Los Derechos de la Infancia y el Acceso a la Justicia

Modulo I
Tema I

Compilación 1114 Margarita Griesbach y

Ricardo Ortega
La infancia y la justicia en México Instituto Nacional de Ciencias
II. Elementos para garantizar el efecto Penales y La Oficina de
útil del interés superior del niño victima Defensoría de los Derechos de
la Infancia a.c.
del delito México 2013

Capitulo 2
El interés superior del niño y la obligación debida diligencia del Estado frente al niño
víctima del delito
Importancia y alcance de las obligaciones del Estado con respecto al niño víctima del
delito en el marco del principio del interés superior de la niña y el niño.
Como se ha sostenido, la necesidad de asegurar el mayor alcance del principio del interés superior del
niño que asegure su efecto útil implicaría en alguno de los sentidos apuntados con anterioridad la
existencia de una obligación reforzada para el Estado en relación con la infancia. Si bien esta
obligación prevalece frente a toda niña o niño, es de particular trascendencia aquellas que el Estado
adquiere frente a los derechos de las y los niños víctimas de un delito.

Lo anterior es así, debido a que todo niño relacionado con la comisión de un delito se encuentra en una
situación de probable riesgo y requiere por tanto de la intervención pública para la garantía de sus
derechos.

Por otro lado, el asegurar un efecto útil del principio del interés superior del niño tiene particular
importancia en las acciones relativas a la interacción con niños víctimas del delito por la propia
envergadura y fuerza de las instituciones de procuración e impartición de justicia que asumirán un
papel protagónico en las mismas. Las acciones de dichos órganos trastocan la situación jurídica y otros
derechos fundamentales del niño y por tanto deben sujetarse con particular rigor a los más altos
estándares con respecto a los derechos del niño.

Finalmente, las obligaciones del Estado en relación con el niño víctima de un delito son de particular
trascendencia pues el acceso a la justicia es indispensable para tutelar el elenco integro de los
derechos del niño. El grado de efectividad que estas instancias tengan frente a la o el niño constituirá
un paraguas para la defensa y ejercicio pleno de todos sus demás derechos, como el medio idóneo
para obtener protección y justicia.

En el capítulo anterior se exploró el significado y alcance del efecto útil del principio del interés superior
del niño, y de manera general se puntualizó que dicho efecto se manifiesta en una obligación de debida
La infancia y la justicia en México
II. Elementos para garantizar el efecto útil del interés superior del niño victima del delito 1
diligencia del Estado frente a los derechos del niño, por lo menos frente a los siguientes elementos: a)
La actuación con relación a un marco específico de derechos; b) El carácter reforzado de cada
obligación; c) La obligación de atender los derechos del niño de manera integral y ; la obligación de
aplicar un principio pro – niño en toda actuación que afecta a la infancia

El principio del interés superior del niño tendrá por tanto, implicaciones amplias en relación con los
niños víctimas del delito. La obligación del Estado con respecto a ellos debe considerar más que la sola
procuración e impartición de justicia, por lo que deberá contemplar también acciones necesarias para la
prevención, detección y restitución del niño.

Debida diligencia y la protección de niños víctimas del delito

La sociedad a través del Estado prevé medios formales y específicos para la protección de los
derechos humanos de las personas. Estos medios constan de diversos recursos para garantizar el
respeto, protección y restitución de derechos.

La infancia no requiere de recursos distintos para el resguardo de sus derechos cuando estos han sido
violentados. Muchos han sido los intentos que han fracasado y que colocan la justicia para niños
víctimas bajo esquemas tutelares o asistenciales. El reconocimiento del niño como sujeto de derechos
y de la obligación del Estado de procurar e impartir justicia en relación con estos derechos específicos
hace patente que no se trata de construir un Estado paralelo para la infancia desde la asistencia o el
desarrollo social. Se trata de que el Estado como tal sea efectivo también para la infancia y el
resguardo de sus derechos.

Este reconocimiento aterriza en preguntarse cómo deben ser las acciones especializadas que el
Estado ofrezca a fin de ser efectivo también para servir adecuadamente a la infancia, particularmente
cuando esta última se encuentra, caracterizada por rasgos estructurales distintos a los de las personas
adultas y que, por tanto, requiere de acciones diferenciadas para tener acceso efectivo a sus derechos.
En otras palabras, acciones, normas e instituciones diseñadas para adultos resultan poco efectivas o
incluso excluyentes cuando el usuario es una niña o niño.

