Contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental al agua

potable: obligaciones positivas del Estado para garantizarlos1

Juan Carlos Díaz Colchado2

Resumen: El presente trabajo aborda el derecho al agua potable, su contenido

constitucionalmente protegido, así como las obligaciones positivas que recaen en el
Estado para garantizarlo.
Palabras Clave: Derecho al agua potable, obligaciones positivas, saneamiento

Sumario: 1. Introducción; 2. Contenido constitucionalmente protegido del derecho al

agua potable; 3. Obligaciones positivas del Estado en relación con el contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental al agua potable; 4. Límites del
derecho fundamental al agua potable; 5. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
vinculada con el derecho fundamental al agua potable; 6. ¿Y el derecho a los servicios de
saneamiento?; 7. Conclusiones, 8. Referencias bibliográficas

1. Introducción
Mediante una reciente reforma constitucional (Ley 30588) se ha incorporado en el texto
constitucional el artículo 7-A, que reconoce el derecho fundamental al agua potable en
los términos siguientes:

“El Estado reconoce el derecho de toda persona a acceder de forma progresiva y universal
al agua potable. El Estado garantiza este derecho priorizando el consumo humano sobre
otros usos.

El Estado promueve el manejo sostenible del agua, el cual se reconoce como un recurso
natural esencial y como tal, constituye un bien público y patrimonio de la Nación. Su
dominio es inalienable e imprescriptible”.

La disposición constitucional incorporada reconoce dos dimensiones del agua: como

derecho fundamental (agua potable) y como recurso natural (bien público y patrimonio
de la Nación).

1
Texto de la ponencia presentada en la III Jornada Nacional de Derechos Fundamentales (2018).
Su versión en inglés bajo el título “Constitutionally protected content of the fundamental right to
drinking water and the State’s positive obligations in guaranteeing it” fue publicado en Landa, C.
(Ed.) (2019). Challenges of human rights in Latin America: Minutes of the Fourth Conference of
Fundamental Rights. Newcastle: Cambdrige Scholars Publishing, pp. 252-269.
2
Abogado por la Universidad San Pedro de Chimbote. Magíster en Derecho Constitucional y en
Investigación Jurídica por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor en la Escuela de
Posgrado de la misma casa de estudios y en la Escuela de Derecho de la Universidad Nacional
del Santa.
1
Cabe añadir que la dimensión subjetiva del agua potable, que es la que se abordará en el
presente trabajo, es insuficiente, ya que solo reconoce uno de sus contenidos: el acceso
progresivo y universal al agua potable. Además, se reconoce una sola obligación a cargo
del Estado: garantizar el acceso al agua potable priorizando el consumo humano.

Si bien existen antecedentes a nivel internacional, como la Observación General N° 15

del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2002) y la Resolución
64/292 de la Asamblea General de la ONU (2010), sobre la consideración del derecho al
agua como un derecho humano3, así como desarrollos jurisprudenciales de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (casos Yakye Axa vs. Paraguay, Xámok Kásek vs
Paraguay, Pueblo Saramaka vs. Surinam, Vélez Loor vs. Panamá, Pacheco Teruel vs.
Honduras) y del Tribunal Constitucional (TC) en esa misma dirección (sentencias del
Exp. N° 06534-2006-PA/TC y N° 6546-2006-PA/TC), la reflexión en torno al agua
potable como derecho fundamental entre nosotros es aún una tarea pendiente. Su
reconocimiento constitucional así lo demostraría.

Como derecho fundamental, el agua potable, tiene un contenido constitucionalmente

protegido, que impone una serie de obligaciones positivas al Estado (dimensión objetiva,
institucional o prestacional del derecho). De igual manera, presenta una serie de límites,
pues como todo derecho fundamental, por un lado, el agua potable no es un derecho
absoluto, ya que además presenta condicionamientos derivados de su escasez como
recurso4; por otro lado, su ejercicio puede entrar en conflicto con otros derechos, los que,
en todo caso, deberán ser analizados caso por caso, en función al test de proporcionalidad.

En el presente trabajo abordaremos el contenido constitucionalmente protegido del

derecho al agua potable. En un segundo lugar, las obligaciones que emanen de dicho
contenido. Luego, abordaremos, al menos someramente, algunos límites que presenta el
derecho para, finalmente, revisar la práctica jurisprudencial del TC sobre el derecho en
cuestión.

