Manual de

Derechos
Humanos
Tomo I

Sebastián A. Rey

COLECCIÓN MORRAL DE APUNTES

Manual de
Derechos
Humanos
Manual de
Derechos
Humanos
Tomo I

Sebastián A. Rey

COLECCIÓN MORRAL DE APUNTES

Rey, Sebastian Alejandro
Manual de Derechos Humanos / Sebastian Alejandro Rey ; prólogo de Federico G. Thea.-
1a edición para el alumno - José C. Paz : Edunpaz, 2021.
Libro digital, PDF - (Morral de apuntes)
Archivo Digital: descarga
ISBN 978-987-4110-54-1
1. Derechos Humanos. I. Thea, Federico G., prolog. II. Título.
CDD 341.4802

1ª edición, marzo de 2021

© 2021, Universidad Nacional de José C. Paz. Leandro N. Alem 4731
José C. Paz, Pcia. de Buenos Aires, Argentina
© 2021, EDUNPAZ, Editorial Universitaria

ISBN: 978-987-4110-54-1

Universidad Nacional de José C. Paz

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les. Tampoco se puede utilizar la obra original con fines comerciales. Esta licencia no es
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 Índice

Prólogo
Federico G. Thea 11

Capítulo 1. Concepto 17

1. El origen de los derechos humanos y su fundamentación 19

2. El derecho internacional público y su evolución
hasta la creación de la Organización de las Naciones Unidas 26
3. La creación de la Organización de las Naciones Unidas.
El surgimiento del derecho internacional de los derechos humanos 36

Capítulo 2. Fuentes 55

1. Las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos 57

2. Las fuentes formales 60
3. La jerarquía entre las fuentes. Las normas de ius cogens 77

Capítulo 3. Integración y jerarquía entre

el derecho interno y el derecho internacional 93

1. Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno 95

2. La recepción del derecho internacional
en el derecho interno argentino 100
3. Evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación sobre la materia 104
 3.1. Jurisprudencia anterior a la reforma constitucional de 1994 104
3.2. Jurisprudencia posterior a la reforma
constitucional de 1994 114

Capítulo 4. La teoría del control

de convencionalidad 171

1. El valor jurídico de las decisiones de los órganos del Sistema

Interamericano de Protección de Derechos Humanos 197
1.1. Las sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos 198
1.2. Los informes de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos 206
1.3. La interpretación realizada por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación sobre la materia 216

Capítulo 5. Responsabilidad internacional

del Estado por violaciones de derechos humanos 241

1. La responsabilidad internacional del Estado

por hechos internacionalmente ilícitos 243
2. Las obligaciones establecidas en los tratados
de derechos humanos 247
3. Criterios de atribución de responsabilidad
internacional al Estado 271
3.1. Responsabilidad internacional del Estado
por actos de sus órganos o de particulares bajo control
de sus órganos 271
3.2. Responsabilidad internacional del Estado por
no prevenir ni castigar actos de particulares 285
Capítulo 6. Sistema Interamericano de Promoción
y Protección de los Derechos Humanos 295

1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos 299

1.1. El sistema de denuncias ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos 303
2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos 324
2.1. El procedimiento contencioso ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos 329

Abreviaturas 337

Breve biografía del autor 341

Prólogo
Federico G. Thea
 Tengo el honor y la alegría de prologar esta importante y necesaria obra
del profesor Sebastián Rey, que ha sido publicada por la Editorial de nuestra
querida Universidad Nacional de José Clemente Paz, EDUNPAZ, pero que
seguramente trascenderá por mucho sus fronteras.
En primer lugar, en mi carácter de ex rector de la UNPAZ no puedo más
que celebrar una nueva publicación de un docente regular de nuestra Casa
de Estudios, y que haya elegido a EDUNPAZ para su edición. Desde su na-
cimiento, uno de los principales objetivos de la Editorial Universitaria de la
UNPAZ fue que constituyera un espacio que, por un lado, permitiera que las
y los docentes publicaran sus trabajos académicos y, por el otro, garantizara
el acceso gratuito (en formato digital) o a un costo accesible para los y las
estudiantes. Esta obra, al tiempo que logra esos objetivos, se integra a un con-
junto de publicaciones de nuestra Universidad que muestran la capacidad de
producción académica de primer nivel de investigadores, investigadoras y do-
centes de las casas de estudios más jóvenes de nuestro país, como la UNPAZ.
En segundo lugar, y ya en mi carácter de docente del área de derecho pú-
blico, me gustaría añadir unas palabras sobre la importancia y pertinencia
de esta obra.
En el primer capítulo, y luego de hacer un repaso por las principales co-
rrientes filosóficas que se preguntaron qué es, cómo se fundamenta y para
qué sirve el concepto de “derechos humanos”, el autor nos ofrece su visión,
adhiriendo a una teoría histórica de los derechos humanos similar a la ex-
puesta por Norberto Bobbio, a partir de la cual considera “que todos los de-

