APUNTE EXTERNO CUMPLE CON LOS REQUISITOS DE LA CATEDRA

ACLARACION: REGIMEN DE AFJP QUEDO ELIMINADO POR UN REGIMEN UNICO DE ANSES

ACLARACION 2: DA IMPORTANCIA PRIMORDIAL A LA TITULARIZACION COMO PRINCIPAL NEGOCIO DEL

FIDEICOMISO FINANCIERO, EN CLASE VIMOS EL SISTEMA LA ARISTA PRODUCTIVA “NO FINANCIERA DE
ESTE CONTRATO” (AMBAS SON CORRECTAS)

fideicomiso financiero
 
Por Sebastián Scoccia
 
 
1.- Precisiones conceptuales 
 
El Fideicomiso Financiero nació como consecuencia de la necesidad de generar vehículos aptos por su
profesionalidad y por una estructura que disminuya el riesgo de la administración de los fondos que se le
confían.
 
La idea surgió en la Comisión Nacional de Valores (CNV) en el año 1993. El objetivo era el de llegar a
desarrollar procesos de titulización.
 
Se buscaba que tuviera una acogida legislativa -como ocurrió- porque tal recepción basada en la
certidumbre de la norma escrita, ayuda a crear confianza en la validez y operatividad de los mecanismos
que no están todavía arraigados a las costumbres.
 
A causa que se imaginaba que serían los bancos o las inversoras financieras, las que primero constituirían
una entidad de este tipo por ser las que se encuentran más cerca de la intermediación financiera, se
buscaba además, que estuvieran organizados aparte del resto de la entidad, bajo la inspección de alguna
entidad pública -como la CNV-. Se asimilaba este proyecto a lo que había sucedido con los Fondos
Comunes de Inversión, los cuales habían tenido gran éxito.
 
Finalmente, una normativa lo creo definiéndolo como “aquel contrato de fideicomiso, sujeto a las reglas
precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada
por la CNV para actuar como fiduciario financiero; y beneficiarios son los titulares de certificados de
participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así
transmitidos. Dichos certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos valores y
podrán ser objeto de oferta pública...”(artículo 19 de la Ley Nº 24.441).
 
Son fideicomisos cuyo destino es el de servir a operaciones propias del mercado de capitales. Por tal razón
se previó que la CNV sea la autoridad de contralor, la que fue dando forma definitiva a esta figura por
medio de sus resoluciones.
 
Esto venía de la mano con la creación de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones
(AFJP), bajo el régimen establecido en la Ley Nº 24.241. Note el lector la proximidad numérica de ambas
leyes. Esto es un indicio más de lo que fue las discusiones parlamentarias en donde se buscaba generar
ahorro interno, que de por sí la Sociedad no tenía.
 
Esos fondos administrados por privados tenían como objetivo potenciar mediante el financiamiento a largo
plazo obras de infraestructura entre otras. Esto de hecho fue así en sus primeros tiempos, donde obras de
gran envergadura utilizaron este sistema.
 
Sin embargo, y sin entrar en matices políticos, las AFJP fueron mutando su cartera para financiar el gasto
público comprando bonos del Estado y en su última etapa, lo poco que destinaban al sector privado era
para financiar emprendimientos a corto plazo.
 
Sea por imposición del Estado a las AFJP en alguna medida, sea por razones de política económica, sea por
decisiones de las mismas administradoras, el mercado de capitales que tuvo un crecimiento incipiente en
la segunda parte de la década del 90, se vio debilitado en la década siguiente.
 
Si bien puede decirse que hubo más movimiento de fondos en este último período, la mayor parte de las
operaciones generadas no “construía” un mercado sólido, sino que sólo buscaba un rendimiento a corto
plazo.
 
Alegando como razón una inseguridad jurídica más el riesgo país que provocaba no confiar en el sistema
en inversiones a mediano y largo plazo, fue provocando que no se generaran operatorias de plazo mayor a
los veinticuatro meses. Eso fue destruyendo lo poco que se había consolidado en la plaza, llegando a la
actualidad donde los financiamientos del mercado de capitales prácticamente dependen de un sólo
agente: la ANSES.
 
Más allá de la existencia de otros agentes como las cajas de jubilaciones provinciales, la ANSES ha
demostrado mayor poder de colocación que cualquier otro organismo.
 
Aclaramos que la herramienta no es deficiente como plantean LISOPRAWSKY y MARTORELL.[1] Todo lo
contrario, sino que simplemente es una excelente institución mal utilizada en algunos casos.
 
Continuando con el concepto de fideicomiso financiero, GUASTAVINO, lo define, relacionándolo con su
instituto mentor, de la siguiente manera: “La esencia de la securitización en el esquema de los
fideicomisos financieros es la posibilidad de que algunas personas (fiduciantes) transmitan a otros
(fiduciarios), el dominio o titularidad fiduciaria de determinados créditos, a fin de que los fiduciarios les
den el destino estipulado en el contrato de fideicomiso en beneficio de los titulares de los certificados de
participación (beneficiarios) emitidos por el fiduciario; dichos certificados pueden contener una
participación en el fideicomiso o títulos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos”.[2]
 
Surge de la definición que el objetivo principal del Fiduciante, es hacerse de liquidez entregando créditos
ilíquidos a plazo y recibiendo en contraprestación, dinero efectivo. Esa liquidez proviene de los terceros
adquirentes de los certificados de participación o títulos de deuda, quienes aportan el dinero al Fiduciario
contra la entrega de los títulos.
 
