Residencia en el Ins tuto de Minoridad y Familia

Cátedra B

MÓDULO I: INFANCIAS Y ADOLESCENCIAS EN LA ERA DE LOS DERECHOS

UNIDAD I: Hacia la visualización de las niñas, niños y adolescentes

● La infancia en la historia y la historia de la infancia. Las diferentes concepciones sobre la infancia. La infancia
en Occidente a través del empo y del espacio. La infancia como construcción social. El descubrimiento de la
infancia. Separación del mundo adulto. Infancia – Familias – Estado.

Aunque hoy en día exista más o menos acuerdo sobre qué se considera por infancia, ello no siempre ha sido así; pues
los autores han disen do acerca del alcance de esta categoría e incluso sobre si era correcto afirmar su existencia.

En este sen do se ha afirmado que en determinados momentos de la historia no habría habido un reconocimiento
social de la infancia. Así, por ejemplo, Philippe ARIÈS, a quien se atribuye el primer estudio general sobre infancia
(situado geográfica y principalmente en Francia y temporalmente en los S XVI y XVII), niega que exis era esta
categoría en la sociedad medieval. Pese a tratarse de un aspecto determinante y fundamental de la historia de los
pueblos, las dis ntas sociedades suelen considerar insignificante la vida de la infancia. Por esta razón, ARIÈS se
propone descifrar aquello que las culturas y sociedades han construido en torno a la infancia e intentar una
definición de la misma. Para este autor, el punto de ruptura con una milenaria historia de marginalidad de las niñas,
niños y adolescentes se produce con el advenimiento de la sociedad moderna. El acceso al poder de la burguesía,
que renueva los vínculos y las relaciones afec vas familiares, lleva al reconocimiento del valor y de la autonomía de
las niñas, niños y adolescentes. Este “descubrimiento de la infancia” y de su importancia para la familia y para la
sociedad, en general, conlleva asimismo la necesidad de su “cuidado” y “control”.

Para ARIÈS la idea de la infancia no exis ó hasta superada la Edad Media. En efecto, el autor afirma que “[in medieval
society the idea of childhood did not exist”y “the idea of childhood”, no era el cariño o afecto hacia las niñas y niños,
sino la conciencia de la naturaleza especial de la infancia que –a su entender– falta en ese período de la historia. Las
razones que fundamentan su conclusión son, entre otras, que los niños aparecen en las pinturas retratados como
“adultos en miniatura” (eran adultos reducidos en proporción) sin reconocerles sus atributos dis n vos, usando
versiones reducidas de ropa adulta, jugando los mismos juegos (adultos) que los mayores o que no se considerará
que deban ser protegidos del lenguaje o de las acciones impúdicas o vulgares de los adultos (según resultaba del
diario de Heroard, el médico de Enrique IV).

Algunos autores corrigen esta aseveración sosteniendo que, aunque variable en el empo, siempre exis ó esta
categoría social y que las diferencias que hayan podido detectarse entre las niñas, niños y adolescentes respecto a los
límites (hasta cuándo se es niña o niño), dimensiones (moral, jurídica, epistemológica, meta sica, etc.) y/o divisiones
(diferentes estadios en que puede dividirse) no ponen en entredicho su existencia. En este sen do, ARCHARD, en un
análisis crí co del estudio de ARIÈS, intenta demostrar que en el Medioevo sí que se reconocía la categoría de la
infancia sólo que exis a una concepción diferente a la que domina en la actualidad. Señala que el error de ARIÈS es
apuntalar su teoría en el entendimiento que tener un concepto de infancia significa tener la concepción moderna de
niñez y en que lo que por entonces faltaba en la sociedad –más que un concepto de infancia– era la conciencia de
que los niños eran diferentes de los adultos.

ARCHARD busca “desmantelar” la teoría de ARIÈS con otras crí cas, a saber: 1) el argumento iconográfico que el
autor presenta presume que el arte es estrictamente realista, sin atender a que los cambios pictóricos se deben antes
bien a acontecimientos generales en el arte que a diversas ac tudes de los sujetos de esas pinturas; 2) que los niños
no se vistan diferente a los adultos no significa que no hayan sido vistos de un modo dis nto ni que no existan otras
razones que puedan avalar el uso de un mismo ropaje; 3) el diario de Heroard es un documento contando la historia
de un niño excepcional: el heredero del trono; exis endo otros documentos legales, escritos médicos y crónicas
eclesiás cas que permi rían aceptar un reconocimiento de la “par cular naturaleza” de la niña o niño en la Edad
Media.

Más allá de estas disquisiciones, debemos a ARIÈS el hecho de que principalmente sus estudios hayan permi do a
muchos autores sostener que la infancia es una construcción social, afirmación que ha sido altamente determinante
en la aparición de la disciplina de la sociología de la infancia y con ella de un sinnúmero de disciplinas abocadas a
esta “especialidad”, incluida la ciencia jurídica.
Con la llegada de la Edad Moderna y la afirmación cultural y polí ca de la burguesía como centro y motor de la vida
social, se produce una ruptura radical y profunda en la concepción de la infancia. Se abre paso una visión totalmente
novedosa de la infancia con el reconocimiento de su especificidad y su autonomía. Su especial naturaleza (inocente,
necesitada de cuidado, amorosa) es valorada socialmente y la convierte en el centro del mundo familiar. Se preserva
a la niña, niño o adolescente del mal para conservar su natural inocencia. Al considerarlos portadores del futuro, la
familia y la sociedad invierten afec va y económicamente en ellos, que son así respetados, asis dos, educados y
acompañados durante su crecimiento.

Este proceso se inicia en la segunda mitad del siglo XV, pero se consolida en los sectores aristocrá cos y de la alta
burguesía en el transcurso del siglo XVII. Por el contrario, en las clases populares, las condiciones de vida de niñas y
niños no mejoran –pues con núan some dos a privaciones, explotación y violencia– e incluso empeoran con la
llegada de la revolución industrial –ya que los niños de 5 y 6 años eran some dos a ritmos agobiantes de trabajo, en
condiciones an higiénicas y con horarios durísimos–.

¿Por qué se habla de “descubrimiento de la infancia”? Evidentemente si se afirma que algo se descubre es que se
parte de admi r previamente su existencia. Sin duda, siempre han exis do niñas y niños, y también siempre ha
exis do la infancia aunque la imagen de ella haya sido variable. Lo que ocurre es que durante muchas etapas la
infancia resultó invisible para la comunidad; de allí que el interés social por ella sea bastante reciente. Esta
invisibilidad se debe al hecho de entender a la infancia como un hecho biológico, natural. Es justamente su
concepción como hecho social la que comienza a promover su visibilidad.

Uno de los crí cos de ARIÈS ha sido DE MAUSE quien le acusa de adoptar una perspec va demasiado atenta a la
producción cultural y poco a las prác cas de vida y que se base mucho sobre la mí ca ruptura histórica cuando en
realidad se ha realizado en formas mucho más diversas (evolu vas y revolucionarias). Este autor, centrándose en el
vínculo de los padres hacia las hijas e hijos, sos ene que la relación paterno-filial atraviesa, al menos, por seis etapas.
Explica que mientras que–hasta el S. IV– los padres resolvían sus ansiedades acerca de su cuidado recurriendo a las
prác cas del infan cidio y la sodomía, entre el S. IV y el XIII, la aceptación de que la hija o hijo era poseedor de un
alma hacía que solamente se lo abandonara (en los monasterios o conventos o bien a favor de las amas de crías u
otras familias de adopción o como criado o rehén a otras familias de la nobleza) haciéndole padecer una total
carencia afec va. Entre los S. XIV y XVII, se entra en un período de “ambivalencia”, pues aun cuando se le permi a a
la niña o niño entrar en la vida afec va de los padres, la tarea de éstos era moldearlos, obteniendo así gran difusión
los manuales de instrucción infan l, el culto a la virgen y al niño Jesús y la proliferación en el arte de la “imagen de la
madre solícita”. Este período abre las puertas a la “intrusión” con la que los padres, en el S. XVIII, se aproximan a sus
hijas e hijos y tratan de dominarlos a fin de controlar su interior, sus rabietas, sus necesidades, su masturbación, su
voluntad misma. Aun cuando eran amamantados por sus madres, las niñas y niños no jugaban con ellas ni con sus
padres y además recibían cas gos (amenazas, acusaciones, azotes, etc.). Con el nacimiento de la pediatría se reduce
la mortalidad infan l. Con el empo se va cambiando la concepción sobre la crianza y a medida que deja de pensarse
en la misma como el dominio de la voluntad de la hija o hijo va desarrollándose la idea de que una función de guía
por el buen camino y de enseñanza a adaptarse. Esta etapa de “socialización” (S. XIX – mediados del S. XX) es para
algunos estudiosos el único modelo que permite abrir el debate sobre la crianza de las niñas y niños y del que
derivan todos los modelos psicológicos del siglo XX, desde la “canalización de los impulsos” de FREUD hasta la teoría
del comportamiento de SKINNER. Asimismo, en el siglo XIX, comienza a surgir el interés –no meramente
ocasional–del padre por su prole, por su educación y a veces ayuda a la madre en los quehaceres que impone su
cuidado. Desde mediados del S. XX se forja una ac tud de “ayuda” que se basa en la idea de que nadie mejor que la
propia niña o niño sabe lo que necesita en cada etapa de su vida y que implica una plena implicación y par cipación
de ambos padres en su desarrollo y un esfuerzo por empa zar con su hija o hijo y por sa sfacer sus necesidades. Ello
insume a los padres una enorme can dad de empo, energía y diálogo, especialmente durante los primeros seis
años. “Ayudar” a la niña o niño a alcanzar sus obje vos co dianos supone responder con nuamente a sus
necesidades, jugar con él, tolerar sus regresiones, estar a su servicio y no a la inversa, interpretar sus conflictos
emocionales y proporcionar los objetos adecuados a sus intereses en evolución. El resultado es una niña o niño
amable, sincero, que nunca está deprimido, que nunca ene un comportamiento imita vo o gregario, de voluntad
firme y en absoluto in midado por la autoridad.

Esta nueva visión de la infancia es fuente no sólo de mayores cuidados hacia las niñas y niños sino también de
mayores controles, prescripciones y cas gos.
Llegamos, finalmente, a la época contemporánea. Las niñas y niños malcriados y los golpeados dominaron el S. XIX y
los comienzos del S. XX. La muerte infan l, que durante mucho empo fue provocada, y más tarde aceptada, ha
llegado a ser absolutamente intolerable.

● Denominaciones y lenguaje inclusivo. Diferentes concepciones. Del “menor objeto de protección” a la noción
de “niña, niño o adolescente sujeto de derecho”. De la “incapacidad” a la “autonomía progresiva”. De la
“representación sus tu va” a la “asistencia”.

A fines de los años 1960 los psicólogos, pedagogos y sociólogos hablaban y pensaban en niños/as y adolescentes,
mientras que los juristas hablaban y pensaban en términos de menores. Había muchas definiciones de niños/as y
adolescentes, pero casi ninguna de menor, ya que los juristas no definen lo que en enden por menor, peor aún
hacen de cuenta que definen diciendo del menor, en ese concepto, no lo que es, sino lo que no es.

La nueva norma va internacional introduce en la escena de las infancias, tanto desde el plano de lo legal como el de
la praxis, nuevas directrices y definiciones, a saber: ¿qué se en ende por niño?, reconocimiento del niño, niña como
sujeto ac vo de derechos, la desjudicialización de las cues ones sociales (no criminalización de la pobreza), la
subsidiaridad de la intervención del Estado en la vida familiar a par r de la creación de los organismos
administra vos, el fortalecimiento familiar, la prioridad de la familia de origen, mayor protagonismo de niños, niñas y
adolescentes en la toma de decisiones en lo referente a los asuntos que le conciernen, entre otras cues ones de
igual relevancia.

El principio de autonomía progresiva hace eje en la capacidad de cada niña, niño o adolescente, de defender sus
derechos y decidir por su propia cuenta de qué manera estos derechos se hacen efec vos en su caso concreto. La
autonomía progresiva no está definida por edades, ya que parte de la idea de que cada NNyA transita una
experiencia propia e individual, y a medida que va contando con la información y madurez necesarias para adoptar
decisiones que lo afecten en su vida y su persona, ene la posibilidad de decidir por sí mismo.

Este principio de autonomía progresiva considera a los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos
que pueden ejercerlos por sí mismo progresivamente de acuerdo a su edad y al grado de desarrollo alcanzado. El
principio de la autonomía progresiva impacta en el rol que los adultos desarrollan en relación con sus hijos, debiendo
acompañar, guiar y orientarlos. El nuevo paradigma de la protección integral concibe al niño -en tanto persona- como
sujeto tular de derechos fundamentales, abandonando la categoría de la incapacidad y otorgándole autonomía
progresiva conforme a su desarrollo y evolución psico sica para el ejercicio de tales derechos en un marco
democrá co tanto en el ámbito familiar como en el social. Es por ello que se en ende que el niño/a goza de una serie
de competencias de acuerdo a su fase evolu va. El término competencia está entendido como discernimiento que
permite asimilar determinada información, prever las consecuencias de sus actos y adoptar una decisión evaluando
las dis ntas alterna vas.

UNIDAD II: Nuevos paradigmas en el derecho de las niñas, niños y adolescentes

● Delimitación temporal de la niñez y la adolescencia. La respuesta desde el sistema de promoción y protección

integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes.

Analizando el Código Civil y Comercial de la Nación, podemos encontrar en los ar culos 25 y 26, una definición de
menor de edad y de adolescencia, una categoría esta úl ma que, si bien tenía un reconocimiento social, fue recién
con la modificación de esta norma que obtuvo el status de categoría jurídica. El ar culo 26 diferencia entre aquellos
niños, menores de 13 años y aquellos adolescentes que enen entre 13 y 18 años, edad en la que alcanzan la
adultez. A su vez, clasifica a la adolescencia en dos grupos, considerando que “se presume que el adolescente entre
trece y dieciséis años ene ap tud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad sica” como sería por ejemplo
decidir su religión, su es lo de vida, sus gustos y la manera de ocupar su empo libre. Algunos autores plantean que
también entra en esta categoría la posibilidad de realizarse tatuajes o intervenciones corporales que hacen a su
personalidad y a su autopercepción.

“A par r de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones a nentes al cuidado
de su propio cuerpo” y no requiere por tanto la autorización o consen miento de sus progenitores para adoptar
medidas que afecten a su cuerpo y su salud.
La ley 26.061 sobre el Protección Integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes, como así también la ley
provincial 12.967 de Promoción y Protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes, regulan, definen
y amplían el alcance que esta clasificación de infancia, adolescencia y adultez realiza el Código Civil. En ellas se
reconocen no solo los derechos y garan as que alcanzan a las infancias y adolescencias, sino también la manera de
hacerlas efec vas, de que el goce sea pleno y de que la no observancia sea corregida y sancionada.

Todo ello además, atravesado por dos principios centrales que son el del interés superior y la autonomía progresiva.
La ley nacional define al interés superior, como la máxima sa sfacción integral y simultánea de todos los derechos y
garan as reconocidos en la norma, agregándole la ley provincial “y todos aquellos que en un futuro pudieran ser
reconocidos”.

Sin dudas este interés superior que se encuentra reconocido en la Convención sobre los derechos del niño, aunque
no cuente con una definición, busca la consagración de dichos derechos e intenta velar por el respeto más absoluto
de los mismos, poniendo la responsabilidad de ello, en los estados, los gobiernos, las familias y cada uno de los
ciudadanos que, con sus acciones puedan garan zarlos.

Este principio de interés superior parte de la idea de que el contexto de las infancias y adolescencias deben garan zar
los derechos a los mismos, y estos deben ser beneficiarios de ellos y reclamar por su observancia.

● El Código Civil y Comercial y los aportes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Artavia
Murillo y Otros c/ Costa Rica.

El fallo Artavia Murillo vs el Estado de Costa Rica, es un hito a nivel la noamericano, respecto a la pretensión de
definir el comienzo de la vida.

A par r del año 1995, Costa Rica acepta la Fecundación in vitro (FIV) hasta que en 2000 la Sala Cons tucional lo
declara incons tucional.

El gobierno de Costa Rica en 1995, por medio de un decreto del Ejecu vo permite la realización de Fecundaciones In
Vitro, siendo la misma una de las prác cas médicas u lizadas para ayudar a personas y parejas que se encuentran
impedidas biológicamente de llevar a término un embarazo. Luego de que se presentara una demanda de
declaración de incons tucionalidad basados en la violación del derecho a la vida en los términos en que se encuentra
reconocido en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), la Sala Cons tucional de ese país resuelve
declarar a las prác cas de FIV, incons tucionales a par r del año 2000.Según la Convención Americana, la persona
era considerada como tal desde la concepción.

Según la Sala Cons tucional de Costa Rica en su fallo para prohibir las prác cas de FIV consideró que las mismas
“atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano”. Apoyándose en la CADH concluyó que la vida
comienza desde el momento de la concepción (lo que incluye a la fecundación del cigoto), por tener vida y merecer
protección.

A par r de esta definición de vida, la Sala consideró que las prác cas de FIV desechan varios óvulos fecundados y ello
implicaría la pérdida de vidas. Para su fundamentación, la Sala Cons tucional indicó que “el ser humano es tular de
un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegí mos por parte del Estado o de par culares, pero no
sólo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida”, agregando
además que “en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser
protegido por el ordenamiento jurídico” y que “como el derecho a la vida se declara a favor de todos, sin excepción,
debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer”

En medio de esta situación, Gre el Artavia Murillo junto a su pareja deciden acudir a esta técnica para poder quedar
embarazados ya que, según sus médicos, era la única forma de tener hijos. Sin embargo, un mes después de
adoptada la decisión, se declara la incons tucionalidad, por lo que se les impide el tratamiento. Esta pareja, junto a
otras 8 parejas presentaron un recurso de Incons tucionalidad sobre el fallo de la Sala Cons tucional, frente a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el año 2001.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, analizará tres conceptos que u lizó la Sala Cons tucional de Costa
Rica, que son persona, ser humano y concepción, y en base a ellos dará un fallo que sienta precedentes en la materia
y sirven en la actualidad como parámetros para iden ficar el comienzo de la vida humana.
La CIDH llegó a tres grandes conclusiones. En primer lugar, plantea que la decisión de tener hijos biológicos
pertenece a la esfera ín ma y privada de las familias, y la forma en cómo se construye dicha decisión es parte de la
autonomía y de la iden dad de las personas ya sea en su dimensión personal o dentro de una pareja. Interferir en las
elecciones de las personas de querer tener un hijo a través de FIV afecta la integridad y libertad personal.

Reafirma la postura de la Convención Americana de Derechos Humanos, de defender la vida desde la concepción,
antes del nacimiento. Pero aclara que existen dos momentos que forman parte de la misma que no fue tenida en
cuenta al momento de la firma del Pacto por no exis r los medios de reproducción ar ficial. A par r de esto pudo
establecerse estos dos momentos que son la fecundación y la implantación, siendo complementarios y esenciales
para el desarrollo embrionario. Pese a que la fecundación es esencial para el desarrollo embrionario solo al
implantárselo ene posibilidades de desarrollo.

Además, se señala que la protección al embrión es gradual e incremental, no absoluta, de la vida prenatal y el
embrión no puede ser entendido como persona. Al no tener el embrión el status jurídico de persona, el derecho a la
vida que se manifiesta a su favor no puede superponerse por encima de otros derechos de las personas.

Por úl mo, la Corte señaló que al dictarse por el tribunal supremo la incons tucionalidad del decreto se realizó una
conducta discriminatoria indirecta contra los pacientes que deben acudir al tratamiento al prohibirles el acceso a los
sistemas de salud.

La discriminación fue receptada en tres sen dos: con respecto a la discriminación de personas con discapacidad, ya
que la infer lidad es considerada una enfermedad con efectos psicológicos y sicos, teniendo derecho las personas
de acceder a las técnicas necesarias para resolver sus problemas de salud reproduc vos. Se establece una
discriminación al género al considerarse de forma más o menos unánime que la protección del feto debe estar por
encima de la salud de la madre. Y como tercera forma de discriminación se plantea la económica, ya que las parejas
adineradas una vez declarado incons tucional el decreto podían realizar viajes al extranjero donde eran permi das
estas prác cas y realizarlas, mientras que dejaban fuera de este recurso a aquellas personas menos pudientes.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, establece en el ar culo 19 que “La existencia de la persona humana
comienza con la concepción” y con núa diciendo que “época de la concepción es el lapso entre el máximo y el
mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de empo
del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento”. Si bien el
código ubica el comienzo de la persona humana en la concepción, no define este término, por lo que es necesario
hacer una lectura integral del Código para poder tener claridad al respecto.

La existencia de Técnicas de Reproducción Humana Asis da y el fallo de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en el caso Artavia Murillo, deben ser tenidos en cuenta al momento de definir el término concepción.

La CIDH en el caso Artavia Murillo, reconoce que “se trata de una cues ón valorada de diversas formas desde una
perspec va biológica, médica, é ca, moral, filosófica y religiosa'' y sostuvo que “no existe una definición
consensuada sobre el inicio de la vida”. Sin embargo, en dicho fallo la CIDH deja en claro que la persona humana
comienza con la implantación del embrión y por ende el embrión no implantado, no es persona humana. Puede
inferirse entonces que el término concepción, debe entenderse como sinónimo de anidación y por ende, dar
comienzo a la existencia de la persona humana, a par r de dicha anidación.

● Capacidad y autonomía progresiva: Consecuencias prác cas para niñas, niños y adolescentes. Sistema zación
de supuestos especiales en el Código Civil y Comercial y las leyes especiales.

La Convención de los Derechos del Niño reconoció en su art. 5 el derecho de los niños/as de ejercer sus derechos por
sí mismos, de manera progresiva y de acuerdo a la evaluación de sus facultades. Se reemplaza el concepto de
incapacidad por el de autonomía o capacidad progresiva.

El nuevo Código Civil y Comercial de Argen na receptó este pensamiento en varios ar culos. En varios de sus
ar culos deja plasmada la autonomía progresiva, al reconocerles a los niños, niñas y adolescentes la capacidad de
discernir lo que es mejor para él/ella en determinados procesos o situaciones que lo afectan directamente, como a la
actuación en juicio y el derecho de ser oído en el proceso.

Claramente el Código Civil intenta definir algunas edades parámetro, como cuando en el ar culo 595 establece que a
par r de los diez años debe dar su consen miento para ser adoptado, o la diferenciación establecida en el ar culo
26, ya analizada. Sin embargo, el principio de autonomía progresiva reconoce la capacidad de cada niña, niño o
adolescente a adoptar decisiones que lo afecten, según el grado y madurez con que cuente, dando una amplia
libertad de acción y una cada vez mayor independencia respecto de las decisiones de los adultos que lo rodean.

UNIDAD III: Modelos estatales de protección de las niñas, niños y adolescentes

● Vulnerabilidad y ejercicio de los derechos. Responsabilidad compar da: Familia – Estado – Comunidad. Del
modelo tutelar de la situación irregular al modelo de la promoción y protección integral de derechos de
niñas, niños y adolescentes. Intervención garan sta del Estado. “Paternalismo jus ficado”.

La diversidad económica, social y cultural reinante exige una polí ca de integración. Se puso el acento en la
educación, la religión, la ley, el orden, el trabajo, la raza, las buenas costumbres y la integración social. Sin embargo,
como ocurre en no pocas ocasiones, una implementación deficiente y la falta de recursos económicos (entre otros
mo vos) conducen a un des no totalmente opuesto al esperado y acaba provocando la exclusión de los individuos o
grupos que carecen de capacidad para integrarse a la sociedad. Es decir, aquello que no encajara, que desuniera, que
desintegra fue excluido y la figura máxima de dicha decisión fue la implementación de la “doctrina de la situación
irregular” como medio de protección de estos individuos de sí mismos así como de los demás miembros de la
sociedad.

En torno a las concepciones sobre la infancia han exis do dos modelos históricos de reconocimiento y protección de
los derechos de los niños que han establecido el principio de la "protección especial" de las niñas y los niños como
base legi madora de los mismos, los que Campoy Cervero denomina modelos del proteccionismo "tradicional" y del
proteccionismo "renovado"; que dieron lugar a las teorías denominadas de la Situación Irregular y Doctrina de la
Protección Integral.

Para el proteccionismo el obje vo principal declarado es proteger a los/as niños/as de las diferentes amenazas que
pueden provenir de la realidad, de las estructuras sociales o de los perjuicios que les pudiesen ocasionar terceras
personas o incluso ellos mismos a través de sus propias acciones.

A. Teoría de la situación irregular (Paternalismo Tradicional)

El proteccionismo "tradicional" fue el primero en surgir, hacia el siglo XVII, y, aun con grandes y significa vos
cambios, podemos entender que estaría vigente hasta los cambios que empezaron a experimentarse en las décadas
de los años 60 y 70 del siglo pasado y que culminaron con la decisiva aprobación por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, de la Convención sobre los Derechos del Niño. Dando surgimiento al
proteccionismo "renovado" que se ve plasmado e impulsado con la aprobación de dicha Convención y que está
todavía vigente en la actualidad.

Los defensores del proteccionismo "tradicional" parten de que la protección de los niños no pasa por la protección
de sus derechos. Solo se les reconocen ciertos derechos básicos, como son la vida, el alimento y la educación, pues
para el proteccionismo "tradicional" se en enden necesarios para conseguir el obje vo esencial de proteger al niño
hasta que se convierta en el futuro adulto pretendido, pero, no se les reconoce ninguna capacidad de ejercitarlos, ni
incluso de par cipar en su ejercicio.

Este modelo de proteccionismo tradicional dio lugar a la Teoría de la Situación Irregular; al respecto, el Ins tuto
Interamericano del Niño ha definido a la situación irregular como aquella en que se encuentra un menor tanto como
cuando ha incurrido en un hecho an social, como cuando se encuentra en estado de peligro, abandono material o
moral o padece de un déficit sico o mental, comprendiendo a los menores que no reciben el tratamiento, la
educación y los cuida dos que corresponden a sus individualidades.

Si se habla de un hecho an social del niño puede entenderse que es un hecho comprensivo de todas las
manifestaciones de la conducta de éste, contrarias a la ley penal, las normas jurídicas, los es los de vida y la escala
de valores de la comunidad. En la conducta an social es de mucha importancia el problema de la edad señalada para
la imputabilidad, la cual fija el límite del some miento de las personas a la acción puni va y sancionatoria del Estado.

Fue la legislación anglosajona la primera que se ocupó sistemá camente del tema diferenciado en tres abandonos
morales y el abandono material. Considerando que el abandono es una especie de situación irregular, se puede
hablar entonces de:
Abandono jurídico: es la situación que se encuentra el menor privado de la representación legal; Abandono material:
es la situación en que se encuentra el menor privado de las condiciones esenciales para su supervivencia, salud y
educación, en virtud de falta de acción u omisión de los padres o responsables o manifiesta imposibilidad de los
mismos para proveerlas;

Abandono o peligro moral: es la situación en que se encuentra el menor constantemente expuesto a un ambiente o
explotado en ac vidades que pongan en riesgo su integridad sica o moral, así como el menor víc ma de malos
tratos o cas gos inmoderados impuestos por los padres o responsables.

La teoría de la situación irregular está sostenida fundamentalmente, entre otras cosas, por dos leyes: la Ley Nº
10.903 (Patronato del Estado) y el Decreto Ley N°22.278.

A fines del siglo XIX se produjo la formación de grandes centros urbanos en Argen na. Miles de inmigrantes se fueron
estableciendo en los conven llos de la ciudad; la escasez de viviendas hacía que éstos viviesen en condiciones de
hacinamiento no aptas para su supervivencia, ello sumado a las injustas condiciones de trabajo que sufrían. Los
sectores conservadores de clases altas comienzan a temer a estos sectores marginados y postergados a raíz de las
nuevas ideologías traídas de Europa.

Es así que esta transformación social se da en un contexto económico desigual, que hizo que el andamiaje
ins tucional y jurídico resultara insuficiente para resolver de modo adecuado la nueva realidad, resultando necesario
la formación de una comisión des nada a inves gar: la can dad de menores, hijos de inmigrantes, “miembros de la
clase trabajadora o clase pobre”, huérfanos que no contaban con un grupo familiar que los contenga y los eduque
que permanecían en la calle en situación de abandono moral y material, y en consecuencia expuestos a los vicios que
ello conllevaba. Se generó una alarma social entre los especialistas.

Se instauraron ins tuciones des nadas a encauzar por la buena senda moral a los menores, considerando a la
educación integral y al aprendizaje de oficios como pilares básicos de la integración de la infancia abandonada al
proyecto polí co. En las primeras épocas, la responsabilidad primordial sobre esta clase de menores recayó en la
Sociedad de Beneficencia, el Patronato de la Infancia y las Defensorías de Menores. Finalmente, es el propio Estado
el que asume la función tutelar y protección de los menores.

Dado que en ese empo la ciudad era sinónimo de todos los vicios, empezaron a realizarse una serie de estudios que
“determinaron” que la delincuencia y la reincidencia eran rasgos dis n vos en jóvenes que vivían en la calle o
desarrollaban oficios en la vía pública, se decía que éstos se encontraban en situación de abandono moral y material,
haciéndose especial hincapié en relación a los niños vendedores de periódicos en la vía pública, puesto que ese oficio
se entendía que era un vehículo conductor al delito.

Así también se incluía dentro de los supuestos de abandono moral o material, los casos de menores dejados por sus
padres, los hijos de padres indigentes imposibilitados de sostenerlos materialmente o con carencia de las condiciones
morales suficientes para garan zarles adecuada formación y finalmente los hijos de obreros.

Estos sucesos mo varon al Dr. Luis Agote, seguidor de los lineamientos de la teoría posi vista imperante, como así
también par dario de la corriente de los “Salvadores del Niño” y el higienismo vernáculo de la época, a insis r en el
tratamiento y aprobación legisla va de su viejo proyecto sobre la niñez y la infancia. Y ésta doctrina posi vista se
plasmará con la promulgación el 21/10/19 de la Ley 10.903, conocida como Ley de patronato o Agote en honor a su
autor, la cual dio nacimiento a la llamada doctrina de la situación irregular o modelo del patronato.

Esta norma fue el primer estatuto sobre menores del país. Codificó y reglamentó la intervención pública en el área de
la niñez y a su vez cons tuyó el segundo instrumento represivo; esta vez contra los hijos de los inmigrantes. De esta
forma, el Estado ejerció una polí ca pública preven va, de contención, “protectora” y “educa va” hacia la minoridad
en “estado de peligro” con el fin de evitar la vagancia, siendo que los intelectuales de la época creían que llevaba casi
inevitablemente a la delincuencia.

Los tribunales especializados de menores no fueron creados con la ley 10903, -sino que recién empezaron a
funcionar en la Argen na a par r del año 1921- pero sí se dio competencia exclusiva a los jueces de la jurisdicción
criminal y correccional.

La ley facultaba a los magistrados a disponer preven vamente y por empo indeterminado, de los menores de 18
años acusados de delitos o contravención eso víc mas de ellos, cuando éstos se encontraban inmersos en alguna de
las causales de estado de abandono o peligro moral previsto en ella, con independencia de las penas que
correspondiesen según la ley penal.

Se fue brindando un marco jurídico a la situación de peligrosidad que los menores presentaban, estableciéndose las
causales de abandono moral o material por las cuales podían ser separados de su núcleo familiar para su entrega a
una “persona honesta”, pariente o no, o disponerse su internación en establecimiento deben eficiencia privado o
público o reformatorios exclusivos para menores que antes de la entrada en vigor de la ley no exis an, por todo el
empo que los jueces lo en endan per nente, incluso hasta que el menor cumpliera los 21 años.

Por su parte, el Decreto-Ley 22.278 establece el Régimen Penal de la Minoridad. Si bien fija a par r de qué edad son
punibles los jóvenes, no abandona el viejo paradigma de la situación irregular y de la intervención tutelar sobre los
menores, sino que lo refuerza aún más.

Permi a la intervención omnímoda de un juez paternalista o tutelar ante cualquier problema que presentaba el
menor, ya sea, peligro o abandono moral o material, “situación de riesgo”, “circunstancias especialmente di ciles”,
meros problemas de conducta y hasta su conflicto con la ley penal.

También carecía de dis nción entre menores infractores y menores en situación de riesgo: “secuestro y
judicialización de los problemas sociales”. En ambas situaciones los Tribunales de Menores disponían la privación de
libertad de niños y jóvenes con el jus fica vo de “protegerlo” o “salvarlos”. Los niños y jóvenes aparecían como
objetos de protección, por lo tanto no eran reconocidos como sujetos de derecho sino como incapaces o faltos de
juicio que requerían un abordaje especial y sin reconocimiento de su autonomía. La opinión de éstos era irrelevante.

Las leyes no se aplicaban para todo el universo de la infancia y adolescencia, sino para una parte de la infancia y
adolescencia, son solo para “menores abandonados o delincuentes” (menores).

El menor no tenía derecho a una acusación, defensa y un juez imparcial que resolviera el conflicto con el derecho
penal: violación a los principios de: inocencia y legalidad, debido proceso y del derecho penal del acto. Pues ello era
porque se sostenía que el “menor” no era acusado de ningún acto reñido con la ley y que el niño que era atrapado
por el sistema solo era pasible de protección. La función del juez se encontraba afectada, ya que además de las
cues ones a nentes a su función “judicial”, debía suplir las deficiencias de la falta de polí cas sociales adecuadas.

B. Doctrina de la protección integral (Paternalismo Jus ficado)

Los planteamientos del proteccionismo "renovado" parten de la idea de que es imposible proteger a los niños sin una
adecuada protección de sus derechos. Es necesario no sólo que se reconozcan a los niños como tulares de los
derechos, sino que también se les ha de asegurar su par cipación en el ejercicio de los mismos, su voluntad ha de ser
siempre tenida en cuenta, considerándola en la mayor medida posible, aunque también, en principio, ha de ser
valorada por terceros capacitados, considerando el grado de madurez.

La Convención sobre los Derechos del Niño de la ONU de 1989 es el texto jurídico que de forma trascendental marcó
el paso a este nuevo modelo de reconocimiento y protección de los derechos de los niños; siendo estos
planteamientos del proteccionismo "renovado”; dando lugar a que se plasme el nuevo paradigma de Doctrina de
Protección Integral.

Se reconoce al niño/a, pues, como tular de derechos individuales, civiles, polí cos, económicos, sociales y
culturales; entendiéndose que todos conforman una misma unidad, no exis endo entre ellos ninguna jerarquía ni
prevalencia, se a ende a una concepción del niño/a como persona con un valor propio.

Se considera que hay que atender a la evolución de la persona a través de todas las etapas de su vida entendiéndose
que resulta necesario no tratar a todos los menores de edad como miembros de un mismo grupo, pues si las
diferencias entre ellos son relevantes, deben resultar jurídicamente trascendentes e inclusive, si es necesario a esas
diferencias otorgarles un plus de protección (discapacidad, género, etc).

Dentro de este paradigma hay que considerar dos ideas esenciales para el adecuado reconocimiento y protección de
los derechos de niñas y niños: que a través del Derecho se han de proteger ciertos aspectos básicos de su vida,
aquellos que se es men necesarios para su correcto y completo desarrollo como persona, así como el disfrute pleno
y efec vo de sus derechos, lo que podría llegar a entenderse que cons tuye "el interés superior del niño”; y que
niños/as deben par cipar, en función de su edad y nivel de madurez, en la toma de decisiones que se realice en
todos aquellos asuntos que les afecten.
Asimismo, el Comité Interamericano de Derechos Humanos en su Opinión Consul va N° 17 (2002) ha sido preciso al
señalar en lo referente a la “condición jurídica del niño”, que los niños no deben ser considerados “objetos de
protección segrega va”, sino “sujetos plenos de derecho”. Lo que significa que son tulares de los Derechos
Humanos, no sólo de los derechos contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, sino también de todo el
plexo norma vo del sistema internacional y regional.

La Convención de los Derechos del Niño fue aprobada el 20 de noviembre de 1989, por la Asamblea General de las
Naciones Unidas y es el tratado internacional que más rápido entró en vigencia y el más ra ficado a nivel mundial,
196 países con excepción de Estados Unidos. En términos de Mary Bellof, diversas razones explican tal generalizada
aceptación. La más invocada es que los niños en todo el mundo son considerados las personas más vulnerables en
relación con violaciones a los Derechos Humanos y que por lo tanto, requieren una protección específica.

Reúne en un mismo cuerpo legal, todos los Derechos Humanos fundamentales: económicos, sociales, culturales,
civiles y polí cos. Exceptuando dos clases de derechos que quedan fuera del Tratado, los derechos polí cos stricto
sensu (votar, ser candidato y tener acceso a la función pública) por ser propios de los “ciudadanos”, concepto que
reúne la nacionalidad y la mayoría de edad; y el derecho a la libre determinación.

Es este instrumento internacional, quien produce un quiebre de la doctrina de la Situación Irregular y da comienzo a
un nuevo paradigma, acorde a la consideración social y jurídica de las infancias y adolescencias existentes en el
nuevo mundo, enmarcado en el paradigma de la Protección Integral. El viejo régimen trataba de sa sfacer
necesidades, el nuevo a esas necesidades las traduce en derechos, desjudicializar la pobreza, y aborda las
problemá cas sociales de la infancia mediante el diagrama, aplicación y control de polí cas públicas.

CUADRO COMPARATIVO
Infancias y adolescencias en la era de los derechos.

Consignas

1. La Convención sobre los derechos del Niño fue un punto de quiebre en el paradigma
sobre las infancias. A par r de allí, se reconoce al niño, niña y adolescente como sujetos
plenos de derecho. Responda las siguientes consignas:

A. ¿A par r de cuándo estuvo vigente el paradigma de la situación irregular y qué diferencias encuentra
respecto a lo que sucedía antes?

El proteccionismo “tradicional” fue el primero en surgir, hacia el siglo XVII y, aún con grandes y significa vos
cambios, podemos entender que estaría vigente hasta los cambios que empezaron a experimentarse en las
décadas de los años 60 y 70. Previamente no había un reconocimiento social de la infancia, en la Edad Moderna
hubo un cambio radical en la visión de la infancia, pues se comienza a concebirla como una categoría especial, a
ser estudiada, valorada y protegida como también, controlada y cas gada.

B. ¿Qué diferencias encuentra entre el viejo paradigma de la Situación irregular y el que reconoce la
Convención sobre la Protección Integral de niños, niñas y adolescentes?

En el primero, el NNA es “menor”, que implica una cierta “cosificación” y subyace la conciencia de que es “menor”
aquel que no ene en plenitud su capacidad de hecho. Era considerado incapaz, y cualquier acto, por pequeño
que sea, debía contar con la asistencia de sus progenitores o tutores. El niño es considerado como un objeto de
tutela, el concepto de “patria potestad” se emplea para caracterizar el poder y control que el padre tenía sobre la
figura del hijo, las decisiones sobre su vida eran tomadas principalmente por el padre, quedando la figura materna
un poco relegada. El Estado lo protege, lo tutela por medio de la ins tución del patronato, monopolio del control
social, y los juzgados, el juez de menores. El menor no es oído, no ene abogado, no existe proceso en tanto el
menor no es sujeto sino objeto del derecho. La intervención judicial se requiere cuando existe peligro material y
moral o conflictos con la ley. Posee amplias facultades otorgadas a la jus cia de menores. El criterio de resolución
es el de un “buen padre de familia” con competencia civil, penal. Puede internarlo en reformatorios o ins tutos de
menores, con libertad vigilada, por empo indeterminado. Las leyes de esta etapa son la Ley 10.903 y 22.278 y el
Código procesal de menores de Santa Fe.

En el segundo paradigma, es necesario no sólo que se reconozcan a los niños como tulares de los derechos, sino
que también se les ha de asegurar su par cipación en el ejercicio de los mismos, su voluntad debe ser tenida
siempre en cuenta, considerándola en la mayor medida posible, aunque también, en principio, ha de ser valorada
por terceros capacitados, considerando el grado de madurez. La concepción del niño como persona con valor
propio. Respecto de la situación jurídica, no deben ser considerados “objetos de protección segrega va” sino
“sujetos plenos de derecho”: son tulares de los Derechos Humanos, no solo de los Derechos del Niño. Es
necesario desarrollar un conjunto de acciones para que cesar con el acceso a los derechos y puedan cons tuirse
efec vamente como ciudadanos. La CIDN implica una profunda democra zación de las polí cas de la infancia al
demandar que toda sociedad se responsabilice y par cipe ac vamente en la formulación de las mismas y en el
seguimiento para garan zar el cumplimiento de los derechos de los NNA. Es el instrumento específico de los
derechos humanos de la infancia, transforma necesidades en derechos, colocando en primer plano el problema de
la exigibilidad, no sólo jurídica si no también, polí co-social.

La Jus cia Juvenil, se centra en la situación de los NNA que entran en contacto con el sistema judicial como
consecuencia de la sospecha o de la acusación de haber come do un delito. El poder judicial interviene a través de
jueces especializados según la materia y resolverá según limitaciones legales. La ins tucionalización es empleada
como úl ma ra o, por el menor empo posible que debe ser determinado. El NNA se encuentra ante un
verdadero proceso: derecho a ser oído, a tener un abogado, a una segunda instancia, todas las garan as
procesales.

Los instrumentos jurídicos de esta etapa son la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la ley 26.061 y
la ley santafesina 12.967.

C. ¿Qué es la autonomía progresiva, dónde la encuentra regulada y qué alcances ene para el goce de
derechos por parte de los niños, niñas y adolescentes? Ejemplifique.
El principio de autonomía progresiva considera a los NNA como sujetos plenos de derechos que pueden ejercerlos
por sí mismos progresivamente de acuerdo a su edad y al grado de desarrollo alcanzado. Es la capacidad de cada
NNA de defender sus derechos y decidir por su propia cuenta de qué manera estos derechos deben hacerse efec vos
en su caso concreto. No está definida por edades, ya que parte de la idea de que cada NNA transita una experiencia
propia e individual, y a medida que va contando con la información y madurez necesarias para adoptar decisiones
que lo afecten en su vida y en su persona, ene la posibilidad de decidir por sí mismo.

La CIDN lo reconoce en su Art. 5 (derecho de los NNA a ejercer sus derechos por sí mismos, de manera progresiva y
de acuerdo a la evaluación de sus facultades). El CCyC lo receptó en varios ar culos plasmando la autonomía
progresiva, al reconocerle a NNA la capacidad de discernir lo que es mejor en determinados procesos o situaciones
que lo afectan directamente. El Código Civil intenta definir algunas edades parámetro:

● El ar culo 26 diferencia entre aquellos niños, menores de 13 años y aquellos adolescentes que enen entre
13 y 18 años, edad en la que alcanzan la adultez.

● A su vez, clasifica a la adolescencia en dos grupos, considerando que “se presume que el adolescente entre
trece y dieciséis años ene ap tud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad sica”
como sería por ejemplo decidir su religión, su es lo de vida, sus gustos y la manera de ocupar su empo
libre. Algunos autores plantean que también entra en esta categoría la posibilidad de realizarse tatuajes o
intervenciones corporales que hacen a su personalidad y a su autopercepción.

● A par r de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones a nentes al
cuidado de su propio cuerpo” y no requiere por tanto la autorización o consen miento de sus progenitores
para adoptar medidas que afecten a su cuerpo y su salud.

● El ar culo 595 establece que a par r de los diez años debe dar su consen miento para ser adoptado.

2. Lea atentamente el caso “Artavia Murillo y Otros vs. Costa Rica”, resuelto por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, disponible en el siguiente
enlace directo: h p://www.corteidh.or.cr/docs/casos/ar culos/se-
riec_257_esp.pdf. Responda las siguientes consignas:

A. Explique brevemente los hechos del caso.

El caso Artavia Murillo y otros (Fer lización in vitro) vs. Costa Rica es una sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos del 28 de noviembre de 2012 sobre la responsabilidad internacional de Costa Rica por las
afectaciones generadas a un grupo de personas a par r de la prohibición general de prac car la fecundación in
vitro.

B. ¿Cuál es el fundamento respecto al derecho a la vida que empleaba Costa Rica para prohibir la fecundación
in vitro?

Según la Sala Cons tucional de Costa Rica en su fallo para prohibir las prác cas de FIV consideró que las mismas
“atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano”. Apoyándose en la CADH concluyó que la vida
comienza desde el momento de la concepción (lo que incluye a la fecundación del cigoto), por tener vida y merecer
protección. A par r de esta definición de vida, la Sala consideró que las prác cas de FIV desechan varios óvulos
fecundados y ello implicaría la pérdida de vidas. Para su fundamentación, la Sala Cons tucional indicó que “el ser
humano es tular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegí mos por parte del Estado o de
par culares, pero no sólo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para
su vida”, agregando además que “en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser
vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico” y que “como el derecho a la vida se declara a favor
de todos, sin excepción, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer”

C. Mencione qué términos empleados en los arts. 1 inc. 2 y art. 4, inciso 1 analiza la Corte para resolver el
caso.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, analizará tres conceptos: persona, ser humano y concepción.
Ar culo 1. Obligación de Respetar los Derechos – Inc 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser
humano.

El derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproduc va, y ii) el acceso a servicios de salud
reproduc va, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.

En ese sen do, la Corte ha sostenido que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las
invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. La protección a la vida
privada abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, además, la Corte ha señalado que la
maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres.

La decisión de tener hijos biológicos pertenece a la esfera ín ma y privada de las familias, y la forma en cómo se
construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la iden dad de las personas ya sea en su dimensión
personal o dentro de una pareja. Interferir en las elecciones de las personas de querer tener un hijo a través de FIV
afecta la integridad y libertad personal.

Ar culo 4. Derecho a la Vida – Inc. 1. Toda persona ene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a par r del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.

Reafirma la postura de la Convención Americana de Derechos Humanos, de defender la vida desde la concepción,
antes del nacimiento. Pero aclara que existen dos momentos que forman parte de la misma que no fue tenida en
cuenta al momento de la firma del Pacto por no exis r los medios de reproducción ar ficial. A par r de esto pudo
establecerse estos dos momentos que son la fecundación y la embrionario. Pese a que la fecundación es esencial
para el desarrollo embrionario solo al implantárselo ene posibilidades de desarrollo. Además, se señala que la
protección al embrión es gradual e incremental, absoluta, de la vida prenatal y el embrión no puede ser entendido
como persona. Al no tener el embrión el status jurídico de persona, el derecho a la vida que se manifiesta a su favor
no puede superponerse por encima de otros derechos de las personas.

D. ¿Cuáles son las tres conclusiones básicas que extrae de la resolución de la Corte?

1 - En primer lugar, plantea que la decisión de tener hijos biológicos pertenece a la esfera ín ma y privada de las
familias, y la forma en cómo se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la iden dad de las personas
ya sea en su dimensión personal o dentro de una pareja. Interferir en las elecciones de las personas de querer tener
un hijo a través de FIV afecta la integridad y libertad personal.

2 - La protección al embrión es gradual e incremental, no absoluta, de la vida prenatal y el embrión no puede ser
entendido como persona. Al no tener el embrión el status jurídico de persona, el derecho a la vida que se
manifiesta a su favor no puede superponerse por encima de otros derechos de las personas.

3 - Se realizó una conducta discriminatoria indirecta contra los pacientes que deben acudir al tratamiento al
prohibírseles el acceso a los sistemas de salud en tres sen dos: con respecto a la discriminación de enfermedad con
efectos psicológicos y sicos, teniendo derecho las personas de acceder a las técnicas necesarias para resolver sus
problemas de salud reproduc vos. Se establece una discriminación al género al considerarse de forma más o menos
unánime que la protección del feto debe estar por encima de la salud de la madre. Y como tercera forma de
discriminación se plantea la económica, ya que las parejas adineradas una vez declarado incons tucional el decreto
podían realizar viajes al extranjero donde eran permi das estas prác cas y realizarlas, mientras que dejaban fuera
de este recurso a aquellas personas menos pudientes.

MÓDULO II: SISTEMA JURÍDICO DE PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y
ADOLESCENTES

UNIDAD IV: Diagrama jurídico del sistema argen no de promoción y protección integral de los derechos de niñas,
niños y adolescentes.

● Protección cons tucional: Sistema zación: instrumentos internacionales de derechos humanos aplicables a
niñas, niños y adolescentes y sus mecanismos de control. Análisis de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre derechos de niñas, niños y adolescentes. Convención sobre los
 Derechos del Niño. Principios rectores: interés superior; autonomía progresiva; libertad, igualdad y no
discriminación; efec vidad.

El niño como sujeto de derecho debe gozar de todos los derechos que se reconocen en la Cons tución de los
Estados, los tratados internacionales y las leyes internas. Asimismo, deberá adquirir progresivamente, de acuerdo a la
evolución de sus facultades, la autonomía en el ejercicio de sus derechos.

AUTONOMÍA PROGRESIVA

La CDN es portadora e inspiración de una doctrina que considera al niño como un pleno sujeto de derecho, dejando
atrás la imagen de niño objeto de representación, protección y control de los padres o el Estado, que informó la
legislación de menores en el mundo entero. La CDN, entonces, se separa de la tradición jurídica de menores basada
en la incapacidad, y reafirma el carácter de sujeto de derecho que se desprende de su carácter de persona humana,
condición nunca negada por los instrumentos de derechos humanos pero opacada durante años por la tradición
proteccionista que inspiró las legislaciones especiales de menores.

El ar culo quinto de la CDN considera y propone un modo de resolver esta situación fác ca y norma va, al disponer
que el ejercicio de los derechos del niño es progresivo en virtud de "la evolución de sus facultades", y que a los
padres o demás responsables en su caso, les corresponde impar r "orientación y dirección apropiadas para que el
niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención". Al Estado, por su parte, le corresponde "respetar
las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres" o de quien corresponda, asumiendo el principio de
no injerencia arbitraria del Estado en la vida familiar ya reconocido en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, ar culo 12, y reafirmado por el ar culo 16 de la CDN.

Implica la asunción por los niños de diversas funciones decisorias según su grado de desarrollo y madurez suficiente.

EFECTIVIDAD

Art. 4: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administra vas, legisla vas y de otra índole para dar
efec vidad a los derechos reconocidos en la presente convención. En lo que respecta a los derechos económicos,
sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y,
cuando sea necesario, dentro del marco de cooperación internacional.

Este principio implica que los derechos sean llevados a la prác ca, que se cumplan. ¿Cómo se efec viza?: Hasta el
máximo de sus recursos económicos (deben figurar en el presupuesto anual), humanos y organiza vos (Realizar
programas y diagramas para llevar adelante polí cas públicas en pos de la efec vización de los derechos del niño).

Este principio también se encuentra en todo el ar culado de la convención cuando dice frases como: “el estado parte
asegura/garan za”

IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION

Art. 2: Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente convención y asegurará su aplicación a
cada niño sujeto a su jurisdicción, sin dis nción, alguna independientemente de la raza, el color, el sueño, el idioma,
la religión, la opinión polí ca o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los
impedimentos sicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes
legales.

Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garan zar que el niño se vea protegido contra toda
forma de discriminación o cas go por causa de la condición, las ac vidades, las opiniones expresadas o las creencias
de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

Agrega una protección extra respecto a que la discriminación de sus padres no lo afecte a él.

Ley nacional 23.592 contra actos discriminatorios:

Derecho de admisión como acto discriminatorio. Exige la transcripción del art. 16 de la CN y los ar culos que
muestran acciones judiciales contra la discriminación en un cartel publicado en la puerta.

La ley enumera los lugares que debe estar este cartel.

INTERÉS SUPERIOR

Ferrajoli dice que más que un principio, es una garan a entendida como vínculo norma vo idóneo para asegurar
efec vidad a los derechos subje vos. Uniendo estas posturas, se dice que el interés superior del niño es un principio
jurídico garan sta. Según el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, el interés superior del niño es el
reconocimiento pleno de sus derechos.

Como una consideración primordial a tener en cuenta en todos los asuntos en los que el niño sea parte. Principio
guía y garan sta.

Según el art.21 de la convención, debe ser LA consideración primordial (es fundamental), no una de las
consideraciones como dice el art.3 inc.1 de la convención (es importante, pero se lo considera junto a otros factores).

Ar culo 3 CDN:

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las ins tuciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administra vas o los órganos legisla vos, UNA consideración primordial a que se
entenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante
la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legisla vas y administra vas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurará de que las ins tuciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la
protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia
de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una
supervisión adecuada.

Ar culo 21 CDN: Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción, cuidarán de que el interés
superior del niño sea LA consideración primordial.

El art.3 de la ley 26.061 lo define:

ARTÍCULO 3 — INTERÉS SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se en ende por interés superior de la niña, niño y
adolescente la máxima sa sfacción, integral y simultánea de los derechos y garan as reconocidos en esta ley.
Debiéndose respetar:

a) Su condición de sujeto de derecho;

b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;

c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;

d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;

e) El equilibrio entre los derechos y garan as de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;

f) Su centro de vida. Se en ende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen
transcurrido en condiciones legí mas la mayor parte de su existencia.

¿Cómo se determina el interés superior del niño?: Hay dos teorías:

(Las pautas a tener en cuenta para determinar el ISN está en el cuadro compara vo de leyes, arts. 3 y 4 ley 26061 y
12967).

● Una teoría obje va: sos ene que el adulto de acuerdo al niño debe determinar el interés superior del niño.

● Una teoría subje va: sos ene que el niño debe par cipar según su grado de madurez. Esto es lo que se llama
AUTODETERMINISMO DINÁMICO, la par cipación del niño según su grado de madurez y su discernimiento y
la par cipación del adulto.

LIBERTAD
Se extendió al colec vo infancia-adolescencia el disfrute de algunas esferas de libertad tradicionalmente reservadas
como prerroga vas exclusivas a los sujetos adultos. La CDN garan za a los niños y adolescentes los derechos a la
libertad de expresión (art. 13), a la libertad de pensamiento, conciencia y religión (art. 14), a la libertad de asociación
(art. 15) y a la libertad de in midad personal y familiar (art. 16). Esta afirmación del derecho de libertad se encuentra
vinculado al reconocimiento de la autonomía y capacidad progresiva de NNA por el art. 5 de la CDN.

● DE EXPRESIÓN (art. 13) La norma asegura el derecho a la libertad de expresión del niño en sus dis ntas
manifestaciones, incluida la libertad de información explicitando los dis ntos medios a través de los cuales
puede concretarse su ejercicio. La doctrina cons tucional ha definido a la libertad de expresión como el
derecho a hacer público, a transmi r, a difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, crí cas,
imágenes, creencias a través de cualquier medio.

● DE PENSAMIENTO, CONCIENCIA Y RELIGIÓN (art. 14) alude a un ámbito de in midad que no admite, en
modo alguno coerción ni límite de terceros ni del Estado, ya que solo trasciende cuando dicho pensamiento
se expresa y en tal caso se configura el derecho a la expresión. La libertad de conciencia se refiere a un hecho
interno que hace a la autonomía de la voluntad y que refiere al denominado “principio de reserva” (art. 19
CN) mientras que la libertad religiosa importa una expresión externa de la libertad de conciencia.

● DE REUNIÓN Y ASOCIACIÓN (art 15) Importa asegurar a NNA un entrenamiento ú l para su vida ciudadana
adulta. La par cipación en dichos espacios importa el some miento a reglas consensuadas por los miembros
del grupo, la necesidad de discu r y acordar acciones y en otro po de grupos, el ejercicio de la solidaridad
como valor humano. Es una instancia de adiestramiento en los valores de la vida democrá ca.

● A LA INTIMIDAD (art. 16) Implica una limitación importante Para la sociedad en general y dentro de ella para
los medios de prensa en par cular, en orden a la difusión de datos e imágenes que importen una
intromisión en la esfera de privacidad de NNA. Frente al derecho de libertad de prensa, se privilegia el
primero. A su vez limita la intromisión del estado en la esfera de privacidad del niño y dentro de ella, en
par cular en el ámbito de su vida familiar. La intervención del estado ha de limitarse estrictamente a los
supuestos de violación de los derechos de los NNA por parte de sus padres o responsables.

Medidas de seguimiento adoptadas y progresos realizados por el Estado Parte:

1. La aprobación de la ley 24.417 de protección contra la violencia familiar;

2. La creación del Consejo Nacional del Menor y la Familia y la creación de la Oficina de la Asistencia Integral a la
Víc ma del Delito;

3. El mejoramiento de la cooperación entre el Estado Parte y las organizaciones no gubernamentales que se ocupan
de las cues ones relacionadas con los derechos del niño, niña y adolescente;

4. La firma del memorando de entendimiento con el Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infan l
(IPEC) y se haya creado la Comisión Nacional para la Erradicación del Trabajo Infan l

5. La adopción del plan nacional de acción contra la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes;

6. La ra ficación del Protocolo Faculta vo de la Convención sobre los Derechos del Niño rela vo a la par cipación de
niños en los conflictos armados.

● Protección infracons tucional: Niveles de organización nacional, provincial y local. Medios de actuación del
sistema: polí cas, organismos, medidas y procedimientos de protección. Legislación nacional y provincial de
promoción y protección integral. Otras leyes especiales de relevancia.

MARCO JURÍDICO INFRACONSTITUCIONAL DE PROTECCIÓN

Convención sobre los Derechos del Niño: garan a + respeto + efec vidad.

Sistema de protección integral: conjunto de organismos, en dades y servicios que coordinan, ejecutan y controlan las
polí cas públicas en materia de infancia con la finalidad de brindar adecuada protección a los derechos de las NNA y
asegurarles el pleno disfrute de los mismos.
Elementos:

✔ Conjunto de actores múl ples (sociedad – estado – familia). Art. 5 CDN.

✔ Diseño y ejecución de polí cas públicas.

✔ Protección y garan a del pleno disfrute de los derechos de los NNA.

¿Por qué el sistema de protección es integral?

En la responsabilidad, en diferentes ámbitos:

✔ Social => sistema ins tucional, polí co, social y familiar.

✔ Geográfico => Ámbito internacional, nacional, provincial y local.

✔ De actuación => Todos los niveles (1er, 2do y 3er nivel).

En los derechos protegidos => todas las personas + plus por NNA.

En el po de medidas de protección => legisla vas, administra vas => polí cas públicas: medidas de protección
integral y medidas excepcionales.

