El derecho administrativo

Situación práctica relacionada con el desarrollo conceptual de la lectura

Te propongo retomar la situación hipotética planteada en la primer Lectura y examinar, a

medida que analizamos conceptos, cómo estos pueden ser aplicados en la práctica jurídica. En
este caso, nos enfocaremos en los Poderes Legislativo y Judicial, en los que, según ya
pudimos ver, el ejercicio de la función administrativa es necesario.

Concepciones de derecho administrativo

De nición de derecho administrativo

Principios generales

Sobre la relación entre el derecho administrativo y las ciencias sociales

Relaciones con otras ramas del derecho

Fuentes del derecho administrativo

Referencias

Revisión del módulo

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Concepciones de derecho administrativo

En la primera etapa de desarrollo que tuvo el derecho administrativo, se pudo observar importantes
diferencias entre el régimen aplicado en Inglaterra y el utilizado en Francia, principalmente en materia de
división de poderes y en el tipo de relación entre el derecho administrativo y el derecho privado.

En materia de división de poderes, en Francia los tribunales administrativos fueron creados dentro del Poder
Ejecutivo, para que actuaran como contralor de ese mismo Poder del Estado.

En referencia a la relación entre el derecho administrativo y el derecho privado, el modelo anglosajón

reconoció igualdad jurídica entre la Administración del Estado y el administrado (con lo que el derecho
administrativo y el derecho privado se rigen por principios iguales), mientras que, en el modelo francés, el
derecho administrativo reconoce a la Administración del Estado un conjunto de privilegios –llamados
prerrogativas– que conforman un régimen exorbitante al derecho privado. Entre esas prerrogativas podemos
mencionar el carácter ejecutorio de los actos, reglamentos y contratos; el régimen especial de los bienes del
dominio público; el agotamiento de la vía administrativa.

Vamos a la situación de la praxis jurídica propuesta al inicio de la lectura:

supongamos que la Presidencia del Senado tiene que realizar una licitación pública
para seleccionar a un contratista privado, a los fines de que se restaure el recinto
del congreso en donde se desarrollan las sesiones de la Cámara Alta. Una vez
designado el adjudicatario, el contrato que se rubrique entre el Senado y
(supongamos que se trata de una sociedad anónima) el constructor contendrá,
necesariamente, cláusulas exorbitantes al derecho privado; esto será toda vez que
 una de las partes contratantes (según los principios que venimos desarrollando)
tiene como fin preeminente la tutela del bien común. ¿Te parece esto correcto? ¿O
consideras mejor la postura que, sobre el tópico, ha asumido el sistema del
Common Law?

Concepción adoptada por nuestro país

El derecho administrativo de nuestro país tomó claramente la concepción francesa en cuanto al régimen
exorbitante, aunque en materia de división de poderes no pudo aplicarse esta construcción jurídica como
consecuencia de las limitaciones preestablecidas en la organización constitucional de nuestro país.

Otra diferencia entre nuestro régimen de derecho público y el francés es que en nuestro país no existe la
imposibilidad de juzgamiento por parte del Poder Ejecutivo, como consecuencia de lo establecido en nuestra
Constitución Nacional sancionada en 1853.

Una derivación de lo establecido en el párrafo anterior es que el control de los actos del Poder Ejecutivo no
queda reservado a tribunales radicados dentro de este –como ocurría en Francia con el Consejo de Estado–,
sino que es competencia exclusiva de los tribunales judiciales.

A pesar de las limitaciones señaladas, nuestro derecho administrativo, como dijimos, es muy similar al
francés, ya que hay cuestiones que, de acuerdo a la postura jurisprudencial asumida por nuestro máximo
tribunal, no son justiciables y, en esos casos, la función de los tribunales a la hora de controlar los actos del
Poder Ejecutivo es solo revisora.

