Carlos Nino

Derecho a la privacidad y a la intimidad

Será “privacidad” lo que se refiere a las acciones voluntarias de los individuos que no afectan
a terceros. Estas acciones son “privadas” en el sentido de que si violentan exigencias morales solo
lo hacen con las que derivan de ideales de una moral privada, personal o autorreferente; tales exi-
gencias no se refieren, como las derivadas de la moral pública o intersubjetiva, a las obligaciones
que tenemos hacia los demás, sino al desarrollo o autodegradación del propio carácter moral de la
gente. “Hay una esfera de acción respecto de la cual la sociedad, como diferente al individuo, tiene
un interés sólo indirecto si es que tiene interés alguno; ella comprende toda porción de la vida y
conducta de una persona que la afecta sólo a ella, o, si también afecta a otros, es por su propio
consentimiento y participación libre, voluntaria y consciente” (John Stuart Mill).

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La controversia en estos casos versa acerca de las esferas o dimensiones de la moral crítica
o ideal que deben ser tomadas en cuenta en las operaciones del derechos: la tesis liberal, que
sostiene que solo las pautas de la moral pública o intersubjetiva pueden ser objeto de la homologa-
ción jurídica y la tesis perfeccionista, que sostiene que es misión del Estado también hacer efectivos
los ideales de excelencia humana o de virtud personal.
Un problema importante en la aplicación del principio del daño a terceros es el hecho de que
difícilmente haya alguna acción autodegradante que no tenga algún efecto para terceros, cuyo as-
pecto pernicioso pueda ser alegado para intervenir con la acción en cuestión. El principio en cues-

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tión no excluye directamente a ciertas acciones de la interferencia estatal, sino que excluye a ciertas
razones para interferir con acciones. Además, el daño a terceros debe ser sustancial, lo que debe
ser apreciado en confrontación con la centralidad que la acción interferida tiene para el plan de vida
elegido por el individuo, cualquiera sea el valor de ese plan. Asimismo, es importante advertir que
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no se puede computar como un daño, a los efectos de la interferencia estatal, aquel que una acción
produce solo porque ella induce la ejecución de otra acción voluntaria del mismo o de otro agente,
la que, a su vez, produce directamente el daño en cuestión (ejemplo: por ejemplo, cuando se aduce
que el consumo de drogas es perjudicial para terceros porque algún agente adulto puede decidir
voluntariamente imitar al consumidor, o el mismo consumidor puede luego cometer un delito para
procurarse nueva droga). Tampoco pueden computarse los “daños” que sufren terceros por adoptar
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actitudes intolerantes o planes de vida que incluyen la ausencia de ciertos comportamientos de los
demás sobre la base de su presunto disvalor y no por la mera interferencia con las propias acciones
del individuo. Finalmente, no pueden computarse como daño resultante de una acción, a los efectos
de interferir con ella, el que no habría sido producido por tal acción si no fuera por la propia interfe-
rencia del Estado (ejemplo: perturbaciones surgidas a raíz de la “ley seca” de EEUU).
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En resumen, hay, al menos, cuatro clases de daños a terceros que no pueden computarse
como justificativo para interferir con la autonomía del individuo: 1) el que es insignificante compa-
rado con la centralidad que tiene la acción para el plan de vida del agente, 2) el que se produce no
directamente por la acción en cuestión, sino por la interposición de otra acción voluntaria, 3) el que
se produce gracias a la intolerancia del dañado y 4) el que se produce por la propia interferencia
del Estado.


Conviene recordar la distinción entre perfeccionismo, que es incompatible con el principio