ACTORES: sociedad – estado – familia. Art. 5 CDN

ESTADO: Diversos poderes (PE-PL-PJ).

FAMILIAS: prioridad de la familia de origen, sino adop va, sino estado. Diversidad familiar, no discriminación a NNA.

SOCIEDAD: Comunidad – sociedad en general.

Diseño del sistema ins tucional estatal.

Estado: actor y responsable principal, debe respetar, proteger, realizar.

PE: Dos planos de actuación ar culados 1) organismos encargados de polí cas y medidas de carácter universal y 2)
organismos o aut. espec. en la protección de derechos de los NNA de todos los niveles.

PL: Adecuación y reforma de normas internas que no se ajustan o contradicen los postulados
cons tucionales-convencionales.

PJ: Garante del acceso a la jus cia de los NNA y responsable úl mo a través del control de legalidad de los actos de la
administración pública.

BLOQUE DE CONVENCIONALIDAD

1. Ley 23.49 (CDN)

2. .

a. Ley 26.061: Entra en vigencia el 28/09/2005. Piso mínimo de protección de los derechos de los NNA
que se encuentren en el territorio argen no. Alcance nacional, adhesión de las provincias argen nas.

b. Ley 12.967: le sigue 4 años más tarde.

ESTRUCTURA LEGISLATIVA

LEY 26.061 LEY 12.967

Título I. Disposiciones generales. Título I. Disposiciones generales.

Título II. Principios, derechos y garan as. Título II. Principios, derechos y garan as.
 Título III. Sistema de protección integral de los Título III. Sistema provincial de promoción y
derechos de los NNA. protección integral de los derechos de los NNA.

Título IV. Órganos administra vos de protección Título IV. Medidas de protección integral y
de derechos. excepcionales. Procedimientos.

Título V. Financiamiento. Título V.

Título VI. Disposiciones complementarias. Título VI. Disposiciones complementarias.

SISTEMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL

Art. 34 Art. 29

c. Ley 22.278. Ley 27.364.

3. CCC

SISTEMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL

Conformado por organismos, en dades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan y
supervisan las polí cas públicas de ges ón estatal o privada en el ámbito nacional, provincial, municipal o comunal.
Des nados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo y restablecimiento de los derechos de los
NNA.

Establece los medios a través de los cuales se asegura el efec vo goce de los derechos y garan as reconocidos en el
bloque de cons tucionalidad y en todo el ordenamiento jurídico vigente.

CONFORMACIÓN

Los siguientes son actores fundamentales en la promoción y protección de los derechos y el seguimiento de la
aplicación de los tratados, leyes, polí cas y prác cas del Estado a nivel nacional, provincial y local. Impulsan
inicia vas a nivel nacional, provincial o municipal financiadas por el Estado.

✔ Organismos ADMINISTRATIVOS (Art. 42 – Ley 26.061)

Organismo especializado en derechos de la infancia y adolescencia en el ámbito del PEN.

Órgano de ar culación y concertación, para el diseño, planificación y efec vización de polí cas públicas en todo el
ámbito del territorio nacional.

Órgano de planificación y ejecución de las polí cas de la niñez cuya forma y jerarquía determinará cada provincia y la
CABA respetando las respec vas autonomías así como las ins tuciones preexistentes.

Las provincias podrán celebrar convenios dentro del marco jurídico vigente para municipios y comunas en las
jurisdicciones provinciales, como así mismo implementar un organismo de seguimiento de programas de protección
integral de los derechos de los NNA en coordinación ar culada con las organizaciones gubernamentales de niños,
adolescentes y familia.

NIVEL NACIONAL

✔ SENNAF: Organismo técnico especializado en derechos, encargado de diseñar, planificar, monitorear, evaluar
y crear instrumentos para capacitar en polí cas públicas a favor de las provincias. (ART. 43 y 44)

✔ Consejo Federal: es el espacio donde nación y provincias debaten y acuerdan prioridades. Luego, cada
jurisdicción diseña y ejecuta sus polí cas públicas universales y sus programas de atención directa e indirecta
a través de servicios provinciales y municipales. (ART. 45 y 46)

✔ Defensor: El defensor de los Derechos de las NNA tendrá a su cargo velar por la protección y promoción de
sus derechos consagrados en la CN, la CDN y las leyes nacionales. Su función es la defensa de estos derechos
 ante las ins tuciones públicas y privadas y supervisar y auditar la aplicación del SPI. (ART. 47 a 64). Esta
función se realizará a 2 niveles (nacional y provincial). Funciones. (ART. 55 ley 26.061/41 ley 12.967)

o Velar por el efec vo respeto de los derechos y garan as de NNA.

o Promover medidas adecuadas judiciales y extrajudiciales.

o Pedir la aplicación de sanciones.

o Supervisar en dades públicas y privadas que albergan NNA.

o Denunciar irregularidades que amenacen o vulneren sus derechos.

o Reclamar la intervención de servicios (educa vos, de salud o de seguridad):

o Asesorar a los NNA y sus grupos familiares sobre recursos públicos, privados y comunitarios
disponibles.

o Recibir todo po de reclamo o denuncia formulado por NNA, personalmente o mediante un servicio
telefónico gratuito y permanente.

o Dar curso inmediato al requerimiento de que se trate, analizándolo a través del organismo
competente.

NIVEL PROVINCIAL (Art. 29 ley 12.967)

✔ Subsecretaría de los Derechos de la niñez, adolescencia y familia. Autoridad de aplicación del sistema
provincial de promoción y protección integral de los derechos de las NNA. Está a cargo de un subsecretario
designado por el PE de la provincia. Tiene a su cargo el diseño, instrumentación, ejecución y control de las
polí cas dirigidas a NNA. (ART. 32-33 Ley 12.967 + DR 619/10)

✔ Comisión interministerial de la niñez y la adolescencia. En el ámbito de la subsecretaría. Integrada por un

secretario o subsecretario de diferentes Ministerios (de Desarrollo Social, Gobierno y Reforma del Estado,
Salud, Educación, Trabajo y Seguridad Social, Jus cia y DDHH, Seguridad, Innovación y Cultura, Producción y
Economía. (ART. 34 Ley 12.967 + DR 619/10) Funciones:

o Garan zar la concertación de acciones, la ar culación y corresponsabilidad en el abordaje de las

situaciones y en la aplicación de las medidas adoptadas por los dis ntos Ministerios.

o Colaborar con la AA en el diseño e implementación de las polí cas de promoción y protección

integral de los derechos de las NNA.

o Colaborar con la AA en la elaboración del Plan Provincial de Promoción y Protección de Derechos.

o Garan zar la disposición y transferencia de recursos.

o Colaborar con la AA en el monitoreo y evaluación de la implementación y funcionamiento del

Sistema Provincial.

✔ Dirección provincial de promoción de los derechos de la niñez, adolescencia y familia (2 circunscripciones –

Santa Fe/Rosario coord. Con las delegaciones regionales). Organismo descentralizado de la Subsecretaría.
Funciones de coordinación directa de las delegaciones regionales de la zona y asistencia técnica jurídica.
(ART. 35 Ley 12.967 + DR 619/10)

✔ Consejo provincial de NNA: Organismo consul vo y de asesoramiento. Presidido por el Subsecretario.

Conformado por representantes de diversas áreas => Ministerios, Repar ciones del PE provincial, cámaras
legisla vas, poder judicial, municipios y comunas, ONGs, organizaciones infanto juveniles, universidades,
colegios profesionales, académicos y comunicadores sociales (ART. 36-37 Ley 12.967 + DR 619/10).
Funciones:

o Par cipar en los lineamientos del plan provincial con la AA.

 o Proponer e impulsar reformas legisla vas.

o Par cipar en campañas públicas de concien zación sobre los derechos de los NNA.

o Recibir y solicitar información sobre recursos y funcionamiento de programas y acciones.

o Recibir el informe anual del Defensor Pcial de NNA.

✔ Defensoría provincial de NNA. Defensoría del Pueblo. Velar por la protección y promoción de los derechos
consagrados en toda la OJA. Asumir la defensa de estos derechos ante las ins tuciones públicas y privadas.
Supervisar y auditar la aplicación del Sistema de Protección Integral de Derechos de NNA en el ámbito de la
provincia. (ART. 38-45 Ley 12.967 + DR 619/10)

ONG: Aquellas que, con personería jurídica y en cumplimiento de su misión ins tucional, desarrollen programas o
servicios de información, difusión, promoción, tratamiento, protección y defensa de los derechos de las NNA.
Inscripción en el Registro Provincial. Asistencia de un equipo interdisciplinario. (ART. 46-49 Ley 12.967 + DR 619/10).

IMPLEMENTACIÓN

La polí ca de protección integral de derechos de las NNA debe ser implementada mediante una concertación
ar culada de acciones de la Nación, las provincias, la CABA y los municipios.

Niveles: Provincial, Federal, Nacional. (ART. 42 – Ley 26.061)

✔ Provincial: El sistema provincial de promoción y protección integral de derechos se organiza en niveles local,
regional y provincial de conformidad con su ámbito de actuación territorial. (ART 29 Ley 12.967). Niveles de
intervención (reglamentado por Art. 29 del DR 619/10). Se entenderá que el nivel local se corresponde con
un primer nivel de intervención, y que los niveles regional y provincial se corresponden con un segundo nivel
de intervención. La distribución de competencias no puede ser obstáculo para la asistencia inmediata en
situaciones de riesgo para la vida o la integridad personal de la NNA y la tramitación ante la autoridad que
corresponda. (ART. 29 Ley 12.967 + DR 619/10)

o Primer nivel: Local. Compuesto por repar ciones provinciales, municipales o comunales y ONGs.

o Segundo nivel: Provincial – Regional. Subsecretaría de los Derechos de la niñez, adolescencia y

familia + Dirección provincial de promoción de los derechos de la niñez, adolescencia y familia +
Delegaciones regionales.

o ART. 30-33 Ley 12.967.

MEDIOS

Los estados parte adoptarán todas las medidas administra vas, legisla vas y de otra índole para dar efec vidad a los
derechos reconocidos en la presente convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales,
los Estados Parte adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos que dispongan y, cuando sea necesario,
dentro del marco de la cooperación internacional. (Art. 41 CDN).

✔ Polí cas, planes y programas de protección de derechos.

✔ Organismos administra vos y judiciales de protección de derechos.

✔ Recursos económicos

✔ Procedimientos

✔ Medidas de protección integral de derechos.

✔ Medidas de protección excepcional de derechos.

POLÍTICAS PÚBLICAS
 ✔ Deber de los ministerios y/o secretarías nacionales de cada jurisdicción de favorecer el acceso y permanencia
a las polí cas públicas universales para garan zar el ejercicio de los derechos de NNA.

✔ Planificación y diseño de líneas de polí cas universales de niñez y adolescencia, los programas y planes de
promoción y protección de derechos con la finalidad de garan zar el pleno desarrollo de los chicos
(dimensión personal + vida familiar y comunitaria) en todas las áreas (salud, hábitat, educación, cultura,
recreación, par cipación ciudadana).

✔ Involucra a ministerios, secretarías nacionales (incluida la específica de niñez y adolescencia) y al Consejo

Federal de Niñez, Adolescencia y Familia que representa a todas y cada una de las provincias.

✔ Superación del enfoque segmentado de las polí cas sociales hacia la infancia => universo NNA y familias.

✔ Corresponsabilidad en las prestaciones de ciertas polí cas públicas entre Estado – Sociedad Civil – Ámbito
Privado.

✔ Criterios para el diseño e implementación:

o Fortalecimiento del rol de las familias

o Descentralización de los organismos de aplicación, planes y programas.

o Ges ón asociada del gobierno en sus dis ntos niveles en coordinación con la sociedad civil.

o Promoción de redes intersectoriales locales.

o Las polí cas públicas de protección de los derechos de NNA no suplen a las polí cas universales.

o Complementar, reforzar y acompañar determinadas situaciones temporales por las que atraviesan
los NNA y sus familias.

Como sos ene el Dr. Emilio García Méndez, las polí cas públicas de protección de los niños y niñas en el marco de la
Convención se distribuyen en cuatro niveles. Estos se presentan en la forma de una pirámide cuya área disminuye
cuanto más nos desplazamos desde la base hacia la cúspide. La sección más ancha está representada por polí cas
sociales básicas como educación y salud. En el segundo nivel encontramos las polí cas de ayuda social, es decir, las
medidas de protección en sen do estricto. Más arriba se hallan las polí cas correccionales, las medidas de respuesta
socio-educa vas de respuesta a la delincuencia juvenil. Finalmente, en la cima, las polí cas ins tucionales que se
refieren a la organización administra va y judicial, es decir, a los derechos procesales fundamentales de los niños,
niñas y adolescentes.

Las POLÍTICAS SOCIALES BÁSICAS se caracterizan por

ser universales en cuanto deber del Estado y derecho
de todos sus habitantes. Por norma se refieren a
servicios básicos (como la salud, educación, cultura,
etc.) y por tanto suelen estar garan zadas en las
cons tuciones nacionales de los países de nuestra
región.

Las POLÍTICAS ASISTENCIALES, a diferencia de las

anteriores, enen una dimensión cuan ta vamente
mucho más reducida y aun cuando también se erigen
en un deber estatal, las mismas son derechos
solamente de quienes las necesitan y se dirigen de
este modo a determinados colec vos (así, por
ejemplo, personas en situación de pobreza, con discapacidades, etc.) y no enen reconocimiento cons tucional salvo
en aquellas cartas magnas de fuerte corte social.

De una dimensión cuan ta va aún más reducida son las POLITICAS DE PROTECCIÓN ESPECIAL, pues son aquéllas que
se dirigen a hacer frente a situaciones de emergencia de NNA en condiciones de riesgo, debido a problemas, tales
como, abandono, abuso sexual, maltrato, trabajo precoz o en condiciones de explotación, conflictos armados, etc.
Por úl mo, las POLÍTICAS DE GARANTÍA hacen referencia a las NNA en conflicto con la ley y en cuanto tales merecen
garan a cons tucional.

MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL

Ausencia u omisión de polí cas públicas que resuelvan la vulneración de las NNA.

Esta vulneración y omisión de un derecho en el ámbito público o privado obliga a todos los actores involucrados
(Estado, comunidad, familias y ONGs) a crear una estrategia adecuada con la finalidad de preservar, res tuir, reparar
o defender los derechos o garan as de una o varios NNA individualmente considerados. Ejemplos:

✔ Becas de estudio o para jardines maternales.

✔ Inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar.

✔ Inclusión de la NNA y la familia en programas de fortalecimiento y apoyo familiar.

✔ Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la NNA o de alguno de sus padres, responsables legales o
representantes.

✔ Asistencia económica.

MEDIDAS EXCEPCIONALES

Las puede tomar el subsecretario, el director provincial o los delegados regionales. Siempre implican la separación
del Niño de su centro de vida. Es subsidiaria: se deben agotar las medidas de protección integral. Para empezar el
procedimiento necesito el Plan de acción del equipo interdisciplinario y el dictamen legal. Se le va ano ciar a los
responsables del Niño y al Niño. Plazo de no ficación: 10 días hábiles (o 20 excepcionalmente si estoy lejos) más
plazo de gracia. Luego tengo 10 días para quejarme con el recurso de revocatoria. Interpuesta la revocatoria por
escrito y fundado, la autoridad administra va ene 12 horas hábiles administra vas para convocar a una audiencia
oral. Luego en 3 horas la autoridad administra va ene que dictar un nuevo acto confirmando el acto o haciendo
lugar al recurso y deses mando el acto de adopción de la medida. Plazo de la medida excepcional: 90 días,
prorrogables por 90 más (607 ccyc).

Procedencia limitada a supuestos en que los NNA deban ser separados temporal o permanentemente de su medio
familiar o así lo exija su interés superior. Situación “extra” de vulnerabilidad, un NNA sin cuidados parentales o con
descuido parental y sin contención familiar.

Desjudicialización => Subsidiariedad => Temporalidad

● Paradigma de la desjudicialización: adopción por la autoridad administra va, control de legalidad en sede
judicial.

● Paradigma de la subsidiariedad => Procedencia ante el fracaso de las MPI salvo situaciones de urgencias.

● Paradigma de la temporalidad => Medidas temporales.

Organismos autorizados a dictarlas (2do nivel)

Art. 51 ley 12.967: Subsecretaría de los Derechos de la niñez, adolescencia y familia - Dirección provincial de
promoción de los derechos de la niñez, adolescencia y familia - las delegaciones regionales.

El juez interviene en situaciones de conflictos jurídicos (civiles o penales), no frente a problemas sociales, es
responsabilidad de los organismos administra vos con la par cipación de la sociedad civil.

La situación socioeconómica no puede jus ficar por sí sola la separación de los NNA de su grupo familiar.

Criterios de aplicación (Art. 52 ley 12.967)

● Permanencia temporal en ámbitos familiares alterna vos – búsqueda e individualización de parientes u otros
miembros de la familia ampliada o de la comunidad. Atención a la opinión de las NNA.
 ● Excepcional, subsidiaria y por el lapso más breve posible – con nuidad en la educación y a su origen étnico,
religioso, cultural y lingüís co.

● Permanencia temporal en centros terapéu cos de salud mental o adicciones.

● Formas de intervención no sus tu va del grupo familiar de origen para preservar la iden dad familiar.

● Preservar la convivencia de grupos de hermanos.

● Nunca privación de la libertad.

● Nunca por falta de recursos, programas o polí cas públicas.

● Supervisión de la autoridad administra va que las dictó.

TRÁMITE ADMINISTRATIVO DE LAS MPE

1. Dictamen servicio local: agota su intervención a través de las MPI, mientras subsiste la situación de amenaza
o vulnerabilidad de los derechos = realiza pedido fundado a las AA regionales o provinciales de aplicación de
MPE. Con ene: detalle circunstanciado de las MPI adoptadas, evaluación de las razones de su fracaso,
sugerencia fundada de las MPE que se es ma conveniente, acompañar informes de los profesionales del
equipo interdisciplinario interviniente

a. MEDIDAS EXCEPCIONALES DE URGENCIA Art. 58 bis ley 12.967: “Los trámites administra vos que
demande la adopción de la medida de protección excepcional no obstan la aplicación urgente e
inmediata de la medida, cuando el servicio evaluará que la no aplicación urgente e inmediata de la
medida implique un grave riesgo para la vida e integridad psico sica de la NNA. Se deberá solicitar
fundadamente la medida por cualquier medio. La autoridad administra va indicada en el ar culo
precedente emi rá la orden respec va consignando los mo vos que jus fican la urgencia. En caso de
ser necesario se requerirá a la autoridad judicial correspondiente el empleo de la fuerza pública para
efec vizar la medida acompañando la orden emi da. Se deberá formalizar el pedido en forma escrita
y fundada, cumplimentando todos los requisitos para confeccionar el expediente o legajo
administra vo y reunir todos los medios de prueba e informes necesarios que fundamenten el
pedido en el plazo de 5 días hábiles desde que se ordenó la medida.

2. Resolución adm. Regional o pcial. Intervienen a través de los equipos interdisciplinarios. Puede mantener una
entrevista personalizada con la NNA. Citar a los familiares, representantes, responsables o allegados
involucrados de la NNA. Dictará resolución administra va adoptando la MPE que deberá no ficar a los
representantes legales, representantes legales, familiares o responsables de la NNA.

a. RECURSO DE REVOCATORIA que deberá resolverse en audiencia oral y adecuada dentro de las 12
horas e interpuesto. Tiene efecto suspensivo de la MPE. Será resuelto dentro de las 3 hs sin
apelación administra va y con no ficación de las partes. Art. 59-62 ley 12.967

3. Remisión judicial: Remisión de las actuaciones administra vas al juez o tribunal colegiado con competencia
en materia de familia a los fines del control de legalidad en el día siguiente hábil de adoptada la medida
excepcional o de agotado el procedimiento recursivo. Los trámites judiciales que demande el control de
legalidad no obstan la aplicación urgente e inmediata de la medida, cuando la autoridad administra va
evalúe que la no aplicación urgente e inmediata implique un grave riesgo para la vida e integridad psico sica
de la NNA. Art. 63 ley 12.967

4. Control de legalidad: Control judicial de la MPE LEGALIDAD – RAZONABILIDAD. 3 días auto fundado. Art. 65 y
cs ley 12.967. El auto judicial es fundado, no ficado (NNA-Def. pdo – Def. Menores – representantes legales –
demás partes) y recurrible. Art. 66 ley 12.967.

PLAZOS LEGALES: No pueden exceder de 90 días y debe consignarse claramente en la adopción de la medida.
Prorrogable con el debido control de legalidad si persisten las causas que le dieron origen. Duración máxima
1 año y medio => deber de la subsecretaría de resolver defini vamente la medida. Art. 51 ley 12.967.

¿Puede el máximo extenderse de 1 año y medio?

 ● Art. 51 ley 12.967: 1 año y medio.

● Art. 607 inc C – CCC: 180 días.

La decisión judicial puede ser:

a. RECHAZAR: Vuelve a la AA para el reintegro del NNA a su familia o centro de vida. Reintegro.

b. RATIFICAR: Oficia su aplicación fijando el plazo máximo y las prórrogas. Aplicación MPE.

c. MPE VENCIDA: Fija a la AA un plazo máximo de 10 días para que dicte la resolución defini va.

5. Aplicación administra va MPE.

6. Resolución MPE. Art. 66 ley 12.967 Al finalizar el plazo, la MPE puede cesar (caso de éxito) o precisar qué sea
una resolución defini va (fracaso revinculación). En ese caso surge la necesidad de dictar una medida
defini va, la AA debe comunicar al juez la MD que propone (3 días).

a. RATIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEFINITIVA DE MPE. Dictar medidas determinadas ISN.

Intervención al defensor, citar a audiencia a los padres del NNA. Estos deben expedirse sobre MD
propuesta y ofrecer prueba (10 días) bajo apercibimiento de resolver sin más.

i. Citar a los padres para que se expidan sobre la MD y ofrezcan prueba en un término de 10
días bajo apercibimiento de resolver sin más. Dar intervención al defensor general. Adoptar
las medidas per nentes ISN.

¿Qué pasa con los jóvenes sin cuidados parentales cuando termina la MPE? Ley 27.364 (2017) –
Decreto 1050 (2018): “la creación del programa de acompañamiento para el egreso de adolescentes
y jóvenes sin cuidados parentales a fin de garan zar su plena inclusión social y su máximo desarrollo
personal y social”. (Art. 1 – Objeto).

JÓVENES SIN CUIDADOS PARENTALES

Los adolescentes/jóvenes sin cuidados parentales desde los 13 años hasta los 21 años de edad.

Aquellos que se hallen separados de su familia de origen, nuclear y/o extensa o de sus referentes
afec vos y/o comunitarios y residan en disposi vos de cuidado formal en virtud de una medida de
protección de derechos dictada de conformidad con los ar culos 33 y siguientes de la ley 26.061 o de
la norma va aplicable en el ámbito local.

Los adolescentes de entre 16 y 18 años adquieren la mayoría de edad de manera an cipada.

Los adolescentes de entre 13 y 16, que no tengan representante legal deberán solicitar su
designación. Los representantes legales designados ejercen todos los actos que permite el CCC para
la figura del tutor y las limitaciones allí establecidas de conformidad con el principio de autonomía
progresiva y el correspondiente ejercicio de derechos de forma personal.

Este programa se compone de

● un acompañamiento personal: asignación de un referente que ene por función

acompañarlo en el fortalecimiento de su autonomía. Etapas: 1) desde los 13 años (o su
ingreso) hasta el egreso del mismo 2) desde el egreso hasta los 21 años. Comprende
recreación y empo libre, salud, salud sexual, procreación responsable y planificación
familiar, educación, formación y empleo, vivienda, derechos humanos y formación
ciudadana, familia y redes sociales, habilidades para la vida independiente, iden dad,
planificación financiera y manejo del dinero.

● y una asignación económica mensual. El monto es el equivalente al 80% de un SMVM a par r

del egreso de los disposi vos de cuidado formal. Beneficio percibido en todos los casos por el
adolescente a tulo personal. Se puede extender hasta los 25 años si estudian o se capacitan
 en un oficio (Art. 663 CCC). Compa ble con otros beneficios a los cuales los jóvenes sin
cuidados parentales tengan derecho.

PRINCIPIOS

● Interés superior del joven.

● Autonomía progresiva.

● Derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

● Igualdad y no discriminación.

● Acompañamiento integral y personalizado.

● Voluntariedad: Necesidad de su consen miento informado y debiendo finalizarse en

cualquier momento si el adolescente así lo decide y lo manifiesta de modo fehaciente.

● Fin de la ins tucionalización.

b. CONTINUACIÓN MPE: Por decisión fundada en un plazo máximo de 6 meses.

OPOSICIÓN DE LOS PADRES

● Juez nombrará a un tutor especial al NNA.

● Deberá evacuar el traslado la MD y de la oposición.

● Evaluarlo y ofrecer prueba en 10 días. Si no ofrece prueba, sentencia en 5 días. Si ofrece prueba => la
proveerá y fijará audiencia de vista de causa en no más de 30 días.

● El juez dictará sentencia en 5 días previo contacto personal y escuchar al NNA según su edad.

● Durante la tramitación de la oposición, las MPE se consideran prorrogadas. Las AA deberán con nuar
interviniendo hasta tanto se dicte sentencia defini va o el juez atribuya cautelarmente la guarda de los
niños. Art. 66 ter ley 12.967.

7. Control de legalidad

8. MEDIDA DEFINITIVA (MD). Art. 66 ter ley 12.967.

DECLARACIÓN JUDICIAL DE ADOPTABILIDAD Art. 607 inc C – CCC

Se dicta si las medidas excepcionales tendientes a que el NNA permanezca en su familia de origen o
ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de 180 días.

El organismo administra vo que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de
adoptabilidad y debe comunicarlo al juez dentro del plazo de 24hs.

Esta declaración no puede ser dictada si algún familiar o referente afec vo del niño, niña o adolescente
ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de este.

El juez debe resolver en el plazo máximo de 90 días.

Niveles de intervención:

1. Art. 30 ley 12.967 – DR 619/10. Aparecen primero. Tienen la función de intervenir en situaciones de
urgencia, amenaza o vulneración de los derechos de las NNA y desarrollar programas y ac vidades de
promoción de los derechos. Hay servicios locales en cada municipio o comuna. Son unidades técnico
opera vas con una o más sedes, compuestas por equipos profesionales interdisciplinarios con la función de
facilitar que las NNA que tenga amenazados o violados sus derechos puedan acceder a los programas y
planes disponibles en su comunidad, adoptar y aplicar las MPI con la asistencia técnico financiera de la
nación y la asistencia técnico financiera y supervisión de la provincia. Pueden aplicar MPE adoptadas por las
 delegaciones regionales o por la autoridad de aplicación provincial. Responsables de desarrollar planes y
programas de promoción y protección de derechos de la niñez en el ámbito territorial de los Municipios y
comunas. Está integrado por: CAF – Centros de día – Centros de Salud – Vecinales – Escuelas y equipos
socioeduca vos – Sedes territoriales – Centro de orientación a la víc ma de violencia familiar y sexual.

2. Art. 31 ley 12.967 – DR 619/10. Organismos provinciales. Actúa Subsecretaría de los Derechos de la niñez,
adolescencia y familia, la Dirección provincial de promoción de los derechos de la niñez, adolescencia y
familia, las delegaciones regionales y los organismos que en un futuro se crearan o los reemplacen, siendo
esta enunciación taxa va. La intervención de estos organismos no es excluyente de la actuación ar culada de
otros organismos que abordan la temá ca de la niñez.

a. DELEGACIONES REGIONALES: Brindan asistencia técnico-jurídica a los servicios locales para la

intervención concreta y para el diseño de programas. Intervienen, mediante la adopción y aplicación
de MPI y MPE. Actúan en coordinación con los servicios locales en la aplicación de MPE. Para
garan zar estos obje vos la Subsecretaría debe garan zar programas e ins tuciones “de puertas
abiertas” como centros de día, centros de atención inmediata, paradores nocturnos, albergues
temporarios y otros con especificidad para el abordaje de situaciones de calle, de abandono real o
simbólico, consumo de sustancias, maltrato, violencia familiar, abuso sexual, crisis subje vas graves y
situaciones de riesgo penal.

b. Equipos técnicos interdisciplinarios, guardias de urgencias, asesoramiento jurídico, ins tuciones de

alojamiento transitorio, ins tuciones de alojamiento especiales, áreas legales.

NODOS

1. Reconquista

2. Rafaela

3. Santa Fe

4. Rosario

5. Venado Tuerto

VIOLENCIAS HACIA NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

Tutela judicial efec va

Uno de los obje vos a los que apunta el nuevo derecho de familia y que se refleja en los principios generales de los
procesos de familia es el de respetar la mayor tutela judicial efec va (art. 706, Cód. Civ. y Com.). El principio de la
tutela judicial efec va está ya contenido en los Tratados Internacionales que conforman el bloque de
cons tucionalidad, de manera que se encuentra reconocido como derecho humano. El art. 8.1 del Pacto de San José
de Costa Rica, establece que la tutela judicial efec va implica el derecho a ser oído con las debidas garan as; a que el
proceso se desarrolle dentro de un plazo razonable; y a ser juzgado por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley. Por lo tanto, no puede discu rse la
cons tucionalidad de las normas procesales incorporadas por la ley de fondo, toda vez que su recepción en el
derecho interno no hace más que realizar los mandatos que con enen los Tratados Internacionales incorporados a
nuestra Carta Magna, con jerarquía cons tucional.

El contenido del derecho a la tutela judicial efec va es muy amplio, ya que despliega sus efectos en tres momentos
dis ntos: primero, al acceder a la jus cia; luego durante el desarrollo del proceso, y finalmente, al empo de
ejecutarse la sentencia.

La tutela judicial efec va exige contar con respuestas urgentes, dar seguridad jurídica y amparo frente al desamparo
de acuerdo con las garan as cons tucionales y a las fuentes internacionales, como son los Tratados de Derechos
Humanos con jerarquía cons tucional (art. 75, inc. 22 de la CN).

Fuentes internacionales de prevención de la violencia

Diversos tratados incorporados a nuestra Cons tución (art. 75, inc. 22) han incen vado la democra zación del
derecho de familia y buscado receptar principios que hacen a la defensa de la familia y de la integridad personal,
preparando el camino a la legislación específica en materia de violencia domés ca.

El derecho interno

En nuestro país al menos hay que citar tres leyes que se ocupan de la violencia intrafamiliar y especialmente aquella
que se ejerce contra las mujeres, que son las leyes 24.417 (1995) de Protección contra la Violencia Familiar; la ley
24.632 (1996) que aprueba la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer, ra ficatoria de la Convención de Belem do Pará de 1994 y la ley 26.485 (2009) de protección integral para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones
interpersonales.

El propósito de la ley 26.485 es, según lo establece su art. 2º, "[...] promover y garan zar la eliminación de la
discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida; el derecho de las mujeres a vivir una vida sin
violencia; las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia
contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos; el desarrollo de polí cas públicas de carácter
interins tucional sobre violencia contra las mujeres; la remoción de patrones socioculturales que promueven y
sos enen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres; el acceso a la jus cia de las mujeres
que padecen violencia; la asistencia integral a las mujeres que padecen violencia en las áreas estatales y privadas que
realicen ac vidades programá cas des nadas a las mujeres y/o en los servicios especializados de violencia"

Pero además se han sancionado muchas normas complementarias o modificatorias vinculadas con disposiciones
sobre prevención de la violencia familiar y la violencia de género.

1) La ley 26.364 de Trata de Personas y Asistencia a sus Víc mas.

2) La ley 26.842, modificatoria de la anterior, que no acepta el "consen miento" de la víc ma —incluso, pese a su
mayoría de edad—, y además exige que las penas sean de cumplimiento efec vo sin importar el caso.

3) La ley 26.743 de Iden dad de Género, que permi ó a las personas que pudieran inscribir su documento de
iden dad con el nombre y sexo de elección. Según la Organización Mundial de la Salud, la ley "generó los
procedimientos de afirmación de género como un derecho legal en los sistemas públicos y privados de salud con el
consen miento (de las personas trans) como único requerimiento", e instó al resto de los países a "trabajar para
implementar leyes contra la discriminación y de protección, derivadas de los Derechos Humanos, para eliminar el
es gma, la discriminación y la violencia".

4) La ley 26.791 que agravó las penas en el delito de femicidio, es decir a quien matare a un ascendiente,
descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien man ene o ha mantenido una relación de pareja,
mediare o no convivencia (art. 80, inc. 1º, Cód. Penal). En el inc. 11 prevé la imposición de penas máximas al que
matare a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género. En el inc. 12
también se menciona al que matare con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se man ene o
ha mantenido una relación en los términos del inc. 1º (12)-

5) La ley 27.234 para "Educar en Igualdad: Prevención y Erradicación de la Violencia de Género".

Asimismo, se han dictado normas para fomentar la igualdad de trato y de oportunidades, leyes an discriminatorias
(ley 23.592), de educación sexual (ley 26.150), de cupo femenino (ley 24.012), de paridad de Género en Ámbitos de
Representación Polí ca (ley 27.412), etcétera.

Estamos ante la presencia de una creciente ac vidad legisla va, al decir de Zannoni, que se traduce en enunciados
norma vos que no suplen la efec va ejecución de polí cas que se imbrican en el contexto del desarrollo humano.

Algunas leyes con enen normas programá cas, declamatorias al querer explicitar en las leyes definiciones o
conceptos que cons tuyen un modo de cambiar la realidad o la naturaleza de las cosas (13).

Pero se deben implementar polí cas estatales para otorgar al juez los remedios necesarios para el cese del riesgo y el
tratamiento de la persona violenta.

La ley 24.417
Esta ley ene dos propósitos: 1) la cesación de la violencia, o del daño, o intentar evitar el riesgo de una escalada de
la violencia domés ca, y 2) por otro lado, la recomposición de la familia a cauces normales mediante el tratamiento
de la persona violentada.

Indudablemente, los resultados han sido mejores en materia de dar soluciones rápidas a los casos en que impera la
violencia sica o psíquica que en el seguimiento de tratamientos terapéu cos que permitan la rehabilitación del
violento. Son mejores los resultados en prevención que en tratamiento y control de las personas violentas.

La ley 24.417 persigue la necesidad de proteger a las víc mas, mientras que los procesos del fuero penal, están
dirigidos a la persecución del vic mario, a cuyo efecto el sistema actúa de oficio a través de un procedimiento
inquisi vo

En la ley 24.417 se ha tratado de dar una solución inmediata de protección a la víc ma de la violencia, frente al
riesgo evaluado preliminarmente en la Oficina de Violencia Domés ca (OVD). No interesa si estamos ante una familia
matrimonial o basada en una unión de hecho o en una unión convivencial, si se trata de una familia ensamblada,
monoparental, homoparental o de cualquier otra clase. Tampoco importa la efec va convivencia o la intencionalidad
de con nuar con esa convivencia, si quieren separarse o seguir unidos. Ni siquiera si concluyeron la vida en común,
pero persiste el conflicto. Hay que hacer notar la diferencia de esta ley con la ley 26.485 que es de orden público y
rige a nivel nacional.

Se subdivide en dos capítulos: el primero consagra normas procesales genéricas, que establecen derechos y garan as
aplicables a todo el país. El segundo regula los Procedimientos, a par r del art. 19 se regula un régimen procesal
específico, sólo aplicable a Ciudad de Buenos Aires (por eso las provincias fueron dictando sus leyes adhiriendo a
estas normas o dictando las propias). Además, no sólo se aplica en casos de violencia familiar sino también a dis ntas
modalidades de violencia de género (ins tucional, laboral, contra la libertad reproduc va, violencia obstétrica y
mediá ca, incluso la perpetrada por el Estado y sus agentes (art. 6º).

Una vez formulada la denuncia, voluntaria u obligatoria por los funcionarios correspondientes (art. 2º, ley 24.417),
que no exige patrocinio letrado, se realiza una entrevista preliminar por especialistas de la OVD, abogados, psicólogos
y asistentes sociales, que es grabada y permite determinar la magnitud del riesgo, así como la derivación al juez de
familia o al juez de instrucción o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según los casos.

Una vez recibida las actuaciones por el juez de Familia, con el informe preliminar de riesgo, el juez puede dictar
cualquiera de las medidas del art. 4º o la que considere necesaria para hacer cesar la violencia.

Las medidas autosa sfac vas o precautelares

No se trata de medidas cautelares o precautorias, que endan a garan zar el cumplimiento o eficacia de la sentencia
a dictar y evitar la alteración de la situación de hecho durante el curso del proceso. No debemos tampoco acreditar la
verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora. De lo que se trata es solamente de prevenir o evitar un riesgo,
dar amparo a la víc ma de la violencia; que es algo completamente dis nto a acreditar la verosimilitud del derecho
invocado o fumus bonis iuris. Basta la sospecha de maltrato ante la evidencia psíquica o sica que presenta el
maltratado y la verosimilitud de la denuncia.

Se trata de un proceso de caracterís cas especiales, porque las medidas que se dictan agotan su objeto y cumplen el
interés del pe cionante con su solo dictado (autosa sfac vas). No existe en este proceso contestación de la
demanda, apertura a prueba, o sentencia de mérito. Simplemente, se adoptan medidas inaudita parte, cuando la
gravedad de la situación evaluada así lo requiere, por un plazo determinado, y posteriormente se cita a una
audiencia, en la que por separado y en presencia del juez y equipo interdisciplinario se conocerá con mayor amplitud
el conflicto y se aconseja el tratamiento a seguir. Bastará para dictar las medidas solamente la evaluación preliminar
de riesgo, que es solamente una orientación para fundar las medidas cautelares que comiencen a producir cambios
en las familias y romper el ciclo de la violencia estructural.

Cabe señalar también que la ley 24.417 establece una situación de preferencia respecto del denunciante, que deberá
ser aplicada con toda prudencia por el juez. Disponer, por ejemplo, la exclusión del hogar de una persona implica una
grave lesión al derecho a la vivienda, que debe ser prudentemente decidida en casos de riesgo importante.

Además, las medidas del art. 4º de la ley 24.417 se dictan solamente con base en la entrevista preliminar y
mul disciplinaria de los equipos o unidades de atención de la OVD. Es cierto que puede sostenerse que se lesiona
gravemente el derecho de defensa del denunciado, que puede ser el hombre, que se encuentra frente a una medida
decretada con pocas o nulas posibilidades de revisión inmediata.

Pero también es cierto que la problemá ca demandaba una acción posi va, proac va, situando el poder estatal del
lado de la presunta víc ma, que con más frecuencia resulta ser la mujer y/o los niños, aunque ello pueda verse en la
prác ca como un caso de discriminación inversa.

Frente al riesgo, o bien se adopta un procedimiento drás co o la víc ma de la violencia no encontrará en la instancia
judicial una respuesta idónea. El presunto agresor, haya come do o no los actos que se le atribuyen, vivirá la
intervención judicial casi inmediata, sin haberle dado oportunidad para defenderse, como una profunda injus cia, lo
cual puede detonar nuevos conflictos.

De allí la importancia de la entrevista preliminar en la OVD con los equipos especializados en determinar
fabulaciones o efec vos riesgos a la salud psíquica o sica del denunciante. La responsabilidad de los profesionales
intervinientes es lo que suple en este caso la bilateralidad inicial y limita el derecho de defensa en función del riesgo.

Luego de adoptadas las medidas y producidos los informes referidos precedentemente, la ley obliga al juez a llamar a
las partes (y en su caso al Ministerio Público).

El objeto principal de estas audiencias parecería consis r en instar a las partes a asis r a programas terapéu cos,
dejando el acreditar dichos tratamientos bajo la responsabilidad de las partes. Acá debe puntualizar que hay
Juzgados de Familia que ordenan la promoción de las acciones per nentes en el primer auto por la vía y forma
correspondiente, incluso asesorando a las víc mas sobre los lugares de consulta para el patrocinio gratuito, dis nto
al de la denuncia.

Es aconsejable fijar audiencias en días y horas dis ntas, aunque la ley 24.417 (que se sigue aplicando cuando las
víc mas no son mujeres, —art. 42 de la 26.485 --) admite la audiencia conjunta de conciliación (ya que, al intervenir
el juez, no son las partes las que enen autodeterminación respecto del conflicto). La ley 26.485 dice que se debe
escuchar a las partes por separado (art. 28), pero las víc mas y sus abogados se quejan porque muchos juzgados
toman una audiencia a con nuación de la otra y eso es muy peligroso en casos de alto riesgo.

La ley de la provincia de Buenos Aires 12.569 (ref. por la 14.509) en el art. 11 se refiere a las audiencias en días
dis ntos.

La audiencia con el denunciado

Una vez dictadas esas medidas cautelares el juez convocará inmediatamente (48 hs de adoptadas las medidas) una
audiencia de mediación instando a estas y a su grupo familiar a asis r a programas educa vos o terapéu cos. Se
trata de una audiencia de conciliación, en la que la presencia del juez ayuda a descomprimir la situación generada
por la denuncia y las medidas precautelares adoptadas. Se escuchará a las partes por separado (ley 26.485) y se
buscarán alterna vas sin emplear las posiciones de poder que exis an antes del proceso y originaron la violencia.

El juez reequilibra las posiciones y trata de que las partes lleguen a acuerdos. Se evalúa el cumplimiento de las
medidas adoptadas, recaba información y se trabaja con la familia y las redes de apoyo social, efectuando las
derivaciones del caso.

El juez insta a las partes a hacer terapias acordes a la problemá ca planteada, pero a veces se niega la existencia de
hechos violentos o se resiste a la terapia y al cambio mismo. El prestarse voluntariamente al tratamiento puede evitar
proseguir el procedimiento y las sanciones (por ejemplo, no visitar a los hijos hasta concretar la terapia). La ley
26.485 impone la asistencia obligatoria del agresor a programas reflexivos, educa vos o terapéu cos tendientes a la
modificación de conductas violentas (art. 32). Como es un proceso sin sentencia, que no declara el mérito o la autoría
de los hechos evaluados, luego de la audiencia y verificados los tratamientos y derivaciones, corresponde el archivo
del expediente.

Esta audiencia clarifica la pe ción y resulta vital indagar qué es lo que está solicitando la/el pe cionante. Por
ejemplo, si requiere la exclusión del autor de la violencia de la vivienda familiar; si además resulta necesario trabajar
sobre un perímetro de exclusión; si se denuncian situaciones de adicción, alcoholismo, patologías psiquiátricas
asociadas con la violencia, de qué modo se abordará la conflic va (centros terapéu cos que pueden brindar
asistencia adecuada, ya individual víc ma y agresor, ya a todo el sistema familiar. Permite orientar en la intervención
de los miembros del equipo técnico a fin de producir el informe de interacción familiar, que en defini va cons tuye el
elemento fundamental para diseñar el modo y la forma para la intervención más adecuada.

En suma, resulta razonable que ante la denuncia de conductas como las que define la ley 24.417, el juez avance en el
conocimiento de la situación, indicando a los integrantes del grupo familiar comportamientos que incluyen hasta
tratamientos terapéu cos por mandato judicial, para modificar de algún modo la situación que damnifica, por lo
general, a todos ellos, más allá de la verificación de la existencia de una víc ma concreta.

Todo el proceso de familia en general y par cularmente el de la protección contra la violencia familiar, está des nado
a generar la realización de una audiencia para resolver los conflictos sobre una base conciliatoria, de reciprocidad, en
vez de enfrentamiento.

El diagnós co de interacción familiar

Otro aspecto a remarcar del procedimiento es que el juez solicitará un diagnós co de interacción familiar, para
evaluar los daños, la situación de peligro, y el medio social y ambiental de la familia.

El encargado de este segundo informe, dis nto al preliminar de riesgo, es llevado a cabo del Cuerpo Interdisciplinario
de Protección contra la Violencia Familiar (MJyDH).

El diagnós co de interacción familiar se lleva a cabo también por profesionales mul disciplinarios (abogados,
psicólogos, psiquiatras, trabajadores sociales).

Este informe es posterior y más amplio que la evaluación preliminar de riesgo, porque genera una visión más amplia,
con entrevistas variadas con todos los miembros de la familia, y permite determinar los posicionamientos y
comportamientos intrafamiliares. Se indaga el origen de los episodios de violencia y factores desencadenantes y
posibilidades de reversión.

Prevé el informe sobre redes sociales de contención y establece la estrategia a seguir y los recursos para llevarlos
adelante. Contempla la complejidad de la configuración familiar y en algún caso, frente a la inexistencia de maltrato,
pone de resalto la disfuncionalidad de la pareja, sugiriendo una terapia de revinculación.

Comporta una orientación para evaluar el riesgo y para producir cambios en las familias. Si la violencia es estructural,
no termina el proceso con las medidas precautelares sino a través de una red asistencial. Apunta a verificar
mecanismos defensivos para evitar la resolución de conflictos por medio de la violencia y fijar estrategias de largo
plazo.

Las medidas autorizadas a tulo ejemplifica vo

Entrando en el análisis de las medidas que ejemplifica el art. 4º de la ley 24.417 y que amplía el art. 26 de la ley

26.485, tenemos en el art. 4º de la ley 24.417:

a) Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar;

b) Prohibir el acceso del autor, al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o estudio;

c) Ordenar el reintegro al domicilio a pe ción de quien ha debido salir de este por razones de seguridad personal,
excluyendo al autor;

d) Decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos.

En la ley 26.485 se autorizan (art. 26) medidas preven vas urgentes, que el juez puede disponer durante cualquier
etapa del proceso, de oficio o a pe ción de parte, de acuerdo con los pos y modalidades de violencia contra las
mujeres definidas (en los arts. 5º y 6º), con su plazo de duración (art. 27).

a. 1. Ordenar la prohibición de acercamiento del presunto agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio,
esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la mujer que padece violencia;

a.2. Ordenar al presunto agresor que cese en los actos de perturbación o in midación que, directa o indirectamente,
realice hacia la mujer;
a.3. Ordenar la res tución inmediata de los efectos personales a la parte pe cionante, si ésta se ha visto privada de
ellos;

a.4. Prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de armas, y ordenar el secuestro de las que estuvieren en su
posesión;

a.5. Proveer las medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce violencia, cuando así lo requieran, asistencia
médica o psicológica, a través de los organismos públicos y organizaciones de la sociedad civil con formación
especializada en la prevención y atención de la violencia contra las mujeres;

a.6. Ordenar medidas de seguridad en el domicilio de la mujer;

a.7. Ordenar toda otra medida necesaria para garan zar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer cesar la
situación de violencia y evitar la repe ción de todo acto de perturbación o in midación, agresión y maltrato del
agresor hacia la mujer.

b) Sin perjuicio de las medidas establecidas en el inc. a) del presente ar culo, en los casos de la modalidad de
violencia domés ca contra las mujeres, el/la juez/a podrá ordenar las siguientes medidas preven vas urgentes:

b.1. Prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la sociedad
conyugal o los comunes de la pareja conviviente;

b.2. Ordenar la exclusión de la parte agresora de la residencia común, independientemente de la tularidad de esta;

b.3. Decidir el reintegro al domicilio de la mujer si esta se había re rado, previa exclusión de la vivienda del presunto
agresor;

b.4. Ordenar a la fuerza pública, el acompañamiento de la mujer que padece violencia, a su domicilio para re rar sus
efectos personales;

b.5. En caso de que se trate de una pareja con hijos/as, se fijará una cuota alimentaria provisoria, si correspondiese,
de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y según las normas que rigen en la materia;

b.6. En caso de que la víc ma fuere menor de edad, el/la juez/a, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta
la opinión y el derecho a ser oída de la niña o de la adolescente, puede otorgar la guarda a un miembro de su grupo
familiar, por consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad.

b.7. Ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas;

b.8. Ordenar al presunto agresor abstenerse de interferir, de cualquier forma, en el ejercicio de la guarda, crianza y
educación de los/as hijos/as;

b.9. Disponer el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal y de los bienes propios de quien ejerce
y padece violencia. En los casos de las parejas convivientes se dispondrá el inventario de los bienes de cada uno;

b.10. Otorgar el uso exclusivo a la mujer que padece violencia, por el período que es me conveniente, del mobiliario
de la casa.

Otros supuestos de medidas adoptadas

Las medidas indicadas en las normas que anteceden son meramente ejemplifica vas y no impiden que el tribunal
adopte otras con igual finalidad.

X.1. Así, por ejemplo, en materia de medidas cautelares para preservar la integridad personal en que exis a un
persistente quebrantamiento de estas por el accionado y u lización de su automóvil como herramienta para sustraer
y suspender provisoriamente la licencia de conducir.

X.2. En otro precedente se ordenó, como medida de protección, la prohibición de ingreso y acercamiento respecto
del yerno para con su suegra a su domicilio y a todos los lugares que ella frecuente habitual u ocasionalmente.
Mantuvo el criterio sustentado a par r del fallo de fecha 24/04/2013 dictado in re "Hidalgo, Miriam de Lourdes c.
Fernández, Oscar p/ med. de protección" y reiterado en el caso "Villalobos Limbana c. González Francia" del
07/04/2014 citado por el apelante, en el sen do de que la falta de convivencia entre las partes no resulta un
obstáculo para el despacho de una medida de protección.

X.3. En otro caso judicial se decidió que corresponde confirmar la orden de expulsión del país y la prohibición de su
reingreso por el término de 8 años, dispuesta por la Dirección Nacional de Migraciones respecto de un ciudadano
extranjero que fue condenado por un tribunal oral a la pena de tres años de prisión en suspenso, en orden a los
delitos de amenazas coac vas, desobediencia, lesiones leves y amenazas simples, tras haberse acreditado que el
imputado profirió amenazas a su mujer, la golpeó y con nuó amenazando, además de violar una prohibición de
acercamiento dispuesta por un juzgado civil.

X.4. En algún precedente se secuestró el arma con la que podía exis r riesgo para la vida de la familia. Se considera
necesaria una capacitación integral en materia de violencia de género y familiar de la totalidad de los efec vos que
componen la fuerza en el distrito. Y entre las diversas medidas adoptadas, se encuentra como novedad el pedido, en
carácter de medida cautelar y a través del mandato preven vo, de la capacitación en materia de violencia de género
para la Policía Comunal de Daireaux.

X.5. Los alimentos provisorios son reputados como una medida cautelar, dado procurar preservar los derechos de los
li gantes mientras dirimen las cues ones de fondo.

X.6. Las medidas deben decretarse por el juez, por cuanto en un precedente se declaró la nulidad de la resolución del
secretario del juzgado de origen dispuso la suspensión del régimen de visitas y la prohibición de contacto entre la
imputada y su hijo dado que, si bien es cierto que el juez puede delegar ciertas facultades, la potestad que ene de
decidir es indelegable y, en el caso, la medida no sólo requería que sea ordenada mediante un auto fundado, sino
que fuera emanada del funcionario competente para esa función.

RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE.

Pese a la mencionada ley 26.061, existe una materia pendiente, no sola en nuestro país, sino en la mayoría de los
países la noamericanos, cual es adecuar la legislación respecto de los adolescentes que se encuentran en conflicto
con la ley penal.

Mary Beloff refiriéndose a la legislación vigente en materia penal, para personas menores de edad, expresa que “El
sistema que se aplica en Argen na combina lo peor de la tradición tutelar con lo peor de la tradición penal. En otras
palabras: no protege sino cas ga; y cas ga sin garan as ni derechos, porque la intervención estatal sobre menores
imputados de delitos se jus fica sobre la base de argumentos tutelares en lugar de argumentos
represivo-sancionatorios propios del derecho penal liberal”

La ley penal de minoridad Nº 22.278, actualmente vigente, en su ar culo 1 expresa que no es punible el menor que
no haya cumplido dieciséis años de edad al momento de cometer un delito. Tampoco lo son quienes no hayan
cumplido dieciocho años de edad, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena priva va de la
libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación.

Es de aclarar, que la ley habla de “no punibles”, no de inimputables; es decir, que a aquellos menores de edad que se
encuentren en la situación expresada por la ley no corresponde aplicarles pena, pero no significa que no sean
responsables penalmente. De tal modo, si entre los 16 y los 18 años comete un delito perseguible de oficio, con pena
priva va de la libertad mayor a dos años, se le podrá aplicar pena si se cumplen los requisitos enumerados en la
mencionada ley (art. 4): que haya sido declarada su responsabilidad, haya cumplido 18 años de edad y haya sido
some do a un periodo de tratamiento tutelar no inferior a un año.

Asimismo, la provincia de Santa Fe, cuenta con un Código de Procedimiento de Menores (ley Nº 11.452), el cual, si
bien ha incorporado algunos principios que responden a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño,
atento haberse dictado con posterioridad a la ra ficación de la misma, no puede sustraerse por completo del marco
brindado por la ley de fondo (Ley Penal de Minoridad). De tal modo, en las disposiciones generales expresa que la
interpretación de la presente ley debe realizarse en favor del interés superior del menor y que la carencia de recursos
materiales no cons tuye por sí mismo, mo vo suficiente para resolver la situación jurídica del menor; en el mismo
sen do, en el ar culo 70 se enumeran cuáles son los derechos con los que cuenta una persona menor de edad
cuando es imputado por la comisión de un delito; y por su parte, el ar culo 72, impone como deber de los
funcionarios policiales, en el caso de aprehensión o detención de un menor de edad informar cuales son los derechos
que esta ley les reconoce.

Vale aclarar, que este código procesal, con las leyes de Protección Integral ha quedado parcialmente derogado,
restringiéndose la competencia de los Jueces de Menores exclusivamente a los menores punibles.
Consecuentemente, se aplican los ar culos mencionados precedentemente, los referentes a la función policial (art.
53 al art. 56), y los que detallan el procedimiento para el supuesto de delito come do por el menor punible (art. 69 al
art. 110).

Es evidente y no cabe dudas que la legislación penal vigente para personas menores de edad debe ser modificada, lo
que trae aparejada la discusión sobre cómo debe ser el sistema penal para adolescentes. Expresan Durá y Manavella
que “… gran parte de la alarma se plantea en relación con el delito come do por las personas menores de edad, y,
una de las soluciones que se quiere dar para reducir el delito come do por esta población, es reducir la edad de su
ingreso al sistema de jus cia penal de adultos, para que allí se hagan cargo del problema”. Planteo totalmente
equivocado dado que no resuelve el crecimiento de delitos come dos por personas menores de dieciocho años, ni
abre el debate para analizar las causas que llevan a los y las adolescentes, cada vez a más temprana edad a delinquir,
sumado a que dar una respuesta puni va a corta edad causaría muchos más dañosa estos/as adolescentes.

La CIDN establece en su art. 40 que los Estados Partes deben establecer una edad mínima antes de la cual se
presumirá que los niños no enen capacidad para infringir las leyes penales; dejando librada la decisión a cada
Estado; ello, en virtud de la disparidad cultural, económica y polí ca existente entre todos los Estados firmantes.
Pero, sí instaura el compromiso de crear sistemas especializados de jus cia de menores de edad, con medidas
apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e ins tuciones específicos para
los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber
infringido esas leyes.

Previo a la CIDN, las Reglas de Beijing habían adoptado la misma postura refiriendo que “corresponderá a cada
sistema jurídico nacional fijar las edades mínima y máxima a estos efectos, respetando así cabalmente los sistemas
económico, social, polí co, cultural y jurídico de los Estados Miembros”. En el comentario a la regla 4, se dice que la
edad mínima a los efectos de responsabilidad penal varía considerablemente en función de factores históricos y
culturales. El enfoque moderno consiste en examinar si los niños pueden hacer honor a los elementos morales y
psicológicos de responsabilidad penal; es decir, si puede considerarse al niño, en virtud de su discernimiento y
comprensión individuales, responsable de un comportamiento esencialmente an social.

El planteo para fijar antedicha edad, debe centrarse en preguntarse si un niño/a o adolescente es responsable
penalmente, si está en condiciones (psicológicas, cogni vas, etc.) de comprender, de valorar las consecuencias de sus
actos y por ende de recibir la pena que las leyes penales prevean.

Según el Comité de los Derechos del Niño, en su Observación Nº 10, establece que la fijación de una edad mínima de
responsabilidad penal (EMRP), implica lo siguiente:

Los niños que cometan un delito cuando todavía no han cumplido esa edad mínima no podrán considerarse
responsables en un procedimiento penal. Reconoce que incluso niños muy jóvenes enen la capacidad de infringir la
ley penal, pero si cometen un delito antes de la EMRP fijada en la ley, el presupuesto irrefutable es que no pueden
ser formalmente acusados ni considerarlos responsables en un procedimiento penal.

Los niños que tengan la EMRP en el momento de la comisión de un delito, pero tengan menos de 18 años, podrán ser
objeto de una acusación formal y ser some dos a un procedimiento penal, en armonía con los principios y
disposiciones de la Convención.

Esto resulta de vital importancia pues el Comité ha sugerido fuertemente a los Estados partes que, para cumplir
cabalmente con los mandatos de la Convención, no deberían establecer una edad mínima a efectos de
responsabilidad penal inferior a 12 años y ha dicho claramente que “se alienta a los Estados Partes a elevar su EMRP
a los 12 años como edad mínima absoluta y que sigan elevándose.” La fijación de la mayoría de edad penal a un nivel
más alto, por ejemplo 14 o 16 años, contribuye a que el sistema de la jus cia de menores, de conformidad con el
apartado b) del párrafo 3 del ar culo 40 de la Convención, trate a los niños que enen conflictos con la jus cia sin
recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetan plenamente los derechos humanos y las
garan as legales.
Cuando se habla de “… responsabilidad penal juvenil, podríamos decir que este debe reunir aquellas visiones que
consideran que cualquier persona menor de edad que haya come do un acto considerado delito pueda asumir las
consecuencias personales y jurídicas por sus actos. Por ello, desde el marco jurídico se propone un conjunto de
normas que enen como obje vo determinar cuándo un joven es responsable penalmente y cómo será tratado en
ese caso. Este marco jurídico busca establecer entre otros, la edad en que los adolescentes que pueden ser
considerados responsables desde el punto de vista penal, las medidas y sanciones aplicables a ellos, el plazo máximo
de penas priva vas de libertad, los criterios que se toman para la aplicación de las penas y los resguardos especiales
que se deben adoptar por tratarse de niños y/o adolescentes.”