2. Contenido constitucionalmente protegido del derecho al agua potable

La determinación de cuál es el contenido constitucionalmente protegido de un derecho
debe partir necesariamente de su reconocimiento constitucional. Como vimos, la
Constitución de 1993 reconoce y garantiza el derecho de acceso universal y progresivo al
agua potable. No obstante, a partir de la interpretación conforme a los instrumentos
internacionales que reconocen derechos humanos y la jurisprudencia que al respecto se

3
Antecedentes del reconocimiento del derecho al agua potable en otros instrumentos
internacionales revisar Blanco (2017, pp. 206-210); Ubajoa (2016, pp. 27-37); y, Bernal (2015,
pp. 184-185).
4
Si bien el agua es abundante en nuestro planeta (más del 70% se encuentra cubierto por el agua
de los mares), el agua que es potabilizada no proviene del mar, sino de las fuentes de agua dulce,
pues solo el 2.53% del agua total del planeta puede ser utilizado para actividades humanas
(Salmón 2012: p. 245)
2
ha generado en órganos de control y supervisión de esos instrumentos5, ampliaremos
dicho contenido. Para ello utilizaremos básicamente la Observación General N° 15 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU.

Al respecto, podemos señalar que el contenido del derecho fundamental al agua potable
abarcaría cuando menos los siguientes tres derechos mínimos6:

Derechos mínimos7 Contenidos específicos

- Acceso universal y progresivo al suministro de agua

potable.

- Prohibición de exclusiones injustificadas para el

Derecho de acceso al
acceso (prohibición de discriminación).
suministro de agua
potable
- Razonabilidad de las tarifas, de modo que estas
puedan cubrir el costo de la prestación del servicio.
Esto no excluye la posibilidad de subsidio (como
ocurre actualmente).

- El servicio debe ser prestado de manera continua, lo

que no excluye un régimen de racionalización en su
prestación.

Derecho a una - El agua suministrada debe ser suficiente para cubrir

prestación mínima de las necesidades básicas de consumo e higiene
agua potable personal.

- El agua suministrada debe reunir condiciones de

salubridad adecuada (calidad) para ser apta para el
consumo humano.

5
La interpretación conforme a tratados de derechos humanos de las disposiciones constitucionales
que reconocen derechos está reconocida en la IV Disposición Final y Transitoria de la
Constitución de 1993 y en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

6
Sin perjuicio de lo expuesto, el TC ha establecido que el contenido mínimo del derecho agua
potable supone su acceso, calidad y suficiencia (sentencia del EXP 6534-2006-PA, caso Santos
Eresminda Távara Ceferino, fundamentos 22 a 24).

7
Esta estructura tripartita ha sido empleada por el TC en otros casos vinculados a pensiones, como
la sentencia del Exp. N° 00050-2004-AI (reforma constitucional del régimen de pensiones del D.
Ley 20530) y la sentencia del Exp. N° 1417-2005-PA (caso Anicama Hernández, sobre el
contenido esencial de derecho a la pensión).
3
 Derecho a no ser
- Prohibición de que el Estado o terceros privados
privado arbitrariamente
interrumpan, suspendan o corten de manera
del suministro de agua
arbitraria la prestación del servicio.
potable

Estos derechos mínimos, correlativamente, imponen una serie de obligaciones positivas

que el Estado debe de cumplir.

3. Obligaciones positivas del Estado en relación con el contenido

constitucionalmente protegido del derecho fundamental al agua potable
Las obligaciones positivas del Estado, grosso modo, serían las de satisfacer el acceso al
suministro progresivo de agua potable a toda la población; garantizar que el agua
suministrada reúna ciertas condiciones para que el mismo sea apto para el desarrollo de
la persona; y proteger a la persona en caso de privaciones arbitrarias del suministro.

Con mayor detalle, tenemos que en relación con el acceso8, el Estado debe implementar,
directa o indirectamente (vía concesionarios privados), la infraestructura que acerque el
recurso líquido a sus destinatarios. En buena cuenta, corresponde al Estado procurar que:

 Los servicios e instalaciones de agua potable estén físicamente en el lugar donde

las personas residen, trabajan, estudian, etc. o en lugares cercanos a él.