13
Federico G. Thea

rechos –incluidos los derechos humanos– son el fruto de las reivindicaciones

de carácter social y del reconocimiento histórico posterior por parte de las
autoridades. Por lo tanto, el reconocimiento de los derechos humanos será
desigual y diverso según las épocas y culturas, siendo los derechos humanos el
resultado de largas y trágicas luchas entre los individuos y el poder, donde se
tiende a universalizar valores y principios que son privilegio inicial de grupos
que los han particularizado”.
De este modo, el autor no sólo manifiesta expresamente su opinión desde
el comienzo de la obra, sino que también nos adelanta cuál será la base teórica
y filosófica en la que se sustentarán los demás capítulos. Esta concepción da
cuenta de una visión amplia del estudio del derecho, que exige un diálogo
constante con otras disciplinas y, sobre todo, de una mirada atenta y conti-
nua de la realidad. Y esto resulta absolutamente consistente con el Plan de
Estudios de la carrera de Abogacía de la UNPAZ, que ha sido recientemente
acreditada con la máxima calificación; es decir, sin observaciones y por el pla-
zo máximo (6 años), ante la Comisión Nacional de Evaluación y Acreditación
Universitaria, en los términos del artículo 43 de la Ley de Educación Superior.
El profesor Sebastián Rey se ha desempeñado por muchos años como do-
cente e investigador de Derecho Internacional Público y de Derechos Huma-
nos, en diversas universidades de nuestro país, y tiene numerosas publicacio-
nes en dichas áreas del conocimiento. Esta obra, creo, viene a pasar en limpio
muchos de sus trabajos previos y, sobre todo, a ofrecer una organización muy
clara y pedagógica, muy útil diría yo, para el dictado de cursos de grado e
incluso de posgrado en temas de derechos humanos.
La obra aborda los principales tópicos de lo que podríamos denominar
“la Parte General” de la materia, pero con una profundidad y actualización
tal, que su lectura y consulta van a resultar de gran utilidad para abogados y
abogadas, funcionarios y funcionarias judiciales y colegas de docencia e in-
vestigación. La variedad y calidad de las fuentes bibliográficas utilizadas dan
cuenta de la seriedad del análisis que hace el autor en cada uno de los temas,
en los que al tiempo que expone y describe con objetivos pedagógicos las
cuestiones abordadas, las somete a su opinión crítica.

14
 Prólogo

En síntesis, no puedo más que felicitar al profesor Sebastián Rey, a quien

conozco desde hace muchos años y por quien tengo un gran respeto intelec-
tual y académico, y alentar la lectura y consulta permanente de este libro que,
como dije al comienzo, trascenderá las fronteras de las aulas para convertirse
en una obra fundamental de consulta en materia de derechos humanos.

Federico G. Thea1

1. Abogado (UBA) y Máster en Derecho Público (University College de Londres). Fue Rector
de la Universidad Nacional de José C. Paz (2017-2019). Es profesor titular de Análisis juris-
prudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (UNPAZ) y profesor adjunto (int.) de
Derechos Humanos y Garantías (UBA). Fue Secretario Legal y Administrativo del Ministerio
de Economía y Finanzas Públicas de la Nación (2013-2015). Actualmente es Secretario Gene-
ral del gobierno de la provincia de Buenos Aires.