Cabe aclarar que cuando se habla de títulos no nos referimos a los denominados títulos cartulares. Hace
tiempo que el mercado de capitales se maneja con sistemas informáticos donde quedan asentados los
registros de emisión, amortizaciones, etc.
 
El dinero recibido por el Fiduciario es transmitido al Fiduciante, procediendo señalar que el monto de lo
que se percibe, es inferior numéricamente al valor nominal de los bienes que se transfieren ya que en el
proceso de titulización, a través de un fideicomiso financiero, se devengan comisiones, tributos,
honorarios, etc., como asimismo se debe fijar algún aforo para cubrir la eventual falta de pago de algunos
créditos cedidos.
 
Sin embargo, cabe en esta instancia hacer mención a una disyuntiva planteada en la doctrina y en la
jurisprudencia, acerca de si el fideicomiso financiero debe contener obligadamente la cotización en oferta
pública de los títulos que emita.
 
En tal sentido, la CNV mediante una nota publicada en el Boletín Diario de la Bolsa de Comercio de Buenos
Aires del 18 de enero de 1999, deduce que la intervención obligada de ese organismo en este tipo de
fideicomiso, conforme marca el art. 19 de la Ley Nº 24.441, implica considerar que sólo tiene el carácter
de financiero conforme el capítulo IV de la citada ley, aquellos fideicomisos que hacen oferta pública de
sus títulos. Caso contrario, no tendría sentido que ese organismo sea autoridad de aplicación cuando tal
circunstancia no se da, ya que dicha institución tiene competencia exclusiva en el ámbito bursátil.
 
Sin embargo, el antedicho art. 19 de la citada ley, expresamente menciona: “...Dichos certificados de
participación y títulos de deudo serán considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta
pública...”. Esto pareciera decir que puede existir emisión de títulos fiduciarios sin oferta pública, que es
lo mismo que decir que puede existir fideicomiso financiero sin oferta pública.
 
En tal sentido, la misma CNV por nota 1939/99, del 11 de febrero de 1999, se rectificó y dijo: “El
entendimiento del criterio interpretativo objeto de publicación no debe prescindir de la finalidad atinente
a la intervención de la Comisión Nacional de Valores, ....ello no invalida la posibilidad de existencia de
otros fideicomisos financieros que no hagan oferta pública de sus títulos, a propósito de los cuales el
organismo -hasta la fecha- no ha establecido procedimientos ni requerimientos especiales que deban
cumplir los administrados para su constitución”.
 
Cabe aclara que hasta la fecha, esto no ha acontecido con toda lógica, ya que la CNV no tiene
competencia en ámbitos que estén fuera del mercado de capitales.
 
Ahora bien:
 
¿Ese fideicomiso financiero sin oferta pública debe inscribirse en los registros de la CNV?
 
¿Debe contener los mismos requisitos que aquéllos que sí hacen cotización bursátil?
 
¿Cuál es la sanción si no se inscribe sabiendo que aquéllos que se relacionan en el mercado de capitales
tienen como castigo por esa falta de registración el no poder ofrecer al público sus productos?
 
¿En qué puede influirle esa pena?
 
Y si no se registra, ¿puede trabajar igual fuera del ámbito bursátil? ¿Quién lo controla?, atento que
sabemos que la CNV tiene acotada su competencia a la oferta pública.
 
Un claro ejemplo de la falta de competencia específica de este órgano de control es el desuetudo en que
cayó el registro de fiduciarios ordinarios ofrecidos al público que contempla el art. 5° de la Ley Nº 24.441.
Este registro que funcionó en un primer momento, quedó virtualmente inutilizado por la falta de
adherentes (no llegaron a ser diez los registrados) y por ausencia de interés por parte de la CNV en
conformarlo, dada su falta de experiencia y conocimiento en los ámbitos extrabursátiles.
 
De esto se deduce, que pueden existir fideicomisos financieros sin oferta pública de sus títulos, pero
queda la duda de la eficacia e idoneidad de la CNV para controlarlos.
 
Otro aspecto que queda por evocar es la posibilidad de transmisión de la garantía a terceros. El
fideicomiso es un negocio jurídico en el cual el fiduciario puede disponer de los activos fiduciarios sin
autorizaciones pero sometiéndose a una posterior rendición de cuentas. En cambio, la movilización de
otros créditos resultan pasibles de mayores formalismos.[3]
 
Calificada doctrina entiende que el fideicomiso no es un negocio fiduciario estrictamente hablando, figura
jurídica ésta que se diluye cuando quien ha confiado recibe protección legal.
 
