CAPÍTULO 6 - EL DERECHO A LA

AUTONOMÍA PERSONAL
1. INTRODUCCIÓN

1.1. Fundamentos
El derecho a la autonomía personal o a la privacidad, reconocido en el art. 19 de la
Constitución Nacional (CN), ha sido entendido por Carlos Nino como el reconocimiento
normativo del principio de autonomía de la persona, que junto a los principios de inviolabilidad
y dignidad conforman el fundamento moral de todo el sistema de derechos previstos en la
Constitución(1).
Este principio supone que "siendo valiosa la libre elección individual del plan de vida y la
adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir
en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución
individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente
e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución"(2).
En el marco del discurso moral existen dos aspectos o dimensiones: la moral personal o
autorreferente y la moral intersubjetiva. Mientras que la primera se refiere a valoraciones o
preferencias sobre modelos de virtud que repercuten solamente en el propio individuo, la
segunda involucra acciones que provocan efectos sobre los intereses de otras personas(3).

A partir del principio de autonomía personal, sólo son moralmente admisibles las
interferencias estatales basadas en los efectos que un determinado acto provoca en la moral
intersubjetiva, y son inaceptables aquellas intromisiones sobre el ámbito de la moral personal.
La consecuencia lógica de afirmar que cada persona es libre de elegir el plan de vida que mejor
le parezca, fundado en los valores que prefiera sin importar lo que piensen los otros, supone
necesariamente que el Estado no puede interferir con ello, y por ende que se encuentra vedada
toda intromisión en conductas que no afecten los derechos de terceras personas. El Estado debe
ser neutral sobre las preferencias de los ciudadanos sobre cuestiones de moral privada.
Las ideas de John Stuart Mill contribuyeron de un modo determinante a la conceptualización
de esta limitación a las intromisiones sobre la vida de las personas. Este autor fue el primero en
conceptualizar el principio de daño, que prescribe que "el único objeto que autoriza a los
hombres, individual o colectivamente, a turbar la libertad de acción de cualquiera de sus
semejantes, es la propia defensa; la única razón legítima para usar de la fuerza contra un
miembro de una comunidad civilizada es la de impedirle perjudicar a otros; (...)"(4).
 El principio que deriva de las palabras de Mill es muy sencillo, pero a la vez muy poderoso,
en tanto exige para cualquier injerencia sobre una conducta, mediante la cual se cause un daño,
y como contracara prohíbe cualquier intervención que no se base en el perjuicio a otros,
especialmente prescribe las interferencias que se justifiquen por hacer un bien moral al propio
sujeto(5).
Este tipo de ideas han suscitado relevantes debates, como los protagonizados por John Stuart
Mill y James Fitzjames Stephen en su época, y tiempo después por Herbert Hart y Lord Patrick
Devlin, que han sido reproducidos por Roberto Gargarella(6), y que contraponen posiciones
liberales y perfeccionistas sobre la autonomía personal y la moral.
James Fitzjames Stephen, quien descalificaba las ideas de Mill desde una posición
perfeccionista que —luego veremos— hace eje en la existencia de una concepción objetiva de
lo bueno y en que, por lo tanto, lo moralmente bueno o correcto para una persona es
independiente de lo que ésta desee. El punto de partida de Stephen era que la libertad no se
vinculaba a la posibilidad de vivir cualquier vida, sino que la libertad sólo tenía sentido en la
medida en que era el camino para vivir vidas valiosas. En ese marco, Stephen replicaba que el
principio de daño de Mill debía sustituirse por uno que se dirigiera a validar la coerción estatal
para reducir el mal y los comportamientos viciosos de las personas, y de esa forma promover el
bien y los comportamientos virtuosos(7).
Más recientemente, promediando la década de 1960, un debate similar tuvo lugar entre Lord
Devlin y Herbert Hart.

Devlin : encarnó la posición perfeccionista y emitió duras posiciones tras ser publicado en
Inglaterra el denominado Informe Wolfenden(8)que proponía descriminalizar la
homosexualidad.
Los argumentos de Devlin pueden sintetizarse de la siguiente manera:
I) Toda sociedad tiene derecho a autodefenderse de ataques, ya sean externos o internos;
II) La comunidad se asienta sobre ciertas bases morales que son las que le dan solidez,
cohesión y estabilidad, de manera que la pérdida de esas bases hacen que la sociedad
termine disolviéndose, es decir, desapareciendo;
III) El derecho debe reaccionar frente a ello para impedir la disolución de la sociedad;
IV) El derecho sanciona muchas conductas autónomas de las personas, que no provocan
daño a terceros, tales como la eutanasia y el incesto(9), y eso no ha provocado
mayores conflictos.
Hart replicó esa posición y respondió a sus argumentos de la siguiente manera:
I) Para este autor los planteos de Devlin partían de la idea que resultaba posible
determinar cuál era la moralidad compartida por la sociedad y la que, por ese motivo,
el Estado debía apoyar. Respecto a esto, Hart señalaba que muchas veces era difícil
determinar los rasgos morales dominantes, y que incluso existían muchas pautas
 morales diversas que convivían. Por lo tanto, no existen para Hart las certezas sobre la
moral predominante que Devlin alude.
II) Aun si ello fuera posible, para él no son claros los motivos por los que deberíamos
desear que la moral de una sociedad sea estática, y no dinámica y en constante
evolución. En el supuesto que hubiera una moral predominante, se pregunta, ¿por qué
no habríamos de cambiarla?
III) Debe distinguirse la moral convencional y la moral crítica, en tanto "los valores
dominantes no merecen ser defendidos (cual si fueran valores ideales) por el mero
hecho de ser los valores dominantes. Los mismos "pueden ser (...) mayoritarios (...)
pero al mismo tiempo valores inaceptables"(10). No hay a priori ningún deber de
defender ciertos valores morales por el mero hecho de que sean mayoritarios(11).

A partir de ello, el perfeccionismo resulta inadmisible desde una perspectiva liberal de los
derechos, y muy especialmente desde la construida por Carlos Nino, en la cual el principio de
autonomía personal constituye la base del sistema de derechos. A partir de esa concepción
liberal y antiperfeccionista, el Estado y los terceros sólo pueden inmiscuirse en las conductas de
los individuos fundándose en la existencia de un daño a terceros.
Tal es la imposibilidad de que el Estado o un tercero intervengan en cuestiones de moral
privada, que Nino incluso los excluye del tipo de asuntos que pueden ser discutidos en el debate
democrático, pues considera que no existe ningún valor en que los asuntos que no pertenecen a
la moral intersubjetiva sean decididos por otra persona que el mismo autor de la acción, pues es
el único potencial afectado por una decisión que no tiene efectos más que sobre él mismo(12).

1.2. Antecedentes históricos (por si llega a pedir, no menciona en el video)

El principio de autonomía personal constituyó un eje fundamental del modelo liberal que
inspiró a la Constitución Nacional de 1853 y a muchos de sus antecedentes, y es en definitiva el
modelo que se impuso en el marco constitucional latinoamericano. Muchas expresiones del
movimiento constitucional latinoamericano del siglo XIX tenían el doble objetivo de equilibrar
el poder y asegurar la neutralidad moral del Estado(13), y allí la autonomía individual se
presentaba como una barrera infranqueable para que "los individuos pudieran vivir sus vidas del
modo elegido por ellos mismos"(14).
El art. 19 de la CN representa una pieza original del proceso constitucional argentino, pues no
existe una norma equiparable en la Constitución estadounidense que inspiró en gran medida
nuestro texto constitucional. El antecedente constitucional en el que se incorporó el principio a
la autonomía personal fue el art. 7° del proyecto de Constitución de la Sociedad Patriótica para
las Provincias Unidas de 1813, y luego fue incorporado en los arts. I y II de la sección VII del
Estatuto Provisional de 1815(15)por obra de Antonio Sáenz(16).
 Si bien la Constitución de 1819 incorporó ideas netamente contrarias al principio de
autonomía personal en sus arts. 1° y 2° —que preveían la confesionalidad del Estado bajo el
culto católico, apostólico, romano, y el deber de los habitantes de respetarla "cualesquiera que
sean sus opiniones privadas"—, lo cierto es que también replicó el las normas del Estatuto de
1815 sobre autonomía personal. El art. 112 de la Constitución de 1819 establecía: "Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofenden el orden público, ni perjudican a un
tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los Magistrados", y el 113
que disponía: "Ningún habitante del Estado, será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe".
La Constitución de 1853 tomó el contenido de las normas sobre autonomía personal de sus
antecedentes y, siguiendo a la Constitución del Uruguay de 1830, lo unificó en un solo artículo.
Explica Sampay que las diferencias del texto del art. 19 aprobado en 1853 con sus predecesores
se debe a la intervención del convencional Pedro Ferré, quien propuso un cambio en la
redacción de la norma para que se reemplazara el término "al orden público" por "a la moral y
al orden público", que fue aceptado por unanimidad. No obstante, el texto definitivo de la
Constitución presenta una redacción sustantivamente distinta a ésa, y que fue debidamente
aceptada por Ferré y los demás convencionales constituyentes en la aprobación final de la
Constitución, pues se sustituyó la frase "a la moral y al orden público" por "al orden y a la
moral pública"(17). Así se constituyó el texto actual del art. 19 de la CN, que atravesó todos los
procesos de reforma constitucional sin ser modificado.
La fuente ideológica del art. 19 de la CN se encuentra en la Declaración de Derechos del
Hombre y el Ciudadano(18), que en lo que a autonomía personal respecta, establece en su art.
IV: "La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los que garantizan
a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos (...)" y en su art. V
prescribe: "La ley sólo puede prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad (...)".
Como puede advertirse, para la declaración revolucionaria francesa todo acto que no produjera
un perjuicio a terceros era parte de la libertad personal.