Es necesario entonces que sendas instituciones ordinarias que se relacionan directa o indirectamente
con niños víctimas del delito desplieguen acciones diseñadas específicamente para atender a éstas y
éstos. Más aún, estas acciones deben encontrarse formalmente amparadas en la normativa y
operación institucional para garantizar su ejecución precisa y obligatoria como requisito indispensable
para el ejercicio de sus derechos.

Desde la reflexión y análisis que se ha venido sosteniendo sobre el principio del interés superior del
niño y de la importancia de asegurar su efecto útil, podría vislumbrarse que las acciones a favor del
niño víctima del delito requieren de por lo menos los siguientes elementos:

Una obligación de brindar trato diferenciado y especializado

Una obligación de atender de manera reforzada e integral toda afectación a los derechos del niño
aplicando principios pro –niño.

Obligación de brindar trato diferenciado y especializado

Es necesario garantizar que todo niño víctima del delito cuente con un efectivo acceso a los medios
jurídicos necesarios para defender sus derechos. Si bien el Estado cuenta con diversos medios para la
protección de sus derechos, estos han sido diseñados en consideración de personas usuarias adultas.
Como regla general, el niño queda excluido de actividades o servicios diseñados para adultos. Sin
embargo todo aquello relacionado con la justicia se enfrenta de manera particularmente relevante a ese
dilema.

Por un lado, es necesario hacer énfasis en el hecho de que la justicia es particularmente excluyente de
niñas y niños. Esto es así, debido a que muchas de las acciones en este ámbito no pueden ser
brindadas al niño a través de la representación y mediación adulta. Un gran número de diligencias
requieren de la participación personal y directa del niño. Así mismo, la niña o el niño deben tener
acceso a la justicia garantizado ésta aún y cuando dichas personas carezcan de una adecuada
representación o mediación adulta.

Aunado a esto, serán las propias autoridades ministeriales y judiciales quienes deban brindar una
atención directa al niño. Tanto las acciones ministeriales como las judiciales son indelegables. Aun y
cuando se cuente con intervención de psicólogos y otros especialistas, algunas interacciones
medulares como la toma de declaraciones o aspectos fundamentales como el ejercicio de la acción
penal o la deliberación judicial son indelegables en otros funcionarios. La justicia es por tanto un
escenario en el cuál niño y autoridad deberán encontrarse de manera directa y personal.

Agrega una mayor complicación el hecho de que los temas relacionados con la justicia se encuentren
regularmente caracterizados por un grado importante de complejidad. El lenguaje y los formalismos,
necesarios para fines jurisdiccionales, resultan ajenos y confusos para la mayoría de los adultos. Ello,
nos debería indicar que en consecuencia mucho más aún resulta su incomprensibilidad para los niños.

Así las cosas, el derecho se contrapone estructuralmente de manera aguda a uno de los rasgos más
característicos de la infancia: el pensamiento concreto. El derecho y consecuentemente sus
procedimientos responden a nociones abstractas como la equidad procesal o el debido proceso.
Justamente, estas nociones que resultan centrales para un procedimiento de justicia, no son solo
incomprensibles sino inalcanzables para una niña o niño dada su incapacidad estructural de tener un
pensamiento abstracto.

Por otro lado, la justicia enfrenta de manera relevante el dilema de cómo servir también a la infancia
dada la importancia de su accesibilidad. Como se ha mencionado, la justicia como paraguas necesario

La infancia y la justicia en México

II. Elementos para garantizar el efecto útil del interés superior del niño victima del delito 3
para el resguardo de todos los derechos se constituye no solo como un derecho en sí mismo, sino en
un vehículo indispensable para tutelar todos los derechos. 1

Ante esta complejidad, la justicia enfrenta ante los derechos del niño, el reto de garantizar una
comprensión amplia de la igualdad entre los desiguales y lo logra únicamente a través de un trato
diferenciado y especializado.

