HISTORIA DEL DERECHO.

Se puede ver de una perspectiva sustantiva (algo autónomo, real y que subsiste por si mismo) y otra
adjetiva (depende de algo mas, no autónomo) siendo la historia del derecho una forma
sustantiva, siendo autónoma de las anteriores. Formulación, aplicación y comentarios del
derecho y las instituciones sociales reguladas por el, 2 grandes ramas (Historia y el Derecho).
Alfonso García Gallo, en la década del 50 propuso es2ta idea en un seminario, donde llego a ser un
consenso (la historia del derecho es autónoma, no depende de otras disciplinas ni de ciencias),
planteo esto por que veía que la historia del derecho era inútil, solo especificaba el análisis histórico
de la historia en si, no del fenómeno jurídico, la metodología historia y jurídica debían juntarse para
realizar un análisis critico de las instituciones doctrinas jurisprudencias. El autor indica que la labor
entregada por la mayoría de historiadores de la época, no veían su disciplina en una categoría de
ciencia, solo realizaban un análisis cronológico del avance de las instituciones, no el critico y
contextual (no analizarlo de una metodología determinada). Devenir: cambios de los procesos
históricos y los fenómenos que participan de el, visión desde una lógica dialéctica del fenómeno,
entender los cambios de las instituciones.
El objeto del estudio no se limita a normas e instituciones, va a la dogmática y a la jurisprudencia,
elementos de carácter sociocultural y político. Hay varios métodos de analizar los hechos históricos:

 cronológico siendo el mas antiguo (analiza instituciones o reglas del ordenamiento desde una
perspectiva histórica)

 sistemático (análisis partiendo de la división de sistemas jurídicos, centrar los análisis en un

fenómeno mas particular como la patria potestad)

 mixto (usado en la actualidad, toma lo mejor de los ambos métodos anteriores, para analizar una
institución en sus etapas y contexto determinado).
ITALO MERELO, historia del derecho.

FUENTES (DEL DERECHO Y DE LA HISTORIA DEL

DERECHO)
Comprende 3 aspectos: Historia de las fuentes histórica jurídicas, historia de las instituciones y
la historia del pensamiento jurídico.
Fuentes como medio esencial: analizar punto a punto los sucesos pasados para trasladarnos al
estudio de hoy.

Las consecuencias del concepto: transforman la historia de las reglas jurídicas, surgen estas y
transforman la historia.

Las fuentes del derecho:

son actos o hechos pasados de los que derivan la creación, estos actos o hechos participan en el
devenir histórico.
El proceso de formulación a través del tiempo es lo que se estudia y los procesos que participan son
las fuentes, que son de tipo:

JURIDICAS (REALES O MATERIALES), no tiene una relación directa como fuente del universo
normativo del derecho, fenómenos geográficos, geopolíticos, material (coronavirus) son fuentes de
la historia del derecho, como historiador se analizan, debido a que estos tienen una incidencia
directa.

NO JURIDICAS: (FORMALES) incidencia directa en la creación (poder legislativo, ley)

FUENTES FORMALES: el colegislador es el Pdte. y el congreso

FUENTES REALES O MATERIALES: (coronavirus, protestas), hechos sociales de naturaleza

geográfica, de carácter social y económico, dan lugar a cambio jurídico, se pueden analizar desde la
perspectiva histórica metodológica. En síntesis, fenómenos que afectan el derecho. Hechos
extrajurídicos con un impacto en la vida jurídica.

FUENTES HISTORICAS: algo que ya dejo de ser vigente, se refieren al derecho, y a fuentes
histórico jurídicas, fuentes negativas las que no están vigentes y positivas las que si están vigentes

FUENTAS DIRECTAS E INDIRECTAS: indirectas, ley que su contenido no depende de ella

misma sino de otras para existir e interpretarse (ley interpretativa) directa, el contenido de la norma
esta en la misma norma y no depende de otra (norma autónoma, ej. Código civil)

Fuentes principales subsidiarias y auxiliarías: la principal (constitución o la ley) subsiste por si

misma, auxiliar/subsidiar (doctrina, opinión de los tratadistas como saber socialmente reconocido y
jurisprudencia) depende de la principal y comprende a tratarlas y entender las principales.

CODIFICACION DEL DERECHO.

Codificación: códigos (agrupación de normas),

Fijación: “libro (se entiende en un sentido amplio, se refiere a cualquier material en el cual se
plasme cierta información) que de modo sistemático recoge formal o solo materialmente el todo o
una parte del conjunto de reglas y de ideas jurídicas preexistentes y las sustituye”.
Termino libre, todos aquellos elementos en donde se plasme (en un libro) el racionamiento jurídico
o la norma en si. Todo código es una fijación, pero no toda fijación es un código.

Pretensión totalizadora: eliminar la multiplicidad de fuentes, dejar todas ellas en un solo texto
(material jurídico), esto tiene directa relación con la unificación.

Unificación: toda fijación aspira a esto, para que el derecho dejara de estar disperso y estuviera
en un solo libro donde estuviesen las respuestas del derecho, así expandían sus territorios y sus
conocimientos los que le entregaba mas beneficio y generar apego, para que las personas se
sientan parte de algo por participar de dicho algo.
regular de modo comprensivo y totalizador: trata de monopolizar el derecho en un solo texto y
darlo a entender de una forma comprensiva, tiene relación con la unificación, derogando todo el
contenido que no quede dentro de esta monopolización.
Sistematización: no toca el contenido, pero le da una estructura que puede llamarse sistema, forma
de ordenar el contenido, cambiando elementos de las leyes que se están fijando para darle
coherencia, cambiar los números u ordenando alfabéticamente paginas, diccionario.

Fijación conservadora y reformadora, la conservadora modifica la forma y mantienen el contenido

del derecho que había, de ser el derecho una disciplina del habla a ser una de textos (sacar o añadir
leyes) reformadora modifica el derecho que había de fondo modificando su contenido y agregando
(modificar para que no haya conflictos entre ellas).

Una reunión formal (conservadora), se toman los cuerpos normativos y se ponen en un todo
libro, se mantiene la forma, (copiar y pegar) y una material es aquella que busca darle un
sentido y por ende se altera el contenido literario y de ideas para crear un nuevo texto
normativo, trata de darle una reelaboración literaria.
Para encontrar solución para algo determinado, no utiliza una fuente para su conclusión, sino que
esta se emana en ese momento.

Monopolizar el derecho en un solo texto y darlo a entender de forma comprensiva, busca tomar
todo lo que existe en un ¿? normativo y se totaliza en un solo texto.

La fijación viene a sustituir las fijaciones anteriores.

La codificación es una manera particular de concretar caracteres formales y dogmáticos de toda

fijación, que caracteriza a una fijación

Iusnaturalismo: ve que en el derecho esta la moral

El racionalismo: el derecho esta ahí y se puede descubrir mediante el uso de la razón, dados por
dios, naturales a la racionalidad humana (cualquier ser humano concibe esto), esta idea se mezcla
con la que había en la época (tomar el material existente y codificarlo)
La codificación tenia un sistema muy diverso (colores, orden alfabético, sistema que modificara el
contenido en su lógica) plantear el asunto sobre un análisis o una lógica axiomática deductiva
(característica primordial de una codificación), todo código que pueda ser considerado
codificación tiene en si una lógica axiomática deductiva (ideología imperante
iusnaturalista/racionalista), siendo la ciencia matemática la mas respetada en esa época.
La matemática establece axiomas, elementos que no requieren demostración en si que sirven para
resolver otros elementos. La comprobación si el hecho se puede subsumir en lo que el derecho dice,
matar no aplica en esta norma, debido a que hay muchas formas de matar y no hay una norma para
cada una de las formas de matar.

Incertidumbre de, ¿qué fallaría?, en la época medieval el jurista pasa a ser un escriba, perdiendo
conocimiento jurídico, siendo antes un individuo con un conocimiento socialmente conocido.
Nace la figura de individuos que están sobre la norma (mataban sin ser sancionados).

En el siglo XV las escuelas iusnaturalistas racionalistas, comienzan a tener un cambio en el ámbito

jurídico.

En la época casuística los jueces resolvían a partir de casos específicos, donde juristas
intentaban llegar a una conclusión que pudiera ser aplicada a otros casos, método muy
empírico. La codificación debe basarse en postulados de carácter general, sin demostración que
toman posición de axiomas que permiten resolverlo de forma deductiva, la conducta particular se
puede subsumir en la regla de carácter general.
Codificación, operación técnica de abstraer generalizar y depurar el derecho romano común y
exponerlo a través de principios generales y de proposiciones axiomáticas y apodícticas, esta
prohibido cuestionar o preguntarse de por que la ley, es ley. Depurar el derecho romano, en
Alemania la discusión era como se depuraba el derecho romano, profesor Savini, sacar los derechos
romanos y aplicarlos a la época, pero con los razonamientos actuales.

Historicidad del derecho:

Historiografía del derecho:
La ley de las XII tablas: Patricios y plebeyos, reglas consuetudinarias que eran interpretadas por el
colegio de pontífices, los plebeyos exigen una norma escrita que les diera seguridad de su situación
legal sin tener que consultar a los pontífices. De este conflicto nacen las XII tablas dictada por los
decenviros, así los plebeyos también pudiesen conocer los derechos. La familia entera esta
representada por el Pater-Familias, dominus (tenia bajo sus facultades otros individuos a su cargo,
patriarca), toda la propiedad estaba en su poder, y las familias eran el núcleo. Podía vender a sus
hijos, podía abandonar a un niño en el bosque.

Las tres primeras tablas estaba compuesta por ceremonias arcaicas y formalistas, se
contempla la posibilidad de esclavitud por deudas en la primera fijación de la tercera tabla.

Ley de venganza: uno se puede vengar del ofensor en caso de que este hubiese actuado con
conocimiento e intención de hacer daño, dolo del ofensor (), la culpabilidad debería ser declarada
judicialmente, si alguien quiere saber si una persona será condenada, una institución especifica lleva
a cabo si efectivamente es culpable, se establecía la forma de ejecución dependiendo del tipo de
delito, los pontífices interpretaban las XII tablas, todos los entes dependientes de un pater
familia, este debe responder por ellos, no ejecutándolo pero si pecuniariamente, ejecutando al
culpable.

UNIDAD I “el ocaso del mundo antiguo”

Crisis del mundo romano en occidente, elementos claves de la romanización, invasión cultural que
hizo el imperio romano en las poblaciones de habitantes que no siendo romanos estaban
circunscritos en el imperio.

La primera fijación son las XII tablas, primera fijación y una de las mas importantes que ocurren en
Roma, estas son el producto del desarrollo jurídico de Roma antes de ser un Imperio, en esta
fijación se puede entender a partid de varios fenómenos culturales que vivió Roma, siendo los mas
importantes la división de las castas o clases de ciudadanos romanos, civitas (ciudadanía).

En la época romana el derecho era considerado un derecho de los civitas romanos, el romano
siempre llevaba su derecho a donde quiera que estuviese, era un derecho personalista.
Las personas libres eran los ciudadanos y los extranjeros y los no libres eran los esclavos.
Y dentro de los libres estaban los ciudadanos (romanos) y los no ciudadanos (extranjeros).
Los peregrinos que se les dan ciertos derechos (ius latii) que les permitía comerciar con ciudadanos
romanos, pasan a ser latinos que aun así no son ciudadanos.
Alieni iuris (capacidad disminuida porque dependen de otros) dependen del pater familias, podían
estar toda la vida siendo un alieni iuris.

Sui iuris (no dependen de nadie, completamente libres y capaces en la vida del derecho) como el
pater familias el cual representa a la familia, donde todas las cosas de la familia le pertenecen a este.

El pater familias tenia ciertas potestades:

 Dominica potestad: potestad someter a un esclavo

 Patria potestad: para someter a su hijo
 Manus: (entrega que hace la mujer respecto a su capacidad al cónyuge) potestad que se
tiene sobre la mujer casada, una mujer hija y dependiente de su padre se enamora y decide
casarse, es una alieni iuris de su padre, su marido es un sui iuris, al casarse con manus pasa
de ser alieni iuris del padre a ser alieni iuris del marido.
Una mujer sui iuris, se casa con manus, pasa a ser alieni iuris.

Una mujer puede decidir casarse sin manus, perdida de capacidad para actuar en la vida del
derecho sin ser representado por otro. Una mujer puede seguir siendo sui iuris después de casarse.

Capacidad: actuar en la vía del derecho por si mismo.

El criterio de capacidad no es la mayoría de edad, es la condición de sui iuris o alieni iuris.
Abrogar: incluir en la familia un individuo que antes era sui iuris.
Capitis diminutio mínima (decapitación jurídica): pérdida de capacidad, un sui iuris pierde su
capacidad y pasa a ser alieni iuris. (mujer que se casa con manus)
Media: el individuo pierde su calidad de ciudadano, pasa a ser extranjero (latino o peregrino).
Máxima: pierde su libertad, pasa a ser esclavo.

Estratificación de las ciudades, la urbe romana es donde vive principalmente ciudadanos romanos
Provincias, zonas invadidas por Roma que queda a cargo de un magistrado que podía regularlas,
tenían en su gran mayoría peregrinos, pero también había ciudadanos romanos, donde estos
mostraban lo conveniente que era ser ciudadano romano.

Invasión bélica: llegan los militares y toman un asentamiento

Invasión cultural: les enseñan cultura donde incluso se podía llegar a ser ciudadano romano.

Ordalías: delitos penados con rituales religiosos, no mediante el derecho.

CIUDADES ROMANAS:

Colonias (se ha enviado una agrupación de ciudadanos romanos a vivir ahí), municipios
(preexistentes a la conquista, se les otorgaba la ciudadanía romana y se regían por el derecho de
este) municipios con sufragio y sin sufragio (votan ciertas autoridades) o ciudades romanas (ius
comercium, nupcias donde el matrimonio era reconocido por el imperio romano),

CIUDADES INDIGENAS:

Estipendarias (pagan impuesto)

Libres, federadas (phoerus con roma, tratado, pueden vivir en paz, tener sus propias monedas, pero
no tienen soberanía interior, estado de EE.UU., y no federadas,) también pagan impuestos.

Las XII tablas entregan mucha libertad al ciudadano romano,

Que pasaba si había un conflicto de un romano y un peregrino en un principio (se reconocía al
individuo como ciudadano romano) para los efectos del juicio

RESOLUCION DE PROBLEMAS EN ROMA:

Los acuerdos monetarios son la regla que aplica a individuos que puedan solventar los costos, así
las demandas interpuestas de robos o lesión, eran trasladadas al pater familias debido a que este era
el único que tenia capacidad sobre bienes.

Si no había capacidad de responder a lo que dictaminada el iudex, los acreedores podían venderlo
como esclavo o matarlo y cortarlo en pedazos (las XII tablas especificaba CUANTO se podía
cortar).