En este punto es importante plantearse como expresa Mary Beloff que el debate debe estar centrado cuando
hablamos de adolescentes que han infringido la ley penal en responsabilidad, en primer lugar, de los adultos,
representados por el Estado, por la comunidad y la familia, y en segundo lugar de los niños. Pensándose un derecho
penal juvenil, respetuoso de derechos humanos, con principios y normas diferentes al derecho penal de adultos.
Agrega la autora, el Estado debe tener polí cas eficaces para la garan a de los derechos y si no las ene es
responsable por ello; la familia debe hacerse cargo de los niños, con la asistencia del Estado cuando lo requiera.
Finalmente, los adolescentes son responsables de los delitos que cometan de manera específica.

Es dable aclarar, que afirmar que los adolescentes que delinquen deben hacerse responsables del hecho come do, es
reconocerles la calidad de sujetos de derechos, pero de ningún modo implica darles el mismo trato que a un adulto.

Estos nuevos sistemas de jus cia juvenil o de responsabilidad penal adolescente deben estar orientados a personas
menores de 18 años de edad, que come eron un delito o falta, debiendo tener como fundamento norma vo el pre
mencionado art.40 de la CIDN:

- Respeto del principio de legalidad: Art. 40. 2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones per nentes de los
instrumentos internacionales, los Estados Partes garan zarán, en par cular: a) Que no se alegue que ningún niño ha
infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u
omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se
come eron.

- El estricto cumplimiento de las garan as procesales, como las que goza un adulto, con la singularidad de ser
persona menor de edad, sujeto de derecho y de responsabilidades: Art. 40 2. b) Que a todo niño del que se alegue
que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garan ce, por lo menos, lo
siguiente: i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; ii) Que será
informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes
legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la
preparación y presentación de su defensa; iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano
judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equita va conforme a la ley, en presencia de un
asesor jurídico u otro po de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés
superior del niño, teniendo en cuenta en par cular su edad o situación y a sus padres o representantes legales; iv)
Que no será obligado a prestar tes monio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a
tes gos de cargo y obtener la par cipación y el interrogatorio de tes gos de descargo en condiciones de igualdad;
Todo niño que sea considerado acusado o declarado culpable de haber infringido las leyes ene derecho a que se
respeten sus derechos fundamentales y, en par cular, el derecho a beneficiarse de todas las garan as de un
procedimiento equita vo, incluso de disponer de asistencia jurídica o de otra asistencia adecuada en la preparación y
presentación de su defensa. Siempre que sea posible, se evitará recurrir a procedimientos judiciales y al
internamiento en ins tuciones. v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y
toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán some das a una autoridad u órgano judicial superior
competente, independiente e imparcial, conforme a la ley; vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un
intérprete si no comprende o no habla el idioma u lizado; vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas
las fases del procedimiento.

- Ya fue mencionado anteriormente que este ar culo prevé que el sistema de responsabilidad juvenil debe ser
específico para personas menores de edad, diferente al sistema penal de adultos: Art. 40. 3. Los Estados Partes
tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e
ins tuciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse
o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en par cular: a) El establecimiento de una edad mínima antes de
la cual se presumirá que los niños no enen capacidad para infringir las leyes penales; b) Siempre que sea apropiado
y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el
entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garan as legales.

- Se debe prever medidas alterna vas a la internación, ya que la privación de la libertad debe ser una medida de
excepción, aplicada en delitos muy graves, limitada en el empo y breve: Art. 40. 4. Se dispondrá de diversas
medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la
colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades
alterna vas a la internación en ins tuciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su
bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.

Como conclusión se puede afirmar que “Asis mos a una judicialización y penalización creciente como respuesta a
una cues ón social, y a un tratamiento de la pobreza por vía de lo penal que es correla vo de una falta de solución
polí ca. La edad de imputabilidad establece un límite a par r del cual se apuesta a modos de resolución de los
problemas de los chicos por el sistema penal. Este paso a la esfera penal implica una dimisión de la responsabilidad
de quienes deben ocuparse de la situación de los niños, de su bienestar en un sen do amplio, en otros planos y
define el punto en el cual el Estado pasa de la atención social a la punición.”
Consignas

1. Indique si la consigna dada es verdadera (V) o falsa (F). Cuando se trata de un enunciado falso,
explique brevemente cómo debería enunciarse para que el mismo resulte verdadero.

Glosario:

MPI significa MEDIDA DE PROTECCIÓN INTEGRAL

ME significa MEDIDA DE PROTECCIÓN EXCEPCIONAL

MEU significa MEDIDA DE PROTECCIÓN EXCEPCIONAL DE URGENCIA

 A. Agotado el plazo de la ME, el juez o jueza con competencia en familia debe declarar al niño, niña o
adolescente en “situación de adoptabilidad”. F

ARTÍCULO 607.- Supuestos. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si: c) las medidas
excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han
dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin rever rse las causas que
mo varon la medida, el organismo administra vo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó
la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe
comunicar al juez interviniente dentro del plazo de vein cuatro horas.

La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afec vo
del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de
éste.

El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días.

La Autoridad Administra va Regional o Provincial resolverá defini vamente la medida, proponiendo fundadamente
a los Tribunales o Juzgados con competencia en materia de Familia que hayan intervenido en el control de legalidad
de la medida excepcional, las medidas defini vas que sugiere se adopten, como ser la declaración del estado de
adoptabilidad, el otorgamiento judicial de una guarda, tutela, guarda con fines de adopción, suspensión o privación
de la patria potestad u otra figura jurídica que corresponda adoptar.

B. Dado que la finalidad de la ME es restaurar los derechos vulnerados de niñas y niños y brindarles protección
especial, no es necesaria la intervención del “abogado del niño”. F

LEY 13.923 - ARTÍCULO 13.- Procedencia obligatoria. En los casos que se detallan en el presente ar culo, será
obligatoria la convocatoria de un abogado o abogada del niño, niña o adolescente, no siendo la enumeración
taxa va: a) en todos los procedimientos administra vos donde se dicte una medida de protección excepcional.

C. Es indispensable agotar las MPI previo a decidir una ME. V

LEY 12.967 - ARTÍCULO 58.- PROCEDENCIA. Una vez que el Servicio de Promoción y Protección de Derechos local, a
través de sus equipos interdisciplinarios, determine que se han agotado o notablemente reducido sus posibilidades
de intervención, a través de la aplicación de medidas de protección integral, y persista la situación de amenaza o
vulneración de derechos de niñas, niños y adolescentes, puede solicitar fundadamente a la Autoridad administra va
del ámbito regional o a la Autoridad de Aplicación provincial la aplicación de una medida de protección excepcional.

D. La Convención sobre los derechos del niño define al interés superior como la máxima sa sfacción, integral y
simultánea de los derechos y garan as reconocidas y los que en el futuro pudieran reconocerse. F

La Convención expresa que el interés superior del niño debe ser la consideración primordial, sin embargo no lo
define. La definición la presta la ley nacional 26.061, complementandose con la ley provincial 12.967 que agrega “y
los que en el futuro pudieran reconocerse”.

E. La ME puede ser renovada por dieciocho (18) meses. F

Son limitadas en el empo, no pudiendo exceder de 90 días, prorrogables por otros 90.

F. La ME que resuelva el órgano de aplicación, puede ser recurrida judicialmente. V

ARTÍCULO 62.- RECURSOS. Contra la resolución de la Autoridad administra va del ámbito regional o la Autoridad de
Aplicación provincial que decide la aplicación de una medida de protección excepcional puede deducirse recurso de
revocatoria en audiencia oral y actuada producida dentro del plazo de doce (12) horas de interpuesto el recurso. Este
no ene efecto suspensivo de la medida recurrida. Finalizada la sustanciación del recurso éste debe ser resuelto en
un plazo de tres (3) horas, sin apelación administra va y con no ficación a las partes.

G. La ME requiere control de legalidad del juez de Menores. F

ARTÍCULO 65.- CONTROL DE LEGALIDAD. Recibidas las actuaciones por el Tribunal o Juzgado competente en materia
de Familia, el Juez deberá en el término de tres días efectuar el control de legalidad de las medidas excepcionales
establecidas en esta ley y sus prórrogas, adoptadas por la Autoridad administra va del ámbito regional o por la
Autoridad de Aplicación provincial, ra ficando o rechazados por auto fundado en el que se ponderarán, tanto el
cumplimiento de los requisitos formales de las mismas, como la razonabilidad de las medidas dispuestas.

H. La ME, es dispuesta por la DPPDNAYF (Dirección Provincial para la promoción y protección de los Derechos
de la Niñez, Adolescencia y Familia) o por las Delegaciones Regionales. F

La Subsecretaría de los Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia, la Dirección Provincial de Promoción de los
Derechos de la Niñez, Adolescencia y Familia, y las Delegaciones Regionales, son los organismos facultados para
adoptar medidas de protección excepcionales con la debida fundamentación legal y posterior control de legalidad
por la autoridad judicial competente en materia de familia.

I. Las ME y MEU son resoluciones administra vas de naturaleza mixta, escritas, fundadas y protocolizadas. F

ARTÍCULO 57.- El procedimiento es escrito y breve, con par cipación ac va de la niña, niño o adolescente, su familia
nuclear o ampliada o sus representantes o responsables.

J. Tratándose de una MEU, puede llevarse a cabo la misma sin el control de legalidad previo. F

ARTÍCULO 58 BIS.- MEDIDA DE PROTECCIÓN EXCEPCIONAL DE URGENCIA. Los trámites administra vos que
demande la adopción de la medida de protección excepcional no obstan la aplicación urgente e inmediata de la
medida, cuando el Servicio evaluará que la no aplicación urgente e inmediata de la medida implique un grave riesgo
para la vida e integridad psico sica de la niña, niño o adolescente. Se deberá solicitar fundadamente la medida por
cualquier medio. La Autoridad Administra va indicada en el ar culo precedente emi rá la orden respec va
consignando los mo vos que jus fican la urgencia. En caso de ser necesario se requerirá a la autoridad judicial
correspondiente el empleo de la fuerza pública para efec vizar la medida acompañando la orden emi da. Se deberá
formalizar el pedido en forma escrita y fundada cumplimentando todos los requisitos para confeccionar el
expediente o legajo administra vo y reunir todos los medios de prueba e informes necesarios que fundamenten el
pedido, en el plazo de cinco días hábiles desde que se ordenó la medida.

K. La Convención reconoce los siguientes Principios Rectores: Interés superior, efec vidad, derecho a la vida,
igualdad y no discriminación, autonomía progresiva. F

La Convención no reconoce al derecho a la vida como un principio, sin embargo el derecho a la vida es un derecho
humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no
ser respetado, todos los derechos carecen de sen do.

L. El Servicio Local de Niñez, solo ante una situación de gravedad extrema puede adoptar una MEU.V

ARTÍCULO 58.- PROCEDENCIA. Una vez que el Servicio de Promoción y Protección de Derechos local…

ARTÍCULO 58 BIS.- MEDIDA DE PROTECCIÓN EXCEPCIONAL DE URGENCIA. La Autoridad Administra va indicada en el

ar culo precedente emi rá la orden respec va consignando los mo vos que jus fican la urgencia.

2. Ud. es solicitado en carácter de abogado/a por una mujer que le cuenta que su marido
la golpea y abusa de sus hijas. La mujer le dice que siempre tuvo miedo de denunciarlo
porque temía que se vuelva más violento con ella, pero ahora está dispuesta hacerlo:

A. ¿Dónde radicaría la denuncia?

Ley Nº 11.529 - Violencia Familiar Ar culo 2º.- pueden efectuarse en forma verbal o escrita, ante cualquier juez o
ante el Ministerio Público.

Ley 12.967 - ARTÍCULO 64.- VÍCTIMAS DE DELITOS. Al equipo interdisciplinario de los Servicios de Promoción y
Protección de Derechos Locales y de la Autoridad administra va del ámbito regional y de la Autoridad de Aplicación
provincial le corresponde intervenir en los supuestos en que Niñas, Niños o Adolescentes sean víc mas de delitos de
acción pública o dependientes de instancia privada.
El equipo interdisciplinario debe citar en el término de dos horas de puesta la denuncia o no cia en su conocimiento
a una entrevista personalizada a la niña, niño o adolescente víc ma de tales delitos en un ámbito adecuado a la edad
y etapa evolu va de la niña, niño o adolescente, garan zando especialmente los derechos descritos en la presente
ley.

Previo al abordaje, debe poner en conocimiento al Tribunal, Juez o Instrucción Fiscal que disponga el Código Procesal
Penal de la Provincia de Santa Fe.

B. ¿Qué medida solicitaría que se adopte? Fundamente

Ordenar la exclusión del agresor de la vivienda donde habita con el grupo familiar, disponiendo – en su caso – la
residencia en lugares a los fines de su control.

C. Tratándose de un caso donde además hay abuso de menores, ¿pediría la aplicación de Medidas
Excepcionales de Urgencia (Ley 26.061) o Medidas Autosa sfac vas (11.529)? Explique las diferencias entre
ambas y argumente su decisión.

Pediría la aplicación de las medidas autosa sfac vas ya que se trata de un proceso de caracterís cas especiales,
porque las medidas que se dictan agotan su objeto y cumplen el interés del pe cionante con su solo dictado
(autosa sfac vas).

Son medidas dictadas por un juez, mientras que las medidas de la ley 26.061 son de sede administra va, sujeta a
control de legalidad posterior, que a su vez requieren agotar las MEDIDA DE PROTECCIÓN INTEGRAL. Se dictan
inaudita parte, cuando la gravedad de la situación evaluada así lo requiere, por un plazo determinado, y
posteriormente se cita a una audiencia, en la que por separado y en presencia del juez y equipo interdisciplinario se
conocerá con mayor amplitud el conflicto y se aconseja el tratamiento a seguir. Bastará para dictar las medidas
solamente la evaluación preliminar de riesgo, que es solamente una orientación para fundar las medidas cautelares
que comiencen a producir cambios en las familias y romper el ciclo de la violencia estructural.

Ley Nº 11.529 - Violencia Familiar LEY DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS,
NIÑOS Y ADOLESCENTES - Ley 26.061
Ar culo 5º.- Medidas Autosa sfac vas.
MEDIDAS EXCEPCIONALES (art. 41)

El juez interviniente, podrá adoptar de inmediato alguna a) Permanencia temporal en ámbitos familiares
de las siguientes medidas, a saber: considerados alterna vos. Las medidas consisten en la
búsqueda e individualización de personas vinculadas a
a) Ordenar la exclusión del agresor de la vivienda donde ellos, a través de líneas de parentesco por
habita con el grupo familiar, disponiendo – en su caso – consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de
la residencia en lugares a los fines de su control. la familia ampliada o de la comunidad, según costumbre
local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de
b) Prohibir el acceso del agresor al lugar donde habita la
las niñas, niños y adolescentes;
persona agredida y/o desempeña su trabajo y/o en los
establecimientos educa vos donde concurre la misma o b) Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el más
miembros de su grupo familiar. breve lapso posible puede recurrirse a una forma
convivencial alterna va a la de su grupo familiar,
c) Disponer el reintegro al domicilio a pedido de quien ha
debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápidos y
debido salir del mismo, por razones de seguridad
ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su
personal.
grupo o medio familiar y comunitario. Al considerar las
d) Decretar provisoriamente cuota alimentaria, tenencia soluciones se prestará especial atención a la con nuidad
y derecho de comunicación con los integrantes del grupo en la educación de las niñas, niños y adolescentes, y a su
familiar, sin perjuicio de la aplicación de las normas origen étnico, religioso, cultural y lingüís co. Estas
vigentes de similar naturaleza. medidas deberán ser supervisadas por el organismo
administra vo local competente y judicial interviniente;
e) Recabar todo po de informes que crea per nente
sobre la situación denunciada, y requerir el auxilio y c) Las medidas se implementarán bajo formas de
colaboración de las ins tuciones que atendieron a la intervención no sus tu vas del grupo familiar de origen,
víc ma de la violencia. con el objeto de preservar la iden dad familiar de las
niñas, niños y adolescentes;
Deberá dar vista al Ministerio Público y al presunto autor d) Las medidas de protección excepcional que se tomen
de la agresión a los fines de resolver el procedimiento con relación a grupos de hermanos deben preservar la
defini vo a seguir. convivencia de los mismos;

e) En ningún caso, las medidas de protección

excepcionales pueden consis r en privación de la
libertad;

f) No podrá ser fundamento para la aplicación de una

medida excepcional, la falta de recursos económicos,
sicos, de polí cas o programas del organismo
administra vo.

3. Complete el siguiente escrito aportando argumentos. Tenga especialmente en cuenta los

ar culos 37 inc. B y 40.1, 40. 3 y 40.4 de la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño. Puede consultar las Reglas de Beijing y toda la norma va específica que
considere menester.

Ud. es abogado/a de Jonatán Gómez, detenido en el CERP Juvenil (Centro de Responsabilidad Penal Juvenil) desde
hace 3 días. Fue imputado de robo calificado por el uso de arma de fuego no hallada (art. 166/167 Código Penal). Al
momento de celebrarse la audiencia imputa va Ud. solicitó el egreso y el Juez de Menores a cargo del procedimiento
ordenó formar Incidente de Libertad resultando su pedido el primer escrito y corrió traslado al Fiscal. La Fiscalía
solicita se dicte la prisión preven va para Jonatán Gómez en la consideración de que existen indicadores de
peligrosidad procesal, haciendo hincapié además en la magnitud del delito come do al que le corresponde una pena
de cumplimiento efec vo. Jonatán no registra antecedentes y habitualmente hace changas de albañilería con su
padrastro. No va a la escuela y la abandonó hace años, dejando inconcluso 7° grado. Vive con su madre, el marido de
ésta y tres hermanos más pequeños que él. No conoce a su padre.

Sr.

Juez de Menores S / D

NN, abogada en ejercicio de la defensa técnica de Jonatán Gómez, en el CUIJ 17-23331457-5/1 “Incidente de
Libertad”, me presento respetuosamente a V.S y digo:

Que vengo a rechazar la pretensión de la Fiscalía concerniente a que se mantenga la restricción de la libertad
ambulatoria de mí asis do por las razones de hecho y de Derecho que a con nuación expongo:

La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se u lizará tan
sólo como medida de úl mo recurso y durante el período más breve que proceda (37 inc. B)

Argen na, siendo un Estado Parte de la CDN reconoce el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido
las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde
con el fomento de su sen do de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y
las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de
promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función construc va en la sociedad. (Ar culo 40 1. 3)

Acorde al Ar culo 40 1. 3: b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños
sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos
y las garan as legales. 4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y
supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y
formación profesional, así como otras posibilidades alterna vas a la internación en ins tuciones, para asegurar que
los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias
como con la infracción.

Es por lo expuesto que solicito el cese de la prisión preven va.

Para el hipoté co caso de no hacer lugar V.S. al pedimento, formulo expresa reserva para recurrir ante la Corte
Federal.
Provea V.S de conformidad.-

MÓDULO III: DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

UNIDAD V: Derecho a la par cipación de niñas, niños y adolescentes

● Derecho a la par cipación de niñas, niños y adolescentes. Autonomía personal y mecanismos de

par cipación formal e informal en todos los ámbitos de la vida de niñas, niños y adolescentes. Acceso a la
jus cia y tutela judicial efec va: derecho a la par cipación en los procedimientos que los afectan; derecho a
ser escuchado y la consideración de sus opiniones.

OBJETIVO DE LA PARTICIPACIÓN: Conocer y considerar sus intereses, opiniones y pretensiones cuando se ven lan
cues ones que los afectan.

PARTICIPAR > SER OÍDO > SER PARTE

✔ En sen do genérico ser parte de una ac vidad

✔ En sen do específico ser par cipe en la toma de la decisión.

✔ Niveles de par cipación desde la mera consulta (excluidos por algunos autores del concepto de
par cipación) hasta una ac va intervención, pasando por diversos estadios.

o DIRECTA: Persona con edad y grado de madurez para hacerlo.

o INDIRECTA: En caso contrario, par cipa de forma indirecta a través de su representante legal +
espacio de actuación propia.

PROTAGONISMO INFANTIL: Mecanismo social mediante el cual se pretende que NNA desempeñe un papel principal
en su propio desarrollo y el de su comunidad, para alcanzar la realización plena de sus derechos, atendiendo a su
interés superior (GAITAN).

Vivir y pertenecer a una comunidad hace que el ser humano par cipe de las situaciones que se presentan. La
par cipación es un medio para la construcción de la democracia. Cuando NNA par cipan están aprendiendo a tomar
decisiones sobre su vida, sienten más confianza en sí mismos, se fortalece su autoes ma y autonomía, reconocen
que sus opiniones son valiosas para el resto y que pueden hacer contribuciones a la sociedad, fortalecen su
sen miento de pertenencia y responsabilidad, pueden expresarse, pedir ayuda y estar más preparados para
situaciones de riesgo. Desarrollan su capacidad para generar cambios. Promueven una cultura democrá ca porque
aprenden a escuchar diversos puntos de vista, pensar opiniones y compar r la toma de decisiones.

La par cipación como derecho, introduce la noción de ciudadanía, especialmente para aquellas personas que por su
edad aún no pueden ejercerla a través del voto. Funciona como principio rector clave y derecho facilitador =>
contribuye a asegurar el cumplimiento de los demás derechos.

La par cipación debe ser respetada no solo como meta, sino también como estrategia para alcanzar otras metas.

INTERVENCIÓN ACTIVA: En todos los procesos de toma de decisiones rela vas a su propia vida.

CLASES SEGÚN LA ELECCIÓN

● NO GENUINA: Conduce a la movilización de los adultos con los más jóvenes para sus propios fines. Puede ser
a través de la manipulación (los adultos usan a los NNA como portavoces con un discurso que no les es
propio), la par cipación decora va (hay presencia de NNA en proyectos o ac vidades sin haber sido
debidamente informados o involucrados en su organización) o la par cipación simbólica (NNA enen una
oportunidad aparente de expresarse pero en realidad no pueden elegir los temas, transmi rlos ni formular
sus propias opiniones).

● GENUINA: Contempla elementos claves como la elección, la información, la consulta y el ser parte de la toma
de decisiones. No implica que el NNA deba moverse siempre en los escalones más altos, lo importante es el
principio de elección. El po y grado de par cipación dependerá de las edades, gustos, intereses, experiencia
y capacidades. Puede ser que los adultos decidan el proyecto y NNA desempeñe tareas como voluntarios,
 siendo informados y respetando sus puntos de vista. Otro nivel puede ser que los NNA sean consultados en
sus conocimientos y sus opiniones sean tenidas en cuenta, pueden estar involucrados en la planificación e
implementación, par cipando en la toma de decisiones. Pueden ser iniciadores y dirigentes, proyectos
iniciados y dirigidos por NNA a través de su inicia va, los adultos brindan apoyo sin protagonismo.Y
finalmente pueden ser iniciadores y decisores, son ellos los dueños de las ideas, diseñan el proyecto e invitan
a los adultos para tomar decisiones conjuntas.

CLASES SEGÚN EL ÁMBITO

● JUDICIAL: Derecho a la tutela judicial efec va.

o Derecho de audiencia

o Derecho de acceso a la jus cia.

Derecho a ser escuchado y a que su opinión sea tenida en cuenta por medio de un representante y órgano
apropiado.

Derecho del NNA privado de su libertad a un pronto acceso a la asistencia jurídica.

Derecho a la asistencia letrada en la preparación y presentación de su defensa.

Consagración de todas las libertades (pensamiento, conciencia, religión, expresión, información, asociación y
reunión).

POLÍTICA GENERAL DE JUSTICIA DE NNA (Obs. Gral 10)

Prevención de la delincuencia juvenil, otras intervenciones que eviten o busquen evitar la judicialización del asunto,
edad mínima de responsabilidad penal, límites de edad superiores para la jus cia de NNA, garan a de juicio
imparcial, privación de libertad, incluida la detención preven va y la prisión posterior a la condena.

OBJETIVOS Y ALCANCE (Obs. Gral 24)

Proporcional un examen contemporáneo de los ar culos y principios per nentes de la CDN y orientar a los Estados
para que apliquen los sistemas de jus cia juvenil de una manera holís ca que promueva y proteja los derechos del
NNA.

Reiterar la importancia de la prevención y la intervención temprana y de la protección de los derechos del NNA en
todas las etapas del sistema.

Promover estrategias clave para reducir los efectos especialmente perniciosos del contacto con el sistema de jus cia
penal, con arreglo al mayor conocimiento que se ene acerca del desarrollo del niño, en par cular:

✔ Fijando una edad mínima de responsabilidad apropiada y garan zando el tratamiento adecuado de los niños
tanto antes como después de esa edad.

✔ Aumentando la aplicación, en el caso de los niños, de medidas alterna vas a los procesos de jus cia formal y
su orientación hacia programas eficaces.

✔ Ampliando el uso de medidas no priva vas de la libertad para asegurar que la detención de los niños sea una
medida de úl mo recurso.

✔ Poniendo fin al uso de cas gos corporales y la aplicación de la pena capital y de cadenas perpetuas.

En las pocas situaciones en la que la privación de libertad se jus fique como úl mo recurso, garan zando que se
aplique únicamente a niños de mayor edad y esté estrictamente limitada en el empo y sujeta a revisión periódica.

Promover el fortalecimiento de los sistemas mediante la mejora de la organización, el fomento de la capacidad, la

reunión de datos, la evaluación y la inves gación.
Proporcionar orientación sobre nuevas situaciones que se producen sobre el terreno, en par cular el reclutamiento y
la u lización de niños por grupos armados no estatales, incluidos los clasificados como grupo terroristas, y los niños
que entran en contacto con sistemas de jus cia consuetudinarios, indígenas y no estatales.

PRINCIPIOS BÁSICOS de una polí ca general de jus cia de NNA

✔ No discriminación (art. 2)

✔ El interés superior del niño (art. 3)

✔ El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6)

✔ El respeto a la opinión del niño (art. 12)

✔ Dignidad (art. 40.1)

✔ Asistencia letrada (art. 37.d)

Disposiciones específicas => Art. 37 (torturas, privación ilegal, asistencia jurídica) y art. 40 (garan as procesales
penales).

Principios generales de los art. 2, 3, 6 y 12 + art. 4 (medidas de protección) y 39 (recuperación y reintegración).

100 REGLAS DE BRASILIA

REGLA 26. Promoción de información, procedimientos y requisitos para un efec vo acceso a la jus cia.

REGLA 27. Incen vo y trabajo par cipa vo en el sistema de jus cia.

REGLA 28 y SS. Asistencia legal y defensa pública. Relevancia del asesoramiento técnico-jurídico en:

✔ El ámbito de la asistencia legal => consulta jurídica sobre toda cues ón suscep ble de afectar a los derechos
e intereses legí mos de la persona en condición de vulnerabilidad, incluso cuando aún no se ha iniciado un
proceso judicial.

✔ El ámbito de la defensa en el proceso ante todas las jurisdicciones e instancias judiciales.

✔ Materia de asistencia letrada al detenido.

REGLA 29. Conveniencia de promover la polí ca pública des nada a garan zar la asistencia técnico-jurídica de la
persona vulnerable para la defensa de sus derechos en todos los órdenes jurisdiccionales: ya sea a través de la
ampliación de funciones de la Defensoría Pública; ya sea a través de la creación de mecanismos de asistencia letrada.

REGLA 30. Garan zar la gratuidad de la asistencia técnico-jurídica de calidad a aquellas personas se encuentra en la
imposibilidad de afrontar los gastos con sus propios recursos y condiciones.

● EXTRAJUDICIAL

o FAMILIA, familias de acogida, guardadores, ins tuciones de cuidado.

La familia supone un modelo importante para el NNA, promueve el desarrollo individual, mejora las relaciones
familiares y apoya su socialización, lo prepara para ejercer este derecho en el conjunto de la sociedad y desempeña
una función preven va contra toda forma de violencia en el hogar y la familia.

La CDN reconoce los derechos y las responsabilidades de los padres de impar rles dirección y orientación apropiadas
en consonancia con la evolución de sus facultades con el objeto de que los NNA puedan ejercer sus derechos.

La obligación de los estados hacia los padres:

● Alentar la escucha y atención de las opiniones de sus hijos a través de leyes y polí cas.

● Aconsejarles presten su apoyo a la expresión libre de su voluntad y a que tengan debidamente en cuenta sus
opiniones.
 ● Educarlos en conductas y ac tudes posi vas y en la difusión de información cercana de los derechos del NNA
y de los padres consagrados en la CDN.

o COMUNIDAD, escuela, comités y parlamentos, clubes, redes, movimientos, asociaciones, ONG.

EDUCACIÓN

Art. 28: derecho a la educación. Obligación estatal de garan a de sistemas educa vos y de acceso a ellos.

Art. 29: obje vos de la educación. Derecho individual y subje vo a una determinada calidad de educación.

Ley Nacional de Educación – Ley 26.206 y demás leyes provinciales.

Es un derecho fundamental para que el ciudadano pueda exigir al Estado ins tuciones y profesionales, todas las
responsabilidades que emanan de su responsabilidad. => DERECHO POSITIVO.

Las leyes de protección integral reiteran que la educación es un derecho humano y fundamental, brindan pautas para
su efec vidad.

El derecho a la educación pública y gratuita en todos los servicios estatales, niveles y regímenes especiales, laica,
basada en la igualdad de oportunidades entre varones y mujeres (SF), dirigida a su desarrollo integral, su preparación
para el ejercicio de la ciudadanía, su formación para la convivencia democrá ca y el trabajo. (Art. 14 y 15 Ley 26.061
– Art. 14 Ley 12.967).

● Respetuosa de su iden dad cultural y lengua de origen, su libertad de creación y el desarrollo máximo de sus
competencias individuales.

● Impulsora de valores (solidaridad, respeto por los DDHH, tolerancia, iden dad cultural y conservación del
ambiente).

● Proximidad (cercano a su residencia)

● Inclusiva: los NNA con capacidades especiales enen todos los derechos y garan as consagrados y
reconocidos por esta ley + los inherentes a su condición específica. (Art. 16 – Ley 12.967 Educación de NNA
con necesidades diferentes).

SOCIEDAD

Promueve la transformación del lugar de NNA en la sociedad siendo par cipantes ac vos y beneficiarios pasivos.

La comunidad debe abrir un espacio de comunicación e intercambio e invitar a padres, maestros, comunidad, líderes
religiosos locales y autoridades gubernamentales a una ac vidad o evento oficial organizado por NNA. Las
organizaciones de la sociedad civil que trabajan con NNA deberían contar con una polí ca ins tucional y normas
respetuosas de sus derechos. Debe dar importancia a la capacitación sobre los derechos de NNA y su protección.

Formas de contribución

● Formar redes nacionales e internacionales para el desarrollo de los DDHH garan zando su cumplimiento.

● Instalar temas de discusión sobre NNA y promover el conocimiento de la legislación nacional e internacional.

● Propuestas legisla vas

● Abogar por la inclusión de nuevos conceptos en acuerdos internacionales (Art. 8 CDN).

CDN - OPINIÓN DEL NIÑO: El niño ene derecho a expresar su opinión y a que ésta se tenga en cuenta en todos los
asuntos que le afectan.

DERECHO A LA INFORMACIÓN Y A LA OPINIÓN - Ar culo 12

 1. Los Estados Partes garan zarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta
las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

“garan zarán”: término jurídico de especial firmeza. No es discrecional para los estados. Obligación estricta de
adoptar las medidas a nentes para el respeto pleno de ese derecho. Adopción de mecanismos que aseguren los dos
elementos: 1) recabar las opiniones del NNA y 2) tener debidamente en cuenta esas opiniones.

“que esté en condiciones de formarse un juicio propio”: No es una limitación. Obligación para los estados de realizar
esta evaluación. Los estados deben par r de la premisa de que el NN ene capacidad para formar sus propias
opiniones y reconocer su derecho a expresarlas. No corresponde al NN probar que ene esa capacidad. No hay
límites de edad ni es conveniente que los haya, restringiendo el derecho a ser escuchado en todos los asuntos que los
afectan.

✔ El NNA como portador de derechos está firmemente asentado en la vida diaria del niño desde las primeras
etapas.

✔ Estudios demuestran que es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía
no puede expresarlas verbalmente => reconocer y respetar las formas no verbales de comunicación.

✔ No exige un conocimiento exhaus vo, basta la comprensión suficiente para formarse un juicio propio.

✔ Especiales garan as para las NNA con discapacidades y a las que pertenezcan a minorías (NNA indígenas,
migrantes o que no hablen el idioma mayoritario).

✔ Atender a posibles consecuencias nega vas de una prác ca desconsiderada de este derecho (esp. NN muy
pequeños o víc mas de delitos).

“derecho de expresar su opinión libremente”: sin presión, elige si quiere o no ejercer su derecho, no puede ser
manipulado ni estar sujeto a una influencia o presión indebidas. Noción intrínsecamente a la perspec va propia del
NNA => derecho a expresar sus propias opiniones y no las de los demás. Los estados deben garan zar unas
condiciones para expresar opiniones en que se tenga en cuenta la situación individual y social del NNA y un entorno
en que se sienta respetado y seguro para expresarse libremente. No debe ser entrevistado con más frecuencia de la
necesaria, especialmente cuando se inves guen acontecimientos dañinos. Evitar efectos traumá cos en el NNA.
Información sobre los asuntos, opciones, posibilidades y sus consecuencias, y las condiciones en las que se le pedirá
que exprese sus opiniones. Derecho fundamental para que la decisión sea libre.

“en todos los asuntos que lo afecten”: condición de escucha. Tomamos “asunto” en su definición amplia, que
contribuye a incluir al NNA en los procesos sociales de su comunidad y su sociedad, más allá de su ámbito
procedimental.

“teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”: edad Y
madurez. Niveles de comprensión => competencia – examen casuís co. Necesidad de mayor exigencia en la
evaluación de la madurez cuando mayores sean los efectos del asunto en el NNA. Atención a la dirección y
orientación que proporcionen los padres.

“madurez”: capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado y expresar su opinión
de forma razonable e independiente.

2. Con tal fin, se dará en par cular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o
administra vo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

“en todos los procedimientos”: Judiciales civiles => principales cues ones, divorcios y separación, separación del NNA
de los padres, formas alterna vas de cuidado. Judiciales penales => como infractor, víc ma o tes go. Administra vos
=> mayor frecuencia por su menor formalidad, mayor flexibilidad y facilidad de reglamentar.

El art. 12 no:

✔ No da derecho a la autonomía.
 ✔ No les da el derecho a ejercer el control sobre todas las decisiones que los afectan.

✔ No les da el derecho a comportarse de manera tal que resulten perjudicados los derechos de los demás ya
sea que por los demás se en enda el resto de los alumnos, los docentes, los padres o el personal
administra vo de una escuela.

✔ El niño no debe ser forzado a expresar su opinión. No es una obligación, ene la libertad de decidir si desea o
no par cipar. Ej. como tes go, a confesar su culpabilidad, si están en juego decisiones que implican a su
familia).

Sí:

✔ Si los NNA deben par cipar cuando se toman decisiones que les conciernen.

✔ Si los NNA deben expresar su punto de vista. Ello no equivale a tomar una decisión.

✔ Si los adultos deben dar a dicha opinión el peso debido.

✔ Si sus opiniones deben ser respetadas. No necesariamente deben ser acatadas.

✔ La “evolución de sus facultades” (art. 5 y 14) destaca que su capacidad para tomar decisiones es un elemento
en constante desarrollo => a medida que el NN crezca y se desarrolle, la guía parental cederá espacio a una
mayor autonomía y responsabilidad y aumentará el valor y la significación de la orientación y el consejo.
Implementarlo requiere la formación de quienes viven y trabajan con NNA.

CANALES APROPIADOS: mediante los cuales puedan expresar su opinión, procedimientos para presentar quejas y
reclamaciones en todas las circunstancias de su vida.

INTERÉS SUPERIOR DEL NNA: En aquellos casos en que se pueda estar en juego, no se debe forzar su par cipación. La
medida en que la opinión del NNA coincide con su IS debe ser uno de los criterios principales para determinar la
consideración que se ha de prestar a dicha opinión. Junto con otras disposiciones de la CDN modera el principio de
par cipación, le añade ma ces.

La negación del derecho del NNA a manifestar su opinión y que esta sea escuchada cons tuye un obstáculo para su
desarrollo personal como para su capacidad de contribuir al máximo de sus posibilidades al desarrollo de la sociedad.
Los procesos deben tener como condiciones básicas ser transparentes e informa vos, voluntarios, respetuosos,
per nentes, adaptados, incluyentes, apoyados en la formación, seguros y atentos al riesgo, responsables.

En todos los casos, si bien la opinión de la persona menor de edad no es determinante de la decisión, cuando el juez
decide apartarse de su voluntad debe ofrecer argumentos de peso que la jus fiquen.

OBSERVACIÓN GENERAL N° 12: El derecho del niño a ser escuchado => elemento fundamental de par cipación.

Principios básicos:

RESPETO: El respeto es la base que garan za el resto de los principios. Hay muchas maneras de respetar, por ej.
Escuchando a los más jóvenes, pidiendo su opinión, explicando sus acciones y decisiones, apreciando sus
contribuciones y dando un trato igualitario sin importar ap tudes, idioma, habilidades que posean en cada situación
que enfrenten.

OPORTUNIDAD: es importante dar la oportunidad para expresar y manifestar las capacidades aprendidas para
responder a dis ntos problemas. Un ej. es tener la oportunidad de par cipar en diferentes proyectos que les
interesen.

RESPONSABILIDAD: es necesario para el crecimiento, desarrollo y bienestar que los más jóvenes aprendan a
responder ac vamente a los asuntos que afectan sus vidas. Esto implica tomar la responsabilidad de sus decisiones y
asumir las consecuencias de las mismas. El ejercicio de la responsabilidad aumenta la capacidad de influir y de dirigir
las ac vidades de un proyecto.
APOYO: para garan zar la par cipación elec va de NNA será necesario brindarles nuestro apoyo, ese se traduce en
reconocimiento y espacio para que hagan, exploren y experimenten. También valorar el talento, la crea vidad y los
aportes que puedan hacer.

El derecho de los NNA a ser escuchados y tomados en serio es uno de los valores fundamentales de la CDN, uno de
sus desa os principales y una guía de todos los demás derechos.

ACCESO A UNA INFORMACIÓN ADECUADA - Ar culo 17

Los medios de comunicación social desempeñan un papel importante en la difusión de información des nada a los
niños, que tenga como fin promover su bienestar moral, el conocimiento y la compresión entre los pueblos, y que
respete la cultura del niño. Es obligación del Estado tomar medidas de promoción a este respecto y proteger al niño
contra toda información y material perjudicial para su bienestar.

Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan los medios de comunicación y velarán por que
el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en
especial la información y el material que tengan por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su
salud sica y mental. Con tal objeto, los Estados Partes:

a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir información y materiales de interés social y cultural para el
niño, de conformidad con el espíritu del ar culo 29;

b) Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y la difusión de esa información y esos

materiales procedentes de diversas fuentes culturales, nacionales e internacionales;

c) Alentarán la producción y difusión de libros para niños;

d) Alentarán a los medios de comunicación a que tengan par cularmente en cuenta las necesidades lingüís cas del
niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena;

e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda información y material
perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las disposiciones de los ar culos 13 y 18.

LEY 26.061 - ARTÍCULO 24. — DERECHO A OPINAR Y A SER OÍDO. Las niñas, niños y adolescentes enen derecho a:

a) Par cipar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les concierne y en aquellos que tengan interés;

b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.

Este derecho se ex ende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al
ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, cien fico, cultural, depor vo y recrea vo.

LEY 12.967 - ARTÍCULO 21.- DERECHO A OPINAR Y A SER OÍDO. Las niñas, niños y adolescentes enen derecho en
todos los ámbitos en que se desenvuelven:

a) A par cipar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les concierne y en aquellos que tengan interés.

b) A recibir la información necesaria y oportuna para formar su opinión.

c) A que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.

DERECHO A PETICIONAR

Pe cionar implica una acción diferente a aquella de expresar su opinión y para ello se requerirá el asesoramiento
técnico que provee un abogado.

Art. 707 CCC

Las personas mayores con capacidad restringida y los NNA enen derecho a ser oídos en todos los procesos que los
afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la
cues ón deba da en el proceso.
LEY 12.967 - ARTÍCULO 4 – inc. b

La determinación del Isa debe respetar: b) su derecho a ser oído cualquiera sea la forma en que se manifieste y a que
su opinión sea tenida en cuenta.

LEY 12.967 - ARTÍCULO 21.

Los NNA enen derecho en todos los ámbitos en que se desenvuelven: a) a par cipar y expresar libremente su
opinión en los asuntos que les concierne y en aquellos que tengan interés b) a recibir la información necesaria y
oportuna para formar su opinión c) a que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.

LEY 12.967 - ARTÍCULO 25.

Los organismos del Estado deben garan zar a los NNA, en cualquier procedimiento judicial o administra vo en que
sean parte, además de todos aquellos derechos contemplados en la CN, la CDN, en los tratados internacionales
ra ficados por la Nación Argen na y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y
garan as: … b) ser oído por la autoridad competente cada vez que así lo solicite.

DEFENSA DE LOS DERECHOS

✔ Derecho a la defensa material: derecho a ser escuchado cada vez que lo solicite y a que su opinión sea
tomada primordialmente en cuenta al momento de una decisión. Intervención personal y directa del NNA en
la expresión de sus opiniones frente a quien deba tomar una decisión.

✔ Derecho a la defensa técnica: derecho a par cipar ac vamente en todo el proceso, con asistencia letrada
especializada e incluso recurrir ante el superior cualquier decisión que lo afecte. Ser patrocinado y recibir
asesoramiento letrado. Este intermediario no lo representa ni sus tuye; le brinda herramientas técnicas para
procurar la sa sfacción de los intereses de su cliente.

PROCESO

El derecho de los NNA a par cipar ac vamente en el proceso implica reconocer a las personas menores de edad la
posibilidad de ejercer efec vamente los actos procesales de “parte” (pe cionar e incoar pretensiones ante las
autoridades jurisdiccionales y/o administra vas, contradecir y defenderse, ofrecer prueba, impugnar las
resoluciones, etc. La actuación en tal carácter (como parte procesal) trae aparejada la necesidad de designación de
un patrocinio letrado. Ello significa que la parte puede cumplir por sí los actos del proceso, pero aconsejado por su
abogado, quien expone al juez y técnicamente las razones que aduce la parte.

✔ Derecho

✔ Pretensión: hecho de hacer efec vo el derecho a través de la demanda

✔ Acción: poder jurídico que faculta para acudir a los órganos de la jurisdicción.

CAPACIDAD

✔ Para ser parte: ap tud para ser tular de los derechos, cargas y obligaciones deducidos de la tramitación del
proceso y del desarrollo de la relación jurídico-procesal. Se equipara con la capacidad jurídica del derecho
privado => quien ene capacidad para ostentar derechos y obligaciones, debe estar facultado para hacerlos
valer en juicio, para obtener la tutela judicial efec va en el ejercicio de los mismos.

Es parte con sus par cularidades, no puede encasillarse en el concepto tradicional de parte procesal – no es
exactamente igual y en ocasiones puede resultar injusto.

El concepto de parte “calcado” del proceso de adultos puede resultar incompa ble según la edad, excepto
adolescente próximo a la mayoría de edad.

o Calidad de actor (quien pide a su nombre o en cuyo nombre alguien pide) y demandado (persona a la
que se pide):
 o Quien pretende y frente a quien se pretende o quien reclama y frente a quien se reclama la
sa sfacción de una pretensión.

✔ Procesal: ap tud para realizar como demandante o demandado actos procesales por sí o mediante
representante. Ap tud para comparecer como parte válidamente en juicio. Coincide con la capacidad de
ejercicio => actuación sica necesaria para apersonarse ante un tribunal o ante el sujeto jurisdiccional
correspondiente y dentro de esta capacidad encuadra la posibilidad de otorgar un poder de representación a
un letrado. Actuación autónoma con abogado o a través de la representación de progenitores o del MP.

La capacidad procesal es una manifestación de la capacidad de ejercicio. Se rige por sus pautas. Complejidad
propia del paradigma de la autonomía progresiva.

● Derechos afines a la par cipación de niñas, niños y adolescentes consagrados por la legislación (descanso,
juego, educación, asociación, etc.).

DERECHO AL JUEGO Y ESPARCIMIENTO:

El Juego permite el desarrollo cogni vo, social, mental, sico y emocional. Se aprende a crear equipo, a colaborar, a
pedir ayuda, y ayudar, a cri car. Se es mulan valores como: lo justo, la solidaridad, la empa a, el respeto, entre
otros.

El preámbulo de la CIDN, versa: CONSIDERANDO que el niño debe estar plenamente preparado para una vida
independiente en sociedad,…y ser educado ... .y en par cular en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad,
igualdad y solidaridad. (Todos valores que asoman en EL JUEGO). TENIENDO DEBIDAMENTE EN CUENTA, la
importancia de las tradiciones y valores culturales de cada pueblo para la protección y el desarrollo armonioso del
niño. Tradiciones y valores culturales que se transmiten, de manera primordial a través de la lectura y el JUEGO.

El niño ene derecho al esparcimiento, al juego y a par cipar en las ac vidades ar s cas y culturales.

CDN - Ar culo 31:

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcimiento, al juego y a las ac vidades
recrea vas propias de su edad y a par cipar libremente en la vida cultural y en las artes.

2. Los Estados Partes respetarán y promoverán el derecho del niño a par cipar plenamente en la vida cultural y
ar s ca y propiciarán oportunidades apropiadas, en condiciones de igualdad, de par cipar en la vida cultural,
ar s ca, recrea va y de esparcimiento.

Ley 26.061 - Art. 20. – Derecho al deporte y juego recrea vo. Los organismos del Estado con la ac va par cipación de
la sociedad, deben establecer programas que garan cen el derecho de todas las niñas, niños y adolescentes a la
recreación, esparcimiento, juegos recrea vos y deportes, debiendo asegurar programas específicos para aquellos con
capacidades especiales.

LEY 12.967 - ARTÍCULO 18.- DERECHO AL DESCANSO, RECREACIÓN, DEPORTE Y JUEGO. Las niñas, niños y
adolescentes enen derecho al descanso, recreación, deporte y juego. El ejercicio de estos derechos debe estar
dirigido a garan zarles el descanso integral. Los Organismos del Estado con la ac va par cipación de la sociedad,
deben establecer programas que garan cen el derecho de todas las niñas, niños y adolescentes a la recreación,
juegos recrea vos -en especial aquellos que tengan carácter coopera vo- y deportes, debiendo asegurar programas
específicos para aquellos con necesidades diferentes.

UNIDAD VI: Derecho a la defensa técnica de niñas, niños y adolescentes

● Reconocimiento jurídico de la figura de las abogadas y abogados de niñas, niños y adolescentes. Ley 13.923.
Función: su diferencia con otras figuras; par cularmente con el ministerio público y el tutor especial.
Procedencia: medidas de protección excepcionales; delitos sexuales; violencia familiar o de género. Otros
supuestos. Formas de actuación. Registro. Vigencia. Listas. Requisitos. Capacitación específica.
Incompa bilidades. Elección, asignación y designación. Aceptación. Revocación. Comparendo directo.
Deberes profesionales. Costas y honorarios.

Obs. General 14 (2013).

La plena aplicación del concepto de IS exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboran todos
los intervinientes, a fin de garan zar la integridad sica, psicológica, moral y espiritual holís ca del niño y promover
su dignidad humana.

El niño necesitará representación letrada adecuada cuando los tribunales y órganos equivalentes hayan de evaluar y
determinar oficialmente su IS. En par cular, cuando se someta a un niño a un procedimiento judicial o administra vo
que conlleve la determinación de su IS, el niño debe disponer de representación letrada, además de un curador o
representante de su opinión, cuando pueda haber un conflicto entre las partes en la decisión.

La capacidad procesal explica el derecho de par cipación procesal ac va y el surgimiento de la figura del abogado del
NNA.

Es un derecho, no un deber. Cam. Flia Mendoza – la actora demanda la pérdida de RP del demandado. La sentencia
de 1° instancia rechaza la demanda. La actora apela. El demandado solicita que se designe un abogado que patrocine
a su hijo adolescente. La cámara rechaza esta úl ma pretensión en razón de la NEGATIVA DEL HIJO y su derecho a
que su opinión sea valorada según su edad y grado de discernimiento. El adolescente expresamente manifiesta ante
el tribunal y en presencia de MP que “está de acuerdo con todo lo que quiere su mamá y no quiere un abogado”.
Ministerio Pupilar dictamina que corresponde rechazar la pe ción de designación de abogado del niño => se trata de
un derecho.

Figuras de protección

Abogado de NNA Ministerio Público Tutor especial

EXIGENCIA PROFESIONAL ABOGADO ABOGADO NO

DESEMPEÑO ABOGADO FUNCIONARIO CUALQUIERA

PROFESIONAL

INTERVENCIÓN VOLUNTARIA OBLIGATORIA DECISIÓN JUDICIAL –

PROFESIONAL Obligatoria cuando no ene
edad y madurez suficiente
si no faculta va.

INTERVENCIÓN DE LA DIRECTA INDIRECTA (la opinión queda INDIRECTA (la opinión

NNA media zada) queda media zada)

VOLUNTAD DE LA NNA IMPERATIVA Jamás la LA SUSTITUYE pero LA SUSTITUYE pero

sus tuye impera va escucharla impera va escucharla

TRASCENDENCIA DE LA EXISTENCIA INDIFERENCIA AUSENCIA

EDAD Y MADUREZ

OPORTUNIDAD DE INTERESES INTERVENCIÓN NECESARIA INTERESES

INTERVENCIÓN CONTRAPUESTOS EYMS CONTRAPUESTOS SIN EYMS
JUDICIAL: PRINCIPAL O
SOLICITUD DE NNA COMPLEMENTARIA

EXTRAJUDICIAL

FUNCION ASISTENCIA TÉCNICA REPRESENTACIÓN (PPAL) REPRESENTACIÓN

ACTIVIDAD PETICIÓN CONFORME INTERVIENE O DICTAMINA PETICIONA SEGÚN LOS

INTERESES NNA DERECHO DCHOS DE ESA NNA

INTERESES QUE SIRVE INTERÉS PARTICULAR DE INTERÉS ESTATAL EN LOS INTERÉS PARTICULAR DE
ESA NNA DERECHOS DE NNA – ESA NNA
Defensa de la legalidad y de
los intereses generales de la
sociedad.
MÓVIL INSTRUCCIONES DE ESA LEAL SABER Y ENTENDER LEAL SABER Y ENTENDER
NNA

CRITERIO DE ACTUACIÓN ASISTENCIA TÉCNICA CONTROL DE LA LEGALIDAD

DIRIGIDA A OBTENER UNA Y PRONUNCIARSE
DECISIÓN JURISDICCIONAL CONFORME A DERECHO
FAVORABLE A SU
REPRESENTADO

ABOGADO DE NNA

Man ene, refuerza y defiende la mirada del niño en el conflicto, indispensable para dilucidar con prudencia el IS en el
caso concreto.

NORMAS CDN

Art. 12.2 => derecho a ser escuchado, directamente o por medio de un representante.

Art. 37 inc D => Derecho del NNA privado de libertad a un pronto acceso a la asistencia jurídica.

Art. 40 inc 2.b.II => derecho a asistencia letrada en la preparación y presentación de su defensa.

OTRAS NORMAS: Ley 26.061 – 12.967 – 13.923 – Normas civiles.

ANTES DEL CCC

El art. 921 del Cód. Civil: actos involuntarios por faltar discernimiento para los actos lícitos realizados por menores
impúberes (< de 14 años). O la aplicación de la ley 26.061 – art. 27 inc c) y 3. Consagración sin sujeción a edades.
Principio de autonomía progresiva.

LEY 26.061 – ART. 27. Los organismos del estado deberán garan zar a las NNA en cualquier procedimiento judicial o
administra vo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la CN, la CDN, los tratados
internacionales ra ficados por la Nación y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y
garan as:

a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la NNA.

b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte.

c) A ser asis do por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administra vo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el estado
deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.

d) A ser par cipar ac vamente en todo el procedimiento

e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.

TRES POSICIONES

a) AMPLIA: Cualquiera sea la edad de ese niño. La designación de un abogado es siempre procedente, con
independencia de la edad y la madurez. El fundamento es la Ley 26.061, el derecho de defensa técnica
cons tuye una garan a mínima del debido proceso legal que protege a todos los NNA bajo sanción de
nulidad. Admite abogado de confianza o abogado provisto por el Estado. No habría diferencia con el ejercicio
del derecho a ser oído => ambos deben cumplirse cualquiera sea la edad. Solo cambia la consideración
subje va del juzgador. La función, si el NNA no puede dar instrucciones, es la defensa de sus derechos y
garan as – importancia de la especialización.

b) INTERMEDIA: Valoración de la madurez del niño y su autonomía progresiva. Rechaza la fijación de límites
etarios rígidos y excluyentes. Decisión judicial sobre la procedencia o no de la designación. Atención a la
calidad de las NNA como sujetos de derecho y su autonomía progresiva.
 c) RESTRINGIDA: Criterio cronológico: discernimiento para los actos lícitos. Para poder intervenir con un
abogado, debe tener capacidad para los actos lícitos. Antes de esa edad, no puede dar mandato ni
indicaciones y por lo tanto, no puede ser parte en el proceso ni contar con la asistencia de un abogado en
estos casos, la representación corresponde a los padres, el tutor o el asesor de menores.

¿QUÉ PASA A PARTIR DEL CCC?

Art. 23: Presunción de la capacidad de ejercicio de sus derechos por sí de la persona humana.

Art. 24: Incapacidad de ejercicio de la persona que no cuenta con edad y grado de madurez suficiente => capacidad
de la persona con edad y grado de madurez.

Art. 26: Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad a través de sus representantes legales. Ejercicio por sí
misma si cuenta con edad y grado de madurez suficiente. En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.

Art. 100: Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí
mismos.

Art. 101: Son representantes: b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres o
ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental o suspendida en su ejercicio, el tutor que se les
designe.

Art. 646: La representación es un deber de los progenitores.

Art. 639: Uno de los principios generales que rige la RP es “b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus
caracterís cas psico sicas, ap tudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los
progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos”.

Art. 645: Exigencia del consen miento expreso de ambos progenitores para autorizar al hijo para estar en juicio, en
los supuestos en que no puede actuar por sí mismo.

Art. 677: Los progenitores pueden estar en juicio con su hijo como actores o demandados. Se presume que el hijo
adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o
de manera autónoma con asistencia letrada.

Art. 678: Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el
juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del
Ministerio Público.

Art. 679: El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización
judicial si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada.

Art. 661: El progenitor que falte a la prestación de alimentos puede ser demandado por b) el hijo con grado de
madurez suficiente con asistencia letrada.

Art. 697: Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo sobre la renta de sus bienes, presumiendo su
madurez.

Conclusión: si ene edad y grado de madurez puede decidir si ejercer sus derechos por sí o a través de sus
representantes. Si es adolescente, su edad y grado de madurez, se presume. Si es niño, el juez valora en cada caso.

GARANTÍA MÍNIMA DE TODO PROCEDIMIENTO JUDICIAL O ADMINISTRATIVO – Art. 25 inc. Ley 12.967: “ser asis do
por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia”.

Pero el art. 16 de la Ley 13.923 => dejase sin efecto la reglamentación del art. 25 de la ley 12.967 dispuesto mediante
Decr. 619/2010.

Ley 13.923.
Art. 1: la presente ley ene por objeto garan zar la prestación de los servicios de asistencia jurídica des nados a NNA
en procesos judiciales y procedimientos administra vos en que sean parte, en concordancia con la legislación vigente
en materia de protección integral de sus derechos, toda vez que sean solicitados por los organismos administra vos,
judiciales o por los propios NNA bajo el mecanismo que establece la presente ley.

Art. 11: es función de los abogados y abogadas de NNA asis r, patrocinar y en su caso, representar al NNA en los
supuestos en que sea requerido. Cuando el NNA por su grado de madurez o por cualquier otra razón no pueda
transmi r su voluntad, el abogado podrá solicitar la colaboración de profesionales de la psicología u otros ámbitos
profesionales necesarios para actuar conjuntamente asegurando el derecho del NNA a ser oído y el respeto a su IS.
Dichos profesionales podrán pertenecer a los efectores de salud pública o privada.

¿Patrocinante o apoderado? Cam. Apel Trelew (2016) ABOGADO PERO NO APODERADO. Un adolescente (13 años) se
presenta ante la jus cia confiriendo un poder especial a un abogado y solicita que se disponga la custodia exclusiva a
favor de su padre manifestando problemas de coparentalidad y parejas de los adultos y pide que se fije una
audiencia para ser oído. La asesoría de familia e incapaces se expide a favor de realizar esa audiencia. Se celebra la
audiencia y en el acta consta que el adolescente pide la custodia conjunta. La abogada de la madre plantea la
inexistencia de la audiencia por no haber intervenido la AFI y se deje sin efecto en razón de la edad del niño. La jueza
rechaza ambas pretensiones. La cámara resuelve diferente las dos pretensiones planteadas.

✔ NULIDAD DE LA AUDIENCIA POR LA NO INTERVENCIÓN DEL MP: Resuelve confirmar la resolución en cuanto
al rechazo de la pe ción de invalidez de la audiencia. La pretensa omi da intervención de la AFI no ha sido
tal. La falta de intervención en la audiencia solo puede dar lugar a una nulidad rela va de la audiencia. Dicho
efecto queda convalidado al no haber instado la AFI la invalidez en empo hábil, además de haberse
manifestado desde el principio a favor de su realización que reitera en el dictamen ante esa alzada.

✔ INVALIDEZ DEL PODER ESPECIAL: debe revocarse el párrafo respec vo de la resolución recurrida en cuanto al
apoderamiento especial. Ausencia de una manifestación voluntaria (por libre y espontánea) del adolescente.
Circunstancias valoradas: a) el abogado era el letrado de su progenitor. Resulta objetable el apoderamiento
por cuanto el abogado interviene en autos para asis r dos centros de interés: el del progenitor y el del hijo.
No es posible sostener a la par por un lado una adecuada –obje va y prioritaria- defensa de los intereses de
la persona vulnerable durante el desarrollo del proceso en que se dirime la conflic va de los adultos (que
repercute o puede repercu r en el menor) y por otro lado, la defensa de uno de esos adultos en par cular; b)
pe ciones contradictorias: en la presentación realiza la pe ción de custodia en favor del padre, jus ficando
el conflicto adulto y la situación de hecho que vivió el padre en relación con la pareja de la madre, y en la
audiencia solicita la custodia conjunta, con modalidad alternada y residencia en el domicilio del progenitor.
La manifestación en la audiencia no se ve afectada: sólo alcanza a tachar –por objetable- la pe ción
formulada por el letrado con doble intervención; c) opinión concordante del MP; d) informe del ETI: que el
adolescente se encuentra involucrado en el conflicto de los adultos –marcado por la disfuncionalidad de la
interacción parental- del que derivan repercusiones emocionales para sí que pueden afectar el juicio sereno
que los hechos y sus consecuencias requieren.

