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LA PROTECCIÓN JUDICIAL DEL DERECHO HUMANO AL AGUA A TRAVÉS

DE LA ACCIÓN DE TUTELA

Elizabeth Restrepo Gutiérrez1

Resumen
Esta ponencia busca dar cuenta del proceso investigativo incurso en el
movimiento social que impulsó la propuesta de Referendo constitucional para
que el agua sea un derecho fundamental. En este proceso se interpuso
acciones de tutela con el fin de proteger el derecho humano al agua, motivar en
la comunidad la participación y exigibilidad de sus derechos y obtener
argumentos judiciales sobre la garantía y aplicación de tal derecho.

Además de lograrse tales objetivos, se contribuyó desde el ámbito académico


al conocimiento de la discusión sobre la exigibilidad del derecho al agua y se
visibilizó el conflicto por el uso domiciliario del agua en la ciudad de Medellín,
donde aproximadamente 50.000 familias viven en condiciones de indignidad
debido al corte y suspensión del servicio de acueducto.

En este recorrido investigativo, se pudo evidenciar que el concepto del mínimo


vital de agua potable es reconocido en la jurisprudencia de los jueces
municipales y del circuito de los casos analizados, y a partir de estos
pronunciamientos y de la gestión del movimiento social en defensa del agua y
de la vida se aprobó en el Plan de Desarrollo de Medellín 2008-2011 beneficiar
a personas clasificadas en el nivel 1 del Sisben en el casco urbano y de niveles
1
Abogada de la Universidad de Antioquia (2008), estudiante de maestría en Medio ambiente y
desarrollo Universidad Nacional. Diplomados en Servicios Públicos Domiciliarios y en
Legislación Laboral Internacional. Experiencia en investigación en torno al agua, en los
proyectos: Expedición Antioquia 2013 “Procesos innovadores para la potabilización de aguas
en comunidades rurales antioqueñas”; Red de Organizaciones Comunitarias “Eficacia de las
acciones de tutela interpuestas por la ROC para la protección del derecho fundamental de
acceso a los servicios públicos domiciliarios de agua y energía”; Trabajo de investigación de
Pregrado con el apoyo del Comité en defensa del agua y de la vida de Antioquia “La protección
del derecho humano al agua a través de la acción de tutela”.

1
1 y 2 en la zona rural con 2,5 m 3 de agua potable a cada persona, que para un
hogar conformado en promedio por cuatro personas será de 10m 3 al mes.

Esta decisión es parte de la responsabilidad social gubernamental e impacta


positivamente en el ambiente y la cultura de la ciudad de Medellín, posibilita
una mayor cobertura de las necesidades básicas de la población más
vulnerable y fomenta la cultura del consumo racional del agua.

Palabras claves: Derecho humano al agua, servicio público domiciliario de


agua, mínimo vital gratuito de agua.

El agua es esencial para todo ser vivo, como elemento fundamental de la vida,
es necesaria además para la alimentación, hidratación y limpieza; somos, en
consecuencia, seres de agua. Este precepto social entra en tensión con el
manejo y uso habitual e insostenible que hacemos del vital líquido en el
aspecto ambiental, doméstico, productivo o industrial. A raíz de la importancia
que posee el agua para la sociedad, ésta ha sido objeto de análisis e
investigación a partir de diversas perspectivas, desde una disciplina como el
Derecho, el estudio del tema del recurso hídrico en el contexto jurídico ha
derivado en disímiles formas de aproximación académica; entre ellas la
perspectiva de la dogmática constitucional que analiza la protección
constitucional del acceso al agua para consumo humano 2; un interés que cada
vez adquiere más fuerza dentro de las discusiones políticas nacionales desde
los diferentes actores sociales, que buscan ejercer la democracia directa en
una época coyuntural, en la que los derechos se convierten en mercancías.

A pesar de estar de manera inherente ligado a la vida, el derecho humano al


agua no es reconocido expresamente en la Declaración de Derechos
Humanos, ni en la Constitución Política como derecho fundamental. Sin
embargo, existe un marco normativo del derecho que permite su exigibilidad

2
RESTREPO, Elizabeth. La protección judicial del derecho humano al agua a través de la acción de tutela. Medellín,
2008, 87 p. Trabajo de grado (Abogada). Universidad de Antioquia. Facultad de derecho y Ciencias Políticas.

