Derecho Penal y Política

DERECHO PENAL
Y POLÍTICA CRIMINAL
COMPILACIÓN DE ARTÍCULOS
Carlos Künsemüller Loebenfelder
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AbeledoPerrot íf r d & J TH O M S O N REUTERS

L e g a lP u b lish in g C hile
CARLO S K UNSEM ULLER LOEBENFELDER
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DERECHO PENAL Y
POLÍTICA CRIMINAL
CORTE SUPREM A
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DERECHO PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL
© C arlos K ünsem ü ller L oebenfelder
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r
In d ic e
I . P o l ít ic a c r im in a l
P o lític a c r im in a l y r e in c id e n c ia . A n a le s d e l a F a c u lta d
d e D e r e c h o , U n iv e r s id a d d e C h ile , 2005, q u i n t a época, N ° 2 ...
P o lític a c r im in a l: ¿ Q u o V a d is ? C o n tr ib u c io n e s c r íti
c a s AL SISTEM A PENAL DE LA POS M ODERNIDAD IN MEMORIAM
a E duardo N ovoa M o n r e a l. C o le c c ió n T e m a s J u r íd i
c o s , U n iv e r s id a d C e n t r a l, 2008, N ° 12.....................................
II. D erecho P enal: t e n d e n c ia s y d e s a f ío s
VIH/SIDA y D e r e c h o P e n a l. R e v is t a d e D e r e c h o , U n iv e r s id a d
C a t ó l i c a d e l a S a n tís im a C o n c e p c ió n , 1996, N ° 25.................
E l X V I C o n g r eso In t e r n a c io n a l de D erecho Penal: los
SISTEM A S DE JUSTICIA PENAL ANTE EL DESAFÍO DEL CRIMEN
ORGANIZADO. GACETA JURÍDICA, 2001, N° 248..............................
S o c ie d a d d el r ie s g o y derecho p en a l a d -h o c . R e v is
ta d e D e r e c h o , C r im in o lo g ía y C ie n c ia s P e n a le s , In s
titu to de C r im in o lo g ía U n iv e r s id a d San S e b a s tiá n ,
2002, N ° 4 .....................................................................................
N u e v a s T e n d e n c ia s d e l D e r e c h o . ¿ T ie n e f u t u r o e l " b u e n o , v ie
jo y d e c e n t e d e r e c h o p e n a l lib e r a l" ? , L e x is N e x is , 2004......
II Ín d ic e
Página
E s t u d io s d e C ie n c ia s P e n a le s . H a c ia u n a r a c io n a liz a c ió n
d e l D e r e c h o P e n a l, IV J o rn a d a s N a c io n a le s d e D e r e c h o
P enal y C ie n c ia s P e n a le s . V a ld iv ia 2007. "El D erecho
P e n a l e n l a J u r is p r u d e n c ia " , L e g a lP u b lis h in g , 2008....................... 159
R e s p o n s a b il id a d penal del acto m é d ic o . R e v is t a C h il e n a
de D erecho , P o n t if ic ia U n iv e r s id a d C a t ó l ic a de C h il e ,
1986, v o lu m e n 13................................................................................... 181
III. P a rte G eneral
1. Principios limitadores del ius puniendi estatal
I m p o r ta n c ia d o g m á t ic a y p o lít ic o - c r im in a l d e l o s p r in c i
p io s l i m i t a d o r e s d e l iu s p u n ie n d i. G a c e t a J u r íd ic a , 2 0 0 2 ,
N° 2 6 4 ..................................................................................................... 197
1.1 Principio de Legalidad
" SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST" " S o CIETAS DELINQUE-

re po test ". "N ullum c r im e n , nulla poena s in e lege ".
H o m e n a je a gran d es p e n a lis ta s c h ile n o s . E d ic io n e s
U n iv e r s id a d F in ís T e r r a e , 2010........................................................... 211
1.2 Principio de culpabilidad
L a r e c e p c ió n d el p r in c ip io " n u lla poena s in e c u lp a "

en e l D erech o P en a l c h ile n o . R e v is ta de D erech o
y J u r is p r u d e n c ia y G a ce ta de lo s 2001,
T r ib u n a le s ,
TOMO XCVIII, 1 1 ,2 1 .............................................................................. 259
D e lito , P ena y P roceso. L ib r o H o m e n a je a la m e m o r ia

d e l P r o f e s o r T ito S o la r i P e r a lta . " P r a e t e r in te n tio n e m
y p r in c ip io d e c u lp a b ilid a d " , E d i t o r i a l J u r íd ic a d e C h il e y
P o n t ific ia U n iv e r s id a d C a t ó lic a d e V a lp a r a ís o , 2008..................... 291
Ín d ic e III
Página
2. Teoría del delito
2.1 Error de prohibición
N o t a s s o b r e e l e r r o r d e p r o h ib ic ió n . G aceta Ju r íd ic a , 2 0 0 4 ,
N° 292 ..................................................................................................... 313
M o d e r n a s t e n d e n c ia s d e D o g m á t ic a P e n a l y P o l ít ic a
C r i m in a l . L ib r o H o m e n a j e a l D r . J u a n B u s t o s R a m ír e z .
" E l e r r o r d e p r o h ib ic ió n e n el D e r e c h o P e n a l c h il e n o ",
E d it o r ia l I d e m s a , 2 0 0 7 .............................................................................................................. 343
2.2 Etapas de concreción del delito
El c a s t ig o d e l a s fo r m a s p r e p a r a to r ia s d e l d e lit o . D e r e c h o
y H u m a n id a d e s , U n iv e r s id a d d e C h ile , 2 0 1 0 , v o lu m e n 1,
N° 1 6 ....................................................................................................... 359
3. Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal
3.1 Circunstancias atenuantes
A lgo más so br e la c ir c u n s t a n c ia atenuante del a r t íc u
lo 11 N° 7 d e l C ó d ig o P e n a l. D e r e c h o y H u m a n id a d e s ,
U n i-v e r s id a d d e C h ile , 1 9 9 9 , N° 7 ................................................................................. 385
La c o n d u c ta a n t e r io r a l d e lit o . R e v is ta de D erech o y
C ie n c ia s P e n a le s , F a c u lt a d d e C ie n c ia s J u r íd ic a s y S o
c i a l e s C a r r e r a d e D e r e c h o C e n t r o d e C ie n c ia s P e n a le s y
P r o c e s o P e n a l U n i v e r s i d a d S a n S e b a s t i á n , 2 0 0 7 , N ° 9 ............................. 407
L a r e p a r a c ió n del mal c au sa d o a la v íc t im a del d e l i
to. R e v is t a de D erecho y C ie n c ia s P en a les, U n iv e r s id a d
S a n S e b a s t i á n , 2 0 0 9 , N ° 1 2 ................................................................................................... 429
IV
Ín d ic e
Página
3.2 Circunstancias agravantes
La c i r c u n s t a n c i a a g r a v a n t e d e r e in c id e n c ia . G a c e t a J u r íd ic a ,
1998, N° 2 1 2 ......................................................................................... 473
IV. P a r te e s p e c ia l
1. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual
B reve a n á l is is de algunas c u e s t io n e s p r o b l e m á t ic a s que
PLANTEA EL TIPO DE VIOLACIÓN EN EL C Ó D IG O P E N A L CHILE

NO . R e v i s t a d e D e r e c h o y J u r i s p r u d e n c i a y G a c e t a d e l o s
T r ib u n a le s , 1992, to m o LXXXIX, N° 22............................................ 491
D e l it o s de p o r n o g r a f ía in f a n t il : ( m o d if ic a c io n e s legales
a n u n c ia d a s - y pro blem as a d po r ta s) G aceta Ju r íd ic a , 2 0 0 3 ,

N° 2 7 3 ........................................................................................................................................................ 513
2. Delitos contra la vida humana
P roblem as actuales de D erecho P e n a l . " D e l it o s contra
la v id a ". U n iv e r s id a d C a t ó l ic a d e T e m u c o , 2 0 0 3 ........................................... 523
Los DELITOS DE HOMICIDIO EN EL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL.

R e v is t a E scuela de D erecho, U n iv e r s id a d d e l M ar, 2 0 0 8 ..................... 563
3. Delitos contra la propiedad y el patrimonio
D e l im it a c ió n e n t r e l o s t ip o s p e n a l e s d e r o b o c o n v io l e n c ia
EN LAS PERSONAS Y ROBO POR SORPRESA. GACETA JURÍDICA, 1 9 9 6 ,
N° 195 ...................................................................................................... 579

Ín d ic e V
Página
Un te m a c lá s ic o : g ir o fr a u d u le n to d e c h e q u e . R e v is ta
d e l A b o g a d o , C o le g io d e A b o g a d o s d e C h ile , 2 0 0 3 , a ñ o 8,
N ° 2 8 ................................................................................................................. ......................................... 587
E l p e n a l is t a l ib e r a l . C o n t r o v e r s ia s n a c io n a l e s e in t e r
n a c io n a l e s en D erecho penal, P r o c esa l P en a l y C r im in o
l o g ía , " D e l it o s de hurto y robo : una reform a in a p l a z a
ble en el C ó d ig o P enal c h i l e n o ", E d it o r ia l H a m m u r a b i,
2 0 0 4 ............................................................................................................................................................. 593
E l robo po r so r pr esa no es una m o d a l id a d g e n u in a
de robo . R e v is t a de D erecho y C ie n c ia s P ena les, U n i
v e r s id a d S a n S e b a s t i á n , 2 0 0 5 , N ° 7 .............................................................................. 621
V. D erecho P e n it e n c ia r io
La ju d ic ia liz a c ió n d e l a e je c u c ió n p e n a l. R e v is ta d e D e r e
c h o , P o n t if ic ia U n iv e r s id a d C a t ó lic a d e V a lp a r a ís o , 2 0 0 5 ,
S em est r e I, volum en X X V I .................................................................................................. 635
V I. D erecho P enal a d je t iv o
E s t u d io s de D erecho en H o m e n a je a R aúl T avolari
O l iv e r o s . "Las actuales r e l a c io n e s entre derecho pe
nal s u s t a n t iv o y derecho penal a d j e t iv o ", L e x is N e x is ,
2 0 0 7 .............................................................................................................................................................. 649
P o l ít ic a C r im in a l y R e in c id e n c ia
I. El Código Penal chileno contiene en su artículo 12 un extenso

catálogo de circunstancias agravatorias de la responsabilidad penal, de
carácter genérico, a las que cabe agregar la causal “mixta” del artículo
13, susceptible de atenuar o agravar la responsabilidad. El sistema de
“numerus clausus” seguido por los redactores del Código, opuesto a una
creación analógica de agravantes, es aprobado, en general, por la doctrina
nacional, “sin perjuicio que se objeta la enunciación fatigosa, casuística,
inconexa y repetitiva de 19 circunstancias enumeradas sin ningún orden
ni clasificación”1.
La reincidencia, antiquísima causal de incremento de la pena, ocupa

un lugar destacado en el catálogo nacional, representándose a través de
tres figuras: Números 14, 15 y 16 del artículo 12. Ha sido caracteriza
da como “una de las más importantes circunstancias de agravación” y
construida, en términos generales, sobre “el hecho de volver a cometer
un delito después de haber sido condenado anteriormente por el mismo
o por otro delito”2.
Es costumbre de nuestros autores distinguir entre una reincidencia “propia

o verdadera” (números 15 y 16) y una reincidencia “impropia o ficta”
(N° 14). Dentro de la “propia”, se acepta la división entre “genérica” (N° 15)
y “específica” (N° 16). La reincidencia verdadera o propia se da -apunta
1 K ünsem üller L., Carlos, Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Edit. Jurídica,
año 2002, T. I, artículos 12 y 13, pp. 187 y ss.
2 E tcheberry , Alfredo, Derecho Penal, T. II, Edit. Jurídica, p. 26.
2 C arlos K ü n sem ü ller L oeben feld er
el Profesor Eduardo Novoa Monreal—cuando vuelve a cometer delito el

que había sido condenado antes y había cumplido la pena impuesta. Es
reincidencia ficta o impropia aquella en que incurre el que fue condenado
antes a virtud de sentencia ejecutoriada y delinque nuevamente sin haber
cumplido aquella condena. Se denomina reincidencia genérica la que con
siste en la repetición de un delito de diversa especie del otro u otros que ya
fueron objeto de juzgamiento y específica es aquella en que el nuevo delito
cometido es de la misma especie que el delito antes sancionado3.
La historia de la reincidencia en nuestro Derecho Positivo se inicia con

la Sesión Novena de la Comisión Redactora del Código Penal ( 2 1 de mayo,
1 8 7 0 ) , en la que se aprobó, previo un breve intercambio de opiniones entre
los señores Altamirano, Gandarillas y Rengifo, el número 17, del artículo
1 2 , en los términos siguientes: “Haber sido castigado el culpable anterior
mente por delitos a que la lei señale igual o mayor pena”. Sin discusión fue
aprobado el numeral 18, “Ser reincidente en delito de la misma especie”.
La figura de reincidencia -denom inada “ficta”- que se contiene en el
N° 14 del artículo 12, no existía en el Código Hispano que sirvió de modelo
principal al nuestro. Este factor de agravación es original del texto nacional
y su incorporación fue aprobada en la sesión 1 3 8 , a indicación del señor
Fabres, con ocasión de estudiarse el texto definitivo del actual artículo 91
del Código4.
Los comisionados Gandarillas y Fabres basaron su opinión favorable a

legislar sobre esta agravante, en la “mala fama” del reo y de esto deduce
Alejandro Fuenzalida que el ánimo de la Comisión habría sido establecer
la reincidencia como circunstancia agravante a título de reacción o contra
partida por la incorporación de la irreprochable conducta anterior del sujeto,
como circunstancia atenuante. “Si el Código atenúa la pena de los delin
cuentes que han observado una conducta irreprochable, la lógica obligaba
a establecer una agravación para los de conducta viciosa”5. En opinión de
este autor, “... el legislador atendiendo a que no tiene una medida exacta
3 N ovoa M onreal , Eduardo, Curso de D erecho Penal Chileno, Edit. Jurídica, T. II, p. 87.
4 Actas de las sesiones de la Comisión Redactora del Código Penal Chileno, p. 497.
3 F uen za lida , Alejandro, Concordancias y Comentarios del Código Penal Chileno, Lima
1883, p. 108.
P o l ít i c a c r im i n a l y r e in c i d e n c i a 3
para penar los delitos, puede i debe aumentar la pena de los delincuentes
que estando cumpliendo una condena o que después de haberla quebranta
do delinquen de nuevo e igualmente la de los culpables que habiendo sido
castigados anteriormente cometen otra vez un delito de igual o distinta es
pecie; porque esta conducta hace presumir que para ellos las penas comunes
no han sido eficaces ni proporcionadas a su inmoral obstinación”6. Por su
parte, el comentarista Pedro Javier Fernández, en su obra “Código Penal
de la República de Chile”, señala, en relación a los números 14, 15 y 16
del artículo 12, que “las tres causales que anteceden llevan envueltas una
misma doctrina: agravar la responsabilidad del delincuente cuya perversidad
se manifiesta por la reiteración de sus actos criminosos”7.
II. La reincidencia en un hecho punible aparece desde los primeros orde

namientos jurídicos, tanto en el Derecho Romano como en el Germánico,
considerada como un indiscutible factor de exasperación de la severidad
de la pena. En el devenir de las regulaciones legales se observan impor
tantes diferencias cualitativas y cuantitativas, pero aparece muy claro “lo
arraigado de la convicción de la necesidad de tratamiento penal especial
de la reincidencia”8.
No obstante, en el desenvolvimiento histórico de la institución aparecen

doctrinas que, hace ya más de doscientos años, le negaron todo efecto
jurídico o le atribuyeron efectos atenuatorios de la sanción. Autores como
Carmignani, Camot, Alauzel, Kóstling, Gesterling, Mittermaier, Pagano,
Giuliani y también Merkel, mantuvieron la ilegitimidad de la agravación
por causa de reincidencia, al no hallar en el concurso de esta circunstancia
aumento de daño material, moral o político del delito. El núcleo de su
rechazo residía en estimar que castigar más gravemente a un hombre a
causa de un delito anterior, cuya condena había sido ya cumplida, cons
tituiría una grave injusticia, un quebrantamiento del principio “non bis
in idem”9. El Código Penal Toscano de 1786, establecía que “agotada la
pena, no podrán ser considerados como infames para ningún efecto ni
6 F u en za lida , op. cit., p. 109.
7 Javier F ernández , Código Penal de la República de Chile, 1 8 9 9 , p. 113.

8 Santiago M ir Puig, La reincidencia en el Código Penal, Bosch Casa Editorial, 1974, p. 8.
9 Cit. por Luis J iménez de A sú a , en La Ley y el D elito, p. 5 3 6 .
nadie podrá jamás reprocharles su pasado delito, que deberá considerarse

plenamente purgado y expiado con la que habían sufrido” 10. El maestro
de Pisa, partidario de mantener la reincidencia, expresó que “No se puede
afirmar que, a causa de la reincidencia, se aumente la cantidad del segun
do delito, pues ella no es ningún motivo para aumentar la imputación, y
este supuesto fue el error que ocasionó tan graves objeciones contra la
pena de la reincidencia”. Se afirma que el reo ha “saldado” ya la primera
partida, y sería injusto ponérsele en cuenta por segunda vez. En vano los
moralistas declaman contra la mayor perversidad del reincidente, pues el
Derecho Penal, juez competente de la maldad de un acto, no puede mirar la
maldad del hombre, sino traspasando sus límites11. En opinión de Carrara,
la reincidencia no aumenta ciertamente la “cantidad material” del delito,
pero sí la “cantidad política”, siguiendo a Bentham en cuanto a que si el
delito es cometido por un reincidente, ello es motivo de aumento del daño
mediato, ya que el temor de los buenos aumenta al ver que la pena no sirve
para refrenar a los culpables y que aumenta el mal ejemplo al mostrarles a
los malos cómo desprecia la pena el que ha sufrido sus rigores12. El gran
penalista italiano entendía que la “única razón aceptable” para aumentarle
la pena al reincidente consiste en la insuficiencia de la pena ordinaria y
esta insuficiencia la demuestra el reo mismo con su propio hecho, es decir,
con la prueba positiva que resulta de su desprecio a la primera pena13.
Gesterling, vigoroso opositor a la reincidencia, presentó su argumentación
en la forma del siguiente dilema: “Por medio de ella se pretende poner a
cargo del delincuente, o el primer delito, o la primera pena; si es el pri
mer delito, hay injusticia, pues ya se le imputó a la primera vez; si es la
primera pena, también hay injusticia, porque esa pena es un hecho de la
sociedad, no un hecho propio del delincuente”14.
Para Bucellati y Kleinschrod, la reincidencia debía operar como una

circunstancia de atenuación, toda vez que la repetición del delito implica
una fácil tendencia al mal y una menor libertad de decisión, por tanto,
10 Cit. por Eugenio Raúl Z affaroni, Derecho Penal, Ediar, 2 0 0 2 , p. 10 5 9 .

11 Francisco C ar ra r a , Program a de Derecho Criminal, Temis 1996. Vol. II, pp. 20 1 y ss.
12 C ar r a r a , op. cit.
13 ídem .
14 G esterling , cit. p or C arrar a , op. cit., p. 2 0 5 .
P o l ít i c a c r im i n a l y r e in c id e n c ia 5
menor imputabilidad en el agente. Kleinschrod encontraba en la sociedad

la causa de la reincidencia, por creer que el ambiente social y familiar de
vicio y corrupción, escasez de trabajo, mala distribución de la riqueza y
sobre todo, la defectuosísima organización penal y penitenciaria son cul
pables de que aquellos delincuentes, víctimas de las circunstancias que los
rodean, se encuentren en situación propicia para recaer en el delito15.
Un par de siglos después de expresadas esas opiniones, un estudioso del

Derecho Penal chileno, Eduardo Escalona Vásquez, alumno del Curso de
Magíster en Derecho de nuestra Facultad (año 2003), propone incorporar
la reincidencia como una circunstancia atenuante de la responsabilidad
criminal, atendida la imputabilidad disminuida del sujeto que, no obstante
habérsele aplicado la sanción más rigurosa del ordenamiento jurídico, es
incapaz de adecuar su conducta a Derecho.
III. Como indica Mir Puig, la problemática de la reincidencia va mucho

más allá de su interés meramente histórico, preocupa de forma especial
en la actualidad, encontrándose en las cifras de reincidencia que ofrecen
las estadísticas de muchos países, una justificación del interés y atención
que le dispensan las ciencias penales16. A fines del siglo XIX y comienzos
del actual el constatado incremento de la reincidencia comenzó atraer una
particular inquietud doctrinal, siendo muy representativas las palabras de
Von Liszt: “La política criminal de nuestros días puede resumirse en dos
problemas cuya solución no puede ser aplazada por más tiempo: combatir
la reincidencia y salvar a los criminales de ocasión”17.
El continuo debate que ha mantenido a la reincidencia en el sitial de

los graves problemas del Derecho Penal, tiene, sin duda, claros ribetes
político-criminales y sitúa a la discusión en este específico ámbito político-
jurídico. La reincidencia está vinculada a la política criminal general de
un Estado y representa un poderoso índice -aunque no el único- de la
eficacia de un sistema penal, “o como se ha dicho en alguna ocasión, su
15 Luis J iménez de A s ú a , op. cit., p. 5 3 7 .
16 M ir P uig , op. cit., pp. 10 y 11.
17 Cit. por J. S acker , en D erRückfall. Eine kriminal-politische und dogmatische Untersu-

chung, Berlín, 1892.
6 C arlos K ün sem ü ller L o eben feld er
piedra de toque”18. Por ello no es extraño que un importante sector de la

doctrina penal reconozca un nexo estrecho entre el fenómeno de la reinci
dencia y la problemática general de ius puniendi y el sentido de la pena19.
Ha sido precisamente el fracaso de la legislación penal tradicional frente
al fenómeno de la reincidencia uno de los principales incentivos para, a
través de la observación de la necesidad de un cambio en la configuración
y el sentido de la reacción penal ante los reincidentes, someter a revisión,
con perspectiva político-criminal, la totalidad del sistema punitivo clásico
imperante en el siglo XIX20.
La introducción de las medidas de seguridad, las cuales, aun junto a la

pena o incluso, más exactamente, para liberar a ésta de finalidades incom
patibles con el principio de culpabilidad, en la forma del sistema binario o
de la doble vía ( “Zweispurigkeit ”), hoy dominante en la generalidad de las
legislaciones penales21, ha sido la mejor prueba de los afanes revisionistas
político-criminales.
IV. Parece estar fuera de discusión la intervención de primera línea que

les cabe a la criminología y a la ciencia penitenciaria en el problema de la
reincidencia; se ha llegado a clasificar a la reincidencia en legal, penitencia
ria y criminológica. A la primera de estas tres dimensiones corresponde la
perpetración de un delito por parte de quien, con anterioridad a la misma, ha
sido condenado por sentencia firme a causa de otra infracción penal. Desde
la perspectiva penitenciaria, es reincidente quien se halla encarcelado tras
haber sido ya condenado anteriormente por la comisión de un delito. Crimi
nológicamente será reincidente quien, habiendo sido sujeto de una condena
precedente, incurre a continuación en otro delito, sea o no descubierto22. En
todo caso, la voz de la criminología debe ser escuchada atentamente -por
tener mucho que decir- sobre la cuestión central de las causas de la repeti
ción de la conducta criminal, así como en tópicos tan significativos como
18 M ir P uig , op. cit., p. 9.
19 K ünsem üller , “La circunstancia agravante de reincidencia”, Gaceta Jurídica N ° 212,

p. 6 3 .
20 M ir P uig , op. cit., p p. 9 y 10.
21 M ir P u ig , op. cit., p. 10.
22 M ir P u ig , op. cit., p. 13.

el de la relación existente entre la criminalidad precoz y la reincidencia,

que podría llevar al conocimiento de datos de máxima importancia para el
pronóstico y, tal vez, evitación de la reincidencia. Por su parte, la ciencia
penitenciaria reconoce desde hace tiempo que la reincidencia constituye
un criterio central para medir el éxito o fracaso de un régimen carcelario23.
Giannini califica a la reincidencia de “pietra di parangone per mesurare il
suceso del sistema penitenziari ”24.
V. En una perspectiva “mixta”, político-criminal y político-penitenciaria,

se reconoce y destaca en la actualidad la directa vinculación entre la crisis
de la pena carcelaria y el problema de la reincidencia, postulándose la ur
gente necesidad de buscar caminos para asegurar el efectivo cumplimiento
de la prevención especial, en cuanto función instrumental de la pena: la
pena privativa de libertad y la prisión deben tener efectivamente como
objeto “reeducar a la persona, reintegrarla socialmente, resocializarla, y
como corolario de ello, que no haya reincidencia, es decir, que no vuelva
el mismo sujeto a llevar a cabo un delito”25. Es evidente que la cárcel -en
su concepción y estructura tradicional- como método de “desocialización”,
no puede resocializar a nadie y no está en condiciones, por ende, de preve
nir la reincidencia. También se ha hecho patente la necesidad de revisar y
rediseñar los sistemas de medidas alternativas a la prisión, a las cuales se
concede la idoneidad (limitada, por cierto), para neutralizar las funciones
no declaradas de la pena de encierro. No obstante que hace ya largo tiempo
se proclamó como bandera de lucha exitosa que “la pena como fin en sí
misma es un concepto que podemos declarar definitivamente superado”26,
ello puede ser en la mayoría de los casos sólo “música para los oídos”, sin
un referente objetivo acreditado por la realidad penitenciaria imperante.
Los especialistas llaman la atención de que en el ámbito de las funciones
no declaradas de la pena -que son las realmente efectivas, que funcionan
ciertamente-, ella no es más que un castigo, se agota en esto, careciendo
23 M ir P uig , ídem.
24 Cit. por M ir P uig , op. cit., p. 14.

25 B ustos R am írez , Juan, “La crisis de las penas privativas de libertad y de la institución
penitenciaria en general”, en Acerca de la cárcel, Cuadernos de Análisis Jurídico, U. Diego
Portales, p. 9.
26 C ontento , Cris i e avvenire de la pena carceraria, Milán 1964, p. 12.
la privación de libertad de otro sentido y finalidad que no sea separar a

unos individuos determinados del conjunto de la sociedad27. Numerosas
investigaciones empíricas en tomo a las penas de encierro, denuncian el
rotundo fracaso de los regímenes penitenciarios, sobre todo en relación a
los efectos de prisionización, que impiden en el condenado todo desarrollo
de índole personal (despersonalización). Estos efectos -explica el profesor
Bustos Ramírez- aparecen como inherentes a la privación de libertad, no
sólo por los efectos mismos que la pena tiene, sino que también por los
efectos de la organización penitenciaria. Las organizaciones de tipo cerrado,
de organización total, como es el caso de la cárcel, tienen la tendencia a
conformarse en un sistema justificado en sí mismo y para sí mismo. Por lo
tanto, su único efecto sobre el ciudadano es hacerlo cumplir los objetivos
de la propia organización28. De esta evidencia desprende el mismo autor,
que los objetivos declarados de la prevención especial, incluido el de no
reincidencia, cuyo logro todos esperan y que a todos complace, fracasan,
no se materializan, fracaso este que aumenta su propia gravedad, en virtud
de la violencia discriminatoria que implica la cárcel, ya que los que se en
cuentran en su interior son -en cualquier país del mundo- los que presentan
un mayor déficit social y requieren, por tanto, una mayor atención social
compensatoria de parte del Estado29.
Desde el ámbito de las medidas alternativas, se alzan voces que se oponen

decididamente al criterio de dejar al margen de aquéllas a los reincidentes,
como ocurre en Chile con la ley N° 18.216, por ser en la mayor parte de
los casos justamente los más necesitados de asistencia. De otro modo, se
condena irremediablemente a estas personas a tener la cárcel como única
respuesta a su problemática y a continuar su carrera delictiva en base a la
presunción incontrastable de que no pueden llevar una vida en libertad sin
delito. El reincidente, en cuanto ser marginado, queda -como señala Do-
ñate- entonces doblemente marginado30.
27 B ustos R am írez , op. cit.
28 ídem .
29 Ibídem.
30 H orvitz , María Inés, “Las medidas alternativas de la prisión. Su inserción en el sistema
penitenciario chileno y presupuestos para su profundización en Chile , en Acerca de la cárcel,
Cuadernos de Análisis Jurídico, U. Diego Portales, p. 55.
VI. La revisión atenta de la discusión producida a lo largo de dos siglos,

demuestra, entre otros resultados, la imposibilidad de asignar un fundamen
to sólido, claro y generalmente compartido a esta agravante, lo que, a su
vez, explica la variedad de respuestas sobre el particular, las variaciones
detectadas en su regulación por los textos legales, así como la paulatina
disminución de su radio de acción31.
“Ciertamente, el fundamento de la reincidencia, así como su natura

leza, son cuestiones tremendamente controvertidas, que han suscitado
multitud de posiciones doctrinales y una falta de orientación unitaria en la
jurisprudencia”32.
Desde hace doscientos años se repite la pregunta acerca de si se puede

aplicar una pena más severa a la que corresponde a la clase de delito de que
se es culpable, si han cometido un primer delito por el que fueron penados,
infligirles una nueva pena por ese crimen ¿no será violar abiertamente a su
respecto el non bis in ídem, que es una de las bases fundamentales de toda
legislación en materia criminal? Y es respondida afirmativamente por los
defensores de un estricto Derecho Penal liberal o de garantías. Lo cierto
es que en ese mismo lapso “nadie ha podido responder satisfactoriamente
la objeción de que la mayor gravedad de la pena del segundo delito es un
plus de gravedad a causa del primero”33.
Tenemos, en consecuencia, una “asignatura pendiente” con el tema de la

reincidencia, específicamente en cuanto al desarrollo armónico y racional
mente fundamentado de los motivos que, enraizados en principios fundamen
tales de Derecho Penal y Política Criminal, se oponen a su vigencia en los
Códigos Penales en calidad de causal de agravación de la pena. En esta tarea
resulta “alentadora la tendencia de la legislación comparada que la eliminó
total o parcialmente de varios textos”33a. Doña Bárbara Kunicka-Michalska,
Doctora y Profesora Titular, Catedrática de Derecho Penal del Instituto de
31 Esperanza V aello E squerdo , “Aspectos problemáticos de la reincidencia”, en Libro

Homenaje al Profesor Dr. Marino Barbero Santos, Edic. U. Castilla La Mancha 2001, vol. I,
pp. 1360 y ss.
32 Idem.
33 Z affaroni , op. cit.
33a ídem.
Ciencias Jurídicas de la Academia de Ciencias de Polonia, refiriéndose al

nuevo Código Penal Peruano de 1991, destaca que los institutos penales
de la reincidencia y la habitualidad no existen ahora en la Parte General
del Código, pues el legislador estuvo en contra de ellas. En la Exposición
de Motivos se dejó constancia de que no era válido conservar estas formas
aberrantes de castigar y que, según la Comisión Revisora, carece de lógica,
humanidad y sentido jurídico el incremento sustantivo de la pena, corres
pondiente a un nuevo delito, por la reincidencia o habitualidad, teniendo
sólo como fundamento la existencia de una o varias condenas anteriores
cumplidas. En la parte correspondiente, se dejó constancia de que, “Dentro
de este razonamiento castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos
anteriores, cuyas consecuencias penales ha satisfecho, conlleva una violación
del principio ‘non bis in ídem’ (nadie puede ser juzgado dos veces por un
mismo delito), el mismo que se encuentra consagrado en el artículo 233,
inc. 11 de la Carta Política”34.
Resulta sin duda de interés - y no sólo para los juristas latinoamerica

nos- recordar, aun cuando ello tenga hoy en día una relevancia más que
nada histórica, las discusiones habidas y conclusiones obtenidas en la
labor de preparación de la Parte General del Proyecto de Código Penal
Tipo para Latinoamérica-entre 1963 y 1971-, iniciativa jurídica de la más
alta envergadura continental, debida al talento y esfuerzo visionario del
maestro Eduardo Novoa Monreal, que, sin perjuicio de las deficiencias
técnicas inherentes a una obra que procuró aunar criterios doctrinales muy
dispares, marcó un hito objetivamente satisfactorio en la búsqueda de un
Derecho Penal mejor, más acorde no sólo a los nuevos tiempos, sino a las
características propias de nuestra región latinoamericana. En el Capítulo
Segundo, denominado “Reincidencia, Habitualidad y Profesionalidad”, el
artículo 69 dispone que: “Al que volviere a cometer delito después de haber
sido condenado por sentencia firme, se le podrá agravar la pena hasta la
mitad del máximo de la establecida para el correspondiente delito”35. Como
puede advertirse, en este proyecto se consagra una agravación facultativa
a causa de reincidencia, lo que, no obstante mantenerse el instituto agra
34 K unick a - M ichalska , Bárbara, “El nuevo Código Penal del Perú”, Revista de Derecho,
U. Católica de la Santísima Concepción, vol. V, 1996, pp. 241 y ss.
35 Código Penal Tipo p a ra Latinoamérica, Parte General, T. I, Edit. Jurídica de Chile, 1973,
Capítulo Segundo y pp. 464 y ss.
vatorio y ser criticable por ello, significó, al menos, un cierto progreso en

la orientación restrictiva, al privarlo de su clásico carácter obligatorio. La
Comisión Chilena, entre sus observaciones al proyecto de la Comisión
Argentina I, que preparó el texto, no aceptó que la fórmula se satisficiera
con la sola sentencia condenatoria que tenga el carácter de firme, anterior
al nuevo delinquimiento. La mayoría de los miembros de la Comisión
Chilena fue de parecer, no obstante, que para los efectos agravatorios que
podría llevar aparejados la reincidencia, debería exigirse el cumplimiento
de la pena o sanción impuesta por aquélla36. El profesor Novoa Monreal,
en sus observaciones al proyecto, hizo ver su punto de vista, opuesto a que
revista por sí mismo un significado para el derecho penal el que un indivi
duo que cometió delito y fue condenado por la justicia vuelva a delinquir,
“no es la recaída lo que interesa jurídicamente, sino la tendencia al delito
que esta recaída puede demostrar”. “De lo anterior, se sigue que la mera
recaída no puede sufrir un efecto de aumento de la pena del delincuente
en todo caso”. Agregaba el tratadista e impulsor del Código Tipo, algo que
hoy en día es opinión común: “En todo caso, la reincidencia debe quedar
en relación con las medidas de seguridad de carácter reeducativo aplicables
a individuos antisociales y ser vinculada directamente con la habitualidad
criminal y las medidas que le son aplicables”37. La Comisión Venezolana
estimó que “actualmente la reincidencia es un concepto complejo que es
indispensable revisar para construirlo en forma adecuada al adelanto de la
Criminología. Hoy se ha llegado a denominar recidivismo, y es una manera
de ser, de pensar y de actuar de un sujeto que le conduce a repetir uno o
varios actos antisociales. De acuerdo con esta noción, es imposible medir
una conducta con un cartabón. Se hace necesario estudiar cada individuo
que aparece delinquiendo, analizar su personalidad, investigar la causas
que determinan su especial manera de ser, de pensar y de actuar, graduar
también su peligrosidad y establecer, con este proceso de investigación, el
tratamiento adecuado para una eficaz defensa de la sociedad”38. Se trata de
un punto de vista enraizado en la Scuola Positiva y su cuestionado criterio
de la peligrosidad criminal, pero que tiene el mérito de oponerse a una
reincidencia meramente'objetiva y automática, basada únicamente en el
doble delinquimiento.
36 Código Penal Tipo p a ra Latinoamérica, op. cit., pp. 464 y ss.

37 Código Penal Tipo p a ra Latinoamérica, op. cit., p. 465.
38 Código Penal Tipo p a ra Latinoamérica, op. cit., p. 469.
VII. El debate entre los penalistas hispanos sobre la reincidencia ha sido

muy intenso, a lo largo de los años, hallándose jalonado por una diversidad
de razones o motivos que, mayoritariamente, han llevado a excluir -en
la esfera doctrinaria- la reincidencia del campo de las agravantes de res
ponsabilidad penal. Atendida la indiscutible paternidad del Código Penal
hispano de 1848-1850 respecto del nuestro y la marcada influencia de las
posteriores legislaciones, como del sentir doctrinario peninsular, resulta sin
duda conveniente e ilustrativo traer a colación las opiniones más relevantes
sobre esta compleja temática.
Mir Puig -principal estudioso de la reincidencia en España- concluye

que, para dar razón satisfactoria al tratamiento de la reincidencia habría
que reformar la ley, de manera que la agravación de la pena por reinciden
cia debería suprimirse o, al menos, hacerse facultativa39. En esta misma
tesis, dirigida a proponer una nueva regulación (agravante facultativa), se
inscribe Diez Ripollés40. No nos parece que actualmente una “fórmula de
compromiso”, como sería la de conformarse con una agravante facultativa,
sea actualmente la más acertada y permita, endosándole el problema a los
jueces, después de doscientos años de disputa, encontrar la solución adecua
da. En verdad, no es solución alguna y significa, a fin de cuentas, mantener
“más de lo mismo”. No olvidemos que ya en el siglo XVIII varios juristas
se opusieron tenazmente a la reincidencia como causal de incremento de
la pena -sobre la base de diversas razones- rechazando su vigencia en los
Códigos y requiriendo, por ende, su abrogación41.
La solución verdadera, ajustada tanto a principios capitales del Dere

cho Penal, como a las exigencias político-criminales modernas, pasa -en
nuestro concepto- necesariamente por la eliminación de la circunstancia
agravante de reincidencia, como lo ha venido exigiendo un importante
número de representantes del pensamiento penal hispano desde hace
tiempo.
39 M ir P uig , “Sobre la constitucionalidad de la reincidencia en la jurisprudencia del Tribunal

Supremo y del Tribunal Constitucional”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
1993, pp. 1139 y ss.
40 D iez R ipollés , “Las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal
en el Proyecto de Código Penal de 1992”, en La Ley, 1993, 2, p. 905.
41 S u p ra 9 )y 15).
El punto más controvertido ha sido y sigue siendo el fundamento

atribuible a la reincidencia para seguirla manteniendo como factor de
agravación, presentándose al respecto una gran variedad de explicacio
nes diversas. “Se ha hablado, al respecto, de mayor culpabilidad, mayor
injusto, mayor peligrosidad, perversidad del reo, actitud de rebeldía y
desprecio del mismo hacia el ordenamiento jurídico, necesidad de mayor
pena para aquellos sujetos en los que la prevención especial no ha surtido
el efecto deseado, etc., evidenciándose así lo difícil que resulta justificar
la existencia de esta agravante al menos en los términos en que viene
siendo concebida”42.
Por encima de esa amplia gama de explicaciones, no faltan quienes

optan lisa y llanamente por recomendar la supresión de la circunstancia,
estimando que resulta imposible hallarle fundamento desde la perspectiva
de un derecho penal culpabilístico43. Rodríguez Mourullo ha seguido este
camino, expresando que estamos ante un supuesto en que la pena aumenta,
a pesar de que la culpabilidad no varía. “En este sentido las agravantes de
reiteración y reincidencia representan un cuerpo extraño en el marco de
la concepción retributiva de la pena que profesa el Código Español” (se
trata del Código Penal, texto revisado de 1963)44. A su entender, la actitud
más realista es reconocer un quiebre de los principios fundamentales que
inspiran al Código, antes que tratar de conseguir explicar artificiosamente
a cualquier precio la agravación por reincidencia desde la perspectiva de
un Derecho Penal de culpabilidad45.
También abogan por la eliminación de la reincidencia Cobo del Rosal y

Vives Antón46, García Arán47 y Zugaldía Espinar48.
42 V aello E squerdo , op. y p. cit.
43 V aello E squerdo , op. cit., p. 1362.
44 R odríguez M ourullo en C órdoba R o da /R odríguez M ourullo , Comentarios al Código

Penal, reimpresión 1 9 7 6 ,1, pp. 741 y ss.
45 ídem.
46 C obo del R osal / V ives A n t ó n , Derecho Penal, Pte. General, 5a edición, 1999, p. 901.
47 G a r c ía A r á n , L os criterios de determinación de la pen a en el Derecho Español, Bar

celona 1982, p. 164.
48 Z ugaldía E spinar , “Sobre la inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia”, en
P oder Judicial N° 13, 1989, pp. 85 y ss.
14 C a rlos K ün sem ü ller L oeben feld er
Sin perjuicio de las opiniones citadas y en prueba de que las aguas no

están tan calmas en la doctrina hispana, debemos dar a conocer la que en
vértice contrario apunta la profesora Carmen Salinero, quien, aludiendo a
las distintas ñmdamentaciones proporcionadas para justificar la subsistencia
de la agravante, esgrime otra fundamentación, “que por no ser dogmática
hemos silenciado hasta ahora”. “En efecto, la fundamentación político-
criminal de la reincidencia no sólo elude las críticas de su afectación al
injusto -la gravedad del hecho no se ve alterada por la existencia de una
sentencia condenatoria- o a la culpabilidad -culpabilidad por el hecho, no
por la vida pasada y estimación de que la culpabilidad nunca puede agravar-,
sino que explica más racionalmente el porqué el legislador ha previsto una
agravación de la pena”. La autora defiende la decisión legislativa basada en
razones de prevención especial por haber quedado de manifiesto la peligrosa
disposición delictiva del sujeto, entendiendo que no parece ofrecer mayores
objeciones. A la argumentación precedente añade que “el valor simbólico
de la agravación de la pena por reincidencia pasa por encima de cualquiera
otra consideración”49.
Ante la realidad de que “los problemas que ha planteado la reincidencia

son sumamente importantes y controvertidos”50, un sector doctrinal ha
puesto en duda la compatibilidad de la reincidencia con la Constitución,
generándose, a la par, discutibles y polémicas interpretaciones del Tribu
nal Supremo, sobre todo, a raíz de la sentencia de 6 de abril de 1990, en
la que se negaba la constitucionalidad de la obligación de atribuir efecto
agravatorio a la reincidencia51. Zugaldía Espinar52, Jareño Leal53 y Garzón
Real/Manjón-Cabeza Olmeda54, han sostenido categóricamente su incons-
titucionalidad.
49 S alinero A lonso C., “Teoría general de las circunstancias modificativas de la respon

sabilidad criminal y artículo 66 del Código Penal”, Estudios de Derecho Penal dirigidos por
Carlos María Romeo Casabona 2000, pp. 79-80.
50 C obo del R osal / V ives A n t ó n , op. cit.
51 Cit. por V aello E squerdo , op. cit., p. 1363.

52 Z ugaldía E spinar , op. cit. supra 38).
53 J areño L eal , “Reincidencia, arbitrio judicial y principio de legalidad”, en P oder Judicial

N ° 2 2 , 1999, p. 25 4 .
54 G arzón R eal /M anjón -C abeza O lm eda , “Reincidencia y Constitución”, en A ctualidad

Penal, 1991. 1.
En las obras de estos autores pueden examinarse en detalle los argumentos

dados para sustentar tan capital interpretación y que, atendida su naturaleza,
justifican un estudio separado en otra sede.
El Tribunal Constitucional Español abordó derechamente la polémica

sobre la posible inconstitucionalidad de la reincidencia como circunstancia
agravante, en el fallo N° 150, de 4 de julio de 1991, declarando su confor
midad con la Carta Fundamental y la de los efectos asignados por el Código
Penal a esta institución. Reconociendo que se trata de una de las instituciones
“más controvertidas tanto en lo que se refiere a su naturaleza jurídica como
a su fundamentación y razón de los efectos que produce, los sentenciadores
desestiman que la reincidencia implique una vulneración de los principios
de proporcionalidad de la pena, interdicción de la arbitrariedad, igualdad,
seguridad jurídica, culpabilidad penal o non bis in ídem o que conculque los
derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a utilizar los medios
de prueba pertinentes; asimismo, rechazan el argumento de que supone un
trato degradante, contrario al artículo 15.1 de la Constitución Española o
que no se ajusta a los fines constitucionales de la pena, tras recordar que el
texto político no establece que la reeducación y la reinserción social sean
las únicas finalidades legítimas de las penas privativas de libertad”55. No
obstante esta decisión, el Tribunal Supremo no ha abandonado -según in
forma Mir Puig- el camino trazado por el fallo antes citado -06.04.90-, en
cuanto a negar la constitucionalidad de la obligación de que la reincidencia
surta efectos agravatorios56.
VIII. La reincidencia ha dado lugar, en nuestro medio científico penal,

a varios comentarios de los autores, principalmente en lo tocante a su
fundamento y justificación, con ocasión de su análisis en el contexto de
las circunstancias generales de agravación de la responsabilidad penal.
Actualmente, el pensamiento dominante en nuestra doctrina -opuesto a
la reincidencia- ha sido clara y explícitamente recogido en el Foro Penal
encargado de elaborar el proyecto de nuevo Código Penal, que acordó -con
nuestro voto favorable- suprimirla totalmente del catálogo de agravantes,
poniéndose de este modo -acertadamente- a tono con los criterios político-
55 Cit. por V aello E squerdo , op. cit. supra 21), p. 1363.

56 M ir P uig , op. cit. supra 29), pp. 1139 y ss.
criminales que desde hace ya tiempo venían siendo requeridos como única
solución adecuada para una cuestión plagada de controversias, ligadas a
caracteres fundamentales, limitativos del ius puniendi estatal.
Revisaremos someramente las opiniones vertidas por los distintos au

tores, que, en cuanto patrimonio cultural-penal, evidentemente influyeron
exitosamente en la resolución del Foro Penal, la que, de aprobarse en la
instancia parlamentaria y transformarse en ley de la República, nos situará
entre las naciones más avanzadas en la tarea reformadora.
Después de pasar revista a los fundamentos habitualmente dados para

sustentar la reincidencia, Enrique Cury concluye que ella, como agravan
te, no es sino un cuerpo extraño en el Derecho Penal de culpabilidad, sin
otro fundamento que una serie de prejuicios y malentendidos más o menos
reconocidos por la gran mayoría de la literatura contemporánea. Tras ella,
en efecto, parece ocultarse una confianza casi candorosa en la eficacia pre
ventiva de las amenazas penales, con arreglo a la cual, si se conmina una
pena más severa en contra del recidivista, se detendrá con alguna certeza a
quien ya sufrió una sanción punitiva y se propone delinquir por segunda vez;
esta premisa la considera falsa, ya que lo esperable de la eficacia preventiva
general de la pena es muy poco en relación con un reiterante; y más aún,
si se trata de un habitual o profesional. Asimismo, estima que la agravante
enmascara un propósito disimulado de atribuir a la pena finalidades vin
dicativas, que si bien muchos creen encontrar en su origen, nadie querría
suscribir actualmente. Concluye “resignadamente que la reincidencia es una
agravante sin fundamentos, que permanece suspendida en el vacío de unas
normas positivas injustificables. Por eso debe ser bienvenido todo cuanto
se haga para excluirla de la ley en vigor”57. Por fortuna, hemos tenido ya
ocasión de pronunciar la bienvenida de que habla Cury con su personal
concurso y el de muchos otros colegas, en las propuestas del Foro Penal.
Mario Garrido Montt, en una clara línea político-criminal, propugna la

eliminación de la agravante de reincidencia, “porque tal instituto no con
cuerda con los principios que inspiran las actuales formas de reacción del
Estado ante los comportamientos injustos”58.
57 C u ry , Derecho Penal, P arte General, Edit. Jurídica de Chile, 1994, T. I, pp. 138 y ss.
58 G arrido M ontt , D erecho Penal, P arte General, Edit. Jurídica de Chile, T. I, p. 207.
En la misma tendencia crítica que Garrido, el profesor Manuel de Riva-

coba y Rivacoba (QEPD), al sentar lo que denomina “un conjunto de ideas
rectoras a que debe ajustarse cualquiera reforma punitiva”, sea total o parcial,
a la altura de nuestro tiempo, y proponer un conjunto de principios “que hoy
no cabe ignorar ni eludir”, señala la proscripción de la reincidencia, como
consecuencia del respeto al principio de actividad59.
Por su parte, Sergio Politoff, al referirse a la dicotomía “derecho penal

del hecho y derecho penal de autor”, después de señalar que nuestro sis
tema penal mantiene la tradición liberal de un Derecho penal del hecho y
no de un Derecho penal de autor, reconoce la existencia de ocasiones en
que nuestro sistema se aparta, en mayor o menor grado, del derecho penal
del hecho. Entre las expresiones de un Derecho penal de autor, incluye a
las disposiciones sobre la reincidencia -generalmente controvertidas en la
doctrina-, “ya que ellas constituyen (sobre la base de criterios de peligro
sidad) una contradicción con el principio non bis in ídem, ya que el hechor
recibe un castigo adicional en consideración a un hecho del pasado por el
cual ya sufrió la pena correspondiente y que es ajeno al hecho sobre el cual
decide la actual sentencia”60.
Entre las opiniones más recientes sobre el tema se halla la del profesor
Jorge Mera Figueroa, quien en un estudio científico de los Derechos Hu
manos en el Derecho Penal Chileno, sostiene que, en general, se respeta el
principio del Derecho Penal de acto en nuestra legislación, pero existien
do, sin embargo, algunas excepciones. A su juicio, la más relevante desde
el punto de vista del Derecho Penal Sustantivo, es quizás la agravante de
reincidencia, de raigambre peligrosista y que, además, viola el principio
non bis in ídem. Se agrava la responsabilidad del sujeto, no en atención a
una intensificación del injusto o de la culpabilidad en relación al hecho que
motiva la condena, sino en consideración a su comportamiento anterior, el
que ya fue objeto del correspondiente reproche y sanción61.
59 D e R ivacoba y R ivacoba , “Tentaciones, Principios y Perspectivas para una Política Cri

minal en Chile a la altura de los tiempos”, en Política Criminal y Reforma Penal, Edit. Jurídica
ConoSur, 1996, pp. 25 y ss.
60 P olitoff , Derecho Penal, Editorial Jurídica ConoSur, 1997, T. I, p. 245.
61 M era F igueroa , Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, Edit. Jurídica Cono-
Sur. 1998, pp. 141-142.
18 C arlos K ü n sem ü ller L o eben feld er
En la obra “Culpabilidad y Pena”, hemos establecido que en nuestra

legislación se suele identificar muy claramente con un Derecho Penal de
autor -la reacción penal responde a lo que el individuo es, no a lo que ha
hecho- a la circunstancia agravante de reincidencia específica (art. 12
N° 16 del Código Penal), que tiene por base el “ser reincidente”, implicando,
además de la infracción al principio de culpabilidad por el acto, un notorio
abandono del límite esencial “non bis in ídem”62.
XIX. De todo lo expresado precedentemente, aparece que los mayores

conflictos que plantea la reincidencia, a la hora de procurar encontrar su
fundamentación como causal agravatoria de la sanción penal, surgen de la
notoria pugna entre la institución y los principios fundamentales de acto
(Derecho Penal del hecho), non bis in ídem y culpabilidad.
Los principios limitativos del ius puniendi a los que el profesor De

Rivacoba y Rivacoba (Q.E.P.D.) denominó “cardinales”63, representan, en
opinión de Muñoz Conde, un patrimonio común -en cuanto sistema equita
tivo que ampare nuestros derechos fundamentales y una seguridad personal
que evite los despotismos y las arbitrariedades-, una plataforma sobre la
que debe descansar también el ejercicio del ius puniendi estatal64.
A la importancia dogmática y político-criminal de estos principios limi

tadores -no siempre destacada- hemos aludido específicamente con ante
rioridad65, reconociéndoles como finalidad esencial la de servir de “línea
directriz en la creación, aplicación y ejecución de las normas penales, y en
caso contrario, proporcionar la base racional para su crítica”66. Otros autores
denominan a estas bases, fundamentos y barreras del poder penal estatal,
“principios básicos”, “principios fundamentales”, “principios informado
res”, “principios constitucionales” y “principios limitadores del Derecho
62 K ü n se m ü l l er , Culpabilidad y Pena, Edit. Jurídica de Chile, 2001, p. 221.
63 D e R ivacoba y R ivacoba , “Introducción al estudio de los principio cardinales del Derecho

Penal”, en Instituto de Estudios Judiciales, Cuadernos Judiciales N ° 6, pp. 12 y 22.
64 M u ñoz C o n de , D erecho Penal, P arte General, 2a edición, Tirant lo Blanch, 1996, pp.
69 y ss.
65 K ü n se m ü l l er , “Importancia dogmática y político-criminal de los principios limitadores
del ius pu n ien df \ en G aceta Jurídica N ° 264, pp. 7 y ss.
66 íd em ; confr. G arrido M o ntt , op. cit. supra 58).
Penal”, dejando todas estas denominaciones bien en claro la significación

capital que tales postulados revisten para el Derecho Punitivo”67.
En Argentina, Luis M. García nos informa que una de las objeciones

constitucionales al régimen de la reincidencia reside en que con ella se viola
el principio “non bis in ídem” entendido en su sentido más amplio, com
prensivo no solamente de la prohibición de juzgar dos veces por un mismo
hecho, sino también como prohibición de imputarle al autor “consecuencias
posteriores que violarían el principio”68. “Se cuestiona a la reincidencia en
la medida que se traduce en una mayor gravedad de la pena del segundo
delito violando el mencionado principio, puesto que esa mayor gravedad es
el resultado del anterior delito, ya juzgado en definitiva69, pues la condena
anterior, presupuesto de la reincidencia, es consecuencia del delito anterior;
se llevaría a cabo un doble juego de penas: primero, se lo castiga al autor
por el hecho cometido; luego, este hecho vale para que en la segunda o
tercera condena se aplique otra pena más agravada70.
Al tratar el “principio del hecho”, según el cual el ser humano responde

ante la ley penal por lo que hace -acciones y omisiones-, no por lo que
es, García-Pablos de Molina, desprende como una de las consecuencias
de tal principio, “que la forma de ser del sujeto, la propia personalidad de
éste -abstracción hecha de su conducta- no ha de servir de fundamento a
la responsabilidad criminal o a la agravación de la misma”. A su juicio, el
llamado “Derecho Penal de autor” constituye la antítesis del Derecho Penal
del hecho y es un modelo de Derecho Penal “totalitario”, defendido por la
doctrina alemana próxima al régimen nacionalsocialista, al tenor del cual
el hombre ha de ser enjuiciado por lo que es, no por lo que hace, de modo
que para un Derecho Penal de autor no importa tanto qué se hace u omite
(el hecho), sino quién -personalidad, notas y características del autor- hace
u omite (la persona del autor)71.
67 K ünsem üller , op. cit. supra 65), p. 8.
68 G arcía , Reincidencia y Punibilidad, Astrea, 1992, p. 127.
69 Voto del Juez Zaffaroni, CN Crim Corr, Sala VI, 27/12/85, E D , 118-147 y JA 1987-1-94.
Cit. por G arcía , op. cit., supra 68).
70 D o n n a -I uvaro , Reincidencia y culpabilidad, p. 75, cit. por G arcía , op. cit. supra 68).
71 G arcía -P ablos de M olina , Derecho Penal, Introducción, U. Complutense de Madrid,

Servicio de Publicaciones, 2000, p. 360.
Lo fundamental, al tenor de esta corriente, no es tanto el principio del

Derecho Penal de acto -que se opone al Derecho Penal de autor-, el que
circunscribe, como es sabido, la reacción penal sólo a la concreta y exte
riorizada conducta típica, antijurídica y culpable desarrollada por el autor,
dejando al margen de la intervención punitiva los caracteres o notas per
sonales del sujeto, así como su forma de conducir la propia vida, en tanto
no trasciendan socialmente en forma de comportamiento antijurídico, so
cialmente lesivo y adecuado a un tipo penal. El punto de partida de nuestro
sistema punitivo debe ser el castigo por el hecho y no por el culpable ser
así del hechor72.
Para una concepción antiliberal, propia de regímenes totalitarios, el hecho

tiene una importancia secundaria73, pero para un Derecho Penal “clásico” o
“liberal” -e l “viejo, bueno y decente Derecho Penal liberal” (Lüddersen),
reviste importancia de primer orden.
Partiendo de la base que la culpabilidad es un juicio de reproche nor

mativo fundado en que el autor del acto típico y antijurídico había podido
obrar diversamente a como lo hizo en la situación concreta, realizando un
comportamiento (activo o pasivo) conforme a Derecho, no cabe duda que
lo esencial es “el acto”, “el hecho” efectivamente realizado -opuesto a las
normas- en el cual se basa la reprobación personal dirigida a su autor, que
debió actuar a favor del Derecho. Lo que se le reprocha es haberse compor
tado -a c to - en el sentido A, en vez de haberse comportado -acto exigido
y omitido- en el sentido B. La culpabilidad, en cuanto elemento del delito,
significa -com o precisa Torio López- siempre una “desaprobación” de la
conexión personal entre sujeto y conducta, al que obra sin culpabilidad la
acción injusta no puede serle atribuida o imputada subjetivamente, ya que tal
atribución o imputación es un “juicio individualizador”, “personalísimo”74.
Adhiriendo a este mismo concepto, hemos sostenido que la culpabilidad
verifica-y desaprueba- la conexión subjetiva, personalísima, entre el agente
y su conducta, en términos de atribuírsela como “un producto suyo”75.
72 P olitoff , op. cit., supra 6 0 ), p. 243.
73 Idem.
74 T orio L ópez , “El concepto individual de culpabilidad”, en ADPCP, T. XXXVII, fase.
II. p. 359.
75 K ünsem üller , op. cit., supra 6 2 ).
Siendo el Derecho Penal un orden regulador de acto, no de autor, no

puede responsabilizarse penalmente a alguien como culpable de delito si
no se tiene ningún acto, ninguna acción, ningún comportamiento lesivo
susceptible de serle atribuido como obra suya. La reacción penal sólo puede
responder a lo que el sujeto ha hecho, no a cómo es. Por lo tanto, deben ex
cluirse, por incompatibles con el carácter “personal” o “individualizador”
de la culpabilidad, los reproches por la personalidad o el modo de conducir
la vida del individuo76. Welzel admite expresamente la culpabilidad por
la conducción de la vida (“Lebensführungsschuld”), y sostiene que “en la
medida que el hombre se desarrolla en forma progresiva en la vida social
por medio de la educación y la experiencia a través de la recepción pasiva
y el hacer activo, construye en sí mismo esta estructura inconsciente de
la actitud...”77. La culpabilidad puede, por ello, tener su raíz ya en esta
construcción deficiente o errónea de este estrato de la personalidad, como
fundamento determinante de la acción antijurídica individual. La culpa
bilidad del hecho individual tiene su raíz en un momento permanente,
esto es, en la estructura defectuosa del estrato de la personalidad, en un
defecto reprochable del carácter (llamado “culpabilidad de autor”)78. Jes-
check afirma que el concepto de culpabilidad del Derecho Penal germano
está vinculado fundamentalmente a la culpabilidad por el hecho singular,
“lo que se deriva ya de una decisión por un derecho penal del hecho”.
El injusto, en el que se apoya el reproche de culpabilidad, consiste en la
comisión de un hecho determinado o en la omisión de una determinada
acción mandada por el ordenamiento jurídico, “y no en una conducción
de la vida desaprobada jurídicamente”. Sin embargo, seguidamente sos
tiene que la experiencia acerca del obrar del individuo, habla a favor de
dar importancia en derecho penal a la culpabilidad por la conducción de
la vida, concluyendo que una vinculación de ambas concepciones parece
ser la correcta79. La culpabilidad por el carácter o por la conducción de
vida es rechazable, ya que como apunta Kaufmann, significa abandonar
el principio básico de la culpabilidad penal80. El objeto de juzgamiento
76 K ünsem üller , op. cit. supra 62), p. 219.
77 W elzel , Derecho Penal Alemán, Edit. Jurídica de Chile, 1970, p. 212.
78 ídem.
79 J escheck , Lehrbuch, párr. 7, III, p. 48.
80 K a u fm a n n , Arthur, Das Schuldprinzip, Eine strafrechtlich-rechtsphilosopische Untersu-

chung, Heidelberg, 1976, pp. 150 y ss.
11
C arlos K ü n sem ü ller L oeben feld er
en el Derecho Penal no es la “manera de vivir” (“manner of living”), ni el

carácter de un individuo, sino el hecho por él cometido. Con gran claridad
indica Baumann que el súbdito del derecho puede conducir su vida tan mal
como le plazca: lo que interesa al derecho penal son los hechos amenazados
con pena, no otros81. “También es verdad -expone Politoff- la hipótesis
contraria: puede el hechor haber llevado la mejor de las maneras de vivir
en el pasado, sin que ello obste a la existencia del hecho punible y de la
culpabilidad por el hecho cometido. La doctrina de la culpabilidad por la
conducción de la vida significa trasladar el reproche a una época anterior
al hecho constitutivo de delito (es decir, a la época en que en vez de ir a
la escuela se prefería faltar a clase, se comenzó a beber, a llevar una vida
desordenada, etc.). Conducir el reproche a esos hechos pasados que no son
materia de prohibición conminada con pena constituye una evidente viola
ción al principio nullum crimen nulla poena sine lege”82. La categoría de la
culpabilidad de autor importa la traslación del centro de gravedad del De
recho Penal a una comprobación del ánimo conforme a derecho, con lo que
el hecho punible queda reducido a un síntoma; un signo de desvinculación
del sujeto de los valores del sistema, poniéndose de manifiesto, entonces,
la premisa ideológica subyacente: el papel formativo del Derecho Penal en
el ámbito ético83. En concepto de Baumann, el llamado “Derecho penal de
autor” (“Táterstrafrecht”), es una negación del carácter jurídico del Derecho
Penal, que lo desnaturaliza, configurándolo como instrumento de opresión
de la libertad moral”84. Entre “las infiltraciones que padece la concepción
del Derecho Penal de autor”, De Rivacoba y Rivacoba sitúa precisamente a
la reincidencia, cuya conservación le reprocha al Código Penal Español de
199585. Al desarrollar su completa relación sobre “El principio de culpabi
lidad en el Código penal chileno”, el mismo autor concluye que la culpabi
lidad en nuestro Código es culpabilidad por el acto, no por la conformación
de la personalidad, ni por la conducción de su vida; no obstante, reconoce
81 B a u m a n n , Strafrecht, Allgem einer Teil, Bielefeld 1977, p. 372.
82 P olitoff , op. cit. supra 60), p. 417.
83 P olitoff , “Sistema jurídico-penal y legitimación política en el Estado democrático de

derecho”, en Nuevo Foro Penal, N ° 45, pp. 318-319.
84 B a u m a n n , op. cit., supra 81), pp. 100 y ss.
85 De R ivacoba y R ivacoba , op. cit., supra 59), p. 32.

que este principio está limitado por una serie de excepciones, entre ellas,
la agravante de reincidencia86.
XX. El estudio detenido de las principales objeciones actuales a la

agravación de la pena por la reincidencia, demuestra que entre ellas des
taca, como recurrente, la infracción del principio de culpabilidad personal
subjetiva por el hecho concreto, no por características personales o modos
de ser del hechor87.
En opinión de Rodríguez Mourullo, la agravante de reincidencia repre

senta un sensible quebranto del Derecho Penal de culpabilidad88. Cobo del
Rosal y Vives Antón ven en la agravante una ruptura del Derecho Penal de
culpabilidad, sin perjuicio del fracaso total de los efectos preventivos de la
pena en su día impuesta89.
Refiriéndose al Código Español -texto posterior a la reforma de 1983—

Juan Bustos anota que no se ve fundamentación precisa para su existencia
como agravante, ya que generalmente se funda en el desprecio permanente
en contra de los bienes jurídicos por parte del sujeto, lo que no puede im
plicar ni mayor responsabilidad (ya que se funda en un rasgo permanente)
ni mayor injusto. La nota de permanencia que implica necesariamente la
reincidencia lleva o a tipos de autor o bien a un Derecho Penal por el ca
rácter (la propia ley parece darse cuenta de ello, pues reza ser reincidente).
Tal rasgo de carácter no puede fundamentar, por tanto, una agravación
(salvo para una concepción peligrosista radical, ajena a un Derecho penal
de un Estado de Derecho), a lo más podría servir para determinar la forma
de ejecución de la pena90. (El actual artículo 22 del estatuto español, en
su numeral 8, consagra como circunstancia agravante, “Ser reincidente”,
por lo que se mantiene plenamente vigente la crítica del profesor citado).
86 D e R ivacoba y R ivacoba , “El principio de culpabilidad en el Código Penal chileno”, Actas

de las Jomadas Internacionales de Derecho Penal en celebración del centenario del Código
Penal Chileno, Edeval, 1975, pp. 49 y ss.
87 K ünsem üller , op. cit. supra 19), p. 6 6 .
88 R odríguez M ourullo , op. cit. supra 4 4 ).
89 C obo del R osal - V ives A n tó n , op. cit. supra 4 6 ).
90 B ustos R amírez , Manual de Derecho Penal, Parte General, 3a edición, 1989, p. 3 7 6 .

Sobrepasando el ámbito meramente penal-político criminal en su crítica,

Bustos considera a la reincidencia como claramente inconstitucional,
pues va en contra del principio de responsabilidad (o culpabilidad) por
el hecho91. Hemos citado anteriormente a varios autores españoles que
en época más reciente adhieren a dicha tesis de la inconstitucionalidad,
vinculándola con los vaivenes de la jurisprudencia. En nuestro Código, el
artículo 12 N° 16 —“ser reincidente en delito de la misma especie”—cons
truye la denominada “reincidencia específica” sobre un estado del sujeto,
sobre un determinado modo de ser suyo frente al orden penal, “su ser así”,
“ser incorregible” o “ser inmune a la advertencia de la sanción impuesta”,
lo que resulta evidentemente contrario a un Derecho Penal fundado en la
culpabilidad -reproche normativo—por el concreto comportamiento anti
jurídico realizado. En opinión de Jescheck, el presupuesto material de la
reincidencia como agravante reside precisamente en que el reo no tuvo en
cuenta, al cometer el nuevo delito, la advertencia contenida en la anterior
sentencia condenatoria; al incurrir en el nuevo delito, “debería haberse
acordado de la condena anterior”. Reconoce, no obstante, la existencia
de múltiples causas configurativas de un “abandono social”, que pueden
no dejar penetrar prácticamente esa advertencia92.
Al igual que Bustos Ramírez, Enrique Bacigalupo vincula la reinci

dencia a una disyuntiva entre culpabilidad por el hecho y culpabilidad de
autor. Estima que para una culpabilidad del hecho -significativa de que no
debe considerarse otra cosa que el hecho delictivo- no importa una mayor
culpabilidad, en principio, la circunstancia de haber sido el infractor ya
condenado con anterioridad (reincidencia)93.
El penalista uruguayo Gonzalo Fernández advierte que en los esquemas

de culpabilidad de autor, el hecho punible en sí mismo pierde fuerza como
elemento reflector del reproche y, de un modo u otro, diríase que hasta sirve
de pretexto ocasional para cuantificar la pena. Lo que realmente se evalúa
al efectuar el juicio de reproche -con nítida preferencia a la estimación
del acto concreto cometido- es la personalidad integral del sujeto o el
91 ídem.
92 J escheck , op. cit. supra 79), p. 1222.
9- B acigalupo , M anual de Derecho Penal, Parte General, 1989, p. 148.

desarrollo de su curso vital94. Entonces, el comportamiento antijurídico ya

no es más el baremo del reproche, la reprochabilidad y, en consecuencia,
la pena tiene otra base o cimiento, el modo de conducir o la decisión sobre
la propia vida asumidas por el culpable95.
Al abordar el “principio de la culpabilidad por el hecho singular”, como

“principio de elevada jerarquía, que deriva directamente del principio de la
culpabilidad”, el profesor Cousifio Mac Iver lo caracteriza como aquel que
afirma que la culpabilidad solamente comprende o abarca el hecho singular
realizado, esto es, el acto aislado, puesto que el juicio se pronuncia sobre la
acción típica y antijurídica, sin consideración ESENCIAL de la personalidad
del autor, sino de la acción emprendida, lo que exige la afirmación de un
“derecho penal del hecho”. “La culpabilidad por el hecho singular significa
únicamente que una persona tan sólo puede ser juzgada por sus acciones y
no por su personalidad, pero no involucra ningún pronunciamiento acerca
de esta última”. Si bien no es la personalidad del hechor lo que fundamenta
la existencia del juicio de reproche, ella asume interés o importancia para
otros efectos, ligados a ella, como el miedo insuperable, la reincidencia, la
habitualidad de la conducta, etc.96. El problema delicado - y hasta ahora,
carente de solución aceptable- que se plantea es que, si bien no es la perso
nalidad del hechor el fundamento del reproche de culpabilidad y sólo deba
serlo el hecho injusto concreto, esa personalidad, el “ser” del individuo,
que es un elemento preexistente, se tome en cuenta -tratándose de la rein
cidencia, al menos- para agravar la cuantía de la sanción correspondiente
al nuevo hecho culpablemente perpetrado, en circunstancias que tal factor
no pertenece al “juicio personalizado del hecho injusto perpetrado”.
En su cuestionamiento a la reincidencia, Garrido Montt pone de mani

fiesto que la legislación nacional mantiene el principio de la responsabi
lidad por el acto, pero recoge en parte criterios propios de la culpabilidad
de autor, como ocurre con los N°s. 14, 15 y 16 del artículo 12 del Código
Penal. Se consideran sucesos y comportamientos realizados por el sujeto
94 F ernández , “El proceso hacia la reconstrucción democrática de la culpabilidad penal”,

en D e las Penas, homenaje al profesor Isidoro de Benedetti, 1991, p. 220.
95 P olitoff , op. cit. su pra 7 3 ).
96 C ousiño M ac I ver , Derecho Penal Chileno, T. III, 1992, pp. 15-16.

26 C arlos K ün sem ü ller L oeben feld er
en el pasado, aparte de aquel por el cual debe responder en el momento

que se le procesa. No otra cosa es tener en cuenta la reincidencia como
circunstancia de agravación de la responsabilidad97.
Náquira Riveros, después de resaltar la trascendencia del principio de cul

pabilidad por el acto concreto realizado, explora las diversas maneras en que
el mismo puede ser negado, señalando entre ellas, a los delitos o agravantes
por el estado o condición de la persona (reincidencia); al respecto, expresa
que “Si la imposición de una pena va unida no ya a la culpabilidad del autor
por un hecho concreto que ha ejecutado, sino a su especial tipo de carácter
o a su eventual peligrosidad, la sanción penal se establece y determina no
por lo que ha hecho el sujeto, sino por lo que éste es y cómo es”98.
Si bien estuvo en lo cierto Bacigalupo, al afirmar en una ponencia ya

antigua escrita en 1972, que “En términos generales puede decirse que
la idea de culpabilidad por el hecho como base y límite de la medida
de la pena ha sido hasta ahora extraña a los derechos penales hispano
americanos”99, poniendo como ejemplo de esta orientación a la agravante
de reincidencia (incluyendo al Código chileno), actualmente la opinión
doctrinaria dominante en Chile es ciertamente contraria a la agravación
de la pena basada en la reincidencia, adhiriendo a un Derecho Penal
culpabilístico y distanciándose notoriamente de cualquiera forma de
Derecho Penal de autor, como ya ha quedado consignado. En el ámbito
pre-legislativo, representa, sin duda, un cambio importante en la tendencia
destacada hace más de 30 años por el autor argentino citado, la aprobación
en el seno del Foro Penal de la supresión de la circunstancia agravante
que nos ocupa, y de la gran mayoría de las actualmente contenidas en el
artículo 12 de nuestro Código, que se han reducido en el proyecto aludido
a tan sólo tres de ellas (art. 8o).
XXI. La jurisprudencia nacional no se ha ocupado, en general, con ma

yor profundidad, del instituto de la reincidencia, en lo tocante a su posible
fundamentación.
97 G arrido M ontt , op. cit. supra 5 8 ).
98 N áquira R iveros , Derecho Penal, Teoría del D elito, I, 1 9 9 8 , p. 3 2 8 .
99 B a c ig a lupo , “A c e r c a d e la p erso n a lid a d y la cu lp a b ilid a d en la m e d id a d e la p en a , en

R evista de Ciencias Penales, 3 a É p o c a , en ero-ab ril 1 9 7 3 , N 1, T. XXXII, pp. 3 8 y ss.
En los considerandos de una sentencia más o menos reciente, hemos

recordado que “el fundamento clásico de la reincidencia, como agravante
de la responsabilidad penal, ha sido la circunstancia de que el cumplimiento
del encierro derivado de la condena penal - ‘la experiencia de la cárcel’- no
ha sido eficaz para disuadir al penado de incurrir en nuevo delito, hecho
este que refleja su desprecio por la primera pena que se le aplicó”100. En la
sentencia de 28 de agosto de 1997, la Excma. Corte Suprema estableció que
“en cuanto al fundamento de la reincidencia, la Escuela Clásica plantea que
el nuevo delinquimiento, pese al castigo sufrido, demuestra que la sanción
no era suficientemente severa como para disuadir al agente de cometer otros
delitos; y aunque para los positivistas lo verdaderamente importante es la
peligrosidad que ha de procurarse contener o evitar, y no la reincidencia
misma, es lo cierto que este punto de vista parte de la base de que la pena
se haya cumplido en el caso del reincidente”101.
Alejandro Fuenzalida, al hacerse cargo de la agravación del N° 16 del

artículo 72, argumentó que “La reincidencia supone que el delincuente
va adquiriendo el hábito de caer en un delito de la misma especie, i por
lo tanto, que las penas determinadas por la lei no han sido eficaces: por
esto es que la agravación de los reincidentes es casi general en los códigos
modernos” 102.
Pues bien, si el propio sistema penal no ha sido eficaz para lograr la

enmienda y resocialización del penado, y ha, por ende, fracasado en sus
esfuerzos preventivo-especiales, contenidos en la primera pena aplicada,
parece inconducente que el ordenamiento jurídico reaccione, a su vez,
“reincidiendo” en la pretensión de lograr finalidades de aseguramiento y
prevención precisamente a través de la misma sanción que ya fracasó an
teriormente, pero ahora agravada. El medio más apropiado para conseguir
estos fines no será ciertamente el aumento de la cantidad de la sanción
retributiva que ya fracasó, sino la aplicación de una sanción de naturaleza
distinta103.
100 SCA San Miguel, 02.01.1988, G aceta Jurídica N° 211, p. 152.

101 SCS, 28.08.1997, Gaceta Jurídica N ° 206, p. 114.
102 F u e n z a l id a , op. cit., s u p ra .
103 C o bo del R o sa l / V ives A n t ó n , op. cit., s u p r a 46).

Carrara planteó en su tiempo que la reincidencia prueba una insuficien

cia relativa de la pena, advirtiendo que renovar contra el reincidente la
misma pena es fútil. Ello es exacto -hace ver Rodríguez Mourullo-, pero
es inadecuada la solución que propone para superar esa insuficiencia: un
aumento cuantitativo de la pena (en definitiva, la misma pena). En verdad,
no se trata de un problema de cantidad, sino de cualidad de la sanción104.
El criterio de Carrara se ve reflejado nítidamente en las normas de nuestro
Código: al reincidente se le impone la misma pena, pero aumentada en
su cantidad de privación de la libertad, ya que le afecta una circunstancia
agravante. Ello, sin perjuicio de que la reincidencia tenga en nuestra ley
otros efectos distintos105.
Al respecto, es pertinente la cita de Zaffaroni, para quien “... cabe añadir

que no puede ocultarse por más tiempo lo que señalaba Mittermaier a me
diados del siglo XIX, y que confirma la criminología moderna en términos
más sociológicos: en la generalidad de los casos es el propio Estado y el
sistema penal el que debe cargar con la responsabilidad de la reincidencia
de las personas”106.
Por ende, se produce -en el caso de la reincidencia- una traslación,

un traslado del reproche (que no es el propio de la culpabilidad), desde el
concreto individuo infractor de la ley penal, al sistema jurídico-penal en sí
mismo, el que ha de enfrentar su propia ineficiencia, su propia incapacidad
para realizar exitosamente fines preventivo-especiales. La pregunta que
surge entonces - y que ya tiene más de doscientos años- es: ¿por qué debe
sufrir el individuo un aumento de la duración de la pena que el Estado le
impone por el nuevo delito si su actual culpabilidad (reprochabilidad) no
puede verse incrementada por el delito anterior, ya castigado?
En todo caso, y más allá de las fundadas críticas recién transcritas, re
sulta interesante señalar que numerosas decisiones de nuestros tribunales
han suscrito la tesis de que, para que concurra la reincidencia, genérica o
específica, es menester que la condena anterior haya sido materialmente
104 R o d r íg u e z M ourullo, op. cit., supra 4 4 ).
105 E tc h e b e r r y , op. cit., su pra 2 ).
106 Z a ffa r o n i , op. cit., su pra 10).

cumplida, probablemente vinculada al argumento de la “experiencia de la

pena”, requisito cuya inexistencia obstaría a la concurrencia de la agravación,
ya que la sanción aplicada, al no haberse cumplido, no habría podido actuar
sobre el sujeto y demostrar su “insuficiencia” como mecanismo disuasivo.
La Corte Suprema ha resuelto: “... cabe tener en cuenta que las formas de
reincidencia a que se refieren los N°s. 15 y 16 del artículo 12 del Código Penal
-y que parte de la doctrina llama reincidencia propia o verdadera- requieren
del cumplimiento efectivo de la pena, lo que se desprende del fundamento
mismo de la agravante en cuestión, como del uso de la voz “castigado”
presente tanto en el número 15 recién aludido, como en el artículo 92, N°s. 1
y 2 del mismo cuerpo legal. En efecto, el artículo 92 comienza diciendo
“Si el nuevo delito se cometiere después de haber cumplido una condena,
habrá que distinguir tres casos”; y en su inciso final, expresa que en los dos
primeros casos el hecho se considera revestido de circunstancia agravante,
atendido lo que disponen los números 14 y 15 del artículo 12 (referencia
que debe entenderse hecha a los números 15 y 16)”107. Este predicamento ha
traído como consecuencia que en los casos de suspensión condicional de la
ejecución de la sanción previamente impuesta y delinquimiento posterior, se
rechace la concurrencia de la agravante, precisamente por no haber existido
cumplimiento material de la primera pena: “De acuerdo al artículo 3o de la
ley N° 18.216, la remisión condicional de la pena consiste en la suspensión de
su cumplimiento y en la discreta observación y asistencia del condenado por
la autoridad administrativa durante cierto tiempo. Según constante doctrina
y jurisprudencia, la circunstancia agravante de reincidencia, sea genérica
o específica, exige, como requisito esencial, el cumplimiento material y
efectivo, de la pena que anteriormente se haya impuesto al acusado a quien
se juzga con posterioridad con motivo de otro delinquimiento. Debe haber
tenido el condenado ‘la experiencia de la cárcel’, desde que el fundamento
de la agravación de la responsabilidad penal se sitúa en el hecho de que el
cumplimiento del encierro derivado de la condena criminal no ha sido eficaz
para disuadir al penado de incurrir en nuevo delito... Que en nuestro sistema
legal, la remisión condicional de la pena no constituye una forma de cum
plimiento real de una pena privativa o restrictiva de libertad... Que, en tal
virtud, al no haber cumplido el procesado de autos la pena que se le impuso
en la causa... no le perjudica la agravante de reincidencia”108.
107 SCS, op. cit., supra 101).

108 SCA San Miguel, Gaceta Jurídica N° 196, p. 146.
XXII. A la Política Criminal, en cuanto política jurídica en el ámbito de

la justicia criminal, se le han asignado por Heinz Zipf las siguientes tareas:
“determinación del cometido y función de la justicia criminal, consecución
de un determinado modelo de regulación en este campo y decisión sobre el
mismo (decisión fundamental político-criminal), su configuración y realiza
ción prácticas en virtud de la función, y su constante revisión en orden a las
posibilidades de mejora (realización de la concepción político-criminal en
particular). En este marco se impone especialmente a la Política Criminal
la tarea de revisar y, en caso dado, acotar de nuevo la zona penal, así como
medir la forma operativa de las sanciones según la misión de la justicia
criminal”109. Brevemente, y siguiendo al mismo autor citado, la Política
Criminal puede definirse como “obtención y realización de criterios direc
tivos en el ámbito de la justicia criminal”110. Para Muñoz Conde, la Política
Criminal se define como aquella disciplina a la que incumbe la elaboración
de los criterios a tomar en cuenta a la hora de tomar decisiones en el ámbito
del Derecho Penal”111. Delmas Marty define la Política Criminal como “el
conjunto de métodos por medios de los cuales el cuerpo social organiza las
respuestas al fenómeno criminal”112. Los términos “conjunto de métodos”
dan cuenta de que la Política Criminal desarrolla muchos instrumentos para
que el Estado responda, a través del Derecho Penal, en un determinado
momento y forma a la criminalidad.
Sin perjuicio de los caracteres de funcionalidad y utilidad que se reco

nocen como esenciales, la Política Criminal, en cuanto política estatal para
mejor control del delito, debe aceptarse -y más que eso, exigirse- una directa
vinculación entre Política Criminal y Dogmática Jurídico-Penal y viceversa.
Ambas son órbitas independientes, con funciones propias, pero se compe
netran en múltiples aspectos, siendo opinión actualmente dominante que el
estudioso del Derecho Penal no puede limitarse a la dogmática, al estudio
científico del Derecho Penal, a la reconstrucción del derecho vigente, sino
que debe abarcar en su visión la información crítica sobre el funcionamiento
109 Z ipf , Introducción a la P olítica Criminal.
110 ídem.
111 M uñoz C o n d e , op. cit., supra 54, p. 207.
1,2 Cit. por B in d e r , Alberto M., Política Criminal: D e la Formulación a la Praxis, AD-
Hoc, 1997. p. 33.
del sistema penal en su conjunto, particularmente de la justicia criminal en

sus diversos ámbitos113.
No está demás recordar que el sistema penal está compuesto de tres

segmentos: Derecho Penal sustantivo o material, Derecho Penal adjetivo o
procesal y Derecho Penal ejecutivo o penitenciario. Todos estos segmentos,
que tienen asignado un concreto orden de intervención sucesivo en la socie
dad, deben formar parte, en cuanto porciones de un todo orgánico mayor,
de una Política Criminal estatal racional y coherente, a partir de objetivos
claros y precisos, afincados en la realidad político-social.
“Dentro de las perspectivas de la Política Criminal -h a dicho De Riva

coba y Rivacoba- corresponde a ésta un doble orden de tareas: de crítica
de las instituciones aún vigentes, pero ya caducas y que no responden a un
determinado momento social, y de propuesta y formación de nuevas leyes,
con el objeto de luchar ventajosamente contra el crimen. Ahora bien, la
Dogmática, es decir, la ciencia del Derecho, como toda tarea científica, es
una tarea racional y, por consiguiente, crítica. De esta manera, abarca la
Política Criminal, o, expresado de otro modo, ésta no es sino su aspecto
crítico, pero por serlo es también el momento dinámico de la propia Dog
mática penal”114.
El estudioso del Derecho Penal no puede, pues, limitarse a la dogmáti

ca (a la que compete reconstruir el sistema penal vigente), sino que debe
abarcar en su visión la información crítica sobre el funcionamiento de la
justicia penal, suministrada por la Criminología y completar su reflexión
con la investigación sobre las metas legislativas que deban racionalmente
proponerse, con la perspectiva de las consecuencias esperadas de la inter
vención del sistema penal en la sociedad.
Feuerbach consideraba a la Política Criminal como la “sapiencia del

Estado legiferante en materia penal”, lo que significa la necesaria base
científica de las decisiones de política legislativa en materia criminal. Pre
cisamente, a propósito de la reincidencia calificada como “institución tan
113 G a r c í a - P a b l o s d e M o l i n a , op. cit., supra 71), p. 533.

114 D e R iv a c o b a y R iv a c o b a , op. cit., supra 59), p. 21.
desacreditada y poco acorde con un Derecho liberal”115, la crítica de ella,

en cuanto institución vigente, pero caduca, debe llevar a la formulación de
una nueva normativa, coherente con la orientación de la dogmática penal
moderna.
La coordinación entre ciencia y política penal ha llevado a proponer la

traslación de la reincidencia al ámbito de las necesidades de tratamiento
preventivo -medidas de seguridad-, excluyéndola del círculo de circunstan
cias de agravación de la pena. En este orden de ideas, la reincidencia debe
situarse en el seno de otro Derecho Penal. De un Derecho Penal distinto al
de la mera y única represión a través de la pena; de un Derecho Penal pre
ventivo y de medidas de seguridad, que conoce y concede mayor relevancia
no tanto al delito, sino al estado peligroso, entendido como presupuesto para
la aplicación de aquéllas. Y en concordancia con este marco propuesto, se
propugna la desaparición del instituto de la reincidencia, en sus distintas
manifestaciones, así como su intervención agravatoria de la pena, “pues ésta
ha evidenciado su total inoperatividad”116. Mir Puig señala que no es de
extrañar “que se alce contra la agravación de pena asignada por los Códi
gos a la reincidencia una poderosa corriente político-criminal que entiende
debería esta institución ser sustituida por la idea puramente preventiva de
la habitualidad, con o sin asidero en la pluralidad material de infracciones
como objeto de desvalor a través de la pena, sino como presupuesto que
hace preciso el tratamiento propio de una medida de seguridad”117. Como
corolario de todo lo expresado, “parece aconsejable la supresión de la
reincidencia y reiteración como circunstancias agravantes de la pena, y la
previsión de un adecuado tratamiento preventivo -medida de corrección y
seguridad ajustado no a las actuales nociones formalistas, sino a realidades
criminológicas”118.
Recientemente ha dicho entre nosotros un novel académico, que “la rein

cidencia en cuanto causal de agravación de la pena, resulta paradójica, pues
habiendo caído en total descrédito en la dogmática nacional y comparada,
115 C it. p o r D e R jv a c o b a y R iv a c o b a , op. cit., s u p r a 59), p . 28.

116 C o b o d e l R o s a l / V i v e s A n tó n , op. cit., s u p ra 46), p. 901.
117 M ir Puig, c it. p o r C o b o d e l R o s a l / V i v e s A n tón , op. cit., s u p ra 46), p . 902.
118 R o d r í g u e z M o u r u l l o , op. cit., s u p r a 44), p . 744.

pues vulnera gravemente el principio de culpabilidad, goza de buena salud

en la opinión pública y entre los legisladores”119. El Foro Penal ha dado un
gran paso científico y político-criminal, para procurar revertir dicho esta
do de cosas, al decidir la supresión de la reincidencia como circunstancia
agravante de la responsabilidad penal, estableciendo una sólida base para
debatir acerca de ese “otro Derecho Penal” en cuyo ámbito habrá de situarse
la institución en comento.
119 M o ren o S antan der , “La reincidencia: Una transgresión al principio de culpabilidad y los
límites del ius puniendi”, en Revista de Estudios Criminológicos y Penitenciarios, Gendarmería
de Chile, N° 7, noviembre 2003, pp. 9 y ss.
P o l ít ic a c r im in a l : ¿ Q u o v a d is ?
I. En el Derecho Penal surgido de la Ilustración aparece como misión

esencial el cumplimiento de la finalidad garantística, se trata de poner fin a
la arbitrariedad del poder absoluto y establecer desde bases de legitimidad
democrática, los presupuestos formales y materiales de la injerencia del
ordenamiento sancionatorio en la vida social. La doble función del sistema
penal -protectora preventiva y garantística- es cada vez reconocida más
ampliamente por la doctrina contemporánea1; el gran defensor del Derecho
Penal mínimo, Luigi Ferrajoli, sostiene que la pena no sirve únicamente
para prevenir los injustos delitos, sino también los injustos castigos... no
tutela solamente a la persona ofendida por el delito, del mismo modo pro
tege al infractor de las reacciones informales, públicas o privadas. En esta
perspectiva, la pena “mínima necesaria”, única proclamada como legítima
por la Declaración de los Derechos y Deberes del hombre y del ciudadano,
no es únicamente un medio, es ella misma un fin, el de la minimización de
la reacción violenta contra el delito2. No está demás recordar que Von Liszt
había denominado al Derecho Penal “la Magna Carta del delincuente”.
En -y con- el sistema penal “clásico”, de nítidas bases y precisos lí

mites constitucionales, han trabajado todas las generaciones de penalistas
-incluidas las de quienes lo han atacado- sobre todo, desde comienzos del
siglo XX, con la aparición de la teoría del delito de Beling, perfeccionada
1M era F igu ero a , Jorge, Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, Editorial Jurídica
ConoSur, 1998, p. 15.
2 F e r r a jo l i , Luigi, “El Derecho Penal mínimo”, en Poder y Control N ° 0, 1986, nota 3,
p. 37.
36 C a r lo s K ü n sem ü ller L oeben feld er
posteriormente por tantas brillantes figuras de nuestra ciencia, que sin duda
influyeron en el surgimiento y desarrollo del Derecho Penal chileno, uno
de cuyos más destacados exponentes fuera el profesor Novoa Monreal, a
quien rendimos homenaje.
II. Sin peijuicio de que los afanes irreales de las tendencias abolicionistas
han fracasado, no cabe ninguna duda de que la nave del ius puniendi hace
tiempo que navega entre aguas turbulentas, agitadas por fuentes vientos
de tormenta que han sido impulsados y soplan desde el interior del propio
Derecho Penal. El concepto “crisis” ha encontrado desde hace ya varias
décadas, un destacado sitial en el lenguaje penal y político-criminal y,
aplicado al irrenunciable sistema normativo de control social formal, es
fuente, por una parte, de profundas inquietudes y crecientes dudas sobre
lo existente y, por la otra, de diversas propuestas orientadas a la creación
de un “nuevo Derecho Penal”, que se distancie notoriamente del “bueno,
viejo y decente Derecho Penal liberal” y que acaso termine por desplazarlo
y reemplazarlo totalmente.
La “crisis” ha sido calificada como “un estado connatural al Derecho

Penal”3, a partir de la convicción de que el complejo institucional a través
del que se canalizan las pretensiones punitivas la sociedad no alcance
nunca una cómoda estabilidad, sino que se mantenga en una permanente y
vigilante provisionalidad4. Sin perjuicio de ser la crisis no sólo algo inhe
rente al Derecho Penal, sino que deseable, para su constante maduración,
existen al interior de ese estado distintas coyunturas, algunas más críticas,
otras menos críticas. “La coyuntura en la que se mueve el Derecho Penal
en los últimos diez años es una de las más graves, pues compromete los
rasgos definitorios de su propia identidad”5. Esta lapidaria sentencia se
fundamenta en que si bien la idea rectora de la comprensión del Derecho
Penal ilustrado por parte de sus cultores ha sido la convicción de que es
indispensable someter a constante análisis el ejercicio del ius puniendi
para decidir sobre sus posibles limitaciones, la crisis actual tiene otras
3 S ilva S á n c h e z , Jesús-María, Aproximación a l Derecho Penal contemporáneo, Barcelona

1992, p. 13.
4 S ilva S á n c h e z , Jesús-María, Prólogo a la edición española del Libro La insostenible
situación del D erecho Penal, Editorial Comares, 2000, p. XI.
5 S ilva S á n c h e z , ídem.
P o lític a c rim in a l: ¿Quo v a d i s ? 37
raíces. “Se trata precisamente de una crisis derivada de la tensión expan

siva a que se está sometiendo al Derecho penal para que éste se encuentre
supuestamente en condiciones de afrontar con éxito y de forma expeditiva
la misión de lucha contra una criminalidad cuyo incremento en cantidad
y dañosidad se afirma”6.
Gósell señaló que a primera vista el Derecho Penal se presenta como

un edificio dogmático perfectamente homogéneo y ordenado. Fundado a
comienzos del siglo XX por Beling, actualmente, gracias a la contribución
de extraordinarios arquitectos del derecho parece estar cerca de su culmi
nación. No obstante, la apariencia de perfección proporciona una imagen
falsa. A pesar de que durante largo tiempo nos hemos sentido cómodos
en este edificio dogmático, la realidad es que él contiene un gran número
de importantes problemas que requieren ser solucionados y en relación a
ellos han fracasado los esfuerzos de la dogmática. Entre estos problemas
aún pendientes de solución satisfactoria, pueden citarse la culpabilidad,
los delitos de omisión, el error de prohibición, la anticipación de la tutela
penal, los delitos de peligro abstracto, las sanciones penales a las personas
jurídicas, etc.7. Pero las grietas que debilitan la estructura del edificio dog
mático clásico, no se detienen en la mera superficie de determinados temas
puntuales o sectoriales, que pueden ser resueltos con mayor o menor esfuerzo
por una dogmática no autoritaria y respetuosa de la discrepancia. Se tiene
la impresión -alarmante, por cierto- de que son los propios cimientos de
la construcción penal los que amenazan ruina.
La denominada “crisis de la culpabilidad”, conocida también como “el

adiós a Kant y Hegel”, que derivó en la propuesta de su abandono como
fundamento y medida de la pena y su sustitución por consideraciones emi
nentemente preventistas, devino, a poco andar, en algo más profundo y per
turbador, que sobrepasó notoriamente las objeciones a la “reprochabilidad”
personal, por sus vinculaciones con el “indemostrable” libre albedrío. La
“crisis”, esto es, la situación dificultosa o complicada en que se halla algo,
por cuanto se duda de su continuación, modificación o cese, no afecta ya
sólo a la categoría normativa de la culpabilidad, sino que se irradia y toca
6 S ilva S á n c h e z , ibídem.
1 G ó s s e l , Karl Heinz, La obtención del Derecho Penal (Strafrechtsgewinnung), traducción

de José Domínguez.
al Derecho Penal en sí mismo, a su propia legitimidad y operatividad como

instrumento del control social estatal, puesto al servicio del amparo de los
bienes jurídicos fundamentales para la pacífica convivencia social8. Se trata,
como advierte Silva Sánchez, del “ser o no ser” del Derecho Penal9.
III. Las preguntas acerca del “futuro” del Derecho Penal son tópico
común en nuestros días. Entre quienes han formulado esta interrogante y
razonado sobre ella y la posible respuesta, está Roxin, quien advierte que
tal pregunta está plenamente justificada “y en ningún caso es tan cierta una
respuesta afirmativa como en otros órdenes culturales, pues ciertamente el
Derecho Penal es una institución social muy importante, que asegura la paz
en el seno del Estado y una mínima justa distribución de bienes. Así propor
ciona al individuo el presupuesto para el libre desarrollo de la personalidad
que pertenece a lo esencial de un Estado social de Derecho”. El maestro
germano puntualiza que, a la inversa de lo que ocurre en otras tendencias
culturales, como la literatura, el arte o la música y también en numerosas
ciencias, como la arqueología y la medicina, que portan su valor en sí mis
mas y apenas necesitan de justificación alguna, de tal forma que todo el
mundo apostaría por su futuro, esto es distinto en el Derecho Penal, no todo
el mundo apostaría por su futuro; incluso, quienes le desean y profetizan
un largo futuro deberán reconocer siempre que la justicia penal es quizás,
en cierta medida, un mal necesario y por ello requerible, pero en todo caso
es un mal. Muchos ciudadanos, no siempre culpables, se ven sometidos a
medidas de persecución extremadamente graves, social y psíquicamente;
la estigmatización de los condenados conduce a reclasificaciones y mar-
ginaciones sociales, que no pueden ser deseadas en un Estado social de
Derecho que tienda a la integración y a la evitación de la discriminación10.
Tal parece que el sistema penal, a pesar de ser una institución social muy
importante, por emplear para la obtención de sus fines un instrumento que
es, en esencia, un mal que lesiona bienes jurídicos fundamentales - “una
amarga necesidad en una sociedad de seres imperfectos como los hom
bres”- y provoca muchos sufrimientos, necesita obtener permanentemente
una justificación de su intervención coactiva en la vida social, tanto en el
8 K ü n se m iü l l e r , Carlos, “Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc , Revista de Derecho,

Crim inología y Ciencias Penales, Universidad San Sebastián, N° 4, 2002, pp. 109 y ss.
9 S ilva S á n c h e z , Prólogo a la ..., Supra 4), p. XII.
10 R o x in Claus, “¿Tiene futuro el Derecho Penal?”, P o d e r Judicial N° 49, pp. 373 y ss.
P o l ít i c a c r i m i n a l : ¿ Q u o v a d is ? 39
presente, como en el futuro. Ese carácter de mal no desaparece, por mucho

que procuremos limitar y contener el ius puniendi estatal, caracterizándolo
como “fragmentario” y “subsidiario” y sometiéndolo al imperio de principios
cardinales como “intervención penal mínima”, “lesividad” y “extrema ratio”.
De estas constataciones, deduce Roxin, que podría ser preferible para la
sociedad que los resultados atribuibles al sistema penal se pudiesen logran
de una forma pactada socialmente y menos aflictiva para el individuo. El
Derecho Penal se presenta, entonces, como una institución necesaria y por
ello establecida históricamente en una sociedad poco desarrollada, pero una
institución que se ha de superar... que gozaría de un largo pasado, pero ya
no tendría ningún gran futuro. Estas ideas cuentan con una larga tradición
en el ámbito penal, como lo demuestra el pensamiento de Radbruch, quien
en la primera mitad del siglo XX, auguraba que la evolución del Derecho
Penal superaría un día al Derecho Penal y llevaría a un derecho preventivo
y corrector, que sería mejor, también más inteligente y más humano, que
el Derecho Penal11.
Desde hace algún tiempo ronda al pensamiento penal la preocupación

acerca de si será sostenible y podrá realmente mantenerse en sus actuales
condiciones y dentro de las fronteras del Estado social de Derecho ese De
recho Penal “liberal”, “limitado”, sometido a “formalismos”, “controles”
y “contrapesos”, dirigidos a garantizar y proteger derechos ciudadanos
fundamentales frente al poder punitivo estatal. Un grupo de profesores del
Instituto de Ciencias Penales de la Universidad de Frankfurt ha califica
do la situación del Derecho Penal como “insostenible”12. Somos testigos
presenciales del surgimiento y desarrollo -con gran empuje y creciente
adhesión- de un denominado “Derecho Penal nuevo”, un “Derecho Penal
ad-hoc” para la sociedad del riesgo, un Derecho penal claramente expan
sivo, que tiende -peligrosamente, a nuestro juicio- a apartarse cada vez
más, invocando razones de eficiencia, de los principios limitativos del ius
puniendi estatal, de los principios “cardinales”, de significación capital
para el Derecho Punitivo y que deben “conservar viva y hacer efectiva
la noción de fundamentos en que se asiente y sobre los cuales se eleve el
11 R o x in , ídem.
12La insostenible situación del Derecho Penal, Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt,
Área de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (edic. española), Editorial Comares,
2000 .
Derecho Penal, la de quicio que le dé firmeza y a cuyo alrededor gire, y la

de pilares o columnas que lo mantengan y contengan en su ser y su perfil,
guardándole de deformaciones y desviaciones o, en su caso, separándole
de ellas celosamente”13.
Frente a esta nueva tendencia, inspiradora de mucha legislación criminal

sustantiva y adjetiva reciente, cabe preguntamos, recordando a Radbruch,
por una parte, si será realmente mejor, más inteligente y, sobre todo, más
humana que el Derecho penal “clásico” y, por la otra, si podrá operar y
producir los frutos sociales que de ella se esperan, reunidos bajo la noción
de “eficiencia”, respetando -por irrenunciables- los principios y límites
del Estado social y democrático de Derecho.
El discurso del Derecho Penal “clásico” es criticado ácidamente -e in

cluso despreciado—por ser falso e incoherente, ya desde la década de 1960.
La “crisis” del Derecho Penal, que tuvo su primera expresión y bandera
de lucha en el intenso cuestionamiento de la culpabilidad, entendida como
reprochabilidad, se ha desarrollado y proyectado con singular fuerza, so
brepasando el debate en tomo a dicho tema específico, para situarse en el
centro neurálgico de una nueva y mucho más compleja controversia, que
llama a reexaminar y, eventualmente, a redisefiar íntegramente las funda
ciones y estructuras del cómodo edificio dogmático aludido por Góssel y a
guarnecerlo con otro mobiliario dogmático y político-criminal.
IV. La tensión entre el Derecho Penal “clásico” -e l “bueno, viejo y de

cente Derecho Penal liberal”- y el Derecho Penal “nuevo”, necesario para
enfrentar los conflictos penales de la sociedad del riesgo, es una realidad
iridesmentible. Hay quienes estiman - y no son pocos- que la sociedad
post-industrial, caracterizada por el incremento de riesgos tecnológicos
cuyos actores son seres humanos, requiere de un sistema penal distinto del
clásico, que, para ser “eficiente”, requiere liberarse de los formalismos y
las ataduras garantistas y ser más flexible, menos rígido, menos formalista.
Hay que obtener resultados que demuestren a la ciudadanía, a través de los
medios de comunicación, la eficiencia del sistema penal, esto es, su aptitud
o idoneidad para asegurarle tranquilidad y seguridad, control y derrota del
delito y los delincuentes.
13 R ivacoba y R iv a c o b a , Manuel
“Introducción al estudio de los principios cardinales
de,
del derecho penal”. R evista del Consejo de Defensa del Estado, año 2, N ° 1, pp. 133 y ss.
P o l ít i c a c r i m i n a l : ¿ Q l o v a d is ? 41
“Sociedad del riesgo” y “Derecho Penal ad-hoc” son conceptos socio-

lógico-jurídicos que se funden en uno solo para dar partida de nacimiento
a una estrategia penal y político-criminal que pueda brindar un tratamiento
adecuado a las conductas criminosas surgidas en este nuevo escenario de
actuación del control social formal estatal, cual es la sociedad del riesgo,
en la que, según Beck, “los peligros decididos y producidos socialmente
exceden los límites de la seguridad” y quienes se ven afectados por ellos
demandan masivamente un control efectivo y palpable de las amenazas
a que los ciudadanos están expuestos14. La realización de este control es
asignada a un Derecho Penal caracterizado como “expansivo”, cuyas prin
cipales connotaciones son: una tendencia legislativa claramente dominante
de introducir nuevos tipos penales, así como de agravar los existentes;
reinterpretación de las garantías clásicas del Derecho Penal y del Derecho
Procesal Penal, creación de nuevos bienes jurídicos necesitados y dignos
de protección penal, anticipación de la tutela penal, flexibilización de las
reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales
de garantía15. La “huida selectiva” hacia el Derecho Penal no se presenta
únicamente como una cuestión de legisladores superficiales y frívolos, sino
que posee una cobertura ideológica de la que hasta hace poco carecía. En
la Exposición de Motivos del Código Penal español de 1995, se alude a la
existencia de una “antinomia entre el principio de intervención mínima y las
crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja”.
Esta antinomia ha llevado al legislador a dar acogida a nuevas formas de
delincuencia y a incrementar, en general, las penas asignadas a los delitos
ya existentes. Como lo explica Blanca Mendoza Buergo, “no se trata sólo
de la ampliación cualitativa que lleva a definir nuevos comportamientos
penalmente relevantes o del aumento puramente cuantitativo de la reacción
punitiva, sino de un desarrollo que se produce en un contexto más amplio en
el que destacan distintos rasgos que tienen en común su carácter expansivo
y una inclinación a la anticipación de la intervención penal, auspiciada por
demandas crecientes e seguridad, cuya satisfacción se cree poder obtener
-únicam ente- a través de una más amplia y más intensa protección penal
y de la consecución, por estos medios, de mayor eficiencia en la respuesta
14 B e c k , Ulrich, Risikogesellschaft. A u f dem Weg in eine andere moderne. Frankfurt,

1986.
15 S ilva S á n c h e z , Jesús-María, La expansión del Derecho Penal, Ia edición, Civitas, 1999,
pp. 17 y ss.
penal”16. En síntesis, se trata de obtener más Derecho Penal en la forma más

precoz y anticipada posible, como único camino para alcanzar la tan ansiada
“eficacia penal”, garantizadora, a su vez, de la igualmente ansiada “seguridad
ciudadana”. Los aspectos más claramente defínitorios de la sociedad del
riesgo y directamente influyentes en la recepción por el sistema penal de
ese modelo sociológico y su adaptación al mismo, han sido desarrollados
por varios autores en el último tiempo, con discrepantes apreciaciones de
fondo, tanto en lo dogmático, como en lo político-criminal.
Beck afirma que “mientras que el ideal de la sociedad industrial era

conseguir la igualdad, por el contrario, en la sociedad de riesgos el ideal es
obtener la seguridad” 17. El binomio riesgo-inseguridad y, por tanto, la aver
sión social al riesgo, con la consiguiente aspiración a la seguridad, hace que
los individuos reclamen de manera creciente al Estado la prevención frente
al riesgo y la provisión de seguridad18. Como apunta Prittwitz, siguiendo a
Xaver Kaufmann, si bien es cierto que los hombres nunca habían vivido tan
bien y tan seguros como ahora, lo cierto es que el miedo y la inseguridad
se han constituido en el tema del siglo veinte19. Vivimos y actuamos en
una sociedad del riesgo, en la que éste puede que no se determine en forma
exacta a priori, pero se sabe que existe y que asume su propia necesidad.
La sociedad actual vive en el riesgo20.
La interrogante de si cabe hablar propiamente y proponer un Derecho

Penal para la sociedad del riesgo, ya ha sido respondida afirmativamente por
algunos autores, entendiendo que si la sociedad contemporánea, dominada
por el temor a los peligros, tiene una necesidad elemental de minimizar la
inseguridad y esta necesidad se traduce en la tendencia a contener, con las
armas del Derecho Penal, la formación de peligros no consentidos en una
etapa muy temprana de su desarrollo, excluyendo ya en fases anticipadas,
16 M en d o za B u e r g o , Blanca, El Derecho Penal en la sociedad d el riesgo, Civitas 2001,

pp. 5 y ss.
17 B e c k , Risikogesellschaft..., p . 6.
18 C a l l ie s , NJW, 1989, p. 1338.
19 P rit t w it z , Comelius, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur K rise von Strafrecht
undKrim inalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt, 1993, p. 73.
20 L ó pe z B o rja de Q u ir o g a , “El moderno derecho penal para una sociedad de riesgos”.
P oder Judicial N° 48. pp. 294 y ss.
P o lític a c rim in a l: ¿Quo v a d is ? 43
determinadas clases de comportamientos que podrían ser iniciadores de

peligros, el concepto de sociedad del riesgo podría servir como clave para
el entendimiento de un Derecho Penal que se ha encargado del tratamiento
de peligros e inseguridades subjetivas. Así, Frehsee sostiene que el Derecho
Penal del riesgo es una creación conceptual “crítica”, con la que se designa
ría una forma de desarrollo y un conjunto de modificaciones estructurales
a través de las cuales, el Derecho Penal se ha adaptado al fenómeno de la
sociedad del riesgo21. En tal virtud, este “nuevo” Derecho penal es un orden
jurídico creado específicamente por y para las exigencias del nuevo modelo
social, que le imponen apartarse de ciertos principios limitativos clásicos
y relativizar las garantías derivadas de aquellos. En realidad, el aspecto
crucial no es tanto la razón del surgimiento de este Derecho Penal de los
riesgos -Derecho Penal de la seguridad- sino, más bien, cuáles son las
consecuencias que para el propio Derecho Penal (clásico) conlleva una tal
orientación desde y hacia los riegos y hasta qué punto éstas pueden originar
una auténtica crisis para el Derecho Penal y la Política Criminal22. Herzog
llama la atención sobre ello, advirtiendo que “Los riesgos del Derecho Penal
del riesgo para la función de garantía del Derecho Penal son inmensos”. En
consecuencia, recomienda, por una parte, dejar de lado el Derecho Penal
del riesgo, pero no olvidar los riesgos de nuestra sociedad y, por la otra,
reflexionar acerca de las alternativas de control social y regulación más allá
del Derecho Penal, protegiendo a este ordenamiento como “última ratio”
del control social23. Zaffaroni se encarga de recordar el “origen antiliberal”
del Derecho Penal del riesgo, al cual se pretende legitimar ahora, aduciendo
que cuando la sociedad se alarma es necesario hacer leyes penales, como se
hizo siempre que se invocó una emergencia, sólo que ahora en relación a los
riesgos”. Su punto de vista es que la teoría que legitima el Derecho Penal
del riesgo desemboca en un “estado preventista”, que “ahoga al estado de
derecho”, no teniendo este derecho otra eficacia que la de calmar a la opinión
pública, esto es, un efecto puramente simbólico, con lo cual se termina en
un “derecho penal de riesgo simbólico”, los riesgos no son neutralizados,
se le hace creer a la gente que ya no existen, se calma la ansiedad, o más
claramente, se miente dando lugar a un Derecho Penal promocional, que
21 F rehsee , StV, 1991, p. 227.
22 P rittwitz , Strafrecht, pp. 2 8 y ss.
23 H erzog , Félix, “Algunos riesgos del Derecho Penal del riesgo”, R evista Penal N ° 4,
pp. 54 y ss.
44 C a rlos K ü n sem ü ller L oeben feld er
acaba convirtiéndose en un mero difusor de ideología24. Los requerimientos

de seguridad -que significan básicamente más Derecho Penal más duro-
son recibidos, interpretados y administrados por el poder político como
justificación para la creación de un Derecho Penal “simbólico”, “reactivo”,
entendido como un ordenamiento transitorio y efectista, que busca difundir
la ilusión general de real y pronta solución a las demandas de seguridad y
justicia imperantes en la colectividad. Tocora se refiere a “un ilusionismo
penal”, encaminado a superar una situación al borde del colapso o de crisis
efectiva. Este movimiento actúa más que nada en el mundo de la imagen o de
la apariencia, que persigue, sobre todo, dar la ilusión de acción para calmar
los espíritus, contener la ira y la indignación social25. El legislador busca
satisfacer una necesidad social de mayor intervención y respuesta penal,
esto es, lograr resultados políticos de mayor espectro y para ello, “promete
efectividad pero no la consigue”26, el déficit de ejecución en determinadas
esferas de la criminalidad “se trata de cubrir con una falsa apariencia de
efectividad e instrumentalidad”27, en fin, “la intervención penal no aporta
lo que promete”28.
V. Este ordenamiento penal nuevo -simbólico, alimentador de ilusiones-

no sólo es visto con escepticismo en cuanto a su proclamada “efectividad”,
sino que con especial inquietud, por su tendencia al totalitarismo, la que
opera en carácter de verdadera circunstancia agravante. Quienes adherimos
al “bueno, viejo y decente Derecho Penal liberal”, ceñido estrictamente a
principios y resguardos de garantía -lo que no significa pretender aplicar en
el siglo XXI el Derecho Penal del siglo XIX- no podemos aceptar tendencias
autoritarias en el sistema punitivo, por mucho que la sociedad posmodema
sea -com o obviamente lo es- distinta de la sociedad industrial y que no
sea ya la sociedad del coche o de la radio y por mucho que ciertos proble
mas nuevos o especialmente complejos no puedan enfrentarse y resolverse
satisfactoriamente con los medios y soluciones del “viejo modelo”. Se ad
vierte una suerte de confusión sobre el rol o función del Derecho Penal en
24 Z ffaroni, Raúl, Derecho Penal, P arte General, 2a edición, cap. I, pp. 3 y ss.
25 T ocora , Femando, Política criminal contemporánea, Temis, 1997, pp. 17 y ss.
26 M endoza B uergo , E l Derecho P enal en la sociedad del riesgo, p. 57.
27 H assem er , Winfried, Pena y Estado, N° 1, 1999, pp. 36 y ss.

28 M endoza B uergo , E l D erecho Penal en la sociedad del riesgo, p. 57 .
la sociedad cuando se lo identifica con un mecanismo indispensable para

la “Zukunftssicherung”, el aseguramiento del futuro29.
Una clara y violenta expresión de este “nuevo orden penal”, situado

fuera de los confines del viejo edificio del Derecho Penal liberal, con
tiene las dos velocidades con que se pretende hacer funcionar de manera
antinómica un mismo sistema jurídico: “Derecho Penal del ciudadano”
(“Bürgerstrafrecht”) - “Derecho Penal del enemigo” (“Feindstrafrecht”).
Sobre esta propuesta, que el profesor Günther Jakobs dio a conocer por
primera vez en 1985, en su ponencia al Congreso de profesores alemanes
de Derecho Penal celebrado en Frankfurt y que posteriormente ha replan
teado en otras jomadas científicas30, los penalistas se han explayado en
forma más que abundante en el último tiempo: el libro Derecho Penal del
enemigo. El discurso penal de la exclusión, que contiene más de sesenta
contribuciones31, nos ahorra, en esta ocasión, mayores comentarios sobre
el tema, sin perjuicio de la preocupación que, al igual que muchos otros
penalistas, hemos dado a conocer32. En todo caso, conviene recordar que esta
concepción, constitutiva hoy día de una categoría filosófico-jurídicamente
elaborada, no es una respuesta-solución al problema del incremento de los
riesgos tecnológicos o un mejor enfrentamiento del Derecho Penal a ciertas
formas de criminalidad propias de la globalización; “enemigos” son todos
aquellos que, por haberse apartado del Derecho presuntamente de modo
permanente, “no son personas”, o, mejor dicho, sí son algo: “no personas
actuales”, seres que están fuera del status jurídico de persona y, por ende,
del de ciudadano, de sujeto titular de derechos que el Estado debe respetar.
“Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento
personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que
29 K ünsem üller , Carlos, Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc, p. 123.
30 Jakobs , Günther, “Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsverletzung”, Zeitschriftfiir die

gesam te Strafrechtswissenschafí, 97 (1985), pp. 751 y ss. (hay traducción española de Enrique
Peñarando Ramos, publicada con el título “Criminalización en el estadio previo a la lesión de
un bien jurídico”, publicada en Günther Ja k o b s , Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1997).
Para una completa visión general, Francisco M uñoz C o nde , “Comentarios a los Congresos de
Trento y Frankfurt sobre el ‘Derecho Penal del enem igo’”, Revista Penal, julio 2006, N ° 18,
pp. 336 y ss.
31 Derecho Penal del enemigo. E l discurso p en a l de la exclusión. 2 Volúmenes, Cancio
M eliá-Gómez- Jara Diez, Coordinadores, Edisofer Libros Jurídicos - Editorial B de F, 2006.
32 K ünsem üller , Carlos, Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc, p. 118.
el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulne

raría el derecho a la seguridad de las demás personas”33. El tratamiento
que debe darse a quienes se conducen de modo contrario a las normas es
el de un enemigo que debe ser combatido. “Esta guerra tiene lugar con un
legítimo derecho de los ciudadanos, con su derecho a la seguridad; pero, a
diferencia de la pena, no es Derecho también respecto del que es penado;
por el contrario, el enemigo es excluido”34.
VI. El “ajuste” del Derecho Penal a las necesidades sociales implica

dar lugar a un orden punitivo que posea “una mayor fuerza social”, que
se encuentre “allí donde la sociedad lo exige y con la flexibilidad sufi
ciente para adaptarse y ser eficaz”35. El Derecho Penal del futuro -que
no puede estar anclado en el Estado liberal- requiere de instrumentos
diferentes. Esta “innovación instrumental” de los medios puestos al ser
vicio del Derecho Penal, la obtención de un arsenal efectivo para luchar
eficientemente contra el delito y reprimir la violencia, reconoce diversas
modalidades de acción. Una de ellas es la anticipación de la tutela penal,
la “criminalización en el ámbito previo” (“Vorfeldkriminalisierung”),
como nueva línea o estrategia político-criminal. Se advierte en el movi
miento legislativo penal una marcada inclinación hacia una expansión
punitiva, la que transita, entre otros caminos, por el adelantamiento de la
injerencia penal en la vida social con respecto a lo que tradicionalmente
se ha considerado el núcleo del Derecho Penal, esto es, la lesión efectiva
de un bien jurídico protegido. Nos hemos referido anteriormente a esta
tendencia, con particular énfasis en la teoría subjetiva de la tentativa y
la punición de la tentativa inidónea, frente a las cuales la doctrina penal
chilena ha sido abrumadoramente contraria36.
VII. El Congreso Nacional ha debatido sobre un conjunto de reformas

legales, de derecho penal sustantivo y adjetivo, reunidas bajo la denomina
ción de “agencia corta”, todas ellas orientadas al fin común de disminuir los
33 J a k o b s , Günther, C ancio M eliá , Manuel, D erecho p en a l del enemigo, Hammurabi,

2005, p. 51.
34 Ja k o b s , C ancio M eliá , D erecho p en a l d el enemigo, p. 63.
35 L ópez B arja de Q uiroga , “El moderno derecho penal para una sociedad de riesgos”.
P oder Judicial N ° 48, p. 297.
36 K ü n s e m ü lle r , Carlos, Sociedad del riesgo y D e r e c h o Penal ad-hoc, pp. 124 y ss.
P o l ít i c a c r i m i n a l : ¿Quo v a d is ? 47
índices publicitados de delincuencia en el país y la consecuencial sensación

de inseguridad ciudadana. Dentro de esa global propuesta reformista se ha
lla la que postula la punibilidad del hurto-falta frustrado, como medio para
lograr contar con un sistema de registro que permita controlar, cuantificar,
prevenir y reprimir la reincidencia en ese hecho delictivo.
Los textos propuestos y sus respectivos fundamentos son los si

guientes:
A.-Boletín 3867-07.
Artículo 494 bis.
“Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo

a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor
de la cosa hurtada no pasare de media unidad tributaria mensual.
En caso de reincidencia, se aplicará la pena de prisión en su grado

máximo. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 9o de este Código, la
falta frustrada se castigará con multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales”.
B. Boletín 3931.07.
Artículo 494 bis.
“Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo

a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor
de la cosa hurtada no pasare de media unidad tributaria mensual.
Si el hurto fuere de especie que se ofrece al público en establecimiento

de comercio, se estará a lo dispuesto en el artículo 446.
En caso de reincidencia, se aplicará la pena de prisión en su grado

máximo. En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de
dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que
les habría correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si
éstos se hubieren prevalido de los mejores en la perpetración del delito”.
En el artículo 446 N° 3, propuesto en esta iniciativa, su inciso segundo

establece: “Se si tratare de hurto de especie que se ofrece al público en un
establecimiento de comercio, se aplicará la pena señalada en este número,
aunque la cosa hurtada no excediere de media unidad tributaria mensual. En
estos casos se entiende consumado el delito si la cosa comienza a ser con
sumida dentro del establecimiento, o si el autor es sorprendido ocultando de
cualquier forma la especie, aun cuando no hubiere abandonado el local”.
De la discusión parlamentaria habida en tomo a las propuestas transcritas,

se desprende nítidamente que el propósito principal de estas iniciativas de
reforma es asignar un tratamiento penal especialmente severo a ciertos hurtos
de cosas de escaso valor, cometidos en supermercados y otros estableci
mientos de comercio, en los que los productos están puestos a disposición
del consumidor en estantes o escaparates, materia esta, en la que estima
producida “una especie de despenalización de ciertos casos... ya que ...por
ser generalmente de una cuantía inferior a media unidad tributaria mensual,
no tienen un tratamiento procesal efectivo. Recuérdese que media UTM son
aproximadamente 15 mil pesos, lo que permite considerar una falta a los
hurtos de varias especies desde los anaqueles de un supermercado”.
En opinión de los parlamentarios, se afecta no sólo el bien jurídico

propiedad, sino que además se “está faltando a la confianza necesaria para
que funcione este tipo de negocio. Como se sabe, la oferta de bienes en este
caso consiste en ponerlos a disposición del consumidor, en el entendido que
cuando éste los toma de un estante o escaparate, acepta la calidad y el precio,
el que posteriormente pagará al salir y pasar la caja. Ello genera entonces
una relación de confianza tácita, entre el vendedor (dueño del supermerca
do) y el cliente, ya que el primero hace una oferta a persona indeterminada
que se concreta en cada comprador. De esa forma funciona el sistema, y
la sustracción de artículos sin pagarlos vulnera ese sistema y la confianza
necesaria para la operación del supermercado”. Para la Cámara, este tipo
de conductas “ameritan un tratamiento algo más severo que el vigente, lo
que la moción logra en forma adecuada al proponer penas proporcionadas
a la gravedad de las conductas que se sancionan y facilitar la persecución
de estos ilícitos penales”.
La mayor severidad del tratamiento penal propuesto se manifiesta en

dos grandes ideas matrices:
a) Penalizar las etapas de tentativa y delito frustrado, haciendo excepción

al principio general del artículo 9o del Código Penal.
b) Castigar de manera especial la reincidencia en el hurto-falta.
Con fecha 17 de agosto de 2005, durante el primer informe de la Co

misión de Seguridad Ciudadana, se acordó tramitar ambos proyectos con
juntamente.
La propuesta de sancionar la tentativa de hurto-falta generó objeciones

de varios Diputados, entre ellos, la señora Guzmán, el señor Cardemil, el
señor Araya, el señor Bustos, quienes coincidieron en que la apreciación
de dicho grado resulta extremadamente amplia y subjetiva, pudiendo
considerarse el simple hecho de coger una cosa para probarla, como una
tentativa, desde que no aparece aquí un hecho claro que la identifique desde
el punto de vista objetivo. En cambio, en el hurto frustrado existe un claro
desarrollo de la voluntad de delinquir, toda vez que el hechor ha realizado
todo lo necesario para la consumación del delito, pero no lo logra. El señor
Bustos recordó que el proyecto original castigaba sólo el hurto-falta frus
trado y excluía la tentativa, debiendo tenerse presente que la regla general
del Código Penal es que las faltas se castiguen únicamente cuando están
consumadas, por lo que ya se estaría haciendo una excepción al penalizarlas
en grado de frustrado.
La posición del Poder Ejecutivo se conoció a través de las intervencio

nes del Subsecretario del Interior y del Director Jurídico del Ministerio de
Justicia. El primero de estos personeros hizo presente que la penalización
de la tentativa había sido abandonada durante el curso del primer trámite
constitucional, “por estimarse que ello podía dar lugar a abusos, en el sen
tido de que la norma se podría extender a situaciones demasiado extremas
y llegar a comprender, por ejemplo, los casos en que las personas toman
los productos de un supermercado simplemente para revisarlos y no para
comprarlos... Sin embargo, advirtió, el Ejecutivo teme el riesgo contrario,
esto es, que los jueces terminen calificando en grado de tentativa delitos
que, en verdad, se han frustrado, y por tanto, dejándolos sin sanción”. Indicó
como aconsejable establecer una pena aunque sea mínima, para la tentativa.
Añadió que “en esta materia resulta particularmente importante que exista
un registro de sanciones, para los efectos de configurar la reincidencia y así,
50 C a rlos K ün sem ü ller L o eben feld er
quienes se dediquen en forma habitual a estas actividades sean efectivamente

castigados”. El representante del Ministerio de Justicia precisó que “... el
problema se acentúa si se considera que, en este tipo de ilícitos, determinar
el límite entre la tentativa y la frustración es tarea muy compleja, lo que
dificulta la calificación de los hechos y, en definitiva, propicia la impuni
dad”. Agregó que el camino para salvar dicho problema “es establecer una
sanción para ambos ilícitos —la falta tentada y la frustrada—de modo que
ninguno de ellos pueda quedar excusado al amparo del otro”.
El Diputado señor Bustos expuso que para contar con un registro que
permitiera tener un control sobre la reincidencia, bastaba con sancionar
el hurto frustrado, además que le parecía que recargar las funciones de la
fiscalía con la investigación de esta figura podría provocar su colapso y el
consiguiente desplazamiento de investigaciones más importantes.
Los representantes del Ejecutivo apoyaron la indicación de penalizar la

tentativa del hurto-falta, “señalando que, a su parecer, no era la severidad
de la sanción lo que interesaba sino la formación de un registro que per
mitiera penar la reincidencia y la utilización de menores en estos ilícitos,
como también la persecución de las bandas organizadas para la comisión
de este tipo de delitos”.
En definitiva, prevaleció como opinión mayoritaria, la negativa a castigar

el hurto-falta en grado de tentativa, dada la dificultad que, en esta hipótesis,
encontrará la mayor parte de las personas para discernir si el comportamiento
de otra es ilícito o no. La representante del Ministerio de Justicia -dando
a conocer un radical cambio de criterio- se sumó a la posición dominante,
señalando que esa cartera es contraria, incluso, a imponer pena por un
hurto-falta frustrado, haciendo, además, presente que este asunto debe ser
también analizado a la luz de la ley N° 20.084, normativa especial con la
que podría eventualmente producirse un conflicto.
El texto de la iniciativa quedó aprobado, en definitiva, como sigue: (se

transcriben únicamente los párrafos que interesan a este comentario).
Artículo 494 bis. “Los autores de hurto serán castigados con prisión
en su grado mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria
mensual.
La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada.
En caso de reincidencia en hurto-falta frustrado, se duplicará la multa

aplicada. Se entenderá que hay reincidencia cuando el responsable haya
sido condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera
haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento. Si el responsable
ha reincidido dos o más veces se triplicará la multa aplicada”37.
VIII. De acuerdo al artículo 9o del Código Penal, las faltas sólo se cas
tigan cuando están consumadas, regla adoptada sin discusión en la Sesión
5a de la Comisión Redactora. Probablemente fueron razones prácticas
-com o las expuestas por Fernández I, 84 (“para castigar la tentativa i la
falta frustrada habría sido necesario inventar otras penas que la prisión i la
multa fijadas para las consumadas”) las que llevaron al legislador a aprobar
este precepto. En todo caso, “esta disposición recoge un sano criterio de
política criminal -compartido por la mayor parte de las legislaciones de
nuestra órbita cultural- al no exacerbar la punición más allá de los hechos
que causan verdadero daño a la sociedad”38.
Novoa Monreal señala que si bien teóricamente es posible concebir una

falta en grado de tentativa o frustrado, especialmente si se trata de algunas
que son enteramente iguales a un delito, pero con menor gravedad, “el le
gislador por razones de política criminal, ha estimado innecesaria la pena
para hechos tan leves, cuando ellos no alcanzan su consumación”39.
En opinión de Cury, la exclusión contenida en este artículo “obedece, por

consiguiente, a consideraciones materiales. El injusto de las contravenciones
es tan tenue, incluso si se encuentran consumadas, que al legislador le ha
parecido inútil amenazar con una pena su ejecución incompleta”40.
37 Con fecha 30.12.2006, se publicó en el Diario Oficial la ley N° 20.140, que mediante un
artículo único sustituyó por un nuevo precepto el artículo 494 bis del Código Penal.
38 P olitoff , Sergio-MATirs, Jean Pierre, Texto y Comentario del Código Penal Chileno,
Editorial Jurídica de Chile, T. I, arts. 5o a 9o, p. 66.
39 N ovoa M onreal , Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, Vol. II,
Editorial Jurídica de Chile, Tercera Edición, p. 127.
40 C ury , Enrique, Tentativa y D elito Frustrado, Editorial Jurídica 1977, pp. 197-198.
La actual postura del legislador —traducida en los proyectos de ley cita

dos—se aleja ostensiblemente de los “sanos” criterios político-criminales
que desde el momento mismo en que nuestro país se dota de un Código
Penal, han justificado la impunidad de las contravenciones no consumadas
y continúan orientando actualmente la mayoría de las legislaciones.
Es sabido que el trabajo legislativo en materias penales suele cerrar-o, al

menos, entornar- las puertas a los principios cardinales, limitativos del ius
puniendi, que resultan incómodos y molestos por ser, precisamente, limita
dores del ejercicio de ese derecho del Estado y es lo que ha ocurrido, en la
situación que comentamos, con el principio de “lesividad” u “ofensividad”.
A su tenor, no puede existir delito, ni es legítima la intervención penal del
Estado, sin una afectación real de un bien jurídico protegido, en grado de
lesión o de peligro concreto, “nullum crimen sine injuria”. Tratándose de
hurtos-faltas no consumados, su ofensividad es levísima o prácticamente
nula, ya que recae sobre especies de valor insignificante. Cuando se trata de
la denominada “criminalidad de bagatela”, las tendencias político-criminales
dominantes proponen su descriminalización, sobre la base de que no es con
forme con el carácter subsidiario, de última ratio, que se atribuye al Derecho
Penal, mantener como delitos, con todas las consecuencias estigmatizantes y
de otro orden que produce el ingreso al sistema penal, infracciones menores,
de poca monta, que no representan atentados insoportables contra bienes
verdaderamente vitales; dentro de esta delincuencia se incluyen los hurtos
de especies de escaso valor pecuniario41.
IX. La caracterización del Derecho Penal como extrema ratio del or
denamiento y ordenamiento subsidiario, determina que las categorías de
“merecimiento de pena” y “necesidad de pena” adquieran gran relevancia.
En la literatura penal de los años recientes estas categorías han adquirido “un
sensible éxito”42 y aspectos significativos de una u otra son frecuentemente
acogidos en las diversas instituciones de la Parte General. Merecimiento
y necesidad de pena son categorías cuyas raíces se fundamentan en una
constante exigencia de justicia, nunca eludible en ningún ámbito del
41 M era F ig u e r o a , Jorge, op. cit., pp. 147 y ss.
42 R o m a n o , Mario, “Merecimiento de Pena, Necesidad de Pena y Teoría del Delito”, en

Fundamentos de un sistem a europeo del Derecho Penal, Libro Homenaje al Profesor Claus
Roxin, J. M. Silva Sánchez (ed. española) B. Schünemann/J. d e Figueiredo Dias (coords.),
Bosch Edit, 1995, pp. 139 y ss.
Derecho y por eso figuran como criterios de interpretación, de verificación

o de corrección de los sistemas penales positivos43. Hay un momento en
que la convergencia de merecimiento y necesidad de pena parece muy firme
y es aquel en que el legislador, para evitar que se repita un determinado
comportamiento, indeseable por ser lesivo para un bien jurídico y cargado
a su vez de un determinado disvalor, se dispone a decidir si intervenir o
no con una norma penal; en esta perspectiva, merecimiento y necesidad de
pena deben concebirse como indisolublemente ligados entre sí e implicados
mutuamente en una suerte de concatenación causal: lo que es auténticamente
necesitado de pena, lo es en cuanto auténticamente merecedor, lo que es
merecedor de pena lo es en cuanto auténticamente necesario. Este análisis
es el esperable de un legislador prudente, consciente de que el recurso a la
sanción penal implica confianza en un medio, en sí comparativamente más
disuasivo de otros puestos a su disposición -pero también más drástico-
aflictivo- y potencialmente limitativo de la esfera de libertad ciudadana y
que por ello sólo debe ser utilizado si el comportamiento es tal que realmen
te merece una pena y si la pena elegida, con determinada entidad, resulta
rigurosamente necesaria44.
Ante una falta frustrada, que recae sobre objetos de ínfimo valor y no
lesiona materialmente el bien tutelado, ya que éste no logra ser extraído de
la esfera de custodia ajena, ¿puede afirmarse que se trata de un comporta
miento realmente merecedor y necesitado de la pena propuesta de manera
que se justifica racionalmente el abandono -censurable- del sabio principio
rector contenido en el artículo 9o del Código Penal?
En este contexto es conveniente y oportuno recordar que el Anteproyecto

de Código Penal Chileno, preparado por la Comisión Foro Penal, no legisla
sobre faltas, por haberse entendido que deberían ser más bien reguladas por
un Derecho Administrativo Sancionador.
X. Los principios fundamentales del Derecho Penal son reglas de legiti

mación de la política criminal45. Como lo precisa Silva Sánchez, la política
43 R o m an o , Mario, “Merecimiento de Pena, Necesidad de Pena y Teoría del Delito”.
44 R o m ano , Mario, “Merecimiento de Pena, Necesidad de Pena y Teoría del Delito”.
45 Y acobucci , Guillermo, El sentido de los principios pen ales, Edit. Abaco de R. Depalma,
1998, pp. 367 y ss.
criminal debe asumir tanto la instancia de los hechos como aquella que se
corresponde con determinados juicios de valor político. Las decisiones no
pueden ser tomadas como meras conclusiones necesarias emergentes de los
hechos sino vinculándolas con ciertos principios46.
En su análisis de las faltas, Novoa Monreal considera que “no ofenden

directamente un bien jurídico determinado ni llevan envuelta, de ordinario,
una reprobación ética... no producen lesión de un bien jurídico concreto ni
lo ponen en peligro inmediato”; constituyen sólo desobediencia a reglas de
utilidad colectiva que se imponen por el Estado47.
De los antecedentes que conforman la historia fidedigna del texto final

mente aprobado -que por lo menos excluyó la punibilidad del hurto-falta
tentado- queda en evidencia una confusión en tomo al objetivo político
criminal perseguido, ya que se alude, por una parte, a la necesidad de cau
telar el supuesto bien jurídico “confianza necesaria para que funcione una
cierta modalidad de comercio”, que pareciera superponerse y rebasar en
relevancia a la propiedad ajena, demandando su protección un incremento
de la severidad del tratamiento penal existente; y por otra, se proclama que
no es tanto la severidad de la pena lo que interesa, sino la formación de
un registro que permita penar la reincidencia y la utilización de menores
en estos ilícitos, como también la persecución de las bandas organizadas
para la comisión de este tipo de delitos, porque el abandono del principio
orientador contenido en el artículo 9o de nuestro Código, es meramente
instrumental para la formación de ese mecanismo de control y carece de
basamento valorativo, susceptible de ser analizado y debatido en el plano
dogmático y político- criminal.
Feuerbach consideraba a la Política Criminal “la sapiencia del Estado

legiferante en materia penal”, lo que significa la imprescindible base cien
tífica de las decisiones político- legislativas en el ámbito de lo penal48. La
Política Criminal es una verdadera parte o segmento del saber penal, como
46 S ilva S ánchez , Jesús Marín, Aproximación a l Derecho Penal contemporáneo, Bosch,

1992, p. 98.
47 N ovoa M onreal , op. cit., p . 2 4 1 .
48 K ünsem üller , Carlos, “Política criminal y reincidencia”, Anales de la Facultad de D e

recho, Universidad de Chile, 5a Epoca, N ° 2, año 2005, pp. 121 y ss.
lo recuerda Gonzalo Fernández: “En lo esencial está llamada a dirimir ese

sempiterno conflicto entre la eficiencia y las garantías, entre la libertad y
la seguridad. Y esa parte del saber penal, ese arte de la política criminal
pivotea sobre el principio del equilibrio, de la ponderación, de la prudencia,
de la cautela, de la idoneidad y la adecuación, afines de las soluciones
que se propugnan”49. En un sistema penal de cimiento democrático, han
de regir en carácter de irrenunciables los principios jurídicos garantistas,
surgidos de la evolución constante de ese pensamiento penal que, partien
do de las tempranas proclamas de Beccaria y Feuerbach, logra construir
un Derecho Penal “enemigo” del abuso del poder estatal, cuyo legítimo
ejercicio pasa por la sincera convicción, expresada en el decidir y accionar
político, de que es el Estado el que está al servicio de la persona humana
y no al revés. Las estrategias político-criminales deben pasar necesaria
mente por el filtro de la garantía de esos derechos anteriores y superiores
de que es titular el individuo, sin que este criterio de justicia pueda que
dar suplantado en aras de una supuesta eficacia empíricamente avalada.
Otorgándole un sentido nuevo - “ actual” a la vieja divisa de Von Liszt,
“el Derecho Penal es la barrera infranqueable de la Política Criminal”, se
modifica su enunciado: “La dimensión valorativa de la Política Criminal
es la barrera infranqueable de su dimensión utilitarista o pragmática”50. La
dejación de estas premisas, irrenunciables por fundamentales e inheren
tes al Estado de Derecho democrático, la supremacía de las dimensiones
utilitaristas y el desprecio por las dimensiones valorativas, en cuanto son
sutilezas que se oponen a la solución real de los problemas51, parecen ser
requisitos de la esencia del creciente e irrefrenado proceso de expansión
de la legislación penal, que, motivada por “la urticaria de la eficiencia y
del eficientismo”52, ante las demandas de una opinión pública temerosa
del fenómeno delictivo, está dispuesto a levantar presurosa las barreras
de contención puestas al poder penal por el derecho de garantías y a
49 F e r n á n d e z , Gonzalo, “¿Política Criminal o derecho penal del enemigo?”, en Estado de

Derecho y Orden Jurídico-Penal, III Jomada Internacional, Asunción, Paraguay, 19, 20 y 21
de agosto, 2005, Wolfgang Schóne Coordinador, Bibliográfica Jurídica Paraguaya, 2006, pp.
125 y ss.
50 G arcía R ivas , Nicolás, E l p o d e r punitivo en el estado democrático, Colección Estudios,
U. Castilla La Mancha, 1996, p. 105.
51 S ilva S ánchez , La expansión del Derecho Penal, pp. 55-56.
52 F ernández , ¿Política Criminal o derecho p en a l d el enemigo?, p. 127.

56
C a rlos K ün sem ü ller L o eben feld er
flexibilizar los principios cardinales del liberalismo penal protectores

“della liberté humana cosi esterna, come interna”53.
Los juristas penales debemos preguntamos, como lo hace Gonzalo Fer

nández, si hemos fallado en algo ante esta poderosa acometida del “nuevo”
Derecho Penal, ante esta “expansión irrefrenada de la legislación penal”,
que se presenta con “soluciones novedosas o pseudo-novedosas, tanto en
lo penal sustantivo, como en lo penal formal o procesal”54. Probablemente,
pueda sernos imputado el error de no haber sabido comunicar, de habernos
mantenido encerrados en los cenáculos académicos, no atentos al entu
siasmo creciente del poder político por nuevos modelos o paradigmas de
“tratamiento penal”, que acercan rápidamente, con la cooperación eficaz
de un sector de nuestra propia ciencia, “la expiración de la hora del viejo
edificio del Derecho Penal liberal”55.
La oportunidad que se nos brinda, de honrar la memoria del profesor

Novoa Monreal, resulta propicia para sentimos invitados a meditar sobre
la mejor forma de reparar celosamente nuestros eventuales errores.
>3 C a r r a r a . Francesco, Programa del corso di D iritto crimínale, Parte generale, 1859,
Prolegomeni.
-4 F ernández , ¿Política Criminal o derecho p en a l del enemigo?, p. 128.
G uzm án D albo ra , José Luis. “Una especial versión del autoritarismo penal en sus rasgos
fundamentales: la doctrina’ de la seguridad ciudadana”, Gaceta Jurídica N° 265, pp. 7 y ss.
VIH/SIDA y D erecho P en a l
I n t r o d u c c ió n
El título del presente artículo corresponde al nombre del simposio

internacional organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad
Adam-Mickiewicz, de la ciudad de Poznan, Polonia, y que tuvo lugar entre
el primero y el cinco de junio de 1994, al cual el autor asistió por gentil
invitación de esa prestigiosa casa de estudios.
No cabe duda que en una u otra forma, el Derecho Penal interviene en

la esfera de los derechos humanos, desde el momento que la actuación de
tal ordenamiento tiende a proteger bienes jurídicos a través del sacrificio
de otros bienes jurídicos. Las conductas vinculadas al VIH/SIDA que cons
tituyen actualmente focos de atención para la dogmática penal implican
una sensible afectación de derechos personalísimos (como por ejemplo, la
transmisión dolosa del virus de una persona infectada a otra sana) que cons
tituyen bienes jurídicos protegidos con gran rigor, como la vida y la salud
humanas, que requerirían un especial cuidado con los medios del Derecho
Punitivo, perfeccionando las figuras clásicas del delito de lesiones corporales
o creando derechamente tipos nuevos que recepcionen adecuadamente los
nuevos desafíos que la pandemia del SIDA plantea al Derecho en general y,
específicamente, al ordenamiento punitivo. Sin embargo, autorizadas voces
se alzan para pedir una renuncia a la intervención penal en estos ámbitos
recónditos de la intimidad del ser humano. En el proyecto de lucha penal
contra la difusión del SIDA sostiene el profesor Herzog1: “Una mala cultura
1 Citado por D ietrich H erzberg , R olf ,en Problemas Jurídico-Penales del Sida, Publicacio
nes del Instituto de Criminología. U. de Barcelona, pp. 121 y siguientes, 1991, J.M. Bosch S.A.
política, una política criminal sin medida ni comprensión y una creencia

ingenua en la fuerza preventiva del derecho penal culminan en posiciones
absurdas, macabras y faltas de atención al clima social y a la función penal”.
La propuesta de esta tendencia es que la prevención en estos ámbitos íntimos
no es función del Derecho Penal, sino que debe ser realizada por cada hom
bre, privilegiándose de este modo la “autorresponsabilidad” y excluyendo
al Derecho Penal, incluso en su función de “última” o extrema ratio.
En nuestro medio, y sin perjuicio de las medidas de política sanitaria

oficial que las autoridades competentes han adoptado en el tema que nos
ocupa, se han manifestado inquietudes por precisar cuál sería el tratamiento
jurídico-penal para las conductas agresoras vinculadas al VIH/SIDA. Al
respecto, cabe mencionar el trabajo de los abogados señores Urbano Marín
Vallejo y Gonzalo Taborga Molina, sobre “Consecuencias de la Epidemia
del SIDA para el Derecho Civil y Penal”, en la publicación de la Organiza
ción Panamericana de la Salud, Aportes de la ética y el derecho al estudio
del Sida, Washington D.C. OPS, 1991, pp. 253 y ss. En el ámbito de la
reforma legislativa se han enviado dos proyectos al Congreso Nacional,
proponiendo modificaciones al Código Penal, a través de la introducción de
nuevos delitos en los cuales se sanciona tanto el mero hecho del contagio
(como hipótesis de peligro para la salud) como la producción de lesiones
por esa vía. Recientemente, tuvo lugar en Santiago el Décimo Congreso
Latinoamericano de Enfermedades de Transmisión Sexual, conjuntamente
con la Cuarta Conferencia Panamericana de SIDA, oportunidad en la cual
fueron abordados, de manera genérica por el infrascrito, los parámetros que
caracterizan la discusión dogmática en el Derecho Penal comparado.
Los aspectos jurídico-penales que surgen de la problemática del VIH/

SIDA son, como apunta el profesor Santiago Mir Puig, múltiples y espe
cialmente trascendentales: “Desde el tratamiento que merece la transmisión
del virus de inmunodeficiencia humana por parte de personas infectadas
y no infectadas, hasta la problemática que suscita el SIDA en las cárceles,
pasando por las cuestiones que puede plantear la práctica del test de anti
cuerpos del VIH”2. Las transfusiones de sangre infectada y el empleo común
de jeringuillas entre drogadictos -situación esta última que, en palabras del
profesor Diego Manuel Luzón-Peña, constituye la principal vía de contagio
2 M ir Puig, Santiago, en Problem as Jurídico-Penales del Sida, Prólogo, p. 7.

VIH/SIDA y D erech o P enal 59
en España3- representan otras fuentes de serios cuestionamientos al interior

de los principios esenciales del Derecho Penal a la hora de decidir sobre su
intervención o marginación.
En Alemania, la doctrina ha brindado especial atención a estas cuestio

nes y los problemas prácticos han sido enfrentados por la jurisprudencia
conforme a orientaciones no exentas de crítica.
Como consecuencia de un seminario hispano-alemán realizado en la

Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, en el año 1991, los
profesores Winfried Bottke, Bemd Schünemann, Santiago Mir Puig, Diego
Manuel Luzón-Peña y Jesús María Silva Sánchez elaboraron para España y
Alemania una propuesta de ley penal que castiga la transmisión del VIH.
Sin perjuicio que las complejas relaciones que surgen entre el VIH/SIDA
y las normas punitivas requieren un debate sereno, amplio e interdiscipli
nario, que debe tener lugar en su espacio propio, hemos considerado útil
contribuir al estudio del tema con la presentación de algunas consideracio
nes básicas en tomo a puntos esenciales, que podrían inducir a la reflexión
académica posterior.
1. U t il iz a c ió n d e l o r e n u n c ia a l D er e c h o P e n a l
A. La opción en uno u otro sentido de los indicados en el título precedente re

presenta una dilucidación previa, antes de internarse en la discusión sobre cómo
han de penalizarse acciones concretas de contagio y/o de peligro del mismo.
B. Como se expuso en la introducción, constituye una discusión pública

de alto nivel la que se sostiene en la doctrina europea en tomo al rol que
debe jugar el Derecho Penal como elemento de la Política Social frente a
las situaciones de riesgo concreto que para la salud en un primer momento,
y para la vida posteriormente, plantean las conductas de contagio del VIH
y de exposición al peligro de tal resultado.
Entre nosotros, el tema no ha sido abordado de manera global en el en

torno de un debate abierto, conociéndose únicamente opiniones personales
de determinados profesores.
’ L u z ó n -P e ñ a , Diego Manuel, en Problemas Jurídico-Penales del Sida, pp. 11 y ss.

Sin perjuicio de lo anterior, la existencia de dos propuestas de ley, en

cuya redacción han intervenido penalistas nacionales, destinadas a castigar
acciones de contagio y de lesión material a la salud, es demostrativa de un
criterio que reconoce en el Derecho Penal un instrumento necesario para
amparar bienes jurídicos fundamentales. Como contrapartida de esto, es
útil informar que en el Décimo Congreso Latinoamericano mencionado
en la introducción, la opinión mayoritaria que pudo advertirse a través de
la discusión en el panel respectivo fue de rechazo frontal a la intervención
punitiva, si bien dicha discusión no tuvo carácter especializado.
C. El profesor Luzón Peña señala que la aportación que el Derecho Penal

puede efectuar en la lucha contra la difusión del SIDA es modesta, pero
no nula4. En realidad, estamos convencidos que el intenso desarrollo de la
dogmática penal en las últimas décadas y la experiencia valiosa aportada por
la criminología y la victimología, convergen a demostrar que, en general,
frente a todo fenómeno delictivo la contribución del Derecho Penal para
tratar de inhibirlo es siempre muy modesta. No es el momento de volver
sobre tópicos ya suficientemente acotados -y también agotados-, como el
de la ineficacia del sistema represivo concebido como barrera primordial y
máxima para combatir las conductas delictivas. El privar al Derecho Penal
de su carácter de mínimo sistema de control social implicaría - a nuestro jui
cio- poner en peligro la vigencia de esos tan preciados principios de mínima
intervención, fragmentariedad y subsidiariedad que, junto al de legalidad,
deben operar como límites infranqueables al ejercicio de violencia estatal
que la utilización del Derecho Penal representa. Por ello, son absolutamente
rechazables las tendencias legislativas -lamentablemente muy utilizadas
en nuestro país- que pretenden hacer de la norma penal la prima ratio, el
principal medio, normalmente caracterizado por una severidad excesiva
(en sí misma inútil y lesiva de los derechos humanos), para hacer frente a
las acciones que dañan o ponen en peligro bienes jurídicos que no siempre
están necesitados ni son dignos y capaces de protección.
D. Frente a la conducta del individuo infectado por el VIH que con cono
cimiento de su condición mantiene con otro aún no infectado una relación
sexual no protegida que involucra peligro de contagio, ¿se hace necesaria la
intervención del Derecho Penal? Y en caso de una respuesta afirmativa a esta
4 L u z ó n -P e ñ a , D iego Manuel, op. y páginas citadas.

VIH/SIDA y D er ec h o P en a l 61
interrogante ¿por vía de qué tipo penal debería materializarse dicha interven
ción, lesiones, contagio venéreo, intoxicación, tentativa de homicidio?
En cuanto a la primera cuestión planteada, que implica una fundamental

toma de posición político-criminal, podemos señalar que la opinión domi
nante se inclina a reconocerle al ordenamiento punitivo posibilidades muy
limitadas de contribuir a la protección de la salud y eventualmente, de la
vida, en el complejo ámbito que nos ocupa, posibilidades que, no por ser
modestas, limitadas o restringidas, han de renunciarse, desde el momento
que en ciertos supuestos concretos se satisface la exigencia de dañosidad
social que legitima, al mismo tiempo que lo limita, al ius puniendi. Ya hemos
visto en la Introducción, que un sector minoritario de la doctrina comparada
es enemigo de la “huida hacia el Derecho Penal” frente a los problemas del
VIH/SIDA, basando su alegación en que la actuación de aquél supondría
una intolerable intromisión en un espacio tan íntimo como es la esfera de
interrelación sexual de los individuos, dentro de la cual la prevención de
los riesgos debe quedar entregada a la propia responsabilidad. Al decir de
Herzog, el mensaje de los “enemigos del Derecho Penal” es: “Aunque sepas
que estás infectado puedes jugar con la salud sin preocuparte y mantener
relaciones sexuales sin protección. No te amenaza ninguna persecución
penal”5. Por otra parte, se sustenta la ineficacia de la amenaza penal cuando
los potenciales transmisores VIH son precisamente individuos infectados que
se hallan ya en alguna etapa de desarrollo del mal o con posibilidades ciertas
de desarrollar una enfermedad terrible, que fatalmente va a desembocar
en su deceso, ya que frente a la angustia y desesperación que seguramente
emanarán de esa perspectiva, poco o nada podrá disuadir o intimidar la
eventualidad de sufrir una pena. Herzog lo expone claramente: “La perse
cución penal de los SIDA positivos es empíricamente contraproducente,
ya que conduce a un justificado temor de persecución y al surgimiento de
un submundo. En resumen: Mediante medidas represivas se convertirá a
los SIDA-desesperados en un serio y creciente problema social. Por eso no
deben adoptarse normativamente medidas penales, porque aquí se lesionaría
de una forma típica el derecho del hombre a no ser utilizado como un simple
medio para la consecución de fines estatales”6. El profesor Luzón-Peña,
5 Citado por D ietrich H erzberg , Rolf, op. y páginas citadas.

6 Ibídem cita precedente.
haciéndose cargo de esta negación al recurso penal, argumenta que tales

posiciones desconocen varias cosas. “En primer lugar, que aunque sean los
menos numerosos, puede haber casos de transmisión del virus provocada
por personas que no sean portadores, pero que manejen inadecuadamente
objetos infectados, por ej., material quirúrgico u odontológico o plasma
sanguíneo. En segundo lugar, que ciñéndose ya a los portadores (seropo-
sitivos), hay otras vías de transmisión que no son las sexuales: en España,
concretamente, a diferencia de otros países, la principal vía de contagio no
es la sexual, sino el uso común de jeringuillas entre drogadictos, y además
puede provocarse la transmisión en una donación o transfusión sanguínea,
por agresiones clavando agujas u otros objetos, por clavarse otra persona
adulta o un niño sin querer una aguja desechable, mediante pequeñas heridas
o cortes, tatuajes, por contagio en el embarazo de la madre al feto, etc. Ade
más, incluso en la actividad sexual -hetero u homosexual- no es una cuestión
meramente íntima y personal, y socialmente irrelevante, la existencia de
una elevada posibilidad de contagiar a otro una enfermedad peligrosísima
y a su vez transmisible a terceros; prueba de ello son las medidas de control
administrativo sanitario sobre el ejercicio de la prostitución”7.
Los proyectos de reforma presentados por diputados chilenos parten del

supuesto de que se hace necesaria una intervención del legislador penal
en estas materias y, dada la insuficiencia de los preceptos actualmente
vigentes para recoger estas nuevas formas delictivas, plantean la creación
de una nueva tipología. En una de las propuestas se indica que en nuestro
país crece cada día más el número de personas contagiadas por el VIH,
de modo que se requiere tomar medidas que eviten la propagación de la
enfermedad en la población, y soluciones específicas a los problemas
propios de los grupos infectados, de tipo social, médico y jurídico. Se
reconoce la inexistencia de normas que sancionen “el contagio deliberado
e irresponsable a personas sanas, como los casos de portadores del VIH
que, con conocimiento de su condición de infectados, mantienen relacio
nes sexuales con personas sanas, lo que deja desprotegida a la población.
Por otra parte, se carece también de fuertes sanciones que obliguen a
la observación de las precauciones universales en los procedimientos
médicos con todo paciente, a fin de proteger a la comunidad”. En la otra
proposición de reforma, sus autores expresan que frente a algunas de las
7 L u z ó n -P e ñ a , Diego Manuel, op. y páginas citadas.

múltiples situaciones conflictivas que derivan del VIH/SIDA, el Dere

cho está obligado a entregar una respuesta. Reconociendo que la actual
legislación penal no permite incriminar la conducta de quien sabiéndose
portador del mal, acepta una relación que inevitablemente traerá el con
tagio, sin advertir de ello a la futura víctima, proponen modificar los
artículos 397 y 398 del Código Penal, en la forma que se detallará más
adelante como manera de que no resten impunes hechos como el citado
a título de ejemplo, que según señalan, han llegado ya a conocimiento de
los tribunales (homosexual contagiado que, con plena conciencia de su
mal, mantuvo relaciones homosexuales con varias personas, a quienes no
advirtió de su enfermedad, porque según expresara, “no le interesaba”),
pero no han podido ser penados, por ausencia de tipicidad. Advierten que
no se trata de un mero “afán de penalización” frente a una situación social
problemática, sino de una inquietud que comienza a preocupar a muchos
y que a nadie puede dejar indiferente.
Parece no resistir mayor debate el postulado según el cual, en la medida

que determinados comportamientos vinculados al VIH, sobre todo, los de
contagio -al menos doloso-, afectan sensiblemente el bien jurídico de ma
yor rango después de la vida, cual es la salud, el Derecho Penal no puede
permanecer ajeno trente a esta nueva y terrible forma de conflicto social.
Pero, como lo señala acertadamente el profesor Mir Puig, cualquiera pro
puesta de reforma legislativa deberá procurar conciliar las necesidades de
una adecuada prevención de la transmisión de una enfermedad que tiende a
producir la muerte, con la debida consideración de la desesperada situación
en que puede hallarse el transmisor previamente infectado8. Estimamos
que por sobre todo, el legislador deberá adoptar el máximo cuidado para
desvirtuar cualquiera sospecha de que a través de la intervención punitiva
se pretenda discriminar a un determinado sector de la comunidad -los lla
mados grupos de “alto riesgo”- , amenazando con reprimir a determinadas
personas por su condición de enfermos y/o de candidatos seguros a serlo.
Aquí habrá de recordarse, como presupuesto ideológico para cualquiera
tarea legislativa, que el Derecho Penal debe ser un Derecho Penal de acto
y no un Derecho Penal de autor. Tan sólo una conducta humana traducida
en actos externos previamente definidos puede ser calificada de delito y
8 M ir P u ig , S a n tia g o , op. y p á g in a s citad as.

dar lugar a una reacción penal. “La distinción entre derecho penal de acto
y Derecho Penal de autor -apunta Muñoz Conde- no es sólo una cuestión
sistemática, sino también, y fundamentalmente, política e ideológica. Sólo el
Derecho Penal basado en el acto cometido puede ser controlado y limitado
democráticamente”9.
2 . P roblem as d e t ip ic id a d
A. El Tribunal Supremo Alemán ha afirmado reiteradamente que un

infectado de SIDA que, conociendo su infección, tiene relaciones sexua
les con otro, sin protección, puede ser castigado como autor de lesiones
peligrosas (parágrafo 223 a) Código Penal), por concurrir un “tratamiento
peligroso para la vida”. Si no es posible demostrar el contagio, entra en
consideración la responsabilidad por tentativa y sólo cuando el autor actúa
conociendo su infección. En materia de dolo, se ha conformado con el dolo
eventual y ha desestimado la aplicabilidad de tipo de homicidio -tentativa
del m ism o- sobre la base de la ausencia de dolo de matar, al no haber en
el caso concreto evidencia de que el autor hubiere cruzado el “umbral de
inhibición” del homicidio10.
Esta tesis jurisprudencial ha dado lugar a un intenso debate doctrinario,

cuyo detalle no podemos abordar en esta ocasión, pero el lector interesado
hallará un excelente resumen en español, en la obra ya citada Problemas
jurídico-penales del SIDA.
Harro Otto manifiesta que la aceptación del tipo de lesión corporal peli
grosa en el caso de infección acreditada, o bien, una tentativa de dicha lesión,
tratándose de una relación sexual no protegida, aun cuando la infección no
se produzca o no sea demostrable, resulta correcta. El acto de infectar a
otro con una enfermedad, señala, constituye un daño a la salud, incluso si
la enfermedad no se ha declarado. Excluye la posibilidad de invocar el tipo
de “intoxicación”, contenido en el artículo 229 del Código Penal, desde
el momento que la intención del sujeto ha de estar dirigida a lesionar a la
víctima en su salud. Aquí se requiere dolo directo de primer grado11.
9 M u ñ o z - C o n d e , Francisco, Teoría general del delito, Temis Bogotá, 1990, pp. 9 y 10.
10 BGH, Juristische Rundschau, 1989, p. 117.
11 O tto , Harro, Grundkurs Strafrecht, Walter de Gruyter, 3a edición, 1 9 9 7 , p. 6 5 .
Bemd Schünemann, por su parte, descarta la figura del parágrafo 223

a) y sostiene que el tipo de intoxicación (par. 229)** se ajusta de manera
asombrosamente exacta a la específica situación de la infracción de VIH,
por lo que constituye el tipo adecuado de puesta en peligro de la salud y de
la vida, mediante un comportamiento infeccioso. Que el agente causante
del SIDA se califique como “sustancia tóxica” (Gift) en el sentido de este
precepto, es perfectamente compatible con el actual uso del lenguaje or
dinario y conviene sin reservas al uso social y jurídico corriente de la len
gua, según el cual se designa al agente causante de una enfermedad como
toxina de la viruela, toxina de la sífilis, etc. Por razones de interpretación
histórica y sistemática, considera que el tipo subjetivo de intoxicación se
satisface con el dolo eventual, ya que aquí se han equiparado el dolo de
lesionar y el de poner en peligro la salud. Una correcta interpretación del
parágrafo 229 conduce, ajuicio de Schünemann, a la conclusión de que
la introducción de fluidos contaminados de VIH, particularmente me
diante penetración anal o vaginal, incluido el coitus interruptus, a causa
de la posibilidad de infección que supone, realiza ya el tipo subjetivo de
aquel precepto, si el autor está informado de las conexiones fisiológicas,
a diferencia de lo que sucede en caso de relaciones sexuales protegidas
por el uso de preservativo, cuyo resto de riesgo no puede bastar eo ipso
para el parágrafo 22912.
B. Para la doctrina austríaca, las acciones que comportan peligro de

propagación del SIDA son subsumibles en especiales delitos de peligro
abstracto, representados por la puesta en peligro dolosa o imprudente de
personas a través de enfermedades contagiosas (par. 178,179, Código Penal).
El sustrato material de estas infracciones se identifica con una acción ade
cuada para causar el peligro de propagación de una enfermedad contagiosa
entre las personas. Sólo a ella tendrá que referirse, por tanto, el dolo o bien
la imprudencia del autor. Por ello se incluye como condición objetiva de
punibilidad, que la clase de enfermedad de que se trate pertenezca, aunque
** Par. 229 C.P. Alemán: “El que, con el objeto de dañar la salud de otro, le administrare una
sustancia tóxica (Gift) o de otra clase que pueda resultar nociva para la salud, será castigado
con una pena privativa de libertad de hasta diez años. Si la acción causare una lesión corporal
grave, se impondrá una pena privativa de libertad no inferior a cinco años, y si produjere la
muerte, cadena perpetua o privación de libertad no inferior a diez años”.
12 S c h ü n e m a n n , Bemd, en Problem as jurídico-penales del Sida, pp. 25 y ss.
66 C a rlos K ü n sem ü ller L o eben feld er
sólo limitadamente, a aquellas enfermedades de denuncia o información

obligatoria. Esta condición se cumple desde la entrada en vigor de la Ley
especial del SIDA, el 1 de julio de 198613.
C. Refiriéndose a la cuestión de adecuación típica en la legislación

española, el profesor Luzón Peña analiza con detalle los obstáculos
existentes para la aplicabilidad de los delitos de lesiones -n o sólo en
el desarrollo del síndrome, sino en caso de ser simplemente portador y
transmisor del virus, como menoscabo de la salud y la integridad, física
y hasta psíquica- y homicidio, dolosos o imprudentes. Como impedimen
to objetivo, resalta la dificultad o imposibilidad que habrá en muchos
casos para establecer la conexión causal entre el acto -contacto sexual,
inyección de droga con aguja usada, etc.- y la infección y en su caso,
enfermedad o muerte, dado que la infección podría haberse producido
en otros contactos sexuales, inyecciones, heridas, transfusiones, etc., que
haya tenido el sujeto pasivo. En estos supuestos, si sólo hubo impruden
cia en el sujeto, su acción será impune -dejando al margen el tipo de
artículo 348 bis-, ya que en los delitos de resultado la mera imprudencia,
sin causación de resultado, no es punible. Si hay dolo en la actuación
peligrosa (cuyo carácter de transmisora no consta con certeza), entonces
se afirma que hay tentativa en sentido amplio, concretamente tentativa
acabada o frustración de homicidio o lesiones, según si el dolo abarcaba
también la muerte o sólo la infección o enfermedad. Esta solución no
presenta dificultades en los casos de dolo directo -n o muy frecuentes-,
como si un infectado desesperado, y por afán de venganza, clava una
aguja infectada a otra persona, empleando un medio transmisor seguro
o casi seguro y deseando un desenlace mortal, pero luego resulta que la
víctima era una persona de alto riesgo y no se puede determinar el ori
gen concreto de su infección. Reconoce el tratadista que esta situación
es mucho más problemática en los supuestos -m ás frecuentes- en que
sólo hay dolo eventual14. Trae a colación el autor citado la figura del
artículo 348 bis del Código español, relativa a la propagación malicio
sa de enfermedades transmisibles a terceros, introducida en 1958, al
capítulo de los delitos contra la salud pública, “pensando inicialmente
13 B u r sg t a ller , Manfred, en Problem as jurídico-penales del Sida, pp. 177 y ss.
14 L l z o n - P e ñ a , D iego Manuel, op. y pág. citadas.

VIH/SIDA y D er ec h o P en a l 67
sobre todo en el contagio consciente de enfermedades venéreas”***.

Luzón estima, siguiendo a Boix Reig, que “propagar” es extender, dilatar
o aumentar una enfermedad transmisible, sin que sea preciso que haya sido
efectivamente transmitida. Basta que pase la infección transmisible a una
persona más, incluso aunque el contagiado sea mero transmisor y no de
sarrolle la enfermedad. Lo que ocurre es que la transmisibilidad a terceros
implica siempre un peligro para la comunidad. En consecuencia, el delito
se presenta simultáneamente como lesión a un sujeto individual o, si no se
quisiera catalogar la infección ya como lesión, al menos de peligro concreto
de lesión para otro y, además, de peligro abstracto (por ulterior contagio a
terceros) para la salud comunitaria, aspecto este que no abarcan los delitos
de resultado lesivo. En materia de dolo, haciéndose cargo de la posición
mayoritaria, que, por virtud de la expresión “maliciosa” restringe la con
ducta sólo a la intencional, rechazando el dolo eventual, el autor considera
que esta clase de dolo, que implica aceptar el posible resultado lesivo y el
peligro, es una forma de malicia o de mala voluntad. Por consiguiente, basta
que el sujeto conozca la propia infección o la del objeto que maneja y no
descarte (tomando alguna precaución) el posible contagio. En cambio, lo
que sí excluye el requisito de malicia es la punición del acto imprudente15.
A este respecto, es útil traer a colación el pensamiento de los autores que,
con sólidos argumentos, plantean la exclusión del dolo eventual del ámbito
propio del dolo -que ha de restringirse solamente a la intencionalidad, a
una voluntad que busca directamente la lesión de un bien jurídico- y su
pertenencia a la esfera de la culpa, en carácter de calificada16.
D. En lo que concierne al Derecho Penal Chileno, la específica confi

guración dada a la conducta típica por los verbos rectores empleados en el
artículo 397 del Código -requirentes de violencia o fuerza física aplicada
*** Art. 348 bis C.P. Español: “El que maliciosamente propagare una enfermedad trans
misible a las personas, será castigado con la pena de prisión menor (de seis meses y un día a
seis años). N o obstante, los Tribunales, teniendo en cuenta el grado de perversidad del delin
cuente, la finalidad perseguida o el peligro que la enfermedad entrañare, podrán imponer la
pena superior inmediata, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda, si constituyere
un delito más grave”.
15 L u z ó n - P e ñ a , D iego Manuel, op. y pág. citadas.
16 B ustos Ram ír e z , Juan, Manual de Derecho Penal Español, Pte. General, 3 a edición,
Ariel S.A. Barcelona, pp. 180-181.
68
C arlos K ün sem ü ller L o eben feld er
sobre la persona de otro—excluye del ámbito de las lesiones el supuesto

fáctico de la acción transmisora de VIH, sea que ella provoque una mera
exposición a peligro de la salud (delito imperfecto), sea que acarree una
infección como efectivo resultado dañoso.
En cambio, la figura especial del artículo 398 de nuestro Código pro

porciona bases para una discusión; es precisamente a través de una refor
mulación de este precepto que una de las propuestas de reforma pretende
introducir un delito de peligro, representado por el concúbito sexual trans
misor de la enfermedad.
Respecto de la faz objetiva del tipo aludido, sostienen los autores Profs.
Bustos, Grisolía y Politoff que el concepto de administrar, de acuerdo a una
interpretación lógica del precepto, se identifica con la acción de introducir
en el organismo de la víctima, aun usándola a ella como autor inmediato o
material, por cualquiera vía, la sustancia nociva, sea que se emplee violencia,
engaño y aun con el conocimiento y hasta el consentimiento expreso del
paciente, anuencia que estiman, en general, irrelevante17. Respecto de este
último punto, es sabido que la doctrina penal ha experimentado una notoria
evolución en materia de disponibilidad del bien jurídico salud individual
(involucrando a la integridad), afirmándola no sólo en numerosos supuestos
legalmente delimitados -artículo 428 Código Penal Español- sino consa
grándola como regla general, como ocurre en el Código Alemán, artículo
226 a). Como se verá, más adelante, en el ámbito específico que nos ocupa,
tanto la dogmática, como las proposiciones de reforma le asignan un rol
preponderante, excluyente de lapunibilidad, al consentimiento del “partner”
en la relación sexual que, por no protegida, es peligrosa para su salud.
En el plano de la faz subjetiva del tipo aludido, y con referencia expresa

al “contagio intersexual”, hay quienes entienden que sólo la primera de las
formas típicas —suministrar a sabiendas sustancias nocivas—exige dolo
directo, descartándose el dolo eventual y la culpa, toda vez que el verbo “ad
ministrar” sugiere una conducta final, no compatible con la mera resignación
o conformidad con una posible contaminación. En cambio, tratándose de la
segunda hipótesis -abusar de...—consideran que la apertura total en cuanto
17 Juan B u st o s , Feo. G r is o l ía , Sergio P o l it o ff , D elitos contra el individuo en sus condi

ciones fisica s, Ia edición, Edit. Jurídica de Chile, 1970, pp. 306 y ss.
VIH/SIDA y D erecho P enal 69
a los medios permite conformarse con la constatación de la causalidad y del

presupuesto psíquico: abuso de la credulidad o flaqueza de espíritu, siendo
admisible el dolo eventual y hasta la culpa18. En opinión de otros autores,
la exigencia de actuar “a sabiendas ”, con conciencia de las lesiones que
para la víctima pueden resultar, es aplicable por igual a las dos situaciones
previstas en la norma, lo que excluiría, por de pronto, la actuación culposa
y exigiría siempre dolo en el agente19.
Sólo de manera breve -atendido el carácter de este trabajo- podemos

indicar que, a nuestro entender, la hipótesis de abuso contenida en la se
gunda parte del artículo 398 que nos ocupa, persigue sancionar a quien se
prevale, se aprovecha de la condición psíquica particular de la víctima, para
ocasionarle una lesión grave. En tal virtud, la acción -si bien muy amplia
en cuanto a los medios- habrá de estar orientada a ocasionar ese resultado
lesivo a través del prevalimiento, lo que implica desempeñarse no sólo con
pleno conocimiento de las particularidades del sujeto pasivo, sino también
de la nocividad de la acción y su aptitud para provocar el resultado típico,
cuya restricción a la lesión grave, refuerza este planteamiento. Por lo tanto,
debería rechazarse la admisibilidad de un delito culposo en estos casos. Esta
conclusión se corrobora, por cuanto la integración al tipo de que se trata,
de acciones culposas de contagio de VIH -que no harían aplicable a su
respecto, dadas sus especiales características, la fórmula de “imprudencia
temeraria” del artículo 490- significaría parangonar y colocar en un mismo
nivel de injusto, reproche y penalidad, la lesión dolosa o la tentativa de ésta
(que exige dolo directo, según el concepto del artículo T del Código) con
el cuasidelito de lesiones (en el evento de contagio vinculable causalmente
a la acción riesgosa), hipótesis esta, normalmente impune en nuestro sis
tema, que la sanciona únicamente en los supuestos especiales del Título X
del Código Penal.
En consecuencia, consideramos que los preceptos vigentes no permiten

recepcionar cabalmente y sin graves dificultades interpretativas -que entra
rían en seguro conflicto con principios fundamentales, legalidad-tipicidad-
las acciones transmisoras del VIH/SIDA cometidas con dolo eventual o
18 Ib ídem cita precedente.

19 E t c h e b e r r y , Alfredo, Derecho Penal III, 2a edición, pp. 97-98.
culpa, que son, a no dudarlo, las de mayor ocurrencia, y por ello, fuente
principal de la discusión doctrinaria.
3 . P r o p u e st a s d e r e fo r m a
3.1. Como señaláramos en la Introducción, tenemos conocimiento de dos

iniciativas parlamentarias enviadas a la Cámara de Diputados de nuestro país:
A. La primera, elaborada por los diputados Jaime Naranjo Ortiz, Isidoro

Tohá González, Carlos Smok Ubeda y Vladislav Kusmicic Calderón, en
abril de 1993, propone, en el ámbito que nos ocupa, dos preceptos:
a) artículo 15: “La persona infectada por VIH que a sabiendas y por
cualquier medio contagiare a otro o mantenga relaciones, será castigada
con la pena de presidio mayor en su grado máximo”.
Desde ya, llama la atención la excesiva penalidad sugerida, superior

en su tramo mínimo a la del homicidio calificado. Además, la termi
nología vaga y equívoca “o mantenga relaciones” es absolutamente
inapropiada y contraría sin duda la exigencia de certeza en la des
cripción típica. Por último, sorprende que se identifique, en términos
de conducir a la misma pena, la producción del contagio con la mera
relación carnal peligrosa (entendiendo que a esto último se refiere la
objetada fórmula “mantener relaciones”), en circunstancias que tales
situaciones implican, respectivamente, un impacto muy diferente para
el bien jurídico protegido y no pueden ser puestas en un idéntico nivel
de penalidad.
b) artículo 45: “Todo aquel que no esté contemplado en el artículo 15

de este cuerpo legal, que por cualquier medio contagiare a sabiendas a otra
persona con el VIH, será sancionado con la pena de presidio mayor en su
grado máximo a cadena perpetua”.
Tanto la estructuración de un tipo subsidiario o “por descarte”, como el

rigor inexplicable de la sanción propuesta, son elementos de por sí suficien
tes para oponerse drásticamente a esta iniciativa. A mayor abundamiento,
la proposición se presenta confusa, en cuanto a su delimitación con la otra
norma principal, ya que las únicas diferencias serían la condición personal
VIH SIDA y D erecho P e n a l 71
del sujeto activo, que no puede ser un portador previo y la restricción de la

figura a situaciones de lesión concreta a la salud (contagio).
B. El otro proyecto nacional, redactado por los senadores Laura Soto y

Hernán Vodanovic, con la asesoría del catedrático don Manuel de Rivacoba
y Rivacoba, persigue reemplazar los artículos 397 y 398 del Código Penal,
por los siguientes:
a) artículo 397: El que de cualquier forma o por cualquier medio produ

jere a otro un daño en su integridad corporal o en su salud física o mental,
será castigado como reo de lesiones graves:
1. Se mantienen los mismos términos actuales.

2. ídem número anterior.
Cuando las lesiones se produjeren por contagio venéreo, el delito sólo

podrá ser perseguido por querella del perjudicado y quien haya contagiado
a otro quedará exento de responsabilidad criminal si hubiere obrado con
conocimiento y anuencia de éste.
En la fundamentación del proyecto se señala la conveniencia de que el

consentimiento de la víctima actúe como eximente, “en resguardo de la li
bertad individual en orden al ejercicio de la actividad sexual y la intimidad
de la pareja humana”. La apertura de los medios ejecutivos evita la restric
ción emanada de los actuales verbos rectores y posibilita, según señalan los
autores, penalizar hipótesis de comisión por omisión y el empleo de medios
morales. En cuanto a la faz subjetiva del tipo, la nueva redacción permite
sancionar el contagio venéreo culposo.
b) artículo 398: El que sabiendo que padece una enfermedad transmisible

mediante relación genital y que se encuentra en período en el que pueda
efectivamente transmitirla, yaciere con otro, poniendo en peligro su vida
o su salud y sin el conocimiento o anuencia de éste, será castigado con la
pena de presidio menor en su grado mínimo.
Se propone aquí un delito que en los considerandos de la propuesta se

caracteriza como de peligro concreto, que sólo admite comisión dolosa, “con
el objeto de corregir la actitud de la ciudadanía en el sentido de contener sus
deseos si padece de alguna enfermedad transmisible, obligándola a ponerla
en conocimiento de su pareja y esperar su anuencia”.
Al margen de otras reflexiones que cabría desarrollar en otra oportunidad,

estimamos que en coherencia con la disponibilidad que se reconoce al bien
jurídico salud y con lo prescrito en el artículo 397, debería haberse incluido
también en esta segunda fórmula la exigencia del impulso procesal de parte,
como supuesto de la persecución penal.
3.2. Proposición hispano-alemana
En la Introducción a este artículo nos referimos a la propuesta elaborada

por un grupo de catedráticos españoles y alemanes. La versión que, sobre
la base de lo aprobado por todos los penalistas concurrentes se propone
por los profesores españoles para ser introducida al Código hispano en el
capítulo del delito de lesiones, es la siguiente:
1. El que expusiere a otro sin su consentimiento al peligro de infección

de virus de inmunodeficiencia humana (puede añadirse: u otra enfermedad
que entrañe un análogo riesgo de producir la muerte), conociendo el riesgo
existente o teniéndolo por posible, será castigado con la pena de prisión
menor en su grado medio o máximo (de dos años cuatro meses y un día a
seis años).
2. Si de ese modo le transmitiere el virus de inmunodeficiencia humana

(puede añadirse: u otra enfermedad que entrañe un análogo riesgo de pro
ducir la muerte) se impondrá la pena de prisión mayor (de seis años y un
día a doce años).
3. El que, en el caso del párrafo anterior, obrase sólo deforma impruden

te, será castigado con arreglo a lo dispuesto en los artículos 565 ó 568 bis.
4. Podrán imponerse las penas inferiores en grado a las señaladas en

los números anteriores si el sujeto fuere portador del virus de inmunode-
ficiencia humana.
5. Lo previsto en los números anteriores se entenderá sin perjuicio de

otras responsabilidades en que pudiere incurrir el sujeto por tales con
ductas20.
20 Problemas Jurídico-Penales del Sida, op. citada, p. 775.

No cabe duda alguna que esta interesante propuesta justifica un análisis

dogmático profundo, como lo fue la instancia académica que le dio origen.
Por ahora -dado que el presente trabajo no permite mayor extensión- in
teresa destacar el fundamento desarrollado para requerir, en calidad de
elemento del tipo, la ausencia de consentimiento del sujeto expuesto a
peligro. Al respecto, señala el profesor Mir Puig, que “puesto que se trata
de un tipo de peligro concreto para una persona, presupone la ausencia de
consentimiento de la misma en dicho riesgo. Se trata de un tipo a situar
entre los de lesiones contra las personas, y en ellos es perfectamente posible
atender al consentimiento que pueda concurrir en el sujeto pasivo. Debe
tenerse en cuenta, además, que en muchos supuestos de sujetos portadores
del VIH (relaciones sexuales, intercambios de jeringas) la transmisión
requiere una colaboración de la víctima. Si presta dicha colaboración a
conciencia del peligro que supone, esto es, con pleno consentimiento en
el riesgo, privará al portador previo del VIH de la totalidad del dominio o
pertenencia del hecho. Este otro sujeto no podrá ver tampoco completada
la parte de pertenencia del hecho que le falta mediante el mecanismo de
la imputación recíproca propia de la coautoría, porque el que consiente no
puede ser considerado coautor del posible hecho típico. En estas condiciones,
cabe ver el hecho -como lo hace un sector de la doctrina y jurisprudencia
alemana- como una autopuesta en peligro (atípica) en la que el portador
previo del VIH aparece como interviniente impune (en un hecho atípico).
En cualquier caso, todo ello presupone que el portador previo no tenga un
mejor conocimiento del peligro que el otro sujeto. Si lo tuviera, no podría
ya hablarse de consentimiento en el correspondiente riesgo21”. En el caso
del delito de lesión del párrafo 2 propuesto, el consentimiento en el riesgo
es suficiente para excluir el tipo, sin que sea necesario el consentimiento
en el resultado de transmisión del virus. El catedrático Luzón-Peña precisa
que no opera en estos casos la justificante del consentimiento o de riesgo
permitido, sino que la impunidad deriva del hecho que el consentimiento
plenamente responsable puede excluir directamente la tipicidad (por falta
de autoría). La autoría requiere dominio del hecho, control determinante del
curso del acontecimiento. Pero si el sujeto pasivo, con pleno conocimiento
de las circunstancias, acepta el riesgo de la infección que puede contraer
con su propia actividad, entonces el otro sujeto ya no tiene el dominio o
control del hecho y por ello no es autor de homicidio o lesiones, sino que
21 Problemas Jurídico-Penales del Sida, op. citada, pp. 176-182.

74
C arlos K ü n sem ü ller L o eben feld er
se limita a cooperar en la causación de sus propias lesiones o muerte por

la víctima22.
En vinculación con la problemática derivada del consentimiento en el

riesgo de infección —que divide a la dogmática germana—es oportuno se
ñalar que en una sentencia, el Tribunal Supremo Alemán ha declarado que
el individuo que ha mantenido relaciones con conocimiento del riesgo tiene
derecho a la protección penal, pues no se trata de trasladar la responsabilidad
de la evitación de un peligro tan grave de aquel de quien parte el peligro y
lo sabe, al puesto en peligro, éste puede comportarse también descuidada
mente23. Herzberg y otros autores, rechazan el abandono jurídico-penal de
la llamada “víctima insensata”.
22 Problem as Jurídico-Periales del Sida, op. y pp. citadas.