 El agua, los servicios y las instalaciones deben ser plenamente accesibles en

términos económicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse al alcance
de cualquier persona, salvo en los casos en que, por la naturaleza mejorada o
especializada del servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversión en
su habilitación.

 Acorde con la regla anterior, no debe permitirse ningún tipo de discriminación o

distinción, cuando se trata de condiciones iguales en el suministro del líquido
elemento; desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores más
vulnerables de la población.

 Debe promoverse una política de información permanente sobre la utilización del

agua, así como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural.

En lo que respeta a la prestación mínima del servicio, este impone al Estado garantizar su
prestación continua. Si bien lo ideal sería tener un suministro permanente durante las 24
horas del día, ello no es aceptable dada las condiciones de escasez del agua (Arbulú 2014,
p.127), la que se ve incrementada por el cambio climático, la contaminación de las fuentes

8
De acuerdo al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento el 93.4% de la población
tiene acceso al agua potable en el ámbito urbano y solo el 63.2% en el rural. Del volumen anual
utilizado el 87.7% va a la agricultura, el 9.9% al abastecimiento de agua a las poblaciones, el
0.9% a la industria y el 1.5% restante a la minería (Defensoría del Pueblo 2015, p. 11).
4
de agua y las actividades extractivas (como la minería). Por ello, consideramos que no
sería incompatible con el derecho que el Estado garantice un suministro racionalizado del
servicio de agua potable (suministro por horas, restricciones al uso del agua potable con
sanciones administrativas, es decir, solo para consumo humano, evitando su uso
superfluo), lo que debería redundar en lograr mayores niveles de cobertura del servicio
para quienes aún no lo tienen.

También corresponde que el Estado garantice que el agua potable pueda ser dispensado
en condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las
necesidades elementales o primarias de la persona, como las vinculadas a los usos
personales y domésticos o incluso aquellas referidas a la salud, pues de estas depende la
existencia de cada individuo. La OMS ha señalado que esa cantidad mínima sería de 50
litros por persona al día (Ubajoa 2015, p. 56), lo que podría variar dependiendo de las
circunstancias específicas de cada caso.

Finalmente, el Estado debe garantizar la calidad del agua potable, es decir, que el mismo
sea suministrado en condiciones plenas de salubridad, lo que pasa porque se realice un
adecuado proceso de potabilización, se mantengan en óptimas condiciones los servicios
e instalaciones con las que el mismo ha de ser suministrado, y que exista un monitoreo
permanente sobre las condiciones microbiológicas del recurso.

En esa dirección, el Estado debe adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias
para evitar su contaminación mediante microorganismos o sustancias nocivas o, incluso,
mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en cuanto recurso natural.
Similar criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro natural
no debe servir de pretexto para la generación de perjuicios sobre el líquido elemento.
Cumplido su periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser
sustituidos por otros que ofrezcan iguales o mejores estándares de calidad.

El agua, en otras palabras, siendo un bien cuya existencia debe garantizarse, tampoco
puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con las
exigencias básicas de cada persona.
Finalmente, la prohibición de privación arbitraria del suministro de agua potable, impone
al Estado la obligación de generar un marco legal, institucional y procesal (administrativo
y judicial) que permita a la persona afectada reclamar la restitución de su derecho ante las
autoridades competentes.

4. Límites del derecho fundamental al agua potable

Las situaciones límites vinculadas con el derecho al agua potable derivan de los
problemas que suscita lograr su acceso universal. Ello se debe a que no existen los
recursos suficientes para implementar la infraestructura que permita llevar el suministro
de agua a toda la población. Dicha imposibilidad también se debe a las condiciones del
territorio donde deben tenderse las redes de agua potable o, quizá, a la insuficiencia de
fuentes de agua (ríos, lagunas, nevados).

5
Otro problema vinculado al suministro proviene de la contaminación de sus fuentes, lo
que conlleva a que se inviertan recursos en potabilizarlo, lo que finalmente redunda en
que su costo sea elevado para la población, generando paradójicamente exclusión, pues
no todos podrían cubrir el costo de las tarifas.