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Definición de derecho administrativo

Según Gordillo,

el derecho administrativo se define pues, en primer lugar, como una disciplina o una rama
de la ciencia del derecho. No creemos convenientes, en consecuencia, las definiciones
que conceptúan al derecho administrativo como un “conjunto de normas y de principios de
derecho público”, pues hacen prevalecer el carácter normativo antes que el aspecto
cognoscitivo.(Gordillo, 2003, https://bit.ly/3aEZTUC).

El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho público que regula el ejercicio de
la función administrativa y su control judicial posterior. La función administrativa se ejerce teniendo como fin
el bienestar general o el interés público, pero el interés público no es el interés del Estado, sino el de la
sociedad.

Tomando esa definición, vamos a nuestra situación hipotética: ¿Consideras que el

derecho administrativo, como rama del derecho, es aplicable a los actos de los
órganos jerárquicos del Senado de la Nación y del Poder Judicial de la provincia X,
cuando estos ejercen la función administrativa? De no ser así, ¿qué otra rama del
derecho sería aplicable?

Es importante entender que el derecho administrativo regula a la función administrativa con el objeto de
que esta se realice conforme al principio de juridicidad, correspondiendo en caso contrario el control
judicial como remedio ulterior extraadministración.

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Principios generales

Los principios generales del derecho cumplen un rol fundamental para

el ordenamiento jurídico, ya que tienen una función orientadora. 

Conforman los elementos fundadores de toda regulación jurídica porque, para el dictado de toda ley,
reglamento o acto administrativo, se debe analizar de manera previa los principios generales del derecho
que tienen aplicación sobre la materia que se pretende regular, y a veces es necesario elegir entre la
preeminencia de uno u otro.

Estos principios, en su mayoría, tienen origen en la filosofía o el derecho natural. Podemos mencionar, a
modo ejemplificativo, algunos de ellos: no dañar al otro, buena fe, no alegar la propia torpeza, no
contradicción, etcétera.

El papel de estos principios en el derecho administrativo es muy importante porque, a diferencia del derecho
civil y el derecho comercial, esta rama del derecho carece de las regulaciones normativas necesarias que
permitan una considerable aproximación previa a la solución de casos; se debe apoyar obligatoriamente en
la jurisprudencia administrativa y judicial, en la doctrina y estos principios generales.

Retomemos la situación práctica propuesta: el/la vicepresidente debe resolver un

recurso de reconsideración que se ha interpuesto en contra de un acto
 administrativo que disponía la rebaja de sueldo de los empleados de la Cámara
Alta. El reclamo alega que el instrumento legal (un acto administrativo) dictado por
Vicepresidencia, que dispone la rebaja de los salarios, es inconstitucional. El/la
director/a de Asuntos Legales de Vicepresidencia (que debe elaborar el dictamen
previo al dictado de un nuevo instrumento legal en el que la autoridad se expedirá
sobre la procedencia, o no, del recurso incorporado) nota que no hay normativa
que regule la actividad del Senado y que sea aplicable, que permita un encuadre
legal del tema. ¿Será factible que recurra, entre otras fuentes, a los principios
generales del derecho para resolver?

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Sobre la relación entre el derecho administrativo y las

ciencias sociales

Desde la órbita del derecho público (y aquí hay un claro punto de contacto entre el derecho y otras
disciplinas de las ciencias sociales, como la ciencia política, la filosofía, la sociología, etc.), se deben
establecer los mecanismos jurídicos que ordenan, regulan y promueven la economía y la sociedad. Esto se
puede hacer de distintas maneras, según la postura que se asuma respecto de la realidad económica,
jurídica y social. En definitiva, sobre todo en el subeje temático N.o 3, podrá indagar acerca de cuáles son las
herramientas del derecho económico que se pueden aplicar a la elaboración e interpretación de normas
jurídicas y a las políticas públicas que, desde el poder político (en sus esferas ejecutiva y legislativa), se
elaboran.