En consecuencia corresponde dejar sin efecto el tercer párrafo de la resolución y ordenar a la jueza que designe un
DEFENSOR OFICIAL para que asista jurídicamente al adolescente, en caso que este decida con nuar su intervención
en autos y no designe un nuevo patrocinante o letrado.

CAPACIDAD PARA OTORGAR PODERES DE LOS ADOLESCENTES.

El CCC recepta el concepto de autonomía progresiva y es aceptable la competencia procesal del adolescente para
otorgar poderes para la elección del abogado patrocinante. El notario puede determinar si cuenta con la madurez
suficiente. Es su función asesorar al NNA en un lenguaje adecuado a su edad, cultura y grado de compresión, a fin de
lograr que este comprenda no solo el acto que va a otorgar sino las consecuencias que se derivan del mismo.

ÁMBITO DE ACTUACIÓN

SUBJETIVO OBJETIVO

Acorde al principio de capacidad progresiva. Ante la afectación de sus derechos.

Si ene edad y grado de madurez puede decidir si Par cularmente en los supuestos que menciona
ejercer sus derechos por sí o a través de sus expresamente la legislación civil y penal pero no solo en
representantes. esos casos.

Siendo adolescente su edad y grado de madurez se Cuando la persona con edad y grado de madurez
presumen. suficiente lo solicite.

Si es un NN, valoración judicial según par cularidades

del caso y del tema.

No es obligatoria su intervención en todos y cada uno de los casos que los involucren. La figura del niño NO será
rigurosamente indispensable en todo proceso que lo involucre, pues la naturaleza del diferendo planteado podría no
ameritar esa designación en la medida que se haya cumplido –en toda amplitud- con el requisito de oír al niño.

CASOS DE INTERVENCIÓN

✔ CONFLICTO DE INTERESES

✔ PERJUICIO POR INACTIVIDAD

✔ NNA CON EDAD Y GRADO DE MADUREZ SUFICIENTE LO SOLICITE. Derecho de la persona menor de edad,
pero no de la persona por nacer. Juzg. Civ. Flia. Monteros (2019), la defensoría de Niñez, Adolescencia y
capacidad restringida interpone pedido expreso de designación de abogado al niño por nacer. Rechazo por el
inexcusable error de derecho. La persona por nacer, si bien es un sujeto de derechos (Art. 19 CCC) su
capacidad de ejercicio se encuentra limitada por la ley (art. 23 y 24 inc a) y como tal, su par cipación
procesal de forma ac va y protagónica no es viable. En cuanto a la par cipación del NNA con asistencia
letrada sos ene la doctrina que se somete al recurso de esta garan a a las condiciones de edad y madurez
suficiente.

DEFENSA MATERIAL O AUTODEFENSA: Intervención personal y directa del NNA en la expresión de sus
opiniones frente a quien deba tomar una decisión.

DEFENSA TÉCNICA: a ser patrocinado y recibir asesoramiento letrado. Este intermediario no lo representa ni
sus tuye; le brinda herramientas técnicas para procurar la sa sfacción de los intereses de su cliente.

No puede admi rse que el nasciturus pueda ejercer per se esos derechos, sino por intermedio de su madre
quien a su vez es representada principalmente en razón de su edad por su progenitora y en forma
complementaria por el MP.

No solo intereses contrapuestos. Supeditar la defensa técnica del NNA a la existencia de intereses contrapuestos
implica confundir dicha figura con la del tutor ad litem.

+ Ley 26.061

✔ PROCEDIMIENTO JUDICIAL O ADMINISTRATIVO EN QUE SEA PARTE

¿Quién define su intervención en el proceso?

✔ PRESENTACIÓN ESPONTÁNEA del NNA con su abogado de confianza.

✔ DISPOSICIÓN JUDICIAL a par r del requerimiento de alguna de las partes o a sugerencia de otro operador o
auxiliar de jus cia (defensor, tribunal superior) o de oficio.

ELECCIÓN: del NNA, debe estar exenta de toda presión, manipulación o imposición de parte de cualquier persona, y
muy especialmente de los padres.

DESIGNACIÓN: acto más formal en virtud del cual se nombra a esa persona como su abogado (se formaliza la
elección).
PROPOSICIÓN: puede ser propuesto en una terna elevada por el Colegio de Abogados, por un allegado o conocido de
la NNA, por la defensoría de NNA, las defensorías civiles o zonales, pero siempre deberá ser “elegido” y “designado”
por su patrocinado.

INTERVENCIÓN: en el proceso la avala el juez, no lo “DESIGNA”.

PROCESO DE SELECCIÓN Y DESIGNACIÓN

A tener en cuenta es quién lo puede solicitar, enumerando a los organismos judiciales y administra vos y a los
propios NNA. Se amplía, de este modo, lo que de hecho venía sucediendo en la prác ca de que los únicos que pedían
la presencia del abogado/abogada del niño eran los juzgados, de oficio o a pedido de algunas de las partes.

Art. 10 – La autoridad judicial o administra va designará a los abogados de NNA provenientes de una terna
propuesta por el colegio de abogados de la jurisdicción correspondiente en base al registro que lleven. A los efectos
de la confección de la terna el colegio de abogados deberá u lizar procedimientos de selección transparentes y de
distribución equita va en la asignación de casos y la complejidad de los casos que fueran asignados al profesional. La
terna deberá enviarse en un plazo máximo de 48hs. Seleccionado que fuera él o la profesional deberá presentarse
inmediatamente. El incumplimiento será pasible de sanción.

ARTÍCULO 2.- Creación del Registro. Créase un Registro de Abogados y Abogadas de Niñas, Niños y Adolescentes en el
ámbito de cada Colegio de Abogados de la provincia de Santa Fe.

ARTÍCULO 3.- Requisitos. Para inscribirse en el Registro, las y los profesionales deberán: a) poseer matrícula vigente;
b) acreditar dos (2) años en el ejercicio de la profesión; c) acreditar capacitación específica en legislación en materia
de protección de derechos de niñas, niños y adolescentes; d) no poseer antecedentes ni procesos penales
pendientes; y, e) no estar incluido en el registro de deudores morosos.

ARTÍCULO 4.- Listas. En cada una de las cinco circunscripciones de los Colegios de Abogados se confeccionará una
lista con los profesionales postulantes que cumplimenten con los requisitos establecidos en esta ley.

ARTÍCULO 5.- Difusión. Las listas de abogados y abogadas de niñas, niños y adolescentes deberán ser difundidas.

ARTÍCULO 6.- Vigencia de inscripción en el Registro. La vigencia de inscripción de cada profesional en las listas es de
dos (2) años.

ARTÍCULO 9.- Incompa bilidades. No podrán inscribirse en el Registro, funcionarios o empleados de la Subsecretaría
de Derechos de Niñez, Adolescencia y Familia o de la que en un futuro la reemplace. Tampoco podrán postularse
funcionarios o empleados de los servicios locales de protección de derechos de niñas, niños y adolescentes.

La decisión de establecer la señalada incompa bilidad fue cues onada principalmente por quienes se ven afectados
por ella, quienes consideran que su tarea en la Dirección Provincial de Niñez, Adolescencia y Familia, en principio,
“…no es obstáculo para desempeñarse también en el ámbito privado, con excepción de aquellas causas en las que el
mismo letrado hubiera intervenido en representación del organismo administra vo” (De Lorenzi, De Lorenzi y
Guelbort, 2018)

OBLIGACIÓN DE INFORMAR

Art. 12 – Al iniciarse un procedimiento administra vo o judicial en los que estén involucrados o afectados intereses o
derechos de NNA la autoridad administra va o judicial interviniente deberá informar al NNA, bajo sanción de nulidad
que ene derecho a designar un abogado personal y en caso de no contar con uno de su confianza, podrá asignársele
un abogado del registro sin perjuicio de lo establecido en el art. 13.

DEBERES ÉTICOS DE ACTUACIÓN

El plus de é ca que debe exigirle al profesional de la abogacía en base al sujeto en condición de vulnerabilidad que
patrocina no es una cues ón menor y exige un mayor deber de diligencia de su parte. Ante el caso que la
magistratura y/o tribunal de disciplina deba juzgar la actuación del abogado del NNA frente a una denuncia por su
accionar debe tener en cuenta la conducta específica del sujeto calificado y responsabilidad que le atañe y aplicar la
regla dispuesta por el art. 1725 CCC.
IMPARCIALIDAD: Transmi r la voz del NNA – apartarse. – INMEDIATEZ: relación de confianza – contacto directo,
regular y fraterno - LENGUAJE INTELIGIBLE: una parte debe ser redactada de modo comprensible para la NNA sin
perjuicio de su parte técnica - EXCEPCIONALIDAD DE LA RENUNCIA: no intempes va ni perjudicial - DEBER DE
SECRETO PROFESIONAL: incluso en caso de delitos frente al pedido expreso de su patrocinado.

Deberes específicos:

Adver r sobre una situación sobreviniente causal de excusación o recusación. Respetar la dignidad de la persona
asis da. Respetar la autonomía progresiva del NNA. Garan zar la obje vidad de su accionar y la autonomía de su rol
frente a otro sujeto involucrado en el proceso. Se relaciona estrictamente con el NNA que patrocine. Velar por el IS
del NNA. Actuar teniendo en cuenta las caracterís cas especiales de la persona asis da. Informar sobre las diferentes
alterna vas procesales, con lenguaje claro y sencillo. Cumplir estrictamente con el deber de reserva. Colaborar
ac vamente para la ejecución de las medidas judiciales, entendiéndose en razón del sujeto asis do los deberes de
lealtad y colaboración son mayor que en otro po de procesos.

¿Es posible la concurrencia de Abogado de NNA y tutor especial? Sí.

Cues ones generales de 2 casos de cámara.

✔ Ambos casos recaen en cues ones de violencia.

✔ Se consideró que ni el niño de 8 años (Paraná) ni los niños menores de 14 (Nacional) poseyeran madurez
psíquica y emocional y el entendimiento requeridos a los fines de designar letrado para patrocinarlo.

✔ En ambos se sospecha de la imparcialidad de los letrados: en el caso de Paraná se dice que la abogada del
niño par cipa de la misma re cencia a la re vinculación con el padre que la madre y en el caso de la jus cia
nacional el abogado del niño era el mismo abogado que el de la madre.

✔ Falta de claridad en los mo vos:

o Si es la falta de madurez => tutor – improcedencia del abogado del NNA.

o Si es el temor de parcialidad del abogado => otro abogado, no tutor.

PARANÁ, 2017 JCIA NACIONAL, 2018

Procede un tutor especial pero la “elección de un tutor
entre los miembros de la familia no parece la mejor
solución en este caso en que los progenitores están tan
enfrentados, pues ya sea el tutor designado de la familia
materna como el de la paterna parecería improbable que
actúe con independencia de sus intereses.
Comprobada que no hay EYMS su intervención en el
proceso ha de ser indirecta y deberá asignársele un tutor
especial quien cumplirá a su vez la función letrada
(abogado del niño) o bien podrá ser fac ble la labor de
asistencia jurídica se delegue a otro profesional con
aprobación de tribunal.

La designación de un abogado especializado en la Quedará a criterio del profesional designado ejercer el

temá ca familiar que actúe como tutor del niño se mismo la función letrada o proponer la designación de
muestra como una alterna va más racional. un abogado a los niños, siendo deseable que el mismo
tutor se desempeñe como abogado de los niños a fin de
No procede el agravio de la letrada del niño sobre la no mul plicar la intervención de sujetos procesales.
violación de su derecho cons tucional al ejercicio de la
profesión ni el reproche de arbitrariedad e incongruencia Encomienda al juez de grado tomar los mayores
al dejar sin efecto su intervención y designar otro recaudos para que la designación no recaiga en el área
profesional del derecho sin expresar razones para ello de influencia de alguno de los progenitores para que
porque el decisorio en crisis no cancelo su patrocinio al pueda operar libre de presiones. La misma
designar un abogado de la lista para patrocinar al niño, recomendación se realiza al tutor que se designe si es
porque debe interpretarse que ambos profesionales que opta por proponer a un tercero para que
pueden coexis r en unidad de criterio, desde luego desempeñe la labor de abogado.
orientado a la defensa del IS entendido del modo
precedentemente establecido. CRÍTICA: El único argumento admisible es si el
profesional responde a los intereses del NNA. Por tanto
 la cámara debió revocar la sentencia y disponer la
designación de un abogado del NNA de los registros.

PROCEDENCIA OBLIGATORIA

ARTÍCULO 13.- Procedencia obligatoria. En los casos que se detallan en el presente ar culo, será obligatoria la
convocatoria de un abogado o abogada del niño, niña o adolescente, no siendo la enumeración taxa va:

a) en todos los procedimientos administra vos donde se dicte una medida de protección excepcional;

Si bien la norma refiere a los procedimientos en donde se dictan medidas protección excepcionales, debe
considerarse extensible a las medidas de protección integral, principalmente teniendo en consideración que de
fracasar una y otra, puede dictarse como medida defini va la declaración en estado de adoptabilidad. Precisamente,
un asesoramiento oportuno y una asistencia técnica del NNA desde la declaración de la medida de protección
integral puede coadyuvar al éxito de ésta, a evitar la medida excepcional o al menos a garan zar la par cipación del
NNA en dicho procedimiento.

b) en los procesos judiciales en donde el niño, niña o adolescente haya sido víc ma de delitos sexuales; y,

En el inciso b) se trata de NNA víc ma de delitos sexuales, considero que el abogado/abogada que intervenga ene
que tener una doble especialidad, conocimiento de cómo tratar y comunicarse con NNA según su grado de madurez,
trabajar de forma interdisciplinaria y exper cia en el Derecho Penal y Procesal Penal. Me parece de suma
importancia esto úl mo, confirmando lo ya afirmado acerca de la necesidad de tomar en consideración las
especialidades en otras áreas del derecho, para así brindar una mejor garan a de defensa y protección a los derechos
de las NNA víc mas de estos delitos.

c) en los procesos judiciales en donde el niño, niña o adolescente o personas de su medio familiar o centro de
vida sean víc mas de violencia familiar o violencia de género.

Finalmente, respecto a la previsión del letrado/letrada para las NNA víc mas así como para los demás familiares,
en endo que unos y otros deben ser asis dos por diferentes profesionales. Por lo demás, la norma no establece qué
sucede si comparece con un abogado/abogada elegido por alguno de sus familiares. ¿Resultaría ello procedente si no
hubiera entre ellos conflicto de intereses o será necesario designarle un abogado especialista en infancia?

OTRAS LEYES

✔ La Ley 26.743 (Iden dad de Género) en su art 5 al establecer la necesidad de contar con la asistencia del
abogado del niño prevista en el ar culo 27 de la Ley 26.061 para el trámite de rec ficación registral de
acuerdo a la iden dad de género autopercibida en el caso de las personas menores de dieciocho (18) años
de edad.

✔ La Ley Nacional de Salud Mental dispone que la persona internada involuntariamente o sus representantes
legales enen derecho a designar un abogado de su confianza (ar culo 22). Si no lo hacen, el Estado debe
proveer uno; y para el caso de internaciones de NNA además de procederse con los recaudos establecidos
para las que son de po involuntario, se le deberá proveer un abogado desde que exige se actúe de
conformidad con la norma va nacional e internacional de protección integral de derechos. Así lo aclara su
Decreto Reglamentario N° 603/13 : “…para las internaciones de personas menores de edad el abogado
defensor previsto en el art. 22 deberá estar preferentemente especializado en los términos del art. 27 de la
ley 26.061”.

COSTAS Y HONORARIOS.

Art. 15. Las costas y honorarios que se devenguen con mo vo de la actuación profesional de los abogados y
abogadas comprendidos en esta ley, serán soportadas por quien resulte condenado en costas, conforme las
disposiciones del Código de Procedimiento Civil y Comercial. El Gobierno de la Provincia asumirá las costas
ocasionadas por la actuación de abogados y abogadas del niño, niña o adolescente designado en el marco de las
medidas excepcionales dictadas por la autoridad de aplicación 12.967, tanto en el ámbito administra vo como en
sede judicial, cuando las mismas no puedan ser solventadas por los progenitores, o el niño, niña o adolescente
careciere de éstos.
TUTOR ESPECIAL

Art. 109 – Cuando existe conflicto de intereses.

✔ Entre los representados y sus representantes cuando así lo disponga el juez por tratarse de persona menor
de 13 años o que lo es me conveniente aunque sea mayor.

✔ Conflicto de intereses entre diversas personas incapaces que enen un mismo representante legal, sea
padre, madre, tutor o curador o mayores cuando lo es me conveniente.

MIZRAHI, MAURICIO

“El IS del NNA y su par cipación procesal”: Su designación puede recaer en un abogado, trabajador social, psicólogo,
médico, terapeuta, etc. No obsta al nombramiento de un abogado del niño; ya que el letrado –a diferencia del tutor-
no ejerce representación alguna sino que solo asiste y patrocina en cues ones técnicas de derecho para las cuales lo
habilita el tulo profesional; no obstante y a pesar de las diferencias señaladas ha referido que no hay inconvenientes
para que llegado el caso, ambas funciones puedan ser desempeñadas por una misma persona.

“Responsabilidad parental”: De igual manera que un adulto puede estar representado por una misma persona que es
su apoderado (procurador) y a la vez letrado, el NNA que carece de la capacidad procesal puede tener también una
misma persona que cumpla las funciones de tutor especial (representante) y abogado (asistencia técnica); más aún,
es bueno que así sea mientras resulte posible para evitar la par cipación supernumeraria de profesionales en el
trámite de estos procesos.

TUTOR ESPECIAL ABOGADO

Actúa ante la contraposición de intereses entre la NNA y Puede hacerlo también en estos casos pero ejerce la
sus progenitores representados por los de aquel. defensa técnica de NNA

Le representa en el negocio o ges ón para el cual fue Le asesora y asiste técnicamente y patrocina todos sus
designado sin afectar la representación inherente a los intereses en el proceso.
padres en los demás asuntos.

La tutela es un ins tuto de protección ligado a la La defensa técnica está ligada al principio de capacidad
incapacidad => representa a las NN que carecen de edad progresiva => actúa ante NNA con edad y grado de
y grado de madurez suficiente. madurez suficiente.

Defiende sus intereses según su leal saber y entender El abogado actúa siguiendo las instrucciones de su
ADULTO, tal como harían los progenitores patrocinado.

La voluntad de su tutelado media media zada El Abogado reproduce la voluntad de la NNA y conforme
a ella realiza su defensa técnica.

MINISTERIO PÚBLICO DE LA NACIÓN

El defensor de menores vendría a materializar una mirada adulta desde la cual se conceptualiza el IS.

La representación técnica que ejercer el abogado del niño se diferencia claramente de la representación que puedan
tener los padres, de las que pueda tener el asesor de menores, que es un mandato cons tucional y ene por función
promover la actuación de la jus cia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en
coordinación con las demás autoridades de la República (jueces), en procesos donde se involucran personas menores
de edad, pero en ningún caso es el representante del NNA.

ESCISIÓN DE FIGURAS Y FUNCIONES

Asesor: evalúa cual es y dictamina o representa.

Abogado: asiste y elabora la estrategia más adecuada para encauzar el interés manifestado por la NNA

Art. 120 – CN: Órgano independiente del resto de los poderes del Estado, con autonomía funcional y autarquía
financiera.
Resolución asamblea general de la OEA: La defensa pública ene un rol fundamental para garan zar el acceso a la
jus cia y la consolidación de la democracia.

En las provincias, por lo general, el Ministerio Público integra el Poder Judicial.

LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO – Ley 24.946.

Art. 4 inc. d) y e) incorpora a los defensores públicos de menores e incapaces en las diferentes instancias.

Art. 54 establece sus deberes y funciones en el desempeño de la asistencia y representación de las personas menores
de edad.

INTEGRACIÓN

El procurador general de la CSJP – Los fiscales de las cámaras de apelación – los defensores generales de las cámaras
de apelación – los fiscales – los defensores generales – los asesores de menores – los fiscales de menores.

Defensores generales: deben intervenir en los asuntos judiciales o extrajudiciales que se relacionen con la persona o
intereses de menores a fin de asumir la defensa de sus derechos en todas las instancias. Deben actuar como
conciliadores, intervenir ante el fuero civil, comercial y del trabajo como parte esencial en todos los asuntos
contenciosos o voluntarios que se relacionen con menores, incapaces o ausentes. Fiscalizar la conducta de los
representantes legales de menores, incapaces o ausentes sobre la conservación de los bienes de estos, tomar las
medidas necesarias para proveer de representación legal a quien no la ene. Intervenir como parte esencial en los
procesos penales donde haya menores o incapaces cuyos representantes legales sean querellantes o querellados,
demandantes o demandados, por delitos come dos contra la persona o bienes de sus representados. Intervenir en lo
rela vo al régimen de menores regulado por leyes nacionales. Agotar los recursos legales contra las resoluciones
adversas a sus representados, consin éndolas solamente cuando juzgan perjudicial la prosecución de la causa y
oponerse a las demandas deducidas por los representantes de los incapaces, cuando las es men inconsistentes,
inconvenientes o lesivas a sus intereses. Formular reserva de derechos y deducir recursos, aunque medie
consen miento o allanamiento de los representantes legales; en todas las demandas incoadas contras menores,
incapaces o ausentes. Inspeccionar los establecimientos públicos y privados des nados a la internación de incapaces
y solicitar medidas para su buen trato y asistencia. Llamar y hacer comparecer a sus despachos a cualquier persona
cuando sea necesario para el desempeño de su ministerio. Asimismo, dirigirse a cualquier autoridad o ins tución
privada, requiriendo informes o solicitando medidas de interés para menores, incapaces o ausentes. Requerir de los
registros y oficinas públicas, sin cargo, copias de instrumentos y las actuaciones necesarias para el cumplimiento de
sus funciones, suministrando los datos per nentes. Solicitar medidas cautelares sin necesidad de cons tuir fianza en
los casos que la parte actúa con su patrocinio o representación.

Asesores de menores: intervenir en las causas de competencia de los juzgados de menores a fin de asumir la defensa
de los derechos del menor atendiendo a su formación integral y a su IS conforme a derecho. Requerir el debido y
ac vo cumplimiento de los procesos, solicitando medidas y efectuando los reclamos que correspondan. Tomar
conocimiento personal y directo del menor, de sus representantes legales o guardadores y oír a los mismos cuando lo
soliciten. Llamar y hacer comparecer a sus despachos a cualquier persona que crea necesario para el desempeño de
su ministerio. Asimismo, dirigirse a cualquier autoridad o ins tución requiriendo informes o solicitando medidas de
interés para los menores o también solicitar de los registros de oficinas públicas, sin cargo, copia de instrumentos y
las actuaciones necesarias para el cumplimiento de sus funciones. Recibir a quien comparezca espontáneamente a la
asesoría aportando elementos de interés en la causa. Velar para que el orden legal civil en materia de competencia
sea estrictamente observado, deduciendo los reclamos que correspondan y dictaminar en cues ones de
competencia. Asis r a los menores que se encuentren bajo la jurisdicción de los jueces de menores, en sus
declaraciones ante otras jurisdicciones si correspondiere. Inspeccionar mínimamente cada dos meses, los
establecimientos o lugares públicos o privados donde se alojan menores bajo el patronato e informar a los jueces de
menores si la situación detectada requiriera de su intervención y formular, en las acusaciones correspondientes lo
concerniente a la situación personal del menor.

IMPORTANCIA DE LA FIGURA: Los derechos de las personas vulnerables no son ni mayores ni mejores, pero son
prevalentes. Y esta prevalencia jus fica la existencia de un ministerio público especializado.

Dejamos atrás el PATRONATO, modelo tutelar de la doctrina de la situación irregular (menor objeto de compasión o
represión/protección = incapacidad, represión, promiscua – modelo sus tu vo.
Su labor se ha imbuido de las exigencias del nuevo paradigma, al punto que la escucha de su asis do resulta un ítem
fundamental a la hora de asumir y desempeñar su función. El defensor entrevista al niño en un clima que procura
crear un vínculo de confianza, le explica quién es y en qué consiste su misión, así como intenta conocer cuáles son
sus deseos, intereses y expecta vas. También es resorte del defensor explicarle al niño en términos sencillos y según
el grado de evolución de sus facultades, cuál es el objeto del juicio en que interviene y las garan as procesales que la
ley le reconoce. Entre ellas la de ser asis do por un letrado, que pueda dar cauce jurídico a su voz en el expediente
en donde se están deba endo cues ones que lo afectan. Cabe recordar que los niños por su condición de
vulnerabilidad, resultan.

La finalidad de la intervención del MP es la protección de derechos y asistencia de NNA, no la anulación de su

capacidad o par cipación personal o de su autonomía.

Ámbitos de actuación

✔ EXTRAJUDICIAL: Su actuación procede “ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales,
cuando están comprome dos los derechos sociales, económicos y culturales. Art. 103 inc b CCC

o Enumeración ENUNCIATIVA.

o Interpretamos que la referencia explícita a determinados derechos humanos no significa una

restricción de los deberes de actuación extrajudicial en otras materias, como en defensa del derecho
a la vida, a la salud o a la iden dad de sus representados, si no la reafirmación de las facultades para
exigir el respeto a los derechos sociales, económicos y culturales, donde el gran antagonista suele ser
el propio Estado. Ej. Comunicación del Reg. Civil al MP – Inscripción de sólo la filiación materna. Es un
supuesto especial, actuación en el ámbito extrajudicial, derecho a la iden dad, finalidad =>
reconocimiento por el presunto progenitor.

o Medidas excepcionales.

✔ JUDICIAL: Art. 109 CCC

o COMPLEMENTARIA: En todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de

personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida. Falta de intervención – nulidad
rela va del acto.

o PRINCIPAL: compromiso de derechos de los representados e inacción de sus representantes. El

objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes. Carencia
de representante legal y es necesario proveer la representación.

▪ INACCIÓN VOLUNTARIA/INVOLUNTARIA: Situaciones de vulnerabilidad que operan como

obstáculos reales para el acceso a la jus cia. Es di cil pensar que una persona se encuentre
en condiciones de priorizar empo, transporte, dinero, etc. Para comparecer ante la jus cia y
reclamar por sus derechos y los de sus familiares.

▪ EXIGIR CUMPLIMIENTO: El objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a

cargo de los representantes.

▪ CARENCIA DE REPRESENTANTES:

Medida autosa sfac va para viaje de estudios. Juzg. CC y FLIA 3° de Villa María. El MP solicitó una
medida autosa sfac va a efectos de que se autoriza a un adolescente que se encontraba bajo guarda
de hecho, para realizar su viaje de egresados. El juez dio lugar a la medida. Realizar su viaje de
egresados es procedente para que el adolescente sea parte de ese proyecto escolar. Es signo de
igualdad, integración y pleno desarrollo de sus derechos, los que no pueden verse cercenados por la
imposibilidad –pese a los esfuerzos realizados- de ubicar a su madre y no contar con la autorización
de su representante legal. El adolescente es una persona vulnerable que requiere un rol ac vo de los
tribunales y por ello la defensa de sus derechos ejercida por el MP con fundamento en las normas
superiores, debe ser atendida por sobre cualquier regla procesal que implique un menoscabo a esa
protección.
Intervención ante la figura del abogado del niño ¿son figuras compa bles?

Decreto 415/2006 – reglamenta el art. 27 inc c de la Ley 26.061.

El derecho a la asistencia letrada previsto por el inc. c) del art. 27 incluye el de designar un abogado que represente
los intereses personales e individuales de la NNA en el proceso administra vo o judicial todo ello sin perjuicio de la
representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.

✔ No se excluyen ni se superponen.

✔ Coadyuvan al cumplimiento de las garan as procesales para NNA.

✔ Interrelación en diferentes normas.

✔ Desde la defensoría general: se recomienda a los defensores de menores arbitrar los medios tendientes a la
provisión de un letrado. Se consigna expresamente que “el criterio de supeditación del ejercicio de ese
derecho a edades cronológicas determinadas –sin atender al discernimiento del niño, a su estado intelectual
y psicológico, al suficiente entendimiento y grado de desarrollo – NO responde al principio de capacidad
progresiva.

En aquellos supuestos que denoten complejidad o se vislumbre la posibilidad de intereses contrapuestos, o sea
solicitado por la NNA se deben arbitrar los medios para la provisión de un letrado e instar por vía directa o indirecta,
al organismo al que se le ha asignado el rol de garante del cumplimiento de la norma va de aplicación.

¿Qué ocurre cuando el abogado y el MP plantean estrategias diferentes? ¿Qué estrategia debe prevalecer?
Prevaleciendo la estrategia del NNA, el asesor debe coadyuvar a fortalecerla. Sin embargo, las estrategias separadas
no aportan más elementos al juez? Luego él define cual prioriza. ¿Ajustar la actuación del MP puede ceder su libertad
de actuación?

Derechos y Garan as Fundamentales de NNA

Consignas.

1. En un colegio secundario privado de la ciudad de Rosario, un grupo de alumnos de entre 13 y 17

años le solicitan a la Dirección de la Escuela y el Consejo Escolar la formación del Centro de
Estudiantes. Las autoridades del colegio le niegan la creación alegando que enen miedo de
que se entrometa con la forma de dictar clases, con los contenidos y que les causen problemas
en la forma de evaluación. Le proponen en cambio, consultar con ellos cada decisión que se
adopte en temas que consideren los alumnos puedan tener algo que opinar. Este mismo grupo
de alumnos, disconformes con la propuesta, le van a consultar a Ud. como abogado cómo hacer
para insis r con la creación del Centro de Estudiantes.

Responda a las preguntas u lizando los lineamientos vistos en el material de la Unidad V, la Convención sobre los
Derechos del Niño, las leyes de Protección y la Ley provincial de fomento a Centros de Estudiantes Nº 13.392 (y su
decreto reglamentario 1648/14)

A. ¿Puede Ud. representar a este grupo de adolescentes? Fundamente su respuesta.

Los adolescentes de 13 años a 18 años pueden intervenir en los procesos judiciales de manera autónoma con
asistencia letrada; sin necesidad de representación de sus progenitores o aprobación judicial. Acorde a la Ley 12.967
“los organismos del Estado deben garan zar a las NNN, en cualquier procedimiento judicial o administra vo en que
sean parte…” el derecho y garan a a “ser asis do por un letrado preferentemente especializado en niñez y
adolescencia.

Respecto de la representación, expresa Burgués analizando la Ley 13.923 que la tarea consiste en suministrar un
adecuado, desapasionado y acabado asesoramiento sobre las circunstancias del conflicto en que está inmerso, que le
posibilite comprenderlo, pero más importante aún, esencialmente entender las consecuencias y los riesgos de la
decisión que el propio menor adopte y, luego, específicamente llevar la dirección técnica del proceso. La NNA de
acuerdo a lo establecido en la ley 13.923 y a lo desarrollado por la doctrina, pueden pedir abogados, abogadas o
presentarse con ellos cuando sea necesario la defensa de sus derechos.
B. ¿Ante quién haría la presentación y por qué?
Ante la Subsecretaría de Innovación Educa va y Relaciones Ins tucionales como órgano de aplicación directa de la
Ley N° 13.392.

C. Redacte un escrito fundamentando la creación del Centro de Estudiantes.-

Que la Cons tución Nacional, en su Ar culo 14°, consagra el derecho de asociarse con fmes ú les, como asimismo,
los tratados internacionales incorporados a ella a través de su Ar culo 75° - Inciso 22°; Que la Ley N° 26061 de
Protección Integral de los Derechos de las NNA , en sus Ar culos 1°, 2°, 3°, 9° y 19°, regula el "derecho a la libertad" y
en par cular este úl mo establece que: "las NNA enen derecho a la libertad. Este derecho comprende: a) Tener sus
propias ideas, creencias o culto religioso según el desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garan as
consagradas por el ordenamiento jurídico y ejercerlo bajo la orientación de sus padres, tutores, representantes
legales o encargados de los mismos; b) Expresar su opinión en los ámbitos de su vida co diana, especialmente en la
familia, la comunidad y la escuela; c) Expresar su opinión como usuarios de todos los servicios públicos y, con las
limitaciones de la ley, en todos los procesos judiciales y administra vos que puedan afectar sus derechos"; Que
asimismo, el Ar culo 23° establece el derecho de "libre asociación" en los siguientes términos: "Las NNA enen
derecho de asociarse libremente con otras personas, con fmes sociales, culturales, depor vos, recrea vos, religiosos,
polí cos, laborales o de cualquier otra índole, siempre que sean de carácter lícito y de conformidad con la legislación
vigente. Este derecho comprende, especialmente, el derecho a: a) Formar parte de asociaciones, inclusive de sus
órganos direc vos; b) Promover y cons tuir asociaciones conformadas exclusivamente por NNA o ambos, de
conformidad con la ley"; Que por otro lado, el Ar culo 24° establece el "derecho a opinar y a ser oído", así, se
dispone "Las NNA enen derecho a: a) Par cipar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les concierne y
en aquellos que tengan b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo; ", ose que
este derecho se ex ende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las / niñas,"os y adolescentes; entre ellos, el
ámbito estatal, familiar, comunitario, social, cien fico, cultural, depor vo y recrea vo; Que por su parte la Ley de
Educación Nacional N° 26206, en el Ar culo 126° regula los derechos de los estudiantes/as y dispone: "Los
estudiantes/as enen derecho a: b) Ser respetados en su libertad de conciencia, en el marco de la convivencia
democrá ca, (....) h) Integrar centros, asociaciones y clubes de estudiantes u otras organizaciones comunitarias, para
par cipar en el funcionamiento de las Ins tuciones Educa vas, con responsabilidades progresivamente mayores a
medida que avanzan en los niveles del sistema; i) Par cipar en la toma de decisiones sobre la formulación de
proyectos y en la elección de espacios curriculares complementarios que propendan a desarrollar mayores grados de
responsabilidad y autonomía en su proceso de aprendizaje (....); Imprenta Oficial - Santa Fe Que la Ley Nacional N°
26877 de creación y funcionamiento de los Centros de Estudiantes, sancionada el 3 de julio de 2013, establece en su
Ar culo 1° que: "Las autoridades jurisdiccionales y las ins tuciones educa vas públicas de nivel secundario, los
ins tutos de educación superior e ins tuciones de la modalidad adultos incluyendo formación profesional de ges ón
estatal y privada ges ón coopera va y ges ón social, deben reconocer los centros de estudiantes como órganos
democrá cos de representación estudian l, en tanto que en su Ar culo 2° dice que "Las autoridades educa vas
jurisdiccionales y las ins tuciones educa vas deben promover la par cipación y garan zar las condiciones
ins tucionales para el funcionamiento de los centros de estudiantes"; Que los Centros de Estudiantes nacen de un
claro espíritu democrá co, sus representantes son elegidos por medio del voto directo de los estudiantes y receptan
todos los principios del sistema republicano de gobierno.

D. Si no van a consultar a un profesional par cular, ante quien pueden ir para que los orienten o hagan la defensa de
sus derechos? Fundamente la respuesta.-

A la Defensoría de Niñas, Niños y Adolescentes, el organismo encargado de proteger, monitorear y promover los
derechos de las infancias y juventudes, dentro del Sistema Provincial de Protección Integral de Santa Fe.

2. El juez de primera instancia decidió deses mar la designación de letrado a los fines de patrocinar a
un adolescente de 14 años teniendo en cuenta que el abogado en cues ón, es el letrado patrocinante
de una de las partes. Dicha resolución fue objeto del recurso de revocatoria con el de apelación en
subsidio, rechazadas por el juez de grado por considerar que el pe cionante no reves a la calidad de
parte y en consecuencia, carecía de legi mación para recurrir. Se interpuso la queja, que fue admi da
por la sala, concediéndose el recurso de apelación interpuesto.
El apelante se agravia en cuanto el a quo ha resuelto que no ene edad suficiente para contar con
patrocinio letrado, ya que implica dar instrucciones sobre el desenvolvimiento del expediente y que por
su corta edad no posee. Refiere que la jurisprudencia citada en primera instancia no es aplicable al
caso, en virtud de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Se agravia
asimismo, de lo resuelto en cuanto a la inconveniencia de que sea el letrado de una de las partes quien
intervenga como letrado suyo, toda vez que no ha sido fundamentado en la resolución recurrida y
además dice que afecta su derecho de igualdad al no permi rle designar letrado patrocinante a quien
él considera adecuado para tal función.

Por su parte, la Sra. defensora de Cámara puso de relieve que se encontraban dentro del marco de un
proceso de violencia familiar —en el cual se ha dispuesto el cuidado personal unilateral de H. y S. a
favor de su madre—, donde ya se encuentran interviniendo diversos efectores en resguardo de los
intereses y derechos de los niños involucrados, no resultando per nente ni beneficiosa en el actual
estado de la causa la designación de un abogado para el niño. No obstante ello, en ende que en miras
del interés superior de su asis do, lo más favorable será la designación de un tutor. Por tales
circunstancias, opina que deberá confirmarse la resolución apelada y rechazarse los agravios.

Se infiere, tanto del informe de la asistente social del Juzgado como del informe del Lic. M. V.
—terapeuta del Hospital Alemán—, que el niño H. E. no posee la madurez psíquica y emocional y el
entendimiento requeridos a los fines de designar letrado para patrocinar. Esto es, que no cuenta con la
consecuente autonomía de la cual deriva la capacidad de ejercicio necesaria para ser autorizado a
intervenir de un modo directo e inmediato en la defensa de sus propios intereses en el caso.

Es por ello que la sala resuelve confirmar la resolución recurrida y ordena que se designe tutor especial
para los niños.

Tomando en consideración los ar culos 23 a 26, 101, 103 y 109 del CCyCN; las leyes de Protección Infan l
(Provincial y Nacional) y la ley 13.923 de abogado del Niño de la provincia de Santa Fe; responda de forma
fundada:

A. ¿Cuál en ende Ud. es la figura que debe intervenir en el proceso: el tutor especial o el abogado del NNA?
Acorde al ar culo 13 de la Ley Nº 13.923 será obligatoria la convocatoria de un abogado o abogada del niño, niña o
adolescente c) en los procesos judiciales en donde el niño, niña o adolescente o personas de su medio familiar o
centro de vida sean víc mas de violencia familiar o violencia de género.

La regulación contenida en los arts. 109 y ccds. del Cód. Civ. Y Com., el nombramiento del tutor especial es una
atribución del juez para designar a aquel o aquellas personas que representen al niño/a o adolescente cuando
medie un conflicto de intereses entre los representantes y representados o ante cualquier situación específica que
requiera la intervención de un tercero.

El tutor ad litem es un ins tuto de protección que procede sin perjuicio de la intervención del Ministerio Público.
Representa los intereses par culares del niño en conflicto con sus padres —conf. art. 109— pero actúa
exclusivamente para ese acto único y sin desplazarlos en las restantes esferas de la vida del hijo. Defiende el interés
del niño de acuerdo con su leal saber y entender, desde la mirada adulta, quedando media zada o directamente
desconocida cuál es su verdadera opinión. El abogado del niño, en cambio, lo patrocina, lo escucha e interviene
presentando la postura de su patrocinado. Expresa los intereses personales e individuales de los niños, niñas y
adolescentes legalmente ante cualquier procedimiento civil, familiar o administra vo que los afecte, en el que
intervenga en carácter de parte, sin perjuicio de la actuación complementaria del Ministerio Público.

En consecuencia, la edad de trece años estaría indicando la capacidad para designar abogado. Los menores de esa
edad, si cuentan con madurez suficiente previamente valorada por el tribunal, podrían actuar con patrocinio propio.
Caso contrario, deben contar con la asistencia de un tutor especial (conf. art. 109 del CCiv.yCom.).

B. El juez a quo en ende que el adolescente de 14 años “no posee edad suficiente para contar con patrocinio
letrado”:
i. ¿Cuál es su opinión al respecto? Fundamente con la ley.

La regulación que efectúa el Cód. Civ. y Com. respecto de la actuación y ejercicio de los derechos por parte de las
personas menores de edad. El art. 26, la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 de "Protección
Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes" ha reafirmado la dis nción entre derecho a ser oído y
derecho a par cipar ac vamente en el proceso, consagrando a ambos como garan as procesales, tanto en
procedimientos judiciales como administra vos.

Los adolescentes de 13 años a 18 años pueden intervenir en los procesos judiciales de manera autónoma con
asistencia letrada; sin necesidad de representación de sus progenitores o aprobación judicial. La facultad de ejercer
por sí sus derechos, no se encuentra atada a límites etarios, sino a la valoración de la madurez y desarrollo del niño
en cada etapa de su vida... La par cipación en el proceso o el derecho a reves r la calidad de parte —con las
consecuencias procesales que ello implica— resulta exigible una vez alcanzado cierto grado de madurez y
desarrollo.

ii. ¿Cambiaría su respuesta si se tratara de un niño de 3 años de edad? Fundamente.

En estos casos, el niño puede intervenir a través del Ministerio Público (cuando la ley autoriza su actuación en
forma principal conf. art. 103 del CCiv.yCom.) o de un abogado de confianza. Al cumplir el requisito del ar culo 13
de la Ley Nº 13.923 será obligatoria la convocatoria de un abogado o abogada del niño, niña o adolescente c) en los
procesos judiciales en donde el niño, niña o adolescente o personas de su medio familiar o centro de vida sean
víc mas de violencia familiar o violencia de género.

La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe
ma zarse razonablemente el alcance de la par cipación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la
protección efec va de su interés superior. Como premisa, y a diferencia del derecho a ser oído, para que sea posible
la actuación con defensa técnica, resulta coherente que la persona tenga un cierto grado de madurez. ¿Cómo se
ejerce esta garan a en los casos en los que los niños no han alcanzado la edad o el grado de madurez suficiente?
Tanto el criterio restric vo como el flexible sos enen que toda vez que exista conflicto de intereses entre el niño
(sea por su edad en el caso de la postura rígida, o por su falta de desarrollo y madurez en la intermedia), debe
designarse un tutor ad litem.

C. ¿Qué opinión le merece que el letrado que patrocina a una de las partes patrocine, a su vez, al adolescente?
Que es una prohibición expresa acorde al ar culo 14 de la Ley Nº 13.923: El abogado o abogada no podrá
pertenecer al mismo estudio jurídico que los abogados o abogadas de las otras partes. El tribunal ene que tomar
recaudos especiales para que el abogado que patrocine al niño no pertenezca a la órbita de influencia de alguno de
sus padres y de este modo asegurar un desempeño independiente de aquel.

D. Reflexione acerca de:

i. ¿Cuál debería ser la actuación del abogado si se suscita un conflicto de intereses entre el progenitor y el
adolescente?

Si bien la figura del abogado del niño nada dice específicamente sobre su esfera de acción, lo que sí hace es
contemplar su designación, otorgando así una mayor legi mación ac va en el proceso y en coherencia con las leyes
del sistema de protección de los derechos del niño, niñas y adolescentes. Concretamente, "el abogado del niño"
encarna una visión del niño de su propio mejor interés, mientras que el asesor de incapaces encarna la visión del
adulto respecto del interés superior del niño.

ii. ¿Qué instrucciones debería seguir?

En primer lugar, el abogado debe tratar —en la medida que lo permita el crecimiento de su asis do— de desentrañar
los reales obje vos que persigue el niño, el razonamiento que subyace en ellos, tras la decodificación de sus palabras.
Para tal fin, tendrá que tener reuniones periódicas con su patrocinado y cumplir con el deber de información. En
segundo lugar, una vez cumplida esa primera etapa, el letrado deberá plasmar en los escritos judiciales cuál es la
visión que se ene de la situación y proponer al tribunal las medidas que es me per nentes, para que, en ese caso
concreto, se dé cumplimiento efec vo de las ya citadas convención del niño y ley 26.061. El abogado del niño,
además, tendrá que explicitar en sus planteos ante la jus cia si existe o no concordancia entre patrocinante y
patrocinado, para lo cual se deberá volcar en la presentación la voz y los deseos que verbalice el niño sobre el asunto,
más allá de lo que el abogado considere.

Para la representación del niño, es obligatorio informar de su derecho a ser representado por un abogado/a.
Asimismo, este abogado del niño deberá tener en cuenta para la defensa técnica específica las siguientes
caracterís cas generales: a) Par cipación: una vez que se lo ha designado, deberá intervenir en todas las instancias
del proceso judicial o administra vo del que se trate, para dar cumplimiento a la garan a del debido proceso y todo
acto que haga a la defensa en juicio. b) Autonomía: el rol que asumirá será autónomo respecto de otros sujetos
involucrados en el proceso y se relaciona estrictamente con la niña, niño y/o adolescente a quien patrocinará. Su
desempeño no deberá confundirse con el de otros funcionarios judiciales que intervienen en el proceso, como la
Asesoría de Incapaces. c) Imparcialidad: deberá viabilizar la voluntad del niño a través de su conocimiento técnico
que permita llevar a cabo su deseo o reclamo de manera idónea y certera. d) Defensa técnica: asume en el proceso
judicial o administra vo la defensa de los intereses par culares de las niñas, niños y adolescentes en un conflicto
concreto, prestando para ello el conocimiento técnico jurídico especializado, herramienta eficaz para exigir el
cumplimiento de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes.

E. ¿Cómo resolvería este caso de ser Ud. juez/a de la causa?

Designaría un nuevo abogado para el niño, junto con un tutor especial. A veces la violencia alcanza a los niños, y se
da, en forma directa e indirecta, por indiferencia en el ejercicio de la responsabilidad parental o evidencia del
abandono familiar.

UNIDAD VII: Derecho a la in midad, reputación e imagen en la era de la información

● Derecho de acceso a una información adecuada y el resguardo de los derechos.

La presencia de internet en la vida de las NNyA es un hecho; y la realidad de nuestro país no escapa a ello. La mayoría
se conecta a Internet a través del celular, u liza las redes sociales para intercambiar mensajes con amigos y en un
80% de los casos usan la red para hacer tareas escolares. En el año 2016, UNICEF publicó un estudio —“Kids Online/
Chic@s Conectados. Inves gación sobre percepciones y hábitos de niños, niñas y adolescentes en internet y redes
sociales”— que indaga sobre la situación de las NNyA argen nos en internet, sobre el acompañamiento que brindan
las familias y los riesgos que pueden presentarse en el mundo online. Si bien la velocidad con que los avances
tecnológicos acaecen y hacen que este informe necesite una actualización.

Ahora bien, ¿son las NNyA realmente conscientes del grado de exposición al que en muchas ocasiones someten sus
datos personales, imagen, in midad e incluso integridad y vida? El nuevo paradigma de la red 2.0, que permite a
cualquier persona ser creadora de contenidos que podrán ser conocidos por personas en el mundo entero.

Como toda nueva tecnología, Internet implica para la gran mayoría de los internautas u lizar un servicio "elaborado",
cuyo diseño y funcionamiento no comprenden, y que de ningún modo pueden modificar. Por ello, el mayor problema
de la inseguridad informá ca lo genera el propio usuario, que es quien coloca información sensible en manos de
si os que no conoce, quien permite que ingresen a sus computadoras virus o malwares, quien acepta condiciones de
contratación online sin leer sus detalles, etc.

Hay consenso doctrinario y jurisprudencial en otorgar a la información de cualquier po publicada en Internet la

misma protección que merece la libre expresión de ideas por los medios de prensa. La ley argen na número 26.032
prevé expresamente que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole a través del
servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garan a cons tucional que ampara la libertad de
expresión" (art. 1°).

"No existe contradicción entre las normas del derecho privado que regulan la responsabilidad civil de los medios y la
Cons tución Nacional. De allí que la pretendida necesidad de adaptar el sistema de daños a los medios de prensa,
mediante la configuración de un po ultra subje vo de responsabilidad civil, se presenta como una idea que además
de inaceptable, vulnera elementales derechos y garan as cons tucionales como la igualdad. Y evidencia, al mismo
empo, una interpretación poco convincente, que sólo encuentra sustento en la voluntad de quien la formula"
Ramón Pizarro. "¡Libertad de expresión! Pero también ¡responsabilidad por lo que se expresa! Tales consignas no
presentan incompa bilidad lógica." Carlos Parellada.
El problema de la información en Internet agrega ingredientes fundamentales al problema: "Internet, con su
complejidad, facilita el anonimato del emisor del mensaje, por lo que el gran problema es cómo responden los
intermediarios de la red o malla, cómo responde el autor de la página, el organizador del foro de discusión, el
organizador del servicio de caching, el que envía un mensaje de correo electrónico sin saberlo. Las individualistas
reglas de la responsabilidad no siempre resuelven todos los problemas en la malla mundial".

En Internet, el término “Redes sociales” se u liza para designar a los si os que facilitan herramientas para crear
vínculos con personas afines, y a par r de ellos permiten compar r su perfil, sus fotos o videos, su estado de ánimo y
sus opiniones con miles de personas en todo el mundo. A diferencia de las que se encuentran fuera de internet son
masivas, son básicamente anónimas y no existe el olvido.

Desde el punto de vista de la red social, ésta sólo ofrece el marco tecnológico, pero no ejerce ningún control sobre
los perfiles o las opiniones que se cuelgan. Es posible crear cualquier perfil y decir lo que le plazca, nadie se lo
impedirá. Si ese contenido resulta agraviante para alguien, recién entonces, y a par r de su denuncia, el si o
analizará el contenido, y podrá o no re rarlo —sin no ficar a los interesados— de acuerdo con sus propios criterios y
sin derecho de réplica para ninguna de las partes.

En adelante, no se analizará a los dos primeros pos de si os web; el estudio se limitará a las redes sociales. A modo
de resumen, y antes de ingresar en la cues ón jurídica, es importante destacar que las principales caracterís cas de
estos si os son que:

a) los contenidos son creados por personas que poseen un perfil en la red social y que en muchos casos no son
iden ficables (ya sea por falsear los datos, o por no incluir los necesarios para determinar su iden dad);

b) las redes sociales son meras intermediarias entre el lector y el creador del contenido;

c) esa intermediación significa para los si os grandes ganancias económicas.

La autoría y la causalidad.

¿Quién es el verdadero autor del daño que se causa con un comentario publicado en Facebook? Las redes sociales no
generan el contenido y que les resultaría imposible conocer todos los comentarios que expresan sus usuarios.
Básicamente, es el argumento de la teoría de imputación subje va, que tomando los principios que rigen la
problemá ca de los medios de prensa y la prevalencia otorgada al derecho de libre expresión, sos ene que el deber
de reparar sólo nacerá cuando el accionante alegue y pruebe que la red social actuó con culpa o dolo. No se puede
imputar responsabilidad a la red social si no es autora ni editora del contenido dañoso. Pero tampoco corresponde
atribuirle por su divulgación, ya que el contenido le era desconocido. Lo contrario implicaría obligar a las empresas a
monitorear constantemente los miles de perfiles o comentarios que se suben cada minuto.

Si bien la red social actúa como plataforma o soporte informá co u lizado por un tercero para crear o "colgar"
contenidos ilegales en modo alguno se le puede imputar responsabilidad obje va, ya que no contribuye a la
generación del daño ni como autor ni como editor del contenido.

Por ello considera aplicable a las redes sociales responsabilidad subje va por contenidos ilegales creados, publicados
o "colgados" por terceros cuando existe un obrar negligente de su parte. Ahora bien, esa negligencia recién operaría
cuando se le comunicó (en forma fehaciente) la existencia de un contenido ilícito y la red social no tomó las medidas
necesarias para eliminar o bloquear el mismo. Es el mismo argumento u lizado por la Cámara Nacional Civil sala D
para rechazar la demanda en el caso "Bandana". En ese marco norma vo, la responsabilidad sólo se generaría
cuando, ante una denuncia, el proveedor tome conocimiento del hecho dañoso y omita filtrarlo. Es decir que
establece un sistema basado en la culpa. Frente a esta postura, es posible afirmar que si bien es cierto que el
comentario dañoso no es de autoría de la red social, no caben dudas de que su propagación sí lo es, y es allí
precisamente donde radica la gravedad del problema. En esa tendencia se manifiesta la teoría de la imputación
obje va, que se basa en que el medio introdujo un producto potencialmente dañoso, y por ende debe responder.

Ramón Pizarro, sos ene que no hay mo vo para apartarse del derecho común y dejar de aplicar la responsabilidad
obje va por el riesgo creado. Advierte que en la discusión por la prevalencia de la libertad de expresión o el derecho
a la in midad y el honor, no debe perderse de vista que de los textos cons tucionales "ninguna situación de
privilegio a favor de los medios de prensa es posible inferir, como no sea la que impide la censura previa. No hay
privilegios posteriores a la publicación. Antes de publicar, cualquier acto de censura es ilegí mo. Pero después, el
medio responderá de acuerdo con el derecho común, ya que no existe un privilegio especial que lo exima de las
consecuencias de su conducta dañosa. De lo contrario "se quebraría inexorablemente el principio de igualdad que
surge del art. 16 de la Carta Magna".

La posibilidad de prevenir.

La posibilidad de que Facebook cierre grupos o elimine perfiles conlleva la inevitable generación de "daños
colaterales" al cerrar perfiles que sólo en apariencia sean dañinos. Decidir qué comentarios son potenciales
generadores de daños es una función delicada ya que implica cues ones morales, é cas, religiosas, polí cas, legales,
etc. En este punto se impone una advertencia por hacer, y que fue adelantada en el epígrafe: "Quis custodiet ipsos
custodes", ¿Quién vigila a los vigilantes? ¿Quién se arrogará el derecho a decidir qué sí y qué no se publica? Y lo más
grave, otorgar esa potestad implica la posibilidad de censurar contenidos, haciendo desaparecer la tan mentada
panacea de la democracia que es Internet.

En Argen na, el INADI creó un observatorio contra la discriminación y la violencia en Internet, que servirá para hacer
contacto con redes sociales extranjeras con sede en la Argen na, como Facebook y Yahoo, y con las nacionales, como
Taringa y Sónico, para acordar que el INADI actúe como "usuario con privilegios" y pueda denunciar la presencia de
contenido discriminatorio o alertar ante comentarios que violen la ley.

El Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, el pasado 11 de mayo, en autos "Protectora
Asociación Civil de Defensa del Consumidor c/Facebook inc. p/sumario", hizo lugar a una medida preven va
solicitada en el marco de una acción de amparo, ordenado el inmediato cese de los grupos creados o a crearse por
menores de edad que tengan por "objeto promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consen miento de sus
padres o la autoridad escolar, para juntarse en un si o específico para poder festejar dicho incumplimiento".

Pocos días más tarde el Juzgado Civil, Comercial y Laboral tercera Nominación de Rafaela, Santa Fe, con fecha 31 de
mayo de 2010, hizo lugar a una medida autosa sfac va en la cual el accionante solicitó que se removiera una cuenta
de Facebook abierta con su nombre por un tercero, cuyo contenido afectaba su imagen e in midad. El magistrado
ordenó a Facebook Inc. bloquear y cancelar la cuenta vigente en un plazo de tres días, como así también le ordenó a
la red social que en lo sucesivo se "abstenga en delante de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, si os de
fans en los que se menoscabe u ofenda la imagen e in midad del actor".

Los niños, niñas y adolescentes e internet

La Convención de los Derechos del Niño reconoce en su art. 13 la libertad de expresión del niño, incluyendo el
derecho a buscar, recibir y difundir información e ideas de todo po, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o impresas, en forma ar s ca o por cualquier otro medio elegido por el niño. Dicho ejercicio
podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias como ser para
el respeto de los derechos o la reputación de los demás o para la protección de la seguridad nacional o el orden
público o para proteger la salud o la moral públicas.

La ley 26.061 consagra en su art. 19 que las niñas, niños y adolescentes pueden tener sus propias ideas, creencias o
culto religioso según el desarrollo de sus facultades y con las limitaciones y garan as consagradas por el
ordenamiento jurídico y ejercerlo bajo la orientación de sus padres, tutores, representantes legales o encargados de
los mismos como así establece el derecho a expresar su opinión en los ámbitos de su vida co diana.

Pero como contrapar da, como ocurre con las creaciones humanas, internet puede ser empleada para fines loables
(acceso a la comunicación e información) pero también en sus formas abusivas puede ocasionar graves perjuicios
para quienes la u lizan.

Múl ples son las prác cas que se desenvuelven en el ámbito virtual que afectan seriamente derechos esenciales de
los niños, niñas y adolescentes. Prác cas que generan daños muy importantes en los menores potenciados a su vez
en las caracterís cas dis n vas que posee Internet a saber:

1- Es una red pública pues cualquier persona puede tener acceso a la misma en un plano de igualdad si cuenta con
los elementos informá cos necesarios y pague por tal servicio a un proveedor.

2- Es una red global que no en ende de espacios geográficos, pues existen múl ples servidores a lo largo de todo el
planeta.
3- Es una red que no posee un ente u organismo central que la gobierne o regule, y ésta es una de las caracterís cas
centrales.

4- Es interac vo entre los dis ntos operadores de la red.

5- Posee la singularidad de ser un medio flexible y adaptable a nuevas prác cas en grado sumo.

6- Existe libertad de contenidos.

Derechos de los menores en internet

En el año 2004 UNICEF estableció un decálogo de los derechos y deberes que poseen las niñas, niños y adolescentes
en internet que resulta muy interesante traer a colación en el presente trabajo. Tales derechos son:

1- Derecho al acceso a la información y la tecnología, sin discriminación por mo vo de sexo, edad, recursos
económicos, nacionalidad, etnia, lugar de residencia, etc. En especial este derecho al acceso se aplicará a los niños y
niñas discapacitados.

2- Derecho a la libre expresión y asociación. A buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo po por medio
de la Red. Estos derechos sólo podrán ser restringidos para garan zar la protección de los niños y niñas de
informaciones y materiales perjudiciales para su bienestar, desarrollo e integridad; y para garan zar el cumplimiento
de las leyes, la seguridad, los derechos y la reputación de otras personas.

