EL INJUSTO DISMINUIDO POR EXCLUSIÓN DEL DESVALOR DE ACTO O DEL DESVALOR DE RESULTADO

Existen supuestos en los cuales se configura el injusto penal pero se aplica una menor pena por exclusión del desvalor del acto o del resultado. Estos

Supuestos son

El error sobre los componentes objetivos de un tipo permisivo

Ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo

Exceso en las causas de justificación.

El error sobre los componentes objetivos de un tipo permiso.

Hay situaciones en las que puede estar presente sólo el componente subjetivo y no darse la faz objetiva del tipo permisivo. Esto es lo que ocurre

Cuando se actúa bajo la falsa representación de las circunstancias objetivas de una causa de justificación. Así por ej una persona escucha venir

Dentro de una casa un grito de muerte, se acerca a la propiedad y trata de abrir la puerta pero estaba cerrada entonces la rompe y resulta que

Los moradores estaban viendo una película de terror. Se puede observar que la conducta de este sujeto se encuadra en el tipo de daño

(art. 183) sin embargo , al llegar a la antijuridicidad , su conducta podría estar relacionada al estado de necesidad justificante pero si se observa

Los elementos objetivos, se vera que falta la situación inminente de peligro por lo cual , se desataría esta justificación pero debemos afirmar

Que estamos ante un problema de error en la faz objetiva del estado de necesidad justificante ya que el autor actuó con el fin de socorrer a

Los moradores (valor en la acción)pero dicha situación que solo existía en su cabeza ,en realidad solo se concretó en provocar un resultado lesivo

Para la propiedad (desvalor en el resultado). Este problema de error, trae discusión en la doctrina para afirmar si es de tipo o de prohibición o

En su caso de un error sui generis , es decir que tiene elementos de ambos errores . Las posturas expuestas para resolver este problema son
a) Teoría estricta de la culpabilidad: Seguida por Zaffaroni, considera que estos supuestos, son errores de prohibición indirectos, es decir que
solo tendrá incidencia en la culpabilidad. Si el error es vencible se atenúa la culpabilidad (aplicación de una menor pena) , en cambio si es
invencible se elimina el reproche , dejando solo el injusto penal. Es la posición que hoy en día se está ocupando con mayor frecuencia, sin
embargo la critica que se puede hacer, es que utilizando el caso de la puerta , por más que no responda penalmente por el delito de daño,
deberá indemnizar por el daño ocasionado en sede civil , lo que puede llevar a situaciones injustas ya que el autor no tuvo interés en la
destrucción de la misma.
b) Teoría limitada de la culpabilidad: Cabe aclarar que esta teoría considera que estos errores en la antijuridicidad son errores de prohibición ,
sin embargo en lo que difieren con la anterior postura , es sobre los efectos o consecuencia de ello, ya que lo asimilan a los errores de tipo , es
decir que en su contenido es un error de prohibición pero en sus efectos es un error de tipo , es por ello que se trataría de un error sui generi (
que tiene elementos de ambos errores. Sin embargo puede advertirse dos grandes líneas de pensamientos en esta teoría
Teoría de los elementos negativos del tipo: al utilizar es teoría, implica cambiar la relación entre la tipicidad y antijuridicidad (nosotros
seguimos la teoría indiciaria) por lo cual las causas de justificación formarían parte del tipo penal como elementos negativos que no tienen
que presentarse para poder adecuar la conducta al tipo prohibitivo . Así los errores en los tipos permisivos serian únicamente errores de tipo,
pudiendo solo admitirse la imprudencia en el caso del error vencible y si se encuentra tipificado dicha conducta bajo esa modalidad
Tratarlo de forma análoga al error de tipo: con esta línea de pensamiento se afirma que el error no elimina el dolo pero se lo trata de forma
análoga al error de tipo , es decir que si el error fuere vencible se lo trataría como si hubiese actuado sin dolo ( aunque si hubo) aplicándose la
pena del tipo culposo , en cambio si es invencible no se le aplicaría pena alguna. Así Bacigalupo explica, siguiendo a Stratenwerth, que estos
errores deben tratarse como errores de tipo. Así el error que recae sobre la valoración normativa (error de prohibición) se lo trataría como
como error de tipo que tendría solo incidencia en la pena. Henain considera que la teoría de la culpabilidad limitada permite llegar a
soluciones más equitativas y con la aplicación del art. 35 se permite fundamentar esta teoría . Así, si la falsa suposición de los elementos
objetivos de una causa de justificación es la resultante de un error vencible, aunque el sujeto haya actuado dolosamente, sólo se le aplicará la
pena (por analogía in bonam partem) correspondiente al delito culposo (si es que para tal delito existe la forma culposa); por el contrario, si el
error del agente es de carácter invencible (no imputable a una falta de cuidado en el análisis de la situación), a pesar de que pudiera haber
obrado dolosamente, no se le aplicará pena alguna (tratamiento equivalente al error de tipo invencible), siendo en este caso el contenido de
un error de tipo permisivo. Asi por ej en el caso de la puerta , se trata este error en la antijuridicidad y si podemos afirmar que es venvible , no
le podremos atribuir el hecho ya que no existe pena culposa para el tipo de daño , por ende , quedaría impune de toda responsabilidad
inclusive civil.
Aclaración: No se deben confundir los casos de verdadero error vencible de tipo permisivo -en los que el autor cree erróneamente en la
presencia de los componentes objetivos de una causa de justificación- con los que implican un conocimiento “eventual” de la antijuridicidad,
en los que existen dudas respecto a la configuración de los presupuestos objetivos de la justificación. El supuesto particularmente debatido es
aquél en el que el autor se representa como probabilidad seria tanto la concurrencia como la ausencia de los presupuestos objetivos de la
causa de justificación. Esta situación de duda, no de error, en la que se encuentra el sujeto al momento de actuar, sobre la presencia de las
condiciones objetivas de una causa de justificación, enfrenta a la dogmática penal con la difícil cuestión de tener que establecer el límite
inferior del aspecto subjetivo de los tipos permisivos. Es decir, se ha de poder precisar cuál es ese contenido mínimo que deberá tener el
 aspecto subjetivo y al que se le reconocerá entidad suficiente como para neutralizar el desvalor propio del actuar doloso. La duda del autor
puede ser también, al igual que el error, superable o, por el contrario, irresoluble. Buena parte de la doctrina trata la duda ya como un error
de prohibición ya que esta circunstancia permitiría afirmar un error de prohibición vencible.
c) Teoría subjetiva: Autores mas modernos como Sancinetii , entienden , como subjetivistas, que lo más importante es lo que el sujeto se
represento y no lo que efectivamente sucedió , por lo cual con solo afirmarse el aspecto subjetivo del tipo permisivo con una voluntad
salvadora, el autor habrá acutado justificadamente.