De otro lado, el suministro de agua potable es un servicio público esencial, no obstante,

como todo servicio público su goce implica un costo, el mismo que bien puede ser
financiado con impuestos o con tarifas por la prestación del servicio. En dicho sentido,
podría originarse problemas derivados de la privatización del agua y el establecimiento
de tarifas demasiado elevadas, las que podrían perjudicar, en el acceso, a los sectores de
la población de bajos recursos. En dicho sentido, si se pretendiera promover un régimen
de asociaciones público privadas para garantizar el acceso universal, deberá prestarse
especial atención al diseño de los proyectos (contratos), pues la experiencia reciente
demuestra que dicho régimen ha sido empleado para generar de un lado corrupción, y de
otro incremento en el costo de los servicios públicos, así como mayor exclusión, lo que
se agudiza en el caso de sectores históricamente postergados.

En todo caso, le corresponderá al Estado supervisar que el costo de las tarifas por el
suministro de agua potable, sea razonablemente proporcional al costo de implementación
y mantenimiento de las redes, así como para sostener los costos de potabilizarla; o en su
caso, mantener un régimen de subsidio, como actualmente se viene haciendo.

Finalmente, y solo a título ilustrativo, el derecho al agua potable podría entrar en conflicto
con otros bienes y derechos constitucionales. Por ejemplo, con el derecho al libre
desarrollo de la personalidad porque en la época de verano, con altas temperaturas,
algunos sectores de la población emplean el agua para jugar a los carnavales o colocar
piscinas portátiles en las calles. Con el derecho de propiedad, cuando para mejorar la
infraestructura o ampliarla, sea necesario expropiar bienes privados. Con el derecho de
libertad contractual porque el suministro se otorga en base a un contrato, por lo que la
suspensión, temporal o definitiva del suministro, bien puede contemplarse en el mismo
como sanción al incumplimiento del pago de las tarifas establecidas (de hecho, ya se han
dado casos así en la jurisprudencia como se verá en el siguiente punto). Con el régimen
de promoción y protección de la inversión extranjera y el arbitraje, dado que muchos
conflictos con inversionistas en grandes proyectos de infraestructura tienen como fondo
la protección de las fuentes de agua (Bohoslavsky y Bautista 2011).

5. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional vinculada con el derecho

fundamental al agua potable
En el cuadro siguiente se muestra un resumen de los casos resueltos por el TC sobre el
derecho al agua potable a partir de su reconocimiento jurisprudencial en el año 2006 y
hasta el 2013, arrojados por el buscador de resoluciones de dicha institución.

6
 RESUMEN DE CASOS RESUELTOS POR EL
CONSTITUCIONAL RELATIVOS AL DERECHO FUNDAMENTAL AL
AGUA POTABLE
(2006-2013)
Componente del
Solución y ratio deciendi
Hechos relevantes del derecho al agua
N° EXP N° del caso según el
caso potable lesionado
Tribunal Constitucional
en el caso
Santos Eresminda
Távara Ceferino
En el caso, se concluyó
demanda a Sedapal, a
que la medida ejecutada
fin de que se le
por SEDAPAL aun cuando
restituya el servicio en
podría considerarse
su departamento que
idónea, no era necesaria,
fue suspendido por la
en tanto era
demandada en virtud a
desproporcionado
una cláusula Reconocimiento del
suspender el suministro de
contractual según la derecho al agua
agua a quien se encontraba
cual si algún potable. No ser
06534- al día en sus pagos por el
1 propietario de uno de privado
2006-PA referido servicio, Además,
los departamentos del arbitrariamente del
el TC aprovechó el caso
edificio adeuda más de derecho al agua
para reconocer al agua
dos meses, el potable.
potable como un derecho
suministro se
fundamental a partir de la
suspendería a todo los
cláusula de derechos no
departamentos del
enumerados (artículo 3 de
edificio; lo que había
la Constitución). De igual
sucedido en el caso. No
manera estableció sus
obstante, la
características esenciales.
demandante estaba al
día en sus pagos.
César Augusto Zúñiga
López demanda a la
empresa prestadora del
El TC declara
servicio de agua
improcedente la demanda,
potable de Lambayeque
porque la segunda
solicitando que se le
instancia administrativa
restituya el servicio de
resolvió el recurso
agua potable. La
ordenando que la empresa
empresa demandada
vuelva a emitir Reconocimiento del
alega que no procede su
06546- pronunciamiento sobre el derecho al agua
2 petición porque aún se
2006-PA caso. Siendo así, el TC potable y de su
mantiene una deuda del
consideró que aún faltaba contenido esencial.
anterior propietario. El
agotarse la vía previa. Sin
demandante señala que
perjuicio de ello, se
ha interpuesto un
reconoció el derecho al
recurso de apelación en
agua potable como
la vía administrativa,
derecho fundamental, así
sin embargo a la fecha
como su contenido.
de interposición de la
demanda, ésta aún no
se resolvía.