23 Citado por D ietr ic h H e r z b e r g , Rolf, e n op. citada, p. 131.
E l X V I C o n g reso In t e r n a c io n a l de D erecho P enal
A s o c ia c ió n In t e r n a c io n a l de D erecho P e n a l ( A .I .D .P .)
A ntecedentes y R e s o l u c io n e s
1. A ntecedentes
Entre los días 5 y 11 de septiembre de 1999, se llevó a efecto en Budapest,

Hungría, el XVI Congreso Internacional de la Asociación Internacional de
Derecho Penal (AIDP), fundada en el año 1924 en París, como continua
dora de la labor de la Unión Internacional de Derecho Penal, establecida
en Viena en 1888. La AIDP presidida actualmente por el Prof. M. Cherif
Bassiouni, constituye una organización académica con estatuto consultivo
de ONG ante Naciones Unidas, con estatuto de observador ante el Consejo de
Europa y cuenta con un acuerdo especial de cooperación con la Organización
de Estados Americanos. Tiene aproximadamente 3.000 miembros, adherentes
a título individual o como grupos nacionales o colectivos, procedentes de
un centenar de países del mundo, pudiendo catalogársela con toda autori
dad como la organización académica no sólo más antigua, sino igualmente
de mayor relevancia en el ámbito de la justicia penal. La AIDP mantiene
provechosas relaciones de hermandad y cooperación recíproca con las otras
tres asociaciones que en el plano mundial y desde su perspectiva propia
laboran en el campo de las ciencias penales y criminológicas: la Sociedad
Internacional de Criminología, la Sociedad Internacional de Defensa Social
y la Fundación Internacional Penal y Penitenciaria. La Asociación Inter
nacional de Derecho Penal es universalmente conocida por su esfuerzos
en pro del desarrollo y perfeccionamiento del Derecho Penal en todas sus
múltiples y complejas facetas. Particularmente destacada ha sido la actividad
de la Asociación en pro de la creación de un Tribunal Penal Internacional,
culminada exitosamente en 1998 con la Conferencia de Roma, habiéndole
correspondido una destacada actuación al Presidente de la Asociación, quien

dirigió los trabajos del Comité de Redacción del texto final de la convención
de la Conferencia de Roma.
Cada cinco años celebra la AIDP su Congreso mundial, el que es precedido

de cuatro Coloquios Preparatorios que tienen lugar en distintos países. En estas
reuniones, de alto nivel científico, los representantes de los grupos nacionales
presentan sus informes, relativos a un tema preestablecido, elaborándose, de
este modo, un conjunto de recomendaciones acerca de las orientaciones o
propuestas que la comunidad científica penal propone a las legislaciones y
a las administraciones de la justicia penal, en orden a un mejor tratamiento
jurídico y político-criminal. En el Congreso Internacional, dividido a su
vez en cuatro Secciones para el tratamiento de las materias, se vierten las
resoluciones provisionales de los Coloquios Preparatorios, surgiendo al final,
con las conclusiones del Congreso, las resoluciones definitivas.
El Congreso de Budapest tuvo, por primera vez en la historia de estos

eventos quinquenales, un único tema: “Los sistemas de justicia penal ante
el desafío del crimen organizado”. Este tópico fue abordado desde los cua
tro puntos de vista tradicionales de la AIDP: Parte General, Parte Especial,
Procedimiento Penal y Derecho Penal Internacional, realizándose cuatro
coloquios preparatorios organizados por los grupos nacionales de Italia
(Nápoles), Egipto (Alejandría), México (Guadalajara) y Holanda (Utre-
cht). El Grupo Nacional Húngaro tuvo a su cargo la organización del XVI
Congreso Internacional, desplegando para ello una ardua labor, con alto
profesionalismo y eficiencia.
La Sección Chilena de la Asociación Internacional de Derecho Penal

estuvo representada en el Congreso de Budapest por los profesores Alfredo
Etcheberry y Carlos Künsemüller, este último, presidente de esa Sección
Nacional y autor de la ponencia presentada a la Sección III en el Coloquio
Preparatorio de Guadalajara, México. El profesor Etcheberry es miembro
permanente del Consejo de Dirección de la AIDP y fue nominado en el
Congreso Vicepresidente de la Sección III, presidida por el profesor Euge
nio Raúl Zaffaroni.
Damos a conocer a continuación y de acuerdo al texto oficial aprobado

y publicado por la Asociación, las distintas resoluciones alcanzadas en
E l X V I C o n g r e s o I n t e r n a c io n a l de D e r e c h o P e n a l 77
cada una de las secciones, no siendo necesario llamar especialmente la

atención de la comunidad jurídica sobre la alta trascendencia que en el
ámbito penal universal revisten estas recomendaciones, al referirse a un
tema tan complejo y “límite” para el Derecho Penal “clásico”, como lo es
el crimen organizado, que requiere, según muchas opiniones, buscar una
estrategia político-criminal nueva y distinta, que no pocas veces puede
implicar una “relativización” de los principios fundamentales limitadores
del ius puniendi.
2 . R e s o l u c io n e s
Sección I,
Parte General
1. El crimen organizado persigue típicamente la obtención de poder y/o

de lucro a través de una organización fuertemente estructurada. El crimen
organizado presenta a menudo características específicas que pueden frus
trar el tratamiento de este fenómeno a través de los conceptos y medios
tradicionales de la justicia penal.
Estas características son, por ejemplo:
- la división del trabajo y la disolución de la responsabilidad individual

en el seno de la organización
- la intercambiabilidad de los individuos
- el secreto
- la mezcla de actividades legítimas e ilegales
- la capacidad de neutralizar los esfuerzos de aplicación de la ley (p. ej.,

por medio de la intimidación, la corrupción)
- la capacidad especial de transferencia de las ganancias.
Es, en consecuencia, necesario desarrollar el derecho penal de modo

que pueda responder de manera adecuada al desafío del crimen orga
nizado.
2 . Cuando el legislador decide imponer sanciones (o agravarlas) para

la implicación en el crimen organizado o autoriza la aplicación de medios
especiales contra el crimen organizado, la ley debe definir claramente lo
que significan las nociones de “crimen organizado”, “grupo criminal”,
etc.
3. En la puesta a punto de nuevas disposiciones legales y en la reformu

lación de las disposiciones existentes para hacer frente al desafío del cri
men organizado, es preciso respetar los derechos humanos y los principios
fundamentales del derecho penal, como por ejemplo, el comportamiento
socialmente peligroso como condición de la punibilidad, el principio nulla
poena sine culpa, el principio de proporcionalidad de la pena con respecto
a la infracción y el principio in dubiopro reo. Los proponentes de reformas
legales deberían ser conscientes del riesgo que existe de que los nuevos
instrumentos puestos a punto específicamente contra el crimen organizado,
como p. ej., nuevas formas de participación, pueden ser utilizados en otros
contextos y producir allí consecuencias imprevistas. El derecho penal sus
tantivo no debe ser utilizado como instrumento de represión proactiva de
eventuales peligros sociales.
4. De cara a posibles reformas legislativas, conviene tener en cuenta

que el crimen organizado sobrepasa a menudo las fronteras nacionales; las
legislaciones deberían, por tanto, ser compatibles a escala internacional con
el fin de posibilitar una cooperación internacional eficaz.
II
1. Dado que es a menudo difícil demostrar que los jefes y los demás miem
bros de los grupos criminales organizados han participado efectivamente
en la comisión de los delitos específicos cometidos para la consecución
de los fines de la organización, las categorías tradicionales de la autoría y
participación pueden no ser suficientes para encauzar la responsabilidad
de estos individuos. En la medida en que las categorías tradicionales de
autoría y de participación son consideradas insuficientes, debería preverse
una prudente modernización de estas categorías a partir del principio de
la responsabilidad organizativa. En las organizaciones jerárquicamente
estructuradas, las personas con poder de decisión y de control pueden ser
responsables de los actos cometidos por otros miembros bajo su control, si
E l XVI C o n g r e s o I n t e r n a c io n a l d e D e r e c h o P e n a l 79
dieron la orden de comisión de esos actos o si omitieron conscientemente

prevenir su comisión.
2. La admisión de la conspiración (conspiracy) puede contribuir a la

extensión de la responsabilidad penal a los individuos no directamente
implicados en la comisión de delitos particulares. La incriminación de la
conspiración (<conspiracy) debería en todo caso limitarse a las infracciones
graves y debería exigir siempre la prueba de un acto manifiesto en aplica
ción del acuerdo.
3. La imprudencia no basta para afirmar la responsabilidad penal del

partícipe.
III
1. En el desarrollo de respuestas efectivas al crimen organizado, debería

contarse con medidas civiles y administrativas susceptibles de constituirse
en alternativas efectivas a las sanciones penales. La sanciones de carácter
penal no deberían servir para eludir el respeto de las garantías del derecho
penal sustantivo y/o del proceso penal.
2. Deberían establecerse controles efectivos para evitar que las organi

zaciones criminales puedan hacerse con el control de actividades legítimas
o infiltrarse en las administraciones públicas.
3. Cuando ha habido personas jurídicas implicadas en actividades crimi

nales organizadas, la disolución de estas entidades, la confiscación de sus
bienes y/u otras medidas dirigidas contra ellas pueden ser medios efectivos
para combatir el crimen organizado.
4. Las sanciones penales deben ser proporcionales a la gravedad de la

infracción y a la responsabilidad individual del delincuente.
5. Cuando se considere necesario hacer concesiones a los individuos que,

habiendo pertenecido a una organización criminal, la hayan abandonado y
colaboren a continuación con las autoridades, la impunidad total debería
quedar referida únicamente al delito de pertenencia a una asociación cri
minal y requerir el abandono voluntario de dicha asociación antes que el
80
C a r l o s K ü n s e n íü l l e r L o e b e n f e l d e r
autor del delito haya sido informado de la existencia de una investigación

criminal inminente o en curso. En ninguna circunstancia debería darse la
impunidad de facto”. Las concesiones ofrecidas a los dirigentes no debe
rían resultar desproporcionadas en comparación con las acordadas a los
miembros ordinarios.
6. Entre las sanciones contra el crimen organizado, la confiscación de

bienes, incluidos los productos derivados, constituye un útil instrumento
para atacar a las ganancias ilícitas y reducir la base operativa de las aso
ciaciones criminales. La confiscación debería ser tratada como una sanción
penal y no como una “medida preventiva” o de cualquiera otra clase que
no exija el respeto de todas las garantías del proceso penal. En la medida
en que la confiscación exceda de las ganancias netas conseguidas por el
autor mediante su acto delictivo, la confiscación debería considerarse
parte de la sanción penal, con el objeto de asegurar el respeto de la pro
porcionalidad de la sanción a la infracción.
7. La confiscación de todos los bienes de una persona jurídica no debe

ser utilizada como sanción penal.
8. La confiscación de los productos exige, en principio, la prueba de

que el poseedor los ha obtenido por medio de una infracción de la que resulta
culpable. Con todo, si una asociación es considerada por decisión judicial
una asociación criminal, cabe confiscar los bienes ligados a sus actividades
si el poseedor no demuestra que los ha adquirido por medios legítimos. La
confiscación de los productos puede igualmente imponerse a las personas
jurídicas si, en el momento de la adquisición de los bienes, sus representantes
sabían que habían sido obtenidos por medio de una infracción penal (o si
la persona jurídica los adquirió sin que mediara un pago adecuado).
9. En relación con el crimen organizado, debería ser posible la confis

cación, judicialmente decidida, cuando se hayan encontrado bienes que
aparentemente provienen de actividades criminales, aun cuando no pueden
atribuirse a un delincuente en particular. Si se aporta la prueba de la posesión
legal, los bienes deben ser devueltos al poseedor.
10. La confiscación no debería dificultar o impedir la reparación de la

víctima. Si para asegurar la reparación fuera necesario, los bienes confis
cados deberían ser empleados con tal fin.
El XVI C o n g r e s o I n t e r n a c io n a l d e D e r e c h o P e n a l 81
11. Durante el proceso penal, los bienes pueden ser embargados

provisionalmente por orden judicial si existen indicios suficientes de
que serían susceptibles de confiscación y de que podrían sustraerse a
la disponibilidad de las autoridades si no fueran capturados inmedia
tamente.
12. Sería deseable que se realicen investigaciones para determinar la

eficacia de la confiscación en cuanto instrumento de lucha contra el crimen
organizado.
Sección II,
Parte Especial
1. G e n e r a l id a d e s
Se puede estimar que el derecho penal clásico de la autoría y de la

participación es incapaz de alcanzar a quien se encuentra en relación con
el crimen organizado y dar una respuesta eficaz y adecuada a las nuevas
formas de crimen organizado. Los legisladores deben, pues, buscar nuevos
instrumentos que permitan incriminar, en particular, la participación en
las asociaciones que persiguen fines criminales.
r
2 . A m b ito de a p l ic a c ió n
La incriminación de las asociaciones criminales y de los demás tipos

de crimen organizado de los que se trata a continuación deben respetar los
elementos y características mencionados en la Sección I (Derecho Penal,
Parte General).
3 . L e g it im id a d d e u n a in c r im in a c ió n e s p e c íf ic a
Para combatir legítimamente el crimen organizado a través de las incri

minaciones específicas presentadas a continuación, los legisladores deben
tratar de alcanzar un conocimiento objetivo del volumen, tendencias y del
impacto realmente causado por este fenómeno sobre la sociedad a nivel
nacional o internacional. Esta investigación debe servir para determinar lo
bien fundado de la incriminación, por la existencia de un verdadero daño
social.
82 C arlos K C n sem ü ller L o eben feld er
4. D e l it o a u t ó n o m o d e p e r t e n e n c ia a u n a a s o c ia c ió n c r im in a l
La incriminación de la pertenencia a una asociación criminal es un instru

mento importante para la lucha contra el crimen organizado. La pertenencia
a una asociación criminal, en cuanto fundamento de la responsabilidad penal,
debe definirse en términos funcionales.
Por “pertenencia” hay que entender, entre otras, la creación, dirección,

financiación o adhesión a la asociación.
No se exige la participación en la comisión de delitos. Basta con la

pertenencia a una estructura estable de la asociación. La pertenencia debe
ser corroborada por un hecho material (correspondencia, compra de una
capucha, un disfraz, etc.).
Conforme al derecho penal clásico, los participantes externos en la

asociación, que persiguen el mismo fin criminal que ésta, pueden ser con
siderados partícipes.
Según el derecho penal clásico, las personas obligadas a entrar o a per

manecer en la asociación no pueden ser perseguidas por ello.
Tratándose de relaciones lícitas con la asociación (suministro de alimen

tos, consulta jurídica o médica, etc.), el simple conocimiento del carácter
ilegal de la asociación no constituye base suficiente para la persecución
penal.
5. C ir c u n s t a n c ia a g r a v a n t e d e a s o c ia c ió n c r im in a l
En caso de comisión de la infracción, el legislador nacional puede seguir

tres vías: la circunstancia agravante, la doble sanción (una por la pertenencia
y otra por la infracción cometida por el acusado en beneficio de la asocia
ción) o, en fin, el sistema del concurso (doble declaración de culpabilidad,
con pronunciamiento de una única pena).
6. G a r a n t ía s
Los legisladores nacionales que adoptan el sistema de la infracción

autónoma y específica se enfrentan a graves problemas desde el prisma
E l X V I C o n g r e s o I n t e r n a c io n a l d e D e r e c h o P en a l 83
del derecho penal, del derecho constitucional y de los derechos humanos.

Es preciso, por ello, lograr un equilibrio entre la esperada eficacia y la
protección de los legítimos intereses sociales e individuales. A falta de
lo anterior, una incriminación específica y autónoma como la explicada
pondría en peligro:
a) El principio de legalidad: la vaguedad inherente a la definición violaría

el principio de legalidad. Esto pondría, a su vez, en peligro el principio de
separación de poderes y otros principios y exigencias constitucionales. La
incriminación debe, por tanto, redactarse en términos precisos.
b) El principio del necesario daño o peligro social, parte necesaria del

“actus reus”, y que se perdería como elemento constitutivo de la infracción
(a saber, que se debe causar un daño social efectivo). La acusación debe
demostrar que el acusado realmente se sumó a una asociación que ha cau
sado o causa un daño social real.
c) El principio de culpabilidad (i. e. responsabilidad personal), al que

pertenece la “mens rea”. En este delito ésta exige la prueba convincente
de que el acusado quiso adherirse a la asociación con el fin de apoyar sus
actividades criminales (p. ej., que no se vio obligado a hacerlo para poder
desarrollar su legítima profesión). Por tanto, es preciso aportar una prueba
convincente de que el acusado tuvo conocimiento suficiente acerca del
pasado, presente y sobre la actividad criminal actual de la asociación y
que se adhirió a la misma con el fin de apoyar o sostener esas actividades
criminales.
d) El principio de proporcionalidad. En la medida que pueden ejercerse

muy fuertes presiones sobre los miembros más débiles de una asociación
para hacerles cometer infracciones, estas personas deben ser castigadas
solamente en proporción directa a su papel en el grupo. Además, el objeto
y los límites de la incriminación deben acomodarse a la culpabilidad par
ticular de cada individuo.
7 . S it u a c io n e s d e e m e r g e n c ia
Cualquier legislación “ad hoc” que pretenda justificarse o legitimarse por

razones de “situaciones de emergencia” debe verse rigurosamente limitada
en cuanto a su naturaleza, alcance y duración.
8. C o o p e r a c ió n In t e r n a c i o n a l
Si se adopta la vía de una infracción autónoma y específica, para que

pueda darse la cooperación internacional, deben respetarse los estándares
mínimos compatibles con la protección internacional de los derechos del
hombre y los principios constitucionales (Ver tales estándares en las Sec
ciones III y IV).
9. B lanqueo
En relación con el crimen organizado, el blanqueo del dinero resulta

especialmente importante, al menos por tres razones. En primer lugar, el
blanqueo es el mecanismo virtualmente necesario para el éxito de todo el
crimen organizado. En segundo lugar, el blanqueo, en sí y por sí mismo,
es una modalidad muy importante del crimen organizado. En tercer lugar,
la incriminación del blanqueo es a menudo el único medio preventivo del
crimen organizado.
Por todas estas razones, las leyes de represión del blanqueo deberían
utilizarse como un arma de primera importancia en el combate contra el
crimen organizado y con vistas a la aplicación de los mecanismos de con
fiscación de las ganancias ilícitas.
Sección III
Procedimiento Penal
1. Hay que asegurar de manera sistemática el respeto del estado de dere

cho; también en la lucha contra esas formas de criminalidad que se incluyen
en la expresión crimen organizado.
En la mayor parte de los casos, el proceso penal común se encuentra

organizado de manera suficiente para reaccionar con firmeza contra el
fenómeno del crimen organizado. Con todo, en algunas ocasiones, pueden
preverse ciertas adaptaciones legislativas del proceso penal común, con el
debido respeto del carácter equitativo del proceso en su conjunto.
2. La presunción de inocencia constituye un elemento integrante del Es

tado de derecho. La carga de la prueba recae en la parte acusadora, siendo el
nivel de prueba requerido, bien el de la íntima convicción, bien el del sistema

establecido de prueba legal. Toda presunción de culpabilidad que no pueda
ser objeto de prueba en contrario se encuentra formalmente prohibida.
3. La investigación proactiva tiene por fin develar la estructura y métodos

de una organización criminal, con el fin de permitir el desencadenamiento
de un proceso penal contra sus miembros. La investigación de este tipo, si
se acompaña de medidas que atenían gravemente a los derechos fundamen
tales, sólo ha de ser posible en las condiciones siguientes:
- N o deben utilizarse más que medios admitidos por el derecho positivo

y que respeten los derechos humanos (principio de legalidad).
- No debe tener lugar, salvo si no existen otros medios legales menos

graves para alcanzar aquel fin (principio de subsidiariedad).
- Debe limitarse a infracciones particularmente graves (principios de

gravedad y de proporcionalidad).
-N o puede admitirse sino con autorización judicial o bajo control judicial

(principio de judicialidad).
4. Las medidas adoptadas en el curso de una investigación proactiva o

durante la investigación ordinaria deben entenderse de manera particular
mente restrictiva en la medida en que atenten contra la intimidad de las
personas. En particular, estas medidas deben estar legalmente previstas
y, si se trata de medidas graves, deben ser ordenadas y controladas por la
autoridad judicial.
5. Hay que otorgar una protección eficaz a aquellas personas (y a sus

familias) que voluntariamente hayan suministrado o acepten suministrar
elementos probatorios o informaciones que permitan dilucidar asuntos
relativos a la criminalidad organizada.
6. El recurso al anonimato de testigos no parece posible, por lo general,

en la medida en que atenta contra los derechos de la defensa. Con todo, si
algunos Estados estiman necesario el empleo de los testigos anónimos, la
ley debería prever y regular lo siguiente:
—El recurso al testimonio anónimo sólo puede quedar justificado por el

temor claro e inmediato de graves represalias.
—La condena no debería basarse sólo en testimonios anónimos.
* Durante la fase de enjuiciamiento y con anterioridad a la misma, es un

juez, quien conociendo la identidad del testigo, ha de decidir si tal testigo
puede testificar en forma anónima. Un juez debe verificar a continuación
la credibilidad del testigo.
* Es preciso que la defensa disponga de un medio adecuado de interrogar

al testigo anónimo y de participar en su examen.
7. Los testigos o víctimas sometidos a amenazas serias deben poder no

revelar su edad, su dirección personal o la de su lugar de trabajo, con auto
rización de la autoridad judicial competente.
8. No se recomienda el uso de “arrepentidos” por las dificultades susci

tadas por esta institución en cuanto a la legitimidad del sistema penal y al
principio de igualdad de los justiciables ante la ley. No obstante, las personas
sospechosas de pertenencia a una organización criminal que decidan cola
borar con las autoridades judiciales pueden beneficiarse de una reducción
de pena en las condiciones siguientes:
* Es preciso que el uso de informaciones procedentes de un arre

pentido se encuentre previsto de manera precisa por la ley (principio
de legalidad).
* En todo caso se deberá contar con la aprobación judicial (principio de

judicialidad).
* El inculpado no puede ser condenado únicamente con base al testimonio

de “arrepentidos”.
* Sólo puede recurrirse a los “arrepentidos” para probar infracciones

graves (principio de proporcionalidad).
* El “arrepentido” no puede beneficiarse del anonimato.

E l X V I C o n g r e s o I n t e r n a c io n a l d e D e r e c h o P e n a l 87
9. En la lucha contra el crimen organizado, parece altamente recomen

dable la creación o desarrollo de servicios especializados, sean servicios
de policía, judiciales o administrativos.
10. Con el mismo fin, todos los esfuerzos de aproximación de los

diferentes sistemas procesales deben ser contemplados de manera muy
favorable.
Sección IV
Derecho Penal Internacional
A) Definir nuevas infracciones y desarrollar las ya existentes en

convenios de cooperación internacional
1. Debe mejorarse la cooperación internacional en la lucha contra el

crimen organizado mediante el desarrollo, aplicación efectiva y refuerzo
de las convenciones existentes. Ahora bien, sólo deberían desarrollarse
nuevos instrumentos para luchar contra el crimen organizado en la me
dida en que sean realmente necesarios. Dependiendo de la naturaleza y
gravedad de los crímenes y del marco regional en el que los Estados son
parte, la cooperación debería incluir el establecimiento de mecanismos
internacionales de aplicación (de investigación, persecución y/o judicia
les) o incluso la aplicación de mecanismos de carácter supranacional,
pero sólo en la medida de lo necesario. Debería prestarse atención a la
perspectiva multidisciplinaria en cuanto a la creación y evolución de
los sistemas internacionales (de aplicación y de no aplicación) contra
el crimen organizado, especialmente en lo relativo a la interacción de la
teoría de la organización internacional, de un lado, y el derecho penal e
internacional, del otro.
2. En la medida que el Congreso comparte las preocupaciones expresadas

por las dos primeras Secciones de la AIDP, respecto de la vaguedad de la
definición de algunos nuevos y complejos crímenes (p. ej., participación en
una organización criminal, conspiración), se recomienda que en el desarrollo
de convenciones internacionales se tenga un especial cuidado en centrarse
en crímenes particularmente graves y en la definición lo más clara posible
de los criterios relevantes de la responsabilidad criminal y su persecución
transnacional.
3. Con todo, el Congreso reconoce la necesidad de que los miembros de

la comunidad internacional adopten una legislación adecuada para ciertos
crímenes que son típicos del crimen organizado y que, en el presente, pue
den estar definidos de manera excesivamente estrecha como para permitir
una cooperación internacional efectiva (como la corrupción de funcionarios
públicos internacionales y extranjeros). Además, ciertas formas de tráfico en
bienes ilícitos (p. ej., armas y explosivos, residuos tóxicos, tesoros artísticos
nacionales, animales protegidos, pornografía infantil) y de seres humanos
(e.gde inmigrantes, niños, trabajo negro, esclavitud sexual) deberían recibir
una mayor atención.
B) Nuevas reglas de competencia extraterritorial
1. El Congreso no recomienda la adopción del principio de juris

dicción universal (incluida la jurisdicción universal regional) para los
nuevos y complejos crímenes o para cualquier otra infracción. En la
medida en que los Estados, a pesar de ello, declaren tal jurisdicción,
debería combinarse con una protección internacional “ne bis in idem”
obligatoria (ver B 4).
2. Las reglas que expanden la competencia (tanto territorial como ex

traterritorial) incrementan el potencial de conflictos de jurisdicción. De
ello pueden derivar problemas de coordinación (ver B 3). No obstante, el
Congreso considera que el problema de los conflictos de jurisdicción es,
en primer lugar, un problema de derechos humanos (ver B 4).
3. Los problemas de jurisdicción concurrente deberían resolverse de

modo que se tengan en cuenta no sólo los intereses y los Estados afectados,
sino, en particular, los intereses de los acusados y víctimas.
a) Cuando más de un Estado sea competente para la persecución de

la misma infracción, la elección del foro debería hacerse a través de una
sala preliminar internacional. Esta sala preliminar internacional debería
ser también competente para decidir en los casos de crimen organizado
transnacional, si dos o más Estados resultan competentes y las autorida
des de uno de esos Estados desea resolver el caso a través de un arreglo
extrajudicial (transacción o pacto) (ver también E 4 y E 5).
E l X V I C o n g r e s o I n t e r n a c io n a l d e D e r e c h o P e n a l 89
b) Si la persecución en dos (o más Estados) ofrece igualdad de oportu

nidades para una aplicación eficiente del derecho penal, debería elegirse
el foro que mejor se acomode a los intereses de los sospechosos y de las
víctimas (en el marco de una recta administración de justicia). No debería
nunca elegirse un determinado foro por la sola razón de que el acusado
recibirá allí una pena más grave.
4. El principio “ne bis in idem” debería contemplarse como un derecho

humano también aplicable a nivel internacional o transnacional.
Debería considerarse la posibilidad de incorporar este principio al Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a las convenciones regionales
de derechos humanos. En cualquier caso, y como mínimo, la pena ejecutada
en el extranjero y que dice relación con la misma conducta o delito que es
objeto de un segundo proceso debe ser tenida en cuenta en la sentencia si
se impone una nueva pena (principio de deducción de pena).
C) Nuevas reglas de cooperación policial
1. El Congreso ha constatado importantes desarrollos en el campo de la

cooperación policial, que incluyen el uso de nuevos canales de comunica
ción (funcionarios de enlace, equipos mixtos de investigación, instituciones
como Europol y UCLAF, que pueden convertirse en fuerzas de policía
supranacionales), nuevas actividades de investigación (policía proactiva)
y nuevas técnicas (por ejemplo, observaciones ultrafronterizas por satéli
te). El Congreso recomienda la formalización de la cooperación policial a
través de convenciones internacionales que regulen estos desarrollos: en
la medida en que la cooperación policial se convierta cada vez más en una
cooperación operativa, no debería continuar operando en la zona gris de los
acuerdos informales. El Congreso saluda, por tanto, los recientes esfuerzos
codificadores de la Unión Europea.
2. Al igual que la intervención policial proactiva doméstica (cf. las reco

mendaciones de la Sección III), la policía internacional proactiva debería
someterse a los principios de legalidad, proporcionalidad y subsidiariedad.
Una mención específica de estos principios debería también incluirse en
las disposiciones de la futura Convención de las Naciones Unidas contra el
Crimen Organizado Transnacional sobre el uso (internacional) de técnicas de
investigación especiales (ver art. 15 del Proyecto de Convención de NN.UU).

A nivel nacional de los países a los que pertenecen las fuerzas policiales
afectadas, se recomienda el seguimiento de estas actividades policiales por
parte de las autoridades que tengan a su cargo las investigaciones penales.
En el caso de los métodos coercitivos (o intrusivos) debería contarse con
una orden o control judicial.
3. Deberían prohibirse las acciones unilaterales en el territorio de otro

Estado (como las de investigación y operativas por parte de funcionarios
de policía sin el permiso de las autoridades locales). La prueba obtenida
en violación de las reglas locales y/o sin la autorización de las autoridades
locales competentes debería quedar excluida si, en el derecho interno, la
“lex fori” exige la exclusión de la prueba obtenida de esta manera.
4. La intervención o actuación de funcionarios policiales, en suelo ex

tranjero y por cualquier título, debería sólo admitirse si los funcionarios
extranjeros se someten a la obligación de testificar ante el juez si son lla
mados para ello con fines probatorios. En los procesos desarrollados ante
tribunales del país en el que hayan intervenido, los funcionarios policiales
deberían disfrutar de los mismos privilegios y quedar sometidos a las mismas
obligaciones que los funcionarios policiales de aquel país. Debe asegurarse
un adecuado control de la cooperación policial internacional tanto a nivel
nacional como internacional.
5. Las nuevas formas estructurales de cooperación, como los sistemas

comunes automatizados (p. ej., el sistema de información Schengen) y los
equipos conjuntos de investigación, requieren una clara determinación de
la legislación aplicable y de la autoridad judicial competente.
6. En cierto número de países se han creado unidades de inteligencia

financiera (FIUs) para luchar contra el blanqueo. Estas unidades procesan
la información recibida de bancos y de otras instituciones financieras.
Aun cuando su papel varía sustancialmente de un Estado a otro, se está
produciendo un intercambio internacional de información entre FIUs de
diferentes Estados.
Si bien hay que apoyar en principio este intercambio y hasta desarrollarlo

más, ello no obsta para que deba quedar formalizado en instrumentos ínter-
nacionales públicamente accesibles. Estos instrumentos deberían permitir al

Estado suministrador (i. e. el Estado que entrega la información) que exija la
aplicación del principio de especialidad, con arreglo al cual la información
suministrada no podrá ser empleada para objetivos distintos de los estipu
lados por la FIU suministradora (p. ej., no ser usada como prueba) sin la
autorización del Estado suministrador. Si la información suministrada fuera
a ser utilizada como prueba en un proceso penal, debería exigirse siempre la
autorización previa de las autoridades judiciales del Estado suministrador.
D) Nuevas reglas de cooperación judicial
1. Debe mantenerse la doble incriminación como condición de la extradi

ción. Debería abandonarse en casos de asistencia mutua en asuntos penales,
siempre que esa asistencia no suponga la adopción de medidas coercitivas
o de medidas que puedan llevar a una infracción de los derechos humanos
o a la restricción de las libertades fundamentales.
Si se mantiene la doble incriminación, es importante resolver los proble

mas que se plantean en conexión con crímenes (como corrupción, perjurio y
delitos fiscales) definidos en términos que parecen referirse a funcionarios o
instituciones nacionales. Con este fin, los Estados deberían adoptar el método
de la interpretación transformadora. Otras lagunas deberían resolverse no
aboliendo el principio de doble incriminación, armonizando las definiciones
de los crímenes que los Estados desean hacer extraditables.
2. Para facilitar el auxilio judicial en materia penal, las comisiones ro

gatorias deberían ejecutarse de acuerdo a las reglas procesales del Estado
requirente, mejor que con arreglo a las del Estado requerido, al menos en la
medida en que la asistencia solicitada no sea incompatible con los principios
fundamentales reconocidos en el Estado requerido. Al lado de lo anterior,
las autoridades del Estado requirente deberían, en la medida de lo posible,
ser autorizadas a llevar a cabo en el Estado requerido la investigación so
licitada o a colaborar en su desarrollo.
Aun cuando las cartas rogatorias se ejecuten de acuerdo con las reglas
procesales del Estado requerido, los funcionarios de ese Estado deberían
adecuarse en la medida de lo posible al procedimiento del Estado requirente
(e informarse activamente de los deseos del Estado requirente).
Se recomienda el contacto directo entre las autoridades judiciales del

Estado requirente y las del Estado requerido. Para facilitar el auxilio mutuo
en asuntos penales y conexos, la convención debería exigir de los Estados
parte que, en el marco de las condiciones prescritas por la legislación
interna sobre auxilio judicial, se reconozcan mutuamente, así como a los
tribunales y partes decisorias, el mayor abanico de medidas de auxilio en las
investigaciones, persecuciones y procesos judiciales relativos a los delitos
abarcados por la convención.
3. Deben fomentarse las nuevas tecnologías, como el uso de vídeos,

para obtener prueba en el extranjero. Cuando fuera apropiado, debería
ser posible que los jueces se trasladen a otros Estados no sólo en las
fases pre-procesales, sino también durante el proceso. En relación con
este punto, debe fomentarse la práctica de los “tribunales nacionales
itinerantes”.
4. Cuando se hacen “tratos con delincuentes”, deberían alcanzarse

acuerdos para que los programas de protección de testigos operen a nivel
internacional. Lo mismo habría de aplicarse a los arreglos extrajudiciales,
como las “transacciones”.
Con todo, el efecto internacional de inmunidad, otorgado a un delincuente

como parte integrante de una “transacción”, debería quedar limitado a los
hechos cubiertos por la “transacción”, de modo que el Estado que conceda
la inmunidad no quede autorizado a invocarla como un fundamento para
rechazar la extradición del interesado o la prestación de auxilio mutuo en
procedimientos extranjeros dirigidos contra el delincuente afectado por otros
hechos diferentes de aquellos para los que se concedió la inmunidad.
En casos de crimen organizado transnacional, los tratos con criminales y

los acuerdos extrajudiciales no deberían ser aprobados unilateralmente por
uno solo de los Estados competentes. Por el contrario, deberían seguirse
procedimientos como los descritos supra (ver B 3).
5. Deberían aprobarse (o mejorarse) las reglas de aplicación de las

sentencias, en particular, a través de la ratificación de las convenciones
existentes sobre traslado de presos, confiscación de productos del crimen,
etc.
E l X V I C o n g r e s o In t e r n a c io n a l d e D e r e c h o P e n a l 93
6. Con el fin de facilitar la cooperación internacional en cuanto a la

identificación, captura y confiscación de los productos del crimen, todos los
Estados deberían ratificar y aplicar la Convención del Consejo de Europa
sobre Blanqueo, Detección, Captura y Confiscación de los Productos del
Crimen (Estrasburgo, 8.11.1990). La presentación de reservas a la Conven
ción debería limitarse al máximo.
E) Nuevas reglas relativas a la posición jurídica de los individuos en el

marco de los procedimientos penales internacionales
1. Es una responsabilidad colectiva de los Estados ligados por conven

ciones comunes de derechos humanos y que cooperan en asuntos penales,
asegurar que los derechos individuales (los de los acusados y/o las víctimas)
queden garantizados adecuadamente conforme a las convenciones interna
cionales de derechos humanos. Esto debería tenerse en cuenta cuando se
preparan nuevos instrumentos, como la Convención de las NN.UU. contra el
Crimen Organizado Transnacional. Ello ha de suponer que todos los Estados
afectados son responsables ante los órganos internacionales supervisores
de los derechos humanos.
2. En procedimientos de extradición y de auxilio mutuo que conllevan

aplicación de medidas coercitivas en el Estado requerido, los individuos
envueltos en tales procedimientos deberían disfrutar de los siguientes de
rechos mínimos:
* Derecho a ser informado de las acusaciones y de las medidas solici

tadas, excepto si suministrar esa información pudiera frustrar las medidas
solicitadas.
* Derecho a ser oído sobre los argumentos alegados en contra de las

medidas de cooperación internacional.
* Derecho a la asistencia jurídica, y a que ésta sea gratuita si no se tienen

medios suficientes para pagar a un abogado propio, así como el derecho a la
asistencia gratuita de un intérprete si no puede entender o hablar el idioma
empleado ante el tribunal.
* Derecho a un proceso expedito.

94 C arlos K ü n s e m ü l l e r L oeben feld er
En caso de detención con fines de extradición, el individuo sometido a

este procedimiento debería tener los mismos derechos que cualquier otra
persona privada de libertad en un caso penal interno.
No debería concederse la extradición si el Estado requerido tiene razones

suficientes para pensar que la solicitud se ha presentado con el fin de perse
guir o castigar a una persona por causa de su raza, religión, nacionalidad u
opinión política, o si los derechos o intereses de esa persona pueden verse
perjudicados por cualquiera de estas razones.
3. Los derechos mínimos de los individuos envueltos en procedimientos

penales internacionales en el Estado requirente deberían incluir el derecho
a obtener pruebas en el extranjero y a ser informado sobre el intercambio
de las pruebas relativas al caso.
4. Debería fomentarse la capacidad de acceso de los individuos a los

tribunales internacionales. Por ejemplo, en el caso de jurisdicción concu
rrente por parte de más de un Estado, con el riesgo consiguiente de múltiples
procesos, los individuos perjudicados por esta situación deberían poder
recurrir a una autoridad judicial internacional. Idealmente, las decisiones
de esta suerte deberían ser adoptadas por una sala preliminar internacional
(ver B 3).
5. La condena no debe basarse en pruebas obtenidas con violación de

los derechos humanos del acusado.
6. Las víctimas deberían tener acceso a una autoridad judicial interna

cional (como en E 4), a objeto de que se inicie la persecución de un crimen
organizado internacional, o para obtener la revisión de la decisión del fiscal
sobre si perseguir o no.
F) Recomendación
La AIDP llama la atención del Comité Ad Hoc sobre el Proyecto de Con

vención de las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Internacional
en cuanto al contenido de estas resoluciones y sobre la necesidad de revisar
el contenido del proyecto a la luz de las mismas.
S o c ie d a d d e l r ie s g o y D e r e c h o P e n a l a d - h o c
1. El denominado por Lüderssen “viejo, bueno y decente Derecho Penal

liberal” 1ha venido experimentando desde hace varias décadas una “crisis”,
esto es, una “situación dificultosa o complicada, por cuanto se duda de su
continuación, modificación o cese”. El connotado penalista alemán Claus
Roxin se ha preguntado: ¿tiene futuro el Derecho Penal?2, señalando que
esta pregunta está justificada, y en ningún caso es tan cierta una respuesta
afirmativa como en otros órdenes culturales, pues ciertamente el Derecho
Penal es una institución social muy importante, que asegura la paz en el seno
del Estado y una mínima justa distribución de bienes. Recuerda el maestro
germano que, a la inversa de lo que ocurre en otras tendencias culturales
y ciencias, no todo el mundo apostaría por el futuro del Derecho Penal;
incluso, quienes le desean y profetizan un largo futuro deberán reconocer
siempre que la justicia penal es quizás, en cierta medida, un mal necesario y
por ello requerible, pero en todo caso es un mal. De esta constatación podría
deducirse que sería preferible para la sociedad que los resultados atribuibles
al sistema penal se pudiesen lograr de una forma pactada socialmente y
menos aflictiva para el individuo. El Derecho Penal se presenta, entonces,
“como una institución necesaria y por ello establecida históricamente en una
sociedad poco desarrollada, pero una institución que se ha de superar... que
gozaría de un largo pasado, pero ya no tendría ningún gran, futuro”. Estas
ideas no tienen el carácter de meras opiniones aisladas, sino que cuentan
ya con una larga tradición en el ámbito penal, como lo demuestra el pen
samiento de Radbruch, quien, en la primera mitad del siglo XX, auguraba
1 Cit. por Silva Sánchez, en La expansión del Derecho Penal, Edit. Civitas, 1999, p. 117.
2 “¿Tiene futuro el Derecho penal?”, en P oder Judicial, N° 49, pp. 373 y ss.
que la evolución del Derecho Penal “superaría un día al Derecho Penal”

y llevaría a un Derecho preventivo y corrector, “que sería mejor, también
más inteligente y más humano, que el Derecho Penal”3, Karl Heinz Góssel
señaló que a primera vista el Derecho Penal se presenta como un edificio
dogmático perfectamente homogéneo y ordenado. Fundado a comienzos del
siglo veinte por Beling, actualmente, gracias a la contribución de extraor
dinarios arquitectos del Derecho parece estar cerca de su culminación. No
obstante, la apariencia de perfección da una imagen falsa. A pesar de que
durante largos años nos hemos sentido cómodos en este edificio dogmático,
la realidad es que él contiene un gran número de importantes problemas que
requieren ser solucionados y en relación a ellos han fracasado los esfuerzos
de la dogmática. Entre estos tópicos aún no resueltos en forma satisfactoria,
figurarían la culpabilidad, los delitos de omisión, el error de Derecho, la an
ticipación de la tutela penal, los delitos de peligro abstracto4. Pero la crítica
al Derecho Penal y las dudas sobre su futuro como ordenamiento regulador
de comportamiento social, han ido mucho más lejos, no se han detenido en
la superficie de determinados temas puntuales. Hace más de tres décadas,
el prestigiado penalista español Enrique Gimbemat Ordeig presentó a la
consideración de sus pares la siguiente interrogante: “¿Tiene un futuro la
dogmática jurídico-penal?”, como corolario de su tesis que postuló el total
abandono de la culpabilidad como fundamento y medida de la pena y su
reemplazo por consideraciones eminentemente preventistas5.
Lo que comenzó como la “crisis de la culpabilidad”, conocida también

como “el adiós a Kant y Hegel”, proyecta en el hecho algo mucho más pro
fundo y perturbador que el reemplazo de la culpabilidad, entendida como
“reprochabilidad”, en cuanto fundamento y límite de la sanción penal, tal
cual ha sido definida hace más de un siglo por el “Derecho Penal clásico”
o “Derecho Penal liberal”. La “crisis”, esto es, “la situación dificultosa
o complicada en que se halla la culpabilidad, por cuanto se duda de su
continuación, modificación o cese”6, no es ya sólo la de la culpabilidad,
3 ídem .
4 La obtención del D erecho Penal (Strafrechtsgewinnung), traducción de José D o m ín
g uez.
5 G im b er n a t , Estudios de D erecho Penal, Ia edic., 1976.
6 K ü n s e m ü l l e r , C ulpabilidad y pena, Edit. Jurídica de Chile, 2001, p. 89.

S o c ie d a d d e l r i e s g o y D e r e c h o P e n a l a d - h o c 97
como categoría normativa y político -criminal-fundante y limitativa de la

pena- sino que se irradia al Derecho Penal en sí mismo, en cuanto instru
mento o medio del control social estatal. El discurso del Derecho Penal es
apreciado por las nuevas tendencias como irracional, falso e incoherente.
Desde la década de los sesenta la “crisis” del Derecho Penal, diseñado en
sus basamentos y estructura por Beling, que tuvo su primer punto de apoyo
o primera bandera en el intenso cuestionamiento de la culpabilidad enten
dida como “reprochabilidad”, ha avanzado con singular fuerza y empuje,
sobrepasando el debate en tomo de dicho tema específico o sectorial, para
situarse en el centro neurálgico de una nueva y compleja controversia, que
lleva a reexaminar y, eventualmente, a reformular las estructuras básicas
del edificio dogmático aludido por Góssel.
Actualmente presenciamos una disputa que se aprecia más fuerte cada

día, entre el denominado Derecho Penal clásico o Derecho Penal liberal y
el “nuevo Derecho Penal”, inherente a la moderna sociedad post-industrial,
denominado por algunos “el Derecho Penal de la sociedad del riesgo” o
“el Derecho Penal de la seguridad”, denominaciones con las que se busca
vincularlo a las acuciantes necesidades de seguridad requeridas por las
complejas relaciones individuo-Estado que caracterizan al colectivo social
de nuestro tiempo y cuya satisfacción sólo pareciera ser factible a través de
la tutela penal. El “Derecho Penal moderno”, en cuanto modelo punitivo
distinto del “clásico” o “liberal”, aparece como un triunfo generado por la
tensión entre dos demandas frecuentemente contrapuestas, de utilizar, por
una parte, el Derecho Penal como medio de evitar el mayor número posi
ble de comportamientos indeseables gravemente perturbadores y, por otro
lado, atribuirle el carácter de intervención subsidiaria y de “última ratio”,
confrontación que no sólo no encuentra un punto de equilibrio ampliamente
reconocido, sino que se intensifica y, de manera especial, resulta cada vez
más difícil esperar su conciliación en el seno de las tendencias político-
criminales y legislativas que caracterizan la actual evolución del Derecho
Penal7. Un principio limitativo tan fundamental como el de “intervención
penal mínima” se halla enfrentado a supuestas necesidades de “reinterpre
tación”, vinculadas a la opción contrapuesta (“Derecho Penal máximo”).
7 M en doza B u e r g o , Blanca, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Civitas, 2001,

Introducción, p. 21.
2. El sociólogo alemán Ulrich Beck -cuya obra ha tenido una enorme

difusión- utilizó el concepto de Risikogesellschaft, cuya traducción es so
ciedad del riesgo o sociedad de riesgos, para caracterizar el modelo social
postindustrial en que se desenvuelve actualmente la vida del hombre8.
Esta sociedad surge, en palabras de Beck, cuando los peligros decididos y
producidos socialmente exceden los límites de la seguridad. Junto a ello,
la demanda de control del riesgo no se plantea aisladamente, sino de forma
masiva. En la sociedad actual se producen dos importantes efectos entrela
zados: por un lado, el aumento y la dispersión de las opciones y, por otro,
el crecimiento y la propagación de los riesgos9.
Silva Sánchez establece como características de la sociedad actual, por un

lado, la aparición de avances tecnológicos sin parangón en toda la historia
de la humanidad, teniendo este extraordinario avance de la técnica directas
repercusiones en un incremento del bienestar individual. De otro lado, están
las consecuencias negativas de ese inmenso desarrollo, entre las que interesa
resaltar la configuración del riesgo de procedencia humana como fenómeno
social estructural. “En otras palabras, el hecho de que buena parte de las
amenazas a que los ciudadanos estamos expuestos provengan precisamente
de decisiones que otros conciudadanos adoptan en el manejo de los avances
técnicos: riesgos para el medio ambiente o para los consumidores o usuarios
que derivan de las aplicaciones técnicas de los desarrollos en la biología, la
genética, la energía nuclear, la informática, las comunicaciones, etcétera10.
Esta configuración sociológica de la vida en común origina el fenómeno
de “la expansión del Derecho Penal”, cuyas principales connotaciones son:
una tendencia legislativa claramente dominante de introducir nuevos tipos
penales, así como de agravar los existentes; “reinterpretación” de las ga
rantías clásicas del Derecho Penal sustantivo y del Derecho Procesal penal;
creación de “nuevos bienes jurídico-penales”, ampliación de los espacios
de riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de
imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía.
Silva Sánchez opina que la “expansión” es una característica innegable del
Código español de 1995, lo que permite inferir que “la tópica huida (selec
8 B e c k , Ulrich, Risikogesellschaft. A u f dem Weg in eine andere modeme. Frankfurt, 1986.
9 ídem .
10 S ilva S á n c h e z , op. cit., 1 pp. 17 y ss.
S o c ie d a d d e l r i e s g o y D e r e c h o P e n a l a d - h o c 99
tiva) al Derecho Penal no es sólo cuestión de legisladores superficiales y

frívolos, sino que empieza a tener una cobertura ideológica de la que hace
poco carecía11. En la Exposición de Motivos del cuerpo legal aludido se
alude a la existencia de una “antinomia entre el principio de intervención
mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más
compleja”, antinomia que ha llevado al legislador a dar prudente acogida a
nuevas formas de delincuencia, pero eliminando, a la vez, figuras delictivas
que han perdido su razón de ser; lo más relevante es, como precisa Silva
Sánchez, la acogida de nuevas figuras penales y el incremento general de
las penas imponibles a delitos ya existentes12.
Como señala Blanca Mendoza, “no se trata tan sólo de la ampliación

cualitativa que lleva a definir nuevos comportamientos penalmente re
levantes o del aumento puramente cuantitativo de la reacción punitiva,
sino de un desarrollo que se produce en un contexto más amplio en el que
destacan distintos rasgos que tienen en común su carácter expansivo y
una inclinación a la anticipación de la intervención penal, auspiciada por
demandas crecientes de seguridad, cuya satisfacción se cree poder obtener
-únicam ente- a través de una más amplia y más intensa protección penal
y de la consecución, por estos medios, de mayor eficiencia en la respuesta
penal”13. Se trata, en síntesis, de tener más Derecho Penal en la forma más
anticipada posible, como única vía de lograr la ansiada “eficacia penal”.
Entre los aspectos más definitorios de la sociedad del riesgo, la profesora

Mendoza Buergo destaca lo siguiente:
A. El cambio en el potencial de los peligros actuales en relación con los de

épocas pasadas; la sociedad actual se caracteriza por la existencia de riesgos
que, a diferencia de los peligros que amenazan con desastres naturales o
plagas de otras épocas, son “artificiales”, en el sentido que son producidos
por la actividad del hombre y vinculados a una decisión de éste. La causa
u origen de estos riesgos se ve en la decisión y la actuación de individuos o
instituciones. Estos riesgos no son sólo de una magnitud creciente frente a
11 ídem.
12 Ibidem.
13 M en d o za B u e r g o , op. cit. 5.
peligros naturales, sino que son de “grandes dimensiones”, es decir, ame

nazan a un número indeterminado y potencialmente enorme de personas,
e incluso amenazan la existencia de la humanidad como tal, ya que, al
tratarse de grandes riesgos tecnológicos, ligados a la explotación y manejo
de energía nuclear, de productos químicos, de recursos alimenticios, de
riesgos ecológicos o de los que pueda llevar consigo la tecnología genética,
suponen posibilidades de autodestrucción colectiva. En esta realidad surge
otra faceta propia de la sociedad actual, cual es la de la “globalización” de
muchos de los fenómenos que en ella tienen lugar.
B. La complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad es el

segundo elemento caracterizador de la “sociedad del riesgo”, en cuanto la
responsabilidad se ramifica o distribuye cada vez más a través de procesos
en los que contribuyen muchas personas, a veces integrados en un sistema
de división del trabajo, pero otras sin relación entre ellos. Esta interrelación
o interacción de distintos procesos, con diversos grados de intervención
humana y la complejidad de los mismos, es de tal envergadura que ha lle
gado a hablarse a este respecto de una “irresponsabilidad organizada”, en el
sentido que, cuanto más compleja y perfeccionada es una organización, más
intercambiable resulta el individuo y menor su sensación de responsabilidad,
al considerar éste que su contribución al conjunto es sumamente reducida.
C. Una creciente sensación de “inseguridad subjetiva” que experimentan

los miembros de la sociedad del riesgo, aun cuando objetivamente vivan en
especiales condiciones de seguridad y con independencia de la existencia
de reales peligros14.
La última característica indicada tiene una especial y directa vincu

lación con los requerimientos de un “nuevo Derecho P enal” - “Dere
cho Penal de la seguridad”- para una sociedad “nueva”. El tema de la
inseguridad como contrapartida de la seguridad, en cuanto elementos
componentes y caracterizadores de la sociedad moderna, juega un rol
muy significativo entre los fundamentos de las crecientes demandas
“de expansión penal”. Beck establece que, “mientras que el ideal de
la sociedad industrial era conseguir la igualdad, por el contrario, en la
sociedad de riesgos el ideal es obtener la seguridad” 15. “El binomio
14 M e n d o z a B u e r g o , op. cit., p p . 2 5 y ss.
15 B e c k , op. cit.. 6.
S o c ie d a d d e l r ie s g o y D erecho P en a l a d -hoc 101
riesgo-inseguridad y, por tanto, la aversión al riesgo con la consiguiente

aspiración a la seguridad, hace que los individuos reclamen de mane
ra creciente al Estado la prevención frente al riesgo y la provisión de
seguridad” 16. Refiriéndose a la sensación social de inseguridad, Silva
Sánchez apunta que “nuestra sociedad puede definirse todavía mejor
como la sociedad de la ‘inseguridad’ (o la sociedad del m iedo)... uno de
los rasgos más significativos de las sociedades de la era postindustrial
es la sensación general de inseguridad”. La “vivencia subjetiva de los
riesgos -señala el autor citado- es claramente superior a la propia exis
tencia objetiva de los mismos”, pudiendo afirmarse -d e otro m odo- que
existe “una elevadísima sensibilidad al riesgo” 17. Al respecto, Prittwitz,
siguiendo el aserto del sociólogo Xaver Kauffmann, apunta que, si bien es
cierto que los hombres nunca habían vivido tan bien y tan seguros como
ahora, lo cierto es que el miedo y la inseguridad se han constituido en
el tema del siglo veinte18. Barja de Quiroga contribuye a la explicación
del tema, señalando que “los límites del riesgo permitido han cambiado
y cambian con gran rapidez. Estamos en una sociedad del riesgo, en la
que éste puede que no se determine de forma exacta, pero se sabe que
existe y que asume su propia necesidad. La sociedad actual vive en el
nesgo .
* 991 Q
3. Para un sector de penalistas, la recepción del modelo teórico de la

sociedad del riesgo como escenario de actuación del control social estatal,
trae consigo la específica tarea de dilucidar el modo en el que Derecho Penal
podría abordar las transformaciones y nuevos problemas que tal modelo
social implicaría, en cuanto exigencias o demandas planteadas al Estado.
La idea que debe ser examinada es la de si el Derecho Penal puede ser un
medio adecuado y, antes que esto, necesario para contrarrestar-en el carác
ter de un Derecho Penal distinto del clásico o liberal- los nuevos riesgos.
Probablemente, la primera interrogante a formular sería si es posible hablar
16 C allies , NJW, 1989, p. 1338.
17 S ilva S ánchez , op. c i t . \ , pp. 2 4 -2 6 .
18 P riiwitz, Comelius, Strafrecht undRisiko. Untersuchungen zu rK rise von Strafrecht und

Krim inalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt, 1993, p. 73.
19 L ópez B arja de Q uiroga , “El moderno derecho penal para una sociedad de riesgos”,
Poder Judicial N° 48, p. 294.
102 C arlos K ünsem ü ller L oebenfelder
propiamente de un Derecho Penal de la sociedad del riesgo, la que algunos

autores han contestado afirmativamente20.
Si la sociedad actual, dominada por el temor a los peligros, tiene una

necesidad elemental de minimizar la inseguridad y esta necesidad se traduce
en la tendencia a contener, con las armas del Derecho Penal, la formación
de peligros no consentidos en una etapa muy temprana de su desarrollo,
excluyendo ya en fases anticipadas determinadas clases de comportamientos
que podrían ser iniciadores de peligros, el concepto de sociedad del riesgo
podría servir -para ciertos autores- como clave para el entendimiento de un
Derecho Penal que se ha encargado del tratamiento de peligros e inseguri
dades subjetivas. Para Frehsee, el Derecho Penal del riesgo es una creación
conceptual “crítica”, con la que se designaría una forma de desarrollo y un
conjunto de modificaciones estructurales a través de las cuales el Derecho
Penal se ha adaptado al fenómeno de la sociedad del riesgo21. O sea, este
nuevo Derecho Penal es un orden jurídico creado específicamente por las
exigencias del nuevo modelo social, que le imponen apartarse de los prin
cipios limitativos clásicos y relativizar las garantías derivadas de ellos. En
realidad, el punto crucial no es tanto el porqué surge este Derecho Penal
del riesgo, sino, más bien, cuáles son las consecuencias que para el propio
Derecho Penal (clásico) conlleva una tal orientación desde y hacia los riesgos
y hasta qué punto éstas pueden suponer una auténtica crisis para el Derecho
Penal y la Política Criminal22. La pretensión de atribuirle al Derecho Penal
un nuevo rol como medio prominente del control global (“Grosssteuerung”)
contribuye ciertamente a la crisis mencionada, ya que la dimensión de los
riesgos a controlar refuerza el recurso al Derecho Penal y encubre dudas
sobre la efectividad y legitimidad del empleo del mismo23.
4. La “expansión del Derecho Penal” como instrumento que -supuesta

m ente- llevaría a una mejor - “más eficaz”- protección en la sociedad de
riesgo es advertida por varios autores como una tendencia autoritaria en el
sistema penal, en relación al refugio que selectivamente busca la sociedad
20 Vid. H ilgendorf , NStZ, 1993, p. 12.

21 F r e h s e e , StV, 1991, p. 227.
22 P r ittw itz , Strafrecht, pp. 28 y ss.; M en d o za B u erg o , op. cit. 5, p. 35.
23 P r ittw itz , Strafrecht, pp. 28 y ss.

S o c ie d a d d e l r ie s g o y D erecho P enal ad-hoc 103
postindustrial en un Derecho Penal que, al ser más “eficiente”, otorgue

seguridad a una mayoría social que se identifica con la víctima del delito y
cuyo tema prioritario es el miedo y la inseguridad. Las evidencias de esta
nueva orientación legislativa, exigida, además, por otros fenómenos direc
tamente ligados, como la globalización y la integración supranacional, nos
son mostradas con mucha claridad por los autores que recientemente se han
ocupado de este tema y a quienes ya hemos citado anteriormente.
En nuestro medio científico, jóvenes penalistas han incursionado también

en este complejo universo de “nuevos problemas”. Roberto Navarro Dol-
mestch se ha ocupado del tema “los desafíos del Derecho Penal frente a la
globalización”, dando cuenta -después de haber explicado la globalización
como un fenómeno principal, pero no excluyentemente, económico que
se caracteriza por la creación a escala casi mundial de redes de intercam
bio—como nunca antes las habíamos conocido, sobre la base de una nueva
comprensión de las dimensiones temporal y espacial de tres características
propias del “derecho penal de la globalización”: a) Una tendencia a la expan
sión; b) Una permanente flexibilización, y c) Una necesidad de unificación.
El autor fundamenta minuciosamente estas proposiciones24.
Especial consideración merece el acápite relativo a “el problema de los

bienes jurídicos protegibles”, que el articulista vincula directamente a los
principios de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho Penal “como
criterios de legitimación provisional”. A partir del supuesto de que “toda
norma jurídica incriminadora surge por y para amparar algo”, esto es, intere
ses necesitados de protección jurídica, Navarro concluye que precisamente
esa protección de intereses puede distorsionar la función garantista del bien
jurídico-penal en un Derecho Penal de la globalización, desde que los nuevos
intereses sociales protegibles pueden adoptar la forma de intereses difusos,
colectivos, de protección penal anticipada (delitos de peligro abstracto) o
que no respondan a las aspiraciones proteccionistas de la colectividad (im
posición de protección de intereses individuales), llevando de este modo a
“un creciente desprestigio del Derecho Penal”25.
24 N a v a r r o D o lm e s t c h , L os d e sa fío s d e l d erech o p e n a l f r e n te a la g lo b a liz a c ió n ; XIV

Congreso Latinoamericano, VI Iberoamericano y II Nacional de Derecho Penal y Criminología,
U. de Valparaíso, Documentos, pp. 275 y ss.
25 N a v a r r o D o lm e s t c h , ídem .
104 C arlos K ü nsem ü ller L o ebenfelder
Directamente vinculada a ese peligro de desprestigio del Derecho Penal

se halla la lúcida argumentación de Félix Herzog, catedrático de la Univer
sidad Humboldt, de Berlín: “Los riesgos del Derecho Penal del riesgo para
la función de garantía del Derecho Penal son inmensos”26.
Este tratadista recomienda, por una parte, dejar de lado el Derecho Penal
del riesgo, pero no olvidar los riesgos de nuestra sociedad y, por la otra,
reflexionar acerca de las alternativas de control social y regulación más allá
del Derecho Penal, protegiendo a este ordenamiento como “última ratio”
del control social.
Los riesgos del Derecho Penal del riesgo están en relación directamente
proporcional a las demandas que de amparo penal máximo -pronto y efi
caz- se formulan en la llamada sociedad del miedo, apuntando a un Derecho
Penal “más eficiente”, visto como único instrumento apto para ejecutar una
pedagogía político-social, como mecanismo de socialización del individuo,
de civilización a través de más y más Derecho Penal, con transformación
de la última ratio en prima ratio, del Derecho Penal mínimo en Derecho
Penal máximo, y priorización de la ley penal como “Magna Charta” de la
víctima, por encima de la clásica del delincuente.
5. Sin perjuicio de las consideraciones básicamente sociológico-jurídicas

que hemos resumido anteriormente, ha cobrado especial fuerza el predi
camento de que el tratamiento de los nuevos delitos surgidos de la globa
lización económica, en especial la criminalidad organizada transnacional,
requiere, según la opinión dominante en Alemania y también en otros países
europeos, de una correlativa estrategia penal y político-criminal “globaliza-
da”, con principios menos rígidos, más laxos que los clásicos, cuyo respeto
irrestricto obstaculiza la satisfacción de objetivos eminentemente prácticos.
Las formalidades y los procedimientos -protegidos con gran énfasis por
el Derecho clásico o liberal- son despreciados por “problemáticos”, y se
cuestiona a los principios fundamentales del Derecho Penal que “durante los
últimos siglos han representado precisamente su quintaesencia27, principios
que en nuestro medio han sido caracterizados como principios cardinales,
26 H erzog , “A lgunos riesgos del Derecho Penal del riesgo”, R evista P enal N 4, pp. 54
y ss.
27 S ilva S án ch ez , op. cit. 1.
S o c ie d a d d e l r ie s g o y D erecho P enal a d -hoc 105
para hacer notar la significación capital de ellos para el Derecho Punitivo y,

sobre todo, para “conservar viva y hacer efectiva la noción de fundamentos
en que se asiente y sobre los cuales se eleve el Derecho Penal, la de quicio
que le dé firmeza y a cuyo alrededor gire, y la de pilares o columnas que
lo mantengan y contengan en su ser y su perfil, guardándole de deforma
ciones y desviaciones o, en su caso, separándole de ellas celosamente”28.
Muñoz Conde nos señala que estos principios limitativos representan un
patrimonio común -en cuanto sistema equitativo que ampare nuestros de
rechos fundamentales y una seguridad personal que evite los despotismos
y las arbitrariedades-, una plataforma sobre la que debe descansar también
el ejercicio del ius puniendi estatal29. Particularmente clarificadora nos
parece la definición que de estos “principios-barreras” da Martos Núñez:
“Son aquellos presupuestos técnico-jurídicos que configuran la naturaleza,
características, fundamentos, aplicación y ejecución del Derecho Penal”.
Añade el mismo autor que “constituyen, por tanto, los pilares sobre los
que descansan las instituciones jurídico-penales: los delitos, las faltas, las
penas y las medidas de seguridad, así como los criterios que inspiran las
exigencias político-criminales”30.
Incluso entre respetables penalistas -advierte preocupado Guzmán Dál-

bora- se oyen voces que elevan la objeción de que las transformaciones de
todo orden propias de la época que gusta de llamarse a sí misma como la
del fin de todas las épocas, harían utópico e infructuoso un regreso a ese
cercano pretérito del que por tantos conceptos somos hijos y deudores: en
suma, que ya habría expirado la hora del viejo edificio del Derecho Penal
liberal31. En la sociedad del siglo XXI -afirma López Barja de Quiroga- no
es posible funcionar con un Derecho Penal anclado en el estado liberal y la
sociedad industrial, justificando esta proclama con el hecho de que sin duda
la sociedad postmodema es distinta de la sociedad industrial32.
28 Manuel de R ivacoba y R ivacoba , “Introducción al estudio de los principios cardinales del

derecho penal”. Revista del Consejo de D efensa del Estado, año 2, N° 1, pp. 133 y ss.
29 M uñoz C o n de , Derecho Penal, Parte General, 2a edición, p. 69.
30 M artos N úñez , Principios penales. En La Nueva Enciclopedia Jurídica, Barcelona, Seix,

T. XX, 1993, pp. 503-537.
31 G uzm án D albora , “Una especial versión del autoritarismo penal en sus rasgos funda
mentales: la ‘doctrina’ de la seguridad ciudadana”. Gaceta Jurídica N ° 265, pp. 7 y ss.
32 L ópez B arja de Q uiroga , op. y p. cit.
106 C arlos K ünsem ü ller L o eben feld er
Los pilares, las columnas que han de mantener y contener al Derecho

Penal -principios constitucionales del Derecho Penal- se tambalean, se ven
sacudidos, debido a los crecientes embates provenientes de las demandas
socio-políticas de un nuevo Derecho Penal, menos garantista, más flexible,
menos atado a límites y restricciones destinados a otorgarle legitimidad y au
toridad, menos protector “della libertá umana cosi esterna, come interna”33;
por todo ello, claramente contrapuesto, por ende, al Derecho Penal liberal.
“Desde la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad, a las reglas
del debido proceso y la jurisdiccionalidad, pasando por la totalidad de los
conceptos de la teoría del delito, el conjunto de principios y garantías del
Derecho Penal se contemplan como sutilezas que se oponen a una solución
real de los problemas”34.
El desprecio a los principios y garantías clásicas del ius puniendi res

ponde claramente a la supuesta constatación de la ineficiencia de tales
formalidades, a su carácter de impedimentos u obstáculos para la con
secución de un ordenamiento penal “eficaz”, que esté en condiciones de
otorgar la seguridad objetiva y subjetiva que la comunidad exige al Estado,
demandándole un mayor y más intenso control primordialmente penal,
requerimiento frente al cual el legislador no puede permanecer indiferente.
“La idea básica es ajustar el Derecho Penal a las necesidades sociales desde
una óptica comunicativa, elaborar un concepto de culpabilidad que pueda
abarcar tanto a las personas físicas como a las personas jurídicas, superar
abandonando la teoría del bien jurídico y elaborar postulados normativistas
que tengan en cuenta la funcionalidad del sistema”35. Se trata de un Derecho
Penal que posea “una mayor fuerza social”, que se encuentre “allí donde
la nueva sociedad lo exige y con la flexibilidad suficiente para adaptarse
y ser eficaz”36. El Derecho Penal del futuro es el derecho de la sociedad
actual, no del pasado, los instrumentos a utilizar, por consiguiente, han de
ser y son diferentes.
Pero, no se trata de una mera innovación “instrumental” de los medios

ejecutivos puestos al servicio del Derecho Penal, sino de una tendencia
33 C arrara , Programma del corso di D irito crimínale, Parte generale 1859, Prolegomeni.
34 S ilva S ánch ez , op. cit. 1, pp. 55-56.
3- L ópez B arja de Q uiroga , op. cit., p. 297.
36 ídem.
-denominada por algunos “colectivista”, cuyo eje principal es el peligro, no

ya la lesión del bien jurídico37- que va mucho más allá, que busca construir
un “Derecho Penal ad-hoc”, capaz de adaptarse flexiblemente a la socie
dad de los riesgos, cuya meta es la seguridad y solucionar los problemas
que ella genera. Un botón de muestra lo constituye la concepción del dolo
como puro conocimiento del peligro generado con la acción, habiéndose
abandonado el elemento volitivo. “Así pues, el dolo es actuar conociendo
el peligro generado con su acción para la realización del tipo objetivo”38.
Se priva de este modo al dolo de su “rasgo más característico”, situando su
núcleo en la conciencia del alcance de la propia conducta39, provocando
no sólo graves confusiones en la teoría del dolo y la culpa, sino -lo que es
más grave aún- conduciendo a una insoportable exacerbación del Derecho
Penal”40.
6. A propósito de la necesidad de estrechar los nexos entre el Derecho

Penal y las ciencias empíricas, procurando alcanzar el “punto de encuentro”
entre la Criminología y la Política Criminal, como requisito fundamental
para el traspaso exitoso del saber experimental a las decisiones jurídico
políticas - “Derecho Penal orientado a las consecuencias”- se destaca la
irrenunciabilidad de los principios jurídicos garantistas que son producto
de la evolución del pensamiento penal y que se encuentran oportunamente
consagrados en la Ley Fundamental. La referencia a valores que el orde
namiento jurídico penal demanda se halla así normativamente estructurada
en los Estados democráticos occidentales, debiendo pasar las estrategias
político-criminales necesariamente por el filtro de la garantía de esos de
rechos superiores, sin que este criterio de justicia pueda quedar suplantado
en aras de una supuesta eficacia comprobada empíricamente. Dándole un
sentido nuevo - “actual”- a la vieja afirmación de Von Liszt, “el Derecho
Penal es la barrera infranqueable de la Política Criminal”, se la enuncia
del modo siguiente: “La dimensión valorativa de la Política Criminal es la
barrera infranqueable de su dimensión utilitarista o pragmática”41.
37 L ópez B arja de Q uiroga , op. cit., pp. 295 y ss.
38 ídem.
39 P olitoff , Derecho Penal, T. I., p. 4 7 0 .
40 B ockelm ann , cit. p or P olitoff , op. cit., p. 4 7 1 .
41 G arcía R ivas, El p oder punitivo en el estado democrático, Colección Estudios, U. Castilla

La Mancha, 1996, p. 105.
108 C a r lo s K ünsem ü ller L oeben feld er
El olvido de estas premisas, irrenunciables por fundamentales e inherentes

al Estado de Derecho democrático, se ve claramente ejemplificado a través
de la emergente línea político-criminal que ha dado a luz al denominado
Derecho Penal moderno. Como ha advertido con razón Paliero, estamos
en presencia de una “Política Criminal bipolar”, en cuyo “polo negativo”
se sitúan las garantías conquistadas con esfuerzo a lo largo de más de un
siglo, mientras que en el “polo positivo” aparecen las decisiones sobre
criminalización de conductas en el terreno de la efectividad, con el riesgo
constante de provocar un cortocircuito en el desarrollo de dicha bipolaridad:
la legislación penal simbólica42.
El Derecho Penal moderno, cuya tendencia hacia lo simbólico es denun

ciada, se origina en dos causas principales, constituidas, respectivamente,
por una “función” y una “obligación”. La función es la de “guía o dirección
colectiva” “Steuerungsfimktion”) y la, obligación es la de dar respuesta a
la violencia social, que provoca la temida inseguridad colectiva. Algunos
autores denuncian la existencia de un “claro proceso de dramatización y
politización”, que acarrea la sustitución del Derecho Penal concebido como
la Magna Charta del delincuente por el Derecho Penal entendido como la
Magna Charta del ciudadano43, sistema que necesita estar dotado de un ar
senal de medios efectivos para luchar contra el delito y reprimir la violencia.
El delincuente tiende a convertirse en un enemigo y el Derecho Penal en
un “Derecho Penal para enemigos”44. Sobre este mismo preocupante viraje
político-criminal, se ha expresado que el modelo público de Derecho Penal
se encuentra probablemente llegando al límite de su eficacia preventivo-
integradora -lo que constituye su reto- y es necesario que así esté siempre,
para conseguir aproximarse al ideal de reducción máxima de la violencia
social global. Esta eficacia sólo sería posible de lograr en la medida que el
sistema penal se mantenga público, formalizado, en la medida que el Poder
Judicial mantenga una distancia respecto a las tensiones sociales, en tanto
se respete un conjunto de principios generales que lo mantengan alejado de
una aplicación arbitraria de las normas, “en la medida que el Derecho Penal
sea un Derecho Penal de ciudadanos (“Bürgerstrafrecht”) y no un Derecho
42 P a l ie r o , “Metodología de lege ferenda; per una riforma non improbabile del sistema
sanzionatorio”, RIDPP, p. 52.
43 G arcía Rjvas , op. cit., p . 106.
44 S ilva S ánchez , op. cit. 1, pp. 57-58.

Penal de enemigos (“Feindstrafrecht”)”45. Si se opera en la dirección con

traria, el mantenimiento de esa eficacia - “virtud, actividad, fuerza y poder
para obrar”- preventiva del sistema irá requiriendo respuestas cada vez
más severas. “La evolución de los acontecimientos nos está conduciendo
de modo decidido a esto segundo”46.
7. La “expansión” o “extensión” del Derecho Penal -propuesta como

decisión político-criminal para y por la sociedad del riesgo- es un fenó
meno que se presenta -sin perjuicio de lo ya dicho anteriormente- indi
solublemente atado a la globalización y la integración supranacional, en
cuanto caracteres propios de las sociedades post-industriales, los cuales,
al incidir en la exigencia de una reacción jurídico-penal “dura” frente a
una delincuencia nueva, impulsan con gran fuerza la tendencia hacia una
“demolición del edificio conceptual de la teoría del delito”, así como del
constituido por las garantías formales y materiales del Derecho Penal y
del Derecho Procesal Penal47. Ajuicio de Silva Sánchez, “el Derecho Pe
nal de la globalización, de la integración supranacional, será un Derecho
desde luego crecientemente unificado, pero también menos garantista, en
que se flexibilizarán las reglas de imputación y en el que se relativizarán
las garantías político-criminales, sustantivas y procesales. En este punto,
por tanto, el Derecho Penal de la globalización no hará más que acentuar
la tendencia que ya se percibe en las legislaciones nacionales, de modo
especial en las últimas leyes en materia de lucha contra la criminalidad eco
nómica, la criminalidad organizada y la corrupción”48. Las demandas que
al Derecho Penal dirige la globalización son fundamentalmente prácticas,
en el sentido de un abordaje más eficaz de la criminalidad y este modo de
intervención supone un alejamiento más o menos intenso de los postulados
limitativos clásicos, conformantes del Derecho Penal liberal que ha regido
en Occidente por más de dos siglos49. Parece estar extendida la impresión
de que no se dispone de ninguna otra alternativa de protección jurídica que
no sea el orden penal, ajustado a la gravedad que se atribuye al fenómeno
45 S ilva S ánchez , op. cit. 1, pp. 57-58.
46 Silva Sánchez, op. cit. 1, p. 58.

47 S ilva S ánchez , op. cit. 1, p. 63.
48 S ilva S ánch ez , op. cit. 1, p. 64.

49 ídem.
110 C arlos K ü nsem ü ller L o eben feld er
que se pretende dominar. En esta misma perspectiva se sitúa la reflexión de

Kindháuser: “Si el Derecho Penal es el instrumento más drástico de control
y no se acude a él en busca de la solución, ¿qué o quién puede entonces
garantizar seguridad frente al comportamiento no deseado?”50. Uno de
los rasgos de la legislación moderna -destacado por Silva Sánchez- es el
creciente recurso a instrumentos jurídico-penales. No sería errado estimar
que aquí se conjugan dos factores diversos, pero ambos relacionados con
la noción de eficiencia. Por un lado, el Derecho Penal es, en comparación
con los mecanismos jurídico-administrativos, de un costo muy inferior. Por
otro lado, sus efectos sociales sobre la opinión pública pueden ser, al me
nos, a corto o mediano plazo, superiores incluso a los de tales mecanismos
alternativos, con lo que en principio parece un instrumento especialmente
idóneo para lograr la confianza de la población en el funcionamiento del
sistema jurídico (prevención general de integración). No obstante, ajuicio
del penalista citado, esta eficiencia del llamado “Derecho Penal moderno”
es tan sólo aparente, incidiendo únicamente en el ámbito psicológico-social
de los sentimientos de inseguridad. En otras palabras, transformándose en un
mecanismo puramente simbólico y abandonando el terreno de lo instrumen
tal. De este modo, si bien es efectivo que un Derecho eficiente seguramente
será siempre funcional, “no está tan claro que un Derecho funcional precise
ser realmente, sino sólo aparentemente, eficiente”51.
Las actuales demandas de seguridad -que significan básicamente más

Derecho Penal más duro- son claramente interpretadas por varios autores
como fuente creadora de un Derecho Penal mágico, de un Derecho Penal
simbólico, de un Derecho Penal reactivo, entendido este último como un
derecho transitorio y efectista, que busca dar la ilusión general de verdadera
solución a los requerimientos de seguridad y justicia imperantes -y domi
nantes- en la colectividad. Como señala Femando Tocora, se trata de un
“ilusionismo penal”, encaminado a superar una situación al borde del colapso
o de crisis efectiva. Este movimiento actúa más que nada en el mundo de la
imagen o de la apariencia, que persigue, sobre todo, dar la ilusión de acción
para calmar los espíritus, contener la ira y la indignación social52.
50 K in d h á u s e r , Universitas, 1992, p. 229.
51 S ilva S ánchez , “Eficiencia y Derecho Penal”, ADPCP, T. XLIX, N° 1,1996, pp. 119-120.
52 T ocora , Femando, P olítica criminal contemporánea, Temis 1997, pp. 17 y ss.

Partiendo de la premisa de que el balance que puede hacerse de la efica

cia del instrumento penal en aquellas áreas donde se producen las mayores
presiones de criminalización e intervención penal -drogas, medio ambiente,
criminalidad económica- no es positivo, lo que es reconocido incluso por
los partidarios de la expansión penal, pudiendo hablarse ciertamente de una
“crisis de efectividad” en estos terrenos, es factible, en la medida que se
sume otra evidente crisis, la de legitimidad, plantear el fracaso del “Derecho
Penal del control global”53. Directamente ligado a esta situación catastrófica,
se halla el ya mencionado efecto simbólico que tendría la mayor parte de
la respuesta penal, en este ámbito. Este efecto es entendido, según hemos
advertido, como instrumento para obtener una seguridad (aparente), es decir,
presentar una “aparente solución” del problema por parte del legislador,
“que promete efectividad pero no la consigue”54. Se trataría, entonces, de un
ordenamiento penal no dirigido primordialmente a la protección real de los
bienes jurídicos fundamentales, sino a lograr-más bien- resultados políticos
de mayor espectro como los de satisfacer una necesidad de intervención y
de respuesta penal. En opinión de Hassemer, este fenómeno sería una ma
nifestación de la crisis por la que atraviesa una política criminal orientada
sólo a las consecuencias, que transforma al Derecho Penal en un instrumento
político en el que a través de delitos de peligro abstracto se amparan inte
reses jurídicos universales difusos. Este sería, de acuerdo a su percepción,
el paradigma que se corresponde con la imagen de la sociedad del riesgo y
la inseguridad global que la caracteriza55. Dicho en otros términos, se in
duce a adoptar una política criminal “simbólica”, que propone un Derecho
Penal con efectos simbólicos en sentido negativo, en el que predominan las
funciones latentes sobre las manifiestas, en el que el “déficit de ejecución”,
trata de cubrir con una falsa apariencia de efectividad e instrumentalidad56.
En forma muy precisa lo ha enunciado Blanca Mendoza: “la intervención
penal no aporta lo que promete”57.
8. Las bases y, sobre todo, los objetivos (explícitos e implícitos, confe

sados y no confesados) eminentemente prácticos, del nuevo Derecho Penal
53 P r it tw itz , Strafrecht, pp. 2 8 y ss.; M en d o za B u e r g o , op. cit., p. 3 5 .
54 M endoza B uergo , op. cit., p. 5 5 .
55 H a ss e m e r , Pena y Estado, N° 1, 1 9 9 1 , p. 3 6 .
56 ídem , p. 30; vid. S e e l m a n , Krit V, 1 9 9 2 , pp. 4 6 1 y ss.

57 M endoza B uergo , op. cit., p. 5 7 .
112 C arlos K ünsem üller L o ebenfelder
de la seguridad demuestran claramente una (propuesta) co-existencia de

dos clases de ordenamientos punitivos, de dos modelos de Derecho Penal,
uno liberal-garantista, otro menos garantista, más flexible y, por sobre todo,
más eficiente. Se viene configurando lo que de modo gráfico puede expre
sarse como “Derecho Penal de dos velocidades”. El Derecho Penal clásico
-garantista y cercado por los principios básicos limitadores- es aceptado y
mantenido para el enfrentamiento de la criminalidad cotidiana, tradicional,
como el hurto, el robo, el homicidio, la violación etc.; pero es rechazado,
por inoperante, tanto por su carácter mínimo, de recurso extremo y subsi
diario, como por su excesiva formalidad, en cuanto instrumento eficaz de
lucha utilizable frente a los delitos de la criminalidad organizada, el tráfico
internacional de personas o de drogas, la explotación de la pornografía
infantil, los delitos contra el medio ambiente, etc. “Incrementos claros de
la eficiencia en el control sólo se pueden alcanzar mediante un enérgico
Derecho Penal especial de la puesta en peligro, que corre el riesgo de des
bordarse por los ámbitos de la criminalidad tradicional y generar un cambio
esencial de modelo, desde el Derecho penal del ciudadano al Derecho penal
del enemigo”58. Específicamente, con respecto al ambiente como objeto
jurídico protegido, se ha dicho que “la tutela penal del ambiente consti
tuye hoy no sólo un difícil desafío para el legislador y un arduo esfuerzo
para la reflexión científica, sino también y antes que todo una especie de
paradoja. De hecho, mientras de un lado se va intensificando la conciencia
de la exigencia de una eficaz salvaguardia de los recursos ambientales y
de la irrecuperabilidad de cada retraso o de cada compromiso al respecto,
se consolida, de otro lado, la idea de una fuerte tensión existente entre los
principios fundamentales del Derecho penal clásico y las técnicas de tutela
penal del ambiente”59.
La reflexión jurídico-penal tiene, por primera vez, como objeto esencial

de estudio delitos claramente diversos del paradigma clásico (el homicidio
o la delincuencia patrimonial tradicional). Se trata ahora de una nueva
categoría de delitos, criminológicamente denominados como “crimes of
the powerful”, cuya elaboración dogmática se halla aún pendiente y cuya
regulación legal está insuficientemente asentada. Todo esto redunda en una
->s K u n z , cit. p o r S ilva S ánchez , La expansión del Derecho Penal, p. 4 2 .
59 P a l a z z o , “P r in c ip io s fu n d a m en ta les y o p c io n e s p o lític o -c r im in a le s en la tu tela p en a l d el

a m b ien te en Italia” . Re\ñsta Penal N ° 4 , j u lio 1 9 9 9 , p. 6 8 .
S o c ie d a d d e l r ie s g o y D erecho P enal a d - hoc 113
configuración de estos nuevos delitos sobre bases claramente diversas de

las configurativas del Derecho Penal clásico (de la criminalidad pasional o
de los “crimes of the powerless”)60.
La posibilidad de permitir dos sectores diferentes dentro del propio De

recho Penal es rechazada hasta ahora -al menos entre nosotros- como una
opción aceptable, aunque con ello se busque conservar y respetar plenamente
en uno de ellos los principios garantistas de la legitimidad del sistema y,
en el otro, más ágil y flexible, más laxo, encontrar la respuesta adaptada
que cada vez más y con mayor fuerza requiere la sociedad insegura. Esta
desformalización y flexibilización de los nuevos ámbitos penales ofrece el
serio peligro de contagiarse a todo el sistema jurídico-penal, arrastrando
también hacia este ámbito -nuevo- al sector nuclear de los delitos graves
sancionados con penas privativas de libertad. En otras palabras, cabría prever
la tentación de desformalizar y flexibilizar todo el orden penal en su conjunto,
sin mayores distinciones entre delitos “clásicos” y delitos “nuevos”.
Acertadamente nos recuerda Blanca Mendoza que “el Derecho Penal

es todo él en su conjunto Derecho Penal. Por tautológica y evidente que
pueda parecer tal afirmación, lo cierto es que incriminar un comportamien
to supone ya insertarlo en la rama que ocupa la cúspide de las posibles
reacciones punitivas y eso, por sí solo, obliga ya a adoptar en todo caso
las máximas garantías y a exigir las reglas de imputación que se estiman
adecuadas y necesarias según el sistema. Es la cualidad de la sanción penal
lo que determina el establecimiento y el respeto a ciertas reglas, categorías
y principios, sea cual sea la gravedad de los hechos sancionados, y sea cual
sea la entidad de la pena”61.
Resulta sin duda objetable la distinción entre un Derecho Penal de primera

clase y uno de segunda clase, este último, de naturaleza y características
inciertas o poco definidas, carentes de certeza, donde el hecho puede ser
imputado al autor siguiendo tal vez reglas menos exigentes y garantistas,
“máxime si se tiene en cuenta que al final puede acabar entrando por la puerta
de atrás en el sector de la pena de prisión, a través del arresto sustitutivo
por impago de una pena de multa”62.
60 S ilv a S á n c h e z , op. cit., p. 6 6 .
61 M e n d o z a B u e r g o , op. cit., p. 184.
62 ídem.
9. Hemos dado a entender en líneas anteriores la convicción existente

en ciertos sectores de que la lucha contra la delincuencia de la globa-
lización requiere, además de un nuevo Derecho Penal, de una nueva
Política Criminal, distinta de la Política Criminal que, junto a la dogmá
tica clásica, ha recorrido desde los tiempos de Von Liszt hasta hoy, un
largo camino, flanqueado por los principios fundamentales, limitativos
del ius puniendi, aseguradores de esenciales e irrenunciables garantías
individuales frente al poder penal estatal. El paradigma del Derecho
Penal clásico es -com o indica Silva Sánchez- el homicidio de un autor
individual, no siendo aventurado sostener que la mayor parte de las
garantías clásicas del Derecho Penal adquieren su fundamento en esta
constatación. El Derecho Penal de la globalización halla su paradigma
en el delito económico organizado, tanto en su modalidad empresarial
convencional, como en las modalidades de la denominada “macrocri-
minalidad” : terrorismo, narcotráfico o criminalidad organizada, tráfico
de armas, mujeres o niños63.
Los basamentos fundamentales que sirven de cimiento y faro orientador

a una “política criminal de la sociedad del riesgo” representan un asunto
muy polémico, desde que en esta cuestión debe partirse de la convicción
de que este modelo de sociedad supone o trae consigo determinadas conse
cuencias que hacen aparecer ciertos caracteres o manifestaciones propias de
una “específica política criminal” y, ulteriormente, también un “específico
Derecho Penal de tal sociedad”64. Tal política criminal se caracterizaría
muy claramente por una tendencia al Derecho Penal preventivo, con un
marcado adelantamiento de la tutela penal, lo que conlleva, por una parte,
un frecuente recurso a la tipificación de delitos de peligro -primordialmente
de peligro abstracto-, así como la configuración de “nuevos bienes jurídicos
universales”, de vago contenido, por otra. Como ha señalado Prittwitz, la
diferencia más importante entre el viejo y el nuevo Derecho Penal reside
en que el nuevo Derecho Penal del control global protege más bienes y
distintos bienes y, además, los protege antes, es decir, en un ámbito previo a
la lesión o daño del bien jurídico. Por otra parte, tal orientación preventista
involucraría una flexibilización de los presupuestos clásicos de imputación
63 S ilv a S á n c h e z , op. cit., pp. 85-86.

64 M e n d o z a B u e r g o , op. cit. 5, p. 44.
objetivos y subjetivos, así como de principios garantistas propios del De

recho Penal inmanente a un Estado de Derecho65.
Por lo tanto, la orientación de la política criminal de los años recientes

tendría un fundamento y un sentido más criminalizador que despenalizador
más prima ratio que extrema ratio, propone un Derecho Penal claramente
principal en vez de subsidiario.
La expansión o la acentuación de la tutela penal a nuevos ámbitos,

como la regulación en materia de recursos naturales, territorio y medio
ambiente, ordenación de la economía, salud pública y seguridad colectiva,
protección de los consumidores, biotecnología, etc., y la intensificación de
la intervención penal en otros terrenos más tradicionales -como terrorismo,
paz pública- supone una creciente criminalización de conductas que se
añaden a los tipos conformantes del Derecho Penal clásico nuclear, sin que
se cuente con un contrapeso significativo de descriminalización en otros
sectores66. Más allá de la constatación -por cierto preocupante- de esta
tendencia expansiva del Derecho Penal, se ha señalado que tal ampliación
a ámbitos con peculiaridades específicas involucra importantes cambios en
los conflictos y problemas que se someten a la resolución del orden penal
y, por tanto, una transformación sustancial de las demandas a las que debe
hacerse frente y de los problemas que surgen para resolverlas. Se llama la
atención sobre el hecho que los nuevos ámbitos que por su contraposición al
llamado Derecho Penal clásico pertenecen a lo que se denomina “moderno
Derecho Penal”, plantean problemas tan nuevos o tan complejos que no
pueden enfrentarse y resolverse satisfactoriamente con los medios y so
luciones del “viejo modelo”67. En este sentido -siguiendo a Hassemer- la
conclusión sería que las crecientes y difusas demandas preventivas de una
política criminal dirigida a controlar el riesgo no pueden ser satisfechas a
través de un Derecho Penal liberal, que estaría más bien orientado al pasado,
que está dotado de un arsenal de medios limitados y que, como instrumento
65 R o d r íg u ez M o u r u l lo , Prólogo de la obra E l Derecho Penal en la sociedad del riesgo

(Blanca M en do za B u er g o ), p. 16.
66 M en d o za B u e r g o , op. cit. I, pp. 47-48.
67 M u ñ o z C o n d e , Estudios Jurídicos en memoria del Prof. Casabó, vol. II, Valencia, 1997,
p. 530.
116 C arlos K ü nsem üller L oebenfelder
preventivo, ha de ser prudente68. El mismo autor añade que en este con

texto no resulta extraño que la moderna política criminal y los déficits en
la aplicación se hayan convertido en hermanos, por ej., en terrenos como
el tráfico de estupefacientes, el Derecho Penal medioambiental o la lucha
contra el terrorismo683. En esta línea de pensamiento, Stratenwerth sostiene
que en general el Derecho Penal debe experimentar un radical proceso de
revisión y, se podría decir, de modernización, para afrontar la necesidad de
“seguridad del futuro”, como sucede ejemplarmente en materia ambiental69.
Deberíamos resignamos -postula Palazzo- “a un Derecho Penal interven
cionista y preventivo, impuesto por las modernas sociedades del riesgo, que
encuentran en la materia ambiental su campo de elección”70.
10. Hemos dado a conocer en otra publicación nuestra adhesión al

“bueno, viejo y decente Derecho Penal liberal”, ceñido estrictamente a los
principios y resguardos de garantía, destinado a proteger al ciudadano del
poder coactivo estatal, rechazando, por ende, cualquiera tendencia autori
taria en el sistema penal71. No puede verse en el Derecho Penal -porque no
es su función en la sociedad- un mecanismo de aseguramiento del futuro
(“Zukunftssicherung”).
Compartimos el escepticismo de Herzog, en cuanto a la -supuesta-

idoneidad del Derecho Penal del riesgo para crear mayor paz social. Este
ordenamiento penal nuevo -sim bólico- tan sólo alimenta ilusiones sobre
las funciones sociales de orden del Derecho Penal, lo que se ve agravado
con su tendencia al totalitarismo72.
En nuestra región americana, Zaffaroni ha recordado el “origen” anti

liberal “del Derecho Penal del riesgo, al cual se pretende legitimar ahora,
aduciendo que cuando la sociedad se alarma es necesario hacer leyes pe
68 H a ss e m e r , Pena y Estado, N ° 1, 1 9 9 1 , p. 3 5 .
68a ídem.
69 S t r a t en w er th , Zukunftssicherung mit den Mitteln des Strafrechts? En ZStW, 1 9 9 3 ,
p. 67 9 .
70 P alazzo , op. cit., p. 7 1 .
71 K ü n se m ü l l er , C ulpabilidad y pena, Edit. Jurídica de Chile, 2 0 0 1 , p. 2 6 7 .
72 H erzog , op. cit., p . 5 7 .

nales, como se hizo siempre que se invocó una emergencia, sólo que ahora
en relación a los riesgos73. En opinión del destacado profesor transandino,
la teoría que legitima el Derecho Penal del riesgo desemboca en un “estado
preventista”, “que ahoga al estado de derecho”, no teniendo este derecho
otra eficacia que la de calmar a la opinión pública, esto es, un efecto pu
ramente simbólico, con lo cual se termina en un “derecho penal de riesgo
simbólico”, los riesgos no se neutralizan, se le hace creer a la gente que ya
no existen, se calma la ansiedad o, más claramente, se miente dando lugar
a un Derecho Penal promocional, que acaba convirtiéndose en un mero
difusor de ideología74.
El hecho por demás evidente de que la sociedad actual no es ya la sociedad

del coche o de la radio, ¿puede considerarse como un motivo tan poderoso
que determine una verdadera obcecación por construir un Derecho Penal
autoritario cuyas principales banderas de lucha son las leyes penales en
blanco y una excesiva anticipación de la intervención penal, y para cuyos
fines de aseguramiento del futuro la causalidad, la culpabilidad y la autoría
son categorías que “ya no sirven”?75.
Los partidarios del nuevo Derecho Penal, que la nueva dogmática y

la nueva política criminal habrían de elaborar, “al hilo de las tendencias
colectivistas”, señalan que debe conseguir mantener una situación de equi
librio, “que permita que el uso del derecho penal no resulte aterrador”76.
Este perfil del nuevo ordenamiento se vincula al empleo generalizado de
los delitos de peligro abstracto, respecto de los cuales se advierte, por una
parte, que no se pretende una legitimación indiscriminada de ellos y, por la
otra, se sentencia que la evolución hacia los delitos de peligro abstracto es
una evolución sin regreso.
Esos mismos partidarios señalan que el no ajustar el Derecho Penal a

estas nuevas exigencias implica la pérdida de la relevancia social que el
Derecho Penal ha de poseer; al respecto podemos apuntar que tal ajuste,
73 Z a ffa r o n i , Derecho Penal, Parte general, 2a edición, Cap. I, pp. 3 y ss.
74 ídem.
75 L ó pez B arja de Q u ir o g a , op. cit., p. 293.
76 L ó pe z B a rja de Q u ir o g a , op. cit., p. 302.

requerido con tanto vigor conlleva el peligro concreto de la pérdida de la

relevancia del hombre, del individuo, a cuya noción se halla subordinada la
de Derecho77, lo que implica algo bastante más serio y preocupante que una
grieta en el viejo edificio del “bueno y decente Derecho Penal liberal”.
11. Como uno de los rasgos más definitorios del Derecho Penal moder
no destaca la anticipación de la tutela penal. En los momentos actuales y,
desde hace no más de diez años, el movimiento legislativo penal muestra
una marcada inclinación hacia una expansión punitiva mediante, entre otros
caminos, el adelantamiento de la misma con respecto a lo que tradicional
mente se considera el núcleo del Derecho Penal clásico, esto es, la lesión
de un bien jurídico penalmente protegido. Este proceso arrastra en su deci
dido curso evidentes conflictos con principios básicos o fundamentales del
Derecho Penal, como el de ofensividad o lesividad (exclusiva protección
de bienes jurídicos), intervención mínima, subsidiariedad, culpabilidad.
La preocupación por los problemas de legitimación de esta nueva línea
político-criminal se manifiesta a través de varios trabajos monográficos
aparecidos recientemente en la literatura penal alemana, cuyos autores
han acuñado el término “Vorfeldkriminalisierung” (criminalización en el
ámbito previo) para referirse a este fenómeno. La determinación de qué
se entiende por “anticipación de la tutela penal” resulta -como hace ver
Sánchez García de Paz- altamente problemática, pues, como prius lógico,
requiere clarificar previamente el objeto de referencia del concepto. En otras
palabras, cuál debe ser el núcleo de la intervención penal respecto del cual
cabe hablar de un ámbito previo. Esta cuestión enlaza con el fundamento
y límite del ius puniendi, que es, en definitiva, la pregunta fundamental de
nuestra disciplina78.
Tiene razón Beck al señalar que la noción de “criminalización en el

ámbito previo” sólo resulta comprensible cuando se ha dado un punto de
referencia: primero ha de saberse qué es “ámbito” (Feld), como objeto de cri
minalización, para luego designar cuál es el “ámbito previo” (Vorfeld)79.
77 D e R ivacoba y R iva c o b a , op. cit., p. 148.
78 María Isabel S á n c h e z G a r c ía d e P a z , E l moderno Derecho Penal y la anticipación de la

tutela pen al, U. de Valladolid, 1999, pp. 15 y ss.
79 B e c k , Unrechtsbegründung und Vorfeldkriminalisierung, B e rlin , 1992, p. 21.
Para la doctrina todavía dominante -al menos en nuestro país- la pro

tección de bienes jurídicos constituye el fin último del Derecho Penal, de
claración esta que ha de ser complementada con la concreción del tipo de
conductas frente a las cuales deben ampararse los bienes jurídicos mediante
las penas. El “núcleo básico” del Derecho Penal ha estado tradicional
mente constituido por lo que se considera “el injusto originario”, esto es,
las conductas a cuya sanción se dirige de modo prioritario el instrumento
sancionador; el “ámbito previo”, en cambio, estará configurado por los
comportamientos que no reúnen las características de los anteriores por
desarrollarse en un estadio más distante del objeto jurídico y cuya crimina-
lización, por tanto, sólo podría ser regulada de modo excepcional, y además
precisaría de una “justificación ad hoc”.
Las conductas de lesión y puesta en peligro concreta del bien jurídico

han constituido, en la tradición penal “clásica” o “liberal”, el injusto origi
nario, el “núcleo” básico del Derecho Punitivo. Por consecuencia, toda otra
alternativa de aproximación -menos cercana, más distante- al bien jurídico
protegido (por ej., conductas de peligro abstracto, actos preparatorios, etc.)
conformarán el “ámbito previo”, el “Vorfeld”. Las tendencias favorables a la
anticipación de la tutela penal entran en violenta contradicción con las bases
legitimantes - “clásicas”- de la intervención penal, conforme a las cuales
el Derecho Penal está orientado al amparo de bienes jurídicos frente a las
conductas que los lesionan o ponen en peligro concreto; en otros términos,
no es suficiente el mero desvalor de acción, debe agregarse el desvalor de
resultado, representado por el deterioro o el concreto peligro para el bien
jurídico. Como lo ha dicho con su acostumbrada precisión Winfried Has-
semer, refiriéndose al concepto de bien jurídico, fundamentado y formulado
por Von Feuerbach como arma contra una concepción moralizante del De
recho Penal, “para declarar una conducta como delito no debería bastar que
suponga una infracción de una norma ética o divina, es necesario ante todo
la prueba de que lesiona intereses materiales de otras personas, es decir, de
que lesiona bienes jurídicos”80.
La teoría subjetiva de la tentativa y la punición de la tentativa inidónea

constituyen expresiones claramente definitorias de la nueva tendencia
80 H a ss e m e r , Fundamentos del Derecho Penal, Bosch Casa Editorial, 1984, pp. 36 y ss.
120 C arlos K ünsem ü ller L o ebenfelder
hacia un Derecho Penal “nuevo” o “moderno”, que busca distanciarse

de los parámetros limitativos del Derecho Penal “clásico” o “liberal”,
procurando hacerse eco de las mayores demandas socio-políticas de
criminalización, a fin de obtener resultados eminentemente prácticos, en
términos de reducción estadísticamente demostrable del ámbito delictivo.
Para la “teoría subjetiva” de la tentativa, el fundamento de la punibilidad
de la tentativa reside en la voluntad manifestada contraria al Derecho,
esto es, en el desvalor subjetivo de la acción. Sus consecuencias político-
criminales son la ampliación del ámbito de la tentativa punible a costa del
propio de los actos preparatorios, la equiparación de la pena entre tentativa
y consumación, así como la punibilidad de la tentativa inidónea. Quienes
defienden una concepción subjetiva pura del injusto patrocinan una teoría
subjetiva pura de la tentativa, destacando, entre los autores más modernos,
Zielinski, con su obra Disvalor de acción y disvalor de resultado en el
concepto de ilícito (traducción de M.A. Sancinetti, Bs. Aires, 1990). El
injusto se constituye, de acuerdo a esta interpretación, de modo absolu
tamente exclusivo, por el desvalor subjetivo de acción, “siendo relegado
el resultado -en sentido jurídico, como la lesión o puesta en peligro del
bien jurídico- al papel de simple condición objetiva de punibilidad”81.
Para Zielinski, la norma jurídica es prioritariamente una norma subjetiva
de determinación con la que el Estado pretende vincular la voluntad de los
destinatarios de la ley motivándolos al comportamiento social valioso, esto
es, el que refleja fidelidad al Derecho. El orden jurídico no se restringe a
valorar el comportamiento humano externamente manifestado, sino que
procura motivar a la conducta socialmente valiosa y disuadir al ciudadano
del comportamiento antisocial. El “desvalor de acción” está constituido
claramente por el “desvalor de la intención”, “comete el ilícito quien
efectúa la acción contraria al deber, todo el ilícito está realizado cuando
la tentativa está acabada... la columna vertebral de la acción ilícita es la
voluntad de conformación final, su intención da sentido a la acción”82. Para
esta concepción subjetiva del injusto, la tentativa inidónea -incluyendo
la irreal- pasa a ser “el prototipo del injusto”83, se convierte en el injusto
originario. Si lo decisivo, “lo neurálgico”, es la resolución contraria a
81 S ánchez G arcía de P a z , op. cit., p. 2 1 .
82 Z ie l in sk i , Diethart, D isvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito,

traduce, de Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, 1990, p. 243.
83 S ánchez G arcía de P a z , op. cit., p. 2 1 .

Derecho, que traduce una “enemistad” con el ordenamiento jurídico, los

actos externos no tienen más función que una meramente informativa,
constituyen “un dato”, no fundante del injusto. Cabe recordar que la teoría
finalista de Welzel reivindicó con su aparición en la literatura jurídico-penal
alemana, una concepción subjetiva de la tentativa. En todo caso, como
advierte Silva Sánchez, esta corriente de opinión no sólo no ha encontrado
una acogida significativa en el seno de la doctrina alemana, sino que en
ésta y sobre todo, en el extranjero (v. gr. Italia y España), se ha convertido
en el prototipo de lo inaceptable84. En Chile no ha generado hasta ahora
mayor adhesión una noción predominantemente subjetiva del injusto,
requiriéndose en la tentativa “la idoneidad” de los actos ejecutivos que
inician la realización del delito. Si bien este requisito no está expresamente
formulado en el texto legal, se desprende de la definición de tentativa (art.
T Código Penal) como “principio de ejecución” de un delito, ya que no
puede afirmarse que ha dado comienzo a la concreción del tipo - “por hechos
directos”- quien ejecuta actos que jamás podrían llegar, por inidóneos, a
producir el resultado legalmente descrito; la conducta debe representar un
real peligro de daño para el bien jurídico tutelado, cuya afectación no se
logra; de otro modo, no será punible como tentativa.
Para una teoría objetiva de la tentativa la impunidad absoluta del delito

imposible (tentativa absolutamente inidónea) es un principio fundamen
tal, partiendo de la base que toda tentativa exige, con arreglo al dogma
“nulla poena sine lege”, un peligro de realización del tipo legal, lo que
significa, a su vez, un peligro para el interés jurídicamente protegido,
requisito que está ausente en actos inidóneos para realizar el tipo. En la
dogmática chilena predomina el rechazo a la punibilidad del delito im
posible o tentativa absolutamente inidónea85. Es importante recordar que
ya el comentarista Alejandro Fuenzalida expresó en su importante obra
editada a fines del siglo XIX, después de suministrar claros ejemplos de
inidoneidad absoluta de los hechos, que “la intención en estos casos ha
sido cometer un delito, pero en ninguno puede decirse que hay un prin
cipio de ejecución; porque esta idea supone la posibilidad de alcanzar un
84 S ilva S á n c h e z , Introducción, “El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones funda
mentales”, Estudios en honor del Prof., Claus Roxin, Madrid 1991, p. 17.
85 P o l it o ff , Los actos preparatorios del delito, tentativa y frustración, Edit. Jurídica de
Chile, 1999, p. 133.
122 C arlos K ünsem üller L oeben feld er
objeto por los medios empleados, o porque, como dice Rossi, no puede
comenzarse lo imposible”86.
Para Etcheberry no puede afirmarse que ha comenzado a ejecutar una

acción penada por la ley -cualquiera que sea su intención- quien realiza ac
tos que jamás podrán llegar a producir el resultado previsto en el tipo; pone
como ejemplos el disparar sobre un cadáver, la maniobra abortiva sobre
mujer no embarazada87. En opinión de Novoa Monreal, el delito imposible
no merece sanción, puesto que la absoluta inidoneidad de la acción o de
los medios empleados se contrapone con la exigencia de “hechos directos”
contenida en el artículo 7o del Código88. El profesor Garrido Montt excluye
la punibilidad de la tentativa absolutamente inidónea o delito imposible,
puesto que desde el comienzo de la acción queda descartada toda posibi
lidad de consumación del hecho. Los medios empleados por el agente son
totalmente ineptos para lograr la consumación del delito (pretender hacer
abortar con una infusión de té) o el bien objeto de la agresión es inexistente
en la realidad (intentar dar muerte a una persona ya fallecida). Se trata
de un caso de atipicidad y, por ende, no punible, conforme al artículo 7o
del Código Penal, porque los actos en que consiste esta tentativa nunca
pueden catalogarse de “hechos directos”89. En concepto de Juan Bustos, la
incriminación de la tentativa absolutamente inidónea implica una sensible
lesión al principio de lesividad u ofensividad90. Sergio Politoff objeta las
teorías “subjetivistas” (representadas entre nosotros por Cury), por estar
vinculadas a una rechazable función formadora de la moralidad que se ha
querido asignar al Derecho Penal en la protección de los valores ético-
sociales. Estos criterios, propios de ideologías autoritarias -con directa
influencia política en la práctica del Derecho Penal- son incompatibles
con un Estado democrático de Derecho. No puede verse en el Estado una
institución para el fomento de una determinada concepción de la mora
86 F u en za lid a , Concordancias y comentarios del Código Penal chileno, Lima 1883, T. I,

p. 21.
87 E tc h e b er r y , Derecho Penal, T. II, 3a edición, 1998, p. 62.
88 N o v o a M., Curso de Derecho Penal chileno, Parte General, T. II, p. 151.
89 G a r r id o M o ntt, Nociones fundam entales de la teoría del delito, Edit. Jurídica de Chile,
1992, p. 290.
90 B u sto s R a m íre z , Juan, Manual de Derecho Penal, Barcelona, 1989, p. 279.
lidad, ello es contrario a la libertad de opinión y realización personal91.

Enrique Cury reconociendo que la punibilidad de la tentativa inidónea es un
punto de vista minoritario, la sustenta, en cuanto partidario de la corriente
subjetivista. “Debe ser sancionada toda actualización de la voluntad que
signifique la iniciación o ejecución parcial de la forma de conducta pro
hibida por el tipo de injusto si, atendidas las circunstancias cognoscibles
para un observador razonable, es capaz de disminuir el respeto del grupo
social por los valores elementales de acción, o de quebrantar su confianza
en el sistema de protección que se les ha otorgado. El punto de partida,
en consecuencia, coincide con el de la teoría del disvalor de acción. En
principio, toda ejecución incompleta y dolosa del hecho típico es tentativa
punible, porque constituye una infracción al sistema elemental de valores
de conducta”92. Después de indicar como requisito primordial que “la
voluntad de consumar se haya actualizado realizando una parte cualquiera
de la descripción contenida en el tipo, esto es, que se haya principiado la
ejecución”, agrega que “además la acción interrumpida debe ser capaz de
crear en el observador razonable, en el ciudadano común, la ‘impresión’
de que su ejecución dañó o puso en peligro el sistema de valores funda
mentales”. Agrega que “la causación de la lesión o puesta en peligro del
bien jurídico -esto es, el disvalor de resultado- sólo tiene una importancia
secundaria... (ya que) como dice Welzel la misión del Derecho Penal con
siste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter
ético social y sólo ‘por inclusión’ la protección de los bienes jurídicos
particulares”93. Refiriéndose, en particular, a la tentativa inidónea, cuya
punibilidad defiende, en concordancia con la teoría subjetiva, Cury señala
que “... el disvalor de acción se expresa en cualquier principio de ejecución
de un hecho típico, aunque el autor emplee medios incapaces de ocasionar
el resultado o dirija el ataque contra un objetivo inexistente”94.
En nuestra opinión, la doctrina de Cury se vincula muy directamente

con la “teoría de la alarma o impresión”, que, según indica Sánchez García
de Paz, es la “dominante en la doctrina alemana, partiendo de la definición
91 P o l it o ff , op. cit. 47, pp. 139 y ss.
92 C u r y U r z ú a , Tentativa y delito frustrado, Edit. Jurídica de Chile, 1977, pp. 173 y ss.
93 ídem.
94 Ibidem.
de tentativa del artículo 22 del vigente Código alemán”95. Dicho precepto

establece que “intenta un hecho penal quien de acuerdo con su representación
del hecho se pone inmediatamente a la realización del tipo”. Según expone
Jescheck, “para evitar el desbordamiento de la tentativa conforme a la teoría
subjetiva se introdujo contra el parecer de los defensores del subjetivismo
‘puro’, el factor ‘principio de ejecución’ (‘ponerse directamente a la reali
zación del supuesto de hecho’)”96. Tomando como punto de partida la teoría
subjetiva de la tentativa, de acuerdo con la cual el fundamento de la pena es
la voluntad antijurídica, “el propósito criminal manifestado”, la limita con
elementos objetivos. La resolución de delinquir ha de manifestarse en actos
exteriores que produzcan una “conmoción” o “alarma” en la colectividad.
Este criterio implica la punición de la tentativa imposible, pero no la de la
tentativa “irreal” o “supersticiosa”, porque no desestabiliza la confianza de
la colectividad en la vigencia del ordenamiento jurídico97. En su exposición
Cury acota que “el riesgo general” ha de ser enjuiciado “ex ante” desde
el punto de vista de un observador razonable, teniendo en cuenta todas las
circunstancias que en el momento de actuar eran conocidas o cognoscibles
para el autor. Cuando, con arreglo a este criterio, el observador tiene “la
impresión” de que el sistema de valores elementales de acto fue o pudo
ser dañado, la tentativa es punible. Esto ocurrirá siempre que el atentado
parezca capaz de crear en los ciudadanos un sentimiento de inseguridad o
una actitud de desprecio hacia los valores fundamentales de acción. Por
supuesto, no es necesario que esto haya ocurrido realmente; basta con que
pudiera ocurrir”98.
En nuestro concepto, calificar el mero disvalor de voluntad como núcleo

del Derecho Penal, es una decisión que trasciende, con mucho, el tema del
adelantamiento de la punibilidad, en cuanto instrumento político-criminal
y toca -con particular intensidad y efecto- a la propia base ideológica de
configuración y legitimación del sistema penal y a los fines asignados al
mismo. El “moderno” Derecho Penal presenta, en opinión de Politoff,
“aspectos inquietantes”, fruto de su tendencia a anticipar lo más posible la
95 S á n c h e z G a r c ía de P a z , op.cit., p . 2 2 .
96 J escheck , Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a edición, traducción de Manzanares

Samaniego, Granada, 1993, p. 465.
97 S ánchez G arcía de P a z , op. cit., p . 2 3 .
98 C u ry U r z ú a , op. cit., p p. 173 y ss.

intervención del Estado, haciendo retroceder la imputación a etapas ante

riores al principio de ejecución, creando tipos legales de carácter puramente
preparatorio y, a través del paradigma del “desvalor de acto”, escudriñar en
el ánimo de las personas, reduciendo a un lugar generalmente secundario
la significación del resultado del hecho punible. El autor citado desarrolla
en la obra de que proviene esta cita, “un esfuerzo por destacar la función
de garantía de los criterios objetivos en materia de actos preparatorios y
tentativa punible, subyacentes en nuestro viejo Código y en otros del mismo
origen liberal”99.
Son pocos los casos en que los tribunales nacionales se han pronunciado
sobre el tema de la tentativa inidónea, pero en ellos han excluido invaria
blemente su punibilidad. Por ejemplo, se ha resuelto que comete tentativa
inidónea por inidoneidad absoluta del objeto y es, por tanto, absuelto, quien
creyendo cumplir el encargo de llevar cocaína a un reo privado de libertad,
llevaba un polvo inocuo (SCS, 13.09.95), Gaceta Jurídica^0 183, p. 100);
imposibilidad de cometer el delito de aborto, si las acciones se llevaron a
cabo cuando el feto ya estaba muerto (SCA Santiago, 1963, RDJ, T LX, 2a
parte, secc. 4a, p. 77); en una sentencia dictada por la Iltma. Corte de Ape
laciones de San Miguel hemos fundamentado una decisión absolutoria por
“tentativa imposible” de homicidio, en un concepto objetivo de tentativa,
procurando recoger una determinada posición dogmática sobre el punto. En
el considerando Sexto de dicho fallo se declara que “la sola manifestación o
exteriorización de un propósito delictivo, que no pone en peligro ni lesiona
un bien jurídico protegido por el Derecho Penal queda fuera del ámbito de
lo punible. Se ha de castigar lo que el sujeto hace u omite hacer, no lo que
es, derecho penal de acto, no derecho penal de autor”. (Gaceta Jurídica
N° 245, p. 184).
99 P olitoff , op. cit., 47, Prólogo, p. 11.

¿ T ie n e f u t u r o e l “ b u e n o , v ie jo y d e c e n t e D e r e c h o P e n a l l ib e r a l ” ?
1. El connotado penalista alemán Karl Heinz Góssel señaló que a primera

vista el Derecho Penal se presenta como un edificio dogmático perfectamente
homogéneo y ordenado. Fundado a comienzos del siglo veinte por Beling,
actualmente, gracias a la contribución de extraordinarios arquitectos del de
recho parece estar cerca de su culminación. No obstante, la apariencia de per
fección da una imagen falsa. A pesar de que durante largos años nos hemos
sentido cómodos en este edificio dogmático, la realidad es que él contiene
un gran número de importantes problemas que requieren ser solucionados
y en relación a ellos han fracasado los esfuerzos de la dogmática.1
Entre estos problemas aún no resueltos en forma satisfactoria, pueden

citarse la culpabilidad, los delitos de omisión, el error de derecho, la antici
pación de la tutela penal, los delitos de peligro abstracto, etc. Pero la crítica
al Derecho Penal ha ido mucho más lejos, no se ha detenido en la superficie
de determinados temas puntuales.
Hace más de veinticinco años, el prestigiado penalista español Enrique

Gimbemat Ordeig presentó a la consideración de sus pares la siguiente inte
rrogante: “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?”, como corolario de
su tesis que postuló el total abandono de la culpabilidad como fundamento
y medida de la pena y su reemplazo por consideraciones eminentemente
preventistas.2
1 G ó ss e l , Karl Heinz, La obtención del Derecho Penal (Strafrechtsgewinnung), traducción

de José Domínguez, versión publicada por Enrique Cury.
2 G im bern a t , Enrique, Estudios de Derecho Penal, I a edición, 1976.
La denominada “crisis de la culpabilidad”, conocida también como “el

adiós a Kant y Hegel”, proyecta en el hecho algo mucho más profundo y
perturbador que el mero reemplazo de la culpabilidad, entendida como
“reprochabilidad”, en cuanto fundamento y límite de la sanción penal, tal
cual ha sido definida hace más de un siglo y medio por el “Derecho Penal
clásico” o “Derecho Penal liberal”. La crisis, esto es, “la situación dificultosa
o complicada en que se halla la culpabilidad, por cuanto se duda de su con
tinuación, modificación o cese”3, no es ya sólo la de la culpabilidad, como
categoría normativa y político-criminal, sino que se irradia al Derecho Penal
en sí mismo, en cuanto instrumento o medio del control social estatal.
El discurso del Derecho Penal es apreciado por las nuevas tendencias

-no sólo por los abolicionistas, sino también por quienes defienden la ne
cesidad social del recurso punitivo- como irracional, falso e incoherente.
Desde la década de los sesenta la “crisis” del Derecho Penal, diseñado en
sus basamentos y estructura por Beling, que tuvo su primer punto de apoyo
o primera bandera de lucha en la “crisis de la culpabilidad”, ha avanzado con
singular fuerza y empuje, sobrepasando el debate en tomo de dicho tema
específico o sectorial, para situarse en el centro neurálgico de una nueva y
compleja controversia, que lleva a reexaminar y, eventualmente, a reformular
las estructuras básicas del edificio dogmático aludido por Góssel.
Actualmente presenciamos una disputa que se aprecia más fuerte cada

día, entre el denominado “Derecho Penal clásico” -caracterizado por
Lüderssen como “el bueno, viejo y decente Derecho Penal liberal”- 4 y el
“nuevo Derecho Penal”, propio de la moderna sociedad post-industrial,
denominado por algunos “el Derecho Penal de la sociedad del riesgo” o
“Derecho Penal de la seguridad”, denominaciones con las que se busca
vincularlo a las acuciantes necesidades de protección penal requeridas por
las complejas relaciones individuo-Estado que caracterizan al colectivo
social de nuestro tiempo.
El “Derecho Penal moderno”, en cuanto modelo punitivo distinto del

“clásico” o “liberal”, aparece como un triunfo generado por la tensión
3 K ü n se m ü l l er , Carlos, Culpabilidad y Pena, Editorial Jurídica de Chile, 2001, p. 89.
4 Citado por S ilva S á n c h e z , Jesús María, en La expansión del Derecho Penal, Editorial
Civitas, 1999.
¿T ie n e f u t u r o e l “bueno, v ie jo y d e c e n t e D erecho P e n a l l ib e r a l ” ? 129
entre dos demandas frecuentemente contrapuestas: de utilizar el Derecho

Penal como medio de evitar el mayor número posible de comportamien
tos indeseables gravemente perturbadores y, por otro lado, atribuirle el
carácter de intervención subsidiaria y de “ultima ratio”, controversia que
no sólo no encuentra un punto de equilibrio ampliamente reconocido, sino
que se intensifica y, de manera especial, resulta cada vez más difícil su
conciliación en el seno de las tendencias político-criminales y legislativas
que caracterizan la actual evolución del Derecho Penal.5
2. Desde hace algún tiempo venimos observando un fenómeno muy

particular, denominado “la expansión del Derecho Penal”6, vinculado
a determinados aspectos de la política criminal en las sociedades post
industriales, que marca una clara tendencia, si no hacia el reemplazo total,
al menos, hacia una profunda restricción del “Derecho Penal mínimo”,
entendido como un esfuerzo vital por mantener la maquinaria pesada del
Estado dentro de los límites racionales fijados por un ordenamiento penal
de “última” o “extrema ratio”, acotado por los principios limitativos de
fragmentariedad, subsidiariedad, lesividad, culpabilidad, proporcionali
dad y otros postulados fundamentales, constitutivos, al menos hasta hace
pocos años, de un patrimonio ideológico-penal sólidamente asentado y
reconocido.
Los signos de la extensión y dilatación de la intervención penal son

muchos y muy variados, propiciando, como señala Prittwitz, la irritante
percepción de la discrepancia entre un Derecho Penal que desde el punto de
vista programático se declara limitado y la realidad diaria de una creciente
política criminalizadora.7
La sociedad del riesgo (“Risikogesselschafí”), presentada por Ulrich Beck

como modelo sociológico8, representa un nuevo tipo macrosociológico de
sociedad que determina un cambio de época desde la sociedad industrial,
5 M en d o za B u e r g o , Blanca, E l D erecho Penal en la sociedad del riesgo, Civitas, 2001.

Introducción, p. 21.
6 S ilva S á n c h e z , op. cit. 4, pp. 17 y ss.
7 P rittw itz , en Vom unmóglichen Z ustanddes Strafrechts, Frankfurt, 1995, pp. 387 y ss.
8 B e c k , Ulrich, Risikogesellschaft. A u f dem Weg in eine andere M oderne, Frankfurt,

1986.
130 C arlos KCn sem ü ller L o ebenfelder
marcado, esencialmente, por las implicaciones negativas del desarrollo

tecnológico y del sistema de producción y consumo, todo lo cual propicia
la aparición de “nuevos riesgos” de gran magnitud, especialmente de origen
tecnológico, que amenazan de forma masiva a los ciudadanos. Entre los
aspectos más definitorios de lo que se ha dado en denominar “sociedad del
riesgo”, se pueden destacar los siguientes, conforme a la sistematización
de Blanca Mendoza Buergo:
A. El cambio en el potencial de los peligros actuales en relación con

los de épocas pasadas; la sociedad actual se caracteriza por la existencia
de riesgos que, a diferencia de los peligros que amenazan con desastres
naturales o plagas de otras épocas, son “artificiales”, en el sentido que son
producidos por la actividad del hombre y vinculados a una decisión de
éste. La causa u origen de estos riesgos se ve en la decisión y la actuación
de individuos o instituciones. Estos riesgos no son sólo de una magnitud
creciente frente a peligros naturales, sino que son de “grandes dimensio
nes”, es decir, amenazan a un número indeterminado y potencialmente
enorme de personas, e incluso amenazan la existencia de la humanidad
como tal, ya que al tratarse de “grandes riesgos tecnológicos”, ligados a
la explotación y manejo de energía nuclear, de productos químicos, de
recursos alimenticios, de riesgos ecológicos, o de los que pueda llevar
consigo la tecnología genética, suponen posibilidades de autodestrucción
colectiva. En esta realidad surge otra faceta propia de la sociedad actual,
cual es la de la “globalización” de muchos de los fenómenos que en ella
tienen lugar.
B. La complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad es el

segundo elemento caracterizador de la “sociedad del riesgo”, en cuanto la
responsabilidad se ramifica o distribuye cada vez más a través de procesos
en los que contribuyen muchas personas, a veces integrados en un sistema
de división del trabajo, pero otras sin relación entre ellos. Esta interrelación
o interacción de distintos procesos, con diversos grados de intervención
humana y la complejidad de los mismos, es de tal envergadura que ha lle
gado a hablarse a este respecto de una “irresponsabilidad organizada”, en
el sentido que cuanto más compleja y perfeccionada es una organización,
más intercambiable resulta el individuo y menor su sensación de respon
sabilidad, al considerar éste que su contribución al conjunto es sumamente
reducida.
C. Una creciente sensación de “inseguridad subjetiva” que expe

rimentan los miembros de la sociedad del riesgo, aun cuando objeti
vamente vivan en especiales condiciones de seguridad. Como señala
Silva Sánchez, refiriéndose a la “sensación social de inseguridad”,
“nuestra sociedad puede definirse todavía mejor como la sociedad
de la ‘inseguridad’ (o la sociedad del m iedo)...uno de los rasgos más
significativos de las sociedades de la era postindustrial es la sensación
general de inseguridad”. La “vivencia subjetiva de los riesgos -señala
el autor citado- es claramente superior a la propia existencia objetiva
de los mismos”, pudiendo afirmarse -d e otro m odo- que existe “una
elevadísima sensibilidad al riesgo” .9
Al respecto, Prittwitz, siguiendo el aserto del sociólogo Xaver Kaufinann,

apunta -con indudable acierto- que, si bien es cierto que los hombres nunca
habían vivido tan bien y tan seguros como ahora, la verdad es que el miedo
y la inseguridad se han constituido en el tema del siglo veinte.10
3. Para los penalistas, la recepción del concepto de la “sociedad del

riesgo” en el Derecho, trae consigo la tarea de dilucidar el modo en el que
Derecho Penal abordaría las transformaciones o novedades que tal modelo
social implica. La idea que debemos examinar es la de si el Derecho Penal
puede ser un medio adecuado e incluso necesario para contrarrestar y pre
servarse de los nuevos riesgos.
¿Puede hablarse efectivamente -com o lo hace Hilgendorf- 11 de un

Derecho Penal de la sociedad del riesgo? Si la sociedad actual, dominada
por el temor a los peligros, tiene una necesidad elemental de minimizar
la inseguridad y esta necesidad se traduce en la tendencia a contener, con
ayuda del Derecho Penal, la formación de peligros no consentidos en una
etapa muy temprana de su desarrollo, excluyendo ya en fases anticipadas
determinadas clases de comportamientos que podrían ser iniciadores de
peligros, el concepto de sociedad del riesgo podría servir como “clave para
9 S ilva S á n c h e z , op. cit. 4, pp. 24-26.
10 P ritt w itz , Comelius, Strafrecht undRisiko. Untersuchungen zu rK rise von Strafrecht und
Krim inalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfurt, 1993, p. 73.
11 H ilg en d o r f , NStZ, 1993, p. 12.
132 C arlos K ünsem üller L oebenfelder
el entendimiento de un Derecho Penal que se ha encargado del tratamiento

de peligros e inseguridades subjetivas” .12
Como apunta Frehsee, el Derecho Penal del riesgo es una creación

conceptual “crítica”, con la que se designaría una forma de desarrollo y un
conjunto de modificaciones estructurales a través de las cuales el Derecho
Penal se ha adaptado al fenómeno de la sociedad del riesgo13. O sea, este
“nuevo Derecho Penal” es un orden jurídico creado específicamente por
las exigencias del nuevo modelo social, que le imponen apartarse de los
principios limitativos clásicos. En realidad, el punto crucial no es tanto el
por qué surge este “Derecho Penal del riesgo”, sino, más bien, cuáles son las
consecuencias que para el propio Derecho Penal (clásico) conlleva una tal
orientación desde y hacia los riesgos y hasta qué punto éstas pueden suponer
una auténtica crisis para el Derecho Penal y la Política Criminal.14
La pretensión de atribuirle al Derecho Penal un nuevo rol como medio

prominente del control global (“Grossteuerung”) contribuye ciertamente a la
crisis mencionada, ya que la dimensión de los riesgos a controlar refuerza el
recurso al Derecho Penal y encubre dudas sobre la efectividad y legitimidad
del empleo del mismo.15
4. La expansión del Derecho Penal, como medio de protección en la

sociedad de riesgo es advertida por varios autores como “una tendencia
autoritaria en el sistema penal”, en relación a la “huida” selectiva que ha
emprendido la sociedad postindustrial hacia un Derecho Penal que, al ser
más “eficaz”, otorgue seguridad a una mayoría social que se identifica con
la víctima del delito y cuyo tema prioritario es el miedo y la inseguridad.
Las evidencias de esta nueva orientación legislativa, exigida, además,

por otros fenómenos directamente ligados, como la “globalización” y la
“integración supranacional”, nos son mostradas con mucha claridad por los
autores que recientemente se han ocupado de este tema, entre otros -y en
12 S eel m a n n , KritV, 1992, p. 453.
13 F re h s ee , StV, 1991, p. 227.
14 P r it t w it z , Strafrecht..., pp. 28 y ss .; M en d o za B u er g o , op. cit. 5, p. 35.
15 P r it t w it z , ídem.
¿T ie n e f u t u r o e l “ bueno, v ie jo y d e c e n t e D erecho P e n a l l ib e r a l ” ? 133
forma muy destacada-, Jesús María Silva Sánchez: introducción de nuevos

tipos penales, agravación de los ya existentes, reinterpretación de las ga
rantías clásicas del Derecho Penal sustantivo y del Derecho Procesal Penal,
creación de nuevos bienes jurídicos, ampliación de los espacios de riesgo
jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y
relativización de los principios político-criminales de garantía. Las deman
das de una “sociedad del riesgo” o de una “sociedad del miedo” apuntan a
un Derecho Penal “más eficiente”, visto como único instrumento eficaz de
pedagogía político-social, como mecanismo de socialización del individuo,
de civilización a través de más y más Derecho Penal, con transformación de
la “ultima ratio” en “prima ratio”, del Derecho Penal mínimo en Derecho
Penal máximo, y priorización de la ley penal como Magna Charta de la
víctima, por encima de la clásica del delincuente.16
Por otra parte, el tratamiento de los nuevos delitos surgidos de la globa-

lización económica, en especial, la criminalidad organizada transnacional,
requiere, según la opinión dominante en Alemania y también en otros países
europeos, de una correlativa estrategia penal y político-criminal “globaliza-
da”, con principios menos rígidos, más laxos que los clásicos, cuyo respeto
irrestricto obstaculiza la satisfacción de objetivos eminentemente prácticos.
Las formalidades y los procedimientos son despreciados por “problemáti
cos”, y se cuestiona a los principios fundamentales del Derecho Penal que
durante los últimos siglos han representado precisamente su quintaesencia.
Desde la presunción de inocencia y el principio de culpabilidad, a las reglas
del debido proceso y la jurisdiccionalidad, pasando por la totalidad de los
conceptos de la teoría del delito, el conjunto de principios y garantías del
Derecho Penal se contemplan como sutilezas que se oponen a una solución
real de los problemas.17
El desprecio a los principios y garantías clásicas del iuspuniendi responde

claramente a la supuesta constatación de la ineficiencia de tales formalida
des, a su carácter de impedimentos u obstáculos para la consecución de un
ordenamiento penal “eficaz”, que esté en condiciones de otorgar la seguridad
objetiva y subjetiva que la comunidad social exige al Estado, demandándole
16 S ilv a S á n c h e z , op. cit. 4.
17 íd e m .
134
C arlos K ü nsem üller L o ebenfelder
un mayor y más intenso control netamente penal, requerimiento frente al

cual el Estado no permanece indiferente.
La “expansión del Derecho Penal” es un fenómeno que se presenta in

disolublemente atado a la globalización y la integración supranacional, en
cuanto caracteres propios de las sociedades post-industriales, los cuales,
al incidir en la exigencia de una reacción jurídico-penal “dura” frente a
una nueva delincuencia, impulsan con gran fuerza la tendencia hacia una
“demolición del edificio conceptual de la teoría del delito”, así como dél
constituido por las garantías formales y materiales del Derecho Penal y del
Derecho Procesal Penal.18
A juicio de Silva Sánchez, “el Derecho Penal de la globalización, de

la integración supranacional será un Derecho desde luego crecientemente
unificado, pero también menos garantista, en que se flexibilizarán las reglas
de imputación y en el que se relativizarán las garantías político-criminales,
sustantivas y procesales. En este punto, por tanto, el Derecho Penal de la
globalización no hará más que acentuar la tendencia que ya se percibe en las
legislaciones nacionales, de modo especial en las últimas leyes en material
de lucha contra la criminalidad económica, la criminalidad organizada y
la corrupción” .19
Las demandas que al Derecho Penal dirige la globalización son “fun

damentalmente prácticas”, en el sentido de “un abordaje más eficaz de la
criminalidad” y este modo de intervención supone un alejamiento más o
menos intenso de los postulados limitativos clásicos, conformantes del
Derecho Penal liberal que ha regido en Occidente por más de dos siglos.
Parece estar extendida la impresión de que no se dispone de ninguna otra
alternativa de protección jurídica que no sea el orden penal ajustada a la
gravedad que se atribuye al fenómeno que se quiere controlar.20
En esta perspectiva se sitúa el razonamiento de Kindháuser: “Si el De

recho Penal es el instrumento más drástico de control y no se acude a él
18 S ilv a S á n c h e z , op. cit. 4 , p p . 6 3 y ss.
19 ídem.
20 Ibídem.
en busca de la solución, ¿qué o quién puede entonces garantizar seguridad

frente al comportamiento no deseado ?” .21
Una de las características de la legislación moderna -destacada por Silva

Sánchez- es el creciente recurso a instrumentos jurídico-penales. No sería
errado estimar que aquí se conjugan dos factores diversos, pero ambos
relacionados con la noción de eficiencia. Por un lado, el Derecho Penal es,
en comparación con los mecanismos jurídico-administrativos, de un costo
muy inferior. Por otro lado, sus efectos sociales sobre la opinión pública
pueden ser, al menos, a corto o mediano plazo, superiores incluso a los de
tales mecanismos alternativos, con lo que en principio parece un instrumento
especialmente idóneo para lograr la confianza de la población en el funcio
namiento del sistema jurídico (prevención general de integración).
No obstante, a juicio del penalista citado, esta eficiencia del llamado

Derecho Penal moderno es tan sólo aparente, incidiendo únicamente en
el ámbito psicológico-social de los sentimientos de inseguridad. En otras
palabras, transformándose en un mecanismo puramente simbólico y aban
donando el terreno de lo instrumental. De este modo, si bien es efectivo que
un Derecho eficiente seguramente será siempre funcional, “no está tan claro
que un Derecho funcional precise ser realmente, sino sólo aparentemente,
eficiente” .22
Las demandas actuales apuntan a un “Derecho Penal mágico”, a un “De

recho Penal simbólico”, a un Derecho Penal “reactivo”, entendido este último
cono un derecho transitorio y efectista, que busca dar la ilusión general de
verdadera solución a los requerimientos de seguridad y justicia imperantes
-y dominantes- en la colectividad. Como señala Tocora, se trata de un “ilu-
sionismo penal”, encaminado a superar una situación al borde del colapso
o de crisis efectiva. Este movimiento actúa más que nada en el mundo de la
imagen o de la apariencia, que persigue, sobre todo, dar la ilusión de acción
para calmar los espíritus, contener la ira y la indignación social.23
21 K in d h á u se r , Urs, Universiías, 1992, p. 229.
22 S ilva S á n c h e z , “Eficiencia y Derecho Penal”, ADPCP, T. XLIX N° 1, 1996, pp. 119

120.
23 T o c o r a , Femando, Política Criminal Contemporánea, Temis, 1997, pp. 17 y ss.
En todo caso, no debe omitirse la mención de aquellos autores que, res

tando importancia al nuevo modelo sociológico, reclaman que la idea de
riesgo siempre ha estado presente en el Derecho Penal y que no representa
una característica nueva, no conocida, ni tampoco una privativa o específica
mente característica de la sociedad actual cuyos miembros viven actualmente
más seguros que nunca. En este sentido, Kuhlen entiende que el interés por
el concepto de sociedad del riesgo se relaciona con irracionalismos respecto
a los peligros actuales, ya que la convivencia social es, actualmente, en lo
esencial, más segura que en cualquiera otra época anterior24. Comparte este
punto de vista el discípulo de Roxin, Bemd Schünemann.25
5. Las bases fundantes del nuevo Derecho Penal, propio de la “sociedad

del riesgo” y los objetivos -eminentemente prácticos- que se le atribuyen,
demuestran claramente una (propuesta) co-existencia de dos clases de
ordenamientos punitivos, de dos modelos de Derecho Penal, uno liberal-
garantista, otro menos garantista, más flexible y, por sobre todo, más
eficiente. Se viene configurando lo que de modo gráfico puede expresarse
como “Derecho Penal de dos velocidades”.
El Derecho Penal clásico es aceptado y mantenido para el enfrentamien

to de la “criminalidad cotidiana”, “tradicional”, como el hurto, el robo, el
homicidio, la violación, etc.; pero es rechazado, por inoperante, tanto por
su carácter mínimo, de recurso extremo y subsidiario, como por su excesi
va formalidad, en cuanto instrumento “eficaz” de lucha utilizable frente a
los delitos de la mafia, el tráfico internacional de personas o de drogas, la
explotación de la pornografía infantil, etc.
La reflexión jurídico-penal tiene, por primera vez, como objeto esencial

de estudio delitos claramente diversos del paradigma clásico (el homicidio
o la delincuencia patrimonial tradicional). Se trata ahora de una nueva
categoría de delitos, criminológicamente denominados como “crimes of
the powerful”, cuya elaboración dogmática se halla aún pendiente y cuya
regulación legal está insuficientemente asentada. Todo esto redunda en una
24 K u h l e n , Lothar, Zum Strafrecht in der Risikogesellschaft, GA 1994, pp. 352-358.
25 S c h ü n e m a n n , Bem d, “Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia

jurídico-penal alemana”, A D PCP, 1996, pp. 187 y ss.
configuración de estos “nuevos delitos” sobre bases claramente diversas de

las configurativas del Derecho Penal “clásico” (de la criminalidad pasional
o de los “crimes of the powerless”).26
La posibilidad de permitir dos sectores diferentes dentro del propio

Derecho Penal, es rechazada como una opción preferible, aunque con ello
se busque conservar y respetar plenamente en uno de ellos los principios
garantistas de la legitimidad del sistema, y, en el otro, más ágil y flexible,
encontrar la respuesta adaptada que cada vez más se demanda por la “so
ciedad insegura” .27
Esta desformalización y flexibilización de los nuevos ámbitos penales

ofrece el serio peligro de contagiarse a todo el sistema jurídico-penal,
arrastrando también hacia este ámbito - “nuevo”- al sector nuclear de los
delitos graves sancionados con penas privativas de libertad. En otras pa
labras, existiría la tentación de desformalizar y flexibilizar todo el orden
penal en su conjunto, sin mayores distinciones entre delitos “clásicos” y
delitos “nuevos”.
Como apunta muy correctamente Blanca Mendoza: “El Derecho Penal

es todo él en su conjunto Derecho Penal. Por tautológica y evidente que
pueda parecer tal afirmación, lo cierto es que incriminar un comportamien
to supone ya insertarlo en la rama que ocupa la cúspide de las posibles
reacciones punitivas y eso, por sí solo, obliga ya a adoptar en todo caso
las máximas garantías y a exigir las reglas de imputación que se estiman
adecuadas y necesarias según el sistema. Es la cualidad de la sanción penal
lo que determina el establecimiento y el respeto a ciertas reglas, categorías
y principios, sea cual sea la gravedad de los hechos sancionados, y sea cual
sea la entidad de la pena” .28
Resulta sin duda objetable la distinción entre un Derecho Penal de primera

clase y uno de segunda clase, este último, de naturaleza y características
inciertas o poco definidas, carentes de certeza, donde el hecho puede ser
26 S ilva S á n c h e z , op. cit. 4 , pp. 41 y ss.
27 M e n d o z a B u e r g o , op. cit. 5 , p. 184.
28 íd e m .
138 C arlos K ü nsem ü ller L oeben feld er
imputado al autor siguiendo tal vez reglas menos exigentes y garantistas,

“máxime si se tiene en cuenta que al final puede acabar entrando por la
puerta de atrás en el sector de la pena de prisión, a través del arresto susti-
tutivo por impago de una pena de multa” .29
6. La política criminal dirigida a la delincuencia de la globalización ha

de ser también una “nueva”, “distinta” de la política criminal que, junto a
la dogmática “clásica”, ha recorrido desde los tiempos de Von Liszt hasta
hoy un largo camino, flanqueado por los principios fundamentales, limita
tivos del ius puniendi, aseguradores de esenciales e irrenunciables garantías
individuales frente al poder penal estatal. El paradigma del Derecho Penal
clásico es -com o indica Silva Sánchez- “el homicidio de un autor indivi
dual”, no siendo aventurado sostener que la mayor parte de las garantías
clásicas del Derecho Penal adquieren su fundamento en esta constatación. El
Derecho Penal de la globalización halla su paradigma en el delito económico
organizado, tanto en su modalidad empresarial convencional, como en las
modalidades de la denominada “macrocriminalidad": terrorismo, narcotrá
fico o criminalidad organizada, tráfico de armas, mujeres o niños.30
Las líneas fundamentales que orientan a una “política criminal de la

sociedad del riesgo” representan un asunto muy polémico, desde que en
esta cuestión debe partirse de la convicción de que este modelo de socie
dad supone o trae consigo determinadas consecuencias que hacen aparecer
caracteres de una “específica política criminal” y, ulteriormente, también
un específico Derecho Penal de tal sociedad31. Tal política criminal (de la
sociedad del riesgo) se caracterizaría muy claramente por una tendencia
al Derecho Penal preventivo, con un marcado adelantamiento de la tutela
penal, lo que conlleva, por una parte, un frecuente recurso a la tipificación
de delitos de peligro -primordialmente de “peligro abstracto”-, así como la
configuración de “nuevos bienes jurídicos universales”, de vago contenido,
por otra.
Como ha señalado Prittwitz, la diferencia más importante entre el “vie

jo ” y el “nuevo” Derecho Penal, reside en que el nuevo Derecho Penal del
29 Ibídem.
30 S ilv a S á n c h e z , op. cit. 4, pp. 85-86.

31 M e n d o z a B u e r g o , op. cit. 5, p. 44.
¿T ie n e f u t u r o e l " bueno, v ie jo y d e c e n t e D erecho P e n a l l ib e r a l ” ? 139
control global protege más bienes y distintos bienes y, además, los protege
antes, es decir, en un ámbito previo a la lesión o daño del bien jurídico.
Por otra parte, tal orientación preventista involucraría una flexibilización

de los presupuestos clásicos de imputación objetivos y subjetivos, así como
de principios garantistas propios del Derecho Penal inmanente a un Estado
de Derecho32. Por lo tanto, el rasgo característico de la política criminal de
los últimos años tendría un sentido más criminalizador que despenalizador,
más “prima ratio” que “ultima ratio”, propone un Derecho Penal claramente
“principal” en vez de “subsidiario”.
En relación al Código Penal español de 1995, y con referencia específica

a la protección de bienes jurídicos colectivos, se ha destacado por algunos
autores su “mayor vocación penalizadora que despenalizadora y la utiliza
ción del Derecho penal más como un instrumento de dirección social que
como un mecanismo de protección jurídica subsidiario de otras ramas del
ordenamiento jurídico”33. Silva Sánchez entiende que en la tendencia polí
tico-criminal que inspira al Código Penal de 1995 resulta clara la primacía
de los elementos de expansión frente a la intervención mínima.34
La expansión o la acentuación de la tutela penal a nuevos o relativamente

novedosos ámbitos, como la regulación en materia de recursos naturales,
territorio y medio ambiente, ordenación de la economía, salud pública y
seguridad colectiva, protección de los consumidores, biotecnología, etc., y la
intensificación de la intervención penal en otros terrenos más tradicionales
-como terrorismo, paz pública- supone una creciente criminalización de
conductas que se añaden a los tipos conformantes del Derecho Penal clásico
“nuclear”, sin que se cuente con un contrapeso significativo de descrimi-
nalización en otros sectores.35
Más allá de la constatación -por cierto preocupante- de esta tendencia

expansiva del Derecho Penal, se ha señalado que tal ampliación a ámbitos
32 P rit t w it z , op. cit. 14, p. 45; S ee l m a n n , Iuris, N° 1, 1994, pp. 274 y ss.
33 R o d r íg u ez M o u r u l lo , Prólogo, Comentarios a l Código Penal Español, Madrid, 1997.
34 S ilva S á n c h e z , op. cit. 4, p. 19.
35 M en d o za B u e r g o , op. cit. 5, pp. 47-48.

140
C arlos K ü nsem ü ller L o ebenfelder
con peculiaridades específicas involucra importantes cambios en las cues

tiones y problemas que se someten a la solución penal y, por tanto, una
transformación sustancial de las demandas a las que debe hacerse frente y
de los problemas que surgen para resolverlas. Se llama la atención sobre el
hecho que los nuevos ámbitos que por su contraposición al llamado “De
recho Penal clásico” pertenecen a lo que se denomina “moderno Derecho
Penal”, plantean problemas tan nuevos o tan complejos que no pueden
enfrentarse y resolverse satisfactoriamente con los medios y soluciones
del “viejo modelo” .36
En este sentido —siguiendo a Hassemer- la conclusión sería que las

crecientes y difusas demandas preventivas de una política criminal dirigi
da a controlar el riesgo no pueden ser satisfechas a través de un Derecho
Penal liberal, que estaría más bien orientado al pasado, que está dotado de
un arsenal de medios limitados y que, como instrumento preventivo, ha
de ser prudente37. El mismo autor añade que en este contexto no resulta
extraño que la “moderna política criminal” y los “déficits en la aplicación”
se hayan convertido en hermanos, por ejemplo, en terrenos como el tráfico
de estupefacientes, el Derecho Penal medioambiental o la lucha contra el
terrorismo.38
7. Como uno de los rasgos más definitorios del Derecho Penal del últi
mo tiempo se destaca a la anticipación de la tutela penal. En los momentos
actuales, y desde hace no más de diez años, el movimiento legislativo penal
muestra una marcada inclinación hacia una expansión punitiva mediante,
entre otros caminos, el adelantamiento de la misma con respecto a lo que
tradicionalmente se considera el “núcleo” del Derecho Penal “clásico”. Este
proceso arrastra en su decidido curso evidentes conflictos con principios bá
sicos o fundamentales del Derecho Penal, como el de ofensividad o lesividad
(exclusiva protección de bienes jurídicos), intervención mínima, subsidia-
riedad, culpabilidad. La preocupación por los problemas de legitimación de
esta nueva línea político-criminal, se manifiesta a través de varios trabajos
monográficos aparecidos recientemente en la literatura penal alemana, cuyos
36 M uñoz C o n d e , en Estudios Jurídicos en Memoria del Profesor Casabó, Vol. II, Valencia
1997, p. 530.
37 H a ss e m e r , Winfried, Pena y Estado N° 1, 1991, p. 35.
38 ídem.
autores han acuñado el término “Vorfeldkriminalisierung” (criminalización

en el ámbito previo) para referirse a este fenómeno. La determinación de
qué se entiende por “anticipación de la tutela penal” resulta -como hace ver
Sánchez García de Paz- altamente problemática, pues, como prius lógico,
requiere clarificar previamente el objeto de referencia del concepto. En otras
palabras, cuál debe ser el núcleo de la intervención penal respecto del cual
cabe hablar de un ámbito previo. Esta cuestión enlaza con el fundamento
y límite del ius puniendi, que es, en definitiva, la pregunta fundamental de
nuestra disciplina.39
Tiene razón Beck al señalar que la noción de “Criminalización en el

ámbito previo” sólo resulta comprensible cuando se ha dado un punto de
referencia: primero ha de saberse qué es “ámbito” (Feld), como objeto de cri
minalización, para luego designar cuál es el “ámbito previo” ( Vorfeld).40
Para la doctrina todavía dominante -al menos en nuestro país- la pro

tección de bienes jurídicos constituye el fin último del Derecho Penal, de
claración esta que ha de ser complementada con la concreción del tipo de
conductas frente a las cuales deben ampararse los bienes jurídicos mediante
las penas. El “núcleo básico” del Derecho Penal ha estado tradicionalmente
constituido por lo que se considera “el injusto originario”, esto es, las con
ductas a cuya sanción se dirige de modo prioritario el instrumento sancio
nados el “ámbito previo”, en cambio, estará configurado por los comporta
mientos que no reúnen las características de los anteriores por desarrollarse
en un estadio más distante del objeto jurídico y cuya criminalización, por
tanto, sólo podría ser regulada de modo excepcional y, además, precisaría
de una “justificación ad hoc”.
Las conductas de lesión y puesta en peligro concretas del bien jurídi

co han constituido, en la tradición penal “clásica” o “liberal”, el injusto
originario, el “núcleo” básico del Derecho Punitivo. Por consecuencia,
toda otra alternativa de aproximación -menos cercana- más distante- al
bien jurídico protegido (por ejemplo, conductas de peligro abstracto, ac
tos preparatorios, etc.), conformará el “ámbito previo”, el “Vorfeld”. Las
39 S á n ch ez G a rc ía de P a z , María Isabel, E l moderno Derecho Penal y la anticipación de

la tutela penal, U. de Valladolid, 1999, pp. 15 y ss.
40 B eck W., Unrechtsbegründung und Vorfeldkriminalisierung, Berlín 1992, p. 21.
142
C arlos K ü nsem üller L o eben feld er
tendencias favorables a la anticipación de la tutela penal entran en violenta

contradicción con las bases legitimantes —“clásicas”- de la intervención
penal, conforme a las cuales el Derecho Penal está orientado al amparo de
bienes jurídicos frente a las conductas que los lesionan o ponen en peligro
concreto; en otros términos, no es suficiente el mero desvalor de acción,
debe agregarse el desvalor de resultado, representado por el deterioro o el
concreto peligro para el bien jurídico. Como lo ha dicho con su acostumbra
da precisión Winfried Hassemer, refiriéndose al concepto de bien jurídico,
fundamentado y formulado por Von Feuerbach como arma contra una con
cepción moralizante del Derecho Penal, “para declarar una conducta como
delito no debería bastar que suponga una infracción de una norma ética o
divina, es necesario ante todo la prueba de que lesiona intereses materiales
de otras personas, es decir, de que lesiona bienes jurídicos” .41
La teoría subjetiva de la tentativa y la punición de la tentativa inidónea,

constituyen expresiones claramente definitorias de la nueva tendencia ha
cia un Derecho Penal “nuevo” o “moderno”, que busca distanciarse de los
parámetros limitativos del Derecho Penal “clásico” o “liberal”, procurando
hacerse eco de las mayores demandas socio-políticas de criminalización,
a fin de obtener resultados eminentemente prácticos, en términos de re
ducción estadísticamente demostrable del ámbito delictivo. Para la “teoría
subjetiva” de la tentativa, el fundamento de la punibilidad de la tentativa
reside en la voluntad manifestada contraria al Derecho, esto es, en el des
valor subjetivo de la acción. Sus consecuencias político-criminales son la
ampliación del ámbito de la tentativa punible a costa del propio de los actos
preparatorios, la equiparación de la pena entre tentativa y consumación, así
como la punibilidad de la tentativa inidónea. Quienes defienden una con
cepción subjetiva pura del injusto patrocinan una teoría subjetiva pura de
la tentativa, destacando, entre los autores más modernos, Zielinski, con su
obra “Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito”
(traducción de M. A. Sancinetti, Buenos Aires, 1990). El injusto se constitu
ye, de acuerdo a esta interpretación, de modo absolutamente exclusivo, por
el desvalor subjetivo de acción, “siendo relegado el resultado -en sentido
jurídico, como la lesión o puesta en peligro del bien jurídico- al papel de
simple condición objetiva de punibilidad” 42
41 H a s s e m e r , Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, 1984, pp. 37-38.
42 S á n c h e z G a r c ía de P a z , op. cit. 39, p. 21.

Para Zielinski, la norma jurídica es prioritariamente una norma subjetiva

de determinación con la que el Estado pretende vincular la voluntad de los
destinatarios de la ley, motivándolos al comportamiento social valioso, esto
es, el que refleja fidelidad al Derecho. El orden jurídico no se restringe a
valorar el comportamiento humano externamente manifestado, sino que
procura motivar a la conducta socialmente valiosa y disuadir al ciudadano
del comportamiento antisocial.43
El “desvalor de acción” está constituido claramente por el “desvalor de

la intención”, “comete el ilícito quien efectúa la acción contraria al deber,
todo el ilícito está realizado cuando la tentativa está acabada... la columna
vertebral de la acción ilícita es la voluntad de conformación final, su inten
ción da sentido a la acción”44. Para esta concepción subjetiva del injusto,
la tentativa inidónea -incluyendo la irreal- pasa a ser “el prototipo del
injusto”45, se convierte en el injusto originario. Si lo decisivo, “lo neurál
gico”, es la resolución contraria a Derecho, que traduce una “enemistad”
con el ordenamiento jurídico, los actos externos no tienen más función
que una meramente informativa, constituyen “un dato”, no fundante del
injusto. Cabe recordar que la teoría finalista de Welzel reivindicó con su
aparición en la literatura jurídico-penal alemana, una concepción subjetiva
de la tentativa. En todo caso, como advierte Silva Sánchez, esta corriente
de opinión no sólo no ha encontrado una acogida significativa en el seno
de la doctrina alemana, sino que en ésta, y sobre todo en el extranjero (v.gr.
Italia y España), se ha convertido en el prototipo de lo inaceptable 46
En Chile, no ha generado hasta ahora mayor adhesión una noción pre

dominantemente subjetiva del injusto, requiriéndose en la tentativa “la
idoneidad” de los actos ejecutivos que inician la realización del delito.
Si bien este requisito no está expresamente formulado en el texto legal,
se desprende la definición de tentativa (artículo T Código Penal) como
43 ídem.
44 Z ielinski D ieth a rt , D isvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito,
traducción de Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, 1990, p. 243.
45 S á n ch ez G a rc ía de P a z , op. cit. 39, p. 21.
46 S ilva S á n c h e z , “Introducción, El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones funda

mentales", Estudios en honor del Prof. Claus Roxin, Madrid 1991, p. 17.
144 C arlos K ünsem ü ller L oeben feld er
“principio de ejecución” de un delito, ya que no puede afirmarse que ha

dado comienzo a la concreción del tipo - “por hechos directos”- quien eje
cuta actos que jamás podrían llegar, por inidóneos, a producir el resultado
legalmente descrito; la conducta debe representar un real peligro de daño
para el bien jurídico tutelado, cuya afectación no se logra; de otro modo,
no será punible como tentativa.
Para una teoría objetiva de la tentativa la impunidad absoluta del delito

imposible (tentativa absolutamente inidónea) es un dogma fundamental,
partiendo de la base que toda tentativa exige, con arreglo al dogma “nulla
poena sine lege”, un peligro de realización del tipo legal, lo que significa,
a su vez, un peligro para el interés jurídicamente protegido, requisito que
está ausente en actos inidóneos para realizar el tipo. En la dogmática chi
lena predomina el rechazo a la punibilidad del delito imposible o tentativa
absolutamente inidónea.47
Es importante recordar que ya el comentarista Alejandro Fuenzalida

expresó en su importante obra editada a fines del siglo XIX, después de
suministrar claros ejemplos de inidoneidad absoluta de los hechos, que “la
intención en estos casos ha sido cometer un delito, pero en ninguno puede
decirse que hay un principio de ejecución; porque esta idea supone la po
sibilidad de alcanzar un objeto por los medios empleados, o porque, como
dice Rossi, no puede comenzarse lo imposible” 48
Para Etcheberry, no puede afirmarse que ha comenzado a ejecutar una

acción penada por la ley -cualquiera que sea su intención- quien realiza
actos que jamás podrán llegar a producir el resultado previsto en el tipo;
pone como ejemplos el disparar sobre un cadáver, la maniobra abortiva
sobre mujer no embarazada.49
En opinión de Novoa Monreal, el delito imposible no merece sanción,

puesto que la absoluta inidoneidad de la acción o de los medios empleados
47 P o l it o ff L ifs c h it z , Sergio, Los actos preparatorios del delito, tentativa y frustración,

Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 133.
48 F u e n z a l id a , Alejandro, Concordancias y comentarios del Código Penal chileno, Lima,
1883, T. I, p. 21.
49 E tc h e b er r y , Alfredo, D erecho Penal, T. II, 3a edición, 1998, p. 62.
se contrapone con la exigencia de “hechos directos” contenida en el artículo

T del Código.50
El profesor Garrido Montt excluye la punibilidad de la tentativa abso

lutamente inidónea o delito imposible, puesto que desde el comienzo de
la acción queda descartada toda posibilidad de consumación del hecho.
Los medios empleados por el agente son totalmente ineptos para lograr la
consumación del delito (pretender hacer abortar con una infusión de té) o el
bien objeto de la agresión es inexistente en la realidad (intentar dar muerte
a una persona ya fallecida). Se trata de un caso de atipicidad y, por ende, no
punible, conforme al artículo T del Código Penal, porque los actos en que
consiste esta tentativa nunca pueden catalogarse de “hechos directos” .51
En concepto de Juan Bustos, la incriminación de la tentativa absolu

tamente inidónea implica una sensible lesión al principio de lesividad u
ofensividad.52
Sergio Politoff objeta las teorías “subjetivistas” (representadas entre no

sotros por Cury), por estar vinculadas a una rechazable función formadora
de la moralidad que se ha querido asignar al Derecho Penal en la protección
de los valores ético-sociales. Estos criterios, propios de ideologías autorita
rias -con directa influencia política en la práctica del Derecho Penal- son
incompatibles con un Estado democrático de Derecho. No puede verse en
el Estado una institución para el fomento de una determinada concepción
de la moralidad, ello es contrario a la libertad de opinión y realización
personal.53
Enrique Cury, reconociendo que la punibilidad de la tentativa inidónea

es un punto de vista minoritario, la sustenta, en cuanto partidario de la co
rriente subjetivista. “Debe ser sancionada toda actualización de la voluntad
que signifique la iniciación o ejecución parcial de la forma de conducta
50 N o v o a M., Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, T. II, p. 151.
51 G a rr id o M o n tt , Mario, Nociones fundamentales de la teoría del delito, Editorial Jurídica

de Chile, 1992, p. 290.
52 B u sto s R a m ír e z , Juan, Manual de Derecho Penal, Barcelona, 1989, p. 279.
53 P o l it o ff , Sergio, op. cit. 47, pp. 139 y ss.

prohibida por el tipo de injusto si, atendidas las circunstancias cognoscibles

para un observador razonable, es capaz de disminuir el respeto del grupo
social por los valores elementales de acción, o de quebrantar su confianza
en el sistema de protección que se les ha otorgado. El punto de partida,
en consecuencia, coincide con el de la teoría del disvalor de acción. En
principio, toda ejecución incompleta y dolosa del hecho típico es tentativa
punible, porque constituye una infracción al sistema elemental de valores
de conducta” .54
Después de indicar como requisito primordial que “la voluntad de con

sumar se haya actualizado realizando una parte cualquiera de la descripción
contenida en el tipo, esto es, que se haya principiado la ejecución”, agrega:
“Además, la acción interrumpida debe ser capaz de crear en el observa
dor razonable, en el ciudadano común, la “impresión” de que su ejecución
dañó o puso en peligro el sistema de valores fundamentales”. Sostiene que
“la causación de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico -esto es, el
disvalor de resultado- sólo tiene una importancia secundaria... (ya que)
como dice Welzel la misión del derecho penal consiste en la protección de
los valores elementales de conciencia, de carácter ético social y sólo “por
inclusión” la protección de los bienes jurídicos particulares” .55
Refiriéndose, en particular, a la tentativa inidónea, cuya punibilidad

defiende, en concordancia con la teoría subjetiva, Cury señala que “...el
disvalor de acción se expresa en cualquier principio de ejecución de un hecho
típico, aunque el autor emplee medios incapaces de ocasionar el resultado
o dirija el ataque contra un objetivo inexistente” .56
En nuestra opinión, la doctrina de Cury se vincula muy directamente

con la “teoría de la alarma o impresión”, que, según indica Sánchez García
de Paz, es la “dominante en la doctrina alemana, partiendo de la definición
de tentativa del artículo 22 del vigente Código Alemán”57. Dicho precepto
54 C ury U r z ú a , Enrique, Tentativa y delito frustrado, Editorial Jurídica de Chile, 1977,

pp. 173 y ss.
55 ídem.
56 Ibídem.
57 S á n c h ez G a r c ía de P a z . op. cit. 39, p. 22.
establece que: “Intenta un hecho penal quien de acuerdo con su represen

tación del hecho se pone inmediatamente a la realización del tipo”.
Según expone Jescheck, “para evitar el desbordamiento de la tentativa

conforme a la teoría subjetiva se introdujo contra el parecer de los defen
sores del subjetivismo puro, el factor “principio de ejecución ("ponerse
directamente a la realización del supuesto de hecho”).58
Tomando como punto de partida la teoría subjetiva de la tentativa, de

acuerdo con la cual el fundamento de la pena es la voluntad antijurídica,
“el propósito criminal manifestado”, la limita con elementos objetivos. La
resolución de delinquir ha de manifestarse en actos exteriores que produz
can una “conmoción” o “alarma” en la colectividad. Este criterio implica
la punición de la tentativa imposible, pero no la de la tentativa “irreal” o
“supersticiosa”, porque no desestabiliza la confianza de la colectividad en
la vigencia del ordenamiento jurídico.59
En su exposición Cury acota que “el riesgo general” ha de ser enjuiciado

“ex ante” desde el punto de vista de un observador razonable, teniendo en
cuenta todas las circunstancias que en el momento de actuar eran cono
cidas o cognoscibles para el autor. Cuando, con arreglo a este criterio, el
observador tiene la impresión de que el sistema de valores elementales de
acto fue o pudo ser dañado, la tentativa es punible. Esto ocurrirá siempre
que el atentado parezca capaz de crear en los ciudadanos un sentimiento
de inseguridad o una actitud de desprecio hacia los valores fundamentales
de acción. Por supuesto, no es necesario que esto haya ocurrido realmente;
basta con que pudiera ocurrir” .60
En nuestra opinión, calificar el mero disvalor de voluntad como núcleo

del Derecho Penal, es una decisión que trasciende, con mucho, el tema del
adelantamiento de la punibilidad, en cuanto instrumento político-criminal
y toca -con particular intensidad y efectos- a la propia base ideológica de
58 J esc h ec k , Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a edición, traducción
de Manzanares Samaniego, Granada, 1993, p. 465.
59 S á n c h e z G a r c í a de P a z , op. cit. 39, p. 23.
60 C ury U r z ú a , Enrique, op. cit. 54.

configuración y legitimación del sistema penal y a los fines asignados al

mismo.
El “moderno” Derecho Penal presenta, en opinión de Politoff, “aspectos

inquietantes”, fruto de su tendencia a anticipar los más posible la interven
ción del Estado, haciendo retroceder la imputación a etapas anteriores al
principio de ejecución, creando tipos legales de carácter puramente prepa
ratorio y, a través del paradigma del “desvalor de acto”, escudriñar en el
ánimo de las personas, reduciendo a un lugar generalmente secundario la
significación del resultado del hecho punible. El autor citado desarrolla en
la obra de que proviene esta cita, “un esfuerzo por destacar la función de
garantía de los criterios objetivos en materia de actos preparatorios y ten
tativa punible, subyacentes en nuestro viejo Código y en otros del mismo
origen liberal”.61
Son pocos los casos en que los tribunales nacionales se han pronun
ciado sobre el tema de la tentativa inidónea, pero en ellos han excluido
invariablemente su punibilidad. Por ejemplo, se ha resuelto que comete
tentativa inidónea por inidoneidad absoluta del objeto y es, por tanto,
absuelto, quien creyendo cumplir el encargo de llevar cocaína a un reo
privado de libertad, llevaba un polvo inocuo (SCS, 13.09.95, Gaceta
Jurídica N° 183, p. 100); imposibilidad de cometer el delito de aborto,
si las acciones se llevaron a cabo cuando el feto ya estaba muerto (SCA
Santiago, 1963, RDJ, T. LX, 2a parte, secc. 4a, p. 77); en una sentencia
dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel hemos funda
mentado una decisión absolutoria por “tentativa imposible” de homicidio,
en un concepto objetivo de tentativa, algunos de cuyos considerandos
reproducimos a continuación, por recoger una determinada posición
dogmática sobre el punto:
“ 1. En tal virtud el tipo objetivo ha de requerir, entre otros elementos, la

idoneidad o potencialidad de la conducta -d e sus medios ejecutivos- para
materializar el resultado típico. La ineptitud del instrumento o medio em
pleado en orden a la consecución del resultado antijurídico origina las co
nocidas hipótesis de ‘delito imposible’ o ‘tentativa absolutamente inidónea’:
61 P olitoff , Sergio, op. cit. 47, Prólogo, p. 11.

¿T ie n e f u t u r o e l "bueno, v ie jo y d e c e n t e D erecho P e n a l l ib e r a l ” ? 149
el que intenta dar muerte a otro golpeándolo en el cráneo con un libro o un

periódico, etc. Nuestra doctrina penal adhiere, en general, al criterio objetivo
para concluir en la impunidad del delito imposible (‘tentativa absolutamente
inidónea’)”. (Se citan a continuación las opiniones de Fuenzalida, Labatut,
Etcheberry, Novoa y Bustos).
La jurisprudencia nacional también se ha inclinado, en los pocos casos en

que se ha ocupado del tema, por excluir la punibilidad del delito imposible,
en las situaciones de inidoneidad absoluta. Por ejemplo, Corte Suprema,
13.09.1995, Gaceta Jurídica N° 183, p. 100:
“4. Que en mérito a lo expresado hasta ahora -y sin perjuicio de lo que se

dirá respecto del tipo subjetivo—los sentenciadores estiman que no poseen
antecedentes técnicos decisorios acerca del grado de real y serio peligro
mortal que habría revestido la acción del imputado ejecutada en la persona
de su madre. En consecuencia, no es posible concluir que aquél llevó a
cabo una acción típica de homicidio por hechos -idóneos- directamentre
encaminados al logro de ese resultado.
5. Que las etapas imperfectas del iter criminis -tentativa y delito frus
trado- requieren, en el plano material, el desarrollo de una conducta diri
gida inequívocamente hacia la producción del respectivo resultado ilícito
previsto en el tipo respectivo. En estas fases, la voluntad final del agente
busca la realización de una lesión al objeto jurídico protegido y, por ende,
habrá de corporizarse -para configurar el conato punible- en una acción
idónea para tal efecto.
En el caso del homicidio el bien jurídico amparado es la vida humana

independiente y la ley sólo reprime como tentativa de homicidio (parrici
dio) las conductas que implican un riesgo verdadero para la integridad de
ese específico bien jurídico, no de otros atributos o condiciones físicas del
individuo. Debe tratarse de conductas aptas o adecuadas para enfrentar a la
vida humana a una concreta posibilidad de destrucción o término.
6. Como ya se expuso anteriormente, en el caso de autos no se cuenta con

elementos suficientes para catalogar -con absoluta seguridad y al margen
de duda razonable- de tentativa de parricidio el actuar del encausado en el
plano objetivo.
La sola manifestación o exteriorización de un propósito delictivo, que

no pone en peligro ni lesiona un bien jurídico protegido por el Derecho
Penal queda fuera del ámbito de lo punible. Se ha de castigar lo que el
sujeto hace u omite hacer, no lo que es, derecho penal de acto, no derecho
penal de autor”.
(Se contienen, además, consideraciones en tomo al tipo subjetivo, al

dolo exigido en la tentativa). (Sentencia de 05.10.2000, Gaceta Jurídica
N° 245, p. 184).
El hecho materia de la causa consistió en lo siguiente: Estando ausente

de la casa su madre, el reo amarró cordones en las cuatro esquinas de la
cama de ella, se desnudó, quedando sólo con un pañuelo en el cuello y
una bufanda de color rojo tapándole los genitales, puso cinta adhesiva
para embalaje en una de las perillas del lecho e impregnó un calzón de su
madre con virutilla líquida y aguarrás; cuando regresó ella y se aprestaba
a abrir la puerta, lo hizo él desde adentro y tomándola del cuello le puso
en el rostro la prenda aludida, pero ella logró escabullirse y trató de salir,
abriendo la puerta, el encausado la cerró, aprisionándole la mano, por lo
que resultó con una lesión leve en esa extremidad; como lograra salir, la
mujer llamó en auxilio a vecinos, entrando uno a la casa, dando un puntapié
a la puerta, desmayándose en ese momento Flores Guerrero (el acusado).
Los informes químicos determinaron la presencia de sustancias derivadas
del petróleo del tipo “hidrocarburos alifáticos” en las muestras tomadas
del calzón y de una botella de plástico, resultando que la inhalación de ese
tipo de sustancias provoca irritación nasal y pulmonar, cefalea, vómitos,
pérdida de la conciencia, pero no se le atribuye idoneidad para producir la
muerte de una persona, resultado este, al cual debe dirigirse directamente
la tentativa de homicidio.
Se condenó al encausado como autor del delito de lesiones -menos

graves- en la persona de la ofendida.
De aplicarse al caso relatado la teoría subjetiva de la tentativa, debería

concluirse en una clara exteriorización de una voluntad antijurídica por
parte del imputado, cuya “hostilidad” hacia los valores fundamentales
protegidos por el orden jurídico (respeto por la integridad física de los
progenitores) exigiría una sanción penal. La intervención del Derecho
Penal se justificaría con la necesidad de “educar” al hechor en el respeto
y fidelidad” al Derecho, esto es, con una misión de “pedagogía social”

que emplea la amenaza de la pena como instrumento educativo, lo que
nos parece inadmisible, en relación, entre otros, al principio limitativo de
ofensividad social de la conducta.
8. Resulta oportuno recordar el pronunciamiento del Tribunal Federal

Constitucional alemán, según el cual pertenece a los fines de la pena el hacer
prevalecer el Derecho sobre el ilícito cometido por el autor, para demostrar
a la comunidad jurídica la inviolabilidad del ordenamiento jurídico y forta
lecer, de este modo, la confianza de la población en el Derecho.62
Pues bien, si el juicio de disvalor que se traduce a través de la magnitud

de la pena debe contribuir (según los criterios fimcionalistas) a “la forma
ción de la conciencia de la sociedad”, si la finalidad de la sanción es educar
coactivamente a la sociedad “en la fidelidad a las normas”, el mecanismo
punitivo debería operar siempre, ya que de otro modo no podría cumplir su
objetivo socio-pedagógico. A este respecto hemos reflexionado que “para ser
coherente con la finalidad de la pena de educar coactivamente a la comunidad
en la fidelidad a las reglas, el sistema jurídico-penal no podría contradecir
se a sí mismo, privando, por motivos preventivo-especiales, a la pena del
cumplimiento de su objetivo nuclear, por ejemplo, a través de los distintos
mecanismos legales de renuncia, perdón o sustitución de la sanción o de
la simple impunidad por no persecución penal del delito. La ‘integración’
del ciudadano al respeto por el Derecho mediante la aplicación efectiva de
la pena debería cumplirse siempre, obligatoriamente, más allá de las reales
necesidades individuales y sociales, no sólo para no dejar de satisfacer el
fin de la pena, sino además, para evitar una ‘desvalorización socio-cultural’
de la norma infringida e influir en los parámetros éticos de la población” .63
Ante una renuncia de la pena podría generarse en la población la creencia

que la violación del Derecho tiene menor significación, con lo que posible
mente pudiera erosionarse la continuidad de la convicción general acerca
del carácter fundamental de la norma de que se trata.64
62 BverfGE, 45, 187, 256.

63 K ü n se m ü l l er , Carlos, op. cit. 3, pp. 132-133.
64 D ó l l in g , Dieter, “Generalprávention durch Strafrecht:Realitát oder Illusion?”, en ZStW,

102 Band, 1990, Heft 1, pp. 1 y ss.
En esta perspectiva, el sistema penal tiende a proyectarse como “prima

ratio” y no como “ultima” o “extrema ratio”, las normas penales están al
servicio de la inmutabilidad fundamental del sistema, lo que es totalmente
opuesto a la concepción de un Estado social y democrático de Derecho.65
A este respecto, es muy certera la observación de Hassemer, en el senti

do que de una orientación a las consecuencias surgen exigencias de que el
Derecho Penal intervenga cuanto antes en ciertos ámbitos donde, además
de querer que éste sirva como medio de solución de conflictos, se pretende
también que opere como medio educador, entonces ya no se discutiría si el
recurso al Derecho Penal es adecuado o justo, sino si pretende conseguir que
la población respete los valores tutelados a través del Derecho Penal. Todo
ello favorecería la tendencia a utilizar el Derecho Penal no como ultima,
sino como sola o prima ratio. 66
Es nuestra convicción que la sanción penal no puede ser utilizada para

lograr el afianzamiento coactivo de sentimientos morales, fidelidades
ético-normativas, en definitiva, fenómenos de la vida espiritual, íntima de
cada individuo, cuyas acciones concretas, previamente tipificadas en la
ley y culpablemente cometidas es lo único que puede originar la legítima
actuación de la pena, en cuanto ésta, siendo proporcional a la gravedad del
hecho, sea indiscutiblemente necesaria.67
9. Ante la innegable confrontación actual que se trenza -cada día con

mayor vigor- entre un “Derecho Penal “clásico” o “liberal” y un “Derecho
Penal moderno”, hay quienes auguran “la imposibilidad de volver al viejo y
buen derecho penal liberal”, frente a los fenómenos que se han ido consta
tando y que redundan en una progresiva expansión del Derecho Penal.68
Para Lüderssen, la pretensión de un retomo al “bueno, viejo, liberal y

decente Derecho Penal nuclear” (“Zurück zum guten alten, liberalen, ans-
tándigen Kemstrafrecht?”) constituye una utopía, pues el Derecho Penal
65 K ü n se m ü l l e r , Carlos, op. cit. 3, p. 137.
66 H a s s e m e r , Winfried, AD PC P, 1992, p. 240.
67 K ü n s e m ü l l e r , Carlos, op. cit. 3, p. 136.
68 S ilva S á n c h e z , op. cit. 4, p p . 115 y ss.

que se pretende habría de tener las propiedades positivas del Derecho Penal
de tiempos pretéritos (determinación, imputación individual), pero ninguna
de sus características negativas (en particular, la extrema dureza de las san
ciones). Concluye que el Derecho Penal que por algunos se propone hoy no
es siquiera concebible, pues la “autolimitación” del Derecho Penal clásico
era el contrapunto lógico de la dureza y autoritarismo de aquél.69
Según Silva Sánchez, “el problema no es tanto la expansión del Derecho

penal en general, sino específicamente la expansión del Derecho penal de
la pena privativa de libertad”. En su opinión, no habría ninguna dificultad
para admitir un modelo de menor intensidad garantística dentro del Derecho
Penal, siempre y cuando -eso sí- las sanciones previstas para los ilícitos
correspondientes no fueran privativas de libertad.
En otras palabras, si entendemos correctamente al prestigioso penalista

español, no se justificaría seguir defendiendo un Derecho Penal “clásico”,
esto es, garantista, mínimo y rígido, ligado a la correspondiente vocación
político-criminal de garantía, en un ámbito punitivo de tendencia “inter
vencionista” y “reglamentadora”, en el cual las sanciones se traduzcan, por
excelencia, en penas pecuniarias y privativas de derechos, y también en la
reparación del daño, alejadas de una privación de libertad.
El autor ratifica nuestra impresión, al afirmar que el conflicto entre un

Derecho penal amplio y flexible (convertido en un indeseable soft law) y
un Derecho penal mínimo y rígido -seguramente imposible- debe hallar así
una solución en el “punto medio” de la configuración dualista. En efecto,
no parece que la sociedad actual esté dispuesta a admitir un Derecho penal
orientado al paradigma del “Derecho penal mínimo”. Pero ello no significa
que la situación nos aboque a un modelo de Derecho penal máximo. La
función racionalizadora del Estado sobre la demanda social de punibili-
dad puede dar lugar a un producto que resulte, por un lado, funcional y,
por otro lado, suficientemente garantista. Así, se trata de salvaguardar el
modelo clásico de imputación y de principios para el núcleo duro de los
delitos que tienen asignada una pena privativa de libertad. Por el contra
69 L ü d e r ss e n , K., “Zurück zum guten alten, liberalen, anstándigen Kemstrafrecht?”, en

B ó l l in g e r - L a u tm a n n (Hrsg.), “Vom Guten dass noch stets das B óse schafft. Krim inalwissens-
chaftliche Essays zu Ehren von H erbert Jáger ”, Frankfurt, 1993, pp. 268 y ss.
154 C arlos K ü n sem í ller L oeben feld er
rio, a propósito del Derecho penal económico, por ejemplo, cabría una
flexibilización controlada de las reglas de imputación (así, responsabilidad
penal de las personas jurídicas, ampliación de los criterios de la autoría
o de la comisión por omisión, de los requisitos de vencibilidad del error,
etc.), como también de los principios político-criminales (por ejemplo,
el principio de legalidad, el mandato de determinación o el principio de
culpabilidad)70. La separación de ámbitos implica, claramente, adherir a un
“Derecho Penal de dos velocidades”, opción a la cual ya nos hemos referido
anteriormente, considerándola inadmisible.71
No podemos estar de acuerdo en que la flexibilización no sólo del

modelo de imputación, sino del modelo mismo del sistema penal, como
ordenamiento regulatorio del comportamiento humano lesivo de los bienes
jurídicos más fundamentales, esté sujeta, en cuanto a su rechazo o adop
ción, a la presencia o ausencia de la conminación de penas que afecten la
libertad personal.
En nuestro Derecho Penal, tanto “clásico”, como “moderno” (“soft law”),

campea la prisión como pena primordial, incluso en los sectores que en
opinión de algunos autores configurarían en propiedad el Derecho Penal
“expansivo”, “amplio y flexible.” Por ejemplo, en la Ley de Mercado de
Valores, N° 18.045, su artículo 60 contempla la pena de presidio menor en
cualquiera de sus grados (hasta cinco años de privación de libertad para quie
nes incurran en las infracciones allí descritas); una sanción parecida prevé
la Ley sobre Almacenes Generales de Depósito, N° 18.690, en su artículo
36. Los delitos contra la salud pública, contemplados en el Código Penal,
párrafo 14, Título VI, del Libro II, están conminados con penas privativas
de libertad y multa, en carácter de copulativas.
La característica esencial que, en carácter de valla protectora se asigna

al Derecho Penal de segundo orden, “menos pretencioso en cuanto a las
garantías materiales y procesales”, consistente en la “judicialización” (y la
consiguiente imparcialidad), a la vez que el mantenimiento del significado
“penal de los injustos” y de las sanciones, carentes de la repercusión personal
70 S elva S á n c h e z , op. cit. 4, pp. 124 -127.
71 Vid. Supra, pp. 9-10.

de las privativas de libertad72, representa un argumento que nos parece muy

débil para postular una “disociación” del Derecho Penal en dos sectores
-propuesta que excede con mucho a una simple diferencia de cuantía y
gravedad de penas-, uno de ellos regido por los principios “capitales” del
Derecho Penal, confígurativos del “conjunto o sistema de valores-fines,
reales o ideológicos que sirven de fundamento a un ordenamiento jurídico-
penal”, con “funciones fimdamentadoras, integradoras y legitimantes”73
y el otro, “más ágil y flexible, menos exigente y garantista, que acepte la
adaptación a nuevas demandas y el incremento de la prevención y eficacia,
aunque ello suponga que se quiebren ciertos criterios de atribución de la
responsabilidad penal y algunos de los principios que la legitiman”.74
Hassemer ha propuesto, sobre la base de estimar que el quid del asunto

radica en admitir una gradualidad de la vigencia de las reglas de imputación
y de los principios de garantía al interior del propio Derecho Penal, con es
tricta sujeción al concreto modelo sancionatorio que éste acabe proclamando
la construcción de un “Derecho de la Intervención” (“Interventionsrecht”),
situado entre el ordenamiento punitivo “nuclear” y el “Derecho de las in
fracciones de orden” (“Ordnungswidrigkeitenrecht”), destinado a ilícitos de
drogas, económicos, ecológicos, etc., menos exigente en cuanto a garantías
materiales y adjetivas. El connotado penalista alemán fundamenta su idea
señalando que: “Para combatir las formas modernas de causación de daños,
debería pensarse en la construcción de un sistema jurídico que tenga elemen
tos absolutamente penales (poenale), pero que esté orientado en términos
estrictamente preventivos y, en todo caso, renuncie al reproche personal y a
la imposición de penas privativas de libertad. Una clase de Derecho de inter
vención así configurado podría integrar formas de imputación colectiva”.75
Por de pronto, una orientación esencialmente preventista, que renuncia

al reproche personal y postula formas de imputación colectiva (objetiva),
se aparta notoriamente de un Derecho Penal “culpabilístico” -que recoge
72 S ilva S ánchez , op. cit. 4, p. 124.
73 Y a c o b u c c i , Guillermo J., El sentido de los principios penales, Edit. Abaco de Rodolfo

Depalma, 1998, pp. 229 y ss.
74 M endoza B uergo , op. cit. 5, pp. 44 y ss.
75 H a ssem er , Welt und Verantwortlichkeit. Prolegomena einer Lehre von der Zurechnung
im Strafrecht, en Festschrift fü r Günter Bemman, Baden-Baden, 1997, pp. 175 y ss.
“una cultura legítima y un principio de humanidad”- al cual no es posible

encontrar una opción.76
10. En definitiva, todo el debate puede centrarse en tomo a la asunción

general (o limitada y sectorial) del carácter de última ratio y del principio de
intervención mínima, consustancial -o secundaria, no esencial- al modelo
que pretende mantenerse.77
La “expansión” o “globalización” del Derecho Punitivo, con su “re-

lativización” de los principios clásicos fundamentales, discurre por otros
derroteros dogmáticos y político-criminales, que deben ser examinados con
atención y, a nuestro juicio, con cierto grado de preocupación78, la que mani
fiesta directamente Rodríguez Mourullo: “Anadie puede extrañar, a la vista
de semejante panorama, que se acabe instando también una ‘flexibilización’
de los principios garantistas propios del Derecho Penal en un Estado de
Derecho. Habría que flexibilizar la certeza, la seguridad jurídica, la igualdad
ante la ley, los principios de responsabilidad personal según la propia cul
pabilidad, de proporcionalidad y, por supuesto, la presunción de inocencia,
para permitir, cuando resulte útil, la inversión de la carga de la prueba”.79
En el Congreso N° XVI de la Asociación Internacional de Derecho Penal

(A.I.D.P.), celebrado en 1999, en Budapest, y cuyo tema fue “Los sistemas
de justicia penal frente al desafío del crimen organizado”, se estimaron
compatibles con el principio “nulla poena sine culpa”, las presunciones
iuris tantum de culpabilidad, criterio este, en algún modo representativo
de la “expansión” del Derecho Penal, y al cual nos opusimos en los de
bates, en nuestra condición de autor de la ponencia chilena al Congreso y
representante de la Sección Chilena de la AIDP. Una propuesta mucho más
satisfactoria, claramente defensora de los postulados del Derecho Penal
“clásico”, fue acordada en el Coloquio de Jóvenes Penalistas, efectuado
76 D e F igueiredo D ías , “Resultados y problemas en la construcción de un sistema de Derecho

Penal funcional y racionalmente final”, en Fundamentos de un sistema europeo de Derecho
Penal, 1995, pp. 447 y ss.
77 Vid. M endoza B uergo , op. cit. 5, pp. 67 y 175.
78 K ünsem üller , Carlos, op. cit. 3, p. 267.
79 R odríguez M ourullo , E l D erecho Penal en la sociedad del riesgo, Prólogo, Mendoza

Buergo, op. cit. 5, p. 17.
¿T ie n e f u t u r o e l “ b u e n o , v ie jo y d e c e n t e D erecho P e n a l l ib e r a l ” ? 157
el año 1997, en Siracusa: “En el marco de la lucha contra la criminalidad

organizada, conviene mantener los principios fundamentales del derecho
penal, como el principio de subsidiariedad (‘ultima ratio’), el principio de
legalidad (‘nullum crimen sine lege’), el principio de culpabilidad (‘nullum
crimen sine culpa’) y el principio de presunción de inocencia (‘in dubio pro
reo’). La carga de la prueba incumbe siempre a quien persigue”.80
Nadie discutirá la necesidad de adecuar el Derecho Penal -m ás que

cualquiera otra disciplina jurídica- a los nuevos problemas de la realidad
social en que sus preceptos han de regir. Sin embargo, la legítima - y no
controvertible- finalidad de proteger frente al riesgo y procurar más segu
ridad a través del Derecho Penal “puede mantenerse en la medida que sea
compatible con los principios básicos del Derecho penal de un Estado de
Derecho y con aquellos principios y categorías dogmáticas que posibiliten
y aseguren en mayor medida una atribución de responsabilidad adecuada
y coherente con tal modelo”.81
Creemos que debe rechazarse -por las múltiples y evidentes razones,

que hemos procurado desarrollar brevemente- la pretensión de asegurar el
futuro con los recursos del Derecho Penal82, de convertirlo en un “medio de
ordenación total"83 cuyo principal instrumento o medio de ejecución sería
una política criminal propia y específica de la sociedad del riesgo -adap
tada a los delitos y delincuentes que supuestamente le pertenecerían por
esencia- que “produciría una seguridad simbólica y una desintegración del
Derecho penal propio de un Estado de Derecho”.84 El “ilusionismo penal”
de que habla Tocora, que actúa más que nada en el mundo de la imagen o la
apariencia - “Derecho Penal Simbólico”- 85no nos parece razón ni objetivo
convincente para hacer abandono del “bueno, viejo y decente Derecho Penal
liberal”, aun en la “Sociedad del riesgo”.
80 J óvenes P enalistas , AIDP, Carta Informativa 1999, pp. 136-143
81 M endoza B uergo , op.cit. 5, p. 192.
82 S tratenwerth , Günther, “Zukunftssicherung mit den Mitteln des Strafrechts?”, ZStW

105, 1993, pp. 679-696.
83 K ó h l e r , Michael, Strafrecht, Allgem einer Teil, Berlin-Heidelberg, 1997, pp. 31 y ss.
84 M endoza B uergo , op. cit. 5, p. 57; vid. también P rittwitz , op. cit. 14, p. 260.
85 T ocora , op. cit. 2 3 .