3- Derecho de los niños y niñas a ser consultados y a dar su opinión cuando se apliquen leyes o normas a internet
que los afecten, como restricciones de contenidos, lucha contra los abusos, limitaciones de acceso, etcétera.

4- Derecho a la protección contra la explotación, el comercio ilegal, los abusos y la violencia de todo po que se
produzcan u lizando internet. Los niños y niñas tendrán el derecho de u lizar internet para protegerse de esos
abusos, para dar a conocer y defender sus derechos.

5- Derecho al desarrollo personal y a la educación, y a todas las oportunidades que las nuevas tecnologías como
internet puedan aportar para mejorar su formación. Los contenidos educa vos dirigidos a niños y niñas deben ser
adecuados para ellos y promover su bienestar, desarrollar sus capacidades, inculcar el respeto a los derechos
humanos y al medio ambiente y prepararlos para ser ciudadanos responsables en una sociedad libre.

6- Derecho a la in midad de las comunicaciones por medios electrónicos. Derecho a no proporcionar datos
personales por la Red, a preservar su iden dad y su imagen de posibles usos ilícitos.

7- Derecho al esparcimiento, al ocio, a la diversión y al juego, también mediante internet y otras nuevas tecnologías.
Derecho a que los juegos y las propuestas de ocio en internet no contengan violencia gratuita, ni mensajes racistas,
sexistas o denigrantes y respeten los derechos y la imagen de los niños y niñas y otras personas.

8- Los padres y madres tendrán el derecho y la responsabilidad de orientar, educar y acordar con sus hijos e hijas un
uso responsable de internet: establecer empos de u lización, páginas que no se deben visitar o información que no
deben proporcionar para protegerlos de mensajes y situaciones peligrosas, etcétera. Para ello los padres y madres
también deben poder formarse en el uso de internet e informarse de sus contenidos.

9- Los gobiernos de los países desarrollados deben comprometerse a cooperar con otros países para facilitar el
acceso de estos y sus ciudadanos, y en especial de los niños y niñas, a internet y otras tecnologías de la información
para promover su desarrollo y evitar la creación de una nueva barrera entre los países ricos y los pobres.

10- Derecho a beneficiarse y a u lizar en su favor las nuevas tecnologías para avanzar hacia un mundo más saludable,
más pacífico, más solidario, más justo y más respetuoso con el medio ambiente, en el que se respeten los derechos
de todos los niños y niñas.

● Peligros en las redes sociales.

1. Contenidos nocivos e inadecuados

El derecho que poseen las niñas, niños y adolescentes de buscar, recibir y difundir información e ideas de todo po
pueden llevarlos tanto a contenidos adecuados como inadecuados que pueden afectar su normal desarrollo sico y/o
mental, tanto si arriban a ellos de manera deliberada o inadver da.

Son contenidos nocivos los que pueden afectar el desarrollo de los niños como, por ejemplo, la pornogra a entre
adultos, la violencia, el consumo de drogas o el fomento de trastornos alimentarios como la anorexia y la bulimia
entre tantos otros temas.

2. Afectación de los derechos personalísimos

In midad, imagen y honor

En internet se producen violaciones a los derechos personalísimos de los usuarios de toda edad, los que producen un
grave daño a las víc mas. Los usuarios de Internet dejan rastros de ellos mismos y sus amigos permanentemente en
las redes sociales. En dichas redes sociales, consciente o inconscientemente, se expone valiosa información sobre la
in midad de las personas que poseen perfiles y/o cuentas y la de su círculo ín mo (fotos, preferencias, orientaciones,
opiniones polí cas, religiosas, etc.). También los juegos online tan u lizados por los menores es una fuente
inagotable de información sobre los mismos. Todo éste cúmulo de datos pueden ser recolectados, conservados,
ordenados, o entregados a terceros.

La información (conjunto de datos) obtenida en la red ene un valor de mercado puesto que servirá luego para
diversos fines, como ser publicitarios, o bien para la comisión de delitos (robo de iden dad para cometer estafas o
extorsionarlos a ellos o sus progenitores).

En las redes sociales proliferan la publicación de retratos fotográficos y la afectación al derecho de la imagen ocurre
con muchísima frecuencia, puesto que la gran mayoría de dichas imágenes se suben a internet y específicamente a
las redes sociales sin contar con los recaudos legales (consen miento de quien aparece en ellas), cuando es conocido
que una vez ingresada a éstos si os, la imagen puede ser difundida y replicada tantas veces como se lo proponga y
llegar a personas incluso no queridas por quienes aparecen en las fotogra as.

La Corte Cons tucional de Colombia advir ó: "Las anteriores circunstancias pueden exponer a los niños y niñas, en
caso de no acceder al mundo de las redes sociales con el debido acompañamiento de los padres a situaciones como
abusos, discriminación, pornogra a y otros que pueden incidir de manera nega va en su crecimiento y desarrollo
armónico e integral".

La protección del derecho a la in midad de los NNA, en el ámbito intrafamiliar

Es preciso dejar en claro que el derecho a la privacidad de los NNA también se encuentra resguardado por las
intromisiones impropias que puedan darse dentro de su propio ámbito domés co familiar. El mandato cons tucional
y legal obliga a los padres o responsables del cuidado de los niños y adolescentes a preservarla, siendo cada vez más
intensa la esfera de privacidad a medida que opera el crecimiento de los hijos, en armonía con la adquisición de
mayores capacidades de aquéllos, de acuerdo a su edad y grado de madurez.

Se expresa que este derecho impacta en el ámbito intrafamiliar en dos sen dos:

a) impone un límite al ejercicio de su autoridad parental en orden a la injerencia de los padres en ámbitos de
privacidad como lo son la correspondencia, e-mail y cualquier otro po de comunicaciones privadas;

Importa una clara aplicación a las niñas, niños y adolescentes del principio cons tucional establecido en el art. 18 de
la Cons tución Nacional, que sólo puede ser limitado en caso de constatarse un verdadero riesgo que se encuentre
vinculado con esa correspondencia o comunicación privada, pero teniendo en cuenta su edad y grado de madurez a
la hora de franquear ese ámbito de reserva.

b) establece barreras a la intromisión en el derecho de los NNA al cuidado de su propio cuerpo, par cularmente en lo
que hace a sus derechos sexuales y reproduc vos.

Debe establecerse un ámbito de reserva teniendo en cuenta la edad de los hijos. En cada etapa de su crecimiento el
adolescente ya va adquiriendo la madurez suficiente para tomar determinadas decisiones que afectan a estos
ámbitos de su privacidad y que en principio, no pueden ser vulneradas por una intromisión impropia de sus padres o
de quienes están encargados de su cuidado personal.
También cons tuye una acción vulneradora de la in midad de los hijos, su exposición indiscriminada en los medios
masivos de comunicación, pero también en otros medios electrónicos o redes sociales (facebook/ youtube /
instagram, entre otros), aun cuando éstas son propiciadas y alentadas por parte de sus progenitores.

Norma va

Para la protección de los derechos a la in midad, honor e imagen de los menores en internet existe un vasto cúmulo
de normas a saber: la Cons tución Nacional (art. 19), el Código Civil y Comercial lo reconoce en sus ar culos. 51, 52,
53, la Convención de los Derechos del Niño (art. 16), la ley 26.061 de Protección integral de los derechos de las niñas,
niños y adolescentes (arts. 9º, 10, 22) y documentos internacionales específicos como el "Memorándum de
Montevideo sobre la protección de datos personales y la vida privada en las redes sociales en internet, en par cular
de niños, niñas y adolescentes" siendo este documento del año 2009 es muy importante para éste tema aquí tratado
puesto que posee el rasgo de su especificidad. Entre sus puntos más importantes y que deseo referenciar están los
siguientes:

Los Estados y las en dades educa vas deben tener en cuenta el rol de los progenitores, o cualquier otra persona que
tenga bajo su responsabilidad el cuidado de las niñas, niños y adolescentes en la formación personal de ellos, que
incluye el uso responsable y seguro de internet y las redes sociales digitales. Es tarea del estado y las en dades
educa vas proveer información y fortalecer capacidades de los progenitores, sobre los eventuales riesgos a que se
enfrentan los menores en internet.

Toda medida que implique control de las comunicaciones ene que respetar el principio de proporcionalidad, por
tanto se debe determinar que la misma ene como finalidad la protección y garan a de derechos que es adecuada al
obje vo perseguido y que no existe otra medida que permita obtener los mismos resultados y sea menos restric va
de derechos.

Se debe transmi r claramente a las niñas, niños y adolescentes que internet no es un espacio sin normas, impune o
sin responsabilidad. En especial deben ser alertados sobre la par cipación anónima o el uso de pseudónimos, el
respeto a la privacidad, in midad y buen nombre de terceras personas, responsabilidades civiles, penales y
administra vas que existen cuando se vulneran derechos propios o de terceros en la red, entre otros aspectos.

Se recomienda enfá camente la promoción de una sostenida y completa educación sobre la sociedad de la
información y el conocimiento, en especial para el uso responsable y seguro de la Internet y las redes sociales
digitales, por medio de la inclusión en los planes de estudio, la producción de material didác co en el que se
representen las potencialidades y riesgos y la capacitación de los docentes en el tema.

El Memorándum establece que la creación, reforma o armonización norma va debe realizarse tomando como
consideración primordial el interés superior de los niños, las niñas y adolescentes que contenga como mínimo los
derechos y principios básicos reconocidos internacionalmente y los mecanismos para la efec va protección de sus
datos personales.

Entre las recomendaciones que se le hace a la industria (empresas que proveen los servicios de acceso a internet, las
que desarrollan las aplicaciones o las redes sociales digitales) a fin de lograr la protección de los menores en la
Sociedad de la Información, se destacan a las siguientes:

— No permi r la recopilación, tratamiento, difusión, publicación o transmisión a terceros de datos personales, sin el
consen miento explícito de la persona concernida. Se debe restringir el uso de la información recogida con cualquier
otra finalidad diferente a la que mo vó su tratamiento, y en especial a la creación de perfiles de comportamiento.

— En el caso de niñas y niños se debe considerar la prohibición de tratamiento de datos personales. En el caso de
adolescentes se deberá tener en cuenta los mecanismos de controles parentales de acuerdo a la legislación de cada
país.

— Las reglas sobre privacidad de las páginas web, servicios, aplicaciones, entre otros, deberían ser explícitas,
sencillas y claras, explicadas en un lenguaje adecuado para niñas, niños y adolescentes.

— Toda red social digital debe indicar explícitamente en la parte rela va a la publicidad contenida en su polí ca de
privacidad, sobre los anuncios publicitarios e informar claramente, en especial a los menores, sobre el hecho de que
las informaciones personales de los perfiles de los usuarios se emplean para enviar publicidad según cada perfil.
— Las redes sociales deben indicar de manera clara la razón que mo va exigir ciertos datos personales, como la fecha
de nacimiento y la fecha de creación de la cuenta.

— Toda red social digital, sistema de comunicación o base de datos deberá contar con formas de acceso a la
información, rec ficación y eliminación de datos personales para usuarios o no usuarios, tomando en consideración
las limitantes de la ley.

— Se debe impedir la indexación de los usuarios de las redes sociales digitales por parte de los buscadores, salvo que
el usuario haya optado por esta función. La indexación de información de niños y niñas debe estar prohibida en todas
sus formas, en caso de adolescentes estos deben autorizar de forma expresa la indexación de los mismos.

— Toda red social en internet debe establecer las medidas necesarias para limitar el acceso por parte de los terceros
que desarrollan las diferentes aplicaciones que el servicio ofrece (juegos, cues onarios, anuncios y otros), a los datos
personales de los usuarios cuando estos no sean necesarios ni per nentes para el funcionamiento de dichas
aplicaciones.

— Para facilitar el acceso a la jus cia de los usuarios, cada empresa proveedora de redes sociales digitales debe fijar
un domicilio o representante legal en los países en que esa red social ene un uso significa vo o por requerimiento
del estado.

— Deben adoptar medidas para la erradicación de la pornogra a infan l, comprome éndose, entre otros, a no ficar
a las autoridades competentes toda ocurrencia de pornogra a infan l detectadas en perfiles de los usuarios de las
redes sociales, preservar los datos necesarios para la inves gación por el plazo mínimo de seis meses o entregar esos
datos a las autoridades competentes, mediando autorización judicial y desarrollar herramientas de comunicación con
las autoridades competentes para facilitar la tramitación de las denuncias, formulación de pedidos de remoción y
preservación de datos.

"B., J. A. c. Facebook Inc. s/ medida autosa sfac va".

Sobre la protección del derecho a la imagen de los menores en internet y específicamente en las redes sociales se
puede citar el antecedente de la causa "B., J. A. c. Facebook Inc. s/ medida autosa sfac va" del 2009.

En dicha causa se interpuso a solicitud por parte de los padres de un menor de edad, una medida cautelar
autosa sfac va reclamando la inmediata eliminación de los si os individualizados en donde se burlaban de su hijo
(menor de edad), aficionado del club Newell´s Old Boys de Rosario, quien concurrió a presenciar el cotejo en el cual
su equipo enfrentaba a Arsenal de Sarandí, y fue filmado por cámaras de televisión en el momento en que estaba
llorando acongojado debido a la derrota que sufrió su equipo del cual era simpa zante.

La imagen del menor se convir ó velozmente en centro de burlas hacia los simpa zantes del club Newell´s Old Boys,
principalmente en la red social Facebook, donde diversos usuarios insultaron, agredieron verbalmente, y humillaron
de diversas maneras al hijo de los actores.

La medida cautelar autosa sfac va finalmente concedida estableció, asimismo, que la empresa demandada debía
abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, si os de fans, o cualquier otro espacio
web de Facebook.com en los que injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera, el
nombre, el honor, la imagen, la in midad y/o la integridad del menor.

● Figuras delic vas (acoso, abuso, pros tución y pornogra a infan l; “grooming”; “cyberbullying”; “sex ng”;
etc.).

Grooming

El grooming engloba a todas aquellas prác cas online que realizan adultos con ciertas patologías (pedófilos y
pederastas) que en la jerga internauta son conocidos como "groomer" los cuales realizan acciones para ganarse la
confianza de un menor fingiendo empa a, cariño, etc., normalmente bajo una falsa iden dad de otro/a menor, con la
finalidad de sa sfacer sus apetencias sexuales.

Uno de los servicios más u lizados por usuarios de Internet en general, y muy especialmente por los menores como
medio de comunicación, es sin dudas el de los chats y las redes sociales, medios también muy empleados por los ya
mencionados "groomers".
El po penal que se sancionó y rige (insertado el Título de los delitos contra la integridad sexual) el grooming es el
siguiente: "Será penado con prisión de seis meses a cuatro años el que, por medio de comunicaciones electrónicas,
telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactara una persona menor de edad, con
el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual". Ley 26.094

Conforme lo dispuesto en el art. 131 C.P., se pena la intencionalidad los actos cons tu vos del grooming,
acompañada de meros actos preparatorios. (3) Por ende, se ha penado sólo la presunción de un acto posible. En este
sen do, es preciso recordar que los actos preparatorios están exentos de punibilidad. Nuestro Derecho Penal
garan za un derecho penal de lesividad. Esto significa que para que el hecho sea penalizado debe necesariamente
haber afectado el bien jurídico tutelado.

Asimismo, esta figura penal afecta el principio cons tucional de proporcionalidad de las penas, otra circunstancia que
puede ser invocada por el presunto autor del delito, puesto que la pena prevista para quien incurre en las acciones
propias del grooming es la misma que la del abuso sexual simple (delito pificado en el primer párrafo del art. 119).
Para ambos delitos la pena establecida es de 6 meses a 4 años de prisión. Obviamente, la desproporción surge del
hecho de que un sujeto que abusa sexualmente de un menor —en cualquiera de las conductas que reprime dicho
delito (5)— ha de tener la misma pena en expecta va que aquél que sólo se contacta por algún medio de
telecomunicación con un menor con la finalidad de abusar de él, lo cual se agrava si se piensa que la conducta quedó
en el mero acercamiento virtual.

Se omi ó señalar como autor específico del delito a una persona "mayor de edad", cues ón que resulta
fundamental. Otra vaguedad en la ley penal es que no es pula la edad del menor que pueda ser sujeto pasivo del
acoso. La figura aplica a todo menor de edad, sin contemplar que muchos delitos vinculados a la integridad sexual
dis nguen necesariamente la edad de la víc ma. No se legisla de igual modo en casos de menores de 13 años (tal
como consta en el ar culo 119 del CP), donde jamás se considera posible el consen miento, que en un adolescente
próximo a los 18. Por ejemplo, comunicarse con intenciones sexuales con una menor, con 17 años, es tan ilegal como
hacerlo con una de 6 años.

Al haberse introducido el delito de grooming, sin modificarse a su vez el art. 72 C.P., previendo que el mismo sea de
dependiente de instancia privada, hace que el mismo tenga el carácter de delito de acción pública.

Básicamente, la creación de esta figura penal es redundante con otros pos penales ya existentes. Por otra parte, las
reglas de la tenta va (art. 42 C.P.) también se alcanzan y reprimen ciertas situaciones que tornan innecesaria un po
penal dis nto a los existentes.

Si bien se invoca como causa que la pificación de una conducta autónoma como la del art. 131 C.P. responde a que
la tecnología ha favorecido la proliferación de los delitos contra la integridad de los menores, resulta ilógico
introducir un delito exclusivamente por el medio de comisión.

Morphing

Consistente en aplicarle filtros o efectos a una imagen real para crear una ilustración fic cia. Por ejemplo, se toman
partes de imágenes, como rostros y genitales de niños y se mezclan — po collage—, impidiendo la iden ficación de
la posible víc ma

La pornogra a infan l virtual o simulada puede adoptar dos formas: 1) Por medio de manipulaciones tecnológicas se
incorpora la imagen o la voz grabada de un menor en una producción pornográfica, como si el menor fuera par cipe
de las acciones sexuales exhibidas o, 2) Por los mismos medios, se crean imágenes o sonidos pornográficos, sin
emplear la imagen o voz de una persona.

Sex ng

Los pedófilos suelen apearse de prác cas muy comunes que realizan los menores y adolescentes en la red. Una de
ella es el "sex ng" que consiste en el envío de contenidos de po sexual (fotogra as y/o vídeos) producidos por el/la
propio/a remitente (menores y/o adolescentes), a otras personas por medio de teléfonos móviles con capacidad para
captura de fotos y/o videos, cámaras webs cuando los menores y adolescentes se encuentran u lizando el servicio
del chat, o bien difundiendo sus imágenes en los foros de discusión, fotolog, correo electrónico y a través del servicio
que brindan las redes sociales.
Una vez en posesión del material aludido, se pasa a otra fase denominada "sextorsion", donde el pederasta y/o
pedófilo toma el control ante esta amenaza dirigida hacia el menor, quien cede, produciéndose posteriormente la
úl ma fase de su accionar la cual consiste en un encuentro real que suele culminar con el abuso sexual, producir
pornogra a u otras acciones.

Cyberbullying

Se en ende por bullying a "una frecuente forma de violencia escolar entre pares sociales, consistentes en
in midación, acoso, maltrato psicológico, verbal y/o sico, con abuso de poder del vic mario, que lleva a la víc ma a
elaborar conductas autodestruc vas y de some miento".

La e mología del término radica en el vocablo inglés bull que significa toro, intentando atribuir en la calidad de dicho
bóvido la representación de fuerza y/o superioridad; que al conjugar el verbo "to bully" (torear) representaría un
accionar agresivo de un niño/a o adolescente (bully/in midador) -incluso pueden ser más de uno- hacia otro
(bullied/agredido), en un permanente, amenazante y silencioso escenario de un hos gamiento intolerable, que
resultará una de sus condiciones esenciales del conjunto de circunstancias que marcan una desmedida desigualdad,
entre ese líder bravucón (solo en apariencia pues sucede que el hos gador es también víc ma en otros planos) y los
individuos que insistentemente soportan su nega vo accionar.

Debemos adver r la presencia necesaria también en algunos casos de protagonistas pasivos, que son tes gos y con
su silencio aprueban la agresión; ya sea por desconocimiento ante esta a pica forma de relacionarse, aceptándola
irremediablemente ya que ellos temen ser los próximos agredidos; y por el contrario esa situación de pasividad,
asumida como tes gos, los aleja de ese potencial riesgo que los atemoriza.

Otra conceptualización la encontramos en el ar culo 2° de la reciente ley sancionada por la Legislatura de la

Provincia de San Luis, por cierto provincia muy vanguardista en asumir el tema, cuando reza "será considerado acoso
escolar "bullying", toda acción u omisión cons tu va de agresión u hos gamiento reiterado, realizada fuera o dentro
del establecimiento educacional por estudiantes que, en forma individual o colec va, atenten en contra de otro
estudiante, valiéndose para ello de una situación de superioridad o de indefensión del estudiante afectado, que
provoque en este úl mo, maltrato, humillación o temor de verse expuesto a un mal de carácter grave, ya sea por
medios tecnológicos o cualquier otro medio, tomando en cuenta su edad y condición".

Clases de Bullying

La Dra. Barbosa Silva en su obra nos clarifica las dis ntas formas en que este problema puede presentarse. Según ella
los pos de hos gamiento pueden ser:

I. Verbal. Por medio de acciones de insultar, de ofender, de ataques verbales, de burlas, de apodos
peyora vos, de hacer bromas ofensivas, de "gastar" (sic).

II. Físico y Material. Mediante golpes, agresiones, empujones, daños, arrojando objetos; robos o hurtos, o
destrucción de pertenencias de los agredidos.

III. Psicológico y Moral. Con ejercicios de irritar, excluir, humillar, ridiculizar, ignorar, aislar, despreciar o prestar
poca atención, discriminar, aterrorizar, amenazar, chantajear, in midar, ranizar, dominar, perseguir,
difamar, generar habladurías ofensivas.

IV. Sexual. Por medios de asedios, abusos, violaciones y/o insinuaciones. Es totalmente diferente a la conducta
pificada en la reciente sanción de la ley que modifica e introduce el delito de grooming en nuestro Código
Penal; ya que en ésta conducta delic va estamos frente a la u lización de medios electrónicos des nados a
ejercer influencia sobre un menor con fines sexuales. Es un ciberhos gamiento producido por una persona
mayor que suplanta iden dad y se dan a conocer como menor para relacionarse con otros menores con
fines en una primera etapa de abuso sexual virtual. En cambio, en la clase del bullying sexual sus
protagonistas siempre son pares generacionalmente, sin intervención de mayores.

V. Virtual. U lizando los equipamientos de comunicación (celular e internet).

 VI. Bullying Homofóbico que según la UNESCO (14) "es el acoso que se ejerce con mo vo de la orientación
sexual, tanto real como supuesta; o la iden dad de género de la víc ma. Es un po específico de
agresión...".

El Cyberbullying o ciberacoso es el uso de los servicios existentes en Internet con la intención de difamar, amenazar,
degradar, agredir, in midar o amedrentar a una persona. Las prác cas de bullying se agravaron porque ya no sólo se
producen en el pa o del colegio o a la salida de clase, sino que ahora se trasladan a Internet y el escarnio se
convierte en público.

El acoso a través de internet "se relaciona más estrechamente con los pensamientos suicidas que la in midación en
las personas", e incluso los especialistas encontraron que "los pensamientos suicidas y los intentos de suicidio están
significa vamente relacionados con el bullying , un comportamiento altamente prevalente entre los adolescentes".
También se sos ene que "se es ma que entre el 15 y el 20 por ciento de los niños y adolescentes están involucrados
en la in midación como el agresor, víc ma o ambos". Recomendando con nuar desde los establecimientos
educa vos con los mayores "esfuerzos para reducir el acoso entre niños y adolescentes, y para ayudar a los
adolescentes y los niños que par cipan en la in midación".

Hasta la sanción preopinante en el orden nacional, los asuntos regulatorios se abordaban, en atención al principio de
convencionalidad imperante en nuestro territorio, en los Tratados Internacionales que centralizan la prerroga va de
proteger a la infancia (el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí cos, la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, Convención Americana sobre Derechos Humanos y, de forma esencial, la
Convención de los Derechos del Niño); y en las leyes nacionales relacionadas tales como la de Protección Integral de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescente y la Ley Federal de Educación.

Y adicionalmente en lo regulado en ordenamientos provinciales (en las Provincia de Formosa, en la Provincia de

Chaco, en la Provincia de La Pampa, en la Provincia de Santa Fe, en la Provincia de Corrientes, en la Provincia de
Córdoba y en la Provincia de San Luis.

Ley 26.892 (2013)

NO incorpora una definición conceptual del Bullying

NO encuadra norma vamente la figura del acoso tecnológico (Ciberbullying)

SI crea una línea telefónica nacional gratuita para la atención de situaciones de violencia en las escuelas (una
alterna va para los propios damnificados o terceros que puedan formular denuncias anónimas), las cuales una vez
recepcionadas deben ser remi das a la jurisdicción correspondiente para su respec vo tratamiento.

SI elabora una guía orientadora que establezca las líneas de acción, los criterios norma vos y la distribución de
responsabilidades para los diferentes actores involucrados (incluidos los padres) y las ins tuciones educa vas. Y
entre las responsabilidades del Ministerio de Educación de la Nación, la realización de inves gaciones cualita vas y
cuan ta vas sobre las múl ples facetas que adquiere la problemá ca, y su respec va sistema zación y difusión,
como elemento de prevención.

Ley 13.674 (Santa Fe – 2019)

El objeto de la ley es prevenir y erradicar el acoso bajo la forma de hos gamiento o in midación sica o psicológica,
entre alumnos de establecimientos escolares, así como también velar por la mi gación de sus efectos dañosos.

El ministerio de educación debe: a) establecer el tratamiento del acoso en ámbito escolar como una polí ca de
estado en materia educa va; b) elaborar un protocolo de acción inmediata a seguir ante una situación de acoso en
ámbito escolar; c) crear equipos de profesionales para atender situaciones de acoso en ámbito escolar; d) brindar
asistencia inmediata a los establecimientos educa vos donde se detecte un caso de acoso;

Incorporaba un inciso E; vetado ya que su incorporación no garan za su desarrollo como tampoco su efec vo
aprendizaje ni su oportuna implementación, el diseño curricular no es garante de la buena formación docente e)
incorporar en la curricular de los ins tutos de formación docente una materia sobre acoso en ámbito escolar.

Ante un caso de acoso en ámbito escolar el establecimiento educa vo debe elaborar una ruta de actuación
inmediata, la cual incluirá la no ficación a padres y al Ministerio de Educación.
En el caso que padres soliciten el cambio de establecimiento educa vo del NNA que se encuentra padeciendo
situaciones de acoso en ámbito escolar, el Ministerio de Educación debe disponer de un procedimiento urgente,
expedito y gratuito para efec vizarlo. A tal fin, en cualquier momento del año y niveles educa vos deben entregar
toda documentación necesaria para efec vizar el cambio e incorporarlo de manera inmediata, priorizando su salud y
estado de escolaridad.

La Defensoría de NNA debe contar con un equipo de profesionales especializados a fin de intervenir ante una
denuncia de acoso en ámbito escolar o de oficio, en salvaguarda de los derechos de NNA dispondrá de una línea
telefónica.

Invita a los centros de estudiantes secundarios y a sus federaciones a involucrarse mediante acciones directas y a las
universidades a incorporar carreras relacionadas a las ciencias de la educación una materia en el currículo sobre la
temá ca.

Jurisprudencia

Un antecedente significa vo, en materia de agresión sica a un alumno dentro de un establecimiento educa vo, se
configuró en los autos "G.R.J c/Babar Bilingual School Dominique Seguin s/daños y perjuicios" responsabilizando al
establecimiento educa vo por los daños sicos que provocó un alumno menor (con antecedentes de mal
comportamiento) a otro compañero, sin poder alegar al respecto, caso fortuito alguno, que es la circunstancia
eximente de tal responsabilidad. En ambas instancias se entendió que la responsabilidad recae en el establecimiento
educa vo, haciendo extensiva la condena indemnizatoria a su compañía de seguros por las lesiones sufridas por el
alumno.

En uno de los párrafos del inciso 2° del fallo de Cámara de forma categórica se sostuvo que "... la obligación asumida
por el establecimiento no es sólo a los fines de educar, sino que la misma contempla un indudable deber de
seguridad, que se expande tanto en el plano contractual como en el extracontractual, abarcando el deber de
asegurar la integridad del menor. Así, el factor de atribución que genera esta responsabilidad es obje vo por el riesgo
que conllevan las ac vidades que involucran a conjuntos de personas y se incrementa por tratarse de infantes y
adolescentes, los cuales por su desarrollo evolu vo, son propensos a la realización de actos potencialmente
perjudiciales.

Pornogra a infan l

La red recoge gran can dad de contenidos ilícitos, siendo uno de ellos justamente la pornogra a infan l.

El "Protocolo Faculta vo de la Convención sobre los Derechos del Niño rela vo a la venta de niños, la pros tución
infan l y la u lización de niños en pornogra a", en ende por pornogra a infan l "toda representación, por cualquier
medio, de un niño dedicado a ac vidades sexuales explícitas, reales o simuladas, a toda representación de las partes
genitales de un niño con fines primordialmente sexuales" y califica a la pornogra a infan l como una violación de los
derechos del menor.

Por su parte el Consejo de Europa la define como "cualquier material audiovisual que u liza niños en un contexto
sexual".

"La pornogra a infan l es la reproducción sexualmente explícita de la imagen de un niño o niña. Se trata, en sí
misma, de una forma de explotación sexual de los niños. Es mular, engañar o forzar a los niños a posar en fotogra as
o par cipar en videos pornográficos es ultrajante y supone un menosprecio de la dignidad y autoes ma de los niños.
Esto significa que el cuerpo de un niño o niña carece de valor y les demuestra que su cuerpo está a la venta"
(Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños celebrado en Estocolmo-1996).

El Convenio de Ciberdelitos del Consejo de Europa del 23 de noviembre de 2001 (Budapest, Hungría), en su art. 9.2),
señala que la "pornogra a infan l incluirá todo material pornográfico que represente visualmente:

1) a un menor envuelto en una conducta sexual explícita;

2) a cualquier persona que aparente ser un menor envuelto en una conducta sexual explícita (la llamada "pornogra a
técnica");
3) Cualquier imagen realista que represente a un menor envuelto en una conducta sexual explícita" (Pornogra a
simulada pseudo pornogra a).

Hace no mucho empo atrás, para conseguir material de este po era necesario introducirse en redes complejas y
cerradas en el "mundo real", pero, con el advenimiento de Internet ello cambió radicalmente, proporcionando mayor
visibilidad, publicidad y facilidad de acceso a contenidos con pornogra a infan l, pese a que siguen exis endo en las
mismas redes complejas y cerradas.

La tecnología informá ca entonces, ha terminado por consolidar las pautas de la producción y del tráfico de la
pornogra a infan l, puesto que cualquier usuario de la red ene la posibilidad de acceder a los servicios en línea
disponibles actualmente que ofrecen estos aberrantes materiales, donde una enorme can dad de individuos se
encuentran interconectados.

Además, la complejidad que suscita Internet en esta temá ca está dada por el hecho de que cada usuario puede
pasar de ser un consumidor de pornogra a infan l a conver rse en productor y difusor de estos contenidos a su vez.

Más allá de la persecución de los que cometen estos ilícitos desde el plano penal hay una cues ón que no siempre se
destaca y que es la iden ficación y ubicación de las víc mas de los delitos relacionados con la pornogra a infan l en
Internet.

Está de más sostener que es importan sima esa iden ficación para brindarles la protección necesaria, ya que el daño
que se les ocasiona a los menores está potenciado por la misma red al persis r las imágenes de los ilícitos y ser
reproducidos constantemente. Esto úl mo ocasiona que los efectos del delito se mul plicarán en el empo y el
espacio, siendo los menores constantemente vic mizados.

Necesariamente debe preservarse el interés superior del niño víc ma de la pornogra a infan l en internet en
atención a esas par cularidades que ene este medio que, vuelvo a reiterar repotencia los daños. Las víc mas deben
recibir apoyo médico, psicológico, logís co y financiero que contribuya a su rehabilitación y reintegración.

Con especial énfasis no sólo se deberá proteger y rehabilitar a la víc ma una vez iden ficada sino que se deberá
buscar eliminar todo si o en la red que proporcione acceso a materiales que albergan este po de contenidos. Tarea
ardua pero necesaria. Ardua porque este po de prác cas siempre encuentra un nuevo cauce para con nuar vigente
apoyada en la propia dinámica de constante evolución que opera en internet. Y necesaria porque como lo vuelvo a
reiterar la proliferación constante de imágenes de este tenor no hace más que revic mizar a los menores.

Rol de los padres

La educación de los hijos como derecho-deber integrante de la autoridad o responsabilidad parental.

Uno de los componentes esenciales de la responsabilidad parental lo cons tuye el deber-derecho que consiste en
brindarles a los hijos una adecuada educación, conforme lo permitan sus posibilidades.

Dentro de este contexto, el art. 265 del Código Civil prescribe que los padres enen "la obligación y el derecho de
criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a sus condición y fortuna, no solo con los bienes de los hijos, sino
con los suyos propios".

El art. 646 del Código Civil y Comercial enumera que entre los deberes y derechos de los progenitores se encuentran:
"a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlos; b) considerar las necesidades específicas del hijo
según sus caracterís cas psico sicas, ap tudes y desarrollo madura vo; c) respetar el derecho del niño y adolescente
a ser oído y a par cipar en su proceso evolu vo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos;...".

Los padres afines según el Código Civil y Comercial son el cónyuge o conviviente que vive con quien ene a su cargo
el cuidado personal del niño o adolescente (art. 672).

Estos padres afines también enen deberes y derechos como así lo establece el art. 673. "El cónyuge o conviviente
de un progenitor deberá cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos co dianos rela vos
a su formación en el ámbito domés co y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo
entre el progenitor y el cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor. Esta colaboración no afecta los
derechos de los tulares de la responsabilidad parental".
Rol del Estado

Desde lo asistencial hasta los procesos judiciales en pos de prevenir, reparar y restablecer los derechos vulnerados de
las niñas, niños y adolescentes frente a las prác cas que se desarrollan en Internet.

Dentro del plano de la prevención son indudablemente necesarias polí cas ac vas desde el Estado para promover la
educación en el empleo de las modernas tecnologías de la información y comunicación.

Se debe mencionar que el derecho del menor a la educación también es reconocido en la Convención sobre los
derechos del Niño en sus arts. 28 y 29. La Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 18 apart. 2º dispone
que "los Estados partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el
desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño...".

La ley 26.061 de "Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes" (octubre de 2005) establece
en su art. 7º algo sumamente importante que es la interacción entre el Estado y la familia al establecer que: "La
familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efec vo
ejercicio de sus derechos y garan as. El padre y la madre enen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales
en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los organismos del Estados deben
asegurar polí cas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta
responsabilidad y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones".

Múl ples son las dificultades que se presentan para promover acciones por ejemplo, que fueron expuestas por el
Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Venta de Niños, la Pros tución Infan l y la U lización de Niños en la
Pornogra a, cuando ha manifestado que "son muchos los problemas que se plantean al aplicar la Ley. Por ejemplo,
las víc mas de la explotación sexual enen dificultades para encontrar una asistencia jurídica adecuada, reunir
pruebas suficientes para corroborar su versión de los hechos y enfrentar un duro proceso que se caracterizará por
largas demoras y resultados inciertos. A ello pueden unirse los prejuicios culturales y de género de los jueces,
abogados y la comunidad en general. Este segundo proceso de vic mización al que se ven some dos los niños y
adolescentes que solicitan medidas de reparación alimenta el círculo vicioso de la impunidad, pernicioso sustento de
la violencia".

Rol de las empresas de contenidos de la red y de intermediación

Ellas deberán cooperar con los dis ntos Estados para promover el combate de prác cas que afecten los derechos de
las niñas, niños y adolescentes en Internet, por ejemplo, promoviendo sistemas de filtrado de contenidos a los fines
de que puedan ser empleados por los progenitores como medio de contralor de la navegación de los menores en la
red, extremar las medidas de salvaguarda de la privacidad online, cooperar con las autoridades policiales y judiciales
en pos de la inves gación de ac vidades ilícitas tanto penal como civiles que afecten a los menores, etc.

UNIDAD VIII : Derecho al libre desarrollo de la personalidad de niñas, niños y adolescentes y su conexión con otros
derechos afines.

● Derecho y protección de las condiciones del trabajo y ejercicio profesional de los adolescentes. Prohibición
del trabajo infan l y derecho y protección de las condiciones del trabajo y ejercicio profesional de los
adolescentes. Derechos de propiedad intelectual e industrial.

Disponerse a pensar en el trabajo infan l implica tener en cuenta las dos modalidades que existen. El primero de
ellos es el desarrollado dentro de la estructura de la familia y por el cual no hay remuneración. En tanto, el segundo
es el realizado fuera de la estructura familiar (fuera del hogar), con la esclavitud como su peor versión.

El trabajo dentro del seno familiar se encontraba reconocido socialmente de hecho dado que se tomaba como un
aprendizaje para los menores, antes de salir de la familia, como un modo de ir tomando responsabilidades, que iban
a asumir progresivamente cuando vayan llegando a la adultez.

Hasta más de la mitad del siglo XIX el discurso sobre los niños pobres fue un discurso sobre los niños trabajadores
ingleses: los deshollinadores y los que trabajaban en talleres, fábricas y minas. Surgieron discusiones fundamentales
acerca de la naturaleza de la infancia y se comenzó a pensar que todos los niños tenían ciertos derechos. Se
reconoció que exis an diferencias entre lo rural y lo urbano, y entre la agricultura y la manufactura. Los/as niños/as
agricultores de los pobres ocupaban un lugar y cons tuían un problema, pero concitaron menos atención que
aquellos que vivían en un contexto urbano e industrial.

En las sociedades esclavistas el trabajo infan l era una prác ca habitual. En el an guo Egipto existen registros de
trabajo infan l en las galerías subterráneas de las mimas. Asimismo, Europa en la Edad Media se caracterizó por una
u lización masiva de mano de obra barata para la cual eran u lizados como víc mas de esos trabajos tanto niños
como adolescentes.

Durante el transcurso del S XX, se fue tomando conciencia de la vulneración de derechos de niños y niñas y en el año
1989 la Asamblea General de Naciones Unidas aprueba el texto de la Convención sobre los derechos de losniños,
cons tuyendo la misma un acontecimiento importante ya que a par r de ese momento se toma conciencia de que el
trabajo infan l rompe con el concepto de infancia, demostrando que es necesario que el niño se desarrolle
plenamente dentro de una sociedad en la que le permita vivir como niño/a, es decir jugar, estudiar, desplegar sus
cualidades psicomotrices.

En el año 1992 fue creado el Programa Internacional para la Eliminación del Trabajo Infan l (IPEC) de la OIT, con la
finalidad de eliminar el trabajo infan l y promover un movimiento mundial para comba r el trabajo infan l.
Actualmente IPEC opera en 88 países, con un gasto anual en la cooperación técnica de proyectos que alcanzó más de
los setenta y cuatro millones de pesos en el año 2006, siendo el programa más amplio de la OIT, produciendo dos
convenciones relacionadas con el trabajo infan l, planteando además que no todo trabajo es malo para los niños,
solo será dañino el trabajo infan l que interfiera en su desarrollo, escolaridad y bienestar general.

Se elabora y aprueba el convenio N° 138 sobre el mínimo de edad para la admisión a empleo y trabajo. La idea
fundamental del presente convenio fue establecer la edad a par r de la cual los niños pueden ser legalmente
empleados y así cons tuir un buen comienzo para prevenir el trabajo infan l, basándose en los siguientes principios
centrales:

• La edad mínima básica para trabajar debe ser de 15 años, con la posible excepción de 14 años para países en
desarrollo. Esta es la edad donde se finaliza la escolaridad obligatoria.

• La edad mínima para el trabajo peligroso debe ser de 18 años.

• Trabajo ligero (que no afecte la salud, educación o desarrollo) se puede hacer entre las edades de 13 y 15 años
(entre 12 y 14 en países en desarrollo).

• Abolición del trabajo infan l.

El convenio 138 de la OIT fue aprobado por la República Argen na a través de la Ley Nacional N°24.650. Pero hasta
donde los estados son capaces de aplicarlas normas existentes para erradicar el trabajo infan l en la sociedad y
culturas de hoy, ya que en el mundo pobreza y trabajo infan l van unidos de la mano.

La OIT, considera trabajo infan l “toda aquella ac vidad o trabajo que priva a los niños de su infancia, su potencial
y dignidad y es perjudicial para su desarrollo sico y psicológico”.

La Comisión Nacional para la Erradicación del Trabajo Infan l (CONAETI), dependiente de la Secretaría de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social de la Nación ha definido al trabajo infan l como: “toda ac vidad económica y/o
estrategia de supervivencia, remunerada o no, realizada por niñas y niños, por debajo de la edad mínima de
admisión al empleo o trabajo, o que no ha finalizado la escolaridad obligatoria o que no han cumplido los
dieciocho años si se trata de trabajo peligroso”.

El derecho laboral ha receptado este concepto ofreciendo como réplica una prohibición dirigida al empleador de
contratar menores que no enen la edad mínima de admisión para un empleo, siendo como correlato el ar culo 148
bis del Código Penal.

El paradigma de la situación irregular o sistema tutelar se consagró legisla vamente en la República Argen na con la
sanción de la ley 10.903 de patronato de menores en el año 1919. Dentro del concepto menores en situación
irregular”, la doctrina argen na incluía dis ntos supuestos en los que podía encontrarse el menor, a saber: a)
menores infractores de la ley penal; b) menores en situación de abandono material o moral; c) situación de riesgo o
peligro material o moral; d) deficiencia sica o mental. El trabajo infan l estaba incluido en el supuesto a o b. Así lo
establecía el art. 21 de la ley 10.903 que entendía que “se entenderá por abandono material o moral o peligro moral,
la incitación por los padres, tutores o guardadores a la ejecución por el menor de actos perjudiciales a salud sica o
moral; la mendicidad o la vagancia por parte del menor, su frecuentación a si os inmorales o de juego o con ladrones
o gente viciosa o de mal vivir, o que no habiendo cumplido 18 años de edad, vendan periódicos, publicaciones u
objetos de cualquier naturaleza que fueren, en las calles o lugares públicos, o cuando en estos si os ejerzan oficios
lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores o cuando sean ocupados en oficios o empleos perjudiciales a la
moral o a la salud”.

NORMATIVA CONTRA EL TRABAJO INFANTIL EN ARGENTINA

✔ Ley n° 26390: “Prohibición del Trabajo Infan l y Protección del Trabajo Adolescente”149Esta ley establece
modificaciones en materia de trabajo de niños, niñas y adolescentes a la Ley de Contrato de Trabajo (Ley
N°20.744). Entre otros puntos, se eleva la edad mínima de admisión al empleo a 16 años (antes era de 14) y
se elimina la obligatoriedad por parte del empleador, de ges onar la apertura de una cuenta de ahorro. La
misma limitación de edad se ex ende al Régimen Nacional de Trabajo Agrario (Ley N°26.727)4150. Los
mayores de 14 y menores de 16 podrán ser ocupados en empresas de familia o explotaciones cuyo tular sea
el padre, madre o tutor con jornadas limitadas (art. 189 bis), previa conformidad de la autoridad
administra va laboral de cada jurisdicción. Asimismo, se eleva de 14 a 16 años la posibilidad de afiliarse a las
asociaciones sindicales (Ley 23.551), sin necesidad de autorización. Por úl mo, se lleva de 15 a 16 años la
edad mínima para celebrar el contrato de aprendizaje (Ley 25.013).

✔ Ley n° 26847, art. 148 bis Código Penal. Ley de penalización de u lización de mano de obra infan l.

✔ Convención sobre los derechos del Niños.(Ley N° 23849).-

✔ Convenio sobre la edad mínima de admisión al empleo. Convenio OIT N° 138.

✔ Recomendación sobre la edad mínima de admisión al empleo. Recomendación OIT N° 146.

✔ Convenio s/la prohibición de la peores formas de trabajo infan l y la acción inmediata para su
eliminación.-Convenio OIT N° 182.

✔ Recomendación sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infan l y la acción inmediata para su
eliminación. Recomendación OIT 190.

✔ Resolución del MTySS Santa Fe sobre trabajo adolescente protegido. Resolución 216/13

✔ Ley nacional N° 26.061 ar culo 25: establece que “…..los organismos del Estado deben garan zar el derecho
de las personas adolescentes a la educación y reconocer su derecho a trabajar con las restricciones que
imponen la legislación nacional vigente y los convenios internacionales sobre la erradicación del trabajo
infan l, debiendo ejercer la inspección del trabajo contra la explotación laboral de las niña, niños y
adolescentes”.

✔ Ley provincial N° 12967 establece en los ar culos 22 y 23 que los organismos del Estado deben garan zar el
derecho de los adolescentes a la educación y el derecho de los niños, niñas y adolescente a ser resguardados
contra la explotación económica.- La procura es la erradicación del trabajo infan l. Por otra parte el ar culo
24 otorga derechos a los niños, niñas y adolescentes a obtener los beneficios de la seguridad social.

✔ Ley N° 26.390 establece en el ar culo 189 bis que la persona mayor de 14 y hasta 16 años podrá ser ocupada
en empresas cuyo tular sea su padre, madre o tutor siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: -
Que no trabaje más de 3 horas diarias y 15 semanales. - Que no realice tareas penosas, peligrosas o
insalubres. - Que cumpla con la asistencia escolar. - Que tenga la debida autorización otorgada por la
autoridad administra va laboral de la jurisdicción. La excepción explicada no será autorizada cuando por
cualquier vínculo o acto, o mediante cualesquiera de las formas de descentralización produc va, la empresa
familiar esté subordinada económicamente, o fuere contra sta o proveedora de otra empresa.

Cuando se refiere a uno de los requisitos que cumpla con la asistencia escolar es conveniente preguntarse, ¿es
necesario que el empleador solicite al empleado adolescente el cer ficado de escolaridad? Y la respuesta es
afirma va, el empleador deberá exigir al momento de la contratación el cer ficado de escolaridad.151Es dable tener
en cuenta que el adolescente trabajador como cualquier otro empleado debe encontrarse registrado.
TRABAJO ADOLESCENTE

1. Prohibiciones:

-El trabajador adolescente no puede realizar horas extras.

-No puede realizar trabajos nocturnos.

-No puede realizar trabajos peligrosos, penosos e insalubres.

El trabajador adolescente puede defender sus derechos ya que desde los 16 años está facultado para estar en juicio
laboral en acciones vinculadas al contrato o relación de trabajo (art. 33 LCT). Asimismo los trabajadores mayores de
16 años sin necesidad de autorización podrán afiliarse a una asociación sindical, pero como contrapar da sólo puede
ser representante sindical a par r de los 18 años.

2. Remuneración:

La remuneración de los adolescentes trabajadores es igual a las de los adultos, por ninguna causa podrá abonarse a
los adolescentes trabajadores salarios inferiores a los que se fijen para los trabajadores adultos, salvo las reducciones
que resulten para aprendices y por reducción de la jornada horaria.

3. Jornada Laboral:

La jornada de trabajo del adolescente no deberá ser superior a 6 horas diarias y hasta 36 horas semanales, pero la
autoridad administra va laboral de la jurisdicción podrá extender la jornada horaria hasta 8 horas diarias o 48 horas
semanales. La distribución desigual de las horas laborales no podrá superar las 7 horas diarias (art. 190).

La jornada de trabajo del adolescente en el sector agrario no deberá ser superior a 6 horas diarias y hasta 32 horas
semanales, pero la autoridad administra va laboral de la jurisdicción podrá extender la jornada horaria hasta 8 horas
diarias o 44 horas semanales. La distribución desigual de las horas laborales no podrá superar las 7 horas diarias.

TRABAJO ARTÍSTICO

El trabajo ar s co es todo aquel trabajo que implica la par cipación de los niños/as como actores o figurantes en
cualquier po de ac vidad donde haya exposición pública, sea en obras de teatro o cinematográficas, en radio o
televisión, en grabaciones, en cas ng, en modelaje, en circo o en publicidad.

La Argen na permite el trabajo de niñas, niños y adolescentes en ac vidades ar s cas, en virtud de haber ra ficado
por Ley N°24.650 el convenio OIT N°138 sobre la edad mínima de admisión al empleo, cuyo art. 8° establece: “La
autoridad competente podrá conceder la autorización para el trabajo ar s co de niños/as, previa consulta con las
organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, por medio de
permisos individuales”. Los permisos limitarán el número de horas del empleo y prescribirán las condiciones en que
puede llevarse a cabo.

La sociedad actual permite seguir vislumbrando que el trabajo infan l aún con núa como una de las peores formas
de explotación infan l, dado que conlleva o ene como contracara mano de obra barata, niños que se transforman
en soldados, que son mal alimentados, golpeados, que se encuentran generalmente lejos de su centro de vida y
como sociedad no nos hacemos eco de esta aberrante situación que nos coloca como una sociedad miserable y de
pocos valores.

Los niños que trabajan en el sector agropecuario se encuentran más propensos al nivel de explotación, dado que
están en forma constante cercanos a plaguicidas, fer lizantes, con alto nivel de toxicidad para su salud y expuestos a
accidentes laborales por el uso indebido de herramientas. Entonces también se encuentra vulnerado este derecho
humano básico fundamental, porque enfermarán tempranamente no pudiendo contribuir con buena salud para su
adultez.

Tenemos un Estado ausente, que no aplica las leyes, a pesar de que cuenta con ellas y con instrumentos
internacionales incorporados a la Cons tución Nacional, pero que no le interesa en la prác ca que esos niños tengan
acceso a la educación, ya que se encuentran invisibilizados, no teniéndose presente su derecho a ser oído, su interés
superior.- No solo el trabajo infan l lo hallamos unido a la pobreza, sino también en niñas muchas veces obligadas a
ser modelos: de pasarela, en gráficas, actrices, por sa sfacción personal de sus progenitores, y niños obligados a ser
los mejores en el fútbol, no tomándose como juego sino como competencia para ganar dinero.

PERSONA MENOR DE EDAD CON TÍTULO HABILITANTE (ART. 30, CCyCo.)

La disposición habilita el ejercicio profesional por su cuenta del menor que ha obtenido un tulo que lo autoriza para
ello. La profesionalidad alude a la condición de experto en un área del saber cien fico, técnico o prác co, la
habitualidad en el ejercicio, la autonomía técnica y la sujeción a normas reglamentarias y é cas para dicho ejercicio.
El texto del CCyCo. no especifica una edad a par r de la cual rige la disposición. Se plantea si debe correlacionarse
con el ar culo 20 de la ley 26390 -modificatoria de la LCT-, que prohíbe en todas sus formas el trabajo de los menores
de 16 años.

¿Existe edad mínima en este caso?

➔ Una primera postura afirma que la capacidad que consagra el ar culo rige cualquiera que sea la edad del
menor, siempre que se hubieran cumplido los 13 años, edad en la que se adquiere el discernimiento para los
actos lícitos (art. 261). Es entonces, por una parte, el argumento grama cal el que conduce a sostener la
conclusión, pues el texto no precisa una edad mínima; y, por otra, la más importante, que la ra o de la
disposición contenida en la LCT -que prohíbe el trabajo en todas sus formas de quién no ha cumplido 16
años- y en el Convenio 138 de la OIT -sobre la edad mínima de admisión al empleo- consiste en posibilitar el
acceso a la obligación escolar, de modo de alcanzar conocimientos básicos y la inserción económica en el
medio social. Ahora bien, en este entendimiento se considera que la circunstancia de haber obtenido un
tulo que habilita a ejercer una profesión descarta la necesidad de la protección que es fundamento de la
prohibición del trabajo de los menores de 16 años y explica a su vez que el párrafo omita una edad mínima.
En la conclusión va implícita la consideración de que el texto del CCyCo. no contraría el Convenio 138, de
jerarquía supralegal, en tanto también posibilita el trabajo de los menores de 13 a 15 años (art. 7), a
condición de que no perjudique su asistencia a la escuela, su par cipación en programas de orientación o
formación profesional o el aprovechamiento de la enseñanza que reciben, y tales perjuicios quedan excluidos
con la obtención del tulo profesional habilitante. Tampoco contraría el ar culo 16 de la ley 26206, que
establece la enseñanza obligatoria desde los 5 años hasta completar el ciclo secundario, ni el ar culo 7 de la
Declaración Sociolaboral del Mercosur -2015-, que propicia que la edad mínima de admisión al trabajo no
puede ser inferior a aquella en que cesa la escolaridad obligatoria.

➔ Una segunda postura sos ene que si bien la norma del ar culo 30 no lo aclara, dicho ejercicio profesional
por cuenta propia puede realizarse a par r de los 16 años, en consonancia con lo dispuesto por el ar culo
681 del Código, que requiere al menor de esa edad autorización de sus progenitores para ejercer oficio,
profesión o industria, no pudiendo obligar a la persona menor de otra manera, y de forma sistemá ca
también con el ar culo 683 del mismo cuerpo, que presume que el hijo mayor de 16 años que ejerce algún
empleo, profesión o industria está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos
concernientes al empleo, profesión o industria.

➔ Finalmente, una tercera postura -que compar mos- en ende como más razonable que, cualquiera sea su
edad y madurez, la persona puede ejercer su incumbencia pues el legislador ha presumido que quien ha
obtenido un tulo habilitante posee la madurez y el desarrollo mental aptos como para el ejercicio de la
profesión per nente (Highton).

En cuanto al tulo habilitante, este debe ser expedido por autoridad competente pública o privada, no
necesariamente de nivel terciario o de contenido intelectual, por ejemplo: peluquero, programador de PC, etc.

El texto habilita a ejercer la profesión “sin necesidad de autorización”; empero, el ar culo 681 del CCyCo. proclama
que el hijo menor de 16 años no puede ejercer oficio, profesión o industria ni obligar a su persona de otra manera sin
autorización de sus progenitores. Ello se presenta como una aparente contradicción. No parece que el vocablo
“profesión” del ar culo 30, que consiste en el ejercicio de una profesión proveniente de un tulo habilitante, esté
empleado con el mismo significado que en el ar culo 681, pues este úl mo alude a un sen do dis nto, similar al de
oficio o industria, más coincidente con el grama cal.

LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DEL MENOR

El segundo párrafo del ar culo 30 consagra la capacidad del menor de edad a que se refiere el primer párrafo para
administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y para estar en juicio
civil o penal por cues ones vinculadas a ella. En tanto la capacidad de disposición se circunscribe a lo que haya
adquirido con el producto de la profesión, es preciso iden ficar el origen de los bienes sobre los que realiza la
disposición. Tratándose de la adquisición de un bien inmueble con dinero proveniente de la propia ac vidad, se
deberá dejar constancia en la escritura pública de la manifestación de la persona menor de edad acerca de que el
dinero ene ese origen, con indicación de la naturaleza y par cularidad del trabajo o servicio y la acreditación del
tulo habilitante. En consonancia con dicha norma, el ar culo 686 del CCyCo. excluye de la administración de los
progenitores los bienes adquiridos por el hijo como resultado de su empleo, trabajo, profesión o industria, lo cual
condice con lo preceptuado en el úl mo párrafo del ar culo 683 del CCyCo.

El ar culo 30 del CCyCo. no contraría la Convención 138 de la OIT, de jerarquía supralegal -que también posibilita el
trabajo de menores en caso de trabajo ar s co y ligero-, ni la ley 26206 de educación nacional. La circunstancia de
haber obtenido un tulo que habilita a ejercer una profesión descarta la necesidad de la protección que es el
fundamento de la prohibición del trabajo de los menores de 16 años y explica a su vez que el párrafo omita una edad
mínima.

En defini va, se interpreta que todos los menores, cualquiera sea su edad y su capacidad progresiva, pueden ejercer
sus incumbencias y además, como indica el ar culo 683 del CCyCo., si han cumplido 16 años se presumen
autorizados para todo lo que atañe a tal tarea.

CONTRATOS POR SERVICIOS DEL MENOR DE 16 AÑOS (ART. 681, CCyCo.)

Podría inferirse que la edad del menor fijada en el ar culo 681 refiere a una persona que aún no ha cumplido 16 años
y que sí ha cumplido la edad en la que se adquiere el discernimiento para los actos lícitos, 13 años [art. 261, inc. c].

¿Puede una persona menor de 16 años ejercer alguna ac vidad laboral?

El ámbito de aplicación del ar culo se circunscribe al caso en que la ac vidad la realiza el menor de modo ajeno al
trabajo en relación de dependencia (como un contrato de locación de obra o bajo otra modalidad autónoma) y
siempre que concurran los requisitos con que el Convenio 138 de la OIT posibilita que las legislaciones nacionales
autoricen el trabajo de los menores de 13 a 15 años (art. 7), cuyo alcance supralegal [art. 75, inc. 22), segundo párr.,
CN] impone compa bilizar este texto con el Convenio, con el ar culo 16 de la ley 26206 y con el ar culo 9 de la
Declaración Sociolaboral del Mercosur.

Se circunscribe a los trabajos ligeros previstos en el Convenio que no sean suscep bles de perjudicar la salud o el
desarrollo ni la asistencia a la escuela o la par cipación en programas de orientación o formación profesional
aprobados por autoridad competente.

Se requiere la autorización de los progenitores, pues quien es menor de 16 años no ene ap tud independiente y
son estos quienes deben otorgar el permiso. Si el menor carece de progenitores y ene tutor, se postula que la
autorización debe ser otorgada con el asen miento judicial, en razón de que el grado de control judicial es mayor en
este ámbito que en el parental.

La ap tud para ejercer oficio, profesión o industria que se consagra en el ar culo 681 del CCyCo. no abarca la de
hacerlo bajo la modalidad de empleo mientras el menor no cumpla los 16 años: tal como lo establece la LCT (art. 32),
la capacidad para celebrar un contrato de trabajo recién se adquiere a esa edad. Entonces, para la norma especial
-LCT- la ac vidad, remunerada o no, requiere como regla la edad de 16 años e impone como requisito la autorización
de los progenitores o responsables.

En consecuencia, la regla es la prohibición de todo contrato que implique los servicios del hijo/a menor de 16 años.
Excepcionalmente, los contratos por servicios de menores de dicha edad están sujetos a estatutos especiales, que
establecen reducción de las jornadas, condiciones de trabajo y otras previsiones protectoras.