7
 Hermegilda García
Salgado demanda a la
empresa Blue Hill El TC declara fundada la
SAC, a fin de que esta, demanda, pues considera
en su calidad de que en el caso se ha
proveedora del servicio acreditado que a la
de agua potable y demandante se le ha
energía eléctrica en el cortado el suministro de
Fundo San Hilarión de manera arbitraria y sin
Cañete, donde se ubica justificación, dado que la
el inmueble de la demandante en ningún
demandante, le momento se ha negado a
restituya los servicios. cubrir el costo por los
Ello porque no habría servicios prestados.
No ser privado
motivo alguno para que Asimismo, refiere que el
03668- arbitrariamente del
3 se haya procedido al corte intempestivo de los
2009-PA derecho al agua
corte de los servicios servicios, incluyendo el
potable.
indicados. Por su parte, agua potable, supone un
la empresa demandada ejercicio abusivo del
aduce que es la nueva derecho de acción, ya que
propietaria del fundo, la justicia por mano propia
por lo que no le está proscrita y más aún
corresponde asumir que se utilice los servicios
ninguna carga como básicos como medio de
los consumos de coacción para lograr el
energía eléctrica y agua desalojo del inmueble,
realizados por la cuando existen otros
demandante, motivo medios legales que el
por el cual le requirió ordenamiento franquea.
que desaloje el
inmueble.
El caso fue rechazado en
primera y segunda
Guillermo Maura instancia por no estar
Beramendi, interpuso vinculado con el contenido
demanda de hábeas constitucionalmente
corpus a favor de Julio protegido de algún derecho
César Salinas Saavedra protegido por el hábeas
contra el Jefe de la corpus. Sin embargo, para
Oficina Comercial de el TC “en abstracto la
Villa El Salvador de suspensión del servicio del
Sedapal. En el caso se agua puede incidir de
No ser privado
05657- señala que el 18 de manera negativa y
4 arbitrariamente del
2009-HC junio de 2009 el concreta, sea como
agua potable
demandado dispuso el amenaza o como violación,
corte del servicio de en el componente
agua potable al psicosomático de un
favorecido, lo que individuo, de ahí que
lesionaría el derecho al resulte pertinente ordenar
agua potable en la admisión a trámite de la
conexión con el demanda de autos, a
derecho a la integridad efectos de evaluar la
personal. materia controvertida,
relacionada con la alegada
vulneración del derecho al

8
 agua potable en conexidad
con el derecho a la
integridad personal”
(fundamento 4)
Edmer Trujillo Mori
formula demanda
contra SUNAT,
cuestiona el proceso de
ejecución coactiva
iniciada por esta Todas las instancias,
entidad contra la EPS incluyendo el TC, No hay vinculación
03030-
5 Moquegua S.A. habida consideran que no hay con el derecho al
2010-PA
cuenta que el cobro de afectación al derecho al agua potable.
la deuda (que supera agua potable.
los 11 millones de
soles) pondría en riesgo
la prestación del
servicio de suministro
de agua potable.
El TC declara infundada la
demanda porque el
demandante no forma
parte de la Cooperativa de
Eduardo Malca Vivienda Santa Rosa, a la
Vásquez interpone cual la Junta demandada
demanda contra la está obligada a suministrar
Junta Administradora el agua potable. Por lo que
de Servicios de al haberle suministrado
Saneamiento (JASS) agua potable al
Santa Rosa de Lima- demandante, supone una
Mollepampa infracción a la autorización
(Cajamarca), a fin de otorgada por la
que se le restituya el Administración Técnica
suministro de agua del del Distrito de Riego de la
que venía gozando. La Dirección Regional de
Derecho a no ser
emplazada alega que el Agricultura de Cajamarca,
privado
01985- suministro se le ya que solo se autorizó
6 arbitrariamente del
2011-PA brindaba en virtud a un brindar el suministro a los
suministro de agua
contrato y al hecho de socios de la mencionada
potable.
que SEDACAJ, aun no Cooperativa y el
extendía su red de demandante no forma
suministro de agua parte de ella, razón por la
potable en la zona, por cual el corte del suministro
lo que los socios de la no supone una lesión al
Cooperativa de derecho al agua potable.
Vivienda Santa Rosa En el caso, se verificó que
autorizaron que se el demandante, a través de
otorgue el suministro a su hija, había solicitado a
quienes no formaban SEDACAJ la prestación
parte de ella, el del servicio y que se había
demandante entre ellos. instalado el medidor, pero
el mismo se mantenía
inactivo porque no habían
cancelado el costo del
mismo.