2
directa aunque lo considere un derecho social y de allí proviene una primera
discusión, esto es, si se trata de un derecho social o de un derecho humano
fundamental.

En el ámbito internacional el derecho humano al agua es reconocido en el


Pacto de derechos económicos, sociales y culturales y en la Observación
General número 15 del mismo pacto, por esta razón se trata de un derecho
humano de rango constitucional pues según el artículo 93 de la Carta Política
los tratados y convenios ratificados por el Congreso que reconocen derechos
humanos son parte integrante de la Constitución.

En Colombia, la Corte Constitucional ha acogido como regla jurisprudencial que


el agua es un derecho fundamental en cuanto contribuye a la salud, a la
salubridad pública, y a la vida 3; aún así el derecho al agua está enmarcado
como un derecho social, lo que implica una prestación o intervención del
Estado a favor de los individuos. Esta dicotomía se agudiza en el tema de la
exigibilidad, si se invoca el derecho humano fundamental al agua como
derecho autónomo, procede la acción de tutela por la fuerza vinculante que
tienen los tratados internacionales sobre derechos humanos y el precedente
jurisprudencial (Sentencia C-150 de 2003). Diferente es si se comprende el
derecho al agua como un derecho social en conexidad con un derecho
fundamental o por afectar el mínimo vital de un sujeto específico en una
realidad concreta4.

Invocando el derecho humano fundamental al líquido vital, el Comité


Departamental en Defensa del Agua y de la Vida de Antioquia propuso en
2007 promover en el ámbito nacional la interposición de acciones de tutela con
el fin de proteger tal derecho; producto de esto, entre agosto de 2007 y agosto

3
En las sentencias T-578 de 1992, T-232 de 1993, T-413 de 1995 y T-410 de 2003 se afirma que el agua es un
derecho fundamental cuando es destinada para el consumo humano. Por su parte la sentencia C-225 de 1995 y la T
270 de 2007 afirman que el bloque de constitucionalidad amplía el espectro de los derechos de rango constitucional,
por ello la Observación General No. 15 sobre el derecho humano al agua tiene rango constitucional.

4
Rodolfo Arango Rivadeneira en su libro El concepto de los derechos sociales fundamentales sostiene que en primera
instancia corresponde al individuo proveérselo según el principio de la autonomía individual, pero debido a condiciones
especiales en el sujeto, si el Estado omite una acción que le es fácticamente posible realizar y por tal motivo causa un
daño inminente a esa persona, tal persona puede exigir una actuación positiva del Estado.

3
de 2008 se presentaron ante los tribunales de Medellín doce acciones de
tutela. Este movimiento social es impulsado por acciones colectivas desde la
participación ciudadana, expresada en mecanismos como el referendo y las
acciones constitucionales.

Los fundamentos jurídicos empleados para promover la acción de tutela para


defender el derecho humano al acceso y suministro de agua potable son los
siguientes:

 La Corte Constitucional en la sentencia T-406 de 1992 definió los


criterios de un derecho fundamental, estos son, conexidad directa con
un principio en este caso el derecho humano al agua tiene como base
axiológica el principio de dignidad humana; debe además ser el
resultado de la aplicación directa de un texto constitucional, como es el
artículo 93 que integra a los derechos fundamentales los derechos
humanos como el agua; por último para un derecho ser considerado
fundamental y por tanto tener carácter tutelable debe manifestar un
contenido esencial, esto es, debe existir claridad en su delimitación
conceptual, titularidad, tipo de obligaciones y deberes que de él se
derivan.
 El artículo 94 de la Constitución hace expansivo el reconocimiento de
derecho fundamental a los derechos que como el agua son inherentes a
la persona humana aunque no esté expresamente consagrado en la
Constitución o en los convenios internacionales vigentes.
 El concepto de bloque de constitucionalidad acepta que los derechos y
deberes constitucionales deben ser interpretados de conformidad con
los tratados internacionales sobre derechos humanos, ratificados por
Colombia, por lo tanto se acoge la Observación N°15 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales que define el derecho
humano al agua, dándole el carácter de derecho fundamental.
 Por tratarse de una sustancia esencial para la vida, hay una afectación
directa de otros derechos fundamentales pues la carencia de agua
impide realizar las necesidades básicas como el baño, la cocción de