TRABAJOS LIGEROS Y ARTÍSTICOS

Cuando se trata de trabajo ar s co infan l, la prohibición general contenida en la ley 26390 debe interpretarse en
armonía con el Convenio 138. Establece una excepción a la edad mínima de acceso al empleo para el caso de trabajo
ar s co de los menores en el ar culo 8 que determina que la autoridad competente podrá conceder (previa consulta
con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan), por
medio de permisos individuales, excepciones a la prohibición de ser admi do al empleo o de trabajar que prevé el
ar culo 2 del Convenio, con finalidades tales como par cipar en representaciones ar s cas. Esto significa que
permanece intacta la posibilidad de que la autoridad administra va laboral conceda permisos individuales para el
trabajo ar s co como excepción especial a la prohibición general enunciada.

La ley 26522 de servicios de comunicación audiovisual -en su art. 68- dispone que no será permi da la par cipación
de niños o niñas menores de 12 años en programas que se emitan entre las 22.00 y las 8.00 horas, salvo que estos
hayan sido grabados fuera de ese horario.

EMPRESAS FAMILIARES

La LCT (art. 189 bis) permite de manera excepcional a las personas mayores de 14 y menores de 16 la ocupación en
empresas cuyo tular sea su padre o madre o tutor en jornadas que no podrán superar las tres horas diarias y las
quince semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que dichos menores
cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta
excepción a la edad mínima de admisión al empleo deberá obtener autorización de la autoridad administra va
laboral de cada jurisdicción.

PRESUNCIÓN DE AUTORIZACIÓN PARA HIJO MAYOR DE 16 AÑOS (ART. 683, CCyCo.)

La LCT, en su ar culo 32, fija la edad para desempeñarse en una relación de empleo. Se reitera que a par r de los 16
años y hasta cumplidos los 18, los menores pueden celebrar un contrato de trabajo con autorización de sus padres. El
ar culo presume esta autorización cuando el menor vive independientemente de aquellos.

Sin embargo, el ar culo 683 del CCyCo. no incorpora esta exigencia -expresa autorización-, así que la presunción
funciona más ampliamente, sin importar si el menor vive o no con los progenitores, responsables o tutores. Esta
autorización permanente y presumida del Código es más bien una atribución de la capacidad de obrar del menor que
no es propiciada por la norma laboral.

Sobre la autorización, podría entenderse que la norma posterior del CCyCo. prima sobre la anterior; sin embargo, no
debe perderse de vista el criterio de interpretación del CCyCo. (art. 2) y que el desplazamiento de una norma para el
caso concreto no implica su invalidez. Es preciso compa bilizar el ar culo 683 citado con el ar culo 6 de la
Declaración Sociolaboral del Mercosur, en cuanto postula que la edad mínima de admisión al trabajo no puede ser
inferior a aquella en que cesa la escolaridad obligatoria, y el ar culo 16 de la ley 26.206 de educación, el cual
derechamente dispone que la obligatoriedad escolar se ex ende hasta la finalización de la educación secundaria.

Se interpreta que la capacidad otorgada por el ar culo 683 del CCyCo. requiere que no se impida al menor de edad el
cumplimiento de la escolaridad obligatoria, pues el Código está atravesado por el interés superior del niño y no
puede interpretarse que el/la niño/a abandone la escolaridad para trabajar. Se trata de un supuesto de concurrencia
-y no de colisión- de normas. El Código refleja el claro propósito de otorgar a los/as hijos/as menores de edad una
par cipación ac va en el proceso de decisiones que atañen a su persona.

ACTOS NEGOCIABLES

Respecto de los bienes adquiridos por el hijo mayor de 16 opera una presunción legal permanente de autorización.
Conforman un patrimonio de afectación, ya que esos bienes son los únicos comprome dos en la ac vidad y en las
deudas contraídas, lo que surge del ar culo 683 del CCyCo. Como regla (arts. 1000 y 1001, CCyCo.) las personas
menores de edad siguen siendo inhábiles para contratar, pese a que haya un reconocimiento de un ámbito de
capacidad de ejercicio limitado o restringido a la edad y grado de madurez del menor.

Por úl mo, los bienes que no quedan bajo la administración de los progenitores son aquellos adquiridos por el hijo
mediante trabajo, empleo, profesión o industria y son administrados por éste, aunque conviva con sus progenitores
(art. 686, CCyCo.).

La consecuencia de la habilitación que reconoce la norma es la capacidad de administración y disposición de los

bienes que fueron obtenidos con el producto de dicho trabajo, así como la asunción de las responsabilidades y
derechos derivados de su ejercicio —en el caso, la ap tud para presentarse y/o promover procesos penales y/o
civiles relacionados con la labor ejercida—. Estos bienes están excluidos del régimen general de administración a
cargo de los padres, que se regula en el CCyC a par r del art. 677. Así, y en concordancia con el ar culo en
comentario, al regular este régimen de administración y disposición derivado de la responsabilidad parental, el art.
686, inc. a CCyC exceptúa del régimen de administración de los padres (principio general, art. 685 CCyC) a los bienes
“... adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria, que son administrados por éste, aunque
conviva con sus progenitores...”. El CCyC eliminó la figura del usufructo, estableciendo en el art. 697, Rentas: “Las
rentas de los bienes del hijo corresponden a éste. Los progenitores están obligados a preservarlos cuidando de que
no se confundan con sus propios bienes. Sólo pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo con autorización
judicial y por razones fundadas, en beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo,
presumiendo su madurez”.

● Filiación por naturaleza: reconocimiento y ejercicio de las acciones de filiación. Filiación por adopción y por
técnicas de reproducción humana asis da. Responsabilidad parental. Funciones, deberes y derechos de los
progenitores adolescentes.

Un aspecto fundamental de la iden dad de la persona es aquél que la reconoce como parte de una familia. De allí
que se reconoce el derecho de las NNyA a la vida familiar. Desde la perspec va del principio de autonomía progresiva
ello exige dis nguir dos situaciones diferentes según el lugar que las NNA ocupan en el grupo familiar.

Cuando pensamos a las NNyA en virtud de su especial situación de vulnerabilidad hacemos referencia al derecho de
NNyA a tener una familia. En cambio cuando se trata de personas adolescentes que gozan de la edad y grado de
madurez suficiente su protagonismo puede ser otro, en virtud del libre desarrollo de su personalidad, exigiendo
pensar en ellas y ellos como quienes dan inicio a un proyecto familiar.

A TENER UNA FAMILIA: HIJOS - PADRES - FILIACIÓN - RESPONSABILIDAD PARENTAL

Preámbulo CND: “La familia es el medio natural para el crecimiento y bienestar de los niños, que debe recibir la
protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades”.

Art. 19 CDN “Todo niño ene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de
su familia, de la sociedad y del Estado.

Art. 18 CDN: “Incumbirá a los padres la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. su
preocupación fundamental será el IS.

Art. 7 - Ley 26.061: “la familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las NNA el disfrute pleno y el efec vo
ejercicio de sus derechos y garan as”.

Art. 5 CDN “Los estados parte respetarán las responsabilidades, los derechos y deberes de los padres y otras
personas encargadas legalmente del niño de impar r, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos”.

Art. 9 CDN “Los estados partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos,
excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y
los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el IS. Tal determinación puede ser necesaria en
casos par culares, por ejemplo, en los casos que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o
cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”.

➔ Derecho de par cipación de todas las partes.

➔ Derecho de NNA separado de sus padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al ISN.

➔ Cuando dicha separación devenga de una medida del Estado (detención, encarcelamiento, exilio,
deportación o muerte de uno o ambos padres o del NNA) obligación estatal de proporcionar información
básica a sus padres, NNA u otro familiar acerca del paradero del familiar ausente a no ser que ello resultase
perjudicial para el bienestar del NNA o personas interesadas.

Art. 10 CDN “El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo
en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres”.

FILIACIÓN: Vínculo jurídico que une a dos personas haciendo que una sea padre o madre respecto de la otra que será
a su vez hijo/a de aquél.
El estado civil de los padres no puede afectar a
los NNA ni ser vic mas de discriminación por
ello. Se eliminan las dis nciones basadas en la
filiación.

FILIACIÓN POR NATURALEZA: Vínculo biológico.

FILIACIÓN POR TRHA: Voluntad procreacional.

FILIACIÓN ADOPTIVA: Jurídico/Sentencia.

Las tres comparten los mismos efectos,

principios fundamentales (igualdad y no
discriminación - iden dad - solidaridad familiar)
e igual limitación (cupos limitados - nadie puede
tener vinculo filiar con más de 2 personas,
previamente debe producirse el desplazamiento
de uno de ellos - puede se único pero no triple).

DOBLE VÍNCULO FILIAL: En el Cod. Civil era 1 madre + 1 padre. Con la ley 26.618 (y se man ene con el CCC) puede ser
1 madre + 1 padre, 2 madres o 2 padres.

CUPO EN EL CCC

Art. 558: ninguna persona puede tener más de 2 vínculos filiales cualquiera sea la naturaleza de la filiación.

Art. 578: si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o
simultáneamente ejercerse la correspondiente acción de impugnación.

Art. 568: reitera la presunción del entonces Art. 244 en los supuestos de matrimonios sucesivos de la mujer que da a
luz, descarcantando al marido sobrante.

FAMILIAS PLURIPARENTALES: Familias conformadas por más

de dos adultos en el rol de padres. Relación social, afec va y
real de filiación de un niño con tres o más personas que
puede o no tener reflejo en un emplazamiento real.

Casos administra vos (2015) las par das de nacimiento dejan

constancia de tres padres legales: dos madres y un padre. Se
solicitó la inscripción del reconocimiento de Antonio
formulada por Hernán y avalada por las madres. Rec ficación
de la par da de nacimiento en la que solo consta el doble
vínculo matrimonial materno-filial. Se incorpora el nombre y
apellido del progenitor junto al de sus dos madres y la
rec ficación de sus apellidos con la adición del de este úl mo
a los de aquellas en el acta de nacimiento de Antonio.

Como fundamentos se expresa el deber del estado de proteger a la familia procede un análisis de la legislación
nacional con diversos principios procesales, cons tucionales y convencionales (igualdad, dignidad humana,
progresividad, legalidad, economía procesal, universalidad) y derechos fundamentales (principalmente el derecho a
la iden dad personal, en sus diversos aspectos en juego. Deducir que el art. 250 de reconocimientos sucesivos
contradictorios con una filiación anterior no se transgredido por la triple inscripción pues en el caso no se desplaza ni
se contradice ninguna filiación sino que se incorpora la figura paterna con la expresa aceptación de las madres. De la
legislación civil no surge un numerus clausus de integrantes en un vínculo filial y se un análisis armónico de la
norma va integral no surge expresamente la prohibición de una triple filiación. Son aplicables los Art. 19 CN y 26 CP.

Posteriormente, en 2016, se rechazó una pe ción de triple filiación - MFC.

FURIO - C.A.B.A - 2015: Dos mujeres unidas en matrimonio deciden junto a un amigo común cumplir un proyecto
parental recurriendo a la inseminación ar ficial casera. El registro da reconocimiento jurídico a la realidad familiar
pluriparental sumando la filiación paterna. El escrito dejaba constancia de que los tres padres habían explicado al
niño el trámite y este firmó junto a ellos.

AFGVMS - CÓRDOBA - 2010: Primer paso en reconocer la triple parentalidad. Una pareja de mujeres y un amigo
conciben a V a través de una inseminación casera médicamente asis da. Los tres crían y educan a V. Tras la crisis de
pareja, la progenitora se opone a que la madre de crianza mantenga contacto con el niño. Se decidió por el
reconocimiento del vínculo de parentesco entre A y V, que remite al concepto de relaciones familiares y que ene
que ser con una maternidad-filiación socio-afec va, creada a par r de fuertes vínculos filiatorios dinámicos
recíprocamente asumidos y aceptados entre ella y el niño pero también y simultáneamente consensuados con los
progenitores con anterioridad a su nacimiento. Fija un régimen de contacto entre ellos, lamentando que de aquel no
puedan nacer todos los derechos obligaciones que la ley sólo atribuye al parentesco natural o jurídico. Esta decisión
ene un valor histórico relevante, con ella empieza a perfilarse el reconocimiento de la voluntad parental como
fuente de las relaciones paterno-filiales en los proyectos pluriparentales.

Desde las fuentes filiales:

FILIACIÓN POR TRHMA - MAR DEL PLATA - CMF (2017) Pareja del mismo sexo y la progenitora de una niña (inscripta
como hija de esta) inician una acción de filiación solicitando el reconocimiento de la triple filiación. Fundamentos:

➔ IS + IDENTIDAD: La filiación triple debe reconocerse en el IS que impone tutelar oportunamente su derecho a
la iden dad y reconocer su filiación acorde a la voluntad procreacional expresada por todos los par cipantes
de este proyecto familiar pues no hacerlo sería construir su iden dad sobre cimientos no firmes por ocultar
la verdad sobre su origen ignorando su derecho al resguardo de su vida familiar.

➔ IGUALDAD + NO DISCRIMINACIÓN: La limiación del art. 558 resulta incompa ble con el deber de garan zar el
ejercicio de los derechos humanos tularizados por personas en situación de vulnerabilidad, una protección
diferencial y que discrimina a las parejas de hombres.

➔ DIGNIDAD HUMANA: Obliga a rechazar una solución que no refleja la realidad de A, pues impondría al
juzgador elegir entre la aplicación de las normas sobre TRHA excluyendo a una de las personas con voluntad
procreacional del consen miento informado o declarar nulo dicho acto y aplicar la filiación por naturaleza.

➔ Las relaciones de los NNA con los adultos dependen de que tan bien funcione el adulto, no de la estructura
o número de adultos.

RESOLUCIÓN

➔ Decreta la incons tucionalidad y an convencionalidad del art. 558.

➔ Dispone el triple emplazamiento filial.

➔ Autoriza los 3 apellidos.

➔ Impone a los progenitores, a par r del momento que su hija adquiera edad y madurez suficiente para
entender, la obligación de informarle acerca de su origen gestacional.

FILIACIÓN POR NATURALEZA - MONTEROS - LFF (2020): Roberto impugna la paternidad de Jorge (realizada por su
reconocimiento) con el propósito de lograr el reconocimiento legal como padre de Juli S. afirmando ser el progenitor
biológico de ésta. Jorge contesta la demanda planteando la excepción de prescripción y la caducidad de los plazos
legales para interponer su reclamo pero sin cues onar la paternidad biológica de Roberto. El caso tramita con la
intervención del MP, del órgano administra vo de niñez y la abogada de la niña. Juli vive durante la semana con su
papá Jorge (S.), su hermana Nair (S.) de 11 años, y su a. Los fines de semana vive con su papá Roberto (L.) y su
hermana Hade (L.). La mamá de Juli se llama Lucía y vive en otro si o y en su casa Juli ene también dos hermanos
más pequeños. Juli sabe que es hija biológica de Roberto y que, cuando nació fue reconocida por Jorge. Ambos se
comportan como autén cos papás y comparten su cuidado y crianza. Juli comparte ambas familias y ene vínculos
no solo parentales sino fraternos fuertemente afianzados en el amor y el apego familiar (padres, madre, hermanas y
hermano). Juli conoce perfectamente su origen. Vive conforme siente, es decir, que Jorge y Roberto son sus papás.
De uno ene el apellido y el afecto, y del otro reconoce que es su padre biológico e igual afecto. Disfruta de su familia
y de esa forma de vivir. Así lo expresa Juli claramente en la audiencia que para escucharla que la jueza celebra en el
domicilio de la niña. Juli se presenta al expediente con la abogada y solicita que se respete su derecho de iden dad
en el doble aspecto: dinámica y está ca. La patrocinante reitera textualmente el pedido de Juli (diciendo que “no

quiere elegir entre ambos padres, que ella ene los dos y que a los dos los quiere. Que quiere seguir llamándose Juli
S.”) y luego asienta y jus fica tales pretensiones en los derechos fundamentales y cons tucionales de la niña. El
Ministerio Público considera que debe resolverse el caso conforme al pedido de la niña, con ajuste a las
Convenciones de fondo y en forma. Los informes del organismo administra vo dan cuenta de la realidad socio
afec va de la niña.

Ese interés superior también se relaciona con los siguientes derechos (que son considerados como la estructura
vertebral del sistema de Derechos Humanos): la integridad personal, la libertad de pensamiento y de expresión de
Juli. Derecho al nombre, a su personalidad jurídica y a su dignidad. Derecho a par cipar en el proceso y pe cionar al
Estado (y exigir “no elegir entre sus padres”). Igualdad ante la ley. Su opinión como razón central.

RESUELVE: GARANTIZAR EL DERECHO A LA DIGNIDAD PERSONAL DE JULI S., Y EN CONSECUENCIA RECEPTAR EL

DERECHO A ―NO ELEGIR ENTRE SUS PAPÁS, como resultado de ello garan zar el derecho a crecer en la familia
conformada por sus dos padres. RECONOCER A LA FAMILIA CONFORMADA POR JULI S., JORGE S., ROBERTO L., y
LUCÍA C. en una cons tución pluriparental devenida de la filiación socioafec va-biológica-originaria, y a la luz de lo
establecido por el art. 17 de la CADH. DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del art. 558 del CCC, puesto que, en el
caso par cular, esa norma no supera el test de cons tucionalidad en vigencia alterando el principio de progresividad
cimentado en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en los que nuestro país es parte integrante (art. 28
y 75 inc. 22 CN). HACER LUGAR AL PEDIDO DE ROBERTO L. y en consecuencia reconocer su derecho a estar
emplazado como padre de su hija JULI S. CONSERVAR el emplazamiento de JORGE S. como padre de su hija JULI S.

FILIACIÓN POR NATURALEZA - LA PLATA - FF (2020): 1ª Instancia: admite demanda de impugnación del
reconocimiento promovida por Franco contra Luis y Josefa así como también la demanda de filiación promovida por
Franco contra ellos, declarando que Ester es hija de Franco y no de Luis disponiendo dicha anotación en el RCyCP de
la Pcia de Buenos Aires. La prueba de ADN excluyó a Luis como padre posible y estableció compa bilidad gené ca
con Franco. Contra esa forma de decidir apelaron las partes. La Asesora de Menores y el Fiscal adjunto de Cámaras
aconsejan que se confirme la sentencia.

APELACIÓN: Luis objeta que esa iden dad biológica desplace el estado filiatorio de E. a par r de su reconocimiento
como padre, libremente adoptado y ra ficado por la posesión de estado de hija desde antes de nacer. Sos ene que
en su condición de padre de E., man ene una relación paterno-filial pública, constante y fruc fera con ella desde el
momento mismo de su nacimiento, haciéndose cargo de todas las responsabilidades que implica su crianza,
educación y salud. Caducidad de la acción.

RESOLUCIÓN: Las par culares circunstancias generadas por la conducta asumida por los tres adultos de esta historia
desde, incluso, antes del nacimiento de Ester, exige una respuesta jurisdiccional diversa a la ver da en la instancia
precedente. Por razones no esclarecidas, el origen biológico de Ester (nacida el día 23/05/2015) fue ocultado a Luis,
quien asumió su paternidad y la ejerció en el convencimiento de su plenitud hasta diciembre de 2017, cuando su
pareja -y madre de Ester- a instancias de Franco y luego de realizar un ADN en secreto se lo contó. La atención
prioritaria debe ser el interés superior de Ester (hoy 5 años) quien transitó estos años de vida bajo el mismo relato
parental, ocultamiento que fue cediendo recientemente para abrir paso a la verdad de su origen gené co.

Las posturas férreas y antagonistas de desplazamiento recíproco del rol parental no encuentran correlato en las
declaraciones prestadas por los 3 adultos. Se destacan valiosas y construc vas expresiones que ponen foco en el
interés superior de la niña: “ sumarme a la vida de Ester no desplazando a Luis que sepa la verdad, poder ir
trabajando todos juntos… que me pueda integrar a su vida y ella a la mía, y que sepa que ene dos papás ” . “ el
camino que ya iniciamos de ir contándole los diferentes pos de familia, que no hay sólo un po de familia, que
cuando le contemos su realidad par cular hacerlo de una manera posi va, ir direccionando hacia la posibilidad que
pueda vincularse relacionarse con Franco. Es la construcción que hicimos, respetando siempre a Ester, no pasando
por encima de ella, ni poniendo adelante los deseos de los adultos ” . “lo que hemos charlado, que la función de
padre es una función que se crea, se va a formar de a dos con él y Ester, le dará el nombre que ella crea también
conveniente en base a la relación que vaya a tener” .

El reconocimiento de la filiación biológica de la niña, no debe implicar en el caso, el desplazamiento liso y llano de la
originaria filiación que Ester ejerce plenamente desde su nacimiento hacia Luis, debiendo sumarse a Franco a la vida
de la niña, sin desplazar a aquél.
Si bien asumimos que el origen es el punto de par da, principio, raíz y causa de una persona, también sostenemos
que es inexacto predicar que la iden dad de origen desplaza en importancia a la iden dad que confiere el curso de la
vida, en la faz dinámica que revela su configuración dual. No se trata de manifestaciones excluyentes, sino por el
contrario, complementarias. Estamos frente a dos formas de paternidad, la socioafec va que se cul va desde su
nacimiento, al amparo de la buena fe de P., y la biológica, que hoy exige su reconocimiento. Y como tales, no son
excluyentes. Son diversos ins tutos que tutelan bienes diferentes. La paternidad socioafec va resguarda la vivencia
del sujeto en un entorno familiar y la biológica consagra el derecho de saber quién engendró con la posibilidad de
poder conocerlo y relacionarse con él. El Derecho debe cumplir un rol pacificador haciendo constar los registros de
ambas verdades, la de orden socio afec vo y la biológica igualmente.

Las circunstancias fác cas expuestas, y las consideraciones ver das requieren que sea declarada de oficio la
incons tucionalidad para el caso, del art. 558 del CCCN, por ser violatorio a los ar culos 7 y 8 CDN, 17 Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 6 DUDH; 3 y 19 CADH, 16 y 24 Pacto Internacional por los
Derechos Civiles y Polí cos, 10.3 del Pacto Internacional por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 31, 33,
75 inc. 22 CN, y 12, inc. 2) Cons tución Provincial, a fin de establecer que Ester es hija de Josefa, Luis y Franco,
disponiendo dicha anotación en el Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos Aires,
adicionando el apellido de su progenitor biológico Franco a con nuación del de su padre socioafec vo Luis.

FILIACIÓN POR ADOPCIÓN - CÓRDOBA - FFC (2020): Se otorgó la guarda con fines de adopción de María Jimena al
matrimonio integrado por Carlos y Ana y después a Franco, esposo actual de Ana. Ana, Carlos y Franco solicitan la
adopción plena pluriparental de la niña. Queda acreditada la integración de María Jimena a su grupo familiar de
convivencia actual y el reconocimiento que ésta hace de Carlos y Franco como sus padres y de Ana como su madre.
Queda claramente plasmada en la audiencia de vista de causa, donde el contacto directo y personal con los
pretensos adoptantes, la niña y sus hermanos eran de una familia plenamente integrada y cada hermano en su
individualidad siente a la niña como su hermana. A los hermanos les pareció bien que tanto Carlos como Franco sean
sus papás porque así lo siente María Jimena. Es corroborada por los informes del Equipo Técnico. Por su parte, los
hijos de la dupla Ana y Carlos, fueron quienes definieron el real emplazamiento de la niña. Tanto L. como D., no solo
refirieron que la sienten como hermana, sino que determinaron cuál era la diferencia de la relación entre Franco y la
niña con respecto a ellos. Los dos conviven con Franco, pues su progenitor –Carlos– por su profesión –camionero–
pasa bastante empo ausente en su hogar pero a la hora de definir el vínculo, D. fue el encargado de señalar ―mi
viejo es mi viejo. Con María no observo eso, ella los ve a los dos como sus papás. Yo creo que siento las cosas así
porque yo ya era grande cuando Franco vino a mi casa, en cambio María es chica.

La abogada de la niña, luego de escuchar sus manifestaciones en la audiencia, en relación a querer llamarse María
Jimena y que quiere a sus dos papás y mamá, presentó sus argumentos jurídicos en los siguientes términos: «Como
ya an cipé, María se presentó en mi despacho para manifestar la elección de su prenombre y el apellido. En primer
lugar, y muy segura dijo que quería llamarse María Jimena y los tres apellidos en el siguiente orden: F., F. y V.
Explicando las razones de tal elección. Esta es la realidad familiar en la que creció María Jimena, y es la idea plasmada
en sus palabras al explicarme porqué el orden elegido, “primero vinieron mamá Ana y papá Carlos, me llevaron del
hospital y me cuidaron. Después vino Franco, y a los tres los quiero como papás. Es por eso que quiero llevar los tres
apellidos, porque los quiero a los tres por igual”.

1. El derecho de vivir en familia y preservar su derecho a la iden dad. María ha construido su iden dad junto a
Carlos, Ana y Franco como sus padres y significando también a los jóvenes I.A.P., D.E.F.V., L.Y.F.V. y P.S.F. como
sus hermanos.

2. El derecho a crecer y desarrollarse en un ambiente saludable, donde es considerada como sujeto pleno y
portadora de derechos.

3. El derecho de la niña a ser oída y a que su opinión sea tenida en cuenta de acuerdo a su edad y grado de
madurez.

4. La necesidad de definir su situación jurídica en lo que hace a sus derechos de naturaleza familiar a los fines
de lograr la estabilidad necesaria y la permanencia defini va en el seno de una familia.

5. El derecho a que la situación de la niña cuente con un marco jurídico y así sa sfacer su derecho a la tutela
judicial efec va, que debe ser garan zado además por la calidad de persona de especial protección.
En ese contexto, una vez cumplida la evaluación de los derechos, al sopesar los y determinar el concreto interés
superior de la niña de autos, es su derecho a permanecer junto a los Sres. Carlos, Ana y Franco, lo que prevalece
respecto a cuál es el entorno más saludable para que la niña crezca y se desarrolle. A lo largo de todo este
procedimiento, la opinión de la niña ha sido y es tenida principalmente en cuenta, quien ha expresado ante la que
suscribe en oportunidad de receptar audiencia, así como ante las profesionales del Equipo Técnico de Guardas
Adopciones su deseo de ser adoptada por los Sres. Carlos, Ana y Franco => No se puede forzar la desintegración de
lazos afec vos consolidados en pos de ceñirme a una prohibición legal.

FILIACIÓN POR ADOPCIÓN - COMODORO RIVADAVIA - FMG (2019): pag. 131.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN

➔ FILIACIÓN POR NATURALEZA = VERDAD BIOLÓGICA: Si no hay vínculo biológico => acciones de filiación

◆ DESPLAZAMIENTO

◆ EMPLAZAMIENTO

◆ Reparación del daño por falta de reconocimiento - Art. 587 CCC: Probado el obrar an jurídico y el
factor de atribución de la culpabilidad, el daño moral por la omisión del reconocimiento se presume
juris et de jure. Es que la ac tud renuente del progenitor y, es más, el saberse el hijo negado por
aquel —sea en forma consciente a una mayor edad o en forma inconsciente cuando se trata de niños
pequeños— genera necesariamente un sen miento de dolor y sufrimiento que debe ser resarcido…
es esta ausencia producto de la nega va y el rechazo lo que repercute en la subje vidad de la
persona".

➔ FILIACIÓN POR TRHA = VOLUNTAD PROCREACIONAL.

◆ TRHA caseras: Aquellas prác cas que enen como base acuerdos par culares tendientes a obtener
un embarazo a espaldas de los requisitos y exigencias legales y que en razón de esa privacidad se
conocen en el discurso popular con las expresiones inseminaciones ―caseras o ―domés cas.

Federación Argen na de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans (FALGBT) y otros contra GCBA y otros
sobre Amparo: Se considera probada la existencia de voluntad procreacional de la madre no
gestante, formalizada en la declaración jurada firmada ante autoridad notarial, así como la ausencia
de voluntad procreacional de quien aportó el material gené co. Es ma que de no hacerse lugar al
pedido ―…podría considerarse vulnerado el derecho a la igualdad y a la iden dad de J. y de todos
los derechos que por añadidura le corresponden.

◆ Gestación por sus tución

◆ TRHA post-mortem

➔ FILIACIÓN POR ADOPCIÓN:

◆ La adopción es una ins tución jurídica que ene por objeto proteger el derecho de NNA a vivir y
desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a sa sfacer sus necesidades
afec vas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. (Art.
594 CCC).

◆ PRINCIPIOS: El interés superior del niño; El respeto por el derecho a la iden dad; El agotamiento de
las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; La preservación de los vínculos
fraternos; El derecho a conocer los orígenes; El derecho a ser oído (principio de autonomía
progresiva); Consen miento informado a par r de los 10 años. Art. 595 CCC

◆ CARACTERÍSTICAS: Es una ins tución jurídica - es subsidiaria - al servicio de los NNA - Al servicio de
su derecho a la iden dad.

◆ Es un mecanismo de protección (dcho a formar una familia)

● Preferencia de las soluciones familiares (regresó a la familia biológica, colocación en hogares
de guarda o acogimiento, adopción) sobre el internamiento en ins tuciones.

● Preferencia de las soluciones permanentes (regreso a la familia biológica, adopción) sobre las
provisionales (internamiento en ins tuciones, hogares de guarda o acogimiento).

● Preferencia de las soluciones nacionales (regreso a la familia biológica, adopción nacional)

sobre las internacionales (adopción internacional) - PROHIBIDA - Reserva a la CDN
Rechazando la incorporación de las disposiciones rela vas a la adopción internacional
contenidas en los incs. b), c), d) y e) del art. 21 CDN. Así surgen las exigencias del art. 599
CCC de residencia en el país. El fundamento es el derecho a la iden dad: Desarraigo del
medio familiar, histórico y cultural, con las consecuencias que implica para las costumbres,
tradiciones, cambio de lengua, nombre, nacionalidad, etc. Conversión de la adopción
otorgada en el extranjero a adopción plena en el país: requisitos nacionales + consen miento
adoptante/s y adoptado.

● SUBSIDIARIEDAD DE LA ADOPCIÓN: Agotamiento de todas las posibilidades - sistema de

protección integral. Art. 12 - Ley 12.967: Todas las NNyA enen derecho a vivir, ser criados y
desarrollarse dentro de su grupo familiar de origen y con sus vínculos afec vos y
comunitarios. Sólo excepcionalmente, y para los casos en que ello sea imposible, tendrán
derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alterna vo, de conformidad
con la ley. Se en ende por grupos familiares alterna vos, la familia en todas sus
modalidades, la adopción, las familias de la comunidad donde la niña, niño y adolescente
reside habitualmente u otras familias. En toda situación de ins tucionalización del padre o la
madre, los Organismos del Estado deben garan zar a las NNyA el vínculo y el contacto
directo y permanente con aquellos, siempre que no contraríen el interés superior del niño».

● PROCESO DE ADOPCIÓN

○ PRIMERA ETAPA: Declaración judicial de la situación de adoptabilidad + Privación de

la responsabilidad parental + dictamen administra vo de la situación de
adoptabilidad. Supuestos de procedencia de la situación de adoptabilidad:

1) NNA sin filiación establecida o cuyos padres han fallecido y sin hallar familia de
origen (30+30)

2) Decisión libre e informada de los padres (post. 45 días de nacimiento)- Art. 607
CCC

Consen miento informado de los padres + adecuado asesoramiento letrado

3) Fracaso de las MPE y dictamen del organismo administra vo en un plazo de 180

días y comunicado al juez dentro de las 24hs.

○ PROVISORIAMENTE: Guarda con fines de adopción - Srt. 611

Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de NNA mediante escritura

pública o acto administra vo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera
de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al
juez a separar al niño transitoria o defini vamente de su pretenso guardador, excepto que se
compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un
vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de
hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental deben ocurrir. Se rechaza la prác ca conocida como “pacto de entrega directa”,
materializada fuera de todo ámbito ins tucional, administra vo o judicial, que reduce a los
niños y niñas a la condición de objeto de transacción –onerosa o gratuita- a través de
mecanismos irregulares o ilegales, de un modo más o menos organizado, prác ca
absolutamente lesiva de la persona y de sus derechos humanos fundamentale ser
considerados a los fines de la adopción.
 RESPONSABILIDAD POR EL DESISTIMIENTO DE LA GUARDA

LMA - SAN MARTIN - 2015: Luego de transcurridos casi 5 años desde el otorgamiento de la
guarda con fines de adopción plena de 2 niños de 3 y 7 años, los pretensos adoptantes –ya
en espera de sentencia de adopción– solicitaron el desis miento de la acción. Esta situación
perdurable en el empo hizo que los niños fueran formando su nueva iden dad, haciéndolos
sen r parte de una familia, con una madre y un padre de quienes recibían el trato de "hijos"
y a quienes reconocían como “padres". Más allá de las razones que los mo varon a tomar
esa decisión, la ruptura intempes va de la relación de familia que mantenían con aquéllos
debe encontrar una solución justa en consecuencia del perjuicio que indefec blemente
causaron; máxime cuando durante ese empo los niños perdieron la probabilidad obje va
de ser parte de otra familia. La sentencia admite la pretensión pero obliga a los guardadores
al pago de una cuota alimentaria y a mantener la cobertura de la obra social por el lapso en
que cuidaron de ellos o hasta el otorgamiento de la guarda a otra persona, lo que ocurra
primero.

AR/JUR/12817/2016: Los guardadores de una adolescente manifestaron su voluntad de no

con nuar con la guarda. La SCJBA decidió la competencia a favor del fuero de familia, y
ordenó medidas de protección de la adolescente. Aun cuando en este caso –a diferencia del
anterior–no exis a una guarda con fines de adopción sino una guarda judicial, las diferencias
de las figuras no permiten tolerar la desatención de las necesidades alimentarias de la
adolescente. Como responsable de su cuidado, el guardador judicial ene el deber de velar
porque la adolescente reciba asistencia alimentaria.

○ SEGUNDA ETAPA: Juicio de adopción.

◆ PERSONA ADOPTADA - Art. 597.

● Persona menor de edad no emancipada en situación de adoptabilidad o cuyos padres han

sido privados de la responsabilidad parental.

● Persona mayor de edad hija del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar.

● Persona mayor de edad que tuvo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad.

◆ CONDICIONES PARA SER ADOPTANTES - (Art. 599 CCC)

● Matrimonio

● Pareja en una unión convivencial

● Una única persona

● Diferencia de 16 años – Exc. Ad. Integra va

● Residencia permanente en el país por al menos 5 años antes de la pe ción de la guarda con
fines de adopción – Exc. Argen nos na vos o naturalizados.

● Inscripción en el registro de adoptantes.

◆ CLASES DE ADOPCIONES - Art. 619 CCC

● PLENA

● SIMPLE

● INTEGRATIVA

◆ También una forma de filiación (derecho a conocer sus orígenes).

RESPONSABILIDAD PARENTAL = Esfuerzo compar do.

Art. 638 - CCC: La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea
menor de edad y no se haya emancipado.

➔ ASISTENCIA: en el ejercicio de los derechos.

➔ GUÍA: hacia la adquisición de la plena autonomía.

Art. 7 - Ley 26.061 - El padre y la madre enen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que
respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los Organismos del Estado deben asegurar polí cas
(...) para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad y, para que, los padres asuman en
igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones".

PRINCIPIOS GENERALES - Art. 638 - CCC

➔ El interés superior de NNA;

➔ La autonomía progresiva de hijos conforme a sus caracterís cas psico sicas, ap tudes y desarrollo A
autonomía, la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de sus hijxs;

➔ El derecho del NNA a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

DERECHOS DE LOS HIJOS

➔ Recibir cuidado y asistencia personal de los padres: cuidado y asistencia; alimentos y educación conforme a
su educación y fortuna.

ALIMENTOS

0–18 años Incluye manutención, educación, esparcimiento, ves menta, habitación, asistencia, gastos por
enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio.

18–21 años (si no cuenta con recursos suficientes y convive con uno de los padres) Incluye desembolsos de
su vida co diana (esparcimiento, gastos con fines culturales y educa vos, ves menta u otros rubros
per nentes).

21–25 años (prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio que le impide proveerse
de medios necesarios para sostenerse independientemente)

DIFICULTADES PARA PERCIBIR LOS ALIMENTOS DEL PROGENITOR OBLIGADO - Art. 537-554 CCC

1. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA de quien incumple orden judicial de retener una suma

correspondiente a una obligación alimentaria (Art. 551 CCC).

2. TASA DE INTERÉS equivalente a la más alta que cobran los bancos + la que el juez fije según las
circunstancias del caso (Art. 552 CCC).

3. MEDIDAS RAZONABLES frente a incumplimientos reiterados (Art. 553 CCC)

4. SANCIONES CONMINATORIAS - (Art. 804 CCC) ―Las astreintes o sanciones conminatorias cons tuyen
una condena de contenido patrimonial impuesta por el judicante en una situación jurídica concreta,
cuya perspec va teleológica reposa en torcer la posición re cente de un deudor a cumplir con una
decisión jurisdiccional que implica, para éste, un deber jurídico concreto.

¿Se podría sumar la indemnización por daños y perjuicios?

DOCTRINA MAYORITARIA = NO

JALIL = SI
 SANCIONES CONMINATORIAS REPARACIÓN DE DAÑOS

Se pena el incumplimiento de una manda Se resarce el daño derivado de ese incumplimiento

judicial, produzca o no daño. obligacional.

La relación jurídica se ins tuye entre el
deudor y el Estado, pese a que por
decisión legisla va se ha ins tuido al
acreedor como beneficiario de esa
sanción.
La relación jurídica se establece entre acreedor y
deudor, siendo el primero quien percibe el
resarcimiento por ser sujeto pasivo del daño
acaecido.

5. PRISIÓN DE UN 1 MES A 2 AÑOS O MULTA: Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Aún
sin sentencia civil, por no prestar los medios indispensables para la subsistencia - Ley 13.944.

6. PRIVACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL - Art. 700 inc b y c CCC. Por ABANDONO del hijo
dejándolo en total estado de desprotección o POR PONER EN PELIGRO su seguridad o su salud sica
o psíquica.

PROGENITORES AFINES: Derecho de que éste coopere con su crianza y educación, realice los actos co dianos
rela vos a su formación en el ámbito domés co y adopte decisiones ante situaciones de urgencia.

VIOLENCIA ECONÓMICA = VIOLENCIA FAMILIAR / VIOLENCIA CONTRA LA MUJER (cuando sea el padre).

➔ Ser orientados y representados por ellos. Art. 677 y ss- CCC

◆ Se les preste orientación y dirección para el ejercicio y efec vidad de sus derechos.

◆ Derecho a intervenir en un proceso conjuntamente con ellos o autónomamente con asistencia

letrada (presunción).

◆ A que el juez lo autorice a intervenir con asistencia letrada si uno o ambos padres se oponen a que
inicie una acción civil contra un tercero, luego de oír a estos y al MP.

◆ A reclamar a sus padres por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con EYMS
y asistencia letrada.

◆ A que se presuma la conformidad parental para celebrar con autonomía contratos de escasa cuan a
de la vida co diana.

◆ A que lo escuchen y apoyen en sus derechos personalísimos.

◆ A ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente.

◆ A que su opinión sea tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cues ón
deba da en el proceso.

◆ Tendrá derecho a acceder al expediente si es parte.

◆ A solicitar la ex nción, privación, suspensión y rehabilitación de la Responsabilidad Parental de sus

padres (abandono, peligro, emancipación).

➔ A la comunicación con el padre que no tenga el cuidado. (Art. 648 y ss - CCC)

◆ La crisis matrimonial no debe afectar su IS a mantener relaciones con ambos padres.

◆ Tiene derecho a par cipar en el diseño del plan de paternidad y en su modificación.

 ◆ Tiene derecho al cuidado compar do que, en principio, será alternado (pasar periodos de empo
con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia) salvo que no
sea posible o le resulte perjudicial y entonces será indis nto (residir de manera principal en el
domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo
equita vo las labores a nentes a su cuidado.

◆ Si queda al cuidado de uno de los padres (no compar do) ene derecho a:

● Mantener una amplia relación y comunicación con el otro.

● Que su opinión sea escuchada.

● Que se respete la situación existente y su centro de vida.

● Que el otro padre esté informado sobre cues ones rela vas a su persona y bienes
(educación, salud)

● A que toda decisión sobre su cuidado personal que adopte el juez se base en conductas
concretas del progenitor que puedan lesionar su propio bienestar (no discriminaciones por
sexo, orientación sexual, religión, preferencias poli cas o ideologicas ni cualquier otra
condición).

◆ Impedir el contacto con el otro progenitor:

● Afecta el derecho a la iden dad del hijo - Art. 2 (mudarlo de domicilio sin autorización
judicial - al extranjero sin autorización judicial o excediendo los límites de esa autorización).

DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES

DELITO DE RETENCIÓN ILÍCITA DE MENORES

IMPEDIMENTO DE CONTACTO + TRASLADO AL EXTERIOR DE UNO DE LOS PROGENITORES =

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE PERSONAS MENORES DE EDAD. Mecanismo internacional
con la finalidad de lograr su res tución al país donde se encontraba viviendo.

Art. 11 - CDN

1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al
extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero.

2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales
mul laterales o la adhesión a acuerdos existentes.

Convenios (pág. 252)

● Es un DELITO (Art. 1 - Ley 24.270): Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o
tercero que ilegalmente impidiere y obstruyere el contacto de menores de edad con sus
padres no convivientes. Si se tratare de un menor de 10 años o de un discapacitado la pena
se agravará.

➔ Al respeto y facilitación del mantenimiento de sus vínculos afec vos (con abuelos, hermanos, otros parientes
u otras personas).

DEBERES DE LOS HIJOS

Respetar a sus progenitores;

Cumplir con sus decisiones cuando no sean contrarias a su interés superior;

Prestarles colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las
circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.
PROHIBICIÓN DE MALOS TRATOS - Art. 647 CCC

Se prohíbe el cas go corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o
menoscabe sica o psíquicamente a los niños o adolescentes. Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los
servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado.

● Derecho a formar una familia. Libertad de elección del proyecto de vida: matrimonio, unión convivencial y
situaciones de crisis. Maternidad y paternidad de personas menores de edad.

Las personas enen derecho a formar su propia familia, en su aspecto posi vo (casarse, convivir, estar solx) o el
nega vo (no casarse, separarse, divorciarse).

¿Goza de estos derechos la persona menor de edad?

MATRIMONIO: Autonomía de la voluntad personal.

ANTES DE CONTRAERLO

Progresiva elevación de la edad para contraer matrimonio hasta la actualidad que es 18 años, ambos. Ley 26.449 y
26.579.

Falta de edad nupcial: el adolescente menor de 16 años puede casarse previa dispensa judicial. Con 16 años
cumplidos puede hacerlo con autorización de sus representantes legales y a falta de esta, dispensa judicial. DISPENSA
JUDICIAL: El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes
legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos
especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también puede evaluar la
opinión de los representantes si la hubiesen expresado.

¿Hay un piso mínimo? Es un acto jurídico voluntario y lícito que requiere de discernimiento, intención y libertad.
Exigencia del consen miento libre y pleno y las edades mínimas nacionales. Tiene un profundo efecto sico,
intelectual, psicológico y emo vo, limitando las oportunidades educa vas y las posibilidades de crecimiento
personal. Para las niñas y adolescentes Riesgo de embarazos y partos prematuros. Si es ―demasiado temprano‖
serio riesgo para la sobrevivencia y salud futura tanto de la madre como del bebé. Enfermedades venéreas – Mayores
preocupaciones con el HIV.

Declaración Universal de los derechos del hombre - PIDESC - PIDCP enen disposiciones sobre el consen miento
libre.

La convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, el trafico de esclavos y prac cas similares a la
esclavitud incluye toda ins tución o prác ca con la cual una mujer no ene derecho a oponerse, es prome da o dada
en matrimonio a cambio del pago de una recompensa.

La convención sobre el consen miento para el matrimonio, los estados parte establecen una edad mínima no inferior
a los 15 años.

EL MATRIMONIO PREMATURO IMPIDE A NN LA PLENA REALIZACIÓN Y EL DISFRUTE DE PRÁCTICAMENTE TODOS Y

CADA UNO DE SUS DERECHOS. Con dicha prác ca se impone un cónyuge a una persona que, por encontrarse todavía
en la infancia o en la adolescencia, no está en modo alguno preparada para la vida matrimonial y que, a causa del
matrimonio, se verá privada de su libertad, de oportunidades para su desarrollo personal y de otros derechos, como
por ejemplo el derecho a la salud y al bienestar, a la educación y a la par cipación en la vida pública. Todo esto
equivale a privar de significado y validez las protecciones fundamentales que la CDN debería garan zar a todos los
niños. A menos que se tomen medidas para afrontar el problema de los matrimonios prematuros, éste seguirá
representando un obstáculo insuperable para la realización de los derechos humanos.

¿Con quién no? Art. 403 CCC - Ciertos parientes, matrimonio subsistente, cónyuge de la persona por cuyo homicidio
se le condenó como autor, cómplice o ins gador.

IDENTIDAD DE GÉNERO Y DERECHO A CASARSE = PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

Art. 406 CCC ―Para la existencia del matrimonio es indispensable el consen miento de ambos contrayentes
expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo.

DURANTE EL MATRIMONIO

Efectos personales/extrapatrimoniales:

➔ Cesa la responsabilidad parental o tutela.

➔ Cesa la actuación del MP

➔ Cesa la administración de los bienes por parte de los padres.

➔ El cónyuge emancipado ene todos los deberes y derechos como tal.

➔ Ejercicio de la responsabilidad parental hacia sus hijos => pasa de la responsabilidad parental del art. 644 a
una plena.

Efectos patrimoniales

➔ La capacidad adquirida por los emancipados no es plena.

➔ Sujeta a restricciones o incapacidades de hecho.

DESPUÉS

DIVORCIO - Art. 437 y ss - CCC

➔ Uno o ambos cónyuges pueden pedirlo.

➔ ¿Representación parental? ¿Emancipación? ¿Abogado del niño?

➔ Acompañar una propuesta reguladora con la pe ción de divorcio.

➔ Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. puede
ordenar de oficio o a pe ción de parte, que se incorporen otras cues ones en la pe ción que es me
per nentes.

➔ En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de una sentencia de divorcio.

➔ Ante el desacuerdo sobre los efectos del divorcio o perjuicio manifiesto de los interés de los integrantes del
grupo familiar, resolverá el juez.

UNIÓN CONVIVENCIAL - Art. 509 CCC: Unión basada en relaciones afec vas de carácter singular, pública, notoria,
estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de
diferente sexo”.

REQUISITOS

➔ Que los dos integrantes sean mayores de edad; de esta forma, una pareja de adolescentes podrá convivir
pero no recibirá la protección legal que enen las uniones convivenciales entre mayores = UNIÓN DE HECHO.

➔ Que no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el

➔ segundo grado;

➔ Que no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta;

➔ Que no esté casado ni tenga registrada otra convivencia de manera simultánea;

➔ Que mantengan la convivencia durante un período no inferior a 2 años.

ESTAR SOLO
PATERNIDAD - Art. 680 CCC: El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores… para reconocer hijos.

MATERNIDAD - Art. 565 CCC: En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y
la iden dad del nacido. <= DOBLE VULNERABILIDAD POR SU DOBLE CONDICIÓN

RESPONSABILIDAD PARENTAL EN LA ADOLESCENCIA - Art. 644 CCC

Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir
y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud. Las personas que ejercen la
responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la
realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite
realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo.

El consen miento del progenitor adolescente debe integrarse con el asen miento de cualquiera de sus propios
progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su
adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente
sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.

Derechos y Garan as Fundamentales de NNA

Consignas

1. Atento a la norma va vigente, emita un dictamen en cada situación planteada, especificando:

a)- ¿Existen derechos vulnerados o amenazados en el caso planteado?

b)- ¿Qué po de intervención considera per nente?

c)- ¿Ante qué organismo?

A. Una mujer y sus hermanos enen una empresa de transporte donde trabajan los hijos de ella. Uno de los
chicos ene 13 años de edad (Leandro) y el hermano de 15 años de edad (Lautaro). Ambos concurren a la escuela,
aunque suelen notárselos cansados en clase, hecho que fue informado a la familia en reiteradas oportunidades. La
jornada laboral es de 10hs semanales.

La prohibición de trabajo infan l, alcanza a Leandro, mas no a Lautaro, ya que la empresa se encuentra en el marco
de una empresa familiar y los adolescentes a par r de los 14 años pueden trabajar en ellas mientras la jornada
laboral semanal no supere las 15hs y la diaria las 3hs. Deberá tener autorización administra va laboral y deben
cumplir con la asistencia escolar.

B. En una enda de ropa, emplearon a dos adolescentes de 16 años de edad. Su jornada es de 4hs diarias, de
08:00hs a 12:00hs. Ambos están disconformes con su paga, que es menor al equivalente que cobran sus
compañeras de trabajo. Ante el reclamo hecho al empleador, éste argumentó que se debe a la edad y falta de
experiencia en el rubro. Los adolescentes solicitan su asesoramiento.

El empleador incumple el ar culo 5 de la ley 26.390 (art. 119 de la ley 20.744) que prohíbe abonar salarios inferiores
excepto aquellos que se abonen a aprendices o reducciones de jornada.

C. Una familia recibe a Elena con sus hijas de 9 y 13 años de edad, (Milagros y Soledad) oriundas de la provincia
de Tucumán. Le ofrecen un techo a cambio de labores domés cas que Elena debe desempeñar. Pasados unos meses,
Elena regresa a Tucumán y nada más se sabe de ella pero las niñas son vistas realizando tareas de limpieza en el
jardín y las compras. La más chica cuida del bebé que recientemente tuvo la dueña de casa.

El ar culo 15 de la ley 26.390, claramente es pula que los hijos menores de los padres que vivan con sus padres en
el domicilio del dueño de la casa, no serán considerados como empleados en el servicio domés co. Podrían ser
contratadas cuando cumplan los 16 años de edad.

D. Un niño de 12 años de edad trabaja en una fábrica a los fines de ayudar a su madre, quien enviudó hace cinco
meses y padece un problema en los huesos que le impide una libre movilización. Asimismo, ene un hermano de 5
años de edad y otro de meses de vida. El empleador solicitó la autorización de la progenitora para que el niño pueda
trabajar y la responsabiliza ante cualquier inconveniente. Dada la apremiante situación, la progenitora autoriza a su
hijo para el trabajo y asume la responsabilidad, afirmando conocer los riesgos que implica.

Más allá de la situación crí ca en la que se encuentra este niño y su familia, es importante saber que apoyar al niño
trabajador para que apoye a su familia es un proceso que hay que rever r. El niño que trabaja di cilmente pueda
superar su condición de pobreza ya que el desarrollo de ac vidades remuneradas le impide acceder a la educación.
No existe fuente que posibilite el trabajo infan l (art. 2 ley 26.390) “toda ley, convenio o cualquier otra fuente
norma va que establezca una edad mínima de admisión al empleo dis nta (…) se considerará a ese solo efecto
modificada por esta norma”.

2. Marta y Pedro, ambos de 16 años de edad, se conocieron con 13 años en las clases de saxo a las que asis an.
Desde entonces man enen una relación de noviazgo. Hace 5 meses, Marta descubre que estaba embarazada.
Teniendo en cuenta el amor que los une, deciden enfrentar con responsabilidad y juntos la llegada del bebé.
Indecisos y tras evaluar las diferentes opciones, consideran importante asesorarse y se presentan a su estudio
jurídico. Responda de manera fundada:

A) Le manifiestan que una posibilidad que han considerado es la de casarse. Responda:

i. ¿Pueden hacerlo? Uno de los impedimentos matrimoniales es tener menos de dieciocho años. Sin embargo, el art.
404 toca la temá ca de falta de edad nupcial. En el supuesto del inciso f) del ar culo 403, el menor de edad que no
haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido
la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede
hacerlo previa dispensa judicial.

ii. En caso afirma vo, ¿bajo qué condiciones?

El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales. La
decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos
especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la
opinión de los representantes, si la hubiesen expresado. La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus
descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el
párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el
tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el
ar culo 129 inciso d).

iii. ¿Variaría la respuesta si en vez de 16 años tuvieran 15 años? ¿Y si tuvieran 12 años?

En esos casos, aplica lo es pulado bajo la condición de “dispensa judicial”. Sin embargo, la recomendación no
vinculante que acompaña a la Convención sobre el consen miento para el matrimonio, no debería ser inferior a los
15 años.

B) Otra opción que están analizando es la de con nuar viviendo juntos, como vienen haciendo desde hace casi
cuatro meses. Le cuentan que los síntomas del embarazo son muy fuertes y aquejantes y que consideraron que lo
mejor era mudarse ambos a una pequeña casa que se encuentra a sólo 50 metros de la de los padres de Marta. Sin
embargo enen algunas dudas sobre esta situación de hecho:

i. ¿Necesitan la autorización formal de sus padres para ello?

ii. Les preocupa que un juez les obligue a separarse ya que no registraron el permiso de sus padres ante el Registro
Civil ni los autorizó un juez. ¿Es esta preocupación fundada?

iii. ¿Pueden “inscribir su unión” ante el Registro Civil, como les dijo la prima de Pedro?

Según el CCyC, una pareja de adolescentes podrá convivir pero no recibirá la protección legal que enen las uniones
convivenciales entre mayores.

C) Finalmente, le comentan que esta prima les dijo que si se casaban o se iban a vivir juntos se podían “emancipar”
y preguntan:
i. ¿Es ello correcto?

La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad.

ii. ¿Qué significa emanciparse?

Significa que gozarán de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código, es decir: cesará la
responsabilidad parental o tutela, cesa la actuación del Ministerio Pupilar, cesa la administración de sus bienes por
los padres, el cónyuge emancipado ene todos los deberes y derechos como tal, enen el ejercicio de la
responsabilidad parental hacia sus hijos (pasa de la responsabilidad del art. 644 a una plena). Sin embargo, en cuanto
a los efectos patrimoniales, la capacidad adquirida por los emancipados no es plena, sujeta a restricciones o
incapacidades de hecho.

iii. ¿Qué es necesario para que ello ocurra? ¿Deben iniciar una acción legal?

La emancipación por matrimonio es: 1. Automá ca: celebrado el matrimonio acaece la emancipación, sin necesidad
de trámite alguno. 2. De orden público: de allí que los padres, al autorizar el matrimonio, están asimismo dando su
consen miento para la emancipación pues no pueden establecer limitación alguna a la an cipación de la capacidad
de ejercicio legalmente prevista. 3. Irrevocable: según lo prescribe el ar culo 27 CCyC; la emancipación se man ene
incluso si el matrimonio se disuelve en la menor edad por muerte de alguno de los contrayentes o divorcio. La
existencia de hijos de la pareja no es requisito para la subsistencia de la emancipación.

3. Muy conformes con el asesoramiento que Ud. les ha brindado, regresan a su estudio un año más
tarde. Le presentan a Teo quien ya cuenta con siete meses y le exponen otras dudas respecto a tres
cues ones, a saber:

A) Marta y Pedro deciden empezar a enviar a Teo a la guardería Manitos Traviesas pero los padres de los
adolescentes (abuelos de Teo) se oponen a que el mismo vaya a una guardería aduciendo que ellos pueden
alternarse en el cuidado del niño mientras sus padres van al colegio.

i. ¿Quién ejerce la responsabilidad parental de Teo?

Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir
y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud. Sin embargo, atento el texto del
ar culo que expresamente se refiere a los progenitores adolescentes «estén o no casados» y la prescripción del
ar culo 699, inciso d) CCC, cuando el accionar del emancipado implique algún riesgo, peligro o perjuicio para sus
hijos menores, los progenitores del adolescente están obligados a intervenir. El ar culo prevé, incluso, la
par cipación de los progenitores del adolescente en todos los actos trascendentes para la vida del niño; esto es, los
emancipados, en relación a actos de relevancia para la vida o salud de sus hijos deben actuar con la asistencia o el
apoyo (en la terminología del nuevo Código) de sus padres. En caso de desacuerdo entre el emancipado y sus
progenitores, debe recurrirse a la decisión judicial, que deberá adoptarse en el procedimiento más breve que prevea
la legislación procesal local.

ii. ¿Quién debe tomar la decisión sobre la asistencia a una guardería o el cuidado de los abuelos?

Los progenitores adolescentes, dado que únicamente debe integrarse con el asen miento de cualquiera de sus
propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su
adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente
sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local.

B) El pediatra de Teo les informó que tenía una hernia que debía ser operada.
i. ¿Quién deberá firmar la autorización para dicha intervención?

El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde, en caso de convivencia con ambos progenitores, a

éstos.

Por úl mo, le piden asesoramiento acerca de la posibilidad de que Teo no sea vacunado, porque ambos progenitores
están en desacuerdo con el sistema de vacunación. ¿Pueden negarse a vacunar al ser sus padres en uso de su
libertad de criar a su hijo según sus convicciones?
El Estado no puede interferir en las decisiones médicas que los padres prefieran para sus hijos menores de edad a
menos que existan razones fundadas que así lo jus fiquen. La aplicación compulsiva del plan de vacunación
obligatorio cumple adecuadamente con esa exigencia cons tucional. La decisión de no inocular al niño recién nacido
trasciende notoriamente la esfera de la privacidad porque involucra la salud pública y sus consecuencias se proyectan
directamente a terceras personas.

Según, la Ley 27491 de control de enfermedades prevenibles por vacunación: Art. 10.- Los padres, tutores, curadores,
guardadores, representantes legales o encargados de los niños, niñas, adolescentes o personas incapaces son
responsables de la vacunación de las personas a su cargo.

UNIDAD IX: Derecho a la iden dad personal

● Derecho a la iden dad personal. Noción. Aspectos. Reconocimiento en el ordenamiento jurídico.

La iden dad de la persona es la radiogra a de su ser y su sen r; lo que permite iden ficarla como tal y dis nguirla de
cualquier otro ser humano, por ser única, irrepe ble e idén ca a sí misma.