9
 El TC declara
José Jorge Díaz improcedente la demanda
Arrascue demanda al por cuanto considera que
Alcalde Distrital de en el caso es necesario
Huambos por cuanto actuar medios probatorios,
este habría ordenado se puesto que de lo obrante
No ser privado
le suspenda el servicio. en el expediente no se
arbitrariamente del
02428- En el caso, se ha dejado puede determinar si la
7 derecho al
2011-PA constancia que se ha suspensión del servicio
suministro de agua
ordenado la suspensión está vinculada a una
potable.
del servicio vinculado a conexión regular o a una
una conexión conexión clandestina. Por
clandestina que habría lo que se deja a salvo el
instalado el derecho del demandante
demandante. para que lo haga valer en
otra vía.
El TC declara fundada la
demanda, sostiene que, de
acuerdo al test de la
competencia, las
actividades de gran
minería, como la del El caso está
La Fiscalía de la proyecto Conga, son vinculado con la
Nación cuestiona la competencia del gobierno dimensión del agua
Ordenanza Regional nacional y no de los como recurso
00001-
8 036-2011-GR.CAJ-CR gobiernos regionales, natural. Pero,
2012-PI
que declara inviable el razón por la cual le indirectamente con
proyecto minero correspondía a la el derecho de
Conga. Autoridad Nacional del acceso al agua
Agua y no al Gobierno potable.
Regional de Cajamarca
declarar la intangibilidad
de la zona de cabecera de
cuenca que involucra al
proyecto minero Conga.
Octavio Dávila Pucllas
demanda al Alcalde de
la Municipalidad del La demanda fue rechazada
Centro Poblado in limine por el Poder
Huachipa por ser quien Judicial, porque en el caso
le cortó el suministro no habría lesión a algún
de agua potable y derecho fundamental y, en
pretendería desalojarlo todo caso, se requeriría
de su propiedad, por estación probatoria que el
No ser privado
00753- ello, solicita que se amparo no tiene. No
9 arbitrariamente del
2012-PA declare la nulidad de la obstante, el TC considera
agua potable.
Resolución Gerencial que hay un aspecto del
N.º 051-2009- derecho al agua potable
GDU/MCPSMH, que que debe ser atendido por
declara improcedente la los jueces constitucionales,
emisión de su por lo que ordena se
constancia de posesión admita a trámite la
y dispone su baja del demanda.
padrón de
contribuyentes.