LOS PONTIFICES INTERPRETAN LA LEY DE LAS XII TABLAS, donde estas disponían que el
padre podía explotar a los hijos con trabajos forzosos, si vendía a una hija o hijo (PETER STEIN)
3 veces esta concebía la libertad, podía hacerse a través de una venta ficticia, el padre podía
emancipar a su hijo simulando una venta con un tercero mediante la interpretación (simulación de
venta)

La primera parte de la acción jurídica era técnica y formal, existía un numero limitado de acciones
las cuales comenzaban con una declaración oral con términos establecidos (decir una frase
exactamente igual, un saludo, repetir palabras sacramentales)

Pretor: su cargo duraba un año, administraba la justicia (cometido exclusivo), encargado de

supervisar la parte formal de cada acción jurídica, aplicaba la formula, identificaba la cuestión
legal y daba resolución a esta, con esta figura, las partes podían ir donde el individuo y explicarle el
problema con sus palabras y este así establecía la cuestión en disputa en su formula a partir de lo
que escucha. Dicha formula le permitía al juez condenar o absolver, si encontraba probadas las
alegaciones. Si no se logra probar lo que se alega por parte de demandante, se absuelve. El
demandado también podía explicar dicha situación (leñador que corto un árbol y aplasto al hermano
de un romano, muerto debido a la acción del leñador, pero si el leñador muestra que estaba usando
todas las reglas para cortar el árbol y el niño se atravesó por imprudencia este queda libre de culpa
por no demostrarse el dolo, de lo contrario es acusado. QUIEN TIENE LA CARGA DE LA
PRUEBA ES QUIEN RECLAMA ALGO, SI TE DEBEN DEMUESTRA QUE TE DEBEN)
Formula, luego de ser fijada ser sellaba en un sobre y se entregaba al iudex.

Se podía conceder una formula para la cual no existía precedente, no creaba derecho, reafirmaba la
potestad de la ley en cuanto a dar respuesta, algo que se mantiene hasta el día de hoy.
El pretor estaba obligado a dar respuesta a cualquier situación, pese a no haber una ley para ello.
Al comenzar un mandato el pretor, este publicaba un EDICTO, el cual era un escrito que
publicaba cada pretor al comienzo de su mandato de un año, se establecía las diversas
circunstancias en la que se concedería una formula y al final añadía las formulas concretas.

Interdicto: orden de hacer o no algo por el pretor, servían para prevenir la interferencia en la
posesión pacifica de la propiedad (una persona que ocupaba una casa que no es de él, el pretor
podía dar un interdicto que deshabitara el lugar).

Ius Gentium: derecho de gentes, común a los peregrinos como a los ciudadanos, debido a la lengua,
para los efectos de un juicio un peregrino se trata como ciudadano, pero no deja de ser peregrino.
Da las primeras bases del derecho natural, le pertenece al individuo (ser humano) y no al
ciudadano en particular.
Pretor urbano: trataba los asuntos de los cives
Pretor peregrino: ciudadanos peregrinos y entre peregrinos.

Juristas: Individuos particulares que se encargaron voluntariamente del estudio del derecho,
perfeccionaron la técnica mediante una metodología, colegios de juristas, fueron adquiriendo mayor
protagonismo en el ámbito jurídico, eran llamados a participar con el juez e incluso a la
redacción de nuevas leyes. Las formulas de los juristas mas importantes pasaron a formar parte del
digesto, estudiaban el derecho privado.

Lego: individuos que cumplen la función de un juez, que es nombrado por las partes y la ley les
permite hacerlo.

El principal motor del desarrollo jurídico en época clásica fue la literatura producida por juristas, los
cuales trabajaban al servicio directo del emperador, como clase, gozaban del favor de los
emperadores, eran un grupo de personas que han ido creando escuelas y van teniendo seguidores, su
autoridad incremento, eso les permitía tener ciertas potestades, así, el derecho clásico fue producto
de la controversia. ESCUELAS PRINCIPALES:
SABINIANOS: justificaban sus opiniones basadas en las practicas tradicionales de los primeros
juristas, buscaban que es lo que quisieron decir los primeros juristas, no les importaba si las mismas
palabras tuvieran los mismos significados en diferentes textos. PROCULEYANOS: defendían la
estricta interpretación de todos los textos, donde cada palabra y frase debían entenderse siempre
desde su literalidad, si había contradicción había que entender que es lo que quiso decir.

Proceso de ordenación del derecho, en los últimos tiempos de la REPUBLICA, surge un autor que
hace un buen análisis y estructuración del derecho (privado), GAYO, quien inscribió las institutas
(especie de manual) Así enseñaba a sus discípulos el derecho, donde lo clasifica en tres partes
(tricotomía):

 LAS PERSONAS: los distintos estatus de las personas (libres, no libres,

peregrinos, latinos y ciudadanos, sui iuris, alieni iuris) hace la clasificación y
explica cada una.
 LAS COSAS: corporales: bienes inmuebles, muebles, semovientes. Incorporales:
propone las obligaciones como bien incorporal, doble faz de estas (carga para el
deudor, activo para un acreedor)
 LAS ACCIONES: se ocupa del procedimiento para demandar ante el iudex y de
las diferentes acciones que se pueden ejercer contra cualquier persona, se entabla la
acción contra el individuo que esta en mi casa. Clasifica los tipos de acciones
jurídicas.

Constitución Antoniniana, edicto de Caracalla, año 212: se entrega la ciudadanía romana a todos
los habitantes del imperio, así la ciudadanía romana pierde el carácter de exclusividad, la razón
principal fue el incremento de impuesto para el imperio, razones económicas, este fue un factor de
vulgarización del derecho. (EDICTO DE CARACALAS)

Roma era tan grande que su cultura no logro expandirse tan rápido como sus territorios, al
convertirlos a todos ciudadanos todos debían hablar latín, pero los que estaban mas a la periferia no
sabían tan bien latín y no tenían un buen derecho, la caída del lenguaje y del derecho es debido a
que hubo una decadencia cultural tras la falta de expansión cultural (lenguaje, derecho), llegando así
parte de la cultura romana.
La ciudadanía romana era entregada a los pueblos anexados una vez que los peregrinos dominaban
el lenguaje y gran parte de instituciones políticas y jurídicas, un peregrino iba adquiriendo derecho a
través del ius latii y si cumplía lo que el imperio exigía podía ser ciudadano.

En este periodo el clásico llega a su clímax, los últimos juristas importantes son PAPINIANO
(soluciones a los problemas específicos bajo un profundo sentido moral, tenia un conocimiento
jurídico muy alto que además introducía criterios morales), PAULO Y ULPIANO (conocidos por
sus magníficos comentarios, hicieron textos donde se abordaba todo el derecho desarrollado hasta
su época y lo comentaban de buena manera). Papiniano fue ejecutado por orden de Caracalla y
Ulpiano muere en esta época también.

En el 284 Diocleciano divide el imperio en 2 mitades, Este y Oeste (ORIENTE Y OCCIDENTE),

donde cada mitad estaba dirigida por un “Augustus” (emperador), cada parte tuvo una vida distinta.

En Occidente la vida del imperio fue mucho mas corta que en Oriente, las provincias fueron
divididas en pequeñas unidades (30 diócesis) y cada una a su vez en 4 prefecturas,

Año 313 edicto de Milán de Constantino, se termino la persecución de los cristianos, hasta este año
había una persecución legal de las personas que profesaban dicha religión.

LA CONSTITUCION TEODOSIANA, 390, hace la religión católica la religión oficial del

imperio, es un factor de vulgarización del derecho, los paradigmas cristianos cambian los
paradigmas jurídicos existentes, un paradigma donde la libertad era un eje principal donde el
derecho regulaba cuestiones de materia privada paso a ser un derecho mas moralista, la iglesia
católica influyo en la posición del pater familias, quitándole atribuciones como la manus y la patria
potestad donde la mujer participaba de ella, ya no se podía matar a un hijo y para venderlo solo se
podía hacer bajo la premisa de extrema pobreza, aquí se encuentran los primeros matices de la
inquisición, cualquiera que no estuviera de acuerdo con los ideales católicos y fuese romano, era
perseguido y sancionado por ello.

Se abandona el procedimiento formulario (investigar los hechos y dictar sentencia) y es

reemplazado por el cocnitio, donde el iudex era un profesional seleccionado profesionalmente, paso
a ser un juez mas similar a lo que tenemos hoy, deja de ser un procedimiento oral pasando a ser
escrito,

La iglesia toma los elementos del derecho romano y a partir de este crea su propio derecho, el
derecho canónico, con una estructura similar al civil romano, pero versando sobre materias
religiosas, este derecho se mantiene vigente hasta casi 1800.

El jurista, cuando los intelectuales de la época comienzan a hacer cuestionamientos sobre la

divinidad dejando lo terrenal de lado, el derecho al ser terrenal pierde los entes que lo estudian y así
pierde su cientificidad, abandonando un método de estudio, este factor es otro de vulgarización
del derecho. (perdida de la figura del jurista y cientificidad)

Las invasiones germánicas fueron otro factor de vulgarización del derecho, durante el siglo V
se llevan a cabo las invasiones de las tribus germánicas al imperio de Occidente, saqueos a Roma
(de occidente), la mas importante fue la de los Visigodos, quienes invadieron la capital de Roma la
cual no era el centro administrativo tenia un valor simbólico para los romanos (año 410), estos se
llevaron a la hermana del emperador y la casaron con el rey visigodo.

Las características del derecho romano vulgar:

 1. epitomización del conocimiento, se utilizan resúmenes para estudiar el derecho,
algo que no hacia el romano, la principal fuente de conocimiento era las obras y
comentarios de los juristas.
2. Caída de criterios extrajurídicas,
3. deficiente nominalidad de las figuras jurídicas (problema con los nombres de cada
figura, se pierde esta característica que permite diferenciar una de otra institución lo
que genera muchos conflictos).
4. Tendencia a la simplicidad y confusión conceptual, el conocimiento se reducía a
simples apuntes y había una gran cantidad de confusión respecto al conocimiento
en si, conocimiento a medias.

A finales del siglo III se llevaron a cabo 2 recopilaciones privadas, rescriptos, CODEX
GREGORIANOS Y HERMOGENIANOS, recopilaciones privadas de constituciones imperiales.
Las opiniones de los juristas: PAPINIANO, ULPIANO, PAULO, MODESTINO Y GAYO,
donde sus opiniones eran las únicas válidas, debido a la perdida de la figura del jurista, sin
embargo, sus obras siguieron.

ORIENTE: el idioma mas utilizado era el griego, a diferencia del occidente con el latín,
producto que caracallas expandió su cultura de forma abrupta los ciudadanos comenzaron a hablar
latín de un día para el otro, los emperadores orientales aceptaron el titulo de Pontificex Maximus,
donde antiguamente el pontífice se ocupaba de la interpretación del derecho y el derecho civil
romano fue copiado para dar lugar al derecho canónico, el cual dirige la religión católica, las
transformaciones sociales generaron que los intelectuales se cuestionaron de los temas divinos y la
perdida de cientificidad comienza a perderse el método, perduraron las leyes pero se perdieron los
métodos con los cuales se realizaban los estudios jurídicos, se pierden los juristas quienes
manejaban la lógica y los criterios jurídicos de la resolución de conflictos y estipulación de formula,
siendo estos de mucha importancia, así, poco a poco se fue perdiendo el método científico en el
ámbito jurídico, el derecho pierde ese elemento como parte de sus fuentes de creación y de
entendimiento.

La costumbre comenzó a tener fuerza de ley incuso cuando esta era contradictoria con las leyes
romanas, factor que llevo a la del imperio de Occidente en cuanto al derecho romano, lo que llevo
ala caída política fueron la desorganización, falta de buenos gobernantes e invasiones bárbaras.

El imperio cae en Occidente, en oriente persistió un siglo mas, donde sus principales focos fueron
las actividades jurídicas, la recuperación del imperio gigante que tenían, lo necesario para la
recuperación de este, persecución y abolición de las religiones no cristianas, política eclesiástica
que regulaba el derecho canónico y las relaciones de roma en si.

LEGISLACION JUSTINIANA: fijación, una de las mas importantes para el derecho civil hasta
hoy en día, buscaba la unificación del derecho (al ser una fijación), eliminar la multiplicidad de
fuentes dejando un solo cuerpo uniforme sistematizado, debido a que el derecho romano se
encontraba en un caos legislativo (código teodosiano, constituciones imperiales y opiniones de los
juristas, siendo todos fuentes del derecho), Justiniano quería una certeza jurídica, conociendo las
normas que me regirán a través de la fijación (otorga accesibilidad a ese conocimiento).

PARTES DEL CORPUS IURIS:

CODEX (primero): se quería redactar un código sobre la base de los precedentes (Gregoriano,
Hermogeniano, Teodosiano, novelas post teodosianas) buscaba facilitar la aplicación del derecho,
dispuso las constituciones imperiales en orden cronológico, organizando en títulos una obra que
conto con 12 libros.

DIGESTO O PANDECTAS: “distribuido ordenadamente”  LATÍN, “materias ordenadas” 

griego
Agrupar los iura (obras), que son el material jurisprudencial de los jurisconsultos clásicos,
TRIBONIANO fue el encargado de esto que junto a una comisión redacto el digesto, el que tomo el
contenido de los principales autores: GAYO, ULPIANO, PAPINIANO, MODESTINO Y PAULO.

Este estaba dividido en 7 partes, regulaban materias de carácter civil y de familias, en la

ultima parte delitos y penas.

 1ra parte, libro 1 a 4, nociones generales del derecho, introducción a la instancia

 2da parte, libro 5 a 11, doctrina general de las acciones, protección de propiedad y de
los demás derechos reales
 3ra parte, libro 12 a 19, reproduce las disposiciones del edicto sobre “las cosas”
 4ta parte, libro 20 a 27, instituciones complementarias de los contratos, derecho de
familia y tutela
 5ta parte, libro 28 a 36, herencia y legados
 6ta parte, libro 37 a 44, posesión de bienes y el derecho de propiedad
 7ta parte, libro 45 a 50, obligaciones verbales, fiadores, delitos públicos y privados,
penas y apelaciones en juicio.

INSTITUCIONES o INSTITUTAS: nuevo manual para las enseñanzas del derecho, se basa en lo
propuesto por gayo principalmente, se divide en 4 libros:

1. Personas
2. Cosas
3. Sucesión
4. Delitos de ciertos hechos ilícitos y juicios públicos.

EL SEGUNDO CODEX: es una reelaboración del primero, donde se elimina los elementos de
poca importancia o los que fueron derogados, se redacto el Codex por segunda vez, subdividido
en 12 libros los cuales tenían un numero de leyes, ordenadas cronológicamente (en ambas sigue
el mismo criterio cronológico), se distribuyen en:

o LIBRO I: derecho eclesiástico, fuentes del derecho y officia (funciones y deberes

de cada uno de los funcionarios imperiales)
o LIBRO II a VIII: derecho privado
o LIBRO IX: derecho y proceso penal
o LIBRO X a XII: derecho publico (administrativo y financiero)

LAS NOVELAS POST-TEODOSIANAS: se redactaron tardíamente en el Codex porque

Justiniano no paro de reordenar el derecho durante toda su vida siendo su gran obra tomar
todas las fuentes del derecho y fijarlas en un solo texto (corpus iuris civilis) nombrado así en el
año 1500.
Las novelas versan principalmente sobre el derecho público, eclesiástico y problemas sociales de la
época.
Principales criterios del corpus: sirvió para transmitir hasta el día de hoy el apogeo del derecho
romano, le dio sentido al derecho (en su época) eliminando la multiplicidad de fuentes dejando un
solo cuerpo legal, dejando un solo elemento para los conflictos (CORPUS IURUS CIVILIS)
Justiniano impuso grandes reformes dándole fuerza legal a todas las partes del CORPUS IURIS
CIVILIS, hizo estas normas de carácter obligatorio.