Ente este panorama, cabe la pregunta sobre en qué medida un trato diferenciado pudiera constituir un
acto discriminatorio. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sido clara estableciendo
como requisito para distinguir entre la acción discriminatoria y el trato diferenciado constitucional y
justificado dos elementos: que la acción sea objetiva y razonable2. En el caso del trato diferenciado
hacia la infancia se cumplen ambos requisitos.

El distingo persigue un fin constitucional de garantizar acceso a la justicia. No es un gesto arbitrario o

discrecional, sino una obligación fundada en el derecho de la niña o el niño y su condición estructural
que exige consideración específica para el ejercicio de sus derechos.3 Su base razonada se encuentra
en el amplio conocimiento existente sobre las características del desarrollo cognitivo, emocional y
moral del niño. El Estado debe ofrecer al niño servicios claramente construidos en concordancia con
las características propias de la infancia para evitar ser acciones caprichosas e infundadas.

El trato diferenciado y especializado para la infancia parte del reconocimiento de la naturaleza

estructural e inmodificable de sus características. Consecuentemente se reconoce que son estas
mismas, las que fundamentan los derechos del niño y por tanto la obligación del Estado. Siendo que la
falta de trato diferenciado y especializado excluye al niño del acceso a la justicia, será la ausencia del
distingo aquello que constituya un acto discriminatorio y no así su presencia.

Obligación de atender de manera reforzada e integral toda afectación a los derechos del niño
aplicando principios pro –niño.

Como se ha sostenido, al referirse a debida diligencia como obligación del Estado frente a los derechos
del niño es necesario no sólo considerar el alcance de dicha acción, sino de matizar claramente el
cómo se debe llevar a cabo.4 La debida diligencia frente al interés superior del niño requiere por lo
menos de tres características referidas al cómo actúa el Estado: Son acciones reforzadas, integrales y
aplicando el principio pro – niño.

1
CIDH. El Acceso A La Justicia Como Garantía De Los Derechos Económicos, Sociales Y Culturales. Estudio De Los Estándares Fijados Por El Sistema Interamericano
De Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.129
Doc. 4. 7 septiembre 2007 Párr. 235-239.
2
Amparo directo en revisión 988/2004. 29 de septiembre de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Rosalba Rodríguez Mireles.-
Localización: Novena Época; Instancia: Primera Sala; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XX, Octubre de 2004; Página: 99; Tesis: 1a./J. 81/2004;
Jurisprudencia; Materia(s): Constitucional. De igual manera puede consultarse lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Corte IDH. Propuesta de
Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4.
3
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17. Párr. 55
4
Salmón, Elizabeth. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Instituto de Democracia y Derechos Humanos
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Primera Edición. Perú, 2012. P. 91.
La primera característica se refiere a la naturaleza reforzada de la obligación pública frente al derecho
del niño que establece que la misma debe ser oficiosa y exhaustiva para determinar si un niño es
víctima de algún delito y si, por tanto, requiere de protección.5 En particular implica que el Estado frente
a un niño o niña víctima deberá garantizar la búsqueda y estudio de toda y cualquier información
relevante para esclarecer la situación de éste o ésta. Estas acciones deben llevarse a cabo por encima
de limitaciones formales y atender de manera prioritaria la necesidad del niño.

Además, implica también que la autoridad ministerial y judicial verifiquen si la representación o

mediación adulta es adecuada para el resguardo de los derechos del niño. Constatar esto, significa que
en ningún asunto que afecta a la infancia puede omitirse una deliberación sobre el fondo del caso en
razón de la falta de adecuada representación adulta. En su caso, dicha carencia deberá subsanarse
para efectos de garantizar un efectivo acceso a la procuración e impartición de justicia. 6

La segunda característica es la valoración integral de toda afectación a los derechos del niño.
Evidentemente, el contacto del niño víctima del delito con la autoridad ministerial o judicial se
circunscribe a la materia penal. Sin embargo, estas autoridades adquieren obligaciones adicionales
para asegurar y accionar lo necesario para la protección integral y restitución de derechos que están
fuera de su orbe de facultades. Esta no significa sobrepasar la materia de su especialidad, sino
encausar y articular a aquellas instancias públicas que sí cuenten con la capacidad requerida.

Sin embargo, la valoración integral también tiene implicación directa para la materia penal. En particular
se traduce en la incorporación de una valoración integral al recabar y estudiar información sobre la
situación de un niño. En este sentido, la tarea de investigación adquiere cualidades propositivas
marcadas, alcanzando mayor amplitud dentro del contexto del niño para la identificación de elementos
probatorios o indiciarios.