Desaparece en el fideicomiso la potestad de abuso por cuanto la ley proporciona los medios para
constreñir al fiduciario a cumplir lo pactado.
 
Téngase presente que en el negocio fiduciario siempre hay algo oculto, incierto, librado al arbitrio del
fiduciario. Esto no ocurre en el fideicomiso. En síntesis, el fideicomiso es un negocio de fiducia. Una
fiducia legal, “intuitu personae”, pero no es un negocio indirecto, ni simulado ni fiduciario. Además en el
fideicomiso debe existir siempre un beneficiario, alguien en cuyo provecho se ha constituido, dato no
necesario en el negocio fiduciario, que puede reducirse a una relación entre fiduciante y fiduciario.[4]
 
 
2.- Disposiciones de la ley y de la reglamentación (diferencias) [arriba] 
 
La Resolución 368/2001, aprobatoria de las Normas de la CNV (artículo 2 del Libro 3, Capítulo XV), define
el instituto de la siguiente manera: “Habrá contrato de fideicomiso financiero cuando una o más personas
(fiduciante) trasmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien deberá
ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de participación en la propiedad de los bienes
transmitidos o de titulares de valores representativos de deuda garantizados con los bienes así
transmitidos (beneficiarios) y transmitirla al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisarios) al
cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato”.
 
La reglamentación también dispone que se haga extensivo a los títulos valores emitidos por los
fideicomisos financieros, el régimen de calificación de riesgo previsto en el Decreto Nº 656/1992.
 
La citada Resolución 368/2001, en el art. 11, inciso c) del Capítulo y Libro mencionados, puntualiza lo que
debe contener un contrato de fideicomiso financiero, entre ello, que deberá prever un procedimiento
para la liquidación del fideicomiso. Parece que se excede la normativa, ya que en el art. 23 de la Ley Nº
24.441 se establece un sistema de liquidación en caso que no hubiera nada previsto contractualmente,
dando la opción a que se prevea una distinta, pero no obligando a ello. Y aclaremos que el citado art. 23,
si bien se engloba en el capítulo titulado como insuficiencia patrimonial, habla expresamente de la
liquidación.
 
Está claro que la liquidación puede darse por un sinnúmero de factores, además de la falta patrimonio
fiduciario, como ser incumplimiento del objeto, etc. Pero en esos casos, el fideicomiso tendrá la opción
de liquidarse judicialmente ante el pedido de cualquier interesado legitimado.
 
No queremos con esto decir que no estamos de acuerdo en este supuesto con la reglamentación. Al
contrario. Lo resuelto por ella es saludable en lo que hace a la vida y extinción de los fideicomisos. Pero
lamentablemente excede lo estipulado por ley.
 
¿Podría la CNV decretar la nulidad de un fideicomiso por no cumplir con ese punto de la normativa?
 
Entendemos que no, más allá que insistimos, nos parece acertado –pero ilegal- la propuesta de la
reglamentación.
 
También creemos se excede la reglamentación, en el art. 12, inciso a.1, al disponer que los títulos de
deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrán ser emitidos por el fiduciante, cuando la Ley Nº
24.441, expresamente dice que en estos casos, la emisión corresponderá al fiduciario o a un tercero,
entendiendo que por tercero no entraría el fideicomisario o el beneficiario, cuando sean la misma persona
que el fiduciante. Esto sería una construcción demasiado compleja para plasmar en una normativa, y que
de haberlo querido así, debería haberlo expresado fehacientemente.
 
Por último, en el art. 13 se dispone que cuando los títulos de deuda fueran emitidos por el fiduciario, el
mismo no responderá con sus bienes personales por las obligaciones contraídas en la ejecución del
fideicomiso, las que serán satisfechas con los bienes fideicomitidos.
 
Cuando se dé esta situación, obliga a que se incorpore en los títulos una leyenda que explicite lo anterior.
El problema radica en que no se establece ninguna consecuencia si no lo hace. Y teniendo en cuenta la
entidad que tiene para los terceros de buena fe la notificación cierta, podrían plantearse inconvenientes.
En realidad, sólo cabría una acción por negligencia o similar, ya que el art. 16 de la Ley Nº 24.441,
expresamente establece que el fiduciario no responde con sus bienes personales en la situación descripta
anteriormente.
 
Esta primera introducción al Fideicomiso Financiero, permite esclarecer algunos conceptos sobre su
funcionamiento, para facilitar su complementación con otros temas que tienen relación directa con el
mismo, como ser:
 
a) la titulización o securitización de activos;
 
b) tratamiento contable del fideicomiso;
 
c) tratamiento tributario del fideicomiso;
 
d) la extinción del fideicomiso;
 
e) el fideicomiso público;
 
f) el fideicomiso y el BCRA;
 
g) la sustitución del fiduciario;
 
h) la Res. 555 de la CNV y sus implicancias en las delegaciones del Fideicomiso;
 
i) Bienes objeto de titulización en el fideicomiso financiero;
 
j) actores que participan en la emisión de oferta pública de la titulización de un fideicomiso financiero.