EXPOSICIONES: 2 escuelas florecieron en la antigua roma imperial (últimos

tiempos de la republica, primeros tiempos de augusto), LOS PROCULEYANOS: en los últimos
periodos de la republica se evidencio una fuerte oposición entre los juristas y sus discípulos
teniendo opiniones opuestas, lado liberal, donde estos eran innovadores en materia política mas
independientes y contestarios de la autoridad imperial (hacían criticas a la conservación de poder),
defendían a las libertadas de la época republicana. Se diferenciaban por su consecuencia jurídica
frente a la ciencia, filosofía griega, no sometimiento a las autoridades, donde se reunían en el
pórtico y explicaban sus doctrinas. Próculo continuo con la escuela, donde este le puso su nombre,
en la época de augusto, creo una colección de epístolas, carta cuya función principal es la
comunicación entre remitente y destinatario (11 libros con sus respuestas) y un epitome de libros
póstumos de Labeón, resumen de una obra extensa que describe lo fundamental de las obras. Los
PROCULEYANOS afirmaban que los recién nacidos deberían llorar para considerarse nacido.

SABINIANOS: se crea en la época imperial (27 al 476 a.C, caída del imperio de Occidente), fue
creada junto con la proculeyana, por ATEIO CAPITÓN, amigo de ADRIANO donde sus respuestas
tendrían forma de ley, SABINO escribió un libro de derecho civil y la escuela por ende lleva su
nombre, CASIO LONGINO fue cónsul de la republica. CARACTERISTICAS: característica
política,
conservadores y defensores de la autoridad imperial, buscaban el fondo de las cosas escritas donde
no se basaban tanto en el sentido literal de las palabras, el precio de los objetos nova specie, nueva
forma a la materia prima, controversia debido a que si yo tenia un bloque de madera la obra era de
quien puso la materia o quien hizo la obra, según los sabinianos la obra es de quien puso la materia
prima, el precio podía ser una permutación o trueque no solamente dinero, para ellos una persona
viva se consideraba con cualquier signo vital, SALVIO JULIANO, redactor del edicto perpetuo
encomendado por ADRIANO, edicto definitivo por el cual se guiaban los pretores, GAYO.

CODIGO GREGORIANO: compilación de constituciones, entre los gobiernos de séptimo severo

y Diocleciano, anterior al Justiniano, se creo por que los romanos vieron la necesidad de crear una
colección de leyes para así aplicarlas mas fácilmente, EUGENIO PETIT: “las primeras
colecciones de las constituciones designadas bajo el nombre de códigos tuvieron un carácter
privado siendo obra de 2 jurisconsultos de quienes poco se sabe”, GREGORIUS es el autor del
código, fue un jurista.

CODIGO HERMOGENIANO: complemento al código gregoriano, compilación jurisca en

tiempos de Diocleciano, compilado en oriente por HERMOGENES y se extrajeron sus materiales
de archivos imperiales, compilación de constituciones desde DIOCLECIANO hasta LUTINIANO
primero, para ayudar al jurista de la época, leyes de carácter privado, al igual del código gregoriano
fue creado de la recolección de rescriptos para el uso de la practica y enseñanza del derecho.
Conserva una similitud con la responsa de los juristas, el digesto se baso de los dos códigos
anteriores.
GERMANOS.
DERECHO GERMANICO: conjunto de normas por las cuales se regían los pueblos germánicos
que invadieron el imperio de occidente. CARACTERISTICAS:
 No poseían un código legislativo, se regían por un derecho consuetudinario (tenia que ver
con la costumbre, viene del consuetudo que significa costumbres, derecho basado en
costumbres jurídicas), se clasifica con un derecho primitivo debido a que tiene normas que
determinan sanciones ante actos o incumplimientos de reglas se denomina primitiva, debido
a que el derecho no solo se encarga de sancionar individuos, no solo se constituye en
normas primarias, también nos ayuda a conocer la identidad de la norma, entrega potestades
y nos permite cambiar una norma. Tras el contacto con los romanos fue surgiendo la
fijación del derecho por parte de ellos (CODIGO DE EURIKO)
 Eran un pueblo que vivía dividido y apartado, además de guerreros eran borrachos
pendencieros y ociosos (TACITO), por ende, eran nómades y su distribución social era de
pequeñas tribus compuestas por grupos familiares.
 Cultura basada en guerra y saqueos, en constantes migraciones, sus asentamientos estaban
principalmente en el territorio norte de Europa.
 Las tribus eran la base de la sociedad, las aldeas se componían por hombres libres, semi-
libres (no gozaban de los derechos germánicos y tampoco eran considerados esclavos) y
esclavos (propiedad sobre los individuos), al igual que los romanos.
 Su derecho acogió instituciones jurídicas extranjeras (alemanas), el derecho estaba
dividido en cuanto a las estirpes, existían distintos grupos de individuos en Roma

INSTITUCIONALIDAD: tenían jefes que gobernaban las aldeas, pero tenían un rey considerado
deidad, la asamblea popular era la institución mas importante formada por hombres libres
miembros de las tribus, solo participan HOMBRES LIBRES Y PARTES DE LA TRIBU.
La preminencia de la costumbre es la característica mas importante del régimen germánico
(antiguo), se transmitía el derecho oralmente donde no conocía la escritura hasta la llegada de
estas tribus al imperio romano donde comienzan a fijar su derecho, luego el primitivismo
referente a la construcción de sus instituciones y de su derecho, era un derecho que se ocupaba
principalmente a establecer sanciones a conductas no queridas por la sociedad misma.

ASOCIATIVIDAD DE LAS INSITUCIONES: entre los germanos existe un predominio de la

idea de la comunidad en todo aspecto, la asamblea nacional es importante debido a que se elige al
rey y lo elige dentro del grupo de nobles, donde también eligen a sus lideres, el liderazgo de la
agrupación no dependía del linaje como en roma (el hijo o nieto del emperador era su sucesor), con
la muerte de un rey se elegía otro nuevamente. El privilegio tribal, el derecho solo aplica a los
miembros de la tribu (igual que roma en sus principios, antes de Caracalla). El poder político
residía en los hombres libres y aptos para la guerra, los discapacitados no participaban de la
asamblea, no estaba apto para la guerra.

DELITOS:

1. SANGRE: delito mas fuerte, grave, donde la sanción era proceder a la venganza, podía
ser la muerte o daño equivalente al causado, no se aceptaba la solución por vía de acuerdos
2. HONOR: podían ser considerados graves y leves los cuales se podían resolver con el pago
de una cantidad de bienes a la victima si este aceptaba, en cambio, con los graves no se
aceptaban la solución por vía de acuerdos.
3. SACRILEGIOS: El delincuente (sacrílego) pasaba a ser siervo de los dioses.
Los germanos pese a tener sus propias creencias, no obligaban al resto a creer en ellos, la sanción
por ser sacrílegos era leve a diferencia de Roma que perseguían a los cristianos y después
cuando se hicieron al cristianismo perseguían a los paganos. (CONSTITUCION
TEODOSIANA)

JUICIOS DE ORDALIAS: juicios no tenían carácter jurídico técnico, eran una prueba para
determinar si los dioses estaban a favor o en contra, meter a una persona dentro de un saco con una
fiera y estos peleaban, si sobrevivía tenia la razón y si no, estaba mintiendo.

ESTRUCTURA POLITICA: una institución sumamente importante que tiene relación con las
familias, pero de carácter mayor, se refiere a la agrupación general (abuelos, tíos, ascendencia
común entre varones, mismo abuelo no importaba que fuera la misma abuela) llamadas
SIPPES, las cuales eran el núcleo social, la base de la sociedad, si alguien cometía un delito
contra otra persona, se pone en guerra contra toda la Sippe, lo que importa en la sippes son los lazos
sanguíneos, es el núcleo jurídico mas relevante, los negocios eran entre las sippes y el vendedor o
entre las Sippes que participan, tenían un entendimiento asociativo de las instituciones
(CARACTERISTICA DEL DERECHO GERMANO). Los bienes no tenían bienes inmuebles, el
territorio pertenecía a la Sippe mientras esta estuviera habitándolo, entendían la propiedad solo de
los bienes que podían transportar (esclavos, ganado, utensilios generales), BIENES MUEBLES,
la familia tenia una perspectiva monógama pero se aceptaba que los hombres tuvieran una
segunda mujer, donde el matrimonio era solo celebrado con la primera, donde se celebraba como un
especie de pacto, compraventa o venta simulado donde el novio pagaba a la Sippe por la novia,
un negocio entre el marido y la Sippe de su mujer. El hombre tenia que dotar a la mujer de
bueyes y armas, le pagaba a ella también y esta abandona su Sippe anterior y pasa a ser parte
de la Sippe del marido.

Los que dictaban la sentencia eran la asamblea popular en algunas cosas, pero en gran medida
el líder de la tribu en conjunto con esta. Practicaban el paganismo, los godos practicaban la
religión del Arrianismo, posteriormente toman parte de las costumbres religiosas del imperio y
finalmente se vuelven al catolicismo,

Los derechos que mas influyeron en nuestro derecho: ROMANO, CANONICO Y

GERMANICO.

VISIGODOS: provienen de los Godos, pueblo germánico procedente de Gotland (mar

Báltico), presionados por el desplazamiento de los Hunos hacia Europa occidental, se dividieron en
dos grupos en su desplazamiento (visigodos y ostrogodos). En el año 376 d.C los visigodos fueron
expulsado de sus territorios dirigiéndose al sur, atravesando el Danubio, después de haber sido
derrotados en Constantinopla. Los romanos les cedieron el sudeste de la Galia (FRANCIA Y
BELGICA).

El imperio romano de occidente cae en 476 d.C, esa fecha es importante debido a que desde el 218
a.C la península ibérica era territorio romano, gobernado por este siendo una provincia, “LAS
HISPANIAS”, tenían buena relación con los romanos, eran de los pueblos barbaros que mayor
relación tenían con roma, los auxiliaron contra distintas batallas contra los barbaros, firmaron un
foedus (tratado donde se rigen por su propio derecho) con el emperador Teodosio donde se les
permitía asentarse como un pueblo libre en los sectores de Tracia, se rigen por su cultura y su
propio derecho, eran independiente, tenían obligaciones con el imperio, actividades militares y
pagar una pequeña cantidad de impuestos.
Siglo V, año 410, invaden la ciudad de roma Roma, saqueándola y secuestrando a la hermana del
emperador Honorio (Gala), el rumbo inicial de los Visigodos era África, pero por distintas
vicisitudes terminaron llegando a Galia. En el 418 se hizo un nuevo Foedus, donde se les entregaba
un sector a los visigodos (AQUITANIA PRIMERO) a cambio de ayuda militar contra los pueblos
barbaros, se funda el reino de TOLOSA, el primer reino de los visigodos, pasando de ser un
pueblo nómade a ser un pueblo sedentario que formaban parte de la organización política del
imperio. En el siglo VI invaden Tolosa los francos (507) lo que obliga a los visigodos a escapar
hacia Hispania, fundan una nueva ciudad llamada TOLEDO. En el reinado del rey LEOVIGILDO,
quien tomo la tradición Bizantina en el imperio romano de Oriente de heredar el trono, además
toma a jurar y proteger la iglesia, los súbditos le juran fidelidad a él. Donde antiguamente los
germanos honraban a su pueblo y a su Sippe.
El rey pasa a tener un poder dentro de la iglesia, nombra a los obispos y políticamente
nombra a los condes, así, la ASAMBLEA POPULAR pierde todas sus atribuciones, no elige al
líder tribal ni a sus lideres religiosos, menos al rey puesto que ahora se hereda.
El rey adquiere patrimonio propio, aparte del reino (tradición que toman de los Bizantinos también).

El derecho visigodo tiene dos etapas:

La primera etapa, era un derecho consuetudinario, posteriormente con el contacto con roma pasa a
ser un derecho legal, se fijo la costumbre visigoda en textos, sus textos mas importantes son:
CODIGO DE EURICO, BREVIARIO DE ALARICO, CODIGO DE LEO VIGILDO Y EL
LIBRO DE LOS JUECES (liber iudiciorum).

Su estructura familiar era la misma que los germanos, la Sippe, seguían entendiendo el derecho
desde una trascendencia colectiva, los negocios y actos jurídicos dependían del colectivo y no de los
individuos.

*Tres instituciones: BLUTRACHE (venganza de sangre), WERGEL (se podía exigir indemnización
a un miembro dañado), MUNDT (relación con las atribuciones del jefe de la Sippe, le daba un
poder superior a la patria potestad, tenia aun mas poder que el pater familias de Roma) *

FIJACIONES DE LOS VISIGODOS:

EDICTO DE TEODORICO, promulgado por su hijo también, es la primera fijación del derecho
de los visigodos, solamente hay textos que hablan de el.
CODIGO DE EURICO: escrituración de todo el derecho consuetudinario visigodo con ciertas
costumbres alteradas por los principios del derecho romano, fijación promulgada en Tolosa.
BREVARIO DE ALARICO: recoge el derecho German-romano vigente en el reino visigodo de
Tolosa y elaboran esta fijación, abandonan un poco sus tradiciones y culturas, adquieren mas el
derecho romano vulgar que estaba rigiendo en Tolosa en ese momento.
CODIGO DE LEOVIGILDO: instaurador del verdadero reino visigodo en España, este código se
promulga en Toledo, la ciudad que llegaron después de la invasión, toma el derecho German-
romano vigente y lo fija, con la perspectiva germánica.
LIBRO DE LOS JUECES (LIBER IUDICIORUM): MAS IMPORTANTE, primer cuerpo
legal visigodo de carácter territorial, aplicado incluso en las Indias (América), publicado en el 654
mas o menos, el que mas vigente se mantuvo. Cuerpo de ley visigodo el cual fue la cumbre de su
legislación, el mas trascendente de todas sus recopilaciones, teniendo una base romanística,
recogiendo fuentes del derecho romano post-clásico, código de Teodosio, derecho romano vulgar y
derecho canónico. También tiene bases visigodas, código de Eurico, brevario de Alarico, código de
Leovigildo, es una fijación modificadora, este libro aporto mucho al corpus iuris, ya que, las leyes
romanas no habían sufrido modificaciones durante muchos siglos, estas leyes ya no satisfacían lo
que la sociedad pedida, con la llegada de este código estas se modificaron y adaptaron a la época.
Llamado libro de los jueces debido a que su contenido de basaba en derecho penal, civil y
mercantil, no conteniendo casi derecho publico, obra cumbre de la legislación visigoda.

Estructura: Tenía 12 libros.