de autonomía de la persona y el paternalismo, que es legítimo cuando tiende a ayudar a los indivi-
duos a que elijan libremente planes de vida o a que materialicen su plan de vida libremente elegido.
Las áreas más frecuentes respecto de las cuales hay mayor tentación de interferencia perfeccionista
son la de la religión, la de la vida sexual, la de la salud, la de los gustos y estilos de vida, etc. En
particular la prohibición de material considerado pornográfico, los comportamientos sexuales hete-
rodoxos, el adulterio (sobre todo en las mujeres) y los anticonceptivos sobre la base de una cierta
concepción sobre los fines de la sexualidad humana. También suele haber intentos perfeccionistas
de regular el matrimonio, por ejemplo con la prohibición del divorcio. Sin embargo hay regulaciones
del matrimonio que se justifican en atención a la protección de terceros o en protección de una de
las partes cuando puede ser víctima de privaciones no consentidas libremente o de situaciones que
presentan problemas de acción colectiva que no puede resolver por sí misma.
Con respecto al consumo de estupefacientes, la interferencia estatal puede justificarse con
argumentos perfeccionistas, paternalistas y de protección social. Un perfeccionista diría que la
droga forma parte de una degradación del individuo que el Estado debe impedir. Un paternalista

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diría que estaría bueno impedir el consumo, sobre la base de proteger la autonomía personal de los
individuos; sin embargo, las circunstancias que pueden hacer que un individuo adulto atente cons-
cientemente contra su autonomía mediante el consumo de drogas no parecen justificar una inter-
vención punitiva del Estado, sino otras medidas menos restrictivas de su libertad (tratamiento, in-
formación, campañas de concientización). En cuanto a la protección social, se basa en daños a
terceros que ese consumo produce, directa o indirectamente. Sin embargo: 1) no es posible que el
legislador presuma iuris et de iure que se da cierto daño o peligro para terceros ya que es función
del Poder Judicial determinar cómo se dieron los hechos en ese caso; 2) no es posible imputar un
daño a una acción cuando ella es consecuencia directa de otra acción voluntaria más cercana de
la cadena causal; 3) no es posible imputar un mismo daño dos veces a los efectos de la punibilidad;
4) no es posible computar daños que son demasiado nimios e indirectos, en comparación con la
centralidad que puede tener la actividad que los provoca para un plan de vida libremente elegido y
5) no es posible computar como daños los que surgen de la punición misma de la actividad en

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cuestión.
Lo que se acaba de decir también es aplicable a otras intrusiones para impedir que la gente
atente voluntariamente contra su propia salud, tales como la prohibición de deportes peligrosos, la
obligatoriedad de los motociclistas de llevar cascos protectores y la utilización del cinturón de segu-
ridad en los autos.

En Argentina, el artículo 19 de la CN dice: “Las acciones privadas de los hombres que de

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ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reserva-
das a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.
El problema está en que la cuestión depende de la interpretaición que se le de a “acciones
privadas” y “acciones (…) que ofenden el orden y la moral pública”. Las acciones son privadas en
la medida en que sólo ofendan una moral privada compuesta por pautas que valoran tales acciones
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por sus efectos en la vida y el carácter moral del propio agente, y no ofendan en cambio una moral
pública constituida por pautas que valoran a tales acciones por sus efectos dañosos o beneficiosos
sobre terceros. El profesor Arturo Sampay, en su valioso ensayo sobre el tema, también asigna al
artículo 19 una interpretación que no lo limita a la protección de las acciones realizadas en la inti-
midad, sino también a las acciones exteriores que no sean actos de justicia, sino que estén relacio-
nados con otras virtudes.
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CSJN - Fallos 296:15: el art. 19 sólo protege el fuero íntimo y el Estado puede interferir con
acciones que, aun sin causar daño a terceros, tienen “proyección comunitaria”.
CSJN - Colavini, Ariel (1978): el consumo de drogas es una conducta “viciosa” que deter-
mina la desintegración individual y colectiva, con influjos perniciosos en la moral y la economía de
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los pueblos y su acción sobre la delincuencia común, la subversiva y destrucción de la familia y es

lícita toda actividad del Estado destinada a conjurar semejantes riesgos.
CSJN - Bazterrica (1986): el art.19 presupone la distinción entre ética privada y moral pú-
blica. “Hay así una serie de acciones sólo referidas a una moral privada, que es la esfera de valo-
raciones para la decisión de los actos propios, los cuales no interfieren el conjunto de valores y de