Así es que, receptando la influencia de la Declaración de Derechos del Hombre y el

Ciudadano, la primera parte del art. 19 de la CN viene a receptar uno de los principios morales
esenciales sobre el cual se erige el sistema de derechos, y a establecer con claridad el ámbito de
libertad de las personas. Esta norma es muy relevante, pues distingue el ámbito en el cual las
personas son libres de hacer lo que mejor les parezca, y dentro de ese ámbito se enmarca el
ejercicio de los restantes derechos previstos en la Constitución, convenciones internacionales y
leyes.

2. CONCEPTUALIZACIÓN
2.1. Derecho a la privacidad

El derecho a la privacidad o a la autonomía personal está previsto en:

 la primera parte del art. 19 de la Constitución Nacional,

 en el art. 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
 en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño y en los ya mencionados arts.
 4° y 5° de la Declaración Universal de los Derechos.

CONCEPTUALIZACIONES

NINO: Este derecho protege "la libertad de realizar cualquier acción que no cause daño a los
demás", y en ese marco afirma "la libre elección de planes de vida e ideales de excelencia
humana y veda la interferencia con esa libre elección sobre la base de que el plan de vida o el
ideal al que responde una acción es inaceptable".
En sentido similar, Maria Angelica Gelli consideró que protege "la libertad de elegir (...) el
propio plan de vida, no sólo frente al Estado sino también ante las preferencias y pese a las
reacciones de terceros"(21).
Para Bidart Campos se trata de "la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que
no dañan a otros)"(22).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha entendido que el derecho a la
privacidad "otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las
decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o
de los particulares en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros"
Para el tribunal, este derecho "otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual puede
adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna
por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de
terceros"(24).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha interpretado el derecho a
la "vida privada" previsto expresamente en el primer supuesto del art. 11.2 de la CADH, como
aquel que protege "la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones,
determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida
privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía
personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres
humanos y con el mundo exterior"(25). En cuanto a su protección, "el ámbito de la privacidad
se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias
por parte de terceros o de la autoridad pública"(26).
 A partir de todo ello, el derecho a la privacidad puede sintetizarse como aquel que toda
persona tiene a elegir libremente su plan de vida, sus modelos de virtud personal y sus
preferencias morales, y a realizar libremente acciones que no provoquen un daño relevante a
terceros, y que veda al Estado u otros individuos la posibilidad de interferir en ellas.

2.2. Distinción entre el derecho a la privacidad y el derecho a la intimidad

Según Carlos Nino, con quien coincide Gelli, la doctrina y jurisprudencia han confundido
sistemáticamente el derecho a la privacidad y el derecho a la intimidad. Si bien el primero
presupone al segundo, se trata de dos conceptos diferentes, cuya regulación se encuentre en
artículos distintos de la Constitución.
La privacidad a la que alude al art. 19, CN, se refiere a acciones privadas "no en el sentido
que no son o no deben ser accesibles al conocimiento público, sino en el sentido de que si
violentan exigencias morales sólo lo hacen con las que derivan de ideales de una moral privada,
personal o autorreferente; (...) [y por lo tanto sólo impactan en el] desarrollo o autodegradación
del propio carácter moral del agente".
La privacidad se vincula al contenido de los actos, que se entenderán privados en tanto sólo
afecten al propio agente y no dañen a terceros, sin importar el lugar o el medio en que son
realizados.
En cambio, la intimidad se refiere a un ámbito exento del conocimiento generalizado de
otros. El derecho a la intimidad, si bien se desprende del art. 19, CN, como tantos otros
derechos, se encuentra regulado específicamente en el art. 18, CN, en tanto se protege el
domicilio, los papeles privados y la correspondencia epistolar.

El derecho a la privacidad es absoluto; veda cualquier intervención estatal sobre los actos
autorreferentes contra las personas.
El derecho a la intimidad ADMITE EXCEPCIONES : por ejemplo orden judicial para allanar
el domicilio o requisar a una persona, con el objetivo de que el estado interfiera con acciones
que si bien tienen lugar en el ámbito de la intimidad, no pertenecen al ámbito de privacidad
porque producen daños a terceros.

A diferencia de lo sostenido por Nino, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha

considerado de manera idéntica estos conceptos.
En "Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida"(29), la Corte utiliza los términos
intimidad y privacidad como sinónimos que hacen a una misma cosa que "protege
jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituido por los sentimientos, hábitos y
costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud
mental y física, la situación económica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo
en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y
cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la
intimidad", y agrega que el derecho a la privacidad comprende "no sólo a la esfera doméstica, el
círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las
personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida
privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas".
Esta misma conceptualización fue sostenida en 1993 en "Gutheim, Federico c. Alemann,
Juan"(30), y es a su vez reproducida por Sagüés(31)y Bidart Campos.
2017 Agüero Sergio Leonel c/ arte grafico editorial, se condeno a la editorial y se señaló las
similitudes con el fallo Ponseti de Balbin c/ editorial Atlantida, los Jueces afirmaron que el fallo
en cuestión posee importantes paradigmos, se entendio que una persona violo la intimidad de
un paciente y su acompañante en su momento más vunerable, es así que en este caso se vuelve
sobre la misma línea, entendiendo que la fotografía agraviante constituye una afrenta a la
intimidad que no encuentra justificación en el deber de informar.

La distinción realizada por Nino adquiere particular relevancia cuando, además de lo

estrictamente conceptual, se exploran las consecuencias que pueden derivarse de tomar a dos
derechos distintos como la privacidad y la intimidad como si fueran una misma cosa.
Mientras el derecho a la privacidad es absoluto, y por lo tanto veda cualquier intervención
estatal sobre los actos autorreferentes de las personas, el derecho a la intimidad admite algunas
excepciones. Si bien protege los ámbitos privados de la intromisión estatal y de terceros, ese
ámbito es franqueable en ciertos supuestos específicamente estipulados (ej., la existencia de una
orden judicial para ingresar a un domicilio o requisar a una persona) con el objetivo de que el
Estado interfiera con acciones que, si bien tienen lugar en el ámbito de la intimidad, no
pertenecen al ámbito de privacidad porque producen daños a terceros(32).
Es por ello que confundir estos dos derechos podría llevar a una confusión particularmente
grave en cuanto a sus limitaciones, ya que de aplicarse los estándares del derecho a la intimidad
a las acciones privadas, se estaría restringiendo indebidamente la autonomía personal.
Asimismo, bajo una errónea mirada sobre la intimidad y la privacidad, podrían caracterizarse
equivocadamente —y así invisibilizarse— situaciones de violencia de género doméstica por el
solo hecho que ocurren al interior de la vivienda, cuando en verdad se trata de acciones públicas
cometidas en un ámbito de intimidad, y no privadas, en virtud del daño a terceros que provocan.
CSJN
"Halabi, Ernesto la Corte Suprema ha adecuado la ubicación constitucional del derecho a la
intimidad en el art. 18 de la Constitución. En sentido similar, la jueza Argibay ha ubicado el
derecho a la intimidad en el art. 18 de la Constitución en sus votos en el caso "Baldivieso"(34).
No obstante, la mayoría del tribunal incurrió nuevamente en la confusión entre intimidad y
privacidad en los dos fallos "Gualtieri de Rugnone de Prieto" de 2009. La mayoría del tribunal
interpreta el conflicto en el problema de la negativa a los exámenes de histocompatibilidad de
las personas apropiadas durante la última dictadura como un asunto a resolverse en relación al
derecho a la intimidad, con excepción de los votos de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni que
identifican el problema en torno a la autonomía personal.