En el año 476, cae el imperio de Occidente a manos de invasiones de los visigodos que comenzaron
con el saqueo de la ciudad de Roma en el año 410, y posteriormente Odacro, un caudillo bárbaro,
destituyó al joven emperador Rómulo Augusto (Augústulo).

MUSULMANES:

565: muerte de Justiniano, termina el proceso de la fijación del derecho, la cual estuvo en constante
modificación.
VI siglo: eclipse del derecho romano, luego de la caída de occidente, el proceso de vulgarización
del derecho se acelero de manera rápida, se perdió en gran parte lo que era el derecho romano y
logro a utilizarse el conocido derecho romano vulgar.
1090: descubrimiento del digesto Justiniano por Irnerio en Pisa
1100: Universidades medievales y escuela de glosadores y comentaristas.

DERECHO COMUN: las referencias al derecho romano en Europa se lo debemos a los códigos
barbaros, específicamente a los visigodos, reflejan el derecho romano vulgar, rescatan parte de este
pero interpretado desde el prisma germánico, se desaparece el imperio y se pierde toda la estructura
de poder, ya no hay un regente ni un sistema establecido para resolver un conflicto, vuelve a
resurgir la norma consuetudinaria.
Roma deja una tradición católica, elemento importante de transmisión cultural.

ANTECEDENTES DEL: se desarrolla sobre la base de las técnicas de la Glosa y el Comentario,

la universidad de Bolonia descubre el digesto en el 1090, se empieza a estudiar el derecho romano
clásico, primeramente, utilizando la Glosa (método de estudio), el corpus iuris y el decretum
(fuente del derecho canónico), la idea de estos juristas era crear un derecho único para toda la
cristiandad.

GLOSA: aclaraciones que se incorporan en el texto, que constituyen un método analítico con el
cual se interpretan las palabras del texto estudiado.
Gracias a la escuela de Bolonia, fundada en 1090 por Irnerio, quien comienza a estudiar el texto
mediante un sistema de “GLOSAS” (exegesis textual) la que busca comprender el contenido
de los textos jurídicos justinianeos, tenía 4 discípulos destacados (BULGARO, MARTINO
GOSSIA, JACOBO Y HUGO) el derecho romano comenzó a expandirse, comenzó a hacerse el
análisis de este cuerpo normativo mediante la glosa, breves explicaciones al margen que se escriben
en el digesto, no querían agregar mayor contenido ni ver como aplicarlo, querían entender que
quisieron decir y cual era su sentido y alcance.
A partir del estudio de las pandectas en la escuela de Bolonia, renace el derecho romano a partir del
estudio de las pandectas y se estudia con una pretensión de lograr establecer un derecho común para
todos los cristianos, producto de la invasión islámica.
La escuela de los glosadores llega a su auge cuando se redacta la MAGNA GLOSA, que
contenía en sí misma la recopilación de todas las glosas mas importantes para entender el texto, la
cual da nacimiento a la escuela de los comentaristas (Peter Stein, la caracteriza como una escuela de
metodología mas libre y flexible de interpretación y argumentación), lo que querían hacer los
comentaristas era tomar lo de los glosadores -derecho romano- y ver como aplicarlo a los problemas
cotidianos, hacerlo valido para resolver conflictos del día a día, además sostenía que venia a superar
a la de los glosadores, intentaron una síntesis del derecho justinianeo y una acomodación entre los
distintos derechos, querían tener un derecho común para todos los cristianos y que pudiese ser
aplicado de forma supletoria a los derechos locales, en la parte final del imperio los derechos
locales tomaron un importante valor para resolver los conflictos, el derecho romano siguió
aplicándose válidamente en un orden inferior a la costumbre local, pasa lo mismo en la edad media,
no se busca eliminar por completo los derechos de cada feudo para aplicar el derecho romano, al
contrario, se respeta ese derecho pero en caso de que hayan conflictos (anomia, antinomia) se
pudiese aplicar un derecho común a todos los cristianos, mejor al derecho proveniente de Roma, ya
que, este era un imperio católico.
El derecho romano se constituía como un sistema normativo autónomo, solo se aplicaba frente a la
ausencia del derecho local. El derecho canónico se utilizo de forma directa, solo en lo que
correspondía a la jurisdicción eclesiástica.
Se analizaba el cuerpo normativo desde la perspectiva literal o de contenido, no desde una critica, la
escuela jurídica de Bolonia cambio el mundo académico medieval, en un principio el estudio del
derecho estaba en manos de la iglesia y gracias a la escuela paso a los privados, quienes quisieran
estudiarlo.

El efecto mas importante fue la restitución al saber jurídico europeo de las fuentes romanas.
En el siglo XIV la escuela de Bolonia es “superada” (PETER STEIN) por la escuela de los
Comentaristas que se encargaba de interpretar y argumentar, ya no era un análisis dogmático de lo
que quiso decir quien redactaba, ahora se hacia una interpretación y se analiza como se puede llevar
a un caso particular, la personalidad mas importante de esta escuela, era Bartolo de Sassoferrato.

DIFERENCIAS ENTRE ESCUELAS: los comentaristas se preocupaban del contenido, el

sentido y significado de la norma, como se aplicaba esa norma síntesis del derecho Justiniano y una
acomodación entre los distintos derechos, tenían un interés utilitario del Corpus centrados en la
practica jurídica el glosador le daba importancia al texto mismo, que se quería decir en esa norma,
en sentido estético.

La iglesia católica tuvo una gran labor en la expansión cultural, Roma dejó de expandirse de forma
tan rápida, la religión cristiana si se expandió, los católicos rescataron en gran medida la
metodología del derecho romano, creando el canónico que solo servía para resolver los conflictos
de índole religiosa.
El corpus iuris jamás se preocupo de resolver de forma pulcra los conflictos en el cuerpo normativo,
cuando dos normas del mismo cuerpo legal dicen lo mismo respecto a una solución.
Ausencia de un poder político central y nuevas exigencias de índole militares fueron claves para el
surgimiento de este sistema, la incapacidad de los reyes para defender sus territorios hizo que la
defensa del país fuese entregada habitualmente a señores privados (señores feudales y vasallos).

La célula básica del sistema feudal es el feudo, surge la fusión de 2 conceptos, el vasallaje y el
beneficio.

SISTEMA FEUDAL, características:

 Debilidad del poder público:

  Configuración estamental de la sociedad: en esta época la sociedad estaba dividida en
castas, NOBLES, mucho poder adquisitivo y los NO NOBLES, ni dinero ni bienes ni
poder.

 Generalización de las vinculaciones personales basadas en la fidelidad: la fidelidad,

compromiso, honor eran elementos trascendentales en la estructuración política y jurídica,
sin este, la sociedad no se habría podido organizar como lo hizo, cada señor feudal habría
podido crear su propio reino sin responderle a ningún rey.

FEUDALISMO Y VASALLAJE:
Sistema feudal: los reyes no tenían poder político y trataban de sostenerse en un poder
divino, se basaban en una relación donde un rey otorgaba feudos a sus vasallos y estos a su
vez le entregan tierra a sus propios vasallos.
La nobleza ejerce exclusivamente la ley y la justicia, los nobles podían imponerla y los
campesinos no podían acceder a sus privilegios.
Hay ausencia de un poder politico central y nuevas exigencias de indoles militares, ya no
existe el emperador ni la cadena de mando de roma, debido a que cae el imperio de
Occidente y se constituye la creacion del feudo, que esta constituido a su vez del vasallaje y
el beneficio.

Caracteristicas del sistema feudal:

 Debilidad del poder público (político)
 Configuracion estamental de la sociedad
(clero, nobleza, pueblo llano)
 Generalizacion de las vinculaciones
personales basadas en la finalidad (la palabra
de los individuos pasa a ser relevante y estos
pasan a ser la fuente de creacion de muchas
instituciones, fidelidad al reym acto
ceremonial)

Feudo: base del sistema feudal, unidad económica y de producción, los soberanos y
señores concedían tierras o rentas, donde obligaban a quienes la recibían a guardar fidelidad
a modo de vasallo, así trabajar las tierras, prestar servicio militar y acudir a las asambleas
políticas convocadas por el señor.

VASALLAJE: relación de servicio y protección, originado por un contrato, así un señor se

vincula con el vasallo donde este pagaba impuesto, le servía y el señor le ofrecía sustento,
este se perfecciona por el “homenaje”  el vasallo jura fidelidad y promete prestar
servicios militares, de rodillas al señor, a cambio de un feudo y protección, dicho
juramento es irr evocable y de por vida. Los vasallos podían ser plebeyos o nobles.
BENEFICIO: conjunto de bienes o derechos que traslada un señor a un vasallo para su
lucro en el pacto feudal, en el siglo XI se transformo el beneficio en feudo, institución que
reunía en si misma los caracteres del beneficio y el vasallaje.

DERECHO COMUN EN ESPAÑA.

En España hay cambios importantes, llegada de los visigodos y creación del reino, invasión
musulmana, reconquista española de dicha invasión.
El derecho visigodo toma alto poder en la edad media y hasta antes de la llegada del imperio
romano, del derecho común, la única fuente del derecho romano que quedaba estaba en manos de
los visigodos que tuvieron mayor énfasis en la creación normativa, el derecho legal visigodo
(brevario de Alarico, antes de este, lo que contenía las fijaciones visigodas eran las fijaciones del
derecho consuetudinario, germánico o visigodo, el brevario de Alarico toma el derecho romano
vulgar que existía en aquella época y lo fija en un solo texto, “lex romana visigothorum”)
Cuando las 4 fuentes no podían ser aplicadas, se aplicaba el derecho común, el reino visigodo hasta
el año 711 fue un reino muy productivo y estable que comenzó a regirse por el sistema feudal, que
se vio dividido con la llegada de los musulmanes.

ANTECEDENTES: con la caída del imperio romano de occidente, surgen muchos reinos y cada
uno se empezó a regir por su propio derecho, costumbre, cultura, después del ultimo periodo (212,
edicto de caracalla) muchas de esas personas desconocían por completo el derecho y cultura
romano, siguieron resolviendo las cosas como venían haciéndolo, finalmente el derecho romano
tuvo que aceptar las costumbres locales como primera fuente de derecho para resolver los conflictos
y luego el derecho romano, perdiendo así mucho contenido, criterio científico y volviéndose un
derecho romano vulgar, de quien es obtenemos mayor conocimientos (fuentes) de este derecho es
de los visigodos, puesto que estos fueron la agrupación con mayor poder tras la caída y que tuvo
mayor contacto del imperio romano.
La primera fijación de estos fue una de sus costumbres (derecho consuetudinario) posteriormente
fijan el derecho romano vulgar “lex romana visigothorum”, y posteriormente siguieron trabajando
sobre esta misma base, leyes romanas que ellos conocían (derecho vulgar), Conclusion: problemas
políticos, desunidad del reino (da lugar a creación de los feudos), multiplicidad de fuentes en cuanto
al derecho, muchas costumbres locales por ende muchas formas de resolver un conflicto, lo que
quedaba del derecho romano estaba todo muy trastocado por los factores de vulgarización.

Desde el 476 hasta el 711, los visigodos fueron el reino mas importante en cuanto a la mantención
del régimen que mantenía el imperio, en sus costumbres tomaron la tradición jurídica y política
(líder político y consejo), posteriormente el líder, quien tomaba las decisiones, paso de ser electo a
ser heredado. Uno de sus lideres estaba casada con la hermana del emperador, por ende, podían
decir que tenían sangre de emperador (En su sangre real), así se autoproclamaron rey de reyes,
descendiente del emperador romano.

INVASION ISLAMICA:
Duró 8 siglos (711, 1492 donde se toma granada por los reyes católicos, Isabel de Castilla y
Fernando de Aragón), “flujo islámico, en el derecho hispánico fue escaso”, para los musulmanes la
religión y el derecho estaban en un solo cuerpo normativo (derecho penal y político) provenía todo
el talmud, libro guía, quienes no eran musulmanes, no les era aplicable el derecho.
Los cristianos que habitaban los territorios dominados por musulmanes se llamaban “mozárabes”,
había personas que además de vivir en el territorio también se transformaban a la religión.
En la materia privada del derecho islámico no hay mucha influencia, solamente rige para los
seguidores de ala, las ramas derecho publico los musulmanes si aplicaban sus leyes, en delitos y en
régimen político administrativo.

DERECHO COMUN EN ESPAÑA: mientras los musulmanes invadieron la península ibérica

hubo un intercambio cultural importante, estos traían conocimiento de Egipto, medio oriente en
general, artes y ciencias que compartieron e hicieron muy rica la cultura de la península ibérica.
Las dos grandes potencias que iniciaron la reconquista fue la corona de Castilla y de Aragón, el
ultimo gran reino liberado fue el de Granada, dentro de las que tuvieron mayor contacto con el
derecho romano estaba Catalunya, gracias a ello la ordenación del derecho también tenia una forma
distinta a la de Navarra y en zonas mas bajas del reino de Castilla, corona que entrego el capital y
auspicio los primeros viajes de américa y dieron lugar al continente americano, tenemos la tradición
castellana, jurídica y cultural.

LA CORONA DE CASTILLA: UNIFICACION

DEL DERECHO.
Los reyes castellanos se ponen como tarea empezar un proceso de unificación jurídica por la
dificultad que presentaba gobernar un territorio con multiplicidad de fuentes, es mucho mas fácil
vivir en un estado con reglas claras. Derecho real: d
El sistema legal de castilla estaba compuesto por: DERECHO LOCAL (costumbres surgidas de
las hazañas, resoluciones de los jueces y se van guardando como una especie de precedente
judicial que sirven para resolver conflictos iguales, el juez cumplía una función casi robótica),
DERECHO REAL (derecho emanado por la corona, como ente legislador y resolutor, esta también
resolvía conflicto) Y DERECHO COMÚN (el derecho que regia sobre toda la cristiandad,
tomaba del corpus iuris el digesto y los decretum), donde su actividad legislativa del reino se le
atribuye al rey Alfonso X, el cual era ejecutivo, legislativo y judicial(podía legislar, resolver
conflictos, hacia respetar los juzgados, juez, jurado y verdugo), conocido también como Alfonso el
Sabio.

Sus obras: Fuero Real, el Espéculo y las partidas, eran 7, esta es la obra mas importante de
Alfonso el Sabio.

LAS 7 PARTIDAS: tiene elementos de la ley, pero tiene elementos políticos – filosóficos, trata
temas de índole católico y reglas del derecho canónico, principios generales que deben regir al
individuo y a la sociedad, el libro 2 regula la herencia del trono (sucesión) quien será el rey y
quien no, por este libro, las siete partidas no fueron tan bien recibidas por los otros reinos, debido
a que al ser una fijación creada por Castilla, así, el rey de Castilla seria el Rey de las Hispanas. Es
un texto de derecho común basado en el derecho romano justinianeo, canónico y feudal.

Las fuentes que toma las siete partidas son, el corpus iuris civilis de Justiniano, las obras de los
glosadores y los comentaristas, textos de derecho canónico, Suma teológica (obra de tomas de
Aquino, busca aplicar el método aristotélico, según el cual a través de la razón buscaban la
existencia de Dios, Libro Feudorum, derecho feudal en Lombardía.