10
 Se declara fundada la
La Asociación Pro
demanda y se ordena a la
Vivienda Las Lomas en
entidad demandada a
la ciudad de Pisco
proporcionar agua
demanda a EMAPISCO
mediante camiones
S.A., solicitando que
cisternas, señala que el
dicha entidad se viene
acceso al agua potable no
negando a
está supeditado a la
proporcionarles agua
acreditación de la
potable mediante la
propiedad del terreno
instalación de cuatro
donde se instalan los
piletas. Aducen que es
usuarios, sino a su
de conocimiento
necesidad de contar con el Acceso al derecho
01573- público que vienen
10 recurso para sus al suministro de
2012-PA poseyendo de manera
actividades vitales. agua potable.
ininterrumpida, pacífica
Asimismo, la instalación
y de buena fe durante
de infraestructura y el
más de cinco años un
costo que ello acarrea no
terreno adyacente al
puede ser un obstáculo
Complejo del
para proporcionar el
Ministerio de
líquido elemento, razón
Agricultura, razón por
por la cual se pueden
la cual cuentan con
implementar mecanismos
certificados de posesión
transitorios adecuados para
expedidos por la
satisfacer la necesidad de
Municipalidad Distrital
agua potable de los
de San Andrés.
demandantes.
Cruz Mario Rodríguez La demanda se declara
Velásquez interpone infundada puesto que se
demanda de amparo considera un abuso del
contra EPSEL S.A. derecho fundamental al
solicita se ordene a agua potable pretender
Derecho a no ser
dicha entidad reponer seguir recibiendo el
privado
03333- la conexión con la red suministro del servicio
11 arbitrariamente del
2012-PA matriz de agua potable. manteniendo una deuda en
suministro de agua
La entidad demandada situación de morosidad,
potable
alega que el corte del más si tal deuda ya fue
servicio se debió a que recurrida ante las
el demandante instancias administrativas
mantiene deuda impaga competentes y fue
por el servicio prestado. confirmada.
Teodomira Pizango El caso fue rechazado en el
Vda. De Vílchez Poder Judicial. Por su
demanda a SEDAPAL, parte, el TC ordena admitir
Derecho a no ser
pues este se niega a a trámite la demanda y
privado
instalarle un medidor emplazar a los
arbitrariamente del
de agua potable a su demandados porque en la
suministro de agua
05856- nombre a pesar de jurisprudencia se ha
12 potable por parte de
2013-PA cumplir los requisitos establecido que el derecho
un tercero, así como
para ello. Señala que en al agua potable prohíbe ser
el derecho de
el 2007 fue despojada despojado del mismo por
acceso al agua
del servicio por los parte de un tercero
potable.
coherederos de su (proscripción de la justicia
esposo y que por propia mano) y que
SEDAPAL se niega a para acceder al derecho al

11
 lo peticionado porque agua potable no es
existiría un litigio sobre necesario acreditar la
la propiedad del propiedad (que en el caso
inmueble que ocupa. se encontraba en litigio);
razón por la cual lo
alegado por SEDAPAL no
tendría asidero.

Fuente: Buscador de resoluciones del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe)

Elaboración: Propia
Nota: El criterio de búsqueda empleado fue “derecho al agua potable”, el buscador arrojó
un total de 14 resoluciones (entre autos y sentencias). De ellas, se descartaron dos: a)
sentencia del Exp. N° 3052-2009-PA/TC, porque está referido al despido arbitrario de
trabajadores de una empresa de servicio de agua y saneamiento; y, b) sentencia del Exp.
00666-2013-PA/TC vinculado con el derecho al saneamiento (que se utiliza en el
siguiente acápite).

Como podrá advertirse, los casos resueltos están vinculados mayormente con el derecho
a no ser privado arbitrariamente del derecho al suministro de agua potable, salvo en dos
de ellos, que están vinculados con el derecho de acceso al suministro de agua potable. Por
ende, en los casos están involucradas las obligaciones del Estado (y de terceros) de no
privar arbitrariamente a las personas del derecho al agua potable, así como de garantizar
su acceso.

Al respecto, consideramos que dichos contenidos se han podido judicializar debido a que
no había dificultades excesivas en torno a la prueba de la lesión al derecho. Ya que, en el
caso de otros contenidos del derecho, como podría ser, calidad del agua o razonabilidad
de las tarifas, la protección de tales contenidos exigiría una actividad probatoria que un
proceso como el amparo no puede dispensar, pues por su diseño legal no tiene etapa
probatoria. Por ello, quizás debería pensarse en diseñar un proceso judicial especial para
garantizar el derecho al agua potable en todos sus contenidos constitucionalmente
protegidos.

6. ¿Y el derecho a los servicios de saneamiento?

A nivel internacional se ha reconocido el derecho a los servicios de saneamiento como
complemento del derecho al agua potable (Resolución de la Asamblea General N° 64/292
de la ONU de 2010). Ello porque la satisfacción del derecho al agua potable es un
componente dentro de un proceso más amplio, dado que su uso conlleva la generación de
aguas residuales, los que deben ser adecuadamente tratados para reingresar al ciclo del
agua.

No obstante, la reforma constitucional no ha introducido tal derecho en la Constitución

por lo que se mantendría como un derecho constitucional implícito, a partir de la cláusula

12
de derechos no enumerados del artículo 3 de la Constitución9. En esa dirección el TC ya
ha reconocido el derecho al saneamiento ligado con el derecho al agua potable.