El concepto de iden dad no es un concepto está co sino dinámico que se encuentra en permanente redefinición,
cambio y evolución, pues la iden dad es un constante hacer. No se nace con una determinada iden dad, al modo
que se nace con un grupo sanguíneo, una raza, un color de ojos, etc. Se nace con ciertas caracterís cas (biológicas,
orgánicas, sicas, gené cas, temperamentales, etc.) que, unidas a las interrelaciones que el individuo entabla con el
medio exterior y con sus semejantes, permiten construir su iden dad. De acuerdo con ello, la iden dad se forja en el
pasado, en los orígenes del ser humano, atraviesa su presente y se proyecta hacia su futuro; y aunque en ese devenir
ciertas caracterís cas vayan modificándose, la esencia de la persona permanece.

Esta confluencia entre permanencia y cambio presente en la noción de iden dad, permite reconocer en ella los dos
aspectos está cos y dinámicos.

La dimensión está ca, perpetua e inmutable en el empo, posibilita que cada individuo se diferencie externamente
de los demás por una serie de signos que son los que se hacen visibles en el mundo exterior y que permiten al
observador formarse una primera e inmediata idea de la persona (imagen, caracterís cas sicas, nombre, datos de
nacimiento, iden ficación, sexo, filiación, patrimonio gené co, nacionalidad). La dimensión dinámica, variable en el
empo, refiere al hombre en su proyección social y está cons tuida por el conjunto de atributos y caracterís cas
–intelectuales, morales, culturales, religiosas, polí cas, profesionales, etc.– que permiten dis nguir a una persona de
otra dentro de la sociedad.

Esta dis nción que se ha repe do de forma constante en nuestra doctrina y jurisprudencia podríamos decir que hoy
en día requiere una revisión; pues di cilmente pueda sostenerse que datos como el nombre, la imagen, el género,
etc. resulten está cos e inmodificables.

Mientras que a priori pareciera que el vínculo biológico (inclusivo del vínculo gené co y gestacional) puede
considerarse parte integrante de la “dimensión está ca” de la iden dad personal y el vínculo filial de la “dinámica”,
su categorización resulta bastante más compleja. Así, al esta smo y permanencia que puede pensarse existe
respecto a la carga gené ca o al nexo gestacional que une a dos personas deben agregarse otros elementos
dinámicos como son, no el carácter mutante de los genes o el hecho de que el acceso a esa verdad biológica implica
una ac vidad. La confluencia de ambos aspectos se da también en el segundo supuesto, pues mientras la
determinación de la filiación alude más a elementos está cos que dinámicos, las relaciones familiares y todo lo
rela vo a la vida familiar remiten fundamentalmente a los segundos. De ello resulta que tanto el vínculo biológico
como el jurídico coadyuvan a ambos aspectos está cos y dinámicos de la iden dad personal.

Los datos iden ficatorios representan donde el Estado realiza el ‘corte’ y los plasma en un documento. Si la filoso a
da sustento a la iden dad personal y la psicología la explica, el derecho ene por función garan zar, es decir
resguardar el espacio de libertad necesario para que cada individuo pueda desarrollar libremente su personalidad
en forma armónica con el interés social, finalidad que ya pone per se en evidencia el carácter dinámico de este
proceso.

De este modo, toda persona en cuanto tular del derecho a su iden dad puede aspirar legí mamente a disponer de
todas las medidas conducentes a conocer y formar su iden dad. El Estado, por su parte, debe cumplir con su
obligación de respetar y garan zar la iden dad de sus ciudadanos, tanto con una ac tud abstencionista, de no
irrumpir, impedir ni negar ningún acto lícito que se realice en pos de aquélla y de no esconder, ocultar ni falsear
ninguna información sobre ella, como de un modo ac vo, removiendo los obstáculos y facilitando los medios para
hacerla efec va. El ser humano ene, así, el derecho a que se respeten absolutamente todos y cada uno de los
elementos básicos y cons tu vos de su iden dad; sería absurdo pensar que pueda ser reconocido uno de sus
aspectos y negados otros.

Tanto la Corte Interamericana (en adelante, CIDH) como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo,
TEDH) adoptan una noción del derecho a la iden dad que incorpora tanto el derecho a conocer los orígenes como a
tener relaciones familiares y tomando como base los arts. 7º y 8º CDN— lo consideran implícitamente reconocido en
la Convención Americana y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así, la CIDH lo en ende “…como el conjunto
de atributos y caracterís cas que permiten la individualización de la persona en sociedad…”, y le reconoce un
alcance amplio al incorporar tanto el derecho a conocer los orígenes como a tener relaciones familiares. En igual
sen do lo hace el Comité Jurídico Interamericano cuando en ende que la palabra “incluidos” que encabeza la
mención que hace el art. 7º CDN de los derechos que integran el derecho a la iden dad, sugiere que no es admisible
reducirlo a sólo uno de ellos ni entenderlo como la sumatoria de todos. Entre sus posibles vulneraciones, la Corte
resalta la desaparición forzada de personas y los procesos adop vos irregulares que considera pueden afectar tanto
al derecho a conocer los orígenes como al derecho a tener relaciones familiares.

La ausencia de norma expresa tampoco ha impedido al TEDH concebir a la iden dad como un derecho fundamental
de toda persona, resguardado por el art. 8º en la categoría del derecho a la vida privada y familiar. Sosteniendo una
noción integral del mismo, en algunas ocasiones lo ha analizado en relación al derecho a conocer los orígenes,
contenido en la noción de vida privada; y en otras lo ha hecho refiriendo a las relaciones paterno-filiales y como
parte del derecho a la vida familiar.

No obstante, la doctrina jurisprudencial internacional no se encuentra completa; pues ni la CIDH ni el TEDH se han
pronunciado aún respecto al derecho a conocer los orígenes de las personas nacidas de donación de gametos o
embriones o de gestación por sus tución, a pesar de que sí han llegado a sus estrados planteamientos rela vos a la
TRHA

Si ha habido un instrumento de derechos humanos que ha podido difuminar la vaguedad que rodeaba al derecho a la
iden dad en los tratados y convenciones tradicionales ese es la CDN, uno de los más citados en la materia por su
trascendencia como el primero en reconocer el “derecho a la iden dad” como un derecho autónomo y en hacer
referencia al “derecho a conocer a los progenitores”. Tomando como eje la consideración primordial del interés
superior de la niña, niño y adolescente (art. 3.1), destaca el valor esencial de la iden dad a lo largo de todo su
ar culado, aunque es especialmente reconocido y garan zado por los arts. 7º y 8º.

El art. 7º, en su primer apartado, dice que procede la inmediata inscripción de la niña o niño tras de su nacimiento y
que desde entonces tendrá derecho a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, “a
conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”. Por su parte, en el parágrafo siguiente sos ene que “[l]os Estados
Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que
hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales per nentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño
resultara de otro modo apátrida”.

El art. 8º dispone que “los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su iden dad”,
garan a que es completada y reforzada por los arts. 3, 9 y 20 al imponer las exigencias de velar para que la niña, niño
o adolescente no sea separado de sus progenitores contra la voluntad de éstos salvo cuando ello resulte necesario en
pos de su interés superior y de garan zar otro po de cuidado, cuando no sea posible o conveniente priorizar a la
familia biológica, tales como la adopción o el acogimiento.

● Derecho de iden ficación. Inscripción registral. Documentación. Derecho al nombre. Iden dad de género y
orientación sexual. Reasignación de género y cambio de nombre.

El Cód. Civil y Com., dispone en el art. 62: La persona humana ene el derecho y el deber de usar el prenombre y el
apellido que le corresponden.

En su condición de atributo, ene los caracteres siguientes: a) necesario: todo persona se iden fica familiar y
socialmente con un nombre; b) único: ...ya que la denominación plural otorgaría al sujeto, de hecho, un correla vo
número de personalidades, lo cual es inadmisible...(5); c) vitalicio; d) inalienable; e) imprescrip ble; f) inmutable.
Respecto al úl mo carácter, su rigidez cedió en ciertas situaciones para así evitar la afectación del derecho a la
iden dad.

El nombre par cipa de las dos parcelas esenciales del derecho a la iden dad; las conecta, confundiéndose y en
ocasiones las separa; es está co y dinámico al mismo empo. Esta concepción dual, de la mano de la consideración
del nombre como derecho humano autónomo, serán las que habrán de permi r y aun exigir la adopción de
decisiones que realicen la jus cia en el caso concreto, obligando incluso a la revisión y eventual apartamiento de las
normas legales vigentes en la materia.

Si bien se ubica como un elemento del derecho a la iden dad, debe ser considerado como un derecho humano
personalísimo autónomo y con este alcance ha sido reconocido expresamente en instrumentos internacionales de
derechos humanos comprendidos en el art. 75 inc. 22 de la CN, como: Convención Americana de Derechos Humanos
—Pacto de San José de Costa Rica— (art. 18); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí cos (art. 24) y la
Convención de los Derechos del Niño (arts. 7º y 8º).

En los úl mos años se observó una tendencia en la doctrina y jurisprudencia orientada a debilitar el principio de
inmutabilidad cuando la rigidez del mismo implica una afectación del derecho a la iden dad. En la ley 18.248:
Después de asentados en la par da de nacimiento el nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modificados
sino por resolución judicial, cuando mediaren justos mo vos... (art. 15).

Para debilitar la rigidez que conlleva la palabra inmutabilidad, la doctrina en ende que dicho principio ene que
asociarse con el término estabilidad. Esto permite que cuando estén comprome dos los intereses que la
conservación del nombre ende a preservar, se configuren los justos mo vos a los que refiere la norma. En este caso
se anteponen los valores que protegen el principio de inmutabilidad —seguridad jurídica, orden—, con los intereses
par culares. De esta forma, se flexibilizan los criterios cuando la situación fác ca lo requiere.

Se observa en el art. 69 del CCC cuando al hacer mención de los supuestos que encuadran en el concepto marco
"justos mo vos", introduce una guía flexible que orientará al juez al momento de definir la procedencia o no de un
pedido de cambio de nombre.

En primer término, corresponde destacar que cuando dice Se considera "justo mo vo", de acuerdo a las
par cularidades del caso, entre otros a:..., refiere a un enunciado que no resulta taxa vo, puesto que el texto deja
abierta la posibilidad de inclusión al decir ...entre otros...

Expresamente menciona como supuestos que habilitan la instancia judicial: a. el seudónimo, cuando hubiese
adquirido notoriedad; b. la raigambre cultural, étnica o religiosa; c. la afectación de la personalidad de la persona
interesada, cualquiera sea su causa, siempre que se encuentre acreditada.

+ el cambio de prenombre por razón de iden dad de género y

+ el cambio de pre nombre y apellido por haber sido víc ma de desaparición forzada, apropiación ilegal o
alteración o supresión del estado civil o de la iden dad.

Describiremos supuestos que mo varon el debilitamiento del principio de inmutabilidad.

1. Emplazamiento filial extramatrimonial en el que se decide conservar en primer término el apellido materno,
cuando por el empo transcurrido la iden dad del hijo en su dimensión dinámica se iden fica con este
apellido. La situación expuesta precedentemente, puede ilustrarse con un fallo proveniente de la jus cia de
familia de Rosario, donde se dispuso conservar en primer término el apellido materno por integrar la
iden dad del niño durante sus primeros cuatro años de vida; “Corresponde confirmar la sentencia que hizo
lugar a la modificación del apellido de un menor reconocido por su padre a los diez años de vida, disponiendo
que se res tuya como primer apellido el materno y se adicione a éste el paterno, por cuanto teniendo en
cuenta que ene especial relevancia la propia opinión del niño acerca de su apellido”.

2. En otro caso que involucra a un niño de corta edad, uno de los jueces de trámite del Tribunal Colegiado de
Familia n. 5 de la ciudad de Rosario, valorando y ajustando su decisión al mejor interés de éste, autorizó el
cambio de nombre con fundamento en la concurrencia de "justos mo vos".En la causa, la madre en
representación de su hijo de ocho años solicitó una rec ficación de la par da, con el fin de que se reemplace
el apellido paterno por el materno; dejando en claro que su pedido se limitaba al nombre y no se extendía al
emplazamiento filial. De los hechos surgía que en otra causa el padre había sido privado de la
 responsabilidad parental, por tratarse de una persona violenta y ausente que se abstuvo de cumplir sus
funciones paternas; mientras se evidenciaba la presencia de consolidados lazos afec vos con la madre y
otros miembros de la familia materna, como abuelos y os. Al ser escuchado por el juez, el niño manifiesta
haber pedido en la escuela y en su medio social que lo nombren con el apellido materno como él lo hace al
escribir su nombre con el apellido de su madre. En atención a los hechos y en aras de proteger el derecho
humano personalísimo comprome do, el juez con sustento en parte de los argumentos que se transcriben,
ordena la supresión del apellido paterno y la inscripción del niño con el apellido materno.

3. Otra situación que se encuadra en un justo mo vo, es la que se presenta cuando un hijo cuenta con un
emplazamiento completo —doble vínculo—, pero su inscripción sólo materializa desde lo formal el vínculo
que lo une con su padre. Si bien, por la ley del nombre, el hijo está facultado para solicitar la adición del
apellido de la madre a par r de los dieciocho años (art. 4), corresponde extender esta posibilidad a quienes
sin llegar a esta edad ejercen este derecho con fundamento en el principio de autonomía progresiva.

4. Legi mación por subsiguiente matrimonio —durante la vigencia del art. 311, CCiv. de Vélez—, fue resuelto
por la jus cia de Mendoza. Cuando la actora nace se la emplaza sólo en el vínculo materno, pero como
empo después su madre contrae matrimonio, queda emplazado el marido como padre por vía de la
legi mación. Lo par cular del caso, es que el documento nacional de iden dad no fue rec ficado y en dicho
documento siempre figuró — incluso después de las sucesivas renovaciones — sólo el apellido materno. De
esta forma, esta mujer durante sesenta años siempre fue iden ficada en el ámbito social con el apellido
materno. De los hechos, se desprendía que la iden dad de la persona a lo largo de su vida se correspondía
con el apellido materno. En primera instancia, se rechaza el pedido de rec ficación de la par da y la obliga a
iniciar la acción de impugnación de la paternidad para obtener el cambio de apellido. En cambio, la Cámara
revocó el fallo de la instancia de grado.

5. Aún demostrada una filiación biológica dis nta de la que se atribuyó a quien se creía su progenitor, para
preservar el derecho a la iden dad de un menor debe permi rse que con núe u lizando el apellido de quien
creyó su padre durante, como en el caso, más de veinte años, no obstante la rec ficación filiatoria que
deberá asentarse en el Registro de la Capacidad de las Personas y siempre que el menor no exprese su
voluntad en contrario. Lo valioso del pronunciamiento fue el haber valorado el nombre no sólo como un
elemento que integra el derecho humano personalísimo a la iden dad, sino también, como un derecho
humano personalísimo que por su autonomía, se ejerce en función del derecho de autodeterminación de
su tular.

El nombre de los hijos en la filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asis da. Cambios en el
Derecho interno

El art. 64 establece: El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber
acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de
los padres, o del interesado con edad y grado de madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los
hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el
primero de los hijos.

Con este enunciado se respeta el principio de igualdad, permi endo que este aspecto de la iden dad de la persona
se defina por el libre acuerdo de los padres —principio de autonomía— e, incluso, puede ser mo vo de cambio por
decisión del propio hijo cuando cuente con la madurez suficiente para decidir al respecto. En relación a esto úl mo,
destacamos como valioso el no ajustar el derecho del hijo a un criterio rígido como lo es el acceso a la mayoría de
edad, sino armonizar esta facultad con el principio de autonomía progresiva.

El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se
determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este ar culo. Si la segunda filiación se determina
después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos según el interés
superior del niño.

Nombre, determinación de la filiación e iden ficación. Situación especial de los hijos en la filiación por técnicas de
reproducción humana asis da en el marco de un matrimonio entre personas de igual sexo

Según nos encontremos en el marco de una filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asis da,
se aclara en la oración úl ma del art. 566 que cuando se trate de la úl ma fuente mencionada, sólo regirá la
presunción de filiación matrimonial si él o la cónyuge hubieran prestado su consen miento informado y aquél se
encuentre debidamente inscripto. Lo expuesto permite deducir que la determinación en los supuestos de vínculos
filiales que encuentran su origen en las técnicas de reproducción humana asis da se compone de dos elementos:
presunción legal y voluntad procreacional.

ARTÍCULO 12 - Decreto reglamentario ley 26.061: En todos los casos en que se proceda a inscribir a un niño o niña
con padre desconocido, el jefe u oficial del Registro Civil deberá mantener una entrevista reservada con la madre en
la que se le hará saber que es un derecho humano de la persona menor de edad conocer su iden dad; que, declarar
quién es el padre, le permi rá a la niña o niño ejercer el derecho a los alimentos y que esa manifestación no privará a
la madre del derecho a mantener la guarda y brindar protección. A esos efectos, se deberá entregar a la madre la
documentación en la cual consten estos derechos humanos del niño, pudiendo el funcionario interviniente, en su
caso, solicitar la colaboración de la autoridad administra va local de aplicación correspondiente, para que personal
especializado amplíe la información y la asesore. Asimismo se comunicará a la presentante que, en caso de que
mantenga la inscripción con padre desconocido, se procederá conforme lo dispone el ar culo 255 del Código Civil. Si
al momento de efectuarse los controles prenatales o de ingreso al centro de salud se detectare que la madre y/o el
padre del niño por nacer carecen de documentos de iden dad, el agente que tome conocimiento deberá informar a
los organismos competentes a fin de garan zar el acceso a la tramitación y expedición de la documentación
requerida de acuerdo a la norma va vigente. Si la indocumentación de los padres con nuará al momento del parto,
se consignará nombre, apellido, fecha de nacimiento, domicilio, edad, huellas dac lares y nacionalidad de los
mismos, en el cer ficado de Constatación de Parto que expida la unidad sanitaria per nente. En relación con la
iden ficación de los niños recién nacidos se estará a lo dispuesto por la Ley Nº 24.540 y su modificatoria Ley Nº
24.884. Se propiciará la localización de oficinas del Registro Civil en todas las maternidades y establecimientos que
a enden nacimientos.

El nombre de los hijos en la filiación por adopción. Cambios en el Derecho interno

Art. 626 - CCC: El apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas: a) si se trata de una adopción
unipersonal, el hijo adop vo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante ene doble apellido, puede solicitar que
éste sea mantenido; b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales rela vas al apellido de los
hijos matrimoniales; c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la iden dad del adoptado, a pe ción de parte
interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos
si la adopción es conjunta; d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el
juez debe valorar especialmente su opinión.

El apellido en la adopción simple

Art. 627 - inc. d - CCC: El adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden
solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionando o anteponiendo el apellido del adoptante o uno de ellos;
a falta de pe ción expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena.

Persona menor de edad sin filiación determinada, inscripción, nombre e iden dad

El art. 65 establece que la persona menor de edad sin filiación determinada debe ser anotada por el oficial del
Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas con el apellido que está usando, o en su defecto, con un apellido
común y el art. 66 en armonía con los principios que actúan como pilares del régimen propone, dice que La persona
con edad y grado de madurez suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está
usando.

IDENTIDAD, IDENTIFICACIÓN Y GÉNERO EN EL MARCO DEL UNIVERSO QUE COMPRENDE A NIÑOS Y ADOLESCENTES

Toda persona cualquiera sea su sexo, es un sujeto tular de derechos en igualdad de condiciones frente a otro u
otros. El referir a la persona sin considerar su sexo, nos permite avanzar en otra dis nción: la exigencia de diferenciar
y no asociar sexo y género. Mientras que sexo es un concepto biológico, el género ene una connotación social.

“...los Estados deben garan zar que las preferencias sexuales de una persona no cons tuyan un obstáculo que le
impida ejercer sus derechos”

La ley 26.743. Sus aportes y alcance

El derecho a la iden dad de género como derecho humano personalísimo autónomo, integra y par cipa del proceso
de realización del derecho a la iden dad. Su ejercicio corresponde a toda persona que pretenda la rec ficación
registral de sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su iden dad de género
autopercibida (art. 3º). Respecto a su alcance, el art. 1° expresa: Toda persona ene derecho: a) al reconocimiento de
su iden dad de género; b) al libre desarrollo de su persona conforme a su iden dad de género; c) a ser tratado de
acuerdo a su iden dad de género y, en par cular, a ser iden ficada de ese modo en los instrumentos que acreditan
su iden dad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada.

Iden dad de género: vivencia interna e individual tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no
con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la
modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole,
siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la ves menta, el
modo de hablar, los modales (art. 2º).

Cuando se hace referencia al desarrollo de la personalidad conforme a la iden dad de género, queda comprendido el
despliegue de otros derechos humanos personalísimos, como dignidad, libertad, in midad, imagen,
autodeterminación (arts. 19 y 75, inc. 22, CN).

En relación a la iden ficación, se la define en el decreto 1007/2012 que reglamenta ley 26.743, como la ac vidad por
la cual el Estado selecciona una serie de atributos propios y dis n vos y otras circunstancias de una persona, que
permiten individualizar de modo único, inequívoco y diferenciable de los demás miembros de una comunidad a los
fines de garan zar el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

Otro aporte que se observa en la ley es el haber rescatado el sexo social y psicológico por sobre el sico o
morfológico. Es por ello, que cuando el art. 4º define los requisitos que debe reunir cualquier persona mayor de 18
años —con excepción de lo dispuesto en los arts. 5º y 11 respecto a niños y/o adolescentes— para solicitar el cambio
de nombre de pila e imagen, dispone que en ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica por
reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico.
También se desprende de este texto que no se requiere de un pronunciamiento judicial que habilite el cambio en el
ámbito registral.

Otro aporte de la norma que guarda relación con el derecho al nombre y que coadyuva con la valorización de la
iden dad en su dimensión social, se encuentra en el art. 12 al decir: Deberá respetarse la iden dad de género
adoptada por las personas, en especial por niñas, niños y/o adolescentes, que u licen un nombre de pila dis nto al
consignado en su documento nacional de iden dad.

Adhiriendo a la tendencia orientada a la desjudicialización de todas aquellas cues ones no conflic vas y en la
búsqueda de la consolidación de un Derecho que actúe como medio preven vo y no como medio des nado a la
solución de conflictos, es que la ley habilita a toda persona mayor de edad a someterse a intervenciones quirúrgicas
y/o a tratamientos hormonales que permitan adecuar su cuerpo a su iden dad de género, sin previa autorización
judicial y/o administra va. En estos casos y al igual que en todo po de prác ca médica, sólo se exigirá el previo
consen miento informado de la persona. Tratándose de una manifestación del principio bioé co de autonomía, se lo
define como una declaración de voluntad efectuada por un paciente quien luego de recibir información suficiente
referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, decide
prestar su conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención. Con igual criterio se lo encuadra en el art. 5º
de la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Ins tuciones de Salud (s/texto ley
26.742).

En cuanto a los efectos de la rec ficación, se destaca que serán oponibles a los terceros a par r de su inscripción en
el/los registro/s; aclarándose que la rec ficación en nada afectará la tularidad de los derechos y obligaciones
adquiridos con anterioridad a la registración, quedando comprendidas las relaciones jurídicas propias del Derecho de
familia. Una muestra de la estabilidad en relación a los derechos, surge de la úl ma parte del enunciado: En todos los
casos será relevante el número de documento nacional de iden dad de la persona, por sobre el nombre de pila o
apariencia morfológica de la persona.

Iden dad de género en el caso de niñas, niños y/o adolescentes

La norma consagra el derecho de toda persona que acredite una edad mínima de dieciocho años a solicitar la
rec ficación registral del sexo.

Sin embargo, los arts. 5º y 11 prevén la situación especial de niñas, niños y adolescentes que siendo menores de
edad resultan alcanzados por la norma, siempre y cuando, se observen los extremos que la misma dispone:

a) Toda solicitud de rec ficación debe ser planteada por el representante legal de la niña, niño y/o adolescente,
debiendo prestar estos úl mos su conformidad. En el supuesto que mediare oposición de uno o ambos
representantes legales, el conflicto de intereses que se origine ante de falta de consideración del sen r del menor de
edad, deberá ser dirimido en sede judicial. Al igual que en todos los supuestos que involucran a niñas-niños y/o
adolescentes, la decisión siempre deberá ajustarse al principio rector: interés superior del niño.

b) En el caso de intervención quirúrgica o some miento a tratamientos hormonales que permitan adecuar el cuerpo
de la niña-el niño y/o adolescente a su iden dad de género, se sumará al consen miento informado la conformidad
de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción.

Responsabilidad parental, representación legal, autonomía progresiva y derechos personalísimos en relación con el
derecho a la iden dad de género.

El interés superior nos está indicando no sólo que los padres y el Estado deben ocuparse de velar por la sa sfacción
de los derechos de la niña, niño y adolescente, sino también, que debe respetarse su autonomía y su lugar en la
familia y en la sociedad. Con esto queremos expresar que enen derecho a par cipar en todo aquello que se vincule
de forma directa con su interés y, por tanto, en función de la comprensión de la situación, tener protagonismo en la
toma de decisiones.

Este derecho de par cipación se vincula con el principio de autonomía progresiva consagrado en los arts. 5º y 12 de
la CDN, como así también, en los arts. 3º y 27 de la ley 26.061, cuando se hace referencia a las ap tudes que todo
niño adquiere durante su crecimiento y desarrollo. El considerar las ap tudes que se adquieren con el crecimiento va
unido a otra categoría conceptual que proviene de la Bioé ca: la competencia.

A diferencia de la capacidad jurídica que es un término rígido, la competencia se caracteriza por su flexibilidad puesto
que se ajusta a parámetros que se miden en función de la comprensión que puede tener el niño y/o adolescente de
la situación que lo atraviese o involucre. Esta disociación es la que nos permite afirmar que el hijo puede ser un
incapaz de hecho, pero competente para par cipar en toda situación que lo comprenda. Las competencias que el
hijo incorpore contribuirán con el fortalecimiento progresivo de su autonomía. Esta autonomía merece y ene que
ser considerada en el ámbito de las relaciones parentales y, con especial énfasis, cuando se encuentran
comprome dos sus derechos humanos personalísimos, entre los cuales se encuentra el derecho a la iden dad de
género.

Modificación registral de su iden dad, sexo e imagen

La solicitud del trámite a que refiere el art. 4º deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con
expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del
niño/a de acuerdo con lo es pulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061 de protección
integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la
asistencia del abogado del niño prevista en el art. 27 de la ley 26.061. El abogado del niño no sus tuye la voluntad
del niño, sino que la exterioriza a través de una defensa técnica especializada.

Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consen miento de alguno/a de los/as
representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la vía sumarísima para que lo/as jueces/zas
correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño de
acuerdo con lo es pulado en la Convención de los Derechos del Niño y en la ley 26.061. Esta parte del enunciado
guarda relación con lo que señalamos en párrafos anteriores: el ejercicio de los deberes y derechos que derivan de la
representación legal se miden en función de la autonomía progresiva. Si la niña-el niño y/o adolescente es
competente para solicitar la rec ficación conforme a su sen r, es un deber ser de sus representantes legales
acompañarlo y contenerlo durante su tramitación. Si así no fuera y surgiera un desacuerdo entre los progenitores,
queda abierta la vía judicial para dirimir el conflicto, ajustándose a nuestro entender a lo dispuesto en el art. 642 del
Cód. Civil y Com.: En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente,
quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores
con intervención del Ministerio Público.

Intervención quirúrgica y/o tratamientos hormonales des nados a la readecuación sexual.

El art. 11 dispone: Todas las personas mayores de dieciocho años de edad podrán... acceder a intervenciones
quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluso su genitalidad,
a su iden dad de género autopercibida. En el caso de las personas menores de edad regirán los principios y
requisitos establecidos en el art. 5º para la obtención del consen miento informado. Sin perjuicio de ello, para el
caso de la obtención del mismo respecto de la intervención quirúrgica... Se deberá contar, además, con la
conformidad de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, quien deberá velar por los principios de
capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de acuerdo con lo es pulado en la Convención de los
Derechos del Niño y en la ley 26.061. La autoridad judicial deberá expedirse en un plazo no mayor a sesenta días
contados a par r de la solicitud de conformidad.

Se sigue un criterio flexible que fundado en la competencia, no se ajusta a una edad definida, sino que se mide en
función de la comprensión que tenga la persona respecto al compromiso de su derecho a la salud.

Consideramos que si mediara oposición del/los representantes legales para que un menor de edad comprendido
entre los 13 a 16 años se lo someta a una intervención quirúrgica de readecuación a su iden dad de género, debe
conservarse el requerimiento de autorización judicial dispuesto en la ley especial. Si bien, del texto del Cód. Civil y
Com. no se traduce necesariamente la exigencia de autorización judicial, consideramos que siendo el Estado el
garante de los derechos fundamentales de la persona y respetando el lugar del Ministerio público como
representante promiscuo, la decisión que se tome con sustento en el interés superior que se analizará sobre la
opinión del experto deberá provenir de la autoridad judicial competente. En este sen do y en resguardo de la
legi mación ac va que debe garan zarse a la persona menor de edad, el Cód. Civil y Com. cuando se refiere a la
actuación procesal, dispone en su art. 677: Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o
demandados. Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso
juntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada.

● Derecho a la filiación. Equiparación de efectos y prohibición de discriminación por el nacimiento y/o la

filiación. Derecho a la coparentalidad. Derecho a una amplia comunicación con el progenitor no a cargo del
cuidado personal, los familiares y otros referentes afec vos. Eliminación del poder de corrección de los
padres y prohibición de malos tratos. Deberes de los hijos. (UNIDAD VIII - puntos 2/3)

● Derecho a la vida y convivencia familiar. Derecho a criarse y desarrollarse en su medio familiar de origen.
Derecho a no ser separado de sus progenitores contra su voluntad y preservación de los vínculos familiares.
Derecho a no ser separado de los hermanos. Garan as de excepcionalidad, subsidiariedad y limitación
temporal de la separación. Modalidades alterna vas a la convivencia familiar.

CONCEPTOS

ARTÍCULO 3: El concepto de “centro de vida” a que refiere el inciso f) del ar culo 3º se interpretará de manera
armónica con la definición de “residencia habitual” de la niña, niño o adolescente.

ARTÍCULO 7: Se entenderá por “familia o núcleo familiar”, “grupo familiar”, “grupo familiar de origen”, “medio
familiar comunitario”, y “familia ampliada”, además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y
adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia
ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña,
niño o adolescente, vínculos significa vos y afec vos en su historia personal como así también en su desarrollo,
asistencia y protección. Los organismos del Estado y de la comunidad que presten asistencia a las niñas, niños y sus
familias deberán difundir y hacer saber a todas las personas asis das de los derechos y obligaciones emergentes de
las relaciones familiares.

ARTÍCULO 39: Se entenderá que el interés superior del niño exige su separación o no permanencia en el medio
familiar cuando medien circunstancias graves que amenacen o causen perjuicio a la salud sica o mental de la niña,
niño o adolescente y/o cuando el mismo fuere víc ma de abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientes y
no resultare posible o procedente la exclusión del hogar de aquella persona que causare el daño. El plazo a que se
refiere el párrafo tercero del ar culo 39 que se reglamenta en ningún caso podrá exceder los noventa (90) días de
duración y deberá quedar claramente consignado al adoptarse la medida excepcional. En aquellos casos en que
persistan las causas que dieron origen a la medida excepcional y se resolviera prorrogarla, deberá fijarse un nuevo
plazo de duración, mediante acto fundado, el que deberá ser no ficado a todas las partes.

ARTÍCULO 40: De resultar necesario recurrir al empleo de la fuerza pública para el cumplimiento de la medida
excepcional, la autoridad administra va requerirá a la autoridad judicial competente las órdenes respec vas en el
mismo acto previsto en el párrafo cuarto del ar culo 40 de la ley.

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En el contexto de la reforma del sistema de protección a los niños, niñas y adolescentes, la ley 26.061 ha regulado las
medidas de protección excepcional de derechos como un recurso de manera excepcional-como su nombre lo indica-,
subsidiaria y transitoria, que faculta a los organismos administra vos de protección a adoptarlas cuando las niñas,
niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés
exija que no permanezcan en ese medio (art. 39), a los fines de implementar una estrategia de trabajo adecuada que
posibilite al niño gozar del resto de sus derechos para regresar siempre y cuando se hallan rever dos los mo vos que
la originaron- a la convivencia con su grupo familiar. Así, las causas o mo vos que habilitan a adoptar estas medidas
pueden clasificarse en dos categorías: 1) Situaciones donde los niños, niñas o adolescentes ya se encuentran
temporal o permanentemente privados de su medio familiar, como por ejemplo, los niños que viven solos en la calle
habiendo perdido contacto con su familia, o bien hayan sido abandonados por ella. Es decir, cuando el niño carece
temporal o permanentemente de su medio familiar; y 2) Supuestos en los cuales si bien el niño se encuentra
conviviendo con su grupo familiar, es decir, no se encuentra carente de grupo familiar, es necesaria su separación en
función de preservar su integridad psico sica.

Los efectos de las medidas de protección excepcional en la responsabilidad parental. Los aportes del CCyC

La ley 26.061 no refirió nada respecto al efecto que la adopción de medidas de protección excepcional ene en los
derechos y deberes de la responsabilidad parental. Por lo cual, la medida de separación del niño de sus progenitores
(medida de protección excepcional), hasta la sanción del CCyC, sólo implicaba una afectación en lo a nente a la
denominada "tenencia" ahora "cuidado personal" del niño con sus progenitores. Por su parte, el supuesto previsto
en el código de causal de suspensión de la "patria potestad" de los progenitores cuando éstos hubieran "entregado"
a sus hijos a un establecimiento de protección de menores, resultaba inaplicable en tanto, no se la medida
excepcional se asimila al mismo, al importar una intervención del estado y no una "entrega" por parte de los
progenitores. En consecuencia, durante la vigencia de la medida, derogada la figura del patronato estatal sin que se
pudiera acudir a ella para representar al niño, en tanto los progenitores con nuaban ejerciendo la patria potestad de
sus hijos, dicha función debía ser ejercida por ellos, sin perjuicio de la representación promiscua entonces del
ministerio pupilar (asesor o defensor de menores).

Precisamente en este punto, el texto del CCyC viene a suplir el vacío legisla vo de la ley 26.061 ar culando con la
misma su aplicación al disponer entre las causales de suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental: la
convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo
establecido en leyes especiales (art. 702 inc. d). No se refiere, en principio, al supuesto del art. 657 CCyC, mediante el
cual se autoriza el otorgamiento de la guarda judicial de un niño, niña o adolescente a un tercero ya que el mismo, no
importa automá camente privación ni suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental.

La adopción de una medida de protección excepcional, importa la suspensión del ejercicio de la responsabilidad
parental durante la vigencia de la medida, y en consecuencia -dado los efectos que dicha suspensión parental
presenta- se requiere que durante el empo que dura la medida se designe un tutor/es al niño.

En la resolución administra va por la que se adopta una medida de protección excepcional, debe tenerse en cuenta
el efecto que la misma produce en el ejercicio de la responsabilidad parental de sus progenitores y por tanto, prever
alterna vas respecto de quien o quienes puedan asumir la tutela del niño/a o adolescente, -algún miembro de su
familia ampliada, referentes afec vos o bien personas idóneas para su protección- a los efectos que, efectuado el
control de legalidad posterior ra ficando, el juez incorpore en el marco de la resolución de dicho control, la
suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental y procesa a la designación de la tutela del niño/a o
adolescente. En cuanto el discernimiento de la tutela es siempre judicial.

Si el niño cuenta con algún miembro de su familia ampliada -pariente- o incluso referente afec vo que demuestre
idoneidad para brindarle protección, a tenor de los ar culos 104, 105 y 107, el juez al ra ficar la resolución de la la
medida excepcional, deberá disponer la suspensión en el ejercicio de la responsabilidad parental y como
consecuencia de la misma proceder a otorgar la tutela a tal/es persona/s -pariente/s o referente/s afec vo/s
idóneo/s, no presentando esta opción en principio mayores complicaciones.

En el supuesto que el niño no cuente con familia ampliada ni referentes afec vos que puedan hacerse cargo del
mismo, será incluido en un ámbito de convivencia familiar alterna vo. Mayores dificultades se presentan cuando el
niño frente a la ausencia de las opciones anteriores es alojado en un ámbito alterna vo de convivencia bajo la
modalidad ins tucional. En esta situación, la representación legal del niño no puede ser asumida ni por el organismo
administra vo ni podrá ser asumida por el representante legal de la ins tución sea de ges ón estatal o privada, en
ese caso se man ene el ar culo 703 del CCyC rela vo a los efectos de la suspensión del ejercicio de la
responsabilidad: "Si uno de los progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el
otro con núa ejerciéndola. En su defecto, se procede a iniciar los procesos correspondientes para la tutela o
adopción, según la situación planteada, y siempre en beneficio e interés del niño o adolescente". Frente a la ausencia
de representación legal del niño alojado en un ámbito ins tucional, adquiere relevancia la actuación principal del
Ministerio Público.

Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental y la entrega judicial en guarda del niño. Ar culación con la
medida de protección excepcional

Al permanecer niño con algún miembro de su familia ampliada o referente afec vo, ¿cabe entender que dicha
medida ene carácter excepcional y por tanto, debe someterse al control de legalidad previsto para ellas, o bien
comparte la naturaleza de una medida de protección integral de derechos -es decir, aquellas que no importan la
separación del niño de su familia? Frente a la amplitud de la concepción del ámbito familiar del ar culo 7 del decreto
reglamentario n° 415/06 -es decir la asimilación entre familia ampliada y referentes afec vos-, sumado al hecho que
en el ar culo 41 de la Ley 26.061 referido a la aplicación de las medidas solo se establece el seguimiento para el
supuesto de permanencia del niño en un ámbito familiar alterna vo (inc. b), no diciendo nada respecto de la
permanencia del niño con algún miembro de su familia ampliada (inc. a). Aun cuando medie una medida de
separación del niño de sus progenitores y el niño permanezca con algún miembro de su familia ampliada y/o
referente afec vo, no deja de tratarse de una medida que debe adoptarse conforme los criterios de los ar culos 39 y
40, esto, mediando resolución administra va del organismo de protección y posterior control judicial de legalidad.

Más allá de la existencia del consen miento, lo que determina la procedencia y excepcionalidad de la medida es la
necesidad de la intervención estatal frente a la comprobación de la existencia de una situación de gravedad que
amenaza y/o vulnera el derecho a la integridad psico sica del niño proveniente por parte de sus progenitores. Por lo
tanto, si los padres consienten la permanencia temporal del niño en un ámbito familiar alterna vo y más aún, si
dicho ámbito se compone por familiares o referentes afec vos del niño, la adopción de la medida será menos
traumá ca y facilitará su implementación y trabajo con la familia a los fines de lograr el regreso del niño, pero de
ningún modo ello quita el carácter de excepcional que reviste la medida, toda vez que media la necesidad de una
intervención del estado en la que se debe dar cumplimiento a los requisitos establecidos para su adopción, aplicación
y seguimiento.

El CCyC contempla la posibilidad excepcional de delegación del ejercicio de la responsabilidad, bajo ciertas y
específicas condiciones, y que puede derivar de la decisión de los progenitores (art. 643 CCyC) o de la judicial (en
supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable
por razones fundadas por otro periodo igual (art. 657 CCyC).

El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse
necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones
debidamente fundadas, por un periodo más con par cipación de las partes involucradas. Los progenitores conservan
la tularidad de la responsabilidad parental, y man enen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en
función de sus posibilidades.

El efecto del acuerdo de la delegación es que temporalmente el ejercicio de la responsabilidad parental recae en
aquella persona -pariente -con quien se ha acordado la misma. Es decir, no afecta la tularidad de la responsabilidad
parental y por tanto, los derechos y deberes inherentes a la misma (por ejemplo en materia alimentaria),
encontrándose sólo "delegado" el "ejercicio".
La persona sobre la cual puede recaer dicha delegación deben ser parientes de uno de los progenitores y obviamente
del niño/a y adolescente, excluyéndose en este aspecto la vinculación entre la noción de socioafec vidad y familia
contenida en el ar culo 7 del decreto reglamentario de la ley 26.061.

La delegación, podrá funcionar como un "puente" entre el sistema de protección integral de los derechos de niños/as
y adolescentes y las ins tuciones propias del derecho de familia, como la responsabilidad parental, conexión
completamente ausente en los términos del CC. Sin embargo, en tales supuestos, la delegación surge de la voluntad y
acuerdo de los progenitores en ejercicio de la responsabilidad parental que, en principio, no requiere de la
concurrencia de causas graves o conductas reprochables atribuibles a ellos, no siendo asimilable a la medida
excepcional en la que la existencia de dichas causas es un requisito esencial para su procedencia. De tal manera, no
se evidencia a priori que el supuesto de la delegación, tenga que prever una situación de amenaza y/o vulneración de
derechos del niño/a, la cual cons tuye un presupuesto de la intervención de los organismos o servicios
administra vos de protección.

La facultad judicial de entrega en guarda a un pariente por causas graves. ¿Una vía alterna va a la instancia
administra va en las medidas de protección excepcional?

De acuerdo al ar culo 657, el CCyC establece que: "En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la
guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro periodo igual. Vencido el
plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este
Código. El guardador ene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las
decisiones rela vas a las ac vidades de la vida co diana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en
cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta tularidad y
ejercicio".

Lo que se quiso subsanar es la carencia de condición legal que tenían quienes asumen el cuidado transitorio del
niño/a o adolescente, situaciones que, como mencioné, a mi criterio, han sido subsanadas en función de los ar culos
702 inc. d), 703 y 104 y 103 inc. b) del CCyC -durante la medida queda suspendido el ejercicio de la responsabilidad
parental debiendo en consecuencia acudirse en todos los supuestos a la designación de la tutela -por el empo que
dure la medida.

en aquellas situaciones en las que durante el empo de duración de la medida excepcional de derechos el niño
permaneció conviviendo con algún miembro de su familia ampliada -pariente- y vencido dicho empo máximo de
duración establecido en 180 días, no se han podido rever r las causas que mo varon el dictado de la misma, cabe la
posibilidad que el juez otorgue la guarda del niño a ese pariente con el cual, el mismo se encuentra conviviendo en
los términos del ar culo 657.

También puede ocurrir que al momento del dictado de la medida de protección excepcional, no se hayan iden ficado
o presentado parientes del niño que puedan asumir su cuidado/ guarda, presentándose dicha posibilidad al empo
de finalización de duración de la medida, por lo cual, considerando las circunstancias y siempre que con núen las
causas que mo varon la adopción de dicha medida, el juez podría otorgar la guarda del niño un pariente que se
presente en tal momento.

En estos casos, la posibilidad que brinda el ar culo 657 CCyC permite en los supuestos anteriores que, el niño
permanezca dentro de su ámbito familiar ampliado a los fines que, las instancias administra vas puedan con nuar
trabajando por un lapso de empo más, teniendo en cuenta que, en algunas situaciones resulta muy escaso el límite
temporal de los 180 días, para la modificación de las causas que mo varon la separación.

Vencidos los plazos legales, las figuras legales previstas para resolver la situación de un niño/a o adolescente que fue
separado de sus progenitores y entregado en guarda a un pariente en supuestos de gravedad, son dos: la tutela y la
adopción, sólo procederá la declaración de la situación de adoptabilidad del niño si el pariente que ejerció su cuidado
no puede seguir asumiendo su guarda y tampoco aparece ninguna otra persona familiar o referente afec vo del niño
que lo quiera asumir, garan zando la preservación de los vínculos familiares y la subsidiariedad de la adopción como
úl mo recurso, en consonancia con lo establecido en el ar culo 11 de la ley 26.061. Atento a lo dispuesto por los
ar culos 104, 106 y 107 en virtud de los cuales, cualquier persona (parientes o no) puede estar en condiciones de
cumplir el rol de tutor debiendo reunir el requisito de idoneidad, lo cual deberá ser razonablemente fundamentado
por el juez en su elección, es de suponer que el juez SÍ puede otorgar la tutela a un tercero no pariente con mayor
razón podrá hacerlo en las situaciones de guarda.
Definición de la situación del niño al vencimiento de la medida excepcional: guarda, tutela y adopción.

Debe alcanzarse un di cil equilibrio entre el derecho del niño a convivir con su familia y viceversa, y la crianza y
desarrollo integral en un ámbito adecuado para el niño en donde no se vea amenazado y/o vulnerado su derecho a la
integridad psico sica, debiéndose privilegiar las consecuencias del "factor empo en la vida del niño", lo cual no
siempre encuentra correspondencia con el empo que requieren los adultos para modificar determinadas pautas o
conductas que no les permiten asumir de una manera adecuada la crianza de sus hijos.

Por aplicación de la ley 26.061 la medida de protección de derechos que implica separación familiar puede tener una
duración máxima de 180 días; su fracaso involucra la condición de adoptabilidad del niño. El CCyC al reformular el
ins tuto de la adopción fija plazos concretos para la toma de estas decisiones - al plazo máximo de las medidas de
protección integral (180 días, conf. art. 607, inc. c]), se suma un lapso máximo para la definición de la situación de
adoptabilidad (90 días, conf. art. 607 final)- y al mismo empo ar cula un procedimiento específico para la
declaración de adoptabilidad en aquellas situaciones de fracaso de las medidas de protección excepcional con
par cipación de los progenitores del niño. De tal manera logra compa bilizar la exigencia de pronta resolución de la
situación del niño con el cumplimiento de los plazos del debido proceso de sus progenitores.

Al importar una resolución defini va de la situación familiar del niño debe preverse asimismo, el derecho de defensa
de los progenitores, los que si bien se encuentran suspendidos en el ejercicio de su responsabilidad parental -como
consecuencia de la medida excepcional de protección- con núan detentando la tularidad de la misma.

Esta solución advierte la importancia que adquiere y requiere, la búsqueda y el logro de consensos acerca de
procedimientos respetuosos de todos los derechos de las personas implicadas -niños y familias-que deben darse en
el marco de la protección de los derechos de los niños y los adolescentes, a los fines de que el nuevo paradigma en la
materia no se desvirtúe a sí mismo apelando a aquellas prác cas que precisamente ella denuncia.

Intervención de organismos administra vo en los procesos que rodean la adopción

El ar culo 607 impone obligaciones específicas a los organismos administra vos de protección, tales como:

a): "si un niño, niña o adolescente no ene filiación establecida o sus padres han fallecido y se ha agotado la
búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administra vo competente en un plazo máximo de 30
días, prorrogable por un plazo igual por razón fundada;" se deberá agotar la búsqueda de familiares que puedan
asumir la crianza del niño/a, dentro de un plazo máximo de 30 días prorrogables por un plazo igual.

En los casos en que el niño o adolescente se encuentre sin un referente adulto que lo proteja, o cualquier hecho que
dé lugar a la necesidad de la tutela, se da una situación de desprotección legal que requiere que se le provea de un
tutor o tutores, enderezándose la obligación de denunciar tal situación ante la autoridad competente -jus cia en
tanto la tutela se discierne judicialmente- dentro de los diez días de haber conocido esta circunstancia.

b): "si los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado/a, debiendo esta decisión
ser manifestada después de los 45 días de producido el nacimiento para ser válida"; quizás sea el supuesto en el que
menor intervención tenga.

Podría suponer su intervención mediante el desarrollo de haber desarrollado estrategias de trabajo ar culado entre
los organismos públicos competentes (salud, desarrollo social, protección de derechos, etc.) en aquellas situaciones
de mujeres en conflicto con la maternidad, para acompañarlas a tomar una decisión informada y libre de todo
condicionamiento económico-social.

c) debe dictaminar definiendo la situación jurídica familiar de un niño respecto del cual se ha adoptado una medida
de protección excepcional sin que la misma haya tenido resultados sa sfactorios. Su intervención no se agota en el
referido "dictamen" acerca de la procedencia de la declaración de adoptabilidad (art. 608 inc. c), sino que además
par cipa en el proceso establecido para la declaración de la misma, en la guarda adop va e incluso en el proceso de
la adopción.

Intervención en el proceso de la declaración judicial de la situación de adoptabilidad

El ar culo 608 del CCyC al referirse a los sujetos del procedimiento, reza que: "El procedimiento que concluye con la
declaración judicial de la situación de adoptabilidad requiere la intervención: a. con carácter de parte, del niño, niña
o adolescente, si ene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia letrada; b. con carácter
de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes; c. del organismo administra vo
que par cipó en la etapa extrajudicial; d. del Ministerio Público. El juez también puede escuchar a los parientes y
otros referentes afec vos.

La intervención del organismo administra vo en el proceso de declaración de adoptabilidad, puede asumir diferentes
finalidades, tales como por ejemplo:

-Colaborar con el juez y aportar todos aquellos elementos que coadyuven a arribar a una decisión oportuna,
conveniente y beneficiosa para las circunstancias especiales que rodean al niño.

-Promover y garan zar el respeto de los derechos de los niños/as en el marco de los principios generales que rigen la
adopción (art. 595), en especial la par cipación del niño/a en su calidad de parte y de acuerdo a los términos
previstos (ser escuchado y que se tengan en cuenta sus opiniones, prestar su conformidad a par r de los 10 años o
antes, intervenir con la asistencia de un abogado).

- Ejercer un contralor respeto de los plazos fijados para resolver la situación de adoptabilidad - 90 días como máximo-
(art. 607, úl mo párrafo) desde que se presenta el supuesto de procedencia de la misma; así como en su caso el
plazo fijado para la remisión de los legajos de los pretensos adoptantes (plazo no mayor a 10 días) a los fines de dar
inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción (art. 609, inc. c) y en su caso instar a las
medidas correspondientes para su cumplimiento.

Intervención en la guarda con fines de adopción

Ar culo 613: "El juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina
remi da por el registro de adoptantes. A estos fines, o para otras ac vidades que considere per nentes, convoca a la
autoridad administra va que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad, organismo que
también puede comparecer de manera espontánea. El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe
ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez". Agregando en el ar culo siguiente que: "Cumplidas las
medidas dispuestas en el ar culo 613, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de adopción. El plazo de guarda
no puede exceder los seis meses".

Existe una doble intervención/ par cipación de los organismos administra vos en relación a los pretensos
adoptantes. Es decir, la misma se da en dos momentos y con dos actores dis ntos. En un primer momento, se
establece una acción conjunta y de colaboración entre el registro de adoptantes y el organismo administra vo que
interviene en el proceso de declaración de adoptabilidad a los fines de seleccionar de la nómina los legajos para
remi r al juez (609). Una vez remi dos los legajos- en un segundo momento- colabora con el juez en la selección de
los pretensos adoptantes (613).

Una vez cumplidas las medidas dispuestas en el ar culo 613, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de
adopción, cuyo plazo de guarda no puede exceder los seis meses (art. 614 CCyC).

Durante la etapa de la guarda con fines de adopción la par cipación del organismo administra vo de protección de
derechos resulta de suma importancia en el desarrollo de la vinculación entre los pretensos adoptantes y el niño,
niña o adolescente.

El ar culo 613 referido, presupone que los pretensos adoptantes deben estar inscriptos en el Registro de adoptantes
en correspondencia con los requisitos establecidos en el ar culo 600, cuya inobservancia se sanciona nulidad
absoluta entre otras causales (art. 634), exceptuando de este proceso, cuyo objeto es la elección de los pretensos
adoptantes y su vinculación con el niño, en dos situaciones previstas en el mismo CCyC: los casos de adopción por
integración (art. 632) y la guarda directa con fines adop vos otorgada por los progenitores a personas con vínculo de
parentesco (art.611).

El ar culo 611 prohíbe, en primer lugar, la guarda de hecho, ya sea mediante escritura pública, acto administra vo o
entrega directa por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño, reforzando el efecto de dicha
prohibición, mediante la facultad que le otorga al juez de separar al niño transitoria o defini vamente de su pretenso
guardador en estos supuestos, a excepción de la comprobación de que esa elección de los progenitores se funda en
la existencia de un vínculo de parentesco entre éstos y el guardador del niño. Agregando que ni la guarda de hecho,
ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a
los fines de la adopción. La guarda de hecho a la que da lugar esa entrega nace por fuera del Sistema de Protección
que ene direccionado su desempeño a la res tución de los derechos de los niños, puntualmente, su derecho a la
vida familiar, con control jurisdiccional (arts. 9°, 18, 20 CDN y concs.) = el rol del Estado como garante de los derechos
del niño y la prevalencia del orden público en la adopción.

El art. 611 analizado en perspec va sistémica y confrontado con las reglas cons tucionales, deja abierto el
interrogante acerca de su flexibilidad frente a aquellos supuestos de hecho que no resulten los que la norma tuvo por
obje vo limitar: los fundados en un vínculo afec vo genuino, transparente y sostenido en el principio de
socioafec vidad familiar, construido y nutrido en el transcurso del empo. Considerando que la singularidad de cada
caso concreto exigirá respuestas individuales construidas desde una adecuada interpretación del interés superior del
niño, bajo el principio de legalidad y el test de cons tucionalidad-convencionalidad de las decisiones en materia de
infancia.

La jurisprudencia por su parte, no presenta un criterio homogéneo: por un lado, se observan antecedentes que
convalida la situación de hecho generada priorizando el vínculo creado e incluso contamos con pronunciamientos
posteriores a la entrada en vigencia del CCyC que han declarado la incons tucionalidad del ar culo 611 (56); y por
otro lado, se observan precedentes que resuelven en el sen do contrario si bien en estos casos en los que se prioriza
la prohibición de la "entrega directa" aún antes de la reforma- cabe aclarar que se evalúa el escaso empo
transcurrido en guarda, siendo ineficaz para consolidar una relación afec va, valorando el desprendimiento en la
carencia de la mo vación de un vínculo afec vo previo.

Falta de inscripción de los adoptantes: la jurisprudencia nacional, como la jurisprudencia cons tucional en enden
que la postura que mejor responde al principio rector del interés superior del niño es aquella que defiende,
resguarda y respeta el vínculo socioafec vo, habiéndose protegido ese lazo aún, ante la falta de inscripción de los
guardadores en el correspondiente registro de adoptantes.

Intervención en el proceso de adopción

El ar culo 617 rela vo a las reglas del procedimiento de adopción, establece la obligatoriedad de la intervención del
órgano administra vo.

Si la ac vidad desplegada por el sistema integral de protección -función administra va y judicial- desemboca en la
declaración de situación de adoptabilidad, lógicamente la intervención del órgano administra vo que fue quien tuvo
a su cargo la implementación de los programas, trabajó con el niño, la familia nuclear y/o ampliada, desplegó
estrategias tendientes a la reversión de la situación de vulneración de derechos, deberá estar presente promoviendo
que se adopte una decisión defini va. De tal modo, cualquiera de las dependencias administra vas que se vinculen
con el sistema de protección integral relacionado con el niño o hayan intervenido en su situación pueden formular el
requerimiento, instando el juicio de adopción.

Acceso a la la iden dad histórico-biológica

El CCyC en su ar culo 596 regula los alcances del derecho a conocer los orígenes: "El adoptado con edad y grado de
madurez suficiente ene derecho a conocer los datos rela vos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al
expediente judicial y administra vo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros
judiciales o administra vos.

Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo
de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar
asesoramiento en los mismos organismos.

El expediente judicial y administra vo debe contener la mayor can dad de datos posibles de la iden dad del niño y
de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los rela vos a enfermedades transmisibles.

Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando
constancia de esa declaración en el expediente.

Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción
autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada".
 ● Derecho a conocer los orígenes. Noción. Aplicación y alcance según las clases de filiación. Legi mación de
niñas, niños y adolescentes para iniciar las acciones legales per nentes. Derecho a solicitar, recibir y acceder
a la información sobre sus orígenes.

Desde una interpretación histórica y dinámica de la CDN la noción integral de iden dad es la que mejor resguarda el
interés superior de los niños, niñas o adolescentes nacidos de TRHA. Las lamentables vulneraciones a la iden dad
padecidas por aproximadamente 500 niños y niñas argen nos, entre 1976 y 1983, despertaron la sensibilidad y
conciencia social y han colocado a nuestro país a la vanguardia en el reconocimiento del derecho a conocer los
orígenes biológicos. Una primera evidencia del compromiso con este derecho la encontramos ya por 1986 cuando
debido a la inicia va del delegado de nuestro país ante la Comisión Redactora de la CDN se incorporó a este
instrumento una norma (el actual art. 8º) sentando el compromiso de los Estados de respetar el derecho a la
iden dad de sus niños y niñas y su deber de garan zar una inmediata res tución en caso de privación ilegí ma de la
misma.

TRHA

La ley 26.061 en sus arts. 3º, 11, 28 y 29. El art. 11 consagra el "derecho a la iden dad" y lo hace de forma amplia,
resguardando entre sus elementos, el derecho a la filiación y el derecho a conocer a sus padres biológicos, a los que
les reconoce autonomía. Si bien la norma remite el derecho a la iden dad a los supuestos de filiación previstos por el
CC, nada impide extender su protección a favor de las personas nacidas de TRHA. Ésta es la interpretación que
corresponde hacer en respeto del mandato de aplicar las disposiciones legales ...por igual a todos las niñas, niños y
adolescentes, sin discriminación alguna fundada en...el nacimiento o cualquier otra condición... (art. 28). Desde esta
óp ca, los organismos estatales deberán garan zar el efec vo cumplimiento de este derecho y adoptar todas las
medidas per nentes (administra vas, legisla vas, judiciales y de cualquier índole) (art. 29) para facilitar y colaborar
en la búsqueda, localización u obtención de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y
adolescentes facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar (art. 11, 2º párr.). Finalmente, aceptar que todos los
niños, niñas y adolescentes enen derecho a conocer sus orígenes independientemente de su filiación a ende al
principio del "interés superior del niño" que, según el art. 3º, consiste en ...la máxima sa sfacción, integral y
simultánea de los derechos y garan as reconocidos en esta ley así como en el respeto de su condición de sujeto de
derecho, asegurando, en caso de conflicto, la prevalencia de sus derechos e intereses frente a los de otros
igualmente legí mos.

En la prác ca el derecho de las personas nacidas de TRHA es, con frecuencia, ignorado. Las clínicas de fer lidad
recurren a la ausencia de norma va para la prác ca habitual de tratamientos con gametos y/o embriones de
donantes anónimos, amparándose en el aforismo de que "todo lo que no está prohibido, está permi do"; y quienes
no pueden gestar, recurren a la gestación por sus tución, en ocasiones, en el extranjero, donde no siempre se deja
constancia de la iden dad de la gestante en la documentación.

La única ley que regula la materia (la ley 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción asis da) no se pronuncia sobre el derecho a conocer los orígenes.