2.3. Interpretación del art. 19 de la CN: ¿Qué alcance cabe otorgar a las "acciones privadas
que de ningún modo ofendan el orden y la moral pública, ni perjudiquen a terceros"

Ahora bien, la primera parte del art. 19 de la CN establece expresamente: "Las acciones
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados".
La norma, como hemos dicho, delimita que solamente cierto tipo de acciones pueden merecer
la intervención del Estado o de terceras personas: las que
1) afecten el orden,
2) afecten la moral pública,
3) afecten a terceros.
Como bien señala Gelli, no es posible obviar sin más los tres supuestos previstos en el texto
constitucional(36), motivo por el cual corresponde evaluar cuál es el alcance que cabe dar a
estos conceptos para dar con una exégesis de la norma que dé cuenta de la pretensión de
proteger la autonomía personal.

La Corte ha oscilado en sus interpretaciones, contando en su haber con lecturas muy

restrictivas del ámbito de autonomía personal y otras, comprometidas con el antiperfeccionismo
y el ideal de la libertad personal.

A continuación recorreremos las posiciones de la CSJN sobre el asunto.

2.3.a. La doctrina de las acciones interiores

Entre las posiciones más restrictivas y más autoritarias, encontramos la "doctrina de la

interioridad" de las Cortes de facto, que ha limitado el ámbito de protección del art. 19
exclusivamente a las acciones interiores —que de ningún modo trascendieran al conocimiento
de terceros— de las personas, tales como los pensamientos o sentimientos.
En términos del tribunal de facto, (Carrizo Coito, Sergio, 1980 CSJN) "las acciones privadas de los
hombres, a que se refiere el art. 19 de la CN, son aquellas que arraigan y permanecen en la
interioridad de la conciencia de las personas y sólo a ellas conciernen, sin concretarse en actos
exteriores que puedan incidir en los derechos de otros o que afecten directamente a la
convivencia humana social, al orden y a la moral pública”. Al explicar la diferencia de las
acciones interiores y exteriores, el tribunal de la dictadura consideró que "las primeras
pertenecen al ámbito de la moral individual y (...) escapan (...) a la regulación de la ley positiva
y a la autoridad de los magistrados. Las segundas, que configuran conductas exteriores con
incidencia en derechos ajenos y proyección comunitaria (...) están sometidas a la
reglamentación de la ley en orden al bien común y a la autoridad de los magistrados"(38).
Si bien el alto contenido autoritario de esta interpretación del art. 19 de la CN —reducido al
derecho a pensar libremente— responde a la inspiración autoritaria propia de las Cortes de
facto(39), lo cierto es que pueden identificarse rasgos comunes con esta doctrina en los
fundamentos de la Corte en su precedente "Montalvo, Ernesto Alfredo"(40), al afirmarse que
"es claro que no hay 'intimidad' ni 'privacidad' si hay exteriorización y si esa exteriorización es
apta para afectar, de algún modo, el orden o la moral pública o los derechos de un tercero".
Dejando de lado esta excepción, la doctrina de la arbitrariedad no ha sido replicada por la CSJN
en períodos democráticos, posiblemente porque, como afirma Gustavo Maurino, "el sesgo
totalitario de la interpretación es tan grosero que resulta imposible su encaje en la estructura de
una democracia constitucional moderna"(41).

2.3.b. La doctrina de las acciones exteriores

La doctrina prevaleciente en la CSJN es la "doctrina amplia" o de la exterioridad de los actos

privados, que entiende a las acciones privadas a los pensamientos y también a las acciones con
proyección en el mundo exterior, en tanto no afecten el orden, la moral pública ni perjudiquen a
terceros(42).

Pero si bien esta doctrina es valiosa en materia de protección de la autonomía personal, lo

cierto es que la distinción entre actos interiores y exteriores no nos explica demasiado por sí
sola, pues una vez en el ámbito de las acciones exteriores resta saber qué significa que una
acción privada afecte al orden y a la moral pública y que perjudique a terceros.

A continuación, veremos las interpretaciones de la Corte sobre el tema.

2.3.b.1. Interpretación restrictiva del art. 19 de la CN

El término más problemático de la norma en materia interpretativa ha sido el del "orden y la

moral pública", ya que el concepto de "perjuicio a terceros" es una clara expresión del requisito
liberal de un daño a otros para las interferencias estatales. Al determinar los alcances de estas
fórmulas, la Corte ha variado en sus criterios, oscilando entre posiciones de neto corte
perfeccionista a otras de inspiración más liberal.

La doctrina restrictiva se inspira en ideales perfeccionistas, y se propone restringir el ámbito

de elección moral individual, sustituyéndolo por la imposición de una moral reputada como
correcta por el Estado.
 En general, la Corte ha evitado hacer expresas sus interpretaciones restrictivas sobre lo que el
término "moralidad pública" significaba, y más bien utilizaba alusiones sobre la potencialidad
de los peligros de determinadas conductas sobre terceros, escondiendo valoraciones
perfeccionistas.
En esta línea, el voto mayoritario de la Corte en el caso "Comunidad Homosexual Argentina
(CHA) 1991 "convalidó la decisión de la Inspección General de Justicia (IGJ) de negar la
personería jurídica a la Comunidad Homosexual Argentina por considerar que su objeto (la
defensa de diversidad sexual, la lucha contra discriminación a personas homosexuales, entre
otros) era contrario al interés público. Sin ofrecer argumentos en torno a la interpretación del
art. 19, la Corte consideró que la decisión de la IGJ había sido fundada y no arbitraria, y así el
propio tribunal terminó convalidando —e imponiendo— la imposición estatal de un modelo de
moral y virtud personal.
En el voto del juez Boggiano se hace explícito el entendimiento restrictivo del art. 19 de la
CN, que inspira la decisión mayoritaria del tribunal, toda vez que afirmó que "las acciones
privadas de los hombres ofenden de algún modo al orden, a la moral pública y perjudican a
terceros cuando producen un daño a sus familias o a la sociedad en las que tales acciones
repercuten o a sí mismos, pues nadie puede consentir válidamente que se le infrinja un serio
daño".
En un sentido similar, la disidencia de los jueces Caballero y Fayt en el precedente "Capalbo"
1986 convalidó la constitucionalidad de la criminalización de la tenencia de estupefacientes
para consumo personal por vulnerar la "moral del hombre medio", que a su juicio era a lo que
aludía el art. 19 de la CN. La mayoría de la Corte entendió la norma en este sentido en
"Colavini" 1978 y "Montalvo" 1990, aunque veremos luego que finalmente abandonó esa
doctrina.