E l D erecho P e n a l e n l a j u r is p r u d e n c ia
Como indicación previa, hago presente que el título de la ponencia resulta

en cierta medida limitado, ya que su contenido excede en algunos aspectos
los términos precisos de esa denominación.
1. Para comenzar esta exposición, quiero señalar que el profesor Alejan

dro Romero Seguel expresa en los agradecimientos con que inicia su valiosa
obra “La Jurisprudencia de los Tribunales como fuente del Derecho. Una
perspectiva procesal”, que su trabajo tiene como única pretensión invitar
a una reflexión que contribuya a superar la actitud de desdén que muchas
veces se tiene sobre el valor de la jurisprudencia. Nadie podría cuestionar
-d ice- que el correcto funcionamiento de esa fuente del derecho es esencial
para el mejor desempeño de la función jurisdiccional.
Desdén, según el Diccionario de la Lengua Española, significa indife

rencia y desapego que denota menosprecio. Yo estoy muy cierto que en la
actualidad la comunidad, no sólo jurídica y política, sino social en general,
muy influida por los medios de comunicación, no muestra en absoluto
indiferencia o desapego hacia el quehacer jurisdiccional, a lo menos en el
ámbito penal, conocido a través de sus sentencias, que como siempre ha
ocurrido, ocurre en estos días y seguirá ocurriendo, carecen de la virtud de
dejar a todos los justiciables complacidos. A fin de cuentas se trata de obras
humanas y, por ende, esencialmente falibles.
El profesor Femando Velásquez, nuestro distinguido invitado de Colom

bia, explica en su texto de Parte General del Derecho Penal, que el vocablo
jurisprudencia tiene tres acepciones en el mundo jurídico: en primer lugar, se
160 C arlos K l n sem l ller L o eben feld er
usa para denominar la ciencia del derecho (del latínjuris: derecho, prudentia,
sabiduría); en segundo lugar, se alude al conjunto de pronunciamientos de
carácter judicial dictados por órganos judiciales y administrativos; y para
terminar, designa el conjunto de sentencias dictadas en sentido concordante
acerca de una determinada materia o punto de derecho.
Siguiendo a la profesora Daniela Accatino (“El precedente judicial

en la cultura jurídica chilena”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social,
Valparaíso, Edeval, 2002), puede señalarse que en los sistemas legales de
tradición continental -y, en particular, en el discurso jurídico chileno- la
locución jurisprudencia, poseedora de una larga tradición, suele designar al
conjunto de decisiones concordantes, fundadas en un mismo criterio acerca
del derecho aplicable y su interpretación, dictadas en asuntos similares
por cualquier tribunal y, especialmente, por los tribunales superiores de
justicia.
Como lo recuerda la académica citada, el uso de la expresión jurispru

dencia pretendió ser desterrado del lenguaje jurídico, junto con la relevancia
jurídica de los materiales a que alude, en la época de las revoluciones libe
rales y los proyectos codificadores, de manera especialmente paradigmática
en el proyecto político-jurídico revolucionario francés. Recordemos las
célebres palabras de Robespierre:
“La noción de jurisprudencia de los tribunales, en la acepción que ha

tenido en el antiguo régimen, ya no significa nada en el nuevo; debe ser
eliminada de nuestra lengua. En un Estado que tiene una Constitución, una
legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley;
ahora habrá siempre identidad de jurisprudencia”.
La desconfianza afectaba a todo tipo de interpretación que no fuera la

debida al propio cuerpo legislativo, incluyendo además de los jueces, a los
autores; es conocida la anécdota de cómo Napoleón Bonaparte, cuando
supo de la aparición de los primeros comentarios a su Código Civil, dijo
desolado: “Mon code est perdu”.
La desconfianza en los jueces y la confianza en la autosuficiencia de los

Códigos, que no requerían ser interpretados, determinaron que se elevara a
nivel de dogma que la jurisprudencia no tiene valor como fuente de derecho
E l D erecho P e n a l e n l a ju r is p r u d e n c ia 161
y no se siguiera reconociendo la importancia que habían tenido hasta enton

ces, en toda Europa, las colecciones de fallos judiciales existentes desde el
siglo XIII.
El considerar al juez como un mero aplicador del Derecho -o como diría

De la Plaza- como un ciego servidor del mandato legal, no podía pervivir.
Sería, de aceptarse, dar por cierta la consideración del Poder Judicial como
un poder nulo, que hizo Montesquieu, al estar sometido a los designios pre
vios del legislador, sin margen de autonomía; el juez debe ser sólo la boca
que pronuncia las palabras de la ley (“la bouche qui prononce les paroles
de la loi”).
De un modo gradual, y por distintas razones, esa orientación fue siendo

abandonada, los jueces adquirieron legitimidad como rectos servidores
de la ley y el Derecho y después de promulgados los Códigos reapareció
la “industria de la jurisprudencia”, que ofrecía recopilaciones de fallos
judiciales y Códigos anotados con jurisprudencia, se constató la inevita-
bilidad de la interpretación y se arribó a la conclusión de que el estudio de
la jurisprudencia no era una temática exclusiva de los países del common
law.
El cambio de orientación, derivado, entre otras razones, de la idea de

que el precedente es un fenómeno común a todos los ordenamientos y
tendencialmente unitario, implicó también, como señala F ran g ís Geny,
un desplazamiento de la comprensión de la misión de las cortes de casa
ción -de ser guardianas del texto expreso de la ley- a ser soberanas de la
interpretación, reanudándose progresivamente la atribución de valor a la
jurisprudencia.
A partir de ese momento cobró forma una ambigua relación de los ju

ristas con la jurisprudencia, que se ha mantenido como predominante hasta
mediados del siglo veinte al menos.
Esa ambigua relación, que nuestra colega ya citada -Daniela Accatino-

caracteriza como mezcla de odio y amor hacia la jurisprudencia, se mani
fiesta también en la historia de nuestra codificación civil: En su artículo
“Observancia de la ley”, publicado en 1836, Andrés Bello se refería a los
jueces como “esclavos de la ley”.
En contraposición a la indiferencia que sugiere la redacción definiti

va del artículo 3o inciso 2o del Código Civil, el artículo correspondiente
en el proyecto original -artículo 11- publicado en El Araucano, N° 561,
21.05.1841, señalaba que
“(■■■) los jueces pueden interpretar las leyes en cuanto aplicables al

caso especial sometido a su conocimiento; y les es permitido fundar su
interpretación en decisiones judiciales anteriores, pronunciadas por una
Corte superior o suprema, y pasadas en autoridad de cosa juzgada; pero
se les prohíbe dictar en sus fallos disposiciones generales
El mismo autor manifestaba un cierto aprecio hacia la jurisprudencia,

al defender la exigencia de fundamentación de las sentencias, indicando
como una de sus ventajas, el que ella reviste de una sanción jurídica la
interpretación de las leyes, y dándole fuerza de costumbre, la convierte
en ley supletoria que llena los vacíos y dilucida las oscuridades de los
Códigos; la marcha de los tribunales se hace de esta manera más regular y
consecuente.
Mucho tiempo después, otro gran latinoamericano, Eduardo Couture,

expresa en su magna obra Introducción al Estudio del Proceso Civil: “¿Po
dremos decir que el juez es solamente la voz que pronuncia las palabras de
la ley?, ¿podremos decir que es un ser inanimado? Me parece que no. En
todo caso, esa concepción representa un exceso de lógica formal, a expen
sas de la lógica viva. El juez no puede ser un signo matemático, porque es
un hombre, el juez no puede ser la boca que pronuncia las palabras de la
ley, porque la ley no tiene la posibilidad material de pronunciar todas las
palabras del derecho, la ley procede sobre la base de ciertas simplificaciones
esquemáticas y la vida presenta diariamente problemas que no han podido
entrar en la imaginación del legislador, la sentencia no es un pedazo de
lógica, ni es tampoco una pura norma. La sentencia es una obra humana,
una creación de la inteligencia y la voluntad, es decir, una criatura del es
píritu del hombre. El sentido profundo y entrañable del Derecho no puede
ser desatendido ni desobedecido y las sentencias valdrán lo que valgan los
hombres que las dicten”.
La reciente monografía de Leonor Moral Soriano, El Precedente Judi

cial, Madrid, 2001, pone de manifiesto que la ciencia del Derecho viene
El D erecho P e n a l e n l a ju r is p r u d e n c ia 163
mostrando un creciente interés por el papel que las decisiones judiciales

anteriores tienen en la solución de los casos futuros. Tanto es así que en el
ámbito de los sistemas europeos de derecho codificado, hemos pasado de
hablar de la jurisprudencia de los órganos de casación a los precedentes;
de posiciones como la jurisprudencia no es fuente de derecho a que hay
que tener en cuenta los precedentes, reconociéndoles de este modo cierta
relevancia jurídica. La carencia de una doctrina de los precedentes, a la
manera de los sistemas anglosajones, se ha ido corrigiendo paulatina
mente por los propios magistrados, quienes han entendido que, en gran
medida, el prestigio de la actividad jurisdiccional depende del correcto
tratamiento procesal de la jurisprudencia. Una cierta unificación de
ella, a lo menos en el nivel superior que, sin disminuir la independencia
fundamental de los jueces, evite decisiones contradictorias o infundada
mente variables frente a un mismo tema, resulta saludable no sólo para
la función judicial, sino para hacer efectivo el principio constitucional
de igualdad ante la ley.
2. En la teoría de las fuentes del Derecho el dogma clásico de nuestra

enseñanza del derecho civil ha sido el nulo valor de la jurisprudencia como
tal fuente, atendido el efecto relativo de los fallos judiciales, proclamado
por el artículo 3o del Código Civil, que no utiliza la voz jurisprudencia, a
lo más alude al término sentencia, agregando el calificativo que demanda
la institución donde se utiliza.
Algunos autores iniciaron la revisión del dogma clásico, examinando

el valor de la jurisprudencia y enfocándolo en un campo más amplio,
cual es el de la costumbre como fuente de derecho, pues la jurisprudencia
no es sino una forma de expresión de las costumbres y, sin duda, la más
perfecta. (Avelino León Hurtado, Valor de la Jurisprudencia, RDJ, t. LVI,
1959.) Los jueces, dice el autor, a través de la costumbre jurispruden
cial van creando también el derecho con fuerza y poder indiscutibles. Y
aunque el artículo 3o del Código Civil haya dispuesto que las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en
que actualmente se pronunciaren y que sólo toca al legislador explicar e
interpretar la ley de un modo general y obligatorio, la verdad es que la
jurisprudencia, sobre todo si es dictada por la Excelentísima Corte Su
prema, tiene un valor incuestionable y, de hecho, resulta generalmente
obligatoria.
Posteriormente, otros comentaristas han efectuado importantes aportes

a la tesis según la cual la jurisprudencia es creadora de regla jurídica y
no al modo o sentido de regla individual, sino de sentido común de regla
general, debiendo abordarse de una vez la consideración de la doctrina
jurisprudencial como fuente del derecho. Sin perjuicio de mantenerse el
carácter relativo de la cosa juzgada, que es un problema, existe otro, cual
es el de extraer de la jurisprudencia constante una norma que tenga efecto
vinculante. Ello determinaría más certeza, que es absolutamente necesaria
en Chile -apunta el profesor Domínguez Águila en la década de 1990- de
que la Corte Suprema, por la vía de sus poderes absolutos, mantiene una
justicia caso a caso, que resulta inexplicable y a veces arbitraria, resultando
necesario poner un cierto orden y obligar a mantener criterios constantes.
En su libro Teoría de la Interpretación Jurídica, el profesor Pablo Rodrí

guez Grez concede a la jurisprudencia un determinado valor, dentro de lo
que denomina “criterio de coherencia jurisprudencial”. Este criterio debe
ser estimado como auxiliar, ya que no proporciona -o no deberá propor
cionar- un elemento directamente destinado a extraer de la norma general
y abstracta la norma concreta y particular. Más bien este criterio mira la
necesaria coherencia que es dable exigir en las decisiones de la autoridad
llamada a interpretar y aplicar la norma jurídica. Las sentencias de la Corte
Suprema, si bien no constituyen precedentes obligatorios para los jueces,
sí que conforman una pauta, una señal o advertencia de que la aplicación
correcta de la ley es la que determina el tribunal superior. En consecuen
cia, la autoridad llamada a interpretar la norma (judicial o administrativa)
debe, en cuanto le sea posible, adecuar su interpretación a las pautas que al
respecto le proporciona la jurisprudencia de la Corte Suprema. No se trata
de que deba el intérprete ceñirse obsecuentemente a lo que aquel tribunal
falla, pero sí que es conveniente que la interpretación sea uniforme sobre
la base de lo que resuelve la Corte. No parece útil que una situación sea
resuelta, por vía de interpretación, de manera opuesta en dos o más casos
iguales, o semejantes. Ello introduciría inestabilidad e incertidumbre en
la comunidad, ya que la extrema subjetivización de la interpretación haría
trizas el principio elemental de justicia, que consiste en que dos situaciones
iguales deben ser resueltas de la misma manera.
En la doctrina penal, Labatut señala que esta es la verdadera interpre

tación, no obstante que su valor es restringido, dado lo preceptuado en
el artículo 3o del Código Civil. Politoff, Matus y Ramírez coinciden con

la opinión de Labatut, apuntando que aparte de la legal o auténtica, es la
única que produce efectos jurídicos, al determinar en los casos concretos
el sentido de la ley aplicable.
Los penalistas italianos Fiandaca y Musco señalan que la interpretación

judicial - o jurisprudenciales aquella típica de los jueces, que nace al dictar
éstos las sentencias. Es claro que se trata de la actividad interpretativa que
mayor influencia tiene en la aplicación concreta del derecho, de manera que
el derecho viviente, desde este punto de vista, tiende sobre todo a coincidir
con el llamado derecho jurisprudencial. Ello justifica la atención creciente
que en el aspecto teórico se dedica a los métodos y los resultados de la
actividad hermenéutica jurisprudencial.
En Europa, y en Alemania en particular, gozan de indiscutido prestigio

los comentarios del Código Penal escritos por reputados académicos, con
gran cantidad de citas de fallos judiciales, como el Schónke Schróder, el
Leipziger Kommentar, entre otros.
3. Las sentencias de los tribunales de justicia chilenos fueron difundidas

a través de diversas publicaciones desde mucho antes de la codificación, ya
que eran apreciadas por los abogados tanto como razones a favor, cuanto
como razones para controvertir los argumentos de su contraparte, desarro
llando sobre esa base algunas técnicas argumentativas.
En noviembre de 1841 empieza a circular en Santiago con el nombre

de Gaceta de los Tribunales la primera revista jurídica chilena. Terminará
uniéndose desde el año 1951 con la Revista de Derecho, Jurisprudencia
y Ciencias Sociales, pasando a llamarse en sus últimos años de existencia
Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los
Tribunales.
Entre el 18.03.1843 y el 06.07.1850, su nombre completo fue Gaceta de

los Tribunales y de la Instrucción Pública, ocupando un lugar importante en
sus páginas los temas educacionales. El 15.02.1845, se produce un primer
cambio de redacción en la Gaceta, proponiéndose sus editores avanzar en el
camino de la “publicidad de la administración de justicia”, para “combatir el
misterio que generalmente encubre los procedimientos judiciales”. Al mismo
tiempo se perseguía proveer a través de la publicación de las sentencias, “la

uniformidad en el modo de entender y aplicar las leyes”. La parte medular de
la Gaceta está dedicada a la publicación de la jurisprudencia de los tribunales
de la República, reproduciéndose las sentencias de la Corte Suprema y Cortes
de Apelaciones. En realidad, todo lo que no sea este material jurisprudencial
constituye en la revista un elemento puramente circunstancial y agregado.
Como apunta el profesor Enrique Brahm, con toda seguridad una de las
razones más importantes que impulsaron la aparición de la Gaceta en 1841,
fue el hecho de que sólo a partir de febrero de 1837 se obligó a los jueces
chilenos a fundamentar sus fallos. Y este fue naturalmente el material que
la revista quiso aprovechar, material que, en todo caso, es sindicado como
muy parco; algo cambia esta situación cuando por ley de 1851 se castiga
con la nulidad la no fundamentación de las sentencias, lo que hace que poco
a poco vayan siendo cada vez más completas.
En el año 1935 se funda la Revista de Ciencias Penales, publicación del

Instituto de Ciencias Penales de Chile que, además de artículos de doctri
na, contiene dos secciones dedicadas a la jurisprudencia judicial: una, de
sentencias comentadas, a cargo de académicos de la especialidad y otra, de
sentencias sin comentario.
La Revista de Derecho y Jurisprudencia y El Repertorio de Legislación

y Jurisprudencia Chilenas se integran en su momento a la creciente acti
vidad dirigida a divulgar la jurisprudencia, incorporándose posteriormente
Fallos del Mes, Gaceta Jurídica, la Revista Procesal Penal, La Semana
Jurídica y otras.
Muchas de las Facultades de Derecho existentes en el país tienen publi

caciones que, entre otros objetivos de difusión de los estudios jurídicos, in
cluyen publicaciones y comentarios de sentencias de nuestros tribunales.
Los autores también se hacen cargo de elaborar obras de recopilación y

comentario de la jurisprudencia. En el ámbito penal es obligatoria la mención
al trabajo monumental del profesor Alfredo Etcheberry, el Derecho Penal en
la Jurisprudencia, que ya lleva dos ediciones y una reimpresión, aparecida
el año 2002. El objetivo de este trabajo es, como explica el autor, presentar
un panorama completo de la jurisprudencia de los tribunales superiores de
justicia en materia penal, desde la promulgación del Código hasta el mo-
mentó actual. En su comentario a los primeros tres tomos, publicado en la

Revista de Ciencias Penales, el año 1969, Enrique Cury expresó, después
de indicar que la aparición de esta obra llenaba una sentida necesidad en
nuestro país, que una ojeada panorámica a la situación de la jurisprudencia
ha de ser uno de los puntos de partida de toda reflexión doctrinaria y de
toda actividad jurídica práctica.
También destaca la maciza obra del profesor Mario Verdugo M., Código
Penal, Concordancias, Antecedentes históricos, Doctrina, Jurisprudencia.
En el Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Parte General, obra

dirigida por Sergio Politoff Lifschitz y Luis Ortiz Quiroga, publicada por
la Editorial Jurídica el año 2002, redactada por un equipo de once profe
sores, se contienen importantes y modernas referencias a la jurisprudencia
penal, que sin duda enriquecen el comentario exegético de cada precepto
del Código.
4. Es habitual que los abogados recurran en sus argumentaciones a

sentencias determinadas, recaídas sobre la misma materia que les interesa
plantear, emanadas de tribunales superiores o del mismo ante el que actúan,
las que acompañan materialmente al tribunal en que litigan, a fin de hacer
ver la existencia de decisiones anteriores, que han resuelto en el sentido que
postulan como la teoría o tesis correcta en Derecho. Es decir, invocan una
eficacia persuasiva de hecho de lo que presentan como precedente vertical
u horizontal.
Los antecedentes históricos acerca del recurso de casación permiten verlo

como un instrumento para encauzar la jurisprudencia hacia su unificación.
Esta función no estuvo presente en las primeras manifestaciones del recurso
de casación, de acuerdo a su configuración en 1790. El órgano de casación,
el tribunal de cassation francés, no brindaba criterio de interpretación al
guno, del mismo modo que tampoco resolvía el fondo del asunto, una vez
casada la sentencia era, en definitiva, un iudicium rescindens, con reenvío
al órgano jurisdiccional que la había dictado.
Sin embargo, la evolución de la práctica casacional abrió la puerta a

una paulatina y creciente incidencia en la función unificadora de la juris
prudencia.
Su incorporación en nuestro ordenamiento jurídico obedeció a razones

de orden práctico, como un remedio para terminar con la caótica situación
generada por las sentencias judiciales, que aplicaban en forma contradictoria
la legislación sustantiva surgida de la codificación.
Femando Court escribía en 1895, después de criticar el desempeño de

la jurisprudencia, que la creación de una Corte de Casación mejorará indu
dablemente, en parte, el mal y sus resoluciones serían una guía segura para
los litigantes y abogados; pero dudamos que pueda extirparlo por completo,
mientras no se mejore el actual estado personal de la magistratura. Estamos
viendo todos los días que las Cortes de Apelaciones fallan contra la juris
prudencia establecida por la Corte Suprema a sabiendas de que si se ocurre
a este Tribunal habrá de ser revocada la sentencia, y no sería extraño que,
vislumbrando la casación anterior, entraran a discutirla en la misma senten
cia. La casación tampoco puede ser un recurso ordinario y la jurisprudencia
es más prestigiosa mientras menos recursos de casación se interpongan.
Durante todo el proceso legislativo quedó constancia de la estrecha

relación que debía existir entre este medio de impugnación y la unidad de
la jurisprudencia.
Ratifica lo anterior el propósito que llevó a la creación de la Revista de

Derecho y Jurisprudencia, según aparece de la nota de presentación de su
primer número, el 30.11.1903:
“El establecimiento en Chile del recurso de casación como medio de

corregir las infracciones de la ley en el fallo de las contiendas judiciales,
no produciría todos sus efectos si no llegara a uniformarse la jurispruden
cia. Por medio de la adopción en cada caso análogo de la doctrina jurídica
sentada por la Corte Suprema.
La corte de casación, dicen los redactores de las pandectas francesas, tiene

por misión mantener la unidad de la jurisprudencia y asegurar el respeto a
la ley y su aplicación estricta. Para fundar la unidad de la jurisprudencia es
indispensable que las resoluciones de la Corte Suprema alcancen toda la
publicidad necesaria a fin de que se llegue al conocimiento no sólo de los
que tienen que aplicar las leyes, sino también de todos aquellos que auxilian
o dirigen la acción de los litigantes y de estos mismos”.
Las reformas introducidas en el funcionamiento de la Corte Suprema a

partir de 1937 dieron lugar a que, con alguna frecuencia, casos semejantes frieran
resueltos de distinta manera por cada sala, llegándose a veces a conclusiones
diametralmente opuestas.
Con la ley N° 19.374, que establece el funcionamiento de la Corte Su

prema en salas especializadas, se corrige la situación y se produce, ajuicio
del profesor Alejandro Romero, un profundo cambio en el tratamiento de
la jurisprudencia como fuente de derecho, tendente a evitar de una vez por
todas la dispersión jurisprudencial.
Las palabras del Mensaje, 20.10.1992, son muy elocuentes:
“Con esta reforma se persigue, como es natural, lograr una especializa-

ción en la labor de la Corte Suprema, que incidirá, de modo determinante,
en la eficacia del trabajo judicial y permitirá, a la vez, avanzar sólidamente
hacia la uniformidad de la jurisprudencia. De las diversas materias que
debe conocer la Corte. Actualmente, al tener competencia compartida las
distintas salas, se dan comúnmente situaciones de fallos contradictorios entre
ellas, lo que produce la impresión de no haber un solo más alto tribunal de
la república”.
En el ámbito procesal penal cabe mencionar la disposición del Código

del ramo -378 inciso final- según la cual, si el recurso de nulidad se fundare
en la causal letra b) del artículo 373 y existieren, respecto de la materia de
derecho objeto del mismo, distintas interpretaciones sostenidas en diversos
fallos emanados de los tribunales superiores, corresponde su conocimiento
a la Corte Suprema.
En el Senado se explicó la atribución de estos casos a la Corte Suprema,

señalándose que, sin perjuicio de la competencia normal de las Cortes de
Apelaciones para resolver los problemas generados por la errónea aplicación
del derecho, existe la posibilidad de que respecto de la materia de derecho
objeto del recurso existan distintas interpretaciones sostenidas en diversos
fallos emanados de tribunales superiores. En este evento se consideró desde
todo punto de vista recomendable, para velar por la uniformidad juris
prudencial y lo que ella involucra frente a valores preciados para nuestro
ordenamiento como son la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica, que
170 C arlos K in s e m ü l l e r L o ebenfelder
el conocimiento del recurso no quede radicado en la Corte de Apelaciones,

sino en la Corte Suprema.
Por otra parte, el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil consagra
el derecho a solicitar que el recurso de casación en el fondo sea conocido
y resuelto por el pleno de la Corte Suprema, cuando la misma Corte, en
fallos diversos, haya sostenido distintas interpretaciones sobre la materia
objeto del recurso.
Cada cierto tiempo, como consecuencia de algunas decisiones discre

pantes sobre conflictos jurídicos iguales o similares, se renueva en nuestro
medio el debate acerca de los dos polos entre los cuales parece desenvolverse
la cuestión de los efectos de la jurisprudencia, entendida en su sentido de
conjunto de decisiones judiciales pronunciadas por los más altos tribunales
que, según la profesora Accatino son todo o nada, independencia judicial
o uniformidad en la aplicación de la ley, que personalmente no estimo tan
radicalmente opuestos e incompatibles.
5. En su comentario ya citado a la obra del profesor Etcheberry, el De

recho Penal en la Jurisprudencia, Enrique Cury hacía presente que no sería
siquiera deseable que los tribunales comprometieran su opinión haciéndose
cargo de las distintas polémicas y las diversas teorías que se libran o disputan
el campo del conocimiento penal, pero que las sentencias causaban la im
presión de operar con categorías ya largo tiempo desechadas por la ciencia
e incluso de oscilar entre opiniones dispares e incluso contradictorias.
Creo que todos estaremos de acuerdo en que no sólo es deseable, sino

necesario, que los pronunciamientos judiciales en materia penal -que son los
que ahora interesan- se hagan cargo de las diversas teorías y disputas doc
trinarias existentes sobre un determinado tema, para mejor y más ilustrativa
fundamentación de la decisión final, que deberá traslucir un determinado
criterio adoptado sobre la materia debatida.
Ya en 1960, la Corte Suprema, en una muy extensa sentencia, dictada el

21 de abril de ese año, sobre aborto seguido de muerte, respecto de la cual
el profesor Eduardo Novoa Monreal dijo en su comentario que en pocos
fallos podría encontrarse un número mayor de citas bibliográficas y que se
apoyaba excesivamente en tesis doctrinarias, abre las puertas de la jurispru
dencia a la categoría dogmática del delito preterintencional, entendida como

concurso de dolo y culpa, afirmando que la preterintencionalidad facilita al
intérprete la solución de los problemas suscitados y evita la aberración de
penar el delito por el resultado a espaldas de la culpabilidad. {RCP, Tercera
Época, enero-abril 1960, N° 1, T. XIX, pp. 81 y ss.).
Estimo que los siguientes pasajes del comentario escrito por el maestro
forman parte de la historia de nuestra jurisprudencia penal:
“La sentencia que precede tiene una característica que la distingue ní
tidamente de casi todos los demás fallos penales chilenos: va más allá de
su finalidad específica de decidir sobre la responsabilidad concreta de un
inculpado en relación con un determinado hecho que se le incrimina, puesto
que plantea posiciones doctrinarias ante múltiples cuestiones jurídicas, muy
debatidas por los tratadistas y estudiosos del Derecho Penal.
El redactor del fallo revela -como es ya muy sabido- una completa

información jurídico-penal, la que le ha permitido captar de inmediato los
problemas teóricos enjuego y hacer una revisión muy amplia de todos ellos
para verificar su incidencia en la materia sometida a juzgamiento. De este
modo, las consideraciones que sirven de fundamento a lo resuelto reflejan
no solamente las razones del magistrado, sino también las del jurista y
maestro y, casi podría afirmarse, derivan insensiblemente hasta un plano
muy cercano al didáctico.
¿Puede reprocharse que una sentencia procure no solamente decidir la

cuestión sometida ajuicio, sino también fijar posiciones jurídicas con miras
a destruir conceptos jurídicos erróneos y a servir de esquema o modelo para
fallos futuros?
Bueno es recordar que las sentencias judiciales tienen como finalidad

exclusiva hacer la aplicación de la ley al caso concreto sometido a juzga
miento. Pero tratándose de un fallo emitido por el tribunal de casación, en
materia en que los preceptos positivos aplicables no tienen la claridad ne
cesaria y sobre aspectos en los cuales ha habido con anterioridad decisiones
discrepantes, no solamente puede excusarse un exceso de esta clase, sino
que debe aplaudirse la labor orientadora de la jurisprudencia que asume el
tribunal supremo con el mejor de los derechos, puesto que el recurso de
172 C arlos K ü nsem ü ller L oebenfelder
casación en el fondo tiene como finalidad propia la de dar uniforme apli

cación a las leyes”.
La mixtura de dolo y culpa, aceptada por la generalidad de nuestros

autores, ha sido reiteradamente aplicada por los tribunales nacionales a
través de los años, para resolver conflictos penales tan arduos como los
que conforman la llamada “zona gris”, donde la exacta localización de la
frontera entre dolo y culpa adquiere sus complicadas dimensiones.
En sentencia de agosto de 2005, la Corte Suprema, en fallo recaído en un

caso de lesiones dolosas que produjeron la muerte de la víctima, declaró que
la figura del delito preterintencional no se encuentra definida por nuestro
derecho positivo, pero sí por la doctrina, estableciéndose que esta figura
se presenta cuando el evento típico supera la voluntad de realización -el
dolo- del hechor, provocando que el daño ocasionado con la acción sea
cualitativamente mayor que el buscado o aceptado por éste. Sancionó al
autor de acuerdo al concurso entre lesiones y homicidio culposo, reiteran
do una fórmula punitiva ya aceptada en numerosos casos anteriores de la
misma índole.
La inexistencia en nuestra ley de una disposición similar a las existentes

en derecho comparado y que resuelven de lege lata el problema, no ha im
pedido a los tribunales acoger las contribuciones de la dogmática y llegar
a soluciones jurisdiccionales respetuosas del principio cardinal de culpabi
lidad, catalogado con razón, como un pilar fundamental del Derecho Penal
moderno y un imprescindible instrumento de la justicia.
6. Se suele hablar de “sentencias históricas”, que han marcado un hito en

la historia del Derecho Penal de un determinado país. Así cataloga Jescheck a
la pronunciada en marzo de año 1952 por el Gran Senado Penal del Tribunal
Supremo Federal Alemán, que dio entrada al error de prohibición, con mucha
antelación a su explícita regulación en el derecho positivo, lo que sólo vino
a suceder en 1975, con la segunda ley de reforma del Código Penal.
La trascendencia de esta decisión, no sólo para el derecho penal germano,

sino en general para el Derecho Penal basado en la culpabilidad, entendida
como reprochabilidad, fue y sigue siendo reconocida por un importante
sector de la doctrina.
En nuestro medio también contamos con sentencias “históricas”, precisa

mente en el mismo tema abordado por la Corte alemana, error de prohibición
y, más específicamente, el error sobre la concurrencia de un presupuesto
objetivo que sirve de base a una causal de justificación, punto que, como
apunta el profesor español Javier Esteban de la Fuente, constituye uno de
los que mayores discusiones genera en la doctrina.
En las sentencias que mencionaré, muy conocidas de todos los penalistas

chilenos, se trata del error sobre la existencia de una agresión ilegítima,
presupuesto fáctico esencial de la justificante:
a) En su fallo del año 1972, la Corte de Apelaciones de Santiago se li

bera, por así decirlo, del total e indiscutido reinado en materia penal de la
presunción de derecho del conocimiento de la ley y acepta el error inevitable
como excluyente del dolo del sujeto activo, entendiendo que si está ausente
la conciencia de obrar antijurídicamente falta un componente indispensable
de la voluntariedad exigida en el artículo primero del Código Penal, como
requisito del delito, la que sólo es presumida legalmente y admite prueba
en contrario, no teniendo cabida lo dispuesto en el artículo 8o del Código
Civil. (RCP, 1972, pp. 42 y ss.).
b) La Corte Suprema, a través de su sentencia de 04.08.1998, calificada

por el profesor Miguel Soto en su comentario como sentencia histórica,
dio explícita acogida a la eficacia excusante del error de prohibición, reco
nociendo al mismo tiempo -y por primera vez- la jerarquía constitucional
del principio de culpabilidad, en un supuesto de equivocada apreciación
por el inculpado del requisito agresión ilegítima real, a propósito de la jus
tificante de legítima defensa. El supuesto fáctico es el mismo que motivó
la pionera decisión de 1972. Resulta innecesario reproducir en detalle
los considerandos de este fallo, ya que está publicado y ha sido, además,
comentado de modo acucioso (GJ 218, pp. 96 y ss.; Revista de Derecho
C o n f e r e n c ia d e c l a u s u r a d e l a s j o r n a d a s . U. Finis Terrae, Año III, N° 3,
1999, pp. 233 y ss.).
c) El mismo Tribunal Supremo, en sentencia del 23.03.1999, reitera su

tesis anterior, vinculada a la teoría de la culpabilidad, y expresa que la con
ciencia de la ilicitud es un componente indispensable de la voluntariedad
exigida por el artículo primero del Código Penal como requisito del delito
y, en consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en el inciso segundo de dicho

precepto, ella sólo puede presumirse legalmente, pues admite expresamente
prueba en contrario; de suerte que a este respecto no tiene cabida lo prescrito
en el artículo 8o del Código Civil.
La teoría de la culpabilidad y el error de prohibición no pueden ser consi

derados como fantasmas errantes del edificio dogmático penal -señala Karl
Heinz Góssel—son concretos problemas del Derecho Penal y sus soluciones
deben ser encontradas en y a través del Derecho Penal.
La tarea que obliga a hacerse cargo de la disputa doctrinaria y dar cabida

en la jurisprudencia a una u otra teoría, ha sido abordado por los tribunales
superiores de justicia, en forma calificada unánimemente de meritoria,
debiendo agregarse a los pronunciamientos citados, el dictado por el joven
magistrado del 31° Juzgado del Crimen de Santiago, con fecha 19.01.2005,
ratificado por la Corte Suprema, al acoger un recurso de casación contra el
fallo de alzada, que había revocado la decisión de primer grado y la sen
tencia del Tribunal Oral en lo Penal de Antofagasta, del 02.05.2005, que
refuerzan la idea de que el error de prohibición inevitable debe conducir a
la absolución, por contradecir la esencia misma de la culpabilidad, que debe
estar basada en la libertad o, lo que es lo mismo, en la posibilidad de obrar
diversamente.
En lo personal, mi convicción es la misma de Roxin y de Figueiredo

Dias, en cuanto a que la culpabilidad debe seguir sirviendo de soporte y
legitimación al Derecho Penal y de que no es posible encontrar una opción
al Derecho Penal de la culpabilidad.
7. Mediante la sentencia de 24.09.2007, el Tribunal Supremo ha pre

cisado que el dolo en el delito de parricidio frustrado está circunscrito al
dolo directo, quedando excluidos el dolo eventual y la culpa. La Corte se
hace cargo del debate surgido en la doctrina nacional en tomo al elemento
subjetivo de la tentativa, dejando constancia de la opinión minoritaria de los
profesores Novoa Monreal y Garrido Montt, que incluyen el dolo eventual
en ese ámbito subjetivo. No obstante la diversidad de opiniones, resulta ser
mayoritaria hasta ahora y poseedora de mejores fundamentos dogmáticos,
la postura que circunscribe el dolo del conato al dolo directo, a la intención
o propósito delictivo. El fallo cita varios pronunciamientos de los tribunales
superiores en ese mismo sentido.
8. Como resultado de su investigación destinada a indagar si se está pro

duciendo a nivel de la Corte Suprema un “Derecho jurisprudencial”, claro
r ,
y
consistente en materia penal, los autores Jorge Mera y Alvaro Castro, quienes
analizaron fallos dictados entre 1983 y 2002, señalan que la Sala Penal ha
observado, en general, coherencia con sus propias decisiones, dando lugar,
en algunos casos, a auténticas doctrinas jurisprudenciales, sobre materias
tan relevantes como error de prohibición, imputación objetiva, legítima
defensa, aplicación de la ley intermedia, autoría y complicidad, alevosía
y concepto de lugar destinado a la habitación en el robo con fuerza en las
cosas, entre otras. En otros temas se han constatado discrepancias internas
del mismo tribunal.
9. De seguro existen muchos otros fallos valiosos de nuestros tribunales,

probablemente no publicados, lo que implicaría una sensible omisión al no
considerarlos en esta oportunidad, y que han abordado temas muy complejos
para el intérprete, el primero de los cuales es sin duda el juez, y lo han hecho
con muy buena argumentación, cuyo desarrollo suele estar erizado de dificul
tades, dada la carencia de bibliografía especializada en muchos tribunales del
país; tal omisión no significa en modo alguno exclusión arbitraria ni falta
de interés, sino sólo que me he remitido a aquellos fallos que he utilizado
como material en determinadas investigaciones y publicaciones.
10. En España, Enrique Lalaguna señaló hace más de tres décadas que la
doctrina científica de los países organizados políticamente bajo el predomi
nio de la ley no ha tomado plena conciencia del fenómeno de transformación
profunda que se está operando incesantemente en el seno de su organización
jurídica por obra de la jurisprudencia.
Frente a los requerimientos de un precedente vinculante, fundado en la

doctrina jurisprudencial, se advierte como riesgo la posible petrificación
de la jurisprudencia, desde que uno de los problemas más interesantes que
genera el derecho jurisprudencial es el de su cambio.
Si bien la jurisprudencia debe ser estable, dice Romero Seguel, ello no

significa que no puedan modificarse algunos criterios de decisión, conforme
lo requieran las necesidades sociales. Lo contrario sería ahogar la capacidad
creativa, dando valor desmesurado al argumento de autoridad, que anqui
losaría el desarrollo del derecho. La excesiva rigidez de los precedentes
puede automatizar la actividad jurisdiccional.
Según una opinión bastante generalizada, el cambio de una doctrina

jurisprudencial ha de satisfacer un requisito mínimo, ser motivado, a fin de
que la nueva orientación no aparezca como arbitraria.
El Tribunal Constitucional, en sentencia de 22.07.1993, ha señalado que

los cambios de doctrina jurídica, por lo general, deben producirse siempre
que existan motivos o razones fundamentales que los justifiquen.
Ahora bien, si se pretende obtener una total uniformidad, una especie

de alineamiento sumiso a teorías inmutables en las decisiones sobre cier
tos temas, sólo podrían acceder al tribunal como miembros del mismo,
quienes previamente se han identificado públicamente con tales teorías,
lo que a todas luces parece inadmisible y opuesto a la indispensable
autonomía y evolución del pensamiento jurídico, evolución que no
puede operar sin libertad para pensar y, por ende, modificar o sustituir
razonadamente juicios anteriores. “La obligatoriedad de los precedentes
podría producir un indeseable anquilosamiento de la jurisprudencia”
(Mera y Castro).
Como apunta Nieto con algún sarcasmo, en su obra El Derecho y el

Revés, los abogados, en lugar de estudiar derecho, tendrían que ocuparse
de estudiar y conocer los perfiles subjetivos de cada juez, para indagar
cuál es su personal criterio; indica que entonces el éxito residiría en poder
seleccionar para su caso a un juez que sostenga precisamente el criterio
postulado en el escrito procesal, afirmación que, sin perjuicio de parecer
un tanto desmesurada, pone el dedo en la llaga en un asunto fuertemente
problemático.
Refiriéndose a la jurisprudencia vinculante, el presidente del Tribunal

Supremo Español, don Francisco José Hernando Santiago, en discurso leído
en el solemne acto inaugural del Poder Judicial, celebrado con asistencia
de Su Majestad El Rey, el día 13.11.2005, expresó que los ciudadanos
perciben con cierto grado de perturbación la existencia de resoluciones
judiciales diferentes, lo que deriva en buena medida del sistema de justicia
que poseemos. Cita una sentencia del tribunal que, aludiendo a la propia
finalidad del recurso de casación, cual es la preservación del principio de
seguridad jurídica, dispone la obligatoriedad de lo resuelto para el juzgador
de instancia.
Agrega el alto magistrado, que si la ciencia del derecho y la misma

jurisprudencia resultan desacordes en este punto, es llano que los mismos
jueces dudarán si están vinculados o no a la jurisprudencia, si lo están con
un título de adherencia fuerte o por el contrario por otro débil, y lo harán
también sobre qué deben hacer cuando su criterio jurídico -asentado desde
luego en el mejor deseo de hacer justicia para el caso concreto- les sugiere
que deben resolver en sentido distinto al trazado por la jurisprudencia o, en
ocasiones, al sustentado por el juez del despacho contiguo.
11. El acuerdo del Pleno de la Excelentísima Corte Suprema, de

19.07.2002, relativo al artículo 376, inciso 3odel Código Procesal Penal, que
acordó la improcedencia de dar instrucciones y adoptar decisiones respecto
de los juzgados de garantía que habían persistido en dar al artículo 395 una
interpretación diferente a la efectuada por la Sala Penal, se aprobó con el voto
en contra de tres ministros, quienes “fueron de opinión de que el Tribunal
Pleno debe pronunciarse sobre la materia en debate e instruir a los jueces
de garantía y tribunales del juicio oral en lo penal en el sentido que, en los
supuestos a que se alude en el inciso 3o del artículo 376 del Código Procesal
Penal, los pronunciamientos de la Sala Penal de esta Corte Suprema pasan
a revestir el carácter de obligatorios, por cuanto es evidente que en casos de
distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos, la citada disposición
ha perseguido una finalidad unificatoria de la jurisprudencia -necesaria
para hacer efectivo el principio constitucional de igualdad ante la ley-, que
sólo puede lograrse reconociendo la calidad de preceptivo del fallo de la
mencionada Sala especializada de este Tribunal”.
Este predicamento, que realiza -en opinión de Mera y Castro- una valiosa
interpretación teleológica de la norma en cuestión, a partir de su finalidad
de unificar la jurisprudencia- fue ciertamente el del propio legislador. En
efecto, en la discusión habida en el Senado, en relación con la competencia
de la Sala Penal de la Corte Suprema para conocer del recurso de nulidad por
errónea aplicación del derecho en caso de existir distintas interpretaciones
sobre la materia de derecho objeto del recurso provenientes de tribunales
superiores, se precisó que la atribución de estos casos al máximo tribunal
tenía por objeto “velar por la uniformidad jurisprudencial y lo que ella
involucra frente a valores preciados para nuestro ordenamiento, como son
la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica...”. Se insiste en este aspecto
en el Senado al debatirse sobre la competencia de la Corte Suprema para
conocer del recurso de nulidad cuando éste se fundare en la infracción

sustancial de derechos y garantías asegurados por la Constitución o por los
tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes:
“la necesidad de que la Corte Suprema no sólo continúe desarrollando sino
que robustezca su papel de fijar estándares jurídicos básicos, en una función
que no sólo es de control, sino de carácter normativo, de la cual resulten
ciertos criterios que apunten a la uniforme aplicación del Derecho”.
12. La igualdad ante la ley y la seguridad jurídica son comúnmente invo

cados como principios requirentes de una interpretación uniforme -igualita
ria- de los preceptos legales y como razones fundantes de la obligatoriedad
de los precedentes, al menos, en la esfera horizontal. (Obligatoriedad para el
órgano judicial de sus propias decisiones anteriores sobre igual materia).
Aunque la seguridad jurídica presuponga una continuidad estable -ha

dicho Enrique Bacigalupo (Derecho Penal y el Estado de Derecho)—, no
puede requerir un sistema normativo inmóvil.
“A la aspiración de la seguridad jurídica y de estabilidad del derecho se

opone el hecho real de su continua evolución, de su incesante adaptación a
las circunstancias” (Puig Brutau, cit. por Bacigalupo).
Por lo tanto, la vinculación a la jurisprudencia no debería ser considerada

absoluta. De allí que la verdadera cuestión práctica sea, en todo caso, la de
los límites de la vinculación de los tribunales a la jurisprudencia (sea en
sentido horizontal o vertical) o, lo que es lo mismo, bajo qué condiciones
es tolerable el cambio.
Estas - y varias otras más, todas de gran relevancia- son las discrepancias
del momento actual que giran en tomo al tópico brevemente examinado en
estas reflexiones, y que la comunidad jurídica, ampliamente representada en
estas Jomadas -por cuya magnífica organización felicitamos a la Universidad
que gentilmente nos ha acogido- debe atender y procurar resolver, poniendo
en esta tarea sus mejores talentos y su más elevada buena fe.
Más allá de las discusiones, todas con buenos fundamentos, creo que
el profesor Romero está en lo cierto cuando afirma que el reconocimiento
de la jurisprudencia, en el sistema de fuentes del derecho, no es más que
la proyección de la máxima que un jurista práctico nunca puede perder de
vista, a saber: No hay Derecho sin juez.
El D erecho P e n a l en l a ju r is p r u d e n c ia 179
Para terminar, hacemos nuestras las palabras de Calvo Vidal, citadas por
Romero Seguel:
“(•••) para conectar el derecho con la realidad, no hay escuela que mejor
forme, ni técnica que mejor enseñe que la jurisprudencia...; ella sintoniza
con la vida y evoluciona a su compás”.
Muchas gracias.
R e s p o n s a b i l i d a d p e n a l d e l a c t o m é d ic o
En esta breve exposición voy a abordar de manera general, y a título

introductorio, el marco jurídico aplicable al problema de la responsabilidad
penal del médico, dentro de los principios generales que de acuerdo con
la doctrina penal son atingentes para resolver este tipo de situaciones. No
entraré al análisis pormenorizado de las figuras delictivas aplicables, ya que
eso va a ser materia de la exposición del profesor Etcheberry.
La responsabilidad penal es la consecuencia ordinaria de la comisión

de un delito e implica para el culpable la obligación de someterse a la pena
que la ley ha establecido. Esta sanción tiene como característica particular
la de ser aflictiva, la de significar una privación o disminución de derechos
personalísimos del condenado, y su manifestación más característica y tra
dicional es, sin duda, la pena privativa de libertad. Esto, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que, por regla general, implica la obligación de indem
nizar el daño causado y de otras responsabilidades, como la funcionaría o
administrativa, y la responsabilidad ética, establecida en relación al ejercicio
r
de ciertas profesiones y normada en los Códigos de Etica Profesional.
Al hablar de responsabilidad penal del médico debemos efectuar una

distinción preliminar antes de abordar el tema. El profesional de la medicina,
del arte de conservar y restablecer la salud, como lo denomina el Código
Sanitario, puede obviamente, al igual que cualquiera otra persona, cometer
delitos, incurrir en hechos que la ley penal reprime, por cuanto atentan contra
intereses vitales, individuales o sociales, que aquélla quiere tutelar y para lo
cual amenaza con una sanción aflictiva a quienes contravienen las normas
protectoras. Desde este punto de vista, del médico como sujeto activo de
un delito, de la persona que ejecuta el hecho en que el delito consiste, cabe

hacer la siguiente distinción: Podemos hablar, en primer lugar, de delitos
de sujeto activo indeterminado o genérico, que pueden ser cometidos por
cualquier sujeto imputable, con independencia de una determinada calidad
personal, por ejemplo, con independencia de la calidad profesional de que
esté investido; así, el médico, al igual que cualquier otra persona, puede
cometer un delito que no requiera necesariamente que tenga esta calidad
profesional específica; y existe otro grupo o categoría de delitos especiales,
de sujeto activo determinado, en que la posibilidad de tener esta calidad
de sujeto activo está limitada a un círculo restringido de personas. El in
dividuo debe poseer una determinada calidad, porque la configuración del
delito así lo requiere, ya que lo que se persigue es sancionar, precisamente,
agresiones cometidas por determinadas personas. Y así, hay hechos punibles
en los cuales la calidad profesional del médico es un elemento esencial,
integrante del tipo delictivo. Se trata en estos casos de los que se podrían
denominar los delitos del facultativo, porque se vinculan específicamente
con su desempeño profesional. En el Código Penal y en las leyes especiales
se contemplan diversas hipótesis de esta clase en que la configuración del
delito exige la calidad del médico cirujano.
La preocupación del Derecho por el problema de la sanción penal que

puede acarrear la actividad médica no es reciente. En los albores de la doc
trina, que surge como tal en la segunda mitad del siglo XIX, encontramos
el interés de los iuspenalistas por abordar y solucionar la cuestión jurídica
que plantea el hecho de causar un mal en el desempeño de una actividad
curativa que persigue como fin el bienestar del individuo. Así tenemos entre
los autores, en Italia, a Rossi y Carrara; Pacheco, Viada y Silvela en España;
Binding, Von Liszt y Stoos, en Alemania, entre otros. Es en este último país
donde se ha analizado con mayor dedicación y profundidad el problema,
existiendo una abundantísima y muy calificada literatura jurídica. Al mismo
tiempo una jurisprudencia dinámica y no siempre pacífica y, por ello, muy
fecunda, ha contribuido a mantener constante la preocupación doctrinal
desde fines del siglo pasado hasta la actualidad. Entre nosotros -y como ya
lo mencionaba el profesor Etcheberry en su presentación- los juristas se
vienen ocupando desde ya hace varios años de diversos aspectos del tema
y fuera del tratamiento del mismo en los tratados y manuales de Derecho
Penal se han realizado diversos eventos científicos, con la valiosísima con
tribución de los médicos, en los que se ha abordado desde una perspectiva
R e s p o n s a b il id a d p e n a l d e l a c t o m é d ic o 183
multidisciplinaria-como debe serlo necesariamente- este problema que hoy

día nos ocupa. Sabemos también que el gremio médico ha manifestado en
los últimos tiempos una creciente inquietud por estos problemas, motivada,
entre otras razones, por el aumento de los llamados juicios de mal prac-
íice, que en algunos casos han terminado en fallos condenatorios. Esto se
inserta actualmente en una determinada realidad muy controvertida, como
es público y notorio, caracterizada por la transformación de las políticas
de salud y del rol del Estado, con desplazamiento de la medicina social o
institucional al sector privado y la modificación del status jurídico de los
Colegios Profesionales, con privación de esenciales funciones de control
ético y calidad técnica de la profesión.
La responsabilidad penal del médico por un mal ocasionado en el

desempeño de su actividad curativa es sin duda una materia jurídica muy
compleja y debatida, tanto desde el punto de vista dogmático como juris
prudencial. Esta complejidad deriva de una situación particular: El ejercicio
profesional de la medicina tiene una trascendencia social innegable, por los
inestimables beneficios, que puede brindar al individuo y a la comunidad, en
general, en cumplimiento de su misión de custodia, defensa y conservación
de la salud y, por lo tanto, de la existencia misma del hombre. El enfermo
recurre normalmente al médico para que lo cure, lo alivie o lo tranquilice,
impulsado por la necesidad de depositar en manos de un experto su salud
deteriorada. El tratamiento que se le brinda persigue prevenir o modificar
una situación de alteración o deterioro de la salud, dicho brevemente,
procura preservar o mejorar en el plano biológico la calidad de la vida.
El tratamiento médico, considerado en todo su ámbito, implica, sin duda,
una gama muy variada y compleja de conductas, no todas específicamente
curativas, y ya hemos visto en la exposición anterior cómo involucra la
exploración del enfermo, la diagnosis, las acciones propiamente curativas,
clínicas o quirúrgicas, la profilaxis o prevención de las enfermedades, la
experimentación científica, la actividad correctiva o embellecedora de la
estética corporal. Por ello, procurando dar un concepto global del trata
miento médico quirúrgico, para nuestros efectos jurídicos se le ha definido
como aquella actividad profesional del médico desempeñada conforme a
las normas de su ciencia o arte y dirigida a diagnosticar, curar o aliviar una
enfermedad, a preservar, directa o indirectamente la salud o a mejorar el
aspecto estético de una persona. Se sostiene que actualmente sigue siendo
preocupación fundamental de la medicina moderna la recuperación de la
salud individual, ésta sería la actividad propiamente curativa o tratamiento

terapéutico, el cual aparece, entonces, como aquella modalidad del trata
miento médico quirúrgico destinado específicamente a aliviar o disminuir
los efectos de una enfermedad.
Esta finalidad curativa se discute en algunos aspectos de este amplio

ámbito del tratamiento médico. En el caso de los trasplantes de órganos o
tejidos, la finalidad curativa no aparece clara, tratándose naturalmente del
dador, de aquel que se desprende del órgano o tejido que se va a insertar en
el enfermo. Tratándose de la experimentación médica con seres humanos,
existen muchas opiniones que la objetan, y que sostienen que ella no de
bería realizarse nunca. Sin embargo, hay quienes señalan que en este tipo
de operaciones existe, sin embargo, un fin curativo, al menos potencial, ya
que a través de la experimentación, en definitiva, se buscan alternativas
para enfrentar posibles y futuras nuevas enfermedades o patologías. Y, por
último, en la llamada medicina simplemente cosmética, que no es cirugía
reparadora, sino que pretende un mero embellecimiento del aspecto exter
no, no motivado por una finalidad o utilidad terapéutica propiamente tal,
también se discute que sea realmente una actividad curativa o terapéutica,
es decir, que persiga mejorar o aliviar.
Al Estado, a la sociedad y al individuo les interesa no solamente la rea

lización de esta actividad profesional beneficiosa, sino también el avance y
el perfeccionamiento de la medicina, ya que mientras más avanzada y eficaz
ella sea mayor serán los beneficios que reporten de su ejercicio. Pero, para
procurar conseguir tan altos fines, el médico debe necesariamente penetrar
en la esfera íntima del individuo. El objeto directo de la actividad curativa
es normalmente el ser humano vivo, cuyos intereses más personalísimos,
como su salud, física o psíquica, su libertad y, eventualmente, su vida, pueden
verse afectados por el ejercicio de esta actividad. Hay ciertas modalidades
del tratamiento médico que implican, como es sabido, un deterioro sensible
de la integridad corporal o un alto riesgo para la salud del paciente y en
casos extremos desembocan en su muerte, lo que naturalmente reviste una
vital connotación jurídica.
Al Derecho Penal le corresponde la tutela de los bienes jurídicos, de

los valores elementales de carácter ético-social, que resulta indispensable
mantener y proteger para la continuación de la vida social.
El Derecho punitivo persigue proteger a través de los delitos y las penas,

la vida humana, el bien jurídico primordial, base de sustentación de todos los
demás y otros bienes jurídicos personalísimos, que derivan de la existencia
biológica del individuo, como su salud y su libertad, que son precisamente
aquellos intereses que pueden verse perjudicados con el ejercicio de la
actividad médica. De tal manera que para cumplir su misión de resguardo
de esos bienes el Derecho necesariamente debe poner límites, cortapisas y
controles a la libertad que debe poseer la ciencia médica para poder actuar
y progresar, en beneficio de sus destinatarios, los seres humanos, que son
también los destinatarios y objetos de amparo de la normatividad jurídico-
penal.
La profesión médica entraña riesgos evidentes, tanto para el que la

ejerce como para el que recibe los servicios de la misma. En procura de su
fin curativo, el médico debe afectar, muchas veces de manera cruenta, la
salud física o psíquica del paciente y adquiere involuntariamente un cierto
poder de decisión sobre determinados valores o bienes de su protegido. El
acto médico puede fracasar y concluir con un grave impedimento físico o
psíquico o con la muerte del paciente. La ley penal persigue precisamente
tutelar estos mismos intereses, persigue garantizar la incolumidad de ellos o,
al menos, procura alcanzarla, prohibiendo la sesión de este tipo de intereses.
En tal virtud, nos encontramos, formalmente al menos, con una oposición
entre los preceptos que protegen esos bienes jurídicos -los tipos penales- y
la actividad médico-quirúrgica.
El ámbito de la responsabilidad penal médica y también de la responsabi

lidad civil trasciende sin duda, hoy en día, los marcos jurídicos tradicionales
y seguramente también los éticos. En efecto, situaciones como el tratamiento
de la muerte próxima, los trasplantes de órganos y tejidos, la fertilización
extracorpórea, la denominada manipulación de los genes plantean nuevos
desafíos al Derecho, que siempre va a la zaga de los vertiginosos avances
científicos.
La tutela de los bienes jurídicos, de estos intereses individuales o sociales,

la brinda la ley penal a través de los tipos penales, que son descripciones
abstractas de las conductas sancionadas, y así, la ley penal señala: el que
mate a otro será castigado con tal pena; el que hiriere, golpeare o maltratare
a otro recibirá tal sanción. Para que una acción humana llegue a constituir
un delito se requiere en primer lugar y fundamentalmente que ella sea una

acción típica, es decir, que sea una acción adecuada o conforme a la des
cripción hecha por la ley; debe existir una correspondencia entre el hecho
que ocurre en la vida real y el que está descripto en forma abstracta en la
ley; además, la acción tiene que reunir también otras cualidades o caracte
rísticas: debe ser antijurídica, contraria al ordenamiento jurídico, no estar
autorizada por el mismo, y culpable, ejecutada con una particular disposi
ción anímica del sujeto, dolo o culpa. Ahora bien, la actividad médica en
cuanto implica un deterioro efectivo de la salud física o psíquica, que puede
concluir incluso con la muerte, entra al menos aparentemente en colisión
con las normas protectoras que precisamente prohíben matar, mutilar, he
rir, golpear o maltratar a otro, suministrarle sustancias o bebidas nocivas
que puedan perjudicar su salud. Surge, entonces, una interrogante crucial
que es necesario resolver para una adecuada valoración jurídico-penal y,
por lo tanto, ético-social de esta actividad. Los autores se han preguntado
desde hace mucho tiempo si el médico que opera, que amputa, que aplica
un electroshock, que administra drogas y otros medicamentos que pueden
provocar reacciones perjudiciales en el paciente, lo hiere, lo golpea, lo
maltrata, en el sentido de la ley penal, y si muere el paciente por fracaso de
la intervención, ¿ha ejecutado un hecho típico de homicidio?, ¿es su acción
adecuada o correspondiente a aquella que la ley ha descrito y prohíbe? Si
existe esta adecuación y correspondencia, la que aparentemente pareciera,
¿por qué no se le sanciona? y más aún, ¿por qué se la fomenta por el orde
namiento jurídico, aun cuando acarree muchas veces lesiones francamente
devastadoras del cuerpo del paciente?
Los juristas más antiguos, ajenos a un pensamiento sistemático, no se

plantearon grandes problemas y simplemente enunciaron la irresponsabili
dad penal de los médicos, sin mayor especificación en cuanto a la fuente de
la licitud de este comportamiento. Así, Pacheco, comentarista del Código
Penal español, que sirvió de modelo al nuestro, decía: “El soldado que fu
sila, el alguacil que arresta, el médico que amputa, no son objeto de la ley
criminal a pesar de que causen daño. Y es tan claro este punto que muchas
legislaciones no han hecho ninguna mención de él, por no conceptuarlo
necesario”.
Frente a esta interrogante se han seguido diversos criterios en el Dere

cho Penal moderno y, en términos muy generales y sin entrar en mayores
detalles, por razones de tiempo, podemos decir que la tendencia mayori-

taria es sostener que como la actuación persigue curar o aliviar, mediante
la aplicación de las normas de la ley del arte, no puede sostenerse que el
médico ejecute dolosamente un acto típico de lesiones o de homicidio. El
médico, se dice, opera, trata de salvar o aliviar, no persigue como meta de
su acción lesionar la integridad corporal del paciente. Las agresiones en
contra de la vida humana, de la salud o la integridad corporal admiten dos
clases, según cuál sea la disposición anímica o de la voluntad del sujeto; y
así, tenemos los delitos dolosos, en que la meta o el fin de la conducta que
el sujeto desarrolla es precisamente lesionar un bien jurídico. Y tenemos,
en cambio, los llamados delitos culposos o cuasidelitos, en los cuales el
sujeto no persigue como finalidad la lesión de un bien jurídico, pero esta
lesión se produce, debido a un comportamiento descuidado, debido a la
inobservancia de la cautela, diligencia o cuidado requeridos.
El médico cuando opera trata de sanar o aliviar, no persigue como meta

de su acción lesionar la integridad corporal del paciente. El fin de curar es
incompatible con el dolo de lesionar y lo excluye, ya que mientras en uno
-en la actividad curativa- se tiende a la protección del bien jurídico salud,
en el otro, en el delito doloso, se persigue su agresión.
Entonces, la intervención médica, llevada a cabo conforme a las reglas

del arte y con finalidad curativa, no llena ningún tipo delictivo, aun en caso
de resultado funesto, ya que es una acción que no ha perseguido lesionar
o matar al enfermo; y el tipo de lesiones u homicidio dolosos suponen que
se persiga ese fin como meta u objetivo de la acción. No existiendo una
conformidad entre la actuación concreta del médico, cortar o amputar, por
ejemplo, con el propósito de restablecer la salud y la conducta descrita en la
ley: herir, con el ánimo de dañar la salud, la conducta es atípica, no entra en
colisión con las normas penales y no puede configurar un delito. Podríamos
decir medicar es curar y curar puede implicar lesionar corporalmente, pero
sólo en un sentido material o físico, no en un sentido jurídico-penal.
La exclusión del tipo doloso de lesiones corporales o de homicidio

discurre únicamente sobre la base de una acción curativa, objetiva y sub
jetivamente realizada, conforme a las reglas de la lex artis y con el debido
cuidado. En caso de una acción lesiva para el paciente, realizada sin fin
curativo, estaremos en presencia de una figura dolosa de homicidio o de
lesiones. Sin embargo, aun la ejecución de un acto dirigido al amparo de la

salud, pero que la lesiona, puede dar lugar a responsabilidad penal, cuando
se lo realiza con culpa, con infracción al deber de observar el cuidado re
querido. En términos generales, esto ocurrirá cuando el tratamiento curativo
es llevado a cabo con impericia o negligencia, con “Negligencia Culpable”
como lo exige el artículo 491 del Código Penal chileno. Por consiguiente,
en presencia de un resultado funesto, sólo podremos afirmar el carácter
delictual del acto del médico si no hubo fin de curar (será un delito, por lo
tanto, doloso porque el propósito ha sido lesionar la integridad corporal y
no restablecerla o mejorarla) o si habiéndolo (el fin curativo), se prescindió
del cuidado debido en esa situación concreta y estaremos en presencia de
un delito culposo o cuasidelito.
No cabe duda que las situaciones de perjuicio causado al paciente

culposamente son las que tienen mayor interés y posibilidades fácticas
de discusión; las conductas dolosas son en realidad ajenas al tratamiento
médico, porque no tienen carácter curativo y sin duda son excepcionales.
Los delitos culposos constituyen el ámbito propio de la responsabilidad
del médico por sus intervenciones de índole curativa, conductas conocidas
genéricamente como negligencia profesional. Como señala Antón Oneca,
gran penalista español, “el médico no debe pasar del quirófano a la cárcel,
a no ser que medie grave imprudencia o impericia”.
Nos adentramos aquí en el complejísimo terreno de la culpa penal, que

alguna vez, en época ya lejana, fue llamada la hija ilegítima del Derecho
Penal por la absoluta preeminencia dada a los hechos dolosos. Hoy en día
nadie discute la gran trascendencia social que tienen los hechos cometidos
con culpa, con descuido, que en la vida diaria son mucho más frecuentes
que los cometidos con dolo, y representan en términos cuantitativos una
mayor amenaza a los bienes jurídicos protegidos. En esta clase de hechos
punibles, los llamados cuasidelitos, y que la legislación chilena sanciona
sólo por vía muy excepcional, porque la regla general es su impunidad y
excepcionalmente se sancionan sólo cuando atentan contra las personas, el
sujeto no persigue provocar un resultado antijurídico, su voluntad final no
está dirigida -com o en el delito doloso- a lesionar un bien jurídico. Aquí
hay una falta de respeto, una falta de consideración por la integridad de los
bienes jurídicos, pues se manifiesta en la manera descuidada o imprudente
de actuar. En la actuación dolosa, en cambio, hay una postura de máxima
hostilidad hacia esos bienes, ya que se persigue como meta la lesión de

ellos. En estos delitos culposos lo que se le reprocha al sujeto es no haber
observado en su comportamiento el cuidado requerido y exigible para evitar
un resultado indeseable, no buscado, pero previsible para él en su situación
concreta y que pudo haber sido evitado mediante una conducta cuidadosa.
Lo que hace generalmente reprochable la situación no es el fin perseguido,
que puede ser altamente benéfico o laudable, lo que ocurrirá normalmente
en el acto médico curativo, sino el modo concreto de realizar la conducta.
Indudablemente, la responsabilidad culposa del médico se plantea sólo

como consecuencia del fracaso de su actuación con resultado de lesiones o
de muerte para el paciente. La noción de fracaso es, sin duda, relativa y no
fácil de determinar; por eso, el artículo 24 del código de Ética Profesional del
Colegio Médico de Chile señala que “ningún médico, por la naturaleza de la
ciencia y del arte que profesa, puede asegurar la precisión de su diagnóstico,
ni de garantizar la cura del paciente”. Sin embargó, cuando del tratamiento
o intervención se deriva un daño para la integridad del paciente, ello será, al
menos materialmente, un indicio de fracaso profesional. No obstante, cabe
señalar de partida que no todo acto médico fracasado implica obligatoria
mente la concurrencia de un delito culposo, ya que es indispensable que el
resultado perjudicial haya sido ocasionado directa e inequívocamente por
la inobservancia del deber de cuidado, de cautela, diligencia y atención. Por
lo tanto, constituye un presupuesto esencial e indiscutible la comprobación
de que el facultativo actuó de manera descuidada, desde el momento que el
tratamiento infructuoso no equivale siempre a responsabilidad por culpa.
Basta pensar que el fracaso se debe muchas veces al azar ingobernable,
a cursos causales imprevisibles, que escapan a toda previsión y dominio
del sujeto actuante. Hasta en la intervención más sencilla, según tenemos
entendido, le puede sobrevenir al paciente un shock inesperado e impre-
decible. Nos enfrentamos entonces a una cuestión fundamental: en qué
consiste el deber objetivo de cuidado en el tratamiento médico, cuál es el
contenido del mismo y qué obligaciones impone a quien debe observarlo.
Dicho de otro modo, cuándo nos hallamos frente a una infracción del mis
mo. Tarea ardua, cuya dificultad es reconocida por los autores, ya que nos
hallamos ante conceptos normativos que, sin embargo, no están ni pueden
estar precisados en la ley. La ley no podría en ningún caso señalar en forma
precisa y a priori cuál es la conducta cuidadosa que hay que observar en
toda la gama verdaderamente infinita de los sucesos humanos. Es al juez a
quien le incumbe en cada caso concreto determinar el cuidado debido en

esa situación y si ha existido la observancia o la infracción del mismo. Esta
determinación, por difícil que sea, no puede quedar entregada a una mera
apreciación subjetiva del juzgador, sino que tiene que basarse en general)
en los elementos que le entregan la propia ley, las reglas que gobiernan el
ejercicio de la actividad (lex artis) y, muy particularmente, las circunstancias
fácticas del caso concreto. Además, el juez deberá establecer también si
entre la acción descuidada y el resultado lesivo para el paciente ha existido
una relación específica, es decir, que la lesión haya sido ocasionada por la
negligencia del médico y así como ha dicho Welzel, debe establecerse con
una probabilidad lindante con la certeza que el resultado ha sido producido
por la violación del cuidado exigido. En caso contrario, debe absolverse.
Esta tarea de determinar en cada caso concreto si la lesión o menoscabo

del paciente se debió inequívocamente al comportamiento descuidado del
médico, acreditado previamente como tal, es sin duda difícil, ya que, como
sabemos, gran parte de las acciones curativas, especialmente quirúrgicas,
suponen que el cuerpo del paciente sufra alguna lesión, un detrimento de su
armonía e integridad corporal. Basta pensar en la amputación de una extre
midad, en la extirpación de un órgano. Hay casos en que la tarea curativa
puede exigir lesiones de gran magnitud.
Debido al carácter eminentemente conjetural de la ciencia médica, a

la relatividad del diagnóstico, a la ausencia de métodos absolutamente
infalibles, a la amplia gama de variantes o modalidades distintas que una
misma enfermedad puede presentar -por algo Hipócrates dijo que no hay
enfermedades sino enfermos-, a la diversidad de reacciones del paciente, a
la complejidad creciente de las técnicas, que requieren mayores capacidades
individuales, pero, al mismo tiempo, más apoyo humano y tecnológico, al
riesgo consustancial que implica su ejercicio, etc., no es tarea fácil para un
juez resolver en forma precisa, y más allá de toda duda razonable, cuándo
la lesión ha sido provocada específicamente por descuido del médico, o
ha sido propia del tratamiento, o la culminación fatal de la dolencia, o
consecuencia del azar ingobernable. Quintano Ripollés, gran estudioso de
los problemas de la culpa penal, señala al respecto: “Juzgar si la maniobra
de un chofer ha sido imperita y determinante del accidente; o si el cálculo
de resistencia de materiales de un puente resultó errado, ocasionando su
hundimiento, son cuestiones de hecho que apenas ofrecen portillo alguno
de duda. En cambio, decidir si el diagnóstico de un médico fue equivocado

o si la operación se llevó a cabo con toda la diligencia y pericia debida,
resulta la más de las veces imposible, al menos en el grado de certidumbre
que una condena criminal requiere”.
El problema del fracaso, es decir, producción de consecuencias desfavora

bles que se derivan para el paciente, de una intervención o de un tratamiento,
r
nos vincula con la noción de error o fallo técnico. Este supone un defecto
en la aplicación de métodos, técnicas o procedimientos en las distintas fases
de la actuación del médico, especialmente: un tratamiento médico no indi
cado; aplicación de un tratamiento indicado, pero no realizado conforme a
la técnica curativa adecuada al caso concreto y a la finalidad perseguida;
omisión del tratamiento adecuado, necesario y posible de realizar.
El concepto del fallo técnico o error profesional no implica por sí mismo

una valoración jurídico-penal. Se trata, como ha dicho Eberhardt Schmidt,
de la comprobación puramente fáctica de que un determinado caso concre
to no es correcto desde un punto de vista médico. Es posible la existencia
de un fallo técnico sin que paralelamente el deber de cuidado haya sido
violado. La falla técnica, se dice, o el error profesional, es un concepto
científico y no implica eo ipso la culpa, que es lo jurídico, situación que,
por otra parte, en más de una ocasión se origina fortuitamente. Lo decisivo
en Derecho no es tanto el error en sí, como la causa del error. En resumen,
la comprobación de un fallo técnico, acompañado de resultado perjudicial
para el paciente, es decir, de fracaso, constituye un indicio que motiva la
comprobación subsiguiente de si se produjo paralelamente la infracción
del cuidado requerido.
Aun cuando en muchos casos se pueda identificar el fallo técnico con

una conducta contraria al deber de cuidado, relacionable a su vez con el
fracaso, ello no siempre va a permitir calificar jurídicamente tal fracaso
como consecuencia de esa conducta técnicamente inadecuada. Por ejemplo,
en aquellas situaciones en que pese al empleo de la técnica adecuada, es
decir, en un caso de ausencia de fallo técnico, el resultado funesto sobre
viniese de todas maneras. Es necesario, entonces, como señala la doctrina
que se ocupa de los complejos problemas de la culpa penal, que la acción
contraria al cuidado sea relevante frente al resultado ocurrido y que la
norma pretende evitar, obligando a actuar con cautela. Será relevante,
cuando la conducta contraria a la realizada, o sea, una acción cuidadosa,

técnicamente adecuada, hubiere evitado el fracaso y el daño consiguientes.
Será en cambio irrelevante, neutral o indiferente, si el bien jurídico hubiera
resultado lesionado de todos modos, aun con un comportamiento correcto.
De tal manera, y sin perjuicio de que esta materia es arduamente discutida
y controvertida, podríamos señalar que no se infringe el deber de cuidado
cuando en la situación concreta su obedecimiento no hubiere evitado el
resultado negativo. Si, en el evento de una acción técnicamente correcta, el
desenlace fuese el mismo, entonces el error o fallo cometido no ha sido el
porqué jurídico de ese resultado, ha sido jurídicamente irrelevante frente al
mismo, y la ley requiere que el daño se produzca por negligencia culpable.
Aquí se puede recordar un ejemplo que ya es clásico en el tratamiento de
esta materia, un caso de la jurisprudencia alemana, presentado a la literatura
jurídica por Exner en 1930: en una operación que requiere anestesia local,
el médico aplica cocaína en vez de novocaína, que era lo prescrito por la
ciencia médica. Uso de la cocaína: fallo técnico, ya que es un procedimiento
inadecuado, conforme a la lex artis. Sin embargo, se comprobó posterior
mente que, dada la particular condición del paciente, probablemente habría
fallecido igual si se le hubiera suministrado novocaína, es decir, si no se
hubiera cometido el fallo técnico.
El deber de observar el cuidado requerido, cuya infracción constituye

la esencia de la culpa penal, obliga al que emprende una acción riesgosa a
prever los resultados previsibles, a tener en cuenta que puede dañar un bien
jurídico y a conducirse de modo tal que pueda evitar esa consecuencia per
turbadora. Este principio merece cierta consideración particular tratándose
de la actividad médica, a la cual sin duda le es aplicable y con mucho mayor
intensidad que al común de las personas, atendido el carácter intrínsecamente
riesgoso de la actividad médica. Como sabemos, el ejercicio de esta ciencia
es consustancial a la asunción de ciertos riesgos, ya que de otro modo no
podría existir ni actuar. El cirujano que hace cirugía cardiovascular corre el
riesgo de que el paciente muera y puede, sin duda, prever esa posibilidad,
al igual que el que opera a un enfermo de cáncer generalizado. ¿Deben
abstenerse de actuar por la posibilidad presente y conocida del riesgo? El
ordenamiento jurídico no puede prohibir toda actividad riesgosa o peligrosa,
ya que ello significaría la paralización total de la vida social y la negación
del progreso. Como un autor ha dicho, “un deber ilimitado de omitir toda
acción de la que pudieran derivarse malas consecuencias conocidas como
posibles condenaría al hombre a una inactividad absoluta .
En la mayoría de las acciones de la vida diaria se pueden provocar lesio

nes conocibles y previsibles a esos bienes jurídicos; en las conductas más
ordinarias, que se realizan automáticamente, por su carácter doméstico y
en las cuales ya ni siquiera se reflexiona, se puede crear un riesgo, que es
conocido por el sujeto y que es previsible. Por ejemplo, el solo hecho de
encerar las escaleras de la casa ya es un acto que crea riesgos y ese riesgo
es conocido por la dueña de casa que encera la escalera. El mejoramiento
de los métodos preventivos y curativos, el descubrimiento de nuevos trata
mientos y técnicas, en general prácticamente todo el avance y desarrollo de
la medicina ha sido consecuencia de la asunción de un riesgo. Este riesgo,
igual que otros, es socialmente adecuado, el ordenamiento jurídico no lo
puede prohibir, atendido su valor social.
Diligencia objetiva, cumplimiento del deber de cuidado, significa, enton

ces, observar aquella medida de peligro que es socialmente adecuada. Un
caso de peligro socialmente adecuado es precisamente el riesgo permitido en
ciertas actividades socialmente valiosas, por ejemplo, la actividad curativa
médica, el tráfico motorizado, la fabricación de productos químicos, etc.,
cuanto más necesario y socialmente valioso sea el fin perseguido, tanto más
ampliamente autoriza el derecho un peligro de bienes jurídicos, a través de
acciones que resultan necesarias para la consecución de aquellos fines.
La lesión al deber de cuidado, de diligencia objetiva, deriva de acciones

que implican un aumento innecesario del peligro que es necesario y permiti
do para el ejercicio de la actividad y la obtención de sus fines. Por ejemplo,
el médico que para curar una lesión superficial, para lo cual sería suficiente
la anestesia local, aplica anestesia general, con sus conocidos riesgos, en un
paciente que presenta reacciones anormales frente a esta técnica.
Es claro, por otra parte, que el facultativo deberá abstenerse de actuar

cuando la situación de riesgo supera su propia capacidad de enfrentarla y
manejarla adecuadamente hacia la obtención del fin curativo, sea por medios
insuficientes o falta de habilidad. En tal caso, deberá buscar, siendo posible
y permitiéndolo la situación concreta, una alternativa más segura para el
paciente, por ejemplo, derivarlo a un especialista, trasladarlo a un estable
cimiento asistencial. El que no es capaz de realizar correctamente la acción
planeada debe omitirla. Para él, la conducta correcta o el cuidado necesario
será la omisión de la acción. En la iniciación o continuación de una actividad
194 C arlos K ü nsem üller L o eben feld er
para la que el sujeto no es apto, hay una imprudencia; el art. 18 del Código
de Ética Profesional señala que el médico debe dar al paciente la mejor
atención posible y tener el criterio suficiente para derivarlo oportunamente.
Este principio reconoce naturalmente excepciones, como cuando la gravedad
del caso exige una intervención inmediata y se carece de la posibilidad real
y concreta de derivarlo: es el único médico que existe en la localidad, no
hay especialistas u otro más capacitado, no hay establecimiento asistencial
o está muy alejado. Es decir, en determinadas situaciones de necesidad, el
riesgo de asumir la intervención debe ceder, y ser aceptado ante el mayor
peligro social que encierra la no actuación. Este tipo de situación está sin
duda muy enlazada con la actividad médica funcionaría, en la que en muchas
ocasiones el cumplimiento del deber, por las circunstancias concretas de
carencia en que se desempeña, impone la ejecución de acciones que debe
ríamos calificar objetivamente de imprudentes, conforme a los criterios aquí
enunciados. El consultorio u hospital no dispone de anestesista y las pone
el mismo obstetra que atiende el parto, situación que me ha sido informada
como de regular ocurrencia en muchas partes.
En la tarea de comprobar la creación de un peligro socialmente inade

cuado y, por lo tanto, demostrativo de una acción imprudente, a través del
ejercicio de un acto médico, considero que deben tenerse en cuenta, entre
otros, los siguientes elementos directrices:
1. Todo tratamiento es un riesgo calculado, y al concretarse en la perso

nalidad física o psíquica del paciente involucra peligros potenciales;
2. El margen de seguridad y su contrapartida, el margen de peligro, estarán

influidos y determinados, sin duda, por las características de la dolencia y
del enfermo, por la capacidad individual del facultativo, por el estado de
la ciencia en ese momento, por la posibilidad de un diagnóstico preciso,
por la urgencia de la intervención, por la eficacia de los factores técnico-
instrumentales y de organización y los recursos humanos auxiliares; en fin,
por las circunstancias concretas en que se actúa.
Y para terminar, cabe hacer una breve referencia a una situación

actual, en que el ejercicio profesional de la medicina ha dejado de ser
unipersonal y se caracteriza por el trabajo en equipo, por la tarea en con
junto y compartida por varios profesionales de distintas jerarquías, con
distribución y delegación de diversas funciones, todas las cuales inciden

en el resultado final, cuya eficacia depende del acto total. Sobre cada
profesional pesa un deber de cuidado personal y su infracción generará
una responsabilidad personal, ya que el injusto es personal. Pero aquí,
en el trabajo en equipo, los trabajos individuales se interrelacionan en
función del resultado final producto de la tarea conjunta; y ha surgido
entonces la siguiente cuestión: en qué medida afectará al deber de cuidado
del médico la actuación negligente de alguno de sus colaboradores -e n
fermeras, médicos, asistentes-; en qué medida serán responsables estos
últimos. En este campo ha surgido modernamente el llamado principio
de la confianza, creado por la jurisprudencia alemana para determinar
la conducta cuidadosa o correcta en el tráfico motorizado, pero que la
doctrina ha extendido también a otras situaciones, y que significa en
términos generales que el que actúa cuidadosamente en el ejercicio de
su acción puede confiar en que los demás partícipes actuarán del mismo
modo, a no ser que se le manifieste expresamente lo contrario o concurran
circunstancias especiales.
Aplicado este principio al trabajo médico en equipo es posible enunciarlo

así: el médico puede, en principio, confiar en que sus colaboradores actua
rán correctamente en la ejecución de las tareas asignadas, cuando se hallen
debidamente preparados y adiestrados y sean supervisados, en general,
dentro de límites razonables.
Para que funcione, por lo tanto, el principio de la confianza, se requiere

que el médico, llamémoslo en términos generales “jefe de equipo”, actúe
él mismo en forma cuidadosa; este es el supuesto previo y fundamental.
Además, que califique correctamente la competencia de sus colaboradores y
efectúe acertadamente la distribución de las tareas, según esa competencia.
En términos generales, al médico podrá reprochársele únicamente la lesión
al deber de cuidado cuando haya hecho posible o facilitado la conducta de
fectuosa de sus colaboradores, por falta de organización, o sea, por falta del
cuidado exigido en la asignación de tareas, en las instrucciones y órdenes
sobre las medidas a seguir para el cuidado del paciente o en la supervisión
general. No podrá invocar este principio cuando le sea conocida o percep
tible la incompetencia o una actitud imprudente de algún colaborador. En
tal hipótesis, es previsible una perturbación de la tarea conjunta, debiendo
adoptarse medidas para neutralizarla.
I m p o r t a n c i a d o g m á t i c a y p o l í t ic o - c r i m i n a l d e l o s p r in c ip io s
LIMITADORES DEL IUS PUNIENDI
1.- Dos sujetos son aprehendidos por tener en su poder ocho botellas
de agua mineral de 1,5 litros cada una, que habrían sido sustraídas junto
con muchas otras especies desde un quiosco ubicado en la Playa Gran
de de Cartagena, rompiendo para ello, según el dicho del ofendido, los
dos candados que aseguraban la puerta del negocio. Los dos inculpados
afirman que no forzaron nada en el local, que estaba abierto cuando ellos
llegaron y entraron, apoderándose de las ocho botellas de bebida, cuyo
valor conjunto no excede de $ 3.000. El tribunal de primera instancia
condenó a los encausados como autores del delito de robo con fuerza en
las cosas cometido en lugar no habitado, a la pena de presidio menor en
su grado medio.
2.- El supuesto fáctico precitado, conocido y resuelto por la Iltma.

Corte de Apelaciones de San Miguel (sentencia absolutoria, en mérito a
tratarse de un hurto-falta frustrado), nos motiva a desarrollar brevemente
en las líneas siguientes algunas reflexiones en tomo a los “principios
limitativos del ius puniendi”, los cuales representan, en opinión de Fran
cisco Muñoz Conde, un patrimonio común -e n cuanto sistema equitativo
que ampare nuestros derechos fundamentales y una seguridad personal
que evite los despotismos y las arbitrariedades-, una plataforma sobre
la que debe descansar también el ejercicio del ius puniendi estatal1.
Bajo el rótulo de “principios limitadores del ius pu n ien dr se agrupan
determinados principios del Derecho Penal Moderno, cuya función
esencial es limitar o restringir el Derecho Penal Subjetivo y que -com o
(1) Derecho Penal, Parte General, 2a edición, 1995, pp. 69 y ss.

198 C arlos K i n s im ü l l e r L o ebenfelder
apunta Garrido Montt—se hallan en relación a un determinado modelo

de Estado, un Estado de Derecho, social y democrático. Los principios
limitadores han de servir como línea directriz en la creación, aplicación
y ejecución de las normas penales y, en caso contrario, proporcionar la
base racional para su crítica2. Su naturaleza es tanto política como ju
rídica, afincándose su origen, conforme a la opinión dominante, en ese
momento histórico que suele fijarse en la Revolución Francesa, especí
ficamente en el documento “Declaración de los Derechos y Deberes del
Hombre y del ciudadano” (1795) y en el pensamiento de la Ilustración
(S. XVIII), en el que por lo menos en el nivel teórico, el poder del Esta
do deviene en algo controlado y limitado. A partir de esa época -señala
Muñoz C onde- el Derecho Penal empieza a ser considerado como un
instrumento de defensa de los valores comunitarios fundamentales,
que sólo debe emplearse contra agresiones muy graves e intolerables
a esos valores y de modo controlado y limitado por “el imperio de la
ley”3. “Principios cardinales del Derecho Penal” denomina el profesor
Manuel de Rivacoba y Rivacoba (Q.E.P.D.), a los principios que por
conservar viva y hacer efectiva la noción de fundamentos en que se
asiente y sobre los cuales se eleve el Derecho Penal, la de quicio que
le da firmeza y a cuyo alrededor gire, y la de pilares o columnas que lo
mantengan y contengan en su ser y su perfil, guardándole de deforma
ciones y desviaciones o, en su caso, separándole de ellas celosamente”4.
Otros autores denominan a estas bases, fundamentos y barreras del
poder penal estatal, “principios básicos”, “principios fundamentales”,
“principios informadores, “principios constitucionales” y “principios
limitadores del Derecho Penal”, dejando todas estas denominaciones
bien en claro la significación capital que tales postulados revisten para
el Derecho Punitivo. Muy acertada nos parece la definición de Martos
Núñez, según la cual, los principios cardinales del Derecho Penal son
“aquellos presupuestos técnico-jurídicos que configuran la naturaleza,
características, fundamentos, aplicación y ejecución del Derecho Penal”.
Y añade el mismo autor, “constituyen, por tanto, los pilares sobre los
que descansan las instituciones jurídico-penales: los delitos, las faltas,
2 D erecho Penal, P arte General, T. I, 1992.

3 Op. y p. cit.
4 “Introducción al estudio de los principios cardinales del Derecho Penal”, Instituto de
Estudios Judiciales, Cuadernos Judiciales N° 6, pp. 12 y ss.
I m p o r t a n c i a d o g m á t i c a y p o l í t i c o - c r i m i n a l d e l o s p r i n c i p i o s l i m i t a d o r e s d e l i u s p u n ie n d i 199
las penas y las medidas de seguridad, así como los criterios que inspiran
las exigencias político-criminales”5.
3.- Los principios limitadores del ius puniendi más difundidos en el

pensamiento penal contemporáneo son, además del de legalidad, el princi
pio de intervención mínima, el principio de “última ratio”, el principio de
protección de bienes jurídicos, el principio de lesividad u ofensividad social
de la conducta, el principio de culpabilidad, el principio de proporcionali
dad de la pena, el principio de humanidad de la sanción. El significado de
cada uno de estos “principios cardinales del Derecho Penal” es vastamente
conocido, debido a su difusión en la literatura penal moderna, de modo
que no es necesario abundar en mayores consideraciones sobre ello. En
todo caso, y no obstante lo señalado anteriormente, nuestra realidad penal
-en cuanto legislación y jurisdicción- se encuentra en numerosos casos
muy distante de una real y efectiva vigencia contralora de algunos de esos
principios fundamentales.
4.- Constituye una opinión común entre nuestros autores la de que en el

ámbito de los delitos de apoderamiento lucrativo directo -hurto y robo- tal
como se hallan legislados en el Código Penal y reciben aplicación en la
práctica, varios de los “principios cardinales”, destinados a limitar el ius
puniendi, se ven, si no excluidos totalmente, severamente restringidos en
cuanto a su trascendental función garantizadora. Parece no merecer ma
yores objeciones el aserto de que en el tratamiento legislativo y, por ende,
judicial, de los delitos de hurto y robo (al menos, el robo con fuerza en las
cosas y el robo con intimidación en las personas), algunos de los postulados
limitadores, como p. ej., los de “lesividad” de la conducta antijurídica y de
“proporcionalidad” de la pena, no reciben su cabal y esperado reconocimien
to, lo que trae como consecuencia natural, importantes secuelas negativas
en relación a los derechos individuales esenciales que esos principios están
llamados a proteger frente al poderoso ius puniendi del Estado.
5.- El ámbito jurídico-penal conformado por los delitos ya mencionados

reúne las máximas deficiencias de nuestro sistema punitivo, es una suerte
de mostrario de tales defectos, los que son sin duda muy graves y, por ende,
5 “Principios Penales” {Nueva E nciclopedia Jurídica, Barcelona, Seix, T. X X , 1993, pp.

503-537).
muy necesarios de corrección o enmienda. Se trata de un sector necesitado

urgentemente —en realidad es una “reforma inaplazable"- de una reforma
nuclear, la que ha de ser no meramente técnica, sino que debe consistir en
una modificación radical de las bases ideológicas que han sustentado desde
el nacimiento de la legislación decimonónica estas regulaciones legales. En
verdad, debemos aspirar a una reforma integral, global, adecuada estricta
mente a los principios conformantes del Estado de Derecho que reconoce y
proclama la Carta Fundamental y aseguran los Pactos Internacionales sobre
derechos esenciales del hombre. Esta tendencia reformadora está actual
mente encabezada por el Foro Penal, convocado por el Supremo Gobierno
a través del Ministerio de Justicia y del cual forman parte la gran mayoría
de los académicos que imparten la ciencia penal en Chile.
6.- Hace ya varios años, en un breve artículo publicado en la revista “Po

lítica y Espíritu”, expusimos algunas ideas básicas, concernientes al tema
de la reforma indispensable de introducir a estos delitos de hurto y robo,
desde una perspectiva crítica que nos parece no ha perdido en absoluto vi
gencia, sino que al contrario, se ha visto acrecentada por los acontecimientos
posteriores a esa modesta publicación. Hasta ahora - y como lo expresara
el penalista español José María Rodríguez Devesa hace ya largos años-
ningún otro grupo de delitos puede arrebatar su “triste supremacía” a los
de hurto y robo, sin desconocer el importante crecimiento paralelo de otro
tipo de infracciones penales, como las de la ley N° 19.366, que castiga el
tráfico ilegal de estupefacientes y que contribuye -en forma alarmante- a
la sobrepoblación penal del país, cuyos efectos perniciosos son por demás
conocidos.
Reproducimos a continuación las ideas generales esbozadas en el año

1991 en la publicación citada:
a) En el campo del Derecho Penal sustantivo debe efectuarse una profun

da revisión de la regulación que de los delitos de apoderamiento lucrativo
directo, hurto y robo, hace el Código Penal.
b) La tipificación del hurto y del robo con fuerza en las cosas es muy des
afortunada, conduciendo frecuentemente al sistema de penalidad a sanciones
absolutamente desproporcionadas, mayores incluso que las de los delitos
contra la vida e integridad física. Esta situación la sufren, particularmente,
I m p o r t a n c i a d o g m á t i c a y p o l í t i c o - c r i m i n a l d e l o s p r i n c i p i o s l i m i t a d o r e s d e l iu s p u n ie x d i 201
los ciudadanos más desposeídos, quienes, motivados muchas veces por sus
condiciones de carencia, incurren en tales apropiaciones.
c) En la actualidad, la regulación legal más que centenaria plantea cues

tiones fundamentales que no pueden ignorarse, vinculadas a postulados
básicos del Derecho Penal.
d) Los delitos patrimoniales están, sin duda, en la primera línea de la

preocupación de la opinión pública e inciden con gran fuerza en la deno
minada “inseguridad ciudadana”.
e) El Código Penal nuestro protege con especial energía los valores

patrimoniales y muchas veces con mayor energía que la empleada para
amparar otros bienes jurídicos de más alto rango.
f) La regulación legal vigente es altamente deficiente, ya que ha mante

nido hasta la actualidad un sistema legislativo fundado en la mentalidad del
legislador del siglo XIX, sobrepasada por el devenir del tiempo y el cambio
en las valoraciones ético-sociales. El legislador actual ha de tener muy en
cuenta que en el origen de esta clase de hechos punibles se encuentran dis
criminaciones socio-económicas muy profundas y, asimismo, la aspiración
frustrada de muchos sectores de nuestro pueblo de acceder a un bienestar
que se ofrece en teoría a todos, pero que sólo un sector privilegiado de la
sociedad puede obtener.
g) Comparativamente, las penas del hurto y del robo con fuerza en las
cosas son más severas que las señaladas para delitos que atentan contra
valores mucho más significativos que la simple propiedad privada, v.gr., la
fe pública, el orden público económico.6
7.- Han transcurrido más de diez años desde que escribiéramos la breve
nota recordada precedentemente. Nada ha cambiado en un sentido positivo
político-criminal, por el contrario, las normas legales introducidas en los
últimos tiempos han contribuido a hacer más crítica la situación denunciada:
aumento de la pena en el tipo de robo con fuerza en las cosas del art. 440 del
6 Política y Espíritu, N° 388, Año XLVI, julio-agosto 1991, p. 124.

C. Penal, supresión de la circunstancia atenuante del art. 11 N° 7 del mismo

estatuto, en el delito de robo con violencia o intimidación en las personas,
creación de la receptación como “delito de sospecha”.
8.- El tema de las penas excesivamente elevadas tiene una directa

influencia en el terreno procesal penal, específicamente, el de la libertad
provisional de los procesados, garantizada como derecho de máximo
rango en la Carta Fundamental, art. 19, N° 7, letra e). La magnitud de la
pena privativa de libertad conminada en la ley representa en la práctica
un importante y continuo factor de restricción en el otorgamiento de las
excarcelaciones provisionales bajo fianza (al menos, en el sistema in
quisitivo), aun cuando el hecho típico no sea portador, intrínsecamente,
apreciado de un disvalor especialmente relevante frente al bien jurídico
respectivo; ello ocurre, por ejemplo, en el robo con fuerza en las cosas
cometido en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependen
cias (art. 440) que, en general, el Derecho Comparado trata como un hurto
agravado o calificado, no como un delito separado, autónomo y mucho
más grave que el hurto. En el Código nacional, este ilícito tiene asignada
como pena única la de presidio mayor en su grado mínimo -5 años y un
día a 10 años- equivalente a la pena mínima del homicidio simple, su
perior a la de los delitos de mutilación (art. 396) y lesiones graves (art.
397 N° 2). La magnitud de la pena, que determina, de acuerdo al art. 3o
del texto legal, la gravedad del delito es uno de los factores o criterios
que se indican en el art. 363 del Código de Procedimiento Penal para ser
considerados o evaluados por el tribunal para sustentar, eventualmente,
la causal denegatoria de la libertad provisional denominada “peligro para
la seguridad de la sociedad”.
9 - La exigencia de “proporcionalidad de la pena”, esto es, una vincu

lación, correspondencia o adecuación que debe darse entre la magnitud
del injusto típico y la magnitud de la reacción penal del Estado representa
un principio limitativo de máxima relevancia político-criminal, el cual,
como hemos dejado establecido con las reflexiones que anteceden, no
es cabalmente respetado por nuestra legislación en el tratamiento de los
delitos aludidos. Como apunta el profesor Jorge Mera Figueroa, la pro
porcionalidad de las penas es una consecuencia de que las limitaciones a
los derechos humanos - y las penas lo son- deben ser las necesarias en una
sociedad democrática. Obviamente, una reacción penal desproporcionada
I m p o r t a n c i a d o g m á t i c a y p o l í t i c o - c r i m i n a l d e l o s p r i n c i p i o s l i m i t a d o r e s d e l iu s p u n ie n d i 203
no es necesaria para conseguir el fin de que se trata -la protección del corres
pondiente bien jurídico- y muchos menos en una sociedad democrática^.
La estrecha vinculación entre necesidad y proporcionalidad de la pena
fue proclamada en un documento tan antiguo como la Declaración de los
Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano (1795): “La ley no debe
señalar sino las penas estrictamente necesarias y proporcionales al delito”.
Mera Figueroa entiende que esta irrenunciable proporcionalidad de las
sanciones punitivas está implícita -en cuanto exigencia a la legislación-
en la prohibición de “penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes”,
contenida en la Convención Americana de Derechos Humanos, habiéndo
se pronunciado expresamente al respecto la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, que ha estimado a las penas desproporcionadas como
una violación de esa Convención8. Enrique Gimbemat Ordeig vincula la
exigencia de la proporcionalidad de las penas con el cometido propio del
Derecho Penal, al señalar que la gravedad de las penas debe determinarse,
“en primer lugar, sobre la base del valor del bien jurídico protegido... Pues,
si la tarea que la pena tiene que cumplir es la de reforzar el carácter inhibidor
de una prohibición, la de crear y mantener en los ciudadanos unos contro
les que han de ser más vigorosos cuanto mayor sea la nocividad social de
un comportamiento, será por ejemplo absolutamente injustificable que se
castigase más severamente un delito contra la propiedad que uno contra la
vida. El legislador, en un caso así, no habría hecho un recto uso del medio
-que con tanto cuidado hay que manejar- de la pena: se estaría dando un
vigor innecesario a la prohibición de lesionar la propiedad, e indirectamente,
restando eficacia a la prohibición de matar, sobre cuyo carácter absoluta
mente incondicional no debe existir ninguna duda entre los ciudadanos,
estaría pues, desorientando e introduciendo la anarquía en los controles
de conciencia individuales...”9. Las sabias observaciones del connotado
penalista español nos vienen, desafortunadamente, como anillo al dedo: la
transgresión más significativa del principio cardinal de proporcionalidad
de la pena se presenta en nuestro sistema con motivo de la protección de la
propiedad mueble frente a los atentados cometidos por medios materiales
7 D erechos Humanos en el Derecho P enal Chileno, ConoSur, 1998, pp. 94 y ss.

8 ídem.
9 “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?”, en Estudios de Derecho Penal, 2a edic.,
Civitas, Madrid, 1981, p. 119.
(hurto y robo), protección dotada de un vigor manifiestamente excesivo,

que banaliza el significado de otras prohibiciones, destinadas a amparar
bienes jurídicos de mucho mayor relevancia y significación ético-social
(vida, salud individual, integridad física y psíquica) de agresiones cuya
nocividad es indiscutiblemente mayor que la de una lesión patrimonial.
También se vulnera la proporcionalidad cuando se contemplan situaciones
excepcionales sobre iter criminis y participación criminal, de acuerdo con
las cuales se castiga la tentativa como delito consumado y a los cómplices
como autores o a los encubridores como cómplices.
La norma excepcional del inciso Io del art. 450 del Código Penal, perte
nece al primer grupo antes mencionado de previsiones legales y acarrea, en
la práctica, la inadmisible consecuencia de que el individuo que sólo incu
rrió en una tentativa de robo o cuya acción se frustró, recibe la pena propia
del delito consumado, etapa del iter criminis que nunca se verificó, que es
“inexistente”. La norma es muy clara: el delito se castiga “como consumado”,
esto es, “como si se hubiera consumado”, lo que significa que una ficción en
cuanto al grado de desarrollo de la conducta -la consumación “irreal”- es
utilizada para graduar la pena aplicable. ¿Qué duda puede caber - a nuestro
juicio- acerca de una clara violación del principio de proporcionalidad de la
pena? También se ve erosionado el principio fundamental de igualdad ante
la ley -d e máximo rango jurídico- garantía constitucional desde que el autor
de un homicidio o de una lesión corporal que sólo llegan hasta la tentativa o
el delito frustrado, recibirán una pena en coherencia con ese preciso grado
de evolución de su comportamiento (arts. 51 y 52, C. Penal) y, en cambio,
el culpable de robo con fuerza en las cosas (art. 440) o con intimidación,
debe ser castigado con la pena prevista para el delito perfecto, el cual no ha
existido en la realidad de las cosas. En un reciente fallo de la Iltma. Corte
de Apelaciones de San Miguel, el tribunal, por mayoría de votos, resolvió
que resulta imperativo prescindir de la mencionada regla excepcional (art.
450, inciso Io) y dar aplicación a las reglas generales e igualitarias sobre
adecuación de la pena a la precisa etapa del iter criminis colmada en el hecho
y acreditada en el proceso {Gaceta Jurídica N° 261, p. 125).
El tratadista chileno Mario Garrido Montt ha sostenido, refiriéndose al

precepto legal comentado, que “ ... no puede menos de ser criticable porque
su aplicación a los casos concretos da lugar a situaciones inaceptables des
de una visión político-criminal, al obligar imponer sanciones muy graves
I m p o r ta n c ia d o g m á tic a y p o l ít i c o - c r im i n a l d e l o s p rin c ip io s lim i ta d o r e s d e l iu s p u m e x d i 205
a comportamientos que no justifican tal reacción” (Derecho Penal, Pte.

Especial, T. IV, p. 191).
11.- El principio de proporcionalidad de la pena -vinculación racional,

cualitativa y cuantitativa, entre la magnitud ofensiva del injusto típico y
la magnitud de la respuesta penal del Estado- no es el único seriamente
vulnerado por la legislación nacional reguladora de los delitos a que nos
estamos refiriendo. También cabe señalar como frecuentemente margina
do el principio de nocividad o lesividad social de la conducta ilícita. Este
principio, contenido en la clásica fórmula “nullum crimen nulla poena sine
injuria”, sitúa el rol del Derecho Penal en la protección de bienes jurídicos
fundamentales. La conducta sólo puede ser reprimida penalmente en la
medida que lesione o afecte bienes jurídicos valiosos, no preceptos éticos
o morales. La madre que lanza al agua al hijo recién nacido para ahogarlo
(al cual dio a luz ya muerto), creyéndolo vivo, no agrede el bien jurídico
protegido vida humana, el cual carece en este caso de existencia, y no puede
ser castigada como parricida, por muy reprobable que sea moralmente su
proceder. No todo comportamiento calificable de “inmoral”, “incorrecto”,
“desviado”, “insano” o contrario a determinadas concepciones o ideas
dominantes en la sociedad, puede ser penalizado sin más, sólo pueden
serlo aquellas acciones u omisiones que dañan o ponen en peligro valores
calificados como fundamentales por y para la convivencia social. Lo que
el legislador debe amparar son los bienes de más alto valor, necesitados
y merecedores de tutela jurídica. Von Liszt explicó en su momento que
“No es el orden jurídico lo que crea el interés, sino la vida; pero la tutela
jurídica eleva el interés vital a bien jurídico”10. El bien jurídico es, según
Welzel, “un bien vital del individuo o de la comunidad, que por su alta sig
nificación social es protegido jurídicamente”11. El Estado acuerda otorgar
- a través de la norma jurídica- tutela penal (la más severa) a determinados
estados sociales deseables que se busca resguardar de agresiones, por ello
el Derecho Penal no debe vincularse actualmente a la “inmoralidad” o ca
rácter “pecaminoso” de ciertas conductas, sino únicamente a su dañosidad
u ofensividad social, a su potencialidad para alterar gravemente las bases
fundamentales de la existencia comunitaria. “El concepto de bien jurídico
10 V o n L isz t , 1888, 130.
11 Derecho Penal Alemán, Parte General, 1 Ia edición, Edit. Jurídica de Chile, pp. 15 y ss.
-explica Hassemer- es obra del pensamiento de la Ilustración. Lo formuló

y fundamentó Paul Johann Anselm von Feuerbach como arma contra una
concepción moralizante del Derecho Penal. Para declarar una conducta como
delito no deberá bastar que suponga una infracción de una norma ética o
divina, es necesario ante todo, la prueba de que lesiona intereses materiales
de otras personas, es decir, que lesiona bienes jurídicos. De este modo, se
sentaron las bases para un sistema penal orientado empíricamente, si bien
han sido necesarias muchas batallas para dirigir la atención del legislador y
de los penalistas hacia las consecuencias del comportamiento"12. Una conse
cuencia ineludible del principio de ofensividad es la de que en las situaciones
en que no exista una real lesión de un bien vital jurídicamente amparado no
debe intervenir el ius puniendi y otra es la de que en los supuestos de una
pequeña o escasa afectación de un bien jurídico la respuesta penal ha de ser
proporcionalmente reducida, esto es, no excesiva. La revisión del sistema de
penalidad del hurto ha venido siendo propuesta con énfasis por importantes
sectores de la doctrina penal chilena y extranjera. Se postula derechamente
la despenalización del “hurto de bagatela”, de poca monta, que recae sobre
cosas de ínfimo valor económico, estimándose que el mantener esta pe
queña criminalidad en el ámbito del Código Penal significa recargarlo con
“un montón de menudencias”, pudiendo hallarse otras soluciones mucho
más realistas y efectivas para resolver sin mayores dramas esos pequeños
conflictos penales, que no lesionan de manera grave bienes jurídicos de
alta significación. En el Código Penal Alemán, p. ej., tratándose del hur
to de cosas de escaso valor, el hecho sólo se persigue penalmente si hay
querella del ofendido y en la medida que el Ministerio Público estime que
hay un especial interés público comprometido en la persecución. También
hay otra vertiente propuesta, la que mantiene al hurto de bagatela dentro
del sistema penal, pero contempla la posibilidad de excluir la punición
mediante la utilización de mecanismos procesales vinculados al principio
de oportunidad, restitución de la cosa, acuerdos reparatorios formalizados.
En nuestro Código Procesal Penal, los acuerdos reparatorios -que sólo son
aceptados tratándose de delitos de gravedad mediana o mínima- extinguen
la acción penal respecto de los imputados que hubieren intervenido en el
acuerdo y siempre que sean aprobados por el Juez de Garantía. Otro criterio
que cabe tener en consideración es el de contemplar siempre la facultad del
12 Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, Barcelona, 1984, pp. 37 y 38.

I m p o r t a n c i a d o g m á t i c a y p o l í t i c o - c r i m i n a l d e l o s p r i n c i p i o s l i m i t a d o r e s d e l i u s p u x ie n d i 207
juez para no imponer la pena - “renuncia a la pena”- cuando determinadas

circunstancias la hacen desaconsejable; en tales situaciones, si la pena
resulta socialmente innecesaria, carece de justificación el imponerla. Este
mecanismo implica que no existan penas mínimas, sino tan sólo máximos
de pena legalmente establecidos. Múltiples pueden ser las circunstancias que
evidencien la inutilidad de la pena y aconsejen la renuncia a ella, en cuanto
la solución del conflicto puede lograrse por otros medios, menos gravosos
y socialmente más útiles. En este sentido, se orienta el art. 42 del Código
Penal austríaco, que legisla sobre los hechos “carentes de merecimiento
de pena”, respecto de los cuales dictamina no punibilidad, dándose ciertos
requisitos taxativamente establecidos.
12.- El tipo de robo con fuerza en las cosas representa entre nosotros
una muy fecunda fuente de severas críticas, particularmente dirigidas a su
mantención como figura delictiva autónoma, distinta del hurto y titular de
un tratamiento penal propio, generalmente más grave que el asignado a
aquel delito, estimando la opinión dominante que en esta figura no hay más
ni mayor lesividad que la de una apropiación de cosa ajena, sin la voluntad
del dueño y con ánimo de lucro, esto es, la propia del hurto. El examen
del Derecho Comparado demuestra que es una sostenida tendencia la de
distinguir claramente entre hurto y robo violento o intimidatorio, como las
dos formas punibles de apoderamiento de cosa ajena por medios materia
les, sin que el elemento “fuerza” juegue un rol de diferenciación típica. El
robo con fuerza en las cosas -en cuanto figura típica independiente- es
desconocido en muchas legislaciones de nuestro entorno cultural-penal. El
Código Penal alemán no lo contempla, tampoco el Código austríaco ni el
Código portugués, en los cuales el hecho de emplear fuerza para superar o
destruir los medios de resguardo de la cosa ajena -fractura, escalamiento,
llave falsa- configura un caso de hurto agravado. Sin embargo, el legis
lador español de 1995 mantuvo esta figura, pese a la sostenida oposición
planteada al Código anterior por autores de tanta reputación como Muñoz
Conde, Quintero Olivares, Gómez Benítez, Huerta Tocildo y otros. En
verdad nos causa cierta perplejidad que una reforma penal orientada a ade
cuar el texto a las modernas tendencias dogmáticas y político-criminales
europeas más avanzadas, haya dejado subsistente, sin embargo, una rémora
de la legislación décimonónica, como lo es el delito en cuestión, en cuanto
diferenciado del hurto. Como apunta el profesor Juan Bustos, “el llamado
robo con fuerza no encuentra justificación y deberá ser simplemente hurto
agravado, ya que las diferencias típicas, por estar referidas al mismo patri
monio (daños) o sólo a la intimidad (violación de morada), no establecen
una división profunda (así, aun en el caso de violación de morada no se ve
razón para diferenciar entre el sujeto que entra por la puerta entreabierta y
coge el televisor, o el que escala hasta la ventana abierta y coge el televisor,
en uno y otro caso hay violación de morada, pero uno será hurto y el otro
robo, pareciera que bastaría simplemente con el establecimiento de una
agravante para determinados casos"13.
Las disfunciones de nuestro sistema penal son varias y muy intensas,

bastando para muestra un botón: la pena mínima asignada al robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus
dependencias, es la de presidio mayor en grado mínimo, esto es, de cinco
años y un día a diez años. Esta sanción es superior -en cuanto al rango
mínimo- a la asignada al tipo de violación de una persona menor de doce
años (presidio menor en grado máximo a presidio mayor en grado medio),
por lo que quien seduce a una adolescente que trabaja en una vivienda para
que le franquee la entrada y pueda sustraer cosas muebles, podría recibir
una pena superior a la aplicable al que penetra por la fuerza en ese recinto
y viola a la misma persona.
En todo caso, la diferente graduación sistemática y gravedad que la

ley asigna a los delitos de hurto y robo (sobre la base de alguna presunta
diferencia típica sustancial), se ve fuertemente contradicha por la cir
cunstancia de que las figuras de hurto del artículo 446 N° 1 y de robo
del artículo 442 (en lugar no habitado), tienen asignada idéntica penali
dad y lo mismo ocurre con la hipótesis del artículo 443 (robo en bienes
nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación); es
más, el hurto del inciso final del artículo 446 -hurto de cosa cuyo valor
excede de 400 Unidades Tributarias M ensuales- está conminado con una
pena privativa de libertad superior a la de los artículos 442 y 443, más
una de multa. Entonces, ¿dónde queda la supuesta diferencia estructural,
de injusto y punibilidad, que separa a uno y otro ilícito? Al final, viene
a imponerse y dominar la sistemática legal el consabido factor objetivo
del valor económico de la cosa apropiada. Pese a la ausencia de fuerzas
13 Derecho Penal, P arte Especial, 2a edición, Ariel Derecho, 1991, p. 170.

I m p o r t a n c i a d o g m á t i c a y p o l í t i c o - c r i m i n a l d e l o s p r i n c i p i o s l i m i t a d o r e s d e l iu s p u n ie n d i 209
para vencer los resguardos o defensas que rodean la esfera de custodia

ajena -lo que determinaría, en la noción clásica o tradicional una “mayor
intensidad criminal”- si el objeto sustraído vale más de cierta cuantía, su
apoderamiento es reputado más grave, aun cuando no concurra ninguna
otra fuerza más allá de la propia del hurto, esto es, la que recae sobre el
objeto mismo, para cogerlo o tomarlo. La propia regulación interna del
Código, con su pretendido basamento lógico, se traiciona a sí misma y,
en definitiva, se desprestigia.
Continuando por el terreno de las inconsecuencias, nos encontramos con

que el delito de daños causados al patrimonio histórico-cultural del país,
recibe igual pena carcelaria que la asignada al robo con fuerza en las cosas
del artículo 442, ya que en su más alta cuantía el primero de los hechos
mencionados recibe la pena de reclusión menor en su grado medio a máxi
mo, más una multa. Parece difícil que pudiera ponerse en duda la mayor
trascendencia social del peculio histórico-cultural de la nación -bien jurídico
colectivo- por sobre la mera propiedad individual, posesión o tenencia de
cosas específicas. No es un dato menor el de que en la hipótesis de robo
aludido no se da el factor -generalmente acordado como agravatorio- del
peligro real o potencial para moradores del lugar.
Nuestro legislador ha evidenciado en más de una ocasión, su propósito

de castigar como robo con fuerza en las cosas determinados supuestos que
en puridad sólo podrían ser subsumidos en el tipo de hurto, cuyos límites
propios se sobrepasan en aras de una muy discutible finalidad político-
criminal. Pueden citarse como ejemplos de esta situación los casos de los
incisos Io y 2o del artículo 443: en el primer caso, se castiga como robo
el emplear “medios de tracción” para sustraer la cosa ajena, pese a que en
este supuesto no hay más fuerza o energía física que la propia de empujar
o arrastrar el objeto, generalmente un vehículo; con razón ha dicho Labatut
que en este caso “la fuerza no recae, por lo común, sobre los resguardos
sino sobre la cosa m ism a...”14. En la segunda hipótesis, que representa
un excelente modelo de lo que es una pésima técnica legislativa, la ley
pretendió asimilar al robo con fuerza en las cosas situaciones fácticas que
ordinariamente configuraban sólo el delito de hurto.
14 Derecho Penal, Edit. Jurídica de Chile, T. II, p. 226.

13.- Antonio García-Pablos de Molina destaca dos factores que confie

ren especial relevancia al estudio de los límites del ius puniendi. En primer
lugar, los drásticos efectos de la intervención penal: su impacto destructivo
e irreversible y los elevadísimos costes sociales de la “cirugía penal”. En
segundo lugar, la vocación intervencionista del Estado “social”, que poten
cia la presencia de éste y el empleo de toda suerte de medios eficaces para
resolver los conflictos y dirigir el devenir social"15.
15 Introducción a l D erecho Penal, Publicaciones U. Complutense de Madrid, 2000, pp.

358 y ss.
“ SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST”
“ SOCIETAS DELINQUERE POTEST” *
“No es posible reproducir íntegramente, en la brevedad de un artículo,

los términos por los que ha transcurrido una discusión tan antigua: am
plia, profunda y complicada como la de si debe y puede exigirse o no, en
ciertos supuestos excepcionales, responsabilidad criminal a las personas
jurídicas”1.
I. I n t r o d u c c ió n
Si bien las personas jurídicas son responsables tanto en Derecho Civil

como en Derecho Administrativo, la cuestión de su responsabilidad penal
ha sido y continúa siendo problemática.
Societas delinquere non potest o societas delinquere potest ha sido la

disyuntiva por la que, por condicionamientos históricos complejos, debieron
optar la legislación y la doctrina2.
En nuestro Derecho Penal la máxima societas delinquere non potest

no recibe únicamente general aceptación en la doctrina, sino que de lege
lata sólo las personas naturales pueden ser punibles y las personas jurí
dicas no son susceptibles de ser sometidas al control penal, radicándose
* Este trabajo fue entregado con anterioridad a la publicación de la Ley N° 20.393 (D.O.
2.12.2009).
1 Z u g a ld ía E spin a r , José Miguel, “Conveniencia político-criminal e imposibilidad dog
mática de revisar la fórmula tradicional societas delinquere non p o test”. C PC N° 11, 1980,
pp. 67 y ss.
2 G a r c ía V íto r , Enrique, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en D e Las
Penas, Homenaje a l profesor Isidoro de Benedetti, Edic. Depalma, 1997, pp. 255 y ss.
la responsabilidad penal por los delitos cometidos en el seno de aquellas

en las personas físicas que actuaron en su representación3.
El debate acerca de la aceptación o rechazo de la responsabilidad penal
de las corporaciones no es sólo un “clásico” del Derecho Penal, sino un
evergreen, un tema siempre actual, siempre más actual, que permite su
desarrollo y discusión independientemente del lugar, independientemente
de las fronteras del orden jurídico nacional4. La persistencia desde hace
centurias de la contienda jurídico-penal en su tomo no le ha quitado al tema
ni actualidad ni intemacionalización.
No obstante que la máxima societas delinquere non poíest, que desde un
punto de vista positivo se puede traducir como el principio de imputación
individual, ha regido en forma general en el derecho penal de raigambre
continental europea, ya a fines del siglo XIX surgen fuertes tendencias
político-criminales que proclaman el reconocimiento de una responsabili
dad criminal de las personas jurídicas, ya sea restringida solamente a cierto
núcleo de infracciones, ya sea de modo general y amplio.
La realidad socio-económica de nuestros días se desarrolla fundamental
mente a través de asociaciones, gmpos o personas jurídicas que tienen una
indudable y creciente incidencia en las relaciones jurídicas, en la integración
social general; este ámbito engloba no sólo a los negocios o actos lícitos,
propios del giro, sino también a los delitos socioeconómicos y otros per
petrados por tales corporaciones a través de sus agentes o representantes5.
3 Artículo 39, inciso 2o del Código de Procedimiento Penal: “La responsabilidad penal
sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los
que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecte
a la corporación en cuyo nombre hubieren obrado”. Artículo 58, inciso 2 o, Código Procesal
Penal: “La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las
personas jurídicas responderán los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio
de la responsabilidad civil que las afectare”.
4 C a sta l d o , Andrea. “<
Societas Delinquere Non Potest. Mito y Realidad de la responsa
bilidad penal de las personas jurídicas”, en Estado de Derecho y Orden Jurídico-Penal, III
Jomada Internacional, Asunción, Paraguay 19, 20 y 21 de agosto de 2005, Wolfgang Schóne
Coordinador, Bi.Ju.Pa. S.R.L, 2006, pp. 287 y ss.
5 F er n á n d ez S á n c h e z , María Teresa, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el
Derecho Penal español”, en D erecho Penal, Sociedad y Nuevas Tecnologías, Coordinadoras:
Laura Zúñiga Rodríguez, Cristina Méndez Rodríguez, María Rosario Diego Díaz-Santos, Edi
torial Colex 2001, pp. 127 y ss. (contiene un completo examen sobre el desarrollo del principio
“societas delinquere non potest” en el Derecho Penal español).
SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST - SOCIETAS DELINQUERE POTEST 213
En nuestra sociedad post industrial - “sociedad del riesgo”- la organiza

ción destinada a garantizar el bienestar jurídico colectivo y vivir de mejor
manera, controlando los problemas de cada día, requiere de la creación e
implementación de más personas jurídicas, de más corporaciones6.
Si bien las legislaciones civiles decimonónicas definieron a la persona

jurídica como un “ente ficticio”, capaz de ejercer derechos y contraer obli
gaciones civiles, y de ser representado judicial y extrajudicialmente7, esta
persona no es un instituto creado por el Derecho de la nada, sino que se basa
en una realidad sociológica preexistente, compuesta por los miembros de
la asociación. Son organizaciones que representan una fuerza económica,
socio-política o espiritual; por ende, no resulta aceptable -por irreal- su
consideración como simples ficciones creadas por el jurista8.
No obstante, no debe situarse a las personas jurídicas en un plano paralelo

a la persona natural, ya que ambas son de una muy diferente naturaleza.
Su único rasgo común radica en que son “unidades de eficacia”, es decir,
son un factor activo en el acaecer social en tanto que pueden ser sujetos
de derechos y deberes9. El problema específico que se plantea en Derecho
Penal es si y bajo qué presupuestos pueden las personas jurídicas ser sujetos
activos de delito.
En la actualidad el tema de la responsabilidad penal de las personas ju

rídicas se vincula, fundamentalmente, al ámbito de los delitos económicos,
es decir, a todas las acciones punibles y las infracciones administrativas que
se cometen en el marco de la participación de una persona jurídica en la
vida económica y en el tráfico jurídico. En este contexto, resulta de especial
importancia la criminalidad de empresa, como suma de todos los delitos
que se cometen a partir de una empresa o a través de entidades colectivas10.
6 C astaldo , cit., p. 2 8 8 .
7 Artículo 5 4 5 del Código Civil chileno.

8 F ernández , cit., pp. 1 2 7 -1 2 8 .
9 Ruiz V a d il l o , Enrique, “La persona jurídica y el Derecho Penal” (breves consideraciones

críticas), en AD PCP, 1 9 8 1 , pp. 7 7 0 .
10 B a c ig a l u po , Silvina, Responsabilidad p en a l de las personas ju ríd ica s, Edit. Hammurabi,

2 0 0 1 , p p. 2 4 -2 5 .
La criminalidad de la empresa traza una línea divisoria, por un lado, res

pecto de los delitos económicos cometidos al margen de la organización
empresarial y, por otro lado, respecto de los ilícitos realizados al interior
de la empresa contra ella misma o contra sus miembros. Los problemas
de imputación y de prueba que surgen dentro de esta criminalidad tienen
su origen, fundamentalmente, en el hecho de que son personas físicas
las que actúan para la empresa11. Los comportamientos delictivos atri-
buibles a miembros o colaboradores de la empresa contra esta misma u
otros colaboradores pueden ser sometidos, sin dificultad, a las reglas de
imputación de la dogmática jurídico-penal para los delitos comunes y los
problemas de política criminal que plantean son muy diversos de los que
plantea la criminalidad de la empresa12. Entre otros problemas ocasiona
dos por la empresa en sentido estricto, esto es, como unidad organizada y
determinada por el fin económico, figuran la influencia criminógena de la
“actitud criminal del grupo”, las dificultades de determinación normativa
de las competencias, la imputación jurídico-penal y la averiguación del
verdadero responsable13.
Los principales supuestos de criminalidad de la empresa, que se presen

tan en la práctica se relacionan, fundamentalmente -según la exposición de
Silvina Bacigalupo- con cuatro grupos principales de casos, en los cuales
puede ser relevante la sanción de la responsabilidad de la empresa:
a) Peligros contra el medio ambiente.
b) Peligros dentro de la empresa.
c) Peligros del producto.
d) Peligros en el ámbito del transporte14.
11 B acigalupo , cit. , p . 2 5 ; R ighi, Esteban; Derecho p en a l económico comparado, Madrid

1992, p. 2 5 2 .
12 S c h ü n em ann , B e m d , S tr a fr e c h tsd o g m a tisc h e u n d k r im in a lp o litisc h e G rundfiragen der

U n te m e h m e n sk r im in a lita t, e n w istra 2, 1 9 8 2 , p á g . 4 1 , cit. p or B acigalupo , cit. p. 2 5 .
13 S c h ü n em ann , cit. p o r B acigalupo , p . 2 5 .
14 B acigalupo , cit., pp. 2 5 -2 6 ; ver R odríguez R a m o s , “Societas delinquere non potest

N uevos aspectos dogmáticos y procesales de la cuestión, en LL, ejemplar del 3 1 /1 0 /9 6 , p. 2.
S o c ie t a s d e l in q u e r e n o n p o t e s t - S o c ie t a s d e l in q u e r e p o t e s t 21 5
Un hecho punible cometido en el ámbito de una empresa -como un grupo

de personas organizado por medio de la división del trabajo- plantea pro
blemas específicos de imputación jurídico-penal debido a la separación de
responsabilidad y acción. De esta realidad surgen dos cuestiones centrales
y generadoras de la intensa controversia existente:
a) Hasta qué punto y bajo qué condiciones el que actúa realmente como
representante puede ser perseguido como tal.
b) Hasta qué punto y bajo qué condiciones puede ser responsable

penalmente la empresa misma y, en su caso, qué sanciones le son apli
cables15.
II. “ S o c ie t a s d e l in q u e r e n o n p o t e s t ”
1. La discusión doctrinaria sobre la responsabilidad penal de las perso

nas jurídicas y la posibilidad de imponerles sanciones de carácter penal, se
ha debatido históricamente entre dos polos doctrinales totalmente opues
tos y es planteada como cuestión problemática de finales del siglo XIX y
comienzos del XX. No obstante, en las fuentes del Derecho Romano se
reconocían derechos subjetivos a las universitas y, por ello, los glosadores
tuvieron que ocuparse de este tema16. En todo caso, los juristas romanos
no crearon una teoría de la persona jurídica, en el sentido moderno, según
explica Gierke, sino que se limitaron más bien a formular algunos princi
pios que pretendían expresar las funciones mecánicas de las corporaciones.
Cuando los juristas romanos se preguntaban en qué medida la universitas
era idéntica a la suma de sus miembros o en qué medida el actor era un
actor singulorum de la universitas no respondieron con “una fundamen-
tación esencial sobre la subjetividad jurídica de la corporación”17. Es al
inicio de la Edad Media cuando surge la cuestión de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, como consecuencia de dos factores prin
cipales: por una parte - y por primera vez- la pena es utilizada de forma
consciente por quienes detentaban el poder como una reacción coactiva
15 B a c ig a lu p o , cit., p. 2 7 .
16 B acigalupo . cit., pp. 4 0 -4 1 .
17 G ierke O ., Das deutsche Genossenschaftsrecht, t. III, p. 2 0 3 , cit. p or B acigalupo , p. 4 1 .

frente a ciertas acciones socialmente lesivas en interés de la comunidad

jurídicamente organizada; por otra, las corporaciones comienzan a adqui
rir importancia como titulares tanto de poder político como de funciones
económicas. Esa evolución desemboca en una respuesta desde el Estado
frente a los atentados contra el orden social que tienen su génesis en la
esfera de poder de esas corporaciones. De esta forma la responsabilidad
colectiva aparece con particular relevancia respecto de las relaciones entre
el emperador y las ciudades que se independizaban18. Durante la Edad
r
Media y la Epoca Moderna fue admitida la responsabilidad de las personas

jurídicas y es a fines del siglo XVII que el principio societas delinquere
non potest adquiere la relevancia que hasta hoy se mantiene, fundado en
que para la imposición de las penas sólo puede regir el principio de res
ponsabilidad personal, posición que se hace notoria desde los trabajos de
Feuerbach, apoyados en la influencia romanista del propio Savigny y su
teoría de la ficción jurídica. Esta concepción se apoya en que una ficción
no puede originar una responsabilidad punitiva y que únicamente puede
recaer la responsabilidad en los responsables reales del delito, es decir,
los hombres que forman esa persona jurídica.
Durante el siglo XIX surge una nueva concepción dirigida a erigir las
bases necesarias que permitieran sancionar penalmente a las personas
jurídicas, representada por la teoría de la realidad de Gierke, opuesta a
la teoría de la ficción de Savigny, dominante en la primera mitad de ese
siglo. Para este último autor, cuya concepción se apoya sobre los concep
tos fundamentales de la filosofía kantiana y neokantiana, es decir, de la
personalidad en un sentido ético-filosófico, sobre la que se fundamenta
toda la filosofía del derecho de aquella época, “el concepto originario de
la persona o del sujeto de Derecho tiene que coincidir con el concepto
del ser humano; y esa identidad originaria de ambos conceptos se puede
expresar en la siguiente fórmula: toda persona individual y sólo ella tiene
capacidad jurídica” 19. La persona jurídica no tiene las cualidades de las
personas, como seres pensantes y con voluntad, únicos con los que trata
18 B u sc h R., Grundfragen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Verbánde, Leipziger

R echtsw issenschaftliche Studien, Leipziger Juristen-Fakultát, Heft 78, Leipzig, 1933, pp.
35-36.
19 V on S avigny , F.C. System des heutigen Rómischen Rechts, Verlag Veil und Comp., Berlín,
1840, t. II, p. 2, par. 60, cit. por B acigalupo , p. 55.
S o c ie t a s d e l in q u e r e n o n p o t e s t - S o c ie t a s d e l in q u e r e p o t e s t 217
el Derecho Penal, y por ello debe quedar excluida del ámbito del Derecho
Penal20. Las críticas a esta teoría dan lugar al surgimiento de una nueva
teoría totalmente opuesta, de la personalidad jurídica real de la asociación
o teoría orgánica, cuyo máximo exponente es Gierke, de acuerdo con la
cual una nueva fundamentación dogmática permite afirmar la responsa
bilidad penal de la persona jurídica, sobre la base de que estas personas
también son personas sociales con la misma capacidad jurídica que los
individuos. Recurriendo a la elaboración de un concepto superior, Gierke
sitúa tanto al individuo como a la persona jurídica bajo el concepto superior
de organismo y le adscribe, procurando aportar una comprobación de la
unidad espiritual ontológica de la asociación, una vida de cuerpo y alma
que se puede expresar en su voluntad. Estos planteamientos ejercieron
gran influencia sobre aquellos autores que, oponiéndose a la doctrina do
minante pretendieron, a finales del siglo XIX y comienzos del XX, afirmar
la responsabilidad penal de los entes colectivos. La persona jurídica es
un auténtico organismo que existe realmente y aunque su naturaleza sea
distinta a la del ser humano, no puede negarse su capacidad de voluntad
y acción. Surgió así la comparación de la persona jurídica con un orga
nismo biológico, “y es así que se dijo por parte de Heckel y Linnenfeld,
que tenía un cerebro que es el gobierno, un sistema nervioso que son
las comunicaciones, estaba dotada de células, que son los individuos, y
así sucesivamente”21. Esta concepción atribuye a la persona moral una
voluntad distinta a la de sus asociados o miembros componentes, y esas
voluntades pueden no ser coincidentes, la de la persona jurídica con la
de los individuos que la forman. En consecuencia, quien debe responder
penalmente de sus actos ilícitos es sólo el ente, la corporación, la persona
jurídica y sería una verdadera ficción aplicar la sanción a sus asociados
porque ellos son algo distinto al real sujeto del hecho delictivo que es la
corporación.
2. La aceptación de la responsabilidad de las personas jurídicas

constituye actualmente una tendencia cuya fuerza e influencia pone
de manifiesto un somero examen del Derecho Comparado. Desde hace
20 V on S avigny , System des heutigen Rómischen Rechts, vol. II, p. 3 12, cit. por B acigalupo ,
p. 58.
21 C a ir o l i , Milton, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Estado de
Derecho y Orden Jurídico-Penal, cit., p. 271.
218 C arlos K C nsem lller L o eben feld er
varias décadas ya no están solos los ordenamientos anglosajones en esta

postura, puesto que varios otros sistemas legales han abierto sus puertas
a una modificación de los criterios clásicos, recepcionando —aunque sea
en forma lim itada- una responsabilidad criminal o administrativa penal
de las asociaciones. El principio societas delinquere potest ha sido consa
grado -entre otras- en las legislaciones de Holanda, Noruega, Dinamarca
y Francia. En esta última nación, el anteproyecto de 1978 reconocía, a
través del artículo 37, la capacidad delictiva de las agrupaciones cuya
actividad sea de naturaleza comercial, industrial o financiera. El actual
Código Penal, que sustituyó al Código napoleónico de 1810 y entró en
vigor el 1 de marzo de 1994, se separa de la línea general de los Có
digos continentales europeos al desvincularse del tradicional principio
societas delinquere non potest. Esta es, sin duda, una de las novedades
más llamativas de este texto punitivo22. Después de establecer en el
artículo 121-1, el principio de que nadie es responsable, a efectos pena
les, más que de su propio hecho, declara en el artículo siguiente que las
personas jurídicas, exceptuado el Estado, son penalmente responsables
de las infracciones cometidas por sí mismas, por sus órganos o por sus
representantes en los casos previstos por la ley o el reglamento. Esta
responsabilidad no excluye la de las personas físicas autores o cómplices
de los mismos hechos.
Desde 1983, el Código portugués incluye en su artículo 11 una cláusu

la dirigida al futuro legislador: “Salvo disposición en contrario, sólo las
personas singulares son susceptibles de responsabilidad criminal”.
La introducción en el ordenamiento jurídico italiano de la responsabili

dad administrativa de las personas jurídicas por los delitos cometidos por
sus órganos o por sus superiores (decreto legislativo amparado por la
ley N° 300, de 20 de septiembre de 2000) constituye, sin duda, un hecho
político criminal de relevante significación. Una de las cuestiones plantea
das en los primeros comentarios a la nueva normativa ha sido la naturaleza
jurídica de la responsabilidad de las entidades. Pese al título contenido en el
decreto, que la califica de “responsabilidad administrativa”, de hecho está
22 A r á n g u iz S á n c h e z , Carlos-A l a r c ó n Navío, Esperanza, El C ód ig o Penal francés, traducido

y anotado, Editorial Comares, Granada, 2000.
difundido el convencimiento de que en realidad se trata de una verdadera

y propia responsabilidad penal de las personas jurídicas23.
En el ámbito latinoamericano, cabe citar el Proyecto de Código Penal para

la República de Guatemala, cuyo antecedente inmediato fue el anteproyecto
elaborado por el jurista argentino Alberto Binder, que incorpora en el título
VII, “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”, once artículos que
pretenden establecer un modelo de imputación intensamente normativo y
teñido de consideraciones político-criminales24.
En Argentina, el proyecto de reforma integral del Código Penal enco

mendado por el gobierno nacional a una comisión especial creada por medio
de la resolución 303 de 2004, introdujo en su artículo 67 la posibilidad de
aplicar sanciones a las personas jurídicas25.
Varias disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico permiten aplicar

sanciones directas a personas jurídicas, Pero, como indica un comentaris
ta, se trata de excepciones aparentes, ya que todas ellas tienen un carácter
administrativo y no penal, afirmación que, con todo, no es pacífica en
nuestra doctrina. Entre tales normas están el artículo 3o del D. Ley N° 211
que, como sanción más grave a una persona jurídica prevé la disolución
del ente y la revocación del decreto de autorización, cuando ha cometido
delitos en contra de la libre competencia; la Ley N° 20.000 sobre Tráfico
de Estupefacientes, la Ley de Prensa, el Código Tributario, la Ley de Bases
Generales del Medio Ambiente26.
Los proyectos de ley presentados en el último tiempo al Parlamento, con

el fin de sancionar penalmente a las personas jurídicas en caso de determi
nados delitos, son dos:
23 M usco, Enzo; “La responsabilidad penal de las entidades colectivas”, R evista Penal
N° 13, enero 2004, pp. 117 y ss.
24 R usconi , Maximiliano; “Persona Jurídica y sistema penal: ¿hacia un nuevo modelo de

imputación?”, E l Derecho Penal Hoy, homenaje a DavidBaigún; Julio Maier y Alberto Binder
(comps.), Editores del Puerto, 1995, pp. 85-89.
25 O rce , Guillermo; “La inclusión de sanciones a personas jurídicas en el Proyecto de
Reforma del Código Penal”, N D P Nueva D octrina Penal, 2006 B, pp. 573 y ss.
26 O rtiz Q uiroga , Luis; “Delincuencia Económica”, Problemas Actuales de Derecho Penal,
Universidad Católica de Temuco, 2003, pp. 191 y ss.
El primero de ellos (boletín N° 5067-07), modifica la Ley N° 19.913 y las

responsabiliza por la ejecución de actos de lavado de dinero y blanqueo de
capitales. En cuanto al alcance del texto legal propuesto, el diputado señor
Jaime Orpis, autor de la iniciativa, señala: “Como se ha venido diciendo,
la responsabilidad penal de la persona jurídica se ha transformado en un
tema que trasciende a toda la legislación criminal, motivo por el cual bien
podría establecerse que la misma fuera aplicable a todo el ordenamiento
jurídico sobre la materia, sin embargo, en este Proyecto se ha optado por
ser un poco más cauto y conservador, por cuanto se trata de un tema nuevo,
controvertido, y que no estará exento de detractores. Atendida cuenta lo
anterior, hemos querido restringir la responsabilidad penal de la persona
jurídica a un tema en particular, el cual se encuentra regulado en nuestro
país, conocido como el delito de lavado de activos”. De acuerdo al nuevo
artículo 28 a), son imputables a las personas jurídicas los delitos previstos
en los artículos 27 y 28 cuando son cometidos por quien obra en calidad de
órgano, de miembro de un órgano o director de una persona jurídica, de una
sociedad o de una empresa individual o por quien, sin tener esas calidades,
dirige de hecho la empresa o ejerce en su seno un poder de decisión inde
pendiente. Las sanciones previstas son: a) obligación de pagar una suma de
dinero a favor del Fisco; b) prohibición de ejercer una actividad determinada,
y c) la disolución de la empresa. De la misma manera se procederá cuando
no sea posible establecer cuál de las personas indicadas ha cometido la in
fracción, o cuando a causa de deficiencias en la organización, la violación
de un deber jurídico reprimido penalmente no pueda ser imputada a persona
determinada. Por último, señala el texto que la represión de las personas
físicas es independiente, compatible y eventualmente complementaria.
‘ El segundo proyecto de ley (boletín N° 6423-07), amplía significativa

mente el ámbito de la responsabilidad legal (no dice “penal”, pero se trata
evidentemente de una responsabilidad de esta clase), de los entes colectivos,
incluyendo, además de los delitos de lavado de activos, el financiamiento
del terrorismo y el cohecho. En los antecedentes generales del proyecto
se hace presente que la incorporación de estas normas en nuestro sistema
jurídico, “responde precisamente al cumplimiento de compromisos ad
quiridos en el ámbito internacional, los cuales consideran expresamente
el establecimiento de responsabilidad de las personas jurídicas producto
de la comisión de determinados delitos”. Entre esos compromisos destaca
como principal el que se traduce en dar cumplimiento a las exigencias
impuestas por la OCDE, en carácter de requisitos previos al ingreso de

Chile a esa organización. Se reproduce -ahora en nuestra región- el mismo
fenómeno ocurrido hace ya tiempo en el ámbito de la Unión Europea, en
el que los ordenamientos del Viejo Continente, presionados por el proceso
de armonización internacional del Derecho Penal se han visto obligados,
en algunos casos casi a regañadientes, a abandonar el principio societas
delinquere non potest, ya que los convenios internacionales, entre ellos,
los procedentes de la OCDE y del Consejo de Europa, establecen “casi
como una cláusula de estilo” la necesidad de prever sanciones contra las
personas jurídicas27. Como consecuencia de las exigencias y compromisos,
“producto de la influencia del ordenamiento más poderoso del mundo, el
de los Estados Unidos, que como una carga de profundidad ha provocado
rápidamente el hundimiento del viejo principio, éste, de pertenecer al nú
cleo duro de las convicciones penales, ha pasado a integrar la historia del
derecho en la práctica totalidad de los países de la Unión Europea”28. Más
allá de las rectas intenciones del legislador chileno y el cumplimiento cabal
de su responsabilidad internacional, creo que está por verse si en nuestro
medio dogmático -cuyos representantes lograron elaborar, a través de la
ardua y prolongada tarea desarrollada en el Foro Penal un anteproyecto
completo de nuevo Código Penal (Parte General y Parte Especial)- prende
con tanto entusiasmo como en otras latitudes, la idea de que el naufragio
del viejo apotegma no debe ser evitado, sino aplaudido y ayudado porque,
como lo proclaman convencidos algunos colegas, la responsabilidad de las
personas jurídicas hace más efectiva la responsabilidad individual y tiende
a “incrementar la eficacia del derecho penal”29.
De acuerdo al artículo 3o de la iniciativa de ley, las personas jurídicas

serán responsables de los delitos señalados, cometidos en su interés o para
su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, representantes o
administradores, así como por personas que realizan, inclusive de hecho, ac
tividades de administración y supervisión de dicha persona jurídica, siempre
que la comisión del delito se haga posible por el incumplimiento por parte
27 N ieto M artín , Adán; “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: Esquema de un
modelo de responsabilidad penal”, N D P , Nueva D octrina Penal, 2008/A , pp. 125 y ss.
28 N ieto M artín , cit., p. 125.
29 N ieto M artín , cit., p. 129.

de ésta, de los deberes de dirección y supervisión. Bajo los mismos presu

puestos, serán también responsables las personas jurídicas por los delitos
cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección y supervisión
de alguno de los sujetos mencionados anteriormente. La responsabilidad
del ente colectivo es independiente de la de las personas naturales.
Están contempladas circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes

específicas, aplicables a la persona jurídica.
El catálogo de sanciones principales (todas propias del Derecho Ad

ministrativo sancionador), de las cuales pueden imponerse a la persona
jurídica de manera conjunta dos o más -siempre que la naturaleza de éstas
permita su cumplimiento simultáneo- comprende, en orden decreciente de
gravedad, las siguientes:
a) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad

jurídica.
b) Sanciones prohibitorias.
c) Sanciones consistentes en pérdidas de beneficios.
d) Multa.
3. El factor más importante - y al mismo tiempo el mayor problema- es,

como indica Castaldo, no tanto si se puede punir o no a la persona jurídica,
sino más bien cuál es la estrategia de lucha contra fenómenos penalmente
ilícitos, generados por parte de una persona jurídica. Esto último, vinculado
no tanto a la forma y tipo de la sanción, sino sobre todo al destinatario de
ella, teniendo en cuenta que es ineficaz castigar penalmente al represen
tante o administrador de una persona jurídica cuando el hecho delictivo es
expresión de una política empresarial. En tales casos la aplicación de una
sanción penal al administrador, al representante de hecho o de derecho, no
afecta a la continuación del ente, a su sobrevivencia a la concreta situación
ni a la posibilidad de que pueda repetirse el mismo u otro hecho delictivo,
lo que representa un problema real para la política criminal. “Nosotros
tenemos que preguntamos si el remedio penal es el único remedio y si el
más eficaz remedio que tenemos a disposición para luchar contra una po
lítica empresarial es una política criminal. ¿O podemos luchar con mayor

eficacia con otros sistemas?”30. Anteriormente había afirmado Góhler que
“el Derecho Penal, en el sentido de Derecho de castigo al culpable, no es el
medio dogmáticamente conveniente para realizar fines de política criminal
en relación con la persecución de las transgresiones del Derecho por las
personas jurídicas”31.
III. LOS ARGUMENTOS
“Es innegable la renuencia de los penalistas liberales a considerar a la

persona jurídica como sujeto diferenciado en el sistema penal; la respon
sabilidad de la corporación, puntual adversaria de la legislación inspirada
en la Revolución Francesa, sigue siendo hasta hoy la contrapartida de un
sistema penal garantista, asentado en la autodeterminación de la voluntad.
El Estado autoritario, que desconoce la responsabilidad individual como
apotegma, hereda las críticas de quienes visibilizan la contraposición
individuo-corporación32.
A. El delito como acción (incapacidad de acción de las

personas jurídicas)
“Con independencia de que se sostenga la teoría causal, final o social de

la acción, la opinión dominante mantiene que la acción, en el ámbito penal,
exige una conducta voluntaria”33. La acción ocupa un lugar fundamental
en el sistema del delito. “El punto arquimédico del sistema del derecho
penal”34.
30 C astaldo , cit., p p. 2 8 9 -2 9 0 .
31 G óhler , Erich; “Die Strafechtliche Verantwortlichkeit Juristischer Personen”, Deutsche

Landesberichte zum X. Intemationalen Kongress fur Rechtsvergleichung, Budapest, 1978,
Beiheft zur Zritschriftfur die gesam te Strafrechtswissenschaft, 1978, pp. 100 y ss.
32 B a ig ú n , David; La responsabilidad p en a l de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo
modelo teórico), Depalma, 2000, pp. 3-4.
33 B arbero S anto s , Marino; “¿Responsabilidad penal de las personas jurídicas?” Doctrirna
Penal, año 9, N°s. 33 a 36, pp. 397 y ss.; F ernández S ánch ez , cit., p. 128.
34 M aurach R einhart -Z ipf, Heinz, Derecho Penal, Parte General 1, con cita de Z oll y
H irsch ; traducción de Jorge Bofill y Enrique Aimone, Astrea, 1994, p. 245.
Parece difícil no estar de acuerdo con Engisch, en cuanto a que la ac

ción humana es un acaecer natural. El actuar de los entes colectivos es una
construcción jurídica, la que ellos carecen de toda capacidad natural de
acción, desde que todas las acciones relacionadas con la persona jurídica
son realizadas por personas físicas que en su calidad de miembros integran
los órganos de la misma. Se trata, en definitiva, de una absoluta carencia de
capacidad natural de acción35. El Derecho Penal supone en el sujeto activo
del delito una facultad de querer, una potencialidad volitiva, que no existe
en la persona jurídica36. El delito presupone una voluntad libre y conscien
te, lo que impide puedan cometer delitos quienes carecen de inteligencia,
conciencia y voluntad propias37. “Aún desde la perspectiva más realista no
es posible equiparar la voluntad de la asociación con la voluntad humana
en que se apoya la acción”38.
Desde la definición del delito como acción humana, esto es, comporta
miento del hombre dirigido por la voluntad hacia la realización de un fin,
surge el primer gran obstáculo a la aceptación de una actuación punible cuyo
sujeto activo sea la persona jurídica. En la propia teoría de la acción descan
sa uno de los argumentos más reiterados por los defensores de la vigencia
irrestricta del principio societas delinquere non potest: la incapacidad de
acción; estas personas no poseen capacidad de acción propia, sino que, por
el contrario, a ellas les son imputadas normativamente acciones naturales
producidas y dirigidas por otras personas ya no jurídicas, sino físicas39.
El reconocimiento de la capacidad penal de acción de la persona jurídica
“conduciría a consecuencias insostenibles” y sería inaceptable -tal como lo
era según el concepto tradicional de acción- también para una concepción
finalista, que presenta a la acción como un producto original del individuo,
es decir, del hombre particular40.
Jescheck, después de afirmar que el Derecho Penal germano no conoce
de ninguna punibilidad de personas jurídicas y asociaciones de personas,
35 B a r b e r o , cit., p . 4 0 4 .
36 Z u g a ld ía , c it., p. 8 0 .
37 Z u g a ld ía , c it., p . 80.
38 M a u r a c h -Z ip f, c it . , p. 2 3 9 .
39 R u s c o n i, c it. , p . 74.
40 M a u r a c h -Z ip f, c it., p . 2 3 8 .
señala que estas organizaciones sólo tienen capacidad de actuar por medio
de sus órganos, por lo que no pueden ser castigadas por sí mismas. La puni-
bilidad de colectivos de personas jurídicas es incompatible con la estructura
teórica del Derecho Penal alemán, especialmente con el concepto de acción
(también el de culpabilidad). Para la imputación penal de comportamientos
corporativos deberían ser introducidas “otras reglas y categorías”41.
Es habitual que los textos incluyan entre los casos de “ausencia de

acción” los hechos de las personas jurídicas, denominados precisamente
“hechos”, por no ser ellas capaces de ejecutar la conducta que constituye
el sustantivo dentro de la estructura del delito. El Derecho Penal ha sido
concebido únicamente para regular actos de la persona humana, psicofísica-
mente considerada, en tanto es ella la única que posee capacidad volitiva e
intelectiva42. Como consecuencia de su carencia de voluntad, en el sentido
que se requiere en Derecho Penal, las corporaciones carecen, a su vez, de
capacidad de acción, y sus actuaciones están, por ende, marginadas del
concepto penal de “acción”. La naturaleza de estos entes jurídicos hace
difícil concebir -señala Garrido- que su acción calce con la noción de
acción final, que presupone procesos volitivos vinculados con la finalidad
que no son inherentes a su estructura y que no deben confundirse con los
de los individuos que integran sus directorios y órganos ejecutivos. Ade
más, reconocerles la calidad de sujetos activos de delito obligaría a aceptar
que también pueden ser sujetos de una legítima defensa o de un estado de
necesidad, lo que resulta incompatible43.
Aun cuando no pueda negarse la realidad de la persona jurídica, esta

realidad es -com o se apuntó al comienzo- diferente a la de las personas
físicas individualmente consideradas, determinando su carencia de con
ciencia y voluntad psicológicamente conceptuada la incapacidad de acción
u omisión penalmente relevante. Si no es posible reconocer a la persona
41 J escheck , Hans Heinrich-WEiGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal, P arte General.

Traducción de Miguel Olmedo Colmenete, 5a edición, corregida y ampliada, Comares Edito
rial, p. 243.
42 E tcheberry O rthusteguy , Alfredo; Derecho Penal, T. I, 3a edición, Editorial Jurídica,
1998, p. 176.
43 G arrido M ontt , Mario; Derecho Penal, P arte General, T. II, N ociones Fundamentales
de la Teoría del Delito. Editorial Jurídica, 1997, pp. 56-57.
jurídica una capacidad volitiva autónoma e independiente de la de cada

uno de sus miembros, debe negársele la capacidad de ser sujeto activo de
una acción típica. Al ser el hecho humano la base fundamental de cualquier
concepto de delito, éste no puede llevarse a cabo por una persona jurídica,
no obstante que su existencia real, debida a la ley, resulte admisible. Cabe
agregar que estas personas están materialmente imposibilitadas para in
tervenir en la vida fáctica, en su calidad de tales, porque carecen de toda
potencia causal. “Un ser vivo o un fenómeno de la naturaleza es posible
que ejerza su señorío -y a sea final o ciegamente- sobre las cosas del
mundo, pero un ente que únicamente vive como producto de una idea, no
actúa por sí, sino que forzosamente tiene que hacerlo a través de un sujeto
realizador. Es por esta razón que el jurista individualiza la responsabili
dad en el ser humano, pensante y actuante, y no adopta la actitud del niño
chico que clama contra las nubes, que hacen caer el rayo, o contra el palo
que lo golpea. En el caso de las personas jurídicas ellas son impotentes de
producir hechos trascendentes, pero sí son potentes quienes en su nombre
desencadenan dichos hechos: son éstos los sujetos activos, no aquéllas”.
Por tanto, la discusión en tomo a la consideración jurídica de la persona
lidad de los entes morales, en sede de Derecho Penal es -para el profesor
Cousiño- ociosa e inútil, al menos en lo concerniente a su posibilidad de
actuar como sujeto activo de delito44.
El delito -señala Zaffaroni- es una manifestación individual humana y

“la voluntad de la acción humana es un fenómeno psíquico que no puede
concebirse en una persona jurídica”45. Partiendo del concepto de “acción
humana” en cuanto objeto regulado por el orden penal, Mir Puig concluye
que como la actuación de una persona jurídica no constituye una “acción”
en el sentido del Código Penal, no queda sujeta a responsabilidad penal.
Esto no significa que la persona jurídica no sea capaz de acción en otros
términos jurídicos, significa únicamente que el Código se refiere a “accio
nes humanas”. “Por ello -culmina el profesor hispano- negar a la persona
jurídica la capacidad de acción en el derecho penal y no en otros sectores
del derecho, como el civil, no supone operar con un concepto jurídico de
44 C ousiño M ac I ver , Luis; Derecho Penal Chileno, T. I, Editorial Jurídica, 1975, p. 277.
45 Z affaroni , Eugenio Raúl, Tratado de D erecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1981, T. III,
pp. 58 y ss.
acción en lo penal, sino sólo remitir a un concepto de acción humana”46.

Creus coincide con ese planteamiento al señalar que la responsabilidad
penal-subjetiva sólo la podemos referir a la conducta de un autor, por lo cual
“es inútil ponerse a meditar en la punibilidad de las personas jurídicas, que
jamás pueden aparecer como autor que asume conductas”47. No obstante, la
validez de este argumento no es completamente aceptada por Bajo Fernán
dez, en consideración a que la persona jurídica tiene capacidad para realizar
otros actos jurídicos relevantes como firmar contratos, o realizar negocios
jurídicos, que pueden ser los fundamentos de una acción criminal, por ej.
contratos fraudulentos48. Von Liszt argumentaba que las personas ideales
sí tienen capacidad de acción, del mismo modo que la tienen en el ámbito
del Derecho Civil, por ejemplo, para celebrar contratos y sostenía que no
era coherente reconocer tal capacidad de acción en un ámbito normativo y
negarla en otro49. Esta crítica es generalmente respondida con la afirmación
de que los reales ejecutores de tales actos son los asociados, los miembros
de la persona colectiva, sólo que lo hacen en nombre de ésta50.
El alegato a favor de la posibilidad de acción típica por la persona jurí

dica es hasta ahora minoritario en los ámbitos del “Derecho penal liberal”
o “clásico”, sosteniendo la opinión dominante que esta persona es incapaz
de cometer delitos, por la razón esencial ya expuesta, de que lo tipificado
por el legislador son conductas -acciones u omisiones- humanas, no sus
ceptibles de ser ejecutadas por un ente que carece de capacidad volitiva
autónoma, basada, a su vez, en el indispensable sustrato psíquico. “Aún
desde la perspectiva más realista no es posible equiparar la voluntad de la
asociación con la voluntad humana en que se apoya la acción. Es por ello
que la pregunta de si acaso la incapacidad penal de acción de la persona
jurídica se deduce de la esencia de la asociación o de la acción, debe ser
respondida afirmativamente en ambos sentidos”51.
46 M ir Puig, Santiago; Derecho Penal, P arte General, P P U Barcelona, 1990, p. 189.
47 C reus , Carlos; Derecho Penal, P arte General, Astrea 1988, p. 132.
48 B ajo F ernández , Miguel; Derecho Penal Económico aplicado a la actividad empresarial.

Civitas, Madrid, 1978, p. 112.
49 V on L iszt , Franz; Tratado de Derecho Penal, trad. de la 20a edición alemana de Luis
Jiménez de Asúa, Reus, Madrid, 3a edic. t. II, pp. 299 y ss.
50 F ernández , cit., p. 129.
51 M au rach -Z ipf, cit., pp. 238-239-

228 C arlos K ln sem üller L o ebenfelder
Al estar excluida la concurrencia del elemento sustantivo del delito, el

surgimiento de la responsabilidad penal se hace imposible; en consecuencia,
resulta inconducente avanzar en una discusión, a menos que se pretenda
sustituir el concepto “natural” de acción, que implica reconocer como único
agente al ser humano, por otro distinto, creado especialmente para sustentar
la tesis contraria, aunque esto exija un desplazamiento del “punto arquimé-
dico del sistema del Derecho Penal”, que se proyecta necesariamente sobre
los elementos del delito y la relación de éstos entre sí52.
Nuestra Corte Suprema resolvió - a propósito de un delito de injurias

por el cual se querelló como sujeto pasivo una persona jurídica- que “Sólo
un ser humano es capaz de cometer delito, pues los entes ficticios, como lo
son las personas jurídicas -según la definición del artículo 545 del Código
Civil- carecen de voluntad propia... así está establecido por lo demás, ac
tualmente en el artículo 58 del Código Procesal Penal, que reproduce, en
lo sustancial lo prescrito con anterioridad en el artículo 39 del Código de
Procedimiento Penal”. “La persona jurídica puede tener responsabilidad
civil, por la comisión de un delito o cuasi delito de uno de sus representantes,
en el ejercicio de sus funciones de tal, y en determinadas condiciones, pero
nunca soportará responsabilidad penal”53. Esta argumentación -de sólido
apoyo normativo- no impide que las personas jurídicas, cuya existencia
está declarada por ley, puedan transformarse en órganos antisociales, en
cuanto la actividad que desarrollen lesione los intereses o las normas de
convivencia de la colectividad, lo que ciertamente va a ocurrir cuando ella
sea simple máscara que cubra el rostro de los verdaderos delincuentes. En
tales supuestos, fuera del castigo de los penalmente responsables -únicos
agentes activos del delito- hay conveniencia en adoptar medidas de índole
administrativa, que pueden llegar hasta la cancelación de la personalidad
jurídica, pero las cuales no son penas, en el sentido propio de la palabra y
que podrían ser decretadas por la autoridad gubernamental y también por
los órganos jurisdiccionales, sin que perdieran el carácter de tales. Debido
a esta razón, si un tribunal persigue la responsabilidad de las personas
naturales que actuaron por la persona jurídica y, junto con aplicarles una
pena, condena a la corporación a una multa o a su liquidación forzosa, no se
- 2 M aurach -Z ipf , cit., p. 245.
53 SCS. 04.06.08, Gaceta Jurídica N ° 336, pp. 223 y ss.

vulnera el non bis in ídem, pues la única sanción penal represiva decretada
es la que afecta a los individuos procesados; la persona jurídica no tiene
esta condición y la sanción que recibe es administrativa y preventiva. Nada
obsta a que tales medidas administrativas puedan adoptarse sin la realiza
ción de ningún hecho delictivo -aunque en estos casos son singularmente
procedentes- siendo de ordinaria frecuencia la aplicación de sanciones
contra laboratorios que infringen disposiciones sanitarias o el decomiso de
mercaderías dañinas para la salud54.
B. El delito como acción culpable (incapacidad de culpabilidad de las

personas jurídicas)
Un arraigo de muy antigua data posee la tesis que funda el principio so
cietas delinquere non potest en la carencia de “capacidad de culpabilidad”
de la persona ideal, es decir, se reconoce en ella un impedimento insalvable
para comprender la criminalidad del accionar y actuar conforme a esa com
prensión o, en otras palabras, se afirma que está ausente el “poder en lugar
de ello”55. Entendida la culpabilidad como la aptitud personal del indivi
duo para decidirse a favor del Derecho en función de la libre capacidad de
autodeterminación, se constata la imposibilidad de afirmar la culpabilidad
en las personas jurídicas56.
“La verdadera razón de la doctrina que limita la responsabilidad penal a

la persona individual y excluye la de la persona moral o social radica sobre
todo en el resalte del elemento de la culpabilidad.
Sólo la persona individual puede ser responsable porque no hay responsa

bilidad sin culpabilidad y esto sólo es posible en la persona individual”57.
En este contexto se ha argumentado que el concepto normativo de

culpabilidad -entendido como un juicio de reproche frente al autor por no
54 C o u siño , cit., p. 277.
55 R u sc o n i , cit., p. 79.
56 B acigalupo , Silvina, cit., p. 130.
57 C uello C aló n , Eugenio; Derecho Penal, Bosch, Barcelona 1980, 8a edición, t. I, vol.
l,p . 331.
230 C arlos K ünsem üller L o eben feld er
haberse comportado conforme a Derecho, a pesar de haber podido decidirse

por ello en el caso concreto—es un concepto cuyo modelo de orientación es
la persona humana y, por lo tanto, se encuentra adaptado a las capacidades
de ésta. Lo esencial para determinar la culpabilidad, es el juicio valorativo
sobre si el “fracaso social” del autor-que debe ser un sujeto con capacidades
emocionales- se debe al proceso de conocimiento de un hecho, es decir, a
una carencia en la necesidad de previsión del injusto y sus consecuencias
o si se trata de un error en el proceso de motivación del autor, es decir, de
un fracaso en la formación de la voluntad. Sólo si se puede afirmar una de
las dos cuestiones o ambas, se podrá hablar de la existencia de culpabilidad
del autor58. La culpabilidad está concebida como un juicio de reproche
estrictamente personal, cuyo destinatario es un individuo responsable,
poseedor de la capacidad para poder comportarse en el momento crítico de
forma distinta a lo concretamente actuado, esto es, ajustada a las normas y
no contraria a ellas. En consecuencia, tal reproche no tiene siquiera sentido
frente a una persona jurídica59.
Los autores nacionales que adhieren al principio societas delinquere non

potest, vinculan el rechazo a la responsabilidad penal de las personas jurí
dicas a su incapacidad de actuación culpable. Novoa Monreal señala como
predominante entre los penalistas la idea de que estos seres incorpóreos no
pueden delinquir, porque faltan en ellos como atributos propios, el cono
cimiento y la actitud psicológica que constituyen bases imprescindibles de
la culpabilidad. La circunstancia de que en la esfera del Derecho Privado y
respecto de relaciones jurídicas patrimoniales se les reconozca capacidad y
se les atribuya una voluntad propia, no es suficiente para estimarlos capaces
de delito60. Cury adhiere a la teoría de la ficción, recogida en los artículos
39 del Código de Procedimiento Penal y 545 del Código Civil, punto de
vista según el cual no puede dirigirse a la persona jurídica un reproche de
culpabilidad, pues los actos que realiza no son el producto de su voluntad
-d e la cual, en rigor, carece- sino la de las personas que la dirigen y ad
ministran (ejecutivos) o constituyen la mayoría en sus órganos de decisión
(directorios, consejos, juntas de accionistas). Así, sólo la conducta de estos
58 B acigalupo , cit., p. 131.
60 N o v o a M onreal , Eduardo; Curso de D erecho Penal Chileno, P arte General, T. I, Edit.

Jurídica, 3a edición 2005, pp. 228 y ss.
últimos puede ser objeto del juicio de desvalor personal en que consiste
la culpabilidad penal61. Garrido recuerda que la culpabilidad se asienta
en la libertad para accionar y en la posibilidad de tener conciencia de la
antijuridicidad de la acción delictiva; “aceptar la responsabilidad penal de
las personas jurídicas importaría reconocer que cuentan con un atributo
inherente a la personalidad humana”62.
En todo caso, la imposibilidad de afirmar la capacidad de culpabilidad de

la persona jurídica no es incompatible, para algunos comentaristas, con la
posibilidad de aplicar medidas de seguridad o medidas especiales de carácter
penal a las personas jurídicas. Las medidas de seguridad se fundamentan
en la peligrosidad y su finalidad es precisamente la eliminación de dicha
peligrosidad. Como la persona jurídica puede poner en peligro los intereses
generales por medio de su organización, su actividad o sus medios, la peli
grosidad de esta organización se puede establecer independientemente de
un comportamiento culpable63. El hecho cometido tiene, sin lugar a duda,
un valor sintomático, pero el criterio decisivo de toda medida de seguridad
es la existencia de peligro para la seguridad pública provocada por el hecho
delictivo cometido. Por ende, la aplicación de una medida de seguridad a
una persona jurídica debe tener como presupuesto que esta persona ponga
en peligro la seguridad pública ya sea por medio de su actividad, de su or
ganización, por la composición personal o por cualquier otra circunstancia
relacionada con la misma. Desde estas bases, no parecen existir grandes
dificultades para que un sector de la doctrina admita la aplicabilidad de
medidas de seguridad a las personas jurídicas. Este punto de vista reaviva la
clásica discusión en tomo a las medidas de seguridad pre-delictuales y post-
delictuales, de las cuales las primeras enfrentan un rechazo generalizado.
Otra corriente encuentra una posible solución en la consagración de san

ciones administrativas, las que tendrían una gran ventaja frente al conflicto
con el principio de culpabilidad, ya que se trata de una culpabilidad diferente.
Esta idea se basa en la afirmación de una diferencia cuantitativa entre el tipo
61 C u ry U r z ú a , Enrique; Derecho Penal, P arte General, T edición, Ediciones U . Católica

de Chile, 2005, p. 90.
62 G arrido , cit., p p. 5 5 -5 8 .

23 2 C arlos K ünsem ü ller L oeben feld er
de injusto penal y el del Derecho Administrativo. Mientras el injusto penal

se caracteriza por la lesión de un bien jurídico, el injusto administrativo se
fundamenta en un incumplimiento de disposiciones administrativas, carece,
por ende, del reproche propio de la culpabilidad.
C. Inidoneidad de la pena
r
Intimamente ligado con la culpabilidad se encuentra el problema de

la función de la pena, que también se alza como un motivo para negar la
posibilidad de sancionar a las personas jurídicas64.
En la medida que se niega a la persona jurídica la capacidad de ser

culpable, también debe negarse, correlativamente, la capacidad de sufrir
sanciones penales, por ser la culpabilidad su fundamento y medida. Querer
penar sin el reproche de culpabilidad sería falsificar el sentido de la pena y
convertirla en una medida vacía de contenido. Además, incluso ignorando
esta circunstancia, existen ciertas penas que por su propia naturaleza nunca
podrán ejecutarse sobre la persona jurídica, como es el caso de las penas
privativas de libertad65.
Quienes invocan este argumento sostienen que la cuestión relevante es

si la pena a una persona jurídica es compatible con el sentido y función
de la pena y, aunque el significado de ésta no se agote en la posibilidad de
imponer un mal al autor del delito, se estima que existe una clara incompati
bilidad entre la esencia misma de la persona jurídica y la función retributiva
de la sanción penal que sólo puede operar en las personas físicas que han
cometido culpablemente, esto es, de modo personalmente reprochable, el
hecho punible.
Esta argumentación está muy directamente relacionada con la defensa del

principio de “personalidad” o “individualidad” de la pena, en el sentido que
cualquiera sanción penal en contra de la persona jurídica la sufren todos los
asociados, y es contrario a dicho principio el que también resulten afectados
aquellos que ninguna intervención normativamente reprochable han tenido
64 B a c ig a lu p o , cit., p. 135.
65 F e r n á n d e z , c it . , p . 130.
en el hecho imputado: en definitiva, los efectos de la condena recaen, por

igual, tanto sobre los culpables como sobre los inocentes66.
Desde otra perspectiva, se sostiene que las funciones tradicionales de

la pena sólo se conciben en relación con las personas físicas, que pueden
sentir o sufrir la pena como un mal, esto es, su carácter retributivo, ya que
las personas jurídicas, por su especial naturaleza y estructura -no tienen
alma ni sentimientos- no pueden sentir los efectos de la sanción; por con
siguiente, ésta resultaría ineficaz. La opinión dominante rechaza la posible
eficacia de los fines de la pena en las personas jurídicas “porque sólo un ser
humano que puede responder de sus actos, puede entender el sentido de la
pena como mal merecido”67. En orden a los fines preventivos asignados a
la pena, éstos no pueden cumplirse en modo alguno, sobre la base de que
respecto de una persona jurídica no puede existir un mensaje resocializador
(no puede haber corrección, ni enmienda, ni arrepentimiento, ni reeduca
ción) ni menos de carácter preventivo general (no puede haber coacción
psicológica ni intimidación)68. Esta imposibilidad de introducir en el orde
namiento penal penas para las personas jurídicas, dada su incompatibilidad
con las categorías de la teoría del delito y de la función de la pena, obliga
a buscar -como indica Engisch- otras soluciones para los ilícitos que de
éstas pudieren derivar69.
D. Los caracteres del proceso penal
Es patente la inexistencia de una regulación procesal penal aplicable a

las personas jurídicas, ya que con éstas no pueden practicarse las diligencias
fundamentales de la indagación, prevista en el Código de 1906, como decla
raciones, reconstituciones de escena, careos, etc. Tratándose de resoluciones,
está fuera de duda que el auto de procesamiento (Código de Procedimiento
Penal) sólo puede tener como destinatario a una persona natural -e l incul-
66 C o usiño , cit., p. 2 7 2 .
67 E ngisch , cit. por D annecker , Gerhard; en “Reflexiones sobre la responsabilidad penal

de las personas jurídicas”, Revista Penal N ° 7, pp. 40 y ss.
68 Z u g a ld ía , cit., pp. 67 y ss.
69 E n g isch , Karl; “Empfiehlt es sich, die Strafbarkeit der juristischen Person gesetzlich
vorzusehen?” Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentag, 1.1, E 40.
23 4 C arlos K ünsem ü ller L oebenfelder
pado- que previamente haya sido interrogada, salvo escasas excepciones.

En el actual Código Procesal Penal, más allá del principio contenido en el
artículo 58 inciso 2o, es indudable que la formalización, consistente en la
comunicación efectuada por el fiscal al imputado, en presencia del juez de
garantía, de que desarrolla una investigación en su contra, sólo es factible
-y así está concebida- respecto de una persona física; igual cosa sucede
con las medidas cautelares personales.
En el proyecto de ley enviado a la Cámara de Diputados con el boletín

6423-07, el título III reglamenta el procedimiento a seguir para investigar
la responsabilidad legal de la persona jurídica y conforme al artículo 23,
“En lo no regulado en esta ley serán aplicables a las personas jurídicas las
disposiciones relativas al imputado, al acusado y al condenado, establecidas
en el Código Procesal Penal y en las leyes especiales respectivas, siempre
que aquéllas resulten compatibles con la especial naturaleza de las personas
jurídicas”. En caso de que el Ministerio Público considere oportuno for
malizar el procedimiento dirigido en contra la persona jurídica, por medio
de la intervención judicial, solicitará al juez de garantía la citación del re
presentante legal de aquélla, quien la representará en todas las actuaciones
y audiencias.
En conclusión, una vez expuestos los principales argumentos doctrinarios

a favor del mantenimiento del principio societas delinquere non potest, se
puede afirmar que una persona jurídica jamás podrá llevar a cabo un delito,
mientras éste sea definido como una acción (u omisión) humana, culpable,
típicamente antijurídica y sancionada con una pena70.
IV. “ S o c ie t a s d e l in q u e r e p o t e s t ”
1. En 1938, don Pedro Silva y don Gustavo Labatut redactaron un pro

yecto de Código Penal, el que incluyó un título sobre la responsabilidad
de la persona jurídica, que contenía las normas estimadas por los autores
como aplicables a esta clase de sujetos activos de las contravenciones a la
ley penal, coordinándolas con diversas disposiciones especiales, sancio-
natorias de determinadas infracciones que, muy posteriormente, fueron
70 F e r n á n d e z , cit., p. 1 3 1 .
estudiadas en las Quintas Jomadas de Ciencias Penales sobre Delitos

Económicos, organizadas por el Instituto de Ciencias Penales (17-20 de
octubre de 1962), en las que participaron activamente el propio señor Silva
y el profesor Cousiño71.
Ese mismo año (1938) se celebró en Buenos Aires el Primer Congreso

Latinoamericano de Criminología, evento en el cual el magistrado Silva
presentó una ponencia que versaba sobre la responsabilidad de la persona
jurídica y que concluía propiciando el sistema de la responsabilidad penal
de tales personas. La tesis triunfó, siendo aprobada la ponencia de la dele
gación chilena72.
Es ineludible para todo penalista chileno recordar, aunque sea con breves
referencias, los fundamentos en que hace más de sesenta años apoyó don
Pedro Silva su tesis afirmativa de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas -contraria a la del profesor Cousiño- fundamentos que han sido
particularmente considerados -muchos años después- por autores extran
jeros, partidarios de esa propuesta73: a) El auge extraordinario alcanzado
en nuestro tiempo por el movimiento corporativo y sindical que, a través de
sociedades o empresas mercantiles e industriales, consorcios, cooperativas
y otras organizaciones, da cuenta de una clara tendencia a la asociación, la
que sin duda se acentuará, porque es la expresión de imperativos sociales
y económicos de la vida contemporánea. Un ejemplo culminante de esta
corriente corporativa es la legislación que autorizó a las instituciones banca
das para desempeñar cargos y funciones como depositarios, interventores,
liquidadores, tutores y curadores, albaceas y otras consideradas inherentes
a las personas naturales; b) la esfera de la capacidad de las personas colec
tivas se extiende a medida que se desarrolla el ámbito de sus actividades,
propendiendo a situarlas en el mismo plano de capacidad de goce y ejer
cicio de derechos en que actúan las personas físicas, situación que ha sido
ratificada por la supresión en el Código Civil de todas las disposiciones
sobre incapacidad relativa de la persona jurídica, que pasa a ser posee
71 Revista de Ciencias Penales, Tercera Época, enero-junio 1962, N ° 1, T. XXI.

72 Primer Congreso Latinoamericano de Criminología, Buenos Aires, 1938; también en la
Cuarta Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados, Santiago de Chile, 1945.
73 Z u g a ld ía , cit., pp. 72, 73, 76, 81, 88.
dora de “individualidad social”; c) La fuerza de los hechos ha impuesto

el reconocimiento de las corporaciones como sujetos reales de derecho,
porque reúnen los elementos de personalidad, capacidad, interés colectivo
y órganos que las representan y defienden. La realidad de estos sujetos de
derecho es inobjetable y comprende tanto las obligaciones contractuales y
la responsabilidad que de ellas deriva, cuanto la infracción de las normas
del derecho administrativo, fiscal y mercantil, como a los delitos y cuasi
delitos; d) Se ha intensificado el concepto de responsabilidad en todas las
ramas del Derecho. El mantenimiento del orden social, la protección de los
derechos injustamente amagados o lesionados y la necesidad de establecer
un contrapeso a los atributos más amplios que el régimen jurídico contem
poráneo reconoce a la personalidad, han sido las causas determinantes de
esta evolución del principio de responsabilidad que alcanza a los Estados
mismos, como sujetos de derecho en el orden internacional; e) Las corpo
raciones pueden cometer -en la práctica cometen- infracciones de índole
penal, en la esfera propia de sus actividades sociales, con los medios o
recursos de que dispone la entidad en virtud de acuerdos de organismos o
actos de personas que obran en representación o por interés de aquéllas; f) La
responsabilidad penal de los agentes del delito, la sanción aplicada única
mente a los individuos que participaron en el hecho delictuoso, no es justa,
porque utilizados por la corporación son meros instrumentos, y tampoco
es eficaz, porque no opera sobre la causa generadora del acto delictuoso, la
cual puede seguir atentando impunemente contra el orden jurídico, con el
concurso de otros ejecutores materiales; g) La responsabilidad civil de las
corporaciones es también un medio inadecuado e insuficiente para reprimir
las infracciones cometidas por aquéllas en la órbita de sus actividades, tanto
-com o se ha dicho- porque subsiste el centro o núcleo que origina los actos
punibles, como porque la reparación civil se haría efectiva en los delitos que
lesionan derechos patrimoniales, quedando al margen aquellas infracciones
que afectan al orden jurídico y no son estimables en dinero; h) La sanción
a cargo de organismos administrativos es improcedente, pues no se trata de
infracciones a las normas reguladoras de la actividad administrativa o de
simple policía y, además, serían aplicadas por reparticiones dependientes en
mayor o menor grado de las autoridades políticas, careciéndose, en conse
cuencia, en una materia penal de las garantías que ofrecen la jurisdicción y
los procedimientos judiciales. Si por intransigencia dogmática penal o falta
de voluntad no estructuramos un régimen sobre responsabilidad delictual
de las corporaciones, dejando al control de autoridades administrativas
infracciones penales, con el desplazamiento consiguiente de la potestad
jurisdiccional de los tribunales de justicia, habría que lamentar, desde el

punto de vista jurídico, un ensanche de la intervención de las autoridades
gubernativas, so pretexto de tutelar intereses públicos; i) La doctrina y la
legislación actuales en las repúblicas del continente se orientan a admitir
la responsabilidad penal de la corporación (hay cita de varias legislaciones
y proyectos de Código Penal)74.
Haciéndose cargo de las objeciones del profesor Cousiño, don Pedro

Silva comenzó por señalar que aquéllas sitúan el problema en el plano
del Derecho Penal Común, aplicando los supuestos de imputabilidad y
responsabilidad individual, en circunstancias que el sistema propuesto es
de carácter excepcional, integrado por fórmulas especiales y, en algunos
aspectos, distintas de los principios abstractos del Derecho Penal Común.
La ciencia del Derecho, debe construir un régimen sui generis, aunque se
aparte de los principios de la responsabilidad individual, porque “la verda
dera ciencia consiste en prestar oído a los testimonios de la vida, y no se
asusten si la fuerza de ésta abate fórmulas que parecían indispensables”. Si
los actos voluntarios, no la voluntad en abstracto o en potencia, son los que
tienen relevancia para el Derecho Penal y si existe una manifiesta relación
de capacidad entre los actos de la persona colectiva y la infracción punible,
no se divisa el inconveniente doctrinario para que la ley pueda imputar el
delito a la corporación y hacer recaer también sobre ésta la sanción punitiva.
En cuanto a los fines de la pena, apunta que tratándose de entes colectivos,
las penas no pueden perseguir finalidades de readaptación, reñidas con la
naturaleza de las corporaciones, sino que se dirigen a prevenir el peligro
que representan y reprimir sus actividades delictuosas; las sanciones pena
les afectarán los derechos e intereses jurídicamente protegidos de que son
titulares estas personas, hasta poder llegarse a la disolución o liquidación
forzosa, de modo que su eficacia no puede desconocerse a priori.
Destaca que el Derecho Penal no puede ser estático o inmutable. Si una

doctrina no ofrece solución para los problemas que surgen de la conveniencia
social, hay que revisar y rectificar sus principios ante la imposibilidad de
sociólogos y juristas para prescindir o suprimir los factores surgidos75.
74 Revista de Ciencias Penales, cit., pp. 103-107.

75 Revista de Ciencias Penales, cit., pp. 105-107.
Algunos años antes de celebrarse las jomadas aludidas, el profesor tran

sandino Enrique Aftalión había señalado: “si aún subsiste alguna dificultad
para compaginar la responsabilidad penal de las personas jurídicas con
la llamada ‘teoría jurídica del delito’ ¡Peor para esta última! Se advierte
entonces, de golpe, que la cuestión no consiste en preguntar si es posible
hacer penalmente responsables a las personas jurídicas... sino en averiguar
si ello es justo o no”76.
Como se trata de una responsabilidad emanada de actos delictivos, pu

nibles según la ley criminal, que los ha debido describir previamente en sus
tipos como acciones u omisiones, queda pendiente una interrogante: El que
pueda ser justo penalizar a las personas jurídicas ¿justifica forzar a como dé
lugar las categorías dogmáticas inherentes a un Derecho Penal concebido
como instrumento subsidiario y de extrema ratio, que sólo puede operar
legítimamente contra individuos dotados de las indispensables condiciones
personales para poder ser tratados por otros seres humanos (los jueces)
como personas que deben responder ante el orden jurídico por sus acciones
u omisiones antijurídicas reprochables, cometidas pese a haber podido obrar
a favor del Derecho y aplicarlas -por razones de utilidad- a quienes no son
actores y, por ende, no destinatarios “naturales” del Derecho Penal?
2. Las razones esgrimidas para revisar la fórmula tradicional societas

delinquere non potest y sustituirla por la opuesta societas delinquere potest,
han sido y son eminentemente político-criminales, apartándose sus soste
nedores del debate dogmático, por estimarlo improductivo.
Frente a los argumentos que han servido de base a la negación sistemá

tica de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se alza la tesis
eminentemente utilitaria, que proclama la conveniencia político-criminal
de exigir responsabilidad criminal a ciertas corporaciones, tesis que, aju i
cio de Reyes Alvarado, parece no generar mayor discusión, si bien choca
- “aparentemente de manera irresoluble-” contra conceptos tradicionales
de la teoría del delito77.
76 A ftalión , Enrique; Derecho Penal Administrativo, Arayú, Buenos Aires, 1955, pp. 135
y ss.
77 R eyes A lvarado , Yesid; “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, Derecho
Penal Contemporáneo, R evista Internacional, 25, octubre-diciembre 2008, pp. 43 y ss.
“El viejo principio Societas delinquere non potest y acaso aquel otro
del Derecho visigodo, según el cual ‘tan sólo el alma que peca debe ser
castigada’, han perdido ya toda su realidad y, por consiguiente, toda su
eficacia”78.
Es un hecho fácilmente constatable -afirma Muñoz Conde- la creciente

importancia que en el tráfico jurídico-económico han ido adquiriendo las
personas jurídicas en general y las sociedades anónimas en particular;
hasta el punto de que hoy es prácticamente inimaginable, salvo supuestos
excepcionales, una empresa mercantil con cierto nivel económico que no
adopte la forma de una sociedad anónima. La causa del éxito de este tipo
de sociedades está vinculada a la especial facilidad con que pueden incurrir
en evasiones fiscales a través de sociedades ficticias, en administraciones
abusivas, beneficiosas para una minoría de socios y perjudiciales para la
mayoría, en manipulaciones del principio de responsabilidad patrimonial
limitada, que reduce al máximo el riesgo de pérdida y lo desplaza a los
acreedores, en la creación de sociedades con reducido capital para em
presas económicas muy importantes o muy arriesgadas, etc. Existe hoy
casi absoluta unanimidad entre los juristas de las más diversas tendencias,
escuelas o ideologías en que hay que acabar con estos abusos y controlar
de algún modo la actuación de estos entes sociales en el tráfico económico
y jurídico. Deduce que la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas
es el producto de unas determinadas coordenadas espacio-temporales. Cita
a Bricola, para quien el principio societas delinquere non potest no tiene
un valor ontológico, sino que es simplemente expresión de la fuerza de las
leyes del poder económico, ya que donde ellas no entran enjuego, el prin
cipio se desdibuja. Sólo así se explica que en el Derecho Penal continental
europeo, basado en una imagen puramente psicológica-naturalista del autor
del delito, se desconozca la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
mientras que los ordenamientos anglosajones, menos dominados por pre
juicios doctrinales o dogmáticos y más atentos a las necesidades sociales,
reconozcan esa responsabilidad como un hecho natural y poco discutido.
La misma posibilidad de imponer medidas administrativas a las personas
jurídicas es la mejor prueba de la falacia del argumento de la supuesta in
capacidad ontológica de su responsabilidad criminal, pues, según es sabido,
78 Z u g a ld ía , cit., p. 8 1 .
las diferencias entre estas medidas y la pena es muchas veces puramente

nominal. Por consiguiente, sería muy conveniente revisar de lege ferenda
el tema de la irresponsabilidad criminal de las personas jurídicas79. Toda la
legislación hasta ahora existente es -según Castaldo- una legislación inapro
piada, una legislación que no está al tanto con una fenomenología social y
una fenomenología criminológica, que es moralmente diferente80.
El siglo XX ofrece un progresivo enfriamiento de la vieja fórmula que se

critica, puesto que lo que sin duda tuvo sentido en épocas pretéritas, puede
no tenerlo hoy debido a la aparición de nuevas formas de delincuencia y a
la necesidad de instrumentalizar nuevos procedimientos para su prevención.
Dado que el número de personas jurídicas aumenta día a día y sus actividades
delictivas constituyen para la colectividad un peligro cada vez más grave,
debe contraponerse a la tesis de antropomorfismo pueril decimonónico en la
que se inspira el legado del principio que sustenta la irresponsabilidad penal
de las personas jurídicas, la nueva forma criminológica del delito colectivo.
El poder y peligrosidad de grandes asociaciones como trusts, monopolios
y otros grupos es cada día más evidente y más evidente también cada día
la necesidad -en orden a la defensa social- de hacer recaer sobre ellas el
instrumento preventivo por excelencia del Derecho Penal: la pena. La ad
misión de la responsabilidad criminal de las sociedades aparece como una
deseable y elemental medida político-económico-social a la que no debe
sustraerse un sistema jurídico que, lejos de los preciosismos del sistema,
pretende afrontar realmente y con seriedad los problemas81.
El XIII Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal cele

brado en El Cairo en 1984 y que se ocupó del “Concepto y de los principios
fundamentales del derecho penal económico y de la empresa” formuló la
siguiente recomendación: “La responsabilidad de las personas jurídicas
está reconocida en un número creciente de países como una vía apropiada
para controlar la delincuencia económica y de la empresa. Los países que
79 M uñoz C o n de , Francisco; “La responsabilidad penal de los órganos de las personas

jurídicas en el ámbito de las insolvencias punibles”, en Actes du Premier Colloque Regional
Espagnol sur Politique Criminelle et Droit Pénal, Madrid -Plasencia 1977; Revue Internationale
de D roit Pénal, N ° 1, 1978.
80 C astaldo , cit. 2 8 9 .
81 Z ug a ld ía , cit., p p. 8 3 .
no reconocen tal clase de responsabilidad podrían considerar la posibilidad

de imponer otras medidas contra tales entidades”. (Recomendación 13)
3. Respecto de los impedimentos dogmáticos objeto de controversia, y

en cuanto a la capacidad de actuación de una persona jurídica, sostienen
algunos autores -seguidores del sistema de autorresponsabilidad- que
esa capacidad es consecuencia de su posición como sujeto autónomo de
la realidad social y de que puede ser destinataria de las normas penales82.
Tanto el comportamiento de una persona natural como el de una persona
jurídica representan el comportamiento de un sistema que puede ser enten
dido como un sistema con propio sentido y que posibilita y requiere una
valoración penal83. Una imputación del comportamiento de las personas
naturales es necesaria cuando un agente que actúe para la empresa haya
infringido un deber que ésta entiende como propio84. Además, se indica que
el injusto imputable a un sistema no depende solamente de la capacidad de
actuación de la persona jurídica85. El injusto -apunta Dannecker- puede
ser igualmente ocasionado a través de un deficiente sistema que promueve,
posibilita o permite perjuicios a terceros. El elemento fundamental reside,
entonces, en la causación de un resultado antijurídico. Por lo tanto, no
es indispensable basar la capacidad de actuación en la imputación de un
comportamiento de la persona que actúa como agente de la empresa86. La
responsabilidad por ese resultado debería basarse también en la deficiencia
del sistema y con ello en la producción de un resultado antijurídico a través
de una organización defectuosa o de una ética empresarial viciada que no
tiene en cuenta suficientemente los valores sociales87. En apoyo de esta
tesis, se invoca la circunstancia de que en la actualidad el mismo Derecho
sancionador administrativo afirma la propia capacidad de actuación de las
corporaciones, donde también son contravenidas normas ético-sociales.
Por eso, no convence el argumento de que las asociaciones de personas
no poseen suficiente capacidad de actuación penal. Por el contrario, en
82 H einitz , cit. p o r D annecker , cit., p. 47.
83 J a k o b s , Strafrecht, Allgemeiner Teil 6/44 b ajo la d e n o m in a c ió n d e teo ría sis té m ic a .
84 T iedem ann , cit. p o r D anneker , cit., p. 47.
85 L am pe , Zstw 106 (1994), pp. 703 y ss.
86 D annecker , cit. p. 47.
87 D annecker , cit. p. 47.

tanto que destinatarios de deberes jurídicos, pueden no sólo cumplirlos,

sino también vulnerarlos88. En consecuencia, no se puede negar a priori la
imposición de sanciones penales contra las personas jurídicas apelando a
las peculiaridades del desvalor de la acción89.
4. Haciéndose cargo del que muchos autores partidarios del apotegma

societas delinquere non potest consideran un escollo prácticamente insal
vable, cual es la incapacidad de culpabilidad, sus contradictores llaman la
atención por procurarse fundar una oposición tan enérgica a la responsabi
lidad penal de las personas jurídicas de la mano, justamente, del concepto
quizás más inestable sistemáticamente de la teoría del delito: la categoría
dogmática de la culpabilidad. Qué papel cumple -si cumple alguno- la idea
de autodeterminación contenida en el clásico “poder en lugar de ello”, qué
elementos contiene la categoría de la culpabilidad, son cuestiones sobre las
que hoy existen más dudas que certezas y un pronóstico con afirmaciones
pretendidamente inmodificables es científicamente riesgoso y aventurado90.
Es por ello que la tesis negativa en la versión de la “incapacidad de culpabi
lidad”, sin estar claro todavía qué cosa es la culpabilidad, no puede reclamar
una fuerza de convicción terminante. Seguir basando todo el sistema penal
en una idea tan cuestionada y discutida como la de culpabilidad no parece
convincente91.
Este argumento se relaciona con la denominada “crisis de la culpabili

dad”, fenómeno cuyos mayores y notorios síntomas comienzan a advertirse
a finales de la década de 1960, con el proyecto alternativo del Código Penal
alemán (1966), vinculado estrechamente con un trascendental cambio, que
primero se sitúa en ese núcleo central que representa el concepto de culpabi
lidad y a poco andar excede los confines de la teoría del delito y de la pena,
para poner en jaque, desde una perspectiva más que nada político-criminal
de signo preventivo (sobre todo, el fundamento, medida y fines de la pena)
el rol social y la legitimidad misma del Derecho Penal como ordenamiento
normativo de control social. En 1961, con ocasión de su artículo en homenaje
88 H i r s c h , D ie F rage der Straffáhigkeit von Personenverbánden, 1 9 9 3 , pp. 11 y 12.
89 D a n n e c k e r , cit. p. 4 7 .
90 R u sconi , cit. p . 7 9 .
91 Z u g a ld ía , cit. p . 8 7 .
a Eberhard Schmidt - “Sobre la crisis de la idea de culpabilidad en Derecho

Penal”- Lang-Hinrichsen escribió: “Mientras que el desarrollo de la doctrina
de la culpabilidad en el Derecho Penal se orienta en el transcurso del tiempo,
de manera más o menos continua hacia un entendimiento del concepto de
culpabilidad en forma cada día más pura, lográndose en especial en este
siglo, a través del reconocimiento de la teoría normativa de la culpabilidad
una depuración sustancial, han surgido, en época reciente, tanto en la dog
mática como en la jurisprudencia, corrientes que de obtener una acogida
general traerían como consecuencia una desfiguración o abandono parcial
de la idea de culpabilidad”92.
El debate dogmático en tomo a la noción de culpabilidad se toma muy

complejo, debido a que no hay un concepto de culpabilidad, sino una plu
ralidad de conceptos diferentes93. El reconocimiento del principio de culpa
bilidad como un postulado fundamental de la dogmática penal tradicional
no impide la aceptación de que el concepto de culpabilidad ha sufrido una
evolución que no ha logrado aclarar en forma mínimamente satisfactoria
su significado y la denuncia sobre la “ambigüedad e incontrolabilidad” del
término culpabilidad que suele manejarse en la doctrina del Derecho Penal94.
Una revisión acuciosa de la denominada “crisis” del principio “nullapoena
sine culpd\ que involucra la “crisis” de la culpabilidad, permite apreciar que
lo que se encuentra en un momento decisivo, en una situación dificultosa
o complicada, por cuanto se duda de su continuación, modificación o cese,
no es el postulado o principio en sí mismo, en cuanto proclama garantista,
ni su materia, la culpabilidad penal; el cuestionamiento recae sobre “una
determinada manera de concebir y explicar la culpabilidad” sobre una cierta
noción de culpabilidad, a la que puede denominarse, con Muñoz Conde,
“concepción tradicional de la culpabilidad”95. En este mismo sentido Quin
tero Olivares argumenta que el concepto de culpabilidad está sometido a la
más intensa crítica doctrinal, siendo cada vez menor el número de defensores
92 L ang H inrichsen ; “Acerca de la crisis de la idea de culpabilidad en el Derecho Penal”,

ZStW 73 Band, 1961, pp. 210 y ss.
93 Z ipf, Heinz; Introducción a la P olítica Criminal, 1979, p. 49.
94 M ir P uig , Santiago; “Sobre el principio de culpabilidad como límite de la pena”, en El

P oder Penal del Estado, homenaje a H ilde Kaufinann, Depalma, 1985, pp. 365 y ss.
95 K ínsem üller , Carlos; Culpabilidad y Pena, Editorial Jurídica 2001, pp. 89-90.
que el mismo tiene, entendido en su “pureza originaria”, es decir, como re

proche que se hace al autor por haber decidido, en uso de su libre albedrío,
optar por el mal cuando podía y sabía cuál era el bien e inclinarse por él96.
El derecho penal de culpabilidad, con independencia de los problemas de
comprensión que entraña la culpabilidad como elemento de la teoría del
delito, supone un logro del Derecho Penal que ha sido fruto de una larga
evolución. “Defender esas garantías y logros como parte irrenunciable del
sistema penal no supone necesariamente defender la concepción tradicional
de la culpabilidad como elemento de la teoría del delito”97. En esta misma
orientación, Baumann ha explicado que la culpabilidad ha sido siempre y
es aún hoy la manifestación más oscura y discutida no sólo en el derecho
penal, sino también en otros ámbitos del derecho y de la vida. Para este
tratadista el principio “nullapoena sine culpa” es perfectamente inteligible,
“en tanto que el de culpabilidad es oscuro y objeto de polémicas”98.
El estudio de las reflexiones dogmáticas revela que aquello que se halla

en “estado crítico” es la culpabilidad entendida como “reprochabilidad”
-culpabilidad retributiva- que, apoyada en la libertad de decisión y actuación
del ser humano, fundamenta la pena y le asigna fines, a la par que la limita.
En tal virtud, el desarrollo -controversial- del principio culpabilístico (“el
continente”), se manifiesta, se expresa, “se vive” y proyecta a través de las
vicisitudes conceptuales de su objeto, de su materia - “el contenido”- la
culpabilidad que, en definitiva, son las del propio Derecho Penal culpabi
lístico. Todo lo que ocurra con la noción de culpabilidad se comunica, se
transfiere, sin duda, hacia el ámbito de las bases, sentido y funciones del
Derecho Penal, proyectando una directa e innegable influencia ideológica
al sistema penal en su conjunto99. La culpabilidad -h a dicho Roxin- “es un
tema eterno del Derecho Penal y su principal problema específico, tanto en
su existencia y en sus presupuestos como en la constatación de su funda
mento y medida, están expuestos a dudas que nunca serán despejadas; ello,
96 Q uintero O livares , Gonzalo; Derecho Penal, P arte General, Barcelona, 1 9 8 6 , pp. 9 4

y ss.
97 Q uintero , ídem.
98 B a u m a n n , Jürgen; Derecho Penal, Conceptos fundamentales y sistema, 1 9 7 3 , pp. 2 0 5

206.
99 K ünsem üller , cit., p p. 9 0 -9 1 .

no obstante, debe servir de soporte y legitimación al Derecho Penal” 100.