En la sentencia del Exp. N° 00663-2013-PA, siguiendo la línea argumental de las

sentencias de los Exp. N° 6534-2006-PA y Exp. N° 6546-2006-PA, se reconoció el
derecho fundamental a los servicios de saneamiento a partir del artículo 65 de la
Constitución que reconoce el derecho a la protección del interés de los consumidores y
usuarios y de su artículo 58 que, en el marco de una economía social de mercado, impone
al Estado el deber de actuar en materia de servicios públicos para garantizar a los usuarios
su acceso y prestación efectiva, continua y suficiente en calidad y sin discriminación,
siendo que el saneamiento está íntimamente vinculado con la protección del derecho al a
salud y con la realización de un nivel de vida adecuado y digno (fundamento 5).

En el caso, se demandaba a la empresa prestadora del servicio de agua y saneamiento de

Arequipa (SEDAPAR) a fin de esta cumpla con ejecutar el empalme de las redes de
desagüe en el trayecto comprendido entre la Asociación de Vivienda Quinta Residencial
Don Carmelo y la Asociación de Vivienda Entel Perú N° II Cayma. El demandante
sostenía que cumplía con todos los requisitos para acceder al empalme solicitado, sin
embargo, la empresa demandada sostuvo que el demandante debía contar con la
autorización de la Asociación de Vivienda Entel Perú N° II Cayma para que SEDAPAR
proceda a realizar el empalme.

Al respecto, el TC consideró que lo señalado por la demandada no tiene sustento, pues tal
autorización no es un requisito que la Ley 26338, Ley de Servicios de Saneamiento
contemple para otorgar la conexión, que en todo caso, obtener la servidumbre es
obligación de la demandada y no del demandante. Por ello, se declaró fundada la demanda
y se concluyó que:

(…) SEDAPAR ha abdicado de su rol de representar al Estado y conseguir los

fines para los cuales está destinada, esto es, garantizar el derecho de acceso a los
servicios de saneamiento, ya que ha realizado una errónea interpretación de la Ley
N° 26338. Además, resulta arbitrario y lesivo del derecho de acceso a los servicios
de saneamiento exigirle al recurrente que realice el procedimiento para establecer
la servidumbre de paso, cuando en realidad es una obligación de SEDAPAR.

7. Conclusiones
De lo desarrollado se puede llegar a las siguientes conclusiones

a) La reforma constitucional que introduce el derecho al agua potable como derecho

fundamental en la Constitución de 1993 ha sido insuficiente, además omitió el
reconocimiento del saneamiento como parte complementaria del derecho al agua
potable, según se ha reconocido a nivel internacional.

9
Constitución de 1993, artículo 3°. La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo
no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan
en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático
de derecho y de la forma republicana de gobierno.
13
 b) Por ello, la disposición del artículo 7-A de la Constitución debe ser interpretada
de conformidad con los instrumentos internacionales de los derechos humanos,
así con la interpretación de sus órganos de control y supervisión. En lo que
respecta al derecho fundamental al agua potable cobran particular importancia la
Observación General N° 15 sobre el derecho al agua y la Resolución N° 64/292
de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

c) El contenido constitucionalmente protegido del derecho al agua potable incluiría

tres derechos mínimos: derecho de acceso al suministro al agua potable; derecho
a una prestación mínima del servicio (que cumpla condiciones de continuidad,
suficiencia y calidad) y el derecho a no ser privado del suministro de forma
arbitraria.

De estos contenidos se derivan una serie de obligaciones positivas a cargo del

Estado, el que tiene el deber de satisfacer, garantizar y proteger el derecho
fundamental.

d) El agua potable como derecho fundamental presenta una serie de límites que están
vinculados con su propia condición de escasez, lo que redunda en su accesibilidad
para la población. Asimismo, como tal puede entrar en conflicto con otros
derechos y bienes constitucionales. Para resolver estos conflictos, dependiendo de
las circunstancias de hecho de los casos, deberá aplicarse el principio de
proporcionalidad.

e) La jurisprudencia del TC ha conocido casos mayoritariamente vinculados con la

protección del derecho al agua potable frente a privaciones arbitrarias de su
suministro.

f) El derecho al saneamiento ha sido reconocido por la jurisprudencia del TC como

un derecho complementario del derecho al agua potable.

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La Molina, marzo de 2019

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