2.3.b.2. Interpretación amplia del art. 19 de la CN

La interpretación actual de la Corte sobre la norma ofrece un ámbito de protección mayor a
las acciones privadas, al haber entendido el tribunal que "mientras una persona no ofenda al
orden, a la moral pública, o a los derechos ajenos, sus comportamientos incluso públicos
pertenecen a su privacidad, y hay que respetarlos aunque a lo mejor resulten molestos o
desentonen con pautas del obrar colectivo", sin importar incluso si son realizados en ámbitos
ocultos a la mirada de terceros —ámbitos de intimidad— o de plena exposición pública.
No obstante, la doctrina actual de la Corte no merece ser denominada moderna o reciente, ya
que si bien es la que representa las posiciones actuales del tribunal, puede ser encontrada en
precedentes de antigua data como "Rizzoti, Raúl"(50)de 1927. En ese caso, la Corte consideró
inválido interferir sobre las conductas de las personas con el objetivo de inculcar "el culto de
virtudes superiores", ya que eso suponía invadir el fuero interno de la conciencia, lo cual se
encontraba vedado al Estado en virtud del art. 19 de la CN.
 Sin dudas, las interpretaciones amplias del ámbito de protección de las acciones privadas son
las que mejor se ajustan a los fundamentos filosóficos de la norma, a su inspiración ideológica,
y a sus antecedentes históricos. Según la CSJN, este artículo "ha sido el producto elaborado de
la pluma de los hombres de espíritu liberal que construyeron el sistema de libertades
fundamentales en nuestra constitución"(51).
Debe tenerse en cuenta que, como se explicó previamente, los antecedentes del art. 19 de la
Constitución de 1853 no preveían el concepto de moral pública en su formulación, sino que
sólo referían que las acciones debían afectar el orden público o producir un daño a terceros. La
incorporación del término "moral" en el articulado se produjo a pedido del convencional Ferré y
luego mereció una cuidadosa reformulación para que en lugar de "a la moral y al orden público"
la norma expresara "al orden y a la moral pública", con clara alusión a la moral de carácter
intersubjetivo que —como vimos— remite a la afectación de derechos de terceros(52).
A partir de una propuesta interpretativa de Carlos Nino, también desde el análisis de la
literalidad de la norma podría llegarse a esa misma conclusión, entendiendo a las locuciones
"acciones privadas", "acciones que no ofendan el orden y la moral pública" y "acciones que no
perjudiquen a un tercero" como tres formas de referirse a un mismo concepto. Según Nino, "las
acciones son privadas en la medida en que sólo ofendan una moral privada compuesta por
pautas que valoran tales acciones por sus efectos en la vida y el carácter moral del propio
agente, y no ofendan en cambio una moral pública constituida por pautas que valoran a tales
acciones por sus efectos dañosos o beneficiosos para terceros"(53).

Para Nino, los constituyentes han conjugado las palabras "pública" y "moral" de un modo que
no hace que la interpretación de la norma sea algo demasiado complejo, pues el término moral
pública se refiere a un ámbito distinto al de la moral personal o autorreferente, es decir, al
ámbito de moral que regula las relaciones entre los individuos y que aborda la proyección que
las acciones de unos tienen sobre los otros.

Tanto desde su fundamentación filosófica, su inspiración ideológica, sus antecedentes

históricos, como por la voluntad de los constituyentes y las expresiones empleadas en la
redacción del texto constitucional, hay razones para inferir que la primera parte del art. 19
protege de la intromisión del Estado y de terceros a aquellas acciones que no provoquen efectos
más que sobre su propio autor, y exige inflexiblemente la existencia de una afectación relevante
de derechos de terceros para la interferencia estatal.

3. CONTENIDO Y ALCANCES DEL DERECHO A LA PRIVACIDAD

3.1. Libre elección de plan de vida

3.1.a. Concepto
 En el marco de este ámbito de libertad personal, en el cual toda persona tiene la libertad de
realizar la acción que desee, en tanto ella no perjudique a terceros, se encuentra comprendido el
derecho a elegir libremente un plan de vida. Esta idea constituye un aspecto esencial del
concepto de autonomía personal, y significa que cada persona es soberana para decidir cuál es
el modelo de virtud o excelencia personal que quiere adoptar y, en definitiva, cómo es que
quiere vivir su vida(54).

3.1.b. Neutralidad estatal

De la libertad de elegir libremente se desprende entonces una restricción al Estado de

imponer planes de vida o modelos de virtud individual. De allí que, conforme a nuestro marco
constitucional, el Estado debe ser neutral en términos morales, lo cual exige que "no asuma un
compromiso especial con alguna concepción del bien, para tornar más difíciles las elecciones de
vida de algunos individuos o grupos, o para premiar la actitud de algunos por la mera suerte de
haber abrazado el proyecto de vida favorecido por el Estado"(55).
Esta idea de neutralidad estatal no debe ser confundida con un Estado inactivo, o indiferente
ante las interferencias abusivas en la vida de ciertas personas o ante las dificultades en las
posibilidades reales de elección de un plan de vida. En su deber de asegurar la libre elección de
planes de vida, el Estado tiene la obligación de llevar adelante medidas activas para asegurar
que esa libre elección sea real, y es por eso que —como veremos luego— debe implementar
acciones paternalistas, tendientes a fortalecer la capacidad del individuo para actual
autónomamente(56).

En ningún caso puede admitirse que bajo el amparo de este deber estatal de ampliar la
autonomía de las personas se filtre la imposición de decisiones morales, sino que sólo será
válido limitarse a dotar al sujeto de elementos que amplíen su capacidad para decidir de manera
autónoma. Una intervención estatal, que imponga al individuo la elección de un modelo moral,
no será paternalista sino perfeccionista. En cambio, una intervención estatal que ofrezca
elementos para que el sujeto sea más libre en su elección de planes de vida, será paternalista.
Este último tipo de acciones son las que está obligado a llevar adelante el Estado, en su misión
de asegurar la libre elección de planes de vida impuesta por el art. 19 de la Constitución.

3.1.c. Perfeccionismo

En oposición al Estado neutral o paternalista se presenta el Estado perfeccionista, entendido

como aquel que "puede, a través de distintos medios, dar preferencia a aquellos intereses y
planes de vida que son objetivamente mejores"(57). Esta concepción sostiene que "lo que es
bueno para un individuo o lo que satisface sus intereses es independiente de sus propios deseos
o de su elección de forma de vida. Esta idea parece basarse en una marcada desconfianza
respecto de las capacidades de cada uno, así como también en un cierto elitismo, conforme al
cual sólo algunos tienen acceso a las 'verdades morales' que todos deben seguir"(58).
 La CSJN ha oscilado en sus posiciones respecto a la libre elección de planes de vida, al punto
que han existido fallos muy valiosos en materia de protección de la autonomía individual y la
neutralidad del Estado, y otros netamente perfeccionistas y de alto contenido autoritario.
En la doctrina perfeccionista de la Corte encontramos precedentes como "Colavini, Ariel
Omar"(59), en el cual consideró que el consumo de estupefacientes no era admisible
moralmente, y que por lo tanto era constitucional su criminalización en virtud de la degradación
moral que suponía para los consumidores, al conducir a la "ociosidad", la "delincuencia", la
falta de "voluntad de superación" y la destrucción de la familia. Dejando de lado el dudoso
sustento empírico de tales afirmaciones, interesa aquí destacar que la Corte refiere a supuestas
consecuencias nocivas que —excepto la "delincuencia"— sólo tendrían efectos sobre la propia
persona que los lleva a cabo. De tal modo, lo que la Corte hace es optar por un cierto tipo de
moral y admitir su imposición a los ciudadanos. Esta posición se vio plasmada en la posterior
decisión de la Corte en "Montalvo, Ernesto Alfredo"(60), aunque allí la CSJN tuvo el cuidado
de no hacer consideraciones expresas de semejante nivel de perfeccionismo.
Otro caso en el que la Corte ha echado mano de una doctrina perfeccionista ha sido el ya
citado fallo "CHA"(61). Se trata de una decisión notablemente perfeccionista, en el que si bien
muchos votos han solapado la inspiración perfeccionista de la decisión de no otorgar personería
jurídica a la Comunidad Homosexual Argentina en virtud de su objeto, pueden encontrarse
entre los votos expresiones que no dejan dudas al respecto. El juez Belluscio afirmó que no
"parece aconsejable poner en un pie de igualdad a personas de conducta sexual desviada frente
a instituciones como la adopción o la tutela" y que "aun cuando se admitiese que el concepto de
bien común es el que sostiene la recurrente ('todo aquello que haga posible que toda persona
desarrolle plenamente sus potencialidades tendiente al logro de su propia perfección') no se
advierte cuál es la perfección que 'puede alcanzarse mediante el desarrollo de la
homosexualidad'" (consid. 6°). También la opinión del juez Boggiano echa luz sobre los
fundamentos de la decisión, en tanto afirmó que "la pública defensa de la condición
homosexual con vistas a su aceptación social para luchar a su equiparación como forma de vida
merecedora de la misma consideración que las restantes pudo razonablemente ser considerada
una finalidad indigna de apoyo estatal" (consid. 14) y que "toda defensa de la homosexualidad
ofende la moral pública y el bien común" (consid. 18).

3.1.d. El Estado frente a la libre elección de planes de vida: ¿Deber de no interferir o de

asegurar?