Ausencia del componente subjetivo del tipo permisivo

La cuestión a resolver es si el aspecto subjetivo de una causa de justificación se satisface con la sola representación por parte del sujeto, de las

circunstancias objetivas del tipo permisivo (concepción cognoscitiva del presupuesto subjetivo de la justificación)159, o si se requiere además

una determinada dirección de la voluntad, (perseguir la salvación del bien de mayor valor en el estado de necesidad justificante; intención de

autoprotección o de defensa de un tercero en la legítima defensa; etc.), sin la cual no podría justificarse la acción (concepción volitiva del

presupuesto subjetivo de la justificación;160). Otra posibilidad es condicionar la necesidad del componente volitivo a la circunstancia de que la

ley lo requiera expresamente . Así Henain , en su opinión para afirmar el aspecto subjetivo del tipo permisivo , solo se exige la representación

de los elementos ( teoría cognoscitiva o de la representación) y no un elemento anímico de la voluntad, esto es un dolo de justificación . Se trata

de un supuesto en el que el autor actúa con un desvalor de la acción pero en realidad termina produciendo un valor en el resultado. Así por ej.

X”, por pura maldad, arroja una piedra en dirección a la vidriera de un negocio. Gracias a la rotura del vidrio, ingresa una masa de aire que

oxigena el lugar y salva la vida de una personas que estaba a punto de morir asfixiada, circunstancia ésta desconocida por “X. Se trata de una

de la ausencia del aspecto subjetivo del estado de necesidad justificante que puede resolverse de diferentes formas:

a) Un sector doctrinario considera que al ser condición esencial para la justificación que se den tanto la faz objetiva como la subjetiva del tipo
permisivo, en los casos en que falte cualquiera de ambos aspectos, el hecho no estará justificado ni habría que contemplar una
disminución en la punición de estos supuestos, por lo que, en caso en que tal injusto sea reprochable (culpable), se aplicará la pena
prevista para la consumación del delito (esta posición ya casi ni se aplica).
b) Quienes niegan la necesidad de un componente subjetivo a las causas de justificación, afirman la justificación plena de estos supuestos,
pues, si los tipos permisivos sólo se integran con requerimientos objetivos, la falta de representación en el sujeto de tales elementos, será,
naturalmente intrascendente (esta es la posición seguida por Zaffaroni actualmente)
 c) Otra posición, sin negar que la justificación del comportamiento requiere tanto la configuración objetiva como subjetiva del tipo permisivo,
considera que la ausencia del componente subjetivo en la justificación constituye un supuesto equivalente a los hechos tentados, ya que
en ambos casos se da en el agente, una voluntad contraria a derecho, faltando el resultado disvalioso. No se afirma que se trate de un
supuesto de tentativa, pues obviamente no lo es. Sino que se propugna darle el mismo tratamiento, por vía de una analogía “in bonam
partem”. Conforme a esta posición, el hecho no estará justificado pero se deberá aplicar una pena reducida ( de un tercio a la mitad, que
es la establecida legalmente para la tentativa en el art. 42 del C.P.) (en nuestro derecho , esta posición es seguida por Bacigalupo y
tambien por Henain)