De igual manera, la integralidad de los derechos del niño se refleja en la reconocida obligación de
valorar todo asunto relativo a una niña o niño de manera adminiculada7. Dicha obligación no debe
entenderse como actos de suplencia de una deficiencia en la capacidad de declaración del niño. Parte
más bien del reconocimiento respecto a que la manifestación, y por tanto probanza, de un delito
cometido en contra de niñas o niños será patente en diversas esferas de su vida y de diversas
maneras. Un ejemplo claro es la manifestación de la violencia en el comportamiento escolar de un niño.
Es característico de la infancia y concorde con sus rasgos particulares el hecho de que exista una
expresión comportamental respecto a una agresión sufrida.

Finalmente, la materia penal se implica en esta obligación reforzada al determinar la afectación sufrida
por un niño a causa de un delito. En particular, la reparación del daño se ve significativamente

5
Corte Constitucional Colombia. Sentencia T-843/11.
6
Millán, Patricio. La Representación De Niños, Niñas Y Adolescentes En Los Procedimientos Para L Adopción De Medidas De Protección en Revista de los Derechos del
Niño. Número Uno. Universidad Diego Portales. Chile, 2002. P.p 45- 50.
7
[TA]; 5a. Época; Sala Aux.; S.J.F.; CXXII; Pág. 884. PRUEBAS EN EL JUICIO, ADMINICULACION DE LAS, POR EL JUZGADOR. Véase también.

La infancia y la justicia en México

II. Elementos para garantizar el efecto útil del interés superior del niño victima del delito 5
determinada por el principio del interés superior del niño y la obligación implícita de valorar
integralmente los derechos de dichas personas.

La identificación de un área de afectación y su consecuente reparación puntual resulta inadecuada

para atender el daño ocasionado a un niño. La reparación del daño en este caso exige acciones
restitutivas tanto como compensatorias para garantizar reparación ante la inevitable afectación integral
a los derechos del niño y la misma proyectada razonablemente hacia el futuro. Sería contrario a este
principio concebir la reparación del daño como una intervención parcial y aislada en un solo ámbito del
desarrollo y ejercicio de los derechos del niño.

La tercera característica de la obligación del Estado frente al niño víctima es la aplicación del principio
pro – niño. Este principio encuentra su aplicación más evidente en materia familiar, sin embargo no es
ajeno a la materia penal. El principio implicaría en este sentido, que ante el reconocimiento de una
debilidad, debe favorecerse la protección frente a la desprotección. En la materia penal, este principio
se coloca en confrontación, con otros principios como el de presunción de inocencia.

La aplicación de un principio pro niño en materia penal no debería significar favorecer a la víctima
(cuando esta fuera un niño) por encima del procesado o bien favorecerle de manera contraria al
principio pro persona que establece la inocencia como la regla ante la duda existente. Significa más
bien que ante la duda de un posible riesgo para el niño, se favorecerá el brindar la protección más
amplia posible.

En concreto significa que, por ejemplo, ante el riesgo de una posible revictimización o daño ocasionado
al niño en el desahogo de una diligencia se le brindará la protección más amplia posible sin necesidad
de establecer la necesidad de probar plenamente la existencia de un riesgo o daño. Así mismo, y ante
la imposibilidad constitucional de que la materia penal intervenga en términos menos contundentes que
la relación entre culpabilidad e inocencia, significa dar vista a las autoridades de otra índole – por
ejemplo la familiar – quienes pudieran ante la duda existente brindar protección a un niño cuando fuera
el caso.

Debida diligencia y prevención, detección y restitución.

El Estado se encuentra obligado a brindar no sólo medidas de protección, sino prevención y, en su

caso, de reparación en relación con la violación de los derechos humanos.8 En el caso de la infancia y
al aplicar el principio del interés superior del niño, esta obligación se reviste de ciertas particularidades.

Las particularidades abarcan tanto el tipo de obligaciones – el alcance de la obligación – como anotan
requerimientos sobre el cómo se deben ejercer. En particular, se adiciona un ámbito de obligación de
mayor relevancia para el niño que para el adulto: la detección.