3.1.d.1. La no interferencia estatal en asuntos privados

Como ya hemos visto, en el marco constitucional del derecho a la privacidad, el Estado se

encuentra vedado de dar preferencia a ciertos modelos de virtud personal y excelencia humana.
Ello a partir de que el Estado está impedido constitucionalmente de interferir en cuestiones de
moral personal, y que debe limitarse al ámbito de la moral intersubjetiva.
 En términos prácticos, un Estado antiperfeccionista o neutral no puede interferir con la
elección de personas adultas sobre su sexualidad, religión, hábitos, sometimiento a tratamientos
médicos, entre otras cosas, aun cuando se infiriera que provocarían un daño o degradación a la
propia persona.
Con particular poesía, John Stuart Mill rechazaba el perfeccionismo afirmando que "La
naturaleza humana no es una máquina que se pueda construir según un modelo para hacer de
modo exacto una obra ya diseñada; es un árbol que quiere crecimiento y desarrollo en todos sus
aspectos, siguiendo la tendencia de fuerzas interiores que hacen de él una cosa viva"(62).
Esta tesis puede encontrarse en la doctrina de la Corte en casos como
"Bazterrica, Gustavo Mario"(63),
"Sejean, Juan Bautista c. Zaks de Sejean, Ana María"(64),
"Portillo, Alfredo"(65),
"Bahamondez, Marcelo"(66),
"B., R. E. c. Policía Federal Argentina s/amparo"(67),
"Sisto, Verónica Eva"
(68)"Asociación Lucha por la Identidad Travesti y Transexual (ALITT)"(69)
,"Spinosa Melo, Oscar"(70),
"Arriola, Sebastián"(71),
"Albarracini Nieves, Jorge Washington"(72),
"D., M. A. s/declaración de incapacidad"(73), entre muchos otros. A continuación
repasaremos algunos de ellos(74).
En "Bazterrica" en 1986 y en "Arriola" en 2009 la Corte abandona los criterios de "Colavini"
y "Montalvo" respectivamente. Se trata de dos casos que denotan un marcado
antiperfeccionismo, al invalidar la penalización de la tenencia de drogas con fines de consumo
personal, fundándose en que el art. 19 de la Constitución "establece la existencia de una esfera
privada de acción de los hombres en la que no puede inmiscuirse ni el Estado ni en ninguna de
las formas en que los particulares se organizan como forma de poder" y por lo tanto es
inadmisible la interferencia en "las acciones de los hombres que no interfieran con normas de la
moral colectiva ni estén dirigidas a perturbar derechos de terceros"(75).
En esta línea interpretativa fue que la Corte decidió "ALITT" 2006 (76)y abandonó la
doctrina de "CHA". En este nuevo caso se sostuvo que la apreciación en torno a la persecución
o no del bien común por una asociación civil debía hacerse a partir de su compatibilidad con la
Constitución Nacional, y no por las consideraciones morales de los funcionarios públicos a
cargo de la decisión. En ese marco, el tribunal consideró que no compete al Estado evaluar la
validez o invalidez de los valores promovidos por una asociación civil, sino sólo examinar que
su objeto no "desconozca o violente las exigencias que para la protección a la dignidad de las
personas establece el art. 19 de la Constitución Nacional o que, elíptica o derechamente, persiga
la destrucción de las cláusulas inmutables del pacto fundacional de la República vigente desde
1853"(77). Desde nuestra perspectiva, al referirse a la protección de la dignidad de las personas
contenida en el art. 19 de la CN, la Corte alude al concepto de daño a terceros.
En "Bahamondez" de 1993, "Albarracini Nieves" de 2012 y "D., M.A. s/declaración de
incapacidad" de 2015, el tribunal consideró que la facultad de aceptar o rechazar tratamientos
médicos y cualquier tipo de soporte vital formaba parte del derecho a la autodeterminación
moral derivado del art. 19 de la CN, que opera "no sólo como límite a la injerencia del Estado
en las decisiones del individuo concernientes a su plan de vida, sino también como ámbito
soberano de éste para la toma de decisiones libres vinculadas a sí mismo"(78). En esta línea, se
entendió que dicha norma "concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden
disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto les es
propio"(79), y por ello es que "los pacientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo con sus
propios valores o puntos de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, y que esa
libre elección debe ser respetada"(80). La Corte decidió los tres casos siguiendo la misma línea
argumental sobre al ámbito de autonomía, aunque los casos presentaban diferencias de hecho
sustanciales en cuanto al medio utilizado para expresar esa autonomía: en "Bahamondez" fue el
propio paciente el que manifestó conscientemente su negativa a recibir una transfusión de
sangre, en "Albarracini Nieves" el paciente estaba inconsciente y había efectuado una
declaración escrita previa en la que expresamente rechazaba transfusiones de sangre, mientras
que en "D., M. A. s/declaración de incapacidad" el paciente estaba inconsciente, no mediaba
declaración escrita previa y fueron sus parientes —en nombre suyo— los que manifestaron el
rechazo al soporte vital.

Por otra parte, en "B., R. E. c. Policía Federal Argentina s/amparo" la mayoría de la Corte
consideró que no podía limitarse el derecho al trabajo de personas que padecieran la
enfermedad de VIH, en la medida en que no se encontrara debidamente acreditado que esa
enfermedad afectara la aptitud para el trabajo o representara un peligro cierto para terceras
personas, y que hacerlo constituía un supuesto de discriminación toda vez que se trata de un
aspecto de la persona reservado a su esfera privada al no afectar a terceras personas. Si bien el
voto mayoritario admitió, para nosotros equivocadamente, la facultad de la Policía Federal de
hacer estudios de diagnóstico de VIH prescindiendo de la voluntad del personal policial, las
respectivas disidencias parciales de los jueces Fayt y Petracchi rechazaron esa posición y
afirmaron que las leyes vigentes protegían ese ámbito privado, a la vez que reforzaron la tesis
mayoritaria en torno al carácter discriminatorio de aquellas limitaciones del derecho al trabajo
de las personas que padecen VIH cuando no se probó su ineptitud para las tareas ni la existencia
de un riesgo real para terceras personas.

En el caso "Sejean, Juan Bautista c. Zaks de Sejean, Ana María" del año 1986, la Corte
declaró inconstitucional la ley que establecía la indisolubilidad del matrimonio y la consecuente
imposibilidad de contraer nuevas nupcias, porque ello violaba el derecho a la igualdad (art. 16
de la CN). Estimo que, implícitamente, la Corte también rechazó esa restricción por vulnerar el
ámbito de autonomía moral previsto en el art. 19 de la CN, en tanto la ley impedía a los
cónyuges decidir sobre cuestiones que sólo tenían efectos sobre ellos mismos. Posteriormente,
en "Sisto, Verónica Eva" de 1998, la Corte rechazó la solicitud de declarar inconstitucional a la
norma del Código Civil que establecía la nulidad de los acuerdos que establecieran la
indisolubilidad del matrimonio civil, por considerar que eso no violentaba la convicción de
aquellos contrayentes que, conforme a sus preferencias, no desearen disolver su vínculo.
En "Spinosa Melo, Oscar" 2006 (81)la Corte entendió que el derecho a la privacidad era
absoluto y que no admitía renuncias ni excepciones, a no ser por la existencia de un daño a
terceros, y que el deber de comportarse de manera honorable por parte de los funcionarios
públicos de ninguna manera podía significar una intromisión estatal en las conductas privadas
que los funcionarios elijan para sí.

Por su parte, en "Portillo, Alfredo", 1989 la Corte reconoció la posibilidad que una persona
rechazara la portación de armas en el ejercicio del servicio militar si ello contrariaba sus
creencias personales, y con ese fin reconoció la facultad de objeción de conciencia para que
ninguna persona sea violentada en términos morales.