4
alimentos, la limpieza de los servicios sanitarios y de la vivienda en
general, la relación del líquido con otros aspectos de la vida hace que su
ausencia vulnere y afecte un cúmulo de derechos como por ejemplo la
salud, la dignidad humana y el ambiente sano.
 La sentencia C-150 de 2003 fijó el marco de excepción para la
suspensión de los servicios públicos domiciliarios estableciendo que
éstos no pueden ser suspendidos cuando se afecten los derechos
fundamentales de población en estado de debilidad manifiesta dada por
una condición económica, física o mental (artículo 13 de la Constitución).
Esta sentencia constituye un hito jurisprudencial en materia de servicios
públicos domiciliarios, pues en ella la Corte hace un extenso análisis de
la Ley 142 de 1994 con base en las peticiones del accionante sobre
temas como: la intervención del Estado en la economía, el régimen
tarifario, las comisiones de regulación, el contrato de servicios públicos.

Estas razones dieron fundamento a la procedibilidad de 12 acciones de tutela


que pretendían la protección del derecho al acceso y suministro de agua
potable a través de redes físicas domiciliarias, en 10 acciones de tutela se
favoreció la protección del derecho al agua y en total se profirieron 17 fallos
judiciales tanto de primera como de segunda instancia.

Estas decisiones jurisprudenciales fueron analizadas desde un enfoque integral


que contempla la textualidad del fallo judicial, es decir, los hechos,
consideraciones y decisión, evitando lecturas parciales o la escogencia de
párrafos que se acomodan al punto que se cuestiona pero que no guardan
relación alguna con el conflicto legal decidido o con los hechos. Igualmente se
parte de un análisis conceptual sobre el mismo supuesto fáctico con decisiones
orientadas a resolver pretensiones similares, esto conlleva a desarrollar
conceptos recurrentes en la parte considerativa, como derecho humano al
agua, bloque de constitucionalidad, mínimo vital, personas especialmente
protegidas por la Constitución o servicio público domiciliario.

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Partiendo entonces de un análisis integral y conceptual de la jurisprudencia
local se observó que de los 17 fallos de primera y segunda instancia, 6 de ellos
desarrollan en la parte considerativa el derecho al agua en conexidad con el
derecho fundamental a la vida y/o porque el sujeto de derecho es un menor de
edad o está en situación de debilidad, en otras 7 sentencias se acoge como
precedente judicial para la toma de la decisión, la sentencia T-270 de 2007 en
la cual la Corte Constitucional adopta como criterio válido de interpretación la
Observación General N° 15 sobre el Derecho al Agua; esto significa que, los
jueces en la parte considerativa reconocían la existencia de un derecho
humano al agua en razón del bloque de constitucionalidad y en el fallo decidían
tutelar otros derechos como la vida o la dignidad humana que cuentan con
consagración expresa, solo en una de las decisiones se tutela expresamente el
derecho al agua, mientras que las demás (16) tutelan derechos que están
expresamente consagrados en la constitución.

Esto quiere decir que, la interpretación judicial se acerca a la definición de


derecho social, según la cual el derecho al agua puede ser protegido porque se
está causando un daño inminente que el Estado puede evitarle a una persona
en estado de vulnerabilidad5. Sin embargo, la decisión no le exigió al Estado
una actuación positiva frente al tutelante como sucede con la tutela de
derechos fundamentales, sino que bajo el principio económico y financiero de
los servicios públicos domiciliarios, la empresa que está prestando una función
pública debía proporcionar el servicio a la persona, pero ésta a su vez tenía la
co-obligación de financiar la deuda, es decir, la actuación positiva proviene del
individuo en estado de debilidad manifiesta y no del Estado o de la empresa
pública, en este caso Empresas Públicas de Medellín – EPM, o sea que
tampoco se protegió el derecho como derecho social fundamental, pues no se
impuso una actuación positiva al Estado.