Su destacado discípulo Bemd Schünemann adviene que un abandono de
la noción clásica de culpabilidad llevaría a una seria puesta en peligro de
nuestro Derecho Penal, presidido por los principios del Estado de Derecho.
“La sustitución del concepto de culpabilidad por las exigencias de la pre
vención general destruiría, por tanto, la estructura valorativa contenida en
la idea de culpabilidad y que es absolutamente fundamental para el Derecho
Penal de un Estado de Derecho, puesto que las consideraciones preventivo-
generales pueden fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su
defendibilidad en términos axiológicos”101.
Lo expuesto precedentemente, en carácter de brevísima cita de una dis

cusión que, teniendo como objeto un concepto penal “clásico”, ha pasado a
ser también “clásica”, ratifica el acierto de Hafter al proclamar hace cerca de
ochenta años, que el problema de la culpabilidad es el problema del destino
del derecho de castigar”102.
La objeción basada en la incapacidad de culpabilidad de las personas

jurídicas ha originado diversas apreciaciones en la doctrina penal más,
reciente, tanto para reconocer su vigencia como para “reinterpretarla” y
proponer “salidas alternativas”.
Bustos parte de la base de que con un Derecho Penal que tiene dos siglos
de influencia a todo nivel del principio político-criminal que sujeto activo
de delito sólo puede ser una persona natural, no resulta posible plantear
lo contrario. Para ello habría que aguardar la configuración de un nuevo
Derecho Penal, con una revisión muy profunda, pues tiene que tocar a la
estructura de los tipos legales, en cuanto habría que configurar tipos legales
que ya sea puedan realizarse sólo por personas jurídicas, o bien, tanto por
personas naturales como jurídicas. No obstante, hasta que ese momento
llegue es necesario analizar ciertos hechos acaecidos y que implican un
100 R o x in , Claus; “Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad”, en

Culpabilidad v prevención en Derecho Penal, p. 47.
101 S c h ü n em ann , Bemd; “La función del principio de culpabilidad en el Derecho Penal
preventivo”, en Sistema moderno de Derecho Penal: Cuestiones fundamentales, 1991, pp.
147 y ss.
102 H after , Emst, Lehrbuch. T. I., cit. por Jiménez de Asúa, Tratado, V, 1956, p. 20.
cambio político criminal. Es una realidad que casi todas las legislaciones
penales contemplan diferentes penas para las personas jurídicas, lo que
pone de manifiesto que desde la perspectiva de la intervención punitiva del
Estado, “que es lo más real y poderoso”, el axioma fundante y limitante
del Derecho Penal y de la dogmática tradicional no ha constituido valla
alguna. Entonces surge como problema la determinación del fundamento
de esa pena, teniendo en cuenta que la persona jurídica no es sujeto activo
de delito y no se le pueden asignar ninguna de las categorías dogmáticas
tradicionales de la responsabilidad penal. Y si no existe fundamento alguno,
querría decir que como la persona jurídica no ha cometido delito, se le está
comunicando -sin fundamento- el hecho cometido por una persona natural,
lo que enfrenta a la teoría penal tradicional a una contradicción insoluble.
El otro problema real con que se ha encontrado la dogmática tradicional
es la circunstancia de que las personas jurídicas intervienen, cada vez con
mayor frecuencia, en la vida social moderna, especialmente en el mundo del
mercado, no así las personas naturales. El recurso a la institución del “actuar
por otro” ha permitido traspasar a la persona natural que actúa en nombre
de una persona jurídica todas sus calidades para los efectos de configurar
el agente de un tipo legal, evitándose así, mediante la persecución de la
responsabilidad penal de la persona natural, la impunidad que derivaría del
hecho de que las personas jurídicas no pueden ser sujeto activo de delito.
Sin embargo, con esta fórmula, si bien queda a salvo el principio de que
sólo las personas naturales pueden ser sujetos activos de delito, se produce
una “comunicabilidad” que carece de un fundamento tradicional sólido, ya
que implica atribuir una característica que el sujeto no tiene, con lo cual en
definitiva hay una imputación de responsabilidad objetiva o presunción de
responsabilidad, todo ello basado en que el Estado no puede dejar de ejercer
su pretensión punitiva. La nueva decisión político-criminal de sancionar
punitivamente a las personas jurídicas no encuentra la correspondiente
construcción dogmática, apareciendo como expresión de la pura fuerza del
Estado. Si bien el Derecho Penal tendrá que ser, por esencia, Derecho Penal
de las personas naturales, debe reconocerse que cada vez resultan más im
prescindibles las personas jurídicas para el actuar de las personas naturales
y en ciertos ámbitos resultan tan indispensables para la vida social que ésta
no se puede concebir sin aquéllas. Las personas jurídicas llevan a cabo una
“determinada forma de participación, en la relación social” y en este sentido
no pueden ser totalmente ajenas a ciertos ámbitos situacionales típicos. La
solución no está - a juicio de Bustos- a nivel del sujeto activo, sino de la
participación, sobre la base que las personas jurídicas, si bien no pueden ser
sujetos activos de delito, prestan una colaboración o coparticipación en las
actuaciones de las personas naturales y, por ende, en relación a un injusto se
les puede atribuir la calidad de participación o coactuación. En definitiva,
se trata de superar los insalvables escollos provenientes de una dogmática
basada en presupuestos totalmente diferentes, como las teorías de la acción
y la culpabilidad, elaborando una teoría del sujeto responsable, una teoría
propia de participación de las personas jurídicas en el hecho delictivo de
la persona natural103.
Una “solución drástica” propone suplantar, sólo para el caso de las

personas ideales, la culpabilidad por el principio del “interés público pre
ponderante”; la aplicación de medidas de seguridad, determinadas por la
peligrosidad, que mira más al futuro que al pasado, representa una imposi
ción de sanciones punitivas sin culpabilidad, de modo que la propuesta no
constituye un cuerpo extraño para el Derecho Penal, que lo desnaturalice.
El juicio de culpabilidad podría ser suplantado por criterios de proporcio
nalidad, que ofrezcan un límite razonable al ius puniendi estatal104. “Un
sistema de estas características puede ser consagrado legislativamente,
preservando las garantías que resultan compatibles con la idea de Estado
de derecho, siempre que se mantengan pautas de proporcionalidad al medir
la sanción penal”105.
Reconociendo que la pena presupone la culpabilidad y a partir de una

fundamentación ética del Derecho Penal de las personas jurídicas, se aborda
la necesidad de definir autónomamente el contenido del reproche de culpa
bilidad de tales personas. La concepción tradicional de la pena expresa un
reproche ético-individual, dirigido al individuo capacitado para tomar una
decisión favorable o contraria al Derecho, que presupone la posibilidad in
dividual de actuar de otro modo; la ausencia de esta capacidad en la persona
jurídica imposibilita un reproche personal en su contra. Dado que la ética
103 B ustos R amírez , Juan; “La responsabilidad penal de las personas jurídicas” en E l Derecho
Penal Hoy, homenaje a D avid Baigún; Julio B. Maier y Alberto Binder (comps.), Editores del
Puerto, Bs. Aires, 1995, pp. 15 y ss.
104 R usconi , cit., pp. 79-80.
105 R ig h i, Esteban; Derecho Penal Económico Comparado, Ed. Revista de Derecho Privado,
Madrid 1991, p. 261.
de las corporaciones no es individual, sino exclusivamente social, puede

efectuarse un reproche al sistema, basado en el injusto caracterizado por su
incorrección, su defectuosa organización y su insuficiente ética empresarial,
consistiendo la culpabilidad en haber creado las condiciones necesarias para
la realización del injusto; en otras palabras, la capacidad de culpabilidad de
una empresa deriva de su responsabilidad por sus prestaciones colectivas
defectuosas que son debidas a carencias en la estructura normativa o en la
ética empresarial. El significado práctico de esta culpabilidad se manifiesta
en que posibilita la irresponsabilidad de la empresa cuando ha configura
do correctamente su estructura organizativa y su ética empresarial. Las
sanciones legalmente configuradas contra la persona jurídica carecen de
reproche ético-individual y contienen exclusivamente una censura ético-
social, derivada de una deficiente filosofía individual o de una estructura
organizativa incorrecta. Esta pena desaprueba que la organización no haya
añadido a sus fines exigencias éticas y que no las haya reflejado en su or
ganización. La pena impuesta contiene un imperativo de justicia y otorga
a la empresa la posibilidad de exculparse, lo que sería arbitrario si no se
tomara como punto de partida la lesión de la responsabilidad social de la
empresa. La culpabilidad de una empresa no lesiona la dignidad humana,
tutelada a través del principio de culpabilidad individual, ya que el repro
che de culpabilidad planteado a una persona jurídica, no se dirige contra el
individuo, lo que impide vulnerar su dignidad. Y puesto que las empresas
carecen de un atributo semejante a la dignidad humana, la culpabilidad no
debe deducirse de ésta sino directamente de los requisitos de la pena justa
que se derivan del Estado de Derecho106.
La configuración de un sistema de responsabilidad penal específico para

las personas jurídicas es abordada por un sector doctrinal, para el cual parece
imposible fundamentar otro sistema del Derecho Penal que renuncie a la
concepción de las categorías dogmáticas de la acción y de la culpabilidad en
la concepción que actualmente resulta mayoritaria. Ante el reconocimiento
de una necesidad político-criminal de responder desde el Derecho Penal a
conductas delictivas llevadas a cabo por personas jurídicas, la única solución
viable es el desarrollo de un Derecho Penal especial para las corporacio
nes107. En esta línea de pensamiento destaca Volk, quien antes de centrarse
106 D a n n e c k e r , c it., p 4 8 .
107 B ajo F ernández , M iguel y R odríguez R a m o s , Luis; cit. p or B acigalupo , p. 178.

en el tipo de sanción que podría serle aplicada a una persona jurídica, estima
conveniente delimitar los hechos que pueden serle imputados a una persona
jurídica y el círculo de autores cuyas acciones pueden ser imputados como
propios al ente colectivo. Le parece importante dejar sentado que la persona
jurídica no puede responder de cualquier hecho delictivo que tenga lugar
dentro de la misma, sino únicamente de aquellos que posean una “relación
funcional” con la actividad de la persona jurídica, esto es, un nexo entre el
comportamiento delictivo y el ámbito de deberes y obligaciones concretas
del órgano o de los representantes. El círculo de potenciales autores tam
bién debe ser restringido, ya que no es posible responsabilizar a la persona
jurídica por cualquier hecho individual, sino sólo por aquellos hechos rea
lizados por algún órgano o representante de la misma108. El autor entiende
que el medio más efectivo de lucha contra la criminalidad de empresa es el
Derecho Penal, puesto que el significado simbólico de sus normas no puede
ser cumplido por ninguna otra rama del ordenamiento jurídico. No obstante
esta convicción, cree que a partir de la teoría del delito tradicional no es
posible arribar a una solución aceptable; no sólo a causa del concepto de
culpabilidad, sino también de todas las demás categorías que requieren un
elemento subjetivo como el dolo o los elementos subjetivos de los tipos.
Estos problemas no se resuelven con la modificación del concepto de culpa
bilidad y ni siquiera trasladando el tema hacia la aplicación de medidas de
seguridad. La necesidad de establecer otras reglas de imputación penal para
un comportamiento lleva a tener que crear un sistema penal paralelo al de
imputación individual109. No desciende Volk a explicar cómo debería estar
configurado concretamente el propuesto sistema penal de responsabilidad
colectiva, pero las cuestiones por él aludidas han motivado a otros autores
a procurar presentar un sistema alternativo110.
Tiedemann propone una reelaboración del concepto de culpabilidad, a

través de la culpabilidad de organización, basándose en un artículo intro
ducido por la 2a Ley alemana de lucha contra la criminalidad económica,
108 V olk , K.; “Zur Bestrafung von Untemehmen” JZ 9, 1993, pp. 429 y ss.
109 V olk , cit., p. 434.
110 B acigalupo , cit., p. 180; H eine , “Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Untemehmen.
Von individuellen Verhalten zu kollektiven Fehlentwicklungen, insbesondere bei Grossrisiken”.
“D ie strafrechtliche Verantwortlichkeit von Untemehmen: intemational Entwicklung-nationale
Konsequensen”, ÓJZ 6 (1996), pp. 217 y ss.
250 C arlos K l n sem ü ller L o ebenfelder
que contempla como sanción la multa aplicable a una empresa, suprimiendo

la hasta entonces vigente calificación de consecuencia accesoria. Ello re
abrió la discusión sobre la naturaleza jurídica de tal sanción y, por ende, se
plantearon nuevamente las cuestiones fundamentales en tomo a este tema.
El hecho que la norma prevea la aplicación directa a la persona jurídica
de una sanción pecuniaria, puso de manifiesto que las asociaciones son las
destinatarias del precepto. Esta constatación permite a Tiedemann sostener
que se ha abierto la posibilidad de imputar la acción a una persona física
como una acción propia de la persona jurídica. El autor acepta la capacidad
de acción del ente colectivo, y para salvar el obstáculo de la falta de culpa
bilidad, señala que debe pensarse en un concepto de culpabilidad diferente
del habitual, basado en un reproche ético; es decir, se puede considerar un
concepto de culpabilidad orientado por categorías sociales y jurídicas. El
reproche social que fundamenta la responsabilidad de la persona jurídica es
la culpabilidad de organización, según la cual la persona jurídica es respon
sable de los hechos cometidos por individuos -como hecho de conexión-
porque ésta y sus órganos o representantes no han tomado las suficientes
medidas de seguridad necesarias para garantizar un negocio ordenado y
no delictivo. El acto individual se considera como acto de la empresa y es
el momento omisivo el que justifica el reproche, un reproche inferior al
del Derecho Penal. Algunos autores utilizan el concepto culpabilidad por
defecto de organización111.
Desde la perspectiva de la persona jurídica como posible sujeto del De

recho Penal, Silvina Bacigalupo trata de rom per-en su excelente obra sobre
este tem a- “el círculo vicioso” en que, a su juicio, se mueve la doctrina
dominante de corte continental: las categorías de acción y de culpabilidad
se elaboran a partir del sujeto individual; luego se excluye, por incompati
ble con ellas, cualquier otro posible sujeto. Para salvar semejante círculo,
la autora propone comenzar por la determinación previa de lo que ha de
entenderse por sujeto de Derecho Penal, dejando de lado el prejuicio que
lo identifica con la persona individual. La investigación se convierte, de
este modo, en un estudio sobre el sujeto de Derecho Penal, porque la autora
111 T iedem ann , “Die ‘Bebussung’ von Untemehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekampfung
der Wirtschaftskriminalitat” NJW, 19, 1988, p. 1172; B ajo F ernández , “Hacia un derecho
penal: el de las personas jurídicas”, en Iglesias Prada, coord., Estudios Jurídicos en homenaje
a l Profesor Aurelio Menéndez, p. 5049.
piensa, coherentemente con su idea inicial, que la respuesta que entraña el

axioma societas delinquere non potest podría ser distinta si se modifican
los puntos de partida que dan por supuesta la identidad entre sujeto del De
recho Penal e individuo. A partir de esta premisa, el desarrollo de la misma
va a permitir a la profesora Bacigalupo llegar a la conclusión de que toda
modificación en las categorías del delito pasa por un cambio en la idea del
sujeto, la que gobierna los conceptos jurídicos112. La discusión que existía
en relación a la idea del sujeto desde mediados del siglo XIX, se pone tam
bién de manifiesto en la dogmática jurídico-penal más moderna, en la que
la discusión afecta al problema del sujeto del Derecho Penal en general.
En este sentido, las elaboraciones de las categorías dogmáticas de la acción
y la culpabilidad, en particular, dependen fundamentalmente de la idea de
sujeto que se tenga113. La tesis propone, en esencia, que el Derecho Penal
debe dar respuesta a los nuevos conflictos sociales y de nada sirve seguir
manteniendo los viejos dogmas, si éstos no permiten ofrecer una solución
a esos problemas que el Derecho debe resolver en nuestra sociedad. Las
explicaciones jurídicas dependen de un determinado contexto cultural y
filosófico que orientan el Derecho Penal, llegando a la conclusión de que el
paradigma jurídico-penal basado sobre la idea del ser humano como punto de
partida de las explicaciones dogmáticas se encuentra en crisis y en cambio.
Este cambio da lugar a tomar como punto de partida un nuevo paradigma:
la sociedad, desvinculado de las capacidades de una persona física.
5. Por último, enfrentando la controversia que gira en tomo a los fines de

la pena, los adherentes a un Derecho Penal contra las personas jurídicas,
se apartan de la opinión dominante según la cual la eficacia de esos fines no
puede cumplirse en las personas morales porque no pueden entender -sólo
el ser humano está capacitado para ello- el sentido de la pena como un mal
merecido. Sostienen que este planteamiento es consecuencia obligada de
una visión tradicional de la pena, que debe ser abandonada en este ámbito
de responsabilidad, y, que si se asigna al Derecho Penal la función del res
tablecimiento controlado de la paz jurídica dañada y su aseguramiento en
el futuro, las posibles reacciones no se limitan a la pena concebida en su
112 R odríguez M ourullo , Gonzalo; en su prólogo de la obra La responsabilidad p en a l de

las personas jurídicas, de Silvina B acigalupo .
113 B acigalupo , cit., pp. 34-35.
visión tradicional, sino que requiere la introducción de nuevas consecuen

cias jurídicas aptas para garantizar el cumplimiento de las normas. Para
lograr este objetivo, el moderno Derecho Penal al lado de las penas clásicas
contra personas individuales, debe incorporar sanciones contra las personas
jurídicas orientadas preventivamente a conjurar su peligrosidad. Desde esta
perspectiva fimcionalista, se desarrollan argumentos para demostrar que los
fines de prevención general y especial, e incluso de retribución, pueden ser
alcanzados en las personas jurídicas114.
V. B a l a n c e y t e n d e n c ia s
Presenciamos la búsqueda de un “nuevo modelo de imputación”, liberado

de las ataduras decimonónicas que, a juicio de sus proponentes, junto con
estratificar la teoría del delito, del sujeto responsable y de la pena, obsta
culizan el paso de los incontenibles avances político-criminales, orientados
a satisfacer la creciente demanda ética, económica, jurídica y social de
inscribir en el frontispicio del moderno edificio penal el postulado societas
delinquere potest. Se insta a revisar las categorías dogmáticas tradicionales
de tal modo que pueda darse entrada en el Derecho Penal a la sanción de las
personas jurídicas, dejando de lado todo aquello de que la responsabilidad
es individual, es subjetiva “y todo lo que nosotros sabemos en lo que está
basado el derecho penal que todos conocemos”115.
A fin de no sacrificar los principios fundamentales del Derecho Penal

aparece la postulación de una suerte de segunda vía, un Derecho Penal
para las personas jurídicas, paralelo al Derecho Penal de las personas indi
viduales; en este último, continuarían rigiendo con su clásica majestad los
principios limitativos del iuspuniendi estatal, entre ellos el de culpabilidad,
con sus componentes personalísimos, psíquico-subjetivos, coherentes con
la imagen del hombre como ser libre y digno, al que se le puede reprochar
normativamente su conducta. En ese Derecho Penal de “segunda velocidad”,
“Derecho Penal paralelo al Derecho Penal individual”116, vinculado esen
cialmente a delitos económicos y en el que la culpabilidad por la conducción
114 D a n n e c k e r , c it., p p. 4 8 -4 9 .
115 C a ir o li. op. cit., p . 2 7 5 .
1,6 C a ir o li, c it., p. 2 7 6 .

de la empresa sustituye a la culpabilidad por los actos individuales, deben

abandonarse los “preciosismos del sistema”, como único camino político-
económico-social para afrontar realmente y con seriedad los problemas,
en particular, las dificultades prácticas que enfrenta la determinación del
individuo que es responsable de la comisión del delito en el seno de la so
ciedad, tras la cual se escuda117.
Entre los autores que consideran el reconocimiento de la responsabilidad

criminal de las personas jurídicas como “una necesidad de la vida político-
social y económica moderna”, hay quienes se oponen a la creación de un
Derecho Penal especial de nuevo cuño, en el que la responsabilidad criminal
de las personas jurídicas pueda constituir la regla general por no oponerse
a ello las nuevas categorías dogmáticas que para ese Derecho se crearan.
Sería un intento por darle al problema una solución parcial y provisional,
en circunstancias que la delincuencia de las sociedades no está limitada
únicamente al campo económico; además, no tendría ninguna ventaja la exis
tencia de dos Derechos Penales con fundamentos y principios distintos118.
La solución más eficaz pasa por abandonar el statu quo -que cierra el paso
a los avances de la política criminal- y revisar las categorías dogmáticas
de acción y culpabilidad, reformulándose, además, la teoría de la pena.
Ello supondría acercar el Derecho Penal a la Política Criminal, “prescindir
de las categorías de un Derecho Penal sin futuro” y allanar el camino para
dar en el futuro nuevas soluciones a otros tantos problemas que, como el
discutido, se van a presentar, cuya solución no será factible en el marco de
la dogmática penal tradicional119.
Mientras subsistan en nuestro Derecho las normas que radican -como

principio general- la responsabilidad penal en las personas naturales, la
discusión sobre el tópico estará centrada en la dogmática que, hasta ahora,
se ha inclinado a favor del axioma societas delinquere non potest, sin per
juicio de aceptar la adopción, respecto de las corporaciones, de medidas
-administrativas o de seguridad- no basadas en la culpabilidad. Reciente
mente, penalistas nacionales, estudiosos del Derecho Penal Económico han
117 Z u g a ld ía , c it., p. 84.
118 Z u g a ld ía , c it., p. 86.
119 Z u g a ld ía , cit., pp. 86-87.

puntualizado que si bien el principio societas delinquere non potest es de

naturaleza normativa y, por lo mismo, una decisión político-criminal podría
modificarlo, es preciso mediar muy bien su eventual cambio a fin de evitar,
inconscientemente, extrapolar principios del Derecho Privado, v. gr. de las
deudas de la sociedad responde ésta con su patrimonio y no el patrimonio de
sus socios, lo cual podría implicar una verdadera excusa para la impunidad
de las personas naturales autoras del hecho delictivo120.
El denominado por Lüderssen “bueno, viejo y decente Derecho Penal

liberal”121, se halla en “estado crítico”, esto es, en estado de dudosa con
tinuación y previsible sustitución o cese hace ya largo tiempo. Como lo
ha explicado con gran acierto Gossel, a primera vista el Derecho Penal se
presenta como un edifico dogmático perfectamente homogéneo y ordenado.
Fundado a comienzos del siglo veinte por Beling, actualmente, gracias a la
contribución de extraordinarios arquitectos del Derecho parece estar cerca
de su culminación. No obstante, la apariencia de perfección da una imagen
falsa. A pesar de que durante largos años nos hemos sentido cómodos en
este edificio dogmático, la realidad es que él contiene un gran número de
importantes problemas que requieren ser solucionados y en relación a ello
han fracasado los esfuerzos de la dogmática122. Pero la crítica al Derecho
Penal y las dudas sobre su futuro como ordenamiento de control social han
ido mucho más lejos, no se han detenido en la superficie de temas puntuales.
Han transcurrido más de treinta años desde que Gimbemat formulara su
crucial interrogante: “¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?”123.
La inquietud actual de Roxin es “¿Tiene futuro el Derecho Penal?” y la

relaciona con el pronóstico de Radbruch, quien, a comienzos del siglo XX,
auguraba que la evolución del Derecho Penal “superaría un día al Derecho
120 N áquira R iveros , Jaime - S alim -H a n n a S epúlveda , Roberto; “Derecho Penal económico.
Origen, contenido y límites”, en Revista de Derecho, Facultad de Derecho, Universidad Finis
Terrae, año D i. N ° 9, pp. 117 y ss.
121 L ü derssen , Karl; cit. por S ilva S ánchez , en La expansión del Derecho Penal, Civitas,
1999, p. 117.
122 La obtención del Derecho Penal (“Strafrechtsgewinnung”), traducción de José Domín
guez, cit. por K ünsem üller , Carlos, en “Sociedad del riesgo y Derecho Penal ad-hoc”, Revista
de Derecho, Criminología y Ciencias Penales, N ° 4 ,2 0 0 2 , U. San Sebastián, pp. 109 y ss.
123 G imbernat , Enrique; Estudios de Derecho Penal, Ia edición, 1976.
Penal” y llevaría a un Derecho preventivo y corrector, que sería mejor,

también más inteligente y más humano que el Derecho Penal124.
La búsqueda de un Derecho Penal más “eficaz”, que esté en condicio

nes de otorgar la seguridad objetiva y subjetiva que la comunidad exige al
Estado, demandándole un mayor y más intenso control penal, determina
que los pilares, las columnas que han de mantener y contener al Derecho
Penal, caracterizados como principios cardinales125, se vean sacudidos por
los crecientes embates asociados a las demandas de un “nuevo Derecho
Penal”, menos garantista, más flexible, menos atado a límites, contrapesos
y restricciones destinados a otorgarle legitimidad y autoridad y a tutelar los
derechos ciudadanos frente al iuspuniendi estatal126. Los principios clásicos
son apreciados como impedimentos u obstáculos para la consecución del
ordenamiento penal “eficaz”, según lo explica un autor: “La idea básica es
ajustar el Derecho Penal a las necesidades sociales desde una óptica comu
nicativa, elaborando un concepto de culpabilidad que pueda abarcar tanto
a las personas físicas como a las personas jurídicas, superar abandonando
la teoría del bien jurídico y elaborar postulados normativistas que tengan
en cuenta la funcionalidad del sistema”. “El Derecho Penal del futuro es
el derecho de la sociedad actual, no del pasado, los instrumentos a utilizar,
por consiguiente, han de ser y son diferentes”127.
El hecho por demás evidente de que la sociedad actual no es ya la so

ciedad del coche o de la radio, conduce a sostener que es necesario adaptar
el Derecho Penal a las nuevas realidades; para lograr esta “adaptación” se
proponen como medios, entre otros, las leyes penales en blanco, una ex
cesiva anticipación de la intervención penal y también la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, y para cuyos fines de aseguramiento del
futuro (“Zukunftssicherung”) la causalidad, la culpabilidad y la autoría
124 R o x in , Claus; “¿Tiene futuro el Derecho Penal?”, en P oder Judicial, N ° 49, pp. 373
y ss.
125 D e R ivacoba y R ivacoba , Manuel; “Introducción al estudio de los principios cardinales

del derecho penal”; Revista del Consejo de Defensa del Estado, año 2, N ° 1, pp. 7 y ss.
126 K ünsem üller , “Sociedad del riesgo y derecho penal ad hoc”, cit., p. 116.
127 Cfr. L ópez B arja de Q uiroga , “El moderno Derecho Penal para una sociedad de riesgos”,
P oder Judicial, N° 48, p. 297.
son categorías que “ya no sirven” 128. Las demandas que al Derecho Penal
dirige la globalización son fundamentalmente prácticas, en el sentido de un
abordaje más eficaz de la criminalidad y este modo de intervención supone
un alejamiento más o menos intenso de los postulados limitativos clásicos,
conformantes del Derecho Penal liberal que ha regido en Occidente por
más de dos siglos129. Pensamos que Cairoli recoge el convencimiento de
no pocos juristas, al señalar que, sin perjuicio de reconocer que la situación
actual es proclive e incluso necesaria para aceptar los criterios en que se
apoya la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el consentirlo
personalmente no lo llevaría a abdicar de los principios que considera como
inalterables130.
VI. “ C o r si e r ic o r si ”
Las consideraciones que anteceden nos hacen recordar que el Derecho

Penal está constituido -como dijera Jiménez de Asúa- por idas y venidas,
es corsi e ricorsi131. Cada cierto tiempo vuelve la dogmática a debatir temas
que muchos de sus representantes estimaron otrora agotados y carentes de
actualidad. No hay verdades absolutas ni eternas, todo está sometido a una
permanente renovación teórico conceptual132.
En el Derecho rige la máxima que reza: “desconfía de quienes afirman

que nunca se equivocan” y en el Derecho Penal, el pasado es pasado tan
presente y pasado-recurrente133.
Torio López está en lo cierto, al señalar que la dogmática “no es una

ciencia, o sea una reflexión exacta, sino constitutivamente inexacta, impre
128 K ü n se m ü l l er , “Sociedad del riesgo...”, cit., p. 124.
129 S ilva S ánchez , La expansión del Derecho Penal, cit., p. 64.
130 C airoli . cit., p. 285.
131 J iménez de A sú a , Luis; Corsi e ricorsi. D ie Wiederkehr Franz von Liszts, ZStW, 1969.
132 P olaino N avarrete, Miguel, Quince minutos de derecho penal, en El sistema penal
normativista en el mundo contemporáneo. Libro Homenaje al Profesor Günther Jakobs en
su 70° aniversario, Eduardo Montealegre Lynett-José Antonio Camacho, edit. Universidad
Externado de Colombia, 2008, p. 193.
133 Ibidem.
cisa, flexible y abierta, referida a fines y valores. Esto explica los cambios
sincrónicos y diacrónicos del pensamiento jurídico”134.
VII. P a l a b r a s f in a l e s
Después de repasar la discusión más que centenaria sobre el tema ele

gido para contribuir al homenaje a los profesores fallecidos antes del año
2008 (en que lamentablemente nos dejó Juan Bustos Ramírez) y exponer
las tendencias político-criminales que orientan por un camino que parece
no tener retomo al legislador de estos tiempos, estimo que las siguientes
interrogantes, propias de nuestro quehacer y que en épocas de vertiginosas
reformas penales debemos planteamos con particular énfasis, son un colofón
adecuado para poner término a este artículo:
“¿Tiene un futuro el ‘bueno, viejo y decente D erecho Penal

liberal’?”.135
“¿Adonde va el Derecho Penal?”.136
“¿Más Derecho Penal?”.137
“Política Criminal: ¿Quo Vadis?”.138
134 T orio López, Ángel, “Racionalidad y relatividad en las teorías jurídicas del delito”,
ADPCP, t. XLII, fase. II, mayo-agosto 1989, pp. 409 y ss.
135 K ünsem üller , Carlos, “¿Tiene un futuro ‘el bueno, viejo y decente Derecho Penal Libe
ral’?” en Nuevas Tendencias del Derecho, Varios Autores, LexisNexis, 2004, pp. 27 y ss.
136 Q uintero O livares , Gonzalo, “A dónde va el Derecho Penal”. Reflexiones sobre las
leyes penales y los penalistas españoles. Cuadernos Civitas, 2004.
137 P olaino N avarrete . Miguel, “La controvertida legitimación del Derecho Penal en las
sociedades modernas: ¿Más Derecho Penal?”, en Estudios Penales en Homenaje a l Profesor
Cobo del Rosal, Editorial Dykinson S.L., 2005, pp. 711 y ss.
138 K ünsem üller , Carlos, “Política Criminal: ¿Quo Vadis?” en Contribuciones críticas al
sistem a pen al de la p o st modernidad', in memoriam a Eduardo N ovoa Monreal, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central, 2007, pp. 197 y ss.
La r e c e p c ió n d e l p r in c ip io “ n u l l a p o e n a s in e c u l p a ” e n e l D e r e c h o
P e n a l C h il e n o 1
1. Podemos afirmar, sin margen de error relevante, que el principio de

culpabilidad es considerado un postulado fundamental inherente a la noción
de Estado de Derecho social y democrático por nuestra doctrina jurídico-
penal mayoritaria. Las sentencias a través de las cuales se ha reconocido
en la dogmática el carácter de garantía esencial e irrenunciable del princi
pio “nulla poena sine culpa” - “El principio de culpabilidad cuenta entre
los postulados fundamentales de la doctrina jurídico-penal tradicional”;
“En la evolución histórica de la teoría del delito, uno de los principios de
mayor trascendencia ha sido, sin duda, el reconocimiento del principio de
culpabilidad”- han sido acogidas como dogmas indiscutidos en nuestro
medio científico, salvo alguna posición discrepante2. Estamos seguros que
es opinión dominante en el pensamiento penal nacional, la de que ún pilar
central del Derecho Penal Moderno -garantía fundamental del individuo,
libre y digno, frente al ius puniendi- es el principio culpabilístico, postula
do básico, conforme al cual sólo debe ser castigado con una pena el autor
de una conducta típica y antijurídica, llevada a cabo culpablemente. En
consecuencia, repelen al Derecho Punitivo las fórmulas de responsabilidad
meramente objetiva y cualquiera otra en que la pena esté desligada por la
figura legal de la culpabilidad personal del hechor, entendida como perte
nencia subjetiva del injusto a su autor. No nos equivocamos al presuponer
1 D e R ivacoba y R ivacoba , Manuel, “El principio de culpabilidad en el Código Penal

Chileno”, en Actas de las Jom adas Internacionales en celebración del centenario del Código
Penal, 1975, pp. 49 y ss.
2 G arcía D íaz , Femando, “La culpabilidad como fundamento y medida de la pena”, Boletín
de Investigaciones, Fac. de Derecho, U. Católica de Chile, pp. 99 y ss.
que todos los penalistas nacionales, adherentes a la noción del Estado de

Derecho democrático y social, coincidiremos con Enrique Cury en cuanto a
que en el Derecho Penal del presente el principio de culpabilidad constituye
una tendencia muy enérgica y más o menos generalizada y para la ciencia
una aspiración irrenunciable, siempre renovada3.
Aun cuando no se contiene en el Código Penal nacional un compromiso

explícito con el principio aludido, ni su contenido -la culpabilidad penal-
se halla taxativamente recogido en norma alguna de carácter declarativo-
general (a menos que se la entienda imbricada en la expresión “voluntaria”
de la definición de delito del artículo I o inciso primero, del Código Penal),
los autores están contestes en que el “nullum crimen nulla poena sine culpa”
es un corolario y complemento del principio de legalidad o reserva, que este
último no pasa de ser un postulado vacío sin aquel; “...entre los distintos
principios limitativos del ‘ius puniendi estatal’, el principio de culpabilidad
es, junto al ‘principio de legalidad’ e inmediatamente después de éste, el
único que tiene su puesto asegurado y cuenta con un amplio y generalizado
reconocimiento”4.
En opinión de algunos, nuestro texto está informado de manera muy clara

por el principio culpabilístico, no obstante lo cual su imperio se halla limita
do por una serie de excepciones, las que es urgente erradicar para alcanzar
con ello la plenitud de la garantía5. La mayoría se inclina a pensar que tales
excepciones constituyen un impedimento grave para el reconocimiento del
principio en cuanto postulado informador general de nuestro Derecho Penal,
estando ausente, por lo demás, una norma declaratoria en tal sentido. No
sólo no contamos con la declaración de que “No hay pena sin culpabilidad”
-que constituye, sin duda, la explicitación más fundamental (base general
del sistema penal) y, por lo mismo, imprescindible de consagrar- sino que
ni siquiera podemos exhibir la fórmula más restringida, más limitada, “No
hay pena sin dolo o culpa”, requirente de la responsabilidad penal subjetiva,
“expresión más clara de los anhelos culpabilísticos”6.
3 C u r y , Derecho Penal, Pte. General, T. II, pp. 3 y ss.
4 S oto , Miguel, “Una jurisprudencia histórica: hacia el reconocimiento del principio de

culpabilidad en el Derecho Penal chileno”, e n R.D.U.F.T., III, 1999, pp. 233 y ss.
- D e R ivacoba y R ivacoba , op. cit. 1).
6 G a r c ía P ablos, Derecho Penal, Introducción, U. Complutense, 1995, pp. 287 y ss.

L a r e c e p c ió n d e l p r in c ip io “ nulla p o e n a s in e c u l p a ” e n e l D erecho P enal C h il e n o 261
El acuerdo en tomo al postulado-garantía, cuyo contenido debería

implicar, además del resguardo esencial “No hay pena sin culpabilidad”
(la culpabilidad como “fundamento” o “presupuesto” de la sanción), el
mandato de que “la culpabilidad del autor por el hecho determinará la
medida máxima de la pena”, no excluye naturales divergencias doctri
narias en tomo al concepto mismo de la culpabilidad, su fundamento
y función en la sistemática del delito y de la pena. No obstante, cree
mos advertir en nuestra literatura, como se desprende, por demás, del
examen de ella, una clara mayoría que adhiere, al menos hasta ahora,
a la concepción “tradicional” de la culpabilidad, que la entiende como
“reprochabilidad” normativamente dirigida al autor del comportamiento
antijurídico, posición ésta, que involucra, como es sabido, determina
das proyecciones sistemáticas que apuntan, a la postre, a la concepción
misma del Derecho Penal y no únicamente a parciales categorizaciones
dogmáticas... motivo por el cual han sido fuente de intensa polémica
desde hace ya largo tiempo.
Los elementos integrantes de la culpabilidad no constituyen, en lo fun

damental, el epicentro de la polémica, el principio de culpabilidad impone
actualmente la exigencia de una diversidad de datos imprescindibles para
la afirmación de la responsabilidad penal. El sujeto ha de ser imputable,
esto es, tener capacidad para comprender y querer la acción antijurídica.
Es necesario, además, que la conducta dolosa o culposa haya sido realizada
con conocimiento de su antijuridicidad. Por último, la culpabilidad estará
ausente si concurre un motivo particular que la excluya (miedo insuperable,
fuerza irresistible, estado de necesidad exculpante, etc.). En cambio, es el
fundamento de la culpabilidad -su “ratio essendi”- vinculado en la teoría
“clásica” al poder individual de obrar de otro modo, lo que ha constituido
el núcleo de la controversia, siendo fuertemente cuestionado por la llamada
“teoría general de la culpabilidad”, que introduce el concepto del “poder
medio de actuación” como sustitutivo “impersonal” o “social” del enlace
personal, subjetivo, individual, entre el autor y su acción desaprobada7.
Aumenta la complejidad del debate el hecho que un importante sector de
opinión le asigne a la culpabilidad un carácter marcadamente -en realidad
7 Cfr. J escheck , Tratado de Derecho Penal, Pte. General, vol. I, pp. 30-31; R oxin , Strafrecht,
Allgemeiner Teil, Band 1 ,1992, pp. 533 y ss.; H assem er , Fundamentos del Derecho Penal, pp.
266 y ss.; C ury , op. cit. 3).
“exclusivamente”—preventivo, sin ninguna influencia en la determinación

de la procedencia de la pena y la evaluación de su medida8.
2. En cuanto a la concepción sobre la culpabilidad, en cuanto elemento

o nota del delito, y a la conciencia de su importancia, la doctrina nacional
ha seguido un curso paralelo, aunque algo retrasado en sus comienzos,
respecto a la ciencia penal en los países europeos más destacados en este
ámbito. Prescindiendo de los comentaristas del texto nacional, cuyas obras
se publican entre 1875 y 1900 y superada la época en que la discusión pe
nal se consumía en la “lucha de escuelas”, en la que previsiblemente no se
distingue ninguna elaboración conceptual digna de retener, puede señalarse
la década de 1930 como el punto de partida de la construcción dogmática
propiamente tal en nuestro país, advirtiéndose la posterior división de los
penalistas entre quienes adhieren al concepto psicológico de la culpabilidad y
quienes sustentan el normativo9. Con las obras de Gustavo Labatut Glena10y
Eduardo Novoa Monreal11, la tesis normativista se introduce con gran fuerza
y dominio en nuestra ciencia penal, surgiendo más adelante las publicacio
nes que, con mayor o menor intensidad, siguen tras nuevas orientaciones
dogmáticas, como las de Juan Bustos Ramírez12, Alfredo Etcheberry13,
Enrique Cury14, Luis Cousiño Mac Iver15, Mario Garrido Montt16, Sergio
Politoff17, Jaime Náquira18, entre otros. Etcheberry y Politoff sitúan al dolo
y la culpa en la culpabilidad, caracterizándolos como “formas” o “especies”
de aquella, como lo hicieran anteriormente Labatut y Novoa; en cambio,
8 G imbernat , Estudios de Derecho Penal, ¿ Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?,

1981, pp. 107 y ss.
9 D e R ivacoba y R ivacoba , op. cit. 1).
10 L abatut , Derecho Penal, 2 tomos, última edic. 2000, actualización del prof. Julio Zen-
teno Vargas.
11 N ovoa M onreal , Curso de Derecho Penal Chileno, Pte. General, 2 tomos.
12 B ustos R amírez , Culpa y Finalidad, 1967.
13 E tcheberry , Derecho Penal, 4 tomos, últ. edición 1998.

14 C ury , D erecho Penal, Pte. General, 2 tomos, ú lt. edición 1992.
15 C ousiño , Derecho Penal Chileno, 3 tomos, 1975, 1979 y 1992.

16 G arrido M ontt , Derecho Penal, Pte. General, 2 tomos, 1992-1997.
17 P olitoff, Derecho Penal, T. I, 1997.
18 N á quira , Derecho Penal, Pte. General I, 1997.
La r e c e p c ió n d e l p r in c ip io “nulla p o e n a s in e c u l p a ” e n e l D erecho P enal C h il e n o 263
es la sistemática finalista la que orienta el pensamiento de Bustos Ramírez,

Cousiflo, Cury, Garrido Montt y Náquira. Como indicáramos anteriormen
te, en términos generales, y como tendencia mayoritaria, los penalistas
chilenos comparten la concepción de la culpabilidad que la entiende como
“Reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su autor
lo ejecutó no obstante que en la situación concreta podía someterse a los
mandatos y prohibiciones del derecho”19. Ello, sin perjuicio de estar divi
didas las opiniones entre quienes adhieren a la teoría normativa compleja
de la culpabilidad y quienes sustentan la teoría normativa pura20.
Las tesis de varios destacados autores chilenos acerca del concepto de

culpabilidad y sus funciones sistemáticas, fueron expuestas con precisión en
las ponencias y debates del Coloquio Internacional celebrado en Santiago de
Chile, en abril de 1973, bajo los auspicios del Instituto de Ciencias Penales de
Chile. Al importante evento científico asistieron como invitados extranjeros,
los profesores Claus Roxin, José Cerezo Mir, Enrique Gimbemat, Enrique
Bacigalupo, Wolfgang Schóne y Heleno Claudio Fragoso21.
Debemos dejar constancia, eso sí, de la posición discrepante de Femando

García Díaz, quien en su estudio crítico sobre “La culpabilidad como funda
mento y medida de la pena”, postula, en una posición claramente apartada
respecto del resto y sobre la base de argumentos preventistas, el reemplazo
de “un elemento carente de todo fundamento (la culpabilidad) y cuya pre
sencia sólo oscurece la correcta comprensión del problema penal, por uno
de carácter más operativo, de naturaleza político-criminal y que significa en
realidad importantes progresos en la defensa de la persona humana”. Res
pondiendo a las argumentaciones configurativas de la opinión dominante,
es de parecer que “...el Derecho Penal nada pierde, por el contrario, gana
en claridad y eficacia si eliminamos a la culpabilidad definitivamente del
derecho penal”. Este autor pone en duda, a partir de su perspectiva esen
cialmente crítica del concepto de culpabilidad y su función en el Derecho
Penal, que ella pueda actuar, ora como fundamento, ora como límite de
la sanción penal, proponiendo, en consecuencia -adhiriendo al criterio de
Gimbemat- la supresión de aquella noción. Se preocupa el articulista de
19 C ury , op. cit. 3).
20 G arrido , op. cit., T. II, p. 207.
21 Revista de Ciencias Penales, enero-abril 1973, N° 1, tomo XXXII.

264 C arlos K ü nsem lller L o eben feld er
poner en claro que, en su concepto —que es el del profesor español recién

citado- el desplazamiento de la culpabilidad por un nuevo elemento, “el
fin de la pena”, no tiene por qué acarrear el fin del Derecho Penal y de la
Ciencia Penal, so pretexto del llamado “efecto dominó”. Desde una posición
“enfáticamente determinista”, considerada por él, como la única consecuente
con el actual grado de desarrollo de las ciencias, García objeta la culpa
bilidad apoyada en el “libre albedrío”, por insostenible en cuanto base de
todo el sistema penal y se explaya, en su línea de pensamiento, sobre las
funciones de fundamento y medida de la pena “clásicamente” asignadas a
la culpabilidad y cuyo abandono postula22.
3. Un autor expresó, con ocasión del centenario del Código de 1874,

que el mismo “...fue un cuerpo de leyes adecuado para su época, y que
ha cumplido decorosamente su función reguladora en el siglo que lleva
de vigencia. No obstante, creemos llegado el momento de que deje paso
a un nuevo código, que, sin renegar del noble ideario liberal que inspiró a
aquel, recoja los progresos de la ciencia, se haga eco de los nuevos criterios
ético-sociales y responda a las necesidades prácticas que las condiciones
modernas de vida presentan”23. Ninguno de los proyectos de nuevo Código
elaborados a partir de 1929, llegó a ser ley, habiéndose constituido en una
característica general de nuestra legislación, la de producir una inmensa
cantidad de leyes especiales, unas reformadoras de determinados sectores
específicos del texto penal, otras, creadoras de todo un sector de Derecho
Punitivo paralelo al Código de 1875, muchas de ellas denominadas “leyes
penales extravagantes”. A fines del año 1997 se constituyó una comisión
privada de reforma del Código Penal, convocada por el profesor y Ministro
de la Excma. Corte Suprema, don Mario Garrido Montt, iniciativa que
logró reunir a más de una veintena de académicos, maduros y jóvenes.
Lamentablemente, al cabo de algunas reuniones efectuadas con muy
buenos propósitos, la tarea quedó, por diversos motivos, interrumpida.
Se alcanzaron a elaborar algunos documentos de carácter programático,
como, por ejemplo, la “Declaración de Principios”, preparada por el autor
de este artículo, con la colaboración del profesor Eduardo Novoa Aldunate.
Tomando como modelo inspirador a la Declaración de Principios redactada
22 G arcía D íaz , op. cit. 2).
23 E tcheberry , "Centenario del Código Penal chileno: ¿Permanencia o Caducidad?”, en

Actas de las Jom adas Internacionales, op. cit. 1).
para el Proyecto de Código Penal Tipo de Latinoamérica, se propusieron

nueve Bases Generales a la comisión de reforma aludida; las referidas a
la culpabilidad y al principio de responsabilidad penal subjetiva, son del
siguiente tenor:
5) Sólo puede imponerse una pena o una medida de seguridad a quien

haya cometido con dolo o culpa y de un modo reprochable un hecho anti
jurídico legalmente descrito y punible.
6) La ofensividad del hecho punible y la culpabilidad personal del he

chor son los criterios esenciales conforme a los cuales debe determinarse
o graduarse la pena; la peligrosidad criminal del individuo exteriorizada
en la comisión de un hecho punible es el fundamento de la medida de se
guridad.
Ambas, pena y medida, deben ser proporcionadas a esos elementos.
En todo caso, las medidas no podrán exceder en su duración el mínimo

de la pena privativa o restrictiva de libertad señalada para el correspondiente
delito y estarán sujetas a revisión periódica.
El profesor Alfredo Etcheberry también se ocupó del tema “No hay

pena sin culpabilidad”, como punto concreto, y elaboró una minuta para
la discusión, de cuyo texto sólo mencionamos en esta ocasión -dadas las
inevitables limitaciones de espacio-una proposición, vinculada a las “Bases
Constitucionales del Derecho Penal” y, por ende, de gran trascendencia para
el tema del principio “nulla poena sine culpa”:
Después de reproducir el numeral VI de la Declaración de Principios del

Proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica, expresó como primera
base fundamental, que para que el principio de culpabilidad tenga verdadera
vigencia, sería preciso que lo consagrara una norma constitucional, lo que
no ocurre (la prohibición de establecer presunciones de derecho en mate
ria penal no es suficiente para ello, pues permite la creación de figuras de
responsabilidad objetiva, sin exigir culpabilidad y, por lo tanto, sin siquiera
presumirla). En tales circunstancias, conviene describir o definir el delito
en tal forma que contenga siempre una exigencia de culpabilidad, de modo
que sirva como principio interpretativo de todas las leyes penales; esto es,
266 C arlos K l n sem ü ller L oebenfelder
sólo un texto expreso podría suprimir para un caso determinado aquella

exigencia. De aquí surge la discusión en tomo a si se mantiene o no una
definición de delito en el nuevo Código. La tendencia general es contraria,
pero las razones expuestas llevan a considerar conveniente una definición
que exija la culpabilidad para que haya delito.
El autor hace presente que el alcance del principio puede ser dife
rente dentro de la sistematización psicologista (imputabilidad y luego
dolo o culpa); normativista (lo mismo, más la exigibilidad o motivación
anormal), y finalista clásica (que traslada el dolo al tipo y deja en la
culpabilidad la conciencia de la ilicitud, que se agrega a los otros ele
mentos ya indicados).
Como corolario de lo anterior, surge la necesidad, para imponer una

pena, de la concurrencia de dolo (incluyendo la conciencia de la ilicitud)
o, al menos, culpa y de la exigibilidad en sentido negativo (esto es, a
semejanza de lo que ocurre en la antijuridicidad, la regla general será
la exigibilidad, y la excepción, las causales de exculpación por falta de
exigibilidad).
A lo anterior, se agrega la exigencia de incorporar al nuevo Código

expresas regulaciones que proscriban las situaciones que, en general,
se denuncian como lesivas del principio culpabilístico; a saber, la res
ponsabilidad objetiva, la preterintencionalidad, los delitos calificados
por el resultado, y otras.
El Ministerio de Justicia, por su parte, convocó públicamente, a fines

del año 1999, a la constitución de un foro de expertos, para dar inicio al
estudio de las bases fundamentales de la reforma penal sustantiva, la cual,
de cara al nuevo Código Procesal Penal aprobado, no es posible conti
nuar postergando por más tiempo. Resulta una contradicción inaceptable
que en un mismo sistema penal coexistan como instrumentos jurídicos
regulatorios y actúen paralelamente en la vida social, un Código Puni
tivo que se encuentra “fundado en un eclecticismo predominantemente
retributivo y construido con una técnica suministrada por la ciencia de
las primeras décadas del siglo XIX”24 -respecto del cual se dijo en 1967,
24 G risolía , “La Reforma Penal en Chile”, AD P-CP, 1967, p. 289.

L a r e c e p c ió n d e l p r in c ip io “nulla p o e n a s in e c u l p a ” e n e l D erecho P en a l C h il e n o 267
que la necesidad de su reforma no puede discutirse seriamente, aunque

no sea más que por la “indefectible erosión del tiempo”25, agregándose
en el año 1975, que reclama “con apremio reformas que rectifiquen de
fectos insoportables”26 y que ha llegado el momento “de que deje paso
a un nuevo Código...”27- y un proceso criminal que, si bien ya no es
genuinamente “moderno”, tiene un carácter eminentemente garantista
y democrático, en cuanto es oral, público y acusatorio, entre otras notas
fundamentales.
4. En lo que respecta específicamente al principio de culpabilidad y su

consagración legal, las opiniones de nuestros comentaristas se orientan,
en general, a reconocer una débil - y en todo caso, no explícita- vigencia
de dicho postulado -con sus trascendentales consecuencias-, sin perjui
cio de denunciar al mismo y propio tiempo, la existencia de una serie de
graves excepciones que es imperativo erradicar28. En nuestra opinión,
la ausencia de un compromiso explícito del Código nacional con el
principio culpabilístico (aunque sea más que nada en su aspecto “restrin
gido”, de responsabilidad penal subjetiva), unida a la existencia de una
“presunción de dolo” o de “culpabilidad en sentido general” (artículo I o
inciso segundo) -según cuál sea el enfoque dado a ese precepto- como,
asimismo, de hipótesis de calificación por el resultado, y, hasta hace
muy poco tiempo, de fórmulas de Derecho Penal de autor29, impiden
reconocer como principio o característica general del texto, que se halle
imbuido del “nulla poena sine culpa” y menos, encontrar en el mismo,
una adhesión clara a la culpabilidad entendida como reprochabilidad por
no haberse comportado el sujeto en forma distinta al hecho realizado y
conforme a Derecho. La mayoría de los comentaristas no reconoce un
compromiso expreso del Código Punitivo con el principio culpabilístico
y se lamenta, precisamente, de las regulaciones anormales que contienen
25 Idem.
26 D e R iv a c o b a y R iv a c o b a , op. cit. 1).
27 E tcheberry , op. cit. 23).
28 D e R ivacoba y R ivacoba , op. cit. 1); C o usiño , T. III, pp. 5 y ss.; E tcheberry , T. I, pp.
67-68.
29 La Ley N ° 19.567, publicada en el D. Oficial el 01.07.98, derogó las figuras penales de
vagancia y mendicidad, contenidas en el párr. 13, del Tít. VI del Libro II del C. Penal.
su vulneración. No obstante, la apreciación varía al situar la cuestión en

el entorno constitucional otorgado por la Carta Fundamental de 1980, de
cuyos principios y garantías es desprendida por un sector importante de
la doctrina la consagración del “nulla poena sine culpa”, en el más alto
rango, para algunos en forma explícita, para otros, de modo implícito o
indirecto, con evidente dominio -en todo caso- sobre la normativa legal
o secundaria y la orientación interpretativa de ella30.
Estimamos que se hace necesaria una introducción al futuro Código

Penal, de una declaración que refleje claramente la expresa adhesión del
legislador chileno al principio-garantía de que se trata, como podría ser la
incorporación de los siguientes mandatos: “No hay pena sin culpabilidad”;
“La culpabilidad de autor por el hecho determinará la medida máxima de
la pena”, sin perjuicio de una Declaración de Principios o Bases previa al
articulado, que dé a conocer los fundamentos y contornos ideológico-penales
del Código.
A partir de la definición del delito como acción humana, dotada de cier

tas cualidades o características, es opinión dominante en nuestro medio
doctrinario que la culpabilidad y, por ende, la responsabilidad criminal
sólo pueden vincularse a un acto concreto, típico y antijurídico, realizado
culpablemente. La única fuente generadora de la responsabilidad penal y
de la pena es la acción u omisión del hombre, el comportamiento específico
tipificado como hecho punible. En otras palabras, el Derecho Penal es de
acto, no de autor, no puede responsabilizarse penalmente a alguien como
culpable de delito si no se tiene ningún acto, ningún comportamiento lesivo
de un bien jurídico protegido, susceptible de serle atribuido como obra suya.
La reacción penal sólo puede responder a lo que el sujeto ha hecho, no a
cómo es. Por lo tanto, deben excluirse, por incompatibles con el carácter
“personal” o “individualizador” de la culpabilidad, los reproches por la
personalidad o el modo de conducir la vida del individuo. Las disposiciones
que contenían claras figuras de delitos “de estado”, como la vagancia y la
mendicidad, han sido derogadas, lo que ha venido a brindar un refuerzo
-aunque muy tardío- al principio culpabilístico y, por ende, al Derecho
30 C ousiño , op. cit. 28); N áq u ira , op. cit. 18), pp. 323 y ss.; R odríguez C ollao y De la
F uente H u la u d , “El principio de culpabilidad en la constitución de 1980”, RDUCV, XIII,

1989-1990, pp. 125 y ss.
La r e c e p c ió n d e l p r in c ip io “nulla p o e n a s in e c u l p a " e n e l D erecho P enal C h il e n o 269
Penal fundado en la culpabilidad por el acto. Si bien se eliminó la figura

de “sodomía consentida”, en los defectuosos términos en que se hallaba
consagrada en el artículo 365 inciso primero del Código Penal, el legislador
introdujo nuevamente una figura de “Derecho Penal de autor” - y un “tipo
sin víctima”-, contrariando el sentir mayoritario de la doctrina, en el nue
vo artículo 36531. El Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile propuso derogar la figura del artículo
365 inciso primero del Código Penal y se opuso a las fórmulas sustitutorias
presentadas por la Cámara de Diputados y el Ministerio de Justicia, siendo
su parecer el de regular la punición de la homosexualidad del mismo modo
como se encuentra regulada la punición de la heterosexualidad, no existien
do necesidad de una regla especial para proteger al menor púber respecto
de la interacción con personas de su mismo sexo32. La culpabilidad por el
carácter o por la conducción de la vida implican -como lo advierte Arthur
Kaufmann- hacer dejación del principio fundamental de la culpabilidad
penal33. No es el “modo de ser”, ni la “manera concreta de vivir”, ni “el
carácter” de un individuo, lo que interesa al Derecho Penal, sino sólo el
hecho por él cometido34. Baumann es muy claro al respecto: el súbdito del
Derecho puede dirigir su vida tan mal como le parezca, lo que incumbe al
orden penal son los hechos amenazados con una pena35. Politoff apunta que
también es correcta la hipótesis contraria: puede el sujeto haber llevado la
mejor de las maneras de vivir en el pasado, sin que ello obste a la existencia
del hecho delictivo y de la culpabilidad por el hecho cometido. La doctrina
de la culpabilidad por la conducción de la vida significa -ajuicio del autor
nacional- “trasladar el reproche a una época anterior al hecho constitutivo
de delito (es decir, la época en que en vez de ir a la escuela se prefería faltar
a clases, se comenzó a beber, a llevar una vida desordenada, etc.)”. Con
ducir el reproche a esos hechos pasados que no son materia de prohibición
amenazada con pena, representa una evidente violación al principio “nullum
31 “El que accediere camalmente a un menor de 18 años de su mismo sexo, sin que medien
las circunstancias de los delitos de violación y estupro...”.
32 Informe a la Cámara de Diputados, Depto. de Ciencias Penales, Fac. de Derecho, U.
de Chile, 1998.
33 K a u fm a n n , D as Schuldprinzip, 1961 (2a edic. 1976), pp. 15 y ss.
34 ídem.
35 B a u m a n n , Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1977, pp. 372 y ss.
crimen nulla poena sine lege”36. La configuración de un “Derecho Penal de

autor” conlleva no sólo rechazables consecuencias jurídicas, sino también
significativas implicancias políticas en peijuicio del ciudadano, como lo hace
ver Francisco Muñoz Conde: “La distinción entre Derecho penal de acto y
Derecho penal de autor no es sólo una cuestión sistemática, sino también,
y fundamentalmente, política e ideológica. Sólo el Derecho penal basado
en el acto cometido puede ser controlado y limitado democráticamente”.
“El Derecho penal de autor no permite limitar el poder punitivo del Estado
y favorece una concepción totalitaria del mismo”37. Además del delito
de “sodomía consentida”, en nuestra legislación se suele identificar muy
claramente con un Derecho Penal de autor a la circunstancia agravante de
“reincidencia específica” (artículo 12 N° 16 del Código Penal), que tiene por
base el “ser reincidente”, implicando, además de la infracción al principio
de culpabilidad por el acto un notorio abandono del límite esencial “non bis
in idem”38. Los propios términos legales evidencian -señala Juan Bustos,
refiriéndose al antiguo texto español, que contemplaba como agravante la
de “ser reincidente”- una nota de permanencia, que necesariamente lleva
o a tipos de autor o a un Derecho Penal por el carácter. El rasgo de carácter
no puede servir para fundamentar una agravación de la pena, salvo para una
concepción peligrosista radical, ajena a un Derecho Penal de un Estado de
Derecho. Bustos considera a la reincidencia claramente inconstitucional,
pues va en contra del principio de responsabilidad (o culpabilidad) por el
hecho39. La opinión dominante en la actualidad es -como recuerda Heinz
Zipf- que solamente un principio de culpabilidad por el hecho aislado es
útil en el aspecto jurídico-estatal, en cuanto puede ejercer una función de
delimitación, no sólo en el proceso de medición de la pena, sino en general,
en la aplicación del “ius puniendi”40. Estos postulados se ven contradichos
fuertemente por la culpabilidad por el carácter o por la conducción de la
vida. En estos esquemas de culpabilidad de autor, pierde toda su fuerza como
elemento reflector del reproche el hecho punible en sí mismo, y de un modo
36 P olitoff , op. cit. 17, p. 415.

37 M uñoz C ond e , Teoría General del D elito, 1990, p. 10.
38 K ünsem üller , “La circunstancia agravante de reincidencia”, Gaceta Jurídica 212, p.
61.
39 B ustos R am írez , Manual de Derecho Penal, Pte. General, 3a edic., p. 39.
40 Zipf, Introducción a la P olítica Criminal, pp. 49 y ss.
La r e c e p c ió n d e l p r in c ip io “n u l l a p o e n a s in e c u l p a ” e n e l D erecho P enal C h il e n o 271
u otro, puede decirse que hasta sirve de excusa ocasional para cuantificar la
sanción. Lo que realmente se evalúa al efectuar el juicio de reproche -con
nítida preferencia a la estimación del acto concreto cometido- es la persona
lidad integral del sujeto o el desarrollo de su curso vital. El comportamiento
antijurídico ya no es más el baremo del reproche, la reprochabilidad y, en
consecuencia, la pena tiene otra base o cimiento, el modo de conducir o la
decisión sobre la propia vida asumidas por el culpable. El profesor Manuel
de Rivacoba y Rivacoba, en su relación sobre el principio de culpabilidad
en el Código Penal chileno, concluye que la culpabilidad en nuestro Código
es culpabilidad por el acto, no por la conformación de la personalidad ni
por la conducción de la vida; no obstante, reconoce que este principio está
limitado por una serie de excepciones, entre ellas, las agravantes de rein
cidencia41. Del mismo modo, Jorge Mera Figueroa, después de reconocer
que, en general, es respetado el principio de Derecho Penal de acto en la
legislación chilena, deja constancia de que quizás la excepción más relevante
en el plano sustantivo, sea la agravante de la reincidencia, “de raigambre
peligrosista y que además viola el principio del ‘non bis in idem’. Se agrava
la responsabilidad del sujeto, no en atención a una intensificación del injusto
o de la culpabilidad en relación con el hecho que motiva la condena, sino
en consideración a su comportamiento anterior, el que ya fue objeto del co
rrespondiente reproche y sanción”42. El mismo cuestionamiento formula el
profesor Mario Garrido Montt, para quien la legislación nacional mantiene
el principio de la responsabilidad por el acto, pero recoge en parte criterios
propios de la culpabilidad de autor, como ocurre con los N°s. 14, 15 y 16
del artículo 12 del Código Penal. Se consideran sucesos y comportamientos
realizados por el sujeto en el pasado, aparte de aquel por el cual debe res
ponder en el momento que se le procesa. No otra cosa es tener en cuenta la
reincidencia como circunstancia de agravación de la responsabilidad43.
La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha pronunciado en distintos

momentos y con diversos conceptos, sobre el principio fundamental que
nos ocupa. La Corte de Apelaciones de Santiago, declaró en sentencia
dictada el 15 de diciembre de 1947, recaída en un proceso instruido por
41 D e R ivacoba y R ivacoba , op. cit. 1).
42 M era F igueroa , Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, 1998, pp. 160 y ss.
43 G arrido M ontt , op. cit. 20), p. 197.

delito de homicidio, que “ante el Derecho Penal no puede haber pena sin
culpabilidad, ni puede imputarse a otro una responsabilidad por un resul
tado que no quiso ni estuvo en situación de prever”44. La Corte Suprema,
en sentencia de 24 de octubre de 1963, que acogió un recurso de nulidad
deducido en contra de una sentencia condenatoria por delito de lesiones
graves, estableció las siguientes consideraciones relevantes a los efectos
del tema de nuestro interés:
“Es anacrónica la tesis de la sentencia recurrida al hacer imputable el

caso fortuito sólo porque el acto inicial, la tenencia del arma, fue ilícito y
que se expresaba en el axioma ‘qui in re illicita versatur, tenetur etiam pro
casu’, según el cual bastaba cualquier acto ilícito para responder de las
consecuencias, queridas o no, como si hubieran sido previstas y queridas,
o sea, se obligaba a responder del caso fortuito”.
“En el Derecho Penal moderno, inspirado en el principio de que no puede

haber responsabilidad sin culpabilidad, se ha abandonado ya definitivamente
aquel antiguo concepto”.
“Nuestro Código Penal consagra en forma clara la verdadera doctrina al

hacer imputable sólo el hecho voluntario -d o lo - y el hecho culposo -cuasi
delito- con lo que queda de manifiesto que lo que va más allá de estos
límites, como es el caso fortuito, no es imputable”45.
En época más reciente, y con expresa referencia al principio de respon

sabilidad penal subjetiva -no hay pena sin dolo o imprudencia- la Corte
de Apelaciones de San Miguel expuso que “En lo que dice relación con la
culpabilidad del agente, en el evento que éste posea las condiciones síquicas
indispensables para responder de su hecho (no ser un enajenado mental o un
menor de edad) se hace necesario establecer el modo, en el caso concreto,
en que se encuentra vinculado psicológicamente a su acción, esto es, si obró
con dolo o culpa”46.
Posteriormente, el mismo tribunal, haciéndose cargo de un error de

tipo en relación a la edad de una víctima de violación (menor de 12
44 R C P, T. X, 1948, pp. 63 y ss.

45 RDJ, 1963, T. 60, 2a pte., sec. 4a, p. 459.
46 RDJ, T. LXXXV, N ° 2, 1 9 8 8 ,2a pte., sec. 4a, p. 118.
L a r e c e p c ió n d e l p r in c ip io “nulla p o e n a s in e c u l p a ” e n e l D erecho P enal C h il e n o 273
años), establece que “...los sentenciadores no formulan al procesado el

correspondiente juicio de reproche, pues estiman que la ausencia de dolo
en su acción, por evidente error en relación con la edad de la ofendida,
lo libera de responsabilidad”47. Nuevamente, la Corte de Alzada aludida,
introduce entre los fundamentos de una decisión absolutoria, el respeto
al principio de responsabilidad penal subjetiva, al declarar: “Que, el prin
cipio de culpabilidad exige que la sanción penal sólo se imponga a quien
ha ejecutado una acción típica y antijurídica con dolo o culpa”48. En la
redacción de otro fallo del mismo tribunal de segunda instancia citado,
hemos descrito al principio de culpabilidad como un “postulado garantista
esencial a un Derecho Penal democrático, en el cual la pena sólo puede
ser impuesta al individuo a quien le es reprochable un quehacer personal
suyo perpetrado con dolo o culpa”49.
Más recientemente, la Corte de Apelaciones de Santiago, se ha referido

a la culpabilidad como “un elemento de la esencia de todo juicio de repro
che”, estipulando como necesario para su concurrencia el conocimiento de
la antijuridicidad de la conducta y la voluntad de transgredir la norma, “más
precisamente, la intención de vulnerar el bien que ella ampara”. Otorgando
expreso reconocimiento al error de prohibición - “falta de conciencia del ilí
cito”- como motivo de exculpación se absuelve a la condenada por el delito
de bigamia, relacionando la expresión “voluntaria” que emplea el Código
Penal para caracterizar a la acción -interpretada la voluntariedad como con
ciencia de lo injusto- con la prohibición de presumir la responsabilidad penal
contenida en el artículo 19 N° 3 inciso 6o de la Constitución Política50.
La Corte Suprema ha conceptualizado a la culpabilidad en varias sen

tencias como “reprochabilidad” o “reproche” y ha marcado un hito en la
jurisprudencia chilena, con la trascendental decisión adoptada el 4 de agosto
de 1998 -calificada de “histórica”- en la cual reconoce el soporte constitu
cional del principio de culpabilidad al acoger la relevancia exculpante del
error de prohibición invencible51.
47 G.J. 98, p. 77.

48 G.J. 135, pp. 144 y ss.
49 K ünsem üller , “Las Hipótesis Preterintencionales”, G.J. 204, pp. 7 y ss.
50 G.J. 217, pp. 151-152.

51 S oto , o p . c it. 4 ).
5. El catedrático español Marino Barbero Santos —en honor de quien

hemos escrito un artículo sobre el tema que nos ocupa—en carácter de
colaboración al Libro Homenaje que ha preparado un grupo de pena
listas españoles, expuso en su comunicación a las Jornadas Internacio
nales de celebración del Centenario del Código Penal Chileno (1975)
—a las cuales se excusó de asistir en mérito a razones perfectamente
comprendidas en su momento por los espíritus democráticos del país
invitante- que “El sistema punitivo chileno quebranta el fundamental
postulado actual de que no hay pena sin culpabilidad”. Denunció la
profusa admisión de delitos de sospecha, de delitos determinados y
cualificados por el resultado. A los ejemplos de cualificación por el
resultado, que en carácter de escasísimos citaban algunos autores nacio
nales, don Marino Barbero agregó los contenidos en los artículos 360
(preveía el supuesto de rapto, sin poder dar el autor razón del paradero
de la persona raptada o explicaciones satisfactorias sobre su muerte o
desaparición, figura hoy derogada), 348, 351 y 352, que regulan los
supuestos de abandono de niño en lugar solitario o no, de un pariente
enfermo o imposibilitado, con resultado de muerte, etc. Como delitos
determinados por el resultado, mencionó, entre otros, los de lesiones
y como hipótesis de sospecha, la del artículo 445 del Código, relativa
a la fabricación, expendio o tenencia de llaves falsas, ganzúas u otros
instrumentos semejantes, conocidamente destinados a la perpetración
del delito de robo52. Hoy en día, podemos agregar al ámbito de los
delitos de sospecha, el tipo de receptación -artículo 456 bis A - creado
por la Ley N° 19.413, de 1995, norma esta, que “ha consolidado una
responsabilidad objetiva, que resiste a pie firme cualquier interpre
tación culpabilista y constituye una ominosa burla del principio de
culpabilidad”53. Las agudas observaciones del maestro español han
significado la expresión de un punto de vista altamente autorizado y
sin duda un estímulo de gran influencia para todos aquellos que han
emprendido la tarea de revisar críticamente la consagración y vigencia
del “nulla poena sine culpa” en nuestro Derecho Punitivo.
52 B arbero S an to s , “La fundamentación doctrinal y la orientación político-criminal del

Código Penal chileno en el panorama actual del Derecho Penal”, en Actas de las Jom adas
Internacionales, op. cit. 1).
53 G uzm án D álbo ra , “Política Criminal y Reforma Penal en Chile”, (1991-1995) U. de
Antofagasta, p. 63.
La r e c e p c ió n d e l p r in c ip io “nulla p o e n a s in e c u l p a ” e n e l D erecho P en a l C h il e n o 275
En su ensayo sobre “Tentaciones, principios y perspectivas para una

política criminal en Chile a la altura de los tiempos”, y refiriéndose especí
ficamente al principio de culpabilidad, el profesor Manuel de Rivacoba y
Rivacoba, detalla con mucha precisión los aspectos necesitados de regula
ción, entre los cuales es pertinente destacar, para los efectos que ahora nos
preocupan, el siguiente:
“Principio de culpabilidad
a) necesidad de que en la particular situación en que delinquió se pueda

razonablemente exigir al agente otra conducta, distinta de la realizada, y,
por tanto, reprocharle la perpetrada; y en consecuencia;
b) proscripción de la responsabilidad objetiva, exigiendo la concurrencia,

en el obrar criminal, de dolo o culpa, sin que quepa, empero, identificar o
confundir la presencia del dolo o la culpa con la culpabilidad;
c) tipificación específica y excepcional de los delitos culposos;
d) eliminación de la equiparación del dolo y la culpa en orden a su re-

prochabilidad, como sucede en el Código chileno, arts. 229 y 495 N° 21;
e) consignación de la noción de co-culpabilidad, y consiguientemente

de su repercusión y efectos en la determinación o individualización judicial
de la pena;
f) proscripción de la ‘actio libera in causa’;
g) consignación de los errores de tipo, de prohibición y de comprensión

culturalmente condicionada;
h) inclusión de la eximente por coacción, e
i) consagración de la culpabilidad como criterio por excelencia, com

plementario de la señalada función de la ofensividad en este sentido para
graduar o determinar la pena”54.
54 D e R ivacoba y R ivacoba , “Tentaciones, principios y perspectivas para una Política

Criminal en Chile a la altura de los tiempos”, en P olítica Criminal y Reforma Penal, U. de
Antofagasta, pp. 25 y ss.
Resulta adecuado, en complemento de lo ya señalado, dar cuenta del

catálogo de previsiones garantistas - “conquistas de civilidad al derecho que
no pueden dejarse de lado”- que emanan del principio “nulla poena sine
culpa”, según la acuciosa exposición del profesor Felipe de La Fuente:
a) La exclusión de la responsabilidad penal por el resultado.
(Se ve alterada en nuestro Código por algunas hipótesis subsistentes de

calificación por el resultado, por ejemplo, arts. 141 inciso 4o; 142 N° 1 y
474 inciso 3o).
b) Permite distinguir y valorar grados de participación interna en un de

lito, en términos que responde con mayor intensidad y recibe mayor pena
el que lo ha cometido con dolo que quien ha actuado sólo con culpa.
c) Ha cumplido un importante papel en la exclusión de la responsabilidad

penal de los inimputables, no sólo por demencia o menor edad, sino tam
bién a causa de la conocida -imperfectamente- como “privación temporal
de razón o de sentido”. Permite, asimismo, la atenuación de la pena en los
casos de imputabilidad disminuida.
d) También ha sido determinante el principio que nos ocupa al conceder

efecto absolutorio al error inevitable de derecho, sea de tipo o de prohibición,
en contra de los principios tradicionalmente aceptados.
e) En la medida en que el principio de culpabilidad formula una exigen

cia de proporcionalidad entre la real participación interna en el hecho y la
pena a aplicar a cada autor concreto, se convierte en la “única medida de la
magnitud de la pena generalmente reconocida, que limita el poder punitivo
estatal en forma adecuada al Estado de Derecho” (Roxin).
f) También debe reconocerse al principio de culpabilidad, por una parte,

una fuerza reformadora de los ordenamientos jurídicos y, por otra, el ofrecer
un criterio rector en la interpretación de múltiples figuras penales que nece
sitan de una adecuación a los criterios de justicia a que hemos aludido.
g) Finalmente, y aunque esta consecuencia se infiere también de conce

bir al delito como acción, el principio de culpabilidad de acto importa una
limitación fundamental en la intervención del Estado en la esfera de los

individuos. Lo único que interesa a los efectos de establecer la imputación
subjetiva de un hecho a su autor es precisamente el proceso interno de su
voluntad en tal acto. La responsabilidad, entonces, es por la acción específica
ejecutada, y no por el carácter, la conducción de la vida u otra fórmula más
o menos amplia que permita hacer responder a un sujeto por lo que es55.
6. En cuanto se refiere al “entorno constitucional”, el pensamiento penal

chileno contemporáneo se ha ocupado de escudriñar si es posible inferir, a
partir del catálogo de normas jurídicas superiores garantistas establecidas
en la Carta Fundamental, el reconocimiento y vigencia del principio de
culpabilidad, en cuanto garantía informadora de nuestro orden jurídico y,
específicamente, de nuestro sistema penal. Es oportuno recordar las dis
crepancias entre penalistas españoles en tomo a las sentencias del Tribunal
Supremo español sobre la consagración indiscutible del principio, pero
omitiendo precisar su específica fuente normativa56.
En otros países sudamericanos, esta tarea interpretativa ha sido igual

mente efectuada, arrojando como resultado, el reconocimiento del principio
culpabilístico en la Ley Suprema. Así, en Colombia, la doctrina asigna al
“nulla poena sine culpa” igual jerarquía constitucional que al principio
de reserva o legalidad -considerándose a ambos “normas rectoras”- sin
perjuicio que en el Código Penal (artículo 5o) se encuentra un explícito
reconocimiento del principio de responsabilidad subjetiva: “Para que una
conducta típica y antijurídica sea punible, debe realizarse con culpabilidad”,
declarando esta misma norma, proscrita toda forma de responsabilidad ob
jetiva. En Argentina, los autores lamentan que el principio de culpabilidad
no tenga plasmación expresa en la ley penal, mas infieren su vigencia y
autoridad indesmentible de las normas constitucionales, apreciándolo como
una consecuencia lógica y necesaria del principio de legalidad penal57. El
55 D e la Fuente, “Culpabilidad, pena y libertad”, RDUCV, XV, 1993-1994, pp. 231 y ss.
56 F ernández R odríguez , “Los límites del ius puniendi”, A D PCP, T. XLVII, Fase. 3, pp.
87 y ss.
57 V ítale , “Estado Constitucional de Derecho y Derecho Penal”, en Teorías Actuales en el
Derecho Penal, 75 Aniversario del C . Penal Argentino, pp. 71 y ss. F rías C aballero , Teoría
del delito, 1993, pp. 61-62; Fontán B alestra, Derecho Penal, Introducción y Parte General,
16 edic., pp. 307-308.
principio culpabilidad “en sentido amplio” se encuentra incorporado en el

nuevo Código Penal de Bolivia, de 1997, donde se introduce el concepto
normativo de “reprochabilidad” como base y esencia de la culpabilidad.
A su vez, en el Anteproyecto de Código Penal para el Paraguay, de 1994,
elaborado con la asesoría internacional del profesor alemán Wolfgang Schó-
ne, la culpabilidad, sea como fundamento, sea como límite de la pena, es
indispensable, de acuerdo a la declaración del artículo 2o inciso segundo:
“La pena no podrá exceder el grado de reproche penal”. Al regular las ba
ses de la medición de la pena, el texto legal alude a “la reprochabilidad del
autor”, como base y límite de esa medición (artículo 64 inciso primero).
En estos dos últimos casos citados, no ha sido necesario, dada la explícita
consagración legal del apotegma y su contenido, recurrir a las interpreta
ciones de la Constitución.
En el medio jurídico chileno, las opiniones se hallan divididas, no

existe unanimidad de pareceres en torno al reconocimiento -explícito
o im plícito- del “nulla poena sine culpa”, como garantía esencial, en
el texto de la Carta Fundamental. La Constitución Política anterior, de
1925, no garantizaba, según el parecer unánime de los autores, el prin
cipio de culpabilidad, siendo oportuno citar al respecto una reflexión
del profesor Alfredo Etcheberry, escrita bajo el imperio de esa Carta:
“El principio no hay pena sin culpa, si bien es generalmente válido en
el Código Penal, no aparece elevado a la categoría de principio consti
tucional, y de hecho es vulnerado en algunas leyes penales especiales,
y aun en ciertas disposiciones del propio Código Penal, en las cuales
no se subordina estrictamente la pena a la correspondiente culpabilidad
del hechor”58.
Reproducimos a continuación, el texto de las diversas disposiciones de

la Carta de 1980, comúnmente citadas por los doctrinarios en el seno del
debate a que nos venimos refiriendo, como eventuales bases sustentatorias
del principio supremo de culpabilidad:
Art. I o: “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
“El Estado está al servicio de la persona humana”.
58 E tcheberry , Derecho Penal, T. I, 1976, p. 117.

Art. 5o inciso segundo: “El ejercicio de la soberanía reconoce como

limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana”.
Art. 19 N° 3 inciso sexto: “La ley no podrá presumir de derecho la res

ponsabilidad penal”.
A los preceptos citados, algunos comentaristas agregan otros, los que

consagrarían el Estado de Derecho59.
La “presunción de inocencia”, asegurada en el artículo 11 de la Decla

ración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 14 N° 2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8o N° 2 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (instrumentos internaciona
les en materia de Derechos Humanos, vinculantes para Chile, por mandato
del artículo 5o de la Constitución, que integran el ordenamiento jurídico
nacional), forma también parte, como garantía esencial asegurada a toda
persona y límite al ejercicio de la potestad penal estatal, del entramado
constitucional que consagraría el principio culpabilístico, toda vez que “al
inocente no se le puede condenar a una pena”60. Especialistas en nuestra
Ley Fundamental han manifestado que “El bloque de constitucionalidad
de los derechos en la materia referente a la igual protección de la ley en el
ejercicio de sus derechos establecido en el artículo 19 N° 3 inciso sexto,
que ‘la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal’, a lo
cual deben agregarse las disposiciones de la Convención Americana de De
rechos Humanos, ratificada por Chile y vigente en su artículo 8o, numeral
2o, el que determina que ‘toda persona inculpada de un delito tiene derecho
a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad’, de manera tal que es parte del orden jurídico nacional, como
derecho esencial de la persona y límite al ejercicio de la potestad pública
(artículo 5o inciso segundo de la Constitución) el principio de presunción
de inocencia, mientras no se determine en un racional y justo procedimiento
la responsabilidad penal correspondiente”61.
59 C o usiño , op. cit. 28).
60 G arrido M ontt , op. cit. 16), T. I, pp. 47 y ss.
61 N ogueira , Humberto y S uárez , Christian, “Garantías constitucionales y prevención del

tráfico ilícito de estupefacientes”, G.J. 220, pp. 7 y ss.
Con referencia al mismo tema de la presunción de inocencia, cabe aco

tar que en el artículo 42 del Código de Procedimiento Penal, se contiene
la siguiente norma: “A nadie se le considerará culpable de delito ni se le
aplicará pena alguna, sino en virtud de sentencia dictada por el tribunal
establecido por la ley, fundada en un proceso previo legalmente trami
tado”. En este texto, introducido por la Ley N° 18.857, del año 1989, la
doctrina procesalista encuentra consagrada en forma clara la “presunción
de inocencia”, que enervaría cualquiera presunción legal de culpabilidad
penal, por lo que “el juez o las partes interesadas deben acreditar, probar, la
existencia del hecho punible y la participación culpable”62. El artículo 42
del Código de Enjuiciamiento Criminal es reconocido por algunos autores
de Derecho Penal como contenedor de una presunción de inocencia, que
traduce la exigencia del “nulla poena sine culpa”, principio del cual aquella
sería su referente procesal63. Maier indica que el desarrollo tenido en el
Derecho Penal por el “nullum crimen sine culpa”, “coincide en el Derecho
Procesal Penal con los principios ‘nulla poena sine iudicio’, ‘de inocencia’
(o in dubio pro reo)...”64.
7. Nuestra doctrina se encuentra dividida entre quienes reconocen en la

Ley Fundamental de 1980 una explícita consagración del “nulla poena sine
culpa”, con trascendentales proyecciones en el ámbito de la ley inferior, de
la normativa penal, y quienes son mucho más escépticos en esta materia,
reconociendo una plasmación meramente implícita e imperfecta, no repre
sentativa plenamente de la garantía esencial que el principio culpabilístico
debe representar, sin excepción, lo que necesariamente debería corregirse,
para evitar la aparición de normas penales infractoras del postulado, en
cuanto principio esencial, limitativo del “ius puniendr y, por ende, de
control político.
Para el tratadista Luis Cousiño Mac Iver, el principio de culpabilidad es

propiamente “un problema de derecho constitucional y no de pertenencia
exclusiva del derecho penal, puesto que se refiere a los derechos funda
mentales del hombre, como sujeto de la organización jurídica y política de
62 Q u e za d a , E l Nuevo Proceso Penal Chileno, p. 51.
63 G arrido M ontt , op. cit. 6 0 ).
64 M a ie r , “Política Criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal”, en Doctrina Penal,

2, abril-junio 1978, p. 303.
L a r e c e p c ió n d e l p r in c ip io “nllla p o e n a s in e c u l p a ” e n e l D erecho P enal C h il e n o 281
la Nación”. Entiende que, pese a no haberlo consagrado en términos explí

citos la Constitución de 1980, el principio fluye implícitamente de varias
de sus disposiciones y del contexto general de su filosofía y estructura.
Opina que el imperio del principio culpabilístico, con rango constitucio
nal, es indiscutible en nuestro país, encontrándose los soportes normativos
en los artículos Io, 4o, 5o inciso segundo, 7o, 9o, 12, 13, 18, 19 N° 3, 20 y
21, agregando la presunción de inocencia de la Declaración Universal de
Derechos Humanos65.
Los profesores Rodríguez Collao y De la Fuente Hulaud, notan que la

Carta de 1980 contiene una regulación de los principios orientadores del
Derecho Penal en forma mucho más completa y detallada que la ofrecida
por la Constitución de 1925 -extendiéndose a puntos sin precedente en la
historia constitucional, como el establecimiento de la aplicación retroactiva
de la ley penal más favorable- y entienden que el elemento culpabilidad
posee ahora jerarquía constitucional; ello, pese a reconocer la ausencia de
una disposición que pueda considerarse como consagración clara y expre
sa del principio culpabilístico. Echan de menos, por ser ella deseable, una
norma categórica, de acuerdo con la cual, la pena sólo pueda imponerse en
la medida que se compruebe que el hechor actuó culpablemente. Dos son
las razones centrales por las que estos académicos chilenos reconocen al
“nulla poena sine culpa” como postulado constitucionalmente garantizado.
La primera de ellas, está referida al empleo del concepto de delito en el ca
pítulo sobre los derechos y deberes de las personas, lo que trae importantes
consecuencias en el plano dogmático, pues implica un reconocimiento al
papel que juega la culpabilidad como elemento esencial de las infracciones
penales. El término delito aparece mencionado en el artículo 19 N° 1 inciso
tercero, N° 3 inciso séptimo, N° 4 inciso segundo, N° 3 letra c) y N° 12
inciso primero, del texto constitucional, permitiendo un examen contextual
de todas esas normas, situadas en el capítulo sobre garantías fundamentales
de las personas, concluir que es un derecho de todo individuo el no poder
ser castigado penalmente, a menos que se pruebe su intervención en un
hecho susceptible de ser calificado como delito, lo que equivale a decir
que este último es, en concepto de la Constitución, el presupuesto básico e
indispensable de la responsabilidad penal. Con respecto al sentido y alcance
del término delito, le reconocen en el estatuto supremo un alcance muy
65 C o u s iñ o , op. cit. 2 8 ).
282 C arlos K l n sem ü ller L o ebenfelder
preciso —a pesar de no definir lo que debe entenderse por delito—que incluye

las notas distintivas de conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad,
como queda en evidencia con la aplicación de cualquiera de los medios
de hermenéutica legal contemplados en los artículos 19 a 24 del Código
Civil. Recuerdan que el artículo primero del Código Penal chileno contiene
una definición de delito que, en opinión de la generalidad de los autores,
involucra la exigencia de culpabilidad (es delito “toda acción u omisión
voluntaria penada por la ley”) y no hay en la historia de la Constitución de
1980, indicio alguno de que el constituyente hubiera tenido el propósito
de introducir una noción diversa, por “...lo que no cabe ninguna duda en
orden a que la Comisión redactora de la Constitución de 1980 acogió el
concepto de delito que tradicionalmente ha hecho suyo el derecho nacional...
no habiendo ningún antecedente que indique otra cosa, todo hace suponer
que los miembros de la Comisión actuaron plenamente convencidos que la
culpabilidad es un elemento inherente al delito y que, al decidirse a utilizar
esta última expresión, partieron de la base de que ella comprende aquel
elemento”66. La segunda razón que esgrimen, dice relación con el concepto
de responsabilidad que se encuentra en la Carta Fundamental vigente, cuyo
artículo 19 N° 3 inciso sexto, prohíbe presumirla de derecho, norma prohi
bitiva ésta, que se impone y obliga al legislador. La idea de incorporar una
norma como la que contiene el precepto últimamente citado, surgió en la
Comisión redactora de la Constitución, en la que, a partir de la garantía de
inocencia en sede penal, asegurada en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, fue propuesta la iniciativa de
prohibir a la ley presumir de derecho la responsabilidad penal, de allí que
el debate se desenvolviera en términos muy confusos y con notoria interfe
rencia entre las consideraciones relativas a una y otra garantía, hasta llegar
al punto en que ambas se fusionaron, en definitiva, en el mismo precepto:
“Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe judicialmente su culpabilidad en conformidad a la ley, ésta no podrá
presumir de derecho la responsabilidad penal”. Posteriormente, por razones
que no se conocen del todo bien, fue suprimida la garantía de inocencia y
se mantuvo únicamente la parte relativa a la prohibición de presumir de
derecho la responsabilidad penal67.
66 R o d r íg u e z C o l l a o y De l a F u e n te H u la u d , op. cit. 30).
67 ídem.
La r e c e p c ió n d e l p rin c ip io “ n u l l a p o e n a s in e c u lp a ” e n e l D e r e c h o P e n a l C h ile n o 283
Sobre el alcance de la disposición que, en definitiva, consagró la Carta

Política de 1980, los estudiosos del Derecho Constitucional han vertido
diferentes explicaciones, siendo, en todo caso, muy escasas las opiniones
de verdaderos expertos sobre este punto. El profesor Enrique Evans de la
Cuadra, ha sostenido que se contempla en el precepto aludido una garantía
de índole procesal, referida exclusivamente a la culpabilidad. Según explica,
el precepto del artículo 19 N° 3 inciso sexto, consagra una “presunción de
inocencia del detenido y del procesado”, conforme a la cual, “su culpabilidad
debe ser probada y nunca será presumida”68. Otro especialista de nota en
la Carta de 1980, el profesor José Luis Cea, piensa que “en la disposición
que nos ocupa, la responsabilidad penal significa la consecuencia jurídico-
penal proveniente de la comisión de un delito, concepto que cubre por sí
mismo todo el ámbito de la conducta típica, antijurídica y culpable”69.
En concepto de Rodríguez y De la Fuente, el relacionar exclusivamente
la norma que interesa con la culpabilidad penal, implica restringirla inde
bidamente, por cuanto su alcance - y en esto coinciden con el parecer del
profesor C ea- abarca todo el ámbito de las conductas típicas, antijurídicas
y culpables, esto es, el de todos los elementos o caracteres conformantes
del concepto de delito y no el de uno solo de ellos. Lo que efectivamente
prohíbe la norma superior son las presunciones “iuris et de iure” relativas
a los presupuestos de la responsabilidad criminal, entre los cuales se halla
el delito en el conglomerado de sus elementos o notas. De allí que lo ver
daderamente prohibido a la ley inferior es establecer presunciones a nivel
de cualquiera de los elementos del delito, no solamente de la culpabilidad,
como injustificadamente lo restringen algunos autores. Para Rodríguez y
De la Fuente, los términos utilizados por el constituyente en el artículo 19
N° 3 inciso sexto, “ciertamente son errados”, toda vez que los redactores
no repararon en que se encuentra totalmente fuera del alcance de la ley
presumir de derecho la responsabilidad penal, en cuanto a consecuencia
jurídica de los presupuestos fundantes de la misma; pero, no obstante, le
reconoce al precepto un alcance muy preciso, coherente con la intención
manifestada por sus redactores, cual fue prohibir a la ley el establecimiento
de presunciones respecto de cualquiera de los supuestos necesarios para
que nazca la responsabilidad criminal. Al prohibirle al legislador presumir
68 E v a n s D e l a C u a d r a , L os Derechos Constitucionales, 1986, 2, p. 23.
69 C ea E g a ñ a , “La igual protección de los derechos”, RCHD, 1982, p. 533.

de derecho los presupuestos de la responsabilidad penal, el constituyente

adoptó una redacción amplia, que no se agota sólo en sustraer a la ley la
atribución de crear presunciones de derecho en materia penal, sino que
va más allá, dirigiéndose a situar esos presupuestos fuera del arbitrio del
legislador, convirtiéndolos en objeto de tutela constitucional. “En conse
cuencia, si por mandato constitucional le está prohibido a la ley presumir
de derecho los presupuestos de la responsabilidad penal, con mayor razón
le está vedado prescindir de ellos o ignorarlos en su condición de requisitos
indispensables para la aplicación de una pena. Por ello, podemos afirmar que
el precepto que contiene el artículo 19 N° 3 inciso sexto, de la Carta de 1980,
representa una manifestación de rango constitucional que conviene a todos
los elementos del delito y, entre ellos, a la culpabilidad, pues si dicho texto
prohíbe a la ley presumirlos de derecho, hemos de entender que ellos son
obligatorios por sobre la ley misma, y que ésta no podría desconocerlos en
su papel de presupuestos para el surgimiento de la responsabilidad penal”.
La culpabilidad está concebida en el Estatuto de 1980, como un elemento
indispensable del delito y, por ende, como presupuesto ineludible para que
haya responsabilidad penal, lo que lisa y llanamente quiere decir que el texto
reconoce y garantiza el principio culpabilístico, al menos en sus líneas más
esenciales. La forma de consagración constitucional dista mucho -precisa
el autor- de ser satisfactoria, desde el momento que no contempla una
norma que directamente haga exigible el elemento culpabilidad para todos
los delitos, como sí acontece, por ejemplo, con las garantías de legalidad e
irretroactividad. El constituyente prefirió utilizar una vía indirecta, es decir,
consagró como garantía superior la de que nadie puede ser sancionado pe
nalmente sin que se acredite su intervención en un delito y la de no poder
serlo en virtud de una norma que dé por concurrente -presum a- alguno de los
presupuestos de la responsabilidad criminal. Sin embargo, está claro que, ya
como nota característica del delito, ya como supuesto de la responsabilidad
penal, la culpabilidad posee ahora jerarquía constitucional y constituye un
requerimiento que no puede ser obviado por el legislador70.
En opinión de Jaime Náquira Riveros, expresada en su Parte General

del Derecho Penal, la disposición del artículo 19 N° 3 inciso sexto, de la
Constitución de 1980, contempla de manera indirecta y parcial el principio
de culpabilidad. De manera indirecta, porque no se refiere a él de modo
70 R o d r íg u e z C o l l a o y D e l a F u e n te H u la u d , op. cit. 3 0 ).
La r e c e p c ió n d e l p r in c ip io “ nulla p o e n a s in e c u l p a " e n e l D erecho P enal C h il e n o 285
expreso, sino que lo presupone como un elemento previo a la responsabi

lidad penal; y de manera parcial, en cuanto deja abierta la posibilidad de
que el legislador pueda establecer presunciones simplemente legales de
culpabilidad. En definitiva, es de parecer que de lege lata, relacionando el
principio constitucional con el artículo 11 N° 1 de la Declaración Univer
sal de Derechos Humanos y con las normas del Código de Procedimiento
Penal -artículos 42, 109 y 456 b is- el dogma tiene acogida en nuestro
sistema penal71. Anteriormente, en un ensayo publicado en 1995, sobre el
tema “Constitución Política y Fundamento Material del Principio de Cul
pabilidad”, el profesor Náquira, partiendo del supuesto que todas las cartas
fundamentales en el ámbito iberoamericano, incluida la de Chile, como,
asimismo, las pertenecientes al mundo europeo o anglosajón, han asumido
la concepción del hombre como persona libre y digna, lo que constituye
“un presupuesto normativo constitucional” - y no una simple declaración
romántica- que reconoce su capacidad para autodeterminarse libremente
a favor o en contra del Derecho, estima que el fundamento material de la
culpabilidad (libertad de autodeterminación individual) se encuentra reco
nocida por el más alto estrato normativo, cual es el de la Ley Fundamental,
lo que, a su vez, debe atar al legislador en su actividad creadora de tipos
penales o a la autoridad judicial en la investigación de las categorías que
conforman un hecho delictivo al establecer o excluir la responsabilidad
penal de un individuo72.
Para el tratadista Alfredo Etcheberry, cuya opinión se contiene en la

tercera edición de su Derecho Penal, la cuestión debe abordarse a partir
del artículo 19 N° 3 inciso sexto, de la Carta de 1980, que prohíbe a la ley
presumir de derecho la responsabilidad penal. A su juicio, esta proclama de
la Ley Fundamental representa un progreso sobre la Constitución anterior,
que no la contemplaba, pero deja constancia de su oposición frente a quienes
pretenden ver aquí la explícita consagración del principio culpabilístico,
sobre la base de que al no poder presumírsela de derecho, estaría suprimida
toda suerte de responsabilidad objetiva. “Desearíamos que así fuera -seña
la- pero en realidad, si bien se mira, la disposición constitucional prohíbe
presumir de derecho la culpabilidad en los casos en que ésta es exigible
71 N á quira , op. cit. 18), pp. 323 y ss.
72 N á quira , “Constitución Política y fundamento material del principio de culpabilidad”,

RCHD, vol. 22, N ° 2, 1995, pp. 189 y ss.
según la ley, pero no excluye la posibilidad de una ley que establezca casos
de responsabilidad objetiva, es decir, en que la culpabilidad no se presume,
sino que simplemente se prescinde de ella y se castiga un hecho haya o no
culpabilidad. No hay una regla constitucional expresa que exija que siempre
deba haber culpabilidad para que pueda imponerse una pena (Nulla poena
sine culpa)”73. Jorge Mera Figueroa, en un sólido ensayo sobre las relacio
nes entre Derecho Penal y Derechos Humanos, no participa de la opinión
de quienes ven al principio culpabilístico consagrado en la Carta Funda
mental y con específica relación a su jerarquía, ha señalado: “Si bien este
principio fundamental del derecho penal liberal garantista no se encuentra
expresamente establecido ni en la Constitución -como sería deseable- ni en
los tratados sobre derechos humanos, el mismo se deduce de estos últimos,
particularmente de la exigencia en orden a que las limitaciones a los dere
chos humanos deben ser sólo las necesarias en una sociedad democrática”.
A su juicio, es posible afirmar, en general, que nuestra legislación respeta
el principio de culpabilidad, sin perjuicio de los alcances que corresponde
hacer respecto del concepto dogmático de culpabilidad que más conforme
parezca con los derechos humanos74. Por su parte, el profesor Mario Garri
do Montt, no le atribuye ni expresa ni tácitamente rango constitucional al
principio de culpabilidad, pero lo encuentra manifestado o traducido en la
presunción de inocencia, conforme a la cual se presume que toda persona es
inocente en tanto no se acredite legalmente su culpabilidad (arts. 42 y 456
bis del Código de Procedimiento Penal), a lo que se agrega la prohibición
constitucional de presumir de derecho la responsabilidad Penal75.
En concepto del tratadista Enrique Cury Urzúa, los delitos calificados

por el resultado representan una violación flagrante del principio “no
hay pena sin culpabilidad”, siendo este género de normas actualmen
te inconstitucional. Con arreglo al artículo 19 N° 3 inciso sexto de la
Constitución Política de 1980, “la ley no podrá presumir de derecho la
responsabilidad penal”. Ahora bien, dice el penalista, por “responsabi
lidad” debe entenderse el conjunto de los presupuestos que permiten
atribuir el hecho a su autor, “cargarlo a su cuenta”, pedirle que “con-
73 E tc h e b e r r y . op. cit. 13), T. I, p. 6 8 .
74 M e r a F ig u e r o a , op. cit. 4 2 ).
75 G a r r id o M o n t t , op. cit. 6 0 ).
teste” (responda) por él como una afirmación suya. Ella presupone la

existencia de una acción que pertenece psicológicamente al agente, en
la cual no puede sostenerse que éste intervino únicamente como objeto
accionado por las fuerzas de la naturaleza o por la conducta de un ter
cero, o a consecuencia de un error insalvable que le impidió conocer su
verdadera índole; presupone, por consiguiente, dolo, o cuando menos,
culpa, que hagan posible el establecimiento de un reproche. Así pues,
la existencia de la vinculación subjetiva con el acto es uno de los com
ponentes de la responsabilidad que la norma constitucional prohíbe
presumir de derecho. Pero si es inconstitucional presumirla “iure et de
iure”, con mucha mayor razón ha de serlo prescindir de ella, ignorarla,
como se hace precisamente cuando se consagra un delito calificado por
el resultado. “Esto me parece irredargüible”76.
En este punto, es discrepante la opinión de Alfredo Etcheberry, para quien,

como hemos visto, la prohibición constitucional de presumir de derecho la
culpabilidad, no excluye ni impide la posibilidad de que lisa y llanamente se
prescinda de tal elemento en la construcción de un tipo, además de autorizar
que se contemplen presunciones legales de culpabilidad77.
También aceptan la compatibilidad de las presunciones simplemente

legales de culpabilidad con la prohibición constitucional, Rodríguez Co-
llao y De la Fuente Hulaud, ya que esa limitación sólo está referida a las
presunciones de Derecho, no pudiendo entenderse comprendidas en ella las
que no tienen ese carácter, “como es el caso de la presunción de dolo que
según la mayor parte de la doctrina contiene el artículo I o del CPCh”. Hoy
en día ya no resulta posible seguir sosteniendo, de cara a las bases consti
tucionales del Derecho Penal, la subsistencia de una presunción de dolo, a
la cual se opone, por de pronto, como principio general, la presunción de
inocencia, integrada a la armazón constitucional por la vía del artículo 5o de
la Ley Fundamental. Probablemente la Jurisprudencia mantenga todavía en
la práctica el criterio de la “presunción de dolo”, pero en nuestra dogmática
ha ido creciendo el rechazo a tal interpretación78.
76 C u r y , op. cit. 3).

77 E tc h e b e r r y , op. cit. 7 3 ).
78 R o d r íg u e z C o l l a o y D e l a F u e n te H u la u d , op. cit. 3 0 ).
La innovadora sentencia de la Excma. Corte Suprema, aludida en el párrafo

4o, reconoce, en su voto de mayoría, la expresa consagración del principio
“nulla poena sine culpa” en nuestro ordenamiento constitucional, a través
de lo prescrito por el artículo 19 N° 3 inciso sexto de la Carta Fundamental
de 1980, que prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal y -en el
criterio desarrollado en ese fallo- admite demostrar la ausencia de culpabi
lidad del agente que por padecer de un invencible error sobre lo injusto de
su actuar, ha carecido de libertad de decisión para obrar en otra forma.
Es nuestra apreciación provisional -que indudablemente deberá perfec

cionarse al interior de un debate interdisciplinario activo y profundo- que
una interpretación teleológica y contextual del Código Penal -sustentada
en el principio racional de que las leyes deben interpretarse conforme al
sentido y fines de los preceptos rectores (bases constitucionales del Derecho
Penal)- a partir de los postulados superiores de que todos los hombres nacen
libres e iguales en dignidad y derechos y que el Estado está al servicio de la
persona humana (artículo I o incisos primero y cuarto de la Constitución),
en directa vinculación con la prohibición constitucional de la presunción
“iure et de iure” de la responsabilidad penal (y con ello de la culpabilidad),
y con la presunción de inocencia (opuesta a toda suerte de presunciones
de culpabilidad), asegurada en la ley interna a través de los pactos inter
nacionales vinculantes y del artículo 42 del Código Procesal Penal (cuyo
lenguaje no fue, en caso alguno, el más claro y afortunado para regular tan
importante materia), permitiría deducir, de manera muy imperfecta y débil
-y, por tanto, constitucional y penalmente insatisfactoria-, el reconocimien
to del principio de culpabilidad en nuestro orden jurídico-penal, sin poder
ocultar, como ya se dijo anteriormente, algunas reprobables excepciones al
mismo, que lo niegan y le restan vigor. Debe reconocerse que en la época
reciente, ciertas modificaciones legislativas han reducido el ámbito de tales
situaciones contradictorias con las exigencias de culpabilidad como fun
damento y límite de la pena. En esta perspectiva, nuestra legislación conti
nuaría perteneciendo a las que el uruguayo Guillermo Schurmann Pacheco,
denomina “duales” o “bifrontes”, en cuanto se advierte en ellas una brecha
entre la proclamación del postulado a nivel jurídico y la realidad subya
cente79. Resulta indispensable -com o lo dan a entender, en general, todos
79 S churm ann P acheco , “Nullum Crimen sine Culpa, Dogma y Realidad”, D .P año 8 , 29
32, 1985, pp. 413 y ss.
los autores- para terminar con la “dualidad”, una consagración explícita,

adecuándose a tal garantía constitucional las bases ideológicas del Código
Penal. En el comentario publicado recientemente sobre la “Jurisprudencia
histórica”, se insta a emprender la tarea de elaborar dogmática y político-
criminalmente los fundamentos y límites constitucionales del Derecho
Penal chileno, destacándose como punto central de dicha elaboración, “el
reconocimiento constitucional del principio de culpabilidad”80.
80 S o t o , op. cit. 4 ).
PR AETER INTENTIONEM Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD*
1. S o b r e a l p r i n c ip io d e c u l p a b i l i d a d
La consideración de que sin culpabilidad no puede surgir un delito ni

imponerse la pena, nullum crimen, nulla poena sine culpa, conforma un
principio integrado a las bases fundamentales del derecho penal moderno.
En el ámbito doctrinal y jurisprudencial se han expresado y destacado,

mediante diversa terminología y distinto énfasis, la jerarquía y trascendencia
del postulado en cuestión:
a) “El principio de culpabilidad es un imprescindible instrumento de la

justicia” 1.
b) “El principio de culpabilidad se cuenta entre los postulados funda

mentales de la doctrina jurídico-penal tradicional”2.
c) “El principio de culpabilidad es considerado actualmente por la

doctrina penal mayoritaria en Europa rector y límite de cualquier política
criminal”3.
* En homenaje al querido profesor Tito Solari Peralta.

1 J im én ez de A s ú a , Luis, Tratado de derecho p en a l (3a edición, Buenos Aires, Losada), V,
p. 38.
2M ir P u ig , Santiago, “Sobre el principio de culpabilidad como límite de la pena”, en El
p o d e r pen al del Estado, libro-homenaje a Hilde Kaufmann (Buenos Aires, Depalma, 1985),
pp. 365 y ss.
3 Q uintero O livares , Gonzalo, D erecho penal. Parte general (Barcelona, 1986), pp. 94
y ss.
29 2 C arlos K ünsem ü ller L o eben feld er
d) “En la evolución histórica de la teoría del delito, uno de los principios

de mayor trascendencia ha sido, sin duda, el reconocimiento del principio
de culpabilidad”4.
e) “Que (...) no debe olvidarse que un pilar fundamental del derecho

penal moderno es el principio de culpabilidad, postulado básico confor
me al cual sólo debe ser castigado con una pena criminal el autor de una
conducta típica y antijurídica cuando ésta le pueda ser personalmente re
prochada; solamente en este caso el sujeto es culpable. Repele, por tanto,
al derecho punitivo la existencia de fórmulas de responsabilidad objetiva,
desvinculadas de un reproche personal, formulable al autor de una acción
típicamente antijurídica”5.
Está fuera de discusión que la culpabilidad penal, sobre todo en su rol

clásico de “fundamento y límite de la pena”, se halla inmersa desde hace
varias décadas en una determinada situación conflictiva, denominada “crisis”
de la culpabilidad. Este cuestionamiento - a ratos muy intenso y radical,
como que propone su eliminación en cuanto tal fundamento y lím ite- no
ha logrado sobreponerse a la opinión mayoritaria que aprecia al principio
culpabilístico como un baluarte esencial, como “uno de los confortantes
del derecho penal propio de un Estado de derecho”. En nuestro medio lo
hemos caracterizado como un postulado garantista esencial a un derecho
penal democrático, en el cual la pena sólo puede ser impuesta al individuo
a quien le es reprochable un quehacer personal suyo, perpetrado con dolo
o culpa6. Estamos seguros de que es opinión dominante en el pensamiento
penal nacional la de que un pilar central del derecho penal moderno -garantía
fundamental del individuo, libre y digno, frente al ius puniendi estatales
el principio culpabilístico, de manera que han de entenderse proscritas las
fórmulas de responsabilidad meramente objetiva y cualesquiera otras en
que la pena esté desligada por la figura legal de la culpabilidad del hechor,
entendida como pertenencia subjetiva del injusto a su autor7. Creemos no
4 N áquira R iveros , Jaime, “Constitución Política y fundamento material del principio de

culpabilidad”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 22, N ° 2, 1995, pp. 189-200.
5 Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, Gaceta Jurídica N° 111, p. 75.
6 K ünsem üller , Carlos, “Las hipótesis preterintencionales”, en Gaceta Jurídica N ° 204,
pp. 7 y ss.
7 K ünsem üller , Carlos, C ulpabilidad y pen a (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001),
p. 206.
P r a e t e r in t e n t io n e m y p r in c ip io d e c u l p a b il id a d 29 3
incurrir en error al presumir fundadamente que todos los autores nacionales,

identificados con un Estado de derecho democrático y social, compartire
mos el aserto de Enrique Cury, en cuanto en el derecho penal del presente
el principio de culpabilidad constituye una tendencia enérgica y más o
menos generalizada y para la ciencia una aspiración irrenunciable, siempre
renovada8. No obstante que nuestro Código no contiene entre sus normas
ningún compromiso explícito con el principio nulla poena sine culpa, y su
contenido - la culpabilidad- no está taxativamente recogido en algún texto
de carácter declarativo-general, los penalistas chilenos están contestes en
que el apotegma es un corolario y complemento del nullum crimen nulla
poena sine lege y que este último no pasa de ser un postulado vacío sin
aquel: “ .. .entre los distintos principios limitativos del ius puniendi estatal,
el principio de culpabilidad es, junto al principio de legalidad e inmedia
tamente después de éste, el único que tiene su puesto asegurado y cuenta
con un amplio y generalizado reconocimiento”9.
El apotegma nulla poena sine culpa ha trascendido en su evolución histó

rica desde la esfera de una mera reserva legal (la exigencia de culpabilidad
personal como presupuesto de la respuesta penal estatal) hasta lograr situarse
entre las “bases institucionales” del derecho penal, entendiéndose que com
plementa y refuerza el principio de legalidad, estando ambos en igual nivel
normativo superior. Zaffaroni es muy enfático al respecto: “el principio de
culpabilidad es el más importante de los que se derivan en forma directa
del Estado de derecho, porque su violación importa el desconocimiento de
la esencia del concepto de persona”10.
En nuestro país no puede hablarse ni de acuerdo ni de aceptación sobre

una consagración explícita o implícita del principio. El profesor Cousiño,
quien, si bien entiende que el principio de culpabilidad, en cuanto “pro
blema de derecho constitucional”, no se halla expresamente contemplado
en la Carta Política de 1980, considera que fluye implícitamente de varias
de sus disposiciones y del contexto general de su filosofía y estructura.
8 C ury , Enrique, Derecho penal. Parte general (7 a edición ampliada, Santiago, Ediciones
Universidad Católica de Chile, 2005), p. 386.
9 S oto , M iguel, “Una jurisprudencia histórica: hacia el reconocimiento del principio de
culpabilidad en el Derecho penal chileno”, R.D.U.F.T., III, 1999, pp. 233 y ss.
10 Z affaroni, Eugenio Raúl, Derecho penal, Parte general (Buenos Aires, Ediar, 2002), p.
139.
Le parece indiscutible el imperio que deriva del rango constitucional

del principio y extrae los soportes normativos de varios preceptos de la
Constitución11. Jaime Náquira sostiene que dicho texto contiene en forma
parcial e indirecta el principio de culpabilidad, a través de su art. 19, N° 3,
el cual, relacionado con el art. 11, N° 1 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y las normas de los arts. 42,109 y 456 bis del Código
de Procedimiento Penal, permite fundar de lege lata la recepción del dog
ma por nuestro sistema penal12. En concepto de Jorge Mera Figueroa, si
bien el principio no tiene consagración expresa en la Constitución - “como
sería deseable”- ni en los tratados sobre derechos humanos, el mismo se
deduce de estos últimos, particularmente de la exigencia en orden a que
las limitaciones a los derechos humanos deben ser sólo las necesarias en
una sociedad democrática13. El profesor Etcheberry aborda el punto a
partir del art. 19, N° 3 de la Ley Fundamental, discrepando de la interpre
tación de quienes ven exigida, como principio superior, la culpabilidad
y eliminada toda posibilidad de responsabilidad penal objetiva sobre la
base de dicha norma; estima que esta última no excluye la posibilidad de
una ley que introduzca casos de responsabilidad objetiva, es decir, que
la culpabilidad no se presuma, sino que lisa y llanamente se prescinda de
ella y se castigue un hecho haya o no haya culpabilidad. A su juicio, no
existe regla constitucional expresa que requiera siempre la culpabilidad
para que pueda imponerse una pena, de modo que el nulla poena sine
culpa no está reconocido14. Hemos advertido la urgencia de lograr un
acuerdo o compromiso constitucional claro y explícito -inhibitorio de
leyes inferiores excepcionadas e infractoras del postulado- que elimine
toda ambigüedad, indecisión o resoluciones de impreciso fundamento, en
algo de suyo tan trascendental para el Estado de derecho, como lo es el
sí, el cómo y el cuánto de la pena15.
11 C ousiño M ac I ver , Luis, Derecho p en a l chileno (Santiago, Editorial Jurídica de Chile,

1992), III, pp. 5 y ss.
12 N áquira R iveros , Jaime, Teoría d el delito (Santiago, Editorial M e Graw-Hill, 1998),
pp. 323 y s.s.
13 M era F igueroa , Jorge, Derechos humanos en el derecho p en a l chileno (Santiago, Co-
noSur, 1998), p. 160.
14 E tcheberry , Alfredo, D erecho p en a l (3a edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1998), I,pp. 67-68.
K ü n s e m ü lle r. C ulpabilidad y pena, cit. (n. 7), p. 32.
P r a e t e r in t e n t io n e m y p r in c ip io d e c u l p a b il id a d 295
La Sala Penal de la Excma. Corte Suprema, a través de la “histórica

sentencia” dictada el 4 de agosto de 1998, reconoce explícitamente la
jerarquía constitucional del principio nulla poena sine culpa, por la vía
de acoger el efecto exculpante del error invencible de prohibición recaído
en los presupuestos de una causal de justificación. A esta decisión se le ha
asignado el rol de marcar el rumbo de toda la evolución futura doctrinal y
-sobre todo-jurisprudencial16.
Más allá del valioso aporte representado por el fallo citado y otros más que
han seguido su misma línea, es lo cierto que no contamos con la declaración
de que “no hay pena sin culpabilidad” -que constituye la explicitación más
fundamental (base general del sistema penal) y, por lo mismo, imprescin
dible de consagrar- sino que ni siquiera podemos exhibir la fórmula más
restringida, “no hay pena sin dolo o culpa”, requirente de la responsabilidad
penal subjetiva, “expresión más clara de los anhelos culpabilísticos” 17.
2 . E x c e p c io n e s a l p r i n c ip io d e c u l p a b i l i d a d
Entre las más reprochables excepciones al principio capital de culpabili

dad están los delitos calificados por el resultado, cuya inconstitucionalidad
ha sido enérgicamente denunciada entre nosotros y objetada, asimismo, su
permanencia en la legislación18. La circunstancia agravante de reinciden
cia también es mencionada habitualmente como institución infractora del
postulado esencial que nos ocupa19. Como delito de sospecha, el tipo de
receptación, contenido en el art. 456 bis A del Código Penal, es caracterizado
como forma de responsabilidad objetiva, “que resiste a pie firme cualquier
interpretación culpabilista y constituye una ominosa burla al principio de
culpabilidad”20.
16 S oto , “Una jurisprudencia histórica...”, cit. (n. 9).
17 K ünsem üller , Carlos, “La recepción del principio nulla poena sine culpa en el derecho
penal chileno”, en RDJ, T. XCVIII, N ° 1, enero-marzo 2001, pp. 1 y ss.
18 C ur y , Derecho penal, cit. (n. 8), pp. 387-388.
19 K ünsem üller , Carlos, “Política criminal y reincidencia”, en Anales de la F acultad de

Derecho, U. de Chile, 5a época, N° 2, 2005, pp. 121 y ss.
20 G uzm án D álbora , José Luis, “Política criminal y reforma penal en Chile (1991-1995)”,
en Política criminal y reforma penal, varios autores (U. de Antofagasta, ConoSur Ltda.), pp.
62-63.
Al revisar la literatura nos encontramos con que en este ámbito de las

excepciones al postulado nulla poena sine culpa, están instaladas las hipó
tesis preterintencionales, junto al versari in re illicita, los delitos calificados
por el resultado y la responsabilidad objetiva21.
La cuestión de la preterintencionalidad está vinculada a la responsabilidad

penal por el resultado, que, como indica Muñoz Conde, ha constituido, aun
en el siglo XX, una tercera fuente de imputación distinta a la dolosa y a la
imprudente, cuyos orígenes más inmediatos se encuentran en el principio del
derecho canónico medieval, versari in re illicita; a su tenor, basta con que
se inicie la realización de un acto ilícito para que se imputen al autor todas
las consecuencias producidas, aunque ellas fueran fortuitas y totalmente
alejadas de la finalidad y previsibilidad del sujeto22.
El moderno derecho penal vive de la distinción entre el dolo y la impru

dencia como las únicas fuentes de imputación subjetiva del acto típico y
antijurídico. Este principio básico es recogido en el Anteproyecto de Código
Penal, elaborado por el Foro Penal -representando un gran paso adelante con
respecto al texto vigente-, al establecer que sólo son delitos las acciones u
omisiones dolosas o imprudentes expresamente descritas en la ley. Hassemer
nos recuerda que la dicotomía dolo-imprudencia deriva de la racionalidad de
nuestra cultura jurídica que establece diversos grados de responsabilidad y,
por tanto, diversos grados de gravedad de la pena que ésta lleva aparejada,
según la participación interna del sujeto en el hecho23.
La distinción entre conductas dolosas y culposas puede calificarse en el

plano teórico de nítida; pero entre estas dos formas de imputación existe en
la práctica “una tierra de nadie”, “una zona gris” donde la exacta localización
de la frontera entre dolo y culpa adquiere sus complicadas dimensiones24.
21 E tcheberry , Derecho penal, cit. (n. 14), pp. 323 y ss.; P olitoff , Sergio, Derecho penal
(Santiago, ConoSur, 1997), pp. 433 y ss.
22 M uñoz C o n de , Francisco; G arcía A r á n , Mercedes, Derecho penal. Parte general (2a
edición, revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995, Valencia, Tirant lo Blanch,
1996), pp. 310 y ss.
23 H a ssem er , Winfried, Fundamentos del derecho p en a l (traducción de Arroyo Zapatero/
Muñoz Conde, Barcelona, Bosch, 1984), pp. 273 y ss.
24 D íaz P ita , María del Mar, E l dolo eventual (Valencia, Tirant Monografías, 2004), pp.
16-17.
Los delitos calificados por el resultado - “retroceso brutal y súbito”25,

“indignante estigma de nuestro tiempo”26, “vergonzosa iniquidad de nuestro
derecho”27- y la preterintención presentan muchos puntos de semejanza,
pero también claros límites diferenciadores que los autores se preocupan de
destacar. Los delitos calificados por el resultado están tipificados, en cuanto
tales, existe una figura básica cuya penalidad se ve agravada cuando se
produce un resultado más grave que el previsto en la figura básica28. Novoa
cita las opiniones de “prestigiosos dogmáticos (alemanes) de la preguerra”,
como Frank, Mayer, Von Liszt, Schmidt y Von Hippel, para quienes los
delitos calificados por el resultado se presentaban en aquellos tipos en que
la pena correspondiente a un hecho doloso era agravada por la producción
de un resultado más grave que la ley ponía de cargo del autor sin que a su
respecto hubiere exigencia de culpabilidad, vale decir, de dolo o de culpa.
Para Mezger, era un hecho lamentable, pero imposible de negar, que en los
denominados delitos cualificados por el resultado, la culpabilidad no nece
sita extenderse al resultado que eleva la pena29. A partir de la modificación
introducida al Código alemán, se corrigió esa anomalía, exigiéndose a lo
menos culpa respecto del resultado más grave. Actualmente, de acuerdo al
art. 18 del texto legal vigente, “Si la ley asocia una pena más grave a una
consecuencia especial del hecho, entonces ella sólo se aplica al autor o
partícipe cuando a él se le carga esta consecuencia al menos culposamente”.
Con el mismo número de artículo (18), el Código Penal portugués excluye
la calificación por el resultado: “Cuando la pena aplicable a un hecho fuere
agravada en función de la producción de un resultado, la agravación está
siempre condicionada por la posibilidad de imputación de ese resultado al
agente por lo menos a título de negligencia”. Igual norma contiene el Códi
go Penal brasilero (art. 19): “Agravación por el resultado. Por el resultado
que agrava especialmente la pena sólo responde el agente que lo hubiere
causado a lo menos culposamente”.
25 L óffler , Alexander, D ie Schuldformen des Strafrechts, pp. 139 y s s., citado por C ousiño
M ac I ver , Derecho pen a l chileno, I, p. 878.
26 ídem.
27 M ayer , Max E., Lehrbuch, p. 121, citado por C ousiño M ac Iv er , Derecho p en a l chileno,
I, p. 879.
28 P olitoff , Derecho penal, cit. (n. 21), p. 439.
29 N ovoa M onreal , Eduardo, Curso de derecho p en a l chileno. Parte general (3a edición,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005), I, pp. 520 y ss.
Los delitos cualificados por el resultado —“sistema rechazable y

anacrónico”—30 representan formas de responsabilidad objetiva, ya que se
responde penalmente por un tipo doloso de distinta significación penal (de
mayor gravedad) al querido realizar. En España, la Reforma Urgente y Parcial
de 1983, tuvo, entre otros objetivos importantes, eliminar los vestigios de
responsabilidad objetiva subsistentes en el Código y estableció la exigencia
expresa de al menos imprudencia para poder imputar penalmente un resulta
do31. El Código de 1995 prosiguió la erradicación de los vestigios del versari
in re illicita, suprimiendo la atenuante de preterintencionalidad y también
delitos calificados por el resultado como, por ejemplo, el caso del aborto
que produce como consecuencia la muerte o lesiones graves de la mujer. La
atenuante mencionada había sido utilizada por la jurisprudencia para apreciar
el delito de homicidio doloso con dicha atenuante en el llamado “homicidio
preterintencional” (en que quien quería agredir a otro le causaba la muerte sin
dolo homicida). Esta construcción, desestimada con posterioridad a 1983 por
la jurisprudencia, dejó de ser posible, ya que el que queriendo sólo lesionar
causa la muerte de otro debe ser penado con arreglo al concurso ideal de
lesiones y el delito o falta imprudente de homicidio salvo que la muerte sea
imprevisible, caso este en que sólo serán punibles las lesiones32.
3. E l á m b ito d e l a p r e t e r in t e n c io n a li d a d
En el delito preterintencional hay un resultado típico y antijurídico

cubierto por el dolo del agente y otro resultado típico y antijurídico, más
grave que el querido y que lo sobrepasa, al estar más allá de la intención del
hechor, praeterintentionem. “Entre el dolo y la culpa surge el fenómeno de
la preterintención o ultraintención, de conformidad con el cual el agente,
habiendo dirigido su voluntad conscientemente hacia la realización de un
hecho típico y antijurídico, produce a la postre un resultado de esta misma
naturaleza, pero diverso y más grave del que directa e inmediatamente
quería”33. En una definición que llama “provisional”, Jiménez de Asúa señala
30 E tcheberry , D erecho penal, cit. (n. 14), p. 328.
31 M ir P uig , Santiago, Derecho penal. Parte general (7a edición, J. César Faira editor, 2004),
pp. 302 y ss.
32 Idem.
33 R eyes E ch a n día , A lfonso, C ulpabilidad (reimpresión de la tercera edición, Bogotá,
Temis, 1991), pp. 115 y ss.
P raeter in t e n t io n e m y p r in c ip io d e c u l p a b il id a d 2 99
que “la preterintención consiste en producir un resultado típicamente anti

jurídico, que traspasa lo intencionalmente emprendido”34. Recientemente,
Jaén Vallejo apunta que la introducción del principio de culpabilidad como
fundamento de la responsabilidad criminal determina que los “delitos pre-
terintencionales” vienen a ser “como una especie de tentativa pero al revés,
es decir, mientras que en la tentativa el tipo subjetivo se da perfecto y el
tipo objetivo imperfecto, en el delito preterintencional es el tipo subjetivo
el que aparece imperfecto”35.
Los dominios de la preterintencionalidad se sitúan en la “zona gris”

a que nos hemos referido precedentemente, ya que se trata de una figura
comprensiva de los supuestos en que el resultado lesivo final sobrepasa la
voluntad de realización del agente, al dolo que domina y dirige la conducta
típica y antijurídica, existiendo, por lo tanto, una discordancia subjetiva
entre lo querido y lo sucedido36.
Novoa Monreal acusa una omisión en nuestro Código Penal al no

mencionar el delito preterintencional, omisión que, a su juicio, no es pura
mente nominal, sino que incluso faltan en el Código normas o principios
que permitan resolver los problemas que brotan en relación con esta figura
jurídica, cosa que no ocurre en los Códigos más modernos. Ni siquiera en
la parte especial, que trata de algunos delitos que frecuentemente suscitan
problemas de preterintención, hay preceptos que guíen al intérprete y le
permitan obtener una solución medianamente satisfactoria. Ello genera,
especialmente en los atentados contra la integridad corporal y la vida y en
el aborto, toda clase de discusiones, jurisprudencia encontrada y dificultades
“que a veces llegan a verdaderos callejones sin salida”. Cita diversos fallos
que han dado a la cuestión soluciones variadas y contrapuestas37.
La evolución doctrinaria y jurisprudencial producida en relación con el

tema que nos ocupa, ha modificado ciertamente el estado de cosas denun
ciado en su momento por Novoa. Ya en el año 1960, en la valiosa sentencia
34 J iménez de A s ú a , Tratado de derecho penal, cit. (n. 1), VI, p. 19.
35 J aén V allejo , Manuel, Estudios penales (LexisNexis, 2006), p. 24.
36 K ünsemüller , Carlos, “El dolo en el homicidio”, Temas de Derecho, Universidad Gabriela

Mistral, año XVIII, N°s. 1 y 2, 2003, pp. 93 y ss.
37 N o v o a , Curso de derecho..., cit. (n. 29), pp. 518-519.
dictada por la Corte Suprema en un supuesto de aborto seguido del homici

dio de la mujer embarazada, se concluye que “no puede desconocerse que
en nuestro derecho tiene cabida el delito preterintencional”, concepto que,
constituido por una mixtura de dolo y culpa, se opone a la calificación por
el resultado, repudiada por su vulneración del principio “no hay pena sin
culpabilidad”. La preterintencionalidad “facilita al intérprete la solución
de los problemas suscitados y evita la aberración de penar el delito por el
resultado, a espaldas de la culpabilidad”38. Numerosas son las sentencias
judiciales posteriores a la recién citada que han acogido expresamente el
delito preterintencional, sobre todo en los casos de lesiones dolosas segui
das de homicidio, que representan el mayor porcentaje de los conflictos
suscitados en la praxis sobre este tema. Recientemente, la Corte Suprema,
en el fallo dictado el 17.08.2005, recaído precisamente en un caso de lesio
nes dolosas que produjeron la muerte de la víctima, declaró que “la figura
del delito preterintencional no se encuentra definida por nuestro derecho
positivo, pero sí por la doctrina, estableciéndose que esta figura se presenta
cuando el evento típico supera la voluntad de realización -e l dolo- del he
chor, provocando que el daño ocasionado con la acción sea cualitativamente
mayor que el buscado o aceptado por este”39.
En atención a que el resultado finalmente acaecido ha sobrepasado el

ámbito de la voluntad de realización del agente -praeter intentionem- el
problema reside en dilucidar el título de imputación en virtud del cual podría
hacerse responsable al hechor, dolo o culpa, en relación al evento más grave
no perseguido, no buscado como objetivo, (sin intención)40.
Hay sistemas penales, como el italiano, que han incorporado al Código del
ramo una regla explícita para el caso de actos que tiendan a la perpetración
de los delitos de percosse (golpes, vías de hecho) o de lesiones corporales,
que causen la muerte de una persona. En el Anteproyecto de Código Penal
para la República de Guatemala (1992), se contempla la figura de “homicidio
preterintencional”, consagrada en los siguientes términos: “El que con el
38 SCS, 21.04.1960, R evista de Ciencias Penales, 3a época, enero-abril 1960, N° 1/ T. XIX,

pp. 81 y ss.
39 SCS. 17.08.2005, G aceta Jurídica N° 302, pp. 180 y ss.
40 K ünsem üller , “El dolo en el homicidio”, cit. (n. 36), p. 102.
propósito de causar una lesión produjere la muerte de alguna persona, se le

impondrá prisión de uno a ocho años”. El Código Penal de Bolivia (1997),
contempla la figura de “aborto preterintencional” en los siguientes términos:
“El que mediante violencia diere lugar al aborto sin intención de causarlo,
pero siéndole notorio el embarazo o constándole éste, será sancionado...”
(art. 267). A propósito de esta última situación -lesiones seguidas de aborto
no querido- se ha caracterizado al art. 343 de nuestro Código como hipótesis
preterintencional41; sin embargo, está en lo cierto Garrido Montt cuando
señala que se trata de un tipo especial que sobrepasa el concepto de pre-
terintencionalidad, por cuanto no sólo castiga el cuasidelito, sino también
el aborto violento provocado con dolo eventual42, calificación que resulta
más adecuada a la estructura subjetiva de ese delito.
La inexistencia en nuestra ley de una disposición similar a las existen

tes en derecho comparado y que resuelven de lege lata el problema, no ha
impedido a los tribunales -según ya hemos anotado- acoger las contribu
ciones de la doctrina y llegar a soluciones jurisdiccionales respetuosas del
principio cardinal de culpabilidad.
Estaremos ante una hipótesis preterintencional cuando el evento típico

acaecido supera la voluntad de realización -d o lo - del agente, y el daño
ocasionado con la acción es cualitativa y cuantitativamente mayor que el
buscado o aceptado. En otras palabras, hay preterintención cuando el sujeto,
mediante una acción dolosa, busca producir un determinado resultado y
provoca otro de mayor gravedad que el pretendido, pero que se encuentra
en su misma línea de ataque. En estos casos está involucrada la idea de
progresión, de desarrollo de una voluntad (dolo) agresiva básica que des
encadena un resultado no querido, pero directamente vinculado a la acción
dolosamente emprendida para alcanzar el resultado efectivamente buscado.
La faz subjetiva de la conducta se ve desbordada, sobrepasada por la pro
gresión o desarrollo causal43. El resultado más grave, fruto del “desborde
41 L abatut , Gustavo, Derecho pen a l (6a edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile), II,
p. 139.
42 G arrido M ontt , Mario, Nociones fundam entales de la teoría del delito (Santiago, Edi
torial Jurídica de Chile, 1997), II, p. 177.
43 S ainz C antero , José A., Lecciones de derecho penal, Parte general (Barcelona, Bosch
1982), III, p. 74. ’
3 02 C arlos K ü nsem üller L o eben feld er
subjetivo”, aparece como un hecho no buscado, no perseguido, pero de la

misma índole que el pretendido.
Una “homogeneidad” entre los dos eventos producidos es reque

rida por Alfonso Reyes, en el sentido que ambos sean tuteladores del
mismo bien jurídico genéricamente entendido. El homicidio del sujeto
pasivo es preterintencional por cuanto el primer resultado (lesiones) y
el segundo (muerte) están descritos en los tipos de lesiones personales
y homicidio que protegen genéricamente el interés jurídico de la vida.
Por esta misma razón no es preterintencional la muerte consecuente con
una violencia carnal, dado que este tipo y el de homicidio tutelan bienes
jurídicos heterogéneos, la libertad sexual el uno y la vida el otro44. A este
respecto, Pannain señala que la diferencia entre los dos eventos radica
no en el género del lesionado sino en la gravedad de la ofensa, porque
el resultado realizado debe ser del mismo género, pero más grave que el
querido45. Manzini postula como requisito esencial de la preterintención
que la lesión jurídica prospere sobre la misma línea, es decir, que sea más
grave dentro de la misma especie o al menos dentro del mismo género
de interés jurídico46.
El resultado típico y antijurídico producido está situado más allá de los

límites de la intención del sujeto actuante, fuera de la voluntad de realiza
ción que ha dirigido la conducta lesionadora de un bien o interés jurídico
mayor que el que se ha querido afectar. El resultado mayor -m ás grave-
producido debe ser vinculable directamente a la conducta inicial dolosa,
ha de ser la concreción del peligro representado por esa acción dolosa
emprendida. Por ello deberá excluirse la preterintencionalidad en los casos
denominados “fuera de la intención” como, por ejemplo, cuando alguien,
con dolo de destrozar una vitrina, arroja una piedra contra ella, que da en un
transeúnte y le hiere un ojo; el resultado de mayor y más grave impacto a
un bien jurídico tutelado no aparece claramente como el desenvolvimiento
no buscado de un comportamiento doloso orientado hacia la producción de
44 R eyes E c h andía , Culpabilidad, cit. (n. 33), p. 130.
4- P a n n a in , Remo, Manuale di diritto penale (Tormo, U.T.E.T. 1950), p. 324.
46 M anzini , Vincenzo, Trattato di diritto pen ale italiano (Tormo, U.T.E.T. 1961), I, párr.
254, p. 732; también M aggiore , Giuseppe, Derecho p en a l (Editorial Temis Bogotá, 1954), I,
p. 596.
un resultado menos lesivo47. A propósito del “homicidio preterintencional”,

Altavilla advierte que el dolo debe ser de lesionar, sin el cual no podría ha
blarse de preterintención; así, por ejemplo, si el acometimiento se debiese
a la intención de arrebatarle un objeto al adversario48. En nuestro medio se
han dado frecuentemente situaciones en las cuales un sujeto rompe con una
piedra el vidrio lateral de un automóvil con el fin de sustraer la cartera de
la conductora y la piedra o los fragmentos del vidrio ocasionan una lesión
a esa persona. Aquí surgen varias preguntas:
¿Qué figura típica concurre? ¿Hay robo con violencia en las personas?
¿Habría dolo eventual con respecto a la lesión corporal producida? La
ruptura del vidrio con las lesiones corporales consecuentes, ¿es un medio
para lograr el apoderamiento?; en otras palabras, ¿se trata de una coacción
dirigida en contra de una persona para vencer su resistencia oponible a la
sustracción? ¿Hay un concurso entre robo con fuerza en las cosas y lesio
nes corporales culposas? ¿Hay sólo robo con fuerza en las cosas cometido
en bienes nacionales de uso público? Estas interrogantes son plenamente
válidas, si se tiene en cuenta que el tipo de robo con violencia/intimidación
en las personas es descrito como figura pluriofensiva, en que la conducta
desplegada por el agente agrede dos bienes jurídicos distintos, la propiedad
y otro bien jurídico personalísimo, no siendo aplicables las reglas sobre
concurso de delitos dada la situación de complejidad existente. Algunos
también incorporan en esta categoría al robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado o destinado a la habitación, sobre la base del peligro potencial para
la integridad y seguridad de las personas49. Pareciera que una hipótesis de
preterintencionalidad está excluida, ya que no se da la “homogeneidad” entre
los resultados producidos, que afectan bienes jurídicos claramente diferen-
ciables y diferenciados por la ley; además, la ausencia del dolo de lesionar
(en su caso) y la presencia del ánimo de apropiación también impedirían
-e n el ámbito subjetivo- la preterintencionalidad. La Corte Suprema se ha
47 K ünsem üller , “Las hipótesis preterintencionales”, cit. (n. 6), p. 8.
48 A ltavilla, Enrico, “D elitti contro la vita e l'incolumitá individúale”, p. 64, cit. en P olitoff,
Sergio; B u sto s , Juan; G risolía , Francisco, Derecho p en a l chileno. Parte especial (Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1971), p. 96.
49 P olitoff, Sergio; M atus , Jean Pierre; Ram írez , María Cecilia, Lecciones de derecho penal
chileno. Parte especial (2a edición actualizada, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005), pp.
333 y ss.; SCS, 13.06.2001, Gaceta Jurídica N ° 252, pp. 131 y ss.
pronunciado a favor de la tesis que ve en estos supuestos un delito de robo

con fuerza en las cosas perpetrado en bienes nacionales de uso público,
desechando la imputación a título de robo con violencia en las personas,
apoyada en la circunstancia objetiva del daño corporal sufrido por el dueño
de las especies apropiadas50.
Las cuatro situaciones que habitualmente se presentan en nuestra li

teratura como más representativas de la preterintencionalidad —también
denominada “ultraintención”- son las siguientes51:
a) Lo pretendido - Lesiones leves,
Lo producido - Lesiones graves;
b) Lo pretendido - Lesiones,
Lo producido - Homicidio;
c) Lo pretendido - Lesiones,
Lo ocurrido - Aborto;
d) Lo pretendido - Aborto,
Lo producido - Homicidio.
La hipótesis de mayor ocurrencia en la práctica penal corresponde al

“homicidio preterintencional”, ya sea que se trate de lesiones corporales
seguidas de muerte, ya sea que se trate de aborto seguido de muerte de la
mujer embarazada. La primera variable (lesiones dolosas seguidas de muerte
de la víctima) es sin duda la más significativa desde el punto de vista esta
dístico y la más fecunda en cuanto a decisiones judiciales.
La doctrina y jurisprudencia nacionales han coincidido en el diseño de

los requisitos configurativos del “homicidio preterintencional”, a saber:
50 SCS, 16.05.2005, G aceta Jurídica N ° 299, pp. 196 y ss.

51 K ünsem üller , “Las hipótesis preterintencionales”, cit. (n. 6), p. 8.
PRAETER INTENTIONEM Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 305
a) Acción dolosa dirigida a lesionar al sujeto pasivo.
b) Ausencia de dolo homicida, no sólo dolo directo, sino también dolo

eventual. En otras palabras, que el agente no haya tenido el propósito de
matar al sujeto pasivo, ni haya aceptado o asentido en la ocurrencia de ese
resultado muerte, representado como un evento probable.
c) El resultado más grave debe producirse en una relación causal típi

camente relevante y adecuada a la clase de acción desplegada por el sujeto
activo; debe existir entre la conducta dolosa y el evento antijurídico sobre
venido, no abarcado por el dolo del agente, una conexión relevante en el
preciso sentido del tipo penal.
d) El homicidio -resultado de mayor gravedad que el querido- debe ser

atribuible a culpa, a imprudencia o negligencia del actor. Esto implica que
el evento finalmente producido debía ser, en el supuesto concreto, previsible
para el sujeto actuante, no habiéndolo él previsto o habiéndolo previsto como
posible confió en poder evitarlo (culpa inconsciente o sin representación y
culpa consciente o con representación)52.
En la doctrina y jurisprudencia españolas se excluyen del homicidio

preterintencional los supuestos siguientes: a) los homicidios cometidos
con dolo eventual, en que se acepta el probable resultado de muerte; b) los
hechos en los que, aun habiendo lesiones iniciales dolosas, la muerte es
fortuita (porque no era previsible, por ejemplo) y que no pueden dar lugar
a responsabilidad penal alguna por homicidio, puesto que no habría dolo
ni culpa, debiéndose apreciar únicamente el delito o la falta de lesiones
que corresponda; c) aquellos en los que la conducta inicial de lesiones no
es dolosa; d) los casos de desviación, en los que la muerte no es sólo un
resultado más grave, que el pretendido por el autor (lesiones/muerte), sino
distinto, en el sentido que se encuentra en una línea de ataque diferente
(daños/muerte) y que deben solucionarse vía concurso de delitos53.
52 P olitoff ; B usto s ; G risolía , Derecho p en a l chileno, cit. (n. 48), pp. 94-95; G arrido
M ontt , Mario, E l homicidio y sus figuras penales (Santiago, Ediciones Encina, 1976), pp. 84
y ss.; SCS, 17.08.2005, considerando noveno, Gaceta Jurídica N ° 302, pp. 180 y ss.
53 G onzález R u s , Juan José, “Del homicidio y sus formas”, en Compendio de derecho pen al
español. Parte especial, dirigido por Manuel Cobo del Rosal (Madrid, Marcial Pons, 2000),
en especial pp. 38-39.
Nuestros tribunales adhieren, en general, a los lincamientos doctri

narios:
“Que, la hipótesis de homicidio preterintencional (...) requiere como

elementos esenciales una acción dolosa de lesionar, ausencia de dolo ho
micida (directo o eventual), resultado de muerte no querido ni aceptado
como posible, un nexo causal típicamente relevante y adecuado a la clase
de acción realizada, confrontada al tipo penal protector de la vida humana
autónoma y culpa respecto del resultado final, más grave, que ha excedido
la voluntad del actor”54.
La Corte Suprema, en su sentencia ya citada de 17.08.2005, menciona

que dentro de los casos de mayor ocurrencia del delito preterintencional
se encuentran justamente las lesiones que ocasionan el resultado muerte.
“Necesario resulta recordar entonces que los requisitos del homicidio pre
terintencional están constituidos, en primer término, por la acción dolosa
dirigida a lesionar corporalmente a la víctima y, en segundo lugar, por la au
sencia de dolo de matar, no sólo únicamente dolo directo, sino también dolo
eventual, es decir no sólo que no haya querido el agente provocar la muerte,
sino tampoco que, habiéndose representado ese resultado con lo un evento
probable, lo haya ratificado, haya asentido o aceptado su concurrencia”55.
Entonces queda circunscrita la vinculación subjetiva (psicológica) del agente
con el resultado más grave producido (que ha sobrepasado su dolo) a la
culpa penal, esto es, a la imprudencia o negligencia. Precisamente ésta es la
fórmula a que recurre el Alto Tribunal en su fallo para solucionar el problema
de la punibilidad concreta del autor: se le castiga como autor de lesiones
graves del art. 397, N° 2 del Código Penal, en concurso ideal con homicidio
culposo, previsto en el art. 490 del mismo cuerpo legal, en relación al art.
391, N° 2, recurriéndose al art. 75 del Código Penal para el quantum de la
pena. Igual criterio había sido utilizado por el Alto Tribunal en su señera
sentencia de 1960, recaída en un caso de aborto doloso seguido de muerte
de la embarazada: “Encontrándose el dolo presente solamente respecto del
aborto, pero ausente del resultado muerte en que sólo hay culpa, todo ello
de acuerdo con los antecedentes que revela el proceso, en la especie se dan
conjuntamente el delito de aborto y el cuasidelito de homicidio que, conforme
54 SCA San Miguel, 11.06.2004, Rol N° 1.159-2000.

55 SCS. cit., G aceta Jurídica N ° 302.
P r a e t e r in te n tio n e m y p rin c ip io de c u lp a b ilid a d 307
al art. 75 del Código Penal, deben sancionarse con la pena asignada al delito
más grave...”56. Sin embargo, cabe notar que en su fallo del 16.09.1970,
recaído en un caso de lesiones con golpes de puño que ocasionaron a la
víctima la pérdida de su ojo izquierdo, la Corte Suprema desechó la tesis
del delito preterintencional, alegada en su recurso de casación en el fondo
deducido por la defensa, argumentando que “el delito preterintención, o sea
aquel en que el resultado producido excede de lo que se propuso el agente,
no ha sido considerado expresamente en nuestra legislación penal, aunque
se encuentra aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, que ha admitido
sancionar como autor de lesiones y no de homicidio, cuando el autor que
riendo únicamente lesionar produce la muerte de la víctima, o cuando con
motivo de cometer el delito de aborto resulta la muerte de la madre. En
este último caso, se ha aceptado que se sanciona al hechor como autor del
delito de aborto y de un cuasidelito de homicidio”. Refiriéndose específi
camente al tipo de lesiones, el tribunal desestima la tesis de la recurrente,
entendiendo que tal delito es de resultado y se sanciona según la gravedad
de las lesiones causadas. “Sin embargo, se acepta que si el autor pretende
lesionar y causa una mutilación, sólo se le castigue como responsable de
lesiones. Sin embargo, es indispensable que se compruebe claramente que el
reo tuvo una intención limitada a un resultado menor que el que se produjo
a la víctima”. “Si existió dolo de su parte y fue un acto consciente ejecutado
con un medio idóneo para producir el resultado final, por ejemplo dar un
golpe con el puño o con un objeto contundente en un ojo, que produce la
pérdida de la visión, debe responder del resultado final, puesto que estuvo
en situación de conocerlo”57. En su comentario a esta decisión, Bustos
Ramírez manifiesta su extrañeza de que se vuelva a discutir un problema
que si bien fue largamente debatido en nuestro medio, “en la actualidad
el tiempo y el sentido común han hecho que quede superado”. Califica de
“absurdo e incomprensible” el carácter de calificado por el resultado que
la Corte atribuye al delito de lesiones y de plenamente aplicable la tesis
de la preterintencionalidad, ya que del contexto de los hechos aparece que
después de injuriarse ambos obreros se dieron de bofetadas, ocasionando
una de ella el resultado referido, lo que claramente demuestra que la única
56 SCS, cit., R evista de Ciencias Penales, tercera época, enero-abril, 1960, N ° 1, T.

XIX.
57 SCS, 16.09.1970, Revista de Ciencias Penales, tercera época, septiembre-diciembre

1970, N ° 3, T. XXIX, pp. 277 y ss.
intención de ambos era el maltrato físico, siendo atribuible únicamente a

falta de cuidado del autor el resultado lesivo final58.
Las citas que anteceden, extraídas de la jurisprudencia nacional, nos

llevan a ocupamos del tema crucial que plantea la preterintencionalidad:
¿conforme a qué criterio se va a sancionar al agente que sólo ha querido
producir un determinado resultado lesivo y, sin embargo, ha provocado otro
de mayor lesividad y que está fuera del ámbito de su voluntad de realización,
pero ligado causalmente con su acción dolosa inicial?
Aquí nos adentramos en el terreno de las distintas teorías que a lo largo

del desarrollo de la dogmática penal han procurado explicar la estructura
de las figuras de preterintencionalidad y justificar, en consecuencia, una
determinada forma, legalmente autorizada, de imponer la pena al agente que
no ha querido desencadenar el resultado lesivo efectivamente acreditado.
Jiménez de Asúa, quien, sin duda alguna, ha examinado con mayor

acuciosidad el instituto de la preterintención, haciéndose cargo de las nu
merosas teorías elaboradas al respecto, concluye al final de su exhaustiva
investigación que la teoría de la concurrencia de dolo y culpa es la doctrina
más correcta, con base -fundamentalmente- en los aportes de la doctrina
italiana59. Cita a Carrara como precursor de esta fórmula, en cuanto habla
expresamente de la preterintención como “imputación intermedia” del
“hecho doloso” y del “hecho culposo”. En el homicidio praeter intentio-
nem se advierte el dolo que nace de la intención de dañar al enemigo; pero
en cuanto al efecto mortal hay culpa porque se supone que no se previo la
muerte60. El maestro toscano califica de “título especial” a esta situación
que se presenta particularmente en los homicidios y trata más largamente el
tema al estudiar las lesiones seguidas de muerte y el que llama “homicidio
preterintencional”61. En el opúsculo sobre el caso fortuito, Carrara explica
certeramente su teoría: “cuando no existe relación de previsibilidad entre
58 B ustos R amírez , Juan, Revista de Ciencias Penales, tercera época, septiembre-diciembre,

1970, N ° 3, T. XXIX, pp. 279-280.
59 J iménez de A s ú a , Tratado de derecho penal, cit. (n. 1), pp. 70 y ss.
60 ídem.
61 C a r r a r a , Francisco, Programa. Parte especial, vol I, párrs. 1090, 1093, 1101, 1105 y
1110.
el consiguiente y el antecedente, el consiguiente mismo estará fuera del

mundo de las cosas imputables: será el puro ‘caso’ pero cuando se encuentre
aquella relación podrá imputarse entonces también el efecto no previsto,
puesto que se imputa precisamente no haber previsto lo que podía prever
se. Pero la imputación del consiguiente previsible jamás podrá hacerse,
en relación a esto, por razón de dolo. Si el antecedente no representase en
modo alguno un delito doloso, todo se reduciría a los términos de la pura
culpa y tendríamos una forma ‘simple’. Si, por el contrario, el antecedente
representara un delito doloso, pero menos grave que el consiguiente (por
ejemplo, herida aquél, y homicidio éste) surgirá la forma ‘mixta’; es decir
tendremos que conocer de un hecho en el cual se mezclan el dolo y la cul
pa; dolo en cuanto al antecedente previsto; culpa en cuanto al consiguiente
no previsto pero previsible. Ahora bien, en esta mezcolanza de dolor y de
culpa no tolera la equidad que el consiguiente culposo se impute también
a su causa como doloso, por motivo del dolo en que se hallaba respecto
del antecedente. Esto sería exorbitante; éste fue el error de los Códigos
prusianos justamente lamentado por los... juristas alemanes. Pero si bien
sería inicuo imputar además como doloso el consiguiente culposo, no sería
menos absurdo que, en razón de lo culposo del consiguiente, se cancelase lo
doloso del antecedente, y de todo el conjunto se hiciese una simple figura
de delito culposo”62. Irureta Goyena señala que, desde el punto de vista
subjetivo, “el homicidio ultraintencional es una mezcla de dolo y culpa,
dolo respecto de la lesión, culpa respecto de la muerte”63. En esta línea se
orienta también el parecer de Bettiol, pues sostiene que “quien sólo tiene la
intención de herir debe estar atento a que el resultado de su actividad no sea
más grave del querido y si éste se produce no hay duda de que estando sobre
la misma dirección de su conducta era previsible, y obró culposamente al
producirlo”64. “En el crimen preterdoloso -señala Nelson Hungría- hay un
concurso de dolo y culpa, dolo respecto del antecedente y culpa en relación
con el subsiguiente; tratase, pues, de un delito complejo, inpartibus doloso
e in partibus culposo”65.
62 C arrara , Francisco, Opuscoli, vol. III, pp. 24-25.
63 I rureta G o y en a , José, El delito de homicidio, p. 71.
64 B ettiol, Giuseppe, D iritto penale (Palermo, Priulla, 1962), p. 382.
65 H ungría , Nelson, Comentarios a l Código Penal (Río de Janeiro, Revista Forense, 1958),'
vol. I, T. II, p. 140.
31 0 C arlos K ü nsem ü ller L o eben feld er
Muy elocuente es Jiménez de Asúa en su afirmación: “No nos cabe duda

alguna de que lapraeterintentionem es un caso mixto de dolo y culpa. Dolo
en cuanto al hecho lesivo que se pretende realizar con intención (minus
delictum) y culpa en orden al resultado más grave que se produce (maius
delictum). Imputar éste por el mero resultado sería caer en la superada fór
mula de la responsabilidad objetiva”66.
“Parece inútil —sostienen Grisolía, Bustos, Politoff, refiriéndose al ‘ho
micidio preterintencional’- todo esfuerzo por desconocer que la naturaleza
de la preterintención es efectivamente una mezcla de dolo y culpa, ya que
la acción dirigida a lesionar lleva consigo un riesgo mortal que el agente
tiene el deber de prever y (...) el homicidio preterintencional aparece como
una ‘combinación’ de dolo (de lesionar) y culpa (respecto de la muerte)”67.
Para Garrido Montt, “el homicidio preterintencional es un concurso ideal
de delito de lesiones dolosas y homicidio atribuible a culpa, que debe san
cionarse en la forma que preceptúa el art. 75 del C.P., imponiendo una sola
pena, la mayor al delito más grave...”68. En concepto de Etcheberry, tanto
en el caso de las “lesiones seguidas de muerte”, como en el “homicidio
preterintencional” (no hay lesiones, sino únicamente homicidio como,
por ejemplo, cuando alguien da un bofetón a otro, que cae y se fractura el
cráneo al golpear contra el suelo, falleciendo), es aplicable la fórmula del
concurso de delitos entre lesiones y homicidio culposo69. Con esta adhesión
mayoritaria a la tesis de la “mixtura”, nuestra doctrina rechaza las posiciones
que pretenden ver aquí una sola figura dolosa o una sola hipótesis culposa,
criterio que terminó por imponerse en la judicatura.
La estructura típica que surge como producto de “combinar los tipos
dolosos y culposos”70, es rechazada por la doctrina alemana, entendiendo
algunos penalistas que estos eventos deben ser tratados como tipos dolosos71
y otros como tipos culposos72.
66 Jiménez de A s ú a , Tratado de derecho penal, cit. (n. 1), p. 149.
67 P olitoff ; B u st o s ; G risolía , Derecho p en a l chileno, cit. (n. 48), p. 99.
68 G arrido M ontt , El homicidio y sus figuras penales, cit. (n. 52), p. 89.
69 E tcheberry , Derecho penal, cit. (n. 14), III, p. 51.
70 V elásquez , c it., p. 4 4 2 .
71 Jescheck , Hans Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts (4a edición, Berlín, Duncker &
Humbolt, 1988), p. 518.
72 S tratenwerth , Günther, D erecho penal. Parte general 1 (Madrid, Edersa, 1982), p.
327.
PRAETER INTENTIONEM Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD 311
4. F undam entos d e l a p r e t e r in t e n c io n a l id a d
La “alianza de dolo y culpa” ha sido objeto de críticas sustentadas, en

lo esencial, en la inadmisibilidad de tal mixtura en el plano psicológico, ya
que el dolo y la culpa son posiciones psíquicas incompatibles entre sí y no
pueden coexistir en un mismo acto. Como indica Cury, la crítica es infun
dada; no se trata, en realidad, de una calificación vertida sobre una sola y
misma actitud psicológica, sino sobre dos aspectos de esa posición, que per
fectamente pueden separarse conceptualmente73. Politoff, Bustos y Grisolía
señalan que la “mezcla” de dolo y culpa concurre plenamente, “pues se trata
de un único hecho que constituye dos delitos que no se excluyen entre sí: el
dolo querido y el culposo no evitado”. Aluden, en apoyo de su posición, a
un conjunto de sentencias que así han resuelto el tema de la preterintencio
nalidad, a propósito de figuras “clásicas” de lesiones dolosas seguidas de
homicidio culposo, pero también de otras menos conocidas, como aborto
y homicidio culposo74. En Argentina, Fontán Balestra, después de adherir
a “la tesis que ve en la culpabilidad de los delitos preterintencionales una
sucesión de dolo y culpa” rechaza la objeción que se opone a la concepción
mixta, fundada en el hecho de que dos momentos psicológicos no pueden
obrar contemporáneamente, opuesta principalmente por Florián. Ajuicio del
autor trasandino, la culpa en particular no supone una relación psicológica
directa del autor con el resultado (en la culpa sin representación). Además,
estima que se trata de posiciones psicológicas referidas a hechos distintos,
lo que es perfectamente imaginable y corriente; se trata, en definitiva, de
“dos momentos psicológicos que obran contemporáneamente”75. Entre no
sotros, Novoa Monreal aprecia como “la tesis acertada” la que, representada
por Maggiore, Bettiol, Irureta Goyena y Jiménez de Asúa, estima que el
delito preterintencional contiene, en lo subjetivo, una mixtura de dolor y
culpa y que ambas especies de culpabilidad no pierden en esta mezcla sus
características propias como para dar origen a una tercera especie, distinta
de ellas76.
73 C u r y , Derecho penal, cit. (n. 8), p. 349.
74 P olitoff ; B usto s ; G risolía , Derecho p en a l chileno, cit. (n. 48), pp. 100-101.
75 F ontán B alestra , Carlos, Derecho penal. Introducción y parte general (actualizado por
Guillermo Ledesma, 16a Edición, Abeledo-Perrot), pp. 343-344.
76 N o v o a , Curso de derecho penal, cit. (n. 29), p. 516.
De todo lo expuesto se desprende con nitidez que el delito preterinten

cional es, como lo dijera hace más de cincuenta años Jiménez de Asúa,
“un tema de enorme importancia”, en el cual se hallan acumuladas una
serie de discusiones y soluciones contrapuestas, resultando ser el delito
calificado por el resultado “la más absurda de las fórmulas”77. Estamos
persuadidos de que esta última sentencia es compartida ampliamente por
los penalistas chilenos, que sin duda han suscrito la declaración de Mayer:
“La dignidad del derecho penal tiene como fundamento el reconocimiento
de la culpabilidad”78 y adhieren a la convicción de que, como expresa De
Figueiredo Días, no es posible encontrar una opción al derecho penal de la
culpabilidad79.
77 J iménez de A s ú a , Luis, “El dolo preterintencional”, en E l criminalista (Tipográfica Ar

gentina, Buenos Aires, 1948), VIII, p. 83.
78 M ayer , Max Emst, D er Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts (2 Auflage, 1923),
pp. 228 y ss.
79 D e F ig u e ir e d o D ía s , Jorge, “Resultados y problemas en la construcción de un sistema de
derecho penal funcional y racionalmente final”, en Fundamentos de un sistem a pen al europeo
(1995), p. 107.
N o t a s s o b r e e l e r r o r d e p r o h ib ic ió n
I. E l q u e se e q u iv o c a , ¿ sa b e l o q u e h a c e ?
Es la pregunta que formula el penalista argentino Norberto Eduardo

Spolansky al abordar la temática del error en materia penal, señalando que
el reconocimiento por el ordenamiento jurídico de la relevancia del error
frente al ius puniendi estatal implica que se construya la responsabilidad
penal sobre la base de la autonomía de la persona. {Homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos, In Memoriam, Ediciones de la U. de Castilla-La Mancha,
Volumen I, pp. 1327 y ss.)
II. El e r r o r e n m a te r ia p e n a l
1. C u l p a b i l i d a d - c a u s a l e s d e i n c u lp a b ilid a d ( e x c u l p a c i ó n )
a) Hace ya largos setenta años, Hafter -penalista suizo- sostuvo que

“el problema de la culpabilidad es el problema del destino del derecho de
castigar”, destacando Jiménez de Asúa que en pocas ocasiones un pensador
había acertado a resumir, en breves palabras, la esencia de una cuestión o
la trayectoria histórica de un fenómeno social. ( J i m é n e z d e A súa , Tratado,
t. V, p. 20).
b) En el año 1952 se dictó la conocida sentencia del Gran Senado del

Tribunal Supremo Federal Alemán, que, en palabras de Jescheck, constituyó
un hito esencial en la historia del Derecho Penal de ese país, toda vez que el
error de prohibición -reconocido en esa decisión superior- sólo vino a ser
regulado por primera vez en el derecho positivo por medio de la Segunda
314 C arlos K ln sem üller L oebenfelder
Ley de Reforma del Código Penal, de 1975. ( J e s c h e c k , “Zum Rechtsirrtum

im deutschen und italienischen Recht”, en Beitráge zum Strafrecht 1980
1998, pp. 236 y ss.).
El tipo penal invocado para el juzgamiento de un abogado era el de coac

ción y la cuestión planteada era la relevancia o irrelevancia de la errónea
creencia del profesional en cuanto a tener derecho a proceder del modo que
lo había hecho al exigirle a su representada el pago inmediato de honora
rios, amenazándola con abandonar la defensa si no cumplía. La conciencia
sobre lo antijurídico de la propia conducta fue considerada por el tribunal
como un elemento autónomo de la culpabilidad, junto al dolo del hecho, de
manera que la ausencia de ese conocimiento deja incólume el reproche de
haber actuado dolosamente el autor; pero el error de prohibición inevitable
actúa como causal exclusión de la culpabilidad, en cambio, el error evitable,
puede conducir a una atenuación de la pena.
La realización consciente y voluntaria del hecho típico y antijurídico

ha de considerarse cometida culpablemente por el autor si éste conocía el
carácter antijurídico de la realización del tipo o había podido conocerlo
realizando el esfuerzo de conciencia que le era exigible y, a pesar de ello,
decidió libremente llevarla a cabo. La culpabilidad se excluye cuando el
error de prohibición es insuperable y el agente, pese a haber llevado a cabo el
esfuerzo de conciencia que le era exigible, no pudo llegar a captar el carácter
antijurídico de su comportamiento y, en cambio, se ve aminorada si el error
es vencible, sin que se vea afectado el carácter doloso de la conducta.
Hasta la dictación de esta trascendental sentencia, la jurisprudencia del

Tribunal Supremo del Reich había sido fiel -contra la casi unánime protesta
de la doctrina científica- a la distinción tradicional, tomada del Derecho Ro
mano, entre error de hecho y error de Derecho, calificando como irrelevante
el error jurídicopenal -recaído sobre la ley penal- que, por lo tanto, no afec
taba a la ejecución dolosa del tipo. (Albin E s e r - B j ó r n B u r k h a r d t , Derecho
Penal, pp. 285 y ss.; Carlos K ü n s e m ü l l e r L., “La recepción del principio de
culpabilidad a través del error de prohibición. Hitos en la evolución”, Instituto
de Estudios Judiciales, Cuadernos Judiciales N° 4, pp. 201 y ss.).
La Corte Federal enlaza el requisito de la conciencia acerca de la anti

juridicidad del acto típico con el principio fundamental de culpabilidad a
través de su vastamente difundida doctrina:
N o t a s s o b r e e l e r r o r d e p r o h ib ic ió n 315
“La pena presupone culpabilidad. La culpabilidad es reprochabilidad.
Con el juicio de desvalor de la culpabilidad se le reprocha al autor que

no se haya comportado conforme a Derecho, que se haya decidido por lo
que es contrario a Derecho, aunque hubiese podido comportarse conforme
a Derecho, decidirse a favor del Derecho.
La razón interna del reproche de culpabilidad está en que el ser humano

está constituido para autodeterminarse libre, responsable y moralmente,
por ello es capaz de decidirse por el Derecho y en contra de lo antijurídico,
de adecuar su comportamiento a las normas del deber jurídico y de evitar
lo que se halla prohibido por el Derecho y ello en cuanto ha alcanzado la
madurez moral y mientras su capacidad de autodeterminación libre y moral
no se halle paralizada pasajeramente o destruida permanentemente.
El conocimiento de lo que es ajustado a derecho y de lo que es ilícito es

presupuesto de una decisión autodeterminada libre y responsable del sujeto
a favor del Derecho y en contra de lo ilícito. Quien conoce la ilicitud de
aquello que libremente ha decidido realizar, actúa culpablemente, si lo hace
a pesar de ello. Este conocimiento puede estar ausente por ser inimputable
el hechor, como asimismo, porque el sujeto imputable no conoce las normas
de prohibición o porque las interpreta erróneamente”. (BGHSt, 2, 194).
En otros términos, al agente se le reprocha el haber realizado una con

ducta antijurídica cuya ilicitud conocía o pudo haber conocido mediante un
esfuerzo diligente habiendo tenido la chance de actuar en forma distinta,
esto es, conforme a Derecho.
Hay en este pronunciamiento judicial tan influyente en el desarrollo

posterior de la culpabilidad en cuanto presupuesto necesario de la pena
(elemento del delito que fundamenta y limita la pena), una clara adhesión
al concepto denominado “tradicional” de la culpabilidad: reprochabilidad
dirigida al autor por su acto típico y antijurídico, interpretación esta que
ha sido combatida fuertemente por numerosos autores, más que todo por
su aceptación de la libertad de actuación -e l poder individual de actuar de
otro m odo- que vincula con la venerable disputa sobre el libre albedrío y
su negación, indeterminismo versus determinismo.
En la actualidad, la mayoría de la doctrina penal adhiere a un Derecho

Penal basado en la culpabilidad rechazando la sustitución de ella por las
316 C arlos K l n sem ü ller L o eben feld er
necesidades preventivas (criterios “extrínsecos” e “intrínsecos” de deter

minación). Hay cierto acuerdo, eso sí, en que el requisito de culpabilidad
personal del hechor ha de verse complementado por el de necesidad de
la pena que es cosa distinta a sustituir íntegramente el primero por el
segundo, quedando éste como único fundamento y límite de la pena. En
opinión de Schünemann, un abandono de la noción clásica de culpabilidad
llevaría a una seria puesta en peligro de nuestro Derecho Penal presidido
por los principios del Estado de Derecho. “La sustitución del concepto
de culpabilidad por las exigencias de la prevención general destruiría,
por tanto, la estructura valorativa contenida en la idea de culpabilidad y
que es absolutamente fundamental para el Derecho Penal de un Estado
de Derecho, puesto que las consideraciones preventivo-generales pueden
fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su defendibilidad
en términos axiológicos”. (“La función del principio de culpabilidad en
el Derecho Penal preventivo”, en Sistema moderno de Derecho Penal:
cuestiones fundamentales, p. 85).
c) Con respecto a nuestra doctrina puede afirmarse que en la actualidad

sigue siendo mayoritaria la adhesión al concepto que entiende la culpabilidad
como “reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su
autor lo ejecutó no obstante que en la situación concreta podía someterse
a los mandatos y prohibiciones del Derecho”. ( C u r y , Derecho Penal, T. II,
p. 48).
En una sentencia de Tribunal de Alzada se ha declarado: “Que... no

debe olvidarse que un pilar fundamental del Derecho Penal Moderno es el
principio de culpabilidad, postulado básico, conforme al cual sólo debe ser
castigado con una pena criminal el autor de una conducta típica y antijurídica,
cuando ésta le pueda ser personalmente reprochada; solamente en este caso
el sujeto es culpable. Repele por tanto, al Derecho Punitivo la existencia de
fórmulas de responsabilidad objetiva, desvinculadas de un reproche perso
nal formulable al autor de una acción típicamente antijurídica”. (SCA San
Miguel, Gaceta Jurídica N° 111, p. 75).
El reproche normativo que se extiende desde el acto a su autor tiene un

carácter personal o individualizador, en el sentido que se pronuncia sobre
ese sujeto concreto en su situación también concreta y en relación al hecho
específico de que se trata. ( C u r y , op. cit., p. 29).
En un Derecho Penal culpabilístico no es posible sancionar a quien no

conoció en el momento crítico la ilicitud de su comportamiento, sea que
este desconocimiento aparezca como la consecuencia de un error o una
ignorancia de los hechos o del derecho, del tipo o de la antijuridicidad,
de la prohibición o de la permisión del acto típico (prohibido), o bien de
los supuestos de inculpabilidad o de no punibilidad. “Basado el reproche
de culpabilidad en la idea de la posibilidad de actuar diversamente, su
contrario, esto es el desconocimiento del sentido del acto, lleva a afirmar
la exclusión de la misma; ya sea porque se desconoce la naturaleza fáctica
del actuar (error de tipo), o porque lo que se desconoce (o más bien no
se comprende) es el sentido jurídico del actuar, su carácter ilícito (error
de prohibición); en ambos supuestos no puede fundarse un reproche
penal por carecerse de la relativa certeza acerca de la forma en que el
sujeto actuaría de haber conocido lo que realmente hacía y comprender
su significado jurídico, o dicho en otras palabras, por no cumplirse las
exigencias intelectivas de la culpabilidad”. El error de prohibición (in
evitable o inexcusable) tiene entonces un preciso efecto excluyente de la
culpabilidad, ( P o l it o f f , M a t u s y R a m í r e z , Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Parte Especial, p. 324).
El profesor Etcheberry, al referirse a las causales de inculpabilidad, señala

que el juicio de reproche resulta eliminado por la ausencia de algunos de
los factores que lo fundamentan, entre ellos el conocimiento a cuya falta
se refiere el error. (.Derecho Penal, T. I, p. 330).
El sujeto se encuentra en un error de prohibición cuando éste recae sobre

la antijuridicidad de su conducta de tal manera que la ejecuta asistido por
la convicción de estar obrando lícitamente ( C u r y , op. cit., p. 64). En estas
condiciones, no puede ser sujeto pasivo del reproche de culpabilidad por
cuanto el que tiene un equivocado concepto respecto de la ilicitud de su
actuar carece de conciencia de la antijuridicidad, carencia que excluye la
culpabilidad personal o la atenúa ( G a r r id o M o n t t , Nociones Fundamentales
de la Teoría del Delito, p. 92).
Ajuicio de Etcheberry, la ausencia de una regulación específica acerca

del error, que lo defina o caracterice y señale sus efectos en relación con la
responsabilidad penal, representa uno de los más grandes vacíos de nuestro
Código Penal {op. cit., p. 331).
2. E l e r r o r d e p r o h ib ic ió n y l a c u lp a b i lid a d
a) La aceptación del error de prohibición como motivo idóneo para

interferir en el juicio personal de culpabilidad y excluir su positiva formu
lación en la medida de concurrir ciertos requisitos, ha sido la culminación
de una prolongada -y disputada- evolución del pensamiento dogmático,
jurisprudencial y legislativo.
Mientras rigió sin mayor contrapeso la clásica distinción entre error

facti y error iuris, el error de derecho estuvo absolutamente marginado del
Derecho Penal por efecto de la presunción de conocimiento universal de la
ley, consagrada como incontrovertible dogma por las normas civiles (arts.
7o y 8o del Código Civil chileno).
La irrelevancia del error de derecho traducida en la máxima “error iuris

nocet” se trasladó al ámbito penal aceptándose por mucho tiempo que sólo
el error de hecho, que recae sobre las circunstancias materiales del delito,
sobre sus componentes fácticos, podría tener consecuencias admisibles en
el terreno de la responsabilidad criminal.
Como punto de partida histórico ha de tenerse en cuenta que el espíritu

de los legisladores de nuestro cuerpo de leyes en materia penal fue el de
mantener incólume el principio de que la ignorancia de la ley no puede
ser alegada como excusa de responsabilidad, error iuris nemo censetur
(Miguel A. S c h w e i t z e r , El error de derecho en materia penal, p. 82). Lo
consignado en la Sesión 117 de la Comisión Redactora del Código Penal,
es particularmente ilustrativo al respecto.
En nuestro medio científico-penal se admitía hasta no hace mucho tiempo

la existencia de un impedimento insalvable para acoger el error de derecho,
dada la indiscutida autoridad de la presunción de conocimiento de la ley
contenida en los preceptos respectivos del Código de Bello. “La máxima
ignorantia legis non excusat tiene, pues, pleno valor en Chile” (Eduardo
N o v o a , Derecho Penal, T. I, p. 613). N o obstante, otros autores concedieron
relevancia al error de derecho, sea penal o extrapenal, para excluir el dolo
en el agente: “ambos tipos de error excluyen el dolo, por cuanto en uno
y otro caso el agente obra de buena fe, convencido de que no ejecuta una
acción antijurídica” ( L a b a t u t , Derecho Penal, T. I, p. 175). Sin embargo,
enfrentados a nuestra legislación positiva, tales autores estimaron que no
se puede concluir en la aceptación del error de derecho como excluyente

de la culpabilidad, por cuanto existe el principio general contrario, de que
la ignorancia de la ley no puede ser alegada como excusa, consagrado en
forma expresa en el artículo 8o del Código Civil, disposición esta que “no es
sino una ficción jurídica necesaria para el imperio de la ley y la mantención
del ordenamiento jurídico del Estado” (pp. cit., p. 89).
Para nuestros sentenciadores, no cabía duda alguna sobre la plena vi

gencia en materia penal, de la presunción de Derecho de conocimiento de la ley.
(SCA Santiago, 23.10.1946, G J 1946, 2o semestre, p. 435). La sentencia de
18.01.1972 acogió, por primera vez en nuestro medio, el error de pro
hibición inevitable como excluyente del dolo. {RCP, enero-abril 1972,
N° 1, T.XXXI, pp. 42 y ss.), agregándose posteriormente a este “fallo-hito”,
otros pronunciamientos judiciales renovadores.
b) El Derecho español careció, hasta la reforma de 1983, de todo precep

to sobre este tema, negándole valor a la ignorancia de las leyes el Código
Civil. Mientras la doctrina manejaba la distinción entre error de tipo y error
de prohibición y consideraba relevantes a ambos desde antes de la reforma
(1983), los tribunales mantenían la distinción entre error de hecho y error de
derecho (que podía ser penal o extrapenal), atribuyendo eficacia excusante
sólo al primero y al segundo, únicamente cuando versaba sobre una regla
extrapenal. A partir de la introducción del artículo 6o bis a) al Código, en
las sentencias se comenzó a acoger la distinción entre error de tipo y error
de prohibición y se abandonó el distingo clásico entre error de hecho y de
derecho. El error de tipo es el que versa sobre los hechos integradores de la
conducta tipificada (SSTS, 14/12/85 y 1/2/ 1986). El error de prohibición,
que puede tener su origen tanto en un error sobre la norma prohibitiva,
como en un error sobre las causas de justificación (STS 18/11/1985) supo
ne la errónea conjetura de estar obrando en términos correctos de licitud.
(STS 21/1/1986) En los casos de suposición errónea de los presupuestos
de justificación queda según el TS, “volatilizado el elemento intelectual del
dolo” concretamente falta la conciencia actual de la antijuridicidad. (SSTS,
26-1-1984, 26-2, 1986).
La regulación expresa hecha en el Código del error de prohibición, reite

rada en el Código de 1995, determinó sus efectos propios: si es invencible,
da lugar a la exclusión de la responsabilidad criminal; si es vencible, se
rebaja la sanción en uno o dos grados.
c) El fallo de la Gran Sala de lo Penal, de 18.03.1952, ya transcrito an

teriormente, consagró en la jurisprudencia alemana el reconocimiento del
error de prohibición como factor exculpante, a partir de la consideración del
conocimiento de la antijuridicidad como elemento autónomo de la culpabi
lidad. Ajuicio de Jescheck, con la admisión del requisito de la conciencia
de lo injusto para el reproche de culpabilidad “se ha emprendido el camino
para la plena realización del principio de culpabilidad” (Tratado de Derecho
Penal, Parte General, p. 622). Esta admisión culminó legislativamente con
la introducción al Código del parágr. 17, que estableció el error de prohibi
ción (Verbotsirrtum) como causal de exculpación; si es evitable, no altera
el dolo y sólo origina una atenuación facultativa de la pena correspondiente
al respectivo tipo doloso.
d) Debe concordarse con Luzón Peña en que la tesis de la irrelevancia

del error de prohibición “es absolutamente insostenible” (Curso de Dere
cho Penal, Parte General, p. 465) en la actualidad, criterio perfectamente
sustentable en nuestro medio, pese a que carecemos de soluciones legisla
tivas expresas y debemos recurrir al desarrollo interpretativo de las normas
cercanas o vinculadas al tema.
La evolución de la doctrina penal, en el sentido de una afirmación cada

día más intensa del principio de culpabilidad, ha socavado las bases del
postulado que proclamó la irrelevancia del error iuris, desterrándolo de
manera definitiva, tanto en la dogmática extranjera como en la nacional.
El conocimiento de la ilicitud, integrador de la culpabilidad, abarca

necesariamente los hechos y su significación sociojurídica ( F e r n á n d e z Ca
r r a s q u il l a , Derecho Penal Fundamental, T. II, p. 287). Este conocimiento
se ve excluido por el error, en cuanto significa un saber equivocado, una

representación inexacta de la realidad subyacente o de su sentido; el sujeto
ejerce sus facultades cognoscitivas sobre la realidad situacional en que le
toca operar pero la capta de manera incorrecta o incompleta, o por esto la
comprende de un modo sustancialmente diferente al real. El error no yace
entonces en la descripción verbal de una experiencia, sino en su percep
ción y comprensión. En la medida que el conocimiento humano es siempre
imperfecto, el error se halla inexorablemente en el panorama del saber,
estrechamente unido al desarrollo de la ciencia y la historia ( F e r n á n d e z ,
op. cit.). Si reconocemos -com o no podemos menos que hacer- al hombre
como falible por naturaleza, el yerro es inescindible de su propia realidad

y sus interrelaciones con los demás.
La ley no puede dejar de advertir -y reconocer- que el error pueda

excusar, en ciertos supuestos, acotados en ella misma, la criminalidad o
punibilidad de un acto. No reconocerlo nunca aparejaría monstruosas in
justicias. ( F e r n á n d e z , o p . c i t . , p. 288).
Serán determinadas apreciaciones político-criminales las que habrán de

fijar las condiciones en las cuales el error impide la formación de la culpa
bilidad penal, a partir del supuesto básico de que “todas las circunstancias
relevantes para determinar la responsabilidad penal deben ser conocidas
por el agente para que de éste se pueda predicar que ha consentido en una
acción punible” ( N i ñ o , L o s l í m i t e s d e l a r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l , p. 397).
Lo artificial de la vieja y estática distinción entre error de hecho y error

de derecho no plantea dudas a la moderna doctrina penal a la hora de de
cidir sobre su rechazo frontal. De “casi impracticable” la califica Garrido
Montt, puntualizando que todos los elementos del tipo penal son objeto
de valoración jurídica y podrían importar un error de derecho, como en el
caso de los elementos normativos { o p . c i t . , p. 93). Para Cury, se trata de
una concepción “teóricamente falsa”, que conduce no sólo “a las mayores
confusiones”, sino a “soluciones injustas”, desde el punto de vista jurídico;
el error de hecho, como tal, no existe, los hechos, en tanto producen un
efecto jurídico, se incorporan al orden jurídico y, por consiguiente, el error
que recae sobre ellos es también un error de derecho ( p p . c i t . , p. 65). Para
Etcheberry, en el fondo, todos los errores en materia penal vienen a ser de
derecho, puesto que el llamado error de hecho sobre una circunstancia del
tipo deriva inmediatamente en que el agente, al creer realizar un acto no
típico, tenga a la vez conciencia de estar realizando un acto lícito. Los actos
penalmente ilícitos son necesariamente típicos: injusto tipificado, ilicitud
típica. Luego, al creer que se realiza un acto no típico, se tiene necesaria
mente la conciencia de la licitud de lo que se hace. ( o p . c i t . , p. 335).
Desde el punto de vista del objeto del error, la división entre e r r o r f a c t i

y e r r o r i u r i s es insostenible, pues todo error de hecho determina un error
acerca del derecho, una falsa representación acerca de la normativa aplicable
y, en multitud de supuestos, el error de derecho -acerca de determinados
elementos normativos- determina un error acerca de los hechos (falsa repre

sentación del hecho realizado) v. gr. el que cree que la separación produce
la disolución del vínculo conyugal, puede cometer un error acerca de los
presupuestos fácticos del abandono de familia. ( C o b o d e l R o s a l - V i v e s
A n t ó n , Derecho Penal, Parte General, p. 6 6 6 ) .
La solución correcta es -en opinión de Cury- abandonar la distinción

entre error de hecho y de derecho, sustituyéndola por la que actualmente
impera en la doctrina y que diferencia el error de tipo del de prohibición.
Incurre en error de prohibición quien cree que su conducta es lícita, sea
porque ignora que, en general, está sancionada por el ordenamiento jurídico,
sea porque supone que en el caso dado está cubierto por una causal de jus
tificación que no existe o a la que atribuye efectos más extensos de los que
realmente produce, sea, en fin, porque supone la presencia de circunstancias
que en el hecho no se dan, pero que, de concurrir, fundamentarían una auténtica
justificación (op. cit., p. 66).
e) En cuanto a los preceptos legales cuya armónica interpretación

lleva a sustentar -con base de derecho positivo nacional- el reconoci
miento de eficacia exculpante al error de prohibición, nuestros penalistas
han señalado determinadas normas que en el Código aluden al error de
manera categórica, “lo que demuestra que no ignoró la institución y, por
lo tanto, es explicable su necesaria consideración” ( G a r r i d o M o n t t , op.
cit., p. 235).
* Artículos 10 N°s. 2 y 3, en los que se excluye la imputabilidad del

menor a causa de su incapacidad para discernir, para conocer lo injusto de
su actuar, de donde resulta que la inimputabilidad del menor se funda en
la presunción de que es generalmente incapaz de conocer la ilicitud de su
obrar. A este respecto se ha planteado Cury, ¿por qué daría la ley eficacia
excusante a dicha incapacidad cuando es determinada por el estado perso
nal del autor y no cuando deriva de las circunstancias particulares del caso
concreto?; ¿por qué se excluye la responsabilidad de quien se presume que
no puede en ningún caso conocer la ilicitud de su obrar y se ha de castigar,
en cambio, al que prueba que frente a una situación determinada estuvo en
la imposibilidad de adquirir dicho conocimiento?; ¿por qué, en suma, casos
iguales deberían ser tratados en forma diferente con flagrante violación del
principio de justicia más fundamental?
N o t a s s o b r e el e r r o r d e p r o h ib ic ió n 323
El comentarista postula que en la interpretación contextual de la ley, la

contradicción anotada debiera ser resuelta satisfactoriamente a través de
una investigación acuciosa (op. cit., p. 73).
** Artículo Io, inciso 2o, en relación a la voz “voluntaria” y su significado

de “conocimiento de la ilicitud”.
Si lo voluntario se refiere aquí, precisamente, al conocimiento de lo

injusto del propio obrar, ello significa que la presunción contenida en la
disposición citada es presunción de que el sujeto ejecutó la acción u omisión
a conciencia de su contrariedad al Derecho. De esto resulta que en el ámbito
penal el conocimiento de la antijuridicidad sólo se presume legalmente,
admitiendo prueba en contrario, a diferencia de lo que ocurre en sede civil,
donde la presunción de derecho impedirá toda prueba en contrario ( C u r y ,
op. cit., p. 73). El conocimiento de la antijuridicidad, si bien se presume
admite prueba en contrario, se puede desvirtuar acreditando error o igno
rancia ( G a r r i d o M o n t t , op. cit., p. 236).
*** Artículos 224 y 226, que sancionan con pena disminuida al miem
bro del tribunal colegiado o unipersonal y al funcionario que desempeñe
el Ministerio Público, cuando por ignorancia inexcusable dictare sentencia
manifiestamente injusta en causa criminal o civil, respectivamente. Para los
efectos del error, la ignorancia es equivalente al conocimiento equivocado, de
suerte que conforme a esos preceptos, el error de los funcionarios judiciales
que recae en el derecho, no obstante la obligación que pesa sobre ellos de
conocer cabalmente y aplicar la ley, constituye delito únicamente cuando
es “inexcusable”, o sea, para que haya delito se requiere de un error más
grave que el vencible, y aun en esta alternativa se exige, además, que la
sentencia sea “manifiestamente injusta”. En términos simples, se reconoce
en esas disposiciones que el error de derecho tiene trascendencia penal, ya
que si concede la excusabilidad por ignorancia de las normas jurídicas, a
quienes se halla confiada la administración de justicia, con mayor razón
debe serle reconocida al común de los ciudadanos, cuyas posibilidades de
conocer el derecho vigente son sin duda más limitadas. ( G a r r i d o M o n t t ,
op. cit., pp. 235-236, Cury, op. cit., p. 74).
**** La disposición del artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental, con

forme a la cual “la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad
penal”.
En concepto de Etcheberry, quien, hasta la primera edición de su obra

estimaba inadmisible —debido al art. 8o del C.C.- el efecto exculpante del
error acerca de la ley, el texto constitucional (que lo llevó a cambiar de
opinión en la segunda edición) debe ser interpretado en el sentido que no
puede presumirse de derecho ninguno de los elementos que conducen a
afirmar la responsabilidad penal; uno de ellos es la conciencia de la ilicitud
del acto (sea que se la considere como parte del dolo o sólo del juicio de
reproche), la cual en numerosos casos dependerá del conocimiento más o
menos perfecto que el agente tenga de la ley aplicable a su conducta. Luego,
este conocimiento no podrá presumirse de derecho, a lo que debe agregarse
el carácter simplemente legal de la presunción de voluntariedad contenida
en el art. Io del Código Penal que implica la posibilidad de establecer lo
contrario (op. cit., p. 338).
De todo lo expuesto, puede razonablemente concluirse que la interpreta

ción autorizada por la voluntad de la ley y que permite llegar a soluciones
más justas, es la de que la ley penal chilena admite la eficacia excusante
del error de prohibición, siempre que éste se acredite en el proceso, destru
yendo así, mediante prueba en contrario, la presunción puramente legal de
conocimiento de lo injusto contenida en el art. Io, inciso Io, del C . Penal.
( C u r y , op. cit., p. 74).
f) La razón de la importancia que tiene la conciencia de la antijuridicidad

de la conducta para el principio de culpabilidad es que dicha conciencia
constituye el núcleo del reproche que se hace al sujeto activo al considerarlo
culpable de su conducta; se le reprocha que se ha puesto conscientemente
contra el Derecho (porque ha lesionado un bien jurídico fundamental) ha
biendo podido no hacerlo. ( L a n d e c h o V e l a s c o - M o l i n a B l á z q u e z , Derecho
Penal Español, Parte General, p. 366). Como apunta Jescheck: “La decisión
de cometer el hecho en pleno conocimiento de la norma jurídica que lo pro
híbe, caracteriza de la forma más inequívoca la falta de actitud jurídica que
grava al autor. La llamada al deber que emana de la norma jurídica hubiera
debido repercutir en forma inmediata en la formación de la voluntad. Si,
en lugar de aquello, aquél se levanta conscientemente contra el derecho,
manifiesta una actitud hacia el derecho contrapuesta a la del ciudadano
consciente” (Tratado de Derecho Penal, pp. 622 y ss.). Si falta la concien
cia de la antijuridicidad de modo totalmente inculpable (error invencible
de prohibición), el sujeto no se pone contra el derecho y, por tanto, no se le
puede reprochar la acción típica y antijurídica. La razón es que el individuo

no se puso libremente contra la ley, ya que ignoraba invenciblemente que
estaba actuando contra ella. Luego, en lo que se refiere a la prohibición, no
era libre. ( L a n d e c h o - M o l i n a , op. cit., p. 367).
Muy preciso es Muñoz Conde al establecer que el conocimiento de la

antijuridicidad es un elemento principal de la culpabilidad y el que le da su
razón de ser. “Lógicamente, la atribución que supone la culpabilidad sólo
tiene sentido frente a quien conoce que su hacer está prohibido”. (Derecho
Penal, Parte General, p. 400).
El reproche normativo que se extiende desde el acto a su autor tiene un

ese sujeto concreto, en su situación también concreta y en relación al he
cho específico de que se trata ( C u r y , op. cit., p. 29). Como ya ha quedado
dicho, un elemento esencial dentro del juicio personal e individualizador de
culpabilidad (reprochabilidad), lo constituye la conciencia sobre la ilicitud
del propio comportamiento, conciencia que al momento de actuar u omitir
el agente debe haber tenido efectivamente. De otro modo, estando ausente
esa conciencia, ese saber, no ha tenido el sujeto la real posibilidad de valorar
su proceder como inconciliable con el ordenamiento jurídico.
Es opinión dominante en la actualidad la que está por aceptar el error de

prohibición como un supuesto diferenciado, que sin excluir el dolo, afecta a
la reprochabilidad de la conducta, pasando por encima de la irreal presunción
-ficción- de acabado, pleno y total conocimiento de las normas jurídicas
por todos los individuos. La evolución de la doctrina penal, en el sentido de
una afirmación cada vez más intensa del principio de culpabilidad, socavó
poco a poco el postulado de la irrelevancia del error iuris, cuyas bases
devinieron absolutamente ilusorias.
III. E l e r r o r d e p r o h ib ic ió n - t e o r í a s a l r e s p e c t o
1) T e o r ía d e l d o l o
Constituyó la posición mayoritaria en la doctrina tradicional, con la tesis

de que el error de prohibición excluye el dolo, ya que este es dolus malus
-subjetivamente- que requiere conciencia de la antijuridicidad. En conse
cuencia, tal error debe recibir el mismo tratamiento que el error de tipo: si el
error de prohibición es vencible o evitable, hay imprudencia, concretamente
c u l p a i u r i s , imprudencia de derecho, imprudencia en conocer el Derecho,
con lo que sólo será punible si el tipo admite la comisión culposa; si el error
es invencible, no existirá responsabilidad penal por falta de dolo o culpa.
En todo caso, deben distinguirse dos variantes dentro de esta propuesta:
a) u n a t e o r í a e s t r i c t a d e l d o l o , que lo excluye sin limitación en cuanto no

haya un conocimiento actual de la antijuridicidad; b) u n a t e o r í a r e s t r i n g i d a
o l i m i t a d a d e l d o l o , según la cual, si el error de prohibición es evitable, ex
cluye el dolo, pero deja subsistente la culpa. Además, incorpora restricciones
en la exigencia de conciencia de la antijuridicidad para el dolo, puesto que
no requiere de una conciencia actual ni exacta, sino actualizable y aproxi
mada (con la valoración paralela del profano), y sobre todo, siguiendo a
Mezger, no se excluye tal conciencia de la antijuridicidad cuando el error
evidencia una ceguera jurídica u hostilidad al Derecho. Refiriendose a la
“ceguera jurídica”, concepto empleado también por Welzel y Maurach,
Jiménez de Asúa señala que la padece “quien obra u omite asumiendo una
actitud incompatible con una correcta comprensión de lo que es el derecho
y su contrapartida lo injusto”. ( T r a t a d o , T. VI, p. 560). Con esta “ceguera
jurídica”, que opera como limitación de la culpabilidad, ésta se mantiene,
en circunstancias que al no existir el dolo o la culpa, desaparecería.
No puede omitirse la mención, dentro de las tendencias restrictivas de los

efectos iniciales de la teoría del dolo, que alguno de sus adherentes, como
Schróder, p. ej., propuso dar un tratamiento penal específico a la impruden
cia de Derecho por error vencible de prohibición, en el sentido de que sea
punible en todos los delitos, aunque no admitan la comisión imprudente
(bien -en una primera fórmula- mediante una cláusula general de castigo
uniforme de la imprudencia jurídica con pena de hasta dos años de prisión,
o bien -en una segunda versión- mediante un delito especial de impruden
cia añadido a cada tipo doloso y castigado con una pena menor que la del
hecho doloso), justamente para evitar el inconveniente político criminal de
indeseable impunidad en esos frecuentes supuestos; un examen atento de
esta solución permite concluir que -sustancialmente- se está proponiendo
el mismo tratamiento para el error de prohibición vencible que ofrece la
teoría de la culpabilidad. ( L u z ó n - P e ñ a , o p . c i t . , p. 465).
Las objeciones surgidas frente a las teorías del dolo han sido difundidas
suficientemente por sus contradictores, resultando innecesario examinar
las una a una. En todo caso, como veremos más adelante, la sentencia que
en calidad de pionera abordó en Chile el tema del error en materia penal,
acogiéndolo, se pliega a la teoría del dolo.
2 ) T e o r ía d e l a c u l p a b il id a d
Fue defendida inicialmente por el finalismo, pero convertida a poco

andar en mayoritaria y plasmada en la regulación legal de varios países.
Sostiene que el error de prohibición no excluye el dolo, pues éste no requiere
conciencia de la antijuridicidad, al estar incluido como dolo natural en el
tipo; entendido como voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo
no tiene, en efecto, nada que ver con la conciencia de la antijuridicidad,
se puede realizar dolosamente un tipo (matar a un hombre) y creer que se
realiza amparado por una causal de justificación (matarlo en legítima defen
sa) ( M u ñ o z C o n d e , p. 402). El error de tipo invencible excluye el dolo y si
es vencible fundamenta en su caso el castigo por imprudencia; el error de
prohibición sólo afecta a la culpabilidad, excluyéndola cuando el error es
invencible (no cognoscibilidad individual de la antijuridicidad, que excluye
la posibilidad de determinación normal por la norma) y atenuándola cuando
el error de prohibición es vencible para el sujeto (cognoscibilidad, pero no
conciencia de la antijuridicidad, lo que merma la posibilidad individual de
determinación normal por la norma). Por ello, en este caso de error vencible,
no se responde por infracción culposa (en su caso), sino por el delito doloso,
pero con una importante atenuación de la pena debido a la disminución de
la culpabilidad. Según el art. 14,3 CP español de 1995, corresponde una
obligatoria rebaja de la pena a una inferior en uno o dos grados.
La teoría de la culpabilidad -caracterizada como “la correcta ” por Luzón