3.1.d.2. La obligación estatal de asegurar la libre elección de un plan de vida

Si bien la doctrina antiperfeccionista es de vital importancia para la salvaguarda de la

autonomía de las personas, podría considerarse que no es suficiente para cumplir acabadamente
con el principio que afirma que cada persona es libre de elegir su plan de vida, pues la no
interferencia estatal no necesariamente nos asegura la posibilidad real de escoger el modo en
que queremos desarrollar nuestra vida.
El juez Petracchi afirmó en su famoso voto en "Bazterrica, Gustavo", que luego sostuvo
minoría en "Montalvo, Ernesto Alfredo" y nuevamente en mayoría en "Arriola, Sebastián", que
"el art. 19 de la Constitución Nacional establece el deber del Estado de garantizar, y por esta vía
promover, el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida según sus propios
ideales de existencia, protegiendo al mismo tiempo, mediante la consagración del orden y la
moral públicos, igual derecho de los demás"(82). De tal manera, del art. 19 de la CN se
desprende que
i) el Estado no debe interferir en nuestras acciones a menos que las mismas generen un
daño a terceros,
ii) y que es Estado debe garantizar a los ciudadanos el derecho de elegir su plan de vida.

La libre elección de planes de vida y el deber del Estado de garantizarla serían fórmulas
vacías si la posibilidad de escoger ese plan dependiera de cuestiones ajenas a la voluntad de las
personas, tales como haber nacido en un ámbito social y familiar con condiciones materiales
suficientes que permiten a una persona elegir qué hacer de su vida, o inclusive no haber nacido
con una discapacidad. El art. 19 de la CN impone al Estado la obligación de asegurar esa libre
elección.

A continuación analizaremos algunas perspectivas a las formas en que eso puede ser
asegurado por el Estado.

3.1.d.2.1. La posición paternalista

Una manera de dar respuestas al respecto es a través de la adopción de políticas públicas

paternalistas, que son aquellas que tienden a fortalecer la capacidad del individuo para actuar
autónomamente. Medidas de esta naturaleza asumen que las personas adultas son autónomas y
quienes deciden los asuntos que competen a su propia vida, y en ese marco se proponen
fortalecer la capacidad del individuo para adoptar la decisión(83).
Lejos de los entendimientos que, con falta de precisión conceptual, asocian al paternalismo
con el avasallamiento de la voluntad de las personas, las acciones paternalistas tienen el
propósito de "ayudar a los individuos a que elijan libremente planes de vida o a que
materialicen su plan de vida libremente elegido"(84). Mediante acciones de este tipo, el Estado
procura robustecer el carácter autónomo de las decisiones de los individuos y luego, una vez
asegurada la autonomía, las acepta sin emitir valoración moral alguna sobre esas
decisiones(85).

A través de este enfoque, el Estado cumple con su deber de asegurar la libre elección de
planes de vida a través del fortalecimiento de la capacidad individual de decidir cuál es mejor, y
así garantizar que la decisión sea un producto real de su voluntad. Típicamente se interpretan
como acciones paternalistas aquellas que brindan información sobre las consecuencias de un
determinado acto sobre la salud del individuo (ej., las consecuencias del consumo de tabaco,
estupefacientes o alcohol, las maneras de prevenir el contagio de ciertas enfermedades, entre
otras).
Así planteada, la diferencia con el perfeccionismo es clara. Mientras éste busca imponer al
individuo cierta moral reputada como correcta, el paternalismo asume que es el individuo el que
debe decidir la moral personal que prefiera, asegurando que cuenta con los elementos
necesarios para que esa decisión sea producto de su voluntad y no del desconocimiento o de
algún vicio en su voluntad. Pero pueden presentarse casos más difíciles, en donde las
distinciones entre paternalismo y perfeccionismo se hagan más difusas, tales como los
procedimientos para obtener divorcio del antiguo Código Civil que preveía la celebración de
audiencias entre los cónyuges espaciadas en el tiempo con el fin de que su decisión no fuera
apresurada(86).

3.1.d.2.2. La dimensión emancipatoria de la autonomía individual

 A partir del recorrido que hemos hecho sobre el paternalismo, es admisible afirmar que en
ciertos casos puede ser insuficiente para asegurar de manera efectiva y real la libre elección de
planes de vida. Pareciera que en ciertos contextos las condiciones materiales son notoriamente
insuficientes para el ejercicio de la autonomía, y las políticas paternalistas pueden no bastar
para asegurarnos que la persona pueda ser efectivamente autónoma.
Frente a este planteo es que Gustavo Maurino articuló una respuesta tomando la teoría de
fundamentación de derechos de Carlos Nino, fundada en el derecho a la autonomía personal.
Según Maurino, además de la prohibición de interferencia estatal en la elección de ideales
personales, el principio de autonomía también contempla el deber del Estado de facilitar
institucionalmente la persecución y satisfacción de los ideales personales de vida. Este último
aspecto es el que denomina como la dimensión emancipatoria de la autonomía personal(87).
Se trata de una concepción de la autonomía que comprende a los "deberes estatales de
garantizar el acceso a ciertas condiciones —materiales e inmateriales— necesarias para que la
autodeterminación moral del individuo sea ejercida de manera significativa (...)"(88)y que da
sustento constitucional al reclamo de ciertos estándares de satisfacción de derechos para que la
persona pueda elegir libremente su plan de vida.

Ahora bien, la dimensión emancipatoria de la autonomía personal no significa que repose

sobre el Estado el deber de asegurar la satisfacción de cualquier plan de vida o cualquier
preferencia que tenga una persona, pues no sería admisible sostener, por ejemplo, que deba
afrontar los gastos suntuosos que alguien pudiera preferir. Lo que supone este enfoque es que se
aseguren ciertos bienes instrumentales indispensables para que las personas puedan escoger por
sí mismas sus planes de vida y así autodeterminarse. Esos bienes instrumentales no consisten
sino en la satisfacción de derechos elementales como la alimentación, la salud, la educación,
entre otros.
Las consecuencias maximalistas en materia de derechos que podrían derivarse de esta idea
han merecido críticas por dejar muy poco espacio para las decisiones a adoptarse
democráticamente. En efecto, si tantos derechos deben ser asegurados para asegurar la
autonomía de las personas, ¿qué quedaría para decidir a través del debate democrático? Ante
esta crítica, señala Maurino que la dimensión emancipatoria de la autonomía no sólo no es
contradictoria con el ideal democrático, sino que es esencial para las posiciones democráticas
más robustas, como la teoría de la democracia deliberativa de Nino, ya que se encarga de
asegurar un núcleo de derechos básicos(89)que constituyen una precondición para la
democracia, en tanto se trata de las condiciones mínimas para que los individuos actúen como
agentes morales relevantes del diálogo democrático(90). En consecuencia, no todo derecho
debe satisfacerse para asegurar la autonomía de las personas, sino sólo los derechos básicos o a
priori, que constituyen el núcleo básico de autonomía de las personas.
Los parámetros objetivos elaborados por Nino para valorar la esencialidad de los derechos
son: I) la frecuencia con la que el bien protegido por el derecho se presenta como esencial en
los planes de vida que la gente suele adoptar en una sociedad dada, y II) el grado de necesidad o
relevancia que tiene el bien en cuestión respecto de la elección y materialización de algunos
planes de vida. Estos parámetros objetivos sirven para jerarquizar las preferencias subjetivas de
los individuos en miras al plan de vida que han escogido, y así poder identificar y jerarquizar
los bienes instrumentales necesarios para la persecución de sus preferencias(91).
Entre esos derechos a priori, que al final de cuenta dan validez al procedimiento
democrático, se encuentran: I) los que protegen bienes o condiciones necesarias para la elección
y realización de ideales personales y II) aquellos en los que se asientan determinados planes de
vida(92). Se incluyen aquí a los derechos políticos y también a los derechos sociales, y su
relevancia como prerrequisitos para el funcionamiento del procedimiento democrático es de tal
magnitud que justifica la intervención judicial para asegurarlos.
Conforme Maurino, la dimensión emancipatoria de la autonomía personal ha sido reconocido
por la CSJN en casos como "Asociación Benghalensis"(93), "Asociación de Esclerosis Múltiple
de Salta"(94), "Milone, Juan Antonio"(95), "Barria, Mercedes"(96), "Reynoso"(97),
"Floreancig, Andrea"(98), "Mosqueda, Sergio"(99)y "María, Flavia"(100).

4. EL LÍMITE DE LA AUTONOMÍA PERSONAL: EL DAÑO A TERCEROS

4.1. El principio general de daño

Como vimos, el art. 19 exige la existencia de un daño a terceros como requisito ineludible
para la interferencia estatal en una conducta. Si no existe ese daño, el Estado simplemente no
puede interferir. Ahora bien, ¿qué significa que una conducta dañe a terceros? Se trata de una
pregunta que podría parecer fácil de responder a simple vista, pero que sin dudas no lo es, al
punto que aún hoy existen fuertes debates al respecto.