8
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63. Párr. 144.
Como se verá más adelante, las características de dependencia de niñas y niños hacen indispensable
que la detección y, por tanto, defensa de violaciones a sus derechos no dependan de aquellos adultos
que les representan.

De manera amplia, se puede afirmar que la naturaleza reforzada de las obligaciones del Estado frente
a las y los niños se manifiestan también en las acciones de prevención, detección y restitución de
derechos.

Prevención

Las acciones de prevención relacionadas con niñas y niños obligadamente deberían contemplar de
manera directa a éstas y éstos, así como también acciones dirigidas hacia la familia o el entorno adulto
del cual depende el niño para el ejercicio de sus derechos.

Aquellas acciones dirigidas de manera directa a una niña o niño conciernen de manera preponderante
la necesidad de brindarle información a ella o a él. Niñas y niños, naturalmente tienen una menor
información que el adulto sobre cómo funciona el mundo. Esta falta de información trastoca la manera
de cómo pedir y obtener ayuda, así como la identificación misma de qué cosas constituyen violaciones
a sus derechos.

En ello entran en juego las dos características más sobresalientes del pensamiento infantil. Por un lado
el pensamiento egocéntrico lleva al niño a percibir y explicar el mundo desde sí mismo. Cuando un niño
sufre algo que lo hace sentir mal o que le lastima suele asumir culpabilidad por estas acciones. La
información relativa a que cuando un adulto lastima a un niño siempre es responsabilidad del adulto y
no del niño es una noción que frecuentemente es desconocida para una niña o niño. Información
básica sobre sus derechos y los límites que puede colocar, incluso frente a las actuaciones de un
adulto son datos que deben transmitirse explícita y reiteradamente al niño.

Por otro lado, el pensamiento infantil se caracteriza por ser concreto. El pensamiento abstracto le esta
estructuralmente vedado al niño pequeño y solo lo empezará a desarrollar gradualmente a partir de los
siete u ocho años. Desde este pensamiento concreto los medios para obtener protección son difíciles
de comprender. Particularmente cuando un niño o niña ha sido amenazado o amenazada y piensa que
podrá ser regañado (al asumir culpa por lo sucedido) le será muy difícil pedir la ayuda de un adulto. La
noción de autoridades que están por encima de la voluntad de los adultos que le rodean y que son
capaces de protegerle, es una noción abstracta. El niño requiere ser informado expresamente sobre
cómo proceder para obtener ayuda y colocar estos mecanismos a su alcance.

El derecho del niño a la información y el importante papel que ésta juega en la prevención de delitos en
su contra, implica que dicha información sea proporcionada de manera adecuada. Para serlo, la
información debe ser adecuada tanto en contenidos como en los medios de comunicación empleados.

Por un lado, la información debe ser concreta y comprensible para el niño. A menudo, la información
que se transmite a los niños refleja las omisiones existentes en relación con las obligaciones del Estado

La infancia y la justicia en México

II. Elementos para garantizar el efecto útil del interés superior del niño victima del delito 7
que se ven implicadas en el ejercicio de sus derechos. Información declarativa sobre los derechos del
niño no le dice nada útil al niño sobre cómo y ante que situaciones puede recibir ayuda.

Por otro lado, la información deberá brindarse al niño de la manera más directa posible. Es un
elemento de gran importancia que la información no sea susceptible de ser afectada o modificada a
través de la interlocución de terceros. Para ello, medios de interacción directa con el niño tales como el
medio escolar, la programación televisiva infantil, etc. serían particularmente útiles.

La prevención también implica acciones dirigidas hacia la familia como un espacio idóneo para el
desarrollo del niño. Estas acciones se distinguen de las políticas de familia cuyo objetivo es fortalecer a
la familia en sí. Más allá del valor social que ésta pueda tener en sí misma, también debe ser
concebida como el primer círculo de mediación adulta necesaria para el ejercicio de los derechos del
niño. Desde esta óptica, la prevención implica diversas acciones dirigidas a coadyuvar con la
capacidad de la familia para el ejercicio de los derechos de la niña o el niño.

Al igual que en el caso de la protección, muchas acciones de prevención de delitos en contra de la

infancia trascienden la facultad y naturaleza de las instituciones de justicia. A su vez, éstas rebasan la
esfera de la asistencia o el desarrollo social. Será el entramado estatal ordinario en su totalidad el que
deberá brindar servicios relacionados directa o indirectamente con el cumplimiento de debida diligencia
para la prevención del delito contra la infancia.