Peña- tiene, según este autor, además de concordar mejor con la regulación
positiva, la ventaja político criminal frente a la teoría del dolo de que evita
que un error de prohibición vencible -que será lo más frecuente, pues sólo
en casos extremos será personalmente invencible- dé lugar a impunidad por
considerarse una imprudencia, dados los numerosos tipos que no admiten
la comisión imprudente, que son mayoría en las legislaciones con sistemas
de numerus clausus de delitos culposos, como sucede en el Código Penal
de 1995.
328 C arlos K lnsem üller L o eben feld er
Se distingue comúnmente entre una teoría estricta de la culpabilidad y

una restringida o limitada, cada una de ellas conducente a consecuencias
diversas en cuanto a determinadas especies de error de prohibición y su
correlativo tratamiento punitivo.
Para la teoría estricta o extrema de la culpabilidad, el error inevitable

que recae sobre causas de justificación también es error de prohibición —no
influye sobre el dolo- y determina la desaparición de la culpabilidad. Según
la versión restringida o limitada, dicho error debe tratarse como error de
tipo, quedando así restringido el ámbito del error de prohibición, tesis esta,
cuyos fundamentos Cury estima insatisfactorios (op. cit., p. 71).
3 ) L e g is l a c ió n com parada
A. El artículo 14 del CP español introdujo una regulación diferenciadora

entre una y otra clase de error:
1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal

excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstan
cias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será
castigada, en su caso, como imprudente.
2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una cir

cunstancia agravante, impedirá su apreciación.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infrac

ción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible,
se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.
El problema que se presenta, indica Muñoz Conde, es determinar qué

grupos de casos hay que tratar conforme dispone el apartado 1 ó 2, error de
tipo o error sobre elemento cualificante o conforme al apartado 3 (error de
prohibición). El tema más discutido es el que deba darse al error sobre los
presupuestos de las causales de justificación, el cual no ha sido regulado ni
en el texto español, ni tampoco en el Código alemán. Como expresamos al
comienzo, este es el problema específico que representa el motivo determi
nante del presente informe y en nuestro medio científico se ha caracterizado
al tratamiento del error sobre los presupuestos fácticos de las causales de
N o t a s s o b r e el e r r o r d e p r o h ib ic ió n 329
justificación como “uno de los principales focos de discusión de la disputa

relativa al error de prohibición dentro de las teorías de la culpabilidad”
( P o l it o f f , M a t u s , R a m ír e z , op. cit., p. 329).
B. En el Código Penal alemán, el parágrafo 17, que versa sobre el error

de prohibición, dispone que:
Si le falta al autor en la comisión de un hecho la comprensión de lo injusto

de su actuar, entonces actúa sin culpa si él no pudo evitar el error.
Si el autor pudo evitar el error, entonces puede atenuarse la pena con

forme al art. 49, inciso Io.
En opinión de Jescheck, “la regulación del error de prohibición se

basa en la teoría de la culpabilidad”, desprendiéndose esta conclusión
de la circunstancia que, de acuerdo al art. 17, inciso segundo, el error
de prohibición evitable no afecta al dolo y únicamente conduce a la
atenuación facultativa de la pena del delito doloso, con arreglo al art.
49 (op. cit., p. 623). El punto de vista de Maurach y Z ipf es que “el
legislador amarró, en el art. 17, la teoría de la culpabilidad a la propia
ley; ella ya no es sólo praxis judicial o posible opinión científica, sino
derecho vinculante”. Al mismo tiempo, “la teoría del dolo recibió una
refutación del propio legislador para, en lo sucesivo, pasar a tener una
relevancia más bien histórico-jurídica y de política jurídica” (Derecho
Penal, Parte General 1, p. 657). Profundizando en torno a la conciencia
de la ilicitud, los autores citados apuntan que la ubicación de este ele
mento “queda fijada legalmente” como un componente de culpabilidad
autónomo, independiente del dolo. El juicio de culpabilidad acerca del
autor presupone, junto a la capacidad de imputabilidad, la conciencia
actual o potencial de la ilicitud. Los dos componentes de la culpabilidad,
a saber, la capacidad de imputabilidad y la posibilidad de la conciencia
de la ilicitud, no están desconectados. Más bien esta última es tan sólo
la especialización de una parte de la capacidad de imputabilidad, esto
es, de la capacidad de comprensión en relación con la acción ilícita de
que se trata. Solamente en el actuar sucesivo de ambas se exhiben la
esencia y el contenido de la culpabilidad (op. cit., p. 657). Puede ad
vertirse aquí alguna similitud con el argumento de Cury, citado en las
páginas que anteceden.
C. El Código Penal argentino establece en su artículo 34, N° 1 que no

son punibles:
1) El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insufi

ciencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por
su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable,
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Frías Caballero acota que “Literalmente el texto de este artículo parece

excluir y aun prohibir implícitamente la eficacia exculpatoria del llamado
error de Derecho, lo que vendría a reiterar en sede penal lo dispuesto en
los arts. 20 y 973 del Código Civil”. “A pesar de esto, paradójicamente
la mayor parte de la doctrina argentina admite el error de Derecho como
causa de inculpabilidad fundándose, precisamente, en dicho artículo. Así lo
hacen Soler, Núñez, Jiménez de Asúa, Enrique Aftalión, etcétera, aunque
no siempre con fundamentos idénticos” (Teoría del delito, p. 408).
Fontán Balestra (Derecho Penal. Introducción y Parte General, pp. 355

y ss.), da cuenta que la jurisprudencia de ese país, cada vez con mayor
vigor, está aceptando el error de prohibición. Ha señalado, por ejemplo,
que debe ser absuelto el procesado que obró con error insuperable sobre
la antijuridicidad de su comportamiento, que no le permitió comprender,
en el momento del hecho, la criminalidad del acto. (Sala I de la Cámara
del Crimen, causa N° 22.406, “Vélez Sergio”, 16.XI.1979). En otro caso,
la Sala II de la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital
Federal, sostuvo que el error de prohibición tiene vigencia en el derecho
argentino en virtud de lo preceptuado en el artículo 19 de la Constitución
Nacional, según el cual “nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no
manda ni privado de lo que ella no prohíbe”. Señaló este tribunal que sólo
quien conoce o estaba obligado a conocer puede ser destinatario de un impe
rativo legal amenazado con pena (causa N° 3.155, “Bianchi, Ángel y otros”,
del 5.04.1984). En relación a las “eximentes putativas”, casos en los cuales
un sujeto cree actuar de modo legítimo, suponiéndose, por error con relación
a los presupuestos fácticos, protegido por una justificante, la jurisprudencia
las ha admitido reiteradamente -refiere el autor- “fundándolas en el error”.
La Cámara Penal de Tucumán declaró que “la defensa putativa es un acto
antijurídico al que se exime de pena por falta de culpabilidad” (L.L.,18-
11-1963). También la Cámara Penal de San Isidro (L.L., 21-111-1973; E.D.,
13-IV-1973) y la Cámara del Crimen de Capital Federal (L.L., 8-V-1973).
4 . L e g is l a c ió n n a c io n a l
El Foro Penal, encargado de redactar el proyecto de un nuevo Có

digo Penal para nuestro país, aprobó la siguiente propuesta en torno al
error:
Artículo 3o. El error sobre la concurrencia en el hecho de un elemento

integrante de la descripción legal del delito excluye el dolo respecto del
mismo. Si el error fuere evitable, el hecho se sancionará a título de impru
dencia, si procede.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará también al error sobre

la concurrencia de un presupuesto de las causas de justificación de la
conducta.
Las circunstancias desconocidas por el sujeto no se considerarán para

agravar o calificar su responsabilidad penal, pero sí para atenuarla o pri
vilegiarla.
Artículo 4o. El error inevitable sobre la ilicitud del hecho excluye la

responsabilidad penal. Si el error fuera evitable, se rebajará la pena en uno
o dos grados.
Como puede advertirse, el proyecto nacional regula explícitamente

las consecuencias del error sobre los presupuestos fácticos de las causas
de justificación, dándole un tratamiento análogo al del error de tipo,
“conforme al parecer prácticamente unánime expresado en el Foro, no
obstante existir diversas visiones teóricas en nuestra doctrina y jurispru
dencia”. (Fundamentación del proyecto). Con este proceder, adhiere a la
denominada teoría moderada o restringida de la culpabilidad, sustentada,
entre otros, por Roxin, Stratenwerth y Jakobs en Alemania y por varios
autores en España. La propuesta de la Comisión Técnica aludía, “en aras
de la neutralidad sistemática” a las causas de exención de responsabilidad
penal y no específicamente a las causas de justificación, a fin de darle el
mismo tratamiento al error sobre la concurrencia de los presupuestos de
otras causales de exención de responsabilidad, específicamente de causa
les de exculpación o disculpa, como podría ser el caso del error sobre las
circunstancias en que se funda el miedo insuperable.
Uno de los defensores en nuestro medio de la “teoría extrema de la cul

pabilidad”, el profesor Enrique Cury, se manifestó, a través de su concreta
propuesta elevada al Foro, respecto del error de prohibición, partidario —al
menos parcialmente y para un concreto supuesto- de la “teoría limitada de
la culpabilidad”, reflejando un importante cambio de criterio, como veremos
más adelante.
IV. E l e s t a d o a c t u a l d e l a d i s c u s i ó n e n t r e l a s t e o r ía s e x t r e m a y
LIMITADA DE LA CULPABILIDAD, CON EXPRESA REFERENCIA AL ERROR SOBRE LA
CONCURRENCIA DE PRESUPUESTOS OBJETIVOS DE UNA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN:
1. “Desde el finalismo se discute si la creencia errónea de que concurren

los presupuestos objetivos de una causa de justificación (causa de justifica
ción putativa o imaginaria) debe tratarse como error de tipo o como error
de prohibición” ( L u z ó n P e ñ a , op. cit., pp. 4 7 0 - 4 7 1 ) .
2 .- P a ra la te o r ía d e l d o lo n o s ig n if ic ó n in g ú n p r o b le m a e s p e c ia l e l erro r
s o b r e lo s e le m e n t o s d e la s c a u s a s d e ju s t if ic a c ió n , p u e s c o m o e n t ie n d e q u e
c u a lq u ie r error, s e a s o b r e e le m e n t o s d e l tip o (d e l h e c h o le g a lm e n te d e s c r ito ),
s e a s o b r e la a n tiju r id ic id a d e x c lu y e e l d o lo y , s i e s v e n c ib le , h a b r á im p r u
d e n c ia , y s i e s in v e n c ib le , n o h a b r á n i d o lo n i c u lp a , lo m is m o s u c e d e c o n
e l e r ro r s o b r e u n a c a u s a d e j u s t if ic a c ió n , ta n to s i s e e q u ip a r a a u n a u o tra
c la s e d e e r r o r c o m o s i s e lo c o n s id e r a c o m o u n a c la s e in te r m e d ia d e error.
(L uzón P eña, op. cit., p . 471).
3.- El Código Penal chileno, al igual que el Código español y el alemán, no

regula específicamente el tratamiento de esta clase de error, habiéndose recu
rrido, por tanto, en sede doctrinaria, a las interpretaciones precedentemente
expuestas, atadas a los distintos criterios o teorías de la culpabilidad.
A. Como hemos ya dejado establecido, la teoría extrema, cuya funda-

mentación originaria arranca de los presupuestos del finalismo, es recono
cida por varios autores como la únicamente correcta, en cuanto es idónea
para solucionar en términos de justicia (culpabilidad personal del agente)
y equidad el problema de la punibilidad del que yerra en tomo a la ilicitud
de su proceder. El error de prohibición deja intacto el dolo y sólo afecta a
la culpabilidad en la realización del tipo doloso, por lo que el error sobre
las causas de justificación no es error de tipo, sino de prohibición. Para esta
tesis, constituye error de prohibición no sólo la invención por el sujeto de

una causa de justificación inexistente o su creencia de que los límites de
una causa de justificación existente son más amplios que los jurídicamente
admitidos, sino también la creencia errónea de que concurren los presu
puestos fácticos o normativos de una causa de justificación. Así, p. ej., si
A, que visita por primera vez un parque de atracciones, ve de pronto a la
distancia en mitad de una explanada cómo X va a apuñalar por la espalda
a Y, y entonces, para salvar la vida de Y, dispara sobre X, sin saber que lo
que había visto era una escena de teatro al aire libre y que, por lo tanto, Y
no estaba siendo agredido en realidad, pese a que el sujeto sufre un error,
objetivamente vencible (debido a precipitación y falta de cuidado debido),
sobre la concurrencia fáctica del presupuesto -agresión ilegítima a un ter
cero- de la legítima defensa, esta teoría considera que hay un homicidio
doloso, pero que a A le falta la conciencia de la antijuridicidad, por lo que,
si el error era -com o parece lo más probable en este caso- subjetivamente
vencible, se atenuará su culpabilidad. ( L u z ó n P e ñ a , op. cit., p. 4 7 2 ) .
“El que yerra sobre los requisitos objetivos de una causal de justificación
actúa con el dolo del tipo intacto”, por ejemplo, el que mata en legítima
defensa putativa conoce y sabe que está matando a otro, lo que falta al su
jeto es la conciencia de la antijuridicidad, puesto que cree que su conducta
es lícita cuando en realidad es contraria a Derecho. El sujeto incurre en
un error sobre la autorización de su conducta, error de prohibición que si
es vencible atenuará la culpabilidad y si es invencible la excluirá. (Ujala
J o s h i J u b e r t . “El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación en la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo”, ADPCP, T.
XL, Fase. III, pp. 702-703).
Cuando el sujeto yerra sobre los presupuestos fácticos de una causa de

justificación (así, si se cree agredido por un transeúnte que mete la mano en
el bolsillo de la chaqueta porque piensa que intenta sacar una pistola, por
lo que él a su vez “se defiende” de la supuesta agresión), concurre un error
de prohibición, constitutivo de una causa de exclusión de la culpabilidad.
( L a n d e c h o V e l a s c o , op. cit., pp. 370 y ss.).
Para esta teoría basta con que el agente conozca los elementos objetivos
del tipo (en sentido estricto), esto es, que tenga conocimiento de estar lesio
nando o poniendo en peligro el bien jurídico, aunque crea que concurren los
presupuestos objetivos de una causa de justificación; esto último sólo sig
334 C arlos K ünsem lller L oebenfelder
nifica que cree erróneamente que está obrando lícitamente, que desconoce,
por tanto, la antijuridicidad de su acción. El error sobre los presupuestos de
una causa de justificación es, sin duda, un error de prohibición.
B.- Para la teoría “limitada” o “restringida” de la culpabilidad, el

error de prohibición, en cuanto error sobre los presupuestos de una causal
de justificación no es un error de prohibición, sino que es un error de tipo,
o, al menos, debe ser tratado como un error de tipo ( L u z ó n P e ñ a , op. cit.,
p. 473).
Esta concepción es, según Luzón Peña, actualmente mayoritaria, no sólo

frente a la teoría estricta de la culpabilidad, sino también frente a la teoría
del dolo (op. cit., p. 473).
Se ha dicho que la teoría “estricta de la culpabilidad” lleva a resultados

contrarios al sentimiento de justicia, al considerar doloso el hecho come
tido en error sobre los presupuestos de justificación. Roxin considera que
esta teoría, además de contradecir el principio de justicia, no respeta el de
seguridad jurídica, puesto que no logra distinguir con claridad el error de
tipo y el error de prohibición (Offene Tatbestánde und Rechtspflichtmerk-
male, Hamburg, 1959, pp. 128-129). Torio López estima, al rechazar la
equiparación entre una y otra clase de error que la razón de ella obedece
al propósito de “impedir que se produzcan demasiadas absoluciones” (“El
error vencible de prohibición en el proyecto de Código Penal de 1980”, en
Reforma Penal y Penitenciaria, pp. 254 y 255).
Esta teoría desconoce que el que yerra sobre la existencia de los elementos
objetivos de la justificación, yerra sobre lo que hace y no sobre la valoración
de su hecho. Engisch señala que si un cazador, al confundir a un hombre
por un animal, incurre en un error de tipo, ¿por qué no lo es el confundir a
un no agresor con un agresor? (“Tatbestandirrtum und Verbotsirrtum bei
Rechtfertigungsgründen”, ZStW, 1958, p. 294) - (el destacado en cursiva
es nuestro).
El tipo de una causa de justificación puede, al igual que el tipo en sentido

estricto, contener elementos descriptivos y normativos. Y si en el tipo es
posible distinguir según que el error afecte a una u otra de elementos, sin
incurrir en la distinción error de hecho/error de Derecho, no se entiende
por qué no podrá hacerse lo mismo en las causas de justificación. Weber

puntualiza que hay que distinguir entre el objeto de la valoración y la valo
ración del objeto, y que esta distinción también es aplicable a las causas de
justificación, ya que una cosa son los elementos de la causa de justificación
y otra la valoración de estos elementos. ("Negative Tatbestandsmerkmale”,
Festschrift für Mezger, 1954, pp. 190 y 191).
Según Jescheck, “la teoría correcta” es la que, con aceptación creciente,

entiende que el error sobre los presupuestos de una causal de justificación
reconocida únicamente puede subsumirse en el parágrafo 16 en cuanto a su
consecuencia jurídica, de modo que el autor, aunque ha realizado un delito
doloso, sólo puede ser castigado por imprudencia (teoría de la culpabilidad
que remite a la consecuencia jurídica). “Si el autor cree equivocadamente que
concurren los presupuestos de una causa de justificación reconocida, falta el
apartamiento respecto de las representaciones valorativas de la comunidad
jurídica característica del delito doloso”. El reproche que debe formularse
al agente afecta solamente a su falta de atención y ello corresponde, en
cuanto al contenido de la culpabilidad, a un reproche de imprudencia (op.
cit., p. 636).
Stratenwerth indica que “una de las cuestiones que sigue siendo de las
más discutidas de la teoría jurídico-penal del error es la que se refiere a la
suposición errónea de la situación objetiva en que se funda la justificación,
sea desde el punto de vista de su clasificación dogmática, como de la manera
en que debe juzgársela. Naturalmente, se ha impuesto preponderantemente
la concepción que propugna la aplicación de las reglas vigentes sobre error
de tipo” (Derecho Penal, Parte General I, p. 160).
C. Las consecuencias de la teoría limitada también han sido defendidas

sobre la base del “error sui géneris ”.
Según esta teoría, el error sobre los presupuestos objetivos de una causa
de justificación es un error “sui géneris”, de naturaleza propia, que tiene
características comunes al error de tipo y al error de prohibición. Para
Dreher, dicha clase de error no es de prohibición: “el que yerra sobre los
presupuestos, yerra sobre lo que hace; en el error de prohibición, en cambio,
se yerra sobre si lo que se hace se debe hacer” (Der Irrtum, p. 213). El error
sobre los presupuestos es, por un lado, semejante al error de tipo, ya que
en ambos se desconoce el objeto de la valoración y, por otro lado, tiene el

mismo origen que el error de prohibición y sus mismas consecuencias: el
conocimiento del tipo (en sentido estricto) no se ve afectado y, por tanto, el
dolo, como dolo del tipo, permanece intacto. Los efectos de este “error sui
géneris” no están previstos en la ley, lo cual exige -según esta teoría- tener
que decidir si lo correcto es aplicar la regulación del error de tipo o la del
error de prohibición. La decisión adoptada es la aplicación analógica del
error de tipo, de modo que en las hipótesis de error vencible, al concurrir
el dolo (típico), pero no la culpabilidad dolosa (doble posición sistemática
del dolo), sólo podrá analizarse el aspecto imprudente del hecho. Si falta el
correspondiente tipo culposo, habrá una laguna legal y habrá que contentarse
con el resarcimiento civil del daño. ( J e s c h e c k , op. cit., p. 636).
D. En la doctrina nacional, el tema expuesto ha originado diversos

planteamientos.
En efecto:
a) Politoff, Matus y Ramírez estiman que a esta clase especial de error

de prohibición debe dársele un tratamiento análogo al del error de tipo,
“excluyéndolo del ámbito del error de prohibición, siguiendo con ello la
posición teórica, dominante en la doctrina y jurisprudencia alemana y espa
ñola”. Si en el ejemplo de Roxin, alguien toma por un asaltante que quería
robarle a un transeúnte que en forma precipitada se le ha arrojado encima
con la intención de preguntarle la hora o la ruta y lo derriba de un disparo
(defensa putativa), no yerra sobre el derecho a actuar ni sobre los límites
legales del permiso para hacerlo; yerra sobre la situación objetiva, sobre
los supuestos de hecho que el sujeto se representa distintos a la realidad.
En tal sentido -y siendo evitable su error- se dice que el sujeto ha sido en
sí “leal con el derecho” y sería contrario al sentimiento jurídico no asimilar
su tratamiento al del delito culposo y considerar, en cambio, que actuó con
dolo, concediéndole únicamente una atenuación (op. cit., pp. 330-331).
b) Etcheberry sostiene que en los casos de error esencial acerca de la

licitud de la conducta “no se justifica cargar en cuenta al agente el resultado,
ni a título doloso, ni culposo, ni tampoco otorgándole una atenuante. Esa es
la solución correcta dentro de nuestra ley. El error acerca de la licitud de la
conducta, como que no admite grados, no justifica ninguna sanción penal,
haya sido o no evitable” (op. cit., 340).
N o t a s s o b r e e l e r r o r d e p r o h ib ic ió n 3 37
c) La opinión de Cury, inspirada en la teoría “extrema de la culpa

bilidad”, postula en su texto la exclusión de la culpabilidad en caso
de error de prohibición inevitable (por desvanecerse la presunción de
voluntariedad del art. I o). Si el error era evitable, procede conceder una
atenuante en relación a la pena del delito doloso de que se trate (op. cit.,
p. 75) Sin embargo, en su proposición de regulación del error de prohi
bición presentada al Foro Penal, adhiere -a l menos en lo concerniente al
error sobre el presupuesto de una justificante, como la legítima defensa
p. e j - , a la teoría “moderada” o “limitada” de la culpabilidad: Exención
de responsabilidad para el que obra en error inevitable sobre la ilicitud
de los hechos.
Si el error fuere evitable, se impondrá la pena inferior en un grado, a

menos que recaiga sobre los presupuestos de hecho de las eximentes de los
N°s. 4, 5, 6, 7, 10 y 12 primera parte del artículo anterior. En este último
caso, se impondrá la pena establecida para el correspondiente delito im
prudente, si la hubiere.
d) También Garrido Montt (Nociones, p. 23) y Bustos-Caballero (Comen

tario del C.P., pp. 53 y ss.), adhieren a la interpretación que identifica la voz
“voluntaria” del art. Io, con el conocimiento de la antijuridicidad, criterio
que Politoff, Matus y Ramírez consideran “ingenioso”, pero difícilmente
conciliable con nuestro Código (op. cit., p. 331).
Más allá de las diferencias sobre el fundamento sistemático, “la

doctrina nacional coincide en que el error de prohibición inevitable
debe conducir a la absolución por contradecir la esencia misma de una
culpabilidad que debe estar basada en la libertad o, lo que es lo mismo,
en la posibilidad de obrar diversamente” ( B u s t o s - C a b a l l e r o , Comen
tario, p. 100).
V. E r r o r in v e n c ib l e - e r r o r v e n c ib l e
1. “Si el sujeto, a pesar del esfuerzo exigible a su conciencia (que se

regula por las circunstancias del caso y por la esfera social y profesional
del sujeto) no pudo adquirir conciencia del injusto de su obrar, el error es
invencible e inevitable” (Sentencia del Gran Senado para causas penales
del Tribunal Federal alemán, de 18.03.1952).
2. La exclusión de la punibilidad en los casos sobre error sobre la anti

juridicidad depende de si el autor pudo evitar o no el error, es decir, de si
estuvo a su alcance adquirir un conocimiento correcto de la situación jurídica
en la que obró. ( B a c ig a l u p o , Tipo y Error, 2 a edición, p. 169).
3. El “error absoluto” (invencible) es aquel que cualquier persona en la

situación del autor hubiera padecido, mientras que el relativo o evitable es
aquel que, si bien es digno de consideración penal, pudo haberse evitado
informándose adecuadamente de las circunstancias concurrentes o de la sig
nificación del hecho ( Q u in t e r o O l iv a r e s - M u ñ o z C o n d e , La reforma penal
de 1983, pp. 46 y ss.)
4. El derecho penal suele acudir a comparar al hombre concreto que

cometió un delito con un “hombre medio ideal”, sin que sepamos bien
quién es en realidad ese hombre de referencia, pues admitirlo implicaría
que “todos, por distintos que seamos entre nosotros, estamos de acuerdo
en un conjunto medio de virtudes, de capacidades, de conocimientos, etc.”.
Es evidente que ese arquetipo sociológico resulta bastante ficticio -volve
mos otra vez al uso de las ficciones por el derecho-, pero se invoca como
expresión del sentimiento de la mayoría, del mismo modo que el derecho
privado establecía como criterio de prudencia o administración el de “un
buen padre de familia”. Con esto queremos poner de manifiesto que no se
oculta al criminalista los riesgos profundos que comporta hablar de “lo que
otro hubiera hecho”, para así construir no solamente el concepto de “ven-
cibilidad” en el error, sino otros, como el de “actuar prudente” ( Q u in t e r o
O l iv a r e s - M u ñ o z C o n d e , op. cit.).
5. Los conceptos “observador externo”, “individuo término medio”,

“hombre medio empírico” y otros similares, traducen en realidad una fic
ción, una imagen ideal, un ente ficticio creado ad hoc para una específica
situación y ajeno a ella. El “hombre medio empírico” no es el protagonista
del conflicto sometido a juzgamiento, no estuvo en el lugar del hecho en
el momento crítico, no es el “actor social”, sino una mera abstracción
( K ü n s e m ü l l e r , Culpabilidad y Pena, op. cit., p. 198). El reemplazo del
“poder individual” de actuar de otro modo, por un “poder general referido
al hombre medio”, implica, según Jorge Mera Figueroa, acudir a “un mito”,
a una creación ficticia, que no puede ser idónea para apreciar un juicio que,
como el de la culpabilidad, ha de ser siempre “personal e individualizado”.
La sustitución del “individuo concreto” por otro, “el hombre medio”, implica
un sacrificio del primero a favor de un “inexistente sujeto ideal”, olvidán

dose de que lo que se trata de establecer es si el reproche puede hacerse a
“ese sujeto específico”, al que se le pretende atribuir responsabilidad penal;
se trata de determinar si “él”, si “ese sujeto determinado”, considerado tal
como es, tuvo o no chance efectiva de actuar en conformidad a la norma.
(Cit. en Culpabilidad y Pena, p. 196).
6. Los criterios para el enjuiciamiento de la evitabilidad deben considerar

que el autor posee el pleno conocimiento del tipo y, por tanto, se halla obli
gado a un examen especialmente cuidadoso de la situación de justificación
por él supuesta. Debe tenerse en cuenta que el examen puede resultar difi
cultado por la amenaza de un peligro (p.ej., en la legítima defensa putativa)
(J e s c h e c k , op. cit., p. 637).
VI. L a j u r is p r u d e n c ia n a c io n a l
1. En la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago el

18.1.1972, se reconoce por primera vez la eficacia excusante del error de
prohibición, dándose entrada a un criterio nuevo, diferente de la hermética
oposición de nuestros jueces a aceptar el error de prohibición, apoyada en la
clásica distinción entre error de hecho y error de derecho, categorías estas,
reemplazadas en la moderna teoría por las de error de tipo y de prohibición.
Tratándose de un error sobre el supuesto esencial de la legítima defensa -la
agresión ilegítima- los sentenciadores reconocieron que si falta la conciencia
de obrar antijurídicamente, sería injusto penar. Invocaron la exigencia legal
de voluntariedad, contenida en la definición de delito, concluyendo que
cuando está ausente el conocimiento del “disvalor que representa la con
ducta”, se echa de menos uno de los integrantes del dolo, el cual, por ende,
queda excluido. La Corte se inclinó por “la teoría del dolo”, para resolver
sobre los efectos del reconocimiento del error de prohibición. Si tal error es
inexcusable, es decir, que el sujeto habría podido salir de su equivocación
aplicando la diligencia adecuada, debe castigarse a título de delito culposo,
en la medida que exista la correspondiente figura de negligencia. (RCP,
1972, N° 1, T. XXXI, pp. 42 y ss.).
2. Nuevamente el Tribunal de Alzada capitalino se ocupa del error de

prohibición en su sentencia de 2.07.1998, recaída en el caso de una mujer
que, hallándose casada con un varón con quien dejó de relacionarse y nada
supo de él durante 40 años, se casó nuevamente, ignorando la ilicitud de su

proceder. La doctrina del fallo absolutorio es, en resumen, la siguiente:
Que, la culpabilidad es un elemento de la esencia de todo juicio de repro

che y para su concurrencia es necesaria la comprobación del conocimiento
de la ilicitud y la voluntad de transgredir la norma que lo consagra, más
precisamente, la intención de vulnerar el bien que ella ampara.
Que, el artículo Io del C. Penal define el delito como acción voluntaria y

al momento de interpretar la voz “voluntaria” no es posible prescindir de lo
que preceptúa el inciso 6o del N° 3 del art. 19 de la Carta Fundamental, en
orden a que la ley no puede presumir de Derecho la responsabilidad penal,
de modo que la “voluntariedad” ha de entenderse referida a la conciencia
o intención de actuar en contra del bien amparado por el tipo, cuyo no es
el caso (Gaceta Jurídica N° 217, pp. 151 y ss.).
El fallo pareciera inclinarse por la “teoría de la culpabilidad”, al

dejar entrever la independencia entre el conocimiento del injusto y el
dolo; adhiere a la interpretación dogmática que identifica la “volunta
riedad” con el conocimiento de la antijuridicidad, sustentada por varios
comentaristas.
3. La Sala Penal de la Excma. Corte Suprema acogió, en el valioso fallo

del 4.08.1998, con todas sus letras la eficacia excusante del error de prohi
bición, reconociendo, de paso, la jerarquía constitucional del principio de
culpabilidad, en un supuesto de equivocada apreciación por el imputado
del requisito agresión real, a propósito de la legítima defensa, siendo sus
principales considerandos los siguientes:
A. Si el encausado creyó erróneamente que la vida o integridad

física de su hijo estaba en peligro por la acción de otro y creyó equivo
cadamente que su acción de disparar sobre esa persona era lícita, por
destinada a defender a su pariente, incurrió en un error sobre la licitud
de la conducta, entendiéndola justificada de acuerdo al artículo 10 N° 5
del Código Penal.
B. A la presunción de derecho de conocimiento de la ley no debió jamás

dársele cabida en el ámbito del Derecho Penal.
C. Una acción sólo puede ser “voluntaria”, cuando ha sido ejecutada

libremente por el sujeto, esto es, cuando ha tenido la real posibilidad de
decidirse a proceder de otra forma. Pero esto sólo puede suceder si el agente
tenía conciencia, al actuar del modo concreto en que lo hizo, de la ilicitud
de su comportamiento.
D. Si sólo realiza una acción “voluntaria” el que la perpetra a sabien

das de su ilicitud, y si las acciones penadas por la ley sólo se presumen
voluntarias a no ser que conste otra cosa, quiere decir que la cuestión de si
el autor de un hecho punible obró a conciencia del injusto envuelto en su
acción admite prueba en contrario y constituye, a lo sumo, una presunción
“iuris tantum”.
E. La tesis enunciada se ve reforzada por la prohibición del art. 19 N° 3,

inciso 6o, de la Carta Fundamental, toda vez que, según doctrina mayorita-
ria, la culpabilidad es un presupuesto indispensable de la “responsabilidad”
penal; y, si a su vez, la culpabilidad requiere la libertad de decisión, la cual,
por su parte, presupone la conciencia de la ilicitud, resulta evidente que
en la actualidad se encuentra constitucionalmente prohibido presumir el
conocimiento de lo injusto.
F. Si el error de prohibición fue inevitable o invencible para el agente

éste obró inculpablemente (Gaceta Jurídica N° 218, pp. 96 y ss.)
4. Más reciente es la SCS de 23.03.1999 (Rol N° 2.133-98), la cual señala

en su motivación 9a “que la conciencia de la ilicitud es un componente in
dispensable de la voluntariedad exigida por el artículo Io del Código Penal
como requisito del delito y en consecuencia con arreglo a lo dispuesto en
el inciso 2o de dicho precepto, ella sólo puede presumirse legalmente pues
admite expresamente prueba en contrario; de suerte que a este respecto, no
tiene cabida lo prescrito en el artículo 8o del Código Civil...”.
VII. De l a s c it a s p r e c e d e n t e s s u r g e c o n m e r id ia n a c l a r id a d e l in t e r é s
DE LA MÁS RECIENTE JURISPRUDENCIA NACIONAL POR CONTRIBUIR, A TRAVÉS

DE SUS DECISIONES, NO SÓLO A LA PLENA ACOGIDA DEL ERROR DE PROHIBICIÓN
EN NUESTRO MEDIO DOGMÁTICO PENAL, SINO A UNA RACIONAL APLICACIÓN DEL
INSTITUTO EN ORDEN A UNA MEJOR ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL ENTORNO
JURÍDICO MÁS CERCANO AL SER HUMANO
El e r r o r d e p r o h ib ic ió n e n e l D e r e c h o P e n a l C h i le n o
“En ningún punto la opinión pública es tan susceptible como en el de la

culpabilidad”. Ella considera insoportable la condena del inocente. Pero no
sotros, los penalistas, estamos tan estrechamente atados al gremio, que apenas
nos hemos planteado, en la estructuración de los conceptos de culpabilidad,
dolo y culpa, si éstos concuerdan con las concepciones de los profanos.
Más de alguna vez declaramos culpable al que, en el lenguaje de los legos,
‘nada podía’ hacer en lo sucedido, al que ‘ha obrado como cualquiera habría
hecho en su lugar’. El pueblo acepta semejantes condenas, porque el mundo
de conceptos del Derecho Penal le ha llegado a ser inaccesible, porque el
Derecho Penal mismo se ha convertido en una ciencia oculta”1.
1. “Si el hecho ha de estar en vinculación con el sujeto, no sólo en su

aspecto fáctico, sino también valorativo, ya que el injusto es un hecho valo
rado, ciertamente sería caer en la responsabilidad objetiva el no darle valor
excusante al error de prohibición. Por tanto, si se quería ser consecuente con
el principio garantista de culpabilidad por el hecho (injusto), necesariamente
se tenía que reconocer el valor excusante del error de prohibición; este fue
el mérito, en especial, de la teoría normativa de la culpabilidad”.
“En definitiva, en la actualidad, tanto en la doctrina como también en la

jurisprudencia, hay un reconocimiento del llamado error de prohibición (o
bien de derecho)”2.
1 F reu d en th a l , Bertold, Culpabilidad y Reproche en el Derecho Penal, traducción y prólogo

del Doctor José Luis Guzmán Dálbora, Julio César Faira, Editor, 2003, p. 63.
2 B u s t o s , Juan - H o r m a z á b a l , Hernán, Lecciones de D erecho Penal, vol. II, Editorial
Trotta, 1999, p. 368.
2. A partir de las ideas precedentemente transcritas, contenidas en las

Lecciones de Derecho Penal de que es co-autor el profesor homenajeado,
queremos establecer en esta breve nota, y conforme a nuestras investiga
ciones sobre el tema, si tales aciertos tienen actualmente plena vigencia en
el ordenamiento jurídico-penal chileno3.
La construcción de la responsabilidad penal sobre la base de la autonomía

de la persona, debe llevar-como señala Spolansky- al reconocimiento de la
relevancia del error frente al ius puniendi estatal, surgiendo entonces como
la gran pregunta introductoria: “el que se equivoca, ¿sabe lo que hace?”4.
3. Como lo advierten Bustos-Hormazábal, el tema del error en materia

penal está directamente enlazado al de la culpabilidad -en realidad, a una
determinada noción de ésta- siendo oportuno recordar aquí la ya antigua,
pero siempre vigente reflexión de Hafter: “el problema de la culpabilidad es
el problema del destino del derecho de castigar”, que motivó a Jiménez de
Asúa a afirmar que en pocas ocasiones un pensador había acertado a resumir,
en breves palabras, la esencia de una cuestión o la trayectoria histórica de
un fenómeno social5.
En la actualidad permanece todavía como mayoritaria la tendencia

doctrinal que adhiere a un Derecho Penal, en el cual la culpabilidad es un
elemento central e irrenunciable, que opera como fundamento y medida
de la pena, rechazando la sustitución de esta categoría normativa por las
meras necesidades preventivas. Ello no impide exigir que el requisito de
la culpabilidad personal - “individualizadora”6- debe ser complementado
con el de la necesidad de la pena, que es cosa distinta a sustituir íntegra
mente el primero por el segundo, subsistiendo este último como único
3 K ü n se m ü l l er , Carlos, La recepción del principio de culpabilidad a través del error de

prohibición. Hitos en la evolución, Instituto de Estudios Judiciales, Cuadernos Judiciales
N ° 4 ,2 0 0 1 , pp. 201 y ss. “Notas sobre el error de prohibición”, Gaceta Jurídica N° 292,2 0 0 4 ,
pp. 7 y ss.
4 S p o l a n sk y , Norberto, “¿El que se equivoca, sabe lo que hace?”, en: Libro Homenaje al
Prof. Dr. Marino Barbero Santos, In M emoriam, Ediciones de la U. Castilla-La Mancha, vol.
I. pp. 1327 y ss.
- H a ft e r Emst, Lehrbuch, T. I, cit. por Luis Jiménez de Asúa, Tratado, T. V.
6 T o r ío L ó p e z , “ E l concepto individual de culpabilidad”, ADPCP. T. XXXVIII, fase. II,

pp. 285 y ss.
E l e r r o r d e p r o h ib ic ió n e n e l D erecho P enal C h il e n o 345
fundamento y límite de la pena. Schünemann estima que un abandono de

la noción clásica de culpabilidad llevaría a una seria puesta en peligro
del Derecho Penal presidido por los principios del Estado de Derecho.
Profundizando esta afirmación, explica que la sustitución del concepto
de culpabilidad por las exigencias de la prevención general destruiría,
por tanto, la estructura valorativa contenida en la idea de culpabilidad y
que es absolutamente fundamental para el Derecho Penal de un Estado
de Derecho, puesto que las consideraciones preventivo-generales pueden
fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su defendibilidad
en términos axiológicos7.
4. La doctrina chilena se inscribe en la tendencia mencionada, suscribien

do, en general, el concepto que entiende la culpabilidad como “reprocha
bilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su autor lo ejecutó
no obstante que en la situación concreta podía someterse a los mandatos y
prohibiciones del Derecho”8.
En decisiones relativamente recientes, algunos tribunales de Alzada han

dado a conocer su concepto de culpabilidad normativa, identificada con la
noción de “reprochabilidad”:
“Que... no debe olvidarse que un pilar fundamental del Derecho Penal moderno
es el principio de culpabilidad, postulado básico, conforme al cual sólo debe ser
castigado con una pena criminal el autor de una conducta típica y antijurídica,
cuando ésta la pueda ser personalmente reprochada; solamente en este caso el su
jeto es culpable. Repele, por tanto, al Derecho Punitivo la existencia de fórmulas
de responsabilidad objetiva, desvinculadas de un reproche personal formulable al
autor de una acción típicamente antijurídica”9.
“Que, en efecto, con arreglo a la opinión absolutamente dominante en la doctrina

y jurisprudencia, tanto chilenas como comparadas, la culpabilidad consiste en que al
sujeto puede hacérsele un reproche personal por haber infringido las prohibiciones
o mandatos del ordenamiento jurídico, porque él, en las circunstancias en que obró,
tenía la posibilidad real de acatarlos y comportarse de otra manera”10.
7 S c h ü n e m a n n , “La función del principio de culpabilidad en el Derecho Penal preventivo”,

en: Sistema moderno de Derecho Penal, Cuestiones fundam entales, 1991, pp. 147 y ss.
8 Enrique C u ry , Derecho Penal, Parte General, T. II, p. 48.
9 Sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, Gaceta Jurídica N ° 111, p. 75.
10 Sentencia Corte Suprema, Gaceta Jurídica N ° 218, pp. 96 y ss.
Si el reproche normativo que se extiende desde el acto al autor tiene un

ese sujeto concreto en una situación también concreta y en relación al hecho
específico de que se trata11, no es posible -en un Derecho Penal basado en
la culpabilidad—sancionar al que no conoció en el instante de su obrar la
ilicitud del mismo. Este desconocimiento puede provenir de un error o una
ignorancia de los hechos o del derecho, del tipo o de la antijuridicidad, de
la prohibición o de la permisión del acto típico (prohibido), o bien de los
supuestos de inculpabilidad o de no punibilidad12. Si aceptamos que el
reproche de culpabilidad se basa en la posibilidad de actuar diversamente
- “comportamiento alternativo”- el desconocimiento del sentido del acto
debe conducir a la exclusión de la culpabilidad, ya sea porque se desconoce
la naturaleza fáctica del actuar (error de tipo), o porque lo que se ignora (o
más bien no se comprende) es el sentido jurídico del obrar, su carácter ilícito
(error de prohibición). “En ambos supuestos no puede fundarse un reproche
penal por carecer de la relativa certeza acerca de la forma en que el sujeto
actuaría de haber conocido lo que realmente hacía y comprender su signi
ficado jurídico, o dicho en otras palabras, por no cumplirse las exigencias
intelectivas de la culpabilidad”13. Como corolario de estas reflexiones se
sostiene el preciso efecto excluyente de la culpabilidad que posee el error
de prohibición, en la medida que satisfaga las exigencias de inevitabilidad
o inexcusabilidad14.
5. La ausencia de una regulación específica acerca del error, que lo defina

o caracterice y señale sus efectos en relación con la responsabilidad penal,
es denunciada como uno de los mayores vacíos del Código Penal nacional15.
No obstante esta situación del derecho positivo, y corrigiéndola mediante
la construcción dogmática, los autores no han dudado en entender que no
puede ser sujeto pasivo del reproche de culpabilidad el sujeto que tiene un
equivocado concepto respecto de la ilicitud de su actuar, ya que carece de
11 C ury , op. cit., p p. 3 -4 .
12 K ünsem üller , Notas sobre el error de prohibición, op. cit., p. 9.
13 P olitoff , M atus y R am írez , Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte General, 2 0 0 3 ,

pp. 3 2 3 -3 2 4 .
14 ídem.
15 E tc h e b er r y , Alfredo, Derecho Penal, Parte General, T. I, 3 a edición, 1 9 9 7 , p. 3 3 1 .
El e r r o r d e p ro h ib ic ió n e n e l D e r e c h o P e n a l C h ile n o 347
conciencia de la antijuridicidad, carencia que excluye la culpabilidad per

sonal o la atenúa. El juicio de reproche resulta eliminado por la ausencia
de alguno de los factores que lo fundamentan, entre ellos el conocimiento a
cuya falta se refiere el error, constitutivo de una causal de inculpabilidad.
6. Una prolongada evolución del pensamiento dogmático y jurispruden

cial chileno ha sido necesaria para llegar a la aceptación del error de pro
hibición como motivo excluyente del juicio personalizado de culpabilidad
sobre la base de determinados requisitos.
Durante la vigencia sin mayor contrapeso de la distinción clásica entre

error facti y error iuris, el error de derecho fue ajeno a la elaboración
dogmática penal, como consecuencia de la presunción de conocimiento de
la ley, reconocida como dogma incontrovertible en el Derecho Civil, con
proyección universal a todo el ámbito jurídico. El artículo 7o de dicho texto
dispone que “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el
Diario Oficial, y desde la fecha de ésta se entenderá conocida de todos y
será obligatoria. Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de
su publicación en el Diario Oficial”. A su tumo, el artículo 8o establece que
“Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia”.
La irrelevancia del error iuris, manifestada en la máxima “error iuris

nocet” se transfirió a la esfera penal, aceptándose durante mucho tiempo
que sólo el error de hecho, que recae sobre los factores materiales del delito,
sobre sus componentes fácticos, podría tener consecuencias admisibles en
el terreno de la responsabilidad criminal.
El espíritu del legislador penal fue el de mantener incólume el postulado

de que la ignorancia de la ley no puede ser esgrimida como causal de excul
pación, “error iuris nemo censetur”16. A este respecto, es particularmente
ilustrativo lo consignado en la Sesión 117 de la Comisión Redactora del
Código Penal:
“Con respecto al artículo 3o pidió el señor Fabres que se fijara un pla

zo para que las disposiciones relativas a las faltas sean obligatorias a los
16 S c h w eit z e r , Miguel Álex, E l error de derecho en m ateria penal, Editorial Jurídica,

1964, p. 82.
extranjeros recién llegados a Chile o que por lo menos se autorice a los

jueces para dispensar de las faltas puramente locales a los extranjeros que
no tuvieren un mes de residencia, si resultare que han procedido sin cono
cimiento de nuestras leyes. Fue rechazada desde luego la primera parte de
la indicación por las dificultades que ella había de producir en la práctica y
por la violación que importa del principio general que supone conocida la
ley por todos los habitantes de la República. En cuanto a la segunda parte,
se acordó tenerla presente para cuando se examine el libro de las faltas, a fin
de ver si es posible establecer respecto de algunas de ellas tal excepción”.
El artículo fue aprobado sin alteración17.
Hasta hace un tiempo relativamente cercano, se admitía, en general,

la existencia de un insalvable impedimento para dar acogida al error de
derecho, dada la indiscutible -e indiscutida- autoridad de la presunción de
conocimiento de la ley contenida en el Código Civil de Bello. “La máxima
ignorantia legis non excusat tiene, pues, pleno valor en Chile”, escribía
Novoa Monreal en 196018.
Sin embargo, algunos penalistas concedieron relevancia al error de

derecho, fuera penal o extrapenal, para excluir el dolo en el sujeto activo:
“...ambos tipos de error excluyen el dolo, por cuanto en uno y otro caso
el agente obra de buena fe, convencido de que no ejecuta una acción an
tijurídica, de que no obra contra la ley”19. Empero, el enfrentamiento con
el derecho positivo, llevó a concluir que no es posible aceptar el error de
derecho como causal excluyente de la culpabilidad, dada la consagración
del principio general opuesto, de que la ignorancia de la ley no puede ser
invocada como excusa, consagrado en el artículo 8o del Código Civil, pre
cepto éste, que “no es sino una ficción jurídica necesaria para el imperio de
la ley y la mantención del ordenamiento jurídico del Estado”20.
7. En el ámbito jurisprudencial, no cabía ninguna duda acerca del total

y pleno reinado en materia penal de la presunción de derecho del conoci
17A ctas de las sesiones de la Comisión R edactora del Código Penal chileno, Edeval, 1974,
p. 460.
18 N o v o a M onreal, Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, T. I, p. 537.
19 L a ba tu t , D erecho Penal, T. I, p. 127.
20 L a b a tu t , cit. por Miguel Á. Schweitzer, op. cit., p. 84.

El e r r o r d e p r o h ib ic ió n e n e l D e r e c h o P e n a l C h ile n o 349
miento de la ley. Por ejemplo, en la Sentencia de la Corte de Apelaciones

de Santiago, 12.08.1936, publicada en Rev. de Ciencias Penales, T. II,
p. 448.
“Que, en nuestra jurisprudencia y doctrina predominaba la opinión de que

la ausencia de conciencia de la ilicitud no excusaba, porque a ella se oponía
lo preceptuado en el artículo 8o del Código Civil, de conformidad con el
cual la ley se presume (de derecho) conocida por todos desde su publicación
en el Diario Oficial y, con ello, también lo jurídico de los comportamientos
que vulneran sus prohibiciones y mandatos”21.
Fue en el año 1972, en que la Corte de Apelaciones de Santiago dio

entrada -por la puerta ancha de los estrados judiciales- al error de derecho
inevitable como excluyente del dolo del agente, a través de la “importante
sentencia”22dictada el 18 de enero. En un caso de error sobre el supuesto
fáctico esencial de la legítima defensa personal -la agresión ilegítima- los
sentenciadores reconocieron que si está ausente la conciencia de obrar anti
jurídicamente, sería injusto imponer la sanción. Invocaron la exigencia legal
de “voluntariedad”, contenida en la definición legal de delito23, entendiendo
que cuando falta el conocimiento del “disvalor que representa la conducta”,
se echa de menos uno de los ingredientes del dolo, el cual, por ende, queda
excluido. La conciencia de la ilicitud es un componente indispensable de
la voluntariedad exigida por el artículo I o del Código Penal como requisi
to del delito y, en consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2o
de dicho precepto24 ella sólo puede presumirse legalmente, pues admite
expresamente prueba en contrario, no teniendo cabida lo prescrito en el
artículo 8o del Código Civil. El tribunal se inclinó por la “teoría del dolo”
para los efectos de resolver sobre los efectos jurídico-penales del recono
cimiento del error de prohibición. Si este error era inexcusable, habiendo
podido salir el sujeto de su equivocación mediante el empleo de la debida
21 Sentencia Corte Suprema, 4 de agosto de 1998, Gaceta Jurídica N° 218, pp. 96 y ss.
22 Calificación dada por la sentencia citada en el número precedente.
23 Es delito toda acción u omisión voluntaria penada p o r la ley, artículo Io Código Penal
chileno.
24 “Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias a no ser
que conste lo contrario”.
diligencia, debe sancionarse a título de delito culposo (cuasi-delito en la ley

penal chilena), en la medida que se encuentre establecida la correspondiente
figura de negligencia25.
Posteriormente, fueron dictándose otros fallos que ratificaron el aleja

miento del tradicional rechazo a esa clase de error, atado al temor verdade
ramente reverencial sentido frente a la presunción civil del conocimiento
del derecho, contra la cual debía estrellarse cualquier posible prueba en
contrario. Los pronunciamientos judiciales toman partido -explícita o
implícitamente- por alguna de las teorías elaboradas en la dogmática para
fundamentar el error de prohibición como categoría distinta del error de
tipo.
Nuevamente es la Corte de Apelaciones de Santiago, el tribunal que

se hace cargo del error de prohibición en su fallo del 02.07.1993, re
caído en el caso de una mujer que, hallándose casada con un varón con
quien había dejado de relacionarse y nada había sabido de él durante
cuarenta años, contrajo nuevamente matrimonio, sin haberse disuelto
el anterior, (delito de bigamia), ignorando la ilicitud de su proceder. La
doctrina del fallo que absolvió a la acusada es, resumidamente expuesta,
la siguiente:
“Que la culpabilidad es un elemento de la esencia de todo juicio de reproche y

para su concurrencia es necesaria la comprobación del conocimiento de la ilicitud
y la voluntad de transgredir la norma que lo consagra, más precisamente la (...)
intención de vulnerar el bien que ella ampara.
Que, el artículo Io del Código Penal define el delito como acción voluntaria y
al momento de interpretar la voz “voluntaria”, no es posible prescindir de lo que
preceptúa el inciso 6o del N° 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, en orden
a que la ley no puede presumir de derecho la responsabilidad penal, de modo que
la “voluntariedad” ha de entenderse referida a la conciencia o intención de actuar
en contra del bien amparado por el tipo, cuyo no es el caso”26.
25 “Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago”, 18.01.1972. En: Revista de Ciencias

Penales, enero-abril 1972, N ° 1, T. XXXI, pp. 42 y ss.
26 “Sentencia Corte de A pelaciones de Santiago”. En: G aceta Jurídica N ° 217, pp. 151
y ss.
E l e r r o r d e p r o h i b ic i ó n e n el D e r e c h o P e n a l C h i l e n o 351
Esta decisión pareciera inclinarse por la “teoría de la culpabilidad”, al

dejar entrever la independencia entre el conocimiento de lo injusto y el dolo,
con lo cual adhiere a la interpretación doctrinarla que en nuestro medio ha
identificado la “voluntariedad”, en cuanto característica de la acción u omi
sión penada por la ley, con la conciencia sobre la antijuridicidad del propio
obrar, sostenida por varios autores. En un artículo publicado en la Revista
de Ciencias Penales, en 1964, Juan Bustos y Eduardo Soto, propusieron la
tesis de que la voz “voluntaria” utilizada en el artículo I o del Código Penal,
que define el delito, significa conocimiento de la antijuridicidad27. Habría
sido deseable, atendida la especial trascendencia de la cuestión debatida,
una mayor precisión dogmática en la interpretación seguida en la sentencia
aludida, sin que esto implique disminuir un ápice lo meritorio del fallo. En
todo caso, no es difícil advertir en esta sentencia un claro y bienvenido dis-
tanciamiento de la presunción iure et de iure de conocimiento de la ley28.
8. El problema del error sobre los presupuestos objetivos que sirven de

base a una causal de justificación constituye uno de los puntos que mayores
discusiones genera en la teoría del delito29. “Uno de los problemas más dis
cutidos de la teoría del error es cómo se ha de tratar el caso en que el sujeto se
representa erróneamente los presupuestos objetivos (materiales) de una causa
de justificación. El ejemplo más conocido es el de la legítima defensa putativa:
alguien toma por un ladrón que le ataca al transeúnte que se le aproxima a
toda prisa a preguntarle el camino o la hora, y le mata de un disparo”30.
Precisamente, en el fallo del 04.08.1998, calificado de “sentencia

histórica”31, la Corte Suprema dio explícita acogida a la eficacia excusante
27 B u sto s Juan y S oto Eduardo, “Voluntaria significa culpabilidad en sentido restringido”.

En Revista de Ciencias Penales, T. XXIII, N ° 3, p. 243.
28 K ü n se m ü l l er , “La recepción del principio de culpabilidad a través del error de prohibi
ción. Hitos en la evolución”, op. cit., p. 204.
29 D e la F u e n t e , Javier Esteban, “Error sobre los presupuestos objetivos de justificación”,
en Hans Welzel en el pensam iento pen a l de la m odernidad, Homenaje en el centenario del na
cimiento de Hans Welzel, Colección Autores de Derecho Penal, dirigida por Edgardo Alberto
Donna, 2005, pp. 353 y ss.
30 R o x in , Claus, Derecho Penal, Parte General, T. I, Traducción y notas de Diego-M anuel
Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesi, Civitas, 2003, p. 579.
31 S o t o , Miguel, “Una jurisprudencia histórica: hacia el reconocimiento del principio de
culpabilidad en el Derecho Penal Chileno”. En Revista de Derecho U niversidad Finis Terrae,
año III, 1999, pp. 233 y ss.
352 C arlos K ü nsem üller L oeben feld er
del error de prohibición, reconociendo al mismo tiempo —y por primera vez-

la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad, en un supuesto de
equivocada apreciación por el imputado del requisito agresión ilegítima real,
a propósito de la justificante de legítima defensa. El supuesto fáctico es el
mismo que originó la también “histórica” y pionera sentencia de 1972.
Los considerandos más relevantes del fallo del Tribunal Supremo son
los siguientes:
A. Si el encausado creyó erróneamente que la vida o integridad física de

su hijo estaba en peligro por la acción de otro y creyó equivocadamente que
su acción de disparar sobre esa persona era lícita, por destinada a defender a
su pariente, incurrió en un error sobre la licitud de la conducta, entendiéndola
justificada de acuerdo al artículo 10 N° 5 del Código Penal.
B. A la presunción de derecho de conocimiento de la ley, no debió jamás

dársele cabida en el ámbito del Derecho Penal.
C. Una acción sólo puede ser “voluntaria”, cuando ha sido ejecutada

libremente por el sujeto, esto es, cuando ha tenido la real posibilidad de
decidirse a proceder de otra forma. Pero esto sólo puede suceder, si el agente
tenía conciencia, al actuar del modo concreto en que lo hizo, de la ilicitud
de su comportamiento.
D. Si sólo realiza una acción “voluntaria” el que la perpetra a sabien

das de su ilicitud, y si las acciones penadas por la ley sólo se presumen
voluntarias a no ser que conste otra cosa, quiere decir que la cuestión de si
el autor de un hecho punible obró a conciencia del injusto envuelto en su
acción admite prueba en contrario y constituye, a lo sumo, una presunción
“inris tantum”.
E. La tesis enunciada se ve reforzada por la prohibición del artículo

19 N° 3, inciso 6o de la Carta Fundamental, toda vez que, según doctrina
mayoritaria, la culpabilidad es un presupuesto indispensable de la “res
ponsabilidad penal”; y si, a su vez, la culpabilidad requiere la libertad de
decisión, la cual, por su parte, presupone la conciencia de la ilicitud, resulta
evidente que en la actualidad se encuentra constitucionalmente prohibido
presumir el conocimiento de lo injusto.
El e r r o r d e p ro h ib ic ió n e n e l D e r e c h o P e n a l C h ile n o 353
F. Si el error de prohibición fue inevitable o invencible para el agente,

éste obró inculpablemente.
El mismo Tribunal Supremo, en la Sentencia de 23.03.1999, que reitera

su tesis anteriormente reseñada, expresa en la motivación 9a, que “la con
ciencia de la ilicitud es un componente indispensable de la voluntariedad
exigida por el artículo I o del Código Penal como requisito del delito y en
consecuencia, con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2o de dicho precepto
24, ella sólo puede presumirse legalmente pues admite expresamente prue
ba en contrario; de suerte que a este respecto no tiene cabida lo prescrito
en el artículo 8o del Código Civil
En una sentencia de primera instancia dictada el 19.01.2005, el ma

gistrado efectúa un minucioso análisis doctrinario -n o siempre existente
en este nivel de decisiones- del error de prohibición, para concluir
acogiéndolo a favor de un acusado de perpetrar un homicidio, al dispa
rar y provocar la muerte de una persona a la que, por error invencible,
tomó por un ladrón que h^bía invadido su residencia. Evidenciando un
profundo estudio del controvertido tema, el juez elabora los siguientes
fundamentos para sustentar su decisión absolutoria, que se inscribe en
la línea interpretativa trazada por las últimas sentencias del Tribunal
Supremo:
“Que para que una acción típicamente antijurídica como la que se ha tenido
por probada sea constitutiva de delito, debe además poder ser atribuida a un su
jeto imputable que ha obrado a conciencia al menos potencial de la ilicitud de su
conducta y a quien además haya podido exigirse comportarse de modo distinto.
El que invenciblemente cree haber obrado bajo la convicción de que lo hace en
forma lícita, pero producto del error en que se encuentra sumido ejecuta una acción
contraria al ordenamiento, no actúa con conciencia ni aun potencial de esa ilicitud
y, en consecuencia, no lo hace culpablemente y por lo tanto no comete delito. El
error sobre la ilicitud de la conducta antes descrito es aquel que la doctrina penal
denomina y acepta desde hace ya un buen tiempo ‘error de prohibición’. Sin em
bargo, como ya se insinuó, para que este error excluya el reproche de culpabilidad
debe, además, ser inevitable o invencible, pues de otro modo la culpabilidad sub
siste, aunque atenuada. En otras palabras, debe determinarse si a quien padece el
error pudo exigírsele que lo superara, que se comportara de modo distinto a como
se comportó, de manera tal haberlo vencido”. Refiriéndose a la “voluntariedad”
que debe concurrir en la acción u omisión, para ser constitutiva de delito, el fallo
establece que “no hay acción voluntaria cuando no existe autonomía en su eje
cución, esto es, cuando no ha existido posibilidad efectiva para decidirse obrar
de modo diverso”. “La libertad de obrar supone el conocimiento de la viabilidad
de actuar de forma distinta, de modo tal que no existiendo ese conocimiento no
puede afirmarse que exista voluntariedad. Si el sujeto no conoce invenciblemente
la ilicitud de su conducta, no puede por tanto sostenerse que ejecutó la acción de
manera voluntaria y como las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan
siempre voluntarias a no ser que conste lo contrario, si, por la inversa, consta lo
contrario, quiere decir que no han sido ejecutadas voluntariamente y por lo mismo
no son constitutivas de delito”32.
Recientemente, el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta

(tribunal del nuevo proceso penal oral acusatorio implantado en el país)
en sentencia del 02.05.2005, y a partir de la definición de delito como ac
ción u omisión típica, antijurídica y culpable, absuelve de la acusación al
imputado, por haber padecido de un error de prohibición, careciendo, en
consecuencia, de la libertad necesaria para autodeterminarse conforme a las
exigencias del Derecho. Los sentenciadores definen a este error como aquel
que recae sobre la antijuridicidad de la conducta, de manera tal que el sujeto
ejecuta el hecho asistido por la convicción de estar obrando lícitamente.
Al no haber tenido el enjuiciado la posibilidad de conocer lo injusto de su
actuar, creyendo que no cometía ilícito alguno con su obrar, estuvo ausente
la conciencia de actuar ilícitamente y, por ende, la culpabilidad33.
De las citas precedentes, correspondientes a distintos cortes en el

desenvolvimiento de nuestra judicatura, surge claramente el interés
de ella por contribuir a desechar de manera definitiva la tradicional
autoridad atribuida en materia penal a la presunción “iure et de iure”
de conocimiento de la ley y conceder plena acogida al error de prohi
bición como causal excluyente de la culpabilidad, superando las dudas
y vacilaciones existentes.
9. Es oportuno recordar que el derecho penal español desconoció,

hasta la reforma de 1983, toda regulación sobre el error iuris, negándole
valor a la ignorancia de la ley, el Código Civil. Si bien la doctrina estaba
32 Sentencia del 31 Juzgado del Crimen de Santiago, de 19.01.2005, Ing. N ° 3.262-2004.
33 R evista de D erecho P rocesal Penal, N ° 35, pp. 153 y ss.

familiarizada con los conceptos de error de tipo y de prohibición, desde antes

de la reforma citada, la judicatura mantenía, en general, la distinción entre
error de hecho y de derecho, otorgando eficacia excusante sólo al primero y
al segundo, únicamente si recaía sobre una norma extrapenal. El mérito de la
teoría normativa de la culpabilidad -señalaba Bustos Ramírez en 1989- fue
el reconocimiento del valor excusante del error de prohibición, “que también
se ha dejado sentir en la jurisprudencia española”34. Una vez incorporado al
Código, el artículo 6o bis a), los fallos judiciales comenzaron a reconocer
la distinción entre error de tipo y error de prohibición, abandonando pau
latinamente la vieja dicotomía error de hecho-error de derecho. El error de
tipo es conceptualizado como aquel que versa sobre los hechos integradores
de la conducta punible (SSTS, 14/12/1985 y 1/2/1986). En cuanto al error
de prohibición, su origen puede residir tanto en un error sobre la norma
prohibitiva, como en un error sobre las causales de justificación y supone
la errónea conjetura de estar actuando en términos correctos de licitud
(STS 18/11/1985; STS 21/1/1986). En las hipótesis de errónea apreciación
de los supuestos de una justificante, queda “volatilizado”, según el TS, el
elemento intelectual del dolo; concretamente falta la conciencia actual de
la antijuridicidad (SSTS 21/1/1984, 26/2/1986).
La expresa regulación sobre el error de prohibición, reiterada en el pos

terior Código de 1995, estableció los efectos propios de esta situación: si es
invencible, origina la exclusión de la responsabilidad penal, si es vencible,
se rebaja la pena prevista en uno o dos grados.
10. El fallo del Gran Senado del Tribunal Supremo Federal alemán, que
constituyó un hito esencial en la historia del Derecho Penal del país, dio
entrada al error de prohibición con mucha antelación a su explícita regula
ción en el derecho positivo, lo que sólo vino a suceder más de dos décadas
después -en 1975- con la Segunda Ley de Reforma del Código Penal.
Hasta la dictación de este fallo -cuya trascendencia, no sólo para Ale

mania, sino en general para el derecho penal basado en la culpabilidad, ha
sido reconocida por todos los autores- el Tribunal Supremo del Reich, había
sido invariablemente fiel en su jurisprudencia al principio clásico, tomado
del Derecho Romano, de que sólo el error de hecho puede tener relevancia
34 Manual de Derecho Penal, T. I, 3a edición, 1989, p. 347.

y, por tanto, carece totalmente de ella el error recaído sobre la ley penal,
que no podía afectar o deteriorar la ejecución dolosa del tipo35.
La Corte germana vincula sabiamente el requisito de la conciencia de

la antijuridicidad de la conducta típica con el principio capital de culpabi
lidad, en términos tan claros, que necesariamente han de ser reproducidos
literalmente:
“La pena presupone culpabilidad: La culpabilidad es reprochabilidad.
Con el juicio de des valor de la culpabilidad se le reprocha al autor que

no se haya comportado conforme a Derecho, que se haya decidido por lo
que es contrario a Derecho, aunque hubiese podido comportase conforme
a Derecho, decidirse a favor del Derecho.
La razón interna del reproche de culpabilidad está en que el ser humano

está constituido para autodeterminarse libre, responsable y moralmente, por
ello es capaz de decidirse por el Derecho y en contra de lo antijurídico, de
adecuar su comportamiento a las normas del deber jurídico y de evitar lo que
se halla prohibido por el derecho y, madurez moral y mientras su capacidad
de autodeterminación libre y moral no se halle paralizada pasajeramente o
destruida permanentemente.
El conocimiento de lo que es ajustado a Derecho y de lo que es ilícito es

presupuesto de una decisión autodeterminada libre y responsable del sujeto
a favor del Derecho y en contra de lo ilícito. Quien conoce la ilicitud de
aquello que libremente ha decidido realizar, actúa culpablemente, si lo hace
a pesar de ello. Este conocimiento puede estar ausente por ser inimputable el
hechor, como, asimismo, porque el sujeto imputable no conoce las normas
de prohibición o porque las interpreta erróneamente”36.
De las reflexiones precedentes resulta que al agente se le reprocha nor

mativamente el haber ejecutado un acto antijurídico cuya ilicitud conocía,
35 EsER-Bjóm B u r k h a r d t , Albin, Derecho Penal, Cuestiones fundamentales de la teoría

d el delito sobre la base de casos de sentencias, traducción de Silvina Bacigalupo y Manuel
Cancio Meliá, Colex, 1995, pp. 285 y ss.
36 BGH St 2, 194.
habiendo tenido la real posibilidad de comportarse en forma distinta, esto

es, a favor del Derecho. Por tanto, el desconocimiento de esa ilicitud obsta
al reproche de la culpabilidad.
El pronunciamiento judicial recordado adhiere clara e inequívocamente

a la denominada concepción “tradicional” de la culpabilidad37, según la
cual ella contiene un juicio personalizado de desvalor -reprochabilidad-
que recae en el autor de un comportamiento típico y antijurídico, quien,
ejercitando su libertad de decisión y actuación, se ha decidido en contra
del Derecho, habiendo tenido la chance de obrar de modo diferente, en pro
del Derecho.
Stratenwerth cita una serie de Sentencias de los tribunales superiores

de los “Lánder”, anteriores “a la fundamental sentencia del BGH de 18 de
marzo de 1952”, como precursores del cambio en la jurisprudencia posterior
a 194538.
11. Quedan, sin duda, numerosas cuestiones dudosas pendientes, como,

por ejemplo, las exigencias que hay que plantear para el conocimiento de
la prohibición, como los presupuestos bajo los cuales la ignorancia exonera
al autor, así, como finalmente, la magnitud de esa exoneración39.
Más allá de las diferencias sobre el fundamento sistemático y dogmático

-teorías del dolo y teorías de la culpabilidad- “la doctrina nacional coincide
en que el error de prohibición inevitable debe conducir a la absolución por
contradecir la esencia misma de una culpabilidad que debe estar basada en
la libertad, o lo que es lo mismo, en la posibilidad de obrar diversamente”40.
En el caso de un error evitable, atribuible a negligencia, las posiciones
varían.
12. Hemos traído a colación, las reflexiones y antecedentes contenidos

en los párrafos anteriores, con el objeto de ratificar y mantener como divisa
37 K ü n sem ü ller , N otas sobre el error de prohibición, op. cit., p. 8.
38 Derecho Penal, Parte General, El Hecho Punible, 4a edición, Traducción de Manuel

Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, 2005, p. 296.
39 Stratenwerth, op. cit.
40 B u sto s -C a b a ller o , Texto y Comentario del Código P enal Chileno, T. I, Libro Primero,
Parte General, Editorial Jurídica, 2002, pp. 51 y ss.
inalterable, en el homenaje al Profesor Bustos Ramírez, su aseveración de

que “los valores necesitan ser comprendidos e integrados en la conciencia
del sujeto para que se puedan exigir, si ello no ha sucedido o defectuosa
mente, se tiene que tener en cuenta por el Estado, pues de otra manera se
haría responder al sujeto de modo objetivo por su injusto”41.
Tanto las discusiones y diferentes posiciones doctrinarias, como los pro

gresos de la jurisprudencia, en tomo al error de prohibición y su incidencia
en la culpabilidad penal, contribuyen a reforzar nuestro convencimiento
de que la culpabilidad debe seguir sirviendo de soporte y legitimación al
Derecho Penal42 y de que no es posible encontrar una opción al Derecho
Penal de la culpabilidad43.
41 M anual de Derecho Penal, op. cit., p. 347.

42 R o x in , cit. por K ü n se m ü l l e r , C ulpabilidad y Pena, op. cit., p. 204.
43 D e F ig u eired o D ía s , “Resultados y problemas en la construcción de un sistema de Derecho

Penal funcional y racionalmente final”, en: Fundamentos de un sistem a europeo d e Derecho
Penal, 1995, pp. 447 y ss.
E l c a s t ig o d e l a s f o r m a s p r e p a r a t o r ia s d e l DELITO
1 . In t r o d u c c ió n
1.1. La Asociación Internacional de Derecho Penal realizó en La Coru-

ña (España), entre el cinco y el ocho de septiembre de 2007, un Coloquio
Preparatorio del XVIII Congreso Internacional de Derecho Penal, que
abordó el tema “Derecho Penal. Parte General. La expansión de las formas
preparatorias y de participación”.
El Relator General fue el Profesor Lorenzo Picotti, catedrático de la

Universidad de Verona, quien estudió los catorce informes nacionales re
cibidos con anterioridad al 31 de julio de 2007, provenientes de Alemania,
Austria, España, Francia, Holanda, Italia, Bosnia Herzegovina, Croacia,
Polonia, Rumania, Hungría, Finlandia, Brasil y Japón. Con posterioridad,
se agregaron cinco informes: Turquía, Guinea, Bélgica, Suecia, Taiwán, los
que sólo pudieron ser tenidos en cuenta parcialmente1.
1.2. Esta nota acerca de ese importante evento científico es propicia para
recordar que la AIDP fue creada en París, en 1924, con el fin de restablecer
la Unión Internacional de Derecho Penal y constituye una asociación de
especialistas en ciencias penales cuyo propósito es establecer una estrecha
colaboración entre quienes, en diferentes países, se dedican al estudio del
Derecho Penal o participan en su aplicación a estudiar la criminalidad, sus
causas y soluciones, y fomentan el progreso teórico y práctico del Derecho
1 Revue Internationale de D roit Penal, 78 année, nouvelle serie; 3°/4° trimestres, 2007,
pp. 453 y ss.
360
C arlos K ünsem ü ller L o eben feld er
Penal internacional. La Asociación mantiene excelentes relaciones de coope

ración y hermandad con otras asociaciones que, desde su propia perspectiva,
son muy activas en el campo de las ciencias penales y criminológicas, a
saber: la Sociedad Internacional de Criminología, la Sociedad Internacional
de Defensa Social, la Fundación Internacional Penal y Penitenciaria y la
Sociedad Mundial de Victimología.
La historia de la AIDP está marcada por una intensa actividad y su con

tribución (y la de sus grupos nacionales) continúa siendo fundamental para
la modernización de la legislación penal y la justicia criminal de diferentes
países y, en particular, para el desarrollo del Derecho Penal Internacional.
En la vida y tareas de la AIDP desempeñan un rol particularmente

relevante la preparación y celebración de los Congresos Internacionales
de Derecho Penal. Con ocasión de cada congreso, se realiza la Asamblea
General de la Asociación y se eligen los diferentes comités de la Asocia
ción. Es a través de los congresos —celebrados cada cinco años—que se da
a conocer la posición oficial de la Asociación sobre temas fundamentales
concernientes al desarrollo teórico y práctico de los diferentes ámbitos del
Derecho Penal y la Política Criminal.
Cada congreso internacional tiene cuatro secciones: Derecho Penal, Parte

General; Parte Especial; Procedimiento Penal; Derecho Penal Internacional
y en su seno son discutidas las propuestas surgidas de los Coloquios Pre
paratorios realizados con anterioridad en distintos países.
La Sección Chilena de la AIDP fue comisionada para organizar en el año

2003, un Coloquio Preparatorio, cuyo tema fue “Los principios del derecho
penal y su aplicación a los procesos disciplinarios”2.
Entre los años 1926 y 2004 se han celebrado diecisiete Congresos Inter
nacionales, cuyas resoluciones han sido publicadas en un volumen especial
y representan el legado de los esfuerzos e ideas compartidos durante largo
tiempo por una mayoría de penalistas, comprometidos lealmente con el
desarrollo de una justicia penal “más humana y eficiente”3.
2 Revue Internationale de D roit Penal, 74 année, nouvelle serie; 3°/4° trimestres, 2003.
3 Nouvelles Etudes Pénales. Resolutions o f the Congresses o f the International Association o f
Penal law (1926-2004) International Association o f Penal Law, N° 21,2009, Editions éres, 2009.
E l c a s t ig o d e l a s f o r m a s p r e p a r a t o r ia s d e l d e l it o 361
2 . S o c ie d a d d e l r ie s g o y D e r e c h o P e n a l a d h o c 4
El ordenamiento jurídico que Lüderssen denominó “bueno, viejo y de

cente Derecho Penal liberal”5 experimenta desde hace varias décadas una
crisis, se encuentra en una situación dificultosa o complicada, por cuanto
se duda de su continuación, modificación o cese.
Góssel señala que, a primera vista, el Derecho Penal se presenta como

un edificio dogmático perfectamente homogéneo y ordenado. Fundado a
comienzos del siglo veinte por Beling, actualmente, gracias a la contribu
ción de extraordinarios arquitectos del Derecho, parece estar cerca de su
culminación. No obstante, la apariencia de perfección da una imagen falsa.
A pesar de que nos hemos sentido más o menos cómodos en este edificio
dogmático, su estructura permite advertir notorias fisuras, representadas por
un gran número de problemas que requieren ser solucionados y en relación
a ellos han fracasado los esfuerzos de la dogmática. Entre estos tópicos aún
no resueltos en forma satisfactoria, figuran la culpabilidad, los delitos de
omisión, el error de derecho, la anticipación de la tutela penal, los delitos
de peligro abstracto6.
En la actualidad somos testigos de una disputa creciente entre el De

recho penal clásico o liberal y el nuevo Derecho Penal, requerido en la
moderna sociedad postindustrial, denominado por algunos autores como
Derecho Penal de la sociedad del riesgo o Derecho Penal de la seguridad,
denominaciones que lo vinculan a las acuciantes necesidades de seguridad
generadas por las complejas relaciones individuo-Estado que caracterizan al
colectivo social de nuestro tiempo y cuya satisfacción sólo pareciera poder
alcanzarse mediante una intervención penal cada vez más expansiva.
El Derecho Penal moderno en cuanto sistema punitivo distinto -y cada

vez más alejado- del clásico, aparece como un triunfo generado por la
4 K ü n se m ü l l e r , Carlos. “Sociedad del riesgo y derecho penal ad -h oc”, en R evista de

Derecho, Criminología y Ciencia Penales, Facultad de Derecho, Instituto de Criminología,
Universidad San Sebastián, N ° 4, 2002, pp. 109 y ss.
5 Citado por S ilva S á n ch ez , Jesús-María. La expansión del Derecho Penal. Madrid: Editorial
Civitas, 1999, p. 117.
6 La obtención del Derecho Penal (“Strafrethtsgewinnung”), traducción de José Domínguez,
cit. Por K ü n se m ü l l er , Carlos, p. 110.
tensión entre dos demandas contrapuestas, la de utilizar, por una parte,

al Derecho Penal como principal instrumento eficaz para evitar el mayor
número posible de comportamientos socialmente indeseables y, por otro
lado, la de atribuirle el carácter de ordenamiento fragmentario y subsi
diario, confrontación que no sólo es incapaz de encontrar un punto de
equilibrio aceptable, sino que se intensifica y gana fuerza, de manera que
resulta cada vez más lejana una conciliación en el seno de las tendencias
político-criminales que caracterizan la actual evolución del Derecho Penal7.
Un principio limitativo cardinal como el de intervención penal mínima se
enfrenta a insistentes demandas de reinterpretación, vinculadas al modelo
contrapuesto, intervención penal máxima.
Beck utiliza el concepto de Risikogesellschaft (sociedad del riesgo)

para caracterizar el modelo social postindustrial en el cual se desenvuelve
actualmente la vida del hombre, que surge cuando los peligros decididos y
producidos socialmente exceden los límites de la seguridad. Junto a ello,
la demanda de control de los riesgos no se plantea aisladamente sino de
forma masiva. En la sociedad actual se producen dos importantes efectos
entrelazados: por un lado, el aumento y dispersión de las opciones y, por
otro, el crecimiento y la propagación de los riesgos8. Silva Sánchez distingue
dos características especialmente relevantes de la sociedad actual: por un
lado, la aparición de avances tecnológicos sin parangón en toda la historia
de la humanidad, teniendo este extraordinario avance de la técnica diversas
repercusiones en un incremento del bienestar individual; por otro, están las
consecuencias negativas de este inmenso desarrollo, entre las que interesa
resaltar la configuración del riesgo de procedencia humana como fenóme
no social estructural. En otras palabras, el hecho de que buena parte de las
amenazas a que los ciudadanos estamos expuestos provengan precisamente
de decisiones que otros conciudadanos adoptan en el manejo de los avances
técnicos: riesgos para el medio ambiente o para los consumidores o usuarios
que derivan de las aplicaciones técnicas de los desarrollos en la biología, la
genética, la energía nuclear, la informática, las comunicaciones, etc.9 Esta
7 M e n d o z a B u e r g o , Blanca: E l Derecho Penal en la sociedad del riesgo. Madrid: Civitas,

2001, Introducción, p. 21.
8 B e c k , Ulrich. R isikogesellschaft. A u f dem Weg in eine andere moderne, Frankfurt:
1986.
9 S ilva S á n c h e z , Jesús-María, op. cit. (n. 5), pp. 17 y ss.
configuración sociológica de la vida en común origina el fenómeno de la

expansión del Derecho Penal, cuyas principales connotaciones son: una
tendencia legislativa claramente dominante de introducir nuevos tipos pe
nales, así como de agravar los existentes; “reinterpretación” de las garantías
clásicas del Derecho Penal sustantivo y del Derecho Procesal penal; creación
de “nuevos bienes jurídico-penales”, ampliación de los espacios de riesgos
jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación
y relativización de los principios político-criminales de garantía10.
Para un sector de penalistas, la recepción del modelo teórico de la so

ciedad del riesgo como escenario de actuación del control social estatal,
impone la tarea de dilucidar el modo en que el ordenamiento penal podría
abordar las transformaciones y nuevos problemas que tal modelo social
implicaría, en cuanto requerimientos presentados al Estado. La idea que
ha de ser analizada es la de si el Derecho Penal puede ser un instrumento
adecuado y, antes que eso, necesario para contrarrestar -en el carácter de
un Derecho Penal distinto del clásico o liberal- los riesgos de nuevo cuño.
Resulta atendible preguntarse antes que nada si es posible hablar propiamen
te de un Derecho Penal de la sociedad del riesgo, interrogante que algunos
autores se apresuran a contestar afirmativamente11.
Sobre la base de considerar que la sociedad actual, dominada por el temor

a los peligros, tiene una necesidad elemental de minimizar la inseguridad y
esta necesidad se traduce en la tendencia a contener mediante el empleo del
Derecho Penal, la aparición de peligros no consentidos en una etapa muy
precoz de su desarrollo, excluyendo ya en fases anticipadas determinadas
clases de comportamientos que podrían ser fuente de peligros, el concepto
de sociedad del riesgo podría servir como clave para el entendimiento de
un Derecho Penal encargado del tratamiento de peligros e inseguridades
subjetivas. El Derecho Penal del riesgo surge como una creación conceptual
crítica, con la que se designaría una forma de desarrollo y un conjunto de
modificaciones estructurales a través de las cuales el Derecho Penal se ha
adaptado al fenómeno de la sociedad del riesgo12. En otras palabras, se trata
de un nuevo orden jurídico creado específicamente por las exigencias del
10 ídem.
11 H il g e n d o r f , NStZ, 1993, p. 12, cit. por K ü n se m ü l l er , Carlos, op. cit. (n. 4), 113.
12 F r e h s e e , StV, 1991, p. 227, cit. por K ü n se m ü l l er , Carlos, op. cit. (n. 4), p. 114.
nuevo modelo social, que le imponen apartarse de los principios limitativos

clásicos —cardinales—y relativizar las garantías derivadas de los mismos. Al
decir de Herzog, los riesgos del Derecho Penal del riesgo para la función
de garantía del Derecho Penal son inmensos13.
En verdad, el punto crucial no es tanto el porqué surge este Derecho

Penal nuevo (del riesgo), sino, más bien, cuáles son las consecuencias que
para el propio Derecho Penal clásico conlleva una tal orientación desde
y hacia los riesgos y hasta qué punto éstas pueden implicar una auténtica
crisis para el Derecho Penal y la Política Criminal14.
La pretensión de atribuirle el Derecho Penal un nuevo rol como medio

prominente del control global (Grossteurung) contribuye eficazmente a la
situación de crisis, ya que la dimensión de los riesgos a controlar enfatiza
el recurso a la ley penal y encubre dudas sobre la efectividad y legitimidad
del empleo de la misma15.
La expansión del Derecho Penal, propuesta como recurso político-

criminal para la sociedad del riesgo, se presenta -sin perjuicio de lo dicho
anteriormente- muy ligada a la globalización y a la integración suprana-
cional, en cuanto caracteres propios de las sociedades postindustriales,
los cuales, al incidir en la exigencia de una respuesta penal dura frente a
una delincuencia nueva, distinta de la criminalidad cotidiana, impulsan
con fuerza la tendencia hacia una “demolición del edificio conceptual de
la teoría del delito” así como del constituido por las garantías formales y
materiales del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal16. El Derecho
Penal de la globalización, de la integración supranacional, será -diagnos
tica Silva Sánchez- desde luego crecientemente unificado, pero también
menos garantista, en que se flexibilizarán las reglas de imputación y en él
13 H e r z o g , Félix. “Algunos riesgos del Derecho Penal del riesgo”, en Revista Penal, Ed.
Praxis en colaboración con la Universidad de Huelva, Salamanca y Castilla - La Mancha,
Barcelona, N ° 4, 1999, pp. 54 y ss.
14 P r it t w it z , Comelius. Strafrecht und Risiko Untersuchungen zur K rise von Strafrecht
undK rim inalpolitik in der Risikogesellschaft, Frankfürt, 1993. pp. 28 y ss. M en d o za B u e r g o ,
Blanca, op. cit., (n. 7), p. 35.
15 P r it t w it z , Comelius, op. cit. (n. 14), pp. 28 y ss.
16 S ilva S á n c h e z , Jesús-María, op. cit. (n. 5), p. 63.

se relativizarán las garantías político-criminales, sustantivas y adjetivas.

Por tanto, el Derecho Penal de la globalización no hará más que acentuar
la tendencia que ya se percibe en las legislaciones nacionales, de modo
especial en las últimas leyes en materia de lucha contra la criminalidad
económica, la criminalidad organizada y la corrupción. Las demandas
que el Derecho Penal recibe desde la globalización son fundamentalmente
prácticas, en el sentido de un abordaje más eficaz de la criminalidad y este
modo de intervención supone un alejamiento más o menos intenso de los
postulados limitativos clásicos, confortantes del Derecho Penal liberal que
ha regido en Occidente por más de dos siglos17. Incluso entre respetables
penalistas -advierte Guzmán Dalbora- se oyen voces que elevan la objeción
de que las transformaciones de todo orden propias de la época que gusta en
llamarse a sí misma como la del fin de todas las épocas, harían utópico e
infructuoso un regreso a ese cercano pretérito del que por tantos conceptos
somos hijos y deudores: en suma, que ya habría expirado la hora del viejo
edificio del Derecho penal liberal18.
Se escucha repetidamente la proclama de que en la sociedad del siglo

XXI no es posible funcionar con un Derecho Penal anclado en el estado
liberal y la sociedad industrial, invocando, para su defensa, el hecho de que
sin duda la sociedad postmodema es distinta de la que le antecedió y no es
más la sociedad del coche o de la radio; el Derecho Penal del futuro es el
derecho de la sociedad actual, no del pasado, los instrumentos a utilizar, por
consiguiente, han de ser y son diferentes. Este Derecho Penal debe poseer
“una mayor fuerza social” y encontrarse allí donde la nueva sociedad lo
exige y con la flexibilidad suficiente para adaptarse y ser eficaz19.
3 . L a ANTICIPACIÓN DE LA TUTELA PENAL
La anticipación de la tutela penal destaca como uno de los rasgos defi- r
nitorios del Derecho Penal moderno. Este se caracteriza por su tendencia
17 S ilva S á n c h e z , Jesús-María, op. cit. (n. 5), p. 64.
18 G u zm á n D a l b o r a , José Luis. “Una especial versión del autoritarismo penal en sus riesgos
fundamentales: la doctrina de la seguridad ciudadana”, en Gaceta Jurídica, LegalPublishing,
Santiago, N ° 265, 2002, pp. 7 y ss.
19 L ó pe z B arja de Q u ir o g a , Jacobo. “El moderno derecho penal para una sociedad de

riesgos”, en Revista del Poder Judicial, Consejo General del Poder Judicial, N° 48, 1997, pp.
294 y ss.
a anticipar lo más posible la intervención del Estado, haciendo retroceder

la imputación a etapas anteriores al principio de ejecución, creando tipos
legales de carácter puramente preparatorio y, a través del paradigma del
desvalor del acto, escudriñar en el ánimo de las personas, reduciendo a
un lugar generalmente secundario la significación del resultado del hecho
punible. Este criterio motiva el esfuerzo por destacar la función de garan
tía de los criterios objetivos en materia de actos preparatorios y tentativa
punible, “subyacente en nuestro viejo Código y en otros del mismo origen
liberal”20.
En la actualidad las legislaciones penales muestran, en general, una

inclinación marcada hacia una expansión punitiva mediante entre otras
vías, el adelantamiento de la misma con respecto a lo que tradicionalmente
se ha considerado el núcleo del Derecho Penal clásico, esto es, la lesión
de un bien jurídico protegido. Este proceso arrastra en su decidido curso
previsibles conflictos con principios básicos del Derecho Penal, como los
de ofensividad o lesividad, intervención mínima, subsidiariedad, culpa
bilidad21. La atención sobre los problemas de legitimación de esta nueva
línea político-criminal surge en la literatura penal alemana, a través de
varias monografías aparecidas recientemente, cuyos autores han acuñado
el término criminalización en el ámbito previo ( Vorfeldkriminalisierung)
para referirse a esta tendencia. La determinación de lo que se entiende por
anticipación de la tutela penal resulta -como hace ver Sánchez García de
P az- altamente problemática, pues, como prius lógico, requiere clarificar
previamente el objeto de referencia del concepto. En otras palabras, cuál
debe ser el núcleo de la intervención penal que cabe identificar como ámbito
previo. Esta cuestión enlaza con el fundamento y límite del ius puniendi,
que es, en definitiva, la pregunta fundamental de nuestra disciplina22.
Está en lo cierto Beck, cuando señala que la noción criminalización

en el ámbito previo sólo resulta comprensible cuando se ha dado un
20 P o l it o ff , Sergio. Los actos preparatorios del delito. Tentativa y Frustración. Estudio de

dogm ática p en a l y de Derecho Penal com parado. Santiago, Editorial Jurídica, 1999, p. 11.
21 K ü n se m ü l l er , Carlos, op. cit. (n. 4), p. 124.
22 S á n c h e z G a r c ía de P a z , María Isabel. E l moderno Derecho Penal y la anticipación de

la tutela penal, Universidad de Valladolid, Secretariado de Publicaciones e intercambio estu
diantil, 1999, pp. 15 y ss.
punto de referencia: primero ha de saberse que es ámbito (Felá), como

objeto de criminalización, para luego designar cuál es el ámbito previo
(Vorfeld)23.
El fin último del Derecho Penal es para la doctrina aún dominante -a l

menos en nuestro país- la protección de bienes jurídicos fundamentales,
declaración general que, en lo específico, ha de ser complementada con la
concreción del tipo de conductas frente a las cuales deben necesariamente
ser amparados los bienes jurídicos mediante las penas. El núcleo básico del
Derecho Penal ha estado tradicionalmente constituido por lo que se califica
como el injusto originario, esto es, los comportamientos a cuyo castigo se
dirige de modo prioritario el instrumento sancionador; el “ámbito previo”,
en cambio, se configura con las acciones que se desarrollan en un estadio
más distante de la concreta lesión del objeto jurídico de protección y cuya
criminalización sólo podría ser afirmada de modo excepcional, sobre la base
de una “justificación ad hoc”24.
El injusto originario ha estado constituido, en la tradición penal clásica

o liberal, por las conductas que lesionan o ponen en peligro concreto bie
nes jurídicos, de modo que toda otra alternativa de aproximación -m enos
cercana, más alejada- al bien jurídico tutelado (v.gr., creaciones de peligro
abstracto, actos preparatorios) conformarán el ámbito previo, el Vorfeld.
Las tendencias demandantes de una anticipación de la intervención penal
entran en colisión con las bases legitimantes “clásicas”, que circunscriben
el rol del ius puniendi al amparo de bienes jurídicos frente a las conductas
que los lesionan o ponen en peligro de menoscabo y no se conforman
con el mero desvalor de acción, sino requieren, como elemento esencial,
el desvalor de resultado, representado por algo más que una incierta - y
equívoca- posibilidad de afectación de un estado social deseable. La ca
racterización de una conducta humana como delito requiere la prueba de
que lesiona intereses materiales de otras personas, es decir, que lesiona
bienes jurídicos25.
23 B e c k , Ulrich. Unrechtsbegründung und Vorfeldkriminalisierung. Berlín: 1992, p. 21.
24 K ü n se m ü ller , Carlos, op. cit. (n. 4), p. 125.
25 H a ss e m e r , Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona: Bosch, 1984, pp. 36

y ss.
4 . T e n t a t iv a y d e l it o f r u s t r a d o
4.1. Los tipos delictivos que componen la Parte Especial se describen

como hechos consumados. De acuerdo al artículo 50 del Código Penal,
“Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone
al delito consumado”. Los artículos siguientes establecen reducciones de
las penas en los casos de ejecución imperfecta del ilícito.
La etapa qu.e alcance el iter criminis (camino o vía del delito) en su avance
es uno de los factores que incide en la determinación legal de la sanción. El
legislador regula este elemento conjuntamente con el grado de participación
criminal en el hecho: al autor del delito consumado se le impondrá la pena
que para éste señale la ley.
Un delito alcanza la consumación cuando el hecho concreto responde

exacta y enteramente al tipo abstracto, delineado por la ley en una norma
incriminatoria especial26. Por lo tanto, sólo puede decirse que un delito está
consumado con arreglo al tipo legal de que se trate, cuando se realizan todos
los actos que son esenciales para la ejecución del delito27. La no obtención
de los eventuales propósitos perseguidos por el autor que ha realizado todos
los supuestos de la descripción típica no impide afirmar que el delito está
perfecto en todos sus ingredientes, esto es, consumado.
En todo caso, para la consumación del delito, éste no requiere estar

agotado o acabado, lo que significa que, para que ella se haya verificado,
la conducta del agente no requiere proseguir más allá del cumplimiento de
todas las exigencias objetivas del respectivo tipo legal28. El agotamiento
del delito se verifica cuando se intensifica o aumenta el hecho ilícito ya
perfeccionado, situación que carece de incidencia en la magnitud de la
pena aplicable al delito ya consumado. El delito de hurto se consuma -se
realiza plena y totalmente- con la apropiación de la cosa mueble ajena, esto
es, la sustracción de la misma con ánimo de señor y dueño; de acuerdo a
la teoría de la ablatio -seguida en general por la doctrina y jurisprudencia
26 A n t o l is e i , Francesco. Manuale di D iritto Penale, I, p. 378.
27 P o l it o ff , Sergio, op. cit. (n. 20), p. 13.
28 P o l it o ff , Sergio, op. cit. (n. 20), pp. 14-15.

E l c a s tig o d e l a s fo rm a s p re p a ra to ria s d e l d e lito 369
nacionales- esa apropiación se consuma mediante la extracción completa

de la cosa mueble ajena de la esfera de custodia del propietario, resultando
indiferente que el hechor haya obtenido o no el provecho que buscaba ob
tener con la venta de la cosa sustraída. Si bien el acabamiento del delito no
constituye una fase del proceso ejecutivo del delito, reviste importancia en
algunos casos de participación criminal y concurso de delitos29. Por otra
parre, no es infrecuente que, con el fin de prevenir un daño efectivo, la ley
extinga la responsabilidad penal, aunque el delito esté consumado, siempre
que no esté agotado y que ello se deba a la voluntad libre del hechor (tal
acontece con el arrepentimiento eficaz, arts. 129, 153, 192,295 del Código
Penal)30. En el ámbito de la responsabilidad civil, el agotamiento del delito
reviste importancia para la determinación de la extensión del perjuicio y
del monto de la indemnización.
La ley prevé que el hechor, aunque se lo proponga, no logre consumar

el delito, esto es, no provocar el resultado lesivo que integra el tipo penal
respectivo. Este fracaso de la acción emprendida y dirigida a producir una
lesión del bien jurídico tutelado, que no se verifica, está considerado por el
legislador como una fase punible del iter criminis.
La tentativa de delito está expresamente descrita y penada en el artículo

7o de nuestro Código y su configuración determina una rebaja obligatoria
de la sanción (art. 52). En el acta de la sesión 4a de la Comisión Redactora,
hay constancia de que se puso en discusión el artículo 5o tomando por base
el 3o del Código español, en contra de la opinión de Altamirano, quien no
aceptó la división del delito en tres partes que hace el Código español, “por
creerla de mui difícil aplicación práctica”. El comisionado Reyes propuso
que se tomara la definición de delito frustrado del Código napolitano. Por su
parte, Abalos pidió que quedara en los mismos términos del Código español,
indicación que fue desechada. Se aprobó enseguida la indicación del señor
Reyes: Art. 5o “Son punibles, no solo el delito consumado sino el frustrado
i la tentativa”. “Hay delito frustrado cuando a la voluntad de cometerlo
se reúnen tales actos de ejecución que nada quede por hacer para llegar a
29 C u ry , Enrique. Derecho Penal, Parte General. Santiago: Ediciones Universidad Católica

de Chile, 2005, p. 566.
30 E tc h e b er r y , Alfredo. Derecho Penal, Parte General T. II, Santiago: Editorial Jurídica,
1998, p. 69.
su complemento, i este comportamiento no verifica por causas fortuitas o

independientes de la voluntad del culpable”.
Después de una “corta discusión”, quedó también aprobado el proyecto

de redacción para el inciso 3o de este artículo propuesto por Renjifo: “Hai
tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito por hechos
directos: pero faltando uno o muchos para su complemento”31.
El precepto citado contiene una regulación general, aplicable a todos los

supuestos en que el agente dio inicio a la ejecución del hecho prohibido,
pero no logró consumarlo, evitando así -por razones de economía legal-
añadir, como lo hicieran algunos arcaicos textos, las palabras “o trate de
hacerlo” (“el que mate a otro o trate de hacerlo”)32. Por ende, este concepto
es aplicable a toda infracción prevista en la Parte Especial, salvo las faltas, ya
que éstas sólo se castigan cuando están consumadas, de acuerdo al artículo
9o del Código, disposición adoptada sin discusión alguna en la sesión 5a
de la Comisión Redactora. Probablemente fueron razones prácticas, como
las expuesta por Fernández (“para castigar la tentativa i la falta frustrada
habría sido necesario inventar otras penas que la prisión i la multa fijadas
para las consumadas”)33 las que llevaron al legislador a aprobar el precepto.
En todo caso “esta disposición recoge un sano criterio de política crimi
nal -compartido por la mayor parte de las legislaciones de nuestra órbita
cultural- al no exacerbar la punición más allá de los hechos que causan
verdadero daño a la sociedad”34. El injusto de las contravenciones es tan
tenue, incluso si se encuentran consumadas, que al legislador le ha parecido
inútil amenazar con una pena su ejecución incompleta35. La ley N° 20.140
31 Código Penal de la República de Chile y A ctas de las sesiones de la Comisión Redactora

del Código Penal chileno, Edición Crítica con motivo de su centenario. Preparada bajo la di
rección y con un estudio preliminar del Profesor D e R i v a c o b a y R i v a c o b a , Manuel. Valparaíso:
Edeval, 1974, pp. 249-251.
32 P o l i t o f f , Sergio, op. cit. (n. 20), p. 21.
Sergio y M a t u s , Jean Pierre. “Texto y Comentario del Código Penal Chileno,
33 P o l i t o f f ,
arts. 5 ° a 9 ° ”. En: Politoff, Sergio y Ortiz, Luis (Dirección); Matus, Jean Pierre (Coord.), Texto
y Comentario del Código Penal Chileno T. I. Santiago: Editorial Jurídica, 2002, p. 92.
34 ídem.
35 C u r y , Enrique. Tentativa y D e lito F ru strado. Santiago: Editorial Jurídica, 1997,
p. 198.
introdujo una objetable excepción a este sano criterio, al castigar el hurto

falta frustrado (art. 494 bis).
Tratándose de los delitos culposos, su concepto y estructura excluyen

la idea de tentativa.
4.2. El artículo I o requiere que el actor haya dado principio a la ejecución

del crimen o simple delito, de modo que no basta la voluntad que apunta
a la realización del tipo legalmente descrito, sino que ella debe haberse
exteriorizado en la realización de una parte de la acción típica mediante
hechos directos.
En cuanto al fundamento de la punibilidad de la tentativa, la doctrina

distingue entre el modelo objetivo y el modelo subjetivo, lo que reviste
importancia para decidir sobre la punibilidad o impunidad de la tentativa
inidónea (delito imposible).
La teoría objetiva sustenta la impunidad como principio fundamental,

partiendo de la base que toda tentativa exige un peligro de realización del
tipo legal, lo que significa, a su vez, un peligro para el interés jurídicamente
protegido, requisito que está ausente en actos inidóneos para realizar el tipo.
En la dogmática chilena predomina el rechazo a la punibilidad de la tentativa
absolutamente inidónea36. La teoría subjetiva, que sustenta la punibilidad
en el ánimo o voluntad dañina del autor, es seguida únicamente por Cury,
quien reconoce el carácter minoritario de su posición37.
4.3. El artículo 7o mantiene la distinción entre tentativa y delito frustrado,

clasificación que la mayoría de las legislaciones modernas ha suprimido,
englobando en el concepto amplio de tentativa los casos de simple tentativa
y de delito frustrado.
36 L abatut, G ustavo. Derecho Penal, T. 1 . 9 ° ed. S antiago: E d ito rial Ju ríd ica, 2005, pp.
189-190; E t c h e b e r r y , A lfredo, op. cit. (n. 30), pp. 67-68. N ovoa , E duardo. Curso de Derecho
Penal Chileno. P arte G eneral, T. II, 3a ed., Santiago: E d itorial, Ju ríd ica, 2005, pp. 134-135;
P olitoff, Sergio, op. cit. (n. 20), pp. 133-138; P olitoff , Sergio, M atus, Jean P ierre y R a m íre z ,
M aría C ecilia. Lecciones de Derecho Penal Chileno. P arte G eneral. Santiago: E d ito rial Jurídica,
2004, pp. 373-374; G arrido, M ario. Derecho Penal. Nociones Fundamentales de la Teoría del
delito, P arte G eneral, T. II. Santiago: E ditorial Jurídica, 1997, pp. 289-294.
37 C ury , E nrique. Derecho P enal..., op. cit. (n. 29), p. 576.
372
C arlos K ünsem ü ller L o eben feld er
En la sesión 117, de la etapa de Revisión, el comisionado Gandarillas hizo

ver que le parecía poco clara la definición del delito frustrado, “en el cual no se
comprende tampoco el delito de omisión, sino solo el de acción, pues se habla
de actos que faltan para que se consumen”. Después de una ligera discusión,
se aprobó el inciso modificado de esta manera: “Hai delito frustrado cuando el
delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el delito se consume,
i este no se verifica por causas independientes de su voluntad”38.
En cuanto etapa del íter criminis, el delito frustrado está más cercano
de la consumación que la tentativa, “más perfecto en el camino hacia la
consumación”39, ya que el resultado no se verifica sólo por causas indepen
dientes de la voluntad del sujeto. Esta situación determina una pena mayor
que la de la tentativa, a la que le faltan uno o más hechos para completar
la ejecución. Lo que caracteriza principalmente al delito frustrado, en su
faz objetiva, es que “ya al delincuente no le queda nada por hacer”40, en
razón de que ha realizado todas las acciones que abandonadas a su curso
natural generarían la consumación del delito. Como explica Bustos, “en
el delito frustrado no solo han de darse todos los actos que contravienen
el contenido de la prohibición que materializa el tipo legal, sino, además,
todos aquellos que conforme al ámbito situacional que este describe son
necesarios para la consumación del hecho delictivo”41.
4.4. En determinados casos, el legislador anticipa excesivamente la inter

vención penal, sancionando como consumados delitos que solo alcanzaron
la etapa de tentativa, por ejemplo, en el art. 450 inciso I o del Código Penal,
apartándose notoriamente del principio general consagrado en los artículos
51 y 52 de nuestro Código.
Esta decisión político-criminal es objeto de fundadas críticas por parte

de la doctrina, en atención a que se vulneran claros principios limitativos
del ius puniendi, entre otros, el de proporcionalidad, que deben orientar la
determinación legal de las penas.
38 Código P enal de la República de Chile, cit., p. 460.

40 E t c h e b e r r y , Alfredo, op. cit. (n. 30), p. 65.
41 B u s t o s , Juan. M anual de Derecho Penal, Parte General. Barcelona: 1980, p. 276.
La jurisprudencia emanada de las Cortes de Apelaciones da cuenta de

interpretaciones discrepantes en tomo a la compatibilidad de esta norma
con la Carta Fundamental y los principios limitadores42.
En reiterados fallos, la Corte Suprema ha sostenido que esta norma no

infringe garantías constitucionales, no se encuentra derogada por la Cons
titución Política de la República, no transgrede los tratados internacionales
y su aplicación por lo demás no constituye un error de derecho. Haciéndose
cargo de la tendencia a aminorar por la vía judicial las posibles consecuencias
prácticas exageradas a que puede conducir la aplicación del artículo 450 del
Código Penal, la Corte ha respondido que ese es, en verdad, un cometido
que sólo compete al legislador. “Los tribunales no pueden asumirlo, desco
nociendo el tenor literal del precepto en cuestión sin arriesgarse a crear un
espacio de inseguridad jurídica que, como es sabido, atenta también contra
la justicia entendida en su sentido integral”43. Sin peijuicio de reconocer
que la disposición de que se trata, aún morigerada por la modificación in
troducida por la Ley N° 17.727 de 1972, “es muy defectuosa y, en ocasio
nes, conduce a resultados inaceptables”, concluye que un criterio político
criminal sólo puede ser invocado por el juez cuando le sirve para elegir una
de varias interpretaciones admitidas por el tenor literal de la norma. “Ese
aquí no es el caso y, por consiguiente, la corrección de la inconveniencia
político-criminal que subyace a la disposición del artículo 450 inciso I o del
Código Penal solo puede ser efectuada por el legislador. Si los jueces caen
en la tentación de reemplazarlo y asumir esta tarea mediante soluciones que
sobrepasan el tenor literal del precepto, abrirán las puertas al arbitrio judicial;
con ello a la inseguridad jurídica y, de esa manera, pondrán en peligro los
fundamentos sobre los cuales descansa el ordenamiento punitivo del estado
democrático de derecho”44.
El Tribunal Constitucional, a través de las sentencias pronunciadas

en los autos 787-2007, 797-2007, 825-2007 y 829-2007, desestimó los
requerimientos de inconstitucionalidad, declarando que la aplicación del
42 Gaceta Jurídica, año 2005, enero, N ° 295, pp. 186 y ss.; Gaceta Jurídica, año 2007,
enero, N ° 319, pp. 245 y ss.; Gaceta Jurídica, año 2006, enero, N ° 309, pp. 156 y ss.
43 Gaceta Jurídica, año 2005, enero, N ° 295, pp. 195 y ss.
44 ídem.
inciso primero del artículo 450 del Código Penal no resulta contraria a la
Constitución Política45.
4.5. En cuanto a la faz subjetiva de la tentativa, parte de la doctrina chilena

la circunscribe al dolo directo, excluyendo al dolo eventual, sobre la base de
que el sujeto no quiere únicamente el principio de ejecución, sino que su vo
luntad apunta al logro del resultado exigido por la figura penal. El problema
es inexistente en aquellos casos en que el delito consumado no se colma con
el dolo eventual y requiere dolo directo, ya que en estas situaciones vale la
misma exigencia para la tentativa. Labatut46, Etcheberry47 y Cury48 requieren
dolo directo; en cambio, Novoa49, Garrido50y Náquira51aceptan la posibilidad
de la tentativa con dolo eventual. Algunos comentaristas se limitan a constatar
que la posibilidad de admitir tentativa con dolo eventual “es discutida en la
doctrina nacional”, aunque citan algunos casos concretos en que parece difícil
no admitirla, evitando un juicio categórico al respecto52.
Según la opinión dominante en la dogmática española, la tentativa es

compatible con el dolo eventual53. En relación al Código Penal alemán,
Stratenwerth señala que el tipo subjetivo de la tentativa no puede ser otro
que el del delito consumado, esto es, una voluntad de realización que tienda
Pablo, “Estado actual del tratamiento jurisprudencial del artículo 450 inciso
45 C a m p o s ,
primero del Código Penal”, en Revista Jurídica dél Ministerio Público, N° 34, 2008, ISSN:
0718-6479; pp. 11 y s s .
46 L a b a t u t , Gustavo, op. cit. (n. 36), p. 185.
47 E t c h e b e r r y , Alfredo, op. cit. (n. 30), p. 64.
48 C u r y , Enrique. Tentativa y D elito Frustrado..., op. cit. (n. 35), pp. 95 y ss. Derecho
Penal..., op. cit. (n. 29), p. 562.
49 N o v o a , Eduardo, op. cit. (n. 36), pp. 126-127.
50 G a r r i d o , Mario, op. cit. (n. 36), p. 269.
Jaime. “¿Tentativa con dolo eventual?” En: Delito, Pena y Proceso, Libro Ho
51 N á q u i r a ,
menaje a la memoria del profesor Tito Solari Peralta. Santiago: Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso, Facultad de Derecho, Editorial Jurídica, 2008, pp. 269 y ss.
32 P o l i t o f f , Sergio, M a tu s, Jean Pierre y R a m ír e z , María Cecilia, op. cit. (n. 36), p. 376.
53 José. Curso de Derecho P enal Español, Parte General, T. III, Teoría jurídica
C e r e z o M ir ,
del delito / 2. - 5 areimpresión-, Madrid: Tecnos, 2005, pp. 186 (con cita de varios otros autores);
muy discutible, en opinión de M u ñ o z C o n d e , Francisco y G a r c í a A r a n , Mercedes. Derecho
Penal. Parte General - 2 a edición-. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 433.
a una situación de hecho típica54. Fiandaca y Musco, representantes de la

doctrina italiana más reciente, dan cuenta que la tesis según la cual la ten
tativa y el dolo eventual son incompatibles, además de ser sostenida por la
doctrina mayoritaria, ha ido afirmándose cada vez más en la jurisprudencia
, del último tiempo55. Entre los penalistas argentinos, Fontán Balestra y Frías
Caballero, rechazan el dolo eventual en la tentativa, estimando que el fin de
cometer un delito determinado constituye un elemento subjetivo ineludible
y citan jurisprudencia que apoya su interpretación56.
Respecto al dolo exigible en el delito frustrado, la doctrina coincide en

que no hay nada de peculiar en lo que concierne al elemento subjetivo de esta
fase, que lo diferencie sustancialmente de la tentativa propiamente tal57.
La jurisprudencia se ha pronunciado en varias ocasiones por la exigencia

de dolo directo en la tentativa y delito frustrado. En la sentencia de 24 de
septiembre de 2007, que acoge un recurso de casación en la forma y ab
suelve el sentenciado, el Tribunal Supremo reitera esta interpretación, con
abundante cita de doctrina nacional y extranjera, concluyendo “Que, en la
imposibilidad de dar por establecido el dolo directo indispensable para la
configuración del conato punible, este último ha de ser desechado como
basamento de la imputación dirigida en esta causa al recurrente y resulta
inconducente examinar los demás elementos configurativos requeridos por
el artículo 7o del Código Penal”58.
5 . LOS ACTOS PREPARATORIOS
Desde la perspectiva del principio de ejecución, requisito esencial de la

tentativa, actos preparatorios son aquellos “mediante los cuales el delincuen-
54 S t r a t e n w e r t h , Günther. Derecho penal. Parte General I. El hecho punible. - 4 a E dición-

totalmente reelaborada, traducida por Manuel Cancio Melía y Marcelo A. Sancinetti, Buenos
Aires. Hammurabi, 2005.
55 F i a n d a c a , Giavanni y Musco, Enzo. Derecho Penal. Parte general, edición en español,

Bogotá: Temis, 2006, p. 470.
Carlos. Derecho Penal. Introducción y Parte General, actualizada por

56 F o n t á n B a l e s t r a ,
Guillermo A.C. Ledesma, -1 6 ed - Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 387; F r í a s C a b a l l e r o ,
Jorge, C o d i n o , Diego y C o d i n o , Rodrigo. Teoría d el D elito. Buenos Aires: Hammurabi 1993
pp. 454-455. ’
58 G aceta Jurídica 2007, septiembre, N ° 327, pp. 187 y ss.
te dispone los medios o las circunstancias apropiados para cometer su delito,

pero que jurídicamente no alcanzan a constituir actos de ejecución”59.
El castigo de esta clase de actos es calificado por la doctrina como una

forma extrema de anticipación de la tutela penal, desde que en ellos no se
ha dado inicio a la inmediata ejecución típica de la voluntad criminal, lo
que representaría ya una conducta propia de tentativa60.
En atención a que la tentativa, como etapa punible del iter criminis,

requiere un “principio de ejecución por hechos directos”, los actos an
teriores son preparatorios, que, por regla general, son impunes y sólo en
casos excepcionales reciben sanción penal. Los casos más destacados son
la proposición y conspiración para delinquir, conductas que, de acuerdo al
artículo 8o, no son punibles, salvo texto legal en contrario, lo que ocurre,
por ejemplo, en los artículos 111 y 125, relativos a delitos contra la segu
ridad exterior e interior del Estado, respectivamente, y en el artículo 23 de
la Ley N° 12.92761.
Diferentes razones político-criminales, como la especial importancia

del bien mediatamente amenazado o la especial peligrosidad del compor
tamiento, son indicadas como motivaciones de la tradicional determinación
legislativa de mantener algunos actos preparatorios dentro de la órbita del
Derecho Penal62.
En concepto de algunos autores, la proposición y la conspiración no son

propiamente fases o grados de desarrollo del delito sino formas de partici
pación criminal63. Esta interpretación es considerada incompatible no sólo
con la doctrina chilena tradicional, sino también con la decisión sistemática
del legislador, de incluir estos actos inmediatamente después de la tentativa
y el delito frustrado, es decir, como etapa previa al comienzo de ejecución
Eduardo. “Algunas consideraciones acerca de la tentativa”, en Revista de Ciencias

59 N o v o a ,
Penales, N ° 1, T. XX, enero-julio 1961, pp. 3-32.

60 S á n c h e z G a r c í a d e P a z , María Isabel, op. cit. (n. 22), p. 57.
61 C u r y , Enrique. Derecho Penal..., op. cit. (n. 2 9 ), p. 5 6 1 .
62 S á n c h e z G a r c í a d e P a z , María Isabel, op. cit. (n. 22), p. 58.

63 M u ñ o z C o n d e , Francisco y G a r c ía A r á n , Mercedes, op. cit. (n. 53), p. 398; G a r r id o ,
Mario, op. cit., p. 315.

y no en las normas relativas a la autoría y participación, como ocurre, por

ejemplo, en el Código alemán64.
Además de la resolución interior, la proposición y la conspiración re

quieren una manifestación externa, constituida por actos de comunicación
de esa resolución delictiva65. La conspiración se ha visto notablemente
ampliada en su ámbito de punibilidad, al ser introducida en la legislación
que reprime el tráfico ilegal de estupefacientes, con el fin de desalentar y
sancionar cualquier acto preparatorio. La razón fundamental para estable
cer la punibilidad de la conspiración en esta legislación especial reside,
sobre todo, en consideraciones de cooperación internacional con aquellos
ordenamientos jurídicos en que la cooperación (conspiracy) está penada
respecto de cualquier delito66.
No obstante la regla general establecida en el Código Penal, éste adelanta

considerablemente la penalidad en ciertos casos, castigando como delitos
consumados actos preparatorios (arts. 445 y 481).
6. L a e x p a n s ió n d e l a s f o r m a s pr epa r a to r ia s y d e participació n
( c o l o q u io pr epa r a to r io d e l X V I I I C o n g r e s o In t e r n a c io n a l d e l a
A so c ia c ió n In t e r n a c io n a l d e D er e c h o P e n a l , A I D P , L a C o r u ñ a , E s p a ñ a ,
S e c c ió n I - D er e c h o P e n a l , parte g e n e r a l ) 67 .
6 . 1 . I n t r o d u c c ió n
“Las nuevas formas muy graves de criminalidad, que se han desarrollado

explotando las oportunidades y las contradicciones de la actual sociedad
‘globalizada’, han suscitado durante los últimos años la necesidad de prever
respuestas más eficaces que las tradicionales, que se demuestran inadapta
das a la dimensión organizada, y a menudo transnacional, que caracteriza
a los fenómenos en cuestión. Por una parte, el desarrollo de la economía,

65 C u r y , Enrique, D erecho P en a l..., op. cit. (n. 29), p. 561; P o l it o f f , Sergio, op. cit.
(n. 20), p. 52.
67 Revue Internationale de D roit Penal, op. cit. (n. 1).
de los intercambios de la ‘libre’ circulación de personas, mercancías, ser

vicios, capitales, superando las fronteras nacionales han creado las bases
de un mercado mundial que abre nuevas oportunidades para la acción y la
proliferación de estructuras criminales ramificadas, capaces de explotar las
diferentes condiciones económicas, sociales, políticas y jurídicas de los
distintos ámbitos territoriales, con el fin de consolidar inversiones y tráficos
ilegales de toda suerte (de la droga a las armas, de las mujeres y niños a los
inmigrantes, de órganos para trasplantes o experimentación, etc.), concre
tamente realizables gracias a la extensión y modernización de los medios
de transporte y comunicación disponibles a costes cada vez más reducidos,
como lo pone de manifiesto de manera emblemática la difusión capilar de
Internet. Por otra parte, las fuertes desigualdades que nacen precisamente
de este contacto inmediato entre las más diversas áreas y poblaciones del
planeta, desde las más desarrolladas hasta las más pobres, anteriormente
alejadas y profundamente diferentes desde el punto de vista cultural, de las
tradiciones, ideologías, religiones, valores, modos de vida individuales y
colectivos, crean condiciones para una ruda confrontación y abiertos con
flictos, como lo muestran de manera dramática las graves dificultades, o
incluso la imposibilidad, de integración social, frente a los fenómenos de
las masas de la migración y, en ocasiones, de la trata, que llevan a situacio
nes de marginalización y a comportamientos discriminatorios que pueden
abocar en la práctica hasta la violencia real”68.
6.2. El sistema empleado por la AIDP para conocer la realidad de los

países miembros frente a determinado problema penal que genera interés
universal, consiste en remitir a cada uno de los Grupos Nacionales un cues
tionario sobre determinados puntos, cuya respuesta se materializa en un in
forme nacional sobre la materia. La Relación General se hace cargo de todos
esos informes y presenta un resumen acabado de los mismos, finalizando
con “Consideraciones finales”, que apuntan, esencialmente, a la contribu
ción que a través del conocimiento y confrontación crítica de los diferentes
sistemas jurídicos, puede ofrecer la Asociación, gracias a esos trabajos.
En esta ocasión exponemos de manera resumida, las características de la

legislación imperante en los países que respondieron el cuestionario -úni
camente en lo concerniente a las fases de desarrollo del delito- siguiendo,
en lo esencial, la Relación General del profesor Picotti.
68 Ibíd., p p . 4 5 3 -4 5 4 .
6.3. El fenómeno de las asociaciones terroristas y otras manifestaciones

de la criminalidad organizada generaron el interés de la AIDP por conocer
la reacción de cada sistema jurídico en la esfera del derecho penal sustantivo
y organizar, para estos efectos, el Coloquio Preparatorio de La Coruña, al
término del cual se elaboró, como es habitual, una Propuesta de Resolución,
cuyo análisis y discusión es materia del XVIII Congreso Internacional (Es
tambul, Turquía, 20-27.09.2009).
6.4. Un primer capítulo de la Relación aborda las grandes líneas del

régimen jurídico general de los actos preparatorios69:
A. En cuanto a la noción de acto preparatorio, se le define como “no

ción relativa que solo puede determinarse en relación con el objeto a que
se refiere”, que en el ámbito penal es la comisión de un delito legalmente
determinado. “Pero en la medida que los actos preparatorios constituyen por
definición solo un primer estadio de acción, que no es posible identificar de
manera unívoca en cuanto a su desarrollo siguiente, la noción puede referirse
de un modo más general a una infracción (más) grave o a una pluralidad no
precisada de delitos que se quieren prevenir”.
B. La regla general es que los actos preparatorios son punibles de manera

excepcional, previéndose su castigo a título de infracciones autónomas o
tentativas sólo en relación a ciertos delitos contemplados en la parte especial
del Código Penal o en leyes especiales.
C. Las penas aplicables a estos actos son inferiores a las impuestas a los
delitos consumados y son absorbidas por la sanción prevista para el delito
principal que se ha cometido.
D. Tratándose de la delimitación de los actos preparatorios respecto

de la tentativa, la investigación da cuenta de que en la mayoría de los
países tales hechos no son en principio punibles, dado que, por su carácter
“equívoco” y su excesiva lejanía del peligro de comisión efectiva de un
delito determinado, no merecen sanción penal; en el plano objetivo, no
suponen lesión alguna ni peligro concreto alguno de lesión de un bien
jurídico específico (Italia), no pueden provocar alarma social alguna
(Alemania).
69 Ibíd., p p . 4 5 6 - 4 6 6 .
380 C arlos K ü n s e m ü l le r L o e b e n f e l d e r
Sin perjuicio de lo anterior, tales actos representan el límite que precede a

los actos configurativos de la tentativa punible, límite que en algunos casos
-Austria, Alemania, España, Francia, Italia, Brasil- puede deducirse de la
definición legal de tentativa.
Este límite, no siempre fijado en términos explícitos por la ley, coincide
en la mayoría de los casos con el comienzo de la ejecución del delito, ele
mento objetivo al que los Códigos de Francia, Alemania, Hungría y Holanda
añaden la intención de cometerlo; en algunos casos, integran el concepto
de acto preparatorio otros elementos fijados en el texto legal respectivo o
introducidos por la interpretación, como la proximidad o no equivocidad
de los actos y su idoneidad: Código italiano, español, finlandés.
El castigo de una acción inidónea, que objetivamente no puede dar lugar
a la comisión de un delito -delito imposible- está explícitamente excluido
en algunos Códigos, como el italiano y el brasileño. Por el contrario, en
otros cuerpos legales, como el Código alemán, la tentativa inidónea está
expresamente penalizada.
El concepto de acto preparatorio se integra también con un elemento
negativo, constituido por la incompleta realización de la acción delictiva o
la falta de causación del hecho del que depende su consumación. La mayoría
de las legislaciones consultadas sancionan como tentativa punible los actos
que preceden inmediatamente a los “actos típicos”, ligados a ellos por una
alta probabilidad de que se realice la acción sin otra intervención por parte
del autor (Códigos alemán, español, italiano).
De lo anterior resulta que actos preparatorios “son aquellos que no son
ejecutivos de un delito determinado y que requieren de otros actos realizados
por el autor o un tercero para constituir tentativa punible y a fortiori para
la consumación del delito”70.
6.5. A c t o s pr epa r a to r io s p u n ib l e s
A. La punibilidad excepcional de algunos actos preparatorios específicos

como delitos autónomos está prevista en varias legislaciones (Austria, Fin
landia, Croacia, Japón, Brasil); en la de Polonia, como tentativa de ciertos
delitos. En el Código Penal italiano se prevé la impunidad de la mera inci
tación a la comisión de un delito y del simple acuerdo (conspiración), en la
70Ibíd.,p. 459.
E l c a s t i g o d e l a s f o r m a s p r e p a r a t o r i a s d e l d e lit o 381
medida que no siga a continuación la comisión de un delito, salvo que la ley

establezca lo contrario.
La legislación española define tres clases de actos preparatorios susceptibles
de sanción penal: la conspiración, la proposición y la provocación (compren
siva de la apología). En Francia, la casuística jurisprudencial ha fijado ciertos
límites al principio de que la resolución criminal, como los actos preparatorios,
deben quedar impunes, determinando que actos preparatorios como el seña
lamiento y visita de lugares se asimilan a un comienzo de ejecución. Por el
contrario, el parágrafo 22 del Código Alemán califica estos actos como formas
de actos preparatorios no punibles a título de tentativa. La simple preparación
de una guerra de agresión y el mero emprendimiento de actos de agresión son
castigados en la parte especial como delitos autónomos.
Al Código penal húngaro se introdujo una reforma (1994) destinada a
penalizar la preparación de crímenes graves (cuya pena es superior a 8 años
de prisión), cometidos principalmente en materia de delincuencia organizada,
lo que implica una excepción a la regla general que exige para el castigo de
la tentativa el comienzo de ejecución del delito. Las acciones consistentes en
obtener, fabricar, importar, hacer transitar, exportar o tener “a disposición”
objetos, sustancias, informaciones, espacios, medios de transporte destinados
a la perpetración de un delito son también punibles.
B. En cuanto a delitos concretos cuya preparación está sancionada ex

presamente en forma autónoma, pueden mencionarse, por vía ejemplar:
Los crímenes contra la humanidad o de otro modo previstos en el derecho

penal internacional (genocidio-Polonia); tráfico de personas (Hungría);
delitos contra la vida y la integridad física (España, Hungría, Japón); deli
tos de robo y extorsión por secuestro (Brasil); criminalidad informática y
delitos atentatorios de la propiedad intelectual.
La incitación a la comisión de ciertos ilícitos está prevista como puni

ble tratándose de bienes jurídicos como la seguridad del Estado o el orden
público (Italia).
El Relator menciona en forma separada los “delitos asociativos” o “de
organización”, que lesionan o ponen en peligro diferentes objetos jurídi
cos y quedan excluidos del ámbito de los meros actos preparatorios de los
delitos cuya comisión puede representar uno de los fines de la asociación u
organización criminal (terrorismo, tráfico de estupefacientes, explotación
de la prostitución, tráfico de seres humanos).
C. Las penas aplicables a los actos preparatorios son, de acuerdo a todos

los informes, menos graves que las establecidas para los delitos consuma
dos. En ciertos casos la ley contempla limitaciones al quantum, como, por
ejemplo, el señalamiento de una fracción de la sanción prevista para el delito
consumado, que no puede sobrepasarse.
Tratándose de los delitos representativos de actos preparatorios de otros

ilícitos, las penas asignadas a tales actos están excluidas, en el evento de
haberse cometido el delito principal, en razón del principio de absorción,
siendo aplicable únicamente la pena prevista para este delito (Italia, Holanda,
Finlandia, Bosnia, Suecia).
7 . P r o y e c t o d e r e s o l u c ió n a p r o b a d o po r l o s par tic ipa n tes e n el

COLOQUIO ( se TRANSCRIBE LITERALMENTE)
A. Sobre la expansión de las formas preparatorias
I. De conformidad con los principios generales del derecho penal, sólo

excepcionalmente debe la ley penal rever el castigo de actos preparatorios
específicos por la vía de su asimilación al régimen de la tentativa de delito
(Derecho Penal, Parte General) o como formas delictivas autónomas (De
recho Penal, Parte Especial), adelantando la intervención para prevenir la
comisión de hechos muy graves.
II. El castigo de los actos preparatorios puede, por tanto, considerarse

legítimo siempre que se reúnan las condiciones siguientes:
1. Se trata de prevenir la comisión de una infracción muy grave, lesiva

de bienes jurídicos de gran importancia;
2. La ley define con precisión los actos preparatorios incriminados,

evitando el recurso a cláusulas generales (como: “cualquier otro acto pre
paratorio”, etc.);
3. Los actos castigados se encuentran estrechamente ligados, según la

experiencia, a la comisión de la infracción principal (v. punto siguiente);
4. La pena es inferior a la de la infracción principal y, en todo caso, re

sulta proporcional también en relación con la pena de la tentativa, viéndose
reducida o, en su caso, absorbida por la pena de la infracción principal en
caso de su comisión por el mismo individuo.
III. Se deben distinguir, en concreto, tres categorías fundamentales de

actos preparatorios con vistas a otorgarles un tratamiento proporcional:
1. Algunos actos preparatorios se castigan porque suponen un primer

estadio de acción respecto de la infracción principal más grave, cuya co
misión absorbe la relevancia penal del acto preparatorio, asimilándose su
régimen al de la tentativa (incitación, conspiración).
La pena debe, en este caso, reducirse proporcionalmente teniendo a la

vista de la pena de la tentativa de la infracción principal y a fortiori de la
infracción consumada, y los actos preparatorios no deben castigarse cuando
el delito principal se castigue en grado de tentativa o de consumación.
2. La ley describe actos preparatorios como delitos autónomos porque

son -o pueden ser- efectivamente “antecedentes” de la comisión de una o
más infracciones más graves, realizables a distancia temporal ó de lugar
(como en el caso de adquisición y tenencia ilegal de armas, reclutamiento
y entrenamiento de individuos, procuración de documentación falsa, tenen
cia de instrumentos para fabricarlos y, en general, procuración de medios
determinados para la realización del delito, predisposición de un plan y
eliminación de obstáculos para su ejecución, etc.).
El legislador debe en tal caso respetar igualmente el criterio de propor

cionalidad de la pena con la de las infracciones principales más graves que
se quieren prevenir y, en caso de que el mismo individuo cometa también
una o varias infracciones más graves, la pena puede ser absorbida por la
pena de aquellos o reducida respecto de la que resultaría de su acumulación
material.
3. Por razones de técnica legislativa, los actos preparatorios se asimilan

en ocasiones a otras conductas de ejecución de un delito con los que existe
una estrecha progresión criminal.
La exigencia de proporcionalidad obligará en estos casos a imponer un

nivel de sanción inferior a la aplicable a conductas más graves.
Este proyecto de resolución será debatido en una de las secciones en que

se divide el XVIII Congreso Internacional.
A l g o m á s s o b r e l a c ir c u n s t a n c ia a t e n u a n t e d e l a r t íc u l o
11 N° 7 d e l C ó d ig o P e n a l
1. Hace más de veinte años, con motivo de un comentario de jurispru

dencia, escrito a propósito de una sentencia de la Excma. Corte Suprema,
desarrollamos los principales aspectos de la circunstancia atenuante de
responsabilidad penal establecida en el N° 7 del artículo 11 del Código
Penal, específicamente en su primera hipótesis1.
Transcurrido largo tiempo desde la elaboración de ese comentario, y

contándose con una importante cantidad de sentencias judiciales dictadas
en el intervalo que nos separa del año 1975, en algunas de las cuales se han
vertido tesis novedosas y, al mismo tiempo, polémicas, parece convenien
te efectuar una suerte de “repaso” acerca de las cuestiones dogmáticas y
político-criminales de mayor relevancia para el estudio de la circunstancia
mencionada.
2. De partida, es menester señalar que en el Tomo XXXVI, Tercera Época,

N° enero-junio de 1977, de la Revista de Ciencias Penales, se publicó un
interesante comentario escrito por el profesor Eugenio Puga Domínguez
(Q.E.P.D.) -querido y recordado maestro- trabajo ese, en el cual, sobre
la base de examinar la atenuante de que se trata en el delito de tráfico de
estupefacientes, se contienen relevantes consideraciones referidas a los
lincamientos esenciales de esta materia2.
1 Revista de Ciencias Penales, T. XXXIV, N ° 2, 1975, pp. 218 y ss., comentario de Carlos
K ü n se m ü l l er .
2 Revista de Ciencias Penales, T. XXXVI, N° 1, 1977, pp. 87 y ss., comentario de Eugenio

P u g a D o m ín g u e z .
3. Está prácticamente demás resaltar la enorme trascendencia práctica

que rodea a la circunstancia atenuante materia de nuestro interés, dada su
frecuente invocación en los procesos penales, de los cuales actualmente se
halla marginada, tratándose de ciertos delitos, como en los casos de tráfico
de estupefacientes y robo con violencia o intimidación en las personas.
En los dos casos citados, el legislador ha “expropiado” lisa y llanamente

a un determinado núcleo de posibles infractores de la ley penal, un motivo
de disminución de la magnitud de la pena, establecido en el Código Penal
de maneta amplia y general, sin más restricciones que las que provienen de
las propias exigencias que configuran los requisitos que deben acreditarse.
No creemos estar equivocados al pensar que estamos frente a claras contra
venciones a la garantía constitucional de igualdad ante la ley, que se revelan
como carentes de racional fundamento, desde que, tratándose de todo el resto
del universo penal, incluyendo delitos de muchísima mayor gravedad, como,
por ejemplo, el parricidio y el homicidio en todas sus formas, la atenuante
en cuestión sigue plenamente vigente y no ha sido afectada por ninguna res
tricción legislativa. En todo caso, tales “expropiaciones” han dejado de ser
una “rara avis” en nuestro sistema penal, ya que también han sido utilizadas
para privar, de manera anticipada, a cierto sector de delincuentes, de las me
didas alternativas contempladas en la Ley N° 18.216, las que, hasta donde
se sabe, fueron instituidas con carácter de instituciones político-criminales
y penológicas de general aplicación, atendidas sus evidentes ventajas sobre
las penas de encierro, cuyos males son suficientemente conocidos3.
Las recordadas innovaciones legales, que no dudamos en calificar de

desafortunadas, al igual que lo ha hecho la unanimidad de nuestra doctrina,
representan motivos poderosos que llevan a intentar una exposición remo
zada sobre el tema, sin peijuicio que algunas decisiones jurisprudenciales
de la época reciente, obligan también a nuevos comentarios.
4. De la lectura de las Actas de la Comisión Redactora del Código Penal,

aparece con nitidez que las circunstancias N°s. 7, 8 y 9 del texto, que se re
lacionan con la conducta del agente posterior al delito cometido, fueron
tomadas del Código Penal Austríaco, utilizado también por nuestros
3 Acerca de la Cárcel, B u s t o s , Juan y otros autores. Cuadernos de Análisis Jurídico.

N ° 24, U. D iego Portales, 1993.
A l g o m á s s o b r e l a c ir c u n s t a n c ia a t e n u a n t e d e l a r t íc u l o 11 N ° 7 del C ó d ig o P enal 387
legisladores como fuente de inspiración, sin perjuicio de haber sido la prin

cipal el Código Penal Español de 1848, en su versión de 18504.
En la Sesión Octava de la Comisión Redactora y a instancias del Comisio

nado, Sr. Reyes (Presidente), tuvo lugar la integración a nuestro Código de
la atenuante descrita en el N° 7 del artículo 11, transcribiéndose literalmente
la fórmula del artículo 39 austríaco, sin mayores comentarios. Es interesante
acotar que el actual Código Penal de Austria señala en su artículo 34, como
motivos especiales de disminución de la pena, el hecho que el culpable haya
reparado por sí mismo o a través de un tercero el daño causado (N° 14) y
que el culpable se haya esforzado seriamente por resarcir el daño provocado
o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias (N° 15).
Los Códigos hispanos de 1828 y 1848-1850 no contemplaron la circuns

tancia que nos interesa, sí lo hicieron los Códigos posteriores.
El factor esencial, que imprimió a la fórmula española un carácter muy

definido, fue la circunstancia de requerir, como elemento esencial, que el sujeto
haya actuado por impulsos de arrepentimiento espontáneo. En el Código de
1995, se eliminó la exigencia subjetiva del arrepentimiento, describiéndose
a la atenuante en forma totalmente objetiva; artículo 21/5: “La de haber
procedido el culpable a reparar el daño ocasionado o a disminuir sus efectos
en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración
del juicio oral”. Al respecto, Francisco Muñoz Conde y Mercedes García
Arán señalan que la eliminación de la exigencia referida a los “impulsos de
arrepentimiento” despoja a esta circunstancia de un elemento subjetivo que
podía tender a exigir el arrepentimiento en sentido moral y que favorecía una
interpretación perjuicial para el reo mantenida por la jurisprudencia: pese a que
el texto legal sólo exigía actuar antes de conocer la apertura del procedimiento
judicial, se negaba la atenuación si los comportamientos de arrepentimiento
se producían tras conocer la apertura de diligencias policiales y ello por
entenderse que en tal momento ya no cabía hablar de “espontaneidad” en el
sujeto. El criterio actual revela una mayor amplitud, para favorecer en mayor
medida la actuación reparadora, “en cualquier momento del procedimiento y
con anterioridad a la celebración del juicio oral”5.
4 Actas de la Comisión Redactora del Código Penal Chileno, Edeval, 1975, p. 258.
5 M uñoz C o nde , Francisco y G arcía A r a n , Mercedes, Derecho Penal, Parte General, Tirant
lo blanch, Valencia 1966, pp. 503 y ss.
388
C arlos K ünsem üller L o ebenfelder
urante la vigencia del texto antiguo, que exigía el arrepentimiento,

numerosos fallos lo interpretaron restrictivamente como un sentimiento
intimo de pesar por el mal cometido, “ha de obedecer a verdaderos móviles
de pesar surgidos en su ánimo de modo libre sólo por el dolor que el suceso
criminoso despertase en él y no buscando el eludir o atenuar la responsabi-
idad que para su persona habría de acarrearle el hecho”6. “Arrepentimiento
espontáneo, esto es, a impulsos de su conciencia dolorida y contrita, sin
excitaciones del exterior y no por el temor a las responsabilidades que me
diante el delito contrajo, sino por propia estimación de la falta cometida”7.
En otras palabras, la conducta reparadora del agente habría de responder
exclusivamente a su sentimiento de pesar por la contemplación del mal
causado. Los comentadores españoles, entre ellos, Córdoba Roda, Rodrí
guez Mourullo, Del Toro Marzal y otros, manifestaron sus reparos a ese
excesivo rigorismo de la jurisprudencia, planteando que el condicionar la
estimación de la atenuante a la existencia de un sentimiento de dolor por la
sola contemplación del daño producido, implicaba una exigencia impropia
del Derecho Penal, impropia por dos razones: a) Por requerir la existencia
de un sentimiento, de un fenómeno de la vida afectiva, y b) Por exigir, que
el mismo descanse exclusivamente en la consideración del daño realizado.
Resulta indudable —señalaban dicho autores—lo inadecuado de la exigencia
en sus dos extremos, toda vez que la formación del referido sentimiento
dependerá en gran parte de las cualidades personales del agente, cualida
des que no tienen por qué influir en el reconocimiento de la atenuante. El
arrepentimiento posee una significación distinta, equivale, no a un senti
miento, sino a la voluntad de restaurar el orden perturbado, de manera que,
si alguien, pudiendo devolver la totalidad de lo hurtado, restituye sólo una
parte, no podría gozar de la causal de atenuación8.
Las críticas emanadas de la doctrina, llevaron, en definitiva, al legislador

a suprimir en la nueva redacción toda referencia a la motivación del sujeto
que efectúa la reparación, construyéndose ahora en un sentido predominan
temente objetivo -político-criminal-, que la considera aplicable siempre
que tenga lugar en los momentos establecidos en el texto legal9.
6 Comentarios a l Código Penal Español, Editorial Ariel, 1926, pp. 516 y ss.
7 Comentarios a l Código P enal Español, op. y p. citadas.
8 Comentarios a l Código Penal Español, C órdoba R oda J. y R odríguez M ourullo , Gon

zalo, pp. 517 y ss.
9 M uñoz C o n d e , Francisco - G arcía A r á n , Mercedes, op. y pág. citadas.

5. El claro tenor literal de nuestro precepto hace ociosa cualquiera discu

sión en tomo a la conducta que se requiere del agente. No es necesaria una
reparación total y completa del mal causado por el delito, basta con que el
hechor procure, trate, haga lo posible por reparar, mitigar o disminuir las
consecuencias lesivas producidas por el hecho. En este punto hay acuerdo en
doctrina y jurisprudencia. En sentencia de 1975, la Excma. Corte Suprema,
adhiriendo a la buena doctrina, sostuvo que “...tampoco tiene importancia el
que ese daño haya sido reparado en su integridad, pues lo que la ley exige
es que el reo haya procurado reparar con celo el mal causado sin exigir que
la reparación haya abarcado la totalidad de ese mal”10.
Una interpretación diferente, que el texto legal no autoriza, transformaría

a la norma legal en letra muerta en todos aquellos casos en que el perjuicio
producido es irreparable, dada la magnitud de la lesión y la imposibilidad
material de restablecer el bien jurídico ofendido. Piénsese tan sólo en los
delitos consumados contra la vida, en los cuales nunca se ha discutido, como
principio general, la procedencia de este factor de atenuación, sin perjuicio,
claro está, de la necesaria acreditación suficiente de sus requisitos en el caso
concreto11. “Que si bien para que se configure la atenuante del N° 7 del
artículo 11 del Código Penal, no es necesario que se repare efectivamente el
mal causado, cosa imposible en el delito de homicidio, debe por lo menos
acreditarse que se ha obrado con celo, procurando mitigar el daño”12.
Por ello, no resulta coherente excluirlo, como se ha hecho, del ámbito de

otros delitos cuya nocividad social es -y nadie podría ponerlo en duda- muy
inferior a la destrucción de la vida humana, el bien jurídico por excelencia,
del cual derivan todos los demás.
Tratándose de los “delitos de peligro”, cuya naturaleza ha fundamentado

la supresión de la atenuante que nos ocupa en los delitos contemplados en
la Ley N° 19.366, el más alto Tribunal del país sostuvo, en un proceso por
tráfico de estupefacientes, que “La norma del artículo 11, N° 7 del Código
Penal no es restrictiva, vale decir, no hace distinción alguna acerca de la
naturaleza del delito en que pueda procurarse la reparación, ni de su con
10 Revista de Ciencias Penales, citada en 1), p. 218.

11 lb id , p. 224.
12 G aceta Jurídica N ° 49, p. 128.
texto tampoco se infiere que su aplicación deba reducirse a casos en que

obre una lesión a personas particularmente individualizadas. El delito de
tráfico de estupefacientes es de aquellos que atenían contra la salubridad
pública, esto es, entrañan un peligro colectivo o común, que el legislador
castiga precisamente en razón de que afectan a la salud de los habitantes
en general, sin atender a si algún bien jurídico individual ha sido concre
tamente quebrantado por la acción delictiva... tal peligro es evidente que
puede ser susceptible de ser remediado, reparado o al menos aminorado,
mediante actos que tiendan a impedir la extensión del mal que el tráfico de
estupefacientes engendra”13. En su comentario a este fallo, referido a un
procesado que consignó dineros para ser destinados a alguna institución
de rehabilitación de drogadictos, el profesor Puga Domínguez expuso su
convicción de que en los “delitos de peligro general o común”, en los cuales
el o los destinatarios finales de la acción ilícita no se conoce o conocen, no
se tiene o tienen a la vista, no existe impedimento para acoger la atenuante,
toda vez que, como la incriminación no exige que se cause el daño concreto
o lesión, el posible arrepentimiento del hechor o su comportamiento poste
rior a la acción, tendiente a reparar el daño o impedir sus consecuencias, no
pueden sino referirse también, del mismo modo general, a que cualquiera
dañado por el uso de una droga (aunque no sea el afectado por el tráfico),
sea tratado y mejorado, o a contribuir a que la acción de los organismos o
de los medios con que se lucha contra los efectos perniciosos de las drogas,
cuente con más y mejores recursos para ello. “Este papel es precisamente
el que jugará el dinero depositado por el reo, y con ello, no cabe duda que
puede afirmarse que ha aminorado la gravedad de su conducta”14.
6. Son numerosas las sentencias de nuestras Cortes que, bajo el imperio

de las Leyes N°s. 17.934 y 18.403, reconocieron en beneficio de los impu
tados la circunstancia atenuante del artículo 11 N° 7 del Código Punitivo,
específicamente en su segunda alternativa, de procurar con celo impedir las
ulteriores perniciosas consecuencias del delito15. Recientemente, la Excma.
Corte Suprema, en fallo del 3 de noviembre de 1998, acogió, por la vía de
la casación en el fondo la atenuante del N° 7 del artículo 11 del Código
13 Revista de Ciencias Penales, op. y página citadas en nota 2.

14 Ibíd., pp. 91 y ss.
15 Repertorio del Código Penal, p. 37; también E l Derecho Penal en la Jurisprudencia, de
Alfredo E tcheberry , T. IV, p. 135.
A l g o m á s s o b r e l a c i r c u n s t a n c i a a t e n u a n t e d e l a r t í c u l o 11 N ° 7 d e l C ó d i g o P e n a l 391
Penal, en un proceso por tráfico de estupefacientes, con el mérito de dona

ciones de importancia realizadas por el encausado en beneficio del Hogar
de Cristo, en diferentes oportunidades, hallándose en prisión preventiva.
“La Ley N° 18.403 no contiene ninguna restricción a la admisibilidad de
la circunstancia atenuante en cuestión, no siendo válido el argumento de
ser el delito de tráfico de estupefacientes un ilícito de peligro abstracto, ya
que en toda acción delictiva se pone en peligro el bien jurídico protegido
por el legislador, el cual, además, puede resultar efectivamente dañado, de
modo que esa calificación de peligro abstracto no es del todo apropiada”.
Este pronunciamiento controvierte una tendencia bastante sostenida del
Tribunal Supremo, que se había manifestado contraria a la aceptación de
esta atenuante, tratándose de tráfico de estupefacientes, por ser un delito de
peligro, antes de la dictación de la Ley N° 19.36616.
A nivel de las Cortes de Alzada, también se expresó en repetidas oca

siones, la convicción de que “El artículo 11 N° 7 del Código Penal no hace
distinción alguna acerca de la naturaleza del delito susceptible de reparación,
por lo que no cabe interpretar tal disposición en sentido restrictivo, sino
con un criterio amplio; conclusión a que también se arriba al examinarse el
contexto de la norma, que no reduce su aplicación a situaciones concretas
de lesión a personas determinadas.
Que el hecho de haberse insertado en la actual ley N° 19.366, sancionado-

ra del Tráfico Ilícito de Estupefacientes, una disposición como la del artículo
32 que descarta la procedencia de la señalada minorante en los delitos que
ese cuerpo normativo contempla, puede interpretarse fundadamente como
un signo indicativo de que bajo el imperio de la ley N° 18.403, que no con
sagraba tal limitación, aquel elemento de atenuación de la responsabilidad
penal era admisible.
Que, por otra parte, a través del delito de tráfico de estupefacientes se

sancionan conductas que entrañan un peligro colectivo, en cuanto atenta
gravemente contra la salubridad pública y ese peligro común, que el legisla
dor tiende a precaver con la incriminación de las conductas potencialmente
lesivas al cuerpo social, puede repararse o mitigarse con actos que tiendan
a evitar la extensión del mal que en dichos ilícitos se genera; propósito que
bien podría satisfacerse mediante la entrega de fondos destinados al financia-
16 Repertorio del Código Penal, p. citada.

miento de actividades de bien público encaminadas a prevenir o aminorar las

consecuencias perniciosas del consumo ilícito de drogas estupefacientes”17.
Esta sentencia va en la misma línea señalada ya en el año 1977, por la Corte
Suprema, en el fallo aludido en el párrafo 5, que antecede.
Las reflexiones de la jurisprudencia, coincidentes con la opinión doctri
naria, en cuanto a la ausencia de razones jurídicas fundadas para negar la
procedencia de la atenuante en cuestión en los delitos de peligro, contribuyen
a demostrar lo errado del criterio legislativo plasmado en el artículo 32 de
la Ley N° 19.366, regla esta, cuyo fundamento, de acuerdo al mensaje del
Poder Ejecutivo, es que “La práctica judicial ha demostrado el abuso que
se ha efectuado de la atenuante séptima del artículo 11 del Código Penal,
la que muchas veces se ha estimado concurrente en estos delitos de peligro
con la sola consignación de ínfimas sumas de dinero destinadas a fines aje
nos a la reparación de las consecuencias que pudiera haber ocasionado el
delito, beneficiando a los procesados con una rebaja indebida de la sanción
prevista en la ley”.
A partir de este argumento, debería haberse propuesto la supresión total
de la atenuante de nuestra legislación penal, ya que muchas veces se la con
figura, en caso de delitos de daño, no de peligro, con el depósito de sumas
de dinero pequeñas, “ínfimas” en relación a la jerarquía del objeto jurídico
de la agresión típica18.
7. En el Derecho Comparado, la tendencia es también configurar la cir
cunstancia atenuante a partir del solo esfuerzo o intento por reparar el daño,
sin exigir como norma, que él sea íntegra o totalmente reparado. Por ejemplo,
en el Código Penal alemán, que no tiene un catálogo preciso de atenuantes,
es un factor relevante para la determinación de la pena, la conducta que
observa el culpable con posterioridad al delito, en particular, su esfuerzo
por reparar el daño ocasionado, como también el esfuerzo por lograr un
acuerdo compensatorio con la víctima; basta el esfuerzo, la preocupación
por lograr una situación favorable a los intereses de la víctima.
En el Código Penal austríaco, además de la reparación total del daño,

influye favorablemente en la disminución de la pena, el esfuerzo serio del
culpable por atenuarlo.
17 Gaceta Jurídica N ° 194, p. 117.

18 RDJ: T. 80, 1983, 2a parte, sec. 4a, p. 51.
8. Otro efecto trascendente de la caracterización de la actividad exigida

al hechor como “procurar”, es que resulte inaceptable exigir equivalencias
o proporciones numéricas entre la cuantía de la reparación -cuando ella es
avaluable económicamente- y la magnitud del mal causado, como único
criterio rector para decidir acerca de la concurrencia de la atenuante que
analizamos.
Frecuentemente, como la circunstancia se trata de configurar mediante

depósitos o consignaciones de dinero en la cuenta corriente del tribunal, los
jueces utilizan un criterio matemático o de proporcionalidad y desestiman
la atenuante, por considerar muy exiguo el esfuerzo patrimonial efectuado,
en relación con la significación del mal del delito. Como el texto legal no
requiere una reparación completa, total o íntegra del daño, es rechazable el
recurso a esos criterios matemáticos, desde el momento que lo demandado
al sujeto es una actividad esforzada y diligente para tratar de obtener la
reparación, no está en su totalidad o plenitud19. Al respecto, es útil citar
una sentencia de la Excma. Corte Suprema, que en un caso de homicidio,
en que el reo efectuó una consignación de dinero exigua, declaró que la ley
valora más que nada en estos casos el esfuerzo realizado por el inculpado
en orden a reparar el daño y atendidas las circunstancias, “es preciso reco
nocer que al desprenderse de una suma pequeña en sí el reo ha hecho lo que
seguramente con dificultad estaba a su alcance por paliar el grave perjuicio
ocasionado con su conducta”20.
En otro fallo, la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, estimó que

las consignaciones realizadas por los enjuiciados, mientras se encontraban
presos, aunque “exiguas”, demuestran su intención de tratar de reparar ce
losamente el mal causado, especialmente si se considera que uno de los reos
reunió el dinero efectuando labores domésticas en el recinto carcelario y el
otro es un menor adulto, “lo que hace suponer el celo para reunir la cantidad
que se consignó”. También se consideró la actitud del reo que propuso se le
descontara por planilla mensualmente una parte de su remuneración, para
reponer los dineros faltantes en la repartición en que laboraba, descuentos
que continuaron haciéndose durante el juicio21. La misma Corte de Alzada,
19 Revista de Ciencias Penales, op. cit. en nota 1.

20 RDJ, T. 80, 1983, 2a parte, sec. 4a, p. citada.
21 El Derecho Penal en la Jurisprudencia, op. cit., p. 139.
en sentencia del 22 de octubre de 1996, estableció que “La ley penal no exige
como requisito esencial de esta circunstancia atenuante una proporcionalidad
o equivalencia material entre la magnitud del daño y la cuantía del esfuerzo
reparatorio, lo que se requiere es una actividad celosa, esforzada y diligente
dirigida a una mengua o disminución del mal del delito. Debe parango
narse la conducta desplegada con el celo que la ley utiliza para calificar o
adverbiar dicho comportamiento y el celo no está únicamente vinculado
con cuestiones cuantitativas”. “Los reos incurrieron, al desprenderse de
dineros que podrían haber destinado a otros fines, en un esfuerzo que, en
su entorno de privación de libertad e impedimento para generar ingresos,
aparece como celoso, representativo de preocupación y diligencia. No es
irrelevante considerar, además, que el delito quedó en etapa de frustrado,
sin que lograra perfeccionarse el apoderamiento de cosa ajena”22.
9. A mayor abundamiento, no es menos importante considerar que la

aplicación de los criterios rigurosos de proporcionalidad llevan sin duda a
soluciones inequitativas e injustas. En efecto, si el núcleo del asunto se ra
dicara en la equivalencia entre reparación y daño, siempre que aquella fuera
total o muy aproximada a ello, debería acogerse la minorante y rechazarla,
en cambio, si la cuantía del esfuerzo reparatorio es muy menguada frente
a la intensidad de la afectación del bien jurídico lesionado. Por ejemplo,
tratándose del hurto o robo de un automóvil último modelo, de alto precio,
el hechor, deposita dinero que alcanza sólo para compensar el valor de los
neumáticos; en un caso de homicidio, el reo preso consigna $ 10.000 o
$ 15.000, con el fin de atenuar el mal producido. Nada cuesta a un acusado
pudiente, de recursos, o que tenga contactos y medios eficaces para conseguir
dinero, hacer depósitos y consignaciones por elevados montos equivalentes
al total del daño causado o muy cercanos a su magnitud. El criterio de la
equivalencia o proporcionalidad obligaría a reconocerle siempre la circuns
tancia atenuante. El cambio, el procesado pobre, que carece de medios, al
que ningún familiar ni amigo visita en su lugar de reclusión, que efectúa
depósitos modestos (que algunas veces provienen del mal remunerado tra
bajo carcelario) y que no logra siquiera acercarse al total del perjuicio, no
podría ser beneficiado con una disminución de la pena, aun cuando pueda
haber existido de su parte real esfuerzo, verdadero interés23.
22 Gaceta Jurídica, N ° 195, p. 144.

A lg o m ás s o b re l a c ir c u n s ta n c ia a te n u a n te d e l a r tíc u lo 11 N° 7 d e l C ó d ig o P e n a l 395
La Corte de Apelaciones de Santiago, frente a la consignación de $ 5.000

efectuada por el reo con el fin de reparar con celo el mal causado, acogió la
atenuante respectiva, sobre la base que el sujeto realizó el esfuerzo estando
privado de libertad y se trata de una persona de precaria situación socio
económica (proceso por delito de hurto)24.
10. En realidad, el concepto empleado por el legislador para calificar o

adverbiar la conducta de procurar, cual es el celo, es, a nuestro juicio, el que
sabiamente interpretado y aplicado puede conducir a soluciones justas, que
materialicen la ratio legis, cual es que, por regla general, la preocupación y
esfuerzo del culpable por compensar o atenuar el mal causado por el delito
haya de conducir a una rebaja de la sanción penal.
Lo que debe parangonarse es la actividad desplegada por el sujeto con

el celo que la ley exige como característica de su actuar y ello no tiene
por qué estar vinculado únicamente a apreciaciones cuantitativas. “La ley
se contenta -precisa Enrique Cury- con la exteriorización efectiva de un
propósito serio; no reclama resultados exitosos”25.
La Excma. Corte Suprema sostuvo en un fallo que ya hemos citado, “Que

nada impide considerar que, cuando los jueces del fondo afirman que hubo r
esfuerzo y sacrificio” de parte del reo Angel, estimaron que hubo “celo”
al procurar reparar en alguna forma el mal causado, pues el concepto celo,
aparece del esfuerzo y sacrificio gastado por el reo y queda comprendido
entre algunas de las formas de reparar el mal causado, todo lo cual no se
contrapone a la regla de hermenéutica del art. 20 del Código Civil que obliga
a entender las palabras en su sentido natural y obvio, “según el uso general
de las mismas palabras”26.
“Que si bien es cierto, objetivamente consideradas las sumas que el en

causado fue consignando como una manera de reparar el mal causado, son
insignificantes, tratándose de valuar su influencia en la configuración de la
atenuante de responsabilidad del numeral 7 del artículo 11 del Código Penal
deben los jueces trascender dicha mera objetividad para introducirse en la

25 Derecho Penal, Parte General, T. II, p. 124.
intencionalidad del consignante, y en ese terreno, se hallan con que Marchant

se ha encontrado privado de libertad desde... y, no obstante la conocida y
evidente dificultad de obtener ingresos en esas especiales circunstancias,
ha dispuesto entre los meses de... de un total de siete mil pesos ($ 7.000)
en favor de la víctima del delito que cometió, comportamiento que la Corte
califica como intento de reparar celosamente el mal del ilícito...”27.
Consideramos errada la interpretación que le asigna al concepto “celo”,

el sentido de “impulso íntimo que promueve las buenas obras”28o de “arre
pentimiento completo y sincero”29. El texto legal no requiere ningún móvil
o actitud espiritual particular de parte del sujeto que procura reparar el daño,
se persigue en este caso un claro propósito de política criminal, “obtener
reparación para la víctima y evitar males mayores”30. Hemos recordado al
comienzo que en el Código hispano se requería hasta antes de la reforma de
1995, el proceder “por impulsos de arrepentimiento espontáneo”, exigencia
suprimida en el nuevo Código.
Para nuestra ley no tiene importancia si el culpable está arrepentido o no,

si quiere realmente ayudar a la víctima en la disminución de su perjuicio o
sólo procurarse un motivo de atenuación de la pena que le corresponda. Lo
que es relevante, y ha de desprenderse objetivamente de los antecedentes
del proceso, es que el individuo trate, haga lo posible, “procure” reparar,
mitigar, atenuar, menguar el daño provocado con el delito perpetrado, cual
quiera sea la finalidad última perseguida o el propósito íntimo del agente,
siempre que actúe con celo, debiendo ser éste una característica objetiva de
la “diligencia, trámite, gestión o esfuerzo”31 desplegado por el agente para
reparar el mal ocasionado, aunque sea parcialmente.
Nuestra ley no requiere impulso o motivación subjetiva especial en

el individuo para reconocerle la circunstancia atenuante, ésta se halla
configurada en términos objetivos, con claros fines político-criminales.

28 E l Derecho Penal en la Jurisprudencia, op. cit., p. 132.
29 Ibíd.
31 Ibíd.
“Tampoco tienen importancia los motivos que lo han inducido a la repa

ración, los que pueden ser mezquinos o altruistas, corresponder o no a un
real arrepentimiento”32. Suele encontrarse en numerosas sentencias que
rechazan la concurrencia de la atenuante en comento, el razonamiento
de que el sujeto que efectuó la acción reparatoria, sólo ha pretendido
“comprarse” o “fabricarse” un motivo de rebaja de la pena, sin que
exista arrepentimiento o real propósito de aminorar el mal causado.
“La atenuante en estudio no se compra, no puede constituirla la simple
consignación de una cantidad de dinero que no tiende precisamente, a
dar satisfacción en la medida de lo posible para el procesado a los ofen
didos, sino a otra finalidad, la que interesa al encausado en relación a
la penalidad que puede corresponder al delito”. “El celo requerido por
la causal se entiende con una actitud íntima y espontánea del sujeto que
delinque en orden a exteriorizar un arrepentimiento eficaz en la medida
que le cumple, tendiente a compensar los efectos dañosos causados con
su conducta delictiva”.
“Dicho impulso anímico debe encontrarse dirigido en forma indubitada

al hecho punible perpetrado no a otra finalidad o pretensión, ya que esa
es la única esfera donde puede radicarse, sin perjuicio de la consecuencia
legal que en la oportunidad procesal del caso pueda asignarse a ese ánimo
positivo y sincero de enmienda del mal ocasionado”33.
En su comentario al fallo, cuyos motivos relevantes se han transcrito

precedentemente, el profesor Jaime Vivanco expresó su extrañeza por el
estilo empleado, al declarar que “La atenuante en estudio no se compra...”,
“Pensamos -expresó- que semejante lenguaje no se compadece con la se
renidad de espíritu que debe revelar el discurso judicial, en la muy elevada
tarea de hacer justicia”. Al mismo tiempo, hizo presente el comentarista,
que para la acertada decisión acerca del celo con que el reo haya obrado,
debe recalcarse una vez más que las equivalencias o proporciones numé
ricas entre reparación y daño pierden toda fuerza de argumentación si se
tiene únicamente presente que el Código configura la atenuante con la for
ma verbal “procurar” reparar, de lo cual se desprende que lo pertinente es
establecer si la conducta del reo significó siquiera procurar una reparación
32 G arrido M ontt , Mario. Derecho Penal, Parte General. T. I, p. 193.
33 Revista de Ciencias Penales, T. XXIII, N ° 3, 1964, p. 332.

y no si efectivamente reparó o se aproximó a una reparación completa del

mal causado34.
Como acertadamente señala el profesor Alfredo Etcheberry, aun cuando

la atenuante parece haberse establecido por razones de política criminal,
para estimular en lo posible la reparación del daño sufrido por el ofendido,
atrayendo al delincuente con el ofrecimiento de un trato más benigno, hay
una fuerte tendencia jurisprudencial de acuerdo con la cual esta atenuante
es una recompensa por una íntima actitud de arrepentimiento del hechor,
de manera que la reparación efectuada para obtener una atenuante no es
aceptable. Una concepción predominantemente ética de la circunstancia,
frustra la finalidad perseguida con su establecimiento, ya que tal criterio
disuadirá a muchos infractores de efectuar gestiones reparatorias ante la
perspectiva de que de todo modos sea rechazada la atenuante por falta de
pureza ética35.
11. Se apartan, a nuestro entender, del sentido propio de la circunstan

cia modificatoria en comento, incorporándole una exigencia supra-legal,
aquellos pronunciamientos judiciales que exigen de parte del delincuente
“una actitud de arrepentimiento personal, que debe manifestarse de un
modo cierto, efectivo, inmediato y oportuno en la ejecución de actos con
cretos tendientes a eliminar o atenuar los resultados dañosos del delito”36.
El único elemento que debe caracterizar la actividad reparatoria -ajeno
a requerimientos espirituales, morales o éticos- es el celo, que significa
obrar con preocupación, con esfuerzo y sacrificio, desplegando sus mayo
res posibilidades para reparar el mal, independientemente de la finalidad o
propósito real del sujeto, que bien puede ser la consecución de una rebaja
de la pena. La doctrina es categórica en afirmar “que el propósito primor
dial del legislador es alentar y estimular todo aquello que significa detener,
paliar o reparar la lesión del bien jurídico”37, “propender a la reparación
de la víctima y evitar el desencadenamiento de males mayores”38. Una tal
34 Ibíd., ver comentario de Jaime Vivanco, pp. 338 y ss.

35 E l Derecho Penal en la Jurisprudencia, op. cit., p. 132.
36 Repertorio del Código Penal, p. 36.
38 Ibíd.
actitud del incriminado, objetivamente exteriorizada y comprobada en el

juicio, es premiada con una disminución de su responsabilidad penal, en
términos de la cuantía de la pena39.
En nuestro anterior trabajo sobre el tema, dejamos constancia que “la

apreciación del celo con que ha obrado el procesado no puede desvincu
larse de un sinnúmero de factores o circunstancias importantísimas y que
deben orientar el criterio del juzgador. La condición social y económica
del reo, su situación de preso o liberto bajo fianza, el desempeño o no de
alguna labor en el presidio, el carácter singular o aislado de la actividad
reparatoria o su integración a una actitud sostenida a lo largo de un período
de tiempo, la oportunidad procesal en que se produce la gestión o trámite
del inculpado, son elementos de juicio decisivos que junto con otros que
pueden presentarse, deben ser considerados para poder resolver con justicia
y equidad, la aceptación o rechazo de la atenuante”40. En más de algún fallo
hay referencias a algunos de esos factores como fundantes de la resolución
acerca de la minorante en estudio41.
12. A la luz de la regla española actual, los comentaristas también re

saltan sus caracteres esencialmente político-criminales, al apuntar que la
eliminación de la exigencia referida a los “impulsos de arrepentimiento
espontáneo”, configura la atenuante en un sentido primordialmente objetivo,
despojándola del elemento subjetivo-moral.
Tratándose de circunstancias que operan en momentos posteriores a la

consumación del delito, no puede verse en ellas casos de disminución de
la culpabilidad personal del agente, sino más bien meras razones político-
criminales, por las que se pretende favorecer el comportamiento posterior
del responsable que repara los efectos de la infracción42.
39 Cfr. Revista de Ciencias Penales, op. cit. en nota 1, comentario de Carlos K ünsem ü
ller .
40 Cfr. Revista de Ciencias Penales, op. cit. en nota 1, comentario de Carlos K ünsem ü
ller .
41 Gaceta J u ríd ica ^ 0 192, p. 115; Gaceta J u ríd ic a ^ 0 186, p. 101; Gaceta Jurídica^,0 204,
p. 142.
42 M uñoz C o n d e , Francisco y G arcía A r á n , Mercedes, op. y pág. citadas.
Sin perjuicio de lo expresado, debe aceptarse como evidente, que si la

actividad reparatoria concreta del encausado revela una especial actitud
espiritual suya, entonces se tendrá una mayor mérito para acoger la mino
rante o concederle un efecto atenuatorio mayor (por ejemplo, considerarla
como “muy calificada”). El criterio que rechaza la concurrencia del factor
de atenuación, estimando que “desnaturaliza, por decirlo así, la esencia
de la atenuante y por tanto, la excluye, la existencia de otra finalidad en la
mente del sujeto activo, como sería pretender obtener una reducción de su
condena”, tropieza, sin duda, con una valla difícil de sobreponer, toda vez
que, además de los elementos demostrativos de una actividad reparatoria
objetiva, deberían allegarse otros, que evidenciaran claramente el íntimo
arrepentimiento del reo y la ausencia de toda finalidad meramente utilitaria,
como sería la de lograr una atenuación del castigo43.
13. Por último, es menester ocuparse de otra tendencia jurisdiccional, que

se manifiesta de vez en cuando y que consiste, en lo esencial, en someter la
procedencia de la circunstancia atenuante al cumplimiento de otras exigen
cias supralegales, más allá de las que hemos objetado anteriormente.
a) Se ha dicho, por ejemplo, que debe rechazarse la atenuante, en razón

de que, debiendo ser voluntaria la restitución o reparación, no tiene este
carácter, si ha tenido lugar después de haber sido sorprendido el reo o sólo
después de estar enjuiciado44. Esto tiene que ver con el establecimiento
de un requisito adicional, vinculado a la oportunidad en que se lleva a
cabo la actividad reparatoria. Al respecto, se indica que nuestra jurispru
dencia se inclina a exigir que la reparación o las acciones tendientes a
ella (especialmente, consignaciones o pagos de dinero), deban efectuarse
inmediatamente, a raíz de la comisión del hecho punible, exigencia que
el texto legal no formula, aunque naturalmente es un factor que deberá
tomarse en cuenta para la apreciación del celo45. La extemporaneidad que
pueda caracterizar al esfuerzo reparatorio, no la consideramos per se, por sí
misma, un factor intrínsecamente suficiente para rechazar la concurrencia
de la atenuante; la oportunidad en que se lleva a cabo el esfuerzo o gestión,
43 Revista de Ciencias Penales, citada en nota 1, comentario de Carlos Künsemüller.

45 I b íd . p. 43.
A lgo m as s o b re l a c irc u n s ta n c ia a te n u a n te d e l a r tí c u l o 11 N ° 7 d e l C ó d ig o P e n a l 401
es uno más entre los varios elementos de juicio que como orientadores
de la apreciación han de ponderarse. Bien podría suceder y acreditarse
fehacientemente, que antes de dictarse la acusación fiscal, al reo no le fue
posible, pese a la diligencia empleada, reunir dinero para consignar en
favor del ofendido y sólo está en posición de hacerlo al contestar el auto
motivado de cargos. Tal probable “extemporaneidad”, en relación con la
fecha de comisión del delito o el inicio del proceso, deberá colacionarse
con la globalidad de todos los antecedentes útiles para justipreciar como
celoso o no celoso el esfuerzo realizado, en particular, las condiciones
y circunstancias personales del imputado. Se consideró concurrente la
atenuante en un proceso por delito de giro fraudulento de cheques, por
haberse consignado una suma con anterioridad al protesto de uno de los
documentos, y otras sumas ocho meses, diecisiete meses y cuarenta y tres
meses después del protesto46. En otro proceso, la atenuante en cuestión le
fue reconocida a los reos que, estando siete meses en prisión preventiva,
efectuaron distintos actos de reparación, de modo que el querellante se
desistió de su acción por estafa y se declaró indemnizado de todos los
perjuicios47. Se advierte el largo tiempo transcurrido entre el instante de
producción del daño y el de su reparación, que no fue óbice para la acep
tación de la minorante.
Pensemos en que la víctima, en circunstancias que se ha cerrado la dis

cusión del juicio plenario, comparezca al tribunal y declare que el reo, en
distintas fechas anteriores, procedió a procurar repararle el daño causado, en
forma para ella suficiente y esforzada, y manifiesta desistirse de su acción pe
nal y civil. ¿Podría ser bastante el argumento de la falta de oportunidad para
fundar un rechazo, si han sido cumplidos los objetivos político-criminales
que, según opinión dominante, pertenecen a la atenuante?
Se ha declarado que la consignación de $ 2.200, con la finalidad de reparar

el mal causado con el delito de robo con violencia, aun efectuada durante el
plenario, configura la atenuante del art. 11 N° 7 del Código Penal, habida
consideración de la situación económica y social del procesado48.
46 E l Derecho Penal en la Jurisprudencia, op. cit., pp. 139-140.

47 Ibid.
48 Gaceta Jurídica N ° 151. p. 90.
No olvidemos que la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques

ordena sobreseer definitivamente, en cualquier estado del proceso, si se
acredita el pago del cheque, los intereses y las costas y este pago es, sin
duda, una actividad reparatoria, que muchas veces se declara cumplida en
forma total por los querellantes —por razones de negociación y conveniencia
práctica- aun cuando en realidad hayan recibido sólo una indemnización
parcial. Este criterio legislativo debiera estimarse como un parámetro útil
para la ponderación sobre los elementos indicativos de una acción a través
de la cual se ha procurado menguar el daño propio de un delito.
En concepto del catedrático y Ministro del Tribunal Supremo, Mario

Garrido Montt, “La reparación se puede hacer en cualquier momento antes
de la dictación de la sentencia condenatoria de término; no requiere ser
inmediata a la comisión del hecho”49.
El tratadista Enrique Cury es de opinión que “Igualmente, carece de

importancia el momento en que despliegue la actividad, siempre que sea
el oportuno para la obtención de la finalidad perseguida. Por consiguiente,
puede hacerlo también aun después de iniciado el procedimiento en su
contra”50.
b) También nos parece objetable el criterio según el cual, no puede acep

tarse la circunstancia de que se trata, si el incriminado no reconoce, sino
que niega su participación en el delito respectivo.
“Las consignaciones en dinero efectuadas con el propósito de reparar el

mal causado no pueden ser consideradas para configurar la atenuante del
artículo 11 N° 7 del Código Penal, por ser de la esencia de la misma que
tal pretensión emane de quien se reconozca autor del daño, y no de quien
niegue haberlo causado”51.
Desconocemos los fundamentos vinculados a la interpretación de la ley

que permitirían sostener como perteneciente a la esencia de la atenuante,
es decir, a lo que es permanente e invariable en ella, a lo que constituye su
ser, la confesión de culpabilidad por parte del imputado.
49 G a r r id o M o n t t , M a r io , op. y p . citad as.
50 C u r y , E n riq u e, op. y p . citad as.
51 G a c e ta J u ríd ic a , N ° 2 0 2 , p . 1 4 2 .
Nada hay en la historia fidedigna de la norma jurídica contenida en el N° 7

del artículo 11 del Código Punitivo, que autorice a fijar como su ratio legis
la disminución de la cuantía de la pena como beneficio para quien, recono
ciendo ser sujeto activo culpable, procura reparar con celo el mal causado.
Ya hemos recordado al inicio de esta nota, que el texto de la minorante que
interesa, junto con el de otras dos, fue transcrito textualmente del Código
Penal austríaco, reproduciéndose por nuestro legislador una fórmula carente
de toda otra exigencia que no sea de aquellas taxativamente establecidas,
que no incluyen la de confesión del hechor.
Al parecer, se ha producido una confusión entre la atenuante objeto de

nuestro estudio y la consagrada en el artículo 11 N° 8 del Código, que sí
requiere como elemento de su esencia, la confesión del individuo que, tenien
do la chance de eludir la acción de la justicia, comparece ante ella. Aquí el
legislador exigió claramente el requisito de la confesión, actitud esta, con la
cual el sujeto colabora con la administración de justicia, -que no ha logrado
traerlo al juicio- no solamente reconociendo los hechos constitutivos de su
intervención punible, sino renunciando, además, a su concreta posibilidad
de eludirla, a través de los medios que la ley señala.
En otra sentencia, esta vez de la Iltma. Corte de San Miguel, recaída

en un caso en que el enjuiciado negó su responsabilidad penal en el hecho
imputado, tal negativa no fue impedimento para aceptar en beneficio del
hechor la atenuante del N° 7 del artículo 11 del Código Penal, sobre la base
de consignaciones en dinero, que, no obstante su carácter menguado y parvo,
demuestran un ánimo celoso para reparar el mal causado52.
No es ocioso recordar que, de acuerdo al artículo 448 del Código Proce

sal Penal, “En la contestación, el reo expondrá con claridad los hechos, las
circunstancias y las consideraciones que acrediten su inocencia o atenúen
su culpabilidad. Podrá presentar una o más conclusiones con tal que sean
compatibles entre sí o con tal que, si fueren incompatibles, las presente sub
sidiariamente, para el caso que la sentencia deniegue la otra u otras”. ¿Qué
obstáculo legal podría existir para que un imputado alegue como cuestión
principal su inocencia, por falta de participación en el hecho delictivo, por
ejemplo, y en subsidio, para el evento que se rechace dicha argumentación,
52 Gaceta Jurídica, N° 61, p. 83.

sostenga, subsidiariamente, que procuró con celo la reparación del mal cau
sado por el delito? La práctica judicial es plétora en este tipo de ejemplos
forenses, que nunca han generado, hasta donde se tiene conocimiento, una
reacción jurisdiccional opositora.
14. Por último, consideramos de alta relevancia citar pronunciamientos

judiciales en los cuales se relaciona la circunstancia atenuante que motiva
nuestra atención, con el ámbito de los principios fundamentales, limita
dores del ius puniendi, como, por ejemplo, el de proporcionalidad de la
pena. Así, en sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, se
consagró la doctrina que se expresa a continuación, demostrándose cabal
conciencia del papel trascendental que juegan esos principios y de cómo, a
la luz de ellos, es factible construir interpretaciones dogmáticas y, más que
nada, político-criminales, orientadas a claras finalidades de justicia material
- “potenciar en este proceso penal los fines propios de la jurisdicción que
trasunta”- haciendo abandono del rígido “corsé normativo” que tantas veces
lo impide, al entenderse que la ley escrita es “intocable” para el intérprete
y lo ata irremediablemente.
“Si bien la consignación de dos mil pesos, objetivamente considerada, no

configuraría la atenuante del N° 7 del artículo 11 del Código Penal, el racio
nal ejercicio del ‘ius puniendi’ obliga a ponderar los niveles eventualmente
desmesurados que puede alcanzar la sanción privativa de libertad asignada al
delito, así como la entidad del ilícito y la extensión del mal producido, todo
lo cual autoriza a acoger la minorante descrita en el carácter de calificada,
para los efectos del artículo 68 bis del Código Penal”53. (Se hace presente
que al momento de efectuar el reo la consignación del dinero, con el fin de
reparar el mal causado, se hallaba privado de libertad).
15. La notoria tendencia legislativa a suprimir esta circunstancia ate

nuante en ciertos delitos específicos, manteniéndola para la generalidad,
ha motivado fuertes críticas de la doctrina especializada.
“Hay en el ámbito legislativo nacional un ostensible tendencia a restringir

la aplicación de esta atenuante, lo que no parece adecuado. En los últimos

A lg o m ás s o b re l a c irc u n s ta n c ia a te n u a n te d e l a r tíc u lo 11 N ° 7 d e l C ó d i g o P e n a l 405
años se han dictado leyes dirigidas a descartar la posibilidad de aplicar la

atenuante de reparación del mal”54.
Las motivaciones de la Ley N° 19.449, que “expropió” a los culpables

del delito de robo con violencia o intimidación en las personas la atenuante
de que tratamos, no arrojan ninguna luz sobre alguna sólida consideración
dogmática o más bien político-criminal que se hubiera invocado para decidir
en la forma ya conocida. En el mensaje respectivo se dijo que:
1. Que el delito de robo es uno de los que ha experimentado mayor cre

cimiento estadístico y tiene, además, gran impacto público.
2. Que, la mantención de la seguridad ciudadana es un objetivo prioritario

del Poder Ejecutivo.
3. Que la comisión del robo con violencia o intimidación en las personas,

especialmente con utilización de armas causa gran alarma pública, dado que
muchas veces se ejecutan con violación del hogar de la víctima o se traducen
en amenaza para la vida o integridad física de sus moradores, principal bien
jurídico que es objeto de protección por nuestro sistema legal.
4. Que es necesario fortalecer la reacción del Estado ante estos delitos,

por lo que se proponen determinadas modificaciones para enfrentar jurídi
camente los problemas que ellos plantean.
5. Que, mediante la incorporación del artículo 450 bis, se propone la

eliminación de la atenuante del N° 7 del artículo 11 del Código Penal, para
quienes roban con violencia o intimidación en las personas, el incremento
de los casos en que se comete este delito justifica plenamente que ésta no
sea considerada como causa atenuatoria de la responsabilidad penal.
Como puede verse, la razón específica para eliminar la atenuante en

comento es puramente estadística, vinculada al incremento del número de
casos en que se comete el delito de robo. Si se trata de asegurar una pena
lo más drástica posible (como si la existente ya no lo fuera, superior a la
del homicidio simple) para esta categoría de delincuentes, ¿por qué no se
54 G a r r id o M o n t t , Mario, op. y p. citadas.

aumentaron directamente las penas? ¿o se suprimieron las atenuantes de

los N° 6, 8 y 9 del Código? ¿o todas ellas?
De las estadísticas a secas no pueden surgir las proposiciones político-

criminales, como creyó Ferri, sino que, a la inversa, son aquellas hipótesis y
finalidades las que deben orientar a la estadística (Enrique Bacigalupo55).
El principio de proporcionalidad es considerado hoy día un límite fun

damental al ius puniendi, como consecuencia del Estado democrático de
Derecho. Se lo considera un complemento del principio de culpabilidad,
desde que la sanción debe ser proporcional al hecho concreto cometido y
a la culpabilidad del autor.
La doctrina tiene la convicción de que no hay pena más efectiva que la

justa y proporcional y que la pena desorbitada puede llegar a ser criminó-
gena.
En nuestra legislación criminal, el postulado en comento no representa

un principio general y son varios los casos -m uy conocidos, por demás-
de sanciones desproporcionadas frente a la lesividad del hecho delictivo,
que aparecen incoherentes si se las relaciona con la mayor gravedad de
otros hechos que, sin embargo, reciben penas menores. Los ejemplos pa
radigmáticos se hallan precisamente en el capítulo de los Delitos contra la
Propiedad, hurto y robo.
La exigencia de prohibición de exceso, se ve sin duda afectada por el

mecanismo indirecto de suprimir para ciertos y determinados hechos pu
nibles algún factor legal de atenuación del rigor penal, construyéndose así,
una gravedad abstracta -asignada por la mayor penalidad amenazada- que
no corresponde a la real y propia lesividad del hecho delictivo.
55 B acigalupo , Enrique, D escrim inalización y Prevención, Justicia Penal, P oder Judicial.

España, N ° Especial, II.
L a c o n d u c t a a n t e r io r a l d e l it o
1. La circunstancia atenuante de responsabilidad criminal que recibe

mayor aplicación diaria en los tribunales de la República es, sin duda
alguna, la contenida en el número 6 del artículo 11 del Código Penal: “Si
la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable”.
El fundamento de esta atenuante ha sido objeto de debate en la doctrina

nacional, como lo pone de manifiesto la bibliografía existente al respecto,
“pero lo cierto es que un somero análisis de nuestra jurisprudencia demues
tra que se trata de una de las causales de atenuación más socorridas en
los Tribunales, en un esfuerzo por mitigar las a veces excesivas penas que
se prodigan en algunos títulos del Código y en algunas leyes especiales,
permitiendo al mismo tiempo otorgar a sus beneficiados la oportunidad de
enmendar su rumbo, mediante la concesión de alguno de los beneficios de
la Ley N° 18.216” 1.
Este factor mitigador de la pena no figuraba en el Código hispano de

1848-1850, siendo tomado probablemente por el comisionado Reyes de
ciertos pasajes de la obra de Joaquín Francisco Pacheco y propuesto en el
seno de la Comisión Redactora del Código (sesión 8a), conjuntamente con
otras dos atenuantes contempladas en el artículo 39 del Código Austríaco2.
El comentarista español transcribió en su obra el texto de ese precepto,
1 P olitoff , Sergio, M atus , Jean Pierre, R amírez , María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, 2003, p. 504.
2 E tcheberry , Alfredo, Derecho Penal, T. II, 2a edición, Editorial Nacional Gabriela Mistral
1976, pp. 19-20.
cuyo numeral segundo contemplaba como atenuante el hecho de que la

conducta anterior del delincuente haya sido irreprochable. También men
cionó en una nota la opinión de la Junta del Colegio de Abogados, según
la cual convendría agregar, como circunstancias de atenuación de la pena,
las de “irreprensible conducta anterior del procesado, la de presentarse y
confesar su delito pudiendo ocultarse o substraerse por medio de la fuga de
las persecuciones judiciales, la de haber reparado o procurado reparar el mal
causado, y atajado o procurado atajar sus consecuencias”, expresando Pa
checo su total conformidad con esta indicación3. Conviene dejar constancia
de que el Código español de 1822 consagraba como atenuante. “El ser el
primer delito, y haber sido constantemente buena la conducta anterior del
delincuente, o haber hecho éste servicios importantes al Estado” (artículo
107), circunstancia que no reprodujo el texto de 1848-1850, salvo que indi
rectamente y por la vía de las atenuantes analógicas pudiera ser acogida4.
2. La incorporación de esta atenuante al texto legal no ha sido bien

venida por todos los autores. Para Alejandro Fuensalida, “La conducta
irreprochable de un hombre hasta el momento en que comete un delito,
no puede decirse que es un motivo que haya modificado su voluntad de un
modo favorable en el acto de la comisión. Para que se pudiera considerar
la conducta anterior de un delincuente sería preciso suponer que la lei ha
impuesto sus penas jenerales considerando la conducta media o regular,
i solo en esta hipótesis sería lógico que se atenuara por la conducta irre
prochable i que se agravara por la viciosa; pero, como la lei no ha podido
considerar cosas que no son de su esfera sin invadir el campo de la justicia
puramente moral, la atenuación por la conducta irreprochable i la agrava
ción por la viciosa no tienen razón de ser” .5 Novoa Monreal concuerda con
Fuensalida en el rechazo de la atenuante y sostiene que a un individuo que
en todo momento ha podido observar una conducta intachable en lo cual
habrán influido, de seguro, circunstancias muy favorables de ambiente y
cultura se le puede exigir, con mayor vigor si cabe, que se mantenga en
3 P acheco , Joaquín Francisco, E l Código Penal Concordado y Comentado, 3a Edición, T.

I, Madrid, 1867, pp. 209 y ss. E tcheberry , ob. cit., p. 20.
4 Artículo 9o: “8. Y últimamente, cualquiera otra circunstancia de igual entidad, y análoga
a las anteriores”.
5 F u en sa l id a , Alejandro, Concordancias y Comentarios del Código Penal Chileno, Tomo
Primero, Lima, 1883, p. 90.
La c o n d u c ta a n te r io r a l d e lito 409
el mismo plano y que no decida entrar en el campo de la a transgresión

jurídica. Añade que el hecho constitutivo de la circunstancia no modifica
en nada los elementos que determinan la responsabilidad penal, como
ocurre con otros factores de atenuación que tienen el efecto de afectar la
razón o la voluntad, “de manera que correspondería aplicarla también al
que fríamente se resolviera a delinquir, solamente porque hasta entonces
su comportamiento no había merecido reproche alguno”. Su crítica la ex
tiende a la manera como los tribunales han aplicado tan debatida atenuan
te, objetando que hayan desvirtuado totalmente su sentido y la apliquen,
uniformemente, “a todo delincuente que de manera ostensible no exhiba
una clara conducta antisocial”6.
No obstante, la mayoría de la doctrina no presenta reparos frente a

esta circunstancia de tan frecuente invocación. Etcheberry estima discu
tible el parecer de Novoa y manifiesta su discordancia con el7. Ajuicio de
Politoff, Matus y Ramírez, “no parece del todo censurable una concesión
al humanitarismo, si con ello se posibilita una adecuada aplicación de
las penas”8. A Cury, las críticas que suelen dirigirse a la atenuante no le
parecen enteramente fundadas y estima que si alguna vez se prescinde de
ella, es posible que su ausencia se deje sentir en forma lamentable9. Esta
última probable consecuencia se refiere, sin duda, a la frecuente utilización
de esta circunstancia en el ámbito de la determinación de la pena, cuya
magnitud puede morigerar decisivamente, dentro del adecuado juego de
las circunstancias modificatorias regulado en los artículos 65 y siguientes
del Código Penal. Es pertinente observar que, conforme al artículo 68 bis,
una sola atenuante, que posea el carácter de “muy calificada”, es idónea
para conducir a una rebaja importante (un grado) a partir del mínimo de
la sanción legal. Precisamente, una sentencia de la Iltma. Corte de Ape
laciones de Santiago recurre a esa autorización, razonando que “Con el
fin de evitar un castigo que en el contexto del ordenamiento penal resulte
desproporcionado, y en ese sentido contrario a la razón, procede calificar la
6 N ovoa M onreal , Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, T. II, 3a
edición, Editorial Jurídica 2005, pp. 32-33.
7 E tcheberry , ob. cit., pp. 19-20.
8 P olitoff , M atus , R amírez , ob. cit., pp. 504 y ss.
9 C u r y , Enrique, Derecho Penal, Parte General, Séptima edición ampliada, Ediciones

Universidad Católica de Chile, 2005, p. 492.
atenuante de irreprochable conducta anterior, rebajando por esa vía en un

grado la pena aplicable”10. Se advierte el claro interés por hacer efectivo
el principio de proporcionalidad de la respuesta penal, limitativo del ius
puniendi estatal y considerado como un complemento indispensable del
principio cardinal de culpabilidad.
3. En cuanto al fundamento de esta circunstancia, Labatut lo sitúa -a l

igual que en las atenuantes de los N°s. 7, 8 y 9 del mismo artículo- en la
menor peligrosidad del delincuente11. Cury advierte en ella una exigibilidad
disminuida de otra conducta12. Según Garrido, la menor reprochabilidad
del sujeto hace que disminuya la necesidad de la pena13. Etcheberry la
vincula a la personalidad del sujeto, sin mayores consideraciones sobre el
punto14. Raúl Carnevali estima que la atenuante podría entenderse, en una
perspectiva actual, establecida por razones de política criminal que si gira
en tomo a una conducta que tiene lugar con anterioridad a la realización
del hecho punible, se trata de una circunstancia que es del todo ajena a la
comisión del delito, punto de vista al cual adherimos. No obstante, este
comentarista señala que su tesis no resulta fácil de postular, ya que las actas
de la Comisión Redactora del Código Penal resultan bastante escasas sobre
este punto y, además, se trata de una circunstancia extraña, que no responde
al espíritu del texto legal15.
Según indicamos anteriormente, Fuensalida y Novoa no ven “razón de

ser” en esta atenuante16. En opinión de Rivacoba y Rivacoba, la introducción
de esta circunstancia a nuestro Código implica una intromisión de elementos
extraños que alteran el espíritu de la codificación, puesto que se conside
ran, para los efectos de la graduación de la pena, elementos anteriores y
10 SCA Santiago, 26.06.1998, Gaceta Jurídica N° 216, pp. 153 y ss.