 Primera partida: trata de la fe católica y de organización de la iglesia entre otras

cuestiones de derecho canónico.
  Segunda partida: trata del poder político (herencia y sucesión del trono)
 Tercera partida: derecho procesal (regula los procedimientos y las formulas ante los
tribunales)
 Cuarta partida: derecho matrimonial (de familias, que deviene del vinculo matrimonial)
 Quinta partida: derecho civil (derecho privado, regulación de relaciones entre privados,
contratos, obligaciones, bienes)
 Sexta partida: derecho sucesorio (importancia vital, debía ser tratado como derecho
distinto)
 Séptima partida: derecho penal (procesos y temas penales, regula las conductas
consideradas como delitos o infracciones).

“enumere y explique las fijaciones del derecho, creadas y utilizadas para la unificación jurídica en
castilla”

Trabajo grupal:

EDAD MODERNA.
Parte en el 1474-1800, en el siglo 1700 y 1800 se dio a cabo la ilustración, es un movimiento
sociocultural que da surgimiento al humanismo, el cual se fija en el ser humano como el centro
del universo, pensamiento copernicano.

1474, advenimiento del trono de Castilla y el matrimonio entre Isabel (heredera del trono de
castilla) y Fernando V (rey de Aragón), ambos reinos, Castilla y Aragón, lograron la conquista
completa de Granada y liberar a la península ibérica del imperio musulmán, en esta época los
reyes eran de un catolicismo fuerte, “reyes católicos”, la religión tuvo un impacto cultural mayor al
anterior.

La importancia: Isabel la católica reforma la iglesia española, busca la corrección de la

relajación del clero, su mano derecha era el Cardenal Jiménez, arzobispo de Toledo, crean la santa
inquisición española.
Bula intercaetera: fuente de derecho que legitimo la autoridad de los reyes católicos sobre
América.

LA INQUISICION ESPAÑOLA: tuvo como precedente europeo a la inquisición

medieval (romana), se creo mediante la bula del papa para controlar las rebeliones que suponían una
amenaza, contra los enemigos de la fe, institución fundada por los reyes católicos, reprimir a los
disidentes religiosos que no se afianzaban al modelo de sus creencias.
Tuvo como misión descubrir a quienes no tenían una fe verdadera de la cristiana (herejes), contra
moros, luteranos y musulmanes.

Concilio de Trento: asamblea de las actividades eclesiásticas para ver temas de la disciplina,
rectifica la estructura política de la iglesia en España, sin tener que negar la autoridad del papa, la
iglesia anglicana es una rama de la iglesia católica (la renovación de esta, en Inglaterra, en esta se
niega la autoridad del papa, se crea una nueva institucionalidad) cambia la estructura de la iglesia
católica en España.
Buscaba la reestructuración de la iglesia, sin dañar la autoridad del papa (siendo la figura de
este muy importante en esta época), la jerárquica entre otras cosas, con este se llevan a cabo
muchas reformas, la mas importante fue la Recopilación de Alcalá

Leyes de toro: trataban temas políticos y sociales, busca unificar criterios y establecer políticas
entre normas tratando de evitar conflictos entre ellas.

FUENTES JURIDICAS.
Ley: normas y ordenanzas que emanaban de las cortes o la corona

Costumbre: practicas comunes generales, homogéneas (todos la realizan y en la practica es igual

entre todas las personas), constante (se repite y se ha repetido) y hay un creer que esta conducta se
realiza por que es obligatoria por ley, a pesar de que no lo son, son realizadas por los súbditos, en
esta época la costumbre tiene un valor importante principalmente en las regiones rurales, mientras
mas alejados del reino mas aplicaba la costumbre respecto de las otras fuentes.
Formaban el núcleo duro del ordenamiento jurídico que regia a cada asentamiento, estas costumbres
se hacían propias dependiendo del municipio.

Literatura jurídica: derecho natural, doctrina política, tiene relación con la visión en la que se
fundamenta el derecho, vinculo entre la moral y lo legislativo, esta moral proviene de la razón, en
España es el derecho que emana de Dios, por lo tanto, debe ser obedecido (Francisco de Bitora,
Francisco de Suarez, Luis de molina, autores importantes en el desarrollo de esta doctrina), derecho
político como literatura jurídica, en esta época comienzan a desarrollarse las teorías denominadas
como contractualistas, influyen en el desarrollo de la doctrina jurídica del derecho natural y
político., es producto de un pacto social, las teorías se fundamentan en principios como el derecho
natural, a hacer lo que estime necesario o conveniente para satisfacer sus deseos o mantener su
supervivencia, en cuanto al derecho político, fueron utilizadas para argumentar en contra o a favor
del poder monárquico (Thomas Hobbes, teoría para sustentar el absolutismo político)
Obras: Alfonso de Castro (derecho penal), él postula un nuevo paradigma respecto al ejercicio
del poder pungitivo, el poder publico puede ejercer válidamente la sanción penal, el estado (con
esto se acaba la ley de Talión), cambio de paradigma para la época, irretroactividad de la ley, la
norma penal no puede sancionar hechos acontecidos anteriormente a la dictación de la ley y
Francisco de Vitoria y Francisco de Suarez (derecho internacional)

FIJACIONES IMPORANTES:
Ordenanzas reales de Castilla (fijación importante de la época), se dividía en 8 libros, se
encarga de tocar tema como la religión, derecho publico, civil, hacienda, DERECHO
MUNICIPAL, donde la alcaldía actuaba como juez, así, era importante las potestades que debía
tener cada municipio.

Pragmática de Madrid (1449), fuente jurídica cuya única finalidad era frenar la invasión de
jurisprudencia romano canónica, buscaba darle prevalencia a las fuentes que fueran propias, estaban
en un proceso de unificación cultural, necesitaban exacerbar los valores nacionalistas, que los
individuos se sintieran parte de reino de Castilla, así evitaron la invasión de normativas distintas que
manaran de otras entidades.
LEYES DE TOROS (fijación mas importante): fueron publicadas en el 1505, un año después de
que asumiera como reina “Juana la Loca”, encerrada en 1509 por su enfermedad psiquiátrica, son
muchas leyes, conjunto de 83 leyes que no están agrupadas como fijación única, que organizan la
normativa vigente en el territorio de la corona. Esta normativa busca principalmente reaccionar
contra la arbitraria jurisprudencia extranjera, buscan erradicar el derecho común, se enfocaron
mucho en darle vigencia al fuero real, las partidas y los ordenamientos decai, estructuración de
las normativas (sistema normativo de la época), lo que intento hacer (satisfactoriamente) fue
organizar las fuentes que existían hasta ese momento con un orden jerárquico, se refería al
derecho local como primer orden y las siete partidas en el tercer orden, donde finalmente la decisión
de rey estaba en el ultimo orden, establecía un orden de prelación entre las normas. La primera
ley de toro altera el orden de prelación del ordenamiento de Alcalá.
El primer orden se refiere al derecho local (propio del lugar), derechos municipales y al que se
ocupaba en cada zona. Tanto el fuero juzgo como las siete partidas son fijaciones creadas por
Alfonso X, que solamente entraron en vigor, en el ordenamiento de Alcalá.
Ordenamiento de Alcalá: es un conjunto de leyes de carácter territorial promulgado por Alfonso
XI en las Cortes celebradas en Alcalá de Henares, en 1348, en cuya ley primera se establece el
orden general de prelación de fuentes con el fin de que en los pleitos se atienda mediante “leyes
ciertas”

Finalmente, dentro de la dinastía de Asturias que dura hasta el 1629, la ultima gran obra es LA
NUEVA RECOPILACIÓN, recopila toda la norma vigente hasta la época y la ordena, suple las
deficiencias existentes entre las normativas (ley de toros, siete partidas).

DINASTIA DE BORBON: segunda etapa de la edad moderna en España (1700-1812), en este año
Napoleón llega a España, secuestra al rey y deja al país sin rey.
Fue una dinastía importante, que tuvo un cambio de eje en cuanto a la Asturiana, la cual venia con
una tradición católica ortodoxa (muy dura), la que se inicia con las inquisiciones españolas mas
fuertes y un conjunto de cambios estructurales en el derecho, su obra mas importante es la
NOVISIMA RECOPLIACION (SE TERMINA EN 1802 y se promulga en 1805) este cuerpo real
redujo el derecho castellano y mantuvo un orden de apelación en torno al ordenamiento de Alcalá y
las leyes de toro, agrega nuevas normativas y renueva la ultima nueva recopilación.
El paradigma que querían implantar fue:

Ya no se argumenta su poder a la entrega de Dios, adoptaron (no tan fuertemente) la doctrina del
poder absoluto del Rey, no hay ninguna ley que este sobre el poder de este (soberanía absoluta).

Cultura: influenciadas por el siglo de las luces, ideas francesas y Alemania, pero no fue un auge
tan importante como el que tuvieron en Italia o en Francia.
Iglesia: ahora la iglesia no tiene un poder importante en el país, el papado pasa a estar en un
segundo nivel, no hay ninguna entidad que este sobre la monarquía, doctrina del galicanismo.

1737, Ordenanza de Bilbao, fuente del derecho, no tiene mucha importancia, sus características
respecto de la dinastía, influencia en el desarrollo jurídico fue baja, su impacto en las américas
(indias) no fue mucho y la gran importancia fue que el rey fue raptado y finalmente eso dio lugar a
que se desarrollaran las tesis de liberación política, independencia de américa.

1474, ascensión al trono de Isabel la católica

1492, reconquista de granada, expulsión de los judíos de la península ibérica y la invasión de
América.
1505, promulgación de las leyes de toro
1545, concilio de Trento
Viajes de Colón.
La conquista de américa se data en 1492, Cristóbal Colón, se inicio en el mar con fines mercantiles
(cabotaje) se instala en Lisboa haciendo viajes mercantiles, posteriormente comenzó su educación
como un creador de mapas, autodidacta (leyendo), debido al contacto con marineros de distintos
países, a medida que paso el tiempo pensó que la tierra era redonda, donde antes se creía en el
terraplanismo, así surge su idea de que navegando al Oeste llegaría a Asia. Colón presenta su idea
de navegación al rey Juan II de Portugal, donde se la rechazan debido a que Colón quería comenzar
su viaje desde un puerto Español, lo que significaría que el territorio seria de estos, finalmente lo
propone a los reyes católicos, Isabel la católica acepta y firma las capitulaciones de Santa Fe,
concediéndole privilegios (virrey de las nuevas tierras, dinero, cargo importante), así, con 3 barcos
comienza su viaje (3 de agosto 1492, la niña, pinta, Santa María), se topa con las islas Bahamas
ubicadas cerca de la costa de Cuba, posteriormente se construye un fuerte en esas tierras, regresa en
1493 a España, hace 4 nuevos viajes a América, en el tercer viaje se le quitan todos los privilegios
prometidos, se le prohibió acercarse a las tierras y el poder del virreinato. Este murió en 1506
siendo pobre y sin ningún privilegio.

Colón estaba desesperadamente buscando oro, donde se le pedía 1/5 de dicho oro a la corona, aplica
practicas brutales a los indígenas cuando Isabel les pidió el buen trato a estos.

DERECHO INDIANO:
Los virreinatos serian la máxima autoridad política y jurídica de las indias, en estos estaba el
representante del rey y desde ahí se estructuraba el orden político de América, los españoles cuando
llegaron traían sus propias fuentes del derecho y se regían por su propio derecho.

Las ultimas fijaciones de la modernidad influyeron en las Indias, con la llegada de los españoles a
América la gran fijación utilizada fueron las partidas, el Fuero Real. En el ámbito doctrinario, el
evento más importante era el estudio del MOS ITALICUS, que era el nombre que recibe una
escuela de pensamiento, nace en Francia pero que se estudia y se desarrolla principalmente en Italia,
en contraposición del MOS GALICUS, que era otra escuela de pensamiento jurídica.
Ambas escuelas tienen una pugna similar a la de los glosadores (no podía en duda el contenido ni lo
que quería decir el corpus) y comentaristas (interpretaba el contenido del corpus, buscando así
aplicarlo), el objeto de estudio de ambas escuelas de pensamiento es el Derecho Romano.

MOS GALICUS: influenciada por el humanismo francés, tiene un pensamiento o estudio, en el cual
el derecho romano no se cuestiona su utilidad, solo se estudia desde ese paradigma.

MOS ITALICUS: hace un estudio de carácter crítico y utilitarista, busca ver la forma en que este
derecho pueda ser aplicado en los problemas cotidianos.

Uno era utilitarista (mos italucus) y otro era estético (mos galicus)
La escolástica es una escuela académica en la cual se discutían problemas de índoles teológicas,
este movimiento filosófico se cuestionaba a partir de principios racionales, ej. Explicar la existencia
de Dios, un exponente serio Tomas de Aquino, una característica era que utilizaban los
conocimientos filosóficos propuestos por los griegos (Aristotélico principalmente), filosofía
Aristotélico-Tomista, toma el sistema categorial aristotélico y lo lleva a la Teología.
La segunda escolástica, es un movimiento que se origina en España (universidad de Salamanca),
primera universidad creada en España, se crea en base de la de Bolonia y en el ámbito jurídico toma
el mismo sentido, su objeto de estudio sigue siendo el Corpus y el Derecho Común. Está dominada
principalmente por instituciones clericales (la compañía de Jesús o jesuitas). Se discutían temas de
carácter teológicos y jurídicos, el derecho canónico era un punto importante a discusión.

El derecho local (quienes habitaban américa), estas personas tenían culturas y religiones distintos,
eran personas distintas, uno de los objetivos políticos de los reyes católicos era volverlos al
catolicismo, siendo el verdadero objetivo las riquezas del continente. Estas personas además tenían
su propio derecho el cual posteriormente fue aceptado, mientras no fuera contrario al derecho que
emanaba de la corona ni a los principios de la cristiandad, es decir, todo lo que fuese en contra del
derecho canónico y el derecho real no era validado, solo se validaba si era un derecho conforme a él
y que debía aplicarse con prioridad, en orden jerárquico el derecho de los indígenas tenía una
prelación superior al derecho castellano en cuanto a sus relaciones propias de ello.

El derecho castellano, que en castilla seguía el orden de prelación que establece el ordenamiento de
Alcalá y posteriormente las leyes de toro, ese mismo sistema es aplicado en Américo. Las
necesidades del territorio obligan a la corona a empezar a legislar de forma especial para el
territorio indiano.
Sigue aplicando para este territorio el derecho común, el que nace, fue creado y pensado para
aplicarse a todos los cristianos. Las siete partidas nunca pierden vigencia en América colonial, pero
cada vez en un orden de prelación más bajo, lo mismo con el fuero Real, comienza a tener mayor
importancia los derechos locales, el derecho indígena y las regulaciones que van creándose en los
municipios.

La enseñanza del derecho, en américa comienzan a crearse las universidades, la primera universidad
fue la de Santo Domingo en 1538, más tarde en Perú y México, se fundaron otras universidades,
todas estas se crearon a imagen y semejanza de la Universidad de Salamanca, la forma de derecho
que se enseñaba era la misma que esta, el mos italicus (escuela de pensamiento jurídico filosófico).