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Relaciones con otras ramas del derecho

El derecho público (penal, tributario o fiscal, constitucional, etc.) se distingue del derecho
privado (civil —obligaciones, contratos, sucesiones, familia—, comercial) en que, a
diferencia del segundo, en el primero se trata de relaciones jurídicas entre el Estado y los
particulares, o entre entes estatales entre sí. Esto es así al menos en el derecho argentino,
donde no hay actividad estatal que se encuentre sometida única y exclusivamente a
normas de derecho común. Cuando tales normas se aplican al Estado, están siempre
modificadas o interconectadas con normas de derecho público, de forma tal que se
integran al complejo normativo del derecho público.

    Eso ha llegado a ser así debido a que, generalmente, toda vez que el legislador o el juez
han considerado una relación jurídica establecida entre el Estado y otro sujeto de derecho,
se han inclinado a dar soluciones particulares antes que a aplicar al pie de la letra la
legislación común. Una consecuencia de esto es que en el derecho público hay a menudo
una relación de subordinación (porque se le confiere al Estado una cierta superioridad
jurídica sobre el particular, un número de atribuciones superiores a los derechos
individuales del habitante), a diferencia del derecho privado, en el que es más frecuente la
coordinación: los sujetos se encuentran allí en un plano de mayor igualdad…

    Pero la distinción entre derecho público y privado no es a priori; no se trata de que las
normas de derecho público tengan una estructura diferente de las del derecho privado, ni
que matemáticamente unas y otras contemplen situaciones de interés general y de interés
individual, respectivamente, sino tan solo de que las leyes que rigen las relaciones del
Estado con los particulares van acumulando prerrogativas y privilegios para el Estado.
Además, algunos de los principios de tales leyes deben regular situaciones que no se dan
sino en el caso del Estado: todo lo relativo a la organización, funcionamiento y actividad de
los poderes públicos y al control de los servicios públicos monopolizados emplea
principios diversos de los del derecho común.
   Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo estructurado y regido
por principios propios: las que empiezan siendo excepciones se tornan norma general y así
las reglas del derecho privado se ven desplazadas por aquellas. Es lógico independizar
metodológicamente a ese conjunto de principios correlativos y concordantes entre sí, que
resultan discordantes y extraños al derecho privado. (Gordillo, 2003,
https://bit.ly/3aEZTUC).

Teniendo en cuenta la situación práctica propuesta, ¿con qué ramas del

derecho crees que se vincula el derecho administrativo en las situaciones
hipotéticas planteadas? Probablemente, debas tener, en esos menesteres,
algún punto de contacto con el derecho parlamentario, ¿qué piensas al
respecto?

Relaciones con el derecho constitucional

"El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del Estado, constituyendo la base del
ordenamiento administrativo y de las demás ramas del derecho". (Cassagne, 2012, p. 187).

Relaciones con el derecho penal

El derecho administrativo guarda una estrecha vinculación con el llamado derecho penal
sustantivo en cuanto la Administración requiere de la tutela represiva para asegurar su
eficaz y normal funcionamiento… El denominado derecho penal disciplinario se
fundamenta en la relación de subordinación que impone el principio de la jerarquía
administrativa, es evidente que la potestad disciplinaria pertenece al derecho público y, no
 obstante su contenido sancionatorio y represivo, corresponde al derecho administrativo.
(Cassagne, 2012, p. 188).

El derecho financiero y tributario

Es… un derecho administrativo especial, que estudia esencialmente el derecho

presupuestario, el régimen jurídico de las inversiones y gastos públicos y su respectivo
control, y las normas atinentes a la moneda como instrumento de cambio sin perjuicio del
tratamiento conjunto de estos problemas con aquellos propios de la Ciencia de las
Finanzas, que no revisten carácter jurídico.

    Con respeto al derecho tributario… no pierde por ello el carácter de derecho

administrativo especial, cuya autonomía en la enseñanza halla su fundamento en razones
didácticas y prácticas, debido a la complejidad técnica y extensión que ha asumido
actualmente. (Cassagne, 2012, p. 193).