11 L abatut G lena , Gustavo, Derecho Penal, Editorial Jurídica de Chile 1979 T. I, p. 246.
12 C u r y , ob. cit., p. 492.
13 G arrido , Mario, Derecho Penal, Parte General, Editorial Jurídica de Chile. 2000 T. I,
p. 191.
14 E tcheberry , ob. cit., pp. 19-20.
15 C arnevali R odríguez , Raúl, “La circunstancia atenuante de la irreprochable conducta

anterior”, Temas de Derecho, Universidad. Gabriela Mistral, Vol. IX N° 2, julio-diciembre
1994, pp. 187 y ss.
16 F u en sa lida , ob. cit. p. 90; N ovoa M onreal , ob. cit., pp. 32-33.
extraños al delito, propios de un Derecho Penal de autor17. Politoff, Matus

y Ramírez la consideran “una concesión al humanitarismo”, reconociendo
lo discutido de su fundamento y sin tomar partido por alguna de las inter
pretaciones vertidas18.
4 . E lem entos d e l a c ir c u n s t a n c ia a t e n u a n t e
A. C o n d u c t a a n t e r io r
El texto legal no restringe en el tiempo el escrutinio de la vida anterior

del imputado, pero la doctrina nacional coincide en que el examen debe
efectuarse caso a caso teniendo en cuenta, como señala Etcheberry que la
atenuante no podría ser rechazada “por un comportamiento vicioso en época
juvenil, que luego ha sido completamente enmendado por largos años”19.
Del mismo parecer es Enrique Cury20. Novoa Monreal, partidario de un
criterio más estricto, afirma que al no fijar la ley un plazo determinado o
una duración mínima, debe entenderse que la conducta irreprochable ha de
corresponder a toda la vida anterior al delito21. Para Jorge Varela, el criterio
a seguir en este punto es el de aplicar los plazos de prescripción de la pena,
dado el carácter informador que para el derecho tiene esta institución22. Este
punto de vista es seguido en algunos fallos de nuestros tribunales, como
veremos a continuación.
La jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas decisiones sobre este

elemento, adhiriendo en algunas de ellas a la última interpretación precitada.
Sin embargo, en varios fallos se sostiene la irrelevancia del transcurso del
tiempo y de la prescripción basada en su mérito, para los efectos de con
siderar o no la atenuante que interesa. Son ilustrativas, en este aspecto, las
sentencias mencionadas en el Repertorio del Código Penal, p. 35.
17 D e R ivacoba y R ivacoba , Manuel, Código Penal de la República de Chile y Actas de las

Sesiones de la Comisión Redactora del Código Penal, Editorial Edeval, 1974, p. XXX.
18 P olitoff , M atus , R amírez , ob. cit., p p. 5 0 4 y ss.
19 E tcheberry , ob. cit., p p. 1 9 -2 0 .
20 C u ry , ob. cit., pp. 492 y ss.
21 N ovoa M onreal , ob. cit., pp. 3 2 -3 3 .
22 V arela del S o l a r , Jorge, D e la irreprochable conducta anterior, Editorial Jurídica

ConoSur, 1989, p. 101.
En sentencia del 10.07.1992, la Ilustrísima Corte d e Apelaciones de San

Miguel consideró que “de las actas de la Comisión Redactora del Código
Penal, particularmente de lo ocurrido en la sesión 164 de 2 de julio de 1873,
se desprende que el criterio de los comisionados fue el de que los efectos
de las penas tuvieran un determinado límite y no duraran para siempre,
una vez que el condenado por su buena conducta durante un largo tiempo
se ha hecho digno de recobrar lo que perdió” y resolvió que el hecho de
haber sido condenado anteriormente el procesado a una pena de quinientos
cuarenta días de reclusión por un cuasi delito de homicidio perpetrado en
el mes de julio de 1978, habida consideración a la época en que ese ilícito
ocurrió, la naturaleza cuasidelictual de la responsabilidad que se le imputara
y la historia fidedigna del establecimiento del inciso I o del artículo 105 del
Código Penal, no obstan al reconocimiento en su favor de la atenuante de
irreprochable conducta anterior contemplada en el N° 6 del artículo 11 del
aludido Código23.
La ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago declaró que, transcurri

dos veintiséis años desde una condena anterior, procedía acoger la atenuación
y aun admitirse como “muy calificada”, para los efectos del artículo 68 bis
del Código Penal24.
En la sesión citada en el fallo del tribunal de Alzada de San Miguel,

la Comisión Redactora se hizo cargo de la inquietud del señor Reyes, en
cuanto a si los efectos que ciertas penas producen por el solo hecho de ser
impuestas, como la pérdida de la patria potestad, de la capacidad para ser
nombrado tutor o curador, o para deponer como testigo enjuicio, etc., duran
para siempre o deben tener un límite. El comisionado aludido advirtió un
vacío en la legislación vigente, “pues no parece justo que se quite al culpable
toda esperanza, todo estímulo para su rehabilitación i enmienda”. Con este
propósito pidió que se consignara entre las reglas concernientes al efecto de
las penas y a su prescripción una disposición especial con el fin indicado.
Se agregó que si se ha dispuesto que la reincidencia no se toma en cuenta
como circunstancia agravante para aumentar la pena después de transcurrido
cierto tiempo, “con mayor razón deben también declararse extinguidos los
23 SCA San M iguel, 10.07.1992, RDJ, LXXXIX secc. 4a, 179.

24 SCA Santiago, 03.12.1996, cit. por M atus, Jean Pierre, en Texto y Comentario del Código
Penal Chileno, Artículo 11; Editorial Jurídica 2002, p. 178.
efectos de las condenas en los casos indicados, una vez que el condenado por
su buena conducta durante un largo espacio de tiempo se ha hecho digno de
recobrar lo que perdió”. Aprobada esta indicación, con la sola exclusión de
los derechos políticos cuya rehabilitación sólo puede obtenerse en la forma
prescrita por la Constitución Política, se acordó agregar al artículo 105 un
nuevo inciso primero25.
El criterio fundado en el instituto de la prescripción, ha sido objetado

en numerosos fallos26, como principio rector absoluto. Así, el Tribunal
Supremo en la sentencia del 03.05.1982 estableció que al registrar el reo
una anotación prontuarial por haber sido condenado por hurto quince años
antes de los hechos, no le favorece la irreprochable conducta anterior en
un cuasi delito de lesiones. Se estima errónea la alegación de la defensa,
en el sentido de que las anotación en cuestión se encontraría “prescrita”;
ni la prescripción de la acción penal ni la de la pena tienen relación con la
existencia misma de la condena: extinguen la responsabilidad penal, pero
no hacen desaparecer el mal comportamiento. De tal manera que si incurrió
en un determinado delito por el cual fuera castigado en su oportunidad,
no puede aducirse que, como consecuencia del tiempo y de una supuesta
prescripción jurídica, goza de irreprochable conducta anterior para atenuar
la punición del nuevo y último delito27. Sin embargo, y como apunta Et
cheberry, la Corte, en uso de sus facultades disciplinarias, rebajó en este
caso la pena impuesta al condenado, teniéndola por cumplida, atendidos
“los buenos antecedentes” del reo, quien carecía del derecho a la remisión
condicional de la pena dada su anotación prontuarial28.
Anteriormente, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de La Serena había

aplicado el mismo criterio restrictivo, al sostener que carece de irreprochable
conducta anterior quien registra una condena por cuasi delito de homicidio,
cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde entonces29. En cambio, una
condena a la pena de multa por una falta, hace treinta y dos años, no impide
25 Actas de la Comisión Redactora del Código Penal chileno, Edeval Valparaíso, p. 544.
26 Ver sentencias citadas en el Repertorio del Código Penal, p. 35.
27 SCS, 03.05.1982, RDJ, LXXIX, secc. 4a, p. 59.
28 E t c h e b er r y , El Derecho Penal en la Jurisprudencia, T. IV, p. 128.
29 SCA La Serena, 1967, RDJ, T. LXIV, secc. 4a, 309.

414
C arlos K ü nsem üller L o eben feld er
considerar la conducta anterior del procesado como irreprochable, según el

fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, del 16.05.200230.
En cuanto a la aceptación o rechazo de la atenuante en los casos de anota

ciones penales anteriores, emanadas de autos de procesamiento o sentencias
no ejecutoriadas al momento de perpetrarse el nuevo delito, la jurisprudencia
está dividida. En algunos fallos se ha desechado la atenuante si el inculpado
registra un auto de procesamiento o ha sido condenado anteriormente, aun
cuando el fallo esté pendiente de revisión. No obstante, parece ser mayo-
ritaria la tendencia de rechazar esos impedimentos al reconocimiento de la
minorante31. El Juzgado de Garantía de Los Vilos, declaró que la existencia
de una anotación prontuarial en el extracto de filiación y antecedentes cuando
la causa que motiva la anotación debe ser revisada en segunda instancia,
no estando, por ende, ejecutoriada la resolución correspondiente, permite
entender que el acusado posee irreprochable conducta anterior, en virtud de
la presunción de inocencia consagrada en el Código Procesal Penal32. Por
su parte, el tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, en sentencia
de 30.04.2003, reconoció la atenuante al imputado, ya que, si bien registra
una condena anterior por delito, no consta, como tampoco de la copia de
dicha sentencia, que se encontraba ejecutoriada al día de la comisión del
delito en actual juzgamiento. La aplicación de la manifestación del principio
de la presunción de inocencia, in dubio pro-reo, asigna al tribunal el deber
de optar por la posición que más favorezca al imputado, es decir, entender
que dicha sentencia no estaba ejecutoriada y, consecuente con ello, concluir
que a la fecha de comisión del delito en actual juzgamiento el acusado
tenía una conducta anterior irreprochable33. La Corte Suprema, mediante
sentencia de 12.06.2001, estimó que se había incurrido en error de Derecho
al rechazarse la atenuante del N° 6 del artículo 11 del Código Penal, sobre
la base de aparecer en el extracto de filiación del encausado una anotación
por una falta, toda vez que la referida anotación prontuarial no fue certifi
cada en el expediente, lo que significa la ausencia de una constancia cierta
de una condena anterior por delito falta. Se agregó que “...así como dentro
30 G aceta Jurídica N ° 263, pp. 148 y ss.
31 M a tus , Jean Pierre, Texto y Comentario del Código Penal Chileno, ob. cit., pp. 165 y ss.
32 Sentencia Juzgado de Garantía de los Vilos, 21.03.2003.

33 Sentencia Tribunal del Juicio Oral En Lo Penal de Antofagasta, Revista Procesal Penal,
N ° 10, junio 2003, pp. 103 y ss.
La c o n d u c t a a n t e r io r a l d e l it o 415
del respectivo proceso rige el principio de inocencia, fuera de él y fundado

en los mismos valores, cabe presumir que la persona ahora imputada ha
observado o mantenido con antelación una conducta jurídico-penal lícita
mientras no se demuestre lo contrario, y como respecto del comportamiento
ético-social se rindió prueba adicional de testigos, debió concluirse que se
configuraba a su respecto la circunstancia modificatoria de responsabilidad
penal de la irreprochable conducta anterior”34.
B. C o n d u c t a ir r e p r o c h a b l e
El sentido de este requisito ha originado diversas interpretaciones en

nuestros tribunales.
“Irreprochable” significa, según el Diccionario de la lengua española,

“que no puede ser reprochado”. “Reprochable”, según el mismo Dicciona
rio, significa “que puede reprocharse o es digno de reproche”; a su tumo,
“reprochar” significa “reconvenir, echar en cara” y “reproche” es sinónimo
de “acción de reprochar, expresión con que se reprocha”.
a) Un criterio pasible de calificar como muy estricto o severo, reflejado

en varias sentencias, determina que debe estarse ante un comportamiento
intachable, exento de toda censura o mácula, de cualquiera índole y no
sólo proveniente del ámbito judicial-penal. Debería comprobarse un com
portamiento exento de toda forma de transgresión a las normas, no siendo
bastante la carencia de un reproche de origen penal. Esta doctrina se ve
claramente expresada en la sentencia de 14.04.1967, mediante la cual la
Corte Suprema invalida de oficio el fallo que, para aceptar esta circuns
tancia atenuante en beneficio del reo, se limita a citar la prueba testifical y
el extracto de filiación del enjuiciado, “que no registra otra anotación que
la motivada por esta causa”, omitiendo considerar y ponderar otros ante
cedentes que tienen relación directa con la conducta anterior del reo35. En
opinión de la Corte de Apelaciones de Temuco, la conducta exigida por el
legislador para dar por concurrente la atenuante significa la manera perma
nente de comportarse o dirigir su vida que ha tenido el sujeto y que ha sido
34 Gaceta Jurídica N° 252, pp. 112 y ss.
35 SCS, 14.04.1967, Revista de Ciencias Penales, enero-abril 1967, N ° 1, T. XXVI, pp.

42 y ss.
irreprochable significa que no pueda encontrarse en ella nada reprensible,

ni desde el punto de vista jurídico, ni desde el punto de vista moral, por el
comportamiento de la vida social de relación. Esto es, por un comporta
miento que haya trascendido la intimidad personal del reo36. En esta misma
línea interpretativa, se ha decidido por el Tribunal de Alzada de Concepción,
que si el acusado es conocido como pendenciero, no puede sostenerse que
su conducta esté exenta de todo reproche, que es lo que exige la ley para
que concurra la atenuante37. El mismo tribunal, en fallo de 1984, rechaza
la atenuante invocada a favor de la acusada, puesto que, como ella misma
lo reconoce, su conducta no está libre de reproche, y, por el contrario, lleva
una vida agitada y licenciosa. Esto hace intrascendente las declaraciones
de los testigos que aseveran que es persona tranquila y jamás que han oído
que ande en malos pasos38. Numerosos pronunciamientos siguen la tesis de
que no es suficiente la buena conducta para aceptar la atenuante, ya que la
ley exige que sea irreprochable, lo que supone un comportamiento exento
de toda censura y de toda transgresión a la ley39. El tribunal del Juicio Oral
en lo Penal de Temuco, resolvió que la buena conducta no basta para ate
nuar la responsabilidad penal, porque la ley exige que sea irreprochable, lo
que supone un comportamiento exento de toda censura, tanto en el plano
ético como en el penal y de toda transgresión a la ley, características que
no concurren respecto del imputado, quien, con anterioridad a la comisión
de este delito, tuvo una conducta reprobable, que culminó con una senten
cia condenatoria. Por ende, su conducta anterior a este delito no ha sido
irreprochable, antecedente que amerita desestimar su concurrencia. Cabe
precisar que el delito fue cometido el día 9 de julio del 2003 y la sentencia
condenatoria por el delito anterior fue emitida el día 16 de julio de 2003. El
voto de minoría señala que a la fecha de cometer el delito por el cual lo acusó
el Ministerio Público, el imputado carecía “jurídicamente” de antecedentes
anteriores y de carácter relevante a la hora de la calificación criminal de su
conducta pretérita, a los efectos de establecer la correspondiente sanción
que se le debió imponer en la presente causa por el tribunal, hecho ilícito
36 SCA Temuco, 04.10.1969, R.D.J. T. LXVI 66, 2a parte, secc. 4a, p. 272.
37 SCA Concepción, 13.03.1970, R.D.J. T. LXVII 67, 2a parte, secc. 4a, p. 129.
38 SCA Concepción, 05.06.1984, Gaceta Jurídica N° 47, p. 99.
39 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas. Código Penal y Leyes Comple
mentarias, p. 35. Editorial Jurídica de Chile, 1955.
La c o n d u c t a a n t e r i o r a l d e l i t o 417
sin duda por el que deberá responder siempre el acusado sin sacrificarse por
el Estado, en momento alguno, el principio non bis in ídem40.
b) Podría hablarse de un cierto acuerdo en doctrina y jurisprudencia de

que un requisito negativo exigible - “límite mínimo”- es el de que el sujeto
no haya sido condenado por sentencia firme con anterioridad a la comisión
del delito materia del actual juzgamiento.
No obstante ese consenso, la discusión se centra, de todos modos - a la

hora de trazar un “límite máximo”- en el requisito positivo “irreprocha
ble”, el que, según Etcheberry, parece extenderse al ámbito de la moral
y las buenas costumbres, pero debería siempre entenderse en un sentido
social, ya que la ley no puede inmiscuirse en la moralidad privada de los
ciudadanos mientras ella no repercuta en su actuación social, su com
portamiento con su familia, con sus vecinos, con las personas en cuyo
contacto trabaja, con la autoridad pública, etc. Otro tipo de reproche ético
no puede tomarse en cuenta41. Sin perjuicio del propósito restrictivo que
anima esta interpretación, resulta de todos modos cuestionable, a nuestro
juicio, que una conducta reprensible con los vecinos o con el empleador,
no constitutiva de infracción penal, pueda ser idónea para oponerse a la
concurrencia de la atenuante, ya que ello podría traducirse en considera
ciones de derecho penal de autor: “ser un mal marido”, “ser agresivo”,
“ser mal vecino”, “ser un empleado incumplidor, díscolo o rebelde”, etc.
La Corte de Apelaciones de Iquique ha precisado que la irreprochable
conducta anterior del imputado tiene relación con la actitud pretérita que
éste ha tenido en general con la sociedad en que se desenvuelve y es va
lorada por el sentenciador después de haber acreditado la existencia del
ilícito y la participación culpable42.
Ya en el año 1960, la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Chillán estimó

que no obsta a la atenuante el hecho de que el reo haya vivido maritalmente
varios años con una mujer casada y en esa irregular situación haya procreado
40 Sentencia del Tribunal del Juicio Oral En Lo Penal de Temuco, 06.02.2004, Revista
Procesal Penal N ° 20, pp. 52 y ss.
41 E t c h e b e r r y , ob. cit., Derecho Penal, T. II, pp. 19-20.
42 SCA Iquique, 06.08.2004, Revista Procesal Penal, N° 26, pp. 51 y ss.

varios hijos, pues se trata de una circunstancia de carácter íntimo, que no

puede anular un comportamiento sin tacha observado en los demás actos
de la vida diaria43. Una tendencia especialmente severa (derecho penal de
autor) frente a los elementos de la atenuante es aquella que ha resuelto,
por ejemplo, que la ebriedad se opone a la admisión de ella, produciendo
igual efecto el consumo de drogas. Un caso paradigmático lo constituye la
sentencia que rechaza la atenuante en comento debido a que al momento de
ocurrir los hechos, el reo estaba bebido, si aparte de la testifical en su favor y
rutinaria, no se ha agregado a la causa otro dato que verdaderamente pruebe
lo intachable de su comportamiento pretérito44. En otro fallo, se decidió que
aun cuando no existen anotaciones prontuariales que perjudiquen al reo y
se rindió información sumaria de testigos de buena conducta anterior, se
desestima la atenuante, puesto que se opone a ella la circunstancia de ser
el acusado adicto a las drogas45. En otras palabras, el “ser algo”, no lo que
se haya hecho u omitido ejecutar impide la aceptación de una circunstancia
de clara orientación político-criminal, apreciación que resulta extremada
mente discutible, si se tiene en cuenta que en el caso particular invocado,
se trata de una conducta de “auto lesión”, en que el individuo se daña a sí
mismo, careciendo, por ende, de lesividad y, además, no es objeto de gran
reproche ético-social.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 05.09.1984, estableció

que la actitud y comportamiento del reo no pueden considerarse al margen
de toda censura, por haber sido en su vida laboral objeto de medidas disci
plinarias46. En el año siguiente, la Corte Suprema, acogiendo un recurso de
queja, argumentó que no puede acogerse la atenuante en favor del procesado
que fue dado de baja del Servicio de Investigaciones por mala conducta hace
veinte años atrás. El Tribunal de Alzada había razonado que esta sanción
no debía influir en la atenuante, sobre todo, si no se tienen antecedentes
sobre la gravedad y naturaleza de los hechos que en esa oportunidad se le
imputaron47.
43 SCA Chillán, 17.09.1960, Revista de Ciencias Penales, T. 20, p. 113.

44 SCA Concepción, 13.03.97, R.D.J. T. LXVII 67, 2a parte, secc. 4a, p. 129.
45 SCS, 27.10.1982, Fallos del Mes N ° 287, p. 485.
46 SCA Santiago, 05.09.1984, Gaceta Jurídica N ° 51, p. 95.
47 SCS 27.09.1985, G aceta Jurídica N° 63, p. 49.
Una interpretación apoyada más bien en razonamientos de política

criminal -acoger circunstancias que pueden conducir por su idoneidad y
dentro de parámetros jurídico-sociales aceptables, a una disminución de
las penas que, en muchos casos, son objetivamente desproporcionadas a la
lesividad del comportamiento y a la culpabilidad personal del hechor- se
ha venido conformando con pocas exigencias: un extracto de filiación libre
de anotaciones anteriores, sin requerimiento de mayores méritos o virtudes
personales al enjuiciado, ni referencias a su moral personal. “Actualmente
la tendencia casi unánime de nuestros tribunales es admitir la atenuante,
cuando el prontuario o extracto de filiación criminal carece de anotaciones,
habiéndose además rendido la información sumaria de testigos...”48. Raúl
Camevali Rodríguez, de quien proviene esta cita, se manifiesta disconforme
con esta postura que califica de “tan conformista”, y que al mismo tiem
po que refleja una exigencia mínima, acusa la falta de una interpretación
profunda de la norma, lo que no deja de ser preocupante. A su juicio, no
puede apreciarse la misma “prodigalidad” en los jueces tratándose de otras
atenuantes, respecto de las cuales sí pueden considerarse mayores exigencias
para su otorgamiento. De este modo, señala el autor, “una circunstancia que
el legislador estableció como premio al que tenía un mérito efectivo que
exhibir ha llegado a transformarse en el obligado beneficio que favorece a
todo ciudadano no convicto de una conducta vituperable”49.
Jorge Várela del Solar ya había expresado hace algunos años una tesis
similar, al comentar negativamente alguna jurisprudencia que desde la déca
da de 1960 ha navegado hacia una tesis meramente negativa y de exigencia
mínima; esta postura “tan exageradamente complaciente”, lleva a una praxis
cotidiana y universal por parte de nuestros tribunales, en orden a prodigar
la aplicación de la atenuante a todo aquel que no exhiba un prontuario o
extracto de filiación criminal en contra. Este mismo comentarista denuncia
“un relajamiento universal de las costumbres y de los ensanchamientos de
la frontera de lo permisible y de las conductas ética y socialmente tolerables
(ebriedad escandalosa, concubinato, drogadicción, disipación insuperable,
proxenetismos, alcahuetería y relaciones extramaritales, etc., todas las que
no parecen ser óbice para la aplicación de la irreprochable conducta ante
rior, en caso de haber una hoja criminal pasada en blanco)”. “Acusamos
48 C a r n e v a l i , ob. cit., pp. 187 y ss.

49 ídem.
420 C arlos K ü n s e m ü l l e r L o e b e n f e l d e r
por el presente estudio, una conducta permisiva y peligrosamente relajadora

de nuestros tribunales, que interpretan y aplican la atenuante, de manera
indiscriminada, general, mecánica y supletoria, ante la imposibilidad de
escoger otra atenuante para el caso, que sí en cambio exija más detalle en
su aplicación”50. En su comentario al fallo antes citado de la Excma. Corte
Suprema (14.04.1967), nuestro querido y recordado colega Sergio Yánez
Pérez (Q.E.P.D.), alaba la decisión jurisdiccional, por reiterar la concepción
según la cual la causal de atenuación contemplada en el N° 6 del artículo
11 del Código Penal, exige una conducta exenta de reproche tanto en el
orden legal como en el aspecto moral. Señala que la casi unanimidad de la
doctrina y la jurisprudencia constante de los tribunales han señalado que no
es suficiente para el reconocimiento de la atenuante, la falta de antecedentes
penales, sino que es imprescindible acreditar que la conducta del procesado
no merece reparos en el piano ético. Critica la posición de los tribunales de
primera instancia, que suelen desvirtuar totalmente el sentido de la atenuante,
adoptando un criterio en extremo liberal en lo referente a la prueba de la
conductá irreprochable. “En general, se considera suficiente el prontuario
libre de anotaciones penales y la rutinaria información sumaria de testigos
prescrita por la ley. De este modo, la atenuante ha pasado a ser reconocida
a favor de casi todo delincuente”. Indica que la Corte Suprema, al anular de
oficio la sentencia que no valoró todos los elementos de prueba existente en
la causa y se conformó únicamente con el extracto de filiación y la decla
ración de testigos, “ha reafirmado la posición que no es suficiente para dar
por acreditada la irreprochable conducta anterior la sola presentación del
extracto de filiación sin anotaciones penales, dado que lo irreprochable de
la conducta debe abarcar también el ámbito moral de la actividad del reo,
y por otra parte, ha afirmado que la prueba testifical es insuficiente, cuan
do del proceso se desprenden otros antecedentes que pueden desvirtuar lo
aseverado por los testigos”. El solo extracto de filiación y antecedentes sin
anotaciones penales pretéritas ha sido considerado insuficiente en varios
fallos para acreditar la atenuante51.
No obstante el paso del tiempo, se advierte una directa concordancia entre

las apreciaciones del profesor lamentablemente desaparecido, las observa
ciones de Jorge Varela del Solar y la crítica actual expresada por Camevali,
50 V a r e la d el S o l a r , ob. cit., pp. 101 y ss.
51 R evista de Ciencias Penales, enero-abril 1967, N ° 1, T. XXVI, pp. 44 y ss.

coincidiendo los tres en sus objeciones al punto de vista “extremadamente

liberal” con que, a su juicio, se acogería la circunstancia modificatoria en
cuestión.
Más allá de lo autorizado de estas opiniones científicas, y refiriéndo

nos, en particular, a la más reciente, emitida por el colega Camevali, ella
nos parece discutible e incompleta, ya que si bien no se conforma con un
extracto de filiación limpio, no precisa hasta dónde ha de llegar en su “úl
tima frontera”, la exigencia de “irreprochable”. En otras palabras, que más
habría que requerir sobre una hoja de vida judicial carente de reprensiones
provenientes de sentencias condenatorias ejecutoriadas.
Numerosas son las decisiones de nuestros tribunales que en las últimas dé
cadas han dado lugar a la circunstancia atenuante que interesa, entendiéndola
acreditada con el mérito del extracto de filiación libre de anotaciones anterio
res, prescindiendo del -por demás discutible y muchas veces carente de se
riedad- mérito probatorio de la “rutinaria” información sumaria de testigos.
“Si bien es cierto que no se ha rendido información sumaria de testigos

para acreditar la conducta privada del acusado, ello no obsta a que pueda
darse por concurrente la minorante N° 6 del artículo 11 del Código Penal,
con el mérito del extracto de filiación y antecedentes que no registra más
anotaciones que la correspondiente a este proceso, ya que la conducta pública
a que éste se refiere reviste mayor importancia que la mera declaración de
testigos ya que en él se consignan las conductas penadas por la ley que inte
resan a la configuración de la atenuante señalada”52. Por su parte, el Tribunal
Supremo, en sentencia del 14.08.1984, estimó como suficiente prueba para
acoger la atenuante, el prontuario penal libre de anotaciones53.
Una tesis contraria se recoge en el fallo de la Corte de Santiago, que en

1997 estableció la imposibilidad de acoger la circunstancia atenuante con
el prontuario libre de anotaciones, ya que lo requerido es “una conducta
exenta de toda censura o reproche, como lo exige la disposición del N° 6
del artículo 11 ”54.
52 SCA Santiago, 16.12.1985, Gaceta Jurídica N° 66, p. 86.

53 SCS, 14.08.1984, RDJ, T. LXXXI, 2a parte, secc. 4a, p. 101.
54 SCA Santiago, 03.09.1997, Gaceta Jurídica N ° 207, p. 140.
422 C arlos K ü nsem üller L o eben feld er
Ese mismo Tribunal de Alzada agrega “un fundamento de corre constitu

cional” a la doctrina mayoritaria55: señala que la atenuante de irreprochable
conducta anterior ha de ser acogida con el solo mérito del extracto de filiación
que no registra antecedentes, sin que sea necesario exigir al efecto prueba
testifical, habida cuenta del principio de inocencia y buena fe inherente a
la persona, recogido en la propia Constitución56.
Es interesante anotar que en el Anteproyecto de Código Penal chileno

preparado por el Foro Penal, se propone como redacción de esta atenuante
la siguiente: “si el sujeto no ha sido condenado anteriormente por delito”,
fórmula muy precisa en su acotación de la entidad penal del comportamiento
que obstaría a la aceptación de la atenuante, excluyendo toda otra contra
vención ética o moral que no configure delito.
c) La posible contraposición entre una condena por delitos menores,

que no envuelven una gran reprobación ético-social y la concurrencia de la
atenuante ha sido analizada por los autores nacionales. Etcheberry piensa
que los cuasi delitos, la ebriedad y las faltas no deberían obstar a su acep
tación57. Cury postula que no han de ser tomadas en cuenta anotaciones
prontuariales que reflejen la comisión de simples faltas o de delitos que no
merezcan reprobación ético-social intensa, citando entre estos casos a los
delitos culposos, a ciertos atentados sin víctima en contra de la moralidad
sexual, algunos delitos económicos o tributarios, etc.58. En una de las pri
meras sentencias citadas en este comentario se alude, precisamente, entre
los argumentos para dar cabida a la minorante, a la naturaleza cuasi delictual
del hecho cometido. Sin embargo, tratándose de faltas, la jurisprudencia ha
tenido criterios discrepantes de la doctrina; así, la Corte de Apelaciones de
Santiago, rechazó, en decisión dividida, la concurrencia de esta circunstan
cia, por la anotación en el prontuario del reo, de haber sido condenado por
falta59. Sin embargo, la condena a una mera falta, impuesta hace mucho
tiempo atrás -3 2 años- no fue impedimento, según el mismo tribunal,
55 Texto y Comentario del Código Penal Chileno, ob. cit., p. 179.

56 SCA Santiago, 0 3 .1 2 .1 9 9 6 , Gaceta Jurídica N° 1 9 7 , p. 145.
57 E t c h e b e r r y , ob. cit., T. II, p. 2 0 .
58 C u r y , ob. cit.. p. 4 9 1 .
59 SCA Santiago, 3 1 .0 3 .1 9 7 0 , R.D.J. T. 6 7 , 2 a parte, secc. 4 a, p. 4 2 .

para acoger la atenuante en comento60. La existencia de dos anotaciones

por faltas, en las cuales aparece condenado el imputado -que cometió el
nuevo ilícito días antes de cumplir los dieciocho años de edad- impide la
aceptación de esta circunstancia atenuante, según la reciente sentencia del
Séptimo Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Santiago, en la que estimó
que la conducta no ha sido irreprochable, dado que es un hecho que ha sido
objeto de persecución y condena penal61.
C. A t e n u a n t e “m uy c a l if ic a d a ”
De acuerdo al artículo 68 bis del Código Penal, en los casos en que

concurre una atenuante muy calificada, podrá imponerse la pena inferior
en un grado a la prevista por la ley. El mismo concepto “atenuante muy
calificada” es utilizado en el artículo 65 del texto legal.
Esta disposición ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina, ya

que se deja entregada al criterio de los jueces, el que puede ser muy disí
mil, la determinación de lo que ha de entenderse por circunstancia “muy
calificada”.
Labatut estima que esta materia queda librada al arbitrio del juez, criterio
este, que ha sido respaldado en general por la judicatura62. En opinión de
Fuensalida, referida al artículo 65, las atenuantes “pasionales” pueden tener
el carácter de “muy calificadas”63. Para Etcheberry, la ausencia en el texto
de base alguna para clasificar las atenuantes en sí mismas, por su naturaleza
intrínseca, llevaría a concluir que las categorías de “muy calificada” y de
“gran entidad” (concepto utilizado por los artículos 66, 67 y 68) pueden
concurrir en todas las atenuantes, cualquiera que sea su naturaleza, ateniendo
únicamente a los hechos que las constituyen. Lo más probable, en concepto
de este tratadista, será que esas condiciones se reúnan con respecto a las
atenuantes derivadas de eximentes incompletas (art. 11 N° 1), ya que si un
60 SCA Santiago, 16.05.2002, Gaceta Jurídica N ° 263, p p . 148 y ss.

61 Sentencia del 12.04.2006, 7o Tribunal del Juicio Oral En Lo Penal de Santiago, Revista
Procesal Penal N ° 46, p p . 49 y ss.
62 L a b a tu t , ob. cit., p . 401.
63 F u e n s a l id a , ob. cit., p . 301.

factor eximente, está dotado evidentemente de mayor “entidad” que una ate
nuante, es muy probable que una circunstancia a la que le falte “poca cosa”
para eximir completamente de responsabilidad penal, tenga más “entidad”
que cualquiera otra atenuante que de ningún modo podría haber llegado a
eximir de ella. Pero también es posible que otras circunstancias atenuantes
sean portadoras de “gran entidad” cuando se presenten con mayor intensidad
que el mínimo necesario para ser apreciadas como atenuantes. Ajuicio del
autor, la atenuante de irreprochable conducta anterior “será muy calificada
o de gran entidad cuando no se trate únicamente de una persona que no ha
sido condenada y que tiene buenas costumbres, sino de un individuo que ha
prestado grandes y señalados servicios a la comunidad o que ha demostrado
en alto grado virtudes de carácter y moralidad”64.
Las decisiones de la judicatura, en especial, las más recientes, emitidas

por los tribunales del nuevo procedimiento criminal, son sin duda muy
ilustrativas para la tarea de interpretación doctrinaria que debemos realizar
en tomo al término legal “muy calificada”, aplicado específicamente a la
circunstancia atenuante que nos interesa en esta nota:
“Los antecedentes probatorios invocados por la defensa y la propia de

claración del acusado han permitido configurar a su favor la atenuante de
irreprochable conducta anterior, pero no revisten la entidad suficiente que
amerite su calificación en los términos del artículo 68 bis del Código Penal,
pues no dan cuenta de ninguna conducta especial ni extraordinaria del acusado
que permita hacerlo”65. “No es posible concluir que el acusado haya tenido
en el pasado una conducta anterior que, además de irreprochable, pueda
considerarse en la situación de excepción que exige el artículo 68 bis del
Código Penal para atribuirle la condición de muy calificada, pues los testigos
mencionados se limitan a expresar respecto de él que se trata de una persona
alegre, tranquila, correcta, dedicada a su familia, respetuoso trabajador y
responsable, afirmaciones que aun cuando estén basadas en apreciaciones
de carácter subjetivo, sirven precisamente para acreditar la concurrencia de
la atenuante de que se trata, pero en ningún caso aportan alguna información
objetiva sobre actividades de relevancia o de bien público que hubiere desa-
64 E t c h e b e r r y , ob. cit. E l Derecho Penal en la Jurisprudencia, p. 138.
65 Tribunal Oral En Lo Penal de Antofagasta, 19.12.2002, Revista Procesal Penal N° 6,

pp. 114 y ss.
sarrollado el acusado y que permitan por ese motivo excepcional calificar

su conducta”66. “Los efectos de la circunstancia atenuante del artículo 11
N° 6 concurren en forma simple y no calificada cuando no se aportan al
juicio antecedentes de mérito que revelen que el acusado con anterioridad a
su acción ilícita hubiese desplegado una conducta relevante que permita no
sólo encuadrarla dentro de las exigencias de la minorante sino que además
pueda considerarse en la situación de excepción que exige el artículo 68 bis
del Código Penal para atribuirle la condición de muy calificada. Se requiere
la identificación de actividades de relevancia que permitan asignarle un valor
especial a la señalada minorante”67. “Aunque la defensa del acusado no se
refirió en sus alegatos en forma precisa a la concurrencia de esta minorante
con el mérito de la prueba que rindió en la audiencia el Tribunal se formó
la convicción de que la conducta del acusado, anterior a estos hechos, no
ha tenido reproches y es merecedor de estimarla como muy calificada. En
efecto, se tiene en consideración sus antecedentes personales, que se trata de
una persona de cincuenta años que no registra en su prontuario causa alguna
en su contra, ni siquiera por faltas; que los testigos Richard Leiva Muñoz y
Luis Guillermo Catena quienes lo conocen por un tiempo prolongado, dan
cuenta de su comportamiento en el trabajo, considerándolo como un sujeto
tranquilo, trabajador y, especialmente responsable, destacando su estabilidad
laboral y la preocupación que siempre ha demostrado por sus hijos”68.
C o n c l u s ió n
Creemos estar en lo cierto al señalar que nos hallamos, como en tantas

otras ocasiones de nuestro cometido, ante cuestiones de política criminal.
Este arte, al mismo tiempo político que jurídico, ha sido definido por Sax
como “el conjunto de la tendencias y disposiciones dirigidas a la adecuada
aplicación del Derecho Penal”69.
66 Tribunal del Juicio Oral En Lo Penal de Antofagasta, 08.07.2003, Revista Procesal Penal
N ° 13, pp. 65 y ss.
67 Tribunal del Juicio Oral En Lo Penal de Temuco, 30.10.2002, Revista P rocesal Penal
N ° 4, pp. 118 y ss.
68 Tribunal del Juicio Oral En Lo Penal de Viña del Mar, 24.05.2005, R evista Procesal
Penal N ° 35, pp. 194 y ss.
69 S ax , Walter, Krim inalpolitik und Strafechtsreform, JZ, 1957, 1.

Según Jescheck, la Política criminal se ocupa de la cuestión de “cómo

constituir del modo más adecuado el Derecho Penal, a fin de que pueda
corresponder a su misión de proteger a la sociedad”70.
Quien de manera muy profunda ha penetrado en los complejos dominios

de este sector de la política jurídica general es Heinz Zipf: La política cri
minal plantea ya, desde su misma denominación, el problema genérico de
determinar la coordinación con el ámbito del Derecho o con el de la Política.
Esta política es un sector objetivamente delimitado de la Política jurídica
general: es la Política jurídica en el ámbito de la justicia criminal. En conse
cuencia, la política criminal se refiere al siguiente ámbito: “determinación del
cometido y función de la justicia criminal, consecución de un determinado
modelo de regulación en este campo y decisión sobre el mismo (decisión
fundamental político-criminal), su configuración y realización prácticas en
virtud de la función, y su constante revisión en orden a las posibilidades de
mejora (realización de la concepción político-criminal en particular)”71.
Como la persecución penal es una actividad estatal, y específicamente

la provista de los medios más radicales, más severos, debe estar gobernada
por los principios de racionalidad, practicabilidad y efectividad72. En este
marco regulatorio, al cual también debe integrarse la proporcionalidad y
humanización de la pena, creemos que se inserta sin dificultad alguna-más
allá de controversias dogmáticas que suelen ser excesivamente teóricas- la
circunstancia atenuante a que dedicamos estas líneas.
Discrepamos de nuestro apreciado colega Raúl Camevali Rodríguez,

quien en su acucioso examen de este tema, y con motivo de responder a
la pregunta de si existiendo conductas que son ilícitas y, por consiguiente,
reprochables, podríamos estimarlas indignas de consideración por el solo
hecho de no haber sido éstas incluidas en el ordenamiento penal en carácter
de típicas, señala que el identificar como únicos catálogos legítimos que nos
señalen cuáles son las conductas que pueden estimarse como reprendibles,
el Código Penal o leyes especiales penales, deja afuera indudablemente
numerosos actos que para todos merecen un reproche ético-social.
70 J esc h ec k , Hans Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts, Állgemeiner Teil, 2. Auflage, 1972,13.
71 Zipf, Heinz, Introducción a la Política Criminal, edición española, traducción de Miguel

Izquierdo Macías-Picabea, Editorial Revista de Derecho Privado, 1979, pp. 3-4.
72 Z ipf , ob. cit., pp. 44 y ss.

No es posible -concluye nuestro dilecto colega- “estimar como únicos

ejemplos de conducta reprochable aquellos que recoge el Derecho Penal”73.
Hace treinta y nueve años, el profesor Sergio Yáñez había manifestado en su
acabado comentario ya invocado, que la atenuante del N° 6 abarca también
el ámbito moral de la conducta del procesado, por cuanto se refiere a factores
individuales que tienen atingencia, por un lado, con la magnitud individual
de la culpabilidad y, por otro, con la receptividad individual ante la pena.
“La vida anterior del procesado, su actitud ante el ordenamiento jurídico
y social, son circunstancias que deben ser consideradas cuidadosamente
para apreciar su influencia en el grado de la culpabilidad y en la recepti
vidad de la pena. En ello reside precisamente el valor y la justificación de
esta atenuante y no debe ser desvirtuada mediante una aplicación general
indiscriminada”74.
Creemos que estas posiciones implican dejar de lado el carácter “frag

mentario” que, como característica singularizadora esencial se atribuye al
orden penal; la intervención en la sociedad del ius puniendi estatal no está
dirigida a controlar y -en su caso castigar- todo comportamiento ilícito
lesivo de bienes jurídicos tutelados, sino únicamente a extraer, escoger o
seleccionar determinadas modalidades de conflicto social que poseen los
elementos necesarios para legitimar la aplicación a ellos del recurso penal,
sobreponiéndose en esos especiales y graves supuestos -siempre como
“extrema ratio”- a los demás recursos de que dispone la organización
jurídico-social. Por lo tanto, los comportamientos penalmente irrelevantes,
excluidos por esta precisa índole de la expresa descripción legal en los
tipos, no deberían ser utilizados para rechazar una circunstancia atenuante
que responde a claras y precisas motivaciones de política criminal, ajenas
a consideraciones morales o éticas.
En todo caso, la propuesta contenida en el Anteproyecto de Código

Penal brinda propicia ocasión para revisar -eventualm ente- sobre la base
de criterios dogmáticos y político-criminales actuales, las reflexiones que
desde tiempos ya muy lejanos (y que se inician con los primeros comenta
rios surgidos en tomo al Código de 1874) se han dado a conocer sobre la
circunstancia atenuante materia de esta nota.
73 C a r n e v a li, ob. cit., p p. 187 y ss.
74 Y á ñ e z P é r e z , ob. cit., p. 4 5 .
B ib l io g r a f ía
Raúl, “La circunstancia atenuante de la irreprochable

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La r e p a r a c ió n d e l m a l c a u s a d o a l a v íc t im a d e l d e l i t o
I. In t r o d u c c ió n
El examen de una realidad -la representada por miles de víctimas de los

más variados delitos, dejadas históricamente en un inveterado abandono por
el Derecho Penal, que no reciben una mínima satisfacción, ni se sienten
tenidas en cuenta en un proceso que a menudo les resulta ajeno- ha aumen
tado desde Von Hentig hasta nuestros días, la preocupación por la suerte
de esos ofendidos por los ilícitos e inducido a una revisión de los sistemas
previstos por las legislaciones para aliviar el daño que han sufrido1. Como
insuficientes para satisfacer los intereses de la víctima han sido calificados
los mecanismos tradicionales reguladores de su participación en el proce
dimiento penal consolidados en el siglo XIX -actor civil, querellante en
delitos de acción pública y privada y otros roles- generándose la necesidad
de nuevas transformaciones para solucionar esta situación y adoptar mo
delos de justicia reparatoria -abandonando el de justicia punitiva—en que
se construya la infracción penal como la producción de un daño, es decir,
como la afectación de los intereses de una persona determinada2. No obs
1 O rts B erenguer, Enrique, Prólogo de la obra de Roig T orres, Margarita, La repa

ración d el daño causado p o r el delito (aspectos civiles y p en a les), Valencia, Tirant lo
Blanch, 2000.
2 Por todos: García Pablos D e Molina, Antonio, Criminología, 3a edición, Valencia, Tirant
lo Blanch, 1996; García Pablos D e M olina, Antonio, “Hacia una redefinición del rol de la
víctima en la criminología y en el sistema penal”, en Estudios penales en memoria del profesor
Agustín Fernández Albor, Santiago de Compostela, Universidade, 1989; Roig Torres, Margarita,
op. cit., S ilva Sánchez, Jesús María: “Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de
tante que las expectativas de las víctimas, según los estudios empíricos, no
pueden identificarse con pretensiones monetarias, sino que lo que la víctima
espera y exige es justicia y no una compensación económica, en un número
considerable de casos, el interés que mueve a las víctimas a imponer una
denuncia es la obtención de la reparación del daño sufrido3.
Actualmente, la orientación de la política criminal experimenta cambios

de rumbo, impulsados por dos factores principales: la crisis de la pena pri
vativa de libertad ante el fracaso de las iniciales perspectivas preventivas
y resocializadoras, unida a la renovada preocupación por la víctima. Hay
un reconocimiento generalizado de que para el correcto tratamiento de la
delincuencia es necesario considerar no sólo al infractor como protagonista
del conflicto y destinatario de la justicia penal, sino también a la parte agra
viada4. Hoy se acepta que la ley penal y el proceso penal no pueden nunca
conducir realmente a la justicia si no se presta atención a los intereses de la
víctima del delito, sirviendo este reconocimiento de base a la denominada
“estrategia de re-apropiación de los conflictos”, que propugna transforma
ciones del Derecho Penal representativas del ingreso de los intereses de la
víctima a través de diversos mecanismos jurídicos, que pueden contemplar
incluso la sustitución de la intervención penal por alternativas vinculadas en
Continuación nota 2
a c to s d e “ r e p a r a c ió n ” , e n Revista del Poder Judicial, 45 , p p . 183-202 ; S a m ped ro A rr u b ia , J u lio ,

“ Q u é e s y p a r a q u é s irv e la j u s t i c i a r e s ta u r a tiv a ” , e n Derecho Penal Contemporáneo, R e v is ta
In te r n a c io n a l, 12, (2005), p p . 5 3 -8 3 ; C arnevali R o d r íg u ez , R a ú l, “ L a s p o lític a s d e o rie n ta c ió n
a la v íc tim a e x a m in a d a s a la lu z d e l D e r e c h o P e n a l” , e n Revista de Derecho de la Pontificia
U niversidad Católica de Valparaíso, XXVI, (2005), p p . 27-39; E squ in a s V a lver de , P a tric ia ,
“ L a m e d ia c ió n e n tr e la v íc tim a y e l a g r e s o r c o m o f o r m a a lte r n a tiv a d e r e s o lu c ió n d e l c o n flic to
e n e l s is te m a ju d i c i a l p e n a l d e a d u lto s : ¿ u n a p o s ib ilid a d ta m b ié n v ia b le e n E s p a ñ a ? ” , e n Revista
Penal, 18 (2006), p p . 55-101; P ér ez C e ped a , A n a I s a b e l, “ L a s v íc tim a s a n te e l D e r e c h o P e n a l.
E s p e c ia l r e f e r e n c ia a la s v ía s fo r m a le s e in f o r m a le s d e r e p a r a c ió n y m e d ia c ió n ” , e n A rroyo
Z apatero , L u is A lb e r to ( c o o r d in a d o r ) Homenaje a l Dr. Marino Barbero Santos, In Memoriam,
T o le d o , E d ic io n e s U n iv e r s id a d d e S a la m a n c a , U n iv e r s id a d d e C a s tilla - L a M a n c h a , 2001, p p .
443-478; M a ie r , J u lio , “ L a v íc tim a y e l s is te m a p e n a l ” , e n D e los delitos y las víctimas, B u e n o s
A ir e s , A d - H o c , 1992, p . 308; M a n r íq u e z , J u a n C a r lo s , “ T e r c e r a v ía y s a lid a s a lte r n a tiv a s e n e l
p r o c e s o p e n a l a c u s a to r io : r e s ta u r a c ió n y r e p a r a c ió n c o m o “ p e n a s p r iv a d a s ” , e n Delito, Pena y
Proceso, Libro Homenaje a la memoria d el profesor Tito Solari Peralta, V a lp a ra ís o , E d ito r ia l
J u r íd ic a , 2008, p p . 571 y ss.
3 P é r e z C e pe d a , A n a I s a b e l, op. cit., p p . 466-467.
4 R o ig T o r r e s , M a r g a r ita , op. cit., p p . 441 y ss.

La r e p a r a c ió n d e l m a l c a u s a d o a l a v íc tim a d e l d e l i t o 431
distintas formas a sistemas de compensación, buscadores de la reparación

del mal causado por la comisión del hecho punible.
La relevancia que en atención a la víctima se otorga a la reparación del

daño constituye una de las diversas formas de su consideración y es fruto del
proceso evolutivo del Derecho Penal. Dicha relevancia se acentúa en forma
especial en la actualidad, como consecuencia de una mayor preocupación
por la víctima en el sistema penal, tanto en lo que se refiere a su situación
en el ámbito procesal como en lo que atañe al Derecho Penal material5.
La reparación no representa un problema nuevo, inclusive como centro
de gravedad de la cuestión penal. Fue conocida en sus comienzos, con la
organización social primitiva carente de un poder político centralizado,
cuando dominaba la composición, como manera común de solucionar los
conflictos sociales y, después de un prolongado ostracismo, ligado al que
experimentó la víctima individual de un delito, sobre quien recaía el daño,
regresó para situarse en un lugar preferente en la reflexión penal6. La “devo
lución del conflicto a la víctima” implica buscar alternativas de soluciones
en que ella tenga un mayor protagonismo, superando de este modo el rol
secundario que se le adjudicó en el Derecho Penal sustantivo y adjetivo,
que fue históricamente una consecuencia de la primordial atención dada al
otro protagonista del delito, el sujeto activo.
En las últimas décadas hemos sido testigos de la proliferación de pro

puestas doctrinales que sustentan la reforma del sistema punitivo para
introducir nuevas instituciones con base en la reparación del daño, nuevos
caminos para la solución del conflicto social involucrado por el delito, te
niendo en particular consideración al individuo lesionado en sus intereses.
Las fórmulas presentadas cubren un amplio espectro, van desde la confi
guración de la reparación como sanción penal hasta la supresión del actual
sistema sancionador7. Como apunta Frehsee, la controversia subsiste en las
5 D e V ic en te R e m e sa l , Javier: “La consideración de la víctima a través de la reparación del

daño”, en S ilva S á n c h e z , Jesús María (editor) P olítica Criminal y Nuevo Derecho Penal, Libro
Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, Bosch Editor, 1997, pp. 173 y ss.
6 M a ie r , Julio, “El ingreso de la reparación del daño como tercera vía al Derecho penal
argentino”, en M a ie r , Julio y B in d e r , A. (compiladores) E l Derecho Penal Hoy, Homenaje a
D avid Baigún, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1995, pp. 27 y ss.
7 R o ig T o r r es , Margarita, op. cit., p. 444.
alternativas: sanciones alternativas, proceso alternativo, o una alternativa

a la justicia en su conjunto. El debate gira, entonces, alrededor del propio
concepto de Derecho Penal8.
Los ordenamientos jurídicos —incluido el nuestro- han incorporado

un número mayor o menor de preceptos a través de los cuales se procura
atender los intereses de las víctimas, sea en el Código Penal, sea en los
códigos procesales o en otras disposiciones específicas. La literatura penal
contemporánea da cuenta de un notable aumento de las obras dedicadas a la
víctima, surgiendo como verdadera disciplina, la Victimología, ocupada de
la víctima del delito desde la perspectiva, precisamente, de ese sujeto9, cuyo
pórtico suele identificarse con la obra de Von Hentig10. La aparición de la
Victimología da lugar a la formulación cada vez con mayor coherencia, de
una serie de procedimientos tendentes, por un lado, a reducir los efectos de
las denominadas victimizaciones primaria y secundaria, y, por otro, a una
serie de mecanismos legales que permitan dar una satisfacción a la víctima
en todo o en parte o, incluso, al margen o en sustitución de la pena, como
castigo estatal al infractor de la ley penal11.
El designio de alcanzar vías de tutela más efectivas para los agraviados,

y probablemente también un desencanto ante el fracaso de los objetivos
preventivos esperados de las sanciones penales, han llevado a numerosos
autores a proponer la ampliación de la función reparatoria del daño cau
sado por el delito al interior del sistema punitivo. Un sinfín de trabajos
doctrinales relacionados con este tópico ha visto la luz, tanto en el entorno
anglosajón como en el europeo y latinoamericano. No sólo en los respec
tivos ordenamientos nacionales se han introducido disposiciones acordes
con las directrices planteadas, sino que en diversas normas internacionales
se han contemplado, también, principios orientadores y bases normativas
8 F r e h s e e , D., Schadenwiedergutmachung ais Instrument, 1987, pp. 3-4.
9 Q u er a lt , Joan, “Víctimas y garantías: algunos cabos sueltos. A propósito del Proyecto

alternativo de reparación”, en S ilva S á n c h e z , Jesús María (editor) Política Criminal y Nuevo
D erecho Penal, Libro H omenaje a Claus Roxin, Barcelona, José María Bosch, 1997, pp. 145
y ss.
10 V o n H e n tig , The crim inal and his victim, N ew Haven, 1948, citado por Q u era lt , Joan,
op. cit.
11 Q u e r a l t , Joan, J., op. cit., p. 146.
La r e p a r a c i ó n d e l m a l c a u s a d o a l a v í c t i m a d e l d e l i t o 433
para satisfacer la necesidad de otorgar mayor tutela a la parte agraviada por

el ilícito penal12.
Tal como ocurre en otros códigos penales, en el nuestro, la reparación

del mal causado sigue conservando su regulación tradicional como circuns
tancia atenuante de la responsabilidad criminal. El artículo 24 del mismo
cuerpo legal, incluye entre las consecuencias de toda sentencia condenato
ria, la obligación de pagar los daños y perjuicios por parte de los autores,
cómplices y encubridores y demás personas legalmente responsables; la
sentencia produce el efecto de hacer responsable civilmente al condenado
por el delito cometido, aunque no se hayan interpuesto las acciones civi
les en el procedimiento penal. En el evento de haber sido ejercitada con
posterioridad la acción civil ante el tribunal competente, no podrá ponerse
en duda la existencia del hecho que constituya el delito, ni sostenerse la
inculpabilidad del condenado (artículo 3o del Código Procesal Penal).
El tratamiento penal sustantivo dado a la reparación -propio de la co

dificación decimonónica- y la marginal participación de la víctima en el
proceso judicial, regulada en el Código de Procedimiento Penal de 1906,
se han visto reeditados como temas de discusión y superados cualitativa
y cuantitativamente -en cuanto a su jerarquía, roles y efectos sustantivos
y procesales- a consecuencia de las trascendentales innovaciones que el
legislador chileno incorporó a través del Código Procesal Penal, en parti
cular, las Salidas Alternativas (suspensión condicional del procedimiento y
acuerdos reparatorios), que representan una morigeración del principio de
legalidad procesal de antigua data en el sistema inquisitivo e inauguran el
camino que conduce a un “Derecho Penal de alternativas ”13.
Entre las circunstancias atenuantes basadas en la conducta del autor

posterior al delito, figura la contemplada en el numeral 7 del artículo 11 del
Código Penal: “Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir
sus ulteriores perniciosas consecuencias ”.
Las disposiciones generales del artículo 11 conservan la redacción

original que les diera la Comisión Redactora del Código Penal, salvo la
12 R o ig T o r r e s , Margarita, op. cit., p . 23.
13 C istern a P in o , Adolfo, Acciones civiles en el nuevo proceso penal, Santiago, Librotecnia,

2005, pp. 135 y ss.
derogación de la circunstancia 2a, cuyo contenido pasó a regularse en el

artículo 72, hoy suprimido por la Ley N° 20.084, sobre Responsabilidad
Penal y la modificación introducida a la circunstancia 9a.
El legislador aprobó la mayor parte de estas atenuantes genéricas en las

sesiones 7a (14 de mayo de 1870) y 8a (17 de mayo de 1870) de la Comi
sión, tomando como modelo para las circunstancias 7a y 8a, el artículo 39
del Código austríaco, y para la 9a, el artículo 9o, circunstancia 6a, del texto
hispano. En el texto actual del Código austríaco (artículo 34), la atenuante
comprende el hecho que el culpable haya reparado por sí mismo o a través
de un tercero el daño causado (N°14) y que el culpable se haya esforzado
seriamente por resarcir el daño provocado o impedir sus ulteriores perni
ciosas consecuencias (N°15).
En el ámbito político criminal se aprecia una tendencia dirigida a redu

cir drásticamente - y en algunos casos a suprimir- los extensos catálogos
de circunstancias atenuantes contenidos en las legislaciones penales. Así
ocurre con el Código Penal francés de 1994 (Nouveau Code Pénal), que
a través de la eliminación del límite mínimo de las penas ha suprimido en
la práctica las circunstancias atenuantes, atribuyéndose al juez la facultad
de descender por debajo del límite inferior sin necesidad de motivación.
No obstante haberse vaticinado que este Nouveau Code habría de mejorar
sustancialmente, y desde una perspectiva técnica, al texto precedente, lo
cierto es que finalmente parece haberse formado cierto consenso en cuanto
a que el nuevo texto no ha significado sino una mera reordenación técnico-
sistemática del mismo modelo normativo derogado. En este sentido, como
indica un comentarista, el Código de 1994 es simplemente una etapa más
de una dilatada evolución que, comenzada en 1791, ha culminado en la
actualidad “y que desde la concepción deljuez como mero autómata ha ido
variando sucesivamente su concepción hasta nuestros días, en respuesta a
un sistema fundado en el principio de la arbitrariedad de las penas propio
del Anden Régime "14.
En nuestro entorno jurídico-penal regional, el Código Penal brasilero

contempla, a continuación de un numerus clausus de circunstancias que
14 A r ia s E ib e , Manuel José, “Reflexiones histérico-jurídicas sobre las circunstancias mo

dificativas de la responsabilidad criminal en Francia: el Code Napoleón y el Nouveau Code
Pénal de 1994”, en D erecho Penal Contemporáneo, 18 (2007), pp. 158 y ss.
L a r e p a r a c ió n d e l m a l c a u s a d o a l a v í c t im a d e l d e l it o 435
siempre atenúan la pena, la facultad de atenuarla en razón de circunstancia

relevante anterior o posterior al delito, aunque no esté expresamente descrita
en la ley (artículo 66)15.
El Anteproyecto de Nuevo Código Penal chileno, elaborado por la Co

misión Foro Penal, establece como circunstancias atenuantes las siguientes,
reduciéndose significativamente -mediante un reordenamiento racional de
las mismas- la nómina actualmente vigente:
“3. De las circunstancias que atenúan la responsabilidad penal
Artículo 7o. Son circunstancias atenuantes:
I aLas expresadas en el artículo anterior, cuando no concurran todos

los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos o, tratándose de aquellas que no contemplan requisitos enumerados,
existiendo las causas que las fundamentarían, éstas no sean de suficiente
entidad para eximir de responsabilidad. El efecto de estas circunstancias
se regula por lo dispuesto en el artículo 46.
2 aObrar por motivos altruistas o piadosos o por estímulos que le hayan

provocado una importante perturbación emocional o limitado considera
blemente su capacidad de controlar sus actos.
3aNo haber sido condenado anteriormente por delito.
4aProcurar seriamente reparar el mal causado o impedir sus ulteriores

perniciosas consecuencias.
5aPonerse voluntariamente a disposición de la justicia, o confesar su

intervención en el delito.
6aCualquier otra circunstancia de análoga significación a las anteriores.
Como puede advertirse, en esta propuesta se refunden en una sola las

actuales causales de atenuación de los numerales 8 y 9 del artículo 11 y
se incorpora como novedad-siguiendo entre otros, al código español- la
denominada “atenuante analógica ”, que permite atribuir el carácter de
factores que atenúan la responsabilidad penal a motivos distintos de los
15 Decreto ley N ° 2.848, de 07.12.1940, actualizado, edición 1998.

literalmente descritos. Algunos autores estiman que la atenuante 6ade dicho

cuerpo de leyes no es en puridad un supuesto de analogía, sin más, sino de
un caso de ‘interpretación analógica ’, pues ésta viene impuesta por mandato
de la ley, lo que no puede predicarse de la analogía.16Resulta de interés en
el plano interpretativo, frente al numeral propuesto en el Anteproyecto, la
explicación de que la atenuante analógica debe apoyarse en la respectiva
significación de las atenuantes en general, con las cuales ha de tener una
relación de semejanza, una ligazón, siendo insuficiente atender al mero
parecido de elementos y requisitos ”.17
II. L a c ir c u n s t a n c ia a t e n u a n t e - C ó d ig o P e n a l - a r t íc u l o 11 N° 7
RESTRICCIONES (NATURALEZA DEL DELITO)
La circunstancia 7a ha revestido y reviste una innegable trascendencia

práctica, ya que su invocación es muy frecuente en los procesos criminales,
particularmente en los que versan sobre delitos de resultado, cuyo menos
cabo del respectivo bien jurídico tutelado -con sus efectos perjudiciales
desencadenados- admite una disminución o mitigación por medio de actos
reparatorios.
Dado que la atenuante requiere de la presencia de un mal acaecido, se

han presentado discusiones acerca de la clase de delitos en que puede ope
rar; la jurisprudencia ha sostenido en varios casos que esta atenuante no es
restrictiva y posee una órbita de aplicación general, sin discriminaciones
en cuanto a la índole del delito en que puede ser acogida.
En el caso de los delitos de peligro se ha discutido acerca de la pro

cedencia de esta atenuante y si bien numerosos fallos judiciales la aco
gieron en el delito de tráfico ilegal de estupefacientes, bajo el imperio de
las leyes N°s. 17.934 y 18.403, razonando que aun cuando el tipo penal
no supone un deterioro efectivo del bien amparado, el riesgo o peligro
para la salud pública puede ser menguado o disminuido, mediante el
procurar con celo impedir las ulteriores perniciosas consecuencias del
16 O rts B e r e n g u e r , Enrique, Atenuante de análoga significación (Estudio del art. 9, 10°

del Código Penal), Valencia, Universidad, 1978, pp. 223 y ss.
17 O rts B e r e n g u e r , Enrique, Atenuante...., pp. 223 y ss.
L a r e p a r a c ió n d e l m a l c a u s a d o a l a v íc t im a d e l d e l it o 437
delito18, la ley N° 19.366 la eliminó para este tipo de infracciones, criterio

reproducido en la ley N° 20.000. El artículo 32 de la primera ley citada, se
fundamentó, según el Mensaje del Poder Ejecutivo, en que “La práctica
judicial ha demostrado el abuso que se ha efectuado de la atenuante sépti
ma del artículo 11 del Código Penal, la que muchas veces se ha estimado
concurrente en delitos de peligro con la sola consignación de ínfimas sumas
de dinero destinadas afines ajenos a la reparación de las consecuencias que
pudiera haber ocasionado el delito, beneficiando a los procesados con una
rebaja indebida de la sanción prevista en la ley A partir de este argumento,
que no constituye una razón propiamente jurídica, y revela más bien una
crítica a los jueces, debería proponerse la supresión total de la atenuante
en nuestra legislación penal, ya que muchas veces se la configura, en casos
de delitos de daño, no de peligro, con el depósito de sumas de dinero de
escasa cuantía, “ínfimas” en relación a la jerarquía del objeto jurídico de
la agresión típica. 19Tratándose de otro delito de peligro -tenencia ilegal de
arma de fuego-, calificado en la sentencia como de “peligro abstracto ”, un
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, después de precisar que la atenuante en
comento tiene un campo de aplicación general, salvo en los casos en que la
ley expresamente ha restringido su aplicación, la acogió, argumentando que
el tipo penal requiere de un resultado constituido por el peligro para el bien
jurídico protegido, cuya efectiva concurrencia no requiere ser probada por el
Ministerio Público, ya que dicho peligro es presumido por el legislador, que
mediante esta presunción ha adelantado la barrera punitiva. Dicho peligro, en
cuanto constituye el resultado del tipo penal, “puede, en consecuencia, ser
reparado celosamente por el acusado, lo cual en la especie concurre, toda
vez que su monto representa un considerable esfuerzo si consideramos el
caudal económico del acusado quien se encuentra privado de su libertad y
que atendida lafinalidad del depósito, esto es, aportar a una obra benéfica,
no resulta extemporáneo como sostiene el Ministerio Público 20
18 Cfr. Repertorio del Código Penal, p. 37; E tch eberr y O rth u steg u y , Alfredo, El Derecho
Penal en la Jurisprudencia, 2a edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, IV, pp. 135
y ss.
19 K ünsem üller L o eben feld er , Carlos, “Algo más sobre la circunstancia atenuante del artícu
lo 11 N° 7 del Código Penal”, en Revista de Derecho y Humanidades, 7 (1999), pp. 91 y ss.
20 Segundo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, 11 de febrero de 2008, en
Revista Procesal Penal, 68 (2008), pp. 74-94.
Hace tres décadas, el profesor Eugenio Puga Domínguez (Q.E.PD.) en

interesante comentario a una sentencia dictada en el año 1977, recaída en
un caso de tráfico de drogas, que acogió la atenuante en comento, expresó
su convicción de que en los “delitos de peligro general o común ”, en los
cuales el o los destinatarios finales de la acción ilícita no se conocen, no se
tienen a la vista, no existe impedimento para acoger la atenuante, toda vez
que como la incriminación no exige que se cause el daño concreto o lesión,
el posible arrepentimiento del hechor o su comportamiento posterior a la
acción, tendiente a reparar el daño o impedir sus consecuencias, no puede
sino referirse, de mismo modo general, a que cualquier dañado por el uso
de una droga (aunque no sea el afectado por el tráfico), sea tratado y mejo
rado, o a contribuir a que la acción de los organismos o de los medios con
que se lucha contra los efectos perniciosos de las drogas, cuente con más
y mejores recursos para ello. “Este papel es precisamente el que jugará el
dinero depositado por el reo, y con ello no cabe duda que puede afirmarse
que ha aminorado la gravedad de su conducta”21.
Algunos tribunales han entendido necesarias ciertas limitaciones, soste

niendo que, por ejemplo, en el delito de sustracción de menores, “atendida
la naturaleza del delito ”, no procede aceptar la atenuante, basada en el
pago de una cantidad de dinero22; también en delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales se ha rechazado su procedencia, afirmándose que el
daño ocasionado no es susceptible de sustitución mediante indemnización
pecuniaria, por ser irreversible, atendida su naturaleza23. Respecto de una
aseveración similar, pronunciada en época reciente por un tribunal de alza
da, la Corte Suprema ha observado que resultan discutibles los argumentos
esgrimidos para desestimar dicha atenuante, que la tomarían inaplicable en
todos los delitos consumados contra la vida humana.24 Asimismo, se ha re
chazado esta circunstancia, pretendida configurad* sobre la base de depósitos
de dinero efectuados por los imputados, argumentando que puede estimarse
eventualmente procedente respecto de delitos de carácter patrimonial, pero
21 P u g a D o m ín g u e z , Eugenio, “Comentario sentencia Corte Suprema de 18 de mayo de

1977”, en Revista de Ciencias Penales, XXXVI, 1 (1977), pp. 87-93.
22 Corte Suprema, 31 de julio de 1986, en Fallos del Mes, 332 (1986), p. 461.
23 Corte Suprema, 27 de octubre de 1982, en Fallos del Mes, 287 (1982), p. 484.
24 Corte Suprema de 06 de mayo de 2008, rol 6607-07.
cuya aplicación a un delito cuyo bien jurídico protegido es la inviolabili

dad del hogar, la intimidad, el orden y la seguridad pública, “no resulta
legítima ”25. Anuestro juicio, tales restricciones carecen de base legal, desde
que el motivo de disminución de la pena fue contemplado en el Código de
manera amplia y general, sin más limitaciones que las provenientes de los
requisitos que deben acreditarse en el juicio.
La atenuante ha sido marginada del delito de robo con violencia o in

timidación en las personas, objetando la doctrina esta suerte de reiterada
“expropiación legislativa ”, que contradice - a nuestro entender- la garantía
superior de igualdad ante la ley y priva a un importante grupo de infractores
de un motivo de atenuación de la pena dirigido, desde el punto de vista de
los autores del Código, a operar en cualquier delito y a favorecer, por ende, a
cualquier responsable. Llama la atención de que en todo el resto del universo
penal, incluyendo delitos de máxima gravedad, como los atentatorios a la
vida humana y la salud e integridad física de las personas - “bienesjurídicos
constitucionales” (artículo 19 N°1 de la CPR)- la atenuante en cuestión
sigue plenamente vigente y no se ha postulado su eliminación.
A este tema y sus diversos aspectos, dogmáticos y político-criminales,

nos hemos referido anteriormente en varias publicaciones, separadas, en
algunos casos, por varios años26. En la presente nota procuramos actuali
zar tales reflexiones, relacionándolas de manera orgánica, con las nuevas
tendencias reformadoras, tanto del Derecho nacional, cuanto del Derecho
comparado, con el propósito de abordar, desde una perspectiva diferente a
la clásica -escaso interés del legislador penal por la víctima- el tema de la
reparación del daño.
III. R e q u isit o s l e g a l e s
En la sesión 8a de la Comisión Redactora y a instancias del Presidente,

se incorporó al proyecto la circunstancia séptima, transcribiéndose literal
25 Juzgado de Garantía de Colina, 4 de febrero de 2008, en Revista Procesal Penal, 68

(2008), pp. 156-162.
26 K ü n sem ü ller L o eb e n fe l d er , Carlos, “Comentario de sentencia de Corte Suprema de
15 de octubre de 1975”, en Revista de Ciencias Penales, XXXIV, 2 (1975), pp. 218-229;
K ü n sem ü l ler L o eb e n fe l d er , Carlos, “A lgo más...”, pp. 91 y ss.; K ü n se m ü l l er L o e b e n f e l d e r ,
Carlos, “Nuevos caminos de la reparación del daño en el Derecho Penal”, en Gaceta Jurídica,
235 (2000), pp. 20-35.
mente la contemplada en el artículo 39 del Código austríaco, sin mayores

comentarios.
Los elementos constitutivos de esta figura surgen claramente de su es

tructura, sin perjuicio que su interpretación no está exenta de dificultades.
1. P r o c u r a r r e p a r a r el m a l c a u s a d o o im pe d ir sus u lter io r es p e r n ic io s a s
c o n s e c u e n c ia s
El tenor literal del precepto despeja cualquiera duda en tomo a la con

ducta requerida del agente. La atenuante se configura con procurar, tratar,
hacer lo posible por reparar, mitigar o disminuir las consecuencias lesivas
del hecho, no siendo exigible una reparación total o completa, punto este,
en que convergen doctrina y jurisprudencia.
Una interpretación diferente, además de contradecir la letra y sentido de

la norma, la transformaría en letra muerta en todos los supuestos en que el
daño ocasionado con el acto delictivo es irreparable, dada la magnitud de
la lesión y la imposibilidad material de restablecer las condiciones vitales
del bien jurídico afectado, por ejemplo, en el homicidio consumado, ilícito
respecto del cual nunca se ha discutido la procedencia de la atenuante, sin
perjuicio, obviamente, de tener que probarse en el proceso la concurrencia
de todos sus elementos. “Que si bien para que se configure la atenuante
del N° 7 del artículo 11 del Código Penal, no es necesario que se repare
efectivamente el mal causado, cosa imposible en el delito de homicidio,
debe por lo menos acreditarse que se ha obrado con celo, procurando
mitigar el daño ”27.
En otros textos legales, la circunstancia también suele configurarse

sobre la base del esfuerzo o intento por reparar el daño, sin requerirse una
reparación total o íntegra. De acuerdo al Código Penal alemán, basta el
esfuerzo del imputado, su preocupación por lograr una situación favorable
a los intereses de la víctima; en el Código austríaco, influye favorablemente
en la disminución de la pena, el esfuerzo serio del culpable por atenuar el
daño.
21 Corte de Apelaciones de Santiago, 1 de agosto de 1984, en Gaceta Jurídica, 49 (1984),

p. 128.
L a r e p a r a c ió n d e l m a l c a u s a d o a l a v íc tim a d e l d e li to 441
La caracterización de la conducta exigida al hechor como “procurar ”,

hace inaceptable la exigencia de equivalencias o proporcionalidades
entre la cuantía de la reparación -habitualm ente expresada en sumas de
dinero- y la magnitud del mal producido, como criterio rector para re
solver sobre la cuestión. Con cierta frecuencia, los tribunales desestiman
la atenuante, por cuanto las consignaciones en dinero efectuadas para
constituirla son consideradas “muy exiguas ”, en relación a la entidad
del mal causado. Este recurso de índole aritmética es rechazable, dado
que el texto legal se conforma con una actividad esforzada y diligente
ejecutada para “tratar” de obtener la reparación. El hecho de que la
ley valora más que nada el esfuerzo del inculpado en orden a reparar el
daño, y no la equivalencia material entre aquella conducta y el daño, ha
sido reconocido explícitamente en los fallos que han efectuado, a nuestro
entender, una correcta interpretación de la disposición: “La ley penal
no exige como requisito esencial de esta circunstancia atenuante una
proporcionalidad o equivalencia material entre la magnitud del daño
y la cuantía del esfuerzo reparatorio, lo que se requiere es una activi
dad celosa, esforzada y diligente dirigida a una mengua o disminución
del mal del delito. Debe parangonarse la conducta desplegada con el
celo que la ley utiliza para calificar dicho comportamiento y el celo no
está únicamente vinculado con cuestiones cuantitativas”. “Los reos
incurrieron, al desprenderse de dineros que podrían haber destinado a
otros fines, en un esfuerzo que, en su entorno de privación de libertad e
impedimento para generar ingresos, aparece como celoso, representativo
de preocupación y diligencia. No es irrelevante considerar, además, que
el delito quedó en etapa de frustrado, sin que lograra perfeccionarse el
apoderamiento de cosa ajena”2*.
La aplicación de criterios rigurosos de proporcionalidad llevaría a so

luciones injustas, ya que obligaría a acoger la atenuante cada vez que un
acusado efectúe consignaciones por montos elevados, equivalentes o muy
cercanos al total del daño causado, aun cuando pudiera no haber existido
ningún celo, ningún esfuerzo en la realización de ese comportamiento,
por ser una persona adinerada o tener contactos y medios expeditos para
obtener recursos. En cambio, tratándose del procesado carente de medios

económicos, que efectúa modestas consignaciones estando privado de li

bertad, para que sean entregadas a la víctima o sus herederos -provenientes
del escaso y mal remunerado trabajo carcelario—y que no logra siquiera
acercarse al monto real del mal causado, debería rechazarse siempre la
atenuante, aun cuando hubiere puesto un real interés y desplegado esfuerzo
y diligencia para reunir los fondos o disponer otros recursos o medios para
materializar su propósito reparatorio29.
2 . A c t u a r c o n celo
Este concepto, utilizado por la ley para calificar la acción que procura
reparar el daño o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias, es, a
nuestro entender, el que correctamente interpretado y aplicado, teniendo
en cuenta la “ratio legis ”, puede conducir a soluciones satisfactorias.
La actividad desplegada por el individuo ha de ser parangonada con el

“celo ” que la ley exige como cualidad de su desempeño, lo que no pasa
únicamente por consideraciones numéricas o cuantitativas. “La ley se con
tenta —apunta Cury- con la exteriorización efectiva de un propósito serio,
no reclama resultados exitosos ”30. En un sentido objetivo debe ser “celosa ”
la actividad reparatoria, atendiendo al concreto mal causado, las facultades
del autor del delito y su situación procesal, de acuerdo a la apreciación que
de ella haga el tribunal de instancia31.
“Que nada impide considerar que, cuando los jueces delfondo afirman
que hubo esfuerzo y sacrificio de parte del reo Angel, estimaron que hubo
‘celo ’alprocurar reparar en algunaforma el mal causado, pues el concepto
celo, aparece del esfuerzo y sacrificio gastado por el reo y queda compren
dido entre algunas de lasformas de reparar el mal causado, todo lo cual no
se contrapone a la regla de hermenéutica del artículo 20 del Código Civil
29 K ü n s e m ü l l e r L o e b e n f e l d e r , Carlos, “Comentario d e sentencia de Corte Suprema de 15

de octubre de 1975...”, pp. 226-227.
30 Cury U rzúa. Enrique, Derecho Penal, Parte General, 7a edición, Santiago, Universidad
Católica de Chile, pp. 493 y ss.
31 Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de abril de 1996, en Gaceta Jurídica, 190 (1996),
pp. 110-111.
que obliga a entender las palabras en su sentido natural y obvio, ‘según el

uso general de las mismas palabras’”3,2.
“Que si bien es cierto, objetivamente consideradas las sumas que el en

causado fue consignando como una manera de reparar el mal causado son
insignificantes, tratándose de valuar su influencia en la configuración de la
atenuante de responsabilidad del numeral 7 del artículo 11 del Código Penal
deben los jueces trascender dicha mera objetividad para introducirse en la
intencionalidad del consignante, y en ese terreno, se hallan con que Marchant
se ha encontrado privado de libertad desde... y, no obstante la conocida y
evidente dificultad de obtener ingresos en esas especiales circunstancias, ha
dispuesto entre los meses de... de un total de siete mil pesos ($7.000) afavor
de la víctima del delito que cometió, comportamiento que la Corte califica
como intento de reparar celosamente el mal del ilícito... ”33.
IV. O t r o s r e q u is it o s
En algunas decisiones se ha asignado al concepto “celo ” el sentido de

“impulso íntimo que promueve las buenas obras ” o el de “arrepentimiento
completo y sincero ”34. Hemos expresado que el texto no requiere ningún
móvil o actitud espiritual especial en el sujeto activo que procura reparar
el daño, lo que se persigue en este caso es un claro propósito de política
criminal, “obtener reparación para la víctima y evitar males mayores ”. Lo
exigido es una manifestación material constatable a favor de la víctima del
delito, no un arrepentimiento moral35.
Desde la perspectiva indicada, no tiene importancia si el autor del esfuerzo

reparatorio está realmente arrepentido de su delito o no, si efectivamente quiere
ayudar a la víctima o sólo lograr constituirse una causal de atenuación de la
32 K ünsem üller L oebenfelder , Carlos, “Comentario de sentencia de Corte Suprema de 15

de octubre de 1975...”, p. 223.
33 Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de diciembre de 1995, en Gaceta Jurídica, 186
(1995), pp. 101-102.
34 E tcheberry O rthusteguy , Alfredo, op. cit., p. 132; Juzgado de Garantía de Temuco, 8

de julio de 2003, en Revista Procesal Penal, 13 (2003), pp. 211-220.
35 K ü n s e m ü lle r L o e b e n fe ld e r , Carlos, “Algo más...”, pp. 91 y ss.
pena. Lo que es relevante y habrá de desprenderse de los antecedentes del caso,

es que el sujeto procure, trate, haga lo posible, lo que esté a su alcance para
mitigar o disminuir el daño provocado con el delito cometido, cualquiera sea
la finalidad última perseguida o el propósito íntimo del agente, siempre que
actúe con “celo ”, debiendo ser éste una característica objetiva de la “diligen
cia, trámite, gestión o esfuerzo” desplegado por el hechor para reparar el mal
causado, aunque sea parcial o incompletamente. La ley no requiere de ningún
impulso o motivación subjetiva especial en el individuo para reconocerle la
circunstancia atenuante, ésta se halla configurada en términos objetivos y con
claros fines político-criminales. “Tampoco tienen importancia los motivos que
lo han inducido a la reparación, los que pueden ser mezquinos o altruistas,
corresponder o no aun real arrepentimiento ”36.
Como señala Etcheberry, aun cuando la atenuante parece haberse estableci

do por razones de política criminal, para estimular en lo posible la reparación
del daño sufrido por el ofendido, atrayendo al delincuente con el ofrecimiento
de un trato más benigno, hay una fuerte tendencia jurisprudencial de acuerdo
con la cual esta atenuante es una recompensa por una íntima actitud de arre
pentimiento del hechor, de manera que la reparación efectuada para obtener
una atenuante no es aceptable. Estamos de acuerdo con su advertencia de
que una concepción predominantemente “ética ” de la circunstancia, frustra
la finalidad perseguida con su establecimiento, ya que tal criterio disuadirá a
muchos infractores de efectuar gestiones reparatorias ante la perspectiva de que
de todos modos sea rechazada la atenuante por falta de “pureza ética ”31.
En tal virtud, se apartan del sentido propio de la circunstancia modifica

toria en comento, aquellos pronunciamientos que, por la vía de incorporar
un requisito extralegal, ponen de cargo del hechor acreditar “una actitud de
arrepentimiento personal, que debe manifestarse de un modo cierto, inme
diato y oportuno en la ejecución de actos concretos tendientes a eliminar
o atenuar los resultados dañosos del delito ”38. A nuestro juicio, el único
elemento que debe caracterizar -objetivamente- la actividad reparatoria,
distanciado de requerimientos espirituales, morales o éticos es el celo, que
36 G arrido M ontt , Mario, D erecho Penal, P arte General, Santiago, Editorial Jurídica de
Chile, 2 0 0 7 ,1,p. 193.
37 E tcheberry O rthusteguy , Alfredo, op. cit., p. 132.

La r e p a r a c ió n d e l m a l c a u s a d o a l a v íc tim a d e l d e li to 445
significa obrar con preocupación, con esfuerzo y sacrificio, desplegando

el sujeto sus mayores posibilidades para intentar reparar el mal, indepen
dientemente de su íntima finalidad, que bien pude ser la consecución de
una rebaja del castigo. Categórica es la doctrina al plantear que el propósito
primordial del legislador es alentar y estimular todo aquello que signifique
detener, paliar la lesión del bien jurídico, propender a la reparación de la
víctima y evitar el desencadenamiento de males mayores39. Una tal actitud
del incriminado, objetivamente manifestada y acreditada en el proceso,
es premiada con la atenuante de que se trata. Una correcta interpretación
jurisprudencial del concepto “haber procurado con celo ”, señala que si
bien ello supone una actitud subjetiva, “no se trata de una actitud moral
de arrepentimiento o dolor, ni tampoco de inmediatez, lo que realidad se
precisa es que la conducta sea ejecutada voluntariamente por el sujeto, el
cual, pudiendo abstenerse de realizarla, decide libremente hacerlo, siendo
irrelevantes las motivaciones que tuvo para ello ”40.
En anteriores comentarios sobre este tema hemos dejado constancia de que

“la apreciación del celo con que ha obrado elprocesado nopuede desvincular
se de un sinnúmero de circunstancias importantísimas y que deben orientar el
criterio deljuzgador. La condición socialy económica del reo, su situación de
preso o liberto bajofianza, el desempeño o no de alguna labor en elpresidio, el
carácter singular o aislado de la actividad reparatoria o su integración en una
actitud sostenida a lo largo de un período de tiempo, la oportunidadprocesal
en que se produce la gestión o trámite del inculpado, son elementos decisivos
que junto con otros que pueden presentarse, deben ser considerados para
resolver con justicia y equidad la aceptación o rechazo de la atenuante”41.
En varios fallos se contienen reflexiones acerca de algunos de estos elemen
tos valorativos como fundantes de la resolución acerca de la minorante42.

de octubre de 1975...”, p. 226.
40 Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de marzo de 2008, en Revista Procesal Penal, 69,
pp. 51 y sgtes.
de octubre de 1975...”, p. 227.
42 Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de junio de 1996, en Gaceta Jurídica, 192 (1996),

p. 115; Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de diciembre de 1995, en G aceta Jurídica, 186
(1995), pp. 101-102; Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de junio de 1997, en Gaceta Jurí
dica, 204 (1997), pp. 142-143.
446 C arlos K Cnsem üller L o eben feld er
A propósito de los requerimientos subjetivos o íntimos que deberían for

mularse -según algunas opiniones- para dar acogida a esta atenuante, resulta
ilustrativo tener a la vista el desarrollo experimentado por la circunstancia
homónima del Código Penal español.
Los textos legales posteriores al de 1848-1850, incorporaron como

elemento esencial de la circunstancia, que el sujeto hubiera actuado “por
impulsos de arrepentimiento espontáneo”. El Código de 1995 eliminó
esta exigencia, describiendo la atenuante en forma eminentemente obje
tiva: “La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado
o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad a la celebración del juicio o ra l”. El Proyecto de Código
Penal de 1992, en la redacción del artículo 20, excluía dicha referencia
al arrepentimiento: “Son circunstancias atenuantes:... 5 aLa de haber
procedido espontáneamente el culpable, antes de conocer que el pro
cedimiento se dirige contra él, a reparar o disminuir los efectos del
hecho, a dar satisfacción al ofendido o a confesar a las autoridades la
infracción ”. Si bien esta propuesta significaba un avance, ya que supri
mía la exigencia de arrepentimiento, mantenía la de “espontaneidad”,
interpretada de modo excesivamente riguroso por la jurisprudencia. En
varios fallos del Tribunal Supremo se entendía faltar dicho requisito,
cuando el sujeto actuaba tras conocer la apertura del procedimiento ju
dicial o cuando en él concurría precisamente la finalidad de conseguir tal
atenuación.43 Un anticipo de la posterior eliminación en la reforma de
1995 de dicha exigencia, se encuentra en el Proyecto de 1994, el cual en
la circunstancia 4a, relativa a la reparación, tenía la siguiente redacción:
“haberprocedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima,
o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con
anterioridad a la celebración del juicio, o haberlo procurado seria y
convincentemente dando plena satisfacción al ofendido ”. A diferencia
del precepto actual, se incluía como conducta del inculpado suficiente
para configurar la atenuante, el haber procurado la reparación, tal como
lo hizo nuestro legislador a fines del siglo XIX.
Los comentaristas hispanos observan que la supresión finalmente lograda

de la exigencia referida a los impulsos de “arrepentimiento espontáneo ” ha
43 D e V ic e n t e R e m e s a l, Javier, op. cit., p . 2 0 4 .

despojado a la atenuante de un elemento subjetivo que podía tender a exigir el

arrepentimiento moral y favorecer una interpretación “moralista ”, peijudicial
para el reo, mantenida en muchos casos por la jurisprudencia. El criterio ac
tual, que recoge una tendencia a la objetivización, es revelador de una mayor
amplitud para favorecer la actuación reparatoria, bastando que tenga lugar en
cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del
juicio oral44. Tratándose de circunstancias que operan en momentos posteriores
a la consumación del delito, no puede verse en ellas casos de disminución
de la culpabilidad personal del agente, sino más bien meras razones político-
criminales, por las que se pretende favorecer el comportamiento posterior del
responsable que repara los efectos de la infracción45.
Sin perjuicio de lo indicado, deberá aceptarse que si la actividad repara

toria concreta del encausado revela una especial actitud espiritual suya, una
genuina aflicción por el daño causado y un sincero interés por atenuarlo,
entonces podría tenerse un mayor mérito para la valoración de la atenuante
(p.ej., considerarla como “muy calificada”). El criterio que la rechaza, esti
mando que “desnaturaliza, por así decirlo, la esencia de la atenuante y por
tanto la excluye, la existencia de otrafinalidad en la mente del sujeto activo,
como sería pretender obtener una reducción de su condena ”, tropieza, sin
duda, con una valla difícil de trasponer, toda vez que, además de los elementos
objetivos demostrativos de una actividad reparatoria, deberían allegarse otros,
que pusieran de manifiesto externamente el íntimo arrepentimiento del sujeto
y la ausencia de toda finalidad meramente utilitaria, como sería la de lograr
una disminución de la pena46. Nuestros comentaristas han desechado esos
requerimientos de genuino -y exclusivo- propósito reparatorio, desligando
a la atenuante de elementos pertenecientes a la intimidad de los impulsos o
motivaciones, cuya prueba es rayana en lo procesalmente imposible.
Otro punto de vista que estimamos objetable es aquel que desestima la

atenuante que nos interesa, si el incriminado no reconoce, sino que niega
su participación criminal en el delito cometido.
44 M uñoz C o n de , Francisco y G arcía A r a n , Mercedes, Derecho Penal, P arte General,

Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, pp. 503 y ss.
45 M uñoz C o n de , Francisco y G arcía A r á n , Mercedes, op. cit., p. 507.
46 K ünsemüller L oebenfelder , Carlos, “A lgo más... ”, p. 100.

Se ha resuelto que “Las consignaciones en dinero efectuadas con el

propósito de reparar el mal causado no pueden ser consideradas para
configurar la atenuante del artículo 11 N° 7 del Código Penal, por ser de
la esencia de la misma que tal pretensión emane de quien se reconozca
autor del daño, y no de quien niegue haberlo causado ”47.
Nada hay en la historia fidedigna del establecimiento de la ley que per

mita concebir como elemento de la esencia de la circunstancia atenuante,
es decir, de lo que es permanente e invariable en ella, que sólo puede be
neficiarse con la rebaja de la pena el acusado confeso de su intervención
delictiva que procura reparar el mal causado. Hemos recordado al inicio de
esta nota, que la disposición respectiva, junto a la del número 8 del artículo
11, fue transcrita textualmente del Código austríaco, reproduciendo nuestro
legislador una fórmula que no contemplaba la exigencia antes señalada y
que tiene, evidentemente, carácter supralegal.
Probablemente se ha producido alguna confusión entre la atenuante que

revisamos y la consagrada en el numeral siguiente, que requiere positiva
mente como elemento esencial la confesión del hechor que, teniendo a su
alcance la posibilidad de eludir la acción de la justicia, comparece ante ella.
Aquí el legislador exigió claramente el requisito de la confesión, actitud esta,
con la cual el sujeto colabora con la administración de justicia -que no ha
logrado traerlo al juicio- no solamente reconociendo los hechos constitutivos
de su intervención punible, sino renunciando, además, a su posibilidad de
eludirla a través de los medios que la ley señala48.
Se ha resuelto acoger la atenuante 7a, aun cuando el acusado negó su

responsabilidad penal en el delito, sobre la base de consignaciones en di
nero, que, no obstante su carácter menguado y parvo, demuestran un ánimo
celoso para reparar el mal causado49. Parece innecesario recordar que los
defensores penales suelen alegar, como petición principal, la absolución de
su representado -p.ej., por falta de participación en el delito-y subsidiaria
47 Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de abril de 1997, en Gaceta Jurídica, 202 (1997),

p. 142.
48 K ünsem üller L oebenfelder , Carlos, “A lgo más... ”, p. 102.
4QCorte de Apelaciones de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, 31 de julio de 1985, en Gaceta

Jurídica, 61 (1985), pp. 83-85.
mente, para el caso de ser considerados culpables, invocan determinadas

circunstancias atenuantes, entre las que en numerosos casos figura la de
haber procurado reparar el mal causado. Es más, el artículo 448 del Código
de Procedimiento Penal, permite presentar una o más conclusiones con tal
que sean compatibles entre sí o con tal que, si fueren incompatibles, las
presente subsidiariamente, para el caso que la sentencia deniegue la una u
otras. La práctica judicial -incluida actualmente la de quienes actúan como
defensores ante los Tribunales Orales en lo Penal- da cuenta permanente
mente de estas estrategias forenses.
V. R e p a r a c ió n - P r e v e n c ió n e s p e c ia l
En el ámbito de las Medidas Alternativas a las penas privativas y restric

tivas de la libertad, reguladas en la ley N° 18.216 -remisión condicional de la
pena, reclusión nocturna y libertad vigilada- se incluye, entre las condicio
nes que se imponen al beneficiado en la respectiva sentencia condenatoria,
tratándose de las dos primeras medidas, la satisfacción de la indemnización
civil, que representa una compensación del daño ocasionado, costas y
multas. El juez puede eximir al condenado de esta obligación, en caso de
“impedimento justificado ”, sin perjuicio que se persiga su cumplimiento
de acuerdo a las reglas generales. La jurisprudencia ha hecho aplicación de
esta facultad, para evitar en ciertos casos que la satisfacción previa de esa
responsabilidad pecuniaria, atendidos los elevados montos de la indemni
zación otorgada, en relación a las facultades económicas del condenado,
tome ilusorios e irrealizables los objetivos de prevención especial asignados
a estas medidas, vinculados a casos en los que precisamente aparece como
innecesaria la ejecución efectiva de la pena50.
Tratándose de la Libertad Vigilada, el artículo 17 de la ley citada dispone

que el tribunal al conceder el beneficio impondrá, entre otras condiciones,
las siguientes: “d) Satisfacción de la indemnización civil, costas y multas
impuestas por la sentencia, de acuerdo con lo establecido en la letra d) del
artículo 5 o, y e) Reparación, si procediere, en proporción racional, de los
daños causados por el delito, debiendo el tribunal efectuar una regulación
prudencial sobre el particular, en el evento que el condenado no la haya
efectuado antes de la dictación de la sentencia ”.
50 Corte Suprema, 03 de septiembre de 2008, rol N ° 6723-07.

VI. N u e v o s c a m in o s d e la r e pa r a c ió n d el d a ñ o e n D er e c h o P e n a l
Como se indicó en la Introducción que da inicio a esta nota, la reparación

del daño provocado por el delito constituye un tema que en la época reciente
ha motivado un especial interés de la doctrina penal —sustantiva y penal-
adjetiva. Hasta ahora son pocas las voces discrepantes sobre la necesidad de
un Derecho Penal y una Política Criminal orientados a la víctima y su mayor
satisfacción, existiendo un amplio consenso en la apertura de un espacio a
la reparación como sanción penal autónoma o como presupuesto de la no
imposición de ciertas sanciones. No deja de asombrar la unanimidad con la
que partidarios de la prevención general o de la resocialización, defensores
de la retribución y abolicionistas, juristas teóricos y miembros de nuevos
movimientos sociales, la acogen51.
Sin embargo, debe mencionarse que en el Positivismo Italiano, represen

tado particularmente por Enrico Ferri, ya existía un interés en la reparación
y en sus posibilidades de restitución de la paz alterada con la comisión de
un injusto penal. En el proyecto preliminar del Código Penal italiano (1921)
-redactado por una comisión presidida por el propio Ferri- ya se insertaba
como obligatoria la reparación del daño ocasionado por la comisión del
delito52. También se cita a Garófalo como precursor en la consideración
de la reparación como pena, al plantear que una forma de represión contra
determinados delincuentes -los que cometen delitos menos graves y no
demuestran una naturaleza cruel ni violenta, sino que son toscos y carentes
de educación- era la de obligarlos a la reparación del daño causado a las
víctimas. Esta sanción consistía en la obligación de efectuar una reparación
pecuniaria (en carácter de multa), que no debía tener como destinatario al
erario público, sino a la víctima; a esta consecuencia jurídica podía sumarse
una multa a favor del Estado. La privación de libertad por corto tiempo -si
bien carecía de efectos útiles como pena- la entendía necesaria para coaccio
nar al delincuente a la reparación, debiendo durar el encarcelamiento hasta
51 S ilv a S á n c h e z , Jesús María, op. cit., pp. 183 y ss.

-2 Pérez Sanzberro, Guadalupe, Reparación y conciliación en el sistem a p en a l ¿Apertura
de una nueva vía?, Granada, Editorial Comares, 1999, nota 2, pp. 7-8; Rodríguez D e lg a d o ,
Julio, “La reparación como tercera vía en el Derecho Penal”, en A b a n to V á s q u e z , Manuel,
Estudios Penales, Libro Homenaje a l Profesor Luis Alberto Bramont Arias, Lima, San Marcos,
2003, pp. 827 y ss.
tanto la “deuda” no fuera satisfecha. En consecuencia, para este positivista,

la reparación adquiere naturaleza penal, transformándose en un castigo, en
un medio punitivo-represivo53.
Este renacer de un problema clásico -que se busca solucionar, apar

tándose de la indiscutida concepción del Derecho Penal como relación
estado-delincuente- está vinculado a la convicción de que algo debe hacer
el Derecho Penal por la víctima, la parte olvidada del proceso criminal54. Se
manifiesta un creciente interés por enmendar el rumbo de la historia reciente
del Derecho Penal, que al menos, a partir del surgimiento del Derecho Penal
liberal-democrático, ha sido la historia del delito, del delincuente, de la pena
y más recientemente, del estado peligroso y de la medida de seguridad, sin
consideraciones por la víctima55. Pareciera que, poco a poco, se va mitigan
do aquella tendencia que, por siglos había caracterizado al Derecho Penal
occidental y que fuera tan bien graficada con la expresión de Hassemer
como la “neutralización de la víctima Esta característica ha sido propia
de nuestra cultura occidental, ya que no sucede lo mismo, por ejemplo, en
los sistemas jurídicos africanos, en donde la reparación personal ha sido
siempre uno de sus más prominentes rasgos56.
El tema de la reparación en Derecho Penal sigue siendo para muchos un

problema esencialmente civil, introducido en el juicio penal, con finalidades
no muy claras y con resultados discutibles en cuanto a la utilidad para los
intereses de las partes57. Numerosas propuestas han postulado el empleo
de la reparación al ofendido con el delito como un instrumento de política
criminal, en diversos modos concretos. No obstante, se ha manifestado como
una cuestión crucial -y por cierto ardua- la conciliación de dos intereses
básicos que se confrontan en este ámbito: aliviar el daño experimentado por
53 G arófalo , Rafaele, “Indemnización a las víctimas del delito” (traducción de Dorado

Montero), en Criminología, Madrid, 1887.
54 K ünsem üller L oebenfelder , Carlos, “Nuevos caminos...”, p. 20.
55 Q ueralt , Joan, op. cit., p. 145.
56 C esa no , José Daniel, “Reparación y resolución del conflicto penal: su tratamiento en el

Código penal argentino”, en Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales, Libro Homenaje
a Claus Roxin, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, U. Nacional de Córdoba, 2001,
pp. 497 y ss.
57 R o d r íg u ez D e lg a d o , Julio, op. cit., p. 827.
la víctima y ayudar al infractor en su reintegración a la sociedad. Hilando

más fino, ha surgido como interrogante la siguiente: ¿Es la compensación
del daño causado por el delito un objetivo del proceso criminal? Pero a
ésta se ha agregado otra inquietud: ¿Puede situarse a la reparación del daño
causado por el delito en el elenco de sanciones penales? 58
“Nuevos caminos de la reparación del daño en Derecho Penal ” se de

nominó el Seminario Internacional efectuado en marzo de 1989, en el pres
tigioso Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional,
de Friburgo, Alemania, con la participación de cincuenta y ocho penalistas
de dilatada trayectoria, que abordaron desde una perspectiva comparada los
diversos aspectos del tema debatido. Se recibieron ponencias e informes
de Alemania Federal, República Democrática Alemana, Estados Unidos,
Japón, Polonia, Austria, Suiza, Países Bajos, Finlandia, Francia, Grecia y
otras naciones, islámicas y del África negra. En su discurso inaugural, el
Director del Instituto, profesor Albin Eser, dio la bienvenida a los asistentes,
preguntándoles ¿debemos considerar a la reparación del mal del delito como
un “lucero del alba” al que el Derecho Penal debe seguir, en un sistema de
“triple vía ”, con el fin de lograr, junto a la retribución y la prevención, su
objetivo de restablecer para el futuro el orden jurídico y la protección de
bienes jurídicos? ¿o cómo un “lucero que valiéndose de su luz seductora
nos puede llevar a y a través de una literal despenalización del castigo a
una desnaturalizadora derogación del Derecho Penal? Roxin, a quien
correspondió entregar el informe de clausura del evento, se hizo cargo,
entre otras cuestiones vinculadas a los diversos modelos legales, de la re
lativa a si la reparación pertenece al Derecho Penal material o al Derecho
Procesal, concluyendo que las discusiones del Coloquio evidencian que el
ámbito natural de la reparación es el derecho material y, específicamente,
el derecho de las sanciones, del que emerge como una posible tercera vía
( “dritte Spur”)59.
La especial - y notoria—consideración que las ciencias penales vienen

otorgando al rol de la víctima dentro de la estructura del conflicto que im
59 E ser , A lb in . K aise r , Günther y M ad lener , Kurt (Hrsg.), “Nene Wege der Wiedergut-
machung im Strafrecht”, en Intem ationales strafrechtliches-kriminologisches Kolloquium,
Freiburg i Breisgau, 1990.
porta el delito, asume en el contexto del Derecho Penal material variadas

orientaciones que, de modo muy sintético pueden sistematizarse en dos:
a) aquellas que se ocupan de la intervención de la víctima en el surgimien

to del delito (victimodogmática) y b) las que consideran su participación para
la solución del conflicto penal generado por el delito ya cometido. En esta
última orientación destacan, como evidenciadoras de la atención puesta en
la víctima, las expectativas de reparación del mal provocado por el delito,
siendo el punto central y más polémico, la propuesta de su inserción en el
marco de la construcción del sistema de reacciones penales60.
Una revisión de la legislación comparada permite apreciar que la incor

poración de la reparación del mal causado dentro del ámbito de la solución
del conflicto (responsable-ofendido) derivado del hecho delictivo, asume
diversas formas y modalidades. La doctrina apunta los siguientes principales
modelos: i) la reparación como pena estatal; ii) la reparación como fuente de
consecuencias jurídico-penales atenuadas (la reparación como “incentivo ”);
iii) la reparación como “tercera vía ” en el elenco sancionatorio, y iv) la
reparación como factor condicionante del ejercicio de la acción penal61.
El modelo de la “tercera vía” está directamente ligado a la prevención

general positiva, cuyos defensores sostienen que la intimidación (prevención
general negativa) no es la única vía de la prevención general, dirigida a inhibir
las tendencias delictuales de los individuos, sino que debe recurrirse también
como medio a “la afirmación positiva del Derecho Penal, como afirmación de
las conviccionesjurídicasfundamentales, de la conciencia social de la norma,
o de una actitud de respeto por el derecho ”62. En opinión de Roxin, el fin y
“efecto de satisfacción ”, propio de la prevención general positiva, aparece
cuando el infractor de la ley penal ha hecho tanto que la conciencia jurídica
se apacigua-por eso denomina también a este efecto como de pacificación"-
acerca de la contravención al Derecho y da por resuelto el conflicto con el
autor. Sobre la base de este efecto de “satisfacción” o de “pacificación ”, el
penalista germano sustenta el significado preventivo general de la reparación,
afirmando que “...la reparación del daño es muy útil para la prevención
60 C e sa n o , José Daniel, op. cit., p. 498.
61 C e sa n o , José Daniel, op. cit., pp. 499 y ss.
62 M ir P u ig , Santiago, Derecho Penal, P arte General, 5a edición, Barcelona, Tecnofoto,

1998, p. 51.
454 C arlos K ü n sem lll er L o eben feld er
integradora... al ofrecer una contribución considerable a la restauración de

la paz jurídica. Pues sólo cuando se haya reparado el daño, la víctima y la
comunidad considerarán eliminada -a menudo incluso independientemente
de un castigo—la perturbación social originada por el delito ”63.
El Proyecto Alternativo alemán sobre reparación del daño ( “Alternativ-

Entwurf Wiedergutmachung”), redactado por un grupo de profesores de
distintos países en 1992, ha abierto nuevas sendas en la incorporación de la
actividad reparatoria al Derecho Penal material. La idea matriz del Proyecto
es la de que, junto a la pena -que se impone al culpable del delito por su
responsabilidad- y las medidas de seguridad -que sirven como prevención
frente a conductas peligrosas-, aparece la reparación como una tercera vía,
orientada a cumplir un rol autónomo en el conjunto de las consecuencias
jurídico-penales en la medida que significa la asunción voluntaria de la res
ponsabilidad por el hecho. En esta línea, la reparación puede actuar como
sustitución, como base de una suspensión o como atenuación de la pena. Es
evidente que la mayor trascendencia corresponde a la función de sustitución
de la pena64. El grupo de autores que redactó el AE-WGM de 1992 estuvo
formado por quince profesores de Derecho Penal de la República Federal
de Alemania, Austria y Suiza, que discrepaban del proyecto de reforma del
Código Penal alemán, de 1962, habiendo destacado este círculo de aca
démicos por primera vez en 1966 con el Proyecto Alternativo de reforma
de la Parte General del Derecho Penal germano. Desde el año 1987 estos
juristas pasaron a ocuparse de la víctima del delito, centrando su atención
en el amparo de ella, a raíz de la Ley de Protección de la Víctima, de 1987
( “Opferschutzgesetz ”). En esta labor fue decisivo el aporte de Roxin, co
rrespondiendo a Schóch redactar los fundamentos provisionales del trabajo,
quien desarrolló cuatro razones que indujeron al grupo alternativo a iniciar
sus deliberaciones:
i) Un aspecto victimológico, en especial, la discriminación del ofendido

en el actual sistema sancionador.
63 R oxin . Claus, D erecho Penal, P arte General, 5a edición, traducción y notas de Diego
Manuel Luzón-Peña - M iguel Díaz y García Conlledo - Javier de Vicente Remesal, Madrid,
Editorial Civitas, 1 ,1997, pp. 91 y ss.; “La reparación en el sistema de los fines de la pena", en
AA. W . D e los delitos y las víctimas. Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 1992, pp. 129 y ss.
64 C esano , José Daniel, op. cit., p. 506.
ii) Un análisis crítico-procesal, que ha puesto de manifiesto la dirección de

nuestro proceso penal más que nada a la confrontación que a conceptos como
resolución del conflicto, conciliación y satisfacción del perjudicado.
iii) El movimiento internacional de restitución, que de modo muy claro

propugna la aceptación de la reparación en carácter de sustitutivo o com
plemento de la pena.
iv) La esperanza en que por medio de la reparación se amplíen y diver

sifiquen los mecanismos sancionadores jurídico-penales, desde que esa
reparación promete mayores efectos preventivo-especiales, menor estig-
matización y mayor efecto pacificador que la pena privativa de libertad y
la pena pecuniaria65.
Sobre la base de la propuesta anteriormente formulada por Frehsee en

tomo a la configuración de la reparación como sanción penal autónoma
-strafrechtliche Wiedergutmachung- quien, en síntesis postulaba que la
reparación no era sólo un medio de compensación a la víctima, sino que, en
el ámbito penal, era útil, además, para influir sobre el culpable -resociali
zación- y, para confirmar públicamente la validez de la norma -prevención
general positiva- debiendo entrar en acción en lugar de la pena clásica y
tradicional o de las formas de reacción similares a la sanción punitiva, los
autores del proyecto sugieren incorporar la reparación del daño al Derecho
Punitivo como “tercera vía ” de respuesta penal frente al delito, junto a la
pena y la medida de seguridad. Al igual que Frehsee, la desvinculan de fines
propios, atribuyéndole el carácter de instrumento al servicio de los fines
tradicionales de la pena y la suficiencia, en algunos casos, para cumplir las
finalidades preventivas de la pena, debiendo sustituir al castigo66. Entre
otras características que habilitan a la reparación -en cuanto instrumento
penal- para satisfacer los objetivos de prevención y separarla, por tanto,
del resarcimiento civil de perjuicios, figura el Principio de aplicabilidad
universal, conforme al cual la reparación opera en toda clase de delitos67.
65 R oig T orres , Margarita, op. cit., p. 507.
66 R oig T orres , Margarita, op. cit., pp. 507-508.
67 R o x in , Claus, “La reparación en el sistema jurídico penal de sanciones”, en C.D.J. (Jor

nadas sobre la reforma del Derecho Penal en Alemania), 1991, p. 26.
El acuerdo de compensación entre autor y víctima - “Táter-Opfer

Ausgleich”- representa hoy un tema privilegiado en la discusión político
criminal, cuyo punto de partida es la convicción de que la indemnización
del perjuicio ya no puede seguir siendo apreciada como un asunto privativo
del Derecho Civil, sino que pertenece al Derecho Penal, ya que el delito
constituye, al menos, en una parte esencial, la expresión de un conflicto
entre el ofensor y el ofendido, por lo que la misión de regularlo forma parte
de los deberes del ordenamiento jurídico penal68.
Dentro de estas nuevas tendencias, se enmarca aquella para la cual una

compensación del hecho lesivo -resolución del enfrentamiento entre agente
y víctima- implica la superación de ese hecho, particularmente a través de
la indemnización de los perjuicios. Tal compensación de los daños podría
-e n su máxima y más intensa consecuencia- conducir a una supresión de
la pena, o en todo caso, a su atenuación69.
Roxin señala que el actual parágrafo 46a del Código Penal alemán -de
acuerdo al cual en caso de conciliación entre autor y víctima o de una
propuesta seria de reparación puede prescindirse de la pena si se trata de
una pena privativa de libertad inferior a un año- se basa en parte en las
propuestas del Proyecto Alternativo de 199270.
VII. R o l a c t iv o d e l o f e n d id o - C o n c il ia c ió n
En la doctrina europea numerosos autores se manifiestan partidarios de

la adopción de la conciliación como mecanismo idóneo para lograr la sa
tisfacción del agraviado. Mediante esta institución, señalan, se fomenta la
resocialización del autor, y se beneficia a la víctima, material y psíquicamen
te. Se añade como otro efecto positivo, la agilización de la justicia penal71.
“El delito —dicen P etery Neys—se humanizaría, el autor se enfrentaría a
las implicaciones y a las consecuencias de su acto, y la víctima tendría la
ocasión de expresar lo que le ha sucedido. Es decir, podría exteriorizarse
68 R o ig T o r r e s , Margarita, op. c it., p. 441.

70 Roxin, Claus, op. c it., p. 63.
71 R o ig T o r r e s , Margarita, op. cit., pp. 473-475.
La r e p a r a c i ó n d e l m a l c a u s a d o a l a v íc tim a d e l d e l i t o 457
emocionalmente, manifestar su miedo, sufrimiento, y su experiencia como

víctima ”72. Además, si en el proceso penal el ofendido suele desempeñar un
rol pasivo, aquí juega un papel activo. Con la compensación delincuente-
víctima se pretende tener en cuenta las necesidades materiales y emocio
nales de la víctima. El acuerdo de compensación debería alcanzarse con
un encuentro directo del autor del delito con el agraviado, de modo que
aquél sea consciente del hecho injusto que cometió contra la víctima, y las
consecuencias de éste. La confrontación directa con el afectado reduce la
posibilidad de que el autor recurra a la técnica de minimizar su conducta o
las consecuencias sufridas por la víctima73.
A diferencia de lo que sucede en el sistema anglosajón, en el cual la

mediación extrajudicial es realizada por la policía o por agencias sociales
no gubernativas, sin que los órganos judiciales lleguen siquiera a tomar
noticia del encuentro, los autores europeos requieren -mayoritariamente-
la intervención de un control judicial como garantía de preservación de los
derechos de las partes74. Para Dólling la conciliación no puede suponer que
el ordenamiento jurídico abandone la regulación del conflicto delincuente-
víctima, ya que en tal caso abandonaría su misión fundamental, que es
proteger al débil. La regulación de las consecuencias de un hecho delictivo
no puede cederse previa retirada total del Derecho Penal, tan sólo al autor
y a la víctima. En tal caso, existe el peligro de que el fuerte se imponga al
débil75. Los mecanismos conciliatorios se ven restringidos a delitos de mí
nima o mediana gravedad o a los que agravian determinado tipo de bienes
jurídicos, excluyéndose normalmente ciertas infracciones especialmente
graves, como por ejemplo, los delitos violentos76.
Los programas de mediación ensayados hasta ahora en Europa se han

inscrito en las orientaciones doctrinales señaladas. Generalmente, el pro
72 P eters T., Ineys A., “La pena considerada desde una perspectiva de reparación”, en
Eguzkilore, N° 8, 1994, p. 188.
73 P feiffer , C., “Tater-Opfer Ausgleich. Das trojanische Pferd im Strafrecht”, en Z.R .P, 9
(1992), pp. 338 y ss.
75 D ólling , D ., “Der Táter-Opfer Ausgleich”, en J.Z., N° Io, 1992, p. 497.

cedimiento conciliador está sometido a los órganos judiciales y opera sólo

en delitos que no revisten excesiva gravedad77.
No obstante, se propugna por autores derechamente abolicionistas o

muy cercanos a esta tendencia, que un número cada vez mayor de con
flictos sea resuelto por las partes involucradas, sugiriéndose por los más
radicales -sobre todo, autores norteamericanos- soluciones informales
que implican el regreso, en cierto modo, a la justicia privada, con total
retirada del ordenamiento penal. El basamento principal lo constituyen
el fracaso del sistema punitivo imperante para resolver los conflictos
sociales y la selección discriminatoria de los intereses tutelados atribuida
al Derecho sancionador78. Aun cuando esta posición no ha encontrado
mayor acogida en el entorno europeo, cuya doctrina es partidaria, en
general, de insertar los mecanismos de reparación del daño al interior del
sistema penal79, algunos autores sustentan también la consigna abolicio
nista, partiendo del fracaso del sistema punitivo estatal en la resolución
de los conflictos sociales, los que le han sido arrebatados a los individuos
directamente involucrados, de modo tal que, o bien han desaparecido, o
bien se han transformado en la pertenencia de otra gente; en el conflicto
penal, a diferencia del de índole civil, las partes son representadas por
el Estado, siendo empujada la víctima fuera del escenario, por lo que
debería reaccionarse frente al delito según lo que las partes directamente
involucradas encuentran justo y acorde con los valores generales de la
sociedad80.
VIII. L A REPARACION DENTRO DEL SISTEMA PENAL - ¿TERCERA VÍA?
Se advierte un consenso generalizado para encontrar y proponer solu

ciones que satisfagan la necesidad de “devolver el conflicto a la sociedad”
(en el sentido de comprender a las partes involucradas en el conflicto y a la
comunidad), esto es, que al momento de buscar mecanismos de solución de
77 P érez S anzberro , op. cit., en particular, pp. 68, 85, 115, 180.
78 R oig T orres , Margarita, op. cit., pp. 444-445.
79 R oig T orres , Margarita, op. cit., pp. 445-446; Q ueralt , Joan, op. cit., p. 132.
80 C hristie , N ., “ L os conflictos como pertenencia”, en D e los delitos y de las víctimas,

Buenos Aires, Edit. Ad-Hoc, 1992; R oig T orres , Margarita, op. cit., pp. 445-446.
los conflictos penales la víctima tenga un mayor protagonismo81, superan

do la tendencia tradicional de reducir su participación al plano puramente
indemnizatorio82.
En el Derecho continental la posición dominante impulsa, en general, a

una inserción de la reparación dentro del sistema penal, surgiendo en este
sentido las varias alternativas planteadas, que pueden sintetizarse en la
forma que lo hace Roig Torres:
a) Propuestas que mantienen las sanciones penales con sus actuales come
tidos, pero proponen que la reparación pueda influir, en ciertos casos, en la
sanción punitiva, e incluso, evitarla, conforme a las siguientes orientaciones
o postulados: i) ejecución de programas de mediación bajo la supervisión y
control de las instancias formales (Juez y Fiscal), con carácter preceptivo
para determinados ilícitos, excluyéndose la pena en el evento de alcanzarse
el acuerdo; ii) asignación legal de consecuencias atenuatorias o eximen
tes a la reparación efectuada por el ofensor, y iii) otorgamiento al órgano
persecutor y/o al juez de la facultad de decidir acerca de la pertinencia de
llevar a cabo la mediación y/o sobre los efectos de la conciliación respecto
al proceso y la sanción penal.
b) Propuestas que modifican el sistema sancionador vigente para incor

porar en él la reparación, bien como pena, bien como fin punitivo autóno
mo: i) admisión de la reparación como pena, inspirándose en el modelo de
la “compensation order” inglesa y de la “restitution order” del derecho
norteamericano; ii) asignación de un nuevo objetivo (la satisfacción del
agraviado) a la sanción tradicional, y iii) configuración de la reparación
como sanción penal independiente ( “dritte Spur”- “tercera vía ”), junto a
la pena y la medida de seguridad83.
Los autores partidarios de incluir la reparación del daño entre las posibles
penas que pueden imponerse al culpable, se apoyan en dos premisas básicas:
la escasa eficacia del sistema punitivo actual y la necesidad de reintegrar
81 C a r n e v a li R o d r íg u e z , Raúl, op. cit., pp. 27-39.
82 Q u e r a lt , Joan, op. cit., pp. 147-148.

460
a la víctima al sistema penal. A este respecto las reflexiones de Jung son

muy elocuentes: “para poder cumplir con su función de pacificación, el
Derecho Penal debe ocuparse de la regulación total del conflicto ‘estado-
comunidad-individuo lesionado ’... las relaciones intrapersonales afectadas
directamente por el hecho suponen un aspecto esencial de tal deseo paci
ficador... A tal efecto defiendo incorporar al sistema jurídico penal nuevas
reacciones”. El autor es partidario de introducir la “compensation order”
-prevista en el modelo legislativo inglés- en el sistema jurídico alemán,
como una sanción independiente, argumentando que el modelo británico
en la práctica demuestra que la administración de justicia penal no se ve
perjudicada con la introducción de tal modelo, sino que al contrario, su in
corporación sería ventajosa. A esta iniciativa se vinculan efectos apreciados
como positivos, a saber: beneficio común para el imputado y el ofendido,
quien no tiene que acudir a un proceso civil posterior, un efecto rehabilitador
mayor que las penas tradicionales, reforzamiento del efecto pacificador de la
sanción84. En el ámbito latinoamericano, destaca el Código Penal Mexicano
para el Distrito Federal, cuyo artículo 29 señala que la sanción pecuniaria
comprende la multa y la reparación del daño, especificando el artículo 34
que “La reparación (...) tiene el carácter de pena pública y será exigida
de oficio por el Ministerio Público ”85.
La colocación de la reparación del daño como “Tercera Vía ”, ha surgido

como una postura novedosa frente a la evidencia de que en el actual Dere
cho Penal es indispensable encontrar nuevas formas de castigo, dado que
la clásica privación de libertad ha mostrado su deficiencia como reacción
punitiva frente a la comisión de delitos. Se trata de una “postura novedosa ”,
dirigida a intentar presentar una nueva respuesta frente a la criminalidad,
distinta a la pena y a las medidas de seguridad post-delictuales86. El estudio
de esta propuesta lleva a entender la reparación como una reacción penal
autónoma, que podrá ser usada indistintamente para todo tipo de infracción a
la norma penal. Implica la posibilidad de ser más que una simple prestación
económica, ya que no sólo debería abarcar el daño patrimonial provocado,
sino que también podrá incorporar formas simbólicas de reacción penal (el
84 Ju n g , H., “Compensation Order. Ein Modell der Schadenswiedergutmachung?”, en ZStW,

99 (1987), pp. 497 y ss.; R oig T orres , Margarita, op. cit., p. 488.
85 C esa no , José D a n ie l, op. cit., p. 500.
86 R odríguez D elgado , Julio, op. cit., pp. 827 y ss.

perdón, el trabajo en beneficio de la comunidad, entre otras)87. Un límite,

considerado esencial por algún sector de la doctrina, es el de que la repa
ración no sea utilizada conjuntamente con la pena privativa de libertad.
Esto significa que la reparación podría ser utilizada junto con las sanciones
no privativas de la libertad y las medidas de seguridad, para evitar que se
permita regresar al paradigma de “cárcelpor deudas ”88.
Para aclarar ciertas dudas, se afirma que la reparación como Tercera Vía
no intenta generar un efecto abolicionista en el sistema de justicia penal,
sino por el contrario busca darle mayor legitimidad y además intenta evitar
los efectos nocivos y perjudiciales de la pena privativa de libertad; esta vía
busca que el sistema penal potencie soluciones más conciliadoras entre
las partes que intervienen en el conflicto penal, por razones de utilidad y
prevención de la criminalidad -no alcanzados por la pena privativa de li
bertad- cumpliendo el rol de prevención-integración que tanto se exige al
sistema de justicia penal89. La posibilidad de generar un efecto abolicionista
y sustituir completamente el Derecho Penal por la regulación privada de
conflictos, es considerada “irreal”, “utópica”, ya que la sociedad actual
no puede prescindir de la forma de control estatal que realiza el Derecho
Penal90. Mediante la incorporación de la reparación del daño dentro de un
marco de conciliación autor-víctima no se busca realizar el sueño abolicio
nista respecto de la relegación y desaparición del Derecho Penal, ni tampoco
busca la privatización del sistema de justicia penal91.
No obstante todo lo señalado, que da cuenta de una sostenida tendencia en

orden a reforzar distintas modalidades de acuerdos reparatorios entre víctima
y victimario, dirigidas primordialmente a obtener, no sólo una satisfacción
de los intereses pecuniarios o de otro orden de los ofendidos, reconocidos
como protagonistas -"propietarios”- del conflicto, sino también respecto
del agente, un actus contrarius frente al delito cometido, que exige de ese
sujeto una actuación responsable desde un punto de vista social, asumiendo
87 R odríguez D elgado , Julio, op. cit., p. 840.
90 T amarit S umalla , Joseph, La R eparado a la Víctima en el D ret Penal, Barcelona, Centre

d'Estudis Jurídics i Formado Especialitzada, 1993, p. 108.
91 P érez S anzberro , Guadalupe, op. cit., p. 87.
un tratamiento positivo del hecho92, hay autores que rebaten la oportunidad

y la viabilidad de convertir la reparación en una sanción penal, invocando en
especial su escasa eficacia intimidatoria. El resarcimiento del daño, sin nin
gún “plus ” de castigo, carecerá del efecto intimidatorio propio de la sanción
penal, mientras que si se añade dicho “plus ” sancionatorio, la reparación
no se diferenciará sustancialmente de la pena pecuniaria93. Una segunda
crítica tiene como base la confusión inadmisible entre los ámbitos civil y
penal que importaría la admisión de una consecuencia jurídico-civil como
sanción punitiva; la reducción de la misión del Derecho Penal a buscar una
solución entre el victimario y la víctima implica negar los intereses sociales
que toda pretensión penal supone, es decir, los intereses que conllevan el
mantenimiento del orden público y la protección de futuras víctimas94 A la
inutilidad de la reparación como instrumento preventivo se añade el papel
de aliciente para la comisión de nuevos delitos que acarrearía su aplicación
como reacción penal. Los hechos punibles no pueden ser provocados por
la legislación a través de que el autor solamente arriesgue la reparación del
daño, a la cual de todos modos está obligado civilmente95.
IX. S a l id a s a l t er n a tiv a s ( C ó d ig o P r o c e s a l P e n a l )
En la legislación nacional, más allá de la circunstancia atenuante examinada

y su posible influencia en la magnitud de la sanción penal, entregada al juego
de las normas contenidas en los artículos 65 y siguientes del Código, presididas
por la expresión “podrá”, representativa de una mera facultad del juzgador,
cabe destacar, en el ámbito procesal penal, la institución de los acuerdos
reparatorios entre víctima e imputado, prevista como vía alternativa de solu
ción al conflicto penal, junto a la suspensión condicional del procedimiento,
y cuyo eje lo constituye la existencia de una actividad o esfuerzo del ofensor
93 T am arit S um alla , Joseph, La reparación a la víctima en el Derecho Penal (estudio

y crítica de las nuevas tendencias político-crim inales), Barcelona, Fundación Jaime Callís,
1994, p. 185.
94 H irsch , H .J., “Wiedergutmachung des Schadens im Rahmen des materiellen Strafrechts”,
en ZStW, N° 102, 1990, p. 536.
95 H irsch , H .J., “La posición del ofendido en el Derecho Penal y en el proceso penal, con
especial referencia a la reparación”, en C.P.C., N ° 42, 1999, p. 569.
en orden a reparar o menguar el daño provocado por su delito, resultando

superflua, por innecesaria, la sanción punitiva en relación a determinados
bienes jurídicos lesionados96. Es aceptada, por ende, la propuesta de que la
compensación puede no sólo reducir la pena, sino evitarla totalmente. La
incorporación de la víctima al proceso penal es uno de los temas estrecha
mente vinculados a la entrada en escena de la reparación. No es concebible
una idea de reparación con efectos preventivos generales sin la presencia de
la víctima del injusto penal, ya que con ella deben alcanzarse los acuerdos
de reparación. Además, la víctima en un procedimiento criminal -donde sea
admisible un acuerdo- recibe mayores prerrogativas y es titular de mayores
derechos de participación, con garantías fundamentales mínimas97.
De acuerdo a la norma del artículo 6o del Código Procesal Penal, introdu

cida por la ley N° 19.789, de 30.01.2002, “Elfiscal deberá promover durante
el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u
otros mecanismos quefaciliten la reparación del daño causado a la víctima.
Este deber no importará el ejercicio de las acciones civiles que pudieren
corresponderle a la víctima”. El artículo 241 prescribe que el imputado y
la víctima podrán convenir acuerdos reparatorios, que sólo podrán referirse
a hechos que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial,
consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos.
Los efectos penales del acuerdo reparatorio cuyas condiciones han sido
cumplidas por el imputado o garantizadas debidamente a satisfacción de la
víctima son: en el plano procesal, el sobreseimiento definitivo en la causa;
en el plano penal, la extinción de la responsabilidad penal del imputado.
Por tanto, los actos de reparación producen el más radical de los efectos que
se les asignan: sustituir a la pena. De acuerdo a una estadística preparada
por la Defensoría Penal Pública, durante el año 2007 se celebraron 13.659
acuerdos reparatorios, que dentro del total de las formas de término del
procedimiento, representaron un 4,9%.
La satisfacción concreta de los intereses de la víctima se presenta como

un objetivo prioritario dentro de la lógica del nuevo sistema de enjuicia
miento criminal, lo que se ve reflejado precisamente en la salida alternativa
97 R odríguez Delgado, Julio, op. cit., p. 829.

que representan los acuerdos reparatorios98, interpretada por varios comen

taristas como una introducción de formas de privatización del conflicto
penal en delitos de poca y mediana gravedad99. La fimdamentación de
estos convenios, destinados a dar cabida a la voluntad de las partes como
motor de la solución del conflicto que afecta determinados bienes jurídicos,
quedó claramente explicada por la Comisión de la Cámara de Diputados,
en su sesión 23a, de 13.01.1998: “Los acuerdos reparatorios como forma
de terminación anticipada del procedimiento, buscan reconocer el interés
preponderante de la víctima que afectan bienes que el sistema jurídico
reconoce como disponibles, atendido su carácter patrimonial. El ámbito
dentro del cual se propone adoptar estos acuerdos queda delimitado de modo
bastante general y deberá ser precisado en lo futuro por la ley penal y su
interpretaciónjurisprudencial”. Sin perjuicio de reconocer lo discutible que
resulta el concepto de bienes disponibles, el legislador adhirió a la tendencia
moderna dirigida a realzar el protagonismo de la víctima, reconociendo que
es más importante el ser concreto de la víctima que el interés abstracto del
Estado. En referencia a esos bienes jurídicos, que pueden ser objeto del
acuerdo, el Parlamento estimó que son disponibles aquellos que tienen un
titular preciso -una persona natural o jurídica-, que está en condiciones de
perdonar el delito cometido. “Son bienes jurídicos disponibles: los delitos
contra la propiedad, las lesiones leves, las injurias, los cuasidelitos en los
cuales no haya resultado de lesiones graves ”.
El estudio de la documentación oficial publicada por la Cámara Baja

permite identificar claramente dos problemas en tomo a los cuales gira
la concepción central del nuevo Código: “I oRealzar los intereses con
cretos de la víctima por sobre los intereses abstractos del Estado. Esto
obedece a la tendencia moderna de relevancia de los derechos humanos,
de la importancia del sujeto frente al Estado y del descreimiento de los
valores abstractos como los intereses estatales globales. 2° El sistema
de procedimiento penal no es entendido como un sistema destinado a la
solución de conflictos. O sea, las denuncias que llegan al sistema son
98 C is te r n a P in o , A dolfo, op. cit., pp. 135-136.

99 L a g o s F u e n te s , S carlett, “A cu erd o s rep arato rio s, m ed iació n y tu tela” , P o n en cia p repa
rada p ara el III C ongreso N acio n al de M ed iació n y II E ncuentro de L as A m éricas, “U n a vía
para la cultura de la p a z ” , M onterrey, M éx ico , septiem bre 2003, citado p o r C is te r n a Pino, op.
c/7..p. 136.
L a r e p a r a c ió n d e l m a l c a u s a d o a l a v íc tim a d e l d e l i t o 465
conflictos complejos, habitualmente, para las cuales una de las alterna

tivas de solución es la pena, pero si hay otras alternativas socialmente
más benévolas debieran aplicarse. Se trata de casos en los cuales el ius
puniendi del Estado cede ante el interés individual de la víctima del deli
to100. El Ministerio Público coincide en que la satisfacción de los intereses
concretos de la víctima por sobre los intereses abstractos del Estado es
un cambio de óptica respecto del papel que está llamado a desempeñar
el proceso penal, al que se le entiende no como un sistema destinado a
la aplicación de la pena, sino como un sistema destinado a la resolución
de conflictos ”m , en que la reparación del daño no debe ser entendida
únicamente como prestación económica efectuada a favor de la víctima,
sino también como un mecanismo de resolución del conflicto producido,
teniendo en cuenta las necesidades de la víctima, las posibilidades del
agente, y las garantías mínimas para ambas partes102. Esta salida alterna
tiva es calificada de novedad no sólo en el sistema procesal penal criollo,
sino también en relación a otras reformas procesales en América Latina103.
Destacando el nexo entre los mecanismos del Derecho Penal adjetivo y el
Derecho Penal sustantivo, Manríquez señala entre sus conclusiones, que
por medio de los procesos penales acusatorios se ha impulsado, tanto en
Chile como en el mundo, en Latinoamérica, en Colombia y en Perú, el
avance de los postulados de la tercera vía punitiva104.
Las nuevas regulaciones han sido bienvenidas por los especialistas, ya

que en el marco de ampliación de esta salida alternativa a todos los sectores
sociales, podría evitarse -mediante la iniciativa del Ministerio Público y
la actividad de los jueces de garantía- que los poderosos económicamente
tengan siempre acceso a ella y se reserve la reacción penal para los más
100 N úñez V ásq uez , J. Cristóbal: Tratado d el Proceso Penal y del Juicio Oral, Santiago,
Editorial Jurídica, 2001, II, pp. 134 y ss.
101 Instructivo G e n e r a la 0 34 del Fiscal Nacional, sobre Criterios de actuación relativos a
acuerdos reparatorios.
103 L e Roy B arría , Marcela, “Resolución negociada de conflictos en el ámbito procesal

penal”, en Delito, Pena y Proceso, Libro Homenaje..., pp. 537 y ss.
104 M a nríq uez , op. cit., p. 583, con referencia a los artículos 56 (sobre suspensión de
imposición de condenas) y 72, N°s. 6 y 7 (sobre extinción de la responsabilidad penal) del
Anteproyecto de Nuevo Código Penal chileno.
vulnerables social y económicamente105. La intervención de la judicatura

por medio de sus frenos y contrapesos, puede conducir -en la mayoría de
los casos- a que la tercera vía, que supone “un sano ejercicio de civilidad
democrática ”, haga posible el encuentro de humildes y poderosos, que en
tomo a alguna forma de reparación (aunque sea una excusa o pedir perdón
en público), ofrecida y aceptada respectivamente, logran la solución del
conflicto a través de una solución que, además de rápida y satisfactoria, es
útil en la constatación de una nueva realidad, demostrativa de que no siempre
lo único que persiguen las partes es el dinero o efectos pecuniarios106.
Se recoge la idea de que la reparación es, en un sentido amplio, una

meta racional propuesta como tarea del ius puniendi estatal sujeta a la con
dición de que no perjudique sino coopere a los fines de la pena, y de que
no provoque una nueva expropiación de los derechos de la víctima en la
resolución del conflicto107.
En todo caso, siempre podrá rechazarse esta salida alternativa por ra
zones de prevención: el Código contempla la posibilidad de que se niegue
lugar al acuerdo reparatorio cuando exista un “interés prevalente ” en la
continuación de la persecución penal.
X. P a l a b r a s f in a l e s : P e n a a u t ó n o m a - L e y N° 20.084
El Derecho Penal chileno ha visto reflejada, mediante la Ley N°20.084,

sobre Responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal,
una adhesión a las tendencias punitivas innovadoras, al contemplarse dentro
de la Escala General de Sanciones Penales (Párrafo I o, artículo 6o), la repa
ración del daño causado. De conformidad al artículo 10, “La reparación del
daño consiste en la obligación de resarcir a la víctima el perjuicio causado
con la infracción, sea mediante una prestación en dinero, la restitución o
reposición de la cosa objeto de la infracción o un servicio no remunerado
en su favor. En este último caso, la imposición de la sanción requerirá la
105 H orvitz L en no n , María Inés y L ópez M a sl e , Julián, Derecho Procesal Penal Chileno,
Editorial Jurídica 2 0 0 2 ,1, p. 569.
106 M anríquez , op. cit., p . 5 8 3 .
107 M aier , Julio, op. cit.. p . 2 0 8 .

aceptación previa del condenado y de la víctima. El cumplimiento de la

sanción no obstará a que la víctima persiga la responsabilidad contem
plada en el artículo 2320 del Código Civil pero sólo en aquello en que la
reparación sea declarada como insuficiente ”.
En relación al catálogo de sanciones incorporado en la legislación re

ferida -que incluye la amonestación, la multa, la reparación del daño, la
prestación de servicios en beneficio de la comunidad y dos tipos de inter-
namiento, en régimen semicerrado y cerrado- los comentaristas de esta
normativa identifican como uno de los pilares fundamentales sobre los
que se construye el nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil y que
lo diferencia claramente respecto del de adultos, la diversificación de las
sanciones y el énfasis en aquellas no privativas de libertad por sobre las
que implican encierro108.
[Recibido el 5 de enero y aprobado el 4 de marzo de 2009]
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La c ir c u n s t a n c ia a g r a v a n t e d e r e in c id e n c ia
I. El Código Penal chileno se ocupa de la reincidencia, como circuns

tancia agravante de responsabilidad penal, en los numerandos 14, 15 y
16 del artículo 12. Es costumbre de nuestros autores distinguir entre una
reincidencia “propia o verdadera” (N°s. 15 y 16) y una reincidencia “im
propia o ficta” (N° 14). Dentro de la “propia o verdadera”, se acepta la
división entre “genérica” (N° 15) y “específica” (N° 16)1. Es reincidencia
verdadera o propia -apunta el profesor Eduardo N ovoa- aquella que se
produce cuando vuelve a cometer delito el que había sido condenado an
tes y había cumplido la pena impuesta; es reincidencia ficta o impropia
aquella en que incurre el que fue condenado antes a virtud de sentencia
ejecutoriada y delinque nuevamente sin haber cumplido aquella condena.
Se llama reincidencia genérica la que consiste en la repetición de un delito
de diversa especie del otro u otros que ya fueron objeto de juzgamiento
y específica es aquella en que el nuevo delito cometido es de la misma
especie que el delito antes sancionado2.
II. En su sesión Novena, del 21 de mayo de 1870, la Comisión Redactora

aprobó previo un breve intercambio de opiniones entre los señores Altami-
rano, Gandarillas y Rengifo, el número 17 del, artículo 12, en los términos
siguientes: “Haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que
la lei señale igual o mayor pena”. Sin discusión fue aprobado el inciso si
guiente, número 18, “Ser reincidente en delito de la misma especie”. La figura
1 C ury, Enrique. Derecho Penal, Parte General. T. II, p. 138; E t c h e b e r r y , Alfredo, Derecho
Penal, T. II, p. 27; N o v o a , Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, T. II, p. 87.
2 N ovoa, op. citada, p. 88.
474
C arlos KX nsem üller L oeben feld er
de reincidencia —denominada “ficta”—que se contiene en el número 14 del

artículo 12, no existía en el Código hispano que sirvió de modelo al nuestro.
Este factor de agravación es original del texto nacional y su incorporación
fue aprobada en la sesión 138, a indicación del señor Fabres, con ocasión de
estudiarse el texto definitivo del actual artículo 91 del Código3.
Los comisionados Gandarillas y Fabres basaron su opinión favorable a

mantener la agravante, en la “mala fama” del reo y de esto deduce Alejandro
Fuenzalida que el ánimo de la Comisión habría sido establecer la reinci
dencia como circunstancia agravante a título de reacción o contrapartida
por la incorporación de la irreprochable conducta anterior del sujeto, como
circunstancia atenuante. “Si el Código atenúa la pena de los delincuentes que
han observado una conducta irreprochable, la lógica obligaba a establecer
una agravación para los de conducta viciosa”4.
En opinión de este autor, “... el legislador atendiendo a que no tiene una

medida exacta para penar los delitos, puede i debe aumentar la pena de los
delincuentes que estando cumpliendo una condena o que después de haberla
quebrantado delinquen de nuevo e igualmente la de los culpables que habiendo
sido castigados anteriormente cometen otra vez un delito de igual o distinta
especie; porque esta conducta hace presumir que para ellos las penas comunes
no han sido eficaces ni proporcionadas a su inmoral obstinación”5. Por su
parte, el comentarista Pedro Javier Fernández, en su obra Código Penal de la
República de Chile, señala, en relación a los números 14,15 y 16 del artículo
12, que “las tres causales que anteceden llevan envuelta una misma doctrina:
agravar la responsabilidad del delincuente cuya perversidad se manifiesta por
la reiteración de sus actos criminosos”6.
III. Desde los primeros ordenamientos penales aparece considerada la

reincidencia en un hecho punible como agravante de responsabilidad y, por
ende, como un motivo para la imposición de pena más grave. En el desarro
llo de la regulación legal se aprecian importantes diferencias cualitativas y
3 Actas de las sesiones de la Comisión Redactora del Código Penal Chileno, p. 497.
4 F uenzalida , Alejandro, Concordancias y Comentarios del Código Penal Chileno, p. 108.
5 F uenzalida , op. citada, p. 109.
6 F uenza lida , Pedro Javier, Código Penal de la República de Chile, p. 113.

L a c ir c u n s t a n c i a a g r a v a n t e d e r e in c id e n c ia 475
cuantitativas, pero aparece muy claro, “lo arraigado de la convicción de la

necesidad de tratamiento penal especial de la reincidencia”7.
No obstante, el desenvolvimiento histórico de la institución cuenta

también con doctrinas que le niegan todo efecto jurídico o le atribuyen
efectos atenuantes. En cuanto a la improcedencia de la agravante, Jiménez
de Asúa menciona a los autores Carmignani, Carnot, Alauzet, Kóstlin,
Merkel, Gesterling, Mittermaier, Pagano, Giuliani, quienes mantuvieron
la ilegitimidad de la agravación por causa de reincidencia, al no hallar
en el concurso de esta circunstancia aumento de daño material, moral o
político del delito. Estimaron que castigar más gravemente a un hombre
a causa de un delito anterior, cuya condena había sido ya cumplida, cons
tituiría una grave injusticia, un quebrantamiento del principio “non bis in
ídem”8. Por su parte, Bucellatti y Kleinschrod sostuvieron que la recidiva
debía operar como circunstancia atenuante, toda vez que la repetición del
delito implica una fácil tendencia al mal y menor libertad de decisión,
por tanto, menor imputabilidad en el agente. Kleinschrod encontró en
la sociedad la causa de la reincidencia, por creer que el ambiente social
y familiar de vicio y corrupción, escasez de trabajo, mala distribución
de la riqueza y, sobre todo, la defectuosísima organización penal y pe
nitenciaria, son culpables de que aquellos delincuentes, víctimas de las
circunstancias que les rodean, se encuentran en situación propicia para
recaer en el delito9.
IV. Como indica Santiago Mir, la problemática político-criminal de la

reincidencia va mucho más allá de un interés meramente histórico, preocupa
de forma especial en la actualidad, encontrándose en las cifras de reinci
dencia que ofrecen las estadísticas de los distintos países, una justificación
del interés y atención que le dispensan las ciencias penales10.
La reincidencia está vinculada, sin duda, a la política criminal general

de un Estado y representa un índice, aunque no el único, de la eficacia de
7 Santiago M ir P u i g , La Reincidencia en el Código Penal, p. 8.
8 Citados por J i m é n e z de A sú a, Luis en La Ley y el Delito, p. 536.

9 J im é n e z d e A s ú a , Luis, op. citada, p. 537.
10 Santiago M ir P u i g , op. citada, pp. 10 y l 1.
un sistema penal, “o, como se ha dicho en alguna ocasión, su piedra de

toque” 11. Por ello, no es extraño que un importante sector de la doctrina
establezca una estrecha vinculación entre el fenómeno de la reincidencia y
la problemática general del ius puniendi y del sentido de la pena.
El incremento considerable de la delincuencia reincidente, constatado

a fines del siglo XIX y comienzos del actual, atrajo una especial inquietud
doctrinal, señalando, p. ej., Von Liszt, que “Lapolítica criminal de nuestros
días puede resumirse en dos problemas cuya solución no puede ser apla
zada por más tiempo: combatir la reincidencia y salvar a los criminales de
•1 r D y
ocasion .
En la actualidad se reconoce y destaca la estrecha vinculación entre la

crisis de la pena privativa de libertad y el fenómeno de la reincidencia,
postulándose la urgente necesidad de revisar y rediseñar los sistemas de
medidas alternativas a la prisión, a las cuales se atribuye idoneidad para
neutralizar las funciones instrumentales no declaradas de la pena. Si bien
hace ya varios años se afirmó que “la pena como fin en sí misma es un con
cepto que podemos declarar definitivamente superado”13, los especialistas
precisan que desde el punto de vista de las funciones no declaradas de la
pena -que son las realmente efectivas- ella no es más que un castigo, no
teniendo la privación de libertad otro sentido que separar a unos individuos
determinados del conjunto de la sociedad14. Las investigaciones empíricas
en tomo a los efectos de las penas de encierro, denuncian el fracaso de los
sistemas penitenciarios, sobre todo, en relación a los efectos de prisioni-
zación, que impiden en el condenado todo desarrollo de índole personal
(despersonalización). “Estos efectos -señala el profesor Bustos- aparecen
como inherentes a la privación de libertad, no sólo por los efectos mismos
que la pena tiene, sino que también por los efectos de la organización peni
tenciaria. Las organizaciones de tipo cerrado, de organización total, como
es el caso de la cárcel, tienen la tendencia a conformarse en un sistema
11 Santiago M ir P u ig , op. citada, p. 9.

12 Citado por J. S a c k e r , en D er Rückfall, Eine kriminal-politische und dogmatische Un-
tersuchung; Berlín, 1892.
13 C o n t e n t o , Cris i e a w en ire della pen a carcelaria.
Juan, “La crisis de las penas privadas de libertad y de la institución penitenciaria
14 B u s t o s ,
en general”, en Acerca de la cárcel, Cuadernos de Análisis Jurídico, p. 9.
La c i r c u n s t a n c i a a g r a v a n t e d e r e in c id e n c ia 477
justificado en sí mismo y para sí mismo. Por lo tanto, su único efecto sobre

el ciudadano que está dentro es hacerlo cumplir los objetivos de la propia
organización”15. De lo anterior desprende el citado autor, que los objetivos
declarados, de la prevención especial, incluido el de no reincidencia, que
a todos complacen, fracasan, no se materializan, fracaso este, que aumenta
en su propia gravedad, en virtud de la violencia discriminatoria que implica
la cárcel, ya que los que se encuentran en su interior son -en cualquier país
del mundo- los que tienen un mayor déficit social y requieren, por tanto,
una mayor atención social compensatoria de parte del Estado16.
En cuanto atañe específicamente a la reincidencia, se propone, actual

mente, que “no debe dejarse al margen de las medidas alternativas, como
ocurre en las dos más importantes que contempla la ley N° 18.216, a los
reincidentes que son -en la mayor parte de los casos- justamente los más
necesitados de asistencia. De otro modo, se condena irremisiblemente a
estos sujetos a tener a la cárcel como única respuesta a su problemática y a
continuar su carrera delictiva en base a la presunción incontrastable de que
no pueden llevar una vida en libertad sin delito. El reincidente, en cuanto
ser marginado, como señala Doñate, queda doblemente marginado”17.
V. En las consideraciones de una sentencia reciente, hemos recordado

que “el fundamento clásico de la reincidencia como agravante de responsa
bilidad penal, ha sido la circunstancia de que el cumplimiento del encierro
derivado de la condena penal -la experiencia de la cárcel- no ha sido eficaz
para disuadir al penado de incurrir en nuevo delito, hecho este, que refleja
su desprecio por la primera pena que se le aplicó”. (Corte de Apelaciones
de San Miguel, 2 de enero de 1988, ingreso N° 3.159-97).
En oposición al planteamiento de Carrara, quien proporcionó el fun

damento esencial a la doctrina clásica -insuficiencia relativa de la pena
ordinaria-, Rossi postuló que la reincidencia debía ser tomada en cuenta
por el legislador, porque ella acusa al delincuente de una gran perversidad
15 B u s t o s , Juan, op. citada, pp. 13 y 14.

16 B u s t o s , Juan, op. citada, pp. 13 y 14.
María Inés, “Las medidas alternativas de la prisión. Su inserción en el sistema
17 H o r v i t z ,
penitenciario chileno y presupuestos para su profiindización en Chile”, en Acerca de la cárcel,
Cuadernos de Análisis Jurídico, p. 55.
moral y revela a la sociedad un agente muy peligroso, pues el que reincide

es un culpable especial, moral y político a la vez18. Con este pensamiento,
señala Novoa, el autor italiano se anticipó a las ideas positivistas sobre la
materia, que enfocaron el problema desde el punto de vista del hombre
delincuente que cometía repetidos delitos y de la actitud que la sociedad
debía adoptar ante él19. La Escuela Positiva italiana halló en la reincidencia
un argumento favorable a su predicamento ideológico. Lo que varía en el
delito del reincidente, respecto del delito del infractor primario no es la
gravedad objetiva, sino el sujeto del delito, el delincuente. El tratamiento
especialmente riguroso de la reincidencia obedece, esencialmente, a las
necesidades de protección social frente al reincidente, que con su repetida
actividad criminal evidencia una temibilidad y una peligrosidad mayor que la
del delincuente primario. En cuanto esa temibilidad o peligrosidad suponen
un pronóstico del comportamiento futuro, la respuesta del Estado frente al
reincidente debe ser entendida como medida preventiva, no represiva20. La
experiencia común -decía Ferri- enseña que quien comete varios delitos con
o sin condena precedente es más peligroso que el que debe responder de un
solo delito21. Una directa recepción del criterio peligrosista se advierte en
el Código Penal colombiano de 1936, según el cual, la reincidencia es una
condición personal de quien, habiendo sido condenado por la comisión de
un delito, comete otro. En su comentario a este precepto, Alfonso Reyes
expresa que “Como se ve, el fenómeno de la reincidencia es consecuencial
al de la peligrosidad; su presencia constituye la corroboración del pronóstico
de criminosidad formulado por el juez con base en la comisión del primer
delito”22.
Más allá de los postulados clásico y positivista, se han desarrollado

en el Derecho Penal Comparado numerosos otros criterios, apoyados en
diversos fundamentos doctrinarios que, por las limitaciones de extensión
propias de este ensayo, no podemos reproducir en detalle; en la exhaustiva
monografía de Santiago Mir se encuentra una completísima información
18 Citado por Javier F e r n á n d e z , Pedro, op. citada, p. 115.

19 Eduardo N ovoa, op. citada, p. 84.
20 Santiago M ir P u i g , op. citada, pp. 446 y 447.
21 Enrique F e r r i, Principios del Derecho Criminal, p. 631.
22 R e y e s , Alfonso, Derecho Penal Colombiano, Parte General, p. 366.
La c i r c u n s t a n c i a a g r a v a n t e d e r e in c id e n c ia 479
al respecto23. En todo caso, estimamos interesante puntualizar que este

autor sitúa la problemática de la reincidencia (y el fundamento de su re
gulación jurídica) en la esfera del injusto, identificando como causa de la
agravación, un mayor desprecio, cualificado como rebeldía, frente a los
bienes jurídicos en general -reiteración- o de la clase de los concreta
mente lesionados o puestos en peligro -reincidencia-: en la reincidencia
al mayor desprecio propio de toda comisión delictiva, se suma la rebeldía
manifestada por el desprecio del significado que posee el haber vivido
la específica posición de sujeto pasivo inmediato del concreto reproche
por el actuar contra derecho, que se tuvo ocasión de apreciar no sólo en
su formulación abstracta e impersonal por parte de la ley, sino también
sobre la propia persona, “en carne propia”24. El profesor Zaffaroni
vincula también la reincidencia - y su efecto agravatorio- a un mayor
contenido de injusto derivado de mayor peligro de alarma social por la
reiteración delictiva; la anterior comisión de otros delitos hace que el
último injusto, en ciertos casos, sea más grave, porque si bien no afecta
más bienes jurídicos, provoca una mayor alarma social y una mayor
lesión a la seguridad jurídica25.
VI. En el Derecho Penal alemán, la doctrina que vincula el fundamento

de la reincidencia a una mayor culpabilidad del autor, ha representado una
posición tradicional. Afines del s. XIX y principios del actual, Sacker, Effertz
y Kubowitz, hablaron de “la mayor energía de voluntad expresada en el he
cho que se demuestra por la superación por parte del reincidente del mayor
contraestímulo inhibidor representado por la condena anterior”26. Maurach
escribió antes de la entrada en vigencia del artículo que en el Código Penal
introdujo la reincidencia como causal genérica de agravación (parágrafo 17,
que posteriormente se transformó en 48), “El autor será más gravemente
castigado por la mayor culpabilidad derivada del hecho determinante de
la reincidencia. Mientras que, para el general juicio de culpabilidad, basta
con la observación de que el autor ha abusado de su imputabilidad por la
consciente rebeldía frente a la norma, en el ladrón reincidente concurre,
23 M ir P u i g , Santiago, op. citada, pp. 427 y ss.
24 M ir P u i g , Santiago, op. citada, pp. 527 y 528.

25 Z a f f a r o n i , Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, p. 639.
26 J. S acker, op. citada, pp. 105 y ss.
además, en sentido agravatorio, la representación de la punibilidad de su

hacer. La rebeldía frente al orden social, manifestada con especial intensi
dad en la reincidencia, esto es, la contumacia en la enemistad al derecho,
representa, pues, una propia causa de agravación”27. Los autores germanos
más contemporáneos, se refieren al significado admonitorio de la condena
precedente, relacionándose este criterio con la redacción del actual parágrafo
48 del Código Penal, el cual exige que le sea reprochable al autor, a la vista
de la naturaleza y circunstancias de las infracciones, no haber tenido en
cuenta como advertencia, las condenas anteriores. Jescheck señala, preci
samente, que el presupuesto material de la agravante reside en el reproche
que se pueda hacer al reo, por no haber tenido en cuenta la advertencia
contenida en las anteriores sentencias condenatorias, “el reo, al cometer
el nuevo delito, debería haberse acordado de la condena anterior”28. Hace
notar, sin embargo, que “el delito puede aparecer en tan alto grado como
consecuencia del ‘abandono social’ (malas influencias en la cárcel, defi
ciente asistencia tras la liberación, hostilidad del mundo circundante) que
no deje penetrar prácticamente la advertencia contenida en las sentencias
condenatorias anteriores”29.
VIL La tendencia moderna insiste en la eliminación de la agravante

de reincidencia, “porque tal instituto no concuerda con los principios que
inspiran las actuales formas de reacción del Estado ante los comportamien
tos injustos”30. En España, Rodríguez Mourullo critica las agravantes de
reiteración y reincidencia, estimando que no sólo representan un sensible
quebranto del Derecho Penal de culpabilidad, sino que, además, aparecen,
desde otra perspectiva, como medios político-criminales poco adecuados.
Ambas suelen mostrar el fracaso de los efectos preventivos de la pena
anteriormente impuesta. Ante este fracaso, parece poco oportuno que el
ordenamiento jurídico reaccione, a su vez, “reincidiendo” en la pretensión
de lograr finalidades de aseguramiento y prevención, precisamente, a través
de la misma sanción que fracasó ya con anterioridad. El medio más apro
piado para conseguir estas finalidades no será ciertamente el aumento de la
27 R e in h a r t M a u r a c h , Tratado de Derecho Penal, p. 546.
28 H e e n r ic h J e s c h e c k , Hans, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 1222.

29 H e i n r i c h J e s c h e c k , Hans, Tratado de Derecho Penal, P arte General, p. 1222.
30 G a r r id o M o n t t , Mario, Derecho Penal, Parte General, T. I, p. 207.
La c i r c u n s t a n c i a a g r a v a n t e d e r e i n c id e n c i a 481
cantidad de la sanción retributiva que ya fracasó, sino la aplicación de una

sanción de naturaleza distinta”31.
Es en el ámbito de las necesidades de tratamiento preventivo -medidas

de seguridad y corrección- donde se prefiere ubicar hoy día la problemática
de reincidencia, postulándose, de lege ferenda, la supresión de la circuns
tancia agravante32.
El Proyecto Alternativo de Código Penal, presentado en Alemania en

1966, en oposición al Proyecto Oficial de 1962, se pronunció abiertamente en
contra de un precepto general sobre la reincidencia, rechazándolo como “un
suplemento por la desobediencia” y planteó la sustitución de la agravación
de pena para el reincidente, por tratamiento en instituciones adecuadas33.
En la sentencia citada más arriba, hemos razonado que “... las fundadas
objeciones actuales a la reincidencia como factor de agravación, determinan
la necesidad de una interpretación sistemática restrictiva”. (Considerando
16°, voto de mayoría).
La actual oposición a la agravación de pena por la reincidencia, tiene como

principal argumento, la infracción del principio de culpabilidad por el hecho
concreto, no por características personales o modos de ser del hechor. Refi
riéndose al Código español -texto posterior a la reforma de 1983- el Profesor
Juan Bustos apunta que no se ve fundamentación precisa para su existencia
como agravante, ya que, generalmente, se funda en el desprecio permanente
en contra de los bienes jurídicos por parte del sujeto, lo que no puede implicar
ni mayor responsabilidad (ya que se funda en un rasgo permanente) ni mayor
injusto. La nota de permanencia que implica, necesariamente, la reincidencia
lleva o a tipos de autor, o bien, a un Derecho Penal por el carácter (la propia
ley parece darse cuenta de ello, pues reza ser reincidente). Tal rasgo de carácter
no puede fundamentar, por tanto, una agravación (salvo para una concepción
peligrosista radical, ajena a un derecho penal de un Estado de Derecho), a lo
más podría servir para determinar la forma de ejecución de la pena. Bustos va
más allá del mero ámbito penal-político criminal en su crítica y considera a la
31 R o d r í g u e z M o u r u l l o , Gonzalo, Comentarios al Código Penal Español, p. 744.

32 R o d r í g u e z M o u r u l l o , Comentarios a l Código Penal Español, p. 744.
33 Altemativ Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Tell.

reincidencia como claramente inconstitucional, pues va en contra del principio

de responsabilidad (o culpabilidad) por el hecho34. También para Enrique
Bacigalupo, la reincidencia se vincula a la disyuntiva entre una culpabilidad
por el hecho y una culpabilidad de autor. Estima que para una culpabilidad
por el hecho -significativa de que no debe considerarse otra cosa que el hecho
delictivo- no importa una mayor culpabilidad, en principio, la circunstancia
de haber sido el infractor ya condenado con anterioridad (reincidencia)35.
VIII. La exigencia de un Derecho Penal de acto - y con ello, de culpa

bilidad por el hecho concreto- es considerada un principio esencial, un
elemento inherente a la noción de justicia penal propia de un Estado de
Derecho democrático. “La distinción entre derecho penal de acto y derecho
penal de autor no es sólo una cuestión sistemática, sino también, y funda
mentalmente, política e ideológica. Sólo el derecho penal basado en el acto
cometido puede ser controlado y limitado democráticamente. En cambio,
el derecho penal de autor no permite limitar el poder punitivo del Estado y
favorece una concepción totalitaria del mismo”36.
La opinión dominante hoy en día es -como apunta Zipf- que solamente

un principio de culpabilidad por el hecho aislado es útil en el aspecto jurí
dico estatal, en cuanto puede ejercer una función de delimitación, no sólo
en el proceso de medición de la pena, sino en general, en la aplicación del
iuspuniendi31. Contradicen fuertemente estos postulados, las concepciones
de una culpabilidad por el carácter o por la conducción de la vida. En los
esquemas de culpabilidad de autor, el hecho punible en sí mismo pierde
fuerza como elemento reflector del reproche y, de un modo u otro, diríase
que hasta sirve de pretexto ocasional para cuantificar la sanción. Lo que
realmente se evalúa al efectuar el juicio de reproche -con nítida preferencia
a la estimación del acto concreto cometido- es la personalidad integral del
sujeto o el desarrollo de su curso vital38. El comportamiento antijurídico ya
34 B u s t o s R a m í r e z , Juan, Manual de Derecho Penal, P arte General, p. 376.

35 B a c i g a l u p o , Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, p. 148.
36 M u ñ o z C o n d e , Francisco, Teoría General del Delito, pp. 9 y 10.
37 Heinz Z ip f , Introducción a la P olítica Criminal, p. 50.
38 F ern á n d ez , Gonzalo D., “El proceso hacia la reconstrucción democrática de la culpabilidad
penal", en la obra colectiva D e Las Penas, homenaje al Prof. Isidoro de Benedetti. p. 220.
La c i r c u n s t a n c i a a g r a v a n t e d e r e i n c id e n c ia 483
no es más el baremo del reproche, la reprochabilidad y, en consecuencia, la

pena, tienen otra base o cimiento, el modo de conducir o la decisión sobre la
propia vida asumidas por el culpable. A este respecto -y en aguda crítica-
Sergio Politoff indica que la categoría de la culpabilidad de autor importa
la traslación del centro de gravedad del Derecho Penal a una comprobación
del ánimo conforme a derecho, con lo que el hecho punible queda reducido a
un síntoma; un signo de desvinculación del sujeto a los valores del sistema,
poniéndose de manifiesto, entonces, la premisa ideológica subyacente: el
papel formativo del Derecho Penal en el ámbito ético39.
No son escasas las figuras de culpabilidad de autor que se contienen, a

nuestro juicio, en el Código chileno; v. gr., arts. 305, 306, 309, 365, inciso
primero, a las que cabría agregar el artículo 41 de la ley N° 19.366, en cuan
to castiga penalmente a los consumidores de drogas, las cuales deberían
-evidentemente- derogarse, dada su violenta contradicción con un Derecho
Penal (y una culpabilidad) del hecho concreto.
El Profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba, en su relación sobre “El

principio de culpabilidad en el Código Penal chileno”40, concluye que la
culpabilidad en nuestro Código es culpabilidad por el acto, no por la con
formación de la personalidad ni por la conducción de su vida, no obstante,
reconoce que este principio está limitado por una serie de excepciones, entre
ellas, las agravantes de reincidencia.
IX. Tanto nuestra doctrina, como la jurisprudencia, se han ocupado de

tres o cuatro aspectos fundamentales del tema -algunos problemáticos-,
respecto de los cuales resulta conveniente destacar sus lineamientos más
relevantes:
1. N e c e s id a d d e c u m p l im ie n t o efec t iv o d e l a p e n a a n t e r io r
En las hipótesis de reincidencia “verdadera” o “propia”, N° 15 (reinci

dencia genérica) y N° 16 (reincidencia específica) existe acuerdo en que la
Sergio, “Sistema jurídico-penal y legitimación política en el Estado democrático

39 P o l i t o f f ,
de derecho”, en Nuevo Foro Penal, N° 45, pp. 318 y 319.
Manuel, “El principio de culpabilidad en el Código Penal Chi
40 D e R i v a c o b a y R i v a c o b a ,
leno”. en Actas de las Jomadas Internacionales de Derecho Penal, en celebración del centenario
del Código Penal Chileno, pp. 49 y ss.
agravación surge únicamente cuando el infractor ha cumplido efectivamente

la sanción anterior, lo que se ve corroborado por el empleo, en el texto penal,
de la voz “castigado” tanto en el N° 15 ya citado, como en el artículo 92, en
sus números 2 y 3, debiendo entenderse hecha la referencia del inciso final
del último precepto mencionado, a los N°s. 15 y 16 del cuerpo de leyes y no
como se expresa -erróneamente- a los N°s. 14 y 15. Debe recordarse que
el artículo 92 se refiere a la comisión de nuevo delito después de haberse
cumplido una condenan .
El razonamiento precedente ha llevado a nuestros tribunales a deses

timar, reiteradamente, la concurrencia de reincidencia en los casos que la
condena anterior no ha sido cumplida materialmente por el culpable. “El
Código Penal sólo considera la reincidencia verdadera o propia, sea genérica
o específica, que es la que afecta al reo que ha cumplido la pena impuesta
por delito anterior, lo que no ocurre en la especie”42.
2 . L a r e in c id e n c ia y l a m e d id a a lter n a tiv a d e r e m isió n c o n d ic io n a l d e

LA PENA
A partir del supuesto que, para que concurra la agravante de reinci

dencia, es requisito sine qua non el cumplimiento material efectivo de la
anterior condena, un sector de la doctrina y jurisprudencia estima que si la
sanción precedente ha sido suspendida condicionalmente y, por tanto, no
ha existido cumplimiento material de la misma, debe rechazarse ese factor
de incremento punitivo43.
En el fallo que redactáramos como Abogado Integrante de la Iltma.

Corte de Apelaciones de San Miguel (Gaceta Jurídica 196, pág. 146),
expusimos lo siguiente, en un caso de delinquimiento posterior a una
pena anterior remitida condicionalmente, con cumplimiento de todos los
requisitos:
41 N ovoa , Eduardo, op. citada, pp. 93, 94 y 95. Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de
28.08.97, Rol N ° 2.345-97; Sentencia lltma. Corte de Apelaciones de San Miguel, de 2.01.98,
Rol N ° 3.159-97.
42 Corte de Apelaciones de Santiago, 9.09.88, Gaceta Jurídica N °99, p. 69.
43 E tcheberry , A lfred o , op. citada, p. 28; C ury, E nrique, op. citada, p. 144; sen ten cia C orte
de A p elacio n es de S antiago, R.D.J., T.LXXXVII, 2a p arte, secc. 4a, p. 132, sentencias C orte
S uprem a y C orte de A p elacio n es de San M iguel, citadas en N° 41.
La c ir c u n s ta n c ia a g r a v a n te d e re in c id e n c ia 485
“5. Que, de conformidad con el artículo primero de la ley N° 18.216, la

ejecución de las penas restrictivas o privativas de libertad podrá suspen
derse por el Tribunal que las impone al conceder alguno de los beneficios
alternativos que dicho precepto indica”.
“6. Que, al definir el artículo tercero de la citada ley la remisión condicio
nal de la pena, señala que ella consiste en la suspensión de su cumplimiento
y en la discreta observación y asistencia del condenado por la autoridad
administrativa durante cierto tiempo.
De acuerdo al artículo sexto del mismo cuerpo legal, el cumplimiento
efectivo de la pena remitida sólo procede, eventualmente, si el beneficiado
quebranta dentro del período de observación alguna de las condiciones
establecidas en el artículo precedente.
La revocación de la remisión condicional sujetará al condenado al cumpli
miento total de la pena inicialmente impuesta, o si procediere, a otra medida
alternativa, según lo prescribe el artículo 27 de la ley N° 18.216”.
“7. Que, de los antecedentes expuestos puede concluirse con seguridad
que en nuestro sistema legal la remisión condicional de la pena no es una
forma de cumplimiento real de una pena privativa o restrictiva de libertad,
característica que sí posee, en cambio, la libertad condicional, por propia
definición del artículo primero del decreto N° 2.442, de 1926”.
“8. Que, no obsta a lo anterior, la regla especial consagrada en el artícu

lo 28 de la ley N° 18. 216 cuya finalidad es beneficiar a los condenados a
quienes se otorgó alguna medida alternativa”.
“9. Que, en tal virtud, al no haber cumplido el procesado de autos la pena

que se le impuso en la causa señalada en el considerando 4o; que antecede,
no le perjudica la agravante de reincidencia”.
Igual tesis se contiene en el voto de mayoría de la sentencia dictada por

la Corte Suprema, el 28.08.97, en autos 2.345-97, casación.
Una opinión contraria a la precedente es desarrollada por el profesor

Mario Garrido y cuenta también con el apoyo de algunos fallos44. En lo
44 Mario, op. citada, p. 212, Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago,

G a r r id o M o n t t ,
7.04.93, Gaceta Jurídica N° 154, p. 99; ver también voto de minoría sentencia Excma. Corte
Suprema, citada en N° 41.
fundamental, sostienen que como el artículo 28 de la ley N° 18.216, declara

que transcurrido el plazo de una medida alternativa, sin que ella haya sido
revocada, se tendrá por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad
inicialmente impuesta, habría reincidencia, puesto que se tiene por cumplido
el castigo.
Es útil señalar que en los antecedentes configurativos de la historia

de la ley N° 18.216, hay constancia de que la norma del artículo 28 se
introdujo con el fin de extender a todas las medidas alternativas el efec
to que confiere a la remisión condicional de la pena el artículo tercero,
inciso segundo, de la ley N° 7.821. A su vez, en el Mensaje con que el
Ejecutivo envió al Congreso Nacional el proyecto de la ley N° 7.821, se
dice lo siguiente, respecto del artículo tercero, inciso segundo: “Hemos
considerado de absoluta justicia contemplar una disposición que dé por
definitivamente cumplida la pena cuya ejecución quedó en suspenso, en
caso de haber transcurrido el período de prueba sin que la remisión haya
sido revocada”. (Cámara de Senadores, Boletín de Sesiones Ordinarias,
1944, Vol. I, p. 283).
En tal virtud, no se cuenta con ningún dato que permita atribuir a la

declaración sobre cumplimiento de la pena suspendida, la manifestación
de un propósito legislativo vinculado al establecimiento en tal caso, de una
“reincidencia jurídica”, por lo que resulta huérfana de sustentación la tesis
que la acepta.
3 . L a r e in c id e n c ia y l a s p e n a s d e e n c ie r r o q u e se t ie n e n p o r c u m p l id a s
CON EL PERÍODO DE PRISIÓN PREVENTIVA
Parece no haber controversia en nuestra jurisprudencia, en cuanto a com

putar en contra de un sentenciado la agravante de reincidencia, si registra una
pena anterior, privativa de libertad, que se tuvo por cumplida con el tiempo
de prisión preventiva, entendiéndose que se satisface el requisito esencial de
la agravación, del efectivo y material cumplimiento de la condena previa,
es decir, “la experiencia de la cárcel”.
Al respecto, hemos procurado fundamentar una postura diversa, en la

sentencia dictada por la Iltma. Corte de San Miguel, el 2 de enero de 1988,
en la que por mayoría de votos, se rechazó la agravante del N° 16 del artículo
12 del Código Punitivo. (Ingreso N° 3.159-97). En lo esencial, la doctrina
esbozada, postula lo siguiente:
a) Que la doctrina y jurisprudencia están contestes en que la reincidencia

“verdadera” o “propia”, tanto en su especie de “genérica”, como “específi
ca”, surge únicamente si el infractor ha cumplido efectivamente la sanción
anterior.
b) Que el razonamiento precedente ha llevado a los tribunales a rechazar

la agravante en cuestión, en aquellos casos en que la pena anterior no ha
sido cumplida efectivamente por el culpable, sino que ha sido suspendida
o remitida condicionalmente.
c) Que el cumplimiento real de una pena de encierro sea en forma propia

o a través de una medida equivalente, se lleva a cabo materialmente des
pués de hallarse ejecutoriada la decisión condenatoria, sin perjuicio del o
los abonos que a dicho cumplimiento importen los períodos de detención
preventiva.
d) Que, en este caso, el tribunal ha entendido que el reo dio cumplimiento

a una pena anterior, sobre la base de que dicha sanción se declaró como
cumplida en la sentencia respectiva, con el tiempo que permaneció sujeto
a prisión preventiva, afectándole, por ello, la reincidencia específica.
e) Que la secuencia temporal ha sido en este caso la inversa, primero

ha ocurrido la privación de libertad del imputado y, posteriormente, se ha
dictado la condena, la que aún no estaba firme, cuando ya la pena en ella
impuesta se encontraba cumplida íntegramente.
f) Que el encierro del infractor, su “experiencia de la pena”, no ha sido,

en el primer conflicto judicial que enfrentó, consecuencia de una sentencia
condenatoria afinada, sino de un auto de procesamiento, del cual emana una
prisión provisional, ajena al concepto de pena.
g) Que es innecesario resaltar las diferencias sustanciales entre pena y

prisión preventiva, señalando, precisamente, el artículo 20 del Código Penal,
que no se reputa pena la restricción de la libertad de los procesados.
h) Que el decreto N° 1.771, de Justicia, que Aprueba el Reglamento

de Establecimientos Penitenciarios, distingue claramente entre personas
detenidas, sujetas a prisión preventiva y condenadas.
i) Que si se entiende, por una ficción, que el sentenciado cumplió la pena

anterior -para los efectos de la reincidencia- ello implica, necesariamente,
considerar que la prisión preventiva soportada por el reo ha significado el
cumplimiento anticipado de la sanción establecida en la sentencia defini
tiva, conclusión que resulta inadmisible, a la luz de principios jurídicos
fundamentales.
j) Que una cosa es que la pena se dé por cumplida, se tenga como ma
terialmente satisfecha, para no afectar doblemente la libertad personal del
acusado, con dos encierros sucesivos, ligados al mismo origen; otra cosa, la
que importa para los efectos de la reincidencia, es el efectivo cumplimiento
de una pena privativa de libertad a continuación de la ejecutoriedad de la
decisión jurisdiccional que la impuso.
k) Que el fundamento clásico de la reincidencia ha sido la circunstancia

de que el cumplimiento del encierro derivado de la condena penal - “la
experiencia de la cárcel”- no ha sido eficaz para disuadir al penado de
incurrir en nuevo delito, hecho este, que refleja su desprecio por la primera
pena que se le aplicó.
1) Que, en el caso que nos ocupa, no habiendo sido cumplido material

mente el castigo propio de la condena, con posterioridad a su dictación,
por reconocimiento del abono imputable a la prisión preventiva, que no
constituye pena y se verifica antes de la dictación del fallo condenatorio,
no resulta factible sostener -con inspiración en el criterio dogmático ya
recordado- que el nuevo delito cometido sea una prueba positiva de la
ineficacia de la pena anteriormente purgada.
m) Que las fundadas objeciones actuales a la reincidencia como factor

de agravación, determinan la necesidad de una interpretación sistemática
restrictiva.
En el voto disidente, suscrito por la Ministro señorita Dobra Lusic, se

mantiene la agravante en cuestión, en mérito a que la pena anteriormente
impuesta al acusado fue, efectivamente, cumplida por éste, siendo esto así
declarado en la sentencia respectiva, emitida en el primer proceso.
X. Los antecedentes y consideraciones que hemos desarrollado eviden

cian que una de las tareas ineludibles en la reforma del Código Penal chileno
ha de ser el tratamiento de la reincidencia. Confiamos en que la comisión

respectiva se haga eco de la moderna tendencia que sitúa el problema en
la órbita de las medidas eminentemente preventivas45.
45 Actualmente, una comisión privada, constituida a fines de 1997 por profesores de Derecho
Penal, ha abordado la elaboración de un nuevo Código.
B r e v e a n á l is i s d e a l g u n a s c u e s t io n e s p r o b l e m á t ic a s q u e p l a n t e a el
TIPO DE VIOLACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL CHILENO*
1991-1992
I n t r o d u c c ió n
1. El sector de los denominados “delitos sexuales” o “delitos contra

la autodeterminación sexual”, es, sin duda, uno de los más complejos del
Derecho Penal Moderno.
2. Con razón ha señalado Ulrich Klug que el Derecho Penal Sexual es

uno de los grandes problemas jurídicos de la época presente.
3. En la década de los años 60 comienza a manifestarse con gran fuerza

una tendencia renovadora en el tratamiento clásico de este tipo de infrac
ciones penales. Por ejemplo, en 1962 se da a conocer el ModelPenal Code,
proyecto elaborado por el American Law Institute, en el cual se plantea,
como principio rector, que la intromisión de la ley penal en el ámbito de
la conducta sexual debe limitarse a aquellas acciones que atentan contra la
libertad sexual individual, a aquellas que afectan el desarrollo sexual normal
de menores, a las que atentan gravemente contra la moralidad pública y a
aquellas que se refieren a la explotación lucrativa por terceros de la actividad
sexual. También en 1962 aparece en Alemania el proyecto oficial presen
tado por el Gobierno, sobre reforma penal, conocido como el proyecto de
1962. En esta iniciativa, bastante conservadora, se pretende mantener como
delito al adulterio y a las acciones homosexuales en sí mismas, aun entre
* Documento de apoyo a la investigación sobre el delito de violación, efectuada por el

Departamento de Ciencias Penales, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
dirigida por el Profesor Eduardo Muñoz.
adultos que han consentido libremente en su privada realización. Como

reacción al proyecto gubernativo, se elabora el Proyecto Alternativo, “Al-
temativ Entwurf eines Strafgesetzbuches”, redactado por un selecto grupo
de penalistas, encabezado por Roxin, Jescheck, Bockelmann, y otros. Las
proposiciones de dicho Proyecto Alternativo tienen gran influencia en el
proceso de reforma legal, como se advierte en los textos que finalmente se
aprobaron, después de un largo y fructífero debate.
4. En el ámbito latinoamericano, debe recordarse el Proyecto de Código

Penal Tipo, iniciativa debida a nuestro país, y, primordialmente al insigne
maestro don Eduardo Novoa Monreal. La Comisión Centroamericana para
dicho proyecto tuvo a su cargo el tema de los delitos sexuales, habiéndose
formulado observaciones al proyecto de articulado por todas las comisiones
nacionales, entre ellas, la chilena, por lo que se cuenta con un material de
gran valor para el análisis de estas materias. Referencias a algunos aspectos
r
concretos, se hallan en la valiosa obra de mi discípulo Manuel Angel Gonzá

lez Jara. “El delito de promoción o facilitación de corrupción o prostitución
de menores, análisis dogmático y crítico del artículo 367 del Código Penal”,
Edit. Jurídica de Chile, 1986.
5. En el prólogo escrito por el infrascrito para dicho libro, recordamos

el aserto de Paul Bockelmann, según el cual es más soportable un Derecho
Penal que no castiga todo lo que hay que castigar, que uno que castiga mucho
más de lo que es necesario sancionar, aserto que sin duda, tiene máxima
vigencia en el ámbito de los delitos sexuales.
6. Hoy en día, existe acuerdo en caracterizar al Derecho Punitivo, como

un ordenamiento de “ultima ratio”, fragmentario y subsidiario, todo esto
vinculado al llamado “principio de mínima intervención”, según el cual, la
intromisión del Estado en la vida social, a través de la ley penal, ha de ser
la menor posible, la mínima necesaria para proteger intereses vitales, de la
comunidad o del individuo, de alta significación social. En opinión de Sainz
Cantero, el “principio de intervención mínima” referido al Derecho Penal
se puede descomponer en otros dos, el primero sería la consideración del
Derecho Penal, como “ultima ratio”, en el sentido de que se debe acudir a
sus severos medios de reacción, cuando hayan fracasado los medios, menos
severos, de que disponen otras ramas del ordenamiento jurídico, y el segundo
sería el carácter fragmentario del Derecho Penal (J.A. Sainz Cantero, “La
B r e v e a n á l is i s d e a l g u n a s c u e s t io n e s p r o b l e m á t i c a s q u e p l a n t e a e l t i p o d e v i o l a c ió n 493
reforma del Derecho Penal Sexual”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias

Penales, 1978.)
7. Las ideas precedentes suponen -com o apunta Diez Ripollés- una

concepción del Derecho Penal como una instancia estatal que lo que pre
tende es satisfacer las necesidades básicas de convivencia en cuanto que
son el correlato de la libertad, la autorrealización personal, y la toleran
cia, valores que pasan a un primer plano. Se trata, dice el mismo autor,
ni más ni menos, de concebir el Derecho Penal no como limitador de la
libertad personal sino como su garante, de los medios sociales decisivos
para hacerla posible. El Derecho Penal pasa a ser aquel que crea las con
diciones sociales precisas para lograr el desarrollo personal (José Luis
Diez Ripollés. “El Derecho Penal ante el sexo”. Bosch Casa Editorial, S.
A., pp. 84 y ss.)
8. Concluye Diez Ripollés, que “en una sociedad pluralista y tolerante,

en la que se permite la realización de todas las conductas sexuales que no
afecten a los presupuestos esenciales para la convivencia plural, las con
ductas que hayan de refugiarse en la esfera privada serán notablemente
inferiores que las afectadas en una sociedad que se considere obligada a
plasmar una determinada valorización global de la sexualidad a través del
Derecho Penal” (ob. cit. 115).
9. En el fondo, los autores modernos, al tratar de establecer las bases

de una regulación penal de la conducta sexual -inserta en una sociedad
pluralista, respetuosa de los derechos individuales- reeditan la antigua
máxima carrariana, de no confundir el pecado (perteneciente al ámbito de
la Moral) y el delito (perteneciente al ámbito del Derecho, y en concreto,
al Derecho Penal).
10. La trascendencia del bien jurídico protegido, en el Derecho Penal,

está más allá de toda discusión. Dicha trascendencia alcanza su máxima
expresión en el conflictivo ámbito de los delitos de la sexualidad o delitos
sexuales. Por ello, asevera correctamente Manuel A. González Jara, “En
definitiva, la actividad sexual interesa al Derecho, y en concreto, al Derecho
Penal, sólo en la medida en que se traduce en una conducta que atenta contra
bienes que éste ha elevado a la categoría de bienes jurídicos” (ob. citada,
p. 22). Actualmente, la sanción punitiva tiende a reservarse sólo para aquellos
casos en que la conducta desplegada aparece revestida de una significación

o gravedad trascendente, en relación al bien jurídico que es objeto de tutela.
Por ello, Marino Barbero Santos, connotado penalista español, señala en un
artículo publicado en la Revue Internationale de Droit Penal, año 1978, pp.
57 y ss., que “No todo lo que es inmoral ha de ser castigado penalmente,
ni en la medida que sea más inmoral, debe merecer más grave pena. El
Derecho Penal sólo ha de intervenir cuando el acto inmoral suponga una
lesión o puesta en peligro para bienes o intereses que afectan a una ordenada
convivencia social, verbigracia, si se comete violación, pero no si se trata
de un acto contrario a la ética sin trascendencia colectiva, por ejemplo,
determinadas conductas de estupro, es decir, de relaciones sexuales no vio
lentas con muchachas de edad superior a 16 ó 18 años”. Estas reflexiones
de Barbero se insertan en un mucho más amplio trabajo, denominado “La
Reforma Penal Española en la Transición a la Democracia”.
11. Es de hacer notar, que en esa valiosísima publicación que consti

tuye el número ya citado de la Revue, más de la mitad de los ensayos y
contribuciones se refieren o giran en tomo a las relaciones entre Derecho
Penal y Política Criminal, disciplina esta, que en los últimos decenios se
ha constituido en un insustituible elemento auxiliar para la comprensión y
aplicación de toda la teoría penal y, en particular, de la tarea legislativa en
el ámbito punitivo.
12. Con pleno acierto apunta el profesor Francisco Bueno Arus en su

artículo “Algunas consideraciones sobre la Política Criminal de nuestro
tiempo” (pp. 113 y ss. Revue, ob. citada). “Vivimos una época de cambio
social acelerado y de consecuencias imprevisibles. En estas condiciones
resulta inevitable que el Derecho (estructura conservadora por excelencia)
vaya a remolque de las realidades y las necesidades de cada momento.
Papel insoslayable de la Política del Derecho será señalar al ordenamiento
jurídico las reformas más inaplazables que el mismo debe asumir para su
adecuación a nuestra realidad presente y las directrices que han de guiar
en el futuro su elaboración y constante actualización. Porque del Derecho
no podremos prescindir. Las reiteradas utopías que rechazan el Derecho
como estructura alienante y pretenden un futuro sin reglas jurídicas, se
limitan en verdad a postular un cambio de fuentes: se rehúsan las leyes
escritas y las sentencias emanadas de poderes institucionalizados, pero
se acepta la existencia de una serie de normas de conducta, pactadas o
consuetudinarias, que en definitiva constituirían el Derecho de esas So

ciedades ideales. También el Derecho Penal, del que se ha sostenido -y
con razón- su carácter inmediatamente vinculado a la defensa del orde
namiento político positivo, requiere un cambio estructural y de contenido
en profundidad. La Política Criminal de nuestro tiempo debe orientar ese
cambio en un sentido flexible, humanitario, pluralista y democrático, sin
que por ello queden afectadas la estabilidad y fijeza de las normas penales,
si es que al Derecho ha de seguírsele asignando como metas primordiales
la seguridad y la justicia basada en el principio fundamental de igualdad
de todos los hombres”.
13. Ya Von Liszt, destacaba en su época y con su brillantez propia, el

estrecho vínculo que liga a una conducta injusta, antijurídica, lesionadora
de un bien jurídico y la parte de la política general, que ha de ocuparse
de tales situaciones. Decía el maestro, citado por el profesor Juan Bustos:
“Quisiera a estas frases agregar unas declaraciones más en detalle sobre lo
que pienso con la denominación del bien jurídico como concepto límite.
Entiendo por concepto límite un concepto que se traslada del campo de
una ciencia al campo de otra; un concepto al cual se remite la primera,
sin que ella pueda determinarlo o fundamentarlo, ya que no le pertenece
más a ella, sino a otro campo del saber; pero un concepto que al mismo
tiempo y justamente por eso establece la unión entre aquellas ambas ra
mas del saber, muestra sus profundas conexiones, garantiza su recíproca
fecundación”. Más adelante añade: “Pero la designación del concepto
bien jurídico como un concepto límite quiere denotar todavía más. Ella
debe acentuar fuertemente la conexión interna de la ciencia jurídica con
la política, la necesidad de constante fomento y fecundación recíproca;
debe interponer resguardo contra un tratamiento puramente formalístico
del derecho, esto, es exclusivamente lógico-jurídico” (“Política Criminal
e Injusto”, Juan Bustos Ramírez, en Revue Internationale, ob. citada,
pp. 121 y ss.).
Las expresiones de Von Liszt, dice el Profesor Bustos, “nos colocan

pues, en el centro mismo del tema”. “Al ligar injusto con política crimi
nal resulta ineludible preocuparse del bien jurídico. Pareciera pues que
el bien jurídico es justamente el concepto que determina la unión entre
ambos términos, injusto y política criminal. El concepto que va a dar el
contenido material a lo injusto, que va a determinar su sustancia” (ob. y

pág. citadas).
14. La preocupación por la política criminal ha vuelto a ponerse de moda,

y ello, seguramente obedece, como apunta Juan Bustos, a una renovación de
la preocupación por el bien jurídico y su importancia (ob. citada, p. 122).
15. Modernamente, Hassemer señala que “para declarar una conducta

como delito no debería bastar que suponga una infracción de una norma
ética o divina, es necesario ante todo, la prueba de que lesiona intereses
materiales de otras personas, es decir, de que lesiona bienes jurídicos”.
(Winfried Hassemer, “Fundamentos del Derecho Penal”, Bosch Casa
Editorial, p. 37). Por su parte, Sainz Cantero opina que “el bien jurídico
del delito es instrumento de inestimable valor para la interpretación de los
tipos legales y para conseguir una sistematización valorativa de la parte
especial” ("Lecciones de Derecho Penal, Pte. General” 2a edición, Bosch
Casa Editorial, pp. 234-235).
16. Como se indica en una reciente decisión de la Iltma. Corte de San

Miguel, “que, según una importante corriente del Derecho Penal, la teoría
de la norma ha quedado subordinada a la teoría del bien jurídico, en térmi
nos tales que dicha teoría de la norma es sólo un medio de expresión del
bien jurídico, y, por lo mismo, medio de expresión del sentido de la norma”
(Gaceta Jurídica N° 111, pp. 75 y ss.).
17. En cuanto al rol trascendental que debería jugar la política criminal

en el futuro, él ha sido claramente resaltado en la siguiente sentencia de
Tróndle: “La dogmática del Derecho Penal será en el futuro lo que lleve a
cabo la política criminal”. (NJW, 1973, 32).
18. No cabe duda alguna que las reflexiones que anteceden son aplica
bles, por excelencia, al ámbito de la regulación jurídico-penal de la con
ducta sexual, ámbito este que, por reflejar o corporizar lo más íntimo del
ser humano, reclama sin duda en una sociedad pluralista y democrática,
un Derecho Penal mínimo que se reserve únicamente para acciones que
lesionen gravemente o pongan seriamente en peligro bienes jurídicos de
alta significación individual o social, cuyo debido amparo no pueda lograrse
eficazmente a través de recursos no penales.
19. La Comisión Chilena al Proyecto de Código Penal Tipo, manifestó

en sus observaciones al proyecto de articulado de la Comisión Centroameri
cana, que: “Es verdad que los llamados delitos sexuales presentan el agudo
problema de la exacta determinación del bien jurídico protegido. Más que
un bien jurídico genérico, común a todo el grupo, lo que cohesiona este
grupo de delitos es el momento común de referencia de la sexualidad. Ello
ha llevado necesariamente a precisar determinados bienes jurídicos vincula
dos al contenido de injusto de las diversas formas delictuales. Sin embargo,
puede decirse que en esencia los delitos sexuales procuran una protección
al ordenamiento ético y jurídico de la vida sexual. Por ello, la Comisión
Chilena se inclina por la denominación ‘Delitos contra la moralidad sexual’,
expresión genérica más adecuada, o ‘Delitos contra la moralidad y la libertad
sexual’, que incluye la específica mención respecto de la libertad sexual en
razón de su fundamental importancia” (Actas de la Comisión).
R e g u l a c ió n d e l d e l it o d e v io l a c ió n e n el C ó d ig o P e n a l c h il e n o :
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA
1. La bibliografía existente en Chile sobre este delito es más bien

escasa. En los Tratados y Manuales se contienen referencias generales
a los puntos más importantes y/o conflictivos que la regulación del tipo
penal plantea.
2. En cuanto a jurisprudencia, ésta se caracteriza-como resulta explicable,

dado que se trata de resolver casos concretos- por la solución de problemas
puntuales, que en la gran mayoría de los casos hallan su salida propia a través
de la vía específicamente procesal. No obstante, se cuenta con algunos pocos
fallos de los últimos años, que denotan un laudable interés dogmático de los
magistrados, por ir más allá de la esfera meramente formal-procesal.
3. El tipo de violación está contenido en el artículo 361 del Código Penal,

y reviste la forma de delito con pluralidad de hipótesis, ya que cualquiera de
las tres situaciones típicas es autónoma y suficiente para que se configure el
delito, no obstante que la última hipótesis -ser la mujer menor de doce años
cumplidos- da lugar a una penalidad mayor que en los otros dos casos.
4. El bien jurídico tutelado a través de este delito, es la libertad sexual,

la libertad de autodeterminación individual en el aspecto sexual.
498 C a rlo s K ü n s e m í ller L o e b en feld er
El moderno Derecho Penal Sexual parte del supuesto que cada individuo
es titular de esa autodeterminación, la que sólo puede verse limitada por
la regulación jurídica, en casos muy precisos y concretos, en los cuales el
adecuado amparo de un bien jurídico importante exige esa limitación. Pre
cisamente, la protección del bien jurídico libertad personal, del cual es un
aspecto la libertad de autodeterminación, requiere de una sanción punitiva
para aquellos actos que importan doblegar o vencer, o bien, prescindir, de la
voluntad contraria a un determinado hecho, voluntad en la que se manifiesta
la libertad de disposición del individuo.
El delito de violación representa el caso típico de atentado al bien jurí

dico de que se viene hablando, ya que el coito o yacimiento con el sujeto
pasivo es obtenido por el agente, sea mediante fuerza o intimidación, sea
porque la mujer está privada de la razón o del sentido, sea porque carece
de suficiente discernimiento en materia sexual.
5. En la legislación española ha sido tradicional la consideración de la

honestidad, como el bien jurídico protegido por este delito y otros, como el
estupro. Al respecto, y como apunta Diez Ripollés, dicha referencia legal
a la honestidad, ha venido siendo valorada negativamente por la doctrina
desde hace tiempo (“La protección de la libertad sexual”, Bosch Casa Edi
torial, 1985, pp. 15 y ss.)
Tanto en el Proyecto de Código Penal Español de 1980, como en la

Propuesta de Anteproyecto de 1983, se sugirieron precisiones para iden
tificar plenamente el bien jurídico tutelado. En el Proyecto, se hablaba de
“libertad sexual”, mientras que en la propuesta se agregó a la libertad, la
“indemnidad sexual”.
A través de la ley publicada el 22 de junio de 1989, se sustituyó en el

Código Penal la palabra “honestidad” por “libertad sexual”, quedando así
precisado, de manera muy concreta, el objeto jurídico de los delitos a que
se refiere dicha nueva denominación.
Es interesante considerar que los autores de la Propuesta de Antepro

yecto de 1983, habían sugerido aludir no sólo a la libertad sexual, sino,
como ya se apuntó, también a la indemnidad sexual. Tal diferenciación
se originó, según indica Diez Ripollés, en la circunstancia de que, en
determinadas hipótesis de los delitos sexuales no puede afirmarse que se

proteja la libertad sexual en cuanto que la víctima carece de esa libertad
o, aun si fácticamente la tuviera, se considera por el legislador irrelevante.
La libertad sexual presupone, conforme a esta vertiente de opinión, en
cuanto libertad valorativa que es, una capacidad cognoscitiva y volitiva
en el sujeto pasivo, capacidad referida a la significación y trascendencia
del acto sexual y del consentimiento que eventualmente puede prestar a
su ejecución. De ello deriva que, donde esa capacidad esté ausente, lo
estará también la libertad sexual, que, por tanto, no podrá ser violada ni
menoscabada (Diez Ripollés, ob. cit., pp. 215 y ss.).
Del razonamiento precedente, extraen algunos autores como González

Rus, Cobo del Rosal, Carmona Salgado, Zugaldía Espinar y otros, que, tra
tándose de atentados sexuales cometidos contra personas privadas de razón
o de sentido, falta, en forma transitoria o permanente, aquella capacidad de
tomar conciencia de las diversas posibilidades de actuación y elegir entre
ellas, así como la aptitud de actuar conforme a esa elección, todo lo cual
lleva a sostener la imposibilidad de atacar la libertad sexual de quien carece
de ella y es, por tanto, una víctima inexistente, desde ese punto de vista,
de la libertad sexual. En los casos de atentados contra menores de doce
años, hay una situación similar, si bien es la propia ley la que presume de
Derecho que tales menores no están dotados de la capacidad para entender
y querer el significado y trascendencia del acto sexual y de la anuencia que
eventualmente pudiera prestar. Por lo tanto, su consentimiento carece de
valor legal y no altera la existencia del tipo.
Sobre la base de las ideas anteriores, se han propuesto como bienes jurí
dicos protegidos en estos casos, la intangibilidad o indemnidad sexuales. Se
trataría, observa Diez Ripollés, citando a algunos de los autores aludidos más
arriba, “de que la ley considera sexualmente intocables a personas que poseen
determinadas cualidades o que se encuentran en determinadas situaciones, y
las protege en consecuencia; sería el derecho de esas personas a estar exentas
o libres de cualquier daño de orden sexual” (ob. citada, p. 26).
6. En el ámbito del Derecho Comparado, es útil tener en cuenta, además

de la muy reciente modificación al Código Español, ya citada, los criterios
utilizados por otros países, para identificar el o los bienes jurídicos ampa
rados y, en consecuencia, sistematizar las materias que nos ocupan.
El legislador alemán, que enfrentó una muy ardua tarea, a través de la

Cuarta Ley para la Reforma del Derecho Penal, precedida de un profundo
debate dogmático, político y de opinión pública en general, introdujo el
epígrafe “Delitos contra la autodeterminación sexual” (Straftaten gegen die
sexuelle Selbstbestimmung).
En Italia, la Comisión Parlamentaria encargada del estudio correspondien

te logró llegar a un proyecto de texto, con el cual, al decir de Diez Ripollés,
”... se integra Italia en las corrientes renovadoras del Derecho Penal Sexual”
(ob. citada, p. 30.) El criterio seguido por la Comisión aludida ha sido el de
considerar a la libertad sexual como una forma o expresión de la libertad
personal, proponiéndose como ubicación de los delitos sexuales, el título
referido a los delitos contra la persona. El epígrafe específico propuesto por
la Comisión es el de “Delitos contra la libertad sexual”.
Parece útil recordar que en la última Asamblea Plenaria del Proyecto de

Código Penal Tipo para Latinoamérica, realizada en Buenos Aires, Argen
tina, en julio de 1979, reunión en la cual nos tocó actuar como Relator de
la Comisión Chilena I, no hubo acuerdo en tomo a la denominación que se
le daría en definitiva al título respectivo, al nomen juris, conviniéndose en
abordar primero el estudio particularizado de cada una de las figuras delic
tivas, para ocuparse al final del problema de la denominación del capítulo o
apartado respectivo. La Comisión Centroamericana, encargada de redactar
la ponencia, la había presentado bajo el rótulo de “Delitos contra el Pudor
y la Libertad Sexual”.
7. La doctrina chilena ha estimado en general, que la “moralidad pública”

a que se refiere el Título VII de nuestro Código, está tomada en el sentido
de “moralidad sexual” y comprende, por lo tanto, como bien jurídico espe
cífico y de más alta trascendencia, a la “libertad sexual”. La primera forma
de atentar contra la moralidad pública en esta materia, es por consiguiente
-apunta el profesor Etcheberry- lesionar la libertad sexual y determinar,
mediante fuerza, intimidación, engaño o aprovechamiento de circunstancias
análogas, un ejercicio de la actividad sexual, por parte de otra persona, no
libremente consentido (“Derecho Penal”, t. IV, pp. 47 y ss.). Precisamente,
nuestros autores caracterizan al delito de violación como un atentado con
tra la libertad sexual (ver Etcheberry, ob. y pp. citadas, Labatut, “Derecho
Penal”, t. II, pp. 148 y ss.)
B r e v e a n á l is i s d e a l g u n a s c u e s t i o n e s p r o b l e m á t i c a s q u e p l a n t e a e l t ip o d e v io l a c ió n 501
8. Por su parte, la Excma. Corte Suprema también ha reconocido lo

anterior, al sostener que la violación es un delito contra el orden de las
familias y la moralidad pública e importa un atentado contra la libertad
sexual de la mujer (R. T., 63, 2a parte, secc. 4a., p. 451, citado en “Código
Penal, Concordancias, Jurisprudencia...”, Mario Verdugo M., Editorial
Ediar, p. 738).
9. Tal como lo señala en su monografía Manuel Ángel González, el primer

problema que se ha planteado en este delito es el de dilucidar si el verbo
rector yacer alcanza sólo a los accesos camales normales (por vía vaginal) o
si también abarca las formas anormales del ayuntamiento sexual (v. gr. por
vía anal). Indica el autor, que quienes piensan que la expresión yacer es sólo
constitutiva de acceso por vía vaginal, estiman que las formas anormales
de acoplamiento deberán sancionarse a título de abusos deshonestos. (Ob.
citada, pág. 36). En su opinión, en cambio, ”... el delito se configura cual
quiera que sea la forma en que el acceso se produzca, puesto que como lo
veremos, el bien jurídico que la ley protege en este caso es la libertad sexual,
y en contra de ésta se atenta no sólo forzando a la mujer a un coito por vía
vaginal sino también rectal e, incluso, bucal (fellatio in ore)”. Participa de la
misma opinión del tratadista Etcheberry, quien sobre el particular nos dice:
“Creemos, por lo tanto, que el concepto de ‘yacimiento’ en la violación es
amplio, y comprende toda entrada del miembro viril en orificio natural de
la víctima, de modo de posibilitar la cópula o un equivalente anormal de
la misma. Se comprenderían, en suma, el coito normal o vaginal, el coito
rectal o anal y el coito oral o bucal. En ese último caso, sin embargo, debe
exigirse que se trate de un verdadero remedo de la cópula, pues de lo con
trario sería únicamente una forma de masturbación constitutiva de abusos
deshonestos” (ob. citada, p. 57).
10. Por su parte, nuestra jurisprudencia ha sido prácticamente unánime en

considerar que el verbo rector yacer que utiliza el artículo 361 del Código
Penal, comprende únicamente el coito vaginal, el denominado yacimiento
o acceso camal normal.
La acción rectora del tipo penal de violación -se ha dicho- supone una
relación sexual normal, es decir, la invasión del miembro viril en la vagina,
por lo que no se configura dicho delito si el agente introduce su pene en el
ano de la menor (Corte de Apelaciones San Miguel, 14.05.1984, Gaceta
Jurídica N° 47, pp. 87 y ss.). En la obra del profesor Alfredo Etcheberry.