John Stuart Mill fue quien planteó inicialmente la necesidad de un perjuicio o de una
afectación de los derechos de otros para que el Estado o los particulares pudieran interferir en
una conducta. Este principio es valioso e indispensable en nuestra organización constitucional,
pero al profundizar un poco al respecto nos encontramos con que es muy difícil pensar en
conductas humanas exteriores que viviendo en sociedad no provoquen ningún efecto sobre otras
personas. Máxime cuando podríamos encontrarnos inclusive ante acciones autodegradantes,
con capacidad de generar efectos nocivos en la vida de la propia persona y ello repercutir en sus
allegados. Y es aquí en donde cabe realizar algunas consideraciones para ir dando un sentido
más preciso a la fórmula del daño a terceros, para responder al interrogante sobre qué es el daño
a terceros.
En primer lugar, no puede concebirse válidamente la configuración del daño a terceros que
justifica la interferencia estatal exclusivamente a partir de esa misma interferencia. Es decir, no
puede justificarse válidamente que existe un daño por el hecho de haberse violado una
prohibición en caso de que al eliminarse esa prohibición también se elimine todo el daño de la
conducta, pues allí precisamente no habría daño(101).
Continuando con el análisis, podríamos afirmar también que el principio de daño no excluye
acciones del ámbito de interferencia estatal, sino razones. Acorde con ello, el Estado puede
interferir sobre cualquier tipo de acción exterior, pero sólo puede hacerlo en la medida en que
esa intervención se funde en los efectos dañinos que provoca sobre terceras personas(102). Pero
esta aproximación también resulta insuficiente, porque el carácter nocivo de una conducta
podría alegarse de manera poco sincera para justificar una intervención estatal que no sería
admisible. A partir de ello, se hace necesario profundizar un poco más en los casos dudosos de
afectación de derechos a terceros.
JURISPRUDENCIA
N.N.O. Vs / PROTECCIÓN Y GUARDA DE PERSONAS 2012 : la CSJN confirmo
sentencia que ordena a los padres del niño al cumplimiento del plan de vacunación oficial.
“La no vacunación del menor lo expone a riesgo de contraer enfermedades, muchas de las
cuales podrían prevenirse mediante el cumplimiento nacional de vacunación, a la vez que pone
en riesgo la salud de la comunidad”.
El máximo tribunal priorizo la afectación de la salud pública y el interés superior del niño, en
cuanto entender que toda conducta que afecten derechos de terceros quedan fuera de la órbita
del ámbito de reserva del art 19 CN y por lo tanto de trata de comportamientos y decisiones
sujetas a la interferencia estatal, la que en el caso esta plasmada en el plan de vacunación
estatal.

4.2. El argumento de la defensa social

Un argumento que se presenta de manera habitual frente acciones autodegradantes es que

además de provocar un daño sobre el propio individuo, generan un perjuicio hacia terceros.
Podrían pensarse innumerables ejemplos de conductas de esta naturaleza(103), algunos que
presentan daños más tangibles y otros algo más remotos, pero en todos los casos se trata de
acciones que provocan algún tipo de afectación a terceros, y que pareciera no ser posible —
desde una aproximación apresurada— amparar en el ámbito de autonomía personal.
Si profundizamos sobre esta idea nos encontramos con que en verdad es prácticamente
imposible pensar en una conducta que no afecte con mayor o menor gravedad los intereses de
otros. Esto ya era advertido por John Stuart Mill, que hacía notar que "Nadie está
completamente aislado; es imposible que un hombre haga cualquier cosa perjudicial para él, de
manera grave y permanente, sin que el mal no alcance a lo menos a sus vecinos y, a menudo, a
otros más lejanos"(104). Ahora bien, no parece razonable considerar que por la razón que todas
las acciones humanas tengan algún tipo de consecuencia intersubjetiva, todas ellas sean objeto
de injerencia estatal o de terceros por no constituir acciones privadas, pues el derecho a la
privacidad quedaría totalmente desvirtuado.

Carlos Nino elaboró una serie de consideraciones para circunscribir con mayor claridad
cuándo esas conductas permanecerán protegidas en el ámbito de la autonomía y cuándo será
interferir con ellas. A continuación repasaremos la propuesta de Nino, sumada a algunas otras
cuestiones que enriquecen nuestro análisis.

4.2.a. Relevancia en el plan de vida del autor

En primer lugar, debe ponderarse la relevancia de la conducta realizada a la luz del plan de
vida del agente que la lleva adelante. El hecho de que la conducta sea valorada —explícita o
implícitamente— por el agente como parte importante del plan de vida por él elegido, es
condición para que su actividad sea comprendida en el marco del derecho a la autonomía
personal. La centralidad de la conducta en el plan de vida no requiere ser declarada
expresamente por el individuo, sino que basta con que no se trate de una cuestión que es trivial
o poco significativa para el agente(105).

4.2.b. Relevancia en el plan de vida de la supuesta víctima

Además, el daño debe ser sustancial para la víctima. Esa sustancialidad se deriva de la
confrontación que la conducta tiene para el plan de vida escogido por el individuo. En
consecuencia, el daño a terceros que se alegue debe ser importante y no meramente accesorio
para el plan de vida de la persona pretendidamente dañada.
Esto deja de lado cualquier evocación de daños superficiales o superfluos por su falta de
centralidad para el plan de vida de la persona supuestamente perjudicada. También es
insuficiente la justificación si el supuesto daño que la conducta provoca puede ser sencillamente
subsanado por una vía sustitutiva, y así posibilitada la materialización del plan de vida del
tercero supuestamente amenazado(106).
Desde ya, no es admisible concebir válidamente el perjuicio a terceros a partir de la
frustración de las preferencias de los demás acerca del modo de vida que el propio agente
debería adoptar(107). En consecuencia, no sería válido justificar un daño a un plan de vida que
se erija sobre la salud de los demás, sobre su felicidad, o en general sobre la no realización de
ciertas actividades que alguien considerara valiosas o deseables para los otros. Tampoco es
posible ponderar el daño a partir de planes de vida o preferencias personales que sean
intolerantes, e incluyan la ausencia o presencia de ciertos comportamientos no perjudiciales de
parte de los demás(108).

4.2.c. Comportamiento imitativo

 Al ponderarse el daño a terceros, tampoco es admisible aducir que la realización de una
conducta autodegradante en público producirá la imitación por parte de otras personas, que así
se verían irremediablemente perjudicadas. En efecto, "el principio de dignidad de la persona
proscribe concebir a las acciones voluntarias como meros fenómenos naturales que no pueden
ser fuentes de responsabilidades"(109), de modo que no puede afirmarse válidamente ese
vínculo imitativo.
La imputación de un determinado resultado causal a cierta acción debe quedar, en general,
excluida cuando entre su realización y la materialización del resultado interviene la acción
voluntaria de un sujeto distinto del que realizó la primera conducta(110). Es por eso que, por
ejemplo, no es válido imputar a una persona que consume estupefacientes en público el hecho
de que otras personas libre y voluntariamente consuman esas sustancias, pues entre la acción
inicial y el resultado de que otro consuma estupefacientes medió la acción de otro sujeto, que
por imperio del principio de dignidad de la persona no puede ser considerada algo superfluo.

4.2.d. Afectación de intereses colectivos

Si bien pueden admitirse limitaciones al ámbito de autonomía, en virtud de la afectación
concreta de bienes o intereses colectivos en la medida en que se verifique que una conducta
provoca un daño real —o peligro de daño individualizado y concreto— hacia derechos de
terceros, esto no puede significar la sumisión del ámbito de autonomía a cualquier expresión
abstracta. La Corte IDH ha entendido que existe una "dificultad de precisar de modo unívoco
los conceptos de 'orden público' y 'bien común', ni que ambos conceptos pueden ser usados
tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar
limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe
subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el 'orden público' o el 'bien común' como
medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o
privarlo de contenido real. Esos conceptos, en tanto se invoquen como fundamento de
limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente
ceñida a las 'justas exigencias' de 'una sociedad democrática' que tenga en cuenta el equilibrio
entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la
Convención"(111).