La literatura jurídica, fuertemente influenciados por los filósofos del humanismo, literatura de
Castilla (que surgen con las siete partidas, leyes de toro, nueva recopilación y finalmente con la
novísima recopilación de la época de los borbones), había obras pertenecientes al mos galicus
importantes para el desarrollo (magna glosa, obras de Antonio Agustín y Juan de Manzano), autores
importantes españoles (Wolf, Grocio, Eufendorf), están las obras nacidas de los derechos locales,
fueros juzgos.

Como obras jurídicas, es importante resaltar las siete partidas, nueva recopilación (sigue la misma
línea de las partidas), el corpus iuris civilis (fuente y base del derecho común en Europa y el
derecho indiano) y el corpus iuris canonici. El valor de estas obras, como valor de fuentes
subsidiarias frente a la resolución de conflictos, la fuente primaria siempre fue la ley.
La obra de Alfonso XI, sirvió como base para la estructuración de las futuras obras jurídicas
(fijaciones) y por lo tanto se empieza a desarrollar una fórmula de estructurar el derecho, con ello
resolver conflictos.
Hay normas que van a ser principales y por lo tanto no podrán entrar en contradicción porque tienen
preminencia respecto de otras, y otras solo servirán para resolver los conflictos que pudiesen nacer
entre las que están en el primer orden de prelación (característica del derecho indiano).
Hay distintas formas de normativas legales en esta época, las más importantes son las ordenanzas,
instrucciones y las cartas reales, estas tres son de carácter general.

Ordenanzas: conjunto de normas destinadas a reglamentar ampliamente una materia, ejemplo:

ordenanzas de descubrimientos, de casa de contratación.

Instrucciones: normas dadas a un funcionario, para el adecuado desempeño de sus funciones.

Cartas reales: respuesta a consultas o informaciones enviadas por las autoridades indianas, civiles
y eclesiásticas.

Auto acordados: decisiones generales adoptadas por el consejo de indias o la audiencia sobre
materia de justicia o de gobierno, es de carácter excepcional.

La costumbre es de 2 tipos:

 Criolla: perteneciente a España

 Indígena: derecho consuetudinario vigente en América, fuente del derecho (costumbre
indígena).

Esto está regulado en la ley 4 de la recopilación de indias, capitulo primero libro segundo, que dice
“las leyes y costumbres indígenas que no se opongan a la religión (derecho canónico) ni a las leyes
españolas vigentes (emanadas por la corona)”.

La aplicación de la costumbre, la cual era contraria a la ley, no había ninguna que pudiera aplicarse,
la que estaba conforme a la ley, se podía aplicar y se interpretaba y fijaba por escrito.

La jurisprudencia, hay 2 tipos:

 Teórica: se refiere a la dogmática de los profesores (obras) y a las decisiones de los

tribunales.
 Judicial: resoluciones de los tribunales.

Orden de prelación en las indias respecto a las leyes que regían:

 Las dictadas con posterioridad a la novísima recopilación

 La novísima recopilación (1805)
 Nueva recopilación (1567)
 Leyes de Toro
 Ordenanzas Reales de Castilla (1484)
 Ordenamiento de Alcalá (1348)
 Leyes de Estilo, fuero real y fueros municipales
 Siete partidas
 Criterio de que los jueces en casos de no tener ley a la cual recurrir, debían remitirlo al rey
para que este fallara según su criterio.
CONSEJO DE INDIAS: fue un organismo regulador de todas las actividades políticas y
jurídicas del nuevo mundo, creadas durante el reinado de Carlos I, fue una institución de carácter
consultivo y fue declarado como organismo independiente en 1524, año de su fundación.
Su fundación fue de parte de Carlos I, el real y supremo consejo de Indias, fue fundado con el
objetivo de controlar las posesiones de la corona en América, en 1519 fue una sección del consejo
de Castilla, en sus principios no tuvo un lugar específico y el rey acompañaba en la corta.
En 1561, cuando el monarca se instaló definitivamente en Madrid, el consejo se emplazó en el
Alcázar viejo y más tarde tras la construcción del palacio real, en el Palacio de los consejos.

Objetivos y actividades: intervenir en los negocios realizados en la india, nombramiento de

autoridades, administración de la hacienda, organización de las colonias, legislación, visitas y las
residencias. En el orden judicial esta institución era la máxima instancia en asuntos civiles, aunque
más tarde se le encomendó la jurisdicción criminal.
En sus principios fue integrado por un presidente o canciller, número de consejeros los cuales se
fueron ampliando con el pasar del tiempo y el aumento de la complejidad del consejo de indias, la
primera autoridad nombrada por los reyes católicos fue Juan Rodríguez de Fonseca, luego el
Cardenal Cisneros y cuando la institución tomó un carácter más formal, apareció la figura del
presidente, Juan García Loayza, clérigo español quien más tarde paso a ser arzobispo de Sevilla.
El consejo era integrado por 5 miembros, entre civiles y eclesiásticos, pero su número fue
aumentando a medida que las circunstancias lo requerían. Los consejeros eran utilizados como
visitadores, presidentes de audiencias y delegados a las visitas de la casa de contratación de Sevilla.
La secretaria se dividía en 2:

 Gobierno y gracia
 Justicia

Varios relatores se encargaban de relatar las consultas, también había un relator de penas, encargado
de multas y embargos, un cronista, cosmógrafo (encargado de las descripciones astronómicas del
mundo).

FUNCIONES: van variando con el tiempo, primero se separaron de él todos los asuntos
correspondientes a las haciendas y luego las armadas, consejo de guerra.
En 1567, por orden del monarca Juan de Ovando, intervino en las tareas privativas del consejo, al
que acusó de desconocer las leyes y ordenanzas por la que se regía, debido a esto, se mandó a
recopilar toda una legislación indiana, López de Velasco fue uno de los hombres que más lo ayudó
en esa tarea, fruto de ese trabajo fue la gobernación espiritual y temporal de la india.
La gobernación espiritual es un manuscrito de leyes, de la misma manera las ordenanzas de 1571
fueron obras de Ovando, en ellas se estableció que la principal función del consejo era la
gobernación y justicia de las indias.

Decadencia: entro en decadencia por los favoritismos y los vicios de la corrompida corte de los
privados, perdida de su unidad, hasta entonces todos los consejeros intervenían en asuntos de su
competencia, desde 1600 se designaron juntas parciales, se crearon 3 organismos nuevos:
CONSEJO DE CAMARA DE INDIAS, JUNTA DE HACIENDA Y LA JUNTA DE GUERRA.
Los tres redujeron más las labores del consejo, que solo se ocupó de examinar las visitas,
residencias y otro aspecto relacionado con la justicia.
EL VIRREINATO: nombre con el cual se le designo a un ente perteneciente a la corona
española, creado en la américa colonial, a fines del siglo XV, principalmente como entidades
políticas y administrativas, con el propósito de mantener y garantizar la jerarquía, domino, que el
imperio español había adquirido en el nuevo mundo. También ejercer control sobre las colonias y
generar un “gobierno”, dirigida por el Rey.

Estos eran gobernados por virreyes designados por el rey de España, era un puesto muy importante
en la época de los reinados, era el representante de la corona en tierras lejanas al reino, título que se
le otorgaba a quien hacia valer las decisiones del rey en una colonia determinada. Su papel tuvo
bastante protagonismo en la época colonial cuando el rey de España enviaba representantes a
distintas partes del mundo, para ser colonizados, su administración y manejo de esas tierras estaba
bajo el mandato de numerosos virreyes, quienes mandaban en el nombre del Rey.
Cualquier falla observada en dicho territorio, se atribuía a una falla del virrey, quien debía
responder a la corona. Entre sus facultades, aparte de ser la máxima autoridad, se ocupaba de la
política, justicia y economía, también tenía injerencia en la iglesia, en un principio el nombramiento
de esta era vitalicio.
La corona al notar la ambición de los virreyes, redujo el mandato en un periodo de 3 a 5 años, el
cargo de virrey aparece en las capitulaciones de Santa Fe, firmadas por Colón y los reyes católicos,
en el año 1492, pero no se consolida hasta que se tiene conocimiento de la extensión de los nuevos
territorios y de las culturas existentes en este.
Cristóbal Colón es un claro ejemplo de virrey.

Los virreinatos:

 Virreinato de Nueva España (1535-1821): cae el imperio Azteca y los españoles se

enfrentan a la inmensidad de sus nuevos dominios, se establece este virreinato, su capital
fue México, antigua Tenochtitlán.
 Virreinato del Perú (1542-1824): fundada tras el sometimiento del imperio Inca, su capital
fue en Lima, económicamente su principal actividad era la minería y a principios de Siglo
XIX era la principal posesión de la corona española, al ser una de sus principales fuentes de
riquezas.
 Virreinato de Nueva Granada (de Santa Fe) (1717-1723) disolución y recreación (1739-
1819): la corona se vio obligada a constituir este virreinato por dos razones, la primera es
que era la zona más importante de producción aurífera (oro) y su estratégica posesión le
permitía enfrentar con efectividad el contrabando y la piratería, su capital fue Bogotá.
Principales centros de actividad de las posesiones del imperio español en América, las
causas de su disolución fueron que en el año 1723 se firmó una nueva cedula real, orden
emitida por el rey, que dispuso la eliminación de este virreinato, señalaba que nada nuevo
ni bueno se había obtenido, luego en 1739 el rey designio a Sebastián de Eslava como
nuevo virrey de nueva granada.
 Virreinato del Rio de la Plata (1776-1810): se fundó provisionalmente, pero en 1778 se
hace definitivo, su capital fue Buenos Aires y sus causas de creación son la necesidad de
defender sus posesiones al sur del continente, de las ambiciones de otras potencias
coloniales como Portugal e Inglaterra.
REAL AUDIENCIA: después de la conquista en América, la corona hispana tuvo que
crear una nueva institución para reafirmar su autoridad, su función era reafirmar el poder de la
corona sobre la elite conquistadora y vigilar el comportamiento de gobernadores y autoridades
locales, estos eran los máximos tribunales de justicia que cumplían funciones administrativas,
políticas y eclesiásticas.

Funciones políticas: tomar el mando del país a falta de un gobernador, ser el órgano consultivo del
gobierno, vigilar la conducta de los corregidores a través de las visitas de tierras, en las cuales los
corregidores daban informe del cumplimiento de las leyes reales y los abusos de autoridad.
Funciones Administrativas: velar por el buen trato a los indígenas, ejecutar las ordenes reales.
Funciones eclesiásticas: acoger las apelaciones de los sacerdotes, velar por el derecho emanado de
la iglesia.

Integrantes: gobernador (gobernar en nombre del rey, 3 a 5 años), cuatro oidores (jueces), un fiscal,
alguacil mayor (ejecutaba la justicia real en la ciudad) y teniente de gran canciller (crear nuevas
cancillerías).
En Chile fue fundada en 1567 en concepción para la guerra de Arauco, luego fue suprimida y más
tarde restablecida en 1609 en Santiago.

---------------------------------------------------------------o-------------------------------------------------------

El orden de prelación en las indias: cuando llegan los españoles, traen su derecho propio, lo que
aplica en esta época es el derecho que traen los españoles, por ende, el ordenamiento de Alcalá.
El cual indicaba un orden de prelación:

1. Leyes propias del ordenamiento de Alcalá

2. Fueros municipales de cada localidad
3. Siete partidas.

El orden de prelación está diseñado para que no haya un problema entre leyes.
Ley (corpus iuris canonici), costumbre (derecho indiano), literatura jurídica o doctrina
(magna glosa).

Recopilación de leyes de las indias (1680): trataba las cuestiones religiosas, virreyes y capitales
generales, descubrimientos cabildos y minas, indios y encomiendas, delitos y penas, impuestos
y distribuciones, casa de contratación.
 UNIDAD III: HISTORIA DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL. (Control n°2)

En una sociedad la regla fundante de todo sistema es la constitución, es la regla o norma que dará
sentido, validez al resto de las normas. Ej. El reglamento de la U Andrés Bello, el reglamento saca
la validez, hay una ley general de educación, que entrega cierta autonomía y esta se traduce en
autorregulación, a las entidades de educación superior, la validez del reglamento que nos rige como
alumnos y profesores de la U Andrés Bello, la obtiene de la ley general de educación, y la validez
de esta, a su vez, es a través de la constitución. El profesor Hans Kelsen plantea, que la primera
constitución histórica o la constitución en sí, debe ser la norma fundante y su validez nace de un
supuesto epistemológico (del conocimiento), sea derecho lo que diga la primera constitución
histórica. En chile será derecho lo que diga la constitución del 1980, Pirámide de Kelsen,
estructura que da validez, a las normas en sí, cadena de validez, cada norma obtiene una validez, de
una norma anterior.

Un sistema jurídico se sustenta en base a una cadena de validaciones que una norma superior da a
una norma inferior, donde la norma máxima, que no requiere una validación previa, es la
constitución. Si estamos en un proceso de estructuración política y de un país, lo normal será
establecer esta norma primigenia, que dará sentido al país, sino donde vamos a regular que es el
congreso y cuáles son sus facultades, quien es el presidente, que tipo de republica es. La primera
fijación que un estado creciente en la época moderna, post – teorías contractualistas van a
establecer, será una constitución.

Teorías contractualistas: teorías que establecen una explicación, no histórica, puramente teórica
del surgimiento del estado, consecuente de un pacto entre individuos que se encuentran en un estado
de naturaleza y pasan a estar sometidos a una regla producto del pacto, que es el pacto en sí, y
correspondería al estado civil. El desarrollo de estas teorías, toman mucha fuerza, con la visión que
tiene John Locke y Montesquieu, sobre el liberalismo político, teorías que más impactan en la
revolución francesa, en gran medida se sustentan en las propuestas de Montesquieu y John Locke,
un pensador liberal.

“Solo el poder frena al poder”, hablan de la separación de funciones del poder, NO separación de
poderes, el poder es uno y es el poder soberano, se separa en funciones. Estas tres funciones clásicas
son el Ejecutivo, Legislativo y Judicial, pero hay función de contraloría, control constitucional.

La constitución se vuelve una fijación de extrema importancia, a partir de todo el desarrollo teórico
de los principios vigentes en esta época, una sociedad para poder estructurarse necesita tener los
principios e ideas claras y directrices, que están en una constitución. Antes de legislar sobre
cualquier sobre materia, legisla la constitución y con ella, además, se declaran repúblicas
independientes, la primera constitución que declara a Chile una república independiente es la de
1810.
Profesor Ruiz Tagle - La constitución lo que buscaba era, establecer en chile una especie de
“protomonarquía”, donde O’Higgins, buscaba ser él, el monarca (conclusión del texto). Se
determina que Chile es un estado soberano y que se auto determina, algo que no entrego la
constitución de 1812 ni 1813, que en estricto rigor se encargaron de dar directrices.
 1. Primera República:

República Independiente (1810 – 1833), es la época en que mayor proliferación de fijaciones de

carácter constitucional existen, hubo una guerra civil en 1828, producto de dos grandes grupos
políticos, Federalistas querían que Chile fuera un estado federal y los liberales (conservadores de la
época), querían un estado unitario, se llevó a la vía democrática y gano la república federal,
producto de esto, se llegó a la guerra civil, que ganaron los conservadores y en 1833 entró en
vigencia la constitución que estos impusieron, finalmente Chile se transformó en la republica
siguiente de extremo presidencialismo, producto de esta imposición política.