“El Derecho Penal en la Jurisprudencia”, t. III, se citan varias sentencias
que plantean la misma doctrina esgrimida en el fallo antes transcrito, en su
parte pertinente.
En aquellos casos en los cuales se intentó calificar como sodomía la pe

netración sexual viril de una mujer, por el ano (así lo planteó el Ministerio
Público, en el caso publicado en la Gaceta Jurídica aludida), las Cortes han
sostenido unánimemente que, si bien el delito de sodomía no está definido
por nuestro legislador y ningún antecedente puede extraerse de las Actas
de la Comisión Redactora, es lo cierto que la doctrina y la jurisprudencia
han entendido que tal figura queda tipificada por el acceso camal contra
natura entre varones.
11. El criterio general, en situaciones fácticas como la traída más arriba

a modo de ejemplo, ha sido el de estimar que ”...los tocamientos o actos
de carácter sexual que no constituyen el coito normal, no permiten tipificar
el delito de violación” (Corte de Valparaíso, 24.01.1984, Gaceta Jurídica
N° 47, p. 101).
12. En el tipo penal de abusos deshonestos, ha incluido generalmente

nuestra jurisprudencia, la realización entre varón y mujer, en alguna de
las circunstancias del artículo 361, de una cópula “anormal”, por vía
distinta de la vaginal o “normal”. Es precisamente la ausencia de cópula
sexual normal, de “yacimiento”, lo que se considera como elemento
esencialmente diferenciados de uno y otro tipo penal. Según Antonio
Bascuñán, el delito de abusos deshonestos es aquel conjunto de actos de
carácter sexual y de naturaleza impúdica, que excluyendo la conjunción
camal normal, se cometen sobre persona de uno u otro sexo en forma
atentatoria (“El delito de abusos deshonestos”, Edit. Jurídica de Chile,
1961, p. 56).
La órbita de acciones sexualmente abusivas que puede configurar el tipo

en comento, es muy amplia, por cuanto sujeto activo y pasivo pueden ser de
uno u otro sexo y los únicos hechos que están excluidos, son los constitu
tivos de cópula “normal” entre varón y mujer y de “violación sodomítica”
(cópula anal entre varones), situación ésta, que a partir de la ley N° 17.727,
pasó a configurar una hipótesis delictiva especial, a la que antes de dicha
B r e v e a n á l is i s d e a l g u n a s c u e s t io n e s p r o b l e m á t i c a s q u e p l a n t e a e l t i p o d e v io l a c ió n 503
modificación legal, se la estimaba, en general, integrada a la figura del

artículo 366, o sea, abusos deshonestos.
El tratadista Sebastián Soler, estima, sobre la base de un texto simi

lar al nuestro, que las conductas constitutivas de abusos deshonestos,
son acciones corporales de aproximación o tocamiento inverecundo,
realizadas sobre el cuerpo de otra persona. Al respecto nos dice Etche
berry, que, en concepto de Soler, no bastarían los actos deshonestos
realizados sobre sí mismo o un tercero en presencia de la víctima, ni la
propia exhibición impúdica ante la víctima, ni las simples palabras, ni la
contemplación de la víctima, a menos, en este último caso, que esta se
encuentre en situación desairada por obra del sujeto activo (desnudez,
posición indecorosa, etc.) (ob. citada, p. 66). En relación a este punto,
Labatut indica que “Por definición se comprenden no sólo los actos que
el culpable realiza sobre la víctima, sino los que obliga a ésta a realizarse
sobre sí misma, sobre la persona del culpable o sobre un tercero” (ob.
citada, p. 154).
13. Aun cuando este no es el tema propio del presente comentario,

es interesante recordar que en el seno de la Comisión Chilena para el
Proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica -a l comentar la
ponencia centroamericana- se planteó el problema de si la acción de
abusar deshonestamente se refiere exclusivamente a actos en la propia
persona de la víctima. Esto tiene importancia -s e dijo- en relación con
los menores, ya que respecto de ellos tienen especial relevancia no sólo
los actos realizados en la persona del menor, sino que aquellos en que
se obliga al menor a ejecutarlos con otra persona o a presenciar actos
realizados por otros.
14. Para finalizar lo referente a la materialidad de la acción típica en

la violación -m ateria arduamente controvertida, como hemos visto-,
dejamos constancia que el legislador español, a través de la ley publi
cada el 22 de junio de 1989, definió el tipo penal aludido de la siguiente
manera:
"Artículo 429. La violación será castigada con la pena de reclusión menor.

Comete violación el que tuviere acceso camal con otra persona, sea por vía
vaginal, anal o bucal, en cualquiera de los casos siguientes:
1. Cuando se usare de fuerza o intimidación.
2. Cuando la persona se hallase privada de sentido o cuando se abusare

de su enajenación.
3. Cuando fuere menor de doce años cumplidos, aunque no concurriere

ninguna de las circunstancias expresadas en los dos números anteriores”.
Como puede advertirse, no sólo se ha ampliado enormemente la órbita de

la acción típica de yacimiento o conjunción camal -por vía vaginal, anal o
bucal- sino que, además, se ha innovado profundamente en la consideración
tradicional de que la violación reconoce como sujeto pasivo únicamente a la
mujer; ahora, el Código habla de “otra persona”, sin especificación de sexo.
Estas modificaciones recogieron las críticas que, de lege ferenda, habían
venido haciendo connotados penalistas, tanto en lo tocante a la restricción
del sujeto pasivo a la mujer -que excluía, por ejemplo, la hipótesis sujeto
activo mujer y sujeto pasivo hombre-, cuanto en lo referente a las acciones
sexuales a abarcar con el delito en comento. Respecto de este último punto,
Diez Ripollés, en su valiosa obra, tantas veces citada, “La protección de la
libertad sexual”, apunta: ”...la mayoría de la doctrina es partidaria de am
pliar las conductas sexuales de la violación para que incluyan, sin género
de dudas, los coitos anales heterosexuales y homosexuales. Se considera
que estamos ante conductas de la misma gravedad, sea porque no existen
diferencias radicales entre la naturaleza de un acceso u otro, sea porque
la desaprobación social del coito anal es igual o mayor que la del vaginal.
Se rechaza, sin embargo, la ampliación del concepto hasta abarcar el coito
oral o el vulvar, alegando que en tales supuestos estamos ya ante hipótesis
de masturbación, pudiéndose hablar sólo impropiamente de ‘penetración
sexual’ (ob. citada, pp. 42-43). Es útil recordar en esta parte, lo que apun
táramos más arriba, al citar a nuestro maestro, Alfredo Etcheberry, quien
se manifiesta partidario de un concepto amplio de “yacer”, que comprende
además del coito vaginal, el por vía anal (estimando que en ambos casos
hay una lesión igualmente grave a la libertad sexual) y, en general, toda
entrada del miembro viril en orificio natural de la víctima, que materialice
una cópula o un equivalente anormal de la misma. Respecto del coito oral,
manifiesta, al igual que el autor hispano antes citado, su reserva, en cuanto
a que se trataría más propiamente de una forma de masturbación y no de
un acoplamiento.
B r e v e a n á l is i s d e a l g u n a s c u e s t io n e s p r o b l e m á t i c a s q u e p l a n t e a e l t ip o d e v io l a c ió n 505
15. Con los antecedentes desarrollados precedentemente -en forma ne

cesariamente breve, por la naturaleza de este informe- damos por finalizado
el tratamiento de cuestiones generales, a nivel dogmático y jurisprudencial,
y nos pasaremos a ocupar de cuestiones específicas o puntuales, que han
motivado la atención de la jurisprudencia chilena, desgraciadamente muy
escasa, como ya se dijo, sobre la materia que nos ocupa.
Principio de ejecución
1. Según dispone el artículo 362 del Código penal, “los delitos de que
trata este párrafo se consideran consumados desde que hay principios de
ejecución”. Este precepto fue tomado por los comisionados chilenos del
Código belga, “y está redactado en plural (“los delitos”), pese a que el
párrafo en cuestión no contempla más que uno, el de violación, debido a
que en el proyecto que la Comisión tuvo por base, el párrafo comprendía
también el delito de abusos deshonestos, que después fue trasladado al pá
rrafo siguiente, quedando así la inconsecuencia que anotamos” (Etcheberry,
ob. citada, p. 61).
2. La norma recién transcrita ha presentado serios problemas de interpre

tación, relacionados con el ámbito del íter criminis, del proceso ejecutivo
del delito.
3. En primer término, cabe preguntarse qué significa “principio de ejecu

ción”, interrogante esta, para cuya respuesta se carece de mayores antece
dentes ilustrativos, en la historia fidedigna del establecimiento de la ley.
4. Según el Profesor Labatut, el “comienzo de ejecución -cuya existencia

lleva a castigar como consumado el delito- se refiere al inicio de la cópula
misma, o sea, al comienzo de penetración del miembro viril en el órgano
sexual de la víctima, al principio de ejecución del acto camal. En conse
cuencia, la violación, al igual que la generalidad de los delitos, admite los
grados de tentativa y delito frustrado (Labatut, ob. citada, p. 151).
5. La mayoría de nuestra Jurisprudencia ha adherido a la interpreta

ción de Labatut, señalando, por ejemplo, que “Hay principio de ejecución
cuando hay introducción del pene en la vagina de la mujer, que constituye,
precisamente, el comienzo de la cópula” (C. Suprema, 04.12.1981, Revista
de Ciencias Penales, t. 37, vol. II 1981, p. 180, con comentario favorable

de Guillermo Ruiz Pulido). La doctrina judicial esbozada se complementa
con la afirmación de que “Si el reo puso de su parte todo lo necesario para
introducir su órgano sexual en los de la menor, no verificándolo por causas
independientes de su voluntad -la aproximación al lugar de los hechos de
terceras personas- no hubo principio de ejecución, sólo delito frustrado, de
acuerdo al artículo 7o del Código penal”.
6. En el caso a que se refiere dicha doctrina, la Corte de Punta Arenas

condenó al encausado, como autor del delito de violación en grado de frus
trado, en la persona de una menor de 8 años de edad, a la pena de 5 años
y un día de presidio mayor en su grado mínimo. En contra de este fallo,
la defensa del sentenciado interpuso recurso de casación en el fondo, por
diversas causales, a cuyo detalle no podemos entrar, pero señalando eso
sí, que el argumento primordial residió en sostener que no había existido
penetración sexual, y que los sobamientos, tocamientos y otras maniobras
lúbricas, encuadran en el tipo del artículo 366, abusos deshonestos, el que,
según el recurrente, es más dable aplicar y señala pena diversa.
7. De los considerandos de la Excma. Corte, es sin duda el 4o el que

interesa para los efectos de nuestro estudio: “Que de acuerdo a lo que dis
pone el artículo 362 del Código Penal, el delito de violación se considera
consumado desde que hay principio de ejecución, esto es, de introducción
del pene en la vagina de la mujer, que constituye, precisamente, el comienzo
de la cópula. En el presente caso, como se infiere de los hechos establecidos
por los jueces de la instancia, no obstante haber puesto el reo de su parte
todo lo necesario para que el crimen se consumara y ello no se verificara por
causas independientes de su voluntad, como lo es la de haberse detenido en
esos instantes, en las inmediaciones, un automóvil, en su acción punible no
hubo principio de ejecución, por lo anotado al principio de este fundamento,
sino un delito frustrado, de acuerdo al artículo 7o del Código Penal, y al
decirlo así la Corte de Punta Arenas no quebrantó las disposiciones que se
denuncian infringidas... consecuencialmente, no tuvieron por qué considerar
el delito como abusos deshonestos, desde el momento que el establecido
fue el de violación en grado de frustración...”.
8. El fundamento 4o antes transcrito, no fue aceptado por el Ministro

señor Enrique Correa, quien entendió que el delito debía estimarse consu
B r e v e a n á l is i s d e a l g u n a s c u e s t i o n e s p r o b l e m á t i c a s q u e p l a n t e a e l t i p o d e v io l a c ió n 507
mado y sancionarse como tal, porque había existido principio de ejecución

en el caso. En su opinión, “Este principio de ejecución está constituido por
las acciones indudables y directas del reo, para efectuar la cópula con la
menor de doce años, le sacó los calzones y trató de introducir el pene en sus
órganos sexuales, con lo que demuestra en forma evidente que el procesado
trató de efectuar la cópula con la menor. Ahora bien, no puede aceptarse que
el principio de ejecución esté constituido por ‘la introducción del pene en
la vagina’, porque si esto ocurre no es necesario acudir al artículo 362 del
Código Penal, porque se está en presencia de un delito consumado, toda vez
que ha existido el acceso camal de un varón a una mujer sin la voluntad de
ésta, como se expresa Etcheberry, y que debe sancionarse como tal. Y en
este caso, la edad de la víctima, menor de doce años de edad, no exige ni
fuerza, ni privación de razón o sentido para que el delito se realice”. Finaliza
su prevención el Ministro citado, señalando: “Es útil traer a colación lo que
dice Fuenzalida, T. II, página 35, de su “Código Penal Chileno": Importan
tísimas consideraciones que aceptamos plenamente han inducido a la ley
a castigar a la tentativa como a la violación consumada, estableciendo así
una excepción a los principios generales”.
9. En su comentario al fallo en cuestión, don Guillermo Ruiz Pulido

señala, en lo pertinente al principio de ejecución, que éste significa el co
mienzo de la relación sexual, “no se requiere la desfloración y ni siquiera
el cumplimiento de la cópula. Basta la introducción del miembro hasta
ponerse en contacto con la vagina, aun sin ultrapasar el himen; no es nece
saria la completa consumación de la cópula -imposible cuando la víctima
es de tierna edad- ni eyaculación de parte del agresor”. “Actos anteriores
a la penetración sexual -acota- unívocos, directos, subjetivamente enca
minados por el agente hacia la copulación, alejados de la zona meramente
preparatoria del delito, importan tentativa del mismo”.
10. Son numerosos los pronunciamientos de diversas Cortes del país,

que han establecido en el pasado el criterio al cual adhiere la sentencia
de la Excma. Corte Suprema más arriba citada. El profesor Labatut, cuyo
texto ha venido siendo puesto al día en los últimos años por el profesor
Julio Zenteno, expresa: “La más reciente jurisprudencia de nuestros tri
bunales confirma y refuerza la doctrina que sustentamos. El ‘principio de
ejecución’ no debe confundirse con la definición de tentativa, porque en el
primer caso el principio de ejecución hay que contraerlo al acto específico
508 C arlos K ü n sem ü ller L o eb en feld er
de iniciación de la cópula, y en el segundo, los hechos directos de ejecu

ción, a que se refiere la ley, deben entenderse de una manera más amplia
y diversa, como coger a la mujer, alzarle sus ropas, ponerla en posición
de recibir el sexo invasor, etc. Si el legislador hubiere deseado eliminar
las etapas de tentativa y frustración, lo habría declarado expresamente,
como lo hace en el artículo 450 del Código Penal” (cita a continuación
varios fallos).
11. Conforme a una interpretación opuesta, defendida por autores

como Fernández, Ortiz, Schweitzer, Etcheberry y otros -interpretación
que en lo personal nos parece más coherente-, el efecto perseguido con
el artículo 362 del Código Penal, fue simplemente eliminar la diferencia
entre los grados de tentativa, delito frustrado y delito consumado, etapas
estas que, al tenor de la primera doctrina expuesta, son compatibles con la
concurrencia del llamado “comienzo de ejecución”. El profesor Schweitzer
señalaba que el principio de ejecución en el delito de violación no es otra
cosa que la tentativa del mismo delito. Agregaba, en consonancia con lo
anterior, "...creemos que en esta materia de violación, el Código Penal
vigente sanciona la tentativa de violación como si el delito se hubiere
consumado”. ("El principio de ejecución en los delitos de violación”,
Rev. de Ciencias Penales, t. VIII, 1945, p. 25). El tratadista Etcheberry
piensa que no hay base legal ni histórica para sustentar la distinción entre
el principio de ejecución de la cópula y el principio de ejecución del de
lito. No puede admitirse, acota, que la razón de ser de este precepto, sea
la de evitar la difícil prueba de la emisión seminal. En primer término,
porque en el Código belga, de donde se tomó la regla, ella se aplicaba al
delito de atentado al pudor, que no requiere de cópula. Igual cosa ocurría
en el texto primitivo de la Comisión, el artículo 362 valía tanto para la
violación como para los abusos deshonestos. En seguida, constituye una
doctrina universalmente aceptada, que la eyaculación no es necesaria para
el perfeccionamiento de los delitos de cópula, de manera tal, que el pro
blema no se presentaba en ese terreno. Producida la introducción o acceso
camal -plantea Etcheberry-, ya el delito estaba consumado o perfecto, sin
necesidad de un precepto especial que lo dijera. Ahora bien, si hay una
norma particular, como el artículo 362, que a través de una regla diversa,
adelanta el momento consumativo al “principio de ejecución”, es porque
se ha querido sancionar el delito como consumado antes de la conjunción
camal. Por lo demás, el argumento de texto precedentemente expuesto,
B r e v e a n á l is i s d e a l g u n a s c u e s t i o n e s p r o b l e m á t i c a s q u e p l a n t e a e l t ip o d e v io l a c ió n 509
lo estima incontestable: si no hay principio de ejecución, no puede haber

tentativa; si lo hay, debe sancionarse ya a título de consumación. Así se
desprende de los artículos 7o y 362. “En suma, a nuestro parecer, el prin
cipio de ejecución está constituido en la violación por aquellos actos que
de una manera directa e inequívoca tienden a la cópula, y por otra parte,
desde que ellos se producen, ya el delito debe sancionarse como violación
consumada. Esto pone de relieve la fundamental importancia del elemento
subjetivo, ya que los actos constitutivos de ‘principio de ejecución’ de la
violación, considerados intrínsecamente, en sí mismos, son sancionables
a título de abusos deshonestos. Solamente el elemento subjetivo (si iban
o no encaminados a la cópula) determinará si constituían una u otra cosa
con penalidad muy diferente” (Etcheberry, ob. citada, p. 62).
12. El legislador utilizó en el artículo 362, idéntica terminología a la

del artículo 7o, situado en la Parte General, el cual, al definir la tentativa,
la describe precisamente, como dar comienzo a la ejecución del delito.
Si el delito de violación consiste en el yacimiento o ayuntamiento camal,
producido éste, el ilícito ya está perfecto, situación fáctica y jurídica, que
no necesita de declaración expresa. Las acciones que directa e inequívoca
mente se dirigen a la cópula, representan un comienzo de la ejecución del
delito, que consiste precisamente en la penetración, aun cuando no com
pleta, comienzo aquel que acarrea una sanción como violación consumada,
conforme al tantas veces citado artículo 362. En el mismo sentido, Manuel
A. González Jara, con referencia a la interpretación contextual, artículo 22
del Código Civil (ob. citada, p. 38).
13. Es importante, a nuestro juicio, traer a colación el fallo dictado por

la Excma. Corte Suprema, con fecha 03.12.1986, publicado en Fallos del
Mes N° 337, pp. 943 y siguientes.
Dicha sentencia se pronunció sobre el “principio de ejecución” de la

violación, a raíz de un recurso de casación en el fondo interpuesto por el
reo, condenado por la Corte de Temuco a la pena de cinco años y un día de
presidio mayor en su grado mínimo, como autor de violación. Entre otras
infracciones legales, la defensa del sentenciado alegó las cometidas respecto
de los artículos 361 y 362 del Código Penal, en relación al artículo 7o del
mismo Código, sosteniendo que el infractor debía haber sido condenado
como autor de tentativa del delito.
14. De los considerandos en que se funda la sentencia de casación, que

rechaza el recurso, son de interés los siguientes:
A. Que, los sentenciadores, atendidos los elementos de juicio que refieren

en el fundamento primero de la sentencia, han dado por establecido que
hubo principio de ejecución en el acto camal sancionado por el artículo 361
del Código Penal, por hechos que el recurrente confiesa haber ejecutado, si
bien, éste agrega, que no pudo yacer con la ofendida debido a su avanzada
edad.
B. Que, el recurso de casación en el fondo se funda en que los hechos

descritos en la sentencia no constituyen el principio de ejecución que refiere
el artículo 362 de dicho Código, por lo que no ha podido ser condenado
como autor del delito consumado de violación, sino que su condena debió
referirse a una simple tentativa de dicho delito.
C. Que, tal afirmación no está ajustada a derecho, pues, por tratarse de

una chica de once años de edad, a la que se lleva a la línea férrea, que se
supone solitaria, se procede a bajarle los pantalones y cuadros, se la tiende
en el suelo, se sube sobre ella y se trata de dar comienzo al acto de yacer,
aunque no se consiga efectuarlo en definitiva por no tener el actor, según
afirma, la vigorosidad necesaria, constituyen precisamente el principio de
ejecución a que se refiere el referido artículo 362 y, en consecuencia, debe
considerarse el delito como consumado de acuerdo con el precepto legal
recién recordado.
15. De los razonamientos precedentes parece desprenderse que los sen

tenciadores entendieron el “principio de ejecución”, como la realización de
actos dirigidos o encaminados a lograr el yacimiento, en otras palabras, la
tentativa de violación, sancionable como delito consumado. No adhirieron,
en este caso, a la distinción entre etapas imperfectas, punibles como tales, y
el inicio o comienzo de la penetración, punible como delito consumado.
En su valioso texto “El Derecho Penal en la Jurisprudencia”, t. III, el

profesor Etcheberry cita abundantes fallos de Cortes de Apelaciones, que
mantienen la tesis de que la ratio del artículo 362 del Código Penal es equi
parar la penalidad de la tentativa, el delito frustrado y el delito consumado.
Menciona también un par de fallos emitidos por la Excma. Corte Suprema,
B r e v e a n á l is is d e a l g u n a s c u e s t i o n e s p r o b l e m á t i c a s q u e p l a n t e a e l t ip o d e v io l a c ió n 511
que sustentan la que, a nivel de ese Alto Tribunal, ha sido tradicionalmente

la doctrina minoritaria: “no es necesaria la conjunción camal para que exista
delito de violación. Habrá principio de ejecución del delito de violación si
los antecedentes demuestran que el ánimo del delincuente, al ejecutar los
hechos que se le atribuyen, fue cometer ese delito y constituirán abusos
deshonestos en el caso contrario. En nuestro Código Penal no existe ten
tativa de violación, pues según el artículo del mismo, todo aquel que haya
dado principio a la ejecución del delito debe ser tenido como autor de delito
consumado. Dicho principio de ejecución no necesita consistir en la cópula
o conjunción camal” (C.S. 1929, G.T. 1929,-1, 49-297).
16. La información desarrollada en los párrafos anteriores representa un

resumen, que se ha tratado de efectuar en la forma más completa posible,
respecto del delicado problema que ocasiona el artículo 362 del Código
Penal, atendido el desarrollo más bien escaso y muchas veces formal que
ha tenido el punto por parte de un sector de la Jurisprudencia. En todo caso,
estimamos que a los efectos del presente estudio, el esbozo presentado podría
satisfacer los objetivos del mismo.
D e lit o s d e p o r n o g r a fía in f a n t il
(m o d ific a c io n e s l e g a l e s a n u n c ia d a s y p r o b le m a s a d portas)
1 La ley N° 19.617 introdujo al Código Penal chileno, la figura delictiva

del artículo 366 quater, contenedora de varias hipótesis típicas, vinculadas
todas a un sujeto pasivo menor de doce años de edad, una de las cuales -in
ciso 2o- consiste en “emplear a un menor de doce años en la producción de
material pornográfico”, figura que no requiere de otras mayores exigencias
o condiciones, objetivas y subjetivas, como las planteadas por el inciso Io
del precepto en cuestión y que se castiga con la pena de reclusión menor
en cualquiera de sus grados.
2.- La disposición transcrita implicó por parte del legislador nacional

el hacerse eco y receptor de varias recomendaciones y acuerdos en el
ámbito penal internacional, algunos de los cuales tienen efecto plena
mente vinculante en nuestro país, como ocurre con la Convención de los
Derechos del Niño, cuyo artículo 34 establece que “ ...los Estados Partes
se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación
y abusos sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán en particular,
todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean
necesarias para impedir:... c) la explotación del niño en espectáculos y
materiales pornográficos”.
En el mismo ámbito citado, es interesante mencionar otros instrumentos,

como p. ej., el Congreso Mundial contra la explotación sexual comercial de
los niños, celebrado en Estocolmo, en agosto de 1996, en cuyo entorno se
aprobó una Declaración y un Programa de Acción que comprendía medidas
dirigidas a fortalecer la cooperación entre los Estados y un compromiso
por parte de éstos de revisión del Derecho interno. Así, se estableció como
deber de los Estados el de “desarrollar o reforzar y aplicar medidas legales

nacionales para establecer la responsabilidad criminal de los proveedores
de servicios, clientes e intermediarios en la prostitución, tráfico y porno
grafía infantil, incluida la posesión de material pornográfico infantil”. El
Parlamento Europeo aprobó el 19 de septiembre de 1996, una resolución
que considera a la lucha contra la explotación sexual de menores como una
prioridad de todos los Estados, a los que demanda propuestas de acciones
comunes que establezcan un marco jurídico que favorezca una coopera
ción judicial y policial que permita desmantelar las redes organizadas de
prostitución infantil. El Consejo de la Unión Europea aprobó en febrero de
1997 la denominada “Acción Común”, relativa a la lucha contra la trata
de seres humanos y la explotación sexual de los niños, especialmente con
fines comerciales. Tales prácticas son apreciadas como graves atentados
contra los derechos humanos fundamentales y contra la dignidad humana,
advirtiéndose que pueden representar una forma grave de delincuencia or
ganizada internacional, “cuyas dimensiones dentro de la Unión Europea son
cada vez más preocupantes”. En virtud de la “Acción Común”, cada Estado
miembro se compromete a examinar su legislación interna, en relación a
las siguientes conductas, con el objeto de que tengan la consideración de
infracción penal:
a) La explotación sexual de una persona que no sea niño, con fines lu
crativos.
b) La trata de personas que no sean niños con fines lucrativos para la

explotación de aquéllas en determinadas condiciones.
c) La explotación sexual o abusos sexuales cometidos con niños.
d) La trata de niños con fines de explotación sexual o abuso de éstos.
Se recomienda que las conductas punibles señaladas sean castigadas

con penas “eficaces, proporcionadas y disuasorias”, que, al menos en los
casos más graves, deben ser privativas de libertad que puedan dar lugar a
la extradición.
También se prevén responsabilidades penales para las personas jurídicas,

además de los individuos y se postulan, como necesaria complementación,
D e l it o s d e p o r n o g r a f í a in f a n t il 515
medidas procesales, de protección de las víctimas de los delitos y de coope

ración judicial internacional entre los distintos Estados miembros.
3.- La presión de la normativa internacional se ha hecho sentir en la evolu

ción legislativa de diversos países, tanto europeos como americanos. En Italia,
Alemania y España, las autoridades políticas han emprendido una vasta tarea
de adecuación de sus Códigos a las nuevas exigencias derivadas del consenso
supranacional a que se ha llegado respecto de la necesidad ineludible de revisar
-en términos de incrementar la severidad de la respuesta penal- el tratamiento
tradicional dado por los Códigos a los hechos de abuso o explotación de niños
con fines sexuales y divulgación o tráfico de ellos, tema este, que de cara a
los impresionantes avances tecnológicos, como p. ej., las redes de Internet,
enfrenta al Derecho Penal “clásico”, regido por principios tan esenciales como
los de “intervención mínima”, “última ratio”, “subsidiariedad” y “ofensivi
dad social del comportamiento”, a nuevos y complejos retos, cuya precisa y
conveniente solución no se divisa como algo fácil de lograr.
En Italia se introdujeron importantes modificaciones legales en este ámbi

to a través de las leyes de 15 de febrero de 1996, contra la violencia sexual y
de 3 de agosto de 1998, sobre disfrute de la prostitución, la pornografía y el
turismo sexual en perjuicio de menores. En Francia, la ley N° 468/1998, de
17 de junio, introdujo, en el marco de una reforma de cierta profundidad al
Código Penal, un nuevo tipo delictivo referido a la pornografía de menores,
en el que se describen una serie de conductas, básicamente referidas a la
fijación, grabación, transmisión o difusión de imágenes o representaciones
de menores de modo tal que ello tenga carácter pornográfico, considerán
dose como causal de agravación el empleo de redes de telecomunicaciones
para la difusión de la imagen del menor a un público indeterminado. Por su
parte, Alemania ha sido el primer Estado europeo que ha decidido revisar su
legislación penal y ejecutar nuevos programas para mejorar la persecución
de esta clase de delitos que involucran a menores de edad. Aquí destacan los
siguientes instrumentos legales: La 6a Ley de Reforma del Derecho Penal,
de abril de 1998 y la ley para la persecución de los delitos sexuales y otros
delitos peligrosos, de enero de 1998. Entre las numerosas modificaciones
incorporadas, cabe destacar la penalización de los abusos que consisten en
producir o difundir pornografía infantil, cuya pena es, por regla general,
de dos a quince años de privación de libertad. En España, la reforma de
1999, significó una importante modificación al Título VIII del Libro II del
Código Penal, cuya reglamentación había sido aprobada al dictarse el nuevo

Código Penal de 1995. Además de un alza general de las penas en materia
de delito de abusos sexuales, la reforma introdujo algunos cambios sustan
ciales de carácter estructural y de contenido, como la elevación de los doce
a los trece años del límite de edad hasta el cual se declara en forma general
la absoluta irrelevancia del consentimiento del pasivo. Ajuicio de Tamarit
Sumalla, “ ...la extensión del límite de edad que separa los dos regímenes
de protección penal de los menores de edad hasta los trece años rompe sin
motivo suficiente con una tradición legislativa inalterada hasta el momento
y con un criterio que resultaba consecuente con otras decisiones de política
legislativa relativas a la fijación de límites de edad y lo hace en un sentido
contrario precisamente a la evolución de la sociedad en materia de costum
bres sexuales de la adolescencia"1. Entre nosotros, el Proyecto de Ley que
modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y el Código
Procesal Penal, en materia de delitos de pornografía infantil (Boletín 2906
07), que se halla en trámite parlamentario, sitúa precisamente en trece años
el límite etáreo básico de protección penal para los menores en el ámbito
sexual, en relación a la irrelevancia del consentimiento, abandonando así el
criterio tradicional de nuestro Código Penal, que lo establecía en doce años,
ratificado por la reciente ley N° 19.617, de 1999. Volviendo a la reforma
española, la ley de 1999 introdujo las siguientes modificaciones, que de
modo directo o indirecto han influido seguramente en la iniciativa de ley
presentada al Congreso chileno, que más adelante se revisa:
- añade a la conducta de utilización de menores o incapaces con fines o en

espectáculos exhibicionistas o pornográficos las de utilizar a estas personas
para la elaboración de material pornográfico, o bien financiar cualquiera
de estas actividades;
- incrimina la producción, venta, distribución o exhibición del mencio

nado material pornográfico o la facilitación de estas actividades, aun cuando
el origen del material sea desconocido o extranjero;
- castiga la posesión de material pornográfico infantil para la realización

de cualquiera de las anteriores conductas;
1 Josep Ma T a m a r it S u m a l l a , “La protección penal del menor frente al abuso y explotación

sexual”, en RdPP, monografía, pp. 6 y ss.
- agrava las penas básicas cuando las conductas se llevan a cabo por
personas pertenecientes a organizaciones o asociaciones.
Como apunta un comentarista, “Verdaderamente novedosa -y nada tímida-

resulta la reforma, pero su consonancia con los documentos internacionales
que se han ocupado en los últimos años de plasmar los distintos programas
de acción contra la explotación sexual de la infancia, resulta cuestionable
tan sólo a nivel de matiz"2. Esta apreciación puede ser plenamente valedera
para el proyecto de ley antes citado, que, en términos generales, se inscribe
en la línea de endurecimiento del sistema penal -instaurado sólo tres años
antes- frente a las conductas a que nos estamos refiriendo en términos
generales, con el propósito, entre otros, de dar cumplimiento a las obliga
ciones del Estado chileno, fruto de la suscripción de la Convención de los
Derechos del Niño.
____ r r
4.- Estamos de acuerdo con el aserto de Alvarez Alvarez, en cuanto a
que “pretender encerrar los comportamientos sexuales en una norma jurídi
ca es algo quimérico”, ya que refleja muy claramente la dificultad que posee
la tarea de regular jurídico-penalmente los atentados a la libertad sexual
y otros bienes jurídicos anexos o derivados de ella3. Parece estar fuera
de discusión que los menores de edad y los incapaces requieren, por sus
personales características físicas y psíquicas, de una especial protección
del sistema punitivo frente a ciertos hechos, mas el problema radica en
determinar con la necesaria certeza y en términos de general validez, qué
extensión hemos de otorgar a esa dimensión especial y a los mecanismos
jurídico-penales que concretamente destinaremos a ampararla de agre
siones, los cuales no deberían estar al margen de las restricciones garan-
tistas -establecidas a favor de todo ciudadano, sea honesto o deshonesto,
respetuoso o infractor de la ley, homosexual o heterosexual, pederasta o
sexualmente norm al- corporizadas en los principios limitativos del ius
2 Celso R o d r íg u ez P a d r ó n , “ L os delitos de utilización de menores o incapaces en fines o

espectáculos exhibicionistas o pornográficos, o para la elaboración de material pornográfico”,
en D elitos contra la libertad sexual, Escuela Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Estudios
de Derecho Judicial, 1999, pp. 13 y ss.
3 Á lvarez A lvarez , Gregorio, “El llamado delito de violación en el nuevo Código Penal”.
La jurisprudencia sobre el delito de violación del período 1989-1996, en Cuadernos de Derecho
Judicial, D elitos contra la libertad sexual, Consejo General del Poder Judicial, 1998, p. 18.
puniendi. De lo contrario, se abre paso a una suerte de “Derecho Penal de

dos velocidades”, acerca de cuya inadmisibilidad política y jurídica no es
necesario extenderse mayormente.
5.- No es materia de discusión el tópico de que el ámbito de los denomina

dos “delitos sexuales” o “atentados a bienes jurídicos de contenido sexual”,
representa un área más que sensible -probablemente la más sensible de
todas- a la hora de tratar de dilucidar y acotar -político-criminalmente- qué
comportamientos humanos han de tipificarse como delitos, dada su innegable
lesividad social para bienes jurídicos fundamentales para la convivencia y
cuáles otros deben quedar al margen de la punición, en cuanto expresiones
admisibles -por su falta de ofensividad- de la libertad individual. No es po
sible soslayar, bajo ninguna justificación, que la Carta Fundamental asegura
a todos los individuos el derecho a la autorrealización personal en plena
libertad, y con goce de su intocable dignidad, lo que implica, obviamente,
el derecho fundamental a autodeterminarse sexualmente sin interferencias
abusivas del Estado, sin más cortapisa que el respeto a los derechos de los
demás.
Ulrich Klug ha estado en lo cierto al señalar que el Derecho Penal Sexual

es uno de los grandes problemas jurídicos de la época presente4. El derecho
a la libre autodeterminación en este particular ámbito del comportamiento
humano ha aceptado -clásicamente- sólo la intromisión de la ley penal
frente a acciones socialmente intolerables, que envuelven una grave lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos de alta significación, cuya tutela penal
es indispensable. Existe consenso en que la regulación penal de la conducta
sexual debe limitarse a los comportamientos que atentan contra la libertad
sexual de los individuos, a aquellos que afectan el desarrollo sexual normal
de los menores, a los que atentan gravemente contra la moralidad pública
y a aquellas que se refieren a la explotación lucrativa por terceros de la
actividad sexual5. Este criterio aparece ya claramente expresado hace largo
tiempo en la Exposición de Motivos del “Model Penal Code”, preparado
por el American Law Institute, en el año 1962.
4 Cit. por Carlos K ü n sem ü ller L., en Prólogo a la obra de Manuel A. G o n zá lez J a r a , El
delito de prom oción o facilitación de corrupción o prostitución de menores, Edit. Jurídica de
Chile. 1986, pp. 7-9.
5 Idem.
6.- Una de las mayores novedades de la reforma penal española de 1999

ha sido la introducción como delito de la posesión de material pornográ
fico infantil para el tráfico (art. 189.1 b), caso en el cual habrá de quedar
probada una “preordenación al tráfico” en las conductas de posesión, esto
es, la destinación del material poseído a la realización de alguna de las con
ductas tipificadas en el artículo. Esta norma no ha estado exenta de críticas
provenientes de diversos autores, algunos de los cuales han denunciado
un “neointegrismo punitivo”, suscitado en buena medida por la angustia e
incertidumbre que generan la imparable evolución de las nuevas autopistas
de la información y en especial Internet6. El proyecto de ley que pretende
modificar, entre nosotros, al Código Penal, señala entre sus considerandos,
que el actual artículo 336 quater no sanciona como delito la posesión de por
nografía infantil, con lo cual esta conducta queda impune. Al fundamentarse
esta propuesta, se alude a la tendencia sostenida del derecho comparado
de sancionar la adquisición y posesión dolosa de la pornografía infantil,
debiendo excluirse, bajo determinados supuestos, las situaciones de recep
ción accidental o no solicitada. Se añade que “quienes poseen pornografía
infantil son parte de la cadena criminal que destruye la dignidad de los niños
y promueve su utilización en prácticas sexualmente abusivas y dañinas”.
“El nuevo artículo 374 ter que se propone, sanciona a quien”... fuera de
los supuestos previstos en los artículos 366 quinquies y 374 bis, adquiera o
almacene dolosamente material pornográfico infantil, con presidio menor
en su grado medio”. El artículo 366 quinquies castiga al que “participare
en la producción de material pornográfico infantil”, con la pena de presidio
menor en su grado máximo; a su tumo, el tipo del artículo 374 bis sanciona
la comercialización, importación, distribución, difusión o exhibición de ma
terial pornográfico en cuya elaboración hayan sido empleados menores de
18 años. El inciso segundo del actual artículo 366 quater queda suprimido.
Cabe hacer notar que el tipo aludido, que sanciona la mera adquisición, po
sesión o almacenamiento del material pornográfico, no requiere de ninguna
preordenación subjetiva de la conducta al posterior tráfico o difusión de las
imágenes o representaciones y tampoco exige actuar con ánimo de lucro.
Sin embargo, en la fundamentación del proyecto se argumenta, como hemos
hecho presente, que la posesión de este material es una parte de la cadena
criminal que lesiona la dignidad de los menores y “promueve su utilización
en prácticas sexualmente abusivas y dañinas”, reflexión que pareciera indicar,
6 M o r a le s P r a t s , op. cit., p. 129.

sin la claridad y precisión deseables, una directa conexión subjetiva entre el

acto de tener o almacenar el material pornográfico y su ulterior difusión y/o
empleo. Este texto originará,en caso de ser aprobado, razonables dudas sobre
sus verdaderos alcances, más aún si consideramos que el tipo exige adquirir
o almacenar “dolosamente” material pornográfico, y este dolo no podría ser
simplemente la intención o ánimo de poseer o acopiar los elementos en cuanto
tales (p. ej., para coleccionarlos o copiarlos con fines de consumo personal)
-que es inherente a las acciones de “adquirir” y “almacenar"- ya que no
pueden llevarse a cabo, por su propia naturaleza, culposamente, sino única
mente con dolo. Recordemos que la posesión, en cuanto modo de adquirir,
exige, además del elemento material “corpus”, el subjetivo del “ánimus” La
conducta del que posee o almacena debería estar subjetivamente orientada
a un destino o finalidad posterior del material pornográfico (tráfico), cuyo
empleo podrá representar materialmente una lesión (al menos un peligro) para
los bienes jurídicos que se busca proteger, ya que, de otro modo, se entrará
en notorias contradicciones con las exigencias del principio de dañosidad
social de la conducta, en cuanto limitador del ius puniendi del Estado.
7.- El legislador chileno ha optado por la alternativa de definir expresa

mente lo que se entiende por “pornografía infantil”, camino que muchas
legislaciones han soslayado intencionalmente, prefiriendo dejar espacio
a la interpretación judicial de la ley. “Para estos efectos se entenderá por
pornografía infantil todo material que represente a menores de 18 años,
participando en actos sexuales o presenciándolos, o bien, que exponga las
zonas genital o anal de dichos menores, con fines de explotación sexual”.
Se da a entender lo inconveniente o complicado que resultaría dejar entre
gada la precisión del concepto a las reglas generales de hermenéutica legal,
argumentándose que con tal definición legal se pueden incluir supuestos
fácticos que han sido incorporados en la legislación comparada, tales como
las imágenes con “niños virtuales”. No queda en claro a qué situaciones
específicas de las varias posibles que en este complejo ámbito tecnológico
pueden presentarse ha querido referirse nuestro legislador con las expresio
nes “imágenes con niños virtuales.”. No obstante, como la fimdamentación
del proyecto de ley expone sus lincamientos generales desde una óptica
político-criminal, que pretende recoger determinados fenómenos que ocu
rren en la red y que generan preocupación por su idoneidad para afectar
la dignidad de los menores, podemos ocupamos brevemente de las varias
alternativas que la doctrina examina.
En primer lugar está la denominada “pornografía técnica”, constituida por

la alteración de imágenes de adultos que participan en actos pornográficos
o de contenido sexual, a fin de que parezcan menores de edad (retoque de
fotografías o filmaciones consistentes en maquillaje facial, eliminación
del vello pubiano, empleo de ropa propia de adolescentes, etc.), casos en
los cuales no es utilizado en realidad ningún menor de edad en la situación
fáctica constitutiva del material pornográfico. Las opiniones de los autores
y los criterios legislativos están divididos respecto de la tipicidad de estas
hipótesis. A juicio de Morales Prats, la figura que en el Código Español
incrimina la elaboración de cualquier clase de material pornográfico en
que se “utilizan” menores, no comprende las situaciones de “pornografía
técnica”, ya que el tipo respectivo proyecta la tutela penal sobre una ver
dadera “utilización” del menor y no sobre la estricta actividad de creación
de un material calificable objetivamente de pornografía relativa o alusiva
a menores7. “Siguen quedando excluidas de toda relevancia penal -afirma
Tamarit Sumalla- las conductas de pornografía técnica o virtual en que el
material utilizado corresponde exclusivamente a personas mayores de edad
a las que mediante una alteración de sus facciones o de otros aspectos se les
da una apariencia infantil"8. En segundo término, la “pseudo-pomografía”,
entendiéndose por tal aquella en la que se insertan fotogramas o imágenes
parciales o totales de menores reales como intervinientes en situaciones
de contexto pornográfico, parece encontrar bastante menos resistencia en
cuanto a su punibilidad9. Por último, tratándose de la pornografía infantil
propiamente “virtual”, esto es, generada íntegramente en el ordenador, ella
ha suscitado desde ya un intenso debate jurídico. Numerosos autores piensan
que estas situaciones deberían quedar al margen de medidas incriminadoras,
por cuanto en estos supuestos no se produce una utilización real de menores
de edad en contextos sexualmente ofensivos, lo que a su vez traería como
consecuencia la ausencia de lesión material al bien jurídico protegido y, por
ende, una vulneración del principio de ofensividad, en caso de punición10.
Por su parte, el Borrador de 25 de abril de 2000 de la Convención Interna
cional sobre Delitos en Internet del Comité Europeo de Problemas Penales
7 Op. cit., p. 122.

8 Op. cit., p. 126.
9M o ra les P rats , op. cit., p. 122.
10 T a m a r it S u m a lla , op. cit., p. 129; M o ra les P rats , op. cit., p. 122.

(Comité de Expertos en delitos en Internet), propugna en su artículo 29 una

definición de pornografía infantil que incluye la “pornografía técnica”.
8.- Por ahora, en esta brevísima minuta y sin perjuicio de mayores y

mejores reflexiones que de seguro nuestros comentaristas efectuarán en
relación a estas nuevas iniciativas legales, sometidas directamente al pode
roso influjo de las veloces -y difíciles de regular jurídicamente- tecnologías
modernas, estimamos conveniente no dejar de lado las opiniones vertidas
por quienes, en sus respectivos ámbitos jurídico-penales, ya han debido
ocuparse de estos problemas. Así, p. ej., Morales Prats ha puntualizado
que la eclosión de la Red constituye uno de los problemas jurídicos más
candentes en el panorama jurídico actual. El fenómeno de las nuevas auto
pistas de la información suscita un enjambre de cuestiones de fondo, cuya
elucidación requiere que se opere en varias direcciones. Se trata de abordar
el significado multidireccional de la Red en el ámbito jurídico como cues
tión previa e ineludible al análisis jurídico-penal de las conductas ilícitas
en Internet, las relaciones y fronteras entre responsabilidad civil y penal, la
problemática jurídica general de la tutela de datos personales y cuestiones
relativas a la tutela de la propiedad intelectual e industrial en las redes tele
máticas o, por último, cuestiones que afectan las reglas del tráfico jurídico
en el mercado virtual; como es fácil de comprobar se trata de un elenco de
problemas que trascienden, con mucho, la estricta disciplina del Derecho
Penal11. Este nuevo desafío para los juristas los enfrenta directamente a
conflictos o tensiones entre tecnología, libertad, protección irrenunciable
de ciertos individuos y seguridad jurídica, cuya solución equilibrada no es
tarea de fácil despacho.
11 M o r a le s P r a t s , op. cit., p. 115.

D e l it o s c o n t r a l a v i d a
1. I n t r o d u c c i ó n
Desde hace algún tiempo se ha visto como inminente la tarea de dictar

un nuevo Código Penal para nuestro país, tarea que afortunadamente ya
se ha iniciado. El Supremo Gobierno de la República, a mediados del año
1999, convocó a una comisión de expertos que se denomina Foro Penal,
para que se aboque al estudio de las bases ideológicas y de los principios
fundamentales de un nuevo Código Penal que, mediante el concurso de la
voluntad política, en algún momento podrá ver la luz.
2. D in á m ic a de t r a b a jo
Resulta ocioso e innecesario recordar y hacer presente que este tema de

los delitos contra la vida es de una extensión muy vasta y de una complejidad
intrínseca, de manera que es absolutamente imposible revisar de una forma
mínimamente satisfactoria todos sus aspectos en una jomada como ésta.
Dentro de las limitaciones de tiempo inherentes a estas jomadas, hemos

pensado distribuir el trabajo en dos apartados. En el primero se presentará
un panorama general sobre aquellos aspectos pertenecientes al ámbito de los
delitos contra la vida, que encuentran en la doctrina y en la política criminal
esenciales puntos de conflicto. El examen y la crítica de las instituciones
jurídico-penales no debe hacerse sólo desde un punto de vista dogmático o
teórico, sino que debe procurarse más que nada desde la política criminal,
es decir, de la política general del Estado dedicada a delinear la legislación
penal y a resolver los conflictos inherentes a ella.
En el segundo apartado entraremos a un terreno más novedoso, pero

conflictivo, cual es el relativo al consentimiento del interesado frente a la
agresión en contra de la vida humana independiente. Sobre todo, el con
sentimiento para la auto-puesta en peligro que de su vida realice alguien
y, también, de la hetero-puesta en peligro de otro individuo, por parte del
autor.
3. A l g u n a s c o n s id e r a c io n e s s o b r e l o s d e l it o s c o n t r a l a v id a h u m a n a
in d e p e n d ie n t e
Con este título excluimos de nuestro examen los delitos contra la vida
incipiente. El delito de aborto no será tratado.
No es preciso llamar la atención sobre la importancia que, desde cualquie

ra perspectiva que se adopte, dogmática, político-criminal o criminológica,
revisten los delitos contra la vida humana independiente, no sólo porque
ésta sea el bien superior en todos los ordenamientos jurídicos, cualquiera sea
su conformación política, sino porque el homicidio y sus formas han sido,
normalmente, el laboratorio en el cual se ensayan las distintas categorías
que forman la teoría del delito.
Siempre nos hemos encontrado con que las categorías que, como cuali
dades de la acción, constituyen el delito, la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad, generalmente cuando se las quiere llevar a terrenos prácticos
por la vía de ejemplos, se hace habitualmente en relación a los delitos contra
la vida, básicamente, el homicidio.
Desde el punto de vista criminológico, estos delitos representan el núcleo

de la llamada criminalidad violenta, sobre cuyo impacto social en realidad
no es necesario ahondar. El impacto social que esta criminalidad genera
está fuera de toda discusión.
En el ámbito político-criminal, y más precisamente en el ámbito político-

legislativo, basta recordar que prácticamente todos los códigos penales de
las épocas más recientes, comienzan su parte especial con los delitos contra
la vida humana.
Nuestro Código Penal, tributario de la codificación del siglo XIX, comien

za con los delitos contra la seguridad del Estado, la soberanía, etc. y los delitos
D e l it o s c o n t r a l a v id a 525
contra la persona están al final, es decir, primero el Estado y la organización

socio-política y después el individuo. A esto se hace expresa referencia en el
Mensaje del Código Penal. Sin embargo, en los últimos treinta años, se ha
ido modificando el criterio político-legislativo de los códigos en el sentido
de poner en primer lugar, como el bien jurídico indiscutiblemente primario
y superior a todos los demás, la vida humana autónoma o independiente y,
en esa misma jerarquía, los tipos penales que lo amparan.
En el ámbito de estos ilícitos se ha ido provocando en los últimos de

cenios un gran movimiento. El aumento preocupante de las muertes en el
tránsito vehicular, ha generado que se le pretenda enfrentar con los medios
del derecho penal. Se escuchan requerimientos de mayores medios penales,
que hay que elevar las penas, que se debe ser muy severo con los autores de
delitos de imprudencia o culposos. La expansión de estos delitos constituye
un motivo de preocupación para la política legislativa penal.
El grupo de conductas delictivas atentatorias para la vida humana ha

experimentado, en los últimos años, un gran desarrollo, en relación con el
auxilio al suicidio, antigua figura de peligro contra la vida autónoma, vién
dose complementado y diversificado por otra gran cantidad de situaciones,
precisamente, de puesta en peligro de la vida humana independiente. Se
podría citar como el último y más complicado puzzle para el derecho penal el
real y cierto peligro de muerte derivado del contagio del VIH SIDA, situación
que en nuestro Código no es recogida por ningún tipo, y es categóricamente
una conducta atípica, como lo era también en todos los códigos europeos
cuando surgió este nuevo y dramático problema.
Cuando se advirtió el peligro, no sólo para la salud sino para la vida de

las personas, que generaba el contagio de este virus, en algunas legislaciones
se comenzaron a dictar rápidamente leyes para la puesta en peligro de la
vida humana en este caso. El problema es complejo, porque el peligro que
se genera para el que se contagia es un peligro cierto de muerte, no es un
simple peligro de enfermarse como en otros virus.
En el Congreso Nacional existen algunos proyectos presentados para

crear una figura delictiva especial, que contemple esta situación del contagio
del virus del SIDA a través de una relación genital. Alguno de ellos contó
con la importante colaboración del profesor don Manuel de Rivacoba y
Rivacoba, lamentablemente fallecido.
4. C o n f ig u r a c ió n l e g a l d e l o s d e l it o s c o n t r a l a v id a h u m a n a a u t ó n o m a
En la reglamentación que de estos delitos contra la vida humana autóno

ma existe en el derecho comparado, se ofrece una imagen muy variada en
cuanto al método para la configuración legal de los delitos. Se podría señalar,
siguiendo a Eser, que la materia central objeto de la prohibición penal, es
decir, delitos contra la vida humana independiente, cometidos a través de
la muerte dolosa de otra persona, tendría tres posibilidades de articulación
legislativa en cuanto al modelo para sistematizar los delitos:
Io El establecimiento de una sola figura típica de homicidio doloso, el

que mate dolosamente a otro.
Este criterio fue propuesto por Von Liszt en su época y ha sido seguido
en el Proyecto Alternativo de Código Penal elaborado en Alemania Fede
ral, aquí todas las formas de aparición del matar dolosamente a otro son
captadas por un único tipo.
El argumento central de esta fórmula es la imposibilidad de encontrar un

parámetro inequívoco, que permita separar las distintas formas de homicidio
doloso. No existen, en realidad, criterios certeros y precisos que permitan
separar y distinguir unos homicidios dolosos de otros, todos atenían contra la
vida humana independiente, todos atenían contra el mismo bien jurídico.
No puede decirse que la vida humana proíegida en el asesinato sea más

valiosa que la proíegida por el homicidio simple, esto resulía inacepíable,
ya que el bien jurídico agredido es siempre el mismo.
Esía opción, de consagrar una sola figura típica, no importa que la pena
sea siempre la misma para iodos los casos, sino que habrá que eslablecer
distintos marcos o grados, otorgándole al juez un amplio arbitrio judicial para
el castigo. Aquí juega la discrecionalidad para ajusíar la pena al hecho.
2o El segundo modelo distingue, denlro de las hipóíesis de homicidio

doloso, dos niveles o íramos, normalmeníe bajo las conocidas formas de
asesinato y homicidio.
Nosotros nos hemos acostumbrado a hablar de homicidio calificado para

referimos al asesinato. A pesar de que en el Código chileno en ninguna
parte se utiliza el término, ha sido una costumbre de la doctrina y la juris

prudencia, pero en el derecho comparado el término comúnmente utilizado
es asesinato.
Estos dos tramos de homicidio o asesinato están en función de la grave

dad. Aquí se abren dos posibles variantes.
Por un lado, la previsión de un tipo básico de homicidio, que nosotros

llamaríamos simple, pero que en derecho comparado se denomina sim
plemente homicidio, y un tipo calificado o agravado de asesinato. La otra
variante es inversa. Un tipo básico de asesinato, frente al cual el homicidio
simple es una modalidad privilegiada. Esto, obviamente, es un modelo
poco conocido para nosotros. Existe un sólo Código, que es el austríaco,
que contempla este modelo.
El primer criterio descrito, que es el del tipo básico de homicidio y tipo

calificado de asesinato, es seguido por la gran mayoría de los códigos en
derecho comparado, el Código español, el italiano y el francés. Nuestro
Código también sigue este criterio, pero se separa de este modelo cuando
establece el parricidio y el infanticidio, porque estas figuras no son deriva
das del homicidio, son tipos autónomos, con una denominación propia. El
artículo 390 del Código Penal señala “Será castigado como parricida con
la pena de...” y en el infanticidio también utiliza la terminología.
3o La separación legislativa de tres figuras de homicidio doloso, al

tipo básico de dar muerte dolosamente a otro, se agrega el tipo calificado
normalmente denominado asesinato y otro privilegiado o atenuado, casi
siempre basado en una menor culpabilidad del sujeto, aquí están los ca
sos de los homicidios emocionales o afectivos, si interfiere un factor de
ese carácter que determina al sujeto a matar. Este modelo es seguido en
algunos códigos.
5. L as C o n m in a c io n e s p e n a l e s
La distribución legislativa de la materia de prohibición en el tipo doloso,

es decir, todas las preocupaciones sobre cuáles son los mejores criterios o
parámetros para sistematizar estos delitos, nos lleva al tema de las conmi
naciones penales, de las penas asignadas y sus magnitudes.
Entre nosotros el parricidio tuvo asignada, hasta el año 1970, la pena

de muerte como pena única, modificándose posteriormente el artículo 390,
para establecer una pena compuesta. Hoy en día es el presidio perpetuo
efectivo el tramo superior, de acuerdo con la ley recientemente aprobada.
Esta exige cuarenta años de cumplimiento efectivo de la pena, antes de
poder optar a cualquier mecanismo de libertad condicional, con lo que se
derogó la pena de muerte.
Al respecto Von Liszt señaló, hace muchos años, que la existencia de

la pena de muerte determina la necesidad de una figura muy grave de un
delito. Planteaba que porque existe la de muerte existe el asesinato, es decir,
el tener en la legislación una pena como la pena de muerte exige, entonces,
tener un ámbito de delitos donde esa pena se puede aplicar y esto signifi
ca que tengan que ser delitos de especial gravedad, entonces allí surge el
homicidio como el delito de mayor gravedad y si se le agrega el asesinato,
mayor gravedad aún.
En 1905, el mismo Von Liszt señalaba que debe existir en la conciencia

jurídica popular de las diversas culturas, un concepto de asesinato que todos
los individuos reconozcan. La cultura jurídica popular no reconoce, desde
el punto de vista ético social, un concepto de asesinato como gravísimo,
repudiable y que tiene que ser necesariamente castigado con la pena de
muerte. Existe el asesinato sólo porque existe en la legislación la pena de
muerte, con lo que invierte el orden convencional de estudio, que es primero
establecer los delitos y luego entrar a la configuración de las penas, que a
todos les ha parecido el orden lógico. Este autor plantea una inversión.
Otro autor ha dicho que el homicidio calificado o asesinato es un pro

ducto creado por la ley. Dentro de estas argumentaciones relacionadas con
la dogmática penal alemana, nos referimos sólo a homicidio o asesinato,
ya que el Código alemán no contiene ninguna figura de parricidio, la pena
de muerte fue derogada en Alemania una vez derrotado el terror nacional
socialista y dictada la Carta de Bonn, en 1949.
Artz dice que la pervivencia del presidio perpetuo es lo que hace necesaria
la existencia del delito de asesinato u homicidio agravado, no necesitamos
la pena perpetua porque existan delitos especialmente graves que la exijan,
sino que a la inversa.
D e l i t o s c o n t r a l a v id a 529
Se ha generado hace ya tiempo la convicción de que la pena de muerte

no tiene el poder disuasivo que se le ha querido asignar, que no cumple las
funciones de prevención general negativa que según algunos sectores se
puede lograr con ella.
Entonces, a partir de la descalificación de la pena de muerte como pena

realmente disuasiva e idónea -no es posible que a quien se ejecuta pueda
ser objeto de medidas de prevención especial- y a partir de su derogación,
en la mayoría de los países civilizados, surge una nueva reflexión, cual es,
si en los delitos de homicidio la amenaza con presidio perpetuo, lo que
algunos llaman la muerte civil del hombre, será realmente más efectiva
como prevención general para proteger la vida humana independiente
con respecto a una pena meramente temporal. ¿Será más efectiva la pena
de presidio perpetuo que las penas temporales, que tienen una duración
limitada en el tiempo, para proteger el bien jurídico vida humana inde
pendiente? Y, por lo tanto, ¿es posible afirmar que la pena privativa de
libertad acarrea un mejor amparo para este bien jurídico?
Sólo si la pena difiere en lo cuantitativo con respecto a las que le siguen

en la escala de gravedad, tendría significación la diferencia entre asesinato
y homicidio como figuras autónomas; en cambio, si se renuncia a la pena
capital, como se hizo y se renuncia también a la pena perpetua, como ha
ocurrido en otros códigos penales, quedando sólo penas temporales: pre
sidio, reclusión temporal, graduables de acuerdo a su extensión, divisibles
en el tiempo, podía flexibilizarse, en gran medida, la configuración legal
de las modalidades más o menos graves, a partir de un solo delito básico
de homicidio doloso.
La discusión, en tomo a la pena privativa de libertad perpetua, se

vincula a su falta de justificación autónoma en el campo de los delitos de
homicidio, señalan los autores del proyecto alternativo de Código Penal
alemán, que no cabe sino ratificar lo cuestionable de la pena perpetua,
lo cual se diferencia de manera tan esencialmente violenta, de cualquier
pena temporal que sólo podría estar justificada allí, donde los hechos para
los cuales se reserva la pena perpetua, perteneciera a una categoría cuyo
injusto sea totalmente diverso de todos los demás injustos que se han
tipificado en la ley penal.
Se sostiene que, sin embargo, ello no sucede en la categoría de los ho

micidios, cualquiera que sean las graduaciones o las cualificaciones que
se den. Sostienen los autores de este proyecto que no se puede afirmar que
en las situaciones de homicidio agravado, se den situaciones de injusto
radicalmente distintas de cualquier otro delito y, por esto, no habría justi
ficación para aplicar la cadena perpetua.
De ahí que el proyecto que se presenta en la década de 1960, propuso

derogar la pena perpetua, calificándola de inhumana, atendiendo sólo a su
efecto destructor de la dignidad del hombre. Otros autores han dicho que
esta pena contiene tácitamente la presunción de que el sujeto a quien se
le impone, no es capaz de realizar un proyecto de vida futura del cual no
forme parte el delito. Es decir, la imposición de la vigencia de esta pena,
partiría de una presunción de derecho del legislador de que cierta clase de
sujetos merecedores de esta pena gravísima, no tienen, por sus caracterís
ticas personales, posibilidades de desarrollar un proyecto de vida futura sin
delito. Esto sería revivir, de algún modo, el concepto de delincuente nato
de Lombroso.
Hoy en día, en un derecho penal moderno, y superada como filosofía

general inspiradora el “peligrosismo”, se plantearía como algo cierto que
hay sujetos determinados a seguir cometiendo delitos toda su vida y que,
consecuencialmente, habría que usar con ellos la pena perpetua, que se
transforma en una especie de medida de seguridad. ¿De dónde emana esta
presunción? ¿Quién podría efectuar el diagnóstico de que un sujeto está
determinado a delinquir toda su vida?
___ r ____
El profesor español Angel Torio, ha dicho que la reclusión perpetua es

la verdadera zoología de la represión, puesto que en ellas se desconocen
las propiedades mínimas humanas que caracterizan al hombre y se le trata
como un animal.
El Foro Penal, constituido en Chile para establecer las bases de la

dictación de un nuevo Código Penal, ha establecido en su declaración de
principios su oposición a la pena de presidio perpetuo.
El Tribunal Constitucional alemán declaró, en una conocida senten

cia, que la reclusión perpetua es contraria a la dignidad de la persona,
si no va coordinada, transcurrido un cierto espacio de tiempo, con la
posibilidad de la libertad condicional o con la gracia o perdón. Esta
idea es recogida en los códigos de Austria y de Suiza, que contemplan

la posibilidad de libertad condicional del condenado una vez cumplidos
quince años. Nosotros hemos introducido un período más prolongado,
de cuarenta años.
El otro polo de este tema es el límite mínimo de la pena para el homi

cidio doloso. Volviendo a Von Liszt, él decía que el límite puede ponerse
en seis meses de privación de libertad, e incluso en algún momento
llegó a proponer una pena de seis semanas de reclusión. Naturalmente
que estas proposiciones no tuvieron mayor aceptación, pero quedan en
la historia.
En la época moderna se ha dicho que lo decisivo no es tanto la cuantía de

la pena, sino que lo importante es que ésta pueda ser remitida o suspendida
condicionalmente.
Esta doctrina encuentra en derecho comparado una importante adhesión,

ya que por más que la vida humana como bien jurídico sea el superior, no
por ello es justificado recurrir a las penas más draconianas que existan
frente a las agresiones de mayor gravedad. No debe perderse de vista que
la investigación criminológica demuestra que muchos homicidios, incluidos
asesinatos, revisten un carácter afectivo o pasional, en que la muerte de la
víctima viene ser la culminación de una situación tremendamente conflic
tiva y ello debe ser considerado entonces al punto de poder autorizar, en
determinados casos especiales, penas más leves que puedan ser remitidas
o suspendidas condicionalmente.
En general, existe consenso de que para el homicidio imprudente se

considera suficiente la pena de multa, a pesar de que hay algunos códigos
más recientes que señalan para este homicidio penas bastante prolongadas
de privación de libertad, como por ejemplo el Código francés, con una pena
de hasta cinco años de privación de libertad.
Entre nosotros, el cuasidelito de homicidio tiene una pena pequeña,

incluyendo también la multa. En cambio, para la muerte dolosamente cau
sada, el pensamiento penal comparado estima, en general, que no puede
usarse la pena de multa, que sólo tendría que reservarse para los homicidios
culposos.
En el Código nacional, no existiendo circunstancias agravantes o

concurriendo una eximente incompleta o dos o más atenuantes, puede
el tribunal llegar, en casos de homicidios simples, a penas privativas
de tres años o menos y, por lo tanto, con posibilidades de remisión o
suspensión, en la medida que se cumplan las exigencias el artículo 68
de Código Penal. Este artículo señala que “Concurriendo dos o más
atenuantes y no habiendo ninguna agravante el tribunal puede reducir
la pena en, uno, dos o tres grados al mínimo legal”. La expresión “po
drá”, que a primera vista aparece como tan clara, como una facultad
discrecional, ha sido objeto de debate. Hace ya treinta o cuarenta años,
existe una corriente que señala que si bien los términos literales dicen
“podrá” rebajar y, por lo tanto, es una facultad, debiera entenderse que
rebajar es obligatorio, circunscribiéndose la facultad únicamente a la
cuantía de la rebaja.
Incluso hubo un fallo de la Corte Suprema en el que dos ministros estu

vieron por sostener que la rebaja es obligatoria y que lo único que el juez
puede elegir es cuánto rebaja, no puede dejar de rebajar. Para sostener esto,
existen argumentos como el principio pro reo, en relación con las normas
de la Constitución. Es una sentencia muy interesante.
6. M o d a l i d a d e s p r iv il e g ia d a s y a g r a v a d a s d e h o m ic id io
En cuanto a las modalidades agravadas y privilegiadas de homicidio,

analizaremos este punto partiendo del esquema que sigue el Código chi
leno, de consagrar una figura básica, que sería como el núcleo del siste
ma, homicidio simple, y después una figura agravada que corresponde al
asesinato del derecho europeo.
Dejamos fuera el infanticidio y el parricidio porque no son simples

modalidades del homicidio, sino que son tipos penales distintos con su
propia denominación y su propia estructura, incluso están ubicados en
forma separada. Si uno observa atentamente, el parricidio tiene una es
pecie de título propio, el legislador lo estableció como un delito distinto,
lo propio ocurre con el infanticidio.
El núcleo es la muerte dolosa de otro individuo y hay que determinar los

supuestos en que correspondería una pena más o menos severa.
El asesinato ha tenido una gran mutabilidad histórica, advirtiéndose en

la evolución que ha tenido en el derecho comparado gran variedad de cri
terios legislativos. Torio López ha dicho que el asesinato no es más que un
producto de la ley, lo creó el legislador porque existe la pena de muerte o
la perpetua, de tal manera que hay que tener un delito que, en su gravedad,
pueda ser relacionado, proporcionalmente, con una pena tan grave o terri
ble como son éstas. Se plantea que éste no es un delito que se pueda tener
como una especie de referente socio-ético cultural en la generalidad de la
sociedad, es una creación del legislador.
La opinión dominante se inclina por seguir utilizando el nomen juris

asesinatum, se le otorga un significado especial al destacar, de manera más
intensa que en el homicidio simple, la intangibilidad de la vida humana
independiente. La mayoría de los códigos califican de homicidio calificado
los supuestos más graves de homicidio.
Históricamente se desarrollaron dos tendencias en la configuración del

homicidio agravado:
Io La tendencia romanista que parte de la oposición entre el Ímpetus y

el propositum.
2o La tendencia germánica que separa el hecho violento abiertamente

cometido y la actuación insidiosa, traicionera.
De las cinco circunstancias calificantes de nuestro Código, varias de

ellas han ido quedando atrás en el derecho comparado moderno, el Código
Penal español de 1995, el último Código aparecido en Europa, mantiene
sólo tres calificantes: la alevosía, el precio, recompensa o promesa y el
ensañamiento, y la pena es la prisión de quince a veinte años, el máximo
que existe en cuanto a las penas privativas de libertad.
Un tema previo al análisis de las circunstancias en particular, lo repre

senta el dilucidar qué elemento del delito es el que se vería intensificado
por alguna de ellas o disminuido.
Existen circunstancias calificantes que representan un aumento del injusto

del hecho y hay otras que representan un aumento de la reprochabilidad,
una mayor culpabilidad.
Cuando se trata de aquellas circunstancias que significan un aumento de

lo injusto de la conducta, admiten dos variantes: aumento del desvalor de
la acción o aumento del desvalor del resultado.
a ) C a l if ic a n t e s c o n m a y o r c o n t e n id o d e in ju s t o
El mayor contenido de injusto se presentaría en la alevosía caracterizada

en el artículo 12 del Código Penal por la especificidad del medio, modo o
forma de comisión, el modo traicionero o el actuar sobre seguro, lo que, en
principio, es la esencia de esta calificante que, según los penalistas, constitu
ye un aumento del injusto, de la ilicitud de la conducta típica. Ello, referido
al desvalor de la acción, porque ésta tiene determinadas características, una
actitud traicionera o una acción realizada con un ocultamiento material, de
manera segura o ventajosa.
En cuanto a las calificantes, en que es el desvalor del resultado lo que

aumenta, estaría, por ejemplo, la creación de peligro para otros bienes jurí
dicos, el empleo de elementos aptos para ocasionar daños de gran magnitud,
la muerte acompañada o seguida por otro delito, la muerte perpetrada para
preparar o facilitar otro delito, para favorecer la huida o para conseguir la
impunidad. Algunos agregan los homicidios de víctimas particularmente
vulnerables, como niños, enfermos, discapacitados.
También algunos códigos entienden que se aumenta el desvalor del re

sultado del homicidio, cuando éste recae sobre víctimas poseedoras de una
especial cualidad o dignidad, o que ejecuten una función o servicio público,
como miembros de un tribunal, abogados, agentes públicos que desempeñan
servicios, siempre que diga relación con el ejercicio de la función de que se
trata, testigos de un hecho, la víctima de un delito anterior o un demandante,
para impedir que denuncie los hechos, para impedirle que interponga una
demanda o declare ante la justicia, para, desde el punto de vista del sujeto
que comete el delito, evitar ser incriminado por esas personas o perseguido.
Podríamos agregar contra un ascendiente legítimo o biológico o contra el
padre o madre adoptivos. Esto es propio de los códigos que no contemplan
el tipo de parricidio, los que lo contemplan van siendo cada día menos.
Esto tiene importancia porque, a propósito de nuestro delito de parrici

dio, ha sido un problema importante resolver qué pasa con el vínculo de
adopción, si se configura o no el parricidio. Esto no ha encontrado solución,

sobre todo porque las últimas leyes de adopción declaran, enfáticamente,
que le otorgan al adoptado la misma calidad de hijo, con todos sus dere
chos y caducan todos los vínculos de sangre con su familia anterior. Estos
elementos complican la interpretación, a pesar de que, en los pocos casos
en que la jurisprudencia se ha pronunciado sobre el tema, se ha apoyado
en las actas de la Comisión Redactora del Código Penal, donde se dejó
constancia que el parricidio es un delito contra los vínculos de la sangre,
los vínculos que la naturaleza ha creado por el hecho de la paternidad y no
contra los vínculos jurídicos.
El cometer un homicidio contra un menor de 15 años es por sí solo un

delito de asesinato, los franceses no lo llaman asesinato, sino homicidio,
porque en el Código francés lo único que se llama asesinato es aquel que
se comete con premeditación. Es un homicidio tremendamente agravado,
ya que la pena es reclusión perpetua.
El Código Penal francés es, en Europa, el Código Penal más duro, in
cluso establece la responsabilidad de las personas jurídicas, los delitos de
homicidio imprudente perfectamente pueden ser cometidos por personas
jurídicas, con sanciones propias y adecuadas para éstas, porque no pueden
ser encarceladas, pero se les puede clausurar, multar, someter a interdicción,
asignar un administrador provisional.
b) C a l if ic a n t e s f u n d a d a s e n u n a m a y o r c u l p a b il id a d o r e p r o c h a b il id a d
En cuanto a calificantes fundadas en una mayor culpabilidad o reprocha

bilidad tenemos la premeditación, la existencia de un móvil especialmente
reprochable, llamados móviles bajos, despreciables, abyectos, por ejemplo,
matar a otro por premio. Sin embargo, hay muchos otros casos, como matar a
otro para satisfacer el impulso sexual, por el placer de matar, por odio racial,
religioso o político. El matar por odio político es una figura reciente.
c) E s t u d io d e l a s d is t in t a s c ir c u n s t a n c ia s c a l if ic a n t e s
1. La alevosía
Es importante destacar de la interpretación de nuestra alevosía, en

tendida como actuar a traición o sobre seguro, que para la existencia de
la calificante, y la jurisprudencia ha sido reiterativa a este respecto, no

es suficiente con el dato meramente objetivo de la indefensión o de la
desprevención del sujeto pasivo y, por otra parte, el dato de ventaja o su
perioridad en el sujeto activo; sino que es necesario, y en esto coinciden
tanto la doctrina como la jurisprudencia, la concurrencia de un elemento
subjetivo especial, denominado habitualmente “ánimo alevoso”.
r
Animo alevoso, en el sentido de que el agente debe buscar, procurar de

propósito o intencionalmente, la obtención de condiciones especialmente
favorables para la concreción de su empresa criminal. Puede ocurrir que al
sujeto que pretende dar muerte a otro, se le presenten, por azar, circunstancias
especialmente favorables, preexistentes o concomitantes, estas condiciones
van unidas a los demás elementos propios de la alevosía.
Una alternativa sería decir que en este caso hay alevosía porque el sujeto
dio muerte a otro, hallándose en condiciones especialmente favorables y
que, además, implicaron una situación de desventaja para la víctima, una
interpretación más bien objetivista.
Una interpretación que le dé importancia al elemento subjetivo del ánimo

alevoso, va a sostener que no basta con el dato objetivo de la despreven
ción y ventaja correlativa, sino que esas circunstancias deben haber sido
dolosamente procuradas por el sujeto, en el sentido de que las maniobras
de aquél, cuya conducta queremos calificar de alevosa, deben estar puestas
al servicio de la acción homicida para cuya ejecución, segura y eficaz, se
procura condiciones favorables.
El modus operandi que el sujeto lleva a cabo debe, entonces, tener

una tendencia subjetiva, debe dirigirse directamente a asegurar el resul
tado muerte, neutralizando las posibilidades defensivas de parte de la
víctima.
Así, por ejemplo, en el caso del sujeto que sale en busca de su enemigo
para darle muerte en donde se encuentre, entra a su casa, lo encuentra dur
miendo, dispara sobre él y lo mata, podrían surgir dos alternativas. Algunos
podrían decir que es un homicidio cometido con alevosía porque el sujeto dio
muerte a una persona que objetivamente estaba en condiciones mermadas
de defensa, desprevenido; en cambio, desde la otra perspectiva de exigir
D e l i t o s c o n t r a l a v id a 537
el ánimo alevoso, como el sujeto no buscó dolosamente esta situación, no

podría haber homicidio cometido con alevosía.
Este punto ha sido resaltado en relación con las personas llamadas

constitucionalmente indefensas, en el sentido de que, por su constitución
psicofísica, no están en condiciones de oponer resistencia o defenderse de
un ataque. Como por ejemplo, el recién nacido, un niño de cortos años, un
enfermo que no puede moverse. Entonces ha surgido la interrogante de si
acaso el dar muerte a una de estas personas poseedoras de esta condición
de indefensión, de desprevención, que forma parte de su ser al momento
de cometerse el delito, es o no un homicidio alevoso.
En general, la doctrina y la jurisprudencia han coincidido que, en estos

casos, por esa sola circunstancia no cabría sostener un homicidio alevoso,
ya que al darle muerte a una persona de estas características, el homicidio
se ejecuta inexorablemente con seguridad, no hay otra forma de cometerlo
que no sea con ventaja y seguridad. Esto, porque simplemente la víctima
no puede oponer ninguna resistencia, la acción homicida no se enfrenta a
ningún obstáculo que haya que remover, a ningún riesgo que haya que neu
tralizar, no hay elección por parte del sujeto de condiciones especialmente
ventajosas y favorables de su conducta criminal.
En el caso del sujeto que entra a la habitación del niño pequeño que nadie
cuida y lo asfixia, no ha tenido que buscar ni elegir esa especial circunstancia,
la falta del ánimo alevoso, de dirigir intencionalmente las maniobras hacia
la generación de condiciones especialmente favorables, conspira en contra
de la alevosía como circunstancia calificante.
Además, el artículo 63 del Código Penal señala que “no producen el efecto
de aumentar la pena las circunstancias agravantes que son de tal manera
inherentes al delito”, por lo que tenemos un argumento de texto legal.
La Corte Suprema dictaminó, en el caso del homicidio de una persona

constitucionalmente indefensa, que la sola demostración de maldad o perver
sidad que tiene lugar en el delito contra la persona, no origina la calificante
de alevosía. Ella tiene lugar cuando se obra a traición o sobre seguro y la
mera existencia de indefensión de la víctima preexistente o concomitante
con el delito, no la constituye necesariamente. La indefensión de la víctima
debe ser buscada de propósito por el delincuente y aprovechadas para eje

cutar su acción dolosa. En este caso, el padre dio muerte a su hijo de tres
años —era un problema de parricidio, pero nos sirve para ilustrar—por eso se
señaló que incurría en error de derecho la sentencia que estima concurrente
la agravante de la alevosía.
Sin perjuicio de esta correcta interpretación, los autores señalan que

este planteamiento no excluye que a una conducta que inevitablemente
sea segura, puedan añadírsele otros datos que le otorguen el carácter de
alevosa. Por ejemplo, añadir un modo traicionero, utilizar un ardid para
hacer salir del edificio a la niñera que cuida del recién nacido o a través de
un reforzamiento material, de la falta de riesgo personal que ya posee el
sujeto activo, maniatar a la enfermera que cuida al niño. En estos casos se
dice que surgiría la alevosía.
Esta circunstancia no ha estado exenta de críticas dentro de la doctrina

comparada. La fundamentación de ella ha sido criticada. Un autor señala
que cuando la madre mata a su hijo mezclando somníferos con el alimento,
debería estimarse que lo determinante, para la gravedad de la pena, es
la destrucción de la vida humana, en este caso la de su hijo, pero no la
cuestión de si el injusto de la conducta aumenta por la forma de ejecutar
el delito, porque ésta aparezca como pérfida. Para Arzt, la cualificación
como homicidio agravado depende de que la madre utilice o no pastillas
de sabor amargo, si no saben mal el niño las ingerirá incluso solas, sin
nada que las acompañe, de modo que la mezcla con el alimento no excluye
el instinto natural de defensa natural del niño ante un alimento que sabe
mal, entonces no podría haber alevosía desde ese punto de vista. Este
argumento demuestra que la alevosía ha ido perdiendo pie dentro de las
calificantes.
2. Premeditación conocida
La premeditación es la calificante que, a todas luces, ha recibido

más críticas en el últim o tiempo, lo que ha determinado que haya
desaparecido de numerosos códigos. Ya en su época, Pacheco objetaba la
premeditación como calificante y señalaba que el mal que ella involucra
está comprendido en otras calificantes, por lo que no sería necesaria una
duplicidad.
El matar por alevosía o el matar por medio de veneno implica nece

sariamente premeditar el delito, entonces: ¿a título de qué establecer una
tercera calificante que se llama premeditación, basada en las mismas cir
cunstancias?
Desde hace varios años, ha entrado en crisis esta calificante, como preme
ditar significa pensar previamente, la doctrina moderna, en general, rechaza
la idea de que ésta, por sí sola, signifique una agravación del delito, ya que
la mera resolución de delinquir que se ha adoptado y después llevado a la
práctica, de acuerdo con el criterio antiguo o clásico, obligaría a agravar
por premeditación todos los delitos dolosos. Esto se debe a que los delitos
dolosos son aquellos en los cuales el sujeto ha tomado una decisión que
luego dirige y ejecuta, al menos los cometidos con dolo directo, porque hay
una fase interna en que el sujeto resuelve y medita lo que ha resuelto, salvo
los casos especiales de los denominados delitos de corto circuito en que,
probablemente por distintas razones, pueda que no exista este proceso.
Por lo expuesto, se ha convenido que la premeditación no es la sola

decisión delictiva formada con anterioridad a la perpetración del hecho,
ya que esto es propio de los delitos dolosos. Podría llegarse a un derecho
penal de autor o de los pensamientos, si alguien se para frente a la casa de
su vecino con un megáfono todos los días, a gritar que desea matarlo y se
va, un derecho penal de las intenciones exigiría su penalización, porque no
podemos esperar a encontrar muerto al vecino.
Sabemos que en la doctrina antigua se desarrollaron diversos criterios

para tratar de estudiar y determinar la esencia de la premeditación. Como
el criterio cronológico o del tiempo que transcurre el criterio carrariano del
ánimo frío y tranquilo y el de la reflexión (“Uberlegung”).
El criterio clásico anudó, en general, a la premeditación como calificante

la perversidad del sujeto, éste evidencia una personalidad pérfida o perversa
porque fragua un plan, piensa, delibera. No obstante, los autores de la época
más moderna han desvirtuado esto y es interesante un ejemplo que pone el
profesor Gracia Martín. Señala que un ladrón contempla cómo la víctima
guarda dinero en la cartera y concibe ahí mismo, súbitamente, la idea de
darle muerte para robarle. Espera que la señora se cambie del lugar en que
está a uno más alejado de la gente, de un tirón rápido trata de arrebatarle la
cartera y, como ella se resiste la apuñala y la mata. ¿Esta conducta revelará

más o menos peligrosidad que la de un homicida piadoso y humanitario que,
junto al lecho de su íntimo amigo moribundo, medita y prepara lentamente
el homicidio eutanásico o el homicidio piadoso?
Para la doctrina clásica el último habría sido apreciado como homicidio

premeditado. Sin embargo, si uno no se guía por el aspecto de la personalidad
del sujeto, personalidad peligrosa, obviamente en dicho caso no es así, lo
sería en el primero. Si queremos agravar el hecho, pareciera que deberíamos
agravar el primero, no parece razonable decir que en el caso del homicida
piadoso habría un homicidio cometido con premeditación y, por lo tanto,
un homicidio calificado. Pareciera a todas luces un exceso y un error.
Esto sirve para demostrar que la premeditación es una calificante que

ha perdido carta de nacionalidad y debe ser simplemente eliminada en los
códigos. En la época moderna se ha preferido sustituirla por los llamados
móviles o motivos abyectos, bajos o despreciables. Esta nueva fórmula se
encuentra en numerosos códigos, tanto europeos como latinoamericanos,
como por ejemplo el Código Alemán, el Proyecto del Código Tipo para La
tinoamérica, también está en el Código Penal boliviano y en el argentino.
Entre nosotros la jurisprudencia se ha encargado de ir perfilando el con

cepto y en un caso estableció que la premeditación, además de la preparación
inherente a todos los delitos, implica la gestación cuidadosa y calculada, casi
siempre más o menos larga, en que es ostensible el proceso de elaboración
que conduce al acto en proyecto.
3. Por medio de veneno
En cuanto a la calificante del empleo de veneno no tiene mucho sentido

detenerse, porque estimamos que ella está cubierta por la alevosía, en cuanto
medio traicionero o insidioso. En realidad, el empleo del veneno es algo
histórico por el progreso de la toxicología, disciplina que se preocupa del
estudio de los distintos venenos, de clasificarlos, de conocer sus distintas
características y de preparar los antídotos.
Como una modalidad de homicidio fue considerada hace ya trescientos

años o más, naturalmente, por las dificultades que existían, en que la me
dicina no tenía ningún conocimiento de este tipo de situaciones para poder

percatarse de qué es lo que había dado muerte a una persona.
Es importante hacer notar que algún Código europeo ha consagrado un

delito nuevo que se llama envenenamiento, en el Código francés, se con
templa como delito autónomo, de peligro para la vida humana. Se trata de
poner en peligro la vida humana a través del suministro de una sustancia que
puede causar su muerte. No exige como resultado la muerte de la víctima,
porque si lo exigiera sería una modalidad de homicidio.
El Código francés señala: “El hecho de atentar contra la vida de otro

utilizando o administrando sustancias que puedan acarrearle la muerte
constituye un envenenamiento”. Se castiga con la pena de treinta años de
reclusión.
Hoy se le está dando mucha importancia a los delitos de peligro contra

la vida humana. Los delitos de resultado, los delitos clásicos han sido muy
estudiados; en cambio, los delitos de peligro son, indudablemente, las formas
nuevas de las cuales los penalistas se están ocupando hace varios años y lo
continúan haciendo en el momento actual.
4. Premio o promesa remuneratoria
La calificante del premio o promesa remuneratoria, se fundamenta en

el llamado móvil reprochable o despreciable. La motivación del sujeto es
únicamente obtener una ventaja pecuniaria, lo que los romanos llamaban
el crimen del sicario.
Siempre se ha dicho que la motivación lucrativa, de codicia, en el ho

micida, origina una mayor culpabilidad, esta agravante se fundamenta en
una mayor culpabilidad del sujeto, porque él se motiva para matar a otro
por lo que se le pagó o se le promete pagar. Aquí hay envuelta una mayor
vileza.
Se excluyen por de pronto las retribuciones de índole no pecuniaria. Por

ejemplo, prometerle un título nobiliario, que no lleve aparejado ningún tipo
de fortuna, prometerle poner su retrato en la galería de los decanos de la
facultad, un enriquecimiento quizás moral.
La mediación del precio o la recompensa no basta por sí sola para calificar

el homicidio, está claro que lo determinante de la resolución homicida debe
ser el móvil pecuniario, no basta con que exista el pacto o la promesa, sino
que lo determinante es que la acción de matar que lleva a cabo el sicario se
determina por la motivación pecuniaria.
Bien puede ocurrir que alguien ya haya resuelto matar a Pedro y luego
surge un sujeto que le ofrece una recompensa o premiarlo si comete ese
homicidio. En esa situación no puede darse la calificante porque esa decisión
ya había surgido con anterioridad, por lo tanto, no podría haber calificación
por el móvil del lucro si, por ejemplo, ya había decidido matar a Pedro por
ánimo de venganza.
Otros elementos son: la concurrencia de al menos dos sujetos, mandante

y mandatario; un pacto o un acuerdo previo a la realización del delito; la
irrelevancia de la recepción efectiva de lo pactado, porque lo fundamental
es el móvil, si el sujeto mata a la víctima motivado por el lucro y después
no recibe lo prometido hay igualmente homicidio calificado, ya que lo de
terminante es el móvil y no el cumplimiento efectivo del acuerdo.
Un punto no tan simple, discutido en la doctrina, es el de si esta circuns

tancia calificante sólo agrava la responsabilidad del sicario del que mata, o
si también agrava la del mandante, del que paga o promete pagar.
La ley dice “el que mate a otro... alguna de las circunstancias siguien
tes: por premio o promesa remuneratoria”, en el artículo 391 circunstancia
segunda, del Código Penal, pareciera simple que el que mata por premio o
promesa remuneratoria es el ejecutor, la preposición “por” tendría el rol de
señalar esto, por lo que pareciera que no se genera duda, pero qué sucede
con el mandante, ¿podemos decir que él también mata por premio o promesa
remuneratoria?
Esto se ha discutido por la doctrina y la jurisprudencia. El que paga es

un instigador, un inductor, por el artículo 15 N° 2 del Código Penal, ¿pero
su conducta está también calificada? A primera vista, y esta es mi opinión
y la de Etcheberry, entendemos que esta causal es un motivo personalísimo
de agravación o cualificación para la conducta del que mata habiéndose
motivado por y para ese fin, por el premio o promesa de premio, sólo afecta
al que ha dado muerte al otro, nos parece que el mandante no actúa por
motivo despreciable de lucro.
Algunos dicen que la conducta del mandante es tanto o más reproba

ble que la del sicario, que no habría diferencia en la reprobación moral,
ambos deberían responder de homicidio calificado por la circunstancia
calificante que estamos viendo, pero está claro que en la persona del
mandante no se constituye el fundamento propio de la agravación, éste
se sirve de aquel que cede a la inducción, él utiliza la actuación de otro,
cuyo móvil es el lucro.
Se podría plantear que al inductor le sería aplicable la agravante genérica

del artículo 12 N° 2 del Código Penal, “cometer el delito mediante precio,
recompensa o promesa”, porque este artículo no dice “por”, dice “median
te”. Este inductor o instigador de homicidio simple tendría agravada su
responsabilidad por este numeral del artículo citado.
Sin embargo, hay que reconocer que importantes autores, como Garrido
Montt, sostienen que ambos son responsables de homicidio calificado, es
igualmente repudiable la conducta de uno y de otro. La jurisprudencia tam
bién se ha inclinado por este concepto extensivo, conforme al cual ambos
son coautores de homicidio calificado.
7. E l c o n s e n t i m i e n t o d e l i n t e r e s a d o e n m a t e r ia p e n a l
La segunda parte de esta exposición se refiere a ciertos aspectos, relevan

tes y discutidos, que versan sobre el consentimiento del interesado en materia
penal. Este tema ha sido tradicionalmente tratado, ya sea como excluyente
de la tipicidad de un hecho o excluyente de la antijuridicidad.
La doctrina tradicional ha enfocado el problema sobre la base de la distin

ción entre los bienes jurídicos disponibles y bienes jurídicos indisponibles.
Esta clasificación se ha visto reflejada en nuestro país en el nuevo Código
Procesal Penal, en la importante salida alternativa al juicio, del acuerdo
reparatorio. Este se limita, dentro de los casos que se señalan, a los bienes
jurídicos disponibles de carácter patrimonial, es uno de los supuestos en que
puede operar el acuerdo y que, en definitiva, es la forma de recoger procesal
mente la institución penal del consentimiento de la víctima o interesado.
Naturalmente, el concepto de bienes jurídicos disponibles no está acotado

o precisado, la jurisprudencia tendrá que acotarlo y definirlo en el curso del
desarrollo de los nuevos procesos. Así se dijo, además, en el Mensaje con
que se envió el proyecto al Congreso y, en la Cámara de Diputados, se le
dio especial importancia a que le correspondería a los Tribunales de Justicia
perfilar el sentido del concepto bienes jurídicos disponibles.
Los vertiginosos progresos de la ciencia médica, sobre todo de las téc

nicas biomédicas, básicamente trasplante de órganos y tejidos, fecundación
asistida, etc., le han venido otorgando al hombre un inmenso potencial como
creador de vida. El hombre ha llegado a crear vida al margen de los meca
nismos naturales, pero al mismo tiempo estos progresos le han otorgado la
facultad de amenazar, de poner en peligro la vida, en cuanto aparezca como
dueño y señor de la vida y de la muerte.
Mientras en siglos pasados era muy poco lo que el hombre podía hacer
para oponerse a su muerte y ella era contemplada, en general, como el
destino inevitable por el hecho de vivir en la tierra, incluso para muchos
seres desdichados la muerte constituía una liberación; hoy en día, la medi
cina moderna ha abierto posibilidades para extender la vida que constriñen
artificialmente el natural proceso del sufrimiento o la muerte, o que even
tualmente la retrasan.
En la actualidad se anticipa a la muerte biológica la llamada muerte

social, con lo cual el continuar vivo parece haber perdido todo sentido. El
hombre suele aguardar solo su fin, muchas veces encontrándose aislado
de la comunidad social, en un asilo, en un hospital u hogar. A este dejarse
deteriorar y morir, el hombre moderno cree que puede, y que incluso debe,
enfrentarse procurando recuperar lo personalísimo de la muerte, aunque no
sea más que teniendo y ejerciendo el poder de decidir sobre su ocurrencia
y, para eso, le gustaría que se respetara su voluntad de morir (Eser).
En algunos aspectos de sus poderes y funciones, la medicina moderna no

sólo es vista como colaboradora del hombre y beneficiosa para su existencia,
sino que, también, como amenaza en cuanto logra cada día, con mayor éxito,
prolongar la dimensión temporal de nuestras vidas y con ello logra prolongar
la cantidad de la vida. Eso se demuestra simplemente con la extensión de
los porcentajes de mayor vida que se obtienen, debido a estos progresos
de las disciplinas médicas. Sin embargo, se ha dicho que ello provoca un

desmedro de la calidad de vida y, sobre todo, de la dignidad de la persona
humana. El lograr extender la cantidad de la vida de la persona, significa
postergar recíprocamente la muerte y, si bien ello tiene un aspecto positivo,
también lo tiene negativo, en cuanto significaría sacrificar la dignidad per
sonal del individuo, cuando se posterga artificialmente la existencia de un
sujeto en contra de su voluntad, se le está lesionando en su doble carácter
de individuo libre y de individuo digno.
Sabemos que, en realidad, todas las cartas políticas reconocen y declaran

al hombre como un ser digno y le garantizan el derecho no sólo a su libertad
y a su desarrollo personal, sino también el derecho a la dignidad.
Se presenta la siguiente dicotomía, prolongación de la vida, entendida

como postergación o distanciamiento de la muerte. A esta ambivalencia
pretenden, algunas corrientes, oponer el derecho a morir, no interferido
por el Estado a través de la ley penal. Consecuencia de toda esta realidad
biológica, técnica y humana, es la proposición de algunas corrientes, en el
sentido de establecer el derecho del individuo a decidir sobre el término de
su existencia, sin interferencia del Estado penal.
Sabemos que, en general, la mayoría de los códigos sancionan la coopera

ción al suicidio de otro, algunos también sancionan la inducción al suicidio
de otra persona. El suicidio, en sí mismo, no puede llenar ningún tipo, pero
tampoco se considera típico el suicidio tentado o frustrado.
En tiempos pasados el suicidio era tolerado socialmente, como solución

trágica que originaba un sentimiento de conmiseración, sin perjuicio de las
sanciones que el suicidio ha recibido y seguirá recibiendo, ya en un plano
religioso o moral que es un ámbito extrajurídico.
Hoy en día suele verse como un acto de autorrealización, se le califica

como la decisión de poner fin a la propia existencia, como parte del dominio
que cada uno tiene de su propia vida y hay quienes no dudan en calificar el
suicidio como un signo extremo de libertad del individuo.
Pero el controvertido problema del -por algunos llamado- derecho a

morir, no sólo se relaciona con la autoeliminación y con la participación de
terceros en ésta, la tendencia de la legislación es que el suicidio frustrado sea

un acto atípico; en cambio, no lo es el acto de colaboración o inducción.
Tradicionalmente, se nos ha enseñado que la tipicidad del auxilio al

suicidio, es una demostración de que la vida humana no es un bien jurídico
disponible, porque obviamente el cooperador da muerte a la víctima con
su consentimiento. La víctima, muchas veces no sólo manifiesta su con
sentimiento, sino además su requerimiento, se actúa frente a una petición
de quien quiere poner término a su existencia.
Este problema se relaciona, además, con la muerte directamente provoca

da por un tercero a otro con su consentimiento, y las más de las veces, con
su petición. Hoy, lo que se discute, no es la situación del que sólo coopera
para que el otro ejecute el hecho, sino también del que ejecuta la muerte
del otro, es decir, del que tiene el dominio de la situación contando con
el consentimiento del que después será la víctima, el llamado homicidio
consentido.
Las excepciones clásicas al principio fundamental “no matarás”, son:

la muerte causada en acto de guerra, que en la época moderna se quiere
limitar a la guerra defensiva y dejar excluida a la guerra de agresión, pero
es difícil determinar cuándo estamos ante una u otra; la muerte causada en
legítima defensa y la pena capital, desprestigiada en cuanto a su vigencia
y aplicación.
El postulado fundamental de la absoluta indisponibilidad de la vida hu

mana, la de la absoluta intangibilidad de los valores humanos y, por lo tanto,
de la penalización de toda forma de agredir la vida humana ha enfrentado,
a partir de los años 60, el embate fuerte de posiciones contrarias que han
buscado abrir brechas de excepción a esos postulados, sobre la base de re
conocer un poder de disposición del sujeto sobre su propia vida, en cuanto
bien jurídico protegido.
El autolesionarse es un acto atípico y no punible, salvo que la autole-

sión sea el medio para cometer otro delito. Por ejemplo, el que se mutila a
sí mismo no incurre en ningún tipo. El suicidio, máxima autolesión de la
vida humana, es atípico como lo es también cuando fracasa el suicida en
su propósito. Entonces, a partir de estos casos algunos coligen que también
debiera quedar impune la lesión de otro causada con su anuencia.
La autodeterminación del sujeto, como hombre libre y digno, con poder

de decidir sobre la extinción de su vida, debería excluir una intervención
penal del Estado que no respete esa voluntad.
En materia de lesiones corporales la posición clásica de la indisponibi-

lidad de la integridad física, ha ido cediendo paso a cláusulas de disponibi
lidad. También se nos enseñó que la integridad física o salud, era un bien
jurídico indisponible, frente al cual el consentimiento del interesado no
podría ser una excluyente de la ilicitud del hecho.
Este panorama ha cambiado mucho en los últimos decenios, nuestra Ley

de Trasplante de Organos y Tejidos exige, entre otros elementos, obrar con
el consentimiento del dador en un acto con fines curativos o terapéuticos,
mejorar la salud o salvar la vida de otra persona. En este caso, el consenti
miento aparece allí produciendo sus efectos, pero circunscrito a esa situa
ción, en que hay una necesidad extrema de evitar un grave deterioro para
evitar la muerte de otro individuo, que sólo puede seguir viviendo si se le
trasplanta un órgano que proviene de otra persona.
Esta ley regula el trasplante de órganos que provienen de otra persona

o de un cadáver. Cuando el donante está vivo, objetivamente se estaría
lesionando la integridad física, sin embargo, por la concurrencia de su
consentimiento, la finalidad terapéutica y todos los otros requisitos técnicos
que la ley establece, el acto es lícito.
Se han generalizado en los códigos penales cláusulas que establecen que

el consentimiento libre, espontáneo y válidamente emitido en los delitos de
lesiones, determina una disminución importante de la pena. Existen códigos
que van más allá, el Código alemán establece que las lesiones causadas a
otro, son solamente antijurídicas, cuando el acto lesiona las buenas costum
bres. Una lesión corporal causada con su anuencia, es una cláusula de licitud
general y la excepción es que la lesión consentida pueda ser calificada de
atentatoria a las buenas costumbres.
Este concepto ha sido arduamente discutido y muy objetado en la doc

trina germana por su imprecisión y por lo difícil de determinar cuándo
una lesión atenta contra las buenas costumbres, la jurisprudencia se ha ido
uniformando en el sentido de pensar que podrían ser catalogadas de esa
forma mutilaciones de gran relevancia, que impliquen para el individuo, un
gravísimo daño para su vida futura, sin que éste haya estado realmente en
condiciones de apreciar la gravedad de aquello para lo cual consiente. Esta
interpretación, se aplicaría, por ejemplo, al caso que el sujeto consintiera
en ser castrado, sin finalidad terapéutica.
El Código español de 1995 después de declarar que, en general, el

consentimiento en las lesiones conduce a una pena rebajada en uno o dos
grados al mínimo, señala que, no obstante el consentimiento libre, válido,
consciente y expresamente emitido, exime de responsabilidad penal en los
supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a la ley respectiva,
esterilizaciones y cirugías transexuales realizadas por un facultativo, salvo
que el consentimiento no reúna los requisitos de validez.
Los dos primeros casos de excepción son conocidos para nosotros, pero
se agrega la cirugía de cambio de sexo, que puede provocar un deterioro
importante, no tanto en la salud física o integridad corporal del individuo,
sino que en su integridad psíquica.
El Código Penal de Costa Rica señala que no son punibles las lesiones
que se produzcan al lesionado con su consentimiento, cuando la acción tiene
por fin beneficiar la salud de otros.
En materia de homicidio consentido o a ruego, varias legislaciones han

establecido ya una figura penal atenuada, con una pena bastante inferior al
homicidio común. La figura privilegiada del homicidio consentido suele
tener como elementos del tipo la existencia de una petición de otro y que esta
petición sea seria e insistente. Algunos agregan otros fundamentos, como
que el sujeto activo proceda por móviles humanitarios, con el propósito de
evitar un sufrimiento intolerable al moribundo.
Entre los fundamentos esgrimidos para sustentar un homicidio privile

giado se ha dicho que el injusto de la conducta está debilitado o disminuido,
habría una menor lesión del bien jurídico vida humana y, por lo tanto,
una disminución del disvalor del resultado. Otros han dicho que lo que
se aminora, en realidad, aquí es el disvalor de la acción, de la conducta,
porque esa acción va dirigida -e n respuesta- a la petición del que quiere
morir y por ésta se motiva el ejecutor de la muerte a ejecutar su acción.
También se argumenta que lo que se disminuye es la culpabilidad en virtud
del móvil humanitario, normalmente la compasión, y esto determina que

la conducta homicida sea menos reprochable, lo que determina, a su vez,
la disminución de la pena, no porque el hecho sea menos antijurídico, sino
porque la conducta sería una acción cuya culpabilidad o reprochabilidad
está disminuida.
A veces ocurre que el legislador no presume esta menor culpabilidad,

sino que exige que ello debe ser probado. Así, por ejemplo, el Código
Penal suizo exige la existencia de un móvil atendible como podría ser la
compasión. El Código Penal boliviano señala que se impondrá la pena de
homicidio atenuado si para el homicidio fueren determinantes los móviles
piadosos del actor y apremiantes las instancias del interesado, con el fin
de acelerar una muerte inminente o de poner fin a graves padecimientos o
lesiones corporales probablemente incurables. En este artículo están todos
los elementos requeridos en las distintas legislaciones.
Muchos autores apelan a una doble disminución de injusto y de culpa

bilidad del sujeto, un autor austríaco, Moos, ha explicado claramente esta
dualidad, al señalar que la petición de la víctima tiene que ubicarse, primero,
en el tipo de injusto y, posteriormente, debe ser considerada, de nuevo, en
la culpabilidad del hechor, es decir, un doble efecto de la exteriorización
que la víctima hace de su voluntad de morir. La víctima exterioriza, con su
exigencia de que otro le dé muerte a ella, dos ideas. La primera es “quiero
morir”, referida a su bien jurídico vida humana y ello disminuye el injusto,
porque el sujeto manifiesta una renuncia a la protección de su bien jurídico
vida humana. La segunda idea es “mátame” dirigida ahora a la motivación
del autor y disminuye la culpabilidad de éste, quien se mueve por un fin
piadoso o humanitario, no para que la conducta quede libre de sanción, sino
para que reciba una pena atenuada.
El problema que este derecho a morir genera para el derecho penal,

en cuanto a la punibilidad o su ausencia, o punibilidad disminuida para
el tercero que mata al otro por estos motivos humanitarios, oscila entre
dos criterios globales extremos, que trascienden incluso el ámbito de lo
meramente jurídico y han sido expuestos muy claramente por Albin Eser
en Freiheit zum Sterben-Kein Recht auf Tótung (“Libertad de morir -
Negación del derecho a matar”), Juristenzeitung, 17, September 1986,
pp. 769-816):
550
C a rlos K ü n sem ü ller L o eben feld er
1. El primero es el criterio de la santidad de la vida, según el cual

la existencia humana está al margen de toda disposición y ha de ser
entendida como un bien jurídico que debe ser salvaguardado a toda
costa. Este criterio trae como corolario el rechazo de toda valoración
cualitativa de la vida humana, como asimismo, el rechazo de toda forma
de acortamiento de ella, sea de propia mano, sea por la acción de un
tercero. De acuerdo con esta posición, no hay espacio alguno para el
derecho a la propia muerte, tampoco hay espacios exentos de regulación
jurídica, que pudieran estar determinados por una voluntad libre que
pudiera determinar cuándo y cómo morir, por lo tanto, tampoco puede
haber espacio para el consentimiento que alguien expresa frente a la
acción homicida.
El derecho a seguir vivo se transforma en un deber de sobrevivir a toda

costa. Esto implica, para el tercero, tener que respetar la vida de otro en
todo trance y mantenerlo vivo a toda costa, aun contra su voluntad.
Aquí hay una clara fundamentación en la moral cristiana, cuyo prin

cipio es que el hombre no es dueño y señor de su vida y de la existencia
que surge de su vida, sino que únicamente beneficiario o usufructuario
de ella, formando su vida individual parte del dominio de la generalidad.
La vida individual de cada sujeto y la inviolabilidad de ella, pertenecen
al dominio espiritual de la generalidad humana de toda la sociedad.
2. El otro criterio es el llamado de la calidad de la vida, que plantea

que la vida humana es absolutamente disponible, por lo que no sólo se
aceptaría el derecho a la propia muerte sino que se iría mucho más allá,
quedando impune no sólo la cooperación al suicidio, sino también la
muerte a ruego, el homicidio consentido.
Este criterio plantea la absoluta disponibilidad de su vida para el hom

bre, esto significa tener la capacidad de decisión y resolución autónoma
sobre su muerte, sin que el Estado pueda intervenir en ese proceso, aun
cuando intervengan terceros que lesionen esa vida. Este derecho a la libre
y total disposición de sí mismo se consagra con independencia del estado
y las condiciones en que pudiera estar el afectado, no se condiciona a una
cierta circunstancia, como puede ser la de estar moribundo, lo esencial es
la decisión libre y voluntaria por la propia muerte.
El ámbito de esta proposición se presenta carente de límites racionales

mínimos y genera fundados temores.
Considerando que estas posiciones situadas a los extremos se muestran

problemáticas, se ha tratado de concordar en posiciones eclécticas. Por una
parte, conforme al criterio de la santidad de la vida, el derecho a la vida
deviene en un vivir o sobrevivir impuesto coactivamente que no reconoce
al individuo su libertad de vivir y esto podría ser considerado incompatible
con la idea que el hombre es un individuo libre y digno, incompatible con
su derecho a ser tratado como persona humana. Por la otra, la posición de
la total disponibilidad traería como consecuencia un debilitamiento en la
protección jurídica de la vida, bien jurídico supremo del cual emanan todos
los demás. Ello se produciría con la colaboración del Estado y su normativa
jurídico-penal.
Se advierte, entre estos dos polos, un gran abanico de distintas proposi

ciones. En estos esfuerzos se inscriben algunas propuestas o proyectos de
ley o algunas declaraciones de principios, mencionaremos dos de ellas:
1. El Proyecto Alternativo de una Ley Reguladora del Derecho a Morir,

presentado en el año 1986, por un grupo de juristas y médicos alemanes,
destacando penalistas como Roxin, Bauman, Eser, Kaufmann y otros.
Entre sus fundamentos se encuentra el de que más allá de sus aportes

positivos, la medicina moderna y la técnica médica han planteado, merced a
su desarrollo, nuevos e insospechados cauces al problema de la terminación
de la vida. Debido a la derrota de las enfermedades infecciosas, mueren en
el mundo actual más personas por otra clase de patologías, algunas de las
cuales se prolongan mucho en el tiempo y pueden llegar a ser dolorosas
e intolerables en sus últimas fases. Aun cuando los sufrimientos puedan
ser mitigados con medicamentos, el deterioro paulatino e irreversible del
cuerpo, va de la mano del menoscabo de la personalísima dignidad del ser
humano. Baste pensar, por ejemplo, en las fases terminales de los enfermos
del SIDA.
La medicina, señala la fundamentación de este proyecto, puede mantener

artificialmente en funcionamiento las actividades específicas del hombre
por largo tiempo, de este modo, se ha podido prolongar la vida a muchas
personas. Sin embargo, para muchos de ellos, el procurar postergar la muerte

por todos los medios disponibles ha significado ser tratados, desde el punto
de vista humano, de manera poco respetuosa.
Las modernas técnicas médicas pueden no solamente ayudar a un enfer

mo y aliviar sus sufrimientos muchas veces en forma extraordinaria y con
gran beneficio, sino que también pueden mantenerlo durante muchos años
suspendido entre la vida y la muerte. Se señala que hay desdichados que
están muriendo durante meses o años.
Entonces surgen, para el humano paciente y para el humano médico,

nuevas dificultades por solucionar. El humano paciente quiere saber qué
poderes jurídicamente reconocidos tiene y cómo hacer efectivo su derecho
a ser digno frente a un tratamiento médico en el cual el facultativo, algu
nas veces, aparece como dueño de la vida y la muerte con poderes no sólo
técnicos, sino de resolución y decisión, en cuanto a prolongar de manera
artificial una existencia dolorosa.
El humano médico, por su parte, quiere tener regulaciones claras sobre

el cómo y cuándo poner en ejercicio sus facultades decisivas, en cuanto se
refieren a tomar decisiones sobre la vida y la muerte de los pacientes, para
tratar de no contravenir ni las normas éticas ni las normas jurídicas.
En la fundamentación de este proyecto, que contiene una propuesta para

regular el derecho a morir, se postula que el reconocimiento de la licitud
de determinadas actuaciones como la ayuda “en la muerte” y la ayuda “a
la muerte”, no implican un debilitamiento en la protección penal de la vida
humana.
La propuesta señala que ayudar a morir significa, más que nada, ayudar
“en” la muerte. Ayudar a otro para que muera es la llamada ayuda “a” mo
rir, distinta a la ayuda “en” la muerte, incluyendo un apresuramiento del
momento del deceso, ésta sólo puede tenerse en consideración como una
medida extrema cuando todos los otros medios han fracasado.
Es una base fundamental del proyecto servir al bienestar y a la dignidad

del paciente y esto obliga a ubicar en paralelo tres aspectos: la conservación
de la vida, la mitigación del dolor y el derecho a la libre autodeterminación
personal.
Las grandes declaraciones que se plantean son las siguientes:
Io La vida debe ser protegida, pero nadie puede ser obligado a vivir. El
bienestar del paciente, su derecho a la autodeterminación y su dignidad
humana, también deben ser protegidas en el momento de su muerte.
2o La regulación legal debe tener como fundamentos la voluntad y la

situación del paciente.
3o La ayuda “en” la muerte debe prevalecer sobre la ayuda “a” la muerte.
4o El derecho debe ser el marco donde se desarrollen los criterios mé

dicos, concediéndole a éste un mayor marco de actuación y vinculándolo
a criterios objetivables.
5oLa vida es un bien jurídico merecedor de protección, debiendo evitarse

cualquier diferenciación en consideración a su valor.
6o El suicidio, libre y responsable, debe ser respetado y debe limitarse

la obligación de salvamento.
T El homicidio consentido o a petición de otro es, en principio, punible.

Postulando lo que podría llegar a ser el tipo respectivo, se indica que: “será
castigado con la pena de seis meses a cinco años de prisión, quien cometa
un homicidio a petición expresa o seria de quien no quiera vivir más”. Es
una pena menor a la del homicidio común.
Es similar a una norma que existe en el Código Penal alemán, pero aquí
se agrega que el juez puede dispensar la pena, puede no imponerla, cuan
do el homicidio sirve para acabar con un estado de padecimiento grave e
insoportable para el afectado. Esta institución es muy propia del derecho
penal alemán, y que se denomina la reserva de la pena, siempre el juez
tiene la facultad de no aplicar la pena. Se resuelve que, por determinados
motivos, la pena no se va aplicar en un caso determinado, ya sea por razones
humanas, personales o por consideraciones político-criminales. El tribunal
puede llegar a la conclusión, aun cuando el delito esté bien calificado y la
pena esté bien impuesta, que no es necesario imponer la pena, no hay una
necesidad social, se vincula con el principio de la necesidad de la pena, ésta
si es innecesaria no debe ser impuesta.
Esta es una posición que vale la pena tener a la vista como un elemento
de juicio para un debate y, eventualmente, para una futura reforma que
quisiera postular este homicidio a ruego, ya que en la legislación chilena
no hay ninguna figura que se refiera expresamente a ello.
En Chile sólo podemos intentar resolver el tema por la vía de las eximen
tes generales, fuerza moral irresistible, por ejemplo, o, en subsidio, quedan
las atenuantes pasionales, como obrar por estímulos poderosos. Con esto, si
no lo podemos absolver, podríamos determinar una pena menor, pero quizás
es más conveniente, desde el punto legislativo, consagrar una figura que se
refiera al tema de una manera concreta.
2. Otra proposición es el Manifiesto en favor de la Disponibilidad de la

Propia Vida presentado por un grupo de catedráticos españoles y magistra
dos, incluyéndose entre ellos nuestro colega Juan Bustos.
Este manifiesto se basa, fundamentalmente, en las normas constitucio

nales que consagran la dignidad de la persona, la libertad de la persona, los
derechos inviolables que de ello se derivan, el derecho al libre desarrollo
de la personalidad.
Se señala que la vida, como objeto de protección penal, no presenta en

principio ningún problema en cuanto a su reconocimiento constitucional. La
Constitución declara que todos tienen derecho a la vida, de manera que una
interpretación integrada de vida y libertad, ya que la Constitución también
consagra el derecho a la libertad y a la autodeterminación de las personas,
obligaría a considerar que la vida impuesta a alguien, contra su voluntad, no
puede merecer el calificativo de bien jurídico protegido. En otros términos,
la vida es un derecho, no un deber.
En la regulación jurídico-penal de las conductas relacionadas con el

suicidio, ella ha de ser abordada desde la perspectiva de estos principios
y, por consiguiente, debe afirmarse el reconocimiento de la disponibilidad
sobre la propia vida y el derecho individual a morir.
La importancia de la vida, la irreversibilidad de las consecuencias de la

decisión de morir, la eventual implicancia de terceros que intervengan en el
hecho y la vulnerabilidad o debilidad de los procesos de toma de decisión
en determinadas etapas de la vida, pueden provocar que el individuo no

esté en condiciones de desarrollar un proceso de toma de decisión que sea
merecedor de plena confianza. Todo esto determina que se deban adoptar
cuantas medidas sean posibles en orden a garantizar la plena libertad de la
voluntad del que manifiesta su decisión de morir.
En ningún caso deben ser punibles los siguientes supuestos:
Io La conducta del médico que interrumpe o deja de aplicar procesos

terapéuticos que tienden a retrasar arbitrariamente el momento de la muerte
de un sujeto, prolongando artificialmente la agonía respecto de una persona
carente de perspectivas de curación o mejora.
2o La actividad médica que aplica procedimientos analgésicos, que

pudieran producir el proceso de un acortamiento de la vida en un enfermo
con pronóstico terminal.
3o La provocación de la muerte a petición expresa y seria del afectado,

para poner fin a una situación de sufrimiento o de dolor grave o irreversible,
que no sea ya soportable para el sujeto y que no pueda ser suprimida por
otros medios.
Estos supuestos implican, como es fácil advertir, ir un poco más allá de

las consideraciones tradicionales.
Directamente ligado con el tema del consentimiento del interesado como

sujeto pasivo de un delito y con este gran problema de la disponibilidad o
indisponibilidad de la propia existencia, un tema adicional al del consen
timiento y de mucha importancia es el que se refiere a la eventual disponi
bilidad de la propia vida y la eficacia del consentimiento del individuo, no
en el ámbito de las conductas dolosas, sino que imprudentes.
En este ámbito hay quienes sostienen que existe la disponibilidad en la

puesta en peligro de la vida, cuando se trata de conductas riesgosas, peli
grosas, imprudentes o que generan peligro para la vida de otros, ya que en
estas situaciones se amplían las posibilidades de configuración de la propia
vida a través del riesgo. El sujeto, en el fondo, a través de la exposición a
un riesgo, está configurando el curso de su propia vida.
En la doctrina y jurisprudencia extranjera esto se discute y existen fallos

del Tribunal Supremo español sobre la participación imprudente de sujetos
en la conducta de otro. La víctima participa en una conducta imprudente o
descuidada que otro realiza, que sería el autor, respecto de su vida. Tam
bién están las situaciones en que alguien consiente en que un tercero ponga
descuidadamente en peligro su vida.
En estos casos se realizan esfuerzos para tratar de determinar si, en el

ámbito de las conductas imprudentes, podría hablarse o no de una disponi
bilidad del bien jurídico vida.
Se han dado una serie de situaciones en la práctica. Por ejemplo, alguien

reta o desafía a otro a participar en una conducta altamente riesgosa para la
vida, participaciones en juegos como la ruleta rusa, etc.
Hay un caso resuelto por el Tribunal Supremo español en que el proce

sado, Carlos, se hallaba en compañía de otros jóvenes en el interior de la
casa de los padres de uno de ellos, celebrando una velada. En un momento
dado, Héctor, tomando una botella de licor, retó a Carlos a acertarle a ella
con un disparo de un arma que Carlos llevaba y tenía en ese lugar, con la
cual había estado alardeando, ya que es un miembro de la policía. Carlos
aceptó el desafío, apuntó con el arma a la botella que Héctor sostenía en su
mano y disparó. En ese instante, Héctor efectuó un movimiento hacia un
costado, para limpiarse algo de vino que le había caído en la ropa, resultó
gravemente herido por el proyectil y murió varios días después.
Este es un caso típico de reto o desafío, en que el individuo consciente

mente coparticipa en una situación que otro realiza en lo material, pero que
él ha aceptado y que significa un grave peligro para su vida, y que, como
ocurrió en el caso citado, puede conducir al deceso.
Está, además, el caso del sujeto que proporciona a otro, un heroinóma-

no, una jeringa con la cual se inyecta una sustancia estupefaciente y que le
produce la muerte.
En los últimos años se ha estado produciendo lo que se ha llamado el

redescubrimiento de la víctima en el derecho penal; tradicionalmente, las
ciencias penales sólo se habían ocupado del delito y de su autor, olvidando
al otro protagonista que es el sujeto pasivo. La atención que se le brindaba

a la víctima era más bien secundaria.
La victimología es la disciplina que propia y específicamente se

preocupa de los problemas de la víctima del delito, pero esto no excusa
para que en el ámbito propiamente penal, éste no sea un tema de pri
mera magnitud, desde el momento que todo delito debe tener un sujeto
pasivo, entonces, no podemos olvidarlo cuando estudiamos los delitos
y sus protagonistas.
La cuestión hoy en día más atrayente en este aspecto y más compleja,

es la de determinar cuál es el significado que, dentro del sistema general
de imputación, tiene o cabe asignarle al comportamiento de la víctima en
el suceso que provoca la lesión de sus bienes jurídicos.
La víctima es el sujeto cuyos bienes jurídicos resultan lesionados por la

acción típica que otro realiza, entonces, la cuestión es determinar cuál es
el significado que habría que atribuirle, dentro del sistema de imputación
delictiva, al comportamiento o a la conducta que la víctima tiene en el su
ceso que lleva a su lesión.
Hoy por hoy es una concreta hipótesis aquella de que la conducta de

la víctima, del sujeto lesionado por la acción de otro, puede adquirir gran
relevancia en la producción de la afectación de sus propios bienes jurídicos.
El rol que la víctima desempeña puede llegar a tener una gran trascendencia
en relación con la afectación y la lesión de los derechos o bienes jurídicos
de esa víctima, y también, puede llegar a tener una gran trascendencia en la
valoración jurídico-penal del comportamiento del otro interviniente.
Nosotros estamos acostumbrados a que, de acuerdo a nuestra legislación,

se diga que la única trascendencia que puede tener la conducta previa de
la víctima, en términos generales, en los casos en que la víctima induce
o provoque a otro, puede significar una circunstancia de atenuación de la
responsabilidad. En el caso de las atenuantes del Código Penal trabajamos
sobre la base de otro escenario, de alguien que agrede los bienes jurídicos
de otro, habiendo sido previamente atacado o provocado, pero el tema que
estamos tratando ahora no es ése, sino que estamos ante una agresión que
la víctima consiente y acepta.
Este problema de la participación imprudente de la víctima y que

incluso hoy se llama de la imputación del resultado a la víctima, se ha
ido incrementando a través de los retos que viene generando al Derecho
Penal actual, toda la gran problemática del peligro grave que no sólo
para la salud y la integridad física, sino para la vida de las personas surge
del contagio del virus del SIDA, entonces, ¿cómo valorizar jurídico-
penalmente en el momento de la imputación del que imprudentemente
mantiene contacto genital con una prostituta callejera sin protección que
lo infecta?
Esa conducta, sin duda imprudente o descuidada del cliente que en defini
tiva resulta infectado, tendrá que ser o no evaluada al momento de valorizar
jurídicamente este hecho y determinar la responsabilidad.
En definitiva, el problema sería resolver si hay un delito de peligro para

la vida de la víctima, creado por una conducta imputable a la mujer o si
el resultado lesivo, que significa riesgo cierto de muerte en un momento
futuro, sólo le es atribuible al cliente y no a la mujer.
Pueden surgir casos en los que está enjuego en la valorización jurídico

penal, la valoración misma de la víctima y su conducta. Cabe preguntar si
podemos calificar de “víctima” de un delito a quien ha sufrido un daño en
las condiciones señaladas, exponiéndose imprudentemente a esa realidad,
¿podríamos calificarla realmente de víctima? Y ¿podemos calificar, corre
lativamente, de autor de un delito a quien interviene junto con el lesionado
-que consiente el peligro- en el mismo hecho?
Lo que se está poniendo en el tapete es algo tan importante como las

categorías de los intervinientes, ¿estas víctimas pueden ser calificadas de
tales? y ¿podemos decir que el otro participante en la situación es el autor
y debe ser el único responsable ?
Toda la cuestión de la teoría de la imputación y de la responsabilidad

se estaría poniendo en juego. Toda esta problemática va mucho más allá
de la tradicional figura de compensación de las culpas del derecho civil,
que produce otro efecto y que no conoce el derecho penal, salvo que uno
pudiera mencionar, por ejemplo, la compensación en las injurias. Pero este
es otro problema relacionado con la política criminal y, sabemos que la
figura de la compensación de las culpas del derecho privado, lo único que
declara es que la indemnización del daño puede ser reducida si la víctima

se expone a ello. Aquí no estamos frente a un problema indemnizatorio,
sino de a quién le asignamos el resultado lesivo para un bien jurídico y de
quién es la víctima y quién el sujeto activo.
Se trata de introducir la figura de la víctima en un primer plano y de

evaluar su actuación en el conjunto de la valoración jurídica del hecho y de
la conducta del autor y, especialmente, resolver si el comportamiento de la
víctima puede ser tan relevante como para excluir la tipicidad del hecho.
Podemos percatamos de los efectos muy profundos a los que podemos

llegar con esta nueva forma de apreciar el rol de la víctima. Se trata de
discutir si la tipicidad del hecho podría llegar a desaparecer como conse
cuencia de la intervención de la víctima en el hecho, de manera tal, que la
interrelación o la interdependencia de los dos sujetos que intervienen en él,
deben ser consideradas para llegar a determinar si puede hablarse de autor
y de víctima.
La atención de la doctrina ha sido atrapada por dos clases de casos:
1. Aquellos en que es la génesis del riesgo la que termina lesionando a

la víctima y en la cual han intervenido tanto ella como el autor, lo que se
denomina la coparticipación en la producción del riesgo.
Por ejemplo, cuando se le entrega a alguien una determinada sustancia

y ésta muere al ingerirla, aquí también estarían los supuestos de contagio
sexual de un virus mortal y de intercambio de jeringuillas infectadas.
2. El otro grupo de casos es aquel en que la conducta descuidada de

la víctima ocurre después de un comportamiento del autor, que lesiona o
expone a peligro los bienes de aquélla.
Por ejemplo, la víctima que herida por el ataque de otro, descuida negli
gentemente su herida o rechaza la atención médica que se le ofrece.
En el primer grupo la víctima participa en la génesis, aquí, en cambio,

la intervención es posterior en el tiempo, ya se produjo la lesión en sus
bienes jurídicos y la víctima contribuye eficientemente a que el peligro al
cual queda expuesta se materialice en un daño o lesión.
560 C arlos K l n sem üller L o eben feld er
En las aproximaciones dogmáticas a este tema, los debates y las pro

puestas de solución revelan enormes disparidades.
Algunos autores recurren a las regulaciones positivas, sobre la inter

vención en el suicidio ajeno. El castigo de la intervención en el auxilio al
suicidio de otro, normalmente punible, demostraría que la vida es un bien
no disponible. Como consecuencia de ello, aun en los supuestos en que el
titular del bien jurídico no lo quiere sacrificar, sino que asume la conducta
de mera aceptación de un riesgo, por ejemplo, participa en una competen
cia suicida de motociclistas, ese sujeto no expresa la voluntad o deseo de
morir, lo único que expresa es su voluntad para participar en una conducta
riesgosa para su vida.
Esta conducta no debería influir para restarle disvalor a la conducta del

autor, del que produce materialmente la situación. La anuencia expresa de
una conducta imprudente, que pone en peligro y posteriormente lesiona a
la víctima, carecería de significación. En estos casos de homicidio culposo
prevalecería la responsabilidad del autor del homicidio culposo y así lo
resolvió, en el caso del reto, el Tribunal Supremo español. Este fallo fue
ácidamente criticado por la doctrina de ese país.
Por otra parte, se responde a esta idea señalando que las situaciones de
suicidio y no suicidio, tienen claras diferencias en el plano subjetivo de la
víctima y del autor. En las situaciones de exposición al peligro no se está
ante una situación de muerte voluntaria, cuya posibilidad voluntariamente
se acepte, sino que se expresa la voluntad de intervenir o de coparticipar
en una situación que es peligrosa para la vida que, muy probable o posible
mente, pudiera provocar su muerte, pero eso no es lo mismo que aceptar ese
evento y manifestar una voluntad positiva de morir, como en el suicidio.
Respecto de la faz subjetiva del autor, la afectación del respeto por la vida
ajena se produciría en menor medida que alguien que participa auxiliando
al suicidio de otro, esto es, al que quiere morir. Este tema es una cuestión
muy compleja y tiene gran trascendencia en la teoría de la imputación y la
división de los roles y de las responsabilidades.
Para terminar, quisiera mencionar un último punto, cual es el de si pro

cede o no brindar protección penal a la víctima insensata o imprudente, que
concurre con otro a generar un riesgo para su propia vida.
Más de algún autor ha señalado que no es posible aceptar el abandono

jurídico-penal de la víctima insensata, es decir, no debe ser desprotegida
por el derecho penal.
El Tribunal Supremo alemán ha sostenido que el individuo que mantiene

relaciones sexuales con conocimiento del riesgo que enfrenta, tiene derecho
a la protección, porque no se trata de trasladarle la responsabilidad de la
evitación de un peligro tan grave, desde aquel de quien parte el peligro y lo
sabe, al otro, ya que este otro también puede comportarse descuidadamente
y no se puede trasladar al otro la responsabilidad del autor, que es el que
origina el riesgo y que conoce su existencia, actuando a sabiendas.
En relación a este tema, en que no tenemos nosotros regulación y con

lo que es el puzzle actual de la situación que se genera con el contagio del
V.I.H. frente al cual no hay figura típica, existe en el Congreso, desde hace
ya varios años, una propuesta, que agregaría el siguiente nuevo artículo 398
del Código Penal: “el que sabiendo que padece enfermedad transmisible
mediante relación camal y que se encuentra en el período en que puede
efectivamente transmitirla yaciere con otro poniendo en peligro su vida o su
salud y sin el conocimiento o anuencia será castigado con la pena de...”.
Aquí se propone una figura que, según los considerandos del proyecto,
es de peligro concreto y sólo admite comisión dolosa; el portador debe
poner su enfermedad en conocimiento de su pareja y esperar su anuencia
para el acto.
Se excluyen expresamente las conductas de hetéro-puesta en peligro

dolosa o culposa en que la víctima ha consentido o al menos tiene conoci
miento del riesgo.
L O S DELITOS DE HOM ICIDIO EN EL ANTEPRO YECTO DE C Ó D IG O P E N A L
1 El Anteproyecto de Código Penal chileno, preparado por el Foro Penal,

cuya labor culminó a fines del año 2005, con la entrega del texto completo
(Parte General y Parte Especial) al Supremo Gobierno de la época, sitúa los
delitos de homicidio y lesiones en el primer Título del Libro Segundo del
Código, “asumiendo que la vida y la salud son dos de los bienes jurídicos
que en la actualidad pueden estimarse de los más valiosos, sino los que más,
como parece reflejarse en la sistemática de las obras de nuestros autores, y
también en la de los recientes Códigos español y francés”1.
2.- En el ámbito de los tipos penales que tutelan la vida humana autóno
ma se constatan modificaciones sustanciales -que eran reclamadas por la
doctrina desde hace largo tiempo- en varios importantes aspectos, los que,
dadas las limitaciones de espacio propias de este comentario, sólo podemos
revisar brevemente2.
3.- La ubicación dada a estas infracciones por la Comisión Redactora en

el Título VIII, del Libro II, denominado “Delitos contra las personas”, siguió
el criterio del Código Penal belga, entendiendo la mejor doctrina nacional
que dichos delitos protegen el bien jurídico vida independiente, para dife-
1Texto propuesto por la Secretaría Técnica del Foro Penal, Libro II, Título I, D el Homicidio
y las Lesiones, 1. Del homicidio. Fundamento, pp. 8-9.
2 Por todos, N ovoa A ldunate , Eduardo: “Delitos contra la vida y la salud en el Anteproyecto
de Nuevo Código Penal”, Exposición en el Primer Ciclo de Conferencias sobre el Anteproyecto
de Código Penal (27 de marzo de 2007), Universidad de Las Américas, Entheos, 2007, Año 5,
Volumen único, Escuela de Derecho, pp. 235 y ss.
rendarlos de los otros delitos atentatorios de la vida humana dependiente,

que por razones históricas se regulan en el Título VII del Código3.
La propuesta innovadora respecto del viejo Código de 1874, que sitúa

en primer término los delitos contra los intereses colectivos del país o de
sus miembros, guarda plena concordancia con el parecer de la doctrina
y las regulaciones de códigos modernos4. El StGB alemán mantiene aún
la sistemática decimonónica, situando en primer plano los delitos contra
el Estado y la sociedad y en uno segundo los atentados contra la vida y
demás derechos individuales. Sin embargo, las exposiciones de los autores
comienzan por los delitos contra la vida, que encabezan el Título “Delitos
contra los valores de la personalidad”5.
4.- El Título I se denomina “DEL HOMICIDIO Y LAS LESIONES”,

evitando no sólo la denominación actual, sino también otras, como
“delitos contra la vida individual”, para desentenderse de los debates
teóricos que han suscitado esos términos, en directa vinculación con
las discrepancias sobre el comienzo de la vida y el surgimiento de una
persona. Comprende el homicidio, la inducción o auxilio al suicidio y
las lesiones.
5.- El tipo de homicidio mantiene la descripción del comportamiento

típico “matar a otro” y se clasifica en simple, calificado y a ruego; el crite
rio tradicional, de establecer un tipo básico, denominado homicidio y otro
agravado, denominado asesinato, es seguido por varios códigos europeos,
p. ej., el español, italiano y francés. No obstante, un criterio divergente es el
utilizado por el Código austríaco, que contempla un tipo básico de asesinato
(“Mord”), respecto del cual el homicidio es una modalidad privilegiada6.
También en el derecho anglosajón encontramos la distinción entre “murder”
y “manslaughter”, teniendo carácter básico el primero y sentido residual el
3 P olitoff , Sergio, M atus , Jean Pierre, R amírez , María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Parte Especial, Segunda edición actualizada, 2005, p. 21.
4 N o v o a , c it., p. 2 3 5 .
5 W essels , Johannes, Strafrecht Besonderer T e il- 1 , 6. Auflage, 1982; Otto H arro , Grund-
kurs Strafrecht, D ie einzelnen Delikte, Dritte Auflage, 1991.
6 K ünsem üller , Carlos, “Delitos contra la vida”, en Problemas Actuales de Derecho Penal,
LOS DELITOS DE HOMICIDIO EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL 565
segundo. Algunos autores también defienden de “lege ferenda”, este punto

de vista7.
Si bien el cuerpo legal que se pretende reemplazar no utiliza la ex

presión “homicidio calificado”, ésta tiene carácter dominante8. Algunos
autores prefieren la denominación de “asesinato”, tradicional en la
legislación española, por su mayor carga de significado, en cuanto al
disvalor involucrado, aludiendo a su origen histórico, vinculado funda
mentalmente a una conducta traicionera9. Nuestro Código también sigue
este modelo, pero se separa del mismo cuando establece como tipos
autónomos el parricidio y el infanticidio, que no son meros derivados
del tipo básico de homicidio10. Se evitó definir el verbo rector “matar”,
quedando entregada la determinación de su sentido y alcance a la doctrina
y la jurisprudencia.
6.- La baja penalidad asignada en el Código vigente al homicidio, que le

siona el bien jurídico fundamental vida humana, en comparación a las penas
previstas en el Derecho Comparado y a las asignadas a otros delitos de muy
inferior gravedad, con las recientes reformas legislativas es la premisa que
sustenta el incremento de la pena vigente. El homicidio simple se castiga
con reclusión mayor en su grado medio, de modo que “queda un espacio
(la reclusión mayor en su grado mínimo) para sancionar aquellos hechos
graves que se consideren merecedores de pena de crimen, pero que no tengan
la gravedad del homicidio, al no perderse la vida de un ser humano”11. El
homicidio calificado está sancionado con la pena de reclusión mayor en su
grado máximo, pero se suprime el presidio perpetuo como extremo superior,
sanción que desaparece totalmente del catálogo de penas, al igual que “las
penas privativas de libertad excesivamente prolongadas, de las cuales se ha
dicho que son absolutamente inútiles a los fines de prevención especial y
7 S an z M orán , Ángel José, “Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida”,
ADPCP, T. XLVIII, Fase. III, 1995, pp. 783 y ss.
8 E tcheberry , Alfredo, Derecho Penal, T. III, p. 52.
9 P o l i t o f f , B u s t o s , G r is o lía , Derecho Penal Chileno, Parte Especial, 1971, p. 149; P o l i t o f f ,

M a tu s , R a m írez, cit. p. 59, nota al pie N° 99.
10 K ünsem üller , cit., p. 120.
11 Texto propuesto por la Secretaría Técnica (nota 2), H om icidio sim ple, Fundamento,
p. 10.
un castigo que podría llegar a considerarse, atendidas las reales condiciones

carcelarias, tanto o más cruel que morir”12.
7.- De las actuales circunstancias calificantes del homicidio subsisten

únicamente tres: alevosía, premio o promesa remuneratoria y ensañamiento,
siguiendo el sistema del Código español. El empleo de veneno se consideró
comprendido en la alevosía, como ya lo había señalado la doctrina, y la
premeditación conocida queda eliminada, para evitar la confusión con el
dolo homicida - “directo reforzado”- y la colisión que, a juicio de alguna
doctrina, se produce con el artículo 63 del Código vigente, contenido en el
artículo 44 del Anteproyecto13.
Se agrega una cuarta circunstancia que supone la perpetración de

un homicidio con motivo u ocasión de la comisión de otro delito, para
facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido,
para favorecer su impunidad, debiendo aplicarse el máximo de la pena
prevista cuando el homicidio se perpetre con motivo u ocasión de delitos
especialmente graves, como secuestro, sustracción de menores, torturas,
robo o violación14.
La alevosía continúa comprendida en el listado de agravantes generales

con la misma definición actual: “obrar a traición o sobre seguro”. En tal
virtud, resulta plenamente aplicable la interpretación doctrinaria y jurispru
dencial: actuar a traición significa ocultar el autor sus verdaderas intenciones
y aprovecharse de la confianza que tal ocultamiento produce en la víctima15.
El proceder sobre seguro implica ocultamiento del cuerpo o de los medios
ejecutivos, de manera que al momento de concretar el hecho el autor se
12 M atus , Jean Pierre, “El sistema de penas vigente a la luz del borrador para una propues
ta sobre un posible sistema de penas en una futura reforma penal, sobre la base de acuerdos
adoptados entre la 8a y la 17a sesión del Foro Penal”, en Problemas Actuales de Derecho Penal,
13 N o v o a , cit., p. 236.
14 Si bien se utiliza la fórmula caracterizadora de varios delitos complejos actualmente

legislados —“con motivo u ocasión”, robo calificado, secuestro, sustracción de m enores- se
evita esa estructura típica pluriofensiva, asimilando el caso al homicidio calificado.
15 E tcheberry , Alfredo, D erecho Penal, cit., pp. 59 y ss.; P olitoff , M atus , R amírez , cit.
pp. 60 y ss.
L O S DEUTOS DE HOMICIDIO EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL 567
encuentre exento de riesgo16, representándose generalmente a través de

las acciones de “emboscarse”, “acechar” y otras formas equivalentes. En
ambas hipótesis, es decisiva la creación o búsqueda dolosa del estado de
indefensión del agredido - “ánimo alevoso”-, no bastando una superioridad
e inferioridad preexistentes, salvo que el hechor se haya aprovechado de
esa situación para cometer el delito, como p. ej., si espera que la víctima se
halle sola para atacarla o aleja a quienes podrían socorrerla17.
La calificante de “premio o promesa remuneratoria” ha originado, entre

varias otras discusiones, la que gira en tomo a si se aplica únicamente al
mandatario (sicario), ya que es él quien mata “por” la recompensa, o si
también afecta al mandante en calidad de co-autor18. Superando la contro
versia acerca de las expresiones “por” (art. 391 N° 2) y “mediante” (art. 12
N° 2), la circunstancia está definida como matar “por o mediante premio o
recompensa”.
Sobre la base de no ser necesaria la efectiva obtención de la ventaja,

bastando que la esperanza de obtenerla fuera la razón de matar, alguna
doctrina española limita la agravante sólo a quien recibe el precio y no a
quien lo ofrece19.
El ensañamiento sigue definido como “aumentar inhumana y delibera

damente el dolor al ofendido”, de modo que las observaciones de la doc
trina nacional mantienen plena vigencia20. Algunos autores españoles han
cuestionado la inclusión de esta circunstancia porque aquí estaríamos en
presencia de una pura característica del ánimo, por más que la definición
legal del concepto incorpore simultáneamente referencias objetivas, rela
tivas al modo de ejecución (aumentando deliberada e inhumanamente el
16 L abatut /Z enteno , Derecho Penal, T. II, p. 166.
17 P olitoff , M atus , R amírez , cit., p. 61; SCA Concepción, GT 1939, II, 119; G arrido
M ontt , Mario, Derecho Penal, III, p. 56; K ünsem üller , cit., p. 126.
18 E tcheberry , cit., p. 64; G arrido M ontt , cit. p. 58; L abatut /Z enteno , cit., p. 166; P olitoff,
B u sto s , G risolía , cit., pp. 161-163; P olitoff , M atus , R am ír ez , cit., p. 66.
19 G onzález R u s , Juan José, “Asesinato, Inducción y Cooperación al Suicido”, en Com

pendio de Derecho Penal Español (Parte especial), Obra colectiva dirigida por Manuel Cobo
del Rosal, p. 51.
20 E tcheberry , cit., p. 67; P olitoff, M atus , R am írez , cit., pp. 67-68; G arrido , cit., p. 61.
dolor al ofendido), pues el dato decisivo reside en la “actitud espiritual del

autor reflejada en el hecho”, es decir, “la brutalidad reflejada en la forma de
ejecución”21. No obstante, la persistencia del ensañamiento es una constante
en los sucesivos proyectos de nuevo Código Penal22.
8.- Una modificación de particular relevancia es la supresión del parri

cidio, respaldada por la opinión mayoritaria del Foro en cuanto a su difícil
justificación más allá del reproche moral por atentar contra los vínculos de
sangre o los lazos de confianza mutua derivados del matrimonio o, incluso,
del concubinato23. “La supresión del parricidio como figura autónoma no es
un tema fácil en nuestro medio, pero la proposición se sitúa en la orientación
de los códigos europeos más importantes”24.
En la doctrina hispana, Rodríguez Devesa había reparado hace varias

décadas que la independencia del parricidio, como delito “sui generis ”,
respecto al homicidio, si bien está asentada en los códigos desde 1848 ya
se encontraba en el Código de 1822, tendencia no exenta de críticas, enca
bezadas por Groizard25. Un grupo significativo de legislaciones atribuye
al vínculo de parentesco o matrimonio entre autor y víctima el carácter de
calificante del homicidio, renunciando a mantener el parricidio como título
independiente de imputación26.
Si bien la crítica a la subsistencia de esta figura es entre nosotros de an

tigua data27, Garrido Montt defiende su existencia no sólo por una mayor
culpabilidad, sino también por un mayor injusto, relacionándola con la
protección constitucional de la familia, en cuanto “núcleo fundamental de
21 S a n z M o r á n , cit. p. 810; A lonso Á lam o , M ., E l sistem a de las circunstancias d el delito,

Estudio General, Valladolid, 1981, p. 660.
22 S a n z M o ran , cit., p. 8 1 0 .
23 N ovoa A ldunate , cit., p. 236.
24 Comentario de los profesores Carlos K ünsem üller y Karin K ünsem üller , en M ateriales
de D iscusión Foro Penal, Parte Especial. Unidad 1 (Delitos contra la vida y la salud).
25 R odríguez D ev e sa , José María, Derecho Penal Español, P arte Especial, Madrid, 1975,
pp. 51 y ss.
26 Vid. los códigos citados en R odríguez D evesa , cit., p. 51.
27 P olitoff Sergio, nota a sentencia, R C P, T. XXTV, N° 3, 1965, p. 236.
LO S DELITOS DE HOMICIDIO EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL 569
la sociedad”28. Este mismo punto de vista lo sustenta Cerezo Mir, acom

pañado de algún discípulo, aludiendo genéricamente al mayor contenido
de injusto y, en concreto, al desvalor de acción, dado que “la muerte de un
pariente supone la infracción de deberes jurídicos específicos que existen
entre los padres e hijos y entre los cónyuges"29. Desechando la agravación
por el mayor injusto, otros comentaristas afirman que el parricidio agrava
por razones de culpabilidad, su presencia como tipo autónomo conduce a
una presunción legislativa irrebatible ( “iuris et de iure ”) de mayor culpabi
lidad, la que, sin embargo, contradice la investigación empírica del campo
del parricidio que habla de un fenómeno de criminalidad por crisis o por
conflicto donde el contenido de la reprochabilidad aparece normalmente
atenuado30. La eliminación del parricidio en el Código Penal alemán de
1941 tuvo su origen directo en la crítica que hacía mucho tiempo habían
expresado autores como Liszt y Holtzendorff. Esta reforma influyó en otros
textos legales, como el austríaco y el suizo, sosteniendo Eser/Koch que la
cualificación de la muerte de parientes en general y de la muerte de los
ascendientes en particular está hoy completamente superada31.
El Proyecto español de 1994 reintroduce el parricidio, del que prescindía

el Proyecto de 1992, sobre la base de que basta con la aplicación de los tipos
de homicidio o asesinato, como uno más de los casos de homicidio cuali
ficado, criterio que acoge el Código de 1995, coincidiendo con la opinión
de Torio López, para quien “ha pasado el tiempo histórico de la existencia”
de esta figura delictiva32.
En cuanto a proposiciones legislativas de reforma en este ámbito,

cabe mencionar el proyecto de ley contenido en el Boletín N° 2661 de la
28 G arrido M ontt , cit. , p . 7 1 .
29 G racia M artín , L., en D iez Ripollés/Gracia Martín, D elitos contra bienes jurídicos
fundam entales. Vida humana independiente y libertad, Valencia, 1993, p. 153.
30 S a n z M o r an , cit., pp. 8 1 6 -8 1 7 .
31 S an z M o r a n , cit., p. 8 1 7 ; E ser /K och , “D ie v o r sá tz lic h e n T ó tu n g sb está n d e E in e refo rm -

p o litis c h -r e c h ts v e r g le ic h e n d e Struktur-und K rite rien a n a ly se” , en ZStw; 1 9 8 0 , p p. 4 9 1 y ss.
32 T o r ío L óp ez, A, “Estudio de la reforma de los delitos contra la vida (parricidio, asesi

nato)”, en Repercusiones de la Constitución en el Derecho Penal, Bilbao, 1983. pp. 77-114;
en esta misma línea, B a c ig a lu p o Z a p a ter, Enrique, “Los delitos de homicidio en el Derecho
vigente y en el futuro Código Penal”, en Doc. Jur. 37/40 (monográfico PANCP), vol. 1, 1983,
pp. 319-338.
570 C arlos K ln sem ü ller L o eben feld er
Cámara de Diputados, que insta por la eliminación del parricidio de nuestro

ordenamiento penal, acogiendo de este modo la tendencia dominante en el
Derecho Comparado, según se advirtió en líneas anteriores. En coherencia
con lo anterior, el proyecto introduce una nueva calificante en el homici
dio, bajo el numeral 6, aplicable al “ascendiente, descendiente o cónyuge,
que conozca las relaciones que lo ligan, salvo que según las circunstancias
del hecho, como el ejercicio de sevicias por parte del occiso, no proceda
aplicar esta calificante”. Esta propuesta se inscribe en la línea seguida por
numerosos códigos que consideran la existencia de un vínculo parental o
matrimonial entre autor y víctima como una hipótesis de homicidio agra
vado (asesinato).
Otro proyecto posterior, signado con el Boletín N° 4937-18, ingresado al

Congreso Nacional el 03.04.2007, busca introducir, entre otras varias nuevas
disposiciones, la que sanciona el delito de “femicidio”, que comprende “todo
asesinato en que la víctima sea la cónyuge, conviviente o cualquier mujer con
la que el agresor está o haya estado ligado por alguna relación afectiva”. En
la fundamentación se indica que “en el plano teórico la división del parrici
dio, distinguiendo específicamente como femicidio las conductas contra la
mujer, permitirá una mejor comprensión del problema, una adecuada difusión
de sus implicancias y constituirá una señal mediática y cultural que apunte
decididamente a evitar su ocurrencia”. En la redacción que se propone del
artículo 390, el primer inciso tipifica el parricidio cuyo sujeto pasivo es un
varón; el inciso segundo castiga con la misma pena -presidio mayor en su
grado máximo a presidio perpetuo calificado- al “femicida que conociendo
las relaciones que los ligan, mate a la mujer con que esté o haya estado
ligado como cónyuge, conviviente o a través de cualquiera otra relación
afectiva”. Por de pronto, la distinción entre parricidio “propiamente tal” y
“femicidio” resulta cuestionable y superflua, desde que se trata, en ambos
casos y, en esencia, de la misma conducta típica definida desde 1874 en el
artículo 390 del Código Penal; ello, sin perjuicio del debate doctrinario que
deberá suscitarse en tomo a la consideración como víctima de quien “esté o
haya estado ligado como cónyuge, conviviente o a través de cualquiera otra
relación afectiva” con el agente, situación en la que el bien jurídico tradicio
nalmente amparado con el parricidio se desdibuja totalmente.
Un estudio detenido merece el extenso proyecto “ANÁLISIS INCOR

PORACIÓN ENFOQUE DE GÉNERO EN NUEVO CÓDIGO PENAL”,
L O S DELITOS DE HOMICIDIO EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL 571
financiado por el Servicio Nacional de la Mujer y adjudicado a la Fundación

Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, para ser ejecutado por un
grupo de profesores y profesoras de esa casa de estudios. El objetivo de
este proyecto es presentar al Servicio aludido una propuesta sobre la base
del Anteproyecto de Nuevo Código Penal que incorpore transversalmente
consideraciones de género y que sea concordante con las obligaciones que
emanan para el Estado a partir de los instrumentos internacionales de de
rechos humanos ratificados por Chile y, en particular, aquéllos referidos a
los derechos humanos de las mujeres33.
9.- El infanticidio corre la misma suerte del parricidio por haber perdido
toda su vigencia y ser altamente discutible el motivo de la atenuación de la
pena, acogiéndose el criterio dominante en nuestra doctrina34. Ya desde la
obra de Fuensalida, ha sido constante la objeción doctrinaria a la mantención
de esta figura, abogando explícita o implícitamente por su supresión35.
Varios son los problemas dogmáticos y político-criminales que ha

suscitado y continúa suscitando esta figura, debiendo tenerse en cuenta la
incidencia que el movimiento ilustrado tuvo sobre su consideración privile
giada y cómo desde entonces se fue articulando, en el Derecho Comparado,
un sistema de dos modelos regulativos; uno, el modelo latino de la "causa
honoris ” y el modelo que atiende a la particular situación emocional de la
madre durante el parto o en el período inmediatamente posterior. En algunos
casos encontramos una combinación de ambos modelos, como ocurre con
el parágrafo 217 del StGB alemán36.
En el primero de los proyectos de ley antes mencionados -Boletín 2661-

se propone reemplazar el artículo 394 por el siguiente: “La madre que se
hallare en estado de abandono material o moral, matare al hijo inmediata
mente después del parto, se le impondrá la pena de presidio menor en su
grado máximo. Si lo hiciere como consecuencia de una violación o una
33 Ver Informe Final Proyecto “Análisis incorporación enfoque de género en nuevo Código
Penal”, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, agosto, 2 0 0 7 .
34 N ovoa A ldunate , cit., p. 2 3 6 .
35 Explícitamente, P olitoff, B usto s , G risolía , cit., p. 1 9 6 , G arrido M ontt , cit., p. 86;

implícitamente, E tcheberry , cit., p. 7 8 .
36 S a n z M o rán , cit., p. 8 2 3 .
inseminación artificial no consentida, o por encontrarse bajo la influencia

del estado puerperal, la pena será de presidio menor en sus grados mínimo
a medio”. A nuestro juicio, la eliminación del tipo autónomo de parricidio
debería implicar también, por razones de coherencia sistemática, la supresión
del infanticidio -como lo postula el Anteproyecto- que entre nosotros ha sido
calificado por un sector de la doctrina como “parricidio privilegiado"37.
En algunos Códigos europeos que mantienen el delito, como p. ej. el

austríaco, el infanticidio es definido como la muerte provocada por la
madre a la criatura durante el nacimiento o mientras ella se encuentra bajo
la influencia del estado puerperal (art. 79). En el Código italiano, el delito
de infanticidio se articula sobre las “condiciones de abandono material y
moral conexas al parto”, quedando suprimidas las referencias a la “causa
honoris ” no sólo en este delito sino en todos los demás que hacían referencia
a esa motivación. En el Estatuto punitivo de Portugal, el artículo 136 del
Código de 1995 suprimió el móvil de “ocultar la deshonra”, subsistiendo
la “influencia perturbadora del parto”.
Pese a las críticas opuestas a su permanencia y a las correlativas exigen

cias reiteradas de su eliminación, esta figura delictiva ofrece “una notable
resistencia”, que pone de manifiesto el Derecho Comparado38.
10.- La principal novedad que en el ámbito del homicidio introduce el

Anteproyecto es la figura de “homicidio a ruego por móviles piadosos”, que
exige una petición de la víctima formulada en forma expresa e inequívoca
y cuya pena es inferior en un grado a la del homicidio simple. Con ella se
da entrada a la tendencia creciente en la legislación comparada de conce
der una rebaja de pena al homicida que lo hace por móviles fundados en la
sensibilidad y solidaridad humana con el que sufre39.
En la redacción original, propuesta por la Secretaría Técnica, no

se contemplaban las consideraciones piadosas por estimarse que, de
concurrir, se encuentran comprendidas en las circunstancias atenuantes
37 E t c h e b e r r y , cit., p . 75; contra: G a r r i d o , E l h o m icid io y su s fig u r a s p e n a le s , pp. 2 1 5

217.
38 S a n z M o r á n , c it., p p. 8 2 3 -8 2 4 .
39 N o v o a , c it., p . 2 3 7 .
generales. Varias fueron las observaciones recibidas de miembros del

Foro: algunas expresaron disconformidad con la sanción específica del
homicidio consentido, sobre la base de que implica cerrar legislativa
mente las posibilidades de discutir en torno al alcance y límites del
consentimiento, estableciéndose su casi nula relevancia en materia de
disponibilidad de la propia vida; otros consideraron superflua la disposi
ción propuesta, ya que las hipótesis que podrían merecer un tratamiento
menos severo serán favorecidas con una atenuante; su encasillamiento
en el auxilio al suicidio fue también observado; se sugirió hacer más
exigente la figura mediante la fórmula “a petición seria, expresa,
inequívoca e insistente” de la víctima y la exigencia de motivaciones
humanitarias o piadosas40.
En el ámbito europeo, la doctrina ha debatido intensamente acerca de la

conveniencia de instaurar este delito, cuya problemática -m uy compleja
por cierto- se vincula directamente a un tema clásico: el consentimiento
del interesado en materia penal y la disponibilidad o indisponibilidad
de determinados bienes jurídicos. Esta distinción tradicional entre bie
nes jurídicos disponibles e indisponibles aparece recogida en nuestro
Derecho por el Código Procesal Penal, mediante la institución de los
acuerdos reparatorios, que, además de proceder en casos de lesiones
menos graves y delitos culposos, pueden referirse a hechos que afectaren
“bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial” (artículo 241). Este
último concepto no aparece precisado en la ley debido a una decisión
del legislador, que prefirió entregar a los tribunales la tarea de perfilar
su sentido y alcance.
En relación a la “ratio ” de esta figura penal “privilegiada”, de pena

inferior a la del homicidio simple, se reconoce una doble fundamentación.
Una es el debilitamiento del injusto, desde que hay una menor lesión del
bien jurídico vida humana y, por tanto, una disminución del desvalor de
resultado41. Dentro de esta tesis del injusto disminuido, algunos entienden
40 O b se r v a c io n e s, entre otros, d e lo s p r o fe so r e s F e lip e C aballero , M ig u e l V iveros , M y m a

V illegas , C a rlos K ünsem üller , K arin K ünsem üller , en M ateriales de Discusión (n o ta 2 1 ),
pp. 17 y ss.
41 Alterantiv-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Besonderer Teil. Strafitaten gegen die Person,

B. I, Tübingen, 1970 (Proyecto Alternativo Alemán de un Código Penal), p. 21.
que lo que aparece aminorado es el desvalor de acción42. La otra funda-

mentación es la culpabilidad disminuida en virtud del móvil humanitario
-la compasión-, que determina una menor reprochabilidad de la acción
homicida. El legislador no presume siempre esta menor culpabilidad sino
que requiere su comprobación en el caso concreto, como sucede p. ej. con el
Código Penal suizo, cuyo artículo 114 requiere expresamente la concurrencia
de “un móvil atendible”, como puede serlo la “compasión”43. De acuerdo
al Código Penal boliviano (artículo 257), se impondrá la pena de reclusión
de uno a tres años, si para el homicidio fueren determinantes los “móviles
piadosos del actor” y concurren, además, otros requisitos, a saber: las ins
tancias apremiantes del interesado, el fin de acelerar una muerte inminente
o de poner fin a graves padecimientos o lesiones corporales probablemente
incurables44. El artículo 143.4. del Código Penal español sanciona con una
pena atenuada al que causare o cooperare activamente con actos necesarios
y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca
de éste, en el caso que la víctima sufriera una enfermedad grave que con
duciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos
permanentes y difíciles de soportar. No hay alusión al móvil del actor. Este
precepto contiene la respuesta que el Código de 1995 ha dado “al problema
espinoso, candente y actual de la llamada eutanasia”, que en su modalidad
activa conduce a una rebaja de la pena, quedando fuera de su ámbito otras
formas de cooperación como la eutanasia pasiva, lo que toma insuficiente
la regulación del problema45. En el Código alemán el “homicidio a petición”
exige sólo la petición seria y expresa del occiso.
Una doble disminución, del injusto y de la culpabilidad, es invocada

por numerosos autores -tesis explicada claramente por M oos- a propósito
del artículo 77 del Código Penal austríaco: la petición de la víctima debe
ubicarse primero en el tipo y, posteriormente, debe ser considerada de
nuevo en la culpabilidad. Se trata de una “doble posición”, un doble efecto
42 T o r ío L ó p e z , Ángel, “Instigación y auxilio al suicidio, homicidio consentido y eutanasia

como problemas legislativos”, en Estudios penales y criminológicos I, Santiago de Compostela,
1981, p. 229.
43 S a n z M oran, cit., p. 833.
44 V ill a m o r L u c ía , Femando, Derecho P enal Boliviano, P arte Especial, Segunda edición
actualizada, La Paz, 2007, p. 187.
45 M u ñ o z C o n d e , Francisco, Derecho Penal, P arte Especial, 12a Edición, revisada y puesta
al día, Tirant Lo Blanch.
de la exteriorización que la víctima hace de su voluntad de morir. Con su

exigencia ella exterioriza dos ideas: “ ¡Quiero morir!” y “ ¡Mátame!”. La
primera expresión se refiere al bien jurídico vida humana y reduce el injusto;
la segunda, se dirige a la motivación del autor y disminuye su culpabilidad,
debiendo recibir la conducta una pena disminuida46.
Aceptada, pues, la legitimidad del tratamiento atenuado para el homicidio

consentido, surge el problema de si puede plantearse e incluso llegarse a la
atipicidad de tal comportamiento. Algunos autores españoles exponen este
criterio sobre la base de una argumentación que, con apoyo en la Consti
tución, postula que sólo la vida libremente deseada por el individuo puede
constituir el bien jurídico amparado por los delitos contra la vida humana
autónoma, de manera que la voluntad de morir privaría de ilicitud a la acción
homicida de un tercero47.
El problema que este “derecho a morir” suscita para el Derecho Penal,

en cuanto a la punibilidad o su ausencia, o punibilidad disminuida para
el tercero que ultima al solicitante, se mueve entre dos criterios globales
extremos: “santidad de la vida” y “calidad de la vida”, que trascienden
incluso el ámbito de lo meramente jurídico y que Eser se ha encargado de
desarrollar con gran acuciosidad48.
En el campo de las propuestas denominadas “eutanásicas”, cabe men

cionar el Proyecto Alternativo alemán de una ley reguladora de la ayuda a
morir, presentado por un grupo de juristas y médicos alemanes, con el que
pretendía ofrecer a la opinión pública y a los legisladores una forma distinta
o incluso nueva de enfrentarse con el fenómeno cada vez más importante,
humana y socialmente, de la “ayuda a morir” que puede prestarse a enfermos
terminales y moribundos aquejados de graves dolores y sufrimientos49.
46 Moos, R., en Wiener Kommentarzum StGB, 22.Lief. (par 75-79) Wien 1984. En la doctrina
española sustenta también la doble fundamentación T o r io L ó pe z , cit., nota 40.
47 S a n z M o r á n , cit.,p. 834; D iez R ipo l l és , J.L., en D iez Ripollés/Gracia Martin, cit. nota
21; T o r io L ó p e z , en “Reflexión crítica sobre el problema de la eutanasia”, en Estudios penales
y crim inológicos XIV, Santiago de Compostela 1991, pp. 229 y ss. y 240.
48 E ser Albin, “Freiheit zum Sterben-Kein Recht auf Tótung”, JZ 17, 1986, pp. 769-816.
49 M a pelli C a ffa r en a , Boija, “Proyecto alternativo de ley reguladora de la ayuda a morir,

Introducción, texto y fundamentos”, ADPCP, T. XLI, Fase. III, 1988, Crónicas Extranjeras,
pp. 833 y ss.
11.- Además del auxilio al suicidio, en su forma de cooperación al acto de

otro, como ocurre en el actual artículo 393 del Código Penal, el Anteproyecto
introduce como conducta punible, asimilada a la anterior, la inducción al
suicidio cuando el instigador crea en otro la resolución de terminar con su
vida, manteniendo la verificación de la muerte como una condición objetiva
de punibilidad en ambos casos50.
En el texto propuesto por la Secretaría Técnica se contemplaba sólo el

auxilio, mas no la inducción al suicidio, criterio que se vio modificado como
consecuencia de las observaciones formuladas por los miembros del Foro
en la instancia pertinente.
La cooperación al suicidio ajeno que llega hasta el punto de ejecutar el

cooperador la muerte está incluida en el artículo 143.3 del Código hispano
y se corresponde, según algunos comentaristas, más con el homicidio que
el suicidio, ya que la muerte es causada por un tercero, lo que determina la
impropiedad de hablar de suicidio51. La Comisión Redactora del Código
Penal chileno dejó expresa constancia de que ese supuesto queda excluido
del delito previsto en el artículo que posteriormente sería el 393, por tratarse
de un verdadero homicidio52.
Las escuetas consideraciones precedentes tienen como objetivo, además

de procurar responder a la gentil y honrosa invitación de la Universidad del
Mar, coadyuvar al explicable interés de los penalistas -sobre todo de quienes
trabajaron arduamente durante varios años en el seno del Foro Penal- por
una difusión debidamente planificada del Anteproyecto, única manera de
generar el indispensable debate público -no reducido únicamente a los
académicos- que debe seguir a toda propuesta de reforma legal, pero que
cuando atañe al ius puniendi es particularmente sensible para cualquiera
colectividad políticamente organizada, máxime si ha sido impulsada, pa
trocinada e institucionalizada por el Poder Ejecutivo; el archivo del texto,
aunque sea “provisional” -calificación temporal que habitualmente es
reemplazada a poco andar por “definitivo”- implica dejar pasar, una vez
50 N o v o a , c it . , p. 2 3 7 .
51 G o n z á le z R u s, c it., p . 6 2 .
52 Sesión 79, de 3 de mayo de 1872.

más, la oportunidad de revisar y actualizar nuestro viejo Código, del cual

se dijo hace más de treinta años que “fue un cuerpo de leyes adecuado para
su época, y que ha cumplido decorosamente su función reguladora en el
siglo que lleva de vigencia. No obstante, creemos llegado el momento de
que deje paso a un nuevo Código, que, sin renegar del noble ideario liberal
que inspiró a aquél, recoja los progresos de la ciencia, se haga eco de los
nuevos criterios ético-sociales y responda a las necesidades prácticas que
las condiciones modernas de vida presentan”53.
53 E t c h e b e r r y , Alfredo, “Centenario del Código Penal Chileno. ¿Permanencia o Ca

ducidad?”, en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebración del
centenario del Código Penal Chileno, Edición y prólogo de Manuel d e R ivacoba y R iva c ob a ,
Edeval, 1975, pp. 373 y ss.
D e l im it a c ió n e n t r e l o s t ip o s p e n a l e s d e r o b o c o n v io l e n c ia e n l a s
pe r so n a s y r o bo po r so r pr e sa
En la Gaceta Jurídica N° 175, de enero 1995, se publicó una interesante

sentencia de la Iltma. Corte de Santiago, cuyo mérito justifica algunas con
sideraciones dogmáticas sobre la materia objeto del juzgamiento.
El Tribunal estimó en su pronunciamiento, dictado el 17 de enero de 1995,

que la acción del procesado, que causa a la ofendida un rasguño o erosión
al tirar de su cuello una gargantilla, no es constitutiva de robo con violencia
sino típica del robo por sorpresa, modificando la calificación atribuida a los
hechos por el juez a quo, que había condenado al encausado como autor
del delito previsto en el inciso primero del art. 436 del Código Penal, robo
con violencia en las personas.
Coincidimos plenamente con esa caracterización jurídico-penal de la

conducta examinada, habiendo tenido ocasión de estudiar la diferencia entre
los delitos de robo por sorpresa y robo violento, con motivo del voto disi
dente redactado para la sentencia de la I. Corte de San Miguel, pronunciada
el 19 de mayo de 1993, publicada en Revista de Ciencias Penales, T. XLII,
N° 3, p. 113, comentada por el Prof. Jorge Mera Figueroa.
Nuestro Código expresa en el inciso segundo del art. 436, que “se con
siderará como robo” la conducta que se describe, la que no constituye pro
piamente un robo con violencia o intimidación. Se considera como si fuera
robo, en otras palabras, es por una ficción legal que se sanciona como robo
violento o intimidatorio un hecho que no reviste los caracteres de tal.
Los autores nacionales han estimado que este delito ocupa una situación
intermedia entre el delito de robo con violencia o intimidación y el delito
de hurto. La apropiación violenta de la cosa se designa con el nombre de

rapiña, que consiste en arrebatarla sorpresivamente al que la lleva consigo,
recayendo la fuerza sobre la cosa, no sobre la persona. (Gustavo Labatut,
Derecho Penal, T. II, p. 221). Para el Prof. Alfredo Etcheberry, el “obrar
por sorpresa” no es un concepto enteramente claro, pero que sin duda
excluye el empleo de la violencia, salvo la indispensable para arrebatar
de las manos, quitar de los bolsillos los objetos sustraídos, procediendo el
agente en forma rápida e inesperada para la víctima. (Derecho Penal, T. III,
pp. 265-266).
El análisis de la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 11.625,

que introdujo la figura de robo por sorpresa al Código, evidencia que el pro
pósito legislativo fue transformar lo que hasta ese momento había sido una
mera circunstancia agravante en un delito autónomo, plenamente asimilado
al robo y sancionado con igual marco penal. En el informe de la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, presentado
en la sesión de 11 de agosto de 1953, se expresa lo siguiente, con respecto al
artículo 41 del proyecto de ley: “el inciso segundo de este artículo configura
un delito especial, que técnicamente es hurto, pero que pasa, en virtud de esta
disposición a ser considerado como robo y es el que comúnmente practican
los individuos llamados ‘lanzas’, que se aprovechan de las aglomeraciones
para hurtar la cartera u otros objetos de valor, procediendo por sorpresa o
aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras
dirigidas a causar agolpamiento o confusión”. Posteriormente, en la Sesión
Extraordinaria de dicha Cámara, celebrada el 28 de octubre de 1953, el
Diputado señor Juan Eduardo Puentes apuntó: “Por esta ley se crean varios
tipos nuevos de delitos que es necesario señalar. En primer lugar, tenemos
la creación de un delito que debería, frecuentemente, ser hurto y que, sin
embargo, va a ser robo, por un concepto que los estudiosos tienen sobre su
naturaleza, me refiero al delito que se crea en los términos siguientes: ‘Se
considerará como robo y se castigará con las penas señaladas en el inciso
anterior, la apropiación de dinero, alhajas, ropas u otros objetos que los
ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando
riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a
causar agolpamiento y confusión’. Esto, prácticamente podría considerar
se como un delito de hurto, porque la esencia del robo, hasta aquí ha sido
apropiación de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, con ánimo
de lucro y cuando se ejecuta con violencia en las personas o fuerza en las
D e l im it a c ió n e n t r e l o s t i p o s p e n a l e s d e r o b o 581
cosas. Ordinariamente, estos delitos se ejecutan por sorpresa y debido más

bien a la habilidad del delincuente, que se aprovecha de las aglomeraciones,
por ejemplo. Pero se ha considerado que atendida la forma habitual de eje
cución de este delito, debe ser considerado como robo y, en consecuencia,
se establece este nuevo tipo en los términos que he señalado”. Por último,
en el Diario de Sesiones del Senado, Sesión 3, Anexo de Documentos,
se deja constancia que “El inciso 2o; del nuevo artículo 436 configura un
delito especial, que técnicamente es hurto, pero que pasa en virtud de esta
disposición a ser considerado como robo y es el que comúnmente practican
los individuos llamados ‘lanzas’, que se aprovechan de las aglomeraciones
para hurtar la cartera u otros objetos de valor, procediendo por sorpresa o
aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras
dirigidas a causar agolpamiento o confusión”.
En el Mensaje de la ley N° 17.727, que le dio al “robo por sorpresa”

su actual redacción, se indicó: “Creemos que ambas figuras delictivas (el
robo con violencia y el robo por sorpresa) constituyen hechos totalmente
diferenciados, tanto por la forma en que se cometen y sus resultados, cuanto
por las características de los hechores. En efecto, los autores de robos con
violencia o intimidación en las personas normalmente son delincuentes
habituales de alta peligrosidad que muchas veces no trepidan en llegar al
homicidio para conseguir sus fines; en cambio, en el robo por sorpresa, los
autores son personas que actúan en base a su rapidez (lanza) y preferente
mente eligen como víctimas a personas que no portan bienes de un valor
exagerado. Resulta, así, injusto sancionar con la misma pena dos hechos
claramente diferenciados”. (Senado, Ord. 1971, Tomo I, Sesión 6,10.06.71,
pág. 348).
Aun cuando los razonamientos de índole criminológica esgrimidos por

el legislador de 1971 puedan no ser del todo exactos, es lo cierto que se
aprecia en el plano dogmático y político-criminal, una notoria diferencia
estructural entre la acción constitutiva de robo violento y la que es propia
del “robo del tirón”. No cabe duda que la diversa intensidad que reviste
el medio de ataque que afecta a la propiedad y, además, a un bien jurídico
personalísimo, en un caso, y sólo al patrimonio, en el otro, marca una clara
diferencia en el disvalor de uno y otro acto típico, presentando el contenido
de injusto propio del robo con violencia o intimidación una entidad mucho
más significativa que la perteneciente al injusto del robo por sorpresa. En
este último caso existe un solo derecho agraviado, la propiedad ajena, sin
generarse un peligro efectivo para la integridad física o seguridad de la
víctima.
Estimamos que ni la frecuencia de comisión de un hecho delictivo, ni

sus modalidades de ejecución, pueden influir para alterar la que constituye
su fisonomía jurídica propia, que le está dada por los elementos fácticos
que integran el tipo respectivo, en directa relación con el bien jurídico que
por su intermedio se quiere amparar. Las circunstancias referidas podrían,
eventualmente, servir de base para la adopción de medidas policiales-
preventivas y/o procesales, vinculadas a la habitualidad o frecuencia de
determinadas conductas delictuales.
Como se ha visto, el propio legislador que creó el delito en cuestión lo

hizo a sabiendas que el hecho constitutivo de aquél era más propio del hurto,
reconociendo que su incorporación al ámbito del robo obedecía a motivos
puramente pragmáticos, que no resultan aceptables como fundamento.
En anteriores escritos, hemos precisado que el delito de robo con violencia

o intimidación en las personas representa un tipo complejo, pluriofensivo,
en el cual se reúnen, en una sola abrazadera típica, dos hechos antijurídicos
diferentes, configurativos cada uno de ellos de un ilícito penal autónomo,
que, sin embargo, pasan a ser considerados una unidad de acción por la
particular vinculación que enlaza a ambos atentados. (Revista Gaceta
Jurídica, N° 26, pp. 45 y ss., Revista de Ciencias Penales, T. 37, Vol. II,
pp. 163 y ss.).
Existe consenso en que entre las dos agresiones, violencia y apode-

ramiento, debe existir un doble nexo, objetivo y subjetivo. La acción de
apropiación y la de violencia o intimidación han de ser ejecutadas dentro
de un mismo contexto fáctico-temporal, deben constituir una unidad de
acción, la que deriva de una estrecha conexión de tiempo y lugar. De acuer
do al artículo 433, inciso primero del Código Penal, que debe entenderse
aplicable a todo el párrafo respectivo, la violencia o intimidación pueden
tener lugar antes del apoderamiento, coetáneamente con él o después de
cometido. Como apunta Eusebio Gómez, si entre el robo y la violencia
media un sensible espacio de tiempo o de lugar, la conexión desaparece.
(Tratado de Derecho Penal, T. IV, p. 135). El Tribunal Supremo español
D e l im it a c ió n e n t r e l o s t ip o s p e n a l e s d e r o b o 583
ha declarado que es preciso que no se produzca una disociación entre el

robo y el homicidio (violencia), un alejamiento, ruptura o solución de
continuidad que distancie de tal modo al homicidio del robo, que deje de
constituir, por lo menos, un modo de impedir el descubrimiento de éste o
de lograr impunidad. (Citado por Francisco Muñoz Conde, en Derecho
Penal. Parte Especial, p. 195). Además de la ligazón objetiva, debe con
currir la conexión ideológica, que existe en la medida que la violencia
sea ejecutada al servicio de la apropiación, existiendo un elemento sub
jetivo vinculatorio entre ambas acciones. El precepto aludido, del inciso
primero del artículo 433, señala que la violencia o intimidación pueden
ser desplegadas para facilitar la apropiación, para consumarla o para
favorecer la impunidad. En otros términos, el ejercicio de violencia ha de
estar motivado por la apropiación y dirigido hacia ella. Por tanto, no se
configura la hipótesis compleja si, pese a producirse ambos atentados en
un mismo contexto de hecho (vínculo fáctico temporal), no unifica a las
dos acciones el indispensable enlace subjetivo. Esto ocurre, p. ej., cuando
el agente da muerte a otra persona, con dolo exclusivamente homicida y,
una vez consumado este delito, surge en él en forma inmediata un ánimo de
apropiación de cosa mueble ajena, le sustrae los zapatos al occiso. Dolo de
apropiación generado y materializado con independencia del dolo de matar.
La jurisprudencia nacional se ha encargado en reiteradas oportunidades de
destacar esta exigencia de que la violencia se conciba y ejecute en función
de la apropiación (ver sentencias citadas en la obra El Derecho Penal en
la Jurisprudencia, del Prof. Alfredo Etcheberry, T. IV).
Tratándose del robo violento “simple”, la opinión dominante estima que

se integra, además de la intimidación, con lesiones leves o menos graves,
toda vez que el maltrato corporal grave integra el tipo de “robo complejo”,
artículo 433 del Código Penal. Discrepa de esta interpretación el Prof. Jor
ge Mera Figueroa, en su valiosa obra Hurto y Robo, Estudio Dogmático
y Político Criminal, Cuadernos de Análisis Jurídico, Universidad Diego
Portales.
Como ya lo indicamos, la conducta denominada “robo por sorpresa”

tiene una mayor pertenencia a la esfera típica del hurto que a la del robo,
toda vez que en la conducta del agente hay un arrebatamiento sorpresivo
- “robo del tirón”- o engañoso, como en el despliegue de maniobras dirigidas
a provocar agolpamiento o confusión.
584
Se presentan, en la práctica, situaciones “límite”, planteadas en los casos

similares al que motiva esta nota, fallado por la Corte de Santiago, en que
el arrebatamiento sorpresivo de una especie que la víctima lleva consigo,
ordinariamente adherida a su cuerpo, le provoca como resultante una lesión
corporal. El apoderamiento repentino del collar produce una escoriación o
rasguño, el arrebatamiento de los aros acarrea una herida leve en el lóbulo
de la oreja, etc.
La interrogante respecto de la tipificación adecuada de estos hechos ha

sido acertadamente respondida en el fallo citado. Los sentenciadores esti
maron -correctamente- que el agente no utilizó violencia contra la persona
de la ofendida, la pequeña herida no fue más que el simple resultado del
“tirón” de la cosa. Debemos concordar con esta decisión, por cuanto aunque
hubo una conexión objetiva, espacial y temporal, entre el apoderamiento y
la lesión, esta última no operó al servicio de la apropiación, no fue utilizada
para doblegar o vencer la resistencia del sujeto pasivo u obtener posterior
impunidad. No puede afirmarse, en este caso, una relación de medio a fin
entre el rasguño sufrido por la ofendida y el apoderamiento de su alhaja.
Como ya lo recordamos en líneas anteriores, con motivo de la disidencia

desarrollada para una sentencia de la Iltma. Corte de San Miguel, recaída
en un caso en que el hechor arrebató sorpresivamente a una mujer el aro
que llevaba en una oreja, causándole una lesión leve, discrepamos de la
opinión de mayoría que estuvo por condenar por robo con violencia. Nos
pareció que la mera circunstancia objetiva y causal de la lesión ocurrida no
autorizaba a desplazar la figura de robo por sorpresa y encuadrar el hecho
en un tipo penal al cual es ajeno. En aquella ocasión argumentamos que la
apreciación en conciencia llevaba al convencimiento que la energía física
desplegada por el ladrón había sido la indispensable, en las circunstancias
fácticas de la posición de la joya quitada, para desprender este objeto del
cuerpo de quien lo llevaba puesto, resultando correcta la interpretación del
juez a quo, en cuanto a considerar que la herida fue una consecuencia causal
del acto de asir la especie de manera sorpresiva y no del empleo de violencia
dirigida específicamente a remover la resistencia opuesta u oponible por la
víctima para defender sus pertenencias. Una interpretación contraria, lle
varía a integrar en el tipo de robo con violencia hechos ajenos a su realidad
típica, de ordinaria ocurrencia, en que como efecto inherente a la acción
de quitar sorpresivamente una cosa se ocasiona una lesión, generalmente,
D e l im it a c ió n e n t r e l o s t ip o s p e n a l e s d e r o b o 585
de poca entidad. Tal criterio llevaría a transformar esta figura en un delito

calificado por el resultado, carácter que sin duda no posee. El Profesor Jorge
Mera, al comentar la sentencia aludida, expresa que no concurre la exigencia
de que la violencia en las personas se realice para obtener la apropiación
cuando las lesiones son sólo el efecto inherente a la apropiación rápida y
sorpresiva de los objetos que las personas llevan consigo. Aun cuando se
estimara -añade- que el injusto corporal (lesiones leves) existe en tales
casos -supuesto que dichas lesiones fueran previsibles- de todos modos él
no sería atribuible a la figura compleja de robo con violencia o intimidación
en las personas, por no estar conectadas esas lesiones con la apropiación en
la forma exigida por la ley.
Fallos como el que ha motivado estas consideraciones representan un

estímulo importante para continuar profundizando en las tareas de creación
dogmática y político-criminal, en una esfera penal tan necesitada de urgente
reforma como es la de los delitos contra la propiedad, cuyas bases ideo
lógicas, propias del legislador decimonónico, han de ser sustancialmente
modificadas. Esto se impone, entre otras varias razones, para terminar con la
irritante distorsión comprendida en la posibilidad legal de que una agresión
a intereses patrimoniales sea sancionada con mayor pena que el ataque a
la vida o salud de los individuos. Con razón declaró Von Liszt que la vida
humana es el “nervio” de todos los demás bienes jurídicos protegidos.
U n T e m a C l á s ic o :
G ir o f r a u d u l e n t o d e C h e q u e
Cada cierto tiempo, revive el interés de los comentaristas por el delito

denominado “giro fraudulento de cheque”, en tomo al cual se ha debatido
intensamente acerca de varios aspectos involucrados en la tortuosa y, por
ende, desafortunada regulación, dada por el legislador a esa conducta.
Recientemente, la ley N° 19.806, conocida como “Ley Adecuatoria”,

ha introducido trascendentales innovaciones referidas directamente a la
materia señalada, estableciendo para ciertas hipótesis del ilícito en cuestión,
un régimen procesal de delito de acción privada para perseguir la respon
sabilidad penal del girador del documento. En efecto, de acuerdo al nuevo
texto del artículo 42 del D.F.L. N° 707, sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, “Los delitos previstos y sancionados en el artículo 22 que deriven
del giro efectuado por un librador que no cuente de antemano con fondos o
créditos disponibles suficientes en su cuenta corriente, que hubiere retirado
los fondos disponibles después de expedido el cheque o hubiere girado so
bre cuenta corriente cerrada, conferirán acción penal privada al tenedor del
cheque protestado por dichas causales”. Las demás hipótesis contempladas
en dicho precepto y en el artículo 43, darán lugar a una acción penal pública,
cuyo titular será el Fiscal del Ministerio Público, recayendo sobre el actor
determinadas cargas de actividad probatoria previa.
En opinión de varios especialistas, las que, en general, compartimos,

la nueva regulación no comprende únicamente un aspecto procesal, sino
que implica la adopción de una “decisión sustantiva en esta materia”,
que, basada en importantes razones político-criminales, “ha resuelto el
tema del cheque de un modo absolutamente radical” (María Magdalena
Ossandón Widow, en La Semana Jurídica, Año 3, N° 137, p. 5). Los

profesores Jean Pierre Matus y Cecilia Aguilera sostienen en una de sus
obras, que “en consecuencia, el régimen excepcional de la protección
penal del cheque queda derogado, habiéndose resuelto de manera radical
el tema del cheque en el nuevo proceso penal (y también en el antiguo),
alterándose sustancialmente la naturaleza de la figura penal, que pasa a
ser un delito de acción privada” (Lecciones de Derecho Penal Chileno,
Parte Especial, p. 188). Estos mismos comentaristas afirman que las mo
dificaciones indicadas no están sujetas al régimen de gradualidad y han
entrado a regir de inmediato.
En el seno de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del

Senado, se dejó constancia, al explicar “las consideraciones de política
criminal sustantiva”, que inspiraron la reforma, que “salvo ciertas con
ductas muy próximas a la estafa, y en la medida que se extingue la acción
penal con el pago de la deuda, no es razonable que el Ministerio Público
haga las veces de cobrador a favor del tenedor del documento”. Esto nos
vincula inmediatamente con un problema que para los penalistas chilenos
es de antigua data: ¿cuál es el bien jurídico protegido por este delito? ¿es
un interés individual o colectivo?
En el año 1981, bajo el alero fraterno de la Universidad de Concepción,

los profesores de Derecho Penal se reunieron en un encuentro científico,
cuyo tema central fue “ Aspectos penales del cheque”. Julio Sáez Perry nos
informó en su “Evolución Histórica”, que la introducción del inciso final al
artículo 22 de la Ley de Cheques (sobreseimiento definitivo o absolución
contra pago) -1 9 6 1 - tuvo como origen la moción de un parlamentario,
quien propuso que para perseguir la responsabilidad penal del delito
contemplado en el artículo 22 de la ley citada, debería establecerse como
acción persecutoria que ésta fuere de acción privada, es decir, contemplada
dentro del artículo 18 del Código de Procedimiento Penal y no de acción
pública (RCP, T. XXXVII, Vol. I, pp. 9 y ss.). Estas consideraciones y,
en especial, la circunstancia de que el pago de lo adeudado -en cualquier
estado del ju icio - borra de una plumada delito y culpabilidad y elimina
toda responsabilidad penal, nos llevaron a sostener en el encuentro cita
do, que “el bien jurídico tutelado viene a ser el patrimonio o la hacienda
particular del acreedor”, en la misma línea que el delito de estafa (RCP,
cit.. pp. 58-59).
G ir o f r a u d u l e n t o d e c h e q u e 589
El profesor Jaime Campos también estuvo por volver a la posición ori

ginal y “dejar entregado el delito de giro doloso de cheques única y exclu
sivamente a las reglas generales que rigen las estafas o fraudes” (RCP, cit.,
p. 60). “La posición original” era la de la ley N° 3.845, que consideró a este
ilícito como una forma de estafa, y “...al parecer ubicó esta conducta, que
hoy día aparece consagrada en una disposición monstruosa, en su verdadero
contexto, en el ámbito de los fraudes por engaño” (Carlos Künsemüller,
RCP, cit., p. 58).
Algunos habían sostenido que el objeto jurídico es, en este caso, “la
seguridad del tráfico mercantil” o “el orden público económico” o la “fe
pública”, planteamiento que, a nuestro juicio, resultaba difícilmente con
ciliable con la regla del inciso final del artículo 22, ya invocada. En este
mismo sentido se explayó don Luis Cousiño Maclver en el seminario de
que hablamos: “Aun cuando no se penara el cheque sin fondos, hay una
mezcla terrible en los principios que inspiran a la propia Ley de Cheques
como aparece de las modificaciones que ha experimentado a través de los
años desde su texto primitivo, pero que siempre giran bajo el leit motiv de
que el pago del cheque elimina el delito, lo que no parece muy de acuerdo
con la protección de este bien jurídico del tráfico comercial y la fe pública
en estos instrumentos de pago” (RCP, cit., p. 65). Actualmente, el estatuto de
acción penal privada otorgado al cheque, en cuanto a su persecución, con el
fundamento de que el Ministerio Público no está para proteger los intereses
privados del beneficiario del documento, obliga a replantearse todo de nuevo
sobre el bien jurídico y sus trascendentales proyecciones en la teoría de este
delito, ya que la polémica no puede decirse definitivamente resuelta, desde
que se mantienen delitos de acción pública (o, probablemente de un carácter
“mixto”). No olvidemos que el bien jurídico protegido es “instrumento de
inestimable valor para la interpretación de los tipos legales y para conse
guir una sistematización valorativa de la Parte Especial” (Sainz Cantero,
Lecciones de Derecho Penal, Parte General, 2a edic., pp. 234-235).
Entre las conclusiones del Encuentro a que nos referimos, cabe destacar
aquí tres de ellas, que han mantenido plena actualidad, como queda demos
trado con las recientes modificaciones legales:
1.- “Existe consenso en que la figura penal que describe el giro doloso o
fraudulento de cheque es técnicamente deficiente, por cuanto no satisface
las exigencias de la ciencia penal moderna”.
2.- “En efecto, como consecuencia de las sucesivas y muchas veces

desacertadas modificaciones que se le han introducido a lo largo del tiempo,
la ley consagra un delito cuya estructura genera innumerables problemas,
entre otros: identidad del o los bienes jurídicos que se pretenden proteger...
la deficiente técnica legislativa empleada, que ha dado lugar a innumerables
problemas sobre el sentido de su texto...”.
3.- “Hubo algunos pareceres en orden a derogar la disposición vigente

sobre el delito de giro fraudulento de cheque por estimarse que este hecho
cabría en las disposiciones generales del delito de estafa”.
“Por otra parte, también se consideró la conveniencia de estructurar una

nueva figura jurídica que sancione no solamente el giro en descubierto del
cheque, sino que proteja eficazmente el uso adecuado de los documentos
de crédito que se emplean usualmente en la vida mercantil” (RCP, cit.,
pp. 80-81).
La entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal, ha revitaliza-

do el clásico tema de las relaciones entre el Derecho Penal sustantivo y el
Derecho Penal adjetivo. Se ha verificado en nuestro medio un fenómeno
muy interesante, cual es el de que el nuevo diseño del proceso penal in
fluye -vehementemente- en la incorporación de conceptos, tendencias y
mecanismos político-criminales renovadores al Derecho Penal material, en
circunstancias que la evolución lógica debería haber sido la inversa, primero
dictar un nuevo Código Penal y luego buscar la adecuación al mismo, del
procedimiento criminal, en cuanto instrumento o vehículo de realización
de aquél. La relación entre ambos ordenamientos es tan estrecha y directa
que no pueden ser concebidos el uno sin el otro. Como el proceso penal
“prepara y organiza el escenario que necesita el Derecho sustantivo para
hacerse efectivo” y sin él no puede haber protección de bienes jurídicos
ni realización de ninguno de los fines que se atribuyen a la pena, y como
-p o r otra parte- no puede haber proceso penal formalizado sin un Derecho
procesal penal, aparece evidente la interdependencia de ambos” (Sergio
Politoff, Derecho Penal, T. I, pp. 5-6).
Los argumentos que se han dado para sostener la inmediata aplicación

de las normas jurídicas en comento, haciendo excepción al principio de
gradualidad, resultan macizas y coherentes con las bases ideológicas de
G ir o f r a u d u l e n t o d e c h e q u e 591
la reforma y, en especial, con los principios limitadores del ius puniendi,

“principios cardinales”, entendidos como “pilares o columnas que lo man
tengan y contengan en su ser y su perfil, guardándole de deformaciones y
desviaciones, o, en su caso, separándole de ellas celosamente” (Manuel de
Rivacoba y Rivacoba, Introducción al estudio de los principios cardinales
del Derecho Penal, Revista de Derecho, CDE, agosto 2001, N° 1, pp. 133
y ss.).
D e l it o s d e h u r t o y r o b o : u n a r e f o r m a in a p l a z a b l e e n el
C ó d ig o P e n a l c h il e n o
“En el aspecto criminológico ningún otro grupo de delitos puede arrebatar

a los que se dirigen contra la propiedad su triste supremacía ”1.
“Entre los delitos que más preocupan a la opinión pública y que con mayor
juerza inciden en ese sentimiento colectivo que se ha dado en llamar ‘inseguridad
ciudadana’están, sin duda, los delitos patrimoniales”2.
§ 1. En nuestra doctrina penal constituye ya un lugar muy común el de

nunciar que uno de los aspectos más sensibles y negativos del Código Penal
que nos rige desde 1875 es el relativo a los delitos contra la propiedad, en
especial, los tipos de hurto y robo, este último, comprensivo de las figuras
de robo con fuerza en las cosas, robo con violencia o intimidación en las
personas -según el texto legal- robo por sorpresa.
Muchas y muy fundadas son las razones que llevan a reclamar actualmen
te con ardor una radical modificación de la normativa penal aludida, cuyos
principios substantivos tienen una decidida y estrictísima influencia no sólo
en el ámbito punitivo, sino también en el ámbito procesal penal, específi
camente en el delicado tema de la prisión preventiva -que por su esencia y
1 R o d r íg u ez D e v es a , José M., “Consideraciones generales sobre los delitos contra la pro

piedad”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XIII, fase. I, ene.-mar., 1960,
pp. 37 y siguientes.
2 M uñoz C o n d e , Francisco, “La reforma de los delitos contra el patrimonio”, en D ocu
mentación Jurídica, monográfico dedicado a la Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Código
Penal, ene.-dic. 1983, 37/40, Secretaría General Técnica, Ministerio de Justicia, vol. 1, pp. 669
y siguientes.
fines debería ser siempre limitada y cautelar, jamás una anticipación de la

pena probable- y su contrapartida, la libertad provisional o excarcelación,
representativa de un derecho asegurado en la Carta Fundamental.
§ 2. Es el objetivo de esta nota redactada en honor del insigne maestro

don Manuel de Rivacoba y Rivacoba, inclaudicable defensor de las libertades
ciudadanas de cara al Derecho punitivo, “el Derecho del dolor”, esbozar de
manera resumida las principales motivaciones que en nuestro pensamiento
dogmático y político-criminal, han servido de fundamento a las demandas de
reforma en esta ya muy vetusta parcela de la legislación punitiva nacional,
fuente en la práctica de notorias injusticias, que vulneran ciertamente en su
esencial función rectora, varios de los principios limitativos del ius puniendi
estatal y toman ilusorias las garantías esenciales que derivan de aquéllos.
§ 3. La regulación de este tipo de delitos ha mantenido hasta nuestros días

un esquema legislativo que, como ha denunciado Muñoz Conde, reproduce
fielmente más la mentalidad del legislador decimonónico que la de un le
gislador atento a las desigualdades e injusticias sociales que se encuentran
en la base de este tipo de delincuencia3. Aquella mentalidad, propia del
legislador chileno de 1874, ha sido largamente sobrepasada, no sólo por el
natural devenir del tiempo, sino por los radicales cambios que en las va
loraciones ético-sociales han introducido las profundas transformaciones
producidas en las concepciones liberal-individualistas de la economía, en
particular, del rol de la propiedad privada en la sociedad moderna, y debe
adecuarse - a través de previsiones penales modernas y realistas, político-
criminalmente orientadas- a los postulados garantistas que informan, en
cuanto limitadores del mismo, al poder punitivo estatal.
Los principios fundamentales de ultima ratio, de lesividad, de protección

de bienes jurídicos valiosos, de necesidad, proporcionalidad y humanización
de la pena y otros, conformadores del llamado “Bueno, viejo y decente
Derecho penal liberal”, deberían guiar necesariamente una reforma -irre-
nunciable- de la esfera punitiva que nos interesa, fundamentada más bien
en un acusado individualismo, vinculado a una protección penal estricta y
excesiva de la propiedad privada y las relaciones jurídico-económicas que
le subyacen, por encima de otros valores más ideales y superiores.
3 M u ñ o z C o n d e , op. cit., p p . 6 6 9 y s ig u ie n te s .
D e l it o s d e h u r t o y r o b o : u n a r e f o r m a i n a p l a z a b l e e n e l C ó d i g o P e n a l c h il e n o 595
§ 4. Serán objeto de estas sucintas reflexiones ciertos aspectos de los

siguientes temas generales: el delito de hurto, el delito de robo con fuerza
en las cosas, el delito de robo con violencia o intimidación en las personas
y el delito de robo por sorpresa.
a) El delito de hurto - Su regulación está caracterizada por una casuís

tica excesiva -que, como veremos, no es sólo propia del hurto- expresada
fundamentalmente en el criterio meramente objetivo que vincula y somete la
medición de la pena únicamente al valor de tráfico del objeto sustraído; de la
conjugación de los arts. 446 y 494,494 bis, del Cód. Penal se desprenden cinco
módulos distintos de penalidad, atados a otras tantas diversas cuantías, expre
sadas en Unidades Tributarias Mensuales, a partir de la ley N° 19.450.
A lo anterior deben agregarse las numerosas - y por cierto excesivas,

superpuestas e innecesarias- hipótesis de agravación previstas en los arts.
447 y 449 del Cód. Penal, en términos que tenemos demasiadas conductas
punibles disgregadas en múltiples figuras típicas, secundadas por otras
tantas reglas de finalidad agravatoria, sin que ello posea una justificación
político-criminal convincente y sirva efectivamente a propósitos de segu
ridad jurídica.
El criterio estrictamente objetivo y “monetarista” empleado por el Código,

que se traduce en la acentuación exagerada del disvalor de resultado, some
tiéndose de modo absoluto la magnitud de la pena al valor de lo sustraído,
se traduce al final en el establecimiento de numerosas cuantías cerradas que
anulan toda posibilidad de arbitrio judicial, desde que no se consideran otros
elementos valorativos útiles para dimensionar y subsumir la conducta ilícita.
Como ha denunciado Rodríguez Devesa, el tosco criterio de la valuación
del dinero, es absolutamente insatisfactorio y rechazable, ya que ignora el
disvalor de acción y otros criterios que deben ser traídos a cuenta para la
configuración del tipo de injusto y la determinación de la pena. No resulta
admisible subordinar la gravedad de la pena a un elemento meramente
externo-objetivo que no pertenece a la faz subjetiva del tipo y que puede no
estar cubierto por el dolo del agente4. Normalmente no lo estará, salvo el
caso, por ejemplo, de delincuentes profesionales, especializados en el hurto
4 M u ñ o z C o n d e , op. cit., p. 62.