4.2.e. Omisiones

En lo que refiere a las omisiones que dañarían a otros —como la menor contribución
tributaria por la baja en la productividad del trabajo de una persona que ingiere habitualmente
altas cantidades de alcohol, o que decide dedicar más tiempo al ocio—, Nino señala que sólo
puede admitirse la atribución de responsabilidad por sus resultados dañosos en la medida en que
exista una expectativa fuerte de actuar por el sujeto(112). En tanto no exista un deber de actuar
de cierta manera, no puede atribuirse el resultado a una determinada omisión.
 En conclusión, para poder interferir en una conducta el Estado o los particulares deben
presentar razones fundadas en la existencia de un daño relevante sobre terceras personas. No
todo daño sobre terceros justifica la interferencia estatal sobre una acción, sino sólo el que no
sea relevante para el plan de vida de quien lo lleva a cabo y sí lo sea para el plan de vida la
persona supuestamente afectada, en la medida en que no se funde en prejuicios o en meras
preferencias sobre lo que otros consideran que el agente debe escoger como plan de vida. Lo
que justifica la intervención es, en definitiva, que la acción dañosa disminuya la autonomía
personal de un tercero.

Hasta acá video

4.3. El principio de lesividad en materia penal

El principio de daño suele presentarse en el ámbito del derecho penal como el principio de
lesividad, según el cual "ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no
media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total
o parcialmente ajeno, individual o colectivo"(113). Se trata de un derivado del principio de
daño, y que tiene su fuente constitucional en el derecho a la privacidad del art. 19 de la CN.

4.3.a. Delitos de peligro abstracto

Tiene especial vigencia el debate en torno a los delitos de peligro y su consideración, a la luz
de las exigencias que hemos analizado sobre la justificación de la interferencia estatal. Los
delitos de peligro son aquellos que "suponen una amenaza más o menos intensa para el objeto
de la acción"(114), es decir, en los que se adelanta la punición a etapas previas a la lesión de un
determinado bien(115). Estos delitos, a su vez, se dividen en delitos de peligro concreto y
abstracto según su proximidad con el daño. Mientras que en los primeros la relación con el
daño es muy próxima, en los segundos la posibilidad de daño es remota(116).
Los delitos de peligro abstracto son cuestionados por no cumplir con la exigencia del daño
relevante a terceros del art. 19 de la CN para justificar una intervención. Compartimos la
posición de Zaffaroni, quien afirma que estos delitos no son constitucionalmente aceptables, ya
sea que se los justifique a partir de una presunción de daño en determinadas situaciones
fácticas, o porque se considera que es suficiente que haya "peligro de peligro". Según este
autor, en materia de daño no son válidas las presunciones que no admiten prueba en contrario,
pues "sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no
la hay", a la vez que la propia idea de los delitos de "peligro de peligro" supone algo
inaceptable, como lo es la punición sin daño. Es por eso que opta por eliminar la categoría de
delitos de peligro abstracto, y afirma que "sólo hay tipos (delitos) de lesión y tipos (delitos) de
peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en
el mundo real"(117).
 La Corte consideró inconstitucionales a los delitos de peligro abstracto en "Arriola,
Sebastián"(118), un caso de tenencia de estupefacientes para consumo personal. Si bien se trata
de un fallo con votos divididos —seis votos distintos emitidos por siete jueces—, lo cierto es
que todos ellos fundamentan su decisión, entre otras cosas, en la imposibilidad de presumir el
daño a terceros y la consecuente necesidad de acreditarlo en los casos concretos. Asimismo,
hemos visto que la Corte IDH ha restringido la posibilidad de utilizar arbitrariamente conceptos
que remiten a intereses colectivos, tales como el orden público o el bien común, para restringir
el ejercicio de derechos humanos mediante figuras de daño remoto, y ha dado pautas para la
interpretación restrictiva de tales conceptos(119).
Ahora bien, a diferencia de lo resuelto en "Bazterrica, Gustavo", en "Arriola, Sebastián", si
bien la Corte resolvió que ese caso no admitía su criminalización, porque no se había
constatado la existencia de daño o peligro concreto de daño a terceros, insinúa que hubiese sido
constitucionalmente válida su criminalización si se constataba el daño o peligro concreto de
daño(120). Esta aclaración de la Corte se presenta inconveniente, en primer lugar, porque no
explica cuáles serían los parámetros a partir de los cuales una conducta de este tipo pasaría de
ser privada a pública. Pero además, porque justamente la tenencia de estupefacientes para
consumo personal supone necesariamente que el propio tenedor de la sustancia sea el que la
consume, y eso hace difícil imaginar cómo puede dañar de manera relevante a terceros una
conducta que sólo tiene efectos relevantes sobre la propia persona que la lleva adelante.
Máxime cuando la propia Corte desestimó en este fallo la posibilidad de concebir que el daño
se producía porque el consumidor formaba parte de una cadena ilegal de comercialización
(sostenida "Montalvo, Ernesto Alfredo"), y hemos visto que no es admisible concebir
eventuales comportamientos imitativos para satisfacer las exigencias del art. 19 de la CN(121).

Aun en el caso de una tenencia para consumo en la vía pública, la conducta permanece en el
ámbito de la privacidad. Inclusive si esa tenencia fuera realizada a la vista de niños, niñas o
adolescentes —en la medida en que no exista inducción al consumo—, tampoco parece que el
comportamiento imitativo pudiera serle atribuido a la persona que consume estupefacientes,
pues el consumo del supuesto imitador depende de una multiplicidad de cuestiones muy ajenas
a él.
La tenencia de estupefacientes con fines de consumo personal es por definición una conducta
privada, aun cuando sea realizada en espacios públicos, y en la medida en que no exceda de la
actividad de consumo personal, no puede habilitarse la interferencia estatal, tal cual se
desprende de "Bazterrica, Gustavo"(122).
Con las salvedades expuestas en el párrafo precedente, en "Arriola, Sebastián", la Corte
consideró inconstitucionales los delitos de peligro abstracto, porque la invocación de peligros
remotos no satisfacía el requisito de daño a terceros. No obstante, este criterio pareciera verse
contradicho por la propia Corte en el caso "N. N. o U., V. s/protección y guarda de
personas"(123)decidido tres años más tarde. Si bien no se refiere a un caso penal, admite la
noción de peligros abstractos para una interferencia estatal en el ámbito de autonomía personal.
De manera unánime, y sin mediar ningún tipo de ponderación sobre los daños en el caso
concreto, la Corte afirmó que la decisión de los padres de un niño de no darle la vacunación
obligatoria no se encontraban amparada la autonomía personal ni en el libre diseño de su
proyecto familiar, porque "afecta los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de
toda la comunidad y compromete la eficacia del régimen de vacunaciones oficial (...) pues la
vacunación no alcanza sólo al individuo que la recibe, sino que excede dicho ámbito personal
para incidir directamente en la salud pública" (consid. 11). La Corte presume que la no
vacunación del niño provoca un daño a terceros, aun sin referir circunstancias concretas que así
lo demuestren en el caso, pues no fueron realizadas medidas de prueba con ese fin sino que se
limitó al análisis abstracto de normativas y de la importancia general de la vacunación.

Este caso pareciera significar un retroceso negativo desde la perspectiva del principio de
daño. No es relevante que no se trate de una cuestión penal, pues las facultades de interferencia
estatal son las mismas para el ámbito penal y para el ámbito no penal: se requiere en todos los
casos de un daño o peligro de daño a terceros. Consideramos que la interpretación que más se
aproxima a las exigencias constitucionales de daño a terceros es la sostenida en "Arriola,
Sebastián", en tanto desestima la validez de los peligros abstractos de daño para habilitar la
interferencia estatal.

4.3.b. Peligrosidad

Otra derivación del principio de lesividad es que la imposición de penas sólo puede fundarse
en hechos y no en aspectos de la personalidad. En esta línea, la Corte consideró en
"Gramajo"(124)que el principio de autonomía personal, y la consecuente libertad en materia de
moral privada, vedaban la posibilidad de imponer penas en virtud de las condiciones personales
de un individuo. La Corte refirió expresamente que "sólo puede penarse la conducta lesiva, no
la personalidad. Lo contrario permitiría suponer que los delitos imputados en causas penales
son sólo el fruto de la forma de vida o del carácter de las personas, posición que esta Corte no
consiente, toda vez que lo único sancionable penalmente son las conductas de los individuos".
Esta posición también fue sostenida por la Corte IDH en "Fermín Ramírez v. Guatemala"(125).