La detección

El derecho del niño a contar con la necesaria representación o mediación adulta para el ejercicio de
sus derechos tiene particular relevancia en relación con la detección de delitos cometidos en contra
suya y la obligación del Estado frente a esta tarea. La obligación del Estado se refuerza ante el
reconocimiento de que el niño puede accionar por sí mismo las instancias necesarias para obtener
protección y restitución.

En este sentido, la obligación se establece en el marco de garantizar que ningún niño víctima del delito
deje de obtener protección y restitución por la falta de una adecuada representación o mediación
adulta. Tradicionalmente esta tarea es delegada en la familia y el Estado asume que ésta será la más
adecuada para detectar y actuar frente a la comisión de un delito contra el niño.

Sin embargo, esta circunstancia resulta insuficiente ante la posibilidad que el delito sea cometido
dentro del hogar y precisamente por aquellos responsables del cuidado del niño, o bien cuando, por las
razones que sean, la familia no actúe adecuadamente. Es amplio el desconocimiento o temor
ciudadano ante los medios jurisdiccionales. El uso de medios formales para la defensa de derechos es
un recurso escasamente utilizado9.

9
Sobre las bajas cifras de denuncias puede consultarse los Datos estadísticos relevantes en materia Penal del Instituto Nacional de Ciencias Penales disponible en:
http://www.inacipe.gob.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=409&Itemid=188 ; así como los Resultados preliminares del informe 2010 de la encuesta de
Victimización y eficacia institucional del Centro de Investigación y Docencia Económicas.
Esto se acrecenta de manera importante en cuanto a niños se refiere dado los temores existentes de
una posible revictimización, aunado a la perspectiva histórica de que los niños forman parte de la
propiedad privada de la familia. La obligación del Estado es de retirar de la esfera discrecional de las
personas adultas la protección y restitución de derechos ante la comisión de un delito contra un niño.

Esta obligación suele traducirse en declaraciones amplias sobre el deber que tiene todo adulto y en
particular todo servidor público de denunciar posibles delitos cometidos en contra de un niño. Sin
embargo, la obligación carece de efectividad si no considera procedimientos específicos para la
detección y denuncia dentro de los espacios de relación natural entre el Estado y la niña o el niño.

La escuela y los servicios médicos ,por mencionar los más evidentes, deben contar con procedimientos
claros y obligatorios sobre elementos relacionados con las obligaciones de detección y protección de
niños víctimas. Cada una de estas instituciones debe incorporar las acciones necesarias para orientar y
facilitar el cumplimento de estas obligaciones por parte de su personal.

La detección debería extenderse hasta las etapas iniciales de la protección. Tanto autoridades
ministeriales como judiciales deben contar con procedimientos para dar entrada y atender todo posible
delito cometido en contra de un niño verificando que cuente con la adecuada mediación adulta. Dichos
procedimientos deben considerar de manera integral la menor afectación a los derechos de la niño y el
niño, en particular, la menor separación posible de la familia, incluso durante el tiempo de deliberación
para determinar las mejores acciones a tomar, salvo en aquellos casos en que la seguridad e
integridad de éstas y éstos se encuentre en peligro justamente porque la violencia provenga del núcleo
familiar.

La restitución

La materia penal ordinariamente considera el concepto de la reparación del daño de manera

estrictamente ceñida al nexo causal probado entre el hecho (la acción delictiva) y la afectación
específica que debe ser reparada.

En años recientes, el derecho internacional ha ampliado considerablemente el concepto y alcance de la

noción de reparaciones relacionadas particularmente con el ámbito de violaciones a los derechos
humanos10. La ampliación en la consideración de quiénes son afectados y por tanto susceptibles de
obtener reparación se apareja con la evolución en la definición misma de cómo se define la afectación
en sí. La consideración de garantías de no repetición o de la reposición del proyecto de vida son
conceptos que amplían sustantivamente aquello a ser considerado como la afectación a reparar.11

El caso de los derechos de niñas y niños, como en muchos otros temas, se constituye como un
ejemplo extremo que pone a prueba el alcance de estos novedosos conceptos. Esto es así en

10
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146; Corte IDH. Caso
del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 55.
11
CorteIDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 42.