Exceso en las causas de justificación (art. 35)

Se encuentra reconocido normativamente en el art. 35 , sin embargo varia la interpretación doctrinal de dicho artículo . Más allá de las

Discusiones se puede afirmar las siguientes formas de excesos:

Exceso intensivo: se trata de un exceso en el medio , siendo este

Irracional (quien pudiendo repeler la agresión con

Puños lo hace con una navaja)

Exceso extensivo: se trata de un exceso temporal, esto es cuando quedando

Fuera de la acusa de justificación. Puede darse por retraso

(Continua golpeando al rival una vez cesado la agresión) o

Por anticipación (ataca ante una agresión que no es

Inminente por ej, una amenaza)

Cabe afirmar que los excesos son más comunes en la legitima defensa , sin embargo la mayoría de la doctrina no ve imposibilidad de que

Se aplique en las demás causas de justificación.

Se ha planteado diferentes soluciones doctrinales para tratar los casos de excesos;

a) Cabe aclarar que zaffaroni primeramente niega como caso de exceso, el supuesto de exceso intensivo ab initio , esto es , la acción que
comienza con el medio excedido y que tiene naturaleza dolosa sin admitir el error . Para este autor se trataría de un supuesto de
disminución de la antijuridicidad en el cual solo tendrá efectos para atenuar la pena aplicándose así la pena del tipo culposo o en caso
de no estar tipificad, el mínimo de la pena.
b) Bacigalupo entiende que estos casos son supuestos de errores de prohibición indirecta vencible, siendo la conducta dolosa pero
desconociendo los alcances del permiso o autorización establecido. Así en estos casos al aplicarse la atenuación de la culpabilidad se
haría conforme la pena del tipo culposo siendo en si la conducta dolosa, ahora si no se encuentre tipificado el tipo culposo, se deberá
aplicar la pena en grado de tentativa.
c) Núñez entiende que estos casos son imprudencia ya que el autor no puede saber que se excede. Un sector de nuestra doctrina admite
otra forma de exceso, denominado “exceso en la causa” el que se daría cuando el agredido fue quien provocó suficientemente la
agresión, encontrándose luego en la necesidad de defenderse (Legítima defensa imperfecta). Esta concepción es defendida entre otros
por Soler ; Fontan Balestra, Francisco Blasco Fernández de Moreda.
d) Henain admite primeramente que el art 35 alcanza a ambos tipos de excesos. a conducta excesiva puede ser de naturaleza dolosa o
culposa y que quien la realiza, normalmente, se encontrará en un error vencible de tipo permisivo, que es aquél error sui generis (por
tener similitud tanto con el error de tipo como con el error de prohibición) consistente en la falsa suposición de los elementos objetivos
de una causa de justificación. Por otra parte, no consideramos imprescindible la justificación inicial de la conducta para la configuración
del exceso, por lo que pueden faltar “ab initio” los elementos objetivos de la causa de justificación e igualmente ser de aplicación el art.
35. Además, la reducción de pena establecida para la conducta excesiva tiene, a nuestro entender, un doble fundamento. En algunos
casos, ello se debe al menor contenido de injusto- por menor disvalor de acción- producto del evitable error en que se encuentra el
autor, al suponer falsamente la presencia de los elementos objetivos de una causa de justificación y actuar, en consecuencia, con una
voluntad compatible con el aspecto subjetivo de un tipo permisivo (por ej. con voluntad de salvar su persona o bienes, o los de un
tercero). Es precisamente, ese componente subjetivo, el que neutraliza el disvalor de acción del injusto doloso (aunque permanece el
desvalor del resultado), dejando sólo subsistente un disvalor de acto propio del injusto imprudente atribuible al descuidado análisis de
las circunstancias fácticas de una causa de justificación. Sin dudas, ello determinará también una menor culpabilidad pues, como
certeramente advierte Roxin, las realidades jurídicas a menudo son relevantes desde el punto de vista de distintas categorías del delito,
siendo así los elementos del injusto mediatamente relevantes para la culpabilidad. Con respecto a los efectos , entiende que debe
aplicarse la disfunción , con la pena del tipo culposo , pero , si no está tipificado el hecho quedaría impune