5 96 C arlos K ün sem ü ller L o eben feld er
de ciertos objetos valiosos, como joyas únicas, pinturas originales, piezas

de automóviles caros, instrumentos técnicos de gran precisión, etcétera.
Pero el ratero común, ignorante, que sólo piensa en apoderarse de una cosa
ajena para poder comercializarla rápidamente y obtener cualquiera ventaja
económica, no está en condiciones de percatarse y saber que aquello que ha
tomado erróneamente por un collar de fantasía es, en realidad, una alhaja
única en su género y de altísimo valor, subsumible en el más alto tramo del
art. 446 del Código Penal (pena de presidio menor en su grado máximo).
Habría que estudiar una solución político-criminal que prescinda -al

menos como factor único y determinante- del criterio de las cuantías, salvo
para diferenciar entre el delito y la falta, como lo hace el art. 234 del Código
español, y que sustente la penalidad del delito de hurto en otros presupuestos
más realistas, susceptibles de ser conocidos y queridos por la voluntad de
realización del sujeto activo. Ellos podrían ser, por ejemplo, la potencial
lesividad de objetos o instrumentos del delito, la especial significación
artística, científica, económica o socio-cultural de las cosas sustraídas, los
especiales sitios en que la acción tiene lugar, la gravedad o trascendencia
de los efectos lesivos producidos, etcétera. Entre nosotros se ha postulado
derechamente la incorporación del perjuicio como elemento esencial para
la tipificación del hurto, más específicamente, para su consumación. Esta
es la opinión -siempre muy bien fundamentada- del profesor Jorge Mera
Figueroa, que resulta imprescindible considerar en un trabajo de esta na
turaleza, aunque sea de modo muy resumido. En opinión de este autor, la
interpretación político-criminalmente conveniente y consecuente con los
principios de lesividad y de ultima ratio, puede conducir a una importante
reducción práctica de procesos y condenas por hurto. En numerosos casos
debiera excluirse la responsabilidad penal por falta de perjuicio, aunque se
halle consumada la apropiación, como sucedería, por ejemplo, en muchas
hipótesis en las cuales los objetos sustraídos son devueltos o recuperados
en circunstancias tales que no ha existido una real afectación del derecho de
propiedad del dueño. En los fraudes se requiere el perjuicio, de modo que sin
él no hay delito; por lo tanto, en los casos en que el sujeto que se apropió de
la cosa ajena deja otra de igual valor o el dinero equivalente a su precio, no
provoca perjuicio, careciendo de todo sentido que en este caso se castigue,
a pesar de todo, como hurto, y que en el fraude, si no ha existido perjuicio,
no haya sanción, si en ambos supuestos se trata de apropiaciones de cosas
ajenas. Podría agregarse el caso en el cual el seguro cubre totalmente el
D e l i t o s d e h u r t o y r o b o : u n a r e f o r m a i n a p l a z a b l e e n e l C ó d i g o P e n a l c h il e n o 597
real valor de la cosa hurtada, de modo que el patrimonio del ofendido ha

quedado indemne5.
La tesis concreta del comentarista es la de que no debe apreciarse la

existencia de un hurto en los casos en que la apropiación, a pesar de lesio
nar el derecho de dominio u otra relación fáctica entre el sujeto y la cosa
jurídicamente protegida, no ha provocado un detrimento económico real
y efectivo (medible) para el afectado. En esta propuesta está implícito un
conflicto con la concepción clásica del bien jurídico tutelado. En el fraude,
es opinión dominante la de que el objeto jurídico es el patrimonio en su
conjunto, globalmente considerado. En cambio, en el hurto el bien jurídico
protegido es, según esa misma opinión, un elemento determinado integrante
de la universalidad, el derecho de dominio o cualquiera relación fáctica del
sujeto con el objeto, posesión o mera tenencia. Por consiguiente, se habla
de hurto perfecto cuando la cosa ha sido apropiada, aunque ese patrimonio,
en su conjunto, no se haya visto menoscabado efectivamente. Se pone el
acento en el disvalor de la acción, por lo que si la cosa sustraída es devuelta
o recuperada antes de que el dueño haya tenido siquiera ocasión de servirse
de ella ejerciendo los atributos del dominio, habría delito de hurto. En el
caso que el agente hurta y devuelve la bolsa con comestibles recién traídos
del supermercado antes que haya sido siquiera abierta, el objeto jurídico
no ha sido lesionado de ninguna manera. ¿Tiene fundamento racional la
imputación de hurto y la ausencia de toda imputación si el autor del engaño
sobre la calidad de los comestibles sustituye la bolsa por otra de contenido
genuino, evitando todo perjuicio al comprador? En opinión de Mera Fi
gueroa, la ausencia de perjuicio pecuniario no acarrea necesariamente la
impunidad del hurto, sólo significa que no se consumó el delito, quedando
abiertas las posibilidades de tentativa y frustración, conforme a las reglas
generales6. Es el principio de nocividad el que sirve de basamento lógico a
la propuesta en comento, el cual se opone a una consideración puramente
ideal o formal de la afectación a la propiedad, exigiendo un detrimento
económico real y palpable. Debe tenerse un bien jurídico verdaderamente
lesionado, a través de un detrimento real, económicamente apreciable, no
meramente presumido. Desde esta perspectiva, no basta con la sustracción
5 M era F igueroa , “Hurto y robo. Estudio dogmático y político-criminal”, Cuadernos de

Análisis Jurídico, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, serie 3, p. 53.
6 M era F igueroa , op. cit., p. 73.
de la cosa ajena, con ánimo de señor y dueño y propósito de lucro, debe

exigirse, además, el perjuicio, como única manera de salvar profundas
incoherencias en el sistema penal respecto de otras figuras patrimoniales
que sí requieren ese elemento, como la estafa y la apropiación indebida.
Podríamos agregar que en la hipótesis de falsificación de instrumento privado
se exige perjuicio pecuniario, a pesar de que con la falsedad ya se ocasionó
un atentado contra la fe o confianza en el instrumento. Ello es así, porque
se trata precisamente de una forma especial de fraude, de delito contra el
patrimonio, más que contra la fe pública.
Entre nosotros, la doctrina penal, salvo el autor antes citado, no se ha

ocupado del tópico mencionado, cuya inteligente elaboración y aplicación
llevaría a personificar cabalmente en esta clase de infracciones el principio
de “nocividad”, elemental limitación al ius puniendi estatal, cuyo obligado
correlato (la “proporcionalidad de la pena”) hemos denunciado habitual
mente como vulnerado por estas infracciones. En la jurisprudencia tampoco
se encuentran planteamientos explícitos respecto del tópico mencionado,
sin perjuicio que en muchas ocasiones, merced al sabio ejercicio de la
facultad otorgada por el art. 455 del Cód. Penal -valuación prudencial del
valor de la cosa hurtada por el juez- ha sido posible llegar a imponer una
pena proporcionada a la verdadera y real magnitud del ilícito lesivo de la
propiedad ajena.
En todo caso, una futura reforma, que acoja el criterio de emplear legis
lativamente la referencia a la cuantía de lo hurtado sólo como delimitadora
entre delitos y faltas, habrá de tener una mentalidad realista para establecer
un quantum divisorio que permita mantener dentro del ámbito contraven-
cional los “hurtos de bagatela”. Actualmente, la órbita punitiva del simple
delito se inicia ya a partir de una Unidad Tributaria Mensual, esto es, 28.524
pesos chilenos (al 22 de enero de 2002), de manera que la sustracción de
un par de zapatos o de una camisa, o de un lapicero, nuevos y de marca
conocida y reputada, no podría castigarse como falta, pese a representar
una lesión levísima del bien jurídico propiedad y pertenecer a la criminali
dad de bagatela. Es conveniente tener en cuenta que en la política criminal
europea se han propuesto distintos criterios para enfrentar el problema de
esta criminalidad, poseedora de características muy especiales, al punto que
en el Informe del Comité Europeo sobre Problemas de la Criminalidad se
señala que “los delitos menores y los graves no tienen nada en común, con
D e l it o s d e h u r t o y r o b o : u n a r e f o r m a in a p l a z a b l e e n e l C ó d i g o P e n a l c h il e n o 59 9
excepción del hecho de que resultan contrarios a un conjunto de normas

que se conocen como Derecho penal”. La descriminalización de los delitos
menores, de ínfima cuantía o cometidos en circunstancias particulares (por
ejemplo, hurtos en supermercados), es la proposición más ambiciosa y
frontal que se ha planteado en el ámbito europeo, no sólo por estudiosos del
Derecho penal y la política criminal, sino también por órganos superiores de
la política comunitaria, como el Consejo de Europa. Este último, por medio
del informe antes citado, evacuado por el Comité Europeo sobre Problemas
de la Criminalidad, y refiriéndose específicamente al tema “descriminali
zación”, ha declarado que “es sorprendente el hecho de que pocas veces se
cuestiona al Estado en materia de descriminalización”. En cuanto al proble
ma específico de los delitos contra la propiedad, el documento indica que
este ámbito delictivo es “un campo apropiado” para desplegar esfuerzos a
favor de la descriminalización, porque hay (y siempre hubo) una completa
protección legal no penal de los intereses de la propiedad, especialmente por
intermedio del derecho privado y los tribunales en lo civil. Existen, además,
otros sistemas de tutela privada organizada de los intereses patrimoniales.
Respondiendo a los argumentos de quienes se oponen a la descriminalización
de los delitos menores o de bagatela, el informe replica que “no hay pruebas
de que la descriminalización de delitos menores, aunque frecuentes, tenga
que ver con la incidencia de los delitos más graves, o de que la legislación
sobre delitos contra la propiedad tenga influencia sobre los de violencia. La
única correlación que puede demostrarse entre la descriminalización de un
delito y la prevención de otro es expresada en que la descriminalización de
los delitos “A” libera la capacidad de la policía para combatir los delitos
“B” que siguen siendo punibles”7.
Zipf, refiriéndose específicamente al delito de bagatela, ha puesto en

duda la factibilidad de soluciones político-criminales presentadas en una
época para la cual resultan inadecuadas. “Así, sería concebible que toda la
criminalidad leve en materia de propiedad y de patrimonio pudiese extraerse
del ámbito de la criminalidad mediante una solución basada en el Derecho
de seguros, y con ello pudiese efectuarse una posición libre de los órganos
de persecución penal en orden a la criminalidad grave. No obstante, parece
muy problemático que tal solución político-criminal fuese comprendida y
7 Descriminalización. Informe del Comité Europeo sobre Problemas de la Criminalidad,

Consejo de Europa, Estrasburgo, 1980, pp. 60 y siguientes.
600
aceptada por la colectividad"8. Las corrientes de pensamiento dominantes

en una época determinada, la evolución cultural general y los condiciona
mientos sociopsicológicos en ella basados no pueden dejar de ser estimados
por quien pretende hacer política criminal realista.
Otra propuesta para el tratamiento de estas infracciones consiste en

dejarlas dentro del sistema punitivo, pero contemplando la chance de
excluir la sanción penal mediante la acción de los mecanismos regula
dos en el procedimiento penal, como, por ejemplo, la prescindencia de
la persecución penal, la suspensión del proceso, el sobreseimiento. En
el Código Penal alemán, el art. 248 a), dispone que el hurto y la apro
piación indebida de cosas de escaso valor sólo serán perseguidos previa
querella de parte, en la medida que el Ministerio Público considere que
su intervención es requerida debido al especial interés público invo
lucrado en la persecución penal. A su tumo, el § 153 de la Ordenanza
Procesal Penal, que versa sobre la no persecución penal de delitos de
bagatela, dispone que el Ministerio Fiscal, contando con el asentimiento
del tribunal encargado de la apertura del proceso, puede prescindir de
la persecución penal de esa clase de delitos, si la culpabilidad del autor
fuere leve y no existiere un interés público en la persecución penal. El
mismo precepto autoriza al tribunal para sobreseer la causa después de
presentada la querella, siempre que cuente con el consentimiento de la
fiscalía y del imputado.
En este contexto resulta de máxima trascendencia destacar que en el

nuevo Código Procesal Penal chileno se ha introducido el “principio de opor
tunidad”, como facultad “controlada” del Ministerio Público para decidir
qué asuntos serán objeto de la persecución penal y cuáles no, en relación a
la importancia y gravedad de los mismos. Al respecto, el art. 170 de dicho
cuerpo legal autoriza a los fiscales para no iniciar la persecución penal o
abandonar la ya iniciada si se tratare de un hecho que no comprometiere
gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito
excediere la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo o que se
tratare de un delito cometido por un funcionario público en el desempeño
de su cargo. En tal virtud, cabría entender como “delito de bagatela”, que no
8 Z ipf, Heinz, “Introducción a la política criminal”, en Revista de Derecho Privado, pp. 102
y siguientes.
D e l it o s d e h u r t o y r o b o : u n a r e f o r m a in a p l a z a b l e e n e l C ó d i g o P e n a l c h il e n o 601
justifica una intervención penal pública, regida por el principio de oficiosi

dad, todo aquel ilícito común cuya pena legalmente asignada no supera los
540 días de presidio menor en su grado mínimo y todo delito funcionario,
cualquiera que sea la sanción establecida en la ley. En materia de hurto, la
antedicha restricción de penalidad, significa que sólo podrían quedar dentro
de la esfera de las bagatelas, por falta de “lesividad social”, las apropiacio
nes de cosas ajenas cuyo valor no exceda de cuatro Unidades Tributarias
Mensuales, esto es, de 114.096 pesos chilenos (al 23 de enero de 2002), lo
que indudablemente representa una limitadísima facultad para racionalizar
el ejercicio de la acción penal pública, aliviar la pesada sobrecarga de los
tribunales respectivos y permitir un elemental funcionamiento del sistema
de enjuiciamiento penal, toda vez que frente a un delito de hurto por valor de
$ 114.500, el principio de oportunidad no operaría, siendo reemplazado por
el de oficiosidad. No deja de justificar alguna crítica -aunque no pertenezca
al tema mismo de esta nota- la segunda limitación introducida, referente
a los delitos funcionarios, ya que en el ámbito de éstos puede hablarse sin
duda de “infracciones de bagatela”, como, por ejemplo, la anticipación y
prolongación indebida de funciones y los nombramientos ilegales, consti
tutivos más bien de contravenciones administrativas.
El procedimiento penal ya puesto en marcha posee instrumentos idóneos

para materializar un “Derecho penal de alternativas”, que puede excluir la
clásica “expropiación” que del conflicto jurídico-penal hace el sistema inqui
sitivo, ignorando los reales intereses de las partes involucradas. Es en este
ámbito de la criminalidad patrimonial mediana y leve -no violenta- donde
pueden explorarse sin mayores traumas alternativas a la persecución penal
tradicional, mucho más útiles y productivas que el castigo del hechor, que
impliquen, a través de la participación de los protagonistas del suceso, el
restablecimiento del statu quo, en aras de una mayor y mejor satisfacción
de las exigencias de la víctima. Como apunta Bustos Ramírez, el Derecho
penal debería convertirse en un derecho de alternativas para el sujeto, en
términos de que si el Derecho penal entra a solucionar un conflicto, de partida
implica alternativas, en cuanto señala cuál es la opción o alternativa que se
rechaza por el sistema (en ese sentido previene de modo general) y al mismo
tiempo deja abierta cualquier otra alternativa a las partes en conflicto. Esto
trae como consecuencia que el orden penal sólo pueda entrar en liza cuando
no se ha dado ninguna de las otras alternativas posibles y de ahí también
que no deba jugar y ni siquiera ser considerado (o dejar de ser considerado
ya sea materialmente o durante el proceso penal) cuando hay otras alterna

tivas mejores para un determinado conflicto social. Agrega que el Derecho
penal debe reconocer y valorizar la capacidad de las partes para resolver
sus conflictos, propendiendo a posibilitar un encuentro formalizado entre
autor y víctima, de manera que se produzca una reconciliación entre ellos, lo
cual demanda como base, en gran medida, una gestión reparatoria del autor
a la víctima, aunque no sea más que meramente simbólica. De este modo,
la reparación del daño ocasionado no es sólo algo que emerge del delito,
sino que es un elemento crucial de la cuestión criminal, que conduciendo a
la reconciliación puede paralizar la intervención del Estado, en coherencia
con el principio de que ella es sólo extrema ratio9. Desde hace algún tiempo
se viene hablando de la reparación del mal causado por el delito como una
“tercería vía del Derecho penal”10. El Instituto Max Planck de Derecho Penal
Extranjero e Internacional, de Freiburg im Breisgau, realizó en el mes de
marzo de 1989, un Coloquio Internacional, con participación de sesenta y
un especialistas, sobre el tema “Nuevos caminos de la reparación del daño
en Derecho penal”, uno de cuyos debates tuvo como objetivo determinar si
debe considerarse la reparación del daño causado, la compensación entre
culpable y víctima del ilícito, como una finalidad del Derecho penal11. La
consagración en el nuevo ordenamiento procesal penal de los “acuerdos
reparatorios”, como una de las “Salidas Alternativas” al juicio, con extin
ción de toda responsabilidad para el imputado que celebra un acuerdo con
la víctima, debería operar, sabiamente interpretada y administrada, como
un “nuevo camino” -debidamente institucionalizado y controlado por la
judicatura de garantía- dirigido a evitar la intervención represiva -innece
saria y excesiva- del ius puniendi. El art. 241 del Cód. Proc. Penal vigente
en ciertas regiones del país establece que el imputado y la víctima podrán
convenir acuerdos reparatorios, que el juez de garantía aprobará, en la me
dida que se refieran a hechos que afectaren bienes jurídicos disponibles de
carácter patrimonial (punto que nos interesa en este caso), o consistieren en
lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos. De conformidad al
9 B u st o s , Juan - L a r r a u r i , Elena, Victimología: presente y futuro, PPU, 1993, pp. 54 y

siguientes.
10 F r e h s e e , Detlev, La reparación del daño como instrumento del control social penal, ed.
1987, Berlín, p. 119.
11 Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht', A. E ser —G. K a iser - K . M ad len er
(Hrsg.), ed. 1990, Freiburg i. Breisgau.
D e l it o s d e h u r t o y r o b o : u n a r e f o r m a i n a p l a z a b l e e n el C ó d i g o P e n a l c h il e n o 603
art. 242 del Código citado, una vez aprobado el acuerdo, el tribunal dictará
sobreseimiento definitivo, total o parcial en la causa, con lo que se extinguirá,
total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere
celebrado, quedando abierta la posibilidad de solicitar el cumplimiento
coercitivo de lo pactado ante el mismo juez penal.
Por último, es necesario llamar la atención sobre el hecho de que las leyes
N°s. 19.450 y 19.501, si bien elevaron los umbrales punitivos en el delito
de hurto, en relación al elemento valor de la cosa hurtada, vinculándolos no
al sueldo vital mensual, sino a la Unidad Tributaria Mensual, introdujeron
como nueva y copulativa pena la de multa, sanción esta que anteriormente
no estaba contemplada y que, por lo tanto, implica, paradójicamente, que
la nueva normativa sea parcialmente más rigurosa que la precedente, desde
que amenaza al delito de hurto con dos sanciones penales principales. Este
criterio del legislador refuerza, a nuestro juicio, el permanente postulado
“monetarista” en este ámbito del Derecho penal, que parece desconocer o
más bien ignorar la directa vinculación de este delito con los sectores de
mayor pobreza y carencias materiales del país. No debe olvidarse que en
caso de no satisfacerse la multa impuesta, opera el mecanismo de “conver
sión de la multa”, debiendo el condenado purgar una privación de libertad
en proporción a un determinado porcentaje de Unidad Tributaria Mensual,
de modo que la reformulación legal no ha significado ni “un Derecho penal
mejor”, ni mucho menos “algo mejor que el Derecho penal”.
b) E l delito de robo con fuerza en las cosas - Este capítulo del Título
noveno del Código representa una fuente muy fecunda de severas críticas al
mantenimiento del tipo citado como hipótesis delictiva autónoma, distinta
y separada de la de hurto, y a la concepción general de nuestro legislador
de 1874 en materia de agresiones a la propiedad privada sobre objetos
muebles.
El examen del Derecho comparado demuestra que es sostenida tendencia

la de distinguir sólo entre hurto y robo violento o intimidatorio, como las
dos formas de apoderamiento de cosa mueble ajena por medios materiales.
El caso del robo con fuerza es desconocido en la mayoría de los Códigos
de nuestro entorno cultural. Sin embargo, el legislador español de 1995
mantuvo la figura, pese a la cerrada crítica planteada al Código anterior, por
reputados comentaristas como Muñoz Conde, Quintero Olivares, Gómez
604
Benítez, Susana Huerta Tocildo y otros penalistas. En verdad, nos causó

perplejidad una reforma legal que, pretendiendo adecuar el Código a las
modernas tendencias dogmáticas y criterios político-criminales europeos
más avanzados, dejó subsistente, sin embargo, una rémora de legislación
decimonónica como es el tipo penal en comento. Hace ya bastante tiempo
Rodríguez Devesa había planteado, como una necesidad de política criminal,
el término de la confusión entre robo con violencia o intimidación en las
personas y el cometido con fuerza en las cosas, apuntando como “mejor
solución”, la de “llevar al capítulo del hurto los que hoy son robos con
fuerza en las cosas"12.
Los problemas que ofrece actualmente el tipo de robo con fuerza en las
cosas no se reducen únicamente a la “irracional penalidad” asignada a alguna
de sus figuras, como la contemplada en el art. 440, N° 1, robo en lugar habi
tado, destinado a la habitación o en sus dependencias, cuya sanción es más
alta que la de la mutilación de miembro importante, la del auxilio al suicidio,
la del delito de lesiones graves y la del abuso sexual cometido en menor de
doce años, y es igual que la pena asignada al delito de lesiones gravísimas.
Es la concepción y justificación misma de este ilícito, como supuestamente
necesario para el amparo del bien jurídico propiedad, la que se halla en crisis.
Gómez Benítez ha sido muy claro, refiriéndose al Anteproyecto español de
1983: “El elemento fundamental de diferenciación entre el hurto y el robo
debería ser la concurrencia o no en la realización del hecho de violencia
o intimidación en las personas. Este es el dato más relevante que permite
establecer la mayor o menor gravedad del delito atendiendo a elementales
valoraciones político-criminales y de necesidad preventivo-general de la
pena. En consecuencia, ese debería ser el dato que justificase una mayor
conminación penal para los robos -en lo que se debería exigir siempre la
concurrencia de violencia o intimidación en las personas- en relación a los
hurtos -e n los que estaría ausente dicho medio comisivo”13. En coherencia
con este predicamento, y a la hora de conformar los distintos tipos, el de
hurto debería comprender las apropiaciones con o sin fuerza en las cosas y
los de robo solamente los atentados patrimoniales violentos o intimidato-
rios. La propuesta antedicha, conocida como “vía germánica”, resulta sin
duda correcta, desde una óptica político-criminal realista, ya que permite
12 R o d r í g u e z D e v e s a , op. cit., p . 60.
13 M u ñ o z C o n d e , op. cit., p p . 6 9 1 y s ig u ie n te s .
mayor conminación penal para agresiones patrimoniales pluriofensivas,

que implican, además, lesión o riesgo serio para bienes jurídicos superiores,
personalísimos, como la vida, la salud, la integridad física, la libertad.
Bustos Ramírez, refiriéndose al texto español, señala que “el llamado

robo con fuerza no encuentra justificación y debería ser simplemente hurto
agravado, ya que las diferencias típicas por estar referidas al mismo patri
monio (daños) o sólo a la intimidad (violación de morada), no establecen
una división profunda (así, aun en el caso de violación de morada no se ve
razón para diferenciar entre el sujeto que entra por la puerta entreabierta y
coge el televisor, o el que escala hasta la ventana abierta y coge el televisor,
en uno y otro caso hay violación de morada, pero uno será hurto y el otro
robo, pareciera que bastaría simplemente con el establecimiento de una
agravante para determinados casos)"14.
En la doctrina chilena, Mera Figueroa propone, de lege ferenda, la dero

gación de esta figura delictiva, argumentando que “el plus de desvalor que
pudiera representar en ciertos casos el uso de la fuerza en las cosas debe
resolverse de acuerdo con las reglas generales de los concursos de delitos, o
bien, mediante el establecimiento de una agravante"15. Esta propuesta, que
recibe nuestra total adhesión, guarda directa concordancia con la tendencia
dominante en el Derecho comparado, según la cual la apropiación de cosa
mueble ajena verificada utilizando fuerza en las cosas constituye un hurto
agravado (véase arts. 129, Cód. Penal austríaco; 243, Cód. Penal alemán;
204, 2, Cód. Penal portugués; 163, Cód. Penal argentino).
Las disfunciones de nuestro sistema penal son en esta parte varias y muy
intensas y se traducen con gran violencia en el específico ámbito del quantum
punitivo, bastando para muestra un botón: la pena mínima asignada al robo
con fuerza en lugar habitado, destinado a la habitación o en sus dependen
cias, es la de presidio mayor en su grado mínimo, esto es, de cinco años y
un día a diez años. Esta sanción es superior -en cuanto al rango mínimo- a
la asignada al tipo de violación de una persona mayor de doce años de edad
(presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio,
14 B u s t o s R a m í r e z , Manual de derecho penal. Parte especial, 2 a ed. 1991.
15 M e r a F i g u e r o a , op. cit., pp. 90 y 91.

art. 361), por lo que quien seduce a una persona que trabaja en una vivien
da para que le franquee la entrada y pueda sustraer de allí cosas muebles,
podría recibir una pena equivalente a la aplicable a quien penetra por la
fuerza en ese recinto y viola a la misma persona. La desproporción de las
penas queda también de manifiesto -a mayor abundamiento—si se considera
que en los supuestos de robo cometido en un lugar habitado o destinado a
la habitación, estimando que concurriera una afectación penalmente muy
relevante de la inviolabilidad de la morada ajena, la pena prevista en el art.
440 del estatuto penal es extremadamente superior (presidio mayor en su
grado mínimo) a las sanciones contempladas para el delito de violación de
domicilio en el art. 144 del mismo cuerpo de leyes. De acuerdo a esta última
norma, inc. Io, la pena asignada a la figura “simple” es la de reclusión menor
en su grado mínimo, tratándose, por consecuencia, de un típico delito “de
bagatela”. Y si el hechor emplea violencia o intimidación, la máxima pena
aplicable facultativamente por eljuez es, de conformidad al inc. 2o, el grado
medio de la antes señalada, más una multa no superior a quince sueldos
vitales. Se trata también de un delito menor, de escasa relevancia, dentro
del sistema general de nuestro Código. Sin embargo, en el último supuesto
(empleo de violencia o intimidación en las personas) estamos en presencia
de un hecho de mucha mayor gravedad que el robo con fuerza en las cosas
del art. 440 del Cód. Penal, ya que además del bien jurídico inviolabilidad
de la morada se ven afectados otros bienes personalísimos, de mayor rango
constitucional, como la vida o la integridad física de una o más personas.
En cambio, en el robo con fuerza en las cosas el tipo excluye esta última
clase de agresiones, de manera que la objetividad jurídica involucrada se
integra únicamente con la propiedad y la inviolabilidad de la morada, no
obstante lo cual, la pena privativa de libertad asignada supera en dos grados
a la establecida en el art. 144.
En todo caso, la diferente graduación sistemática y gravedad que la ley

asigna a los delitos de hurto y robo (sobre la base de alguna presunta dife
rencia sustancial), se ve fuertemente contradicha por la circunstancia de que
las figuras de hurto del art. 446, N° 1 y de robo del art. 442 (robo en lugar
no habitado), tienen señalada idéntica penalidad, y lo mismo ocurre con la
hipótesis del art. 443 (robo en bienes nacionales de uso público o en sitios
no destinados a la habitación); es más, el hurto del inciso final del art. 446
(hurto de cosa cuyo valor excede de 400 Unidades Tributarias Mensuales)
está conminado con una pena privativa de libertad superior a la del art.
442 y, además, la de multa. Entonces, ¿dónde queda la supuesta diferencia

estructural, de injusto y de punibilidad, que separa uno y otro ilícito penal?
Al final, viene a imponerse y a dominar la sistemática el consabido factor
objetivo del valor económico de lo apropiado. Pese a la ausencia de fuerza
para vencer los resguardos o defensas que rodean la esfera de custodia ajena
-cuya presencia determinaría, en la noción clásica, una mayor intensidad
criminal-, si el objeto sustraído vale más de cierta cuantía, su apoderamiento
furtivo o clandestino es reputado más grave, aun cuando no concurra nin
guna otra fuerza que no sea la propia del hurto, esto es, la que recae sobre
el objeto mismo, reflejándose claramente dicha mayor gravedad en las dos
penas copulativas legalmente previstas -sólo para el hurto-, presidio y multa.
Entonces, la regulación interna del Código, con su pretendido basamento
lógico, se traiciona a sí misma y, en definitiva, se desprestigia.
Continuando por el terreno de las inconsecuencias, nos encontramos con

que el delito de daños causados al patrimonio histórico-cultural del país,
recibe igual pena que la asignada al robo con fuerza en las cosas del art.
442, ya que en su más alta cuantía el primero de los ilícitos mencionados
recibe la pena de reclusión menor en su grado medio a máximo. Parece di
fícil que pudiera ponerse en duda la mayor jerarquía y trascendencia social
del peculio histórico cultural de la nación, por encima de la mera propiedad
privada, posesión o tenencia de cosas específicas. No es un dato menor el
de que en la hipótesis de robo aludida no se da el factor -generalmente
acordado como agravatorio y justificativo de mayor pena- del peligro real
o potencial para los moradores del lugar, desde que no existe una morada o
un hogar doméstico en el sitio del que se extraen las especies.
Nuestro legislador ha evidenciado, en más de una ocasión, su claro pro

pósito de castigar como robo con fuerza en las cosas determinados supuestos
que en puridad sólo podrían ser subsumidos en el tipo del hurto, cuyos límites
propios se sobrepasan en aras de una muy discutible finalidad político-cri
minal. Pueden citarse como ejemplos de esta situación, las hipótesis de los
incs. 1° y 2o del art. 443: en el primer caso, se castiga como robo con fuerza
en las cosas el emplear “medios de tracción” para sustraer la cosa mueble
ajena, pese a que en este supuesto no hay más fuerza o energía física que la
propia de empujar o arrastrar el objeto, generalmente un vehículo. Con razón
ha dicho Labatut que “en este caso, a diferencia de los delitos anteriores,
la fuerza no recae, por lo común, sobre los resguardos sino sobre la cosa
misma...” 16. En el caso del inc. 2o del art. citado, se penaliza como robo
la sustracción de alambres del tendido eléctrico, de cables de los servicios
telefónicos, telegráficos y otros, que se logra escalando las torres, pilares o
postes en que aquellos elementos están instalados y cortándolos mediante
alicates, cortafríos u otros instrumentos. Esta conducta fue habitualmente
calificada como hurto por los tribunales -y con toda razón- desde que la
fuerza o energía física aplicada por el hechor no recae sobre especiales me
dios de protección o resguardo de las cosas ajenas, como sucede, en cambio,
en el escalamiento-fractura, en el forado y en el rompimiento de puertas o
ventanas. El legislador de 1988, asimiló tales comportamientos al robo, con
un fin meramente pragmático-represivo, como el de asegurar la aplicación
de penas más severas en esos casos especialmente seleccionados.
c) E l delito de robo con violencia o intimidación en las p erso n a s- Esta

figura penal tiene un claro carácter “complejo” o “pluriofensivo”, ya que
en una misma abrazadera típica se contienen y se castigan con única pena
dos supuestos de hecho diferentes, que lesionan distintos bienes jurídicos,
los cuales, considerados en forma separada, configurarían dos delitos in
dependientes, según las reglas del concurso real: hurto más el respectivo
delito contra las personas o contra la libertad.
La doctrina y la jurisprudencia están contestes en que la complejidad

deriva de la vinculación estrecha que une a ambos atentados, representada
por un nexo objetivo o material y uno subjetivo o ideológico, que configuran
la existencia de una “unidad de acción”.
Ambas agresiones, violencia o intimidación y apoderamiento de cosa

ajena, deben estar enlazadas por un vínculo fáctico-temporal, al cual se
refiere el inc. I o del art. 433 del Cód. Penal, norma esta que ha de enten
derse aplicable a todo el párrafo respectivo, al señalar que la violencia
o la intimidación pueden tener lugar antes del robo (entiéndase, del
apoderamiento), coetáneamente con él, o después de cometido, para fa
vorecer la impunidad. Este nexo objetivo no es suficiente a los efectos de
la complejidad delictiva, sino que debe concurrir, además, una conexión
ideológica, en el sentido que la agresión a bienes jurídicos personalísi-
mos debe estar “al servicio” de la apropiación, esto es, “motivada por el
16 L a b a tu t, Gustavo, Derecho penal, t. II, p. 226.

apoderamiento lucrativo perseguido por el hechor y dirigida a su obten

ción”. El texto de nuestro Código comprende esta exigencia, al señalar
que la violencia o intimidación pueden ser desplegadas para facilitar la
apropiación, para consumarla o para favorecer la impunidad. La acción
violenta o intimidatoria debe tener una dirección subjetiva específica,
debe estar en relación de medio a fin con la realización misma del delito
o con su impunidad17.
En época reciente se ha constatado una interesante discrepancia doctrinal

y jurisprudencial a propósito de este delito, en relación específica al concepto
típico de “intimidación”, el cual, como modalidad ejecutiva integra, junto
a la apropiación, el tipo legal. Para el legislador chileno, la violencia y la
intimidación son cualitativa y cuantitativamente equivalentes y producen,
en cuanto integrantes de la acción típica, el mismo efecto punitivo, ambas
conducen a idéntica sanción, supuesto que concurran los demás requisitos
generales del art. 432 del Cód. Penal. Dicho en otras palabras, sea que se
emplee violencia, esto es, fuerza física o maltrato de obra contra el ofendido
u otra persona vinculada con la víctima o la defensa del objeto material, o
se utilice intimidación, esto es amenaza o “vis compulsiva”, en contra de
tales individuos, la figura típica que se configura es la misma, en cuanto
atañe al injusto típico.
La única diferencia que contempla la ley es la existente entre “robo cali

ficado” y “robo simple”, entendiéndose por este último aquella situación en
la cual el medio utilizado por el autor para lograr el apoderamiento de la cosa
ajena es, o bien el maltrato de obra que causa hasta lesiones menos graves
(art. 399, Cód. Penal), o bien la intimidación del sujeto pasivo u otra perso
na, vinculada a aquél o a la defensa de la cosa. Si las lesiones ocasionadas
exceden las de mediana gravedad, entra en acción la figura calificada, del
art. 433, N° 2, del Cód. Penal. El concepto de “violencia” parece no originar
mayores dudas interpretativas a la doctrina y la jurisprudencia nacionales,
pero sí que se las origina el elemento “intimidación.” Examinando los crite
rios de nuestros tribunales es perfectamente constatable la existencia de dos
doctrinas claramente diferenciadas: una, de marcada orientación subjetiva,
que atiende principalmente -y se conforma con ellas- a las sensaciones o
17 K ü n se m ü l l er , Carlos, comentarios de sentencias en “G aceta Ju rídica”, N ° 26, pp. 45 y

ss.; Revista de Ciencias Penales, t. 37, vol. II, pp. 163 y siguientes.
impresiones personales del ofendido y afectado por la amenaza, para tener

por acreditada la intimidación.
Un ejemplo de esta tesis lo encontramos en el fallo de la Corte de Ape

laciones de Pedro Aguirre Cerda, del 17/8/87, en el cual y sobre la base de
que el denunciante fue interceptado por un desconocido, en horas de la ma
drugada, quien le pidió la entrega del bolso deportivo que portaba y también
le exigió le diera los zapatos, se tuvo por acreditada la existencia del delito
de robo con intimidación, en mérito a los siguientes razonamientos:
(...)
2. Que en la acción realizada en perjuicio de Barriga Rodríguez, existió

intimidación a pesar de no haberse esgrimido arma alguna. En efecto: el
Diccionario de la Lengua define tal concepto como la “acción y efecto de
intimidar”. A su vez, el verbo “intimidar” es “causar o infundir miedo”.
Por su parte, el concepto “miedo” equivale a un sentimiento de inquietud
experimentado en presencia o ante la idea de un peligro (Diccionario de
Psicología Larousse, 1969, p. 201).
3. Que Barriga Rodríguez se inquietó al ser interceptado en la noche

en un lugar residencial por un desconocido, ya que sin duda se percató del
peligro que significaba resistir a sus órdenes de entregar sus pertenencias.
El Tribunal a fojas 7 vta. y 8 vta., deja constancia que los reos “se ven en
relación con los ofendidos, más fornidos y más duros”. (Cfr. revista “Gaceta
Jurídica”, N° 87, p. 57).
No es difícil advertir en la doctrina transcrita, más allá de otras conside

raciones, una marcada, y sin duda objetable, influencia del Derecho penal
de autor.
La tesis objetiva, muy estrechamente vinculada a los principios limita

tivos del ius puniendi y, por ende, a un Derecho penal del acto o del hecho
concreto, puede verse representada por el siguiente fallo, dictado por la
misma Corte de Alzada antes citada, el 24/6/96 (redactado por el autor de
este comentario) y que modificó la calificación jurídica atribuida al hecho
investigado, consistente en que el imputado se habría acercado sorpresiva
mente a una menor de trece años de edad, la habría abrazado y exigido que
le entregara sus aros, teniendo aquel un chaleco enrollado bajo un brazo,
como aparentando tener algún arma; ella pensó que tenía tal arma (“yo pensé
que tenía una cortaplumas y me dio miedo”) y le entregó los aros.
D e l i t o s d e h u r t o y r o b o : u n a r e f o r m a i n a p l a z a b l e e n e l C ó d i g o P e n a l c h il e n o 611
Transcribimos a continuación los principales considerandos de esta

sentencia:
(...)
b) De acuerdo a esa misma versión, el sujeto no le dio a conocer, ni

directa ni indirectamente, a la menor que tenía alguna clase de arma oculta
bajo la prenda de ropa aludida. Más bien parece que la niña simplemente
pensó o creyó que el hombre portaba algún arma y por eso se desprendió
de sus aros.
c) Que, la adecuada ponderación de los antecedentes lleva a concluir -sin

riesgo de error- que el encausado no tenía en su poder ningún elemento
apto para afectar la integridad física de otra persona y que la menor incu
rrió en una falsa representación de la realidad, al suponer que sí lo llevaba,
disfrazado bajo el chaleco enrollado en su brazo.
d) De acuerdo al art. 436, inc. I o del Cód. Penal, se castiga severa

mente el denominado “robo simple”, aun cuando la violencia se integra
únicamente con lesiones menos graves o leves y a la utilización de fuerza
física se equipara y produce igual consecuencia punitiva, la “coacción”,
esto es, intimidación o amenaza, en cuanto medio para conseguir la apro
piación.
e) Es razonable pensar que la ratio legis de este tratamiento penal tan

riguroso, está constituida por el hecho de desplegarse una acción que lesio
na o expone a serio peligro otro bien jurídico, personalísimo, de superior
jerarquía a la de los derechos meramente patrimoniales, como la vida, la
salud, la libertad, la seguridad individual.
El ataque a los intereses pecuniarios reviste en esta hipótesis específica

una particular intensidad, que deriva, como se ha puntualizado, del empleo
de medios de agresión que representan una ofensa grave a bienes jurídicos
de gran valía, con el propósito de facilitar el apoderamiento, de consumarlo
o de favorecer la impunidad (art. 433, inc. I o, Código Penal).
f) El delito de robo con intimidación en las personas constituye una

hipótesis compleja, pluriofensiva, en la cual se reúnen, en una sola abra
zadera típica, dos acciones diferentes, constitutivas, cada una, de un ilícito
penal autónomo, los que, por efecto de la estrecha conexión objetiva y
subjetiva que los unifica, pasan a ser-alterándose las reglas sobre concurso
de delitos—“una unidad específica”, representativa de un mayor injusto al

que es propio de cada hecho estimado por separado y que por tal razón es
drásticamente sancionada.
g) De lo anterior surge como corolario, que el contenido de injusto del

comportamiento típico en análisis no reside primordialmente en la agresión
a la propiedad, sino en el daño efectivo o puesta en peligro de la integridad
física de las persona.
h) La particular naturaleza de la pretendida intimidación que habría ejer

cido el procesado -simulación de un arma inexistente- lleva a preguntarse
sobre cuál ha de ser la correcta perspectiva para reflexionar y decidir sobre
la ausencia o presencia de coacción.
i) Ha de reiterarse aquí, la trascendental circunstancia fáctica que

emana del mérito de autos, en el sentido que la víctima incurrió en
una determinada representación mental respecto de la presencia de un
arma entre las ropas del encausado, tal como se destacó en la letra c)
precedente.
j) En relación al caso concreto, habría que determinar si una intimidación

como la denunciada (supuesto que hubiera existido) ha poseído la capaci
dad potencial de afectar de manera real y no presuntiva la seguridad física
del sujeto pasivo, si ha ocurrido una amenaza efectivamente idónea para
coaccionar la voluntad del titular del bien jurídico. (Cfr. voto disidente en
fallo de esta Corte, 27/9/95, Rol N° 1.507-95, “Gaceta Jurídica”, N° 183,
p. 123).
m) En la situación de autos, la vida, la salud o la integridad corporal de la

víctima no estuvieron, de hecho, en grave peligro, toda vez que el acusado
no tenía ningún arma en su poder.
n) Al respecto, es útil traer a colación lo que señala el profesor Mera,

“... sólo una intimidación que ponga relevantemente en peligro en forma
concreta la vida, la salud o la integridad corporal puede racionalmente equi
pararse a la violencia y dar lugar a un delito que, como el robo simple, figura
entre los más graves de nuestra legislación penal” (“Revista de Ciencias
Penales”, t. XLII, N° 3, p. 118).
o) La Excma. Corte Suprema, al interpretar el concepto de violencia

propio de la figura delictiva en análisis ha señalado que no es necesario
que se causen lesiones de algún tipo, sino que bastan los malos tratamien
tos, constituyendo, por ende, violencia el hecho de golpear, de arrojar en
el suelo, de maniatar o amordazar a la víctima (RDJ, t. 63, 2a parte, secc.
4a, p. 444).
En tal virtud, la intimidación -asimilada por la ley a la violencia- deberá

revestir sin duda la suficiente entidad, en términos de amenaza a un bien
jurídico personalísimo, que permita equipararla, en el caso específico, a los
actos de maltrato corporal” (cfr. “Gaceta Jurídica”, N° 19, pp. 126 y ss).
El criterio últimamente expuesto aparece reiterado en la sentencia de

la Corte de Apel. de San Miguel, 23/1/01, dictada en los autos N° 1507
2000.
En el ámbito doctrinal, el profesor Etcheberry opina que el solo temor

que la víctima experimenta de que puedan emplearse armas u otros medios
violentos no es suficiente para transformar el hurto en robo, si no ha habido
por parte del hechor una amenaza explícita o implícita -exhibición de las
armas, actitudes o voces amenazadoras, etcétera-18. Para el profesor Ga
rrido Montt, la intimidación -a l igual que la violencia- ha de ser “cierta,
efectiva y no imaginada”19. Por su parte, Mera Figueroa sostiene que la
intimidación, como medio ejecutivo para perpetrar el robo, debe consistir
necesariamente en una acción que por sus características y, sobre todo, por
el medio empleado para amenazar sea idónea para poner en real y serio
peligro concreto los bienes jurídicos personalísimos del sujeto pasivo de la
apropiación o de otra persona; no es suficiente con que el ofendido sienta o
experimente miedo o se represente la posibilidad de sufrir algún detrimento
en su integridad física, es necesario, además, que la intimidación haya sido
eficaz, en el sentido de idónea o apta para exponer a un serio y real peligro
de daño físico inmediato la vida o integridad de un individuo20.
18 E tc h e b er r y , Alfredo, Derecho penal, t. III, pp. 336 y 337.
19 G a r r id o M ontt, Derecho penal. Parte especial, pp. 189 y 190.

20 M era F ig u er o a , RCP; N° 3, t. XLII, p. 113.
Cabe hacer notar que el mismo tribunal de alzada citado, decidió en sen
tencia del 8/11/96, que “una pueril exhortación a la presunta víctima, que
no estaba sola, para que entregara el dinero recaudado en el negocio, sin
mayor energía ni verosimilitud, no podría ser suficiente para producir en su
destinatario un amedrentamiento tal que lo obligara a ceder bajo sus efectos
y cumplir con lo exigido”21. En esta decisión los sentenciadores precisan
que “es fundamental que la acción que realiza el agente sea seria, efectiva,
real, verosímil e inminente...”. Por su parte, la Corte de Apelaciones de
Santiago, resolvió, por sentencia del 24/10/88, N° 5703-88, que “... el hecho
que se tiene por acreditado en el motivo... sólo debe ser calificado como
hurto, en atención a que del proceso no aparecen antecedentes suficientes
para dar por establecida la existencia de intimidación en la perpetración
de la apropiación del reloj del ofendido, ya que el empleo de un revólver a
fogueo no constituye una amenaza seria contra la integridad del ofendido
con el delito” (lo destacado es nuestro).
Los antecedentes reseñados anteriormente representan, sin duda, un

fundamento sólido y más que suficiente para revisar, en una perspectiva
dogmática y político-criminal racional y realista, la actual estructura del
tipo penal que comentamos, a fin de mantener la coherencia de tal tipo
logía con los principios limitativos (garantistas) generalmente aceptados,
y férreamente defendidos por los juristas democráticos, del ius puniendi
estatal. Como siempre ocurre con estos problemas, la magna tarea de iuris
dictio tiene la última palabra.
d) El delito de robo por sorpresa- Con la Ley de Estados Antisociales,

de 1954 -cuya finalidad primordial fue aumentar la drasticidad de las penas-,
que incorporó numerosas modificaciones al Código, incluyendo numerosas y
desafortunadas “disposiciones comunes”, se tipificó, como delito autónomo,
el denominado “robo por sorpresa”, contenido en el inc. 2o del art. 436, y
cuyo núcleo lo constituye la acción de apropiarse el agente de dinero, alha
jas u otras cosas que el ofendido lleve consigo, procediendo por sorpresa o
haciendo maniobras dirigidas a causar agolpamiento y confusión.
La historia fidedigna del establecimiento de la norma evidencia que

el propósito legislativo -la ratio legis- fue transformar lo que hasta
21 Gaceta Jurídica, N° 197, pp. 147 y siguientes.

ese momento había sido una mera circunstancia agravante en un delito

autónomo, plenamente asimilado al robo y sancionado con igual pena.
En el informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia
de la Cámara de Diputados, presentado el 11 de agosto de 1953, se
expresa, con respecto al art. 41 del proyecto de ley: “el inc. 2o de este
artículo configura un delito especial, que técnicamente es hurto, pero
que pasa, en virtud de esta disposición a ser considerado como robo y
es el que comúnmente practican los individuos llamados 'lanzas', que se
aprovechan de las aglomeraciones para hurtar la cartera u otros objetos
de valor, procediendo por sorpresa o aparentando riñas en lugares de
concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento
o confusión”. El carácter “técnico” de hurto de la conducta incriminada,
que sin embargo “va a ser robo”, se reitera en la Sesión Extraordinaria
de la Cámara, de 28 de octubre de 1953, con la clarificadora intervención
del Diputado señor Juan Eduardo Puentes. En el Diario de Sesiones del
Senado, Sesión 3a, Anexo de Documentos, se deja constancia de que “el
inc. 2o del nuevo art. 436 configura un delito especial, que técnicamente
es hurto, pero que pasa en virtud de esta disposición, a ser considerado
como robo y es el que comúnmente practican los individuos llamados
lanzas...”.
La ley N° 17.727 de 1972, otorgó al robo por sorpresa su actual

configuración, señalando una pena específica, inferior a la del robo
propiamente tal. En la fundamentación de la ley citada se indicó que:
“creemos que ambas figuras delictivas (el robo con violencia y el robo
por sorpresa) constituyen hechos totalmente diferenciados, tanto por la
forma en que se cometen y sus resultados, cuanto por las características
de los hechores. En efecto, los autores de robos con violencia o intimi
dación en las personas normalmente son delincuentes habituales de alta
peligrosidad que muchas veces no trepidan en llegar al homicidio para
conseguir sus fines; en cambio, en el robo por sorpresa, los autores son
personas que actúan en base a su rapidez (lanza) preferentemente eligen
como víctimas a personas que no portan bienes de un valor exagerado.
Resulta, así injusto sancionar con la misma pena dos hechos claramente
diferenciados”22.
22 Senado, 10/6/71, Ord. 971, Sesión 6a, 1.1, p. 348 (lo destacado en cursiva pertenece al
autor).
616 C arlos K i nsem üller L oeben feld er
Los autores nacionales están de acuerdo en que este delito pertenece

más bien a la órbita típica del hurto que a la del robo con violencia.
El profesor Etcheberry señala que el “obrar por sorpresa” no es un
concepto enteramente claro, “pero que sin duda excluye el empleo de
la violencia, salvo la indispensable para arrebatar de las manos, quitar
de los bolsillos los objetos sustraídos, procediendo el agente en forma
rápida e inesperada para la víctim a”23. En opinión de Labatut, en este
delito, en su forma de “rapiña”, la fuerza recae sobre la cosa, no sobre
la persona24. Para el profesor Garrido Montt, se trata de una figura
que tiene características muy especiales, intermedia entre el hurto y
el robo, constituyendo jurídicam ente un tipo puente entre dos extre
mos, hurto y robo. En su opinión, “la mantención de este delito en el
sistema penal resulta discutible desde una visión político-crim inal y
aun sistemática. El legislador demostró cierta duda al establecerlo, al
partir expresando que se consideraba robo la conducta allí descrita, lo
que involucra que no reconoce que sea en realidad robo, sólo lo asi
mila a esa figura”25. Mera Figueroa es muy asertivo al señalar que el
robo por sorpresa constituye simplemente un hurto sancionado como
robo, caracterizado por el medio de comisión, el que sin embargo, no
trasciende de la afectación de la propiedad. Propone de lege ferenda
la derogación de esta figura, posición que compartimos, ya que nada
justifica su forzada asimilación al robo con violencia o intimidación
en las personas, resultando claramente excesiva la penalidad estable
cida, “más aún si se considera que normalmente se tratará de objetos
de poco valor”26. En el mismo sentido se pronuncia Guzmán Dalbora,
quien da comienzo al trabajo que se cita, señalando: “consignemos, ante
todo, que el robo por sorpresa regulado en el Código Penal chileno es,
ontológicamente hablando, un hurto”, añadiendo a continuación, como
fundamento del aserto: “en efecto, al apropiarse invito dominio y con
ánimo de lucro de cosas muebles ajenas, pero sin emplear violencia
o intimidación en la personas ni valerse de alguna de las formas de
fuerza que expresan los arts. 440 a 443, el autor de estas prácticas no
23 E tcheberry , Derecho penal, t. III, pp. 2 6 5 y 2 6 6 .
24 L abatut , op. cit., t. II, p. 2 2 1 .
25 G arrido M ontt , Derecho penal. P arte especial, t. IV, p. 2 0 7 .
26 M era F igueroa , op. cit., pp. 8 9 y sig u ie n te s.

puede cometer robo, lo que vale tanto respecto del robo propiamente
dicho, como frente a esa otra clase de hurto que la ley llama robo con
fuerza en las cosas”27.
Aun cuando los razonamientos de índole criminológica esgrimidos

por el legislador de 1971 puedan no ser del todo exactos, es lo cierto
que se aprecia en el plano dogmático y político-crim inal, una notoria
diferencia estructural entre la acción constitutiva de robo violento
y la que es propia del “robo del tirón”. No cabe duda que la diversa
intensidad que reviste el medio de ataque que afecta a la propiedad y,
además, a un bien jurídico personalísimo, en un caso, y sólo al patri
monio en el otro, marca una clara diferencia en el disvalor de uno y
otro acto típico, presentando el contenido de injusto propio del robo
con violencia o intimidación una entidad mucho más significativa que
la perteneciente al injusto del robo por sorpresa. En este último caso
existe un solo derecho agraviado, la propiedad ajena, sin generarse
un peligro efectivo para la integridad física o seguridad de la víctima;
de acreditarse tal peligro, creado por una concreta e idónea acción,
dirigida subjetivamente contra una persona, con el fin de lograr el
apoderamiento, el supuesto se desplazará al de robo (propiamente tal).
El legislador fue muy claro al dejar constancia que se trata de “dos
hechos claramente diferenciados”, mas esta diferencia estructural no
impide que uno de ellos -q u e no es ro b o - sea considerado “como si
lo fuera”, esto es, asimilado a una figura típica que le es ajena. Esta
grave anom alía debe ser prontamente corregida.
En sentencia reciente se ha dado plena acogida al sentir de los co

mentaristas:
“Que, por lo señalado, cabe afirmar con certeza que la conducta de
finida como ‘robo por sorpresa’ tiene una mayor pertenencia al ámbito
típico del hurto que a la del robo, toda vez que en el comportamiento
del agente hay un arrebatamiento sorpresivo - ‘tirón’- o engañoso, como
en el despliegue de maniobras distractivas.
27 G uzm án D a l b o r a , “El robo por sorpresa y la actividad del carterista”, en Gaceta Jurídica,
N° 236, pp. 108 y siguientes.
Que, es también relevante para resaltar lo afirmado en el motivo prece

dente, que la penalidad asignada en el inc. 2o del art. 436 del Código Penal
está también señalada para hipótesis del delito de hurto, como sucede en
el N° 1 del art. 446 de ese texto, lo que no tendría explicación lógica ni
político-criminal si se tratase de delitos estructuralmente distintos” (SC San
Miguel, 29/10/01, Ingr. 4472-2000, por mayoría de votos).
Es nuestro parecer que ni la frecuencia de comisión de un hecho delic

tivo, ni sus modalidades de ejecución, pueden influir legítimamente para
alterar la que es su fisonomía jurídica propia, que le viene impuesta por
los elementos fácticos que integran el tipo respectivo, en directa relación
con el bien jurídico que por su intermedio se quiere amparar. El propio
legislador que creó el delito en cuestión, lo hizo a sabiendas de que el
supuesto fáctico es más propio del hurto, reconociendo explícitamente
que su incorporación al robo obedecía a motivos puramente pragmáticos,
de aumento de la sanción, que no resultan aceptables como fundamento
de esa tipificación.
No ignoramos que la actual tendencia existente, en orden a la “expan

sión” del Derecho penal, que habrá de responder, conformado como ins
trumento autoritario y eficaz de pedagogía político-social, a las exigencias
socio-políticas contemporáneas, propias de la denominada “sociedad del
riesgo” o “sociedad del miedo”, y que involucra un abandono creciente,
aunque sea parcial, del Derecho penal “clásico” o “liberal” (Carta Magna
del delincuente), representa una fuerte valla (cada vez más poderosa) frente
a los esfuerzos por mantener a la “maquinaria pesada del Estado” dentro
de los límites racionales del “Derecho penal mínimo”, del Derecho penal
como “última” o “extrema ratio ”, del “Derecho penal fragmentario”, del
“principio de lesividad”, del principio de “proporcionalidad de la pena” y
otros postulados fundamentales, constitutivos, al menos, hasta hace una
época reciente, de un patrimonio ideológico-penal sólidamente asentado
y reconocido. Sería ilusorio ignorar las demandas actuales -apoyadas
por reacciones calculadas que buscan réditos políticos- de contar con un
“Derecho penal mágico” (Mireille Delmas-Marty), con un “Derecho pe
nal simbólico” (Winfried Hassemer), o con un “Derecho penal reactivo”
(Femando Tocora), entendido, este último, como un derecho transitorio
y efectista, que busca dar la ilusión de solución a los requerimientos de
seguridad y de justicia imperantes - y dominantes- en la colectividad.
“Un ilusionismo penal encaminado a superar una situación al borde del

colapso o de crisis efectiva”28. Este movimiento actúa más que nada “en
el mundo de la imagen o de la apariencia, que persigue, sobre todo, dar
la ilusión de acción para calmar los espíritus, contener la ira y la indig
nación social”29.
Debe ser motivo, no sólo de nuestra preocupación y angustia científicas,

sino de nuestros concretos esfuerzos y aportes en el campo que conocemos,
el enfrentar con firmeza y decisión la tentativa de hacer cesar el Derecho
penal como “Derecho penal de ciudadanos” y transformarlo en un “Derecho
penal de enemigos”.
El Derecho punitivo debe estar continua y permanentemente someti

do, sin duda ni vacilación de legisladores, jueces y profesores, a ciertos
principios cardinales, “que informan y mantienen la entidad de un ordena
miento punitivo y que a la vez condicionan y rigen su comprensión, siendo
así constitutivos tanto del ordenamiento como de la dogmática penal...
debiendo consistir en criterios formales y aprioristas, que condicionan y
acreditan el conocimiento de la realidad jurídica, sirviendo de criterio y
módulo para establecer o deducir lo que en verdad sea penal”30.
Si los principios recordados no sólo responden a exigencias dogmáti

cas de la Ciencia penal y el Derecho judicial, sino, además, expresan las
exigencias y garantías de un “Estado social y democrático de Derecho”31,
resultan inaceptables los regímenes punitivos que en la regulación de
determinadas instituciones se desvían de las exigencias de dichos pos
tulados o las contradicen, siendo el deber de una dogmática acuciosa
descubrir y destacar tales situaciones, proponiendo de inmediato la debida
corrección32.
28 T ocora , Femando, P olítica criminal contemporánea, ed. 1997, Temis, p. 18.
29 T ocora , op. cit., p. 18.
30 R iv a c o b a y R iv a c o b a , Manuel de, “Introducción al estudio de los principios cardinales

del derecho penal”, RDJ, 1998, t. XCV, N ° 3, p. 103; Revista de Derecho, Consejo de Defensa
del Estado, año 2, agosto de 2001, N ° 1, pp. 133 a 151.
31 M artos N úñez , Juan A., Principios penales, Seix, Nueva Enciclopedia Jurídica, Barce
lona, t. X X , pp. 503 a 537.
32 R ivacoba y R ivacoba , op. cit., p. 151.
E l r o b o p o r s o r p r e s a n o e s u n a m o d a l id a d g e n u i n a d e r o b o 1
1. Nuestro Código Penal establece en el inciso segundo del artículo 436

una figura delictiva denominada comúnmente “robo por sorpresa” y que
consiste, de acuerdo a la descripción típica, en la apropiación de dinero
u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por
sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras
maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión.
De acuerdo al mismo precepto, la conducta punible “se considerará

como robo”.
La ley N° 11.625, de 1954, cuya principal finalidad fue elevar drástica

mente las ya severas penalidades de los delitos contra la propiedad, intro
dujo la hipótesis típica en cuestión, transformando en un delito autónomo,
asimilado al robo y castigado con igual pena, lo que hasta entonces había
sido una mera circunstancia agravante. El texto respectivo consideraba como
factor de agravación el actuar “arrebatando por sorpresa ropa, alhajas
u otros objetos a la persona que los lleva consigo, o aparentando riñas
en lugar de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar
agolpamiento y confusión, a fin de robar por este medio o proporcionar
ocasión para que roben los compañeros
En el informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justi

cia de la Cámara de Diputados, presentado el 11 de agosto de 1952, se
1 Ver por todos, Carlos K ü n sem ü ller , “Delimitación entre los tipos penales de robo con
violencia en las personas y robo por sorpresa”. G aceta Jurídica N° 195, pp. 12 y ss.
expuso lo siguiente, con relación al artículo 41 del respectivo proyecto

de ley: “el inciso segundo de este artículo configura un delito especial,
que técnicamente es hurto, pero que pasa, en virtud de esta disposición
a ser considerado como robo y es el que comúnmente practican los in
dividuos llamados “lanzas”, que se aprovechan de las aglomeraciones
para hurtar la cartera u otros objetos de valor, procediendo por sorpresa
o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras manio
bras dirigidas a causar agolpamiento o confusión”. El carácter “técnico”
de hurto que posee la conducta tipificada, que, sin embargo, “pasa a ser
robo”, es reiterado en la Sesión Extraordinaria de la Cámara, del día 28
de octubre de 1953, merced a la intervención del parlamentario señor
Juan Eduardo Puentes: “Por esta ley se crean varios tipos nuevos de de
litos que es necesario señalar. En primer lugar, tenemos la creación de un
delito que debería, frecuentemente ser hurto y que, sin embargo, va a ser
robo, por un concepto que los estudiosos tienen sobre su naturaleza, me
refiero al delito que se crea en los términos siguientes: “Se considerará
como robo y se castigará con las penas señaladas en el inciso anterior, la
apropiación de dinero, alhajas, ropas u otros objetos que los ofendidos
lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en
lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar
agolpamiento y confusión. Esto, prácticamente podría considerarse como
un delito de hurto, porque la esencia del robo, hasta aquí ha sido la apro
piación de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño, con ánimo
de lucro y cuando se ejecuta con violencia en las personas o fuerza en
las cosas. Ordinariamente estos delitos se ejecutan por sorpresa y debido
más bien a la habilidad del delincuente, que se aprovecha de las aglo
meraciones, por ejemplo. Pero se ha considerado que atendida la forma
habitual de ejecución de este delito, debe ser considerado como robo y,
en consecuencia, se establece este nuevo tipo en los términos que he se
ñalado”. A su tumo, en el Anexo de Documentos del Diario de Sesiones
del Senado de la República, Sesión 3a, hay constancia de que “El inciso
2o del nuevo artículo 436 configura un delito especial, que técnicamente
es hurto, pero que pasa en virtud de esta disposición a ser considerado
como robo y es el que comúnmente practican los individuos llamados
‘lanzas’, que se aprovechan de las aglomeraciones para hurtar la cartera
u otros objetos de valor, procediendo por sorpresa o aparentando riñas
en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar
agolpamiento o confusión”.
E l r o b o p o r s o r p r e s a n o e s u n a m o d a l i d a d g e n u in a d e r o b o 623
2. La ley N° 17.727 modificó el precepto de que se trata, dándole su actual

redacción y reduciendo la cuantía de la pena, por la vía de asignarle una
propia, separada de la contemplada en el inciso primero, que hasta entonces
estaba asignada a ambas hipótesis delictivas.
Es relevante para la tarea hermenéutica, consignar lo que se indicó en

el Mensaje con que se presentó la iniciativa de ley: “Creemos que ambas
figuras delictivas (el robo con violencia y el robo por sorpresa) constituyen
hechos totalmente diferenciados, tanto por la forma en que se cometen y
sus resultados, cuanto por las características de los hechores. En efecto,
los autores de robos con violencia o intimidación en las personas normal
mente son delincuentes habituales de alta peligrosidad que muchas veces
no trepidan en llegar al homicidio para conseguir sus fines; en cambio,
en el robo por sorpresa, los autores son personas que actúan en base a su
rapidez (lanzas) preferentemente eligen como víctimas a personas que no
portan bienes de un valor exagerado. Resulta, así injusto sancionar con la
misma pena dos hechos claramente diferenciados”. (Senado, Ord. 1971,
T. I, Sesión 10.061971, p. 348).
3. La pertenencia del robo por sorpresa al ámbito típico del hurto -y no
al del robo violento por tratarse de “hechos claramente diferenciados”- es
reconocida ampliamente en nuestra doctrina.
Ajuicio del profesor Labatut, en este delito, la fuerza empleada -en su

forma de “rapiña”- recae sobre la cosa, no sobre la persona, por lo que
“técnicamente hablando, ocupa una situación intermedia entre el robo y el
hurto”.2 Como una figura “intermedia” entre el hurto y el robo, como un
“tipo puente” entre esos dos extremos lo cataloga Garrido Montt, añadien
do que “la mantención de este delito en el sistema penal resulta discutible
desde una visión político-criminal y aun sistemática. El legislador demostró
cierta duda al establecerlo, al partir expresando que se consideraba robo la
conducta allí descrita, lo que involucra que no reconoce que sea en realidad
robo, sólo lo asimila a esa figura”3.
Refiriéndose específicamente a la conducta de “obrar por sorpresa”,
el tratadista Etcheberry señala que no es un concepto enteramente claro,
2 Derecho Penal, Tomo II, 6a Edición, p. 221.

3 Derecho Penal, T. IV, Parte Especial, pp. 207 y ss.
pero que sin duda excluye el empleo de la violencia, salvo la indispensable

para arrebatar de las manos, quitar de los bolsillos los objetos sustraídos,
procediendo el agente en forma rápida e inesperada para la víctima4. Muy
categórico es nuestro colega Jorge Mera Figueroa, al establecer que este
robo por sorpresa es simplemente un hurto sancionado como robo, carac
terizado por el medio de comisión, el que sin embargo, no trasciende de la
afectación de la propiedad. Califica a la pena establecida -presidio menor en
su grado medio a máximo- como excesiva, más aún si se considera que nor
malmente se tratará de objetos de poco valor, cuya apropiación, de acuerdo
con la penalidad del hurto, habría sido sólo sancionada con presidio menor
en sus grados mínimo o medio5. Propone de “legeferenda” la derogación
de esta figura, posición que desde ya compartimos, por estimar que ningún
fundamento, ni dogmático, ni político-criminal, justifica mantener esta for
zada asimilación a un delito de muy diversa naturaleza y gravedad, como el
tipificado en el inciso primero del artículo 436. Politoff, Matus y Ramírez
están de acuerdo en que esta es “una figura controvertida”, ya que, por una
parte, no es un robo propiamente tal y, por la otra, tiene asignada de todos
modos una muy alta pena; estiman que la sugerencia formulada por Jorge
Mera, de suprimir esta hipótesis y asimilarla al hurto simple, “puede tener
acogida”, quedando a la prudencia de los tribunales la determinación de si
el hecho es violento o intimidatorio o solamente una forma de sustracción
furtiva6. Guzmán Dálbora inicia su certero y acabado comentario sobre esta
figura penal, con la siguiente declaración: “Consignemos, ante todo, que el
robo por sorpresa regulado en el Código Penal chileno es, ontológicamente
hablando, un hurto”. Para fundar este correcto aserto, el autor añade que
“al apropiarse ‘invito dominio’ y con ánimo de lucro de cosas muebles
ajenas, pero sin emplear violencia o intimidación en las personas ni valerse
de algunas de las formas de fuerza que expresan los artículos 440 a 443, el
autor de estas prácticas no puede cometer robo, lo que vale tanto respecto
del robo propiamente dicho, como frente a esa otra clase de hurto que la ley
llama robo con fuerza en las cosas”. En conclusión, de faltar en el Código la
asimilación al tipo básico del robo que afecta a la cláusula “por sorpresa o
4 Derecho P enal, Tomo III, pp. 345 y ss.

5 “Hurto y Robo. Estudio Dogmático y Político-Criminal”, Cuadernos de Análisis Jurídico,
U. Diego Portales, p. 96.
6 Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, pp. 358 y ss.
E l r o b o p o r s o r p r e s a n o es u n a m o d a l i d a d g e n u i n a d e r o b o 625
aparentando riñas, etc.”, del inciso segundo del artículo 436, estos compor
tamientos serían atípicos en el sentido de aquellas infracciones y quedaría
en pie lo que de veras hay en ellos, esto es, un hurto7.
4. Son de alto interés para el intérprete actual, las referencias históricas

que en tomo a la figura en comento entrega el profesor Guzmán Dalbora
en su comentario aludido.
Nos informa que en el Derecho romano se acordaron penas más severas

que las asignadas a los ladrones comunes, para los carteristas (saccularii) y
cicateros (zonarii), “los cuales en los sitios de gran concurrencia de gentes
acostumbran, con destreza admirable, cortarles a los menos avisados los
bolsillos o sacarles lo que encuentran en las bolsas o carteras de otros”. Se
trataba, entonces, de casos de “furtum”, cuyas características los hacían
especialmente odiosos. Posteriormente, ya en el Medioevo, “los prácticos,
atendida la cmelísima represión del hurto en aquellos tiempos y como una
manera de eludir la imposición harto frecuente de la pena capital, consi
deraron cual hipótesis menos graves del delito, recomendando para ellas
puniciones extraordinarias y templadas, aquellas en que el agente se apropia
de objetos que la víctima lleva consigo, siempre y cuando el malhechor
obrase con destreza (hurto con destreza) o arrebatándoselos de la mano o
de encima (rapiña). En el devenir legislativo posterior, algunos Códigos
decimonónicos, “sin modificar en absoluto la calificación jurídica de tales
actos”, hicieron del hurto con destreza y de la rapiña sendos hurtos agra
vados. Por último, en no pocos Códigos contemporáneos, se ha mantenido
aquel estado de cosas, consagrándose como un factor de agravación del
hurto, el actuar con destreza o el arrebatar al ofendido cosas que lleva en la
mano o en su persona (Código Penal brasileño, Código Penal italiano)8.
5. Si el propio legislador reconoció en su momento que la conducta

descrita en el inciso segundo del artículo 436 del Código Penal constituye
un hurto, pero que pasa a ser considerado “como robo”, sobre la base de la
frecuencia de comisión del hecho y las modalidades de la misma, pareciera
incontestable que no se está ante una figura de robo violento (intimidatorio),
7 "El robo por sorpresa y la actividad del carterista”, Gaceta jurídica N° 236, pp. 108 y ss.
8 G u zm á n D a l b o r a , op. cit.
626
C arlos K ün sem ü ller L o eben feld er
sino sólo ante un caso “asimilado” a un tipo que no les es propio, ante un
caso tratado “como si fuera robo”, pese a no participar del núcleo esencial
(apropiación mediante violencia o intimidación aplicadas a una persona a
fin de lograr la apropiación de cosa ajena) de este último ilícito penal.
Está fuera de discusión que el argumento esgrimido por el Poder Legisla

tivo para darle tratamiento de robo a un comportamiento que “técnicamente
es hurto”, no legitima en modo alguno la alteración a nivel del derecho
positivo de lo que constituye la fisonomía jurídica propia del hecho puesto
bajo sanción, que le está dada por los elementos fácticos que integran el tipo
penal, en relación con el respectivo bien jurídico que se busca amparar9.
De seguirse el razonamiento del legislador de 1953, si se detectara en la
praxis una gran frecuencia de comisión del delito de lesiones menos graves,
mediante supercherías o abuso de la credulidad del ofendido, procedería
considerarlo “como si fuera delito de lesiones graves” y sancionarlo con
las penas de tal ilícito. Estamos persuadidos que nadie perteneciente a la
órbita dogmática penal estaría dispuesto a sustentar esta irracional propo
sición, violatoria de principios fundamentales, limitativos del ius puniendi
estatal.
6. Sin perjuicio de las anteriores consideraciones, resulta útil detenerse en

los elementos configurativos del tipo penal “asimilado al robo” que motiva
nuestras reflexiones.
En cuanto a la conducta típica, ella ha de consistir en “actuar por sor

presa” o “aparentando riñas o haciendo maniobras dirigidas a causar
agolpamiento o confusión
Respecto del actuar “por sorpresa”, Etcheberry nos dice que este concepto
no es del todo claro, pero que excluye, por de pronto, el empleo de violencia,
salvo la indispensable para hacerse el sujeto con las cosas ajenas, actuando
en forma rápida e inesperada para la víctima10. Ajuicio de Politoff, Matus y
Ramírez, quienes siguen en esta parte a Etcheberry, la “sorpresa” compren
de “el arrebato repentino, súbito e imprevisto de una cosa que la víctima
lleva consigo, cuya propia rapidez suspende la reacción de la víctima y le
9 K ü n s e m ü lle r, op. cit.

10 E t c h e b e r r y , op. cit.
priva a ésta -considerada como el hombre m edio- de toda posibilidad de

repelerlo”11. Guzmán Dalbora puntualiza que la rapiña consiste en “arrebatar,
llevarse con la fuerza los objetos”. Claro que esta fuerza no corresponde a
la que se ejerce inmediatamente sobre el cuerpo de una persona, que daría
lugar a un robo, sino a una “violencia” que debe desplegarse directamente
sobre la cosa y sólo indirectamente sobre la persona, con el objeto de vencer
aquella energía física que mantiene unida aquélla a ésta. Como un medio
engañoso califica el obrar “aparentando riñas en lugares de concurrencia
o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión”.
Se trata, en este caso, de distraer a la víctima para favorecer la perpetración
del delito, y “con esta mira el autor da forma a una apariencia, una repre
sentación falsa de las circunstancias. Hay un comportamiento disimulador
y, en definitiva, fraudulento”. En cambio, “proceder por sorpresa”, atañe a
un comportamiento que, en opinión del autor, no se adecúa a ninguna de las
variedades de hurto representadas por la rapiña y el despliegue de medios
fraudulentos12.
Garrido Montt, refiriéndose a la sorpresa, señala que consiste en obrar

sobre la víctima cuando está desprevenida, de manera que no logre reaccio
nar con la rapidez que la situación amerita. “La mujer que, con su cartera al
brazo, distraídamente lee un diario mural, circunstancia que aprovecha el
ladrón para arrebatarle el bolso que lleva y darse a la fuga”. El hechor, en
estos casos, sobrepasa en su actividad el límite de clandestinidad propio del
delito de hurto cuando realiza el apoderamiento, pero su actuar no alcanza
la intensidad de la violencia requerida por el delito de robo con violencia.
“Hay uso de cierta fuerza, pero no aquella necesaria para calificarla como
agresión física en su alcance normativo. Lo mismo sucede con el tirón ne
cesario para arrancar el collar del cuello de la víctima o el maletín desde su
brazo"13. No logramos entender la razón por la cual la acción del carterista
que aprovecha la ocasión propicia para sustraer en forma rápida el objeto
que porta en sus manos la víctima desprevenida esté fuera de los límites
propios del tipo de hurto y deba configurar un delito distinto, perteneciente
al círculo típico del robo. Sostener que sólo hay hurto cuando el sujeto
11 P o l i t o f f , M a t u s y R a m íre z , op. cit.

12 G u z m á n D a l b o r a , op. cit.
13 G a r r i d o M o n t t , op. cit.
pasivo no está desprevenido y, por ende, habrá de suponer que se percata

de la acción y, teniendo la chance de reaccionar con presteza y proteger
sus pertenencias, no lo hace, frente a una agresión que no se desarrolla
con celeridad y de modo sorpresivo (“rapiña”), que no es “rápida”, nos
parece -sin perjuicio de la autoridad científica de quien la propone- una
conclusión discutible. Si, por ejemplo, la víctima está sentada en un banco
de la plaza, revisando el contenido de su cartera, y el ladrón, que también
ocupa el mismo banco, se arrima lenta y pausadamente, hasta quedar si
tuado al costado de aquella persona y le sustrae la cartera, abandonando el
sitio del suceso sin mayor rapidez, confundiéndose entre los paseantes para
no llamar la atención, diremos que hay hurto; si, en cambio, ese mismo
individuo, en las mismas circunstancias descritas, una vez arrimado a la
persona de la víctima, le arrebata de un tirón la cartera y sale corriendo a
gran velocidad, no hay hurto, sino robo por sorpresa. ¿Acaso el hurto exige
sujetos activos que sólo actúen en forma lenta y pausada, como dando a
entender a quien será su víctima de que le será quitada alguna especie y, por
el contrario, este delito no concurre si el apoderamiento es “repentino” y el
ofendido está en posición de “desaprensión”, configurándose entonces un
ilícito distinto, de mayor gravedad? Esta interpretación se revela, a nuestro
entender, como inconsistente y, por ende, difícil de mantener, sobre todo,
en su aplicación a la praxis. En realidad, los esfuerzos por encontrar alguna
diferencia cualitativa y cuantitativa entre la acción propia del hurto y de la
robo por sorpresa, sobre la base de características propias y excluyentes de
cada supuesto fáctico, en cuanto sustancialmente diferenciado del otro, es
decir, de “distinta especie”, resultan estériles y condenados al fracaso. Esti
mamos que la “posición de desaprensión” en que se halla la persona objeto
del delito, puede ser exactamente igual en los casos de hurto que en los de
robo por sorpresa y no nos resulta del todo convincente la idea de que en la
segunda situación hay una imposibilidad de defender las pertenencias y no
la hay en el primer caso. Si alguien se encuentra parado en una concurrida
arteria céntrica, mirando con alto interés el partido de fútbol que proyecta
un televisor gigante instalado en un negocio y descuida momentáneamente
su maletín, apoyándolo en el suelo, mientras aplaude un gol convertido por
su equipo favorito, situación que aprovecha un ladrón para acercarse con
toda lentitud y coger la especie, retirándose con ella de modo muy pausado
y furtivo, para no llamar la atención, habría que decir que estamos ante un
delito de hurto, pese a que la víctima estaba en una situación de especial
desprevención y el hechor la aprovechó para actuar.
E l r o b o p o r s o r p r e s a n o e s u n a m o d a l id a d g e n u t n a d e r o b o 629
En cuanto a la segunda hipótesis típica prevista en el texto del artículo

436, inciso 2o del Código Penal, “aparentando riñas en lugares de con
currencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o
confusión”, ella corresponde al despliegue de “medios fraudulentos”14,
claramente distanciados de los propios y característicos de la figura de robo
violento, que supone el empleo de “vis absoluta” como medio para lograr
el apoderamiento de la cosa ajena, esto es, para facilitar su ejecución, con
sumarla u obtener impunidad, de acuerdo al amplio enunciado del artículo
433 inciso primero. Aun cuando el artículo 439 del texto legal incluye dentro
del amplísimo -e impropio- concepto de violencia, el “alegar orden falsa
de autoridad o darla por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario
público”, coincidimos plenamente con quienes califican esta ampliación
como “un extremo muy discutible"15 y como “una hipótesis radicalmente
diversa, que en el sentido natural de los términos ya no es violencia ni
intimidación"16. Si se trata de que el agente lleve a cabo una sustracción
“clandestina”, en la que no se recurre a fuerza de ninguna clase, tampoco a
la sorpresa, “sino que se aprovecha la distracción de las víctimas, se emplea
el esfuerzo mínimo necesario para sacar o tomar las cosas que éstas llevan
consigo sin que se den cuenta de ello"17, no puede caber ni la más mínima
duda de que estamos ante una conducta imposible de subsumir -aunque sea
mediante una forzada y, por tanto, repudiable asimilación legislativa- en el
tipo de robo con violencia en las personas.
7. Los tribunales nacionales han coincidido, a través de varios pronuncia

mientos con la tesis dogmática que, según hemos dado cuenta, caracteriza
al “robo por sorpresa” como una hipótesis típica más cercana al hurto que
al robo.
El pronunciamiento más reciente que hemos encontrado, proveniente

del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, contenido en la
sentencia del 23 de julio de 2004, estableció la doctrina de que el delito de
robo por sorpresa, atendidas las características del comportamiento típico
14 G uzm án D a lb o r a , op. cit., p. 110
15 G a r r id o M o n t t , op. cit., p. 185.
16 E tc h e b e r r y , op. cit., p. 3 3 7 .
17 G a r r id o M o n t t , op. cit., p. 2 1 0 .
que lo configura, se sitúa “en tierra intermedia entre el hurto y el robo”,

siendo aceptable que el bien jurídico afectado en ambos tipos de delito
resulta ser la propiedad, de modo que se podría aceptar que son delitos de
la misma especie robo por sorpresa y hurto. (.Revista Procesal Penal N° 25,
septiembre 2004, pp. 116 y ss.)
A través de varios fundamentos, se precisa en el fallo de la Iltma. Corte

de Apelaciones de San Miguel dictado el 29 de octubre del 2001, acordado
por mayoría de votos, que el robo con intimidación y el robo por sorpresa
“no son delitos de la misma especie”. Reproducimos, en lo pertinente a esta
nota, las reflexiones contenidas en el fallo aludido (voto de mayoría) que
trasuntan nuestro punto de vista sobre el tema materia de análisis:
“Debe entenderse por delitos de la misma especie aquellos que menos

caban un mismo bien jurídico y tienen un modo de comisión semejante,
agregándose por algunos la exigencia de un idéntico móvil”.
“No es aplicable, para fines interpretativos, la norma del artículo 509 del
Código de Procedimiento Penal, cuyos efectos se encuentran expresamente
limitados al régimen de punibilidad consagrado en la disposición sobre
reiteración o concurso real de delitos de la misma especie”.
“Según la historia fidedigna del establecimiento del delito de robo por

sorpresa, éste es diferente del robo con intimidación, ya que el análisis de
dicho elemento de hermenéutica evidencia que el propósito legislativo, la
ratio legis, fue transformar lo que hasta ese momento había sido una mera
circunstancia agravante en un delito autónomo, plenamente asimilado al
robo y sancionado con igual marco penal”.
“Que los autores nacionales han estimado que este delito pertenece más
bien a la órbita del hurto que a la del robo con violencia o intimidación”
(hay citas de los profesores Etcheberry Orthusteguy, Labatut Glena, Garrido
Montt, Mera Figueroa y Guzmán Dalbora, que no reproducimos, por estar
contenidas en el presente trabajo).
“Que, es posible apreciar en el plano dogmático y político-criminal una

notoria diferencia estructural entre la acción constitutiva del robo (violento
o intimidatorio) y la que es propia de la rapiña o apoderamiento sorpresi
vo. Hay, sin duda, una muy diversa intensidad en el medio de ataque, que
afecta no sólo a la propiedad, sino además a un bien jurídico personalísimo,
como en el caso del robo propiamente tal y sólo al patrimonio en el otro,
marcándose claramente una diferencia en el disvalor de uno y otro acto
típico, presentando el contenido de injusto propio del robo con violencia o
intimidación una entidad mucho más significativa que la perteneciente al
robo por sorpresa. En este último caso existe un solo derecho agraviado, la
propiedad ajena, sin ocasionarse un peligro real y efectivo para la integridad
física o seguridad de la víctima”.
“Que, el propio legislador que creó el delito de robo por sorpresa lo hizo
a sabiendas que el hecho constitutivo del mismo es más propio del hurto,
reconociendo que su incorporación a la esfera del robo obedecía a motivos
puramente pragmáticos, como la frecuencia de comisión y las modalidades
de ejecución, que no resultan aceptables como fundamento sustantivo”.
“Que, por lo señalado, cabe afirmar con certeza que la conducta definida
como ‘robo por sorpresa’ tiene una mayor pertenencia al ámbito típico del
hurto que al del robo, toda vez que en el comportamiento del agente hay
un arrebatamiento sorpresivo - ‘tirón’- o engañoso, como en el despliegue
de maniobras distractivas”.
“Que, el tipo de robo por sorpresa no tiene el carácter de ‘complejo’,

afectando, en general, únicamente al patrimonio ajeno, salvo ciertos casos
límite, en que por efectos del arrebatamiento rápido y sorpresivo se producen
lesiones corporales a la víctima, pero estas hipótesis, subsumibles habitual
mente en las reglas de los concursos, no vienen al caso que nos ocupa”.
“Que, es también relevante para resaltar lo afirmado en el motivo prece

dente, que la penalidad asignada en el inciso 2o del artículo 436 del Código
Penal está también señalada para hipótesis del delito de hurto, como sucede
en el N° 1 del artículo 446 de ese texto, lo que no tendría explicación lógica
ni político-criminal si se tratase de delitos estructuralmente distintos”.
Se rechaza la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia

específica (art. 12 N° 16). (SCA San Miguel, 29.10.2001, Gaceta Jurídica
N° 256, pp. 188 y ss.) La prevención de un Ministro (señor Ismael Contreras
Pérez) estableció que “los delitos de robo con intimidación y de robo por
sorpresa son delitos de la misma especie, por estar penados en un mismo

título del Código Penal y definidos en un mismo artículo, afectando un mis
mo bien jurídico (propiedad) sólo se diferencian por su modalidad, con lo
cual no corresponde restringir la aplicación de la agravante de reincidencia
a cada una de estas modalidades de sustracción de especies, ya que, además,
la ley no lo hace...” .
En la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2001, la misma Corte de

Alzada señaló que “el denominado robo por sorpresa, delito introducido al
Código Penal por la ley N° 11.625, constituye técnicamente una figura de
hurto de cosa mueble ajena, asimilada legislativamente al robo, como lo de
muestra, por una parte, la historia fidedigna de la ley y, por otra, el hecho de
que el texto legal declare que ‘se considerará como robo...’, esto es, como si
fuera un robo, no siéndolo realmente” (Consid., Primero). “Que, la doctrina
nacional caracteriza en forma unánime a la conducta descrita en el inciso
segundo del artículo 436 del Código Penal, como más perteneciente a la
órbita típica del hurto que del robo, el cual exige o bien fuerza en las cosas
o bien violencia o intimidación en las personas” (Consid. Segundo).
“La conducta de quien solicitó dinero a la conductora de un vehículo de

tenido en la vía pública, quien le manifestó que no tenía, para luego sustraer
desde el interior del móvil y por una ventana abierta un teléfono celular co
locado encima del panel de la radio, huyendo a continuación, es constitutiva
del delito de hurto y no de robo por sorpresa” (Consid. Cuarto).
(Gaceta Jurídica N° 258, pp. 158 y ss.)
8. Acudiendo nuevamente a las reflexiones del profesor Guzmán Dálbora,

nos parece especialmente relevante para nuestros afanes, aquella en que
procura escudriñar, a fin de extraer conclusiones lúcidas, la ratio legis de la
norma que nos interesa: “Si la ley construye una ficción para reputar robo
aquello que, según sus propias palabras (las del artículo 432), definitivamente
no lo es, obedece al imperativo de prestar una tutela más enérgica al estado
de indefensión en que queda quien padece estas maniobras -la “minorata
difesa ” de que habló Carrara-, esto es, el plus de injusto que comportan. De
lo que se sigue que sólo puede colocar a la “sorpresa” en la línea y sintonía
del fundamento de este artificio legislativo, el hecho de que el acto en que
ella incide guarde algún parentesco con la figura que se toma como mode
lo, o sea, el robo, un delito pluriofensivo que suma al atentado patrimonial

la lesión de la libertad o la seguridad de la víctima. En la apropiación por
sorpresa tiene que haber, pues, un “humus ” del robo, alguna forma de
fuerza, porque de lo contrario ese apartamiento consciente de la realidad
ínsito en toda ficción jurídica iría aquí en franco desmedro de la racionali
dad y el equilibrio valorativo del ordenamiento"18. Hacemos nuestro este
discurso, con la única salvedad de que reemplazamos la expresión “fuerza”
por “violencia”, ya que es este elemento -am én de la intimidación- el que
caracteriza en nuestra ley a la figura de robo a la que el legislador quiso
(ficticiamente y a sabiendas de la apariencia “con que se intenta hacer que
una cosa parezca diversa de lo que es”) asimilar el nuevo delito creado en
1954, mediante la ley N° 11.625; es una “vis absoluta” dirigida contra una
persona, no contra los objetos cuya apropiación se pretende.
A modo de síntesis, pensamos que en el criollo delito de robo por sor

presa no concurre el “humus del robo ” a que se refiere nuestro colega, el
catedrático de la Universidad de Antofagasta y cuya ausencia la traduce en
una “contradicción inmanente de valoración"19.
9. Como se desprende claramente de los apuntes desarrollados en esta

sucinta nota, contamos actualmente con méritos suficientes para impetrar
por una reforma de nuestro texto punitivo, que retome a su cauce propio una
conducta delictiva cuya real e intrínseca naturaleza, en cuanto agresora de
un determinado bien jurídico, o sea, su “lesividad social” fue alterada por
motivos inidóneos para legitimar tal operación de “maquillaje legislativo”.
Si la política criminal es, como nos enseñó hace tanto tiempo Feuerbach, “la
sabiduría legislativa del Estado”, no deberían prevalecer en dicha actividad
consideraciones ajenas al “conocimiento profundo en ciencias, letras o artes”
y a la “conducta prudente en la vida o en los negocios”20.
10. Un grupo de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Univer

sidad de Chile, en el documento final de su “Taller sobre delitos contra la
propiedad” (2005), que significó una exhaustiva investigación por más de
18 G u zm á n D á l b o r a , op. cit., p. 112.
19 G u zm á n D á l b o r a , op. cit., pp. 112-113.
20 Acepciones de “sabiduría”, D iccionario de la Lengua Española.

dos años (equivalente a Memoria de Prueba), dirigida por el infrascrito,

sugieren, en relación al tipo de robo por sorpresa, “no contemplar este ilícito
dentro del articulado que proponemos para la regulación de los delitos de
hurto y robo en el Código Penal, para dejar establecido que las conductas
hoy sancionadas como robo por sorpresa sean consideradas como hurto, y
si se llegaran a producir lesiones a raíz del acto apropiatorio, se apliquen
las reglas generales de los concursos"21.
Esta proposición demuestra que las jóvenes generaciones de juristas

con inclinaciones hacia el Derecho Penal, participan de las mismas inquie
tudes que han originado a lo largo de ya muchos años diferentes escritos
y opiniones de los integrantes de generaciones anteriores, hoy cercanas al
último tercio de vida dedicada con pasión al derecho de castigar, derecho
cuyo fundamento explicara de modo inmejorable hace 146 años el maestro
de Pisa: “Se equivoca el que halla el origen del derecho de castigar en la
sola necesidad de la defensa, sin tener en cuenta que su fuente primera está
en la justicia. Y se equivoca quien encuentra el fundamento del derecho de
castigar tan sólo en el principio de justicia, sin encuadrarlo dentro de los
límites de la necesidad de la defensa"22.
21 Los memoristas son Ornar Cifuentes Mena, Daniel Friz Donoso, Marcelo Rojas Sepúl-
veda, Mayumi Salinas Ramos, Cecilia Toncio Donoso, Osvaldo Toledo López y Luis Felipe
Torres Camilo.
22 Francesco C a r r a r a . Programa de Derecho Criminal, P arte General, Volumen I, Prole
gómenos, p. 17; Reimpresión, Edit. Temis S.A., 1996.
La ju d ic ia liz a c ió n d e l a e je c u c ió n p e n a l*
1. La judicialización penitenciaria, un proceso inconcluso, titula Borja

Mapelli Caffarena su artículo publicado en la Revista de la Asociación de
Ciencias Penales de Costa Rica, con lo que se evidencia una cierta comu
nión con nuestras inquietudes dogmáticas y político-criminales en tomo al
tema en cuestión1, que ya hemos planteado anteriormente y que motivan
la presente contribución.
El ordenamiento penal, en cuanto sub-sistema del sistema global del

control social estatal se compone de tres ámbitos o sectores específicos:
el derecho penal sustantivo o material, el derecho penal adjetivo (derecho
procesal penal) y el derecho penal ejecutivo (derecho de ejecución de san
ciones penales).
Si bien es el derecho penal adjetivo el que a través del proceso y como

culminación del mismo emite las sentencias, una vez dictadas éstas, se
produce, como principio general, el desasimiento del juez sentenciador, el
cual ya no tendrá intervención directa en la etapa relativa al cumplimiento
de la pena impuesta.
* Trabajo presentado en las “Primeras Jom adas de Derecho Penal y Ciencias P en a les”
celebradas en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, los
días 18 a 20 de noviembre de 2004, en conmemoración del centésimo décimo aniversario de
la fundación del Curso de Leyes de los Sagrados Corazones de Valparaíso, actual Escuela de
Derecho de la mencionada Universidad.
1 “La judicialización penitenciaria, un proceso inconcluso”, en Ciencias Penales. Revista

de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, año 11 (mayo de 1999), N° 16.
Históricamente, la fase ejecutiva fue quedando huérfana de toda atención

por parte de los juristas. Agotada la fase declarativa del procedimiento
penal, prácticamente no interesaba a nadie, salvo honrosas excepciones,
saber qué sucedía después de la firmeza de la sentencia condenatoria. Daba
la impresión de que con dicha resolución se terminaba el asunto, que ya
no había nada pendiente para el mundo jurídico-penal.
Desde hace algún tiempo ha surgido una marcada tendencia por modificar
ese estado de cosas, que, a la larga, significa encasillar a los reclusos que
cumplen condena en una suerte de mundo ajeno al derecho, en una catego
ría o grupo de individuos que por su condición de penados se diferencian
notoriamente —en cuanto titulares de derechos fundamentales—del resto de
los miembros de la sociedad.
Para algunos autores, como don Luis Cousiño Mac Iver, este tercer
ámbito del Derecho Penal, el Derecho Penal Ejecutivo, es más bien
una rama del Derecho Administrativo, en cuya operación interviene la
administración estatal a través de un servicio público (Gendarmería de
Chile)2.
Sin embargo, la doctrina mayoritaria le otorga al derecho de ejecución

de penas el carácter de una tercera área del Derecho Penal, junto al Dere
cho Penal material y al Derecho Penal formal. Conforme a esta visión la
ciencia del Derecho Penal debe preocuparse de no estudiar exclusivamente
el hecho punible como fenómeno jurídico, descuidando el estudio de sus
consecuencias para el sujeto condenado y la comunidad; las tendencias de
la moderna dogmática penal tienden precisamente a valorizar al Derecho
Penal por las consecuencias que provoca en la vida social la ejecución de
las decisiones jurisdiccionales adoptadas en su aplicación. La “otra cara”
del Derecho Penal debe ser abordada y estudiada, con el mismo énfasis
que se ha hecho tradicionalmente con la teoría del delito y la teoría de la
participación criminal.
Como indica el profesor Sergio Politoff, la consideración de la ejecución

de la pena como una simple actividad administrativa significa renunciar a
2 Derecho penal chileno, 1, pp. 23 y ss.

La ju d ic ia liz a c ió n d e l a e je c u c ió n p e n a l 637
las preguntas sobre la legitimidad y funciones del Derecho Penal, ininte

ligibles si se prescinde de lo que pueda suceder en la práctica por obra del
legislador y de las decisiones judiciales. Las decisiones jurídico-penales
provocan consecuencias que habitualmente inciden muy íntimamente, muy
profundamente en los derechos más esenciales de los individuos, por lo que
los efectos que producen en la realidad social la legislación penal, el pro
ceso penal y la pena son realmente conocidos y valorados como deseados
o no deseados3.
El derecho penitenciario, que se ocupa de organizar la forma de eje

cución de la pena, los métodos y tratamientos aplicables a los reclusos,
sus derechos y obligaciones, y las garantías que se les deben otorgar, es,
en opinión del profesor Enrique Cury, una parte muy importante del De
recho Penal4. Michel Foucault ha dicho que el sistema penitenciario es la
región más sombría del aparato de justicia5. En esto tiene toda la razón, ya
que varios de los principios fundamentales, limitativos del ius puniendi,
como asimismo, garantías esenciales del procedimiento penal, encuentran
su piedra de tope en la fase de la ejecución de las sanciones criminales,
normalmente exenta de un control judicial especializado.
Muchas veces se ha proclamado que de nada sirve el mejor Código

Penal que sea posible de elaborar, ni el Código Procesal Penal más garan-
tista imaginable, si en la fase ejecutiva, del cumplimiento de las penas,
nos encontramos con una realidad dramática, en que la pena es un fin en
sí misma y el que la sufre es considerado una suerte de desecho social,
resultando una utopía su rehabilitación, lo que desvirtúa violentamente
todo progreso que haya sido posible alcanzar en las fases anteriores.
La ejecución penal es la última fase, la etapa final del sistema punitivo,

el escenario en el cual se ponen a prueba los segmentos precedentes y el
sistema penal se somete a un escrutinio público, frente a la comunidad a la
que debe brindar protección a través de la ley y la ejecución de las sentencias
que, conforme a ella, se dictan.
3 Derecho pen al chileno, I, pp. 8 y 9.

4 Derecho penal. Parte general, I, p. 86.
5 “Surveiller et punir”. Naissance de la prison (Paris, 1975).
638 C arlos K l n s e m ü l l e r L o e b e n f e l d e r
2. Como señala la doctrina, el Derecho Penal sustantivo no le toca al

delincuente ni un solo pelo, pero en la ejecución penal, representada fun
damentalmente por la privación de libertad, los hombres pierden su perso
nalidad y su sociabilidad. Entre ambos segmentos, inicial y final, actúa el
Derecho penal adjetivo, el proceso penal, cuyo eje ha sido tradicionalmente
la prisión preventiva -a l menos en el proceso inquisitivo- que, más allá de
abstractas y auto-suficientes declaraciones de principios, constituye en la
realidad una pre-pena, una pena anticipada, una suerte de adelanto de la
sanción probable y genera al sistema carcelario chileno más del sesenta por
ciento de sus habitantes: los presos sin condena.
La tendencia moderna es proclamar la unidad del sistema penal, los tres

segmentos deben ser partes de un todo, ya que de otra manera se rompe la
necesaria unidad del Derecho Penal y, lo que es más grave, existe el peligro
de que desaparezcan o se aminoren los derechos y garantías que la Carta
Fundamental consagra para todos los individuos de modo general, sean pro
bos o no probos, sean respetuosos del derecho o infractores del mismo.
3. En el año 1999 se efectuaron en el Instituto de Estudios Judiciales

de Chile varios talleres relativos al tema de la jurisdicción y la ejecución
penal, postulándose como una meta fundamental a alcanzar en nuestro país,
la jurisdiccionalización de la fase de ejecución.
De acuerdo a la Constitución Política de la República y al Código Or

gánico de Tribunales, corresponde a los tribunales de justicia la misión de
conocer de los conflictos, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
En cuanto se refiere específicamente al nuevo proceso penal, el art. 14,

letra f) del Código Orgánico de Tribunales dispone que corresponderá a los
jueces de garantía hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de
seguridad y resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución,
de conformidad a la ley procesal penal (de acuerdo a modificación intro
ducida por la ley N° 19.708). El art. 113, modificado por la ley N° 19.708,
establece que la ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales
que las hubieren pronunciado en primera o única instancia. No obstante, la
ejecución de las sentencias penales y de las medidas de seguridad previstas
en la ley procesal penal será de competencia del juzgado de garantía que
hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal.
L a j u d ic ia l i z a c ió n d e l a e j e c u c i ó n p e n a l 639
De acuerdo al artículo 466 del Código Procesal Penal, durante la eje

cución de la pena o de la medida de seguridad sólo podrán intervenir ante
el competente juez de garantía el Ministerio Público, el imputado y su
defensor.
El condenado o el curador, en su caso, podrán ejercer durante la ejecu

ción de la pena o medida de seguridad todos los derechos y facultades que
la normativa penal y penitenciaria le otorgare.
A su tumo, el art. 467 prescribe que la ejecución de las sentencias penales

se efectuará de acuerdo con las normas del párrafo 2 o del Título VIII y con
las establecidas por el Código Penal y demás leyes especiales.
Las reglas citadas son muy claras, la ejecución de las penas y medidas
de seguridad corresponde al juez de garantía que haya intervenido en el
procedimiento penal respectivo. A falta de un juez de ejecución penitenciaria
la ley atribuye a los jueces de garantía el deber de hacer ejecutar todas las
condenas criminales y las medidas de seguridad aplicadas en las senten
cias, incluidas las dictadas por los tribunales del juicio oral en lo penal.
Asimismo, se les da competencia para resolver las solicitudes y reclamos
de los penados y de las personas a quienes se haya aplicado una medida de
seguridad, que se promuevan durante el tiempo de ejecución de la condena
o de la medida.
La historia fidedigna de estas normas es interesante, puesto que se le

gisló en la forma indicada, por no existir en Chile los jueces especiales de
ejecución penal, reconociéndose su necesidad. Mientras no se establezcan
tribunales especializados, la ejecución de las condenas criminales será
supervisada por los tribunales que hubieren dictado la condena respectiva;
a ellos corresponderá conocer de las solicitudes y presentaciones que se
pudieran plantear respecto de la forma en que dicha ejecución se realizare
(en texto propuesto por el Ejecutivo). En la Cámara de Diputados se ob
servó la diferencia entre el tribunal que aplica la pena, que debe cumplir el
mandato de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y el juez de pena, distinto e
independiente del anterior. El que procesó y condenó llega hasta la senten
cia ejecutoriada, la jurisdicción termina allí y empieza el imperio de otro
tribunal, que es el que supervisa y vela por los intereses del procesado y lo
ampara. Respecto de la ejecución de la sentencia criminal no se postuló nin-
640
gún cambio, sino en el control de esa ejecución, que debería encomendarse

a un juez especial, pero se decidió no innovar mientras no se crearan los
jueces especiales de ejecución, señalándose, a mayor abundamiento, que la
autoridad administrativa es más humana en el tratamiento de las penas que
un juez, que es una persona totalmente lejana, argumento que resulta por
de pronto muy apresurado y carente en nuestro medio de la imprescindible
base fáctica que lo respalde.
Como se aprecia, el legislador estuvo consciente de la falta de una judica

tura especial de vigilancia o control de la ejecución de las penas y reconoció
la clara diferencia entre esta judicatura y la que sentenció.
4. El tema de la judicialización de la ejecución está ligado directamente a la

figura del juez de ejecución de las penas o juez de vigilancia penitenciaria.
Se ha dicho que es a través de esta judicialización que se puede com

pletar, en el nivel de cumplimiento de las condenas penales, el principio de
legalidad, pilar fundamental del Derecho Punitivo y también asegurar el
principio de respeto por las garantías individuales de los condenados. Ellos
son titulares, en cuanto sujetos de derecho, de todos los atributos y todas
las prerrogativas que no están excluidas por ley o por la sentencia misma,
según la clase de pena que se impone. El Reglamento Penitenciario vigente
en Chile dispone en su artículo 2o, como un principio rector de la actividad
penitenciaria, que el interno se encuentra en una relación de Derecho Público
con el Estado, de manera que fuera de los derechos perdidos o limitados
por su detención, prisión preventiva o condena, su condición jurídica es
idéntica a la de los ciudadanos libres. En esta declaración se contiene un
compromiso muy trascendental, asegurador de la garantía superior de igual
dad ante el orden jurídico, lo que no debe ser una mera retórica, sino una
realidad tangible y acreditable. Por ello, resulta indispensable contar con
los instrumentos jurídicos necesarios para que el compromiso transite desde
la esfera declarativa o programática, a la esfera de la realidad material, de
la transformación de los principios en acciones concretas, que den efectivo
cumplimiento al fin propuesto.
No ha sido tarea fácil la de definir el perfil de este juez de ejecución

penal y precisar sus atribuciones, como lo evidencia la nutrida bibliografía
existente al respecto, en su mayor parte extranjera.
Es interesante indicar que en 1924 empieza a operar en Brasil la justicia

de ejecución de penas, siendo, por tanto, un país precursor en esta materia,
no sólo en el ámbito latinoamericano, sino en el Derecho Comparado en
general. En 1930 aparece en Italia el juez de supervisión o vigilancia de la
pena, institución que posteriormente se crea también en España, Francia y
Portugal, entre otras naciones europeas. La función principal de esta juris
dicción especializada es la de garantizar los derechos de los condenados a
través de una vía exclusivamente judicial, mediante la supervigilancia que
ejerce sobre los órganos de ejecución de las penas y medidas alternativas.
En Argentina, se crea por el Poder Ejecutivo Nacional, en el año 1993, la
institución del “procurador penitenciario”, “en un intento por generar un
mecanismo de control”, no en el ámbito del poder judicial, sino del Ejecu
tivo, sobre las tareas de la administración en su función de custodia de los
detenidos sometidos a proceso y de los internos condenados. “El objetivo
fundamental de la institución a mi cargo -señala el Procurador Penitencia
rio de la República Argentina- es la protección de los derechos humanos
de las personas sometidas a medidas de encierro en el ámbito del Servicio
Penitenciario Federal”6.
La Ley Orgánica Penitenciaria española le atribuye al Juez de Vigilancia

Penitenciaria la tarea de salvaguardar los derechos de los internos y corre
gir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del
régimen penitenciario puedan producirse.
En el mundo de la ejecución penal, tan distinto del que se vive extra

muros de las cárceles, resulta indispensable salvaguardar al mismo tiempo
-manteniendo un armónico equilibrio- el adecuado cumplimiento de las
sanciones penales y los derechos humanos de quienes deben purgar esas
condenas. Esta salvaguardia debe quedar, según una marcada tendencia, en
manos de una judicatura especial, diversa de la que solucionó el conflicto
mediante la sentencia.
Algunos plantean la inquietud de que este juez especial, de vigilancia

penitenciaria, sea en verdad un ente más bien administrativo, un agente de
la administración penitenciaria y no un órgano jurisdiccional, con lo que,
6 F reixas , Eugenio, “La procuración penitenciaria. Balance y perspectivas”, en Jom adas

sobre sistem a penitenciario y derechos humanos (Buenos Aires, 1997), pp. 47 y ss.
en vez de judicializar la ejecución penal, se produciría su mera administra-

tivizacion, lo que sería un producto funesto.
Se insiste por connotados autores que el juez de ejecución debe ser un

representante del Poder Judicial, siendo indispensable trazar una nítida
diferencia entre el ámbito administrativo-penitenciario y el ámbito propia
mente jurisdiccional. Estos jueces deberían ser órganos jurisdiccionales y
no agentes administrativos. Una figura híbrida, juez y agente penitenciario
al mismo tiempo, es, en general, rechazada, sin perjuicio que en la práctica
debería existir una estrecha colaboración entre el sector administrativo o
burocrático y el sector jurisdiccional, ya que la fase ejecutiva penal necesita
de la colaboración de un sector de la administración del Estado, esto es, la
administración penitenciaria, para que el juez pueda hacerla efectiva. Am
bos sujetos, el agente administrativo y el jurisdiccional son las dos partes
que integran un sistema mayor, que tiene a su cargo la ejecución de las
penas, conforme a los dictados de la Constitución, las leyes y los tratados
internacionales. Como apunta Ruiz Vadillo, penalista y magistrado español,
el problema está en coordinar bien la potestad disciplinaria penitenciaria
a cargo de la administración, con límites cuantitativos y cualitativos bien
precisados y el correspondiente e imprescindible control jurisdiccional7.
A partir de la idea de que el juez de ejecución de penas deba ser un ór

gano jurisdiccional, se proyectan sus atribuciones y competencias frente a
la órbita de actuación de la autoridad penitenciaria, cuyo desempeño ha de
supervisar y corregir, en su caso8.
Existe el convencimiento de que la sentencia penal no es algo estático

y quieto, sino que representa un principio de actividad que dinámicamente
puede agravarse o atenuarse; la pena es un instrumento delicadísimo en
manos del Estado, representado por el Poder Judicial, quien la impone; es
un todo infraccionable en múltiples aspectos, por lo que las alteraciones
7 “Algunas consideraciones sobre la figura del juez de vigilancia penitenciaria, la misión

del fiscal sobre determinadas competencias y sobre el futuro de la institución”. Cursos del
Centro de E studios Judiciales, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones (España,
1988), pp. 81 y ss.
8 M a n za na r es S am aniego , José Luis, “Relaciones entre la Administración Penitenciaria y
los jueces de vigilancia", en ADPCP. 31 (enero - abril 1984) 1, pp. 81 y ss.
La ju d i c ia l i z a c i ó n d e l a e je c u c ió n p e n a l 643
que sufra en su ejecución deben estar sometidas a controles precisos en

función de la protección de garantías fundamentales insertadas en el Estado
de Derecho9. Las agravaciones o atenuaciones en la ejecución de las penas
se grafican claramente con instituciones como la libertad condicional, los
beneficios intrapenitenciarios, los castigos disciplinarios, etc., percibién
dose un compromiso con derechos humanos fundamentales, que no dejan
de existir y ser reconocibles y respetables por virtud de una condena penal.
La dignidad del hombre no debe verse confiscada por la imposición de una
condena penal.
5. La introducción de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria ha sido

una solución no exenta de grandes dificultades en algunos ordenamien
tos. A propósito de las reformas españolas, Mapelli Caffarena señala que
“Cuando en el año 1979 los arts. 76 a 78 LOGP introducen en nuestro país
la figura del Juez de Vigilancia Penitenciaria por medio de un paquete de
competencias en el ámbito de la ejecución de la pena privativa de liber
tad, los analistas vieron colmada una exigencia que venía reclamándose
por lo menos desde la segunda mitad del siglo XVIII. Lo que aconsejó
entonces que la actividad jurisdiccional trascendiera al fallo condenatorio
firme fue, primero, una preocupación por los excesos punitivos en los que
con frecuencia caían los responsables de las prisiones y, posteriormente,
un interés por asegurar que la flexibilidad introducida en la ejecución
de la pena pudiera traducirse en una discriminación arbitraria de unos
condenados frente a otros. El control jurisdiccional de la actividad peni
tenciaria -expresa el autor citado- es una exigencia de una concepción
resocializadora de la ejecución de la pena privativa de libertad. Cuando
aquélla tenía un carácter unidimensional, exclusivamente orientada a
la custodia, bastaba el control exterior de la misma como sucedía con
otras penas como la pena capital o la de multa, pero, según fueron con
solidándose las expectativas preventivo especiales comenzaron a surgir
modelos de ejecución alternativos que significaron un cambio sustancial
en el contenido de la pena. Este carácter poliédrico exige un incremento
de un control imparcial e independiente”. En opinión del especialista
hispano, “La ilusión por creer concluido un proceso, que hoy nos parece
irreversible, habría de durar poco tiempo”. Son varios los problemas
graves con que se enfrenta la jurisdicción penitenciaria, ya destacados en
9 Ibídem, p. 93.
la primera reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria, en el año 1982:

La imposibilidad material de asumir todas las funciones encomendadas
por la falta de medios, la reclamación de plenas competencias en relación
con la libertad condicional y la refundición de condena, la necesidad de
que se regule un procedimiento y se indiquen qué recursos existen frente
a las resoluciones judiciales y de que intervenga el Ministerio Fiscal. A
mayor abundamiento, y citando al mismo autor: “Pero lo que hoy parece
fuera de dudas es la lectura política que debe darse al hecho histórico de
que transcurridos más de quince años, toda la legislación relativa a los
Jueces de Vigilancia Penitenciaria se reduzca a un artículo en la LOGP,
el 76, otros dos en la LOPJ, el 94 y 95, y a una Disposición Final, la 5a,
y que todavía no se disponga de una norma que recoja el procedimiento
penitenciario, sin necesidad de que los responsables de esta jurisdicción
vayan perfilando sus competencias, su procedimiento y sus contornos a
golpe de cursos, seminarios, reuniones, analogías o simples llamadas de
teléfono de los compañeros. Este silencio tan prolongado demuestra hasta
qué punto la administración penitenciaria y tras ella el gobierno no tiene
el menor interés en consolidar una jurisdicción que entraña unos niveles
de exigencia difíciles de asumir y encuentra, en consecuencia, cómoda la
nebulosa generada en tomo a este órgano judicial"10.
6. En nuestro medio, las únicas vías jurisdiccionales disponibles en la

práctica para que un penado reclame en contra de la administración carce
laria por algún abuso, restricción o desconocimiento de sus derechos, son
los recursos extraordinarios de amparo y protección, que se interponen ante
un tribunal colegiado, con competencia común y no especializado en los
problemas relativos a la ejecución de las penas criminales.
Los tribunales de alzada han conocido y fallado en muchas oportuni

dades conflictos propios de un juez de ejecución de penas, so pretexto de
afectaciones ilegales o arbitrarias de derechos individuales fundamentales
del penado atribuidas a la administración penitenciaria, sobre cuya eventual
agresión no puede resolver el juez que dictó la sentencia condenatoria que
se halla en ejecución11.
10 M apelli C affarena , Boija, cit., (n. 1).
11 En la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel están ingresando, en promedio, cerca

de seis de estos recursos semanalmente, distribuidos en las siete Salas del Tribunal.
L a j u d ic ia l i z a c ió n d e l a e j e c u c i ó n p e n a l 645
Parece dominante el criterio según el cual los jueces de vigilancia pe

nitenciaria deberían significar la continuación de la función juzgadora que
finalizó con la sentencia penal firme, deberían corporizarse en un órgano
que suceda al tribunal sentenciador una vez a firme el fallo condenatorio,
para hacerse cargo de la ejecución de la pena impuesta y resolver los re
cursos y acciones referentes a las modificaciones que pueda experimentar
la pena y las lesiones de derechos individuales que de ello puedan surgir,
con arreglo a la ley y los reglamentos. No ha de ser ni un simple delegado
del juez sentenciador, ni un vértice de los establecimientos penitencia
rios; no ha de ser el superior de los respectivos agentes encargados de las
prisiones12.
De acuerdo a las normas precedentemente citadas, está dentro de la

competencia del juez de garantía, el hacer ejecutar las condenas criminales
y las medidas de seguridad y resolver las solicitudes y reclamos relativos
a dicha ejecución. Este juez tiene entonces, aunque sea parcialmente, el
carácter de un juez de ejecución penitenciaria, a pesar de ser en algunos
procedimientos - y aquí se contradice el principio básico inspirador- el
mismo juez que intervino en ellos, con lo que tenemos una figura híbrida,
una mixtura de funciones -jurisdiccionales y ejecutivas- que deberían es
tar a cargo de órganos claramente diferenciados, titulares de competencias
perfectamente delimitadas, vinculadas a distintos momentos de imperio. A
este respecto, se ha dicho que desde el momento en que el Juez de Garantía
debe hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad y
resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución, adopta una
competencia que naturalmente no le corresponde, pues es de toda lógica
que tales cuestiones queden entregadas a un Juez o Tribunal distinto de
los señalados, esto es, a un Juez de Ejecución en lo Penal o Juez de Cum
plimiento Penitenciario, como se denomina también en otros lugares. La
labor propia del Juez de Garantía se agota con la emisión de la correspon
diente sentencia y no resulta beneficioso que en una etapa posterior dicte
otro tipo de resoluciones que tienen que ver más bien con la etapa final del
procedimiento, en donde es evidente que se utilizarán criterios distintos a
los usados en la etapa de juzgamiento13.
12 G arcía V aldés , Carlos, La Nueva Penología (Madrid, 1977), p. 29.
13 A rancibia P into , Jaime, “El juez de ejecución en lo penal; en tomo al nuevo sistema pro
cesal penal”, en Revista de la Asociación de Abogados de Chile, Año 21, N° 31, pp. 19 y ss.
646
En la praxis del proceso inquisitivo, hemos conocido situaciones con

flictivas que se han planteado en el ámbito de las medidas alternativas a las
penas de encierro, cuando personas que están cumpliendo materialmente
sus condenas a prisión, elevan peticiones de otorgamiento de una tal medida
al juez sentenciador, que anteriormente la había denegado, para que revise
su primera decisión y tomando en cuenta los nuevos antecedentes que se
hayan producido -por ejemplo, un nuevo informe de Libertad Vigilada, que
propone la medida- acceda a la petición. Ha sido un tema muy debatido
el de la competencia que tendría o no ese juez, cuya tarea finalizó con la
sentencia afinada, para conocer de esa clase de solicitudes y resolver sobre
ellas, por vincularse a la etapa posterior a la sentencia, a la fase ejecutiva,
de competencia de la autoridad administrativa. No ha existido unanimidad
de pareceres al respecto por parte de los tribunales y se trata claramente de
una materia que, de acuerdo a las tendencias dominantes, debería estar bajo
la tuición de un juez especializado, distinto del fallador.
7. Como ha quedado establecido, en el nuevo proceso criminal es a los

jueces de garantía a quienes incumbe conocer de esa clase de solicitudes y
reclamos, en su calidad de reemplazantes -transitorios, según la ratio legis-
de los jueces de ejecución de penas, que habrían de crearse en el futuro.
La diversidad de respuesta penal frente a los conflictos jurídicos es una

característica positiva del nuevo procedimiento penal, que no se agota en la
pena privativa de libertad como solución única. Se contemplan mecanismos
alternativos que permiten solucionar la disputa evitando el juicio oral y la
imposición de una pena o que a través de un juzgamiento especial -menos
formalizado y complejo- permiten la imposición de una sanción menos
rigurosa, velando al mismo tiempo por los intereses de la víctima.
Las Salidas Alternativas son, de acuerdo al Código Procesal Penal, la

suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios. En
esta clase de soluciones, distintas de la sentencia punitiva, también existe una
fase de cumplimiento, de ejecución, acorde a la naturaleza de la respectiva
medida. En el caso de la Suspensión Condicional del Procedimiento, el Juez
de Garantía debe disponer -conforme al artículo 238- el cumplimiento de
una o más condiciones por parte del imputado. Durante la ejecución de la
medida el juez podrá modificar una o más de las condiciones impuestas,
oyendo en una audiencia a todos los intervinientes que concurrieren a ella, lo
que implica, obviamente, la subsistencia de la judicialización y su extensión

a las contingencias ejecutivas. Esto se ve ratificado por la circunstancia de
que el mismo juez está facultado para revocar la suspensión y ordenar que el
procedimiento continúe según las reglas generales. En caso de cumplimiento
del término fijado y no revocación de la medida, debe dictar sobreseimiento
definitivo, por ende, la ejecución está bajo supervisión judicial.
En el caso de los acuerdos reparatorios, una vez ejecutoriada la resolución

aprobatoria, podrá solicitarse su cumplimiento ante el Juez de Garantía,
con arreglo a lo establecido en los artículos 233 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil (art. 243 CPP). Como puede advertirse, se le entrega
al juez citado una competencia civil, equiparándose la decisión que aprueba
el acuerdo reparatorio a una sentencia. La expresión “podrá” da a entender
que el interesado podría acudir ante el juez civil competente para conseguir
el cumplimiento forzado del acuerdo.
Es importante destacar que el inciso segundo del artículo 243 citado

dispone que el acuerdo reparatorio no podrá ser dejado sin efecto por
ninguna acción civil, de manera que aprobado por el juez, no podrá ver
se afectado merced a un incumplimiento de determinadas obligaciones
pecuniarias que hubiere asumido el imputado al suscribir el convenio;
ello origina únicamente una acción civil, los efectos penales del acuerdo
no pueden variar por contingencias como las mencionadas. Hay aquí una
nítida diferencia con la Suspensión Condicional del Procedimiento, ya que
en esta salida alternativa, si el imputado se obligó a pagar una determinada
suma de dinero, a título indemnizatorio y no cumple con esta condición,
sin justificación, grave o reiteradamente, el juez, a petición del fiscal o de
la víctima, revocará la suspensión y continuará el procedimiento; en este
caso, el incumplimiento produce plenos efectos penales, lo que se explica
por cuanto la detención del proceso -y la ausencia de la probable pena que
pudiera imponerse- quedan condicionados al cabal cumplimiento de todas
las condiciones impuestas.
8. En el taller del Instituto de Estudios Judiciales, mencionado al ini

cio de este comentario, se concordó en que la jurisdiccionalización de la
etapa de ejecución penal no requiere sólo de la introducción de un juez de
control, sino que debe comprender una reforma integral de toda la fase de
ejecución penal, que, como tantas veces se ha dicho, pone a prueba todos
los segmentos precedentes.
648
La coherencia interna del sistema penal exige una revisión profunda

de todos sus ámbitos y componentes. Ya se ha completado la reforma del
procedimiento criminal y está en curso la preparación de un nuevo Código
Penal, a cargo del Foro Penal, que labora a un ritmo muy acelerado para
completar la difícil tarea encomendada.
En tal virtud, la reforma de la ejecución -la fase “más sombría”- es

una asignatura pendiente en nuestro país, que deberíamos tratar de aprobar
en el más breve plazo, a fin de estar en plena consonancia no sólo con las
tendencias jurídicas imperantes, sino que también con las exigencias de
una renovación global y coherente de nuestro sistema penal. La reforma
del orden jurídico-penal es presentada por Schóne como “un mosaico”,
configurado por un conjunto de “piedras individuales”, las cuales deben ser
“pulidas” de acuerdo a un cierto marco y esbozo. Una de estas “piedras” es
la ejecución de penas y medidas, cuyo pulimento debe hacerse de acuerdo
con los demás cambios necesarios para llegar a un orden jurídico-penal en
armonía con los Derechos Humanos y, en especial, de la dignidad inviolable
de la persona14.
(Recibido el 30 de diciembre de 2004 y aceptado el 30 de abril de

2005).
14 S chóne , Wolfgang, “Derechos humanos y procedimiento penal: pautas del procedimiento

penal alemán”, en Proceso Penal y D erechos Fundamentales (Corporación Nacional de Repa
ración y Reconciliación, Colección Estudios N ° 1), pp. 600 y ss.
L a s a c t u a l e s r e l a c io n e s e n t r e D e r e c h o P e n a l S u s t a n t iv o
y D e r e c h o P e n a l A d j e t iv o
1. El problema de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho

Procesal reviste particular interés, desde que uno y otro pertenecen, desde
luego, al Derecho Público, pero constituyen un binomio inescindible y
la naturaleza de la conexión entre sus respectivas normas trasciende, con
mucho -por su significado político- la relación que pueda existir entre el
Derecho sustantivo o material y el adjetivo o procesal1.
Los vínculos entre ambos ordenamientos - y la línea divisoria que

los separa- quedan ya determinados a partir del contenido de cada uno:
“El Derecho Penal sustantivo contiene los criterios de relevancia para la
constitución penal de la realidad, y en él se encuentran los criterios para la
producción del caso penal. El Derecho Procesal penal contiene las reglas
de las que se deriva el cómo se ha de producir un caso y el cuándo se pue
de considerar correctamente producido. En él se contienen los modelos de
comportamiento escénico que hacen posible la fase de producción del caso
a la vez que le aseguran”2.
Como el Derecho Procesal (penal) comprende un conjunto de normas

que tienen por objeto organizar los tribunales de lo criminal y regular la
actividad dirigida a la actuación jurisdiccional del Derecho Penal material,
fijando las condiciones de admisibilidad del proceso como un todo, y los
presupuestos, formas y efectos de los actos procesales singulares, posee
1 G arcía -P ablos de M olina , Antonio, Derecho Penal, Introducción, Servicio Publicaciones

Facultad de Derecho, U. Complutense, Madrid, 2000, p. 47.
2 H assem er , Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, traducción de Francisco Muñoz
Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch Casa Editorial, 1984, 16, II, p. 146.
650
autonomía para construir sus propios conceptos y técnicas (v.gr. actos pro
cesales, recursos, medios de prueba, etc.), distintos de los que integran el
derecho sustantivo; también la tiene para elaborar los principios rectores
privativos de este sector del ordenamiento jurídico (v.gr. inmediación, ora-
üdad, preclusión, etc.)3. La posición de autonomía del Derecho Procesal
penal es rechazada por quienes lo consideran parte integrante del orden
penal, opinión que predomina en Alemania y se sostiene también en Italia,
donde, incluso, C a r r a r a incorporó directamente el tratamiento del juicio
criminal a la parte general de su obra sistemática”4.
En su desarrollo histórico, la legislación y la doctrina penal y proce

sal penal han estado unificadas, como lo siguen siendo en Francia y en
los países anglosajones, donde Derecho Penal material y Derecho Penal
adjetivo se entienden inseparables. M a ie r advierte que las principales
leyes antiguas, hasta el período de la Inquisición —como por ejemplo las
Partidas (1265) y la Constitutio Criminalis Carolina (1532)- contienen
en un solo cuerpo de leyes las reglas relativas al Derecho Penal y al De
recho Procesal penal. El tratadista argentino señala que el fenómeno de
la separación radical entre Derecho Procesal penal y Derecho Penal es
relativamente moderno y arranca en el siglo XIX, con las codificaciones
nacionales, que regulan ambas materias en cuerpos de leyes separados5.
Dicha escisión -que ha caracterizado durante muchos años las relaciones
entre la ciencia del Derecho Penal sustantivo y la ciencia procesal penal
“por la ignorancia o indiferencia mutua”6, como si estas dos disciplinas
se ocuparan de sectores del ordenamiento jurídico sin ningún tipo de
interrelación, es -postula R a g u é s I V a l l e s - seguramente la causa de que
durante largo tiempo los penalistas europeo-continentales apenas hayan
considerado las cuestiones procesales en sus trabajos7. Es en la “fortaleza
3 G a rcía -P ablos de M olina , op. cit., p. 48.
4 C u ry , Enrique, Derecho Penal, P arte General, Ediciones, Capítulo I, V, p. 117.

5 M a ie r , Julio, Derecho Procesal Penal, T. II„ Ia Edición, Edit. del Puerto, Buenos Aires,
2 0 0 3 , p. 145.
6 R u sconi , Maximiliano, “¿Un sistema de enjuiciamiento influido por la política criminal?”,

en Estudios sobre Justicia Penal, Libro Homenaje a Julio Maier, Edit. del Puerto, Buenos Aires,
2005, pp. 431 y ss.
7 R a g u é s i V alles , Ramón, D erecho p en a l sustantivo y Derecho procesal penal. Hacia una

visión integrada, inédito.
L a s a c t u a l e s r e l a c io n e s e n t r e D e r e c h o P e n a l s u s t a n t iv o y D e r e c h o P e n a l a d j e t i v o 651
del injusto culpable” donde ha tendido a encerrarse la teoría del delito8. En

todo caso, debe recordarse que algunos tratadistas presentan un concepto
amplio y omnicomprensivo del Derecho Penal, distinguiendo en el seno
de éste -e n una visión claramente integradora- y a modo de subespecies
el Derecho Penal sustantivo o material y el Derecho formal o adjetivo
(procesal penal)9. En la denunciada separación radical entre ambos sec
tores se hallaría la razón de que la doctrina procesalista haya dedicado
sus esfuerzos a intentar construir una “teoría general del proceso”, que
proporcionara una cobertura teórica común al proceso civil y al penal y,
al mismo tiempo, legitimara la autonomía científica de su disciplina10.
2. En nuestro país ha sido tradicional que la enseñanza del procedi

miento penal esté a cargo de los académicos de derecho procesal general.
Esta costumbre ha dado resultados que C u r y califica de insatisfactorios,
“pues los estudios sobre el proceso penal se han desarrollado pobremen
te”, señalando la necesidad de que en el futuro este criterio sea revisado.
“Para una percepción apropiada de las consecuencias sociales que pueden
tener las diferentes interpretaciones de la ley penal y las correspondientes
concepciones sistemáticas, es indispensable vincularlas a la naturaleza y
posibilidades de los procedimientos en que cobran realidad. Por ello, tanto
las formulaciones dogmáticas como las orientaciones político-criminales de
las mismas se enriquecen cuando los problemas son examinados teniendo en
cuenta esas relaciones en disciplinas presentadas con un criterio unitario”11.
La “pobreza” atribuida a los estudios sobre el proceso penal debe entenderse
sólo en relación al procedimiento penal inquisitivo, toda vez que, a partir
de la entrada en vigencia del nuevo proceso penal oral acusatorio, el inte
rés de los procesalistas por analizar este nuevo modelo de juzgamiento y
restablecer los vínculos con el Derecho Penal sustantivo se ha manifestado
con claridad e intensidad en numerosas obras aparecidas en corto plazo;
8 S ilva-S ánch ez , Jesús-María, “Dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito”,

introducción al libro E l sistem a integral del Derecho Penal, Editorial Marcial Pons, Madrid,
2 0 0 0 , p. 2 1 .
9 Así, entre otros, B inding , Karl, Grundriss des Deutschen Strafrechts, A.T. (1907), par.l,
I, II; V on H ippel , R., Deutsches Strafrecht, I (1925), Berlín, 1 ,1. Jescheck , Heinrich, Lehrbuch
des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3a edición, Duncker & Humblot, Berlin, 1978, p. 13.
10 R ag ú es i V alles , cit.
11 C ury , cit., pp. 118-119.

652
algunas de ellas han sido el ñuto de un esfuerzo compartido por penalistas

y procesalistas, que auguran un “reencuentro científico”12.
3. Muchos penalistas han vuelto su mirada hacia el proceso penal, sobre

la base de la convicción de que no puede ejecutarse una política criminal con
sentido pensando únicamente en el Código Punitivo e ignorando las insti
tuciones procesales13. Este “redescubrimiento” ha hecho nacer en algunos
penalistas la inquietud por situar a las instituciones procesales dentro del
sistema jurídico-penal, ya que ha quedado demostrada la responsabilidad
principal de esta escisión en relación tanto al desarrollo apenas teórico de
que han sido objeto aspectos muy importantes del sistema penal, cuanto a la
nula o escasa incidencia práctica que han tenido ciertos avances efectuados
desde el ámbito sustantivo, por no haber sido recepcionados adecuadamente
en su vertiente procesal14. Es en esta línea que se orienta la ya mencionada
tendencia de la ciencia penal alemana por elaborar un “sistema integral del
Derecho Penal” (“gesamtes Strafrechtssystem”) -que integre, más allá del
injusto culpable, las premisas constitucionales, las instituciones procesales,
así como otros factores de individualización determinantes de la imposición
de la pena a un sujeto concreto15. En esta tendencia ha tenido gran influencia
la obra de Wolfgang F r isc h sobre el concepto material del delito16y su punto
de partida es la constatación de que la ciencia penal no ha logrado desarrollar
la relación existente entre los presupuestos del delito, la medición de la pena
y el proceso penal en el marco de una estructura integral: “La dogmática
jurídico-penal orientada a la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y sus
causas de exclusión parece rancia. La dogmática que corresponde hacer,
orientada a la descriminalización, la renuncia a la pena y a la persecución
penal está, en cambio, en sus albores”; esta es la tesis de dos destacados
discípulos de Frisch, Jürgen Wolter y Georg Freund, protagonistas del
12 V.gr. H orvitz , María Inés-LÓPEZ M asle , Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, 2
tomos, Editorial Jurídica, 2 0 0 2 .
13 D íaz C a n t ó n , Femando, “Vicisitudes de la cuestión de autonomía o dependencia entre el
Derecho penal y el Derecho procesal penal”, en Estudios sobre Justicia Penal, Libro Homenaje
a Julio Maier, cit. pp. 8 2 7 y ss.; R agués i V alles , cit.
14 D ía z C a n tó n , ídem-, R a g u é s i V a l l e s , cit.
15 D íaz C a n tó n , ibídem.
16 F risc h , W olfgang, “D elito y sistema de delito”, en E l sistem a integral, cit., pp. 194
y ss.
llamado “diálogo de Mannheim”17. Se acusa a la teoría del delito de ser

excesivamente rígida, de no haber logrado extender la sistematización que
postula al total de los presupuestos de la imposición de una sanción penal,
debido a una insuficiente apertura a las constelaciones de casos problemá
ticos, a las fronteras imprecisas (“borrosas”) de los conceptos y aquello que
sucede más allá del “Rubicón” de la culpabilidad, debido a la incapacidad
de la teoría del delito para informar de modo global y completo la activi
dad jurisdiccional dirigida a la imposición o no de una pena a un individuo
determinado18. Entre las bases de esta orientación dogmática está la de que
el “hecho”, si bien es un fenómeno ya ocurrido y, por ende, “histórico”, su
virtualidad delictiva es dinámica: hay factores posteriores al “hecho” que
influyen en el juicio sobre su carácter delictivo (desestabilizador), de manera
que la teoría del delito como “unidad de significado”, que parte del acto,
valorado como antijurídico y culpable, debería aglutinar otros elementos
capaces de incidir en esa dimensión de significado.
En particular, si se considera seriamente la dimensión del delito como

“comunicación desestabilizadora” de la norma, resultaría obligado entender
que tal dimensión comunicativa persiste (sujeta a los correspondientes cam
bios de percepción) a lo largo del proceso, en el que se realiza lo dispuesto
en la norma secundaria, iniciándose la reestabilización de la norma. Ahora
bien, si sólo la respuesta penal del Estado -pena o alguno de sus equiva
lentes funcionales- pone término a la “comunicación” expresada por el
delito, entonces parece asimismo conveniente estimar que el procedimiento
penal (y hasta el propio proceso ejecutivo de la pena) se hallan enlazados
por la “comunicación” delictiva aún presente, con lo que, de algún modo,
forman parte, “pertenecen” al sistema del delito19. Debemos advertir que la
concepción del delito como “comunicación desestabilizadora” de la norma,
pertenece, esencialmente, a la tesis fimcionalista del Derecho Penal, cuyo
principal representante es el destacado penalista Günther J a k o b s , quien
desvincula la misión del Derecho Penal respecto de la función de protección
de bienes jurídicos que comúnmente se le viene asignando y sostiene que
la misión de la pena no es la evitación de lesiones de bienes jurídicos, sino
17 W olter/F reu nd , E l sistem a integral, cit., p. 9.
18 S ilva S ánchez , Dimensiones de la sistem aticidad de la teoría del delito, cit. p. 19.
19 S ilva S ánchez , Dimensiones de la sistem aticidad de la teoría del delito, cit. p. 2 2 .

más bien la confirmación de la vigencia de la norma, quebrantada mediante

un comportamiento incompatible con aquélla, “que la desautoriza como
modelo general de orientación en el contacto social”. La pena, en cuanto es
una respuesta al quebrantamiento de la norma, sirve para que las expectati
vas normativamente fundadas en la fidelidad al orden jurídico, no queden
anuladas por su defraudación en el caso concreto; para su “mantenimiento
contrafáctico”, es decir, para su mantenimiento pese a la evidencia de su
defraudación “de facto”, mediante la definición como defectuoso del com
portamiento del agente y no de la expectativa de que éste se comportase
conforme a la norma, la pena consiste, por tanto, en una contradicción del
quebrantamiento de la norma que se ejecuta a costa de su autor20.
Las críticas -por cierto muy generalizadas e intensas- a la teoría de la

prevención general positiva de Ja k o b s han sido ampliamente difundidas en la
literatura penal, tanto nacional como extranjera; para los efectos de esta nota,
basta con citar la expresada por M ir P u ig , quien, abundando en la idea de que
en el planteamiento del autor germano queda sin explicación “el porqué la
estabilización de expectativas ha de tener lugar por medio de la imposición
de un castigo y no por otros medios menos lesivos y funcionalmente equi
valentes”, ha formulado la siguiente cuestión: “si, como pretende J a k o b s , la
función del Derecho Penal fuera sólo la confirmación de la confianza en las
normas y supusiera únicamente una reacción destinada a “poner de mani
fiesto” que sigue en pie la vigencia de las expectativas normativas, ¿por qué
no habría de bastar con una declaración inequívoca al respecto? ¿Por qué es
preciso imponer un mal, como pena, si ésta no busca la intimidación, sino
sólo evitar posibles dudas acerca de la vigencia de la norma infringida?”21.
En este mismo orden de inquietudes y cuestionamientos, hemos expresado,
con referencia general a la prevención general positiva, “Aquí encontramos
sin duda un aspecto particularmente crítico, desde que para ser coherente con
la finalidad de la pena de educar coactivamente a la sociedad en la fidelidad
a las normas, el sistema jurídico-penal no podría contradecirse a sí mismo,
20 P eñ a r an da R a m o s , E n riq u e, S uárez G onzález , C a rlo s, C anció M elia , M a n u el, “C o n

sid e r a c io n e s so b re la te o ría d e la im p u ta ció n d e G ü n th er Jak ob s “ , e n Estudios de Derecho
Penal (G ü n th er J a k o b s), tra d u cció n al c a ste lla n o d e lo s au tores c ita d o s, U A E d ic io n es-E d ito ria l
C iv ita s S .A ., 1 9 9 7 , pp. 2 1 -2 2 .
21 M ir P u ig , S a n tia g o , E l D erecho Penal en el Estado social y dem ocrático de Derecho,

1 9 9 4 , p. 138.
privando, por motivos preventivo-especiales, a la pena del cumplimiento de

su objetivo nuclear, p. ej., a través de los distintos mecanismos legales de
renuncia, perdón o sustitución de la sanción o de la simple impunidad por
no persecución penal del delito”. La “integración” del ciudadano al respeto
por el Derecho mediante la aplicación efectiva de la pena debería operar
siempre, obligatoriamente, más allá de las reales necesidades individuales
y sociales, no sólo para no dejar de satisfacer el fin de la pena, sino además,
para evitar una “desvalorización sociocultural” de la norma infringida e
influir en los parámetros éticos de la población”. Es nuestro punto de vista,
siguiendo en esto a D ó l l in g , que la prudencia y medida recomendables para
ejercitar la prevención general, "implican que la pena no pueda ser utilizada
para lograr el afianzamiento coactivo de sentimientos morales, fidelidades
ético-normativas, en definitiva, fenómenos de la vida espiritual, íntima de
cada individuo, cuyas acciones concretas, previamente tipificadas en la ley
penal y culpablemente cometidas, es lo único que puede originar la legítima
actuación de la pena, en cuanto ésta, siendo proporcional a la gravedad del
hecho, sea indiscutiblemente necesaria”22.
presentó al mundo científico-penal el concepto “derecho pe

Ja k o b s
nal del enemigo” (“Feindstrafrecht”) en el año 1985, con ocasión del
Congreso de Penalistas alemanes celebrado en Frankfurt am Main, para
denominar un Derecho Penal opuesto al “Derecho Penal del ciudadano”
(“Bürgerstrafrecht”); la utilización de este concepto fue hecha más bien
como advertencia del peligro que podía significar ese derecho -recién en
sus inicios- que pretendía castigar con especial denuedo comportamientos
situados en el “ámbito previo” (“Vorfeld”), un estadio anterior a una puesta
en peligro del bien jurídico, para un Estado democrático, respetuoso de
las libertades y para los límites que en ese Estado procuran impedir un
ejercicio ilimitado del ius puniendi. Posteriormente, una vez desencade
nado el intenso debate político y jurídico en tomo a dicho concepto, el
citado profesor lo empleó “de una manera más bien aprobatoria cuando
no legitimadora de su existencia”23. En los congresos de Berlín (1999),
Trento y Frankfurt (2006) se han discutido ampliamente las tesis de J a k o b s ,
22 K ünsem üller , Carlos, Culpabilidad y Pena, Editorial Jurídica, 2001, pp. 132, 133 y
136.
23 M uñoz C o nde , Francisco, “Comentario a los congresos de Trento y Frankfurt sobre el
‘Derecho Penal del enem igo”’, Revista Penal, vol. 18 J u lio 2006, Crónica, pp. 336 y ss.
con un notorio tono de rechazo en algunos casos, de reserva en otros, por

parte de la mayoría de los autores, lo que se ve reflejado claramente en la
bibliografía sobre el tema; objeto de las críticas son su ambigüedad, su
imprecisión conceptual y sobre todo su incompatibilidad con principios
básicos, incluso de carácter constitucional y reconocidos intemacionalmente
como derechos fundamentales, como los principios de proporcionalidad,
culpabilidad, igualdad, presunción de inocencia, etc.24.
4. El querido profesor a cuya fructífera labor rendimos merecido home

naje en esta publicación, alude al “derecho penal de enemigos”, recordando
-en son de rechazo a tal propuesta- que sus destinatarios eran, en palabras
de M e z g e r , los adversarios o extraños a la comunidad, a quienes entonces
no se les aplicaba el derecho penal de los ciudadanos, que ofrecía garantías.
“Así fue como se pudo sostener que como los enemigos no eran personas,
procedía el empleo de un sistema penal ideado al margen de los derechos
fundamentales de la condición humana, lo que nos obliga a recordar la
vergonzante experiencia que el mundo civilizado vive actualmente, con
los talibanes prisioneros en Guantánamo”25. Como tantos otros juristas
democráticos lo han hecho, Tavolari trae a colación los vicios de enorme
gravedad en que se ha caído, frente a la tarea de armonizar el indiscutido
deseo popular de seguridad con la imperiosa necesidad de la libertad, figu
rando en esta senda como un riesgo relevante y sin duda muy actual, “el de
dejarse conducir por repetidos slogans o los llamados sentimientos popu
lares generales”; “recuérdese cómo bajo el pacífico manto que proyectaba
el lema del ‘sano sentimiento del pueblo’, el nacismo cometió los peores
excesos contra la humanidad”26.
5. Según la opinión dominante, Derecho Penal y Derecho Proce

sal (penal) son disciplinas autónomas, pues cabe se inicie un proceso
contra un inocente del delito que ha lugar a su incoación (para ello,
basta la “notitia criminis ”, que no prejuzga el desenlace de la inda
gación); y lo contrario: que el hecho delictivo no dé lugar a procedi
24 M uñoz C o n d e , Francisco, cit., p. 337.

25 T avolari, Raúl, Instituciones del nuevo proceso penal. Cuestiones y casos. 1. Genera
lidades sobre el proceso p e n a l”, Editorial Jurídica 2005, pp. 13 y ss.
26 T avolari , Raúl, cit.

L a s a c t u a l e s r e l a c io n e s e n t r e D e r e c h o P e n a l s u s t a n t iv o y D e r e c h o P e n a l a d j e t iv o 657
miento alguno (por falta de denuncia, por ejemplo) y quede impune27.

Entre nosotros -señala C ury- se considera que ambos ordenamientos
son autónomos, y el procedimiento penal se encuentra incorporado
-p o r lo menos formalmente- a la sistemática del derecho procesal en ge
neral. Este punto de vista le parece que puede ser acogido “en principio”,
ya que no obstante las estrechas vinculaciones existentes entre ambos
géneros de normas, lo cierto es que cada uno de ellos obedece a ciertos
principios distintos, de manera que no es conveniente confundirlos en un
todo homogéneo. Como ejemplos de esta realidad, menciona la prohibición
de analogía y retroactividad, que reina de manera amplia en materia de ley
penal, pero no se extiende igualmente a la procesal; y la transferencia del
principio procesal “in dubio pro reo ” al ámbito penal, origina confusiones
y dificultades. “El derecho procesal no es, pues, una parte del punitivo, ni
se encuentra subordinado a él”28.
Pero esta independencia no es sinónimo de compartimientos estancos des

conectados entre sí, se trata, al contrario, de dos sistemas complementarios,
cuyas funciones están subordinadas a la forma en que están reguladas las
del otro29. “El Derecho material, y su formulación de criterios de selección,
y el Derecho formal, con la formulación del escenario, dependen el uno del
otro, y sólo las prestaciones respectivas de ambos hacen posible el proceso
penal y la producción del caso”30. La autonomía de uno y otro ámbito es
meramente conceptual, ya que funcionalmente son inseparables, el Derecho
Procesal existe para servir de cauce a la aplicación del Derecho Penal y el
Derecho Penal necesita del Derecho Procesal para su realización31. “Sin el
Derecho sustantivo no estaría claro qué es lo que se ha de buscar en el pro
ceso, qué datos son los que el proceso ha de recoger. El Derecho sustantivo
pone de manifiesto que tales datos son los relativos a la punibilidad y a la
determinación de la pena y formula las “indicaciones de búsqueda” de los
mismos de un modo (más o menos) concreto, preciso y comprensible. El
Derecho penal sustantivo proporciona las casillas que el proceso penal ha
27 G a r c ía - P a b lo s de M o lin a , c it., p. 4 8 .
28 C u r y , Enrique, cit., p. 117.
29 Cury, Enrique, cit., p. 118.

30 H a ssem er , c it., p. 150.
de rellenar, se logre efectivamente o no en el caso concreto”32. Ambos son

“subsistemas” y, por ende, partes integrantes -conjuntamente con el Dere
cho Penal ejecutivo —del sistema global o general de control social formal.
El buen funcionamiento del sistema requiere de la coordinación de fines
y roles entre uno y otro, pues el Derecho procesal penal es el instrumento
legalmente otorgado al Derecho Penal para su realización práctica y, a la
vez, los mandatos y prohibiciones penales carecerían de valor práctico,
supuesto el monopolio punitivo del Estado, sin el Derecho procesal penal,
convirtiéndolo poco menos que en letra muerta33. A través del Derecho
Procesal el Derecho Penal está en condiciones de verificar, caso a caso,
si concurren los presupuestos genéricos del delito (acción, tipicidad, cul
pabilidad, etc.) y los específicos de cada tipo penal. Las operaciones de
“verificación” y “subsunción”, destinadas a comprobar si en la praxis se
dan los elementos exigidos por una concreta figura delictiva para que un
caso real pueda subsumirse en ella, son operaciones reales que efectúa el
juez a través del proceso y de ellas depende el grado de efectividad de las
normas penales sustantivas34. El Derecho Penal “no desciende a la realidad
por su propio peso”35, sino que requiere de un cauce para su aplicación, cual
es el proceso, que se radica en los jueces y tribunales, únicos competentes
para aplicar la ley al caso concreto ( “sine legale iuditio ”). Esta relación de
recíproca necesidad que une al derecho material o sustancial y al derecho
adjetivo o formal aparece reflejada en la famosa y gráfica expresión de
M o m m s e n : “el derecho penal sin el proceso penal es como una empuñadura
de puñal sin hoja y el proceso penal sin el derecho penal es como la hoja
sin la empuñadura”36.
5. En nuestro ordenamiento procesal penal se ve directamente reconocida

y, además, expresada en la hora presente, a través de la invocación de los
principios limitativos del ius puniendi estatal, esa estrecha relación de que se
32 H assem er , cit., p. 149.
33 D íaz C a n tó n , c it., p. 8 2 8 .
36 Cita del prólogo de su Rómisches Strafrecht, Leipzig, 1899, contenida en el artículo de

Daniel P a sto r : “¿Es conveniente la aplicación del proceso penal ‘convencional’ a los delitos
‘no convencionales’?”, en M aier , Julio B. J. (comp.), D elitos no convencionales, Editorial Del
Puerto, Buenos Aires, 1994, p. 2 7 5 .
L a s a c t u a l e s r e l a c io n e s e n t r e D e r e c h o P e n a l s u s t a n t iv o y D e r e c h o P e n a l a d j e t iv o 659
viene hablando; en efecto, el Mensaje del Anteproyecto de Código Procesal

Penal, deja en claro que la reforma aprobada no está dirigida únicamente a
terminar con el antiquísimo procedimiento inquisitivo, sustituyéndolo por
uno oral acusatorio, sino que persigue también como meta el hacer reali
dad los principios fundamentales de lesividad y ultima ratio, constitutivos,
junto a otros, “de un patrimonio común, una plataforma sobre la que debe
descansar también el ejercicio del poder punitivo del Estado”37.
Es evidente que ese preciado objetivo no puede cumplirse introduciendo

únicamente modificaciones a la legislación penal adjetiva, dejando de lado
la transformación global del sistema penal, la adecuación de todos sus
segmentos a los principios cardinales. Solemos repetir, porque estamos
conscientes de ello, que muy poco se obtiene con sustituir los mecanis
mos procedimentales, si éstos tienen que ser la hoja de una empuñadura
(Código Penal) cuyas bases ideológicas y estructura están ancladas toda
vía en el siglo XIX y cuyas sucesivas reformas se han caracterizado -en
general- por un notorio alejamiento de esos postulados legitimadores de
la intervención punitiva en la vida social. La reforma procesal penal ha
tenido, entre otras relevantes virtudes, la de imponer a nuestra comunidad
político-jurídica la inaplazable tarea de abordar la redacción de un nuevo
texto penal sustantivo, tarea que ha culminado, después de varios años,
con la entrega al Presidente Ricardo Lagos del Anteproyecto elaborado
por la comisión Foro Penal.
6. Una peculiaridad de nuestro Código Procesal Penal la constituye el

hecho de aparecer como delegatario de ciertas funciones político-criminales
de gran envergadura y consecuencias, más bien propias de la ley penal
madre. Nos referimos a las instituciones que, como los acuerdos repara-
torios y la suspensión condicional del procedimiento, significan una mo
rigeración necesaria al principio de legalidad procesal, de antigua data en
el sistema inquisitivo y abren el camino que conduce a un “Derecho Penal
de alternativas”38.
37 M uñoz C o nde , Franciseo-GARCÍA A r á n , Mercedes, Derecho Penal, Parte General, 2a

edición, revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995, Tirant lo Blanch Libros,
Valencia, 1996, p. 69.
38 C isterna P ino , Adolfo, Acciones civiles en el nuevo proceso penal, Librotecnia, 2005,
pp. 135 y ss.
Esos mecanismos de transacción intraprocesal, en particular, el de los

acuerdos reparatorios, obligan a los penalistas chilenos a ocuparse de una
trascendental cuestión, ya planteada, discutida y resuelta por juristas de
otros territorios: si la reparación del daño causado por el delito pertenece al
Derecho Penal material o al Derecho Procesal Penal, o debe ser compartida
por ambos. En el seminario internacional que organizó en marzo de 1998,
con el éxito a que nos tiene acostumbrados, el prestigioso Instituto Max
Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional, con sede en Freiburg
i.Breisgau, Alemania, connotados estudiosos -58 personas- abordaron,
desde una perspectiva comparada y bajo el título “Nuevos caminos de la
reparación del daño en Derecho Penal”, este complejo tema39.
Si se retrocede a los orígenes del ius puniendi se constata que la víctima

y su familia ocuparon una posición central en el conflicto; son la víctima
y su grupo familiar quienes tienen derecho a exigir venganza o castigo.
Sin embargo, con el transcurso de los siglos, la evolución del Estado y su
organización penal-persecutoria del delito y del delincuente, llevan a un
gran cambio del rol de la víctima: de su posición central ella es desplazada
a una marginal40. La figura central del procedimiento penal es el imputado,
todo gira, en el fondo, en tomo a su culpabilidad o inculpabilidad, siendo
reemplazado el sujeto pasivo, en gran parte, por el Ministerio Público, en
contraste con el procedimiento civil, donde el ofendido juega un papel de
cisivo como demandante41. Esta tendencia ha venido experimentando satis
factorios cambios, ya que se percibe -cada vez más, sobre todo, debido a la
influencia creciente de la victimología- que el restringido papel del ofendido
es claramente insatisfactorio, surgiendo así las exigencias de reforma42. En
el Derecho Penal comparado se logra una suerte de acuerdo en tomo a que
algo debe hacerse por la víctima, la “parte olvidada” del proceso criminal.
Pero, más allá de esa convergencia de preocupaciones y que efectivamente
39 Beitráge und Materialen aus dem Max-Planck Instituí fiir auslandisches una intemationals
Strafrecht Freiburg, Band S 18, Albin EsER/Günther K aiser , Kurt M adlener (Hrsg.), Neue
Weege der Wiedergutmachung im Strafrecht, 1990.
40 Victims and Criminal Justice; Legal Protection, Restitution and Support, Freiburg i.
Breisgau, 1991, p. 271.
41 E ser , Albin, Nuevos H orizontes en la ciencia penal. Recopilación y prólogo de Edgardo
Alberto Donna, Editorial de Belgrano, U. de Belgrano, 1999, pp. 267 y ss.
42 E ser , Albin, cit., p. 269.
funcione. Numerosas propuestas han postulado el empleo de la reparación a

la víctima del delito como un instrumento de política criminal, en diversas
formas concretas. No obstante, se ha revelado como una tarea ardua la de
conciliar dos intereses básicos que se confrontan en este aspecto: aliviar
el daño sufrido por la víctima y ayudar al infractor causante del daño a su
reintegración a la comunidad. Hilando más fino, surge la crucial interro
gante: ¿Es la compensación del mal causado por el delito un objetivo del
proceso criminal? Esto conduce a examinar las relaciones y concordancias
entre la compensación o reparación y los otros objetivos del sistema penal,
destacando aquí la posibilidad de que aquel fin tome preeminencia sobre
los demás, y, en tal caso, de qué manera y en qué casos43.
7. En el discurso inaugural del seminario antes citado, a cargo del Di

rector del Instituto Max Planck, profesor Albin Eser, se dio la bienvenida a
los asistentes, preguntándoles ¿debemos considerar a la reparación del mal
del delito como un “lucero del alba” al que el Derecho Penal debe seguir,
en un sistema de “triple vía”, con el fin de lograr, junto a la retribución y
la prevención, mediante la reparación, su objetivo de restablecer para el
futuro el orden jurídico y la protección de bienes jurídicos? ¿o como un
“lucero que valiéndose de su luz seductora nos puede llevar a y través de
una literal despenalización del castigo a una desnaturalizadora derogación
del Derecho Penal?
El texto -m uy valioso, por cierto- que reproduce las ponencias y debates

del encuentro científico, contiene interesantes referencias a los sistemas de
reparación del daño existentes en las dos Alemanias, en Estados Unidos,
en Japón, en Austria, en Polonia, en Suiza, en Países Bajos, en Finlandia,
en Francia, en África negra y en el Derecho islámico. Claus Roxin, a quien
correspondió presentar el informe final del Coloquio, planteó que los puntos
de vista centrales orientadores de la investigación de Derecho Comparado
sobre los diversos modelos de reparación confluyen a una elección entre
diversas alternativas:
1. ¿Deben consagrarse regulaciones sobre reparación del daño sometidas

a supervisión judicial?
43 K ünsem üller , Carlos, “Nuevos caminos de la reparación del daño en el Derecho Penal”,
Gaceta Jurídica N° 235, pp. 20 y ss.
2. ¿Deben incorporarse al Derecho Penal las regulaciones civiles o deben

preferirse modelos de reparación propios del Derecho Penal?
3. ¿Debe la reparación estar primordialmente orientada hacia el autor-o

hacia la víctima—o considerar ambos puntos de vista?
4. ¿Debe ser voluntaria la reparación o establecida con carácter obliga

torio?
5. ¿Debe considerarse en Derecho Penal sólo la reparación efectivamente

lograda o debe bastar el esfuerzo serio para lograrla?
6. ¿Debe restringirse la reparación sólo a la compensación de daños

materiales o puede comprender también otros?
7. ¿Debe operar la reparación sólo en determinados delitos o ser aceptada

respecto de todos?
8. ¿Debe instaurarse la reparación como sustitutiva de la pena o como

complementaria de ella u operar en ambos sentidos? •
9. ¿Pertenece la reparación del daño al Derecho Penal material o al

Derecho Procesal?
Haciéndose cargo del último punto, R o x in concluye que el Coloquio ha

evidenciado la pertenencia de la reparación del daño -a l menos, en su - al
derecho material y, específicamente, al derecho de las sanciones, aprecián
dose una regulación procesal, v.gr., la contenida en el artículo 153 a) de la
Ordenanza Procesal Penal alemana, como una solución poco feliz44.
8. Los acuerdos reparatorios, incorporados como vía alternativa de

resolución del conflicto penal, son mecanismos procesales cuyo núcleo es
sin duda la existencia de una actividad o un esfuerzo en orden a reparar o
menguar el perjuicio ocasionado por un delito, conformándose el sistema
punitivo con este logro, estimando superflua, por innecesaria, su clásica
respuesta -la pena- en relación a determinados bienes jurídicos agredidos
44 Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht, Schlussbericht, pp. 367 y ss.

de manera leve o menos grave45- A este respecto, se ha puntualizado que

en la lógica del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, la satisfacción
concreta de los intereses de la víctima es una de sus finalidades prioritarias,
lo que se ve reflejado precisamente en la salida alternativa que representan
los acuerdos reparatorios46. Estos mecanismos significan para muchos
“introducir formas de privatización del conflicto penal en delitos de poca
y mediana gravedad”47.
La preocupación por “ampliar los criterios que hoy imperan para

conceder a la víctima o sus sustitutos poder sobre la realización del
Derecho Penal”48, enfrentan a este sector del sistema de control social
formal a un explícito y directo llamado, en el sentido de debatir y resolver
acerca del reconocimiento y regulación, mediante sus propias normas,
de esos mecanismos alternativos de resolución, instaurados actualmen
te en una sede procesal que les sería más bien ajena, que superan los
limitados contornos de la mera atenuación de la responsabilidad penal
por la reparación del daño y conducen a la extinción de ella, tratándose
de cierto y reducido -según algunos, excesivamente reducido- número
de delitos.
9. El esfuerzo por diseñar una “justicia penal a la medida del ser hu
mano”, pasa por abandonar definitivamente la degradación progresiva
del acusado a objeto del proceso y la exclusión casi total de la víctima
del delito en el proceso que han caracterizado tan marcadamente al juz
gamiento inquisitivo49. Las dificultades, o mejor dicho, la imposibilidad
-inherente a la separación del proceso penal y civil- de dar una respuesta
integral y simultánea en el tiempo al hecho delictivo como perturbación
social, es graficada magistralmente por E s e r a través de estos incisivos
cuestionamientos:
45 K ünsem üller , Carlos, “Nuevos caminos de la...”, cit., p. 21.
46 C isterna P ino , cit., pp. 135-136.
47 “Acuerdos reparatorios, mediación y tutela”, Scarlette L agos F uentes , Ponencia preparada

para el III Congreso Nacional de Mediación y II Encuentro de las Américas, “Una vía hacia la
cultura de la paz”, Monterrey, M éxico, septiembre 2003, cit. en Acciones Civiles en el nuevo
proceso penal, p. 136.
48 M aier , Julio, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 1999.
49 E ser , c it., p. 2 7 .
¿Quién no está en situación de entender la frustración que la víctima

debe experimentar cuando al finalizar el proceso penal se condena al autor
a una pena pecuniaria o privativa de libertad, mientras que la propia víctima
se queda con las manos vacías? ¿Y no resulta perturbada la indemnización
en el proceso civil de una manera adicional por el hecho de que el autor
debe pagar en primer lugar la multa o de que se le impida a éste -debido al
cumplimiento de la pena de libertad- que haga frente a dicha responsabi
lidad? O, desde la perspectiva de la parte contraria, ¿cómo puede sentirse
el autor que ya ha hecho todo lo posible para satisfacer plenamente a la
víctima y, pese a todo, se ve expuesto a un proceso penal incierto? “Al hilo
de lo indicado parece evidente que aquello que puede resultar inútil para la
autoafirmación del Estado, no tiene por qué serlo también para la persona
directamente perjudicada”50.
Los males asignados a la p en a-“es inefectiva e inhumana”51- son invoca

dos como fundamento para postular la abolición completa del Derecho Penal,
ya que ¿cómo podría compatibilizarse la pena estatal -si fuera inhumana per
s e - con la dignidad humana?52. Frente a esta solución radical y, por demás,
irreal -a l menos, en el actual estado de desarrollo de nuestra cultura- recha
zada por la abrumadora mayoría, debe prevalecer la aspiración de buscar y
establecer “alternativas a la pena”, que significa la retirada del instrumento
punitivo allí donde la compensación y la prevención pueden ser suficientes
para lograr el respeto a los bienes jurídicos del interesado, aun cuando esto
sólo resulte admisible en determinados sectores de la criminalidad. Estas
vías alternativas (no totalmente sustitutivas) a la clásica respuesta punitiva,
sólo pueden actuar como correcciones de evoluciones erradas, al momento
de configurar la reacción estatal frente a la violación jurídica, erigiendo en
mayor medida a la persona -autor y víctima- en auténtico punto de refe
rencia, terminando con la despersonalización del conflicto53.
Si bien las posturas abolicionistas no son acogidas en forma directa por

la dogmática penal, no cabe duda que han influido para que el Derecho
50 E ser , c it., p. 2 7 .
51 L ü d d e r se n , Karl, en A. Kaufmann-Festschrift, 1991, 487.
52 E ser , c it., p. 2 8 .
53 E ser , c it., p p . 2 2 , 2 3 , 2 4 .
Penal fuera adoptando ciertas orientaciones dirigidas a la víctima, en cuanto

a que tuviera una mayor participación en la resolución del conflicto, y que
no se limitara al plano puramente indemnizatorio, como tradicionalmente
ha ocurrido54. Hoy se habla de la necesidad de “devolver el conflicto a
la sociedad” (en el sentido de comprender a las partes involucradas di
rectamente en el conflicto y a la comunidad), esto es, que al momento de
buscar mecanismos de solución de los conflictos penales la víctima tenga
un mayor protagonismo55.
10. En muchos penalistas generan sincera inquietud las tendencias ex-

pansionistas que han invadido al Derecho Penal y la Política Criminal en los
últimos tiempos, orientadas más bien hacia un reforzamiento y protección
del Derecho Penal en sí mismo, que a una protección del individuo como
miembro de la comunidad humana (“Mitmensch”), a través del Derecho
Penal, teniendo como divisa y leitmotiv el aseguramiento de la denominada
“eficiencia”, olvidando que el ser humano tiene “derechos anteriores y su
periores al Estado” y que éste debe su existencia a aquél y no viceversa.
Asunto difícil es, qué duda cabe, la construcción de un sistema penal

“ajustado al ser humano”, pero ya B e c c a r ia , previendo que sus exigencias
reformistas -insólitas y gravemente provocativas en 1764- no podrían ser
realidad de la noche a la mañana, escribió como lema en la portada de su
pequeño libro -con el que atacó valientemente al poder absoluto y puso
la primera piedra de una nueva época- la frase de B a c o n (Del:Serm.fidel.
num. XLV): “In rebus quibuscumque difficilioribus non expectandum, ut
quis simul, et serat, et metat, sed praeparatione opus est, ut per gradus
maturescant”. (“Tratándose de asuntos difíciles no cabe esperar que se
pueda plantar y recolectar de una sola vez; más bien, al contrario, es una
obra que precisa de un trabajo laborioso de preparación que lleve a una
maduración gradual”)56.
54 Q ueralt , "Víctimas y garantía: algunos cabos sueltos”, en Política Criminal y nuevo

Derecho Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin (Barcelona, 1997), cit. por Raúl C arnevali R.,
“Las políticas de orientación a la víctima examinadas a la luz del Derecho Penal”, R evista de
Derecho, P. U. Católica de Valparaíso, XXVI, 2005, Semestre I, pp. 27-39. _
55 C arnevali, c it., p. 2 8 .
56 Cit. p o r E ser , Nuevos Horizontes..., p. 3 8 .
i
24005
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DERECHO PENAL

Carlos Künsemüller Loebenfelder

AbeledoPerrot íf r d & J TH O M S O N REUTERS

II. D erecho P enal: t e n d e n c ia s y d e s a f ío s

E l X V I C o n g r eso In t e r n a c io n a l de D erecho Penal: los

SISTEM A S DE JUSTICIA PENAL ANTE EL DESAFÍO DEL CRIMEN

ORGANIZADO. GACETA JURÍDICA, 2001, N° 248..............................

R e s p o n s a b il id a d penal del acto m é d ic o . R e v is t a C h il e n a

1986, v o lu m e n 13................................................................................... 181

III. P a rte G eneral

1. Principios limitadores del ius puniendi estatal

1.1 Principio de Legalidad

" SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST" " S o CIETAS DELINQUE-

1.2 Principio de culpabilidad

L a r e c e p c ió n d el p r in c ip io " n u lla poena s in e c u lp a "

TOMO XCVIII, 1 1 ,2 1 .............................................................................. 259

D e lito , P ena y P roceso. L ib r o H o m e n a je a la m e m o r ia

2. Teoría del delito

2.1 Error de prohibición

2.2 Etapas de concreción del delito

3. Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal

3.1 Circunstancias atenuantes

A lgo más so br e la c ir c u n s t a n c ia atenuante del a r t íc u ­

U n i-v e r s id a d d e C h ile , 1 9 9 9 , N° 7 ................................................................................. 385

L a r e p a r a c ió n del mal c au sa d o a la v íc t im a del d e l i­

to. R e v is t a de D erecho y C ie n c ia s P en a les, U n iv e r s id a d

3.2 Circunstancias agravantes

1. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual

B reve a n á l is is de algunas c u e s t io n e s p r o b l e m á t ic a s que

PLANTEA EL TIPO DE VIOLACIÓN EN EL C Ó D IG O P E N A L CHILE­

a n u n c ia d a s - y pro blem as a d po r ta s) G aceta Ju r íd ic a , 2 0 0 3 ,

2. Delitos contra la vida humana

P roblem as actuales de D erecho P e n a l . " D e l it o s contra

la v id a ". U n iv e r s id a d C a t ó l ic a d e T e m u c o , 2 0 0 3 ........................................... 523

Los DELITOS DE HOMICIDIO EN EL ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PENAL.

3. Delitos contra la propiedad y el patrimonio

EN LAS PERSONAS Y ROBO POR SORPRESA. GACETA JURÍDICA, 1 9 9 6 ,

N° 195 ...................................................................................................... 579

n a c io n a l e s en D erecho penal, P r o c esa l P en a l y C r im in o ­

l o g ía , " D e l it o s de hurto y robo : una reform a in a p l a z a ­

ble en el C ó d ig o P enal c h i l e n o ", E d it o r ia l H a m m u r a b i,

E l robo po r so r pr esa no es una m o d a l id a d g e n u in a

de robo . R e v is t a de D erecho y C ie n c ia s P ena les, U n i­

E s t u d io s de D erecho en H o m e n a je a R aúl T avolari

O l iv e r o s . "Las actuales r e l a c io n e s entre derecho pe­

nal s u s t a n t iv o y derecho penal a d j e t iv o ", L e x is N e x is ,

I. El Código Penal chileno contiene en su artículo 12 un extenso

La reincidencia, antiquísima causal de incremento de la pena, ocupa

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La historia de la reincidencia en nuestro Derecho Positivo se inicia con

Los comisionados Gandarillas y Fabres basaron su opinión favorable a

II. La reincidencia en un hecho punible aparece desde los primeros orde­

No obstante, en el desenvolvimiento histórico de la institución aparecen

6 F u en za lida , op. cit., p. 109.

7 Javier F ernández , Código Penal de la República de Chile, 1 8 9 9 , p. 113.

nadie podrá jamás reprocharles su pasado delito, que deberá considerarse

Para Bucellati y Kleinschrod, la reincidencia debía operar como una

10 Cit. por Eugenio Raúl Z affaroni, Derecho Penal, Ediar, 2 0 0 2 , p. 10 5 9 .

menor imputabilidad en el agente. Kleinschrod encontraba en la sociedad

Un par de siglos después de expresadas esas opiniones, un estudioso del

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El continuo debate que ha mantenido a la reincidencia en el sitial de

15 Luis J iménez de A s ú a , op. cit., p. 5 3 7 .

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