5
La presencia de personas especialmente protegidas o en estado de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, fue
fundamental en todos los casos de tutela, puesto que todos los fallos favorables y desfavorables relacionan este
aspecto del derecho a la igualdad, ello indica que es necesario para su eficacia que en el supuesto de hecho existan
condiciones de debilidad manifiesta, definidas por la misma Constitución respecto a los menores de edad, adultos
mayores, madres cabeza de familia, mujeres en estado de embarazo, discapacitados físicos, víctimas del
desplazamiento y la violencia, personas con discapacidades mentales y en estado de pobreza económica.

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Si bien el derecho al agua aún no es establecido por todo nuestro
ordenamiento como fundamental, es un tema actual de discusión en el campo
jurídico, por la lucha social que pretende un entendimiento común de este
elemento como derecho fundamental. Así, el objetivo de interponer acciones de
tutela y visibilizar la situación de indignidad por la que atraviesan miles de
familias, comenzó a crear un ambiente de discusión en torno al conflicto
generado por el uso domiciliario del agua potable.

Este conflicto visto desde una perspectiva normativa, contrapone diferentes


normas por un lado están las normas de carácter constitucional e internacional
que acogen el derecho humano al agua, y por otro lado está la posición legal
expuesta en la Ley 142 de 1992 sobre servicios públicos domiciliarios según la
cual se trata de un servicio oneroso que debe ser defendido por vía
administrativa o del derecho privado. A pesar de estas diferencias normativas
es claro que la Constitución Política establece los servicios públicos
domiciliarios como un fin esencial a cargo del Estado.

En este sentido, el mínimo vital gratuito de agua potable o la orden de


garantizar la continuidad del servicio, constituye una medida recurrente en las
decisiones y consideraciones de los jueces de primera y segunda instancia, lo
que da a entender en primer lugar que el concepto de mínimo vital que es
desarrollado básicamente vía jurisprudencia es recepcionado y tenido en
cuenta en las sentencias de tutela de la jurisdicción ordinaria. También se
puede concluir al respecto que el derecho al mínimo vital de agua potable
garantizado en las acciones de tutela analizadas comporta una garantía eficaz
del derecho humano al acceso y suministro de agua potable.

Igualmente que en el ámbito judicial, en el aspecto político el Concejo de


Medellín escuchó las acciones sociales, políticas, jurídicas y de movilización
del Movimiento en defensa del agua y de la vida y adoptó en el Plan de
Desarrollo 2008- 2011 el proyecto de Mínimo Vital de Agua Potable -MVAP- que
busca garantizar el acceso integral y sostenible de los hogares más vulnerables
de la ciudad de Medellín (45.000) al consumo del Mínimo Vital de Agua Potable

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–MVAP- con un promedio de cuatro (4) integrantes por familia. Los
beneficiarios serán aquellas personas que se encuentran clasificadas en el
nivel 1 del SISBEN en el casco urbano y del nivel 1 y 2, en el sector rural,
pertenecientes al programa Medellín Solidaria. El MVAP por persona será de
2.5 m³ es decir que para un hogar, conformado en promedio por cuatro
personas será de 10.0m³ por mes.

El proyecto busca mejorar la calidad de vida de 45.000 hogares que


corresponden a 180.000 personas, que participan en el programa y la
integración de la autogestión y el compromiso de los ciudadanos a favor de la
lucha contra la pobreza, además impactará positivamente el ambiente y la
cultura del uso eficiente del agua en la ciudad de Medellín. Es así como, el
mínimo vital se constituye en una herramienta para la materialización de la
responsabilidad social ambiental del ente gubernamental frente a su deber
constitucional de garantizar el acceso al uso doméstico de nuestro patrimonio
hídrico.

Bibliografía

ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales.


Colombia: Legis, 2005. 92 p.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-270 de 2007.


Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-150 de 2003. Magistrado Ponente:


Manuel José Cepeda Espinosa.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-150 de 2003. Magistrado Ponente:


Manuel José Cepeda Espinosa.
LOPEZ, Diego. El derecho de los jueces. 2 ed. Colombia: Legis, 2000. p. 219
RESTREPO, Elizabeth. La protección judicial del derecho humano al agua a
través de la acción de tutela. Medellín, 2008, 87 p. Trabajo de grado
(Abogada). Universidad de Antioquia. Facultad de derecho y Ciencias Políticas.