Las primeras constituciones en Chile eran de carácter realista, redactadas por individuos que
estaban en favor de mantener y reconocer la soberanía del rey de España, en este territorio, algo
opuesto a lo que pretendía O’Higgins. José Miguel Carrera y sus hermanos, participaron en las
guerras civiles españolas, tenía lealtad al rey (por las guerras en las que participo en España), se ve
en sus obras, primera constitución de Chile y en general las pequeñas fijaciones que se crearon se
tomaban desde una perspectiva realista.
La creación del primer congreso de Chile, constitución de 1812, da lugar al primer órgano
estatal que esta validado por una norma interna, para crear más normas, primera expresión
democrática en el estado de Chile. Anteriormente vivíamos en una monarquía absoluta,
representada por el virrey en Perú.

Chile estaba dividido, España vs los chilenos que querían independencia, dentro de Chile a su vez
estaban los realistas (querían independencia reconociendo la autoridad del rey, y los que querían
las cosas iguales), por otro lado estaban los más extremistas y conservadores, dentro de los
independentistas, los más extremistas (O’Higgins y Manuel Rodríguez) y del otro lado estaban los
hermanos carrera (independentistas, conservadores), ellos querían mantener el reconocimiento a la
figura del rey, había pugna entre facciones con un ideal común, la independencia, se habla de un
proceso de una dialéctica entre las facciones, se basaban en lo anterior para crear algo nuevo, ideas
para obtener una síntesis.

Ese contexto dio lugar a las posteriores consecuencias, en esta época no había un proceso
legitimador, democrático para elegir sus autoridades, están eran elegidas dentro de una elite, dentro
del país, intelectual, económica y a estos individuos se les entregaba el poder por aquellos que
podían elegir, José Miguel Carrera, dudoso dictador, especie de dictadura romana en la cual el
congreso le entregaba el poder y duraba un periodo determinado, por circunstancias particulares.

La constitución de 1818: reconoce al congreso, pero los congresistas son electos directamente por
el director general (O’Higgins en esta época), el poder legislativo era conformado por personas
electas por el director general.

Constitución de 1822: duro un año, se basa en la constitución de Cádiz y propone que la soberanía
radica en la nación, algo que aún se puede ver en nuestra constitución, el artículo 5 de la
constitución de 1980, dice que la soberanía radica esencialmente en la nación y su ejercicio es
realizado por el pueblo, esto se viene proponiendo desde la constitución de 1822, hay un cambio
importante en relación a la mayoría de edad.
En roma la mayoría de edad no existía como tal, un individuo podía seguir siendo sometido a la
voluntad del pater, hasta que este muriera. En chile esta constitución establece que la mayoría de
edad se alcanza a los 25 años, pero para ser reconocido como ciudadano, tener sufragio, derecho a
voto o a ser elegido debía cumplir con requisitos:

 Ser hombre
 Saber leer o escribir
 Tener propiedad (ser burgués)

Elementos de esta fijación y el periodo: Se reconoce la mayoría de edad, a los burgueses, como
ciudadanos, cambia la composición del congreso, ya no son los individuos elegidos por la máxima
autoridad ejecutiva, hay un proceso más democrático (dentro de lo que se puede llamar en la época).

Constitución de 1823: cuando parte a tratar esta constitución, se inicia criticándola, fue confusa y
crea instituciones artificiosas (creada innecesariamente para fines muy particulares), ej. Los
ciudadanos beneméritos.
Esta constitución es antecesora a la constitución federal, del año 1828.

Constitución de 1828: realmente debería llamarse constitución liberal, la constitución en sí no se

adecuaba a la realidad del país de la época, es la constitución que más participación democrática
hubo, participaron todas las provincias, hubo un proceso en el congreso para su redacción y para su
posterior promulgación, fue redactada principalmente por un solo individuo, José Joaquín Mora, un
español que escapaba de España y además fue profesor de derecho en Chile, derecho público.
Los autores de esta época se basaban mucho en las propuestas contractualistas, especialmente en las
contractualistas liberales, José Joaquín mora no era la excepción, sus propuestas eran totalmente
contrarias a las ideas Hobbsianas, la que podemos encontrar fuertemente en esta constitución,
posteriormente en la de 1833 y 1980 inclusive.

Es la más relevante, da lugar a la guerra civil que genera la modificación de un régimen liberal a
uno autocrático y oligárquico, régimen que se le atribuye a Diego Portales y además de él nace la
constitución de 1833, que tiene una duración como fijación hasta 1925.

Hay una radicación del poder en un solo individuo, fuerte individualismo, atomismo, el foco esta en
ciertos principios como la propiedad privada y el sometimiento al poder, esta constitución tiene:

 Una fuerte validación democrática

 Sus críticas en general, tienen relación con lo contingente, en el momento en que se
redactó y se publicó, Lastarria, no estaban preparados para ella.
 Esta constitución da lugar a la guerra civil de la época, pierden el poder los liberales
tomando fuerza las ideas conservadoras, donde su principal exponente en Chile era Diego
Portales.
 La seguridad no era un derecho fundamental
 Sus valores esenciales eran: igualdad, libertad y la propiedad, idea basada en los
principios que propone Locke, Hobbes es un defensor de la monarquía absoluta, propone
una idea contra contractualista en la cual se llega al poder producto a un pacto social, que
busca la seguridad de todos los individuos porque todos se encuentran en un estado de
guerra de todos contra todos, todos temen de todos, ceden su derecho natural para ser
sometidos por un soberano que sigue manteniendo la libertad absoluta, y con ello este
soberano tenía la facultad para hacer lo que estimase necesario.
 Es poco pragmática, porque no estableció mecanismos de resguardo contra el mismo sistema
constitucional, la misma estructura política que la constitución establece,

Dentro de las constituciones de esta primera república, la de 1800 fue la más importante y la que
sirvió de sustento para las posteriores, sustento negativo (que no debía hacerse) y positivo (por sus
catálogos y el establecimiento de la soberanía en sí misma).

Como republica liberal realizo una excelente división de funciones para su época, si se compara con
las constituciones que había en esa época se consideraba buena, sirve para entender la estructura
general y resolver los conflictos que pudiesen nacer en esa época (1800), el problema fue la guerra
civil que se llevó a cabo en contra de los que estaban en esta visión liberal y que terminó por
concluir en un sometimiento de la política del conservadurismo, de Diego Portales.

Texto de profesor Ruiz Tagle, cap. 4, historia del constitucionalismo chileno, análisis crítico se
desprende del título, parte desde las primeras fijaciones del derecho constitucional chileno hasta la
constitución que nos rige hoy en día.

El proceso codificatorio americano se masifico, nuestro sistema finalmente de pasar de tener una
vertiente mixta entre el derecho común y el derecho clásico romano y el legalismo propio del
sistema español, seguiremos una tradición liberal principalmente francesa que de igual forma se
apoya bastante en el código romano, la estructura del código francés se toma a partir del corpus
iuris civilis, el derecho romano no es superado, sino que adecuado a las nuevas necesidades en la
actualidad y esta vertiente legalista que se encontraba en el derecho indiano, toma mayor
preponderancia especialmente luego de la independencia de los estados americanos, finalmente
como muestra de soberanía comenzaron a crear sus propias leyes y a regirse por sus propios
criterios.
Los procesos codificatorios del derecho constitucional son anteriores a los procesos de
codificación del derecho privado y en general de todo el resto de los derechos, las primeras
fijaciones jurídicas en Chile son de índole constitucional y las más importantes, estas entregan las
directrices y la estructura político – jurídica por la cual se va a terminar rigiendo el estado. Lo que el
profesor Ruiz Tagle denomina como la primera república, que dura desde 1810 hasta 1833
estudiamos las tres etapas de la independencia.

Entre estos periodos hay distintos movimientos políticos, se está regulando toda la estructura
jurídica de Chile, periodo de ensayos constitucionales, en los cuales se empiezan a dictar las
primeras protoconstituciones, las bases que serán utilizadas posteriormente, en esta época también
hay una disputa política donde hay dos grandes entidades que se enfrentan, los realistas, quienes no
reconocían la autoridad de la instituciones creadas por Napoleón en España, pero si reconocían la
autoridad del rey y esperaban su regreso y los que querían la independencia total de Chile. La más
importante hace a Chile un país pionero en cuanto a la abolición de la esclavitud es la constitución
de Carrera, la denominada primera constitución de Chile, la cual es más bien de carácter intermedio,
esta misma constitución a su vez declaro la libertad de vientres, la abolición de la esclavitud, todo
quien nace en Chile o pisa territorio chileno es libre.

En esta época existían muchas disputas políticas, si hablamos de la patria vieja y la reconquista, se
habla de una pugna entre los criollos chilenos que buscaban la independencia y los españoles,
enviados desde España o del virreinato del Perú a someter a estos exaltados, en el territorio de los
criollos chilenos, estaban los conservadores (realistas) y los pipiolos (independentistas,
consideraban que Chile debería ser una república independiente), algunos eran más extremistas
(exaltados) y otros más conservadores en esta visión independentista. Había muchas vertientes de
pensamiento, a nivel práctico, que estaban en pugna en esta época, dependiendo del momento, es a
quien se debe reconocer como grupos en disputa.

El texto hace un análisis, historiográfico e historiológico de la historia constitucional chilena,

basándose principalmente en las distintas fijaciones que fueron marcando cada época, las distintas
constituciones, el pie para el desarrollo de las políticas en general de Chile, hasta el día de hoy, el
texto divide este análisis en 5 periodos (república, cada republica a su vez con su denominación).

El profesor Cea, UC, UDCH, hace una crítica a la república democrática de 1932, sostiene que: “es
la falta de un criterio, visión clara, desde una perspectiva, según el profesor, apolítica, a valórica,
“DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO TOMO I”. parte con la constitución del 1925,
ruidos de sable, durante el gobierno de Alessandri, la república en sí, la divide desde el 32 hasta el
73 (Prof. Ruíz Tagle).

2. Segunda República:

República Autoritaria (1833 – 1871), existía un extremo presidencialismo, el presidente tenía

muchas atribuciones, ejecutivas, legislativas y judiciales, y en esta época el que más destaca no es el
mismo presidente, sino que sus dos ministros más importantes, el ministro (de todo) Diego Portales
y el de economía Manuel Rengifo (mago de la economía, por sus buenas políticas para la época,
sistemas monopólicos, estanqueras).
Constitución que establece un régimen autocrático, sigue siendo denominado republica porque
asienta las bases que van a dar lugar al Chile moderno, Diego Portales, nace como una respuesta a
la constitución liberal de 1828, volviendo en gran medida a la constitución de 1818, Andrés Bello,
hace críticas, habla de que cada estado debe regirse por un régimen jurídico adecuado a las
necesidades y condiciones que presenta el mismo estado, no es saludable para un estado tomar una
ley de otro que tiene condiciones distintas, lo dice en relación al parangón que se hacía con los
regímenes jurídicos que se aplicaban en el mundo en el sistema anglosajón (EE.UU, UK), para
Bello, redactor del código civil, principal fuente de derecho privado creada en este periodo,
republica autoritaria, que nos sigue rigiendo hasta el día de hoy, su crítica principalmente es a que si
bien el sistema que existía en otros países era bueno, también era bueno en consideración a la
realidad que vivían esos países.

En Chile la gran concentración de riquezas y propiedades era de unos pocos, mientras que en USA
había una distribución más heterogénea, en Chile había un alto nivel de pobreza en general, la
propiedad privada pertenecía a un pequeño porcentaje de la población. La constitución de 1833,
según el texto, se adapta mejor a la que había en USA, pero no en Chile.

En esta época surge el voto censitario, se le otorgaba el sufragio a un grupo determinado que
cumpla ciertas características, lo cual, hacia más autocrática a esta república, el poder emanaba de
este grupo pequeño de propietarios que tenía educación, eligiéndose entre ellos mismos junto con
las decisiones importantes. El congreso de igual forma estaba conformado por ellos, además (texto)
el presidente de aquella época, tenía poderes suficientes como para denominar esto una cuasi
monarquía (absoluta).
Aplico un sistema basado en la propuesta Hobbsiana, la justificación de la creación del estado, se
basa principalmente en las propuestas contractualistas, están las liberales (Locke, Rousseau,
Montesquieu y Kant) y las absolutistas (Hobbes), en esta se basa Chile, en esta época, es decir, un
ente con mucho poder (sobre los demás) que mantenga el control y entregue la seguridad a los
individuos que componen el Estado.
Esta república tiene una duración de alrededor de 40 años, 1833 a 1871, en estos 40 años hay
diversos cambios, principalmente los congresistas que duran 9 años, el presidente que dura 5 años.
Se tiene a los ministros de Estado (sistema de control), todos los cargos del ministerio al comienzo
estaban en manos de Portales.

Esta república, pese a ser considerada como tal, en la práctica es un régimen autocrático, el poder se
concentra en una sola persona y tiene poca limitación, no hay un control cruzado, es un sistema sin
control de poder y que, para la época, no existía un control al ejercicio del poder presidencial ni a
las demás autoridades, tiene relación con la aristocracia, como ya se dijo la propiedad era de un
pequeño grupo, el cual tenía el derecho a voto y quienes podían ser elegidos, al no tener una
limitación dentro de las funciones de sus cargos, eran individuos que pertenecían a un mismo grupo
(elite burguesa de la época), que finalmente se mantenían en el poder.

Gabriel Salazar, en su libro, respecto de las 20 familias que se han mantenido en el poder, desde el
origen de la república, antes de que Chile existiera como nación independiente, había 20 familias
que tenían gran parte del territorio en su poder y una acumulación importante de riquezas y
propiedades privadas, que rigen hasta el día de hoy, según este autor ellos serían los que han
construido, a lo largo de la historia de Chile, el sistema jurídico en el cual nos desarrollamos.

Esta es una época de conflicto entre pipiolos y pelucones, siendo estos últimos (conservadores)
quienes ganan ejerciendo el poder por 40 años, cambian el sentido que tenía el término
constitucional, imponen una nueva visión de este régimen, los partidarios de la reforma autoritaria
1833 se encubre por más de 3 años en la constitución de 1828, gobernando bajo estos años con ese
marco normativo y jurídico, logran imponer una nueva concepción constitucional, alejada del
liberalismo, basada en la visión Hobbsiana del poder y del estado, esto genera una ambivalencia
entre los partidarios del republicanismo porque los responsabiliza de traer la dictadura a Chile, para
muchos autores este periodo es de una dictadura tras otra, el presidente tiene tanto poder y queda a
su arbitrio ejercer estados de excepción sin dar fundamento.

La constitución de 1833 no solo establecía mucho poder para el presidente, además permitía limitar
los derechos esenciales como la propiedad privada y las distintas libertades, en esta época aun no
existía el concepto de igualdad de tributo, quienes pagaban más tributo era quienes trabajaban en el
campo.
Los valores católicos conservadores de la época eran importantes, la iglesia tenía bastante poder, no
desde su rama jesuita (quienes fueron expulsados de Chile posteriormente), sino desde las demás.