Aun cuando no sea erróneo afirmar que la mayoría de los países admiten el secreto, este dato no determina per se la
legalidad de esta prác ca. La jurisprudencia comparada ha reconocido este derecho. En el año 2010, la Corte
Suprema de Canadá declaró la incons tucionalidad de algunos ar culos de la Assisted Human Reproduc on Act 2004
(c. 2, A-13.4) que vulneraron el derecho a conocer los orígenes de las personas nacidas de estas prác cas, entre ellos,
los que regulan el carácter secreto de las donaciones y la posibilidad de acceso a la información. Sin embargo, en
2012, la Corte de Apelaciones de la Columbia Británica negó que el derecho a conocer los orígenes tenga
reconocimiento cons tucional autónomo y dejó sin efecto la sentencia dictada por la Corte Suprema de ese Estado
en el mediá co caso "Pra en v. Bri sh Columbia", rechazando que exis era una dis nción legí ma que jus fique el
reconocimiento de este derecho a las personas adoptadas y su desconocimiento respecto a quienes habían nacido de
TRHA.

Una sentencia de especial trascendencia fue la dictada en el 2002 por la Corte Suprema de Inglaterra y Gales en el
caso "Rose & Another v. Secretary of State for Health Human Fer lisa on and Embryology Authority", pues poco
empo después de ella se modificó la legislación aboliendo el anonimato y reconociendo el derecho de las personas
nacidas de TRHA a conocer sus orígenes. Pese a considerar que el pronunciamiento acerca de la existencia o no de
vulneración del art. 8º CEDH escapaba a su jurisdicción, admi ó que éste se encontraba comprome do en la
pretensión de las accionantes de obtener información sobre sus donantes, ...something that goes to the very heart of
their iden ty, and to their make-up as people.

El Tribunal Superior Regional de Hamm, en Alemania, el 6/2/2013 respaldó la pretensión de Sarah P. y su derecho a
que la iden dad de su donante le sea develada, pese a haber sido concebida en una época en la que los archivos
rela vos a la donación podían destruirse a par r de los diez años y, de este modo, el donante permanecer anónimo.

La doctrina se ha dividido entre quienes se muestran favorables al secreto y quienes se oponen a él. No obstante, y
tal como ocurre en el derecho comparado, en una y otra postura existen ma ces.

La primera línea, favorable al secreto, admite dos variantes. Una primera tesitura es la de la defensa a ultranza del
derecho a la in midad del donante y de los usuarios de las TRHA, sea proclamando un autén co anonimato del
donante (imposibilidad de iden ficarlo al no registrarse dicha información) o un secreto absoluto respecto a su
iden dad (la información existe pero es confidencial y no puede develarse bajo ninguna circunstancia). Es muy di cil
encontrar, hoy en día, adeptos a esta corriente, que debió su existencia a la cautela y los temores que la aparición de
las TRHA generó en sus comienzos. Más seguidores ha tenido, en cambio, la defensa de un secreto rela vo que, aun
cuando prioriza también el derecho a la in midad de los intervinientes en el tratamiento, admite que éste ceda en
circunstancias excepcionales. El quiebre de la confidencialidad puede fundarse en diferentes derechos. Así la salud, la
integridad sica o la vida de los nacidos actúan como moderadores del derecho a la in midad, rebajando sólo
rela vamente, permi endo el acceso a los datos médicos del donante (nunca a la inversa) o bien con mayor fuerza
imponiendo la revelación de su iden dad. Sin embargo, alegando el derecho a conocer los orígenes sólo se permite
acceder a la información médica necesaria que no permita iden ficar al donante, con lo cual el alcance que se le
reconoce a dicho derecho es limitado o reducido.

Una segunda corriente rechaza el secreto en las TRHA. También en esta corriente es visible una importante diferencia
entre quienes adoptan esta posición porque niegan la legalidad de las TRHA por inmorales y nocivas de los derechos
del nacido aquellos otros que aceptan estas prác cas pero defienden la procedencia del derecho a conocer los
orígenes dis nguiéndose claramente e independizando del derecho de filiación. Esta úl ma defiende una
interpretación amplia del derecho a conocer los orígenes que impide limitarlo a los meros datos médicos o sicos
para incluir la iden dad del donante. La misma permite, a su vez, dos modalidades: reconocer el acceso a la
información sobre los orígenes como regla y a través de procedimientos más o menos expedi vos y directos; o bien
entender que dicho acceso se produce de forma excepcional y estableciendo mayores exigencias para su
procedencia.

Las posturas que más adeptos encuentran en nuestro derecho son las dos más "intermedias"; es decir, dentro de la
primera corriente, la favorable a un secreto rela vo y, dentro de la segunda, la que defiende el derecho a conocer los
orígenes en sen do amplio.

Aun cuando se enfrenten dos derechos de igual rango (derecho a la iden dad y derecho a la in midad) siendo que el
conflicto se genera entre un niño, niña o adolescente tular del primero y una persona mayor de edad tular del
segundo, como manda la propia CDN y la ley 26.061, el interés superior de aquél debe primar. Más di cil es la
respuesta al conflicto cuando el tular del derecho a la in midad sea otro niño, niña o adolescente (como, por
ejemplo, un hermano o hermana gené ca) pues, en tal caso, ambos deberán ser atendidos. Debe adver rse, no
obstante, que detrás del argumento de defensa de su in midad, en ocasiones en realidad lo que se esconde es una
apreciación nega va de las TRHA que las vuelve objeto de vergüenza y, por tanto, de negación y silencio.

La in midad de los padres cede cuando, tras escindirse las relaciones sexuales y la fecundación, para lograr esta
úl ma atraviesan la frontera de su vida privada y recurren a unos tratamientos médicos que se encuentran en el
ámbito público; y las de los donantes cuando, exis endo una norma que establece el derecho de las personas a
conocer sus orígenes biológicos y teniendo la libertad de no donar (preservando así su in midad), optan por hacerlo
(autorizando la intrusión en ella) elección que no puede pretender ejercerse en detrimento de los derechos de los
nacidos.

Los supuestos de filiación por naturaleza, filiación adop va y filiación derivada de las TRHA no son equiparables pues
parten de circunstancias personales y emocionales diferentes; no obstante, creemos que las mismas no autorizan a
un diferente tratamiento entre las personas que gocen de una u otras respecto a su derecho a conocer los orígenes
biológicos aun cuando lo requieran para la regulación de la filiación. No se trata de una cues ón de más o menos, se
trata de un elemento de la iden dad que debe estar disponible para todo ser humano sin dis nciones ni
discriminaciones.
Explica Kemelmajer de Carlucci cuando se habla del derecho a conocer los orígenes es necesario dis nguir tres
cues ones: informar, iden ficar y tener relaciones con alguien. De acuerdo con ello, las dos primeras, alusivas al
derecho a conocer los orígenes, son comunes a la filiación adop va y a la derivada de las TRHA. La única diferencia
entre ellas exis ría en relación con el úl mo aspecto que en el caso de la adopción es defendido para mantener unos
vínculos previos, es decir, que ya están creados y cuya ruptura podría resultar contraria al interés superior del
adoptado. En el caso de las TRHA no existe tal vínculo y el derecho a conocer los orígenes no incluye un derecho a
crearlo, como demuestra la defensa de la ausencia de responsabilidad y/o de cualquier vínculo jurídico entre nacidos
y progenitores.

LA JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE EL DERECHO A CONOCER LOS ORÍGENES

El más trascendental es un caso dictado recientemente por la Sala 5ª de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso
Administra vo en los autos "C., E.M. y Otros v. EN-M Salud s/ Amparo ley 16.986" con fecha 29/4/2014. La demanda
de amparo es interpuesta por un matrimonio, por derecho propio y en representación de sus dos hijas menores de
edad, contra el Poder Ejecu vo Nacional con el objeto que ordene la creación de un registro con toda la información
rela va a las donaciones de gametos disponibles en los bancos y centros de fer lidad del país con la finalidad de que
sus hijas y todas las personas nacidas en virtud de estas técnicas puedan, al cumplir la mayoría de edad, en ejercicio
de su derecho a conocer los orígenes, acceder a ella con la correspondiente autorización judicial.

La sentencia, dictada por mayoría con un voto en disidencia, en ende que, a los fines de garan zar el ejercicio
efec vo del derecho reconocido en los arts. 8º CDN y 11 de la ley 26.061 procede ordenar al Estado Nacional la
conservación de la información rela va al donante pero rechaza darle acceso a la parte interesada. El tribunal se
niega a disponer que el Estado tenga obligación de crear un registro general al que puedan acceder todos los
interesados a par r de los 18 años de edad, considerando que ello queda reservado a las condiciones y modalidades
que el Congreso oportunamente establezca. Por el contrario, para el juez disidente, la falta de regulación específica
obligando a conservar dicha información implica un riesgo inminente de su pérdida y de afectación irremediable de
los derechos fundamentales de las personas nacidas de TRHA, considerando a nada la medida requerida.

En el caso "C., V." (2012) el juez de primera instancia a ende al dictamen formulado por el Defensor de Menores y
ordena a la ins tución donde se prac có la inseminación ar ficial la remisión de copia de toda la documentación
médica y jurídica referida a la misma, en sobre cerrado con des no a ser reservado para que la persona nacida pueda
disponer de ella cuando corresponda. En ocasión de dilucidar la causa (la procedencia de la adopción integra va del
hijo nacido de TRHA prac cada en la cónyuge de la pretensa adoptante) el Defensor entendió que se encontraba
incierto un elemento de la iden dad del niño: sus orígenes gené cos, en cuanto a la posibilidad de conocer su
realidad biológica, pero no en referencia a su emplazamiento filial. Sin embargo, llegado el caso en apelación a la
Cámara, ésta no se pronuncia al respecto, considerando que el requerimiento de envío de la documentación excede
el ámbito cognosci vo del proceso que debería plantearse a través de una acción de reclamación de estado. Se
aparta, de este modo, de la opinión de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces que solicita el rechazo de la
apelación y que, en virtud de los arts. 3.1, 7º y 8º CDN y 75, inc. 22 CN, en ende necesario adoptar todos los
recaudos para preservar los datos civiles y gené cos de donante y nacido, sin que la pe ción conlleve en modo
alguno el derecho a reclamar un vínculo jurídico de filiación. Sos ene que, aun cuando la iden dad no sea sólo
biológica sino también social, el niño, niña o adolescente ene derecho a conocer sus orígenes gené cos, tan valiosa
en un caso como en otros, y su valor ha sido defendido con firmeza en nuestro país como un ...derecho humano
fundamental, indisponible e imprescrip ble en su defensa.

Otro pronunciamiento, en esta ocasión favorable al derecho a conocer los orígenes, ene lugar en el caso "N.N. o D.
G. M. B. M. s/ inscripción de nacimiento" (2013) cuando, en oportunidad de determinar la filiación de una niña
nacida a través de gestación por sus tución en virtud de la voluntad procreacional, el juez —atendiendo al pedido de
la Fiscalía— dispone ...que, en forma análoga a lo previsto por el art. 321 inc. h) Código Civil, se haga constar en la
eventual sentencia a dictarse, que los coactores se comprometen a hacer conocer a su hija, la realidad del modo en
que se gestó y segmenta su nacimiento.

El Código Civil y Comercial de la Nación

Incorpora los arts. 563 y 564 en los que se regula el "Derecho a la información de las personas nacidas por TRHA". La
elección de la expresión derecho a la información en lugar del derecho a conocer los orígenes busca separar ambos
supuestos debido al diferente alcance que tendría el acceso a los orígenes en el caso de la adopción, para la que el
Código reserva la úl ma expresión, y en el caso de la RHA al que referiría la primera.
Efec vamente, de la lectura de los arts. 563 y 564 del Cód. Civil y Comercial resulta: 1º la necesidad de resguardar
toda la información rela va a la TRHAD; 2º la constancia de la misma en el legajo base para la inscripción del
nacimiento; 3º el derecho de las personas nacidas de las TRHAD a conocer la iden dad del donante.

Los arts. 563 y 564 regulan efec vamente el derecho a la información para garan zar el derecho a conocer los
orígenes y, con él, el derecho a la iden dad.

El Código Civil y Comercial regula el acceso a la información asumiendo que las TRHA —como cualquier otra prác ca
médica— se asientan en el "principio de confidencialidad", descartando el "principio del anonimato". Se resguarda a
los donantes, no sólo de cualquier po de reclamos económicos y/o jurídicos, sino además protegiéndose en su
in midad porque: 1º al exigirse antes de donar que preste su consen miento debidamente "informado", él mismo
sabrá certeramente que su iden dad podrá ser conocida por la persona nacida, teniendo la libertad de no hacerlo; 2º
la información sobre la donación es de carácter reservado y sólo cederá frente al nacido reunidas las condiciones
legales; y 3º el acceso a la información iden fica va del donante no es un mero trámite y la vía judicial despeja todo
temor de que se trate de un acto impulsivo, irreflexivo o caprichoso o conducido por mo vos inmorales o ilegales.

Esta precisión es importante, no tanto por una cues ón terminológica sino fundamentalmente porque deja en claro
cuál es la filoso a, pues "el principio de confidencialidad", a la par que resguarda debidamente la iden dad del
donante y de este modo su in midad, no resulta a priori incompa ble con el derecho a conocer los orígenes. El
"principio del anonimato", en cambio, vulnera per se el derecho a conocer los orígenes de la persona nacida de las
TRHA al ins tucionalizar la imposibilidad absoluta de saber quién ha sido la persona donante o gestante.

Dos vías dis ntas de acceso a la información

➔ Si del derecho a la salud se trata, los datos médicos del donante podrán obtenerse directamente del centro
médico interviniente en la prác ca de la TRHA a pe ción del nacido.

➔ Si en cambio se trata del derecho a conocer los orígenes o de acceder a la información en virtud de cualquier
otro derecho se deberá interponer una demanda judicial, que tramitará por el procedimiento más breve
previsto por la legislación local y estará condicionada a que el juez considere que existen "razones
debidamente fundadas".

Alguna referencia a la TRHA debe constar en el acta de nacimiento para el caso en que los padres no cumplan con su
deber de información.

ADOPCIÓN

En materia de acceso autónomo a los orígenes biológicos en el marco de la adopción, receptado en el Código Civil y
Comercial en el art. 596 prevé el derecho del adoptado de acceder al expediente a par r de los dieciocho años de
edad. Incluye el acceso a toda la documentación referida a la adopción, sin circunscribirse al expediente que con ene
al juicio de adopción, sino también al de guarda, que reúne los principales antecedentes de la familia de origen y a
todo otro si o que contenga datos que permitan la construcción del conocimiento de la historia personal del
adoptado. El Código Civil y Comercial determina en su art. 596 que "...el adoptado con edad y grado de madurez
suficiente ene derecho a conocer los datos rela vos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente
judicial y administra vo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o
administra vos. Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del
tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia
adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos....". De este modo, amplía espacialmente la
posibilidad de acceso, puesto que a ende a los lugares donde pueden hallarse datos rela vos a los orígenes más allá
del expediente de adopción. A la vez norma, en pos de la exhaus vidad de la información contenida en el expediente
judicial y administra vo, que él debe contener la mayor can dad de datos posibles de la iden dad del niño y de su
familia de origen referidos a ese origen, incluidos los rela vos a enfermedades transmisibles.

En el marco de la adopción, la discusión discurrió por la edad en que se reconocería tal facultad. Herrera en ende
que no puede sostenerse la edad de dieciocho años para el acceso al conocimiento, par endo de los tratados de
derechos humanos, en par cular la Convención sobre los Derechos del Niño, que, a par r de la consagración de la
capacidad progresiva (arts. 3º, 12, 27), haría viable la acción en tanto se cuente con la capacidad y grado de madurez
suficiente.
FILIACIÓN NATURAL

En el marco de la filiación natural, nuestra legislación de fondo regula extensamente las acciones de estado
tendientes tanto al emplazamiento como al desplazamiento del estado de filiación que se ostenta. Dichas acciones
poseen un doble efecto; a la vez que permiten el acceso al conocimiento del vínculo biológico, facilitado en mucho
por la regulación que se efectúa de la prueba biológica, enden a la creación o ex nción del estatus filial del
accionante. No obstante, pueden mediar supuestos en que la pretensión se dirija sólo al conocimiento del lazo
biológico, sin efectos sobre el estado de familia, esto es, que no se trate de una acción de estado de familia.

En casos donde se ha dirimido la apertura de la legi mación del padre biológico para impugnar la paternidad del
marido de la madre, se ha atendido a aquella decisión que, en el caso concreto, protege en mayor medida los
intereses del hijo, en función de su situación familiar, puesto que para "determinar si la falta de legi mación para
actuar es cons tucional o incons tucional requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso entre las
cuales cabe tener especialmente en cuenta: (a) Edad del niño; (b) Conformación del grupo familiar en el que está
inserto; (c) Relaciones familiares fác cas previas.

En el caso de las acciones enmarcadas en la filiación natural, asiste al accionante el derecho, derivado de su derecho
a la iden dad, de perseguir mediante una manifestación jurisdiccional la declaración de certeza sobre la relación
jurídica familiar que tulariza "...cuando existan dudas razonables sobre la concordancia entre el estado de familia
que se ostenta y el origen biológico de nuestra existencia" o bien, cuando se carezca de estado de familia, una
resolución judicial sobre la existencia del presupuesto biológico de tal vínculo que se halla ausente.

Derechos y Garan as Fundamentales de Niñas, Niños y Adolescentes

Consignas

Lea detenidamente las situaciones planteadas y vaya respondiendo fundadamente cada uno de los puntos que se
plantean:

1. Juan y Paula son dos adolescentes de 15 años que se encuentran en una relación de noviazgo y
transitan juntos un cambio de género. Juan desde que cumplió 12 años viene conversando con sus
padres su deseo de ser mujer y trabajando esta decisión en un espacio terapéu co. Sus padres están
dispuestos a apoyar y a acompañar a Juan en la decisión que tome. Por su parte, Paula le ha expresado
a Juan su temor de insis rle a su madre de querer llamarse Pablo. La única vez que lo conversó con ella
estuvieron una semana sin hablarse y no cree que esté dispuesta a consen r su decisión.

A. ¿Qué derechos en ende que se podrían ver amenazados y/o vulnerados en el relato anterior?
Que la iden dad de género que acompaña a la persona en el desarrollo de su personalidad sea la misma con la que
se la iden fique en el plano registral, permite la efec vidad de otros derechos humanos personalísimos, como
derecho a la dignidad; derecho a la iden dad tanto en la dimensión está ca como dinámica—; derecho al nombre;
derecho a la libertad; derecho a la integridad; derecho a la imagen. La iden dad en su dimensión está ca, se
materializa con la iden ficación de la persona conforme al género que siente la persona; mientras que en su
dimensión dinámica abarca todos aquellos elementos que definen la iden dad de género y que se expresan a lo
largo de la vida.

B. Si Juan y Paula decidieran cambiar su iden dad de género, detalle:

I. ¿Ante qué organismo y de qué modo deberían presentar la solicitud?

Cumplidos los requisitos establecidos en los ar culos 4° y 5°, el/la oficial público procederá, sin necesidad de ningún
trámite judicial o administra vo, a no ficar de oficio la rec ficación de sexo y cambio de nombre de pila al Registro
Civil de la jurisdicción donde fue asentada el acta de nacimiento para que proceda a emi r una nueva par da de
nacimiento ajustándola a dichos cambios, y a expedirle un nuevo documento nacional de iden dad que refleje la
rec ficación registral del sexo y el nuevo nombre de pila.

Toda solicitud de rec ficación debe ser planteada por el representante legal de la niña, niño y/o adolescente,
debiendo prestar estos úl mos su conformidad. En el supuesto que mediare oposición de uno o ambos
representantes legales, el conflicto de intereses que se origine de falta de consideración del sen r del menor de
edad, deberá ser dirimido en sede judicial. Al igual que en todos los supuestos que involucran a niñas-niños y/o
adolescentes, la decisión siempre deberá ajustarse al principio rector: interés superior del niño.

II. ¿Qué requisitos deberían cumplir? y aclare si Paula podrá con nuar el trámite considerando que la misma no se
encuentra realizando tratamiento psicológico alguno, a diferencia de Juan.

En el caso de las personas menores de edad regirán los principios y requisitos establecidos en el art. 5º para la
obtención del consen miento informado. Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtención del mismo respecto de
la intervención quirúrgica... Se deberá contar, además, con la conformidad de la autoridad judicial competente de
cada jurisdicción, quien deberá velar por los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de
acuerdo con lo es pulado en la Convención de los Derechos del Niño y en la ley 26.061. La autoridad judicial deberá
expedirse en un plazo no mayor a sesenta días contados a par r de la solicitud de conformidad.

CASO: Una hija transexual de seis años de edad con diagnós co de trastorno de la iden dad sexual, a la cual le fue
denegado el trámite de rec ficación de su iden dad conforme lo dispuesto en la Ley de iden dad de género.
Destaca que su hija hace cuatro años que se comporta como una niña, siendo tratada como tal en el jardín de
infantes al que asiste. Menciona que cuenta con el respaldo de la Comunidad Homosexual Argen na y que su niña
recibe atención psicológica. Solicita que se cumpla con la Ley de iden dad de género para así preservar y garan zar
la efec vidad de los derechos de su hija. El análisis de las actuaciones, permite comprobar que durante el
procedimiento se ha tenido en mira el mejor interés de la niña: designación de un abogado del niño; tes monio de
la madre en su calidad de representante legal, informes de profesionales expertos en la problemá ca expuesta;
informe interdisciplinario presentado por el licenciado en psicología y la abogada dependiente de la Secretaría;
dictamen de la Dirección de Asuntos Legales dependiente de la Secretaría. Todos coinciden en sostener que la
solicitud de rec ficación responde a mo vos legí mos. En función de todo lo expuesto, la Secretaría concluye
declarando que se encuentran afectados derechos consagrados en la CDN, como: a no ser discriminado por razones
de edad o sexo (art. 2º); a la preservación de su iden dad (art. 8); a ser oído en todo asunto que lo involucre (art.
12); a la protección contra la injerencia arbitraria (art. 16); al disfrute del más alto nivel de salud (art. 24); a la
crianza y el desarrollo del niño por sus padres (art. 24); a un nivel de vida adecuado para su desarrollo sico,
mental, espiritual, moral y social (art. 27). En función de estas consideraciones resuelve: Tiénese por configurada
una afectación de los derechos de la niña transgénero L.N.E. con mo vo de la denegatoria a la tramitación
pe cionada por sus progenitores en los términos de la ley 26.743.

C. Paula le pide a su progenitora el consen miento para el cambio de iden dad de género y ésta se niega a dárselo,
asesore a Paula los pasos a seguir para poder realizarlo.

Cuando se trate de derechos humanos personalísimos del hijo, como es el caso del derecho a la iden dad de
género, su actuación recae en su tular y no pueden los padres u otros representantes legales actuar por ellos
subrogándose en el ejercicio. En consecuencia, si se tratare de una persona menor de edad carente del grado de
madurez suficiente para decidir, los padres u otros representantes legales no podrán alegar encontrarse legi mados
con amparo en esta limitación temporal.

El ejercicio de los deberes y derechos que derivan de la representación legal se miden en función de la autonomía
progresiva. Si la niña -el niño y/o adolescente es competente para solicitar la rec ficación conforme a su sen r, es
un deber ser de sus representantes legales acompañarlo y contenerlo durante su tramitación.

Si así no fuera y surgiera un desacuerdo entre los progenitores, queda abierta la vía judicial para dirimir el conflicto,
ajustándose a nuestro entender a lo dispuesto en el art. 642 del Cód. Civil y Com.: En caso de desacuerdo entre los
progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más
breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público.

Consideramos que si mediara oposición del/los representantes legales para que un menor de edad comprendido
entre los 13 a 16 años se lo someta a una intervención quirúrgica de adecuación a su iden dad de género, debe
conservarse el requerimiento de autorización judicial dispuesto en la ley especial.

D. Durante la discusión que Paula mantuvo con su madre, la misma le grita que si con núa con esa idea va a pedir
judicialmente la impugnación de la maternidad, ya que la misma recurrió a la gestación por sus tución y
ovodonación para tenerla. De esa manera, dejaría de ser su madre. Paula preocupada ante la posibilidad de quedar
sin filiación, le consulta si es posible que la madre impugne la maternidad; si se puede acceder a los datos de la
donante y en ese caso, sí podría entablar una acción de filiación. Fundamente su asesoramiento.

ARTÍCULO 588.- Impugnación de la maternidad. En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana
asis da la falta de vínculo gené co no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado consen miento
previo, informado y libre.

ARTÍCULO 563.- Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asis da. La
información rela va a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asis da con gametos
de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.

ARTÍCULO 564.- Contenido de la información. A pe ción de las personas nacidas a través de las técnicas de
reproducción humana asis da, puede:

a) obtenerse del centro de salud interviniente información rela va a datos médicos del donante, cuando es relevante
para la salud;

b) revelarse la iden dad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el
procedimiento más breve que prevea la ley local.

Se deberá interponer una demanda judicial que tramitará por el procedimiento más breve previsto por la legislación
local y estará condicionada a que el juez considere que existen "razones debidamente fundadas". Por ello se dice en
sus fundamentos que el Código adopta una "postura intermedia".

2. Cris an ene 17 años y acaba de tener un hermanito y sus padres comentaron que le iban a poner
de nombre Covid, incrédulo pidió ver el cer ficado de nacido vivo y efec vamente el nombre elegido
por sus padres era ese; preocupado Cris an le consulta:

A. ¿El Oficial del Registro Civil puede negarse a la inscripción de su hermano con ese nombre? Explique cómo podría
fundamentar la nega va.

Las reglas para la elección del prenombre, son mejoradas cualita vamente y elaboradas desde una visión
cons tucional (art. 63 Cód. Civ. y Com.). Como ejes centrales se destacan, en el área del prenombre, los siguientes:
a) La elección del prenombre es facultad de los dos padres, y a falta u oposición de la expresión de uno de ellos, al
otro; y a falta de ellos, los guardadores, el Ministerio Público o el funcionario del Registro.

b) Los límites en la elección del prenombre son: i. la persona sólo puede ostentar tres prenombres como máximo; ii.
No pueden inscribirse apellidos como prenombres; iii. No pueden inscribirse primeros prenombres idén cos a
primeros prenombres de hermanos vivos; iv. No pueden inscribirse prenombres extravagantes; c) Pueden inscribirse
nombres aborígenes o derivados de voces Aborígenes autóctonas y la noamericanas.

Sobre la extravagancia, el texto comentado del CC argumenta que “una pauta obje va puede encontrarse pensando
si este daría lugar a humillaciones o burlas que perturben a la persona que lo porta”, y que “la extravagancia no
guarda mayor diferencia con los nombres ‘ridículos’”. También, explica que “los progenitores enen derecho a elegir
nombres originales o incluso nuevos para sus hijos siempre que aquellos no los hagan sen rse avergonzados frente
a los otros”.

Si el nombre elegido por el solicitante no se encuentra entre los permi dos por el Registro Civil deberá,
previamente, solicitar la correspondiente autorización. Las resoluciones denegatorias del Registro de Estado Civil
serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil dentro de los quince días hábiles de no ficadas.

B. Suponiendo que el Oficial proceda a la inscripción ¿podría el Ministerio Público intervenir entendiendo que se
han vulnerado derechos?

Acorde a la Ley 12.967, ARTÍCULO 42, el hermano del niño podría hacer llegar la situación a la Defensoría de Niñas,
Niños y Adolescentes: 1) Presentación: La niña, niño y adolescente, los integrantes de sus respec vas familias, la
persona sica o jurídica, pública o privada que hayan por cualquier medio tomado conocimiento de un hecho o acto
que vulnere, impida o afecte de cualquier modo la sa sfacción, integral y simultánea de los derechos de la niña,
niño, y adolescente podrá formular su presentación.
C. ¿Procedería la designación de un abogado para el niño?
A mi entender, considerando que el niño es un recién nacido, el tutor ad litem es el ins tuto más acorde, que
procede sin perjuicio de la intervención del Ministerio Público. Representa los intereses par culares del niño en
conflicto con sus padres —conf. art. 109— pero actúa exclusivamente para ese acto único y sin desplazarlos en las
restantes esferas de la vida del hijo. Defiende el interés del niño de acuerdo con su leal saber y entender, desde la
mirada adulta, quedando media zada o directamente desconocida cuál es su verdadera opinión. El abogado del niño,
en cambio, lo patrocina, lo escucha e interviene presentando la postura de su patrocinado (que en este caso no
aplica). Expresa "los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente ante cualquier
procedimiento civil, familiar o administra vo que los afecte, en el que interviene en carácter de parte, sin perjuicio
de la actuación complementaria del Ministerio Público.

UNIDAD X: Derecho a la salud

● Noción, extensión y alcances. Autonomía progresiva en el cuidado de la salud y el propio cuerpo.

Consen miento informado. Regulación en el Código Civil y Comercial y las leyes especiales.

En el ar culo 24 de la CDN, los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud, al empo que asumen el
compromiso de poner todos sus esfuerzos por asegurar que ninguna NNA sea privado de su derecho al disfrute de
esos servicios sanitarios, para cuya efec vidad adoptarán todas las medidas apropiadas.

El Comité de los Derechos del Niño des na una Observación General a este ar culo 24: la Observación General No.15
sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y en ella en ende que “todos los niños enen
derecho a oportunidades de supervivencia, crecimiento y desarrollo en un contexto de bienestar sico, emocional y
social al máximo de sus posibilidades”.

El Comité interpreta este derecho “…como derecho inclusivo que no solo abarca la prevención oportuna y apropiada,
la promoción de la salud y los servicios palia vos, de curación y de rehabilitación, sino también el derecho del niño a
crecer y desarrollarse al máximo de sus posibilidades y vivir en condiciones que le permitan disfrutar del más alto
nivel posible de salud, mediante la ejecución de programas centrados en los factores subyacentes que determinan la
salud”. Agrega que “el enfoque integral en materia de salud sitúa la realización del derecho del niño a la salud en el
contexto más amplio de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos”.

La par cipación de los representantes legales del niño y/o adolescente se deberá medir en función de la
competencia que estos tengan para comprender la situación que los atraviese. Si la persona menor de edad, puede
discernir los alcances de la dolencia que lo afecta, debe garan zarse su derecho de par cipación en la toma de
decisiones. En este sen do, la ley de Derechos del paciente —leyes 26.529 y 26.742 --, dispone en el apartado e) del
art. 2º: “Los niños, niñas y adolescentes enen derecho a intervenir en los términos de la ley 26.061 a los fines de la
toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o salud”.

Como puede observarse, limitar las facultades de los representantes legales no implica dejar a niñas-niños y/o
adolescentes en situación de desamparo, sino valorizar a estos úl mos como sujetos libres y autónomos para decidir
respecto a sus derechos personalísimos, como entre otros, el derecho a la salud y al cuidado del propio cuerpo que
hacen a la construcción del propio proyecto de vida.

En lo que refiere a la capacidad - autonomía progresiva y representación legal en el campo de la salud, el Código con
una decisión metodológica acertada, dis ngue dos etapas de la vida del menor:

Adolescente entre trece y dieciséis años: disocia dos clases de prác cas médicas: a) tratamientos no invasivos y, que
al mismo empo, no comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad sica, se
presume que ene ap tud para decidir por sí (art. 26, 4° párr.); b) tratamientos invasivos que comprometen su
estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, prestará su consen miento con la asistencia de sus
progenitores y en casos de conflicto, se resolverá atendiendo a su mejor interés sobre la base de la opinión médica
respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico (art. 26, 5° párr.).

Adolescente entre 16 a 18 años: se lo considera adulto para la toma de decisiones que se vinculan con el cuidado de
su propio cuerpo (art. 26, in fine).
Se avanza significa vamente en este aspecto en relación con lo dispuesto en el anterior Código Civil. Además, se
observa un avance que responde a la observación que formulamos respecto a la Ley de iden dad de género, en
relación a la legi mación para el pedido de autorización de la intervención quirúrgica: tratándose de actos
personalísimos sobre los cuales sólo puede decidir su tular, los representantes legales no pueden subrogarse y
ubicarse en el lugar de sus representados; limitando su par cipación a una "asistencia".

● Análisis de supuestos especiales. Salud mental. Salud reproduc va. Otros casos: donación de órganos,
transfusiones de sangre, vacunación obligatoria, etc.

Salud mental

Discapacidad

La reforma significa va se dio mucho empo después (en 2010) cuando se sancionó la Ley 26.657 de Salud Mental
(LSM), que no fue un suceso casual, sino que se realizó porque Argen na se encontraba comprome da por
convenciones internacionales (Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad (Ley 25.280) y CIDPCD (Ley 26.378) y por medio de la cual se incorporaron los
principios, pautas y criterios que luego se plasmarían en el NCCyC en 2014.

Un cotejo entre la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad y el Código Civil y
Comercial permite concluir en la incorporación de “la capacidad jurídica como derecho humano” como eje sustancial
de la regulación en esa materia (surge de los art. 12 de la CIDPCD, 3 y 5 de la LSM y el art. 31 inc a) del CCyC), y que a
su vez se refleja en otros principios también contemplados expresamente en las normas mencionadas: 1) la
capacidad se presume, 2) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en
beneficio de la persona. 3) La intervención estatal ene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento
como en el proceso judicial. 4) La persona ene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías
adecuadas para su comprensión. 5) La persona ene derecho a par cipar en el proceso judicial con asistencia
letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios. 6) Deben priorizarse las alterna vas
terapéu cas menos restric vas de los derechos y libertades.

Asimismo, el CCyC valiéndose de la CIDPCD y de las Reglas de Brasilia, sistema zó el acceso a la jus cia de las
personas con discapacidad, considerándolo como un sujeto de derecho, indicando quiénes son pasibles de ser
restringidos en su capacidad (Art. 32) quiénes pueden requerir (art. 33), qué medidas pueden tomarse en forma
cautelar y con qué requisitos (art. 34), la obligatoriedad de par cipación ac va en el proceso de la PCD, la audiencia
ineludible con el juez con par cipación de letrado y Ministerio Público, así como los ajustes razonables que deben
incorporarse (art. 35) y fundamentalmente las par cularidades y alcances de la sentencia del proceso de
restricciones a la capacidad (art. 37 y 38) en el que se establece la elaboración de sentencia con restricciones propias
para cada caso, como si se tratase de un “traje a medida” de acuerdo a las ap tudes y necesidades de la persona con
discapacidad.

Esta concepción no sólo es trascendental por eliminar el vetusto binomio capacidad- incapacidad, sino ha traído
aparejado la incorporación de otros principios propios de la CIDPCD o si se quiere, del modelo social: 1) el reemplazo
del sistema médico hegemónico propio del modelo rehabilitador, por el de una evaluación interdisciplinaria: Así dice
el CCyC: “la sentencia debe tener diagnós co y pronós co” pero no refiere a la evaluación de un médico psiquiatra
sino de un equipo interdisciplinario. 2) El obje vo central del proceso es la promoción de la autonomía de la persona
y el ejercicio personal de sus derechos, a cuyo fin se regula la designación de figuras de apoyo (art. 43 CCyC)

Precisamente, con el obje vo de facilitar la vida autónoma de las PcD, el legislador ha sido amplio al referirse a las
figuras de apoyo, pero sin descuidar la subje vidad de la PcD en la toma de decisiones: “El juez designará a la/las
persona/s o redes de apoyo que posibiliten y asistan a la persona en ejercicio de su capacidad”. A diferencia de lo que
sucedía con la legislación civil tradicional, de corte asistencialista, que entendía que “por su bien” (el de la PCD);
“otro” (un tercero), puede tomar mejores decisiones, sus tuyendo al “incapaz”.

La CIDPCD por el contrario, exige que se le de apoyo a la persona para el ejercicio de su capacidad, de las propias
ap tudes, acorde al respeto de la dignidad personal. Cambia el paradigma de sus tución de la voluntad por uno
basado en la toma de decisiones con apoyos y salvaguardas (Art 12 CIDPCD). ¿Qué significa la figura de apoyo? La
CIDPCD refiere a los apoyos como un mecanismo de ejercicio de Derechos Humanos en general (Preámbulo CIDPCD).
Así las medidas de apoyo se expanden a todas las áreas de desenvolvimiento de la persona con discapacidad.
El apoyo es la herramienta, el fin es la libertad de tomar decisiones propias, que excede el ámbito puramente
jurídico. (Art. 3 CIDPCD). Los apoyos cons tuyen ajustes “a medida”, por eso la Convención no enumera sus clases y
formas. Como se ejerza tal apoyo se determinará en función de cuanto se limite y gradúe la asistencia, no la
capacidad. En tal sen do, dice el art. 43 CCyC en su primer párrafo: “se en ende por apoyo cualquier medida de
carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona,
administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general”.

En el plano educa vo, el derecho a una educación inclusiva implica que el sistema educa vo sea capaz de recibir y
enseñar a todas las personas. Para esto tendrá que adoptar en ocasiones las medidas necesarias para que aprendan y
par cipen en igualdad de condiciones y considerar que la diversidad es un verdadero beneficio.

Este derecho está reconocido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), en su
ar culo 24. La Convención obliga a los Estados a garan zar sistemas educa vos inclusivos en todos los niveles,
brindando los apoyos y ajustes que sean necesarios a quienes los requieran.

El ar culo 24 de la CDPD dispone que las PCD “no pueden quedar excluidas del sistema general de educación por
mo vos de discapacidad” mientras que la Resolución 311/16 del Consejo Federal de Educación, obligatoria en todo el
país, establece que:

Nivel Inicial: En el nivel inicial, la niñez con discapacidad ene derecho a ser inscripta en la escuela común (art. 19).

Nivel Primario: En el nivel primario, el ingreso de las personas con discapacidad es al igual que para el resto de la
población escolar, a los 6 años de edad (art. 23).

Nivel Secundario: Una vez cer ficado el nivel primario, las personas con discapacidad enen derecho a ingresar al
nivel secundario (art. 32).

Sin embargo, se observan nega vas de inscripción o reinscripción de niños con discapacidad generalmente bajo el
argumento de que “la escuela no es apta para niños, niñas y adolescentes con discapacidad”, “que enen completo el
cupo para discapacidad”, etc. Todos los argumentos antes expresados se encuentran vedados por las normas
mencionadas, además de configurar un acto discriminatorio. También es común la prác ca de incrementar la cuota
mensual o cobrar doble matrícula, que por supuesto es contrario a la ley y también acto discriminatorio.

Otra prác ca discriminatoria habitual es la reducción horaria. Muchas personas con discapacidad concurren a la
escuela común una can dad reducida de horas en comparación con sus pares sin discapacidad.

En resumen, debe destacarse que para que la educación sea inclusiva y no discriminatoria se debe garan zarse el
aprendizaje igualitario para todos los alumnos, con y sin discapacidad, ya sea permi endo el acceso en igualdad de
condiciones, garan zando los apoyos necesarios para eliminar las barreras propias de la discapacidad, y también
otorgando la posibilidad de cer ficar los aprendizajes en igualdad de condiciones ( tulos primarios y secundarios).
Según la Observación General N° 4, el alumnado con discapacidad debe recibir un trato igualitario en los
procedimientos de evaluación y examen y cer ficar sus capacidades y logros en igualdad de condiciones. Por su parte
la Resolución 311/16 establece que la trayectoria escolar de los/as estudiantes con discapacidad debe ser
documentada mediante instrumento formal de evaluación en igualdad de condiciones y sin discriminación (arts. 25 y
35).

Por úl mo, debe hacerse hincapié en que tal como lo establecen los ar culos 118 de la Ley de Educación Nacional y
11 del Reglamento del Consejo Federal de Educación, la Resolución 311/16 es obligatoria en todo el país. Si bien
algunas provincias como Santa Fe están trabajando en resoluciones locales para que estas sean coherentes con la
norma nacional, los derechos que esta resolución consagra son plenamente exigibles desde diciembre de 2016, fecha
en la que fue aprobada.

Salud reproduc va

Los servicios de planificación familiar, que deben situarse en el marco general de los servicios de salud sexual y
reproduc va, han de comprender la educación en materia de sexualidad, incluido el asesoramiento.

Puede entenderse que forman parte de la serie ininterrumpida de servicios descritos en el ar culo 24, párrafo 2 d), y
que deben pensarse para que todas las parejas y personas adopten decisiones en materia de salud sexual y
reproduc va en condiciones de libertad y responsabilidad, en par cular por lo que se refiere al número de hijos que
desean tener, los intervalos entre los partos y el momento adecuado para tenerlos, y para que dispongan de
información y medios para ello. Debe prestarse atención a garan zar a las mujeres casadas y solteras y a los
adolescentes varones el acceso confidencial y universal a los bienes y servicios. Los Estados deben velar por que no
se prive a los adolescentes de ninguna información o servicios en materia de salud sexual y reproduc va como
consecuencia de objeciones de conciencia de los proveedores.

Los métodos an concep vos a corto plazo, como los preserva vos, los métodos hormonales y los an concep vos de
emergencia, deben estar a disposición inmediata de los adolescentes sexualmente ac vos. También deben facilitarse
métodos an concep vos permanentes y a largo plazo. El Comité recomienda que los Estados garan cen el acceso al
aborto en condiciones de seguridad y a servicios posteriores al aborto, independientemente de si el aborto es en sí
legal.

Donación de órganos

Transfusiones de sangre

Juzg._de_Flia_N_1_de_San_Juan._31.07.2020: Debe autorizarse la realización de toda prác ca médica de cualquier

complejidad, incluyendo transfusiones, tendiente a salvaguardar la integridad psico- sica de la niña, pues no
obstante el respeto que merece el derecho de los progenitores a profesar libremente sus ideas religiosas, el caso en
cues ón requiere expedirse en favor del derecho a la salud y la vida del menor, pues garan zar el derecho
cons tucional de la progenitora importaría libre y llanamente permi r a esta disponer sobre la vida de su hija (menor
de cuatro años de edad), avasallando su impostergable derecho cons tucional a la vida.

Juzg.Flia._Sta_Rosa._17.10.2012._ Transfusión De Sangre: Debe autorizarse la realización de las prác cas necesarias
para que se preserve la salud de un niño, comprendiendo la transfusión sanguínea o toda técnica médica que el
equipo de salud interviniente considere conducente para tratar su patología, en tanto se encuentra afectado el
interés superior del menor y sus representantes legales están imposibilitados de tomar dicha decisión, en virtud de
sus creencias religiosas.

Trib.Col.Familia.5.Rosario.2014: La intervención quirúrgica de una menor de edad, incluida la transfusión sanguínea y

de hemoderivados debe ser autorizada con carácter de medida cautelar autosa sfac va, pues el Estado debe
inmiscuirse en la vida privada de los progenitores que no prestan conformidad por mo vos religiosos, priorizando la
ciencia por sobre la conciencia y aún cuando pretendan hacerse prevalecer los atributos de la patria potestad.

La exigencia contenida en el art.13 de la ley 12.967, que obliga a adoptar todas las acciones necesarias para
resguardar la salud de un menor cuya vida corre un serio riesgo de no prac carse la operación quirúrgica que
necesita y que coincide con la pauta brindada por el ordenamiento civil del “interés familiar” –art.264, querer in fine,
Cód.Civil-, requiere ordenar la intervención con carácter de medida autosa sfac va ante la falta de consen miento
de sus padres por mo vos religiosos, incluyendo la transfusión de sangre y de hemoderivados.

Vacunación obligatoria

Sup._Trib._de_Jus cia_de_Jujuy._12.07.2016: La sentencia que deniega la oposición a la vacunación compulsiva de

unos menores de edad debe confirmarse, en tanto que la Ley 22.909 implementa una polí ca de vacunación
obligatoria y gratuita en la primera infancia para comba r las enfermedades prevenibles por ese medio, con el fin de
proteger el interés del niño; más aún cuando de los informes sociales y psicosociales de la causa se desprende un
ejercicio irregular de la responsabilidad parental por parte de la madre de los infantes, lo que evidencia la ineludible
obligación del Estado de intervenir para asegurarles el más alto nivel posible de salud.

● Relación con otros principios y derechos afines: i) Derecho a la integridad sica y psicológica. Prohibición de
la tortura, esclavitud y malos tratos. Violencia familiar, social e ins tucional. Violencia de género. ii) Dignidad
humana y derecho a la libertad. Prohibición de la privación ilegal y arbitraria de la libertad. Protección contra
otras formas de explotación sexual y comercial: venta, tráfico y trata, pros tución y pornogra a infan l.

Derecho a la salud

Consignas
 1- Brian ene 16 años y vive en Rosario. Consume drogas desde los 11 años. Habiendo sido imputado de un robo,
manifiesta su deseo de “rescatarse”. La Secretaría Social del Juzgado de Menores encuentra una ins tución que luego
de un par de entrevistas lo admite para un tratamiento a puertas cerradas bajo la modalidad de Comunidad
Terapéu ca, en un predio que la Ins tución ene en Castañuelas, provincia de Buenos Aires. Establece como
condición que el adolescente permanezca en la comunidad en calidad de preso preven vo. Argumentan que si no se
instrumenta de ese modo, Brian se fugará en la primera oportunidad que encuentre. Que si esto ocurriese y más allá
del fracaso del tratamiento, no podrá ser reingresado. Por su parte, Brian acepta cualquier condición. La mamá de
Brian en cambio, muy influenciada por sus otros hijos, no quiere que el muchacho permanezca lejos de Rosario.
Solicita que se intente para su hijo un tratamiento ambulatorio. Le será de u lidad acceder a una resolución del
Juzgado de Familia de Bariloche N° 7, 29/01/2016, “F., M s/ Ley 26.657”, Ar/JUR/40366/2016

Responda, fundamentando brevemente:

a) ¿Es legí mo el dictado de prisión preven va para Brian quien registra sólo esta imputación?
Si bien Brian es punible, según el ART 71 de la ley 11.452, la detención, la prisión preven va o cualquier medida que
implique privación de la libertad se u lizarán como úl mo recurso y durante el período más breve que proceda.
Debería evaluar previamente las medidas tutelares provisorias: a) mantener o reintegrarlo en su familia, b) disponer
su permanencia con terceras personas c) detención domiciliaria por 48 hs d) libertad asis da d) alojarlo en un lugar
adecuado. Sin embargo, si por las circunstancias del hecho y/o personalidad del joven, fue es pulada, se cumplirá
en establecimientos especiales.

b) Frente a la disonancia entre la voluntad de Brian y la de su madre, ¿cuál de las dos debería prevalecer?
Hay que considerar que alejar el adolescente de su entorno familiar y social atenta contra el concepto de libertad
asis da, que a mayor grado de debilidad, mayor necesidad de apoyo y contención. Sin embargo, este concepto
conduce a devolver a la persona un elemento cons tu vo de la personalidad, la libertad de elección, devolviéndole el
derecho a la palabra.

En el caso, el asesor letrado especialista en niñez debería dar su opinión, dado que según el ar culo 26 del CCyC (en
situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada/ ene
derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a par cipar en las decisiones sobre su persona).
Creo que la opinión de la mamá puede ser no tenida en cuenta, ya que estamos hablando de tratar una adicción y
podemos considerar los siguientes fallos donde el juez prioriza el criterio médico por sobre la posición de los padres; el
fallo del tribunal Juzgado de Familia Nro. 1 de San Juan que dictaminó que debe autorizarse la realización de toda
prác ca médica de cualquier complejidad, incluyendo transfusiones, tendiente a salvaguardar la integridad psico- sica
de la niña, pues no obstante el respeto que merece el derecho de los progenitores a profesar libremente sus ideas
religiosas, el caso en cues ón requiere expedirse en favor del derecho a la salud y la vida del menor, pues garan zar el
derecho cons tucional de la progenitora importaría libre y llanamente permi r a esta disponer sobre la vida de su hija
(menor de cuatro años de edad), avasallando su impostergable derecho cons tucional a la vida. Y en igual tenor, el
fallo del Tribunal. Col. Flia. 5 (Rosario, 2014).

c) Independientemente de la respuesta dada en a), y suponiendo que la internación se llevará a cabo,

¿qué recaudos debería tomar la ins tución conforme la Ley de Salud Mental?

Todas las internaciones de personas menores de edad deben tramitarse como si fuesen internaciones involuntarias.
El art. 26 del nuevo CCyC, en cuanto consagra la mayoría an cipada para los actos médicos a par r de los 16 años
no es de aplicación, ya que la internación de salud mental cuenta con una ley específica, por lo que esa regulación
especial descarta la aplicación de la general, aun cuando esta úl ma sea posterior. La LSM aporta una garan a
reforzada para la preservación de sus derechos, cuya necesidad se acrecienta, a for ori, en el caso de adolescentes
en situación de vulnerabilidad - Juzgado Nº 7 de Familia de Bariloche. “F., M. s/ ley 26.657”. Expte. Nº 21.202/16.
29/1/2016.

d) ¿Podrá el Juez de Menores tomar en cuenta el resultado del tratamiento asumido por Brian para
decidir la aplicación o no de pena (art. 4 Ley 22.278)?

Si, la imposición de pena respecto del menor estará supeditada a los siguientes requisitos: 1º - Que previamente
haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales. 2º - Que
 haya cumplido dieciocho (18) años de edad. 3º - Que haya sido some do a un período de tratamiento tutelar no
inferior a un (1) año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.

Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del
tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo
resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tenta va.

Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del
inciso segundo.

e) De llevarse a cabo la internación “voluntaria” de Brian no acordando su madre para ello, ¿debería
instrumentarse una medida excepcional respecto del adolescente? De ser la respuesta afirma va,
¿quién debería solicitarla? ¿Quién la decidiría?

Es necesario ir más allá del CCyC y la LSM, teniendo en cuenta la Convención. Procede la intervención de los órganos
administra vos (leyes 12.967/26.061), que dependen de la Secretaría de NNA. El control de la internación que se
realiza judicialmente genera la designación del abogado del art. 22 con más la intervención del Defensor de Menores e
Incapaces, lo que opera como una tutela efec va reforzada. De este modo se garan zan con mayor eficacia, principios
centrales de la Convención sobre los Derechos del Niño, a saber: no discriminación, interés superior, derecho al
desarrollo y a la par cipación. La función del abogado justamente es revisar periódicamente la situación de la persona
internada, y brindar un servicio de defensa accesible y seguro, ajustado a la voluntad y preferencias de su asis do, sin
sujeción a las prescripciones del sistema médico. Su labor consiste en la defensa técnica sin sus tución de la voluntad
de la persona y con ajuste a sus deseos y preferencias.

2- Posiciónate como asesor del Ministerio de Educación y dictamine sobre la pretensión de un grupo de padres de
niños de escuela primaria que se presenta ante este Ministerio solicitando se instruya al colegio donde concurren
sus hijos para que les permita re rarse del aula cuando se dicta ESI (Educación Sexual Integral). Argumentan su
pretensión entre otras cues ones, en la declaración de la República Argen na respecto del art. 24 inc. f de la
Convención de los Derechos del Niño.

Al ra ficar la convención, con relación al ar culo 24 inciso f) consideró que las cues ones vinculadas con la
planificación familiar atañen a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios é cos y morales,
interpreta que es obligación de los Estados, en el marco de este ar culo, adoptar las medidas apropiadas para la
orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable.

De esta forma, siguiendo al Comité, una protección integral de los derechos de las NNA exige no sólo que el Estado
adopte una postura abstencionista de no intervenir, interferir o dañar en el legí mo ejercicio y goce de los
derechos de aquéllos, sino además una conducta ac va y ac vista en pro de garan zar esos derechos
fundamentales. Como se puede adver r en el informe presentado ante el Comité en el año 2009, el Estado
argen no, logró cosechar importantes avances en el cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño
desde que en Argen na se dictó la Ley de Educación Sexual Integral 26.150 y es un derecho recibir información
cien ficamente validada acerca de la sexualidad en los tres niveles de escolaridad. Esta norma avala y obliga a los
docentes a garan zar su cumplimiento.

3- Usted es convocado/a como Abogado/a de Pablo, quien ene 17 años de edad y rechaza una transfusión de
sangre, en principio imprescindible para el tratamiento de su dolencia, en razón de ser Tes go de Jehová. Sus
padres no profesan ese culto y reclaman al equipo médico tratante que transfundan a su hijo. Se posicionan en los
derechos que les asisten en el ejercicio de la responsabilidad parental, en el derecho a la vida como superla vo y
en la incompetencia de su hijo de quien dicen que, además de ser menor de edad ha sido víc ma de “lavado de
cerebro”. El equipo médico tratante ha convocado al Tribunal de É ca del nosocomio donde Pablo se encuentra
hospitalizado.

a) ¿Cómo abogaría por su cliente?

En nuestro país el derecho a la salud, a la vida y a la autonomía de la voluntad enen jerarquía cons tucional y
convencional. Los menores de edad enen derecho a la libertad religiosa y a la integridad sica y moral; también,
cuando son maduros, a otorgar por sí mismos el consen miento para el tratamiento y, por tanto, a denegarlo.
El principio rector de toda la legislación sobre el menor de edad es el interés superior del niño. No solo sus padres y
representantes, sino todos los agentes jurídicos y sociales que deban tomar decisiones que le afecten, han de
proteger dicho interés. En los estudios sobre capacidad y decisiones médicas se acepta en general que se debe exigir
más capacidad al menor que se opone al criterio del médico que al que lo acata.

Un tribunal de Alkmaar (oeste de Holanda) ha decidido que no se le puede imponer un tratamiento de quimioterapia
contra el cáncer a un niño de 12 años. David, el paciente menor de edad, ha sido operado de un tumor cerebral y ha
recibido ya la radioterapia. Ahora tendría que pasar a la fase farmacológica para evitar el crecimiento de las células
cancerígenas. Él teme los efectos secundarios y prefiere la medicina alterna va. Después de que un psiquiatra
constata que el chico en ende su situación y es capaz de tomar una decisión razonada, el juez ha fallado a su favor
permi éndole rechazar la quimio.

Por el principio de autonomía: aceptar o rechazar un tratamiento como expresión de la integridad corporal, se debe
evaluar la competencia: Grado de madurez, gravedad de la decisión, reparabilidad o irreparabilidad de las
consecuencias, circunstancias y contexto.

En el ordenamiento jurídico la vida es un valor superior, el derecho a la vida y a la salud del menor, cuando una
actuación provoca una pérdida irreparable, no puede ceder ante el derecho a la libertad de conciencia del menor o
de los padres.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad incluye y requiere indispensablemente el goce efec vo de todo el
sistema de derechos y libertades fundamentales. Es aquella capacidad que resulta de la dignidad y libertad del
individuo, de autodeterminar su propia vida, a tomar sus propias decisiones y vivir su vida a su propio modo. Es decir,
desarrollar su vida y su personalidad acorde con sus propios y únicos ideales. El derecho al libre desarrollo de la
personalidad protege la facultad humana de tomar decisiones, busca que las personas puedan autodeterminar sus
decisiones sin coacción ni controles injus ficados por parte del Estado o terceros y sin la amenaza de ser
discriminados por sus decisiones personales. La capacidad racional del individuo de autodeterminar sus decisiones,
forma parte primordial del contenido y ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por
ser la toma de decisiones un factor esencial en la formulación del proyecto de vida de los individuos y por tanto, de la
realización de la propia personalidad. En su análisis sobre la necesidad de que se modifique la manera de par cipar
de los niños en las decisiones rela vas a la atención de su propia salud, Alderson y Montgomery llegan a la
conclusión de que muchas suposiciones erróneas de los adultos limitan la par cipación infan l. En sus
observaciones, destacan que:

● los niveles de consen miento informado que alcanzan efec vamente muchos pacientes adultos es bajo;

● los niveles de consen miento ideales son poco realistas y suelen ser discriminatorios contra los niños;

● los adultos (con inclusión de los médicos y los padres) pueden tomar decisiones equivocadas;

● la competencia no se puede definir o evaluar con exac tud;

● excluir a los niños de las discusiones informadas puede incrementar su temor y debilitar su colaboración;

● imponer obligatoriamente un tratamiento a un niño que no lo comprende o lo rechaza cons tuye un ejemplo de
aplicación de “la ley del más fuerte” por parte de los adultos;

● la imposición forzosa ignora la existencia de un número cada vez mayor de pruebas que demuestran que los niños
más pequeños son capaces de razonar, comprender, imaginar y experimentar terror y desesperación;

● negar a un adulto el ejercicio de su derecho a la integridad sica y mental cons tuye una agresión; es indispensable
que existan argumentos de mucho peso para negar a un niño el ejercicio del mismo derecho;

● dar respuesta a las reservas del niño puede permi r que los adultos aprendan de él y evalúen de manera más
realista los riesgos y beneficios del tratamiento;

● la responsabilidad de la toma de decisiones no puede gravar exclusivamente sobre los niños; es necesario
combinar respeto y apoyo;

● los niños pequeños pueden ser sensatos y valientes;

● los niños que poseen experiencias relacionadas con la enfermedad o la discapacidad pueden contribuir con sus
conocimientos, insus tuibles y fundamentales, en la toma de decisiones;

● niños y adultos pueden colaborar a fin de que se tomen las decisiones mejores o menos perjudiciales.

b) ¿Actuaría de igual modo si Pablo tuviese 13 años?

No existe ninguna fórmula sencilla que permita evaluar cuando cada niño es competente para asumir la
responsabilidad de tomar decisiones que afectan su vida. Cuando los niños son pequeños, la mayor parte de las
decisiones personales que se toman para protegerlos incumbe a los adultos que son responsables de ellos.

Según el ar culo 26 del CCyC, se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años ene ap tud para decidir
por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan
un riesgo grave en su vida o integridad sica.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el
adolescente debe prestar su consen miento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se
resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de
la realización o no del acto médico.

A par r de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones a nentes al cuidado
de su propio cuerpo.

Tras lo expuesto, cuando de salud se trate, la par cipación de los representantes legales del niño y/o adolescente se
deberá medir en función de la competencia que estos tengan para comprender la situación que los atraviese. Si la
persona menor de edad, puede discernir los alcances de la dolencia que lo afecta, debe garan zarse su derecho de
par cipación en la toma de decisiones. En este sen do, la ley de Derechos del paciente —leyes 26.529 y 26.742 --,
dispone en el apartado e) del art. 2º: ...Los niños, niñas y adolescentes enen derecho a intervenir en los términos de
la ley 26.061 a los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren
su vida o salud.