reglas morales compartidos por un grupo o comunidad, ya sea porque esta última no se ocupa de
tales conductas, o porque ellas no son exteriorizadas o llevadas a cabo de suerte tal que puedan
perjudicar derechos de los demás”. El doctor Petracchi había aclarado previamente que esta distin-
ción es esencial al reconocimiento de una esfera de autonomía personal: “Que el reconocimiento
de un ámbito exclusivo en las conductas de los hombres, reservado a cada persona y sólo ocupable
por ella, que, con tan clara visión de las tendencias en el desarrollo de la sociedad, consagrara
desde temprano nuestra Constitución, resulta así esencial para garantizar el equilibrio entre un Es-
tado cada vez más omnipresente e individuos cada vez más dependientes de las formas jurídicas
de organización de la sociedad a que pertenecen (…) No es función del Estado establecer modelos
de excelencia ética de los individuos que lo componen, sino para asegurar las pautas de una con-
vivencia posible y racional”.
CSJN - Montalvo (1990): la tenencia de estupefacientes, aún para consumo personal, es
según las leyes 20.771 y 23.737, un delito de peligro abstracto. Este fundamento sirve para imputar
al Tribunal, sin prueba alguna a cada poseedor de drogas, y por ende al que estaba involucrado en
el caso examinado, una serie de comportamientos: el de ser adicto, el de ser contagioso, el de

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exteriorizar su vicio, el de oficiar de traficante para obtener la droga, el de afectar la subsistencia de
la familia, de la sociedad, de la juventud, de la Nación y hasta de la humanidad toda (sic).
Es necesario hacer un balance entre la centralidad de la acción con la que el Estado pre-
tende interferir para el plan de vida libremente elegido por el individuo y la magnitud de los presuntos
perjuicios para terceros. Ese balance debe hacerse desde un punto de vista imparcial, sin tomar en
cuenta la validez o invalidez del plan de vida involucrado.

Derecho a la intimidad

Hay una considerable confusión entre el bien de la intimidad y el de la privacidad. Se inter-

preta por intimidad una esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por
parte de los demás. Según Parent, el derecho a la intimidad se define como el de que los demás no
tengan información no documentada sobre hechos, respecto de una persona, que esta no quiera

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que sean ampliamente conocido. La exclusión de la información documentada se refiere a aquella
que es accesible al público en general, aunque haya pasado inadvertida, dado que está registrada
en publicaciones, ficheros, etc., a los que cualquiera puede acceder. El valor de la intimidad está
relacionado con la necesidad de que los demás no adquieran un poder indebido sobre nuestra
persona, de que nos sometan a situaciones de murmuración, burla y ridiculización, dada la intole-
rancia que a veces se tiene sobre otros hábitos de vida o rasgos de la personalidad, y el respeto a
la libertad de cada uno de elegir su forma de vida.

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Las intrusiones a la intimidad pueden tener diversas variantes, de acuerdo con los aspectos
dela persona que han sido objeto de conocimiento o intrusión no querida: por ejemplo, apertura de
la correspondencia, intercepción de comunicaciones telefónicas, inspección de registros médicos o
de cuentas bancarias, intrusión o allanamiento del domicilio, toma y difusión de fotografías no con-
sentidas con diversos fines, divulgación de hábitos sexuales de la persona, observación de partes
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del cuerpo que la persona no quiere exhibir, etc.
En la Constitución Nacional vigente de 1853-60, el derecho a la intimidad está principal-
mente presupuesto por el artículo 18 que establece que “el domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”.
CSJN - Ponzetti de Balbín (1984): se confirma una sentencia que condena a indemnizar a
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una editorial por publicar fotos del doctor Ricardo Balbín en sus últimos momentos, en los que es-
taba agonizante. El fallo es sumamente ejemplificador sobre los límites de la libertad de prensa en
resguardo a la intimidad de las personas.
CSJN - Muller (1990): la mayoría de la Corte sostiene que no se puede obligar a un niño/a
a hacerse un examen de histocompatibilidad para determinar su filiación cuando, dada su incapa-
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cidad de consentir por sí mismo, sus padres adoptivos no consienten la realización del examen. Sin
embargo, parece más plausible la posición adoptada por el juez Petracchi en su disidencia, quien
señala que aquí el derecho a la intimidad cede frente a consideraciones que tienen relación con la
necesidad de un individuo conozca la verdad sobre su identidad personal, para elegir libremente su
vida.


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