La infancia y la justicia en México

II. Elementos para garantizar el efecto útil del interés superior del niño victima del delito 9
consideración de dos elementos antes discutidos: por un lado los derechos del niño se constituyen
como requisitos para el sano desarrollo. En este sentido, son más que opciones que el niño debe poder
o no ejercer con libertad, su ejercicio forma parte indispensable del desarrollo del individuo. El derecho
a la educación es quizá el ejemplo más evidente de esta peculiar naturaleza de tales derechos.

En este sentido, la noción relativa a la reparación de los derechos de la niña y el niño se ve

sustantivamente modificada. No se trata pues, de compensar una violación a un derecho dándolo por
perdido. Ante afectación de naturaleza irreparable, la acción compensatoria deberá ir dirigida hacia la
constitución artificial o provocada de las condiciones necesarias para la restitución en el ejercicio del
derecho. Así por ejemplo, si un niño sufre un retraso académico significativo a causa de un delito, la
reparación no podría limitarse a una compensación económica equivalente a las consecuencias de
carecer de educación primaria. La acción compensatoria deberá también ser restitutiva para lograr la
reinserción escolar del niño de aaucerdo con su nivel actual de desarrollo.

Por otro lado, como también se ha venido sosteniendo, toda afectación a los derechos del niño tiene
una naturaleza integral y proyectada hacia el futuro. En este sentido, el daño ocasionado a un niño es
un claro ejemplo de la afectación a un proyecto de vida. La naturaleza imbricada del desarrollo humano
hace necesaria la atención a la restitución integral de las condiciones que favorecen el pleno desarrollo
del niño. 12

Conceptos tales como la ampliación en la determinación de los sujetos contemplados en la reparación

se establece no solo en razón de que ellos son también afectados sino debido a que su restitución
constituye un requisito para la restitución del niño. Así por ejemplo, la intervención restitutiva con la
familia del niño víctima es indispensable para garantizar la adecuada restitución del niño en sí.

De igual manera avances doctrinales que amplían el alcance de aquello qué debe contemplarse en la
definición del daño, son patentes en cuanto a la afectación infantil.13 La afectación de un niño no puede
ser definida de manera aislada o centrada únicamente en el presente. Un ejemplo claro se relaciona
con delitos de abuso sexual en la escuela. Resulta evidente que la afectación a un niño pequeño
trastocará su desarrollo escolar y será necesario que la reparación considere también este ámbito de
sus derechos. Sin embargo, la restitución no puede suscribirse al momento presente. Si se trata de un
niño pequeño toda intervención terapéutica se verá limitada por la incapacidad estructural del niño para
comprender la naturaleza libidinosa del delito del que fue víctima. Aun y cuando se establezca una
profunda intervención terapéutica en lo inmediato, será necesario prever una siguiente intervención de
apoyo durante la pubertad cuando el niño redefina lo sucedido bajo la óptica sexual que su nueva
estructura cognitiva le permitirá comprender.

Evidentemente frente al niño, el Estado se verá obligado a garantizar la restitución de los derechos,
independientemente de la capacidad del responsable del delito para hacerlo. La amplitud de lo que

12
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63. Párr. 165.
13
Al respecto véase Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011 Serie C No. 232; Corte IDH.
Caso González Medina y familiares Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2012 Serie C No.
240. Párr. 292-293.
implica garantizar la restitución de los derechos de un niño víctima del delito hace imposible que todo
provenga de una sola institución. Las acciones restitutivas pueden ser de naturaleza médica,
psicológica, económica o social.

El cumplimiento de esta concepción amplia de la restitución, cuya garantía forma parte de la obligación
del Estado, implica dos acciones fundamentales. En primer lugar el Estado deberá contar con el
dispositivo necesario para diagnosticar y articular los servicios específicos necesarios para la
restitución de derechos. En segundo lugar el Estado deberá garantizar el seguimiento del cumplimiento
y efectividad de estos servicios y en su caso la modificación de los mismos hasta verificar la restitución
de los derechos del niño. 14

14
Ibidem.

La infancia y la justicia en México

II. Elementos para garantizar el efecto útil del interés superior del niño victima del delito 11