Como republica autoritaria y autocrática, se crearon muchos sistemas comerciales de carácter

monopólico, esta política fue para maximizar las ganancias en Chile, el cual era un país bastante
pobre sin muchas riquezas que explotar, el cobre en esta época no era un mineral muy codiciado,
Brasil exportaba más madera que Chile, el ganado no era muy viable, nuestras zonas con
extensiones más grandes de territorio estaban en el desierto más árido del mundo y en el territorio
que Charles Darwin definió como “el territorio abandonado por la mano de Dios”, la zona Austral
de Chile, la cual era peligrosa por los indígenas que estaban en constante guerrilla.

Para Portales y Rengifo la forma más rápida y eficiente de mejorar la economía del país fue
establecer diversos monopolios en algunas materias que nuestra economía nos permitía, los juegos
de azar, alcohol, tabaco, dieron lugar a mejorar la economía de la época, al igual que en el aspecto
político, en el religioso y económico era una república autoritaria y autocrática, la religión católica
se declaró como oficial.
El código civil chileno está basado en varias fuentes, en esta época se dicta por Andrés Bello, se
considera a este como padre del derecho civil, el cual nace en el código civil pero él se basa
fuertemente en el código napoleónico de 1804, el código civil de Luisiana, el derecho romano y en
el derecho canónico (fuentes más importantes), Diego Portales le encargo la redacción de este
código en 1835, el cual estaba listo en 1855, promulgado en 1857, con esto abandonamos por
completo las fijaciones españolas que regían en el territorio chileno.
En materia privada nos regíamos por derecho indiano hasta 1857 y con la promulgación del código
civil nos empezamos a regir por un sistema propio.

3. Tercera República:

República liberal (1871-1924), hay un conjunto de guerras civiles, la guerra civil de 1891,
Balmaceda comenzó a ir en contra de las políticas del parlamento, y este lo clasifico como
inconstitucional, en respuesta, cerró el parlamento. Hubo una disputa y el parlamento, apoyado con
la armada, se enfrentó a Balmaceda, apoyado por el ejército, peleando en Concón y finalmente en
Placillas, dando inicio al periodo parlamentario.

El texto (Ruiz Tagle), la tercera república se puede decir que no es una fijación en particular, no es
la fijación de la constitución de 1871, sigue utilizando la constitución de 1833, pero se habla de una
nueva república por el cambio abrupto de sistema, el cual se debe principalmente a las
modificaciones realizadas en la constitución de 1833, en el ámbito de la estructura política del país,
por ende, se debe tratar como una constitución distinta.

GRANDES MODIFICACIONES (1871- 1893)

 Primera fijación de 1865: Chile era una república católica desde su constitución, y la
única religión que se permitía profesar públicamente era la católica, en el ámbito privado
hasta este año, pasaba lo mismo, esta modificación agrega, a partir de una ley interpretativa
de la misma constitución, el derecho a la libertad de culto, este derecho permitía a las
personas profesar su fe en el ámbito privado, aunque no fuese católica.
 El 8 de agosto de 1871: se establece una prohibición para la reelección de presidente,
previamente se había reducido la cantidad de años que podía ejercer un individuo en el
cargo, de 10 a 5 años,
 El 25 de septiembre de 1873: se reduce el quorum de las sesiones del congreso,
anteriormente se solicitaba un quorum muy alto para poder sesionar y con esta
modificación solo se necesita 1/3 de sus integrantes de la cámara del senado y ¼ de los
diputados, permitía al congreso discutir las leyes a pesar de que haya pocos asistentes, algo
que se ha mantenido hasta hoy.
 13 de agosto de 1874: Chile, reconoce en su carta fundamental, los derechos fundamentales
de la libertad de asociación y reunión pacifica sin armas sin permiso previo, presentar
peticiones a las autoridades y la libertad de enseñanza. También hay cambios respecto de la
adquisición de la ciudadanía y se establecen inhabilidades para el movimiento entre cargos
políticos, manera de limitar la oligarquía generada en Chile.
 12 de enero de 1882: Cambio en el procedimiento de reforma constitucional, facilitando
estas.
 1888: se cambia el voto censitario, se elimina el requisito de ser propietario o tener
participación en alguna empresa, o tener un rubro definido, solo era necesario saber leer y
escribir, ser hombre mayor de edad, además se elimina la distinción entre ser casado y
soltero y todos los que cumplan los requisitos anteriores pueden votar desde los 21 años.
  1891: se modifica la convocatoria para las sesiones extraordinarias del congreso, tiene
relación con el periodo en donde el congreso (parlamentarismo chileno) fue muy fuerte.
 1892: se establecen otras inhabilidades para ser electo diputado.
 1893: se modifica el procedimiento del veto presidencial, el procedimiento que tenía que
seguir para que este pudiera dar leyes que estaban en el congreso, dificultan la potestad del
presidente de decretar leyes. En el periodo de la republica conservadora, el presidente
utiliza bastante esta facultad junto con la de decretar estados de excepción, en esta época se
limitó al periodo de un año, si el presidente dictaba un estado de excepción estos tenían un
plazo máximo de un año para que este estuviese en vigencia.

Presidente de los decenios (30 años, 3 presidentes).

La segunda república, el poder del presidente era muy alto, desde el 1865 poco a poco esto fue
disminuyendo, hasta que llega al cargo el presidente Balmaceda, es importante en la historia de
Chile, debido a que su oposición a ciertas actividades que se daban en el poder legislativo, dieron
lugar a una guerra civil que marca el hito para pasar de una república presidencialista a una
parlamentaria, la guerra civil fue ganada por el congreso, apoyado por la armada, Balmaceda puso
en riesgo la estabilidad de la oligarquía, nombro ministros a muchos jóvenes que no pertenecían a la
oligarquía clásica, molestando al grupo, esto dividió el congreso, posteriormente se unifica y
amenazan al presidente por no aceptar sus proyectos de ley, de presupuesto, se iba a quedar sin
dinero para llevar a cabo sus reformas, este aplica su derecho a veto y cierra el congreso.
En Iquique se generan revueltas, donde las personas generan un congreso en contra del presidente y
el actuar de Balmaceda en esta región es la de un dictador, limita todos los derechos sociales que
había hasta ese momento, en la región de Tarapacá hay una dictadura en este periodo.
La revolución de Iquique tenía un sentido democrático, el grupo que estaba en el congreso tenían un
sentido autocrático desde el comienzo.

4. Cuarta República:

Periodo parlamentario: el presidente tiene poca importancia y gobierna el congreso, este tiene
gran poder y limitan las facultades del presidente aún más, la libertad de prensa.
El parlamentarismo surgió como un modelo para sustentar la oligarquía que había estado presente
durante todo el tiempo del periodo presidencialista, el sistema presidencialista sustentó el poder de
unas mayorías, no de un individuo en particular y esto molesto a este grupo en contexto de
Balmaceda, dificultar de los presidentes para cumplir sus propuestas al momento de realizar sus
campañas y esto trajo una crisis social, denominada como “la Cuestión Social”.

En esta época de parlamentarismo, tenemos varios presidentes electos democráticamente.

 Jorge Montt, en un comienzo no fue electo democráticamente, se le entrego el poder una

vez Balmaceda renuncia y escapa a Argentina, donde se suicida.
 Federico Errazuriz
 German Riesco
 Pedro Montt
 Ramón Barros Luco
 Juan Luis Sanfuentes
 Arturo Alessandri Palma (primera parte de su mandato), con quien termina este periodo
republicano, luego del movimiento militar ruidos de sable, se dicta la constitución de 1925.
En esta época no hay una nueva constitución, hay una constitución reformada, estas reformas son
importantes, limitan las atribuciones del presidente e incrementan la del congreso y sirve como base
para encontrar el equilibrio entre estas dos funciones del poder (posteriormente en Chile se busca
constantemente ese equilibrio).

La guerra del Pacífico (la guerra del Salitre): en Perú y Bolivia se llama la guerra del Salitre, los
trabajadores no tuvieron importancia en esta guerra, lo importante fue que las salitreras inglesas que
pagaban una cantidad de impuestos, les subieron el impuesto en este periodo, a las empresas
inglesas y algunas francesas, Bolivia iba a subir fuertemente los impuestos, se le solicito a Chile
participar de ello, “la invasión militar en el puerto de Antofagasta” (palabras Bolivianas), es distinto
a decir “un desembarco”, es un acto bélico.

“La cuestión social”: pocas garantías para los trabajadores, problemas de carácter económico,
salud, sanitarios, la esperanza de vida en este periodo bajo bastante.

Toda propuesta que se proponía en el congreso para legislar y poder hacer algún cambio, no llegaba
a puerto, no se votaba, este fenómeno da lugar al movimiento militar, ruidos de sable (1924), golpe
de estado menos invasivo del 1980. Se produce por el malestar de un grupo de los militares, al
haber una falta de certeza y de voluntad política para legislar los problemas que estaban ocurriendo
en Chile, la cuestión social, y el legislador antes de poder votar una de esas leyes, votaba
incrementarse la dieta parlamentaria, los militares llegaron al congreso y golpeaban sus sables
contra las barandillas del congreso.

Posteriormente se dicta la constitución de 1925, sus características son:

 Establece un sistema presidencial.

 Da termino al régimen parlamentario.
 Arturo Alessandri fue parte y quien dirigió la comisión redactora.
 Hubo una labor importante por cambiar el sistema de elecciones, eliminar el voto
censitario, terminar o transformar Chile en un estado laico.
 Con esta constitución termina el estado católico de Chile y comienza el laico, con el
término del estado católico como religión oficial, se abre la libertad de culto.
 Cambian las reglas para el tribunal calificador de elecciones.
 Se crean los cementerios laicos.
 Se le quita a la iglesia el control demográfico, que pasa a manos del estado y este tiene su
propio control sobre su demografía (cuantos nacen, muere, se casan).
 Se establece la incompatibilidad de los cargos, no se puede ser ministro de estado y
diputado o senador a la vez.
 Se crea el registro civil.
 La constitución puso mucho ímpetu en reglar los derechos sociales, venia como antecedente
de la cuestión social.
 Reglamentación que permite mayor libertad sindical, dura por cuanto dura esta
constitución, la de 1980 limita las libertades sindicales.

Hubo modificaciones a la constitución, que comenzaron en el año 1959 al 1971.

 8 de octubre de 1963, se determina la posibilidad de expropiar, por causa de utilidad

pública, los terrenos rústicos que estuviesen abandonados o manifiestamente mal
expropiados. No las pagaban porque esta modificación autorizaba el pago diferido de la
indemnización por expropiación.
  La más importante es la del año 1967, que modifica el artículo n°10 respecto al derecho
de propiedad, para establecer una reforma agraria.

Esto genero una crisis social en el grupo que ostentaba mayor territorio en esta época, uno de las
grandes características del estado de Chile en la época de la republica autoritaria es la gran cantidad
de riquezas concentradas en tan pocas manos (Andrés Bello).

MODIFICACIONES DE LA CONSTITUCION DE 1925:

a) La constitución establece que Chile es un estado unitario

b) Tiene un gobierno republicano
c) Es democráticamente representativa
d) Establece que la soberanía reside esencialmente en la razón, pero su ejercicio es delegado a
las autoridades que la constitución establece (artículo 5, constitución de 1980).
e) Nacionalidad y ciudadanía: se vuelve a regular con el ius sanguinis (hijo de padres
chilenos) y el ius solis (nacen en territorio chileno), y además el voto censitario también
cambia, todos pueden votar a partir de los 21 años que sepan leer y escribir, deben ser
hombres.
f) Se modifican los tiempos en sus cargos de diputados (de 3 a 4 años) y senadores (de 6 a 8
años).
g) El presidente de la república se modifica su mandato de 5 a 6 años, no se permite la
reelección inmediata,
h) Inhabilidades respecto de cargos en el poder ejecutivo, legislativo y judicial.
i) Se ratifica, como lo establecía la constitución de 1833, que los jueces ordinarios y de cortes
de apelaciones son elegidos por el presidente de la república, promovidos por las
respectivas cortes, las de los tribunales ordinarios (de primera instancia), son propuestos en
una terna, la corte suprema elige a 3 abogados para ser nombrados jueces y de esos 3, el
presidente escoge a uno. Para las cortes de apelaciones (supremas), la corte suprema escoge
a 5 (quina) y esa quina el presidente debe elegir a uno y nombrar.

el voto acumulativo, dice relación con el valor que tendrá un voto singular.

La estructura de la constitución de 1925: está regulada en 110 artículos, las cuales se separan en
10 capítulos, el proyecto inicial y se legisla en 1925, se sometió a plebiscito y gano con un 43% y su
duración (tiempo en vigencia) es hasta el año 1973, más o menos, con el golpe de estado se pierde
la institucionalidad de Chile y la constitución pierde su vigencia.

Constitución de 1980: en su texto original, antes de todas las modificaciones, estaba constituida
por 120 artículos, divididos en 14 capítulos, acompañada por 29 disposiciones transitorias en la cual
se establecían a los senadores vitalicios, inamovilidad de los jefes de las fuerzas armadas y el gran
cambio de esta constitución es que pasa de ser apolítica a ser una con un claro sentido político y
económico, una visión neoliberal, actuar del estado subsidiario, en el caso de que el estado actúe en
subsidio del privado, debe hacerlo bajo un régimen de libre mercado (como una empresa mas).
Establece un régimen presidencialista (más fuerte que la del 1925 pero no tan fuerte como la de
1833), después de 1973, del gobierno de Allende, la junta militar toma el mando de Chile,
encabezada por Augusto Pinochet, auto designado presidente y posteriormente senador vitalicio,
llamo la integración de una comisión redactora pero como institución, precedida por Henrique
Ortúzar Escobar, integrada por Jaime Guzmán Errazuriz, Sergio Diez, Jorge Ovalle, Enrique Evans,
Gustavo Lorca, Alejandro Silva, Alicia Roma y posteriormente los comisionados Silva, Ovalle,
Evans salen y son reemplazados por Bulnes y Carmona.
En 1973 estaba listo el anteproyecto que finalmente fue aceptado con modificaciones y terminó con
123 disposiciones permanentes y 11 transitorias.

Esta constitución instaura este régimen de estado subsidiario, poco participativo, el estado
solo interactuara en el ámbito social en la medida que los privados no puedan o no quieran
hacerlo, si lo hace debe hacerlo bajo las reglas del propio mercado, el metro es una excepción
a esto, es un monopolio, no funciona bajo las reglas propias del mercado, hoy en día la
constitución que nos rige no es la del dictador, es una nueva, firmada por Ricardo Lagos,
elegido democráticamente, pero sigue siendo el mismo cuerpo legal con algunas
modificaciones, como la constitución de 1833 recibió modificaciones entre el 1865 y el 1898, la
constitución de 1980 tuvo una modificación sumamente importante, cambia el artículo 5 de la
constitución que habla sobre la soberanía, el ejercicio del poder soberano y los límites de este,
junto con la estructura política de Chile.