Relaciones con el derecho procesal

Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho administrativo se manifiestan en tres

campos diferentes:

a) en el ejercicio de la actividad jurisdiccional de la Administración, donde se aplican

numerosas normas y principios del derecho procesal;

b) respecto del procedimiento administrativo;

c) con el derecho procesal administrativo o "contencioso–administrativo", que es la parte

del derecho procesal que regula la actuación de la Administración en el proceso judicial, es
decir, ante órganos separados e independientes de aquella, que resuelven controversias
con fuerza de verdad legal.
     La conexión existente entre este derecho adjetivo y el derecho administrativo de fondo o
sustantivo es tan grande que ha provocado que el estudio de su temática y de sus
principales instituciones hayan sido realizados predominantemente por administrativistas,
que en su gran mayoría han integrado también las distintas comisiones que, en el orden
nacional, elaboraron proyectos de códigos en lo contencioso administrativo.

    Por lo común, la aplicación de las normas del derecho procesal al derecho administrativo
ha de realizarse utilizando la técnica de la analogía, que presupone la adaptación previa de
estas a los principios que gobiernan las instituciones del derecho administrativo.
(Cassagne, 2012, p. 194).

Relaciones con el derecho privado

Ahora bien, como el derecho administrativo posee autonomía, la aplicación a este de las
normas del derecho civil se realiza a través del procedimiento de la analogía, que exige
realizar una tarea previa de adaptación a las normas y principios del derecho público.

    Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en

materia de nulidades al establecer que la aplicación del derecho civil a situaciones
regladas por el derecho administrativo debe efectuarse "con las discriminaciones
impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta última
disciplina". Lo expuesto es válido tanto para la analogía en sentido estricto como para la
llamada analogía iuris.

    Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho administrativo
tiene relaciones de contacto e interferencia pueden mencionarse: 1) Capacidad de las
personas físicas; 2) Personas jurídicas; 3) Locación de cosas; 4) Dominio privado; 5)
Instrumentos públicos; 6) Prescripción, etcétera. (Cassagne, 2012, p. 197).

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Fuentes del derecho administrativo

Las fuentes del derecho administrativo son los diversos orígenes posibles de las normas y principios que
interesan al derecho administrativo, tengan o no eficacia normativa expresamente establecida.

En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo común: la Constitución, ley, doctrina
científica, etcétera; es decir, las fuentes de todas esas ramas son, por principio, las fuentes generales del
derecho. Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero este, aparte de las fuentes generales o
comunes, tiene algunas fuentes específicas, como los reglamentos administrativos, de gran importancia
cuantitativa, o como los actos y contratos administrativos, etcétera. Los lugares de donde “brota” la regla
jurídica administrativa constituyen, pues, las fuentes del derecho administrativo, las cuales, según quedó
expresado, pueden ser generales o específicas.

¿Recuerdas la situación práctica en la que debía dictarse un instrumento legal para

dar respuesta a un recurso de reconsideración presentado en contra de un acto
administrativo emanado desde la Presidencia del Senado de la Nación? Ese
instrumento legal, de acuerdo a la definición ut supra vertida, constituye una fuente
de derecho administrativo.

La clasificación de las fuentes del derecho en general, y del derecho administrativo en

particular, ha sido objeto de los más variados criterios y posturas. La clasificación que
tiene más aceptación, por su sencillez y claridad, es la que divide las fuentes en directas e
indirectas, inmediatas y mediatas. (Marienhoff, s.f., https://bit.ly/327oVI0).
Explicaremos qué significa cada una de ellas, recordando que se trata tan solo de una de tantas
clasificaciones posibles.

    Son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos; por ejemplo, la

doctrina, que actúa como elemento primordial en la elaboración de la jurisprudencia e
incluso de la ley. En cuanto a los contratos y a los actos administrativos individuales.

    Entre las fuentes  directas  algunas son inmediatas, como la Constitución, las leyes
(formales y materiales), los tratados; otras son mediatas o subsidiarias, como analogía,
principios generales del derecho y jurisprudencia, pues solo ha de recurrirse a ellas cuando
falte el texto legal expreso.

    El sistema jurídico está constituido por una serie de grados. Esto determina, entre las
normas jurídicas, una verdadera jerarquía o un sistema de prelación entre las diversas
fuentes del derecho.

    Hablar de jerarquía de las fuentes implica "establecer el orden de aplicabilidad de las

normas jurídicas al caso concreto y el criterio para solucionar las contradictorias
prescripciones que se encuentren en normas de distinto rango". También se ha dicho que
el orden de prelación de las fuentes del derecho administrativo implica establecer la
preferencia con que corresponderá aplicar unas fuentes respecto de otras o, en otras
palabras, el mayor o menor valor que jurídica y legalmente es posible asignar a unas en
relación con las demás.

    Los autores, en general, suelen establecer un orden jerárquico entre las diversas fuentes
del derecho. En concreto, ese orden jerárquico depende de cada ordenamiento jurídico.

    En su mérito, entre nosotros el orden jerárquico de las fuentes del derecho

administrativo es el siguiente:

1. Constitución Nacional
 2. Leyes dictadas para dotar de operatividad a las normas constitucionales

3. Reglamentos administrativos

4. Analogías

5. Principios generales del derecho

6. Jurisprudencia

7. Doctrina científica…

    Es común decir que, en el orden jurídico, la ley está siempre en un plano superior al
reglamento. Sin embargo, un reglamento del Ejecutivo puede ser superior a la ley. Ello
ocurrirá cuando se trate de un reglamento autónomo, es decir, dictado en ejecución directa
de potestades constitucionales del Ejecutivo, y cuando la ley en cuestión haya estatuido
sobre materias que la Constitución le atribuye exclusivamente al Ejecutivo, con lo cual la
ley formal habría penetrado indebidamente en la zona de "reserva de la administración".
Verbigracia: creación por "ley" de una entidad autárquica institucional, referente a una
materia administrativa puesta exclusivamente por la Constitución a cargo del Ejecutivo; si
en tales supuestos el Ejecutivo dicta un "reglamento" contrario a esa ley, la primacía
jerárquica o la preferente aplicación le corresponderá al reglamento y no a la ley.
(Marienhoff, s.f., https://bit.ly/327oVI0).

Para profundizar los contenidos abordados, te recomiendo la lectura del texto que se comparte a
continuación.

Publicación: Fuentes del derecho administrativo

Fuentes del derecho administrativo.pdf
254.5 KB

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Referencias

Cassagne, J. C. (2012). Derecho Administrativo – Tomo I. (Séptima Edición actualizada) Buenos Aires:
Editorial Abeledo-Perrot. Recuperado de

Gordillo, A. A. (2003). Tratado de Derecho Administrativo. (Tomo I, Parte General). Lejister Editores.
Recuperado de https://ijeditores.com/articulos.php?idarticulo=30232&print=1

Marienhoff, M. S. (s.f.). Tratado de derecho administrativo. (Tomo I). Buenos Aires: Editorial Posada.

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Revisión del módulo

Hasta acá aprendimos

La función administrativa del Estado

–
La función administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder Ejecutivo, Poder Judicial o Poder
Legislativo, destinada a la gestión de asuntos administrativos del Estado.

Sujetos de la función administrativa

–
La organización del Estado resulta fundamental para su funcionamiento y desarrollo, por ello es que se han
establecido diversos criterios que permiten la organización de la Administración Pública en distintos
estratos y esferas que se encuentran unidas por relaciones interorgánicas e interadministrativas, que
permiten el desarrollo normal y armónico de las funciones del Estado.

Situación jurídico subjetiva

–
El derecho subjetivo es una facultad jurídica, una libertad, que tiene el administrado, para exigir o no exigir,
administrar y disponer, como titular, una prestación jurídica, prestación que debe realizar la Administración,
por disponerlo una norma jurídica.
El derecho administrativo
–
El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho público que regula el ejercicio
de la función administrativa y su control judicial posterior. Regula a la función administrativa con el objeto
de que la misma se realice conforme al principio de juridicidad.