15
Capítulo 1

Concepto
1. El origen de los derechos humanos
y su fundamentación

Bidart Campos, al enumerar los posibles fundamentos objetivos que se han

dado a lo largo de la historia para justificar la existencia de los derechos hu-
manos, se ha detenido en seis: el derecho natural, la naturaleza humana, la
ética o la moral, el consenso social generalizado, la tradición histórica de cada
sociedad y las valoraciones sociales compartidas que componen el conjunto
cultural de la sociedad.1 Resulta claro que algunos de estos han sido utilizados
explícitamente por una de las más difundidas corrientes de pensamiento ius-
filosófico: el iusnaturalismo.
Así, Piza Escalante define a los derechos humanos como determinadas si-
tuaciones favorables para el ser humano como tal, en condiciones de igual-
dad y sin discriminación, que se derivan de su intrínseca dignidad y no de la
voluntad del Estado o de la autoridad.2 Agrega este autor que “los derechos
fundamentales se conciben como atributos de la personalidad del hombre,

1. Cf. Bidart Campos, G. J. (1998). Manual de la Constitución Reformada, tomo I. Buenos

Aires: Ediar, p. 478.
2. Cf. Piza Escalante, R. (1978). Derecho y Derechos Humanos. Revista Acta Académica,
Universidad Autónoma de Centro América, (1), 45 y 46.

19
Sebastián A. Rey

anteriores y superiores a toda autoridad social, que no los inventa ni concede,

sino que los descubre y reconoce”.3
Muchos teóricos iusnaturalistas sostienen que

los derechos humanos tienen origen no en el orden jurídico positivo, sino en

un derecho natural, o sea en un sistema normativo que se caracteriza por el
hecho de que el criterio según el cual ciertas normas pertenecen a él no está
basado en actos contingentes de dictado o reconocimiento por parte de ciertos
individuos, sino en su justificación intrínseca.4

Gewirth, en una crítica al positivismo jurídico, considera que “si la existen-

cia de los derechos humanos depende del reconocimiento o de la obligación
de hacerlos respetar, se seguiría que no habría derechos humanos anterio-
res o independientes de esta promulgación positiva”.5 Similar criterio parece
adoptar Nino, quien no niega que el reconocimiento jurídico de los derechos
humanos los hace más ciertos y menos controvertibles, pero sostiene que su
ausencia no modifica la ilegitimidad de las normas y las decisiones que los
desconozcan, en tanto derivan de principios morales válidos.6
A lo largo de la historia, pueden encontrarse justificaciones iusnaturalistas
de los derechos desde los tiempos de la Grecia clásica y, fundamentalmente,
en el derecho romano. Mientras Antígona se refería a “las leyes no escritas e
inmutables de los dioses”,7 el derecho romano postulaba la existencia de una
ley natural que enseña la naturaleza a todos los seres vivos.
También en la Edad Media, autores como Santo Tomás de Aquino consi-
deraban a la ley natural como una derivación de la razón. Una explicación
metafísica de los derechos se puede extraer, a su vez, de la teoría kantiana y de
las ideas de contractualistas como Locke, Hobbes y Rousseau.8

3. Ibíd., p. 53.
4. Nino, C. S. (1989). Ética y Derechos Humanos. Buenos Aires: Astrea, p. 15.
5. Rabossi, E. (enero-marzo 1990). La teoría de los derechos humanos naturalizada. Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 167.
6. Cf. Nino, C. S. (1989), op. cit., p. 24.
7. Sófocles (2003). Edipo Rey – Antígona. Buenos Aires: Reysa.
8. Cf. Bobbio, N. (2000). Presente y Futuro de los derechos humanos. En El problema de la
guerra y las vías de la paz. Buenos Aires: Gedisa, pp. 137-139.

20
 Concepto

A pesar de que la enseñanza del derecho en las universidades hoy en día

parecería indicar lo contrario, las explicaciones iusnaturalistas sobre qué son
los derechos humanos no perdieron su importancia durante el siglo XX. Así,
autores como Morsink afirman que el contenido de la Declaración Universal
de Derechos Humanos,9 adoptada el 10 de diciembre de 1948, se funda en
la propia naturaleza humana. En efecto, sostiene que la presencia de ciertas
palabras y frases, la ausencia de referencias sustantivas al rol del Estado, las
posiciones filosóficas que se evidenciaban en los comentarios de algunos dele-
gados estatales y el orden de los artículos permiten concluir que la DUDH se
inspira, al igual que la Declaración de Derechos de Virginia adoptada el 12 de
junio de 1776 y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de agosto de 1789, en la filosofía del derecho natural.10
En apoyo de dicha posición puedo mencionar que en el Preámbulo de la
Declaración Universal se menciona que “la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”.
Similar redacción tiene la Declaración Americana de los Derechos y Debe-
res del Hombre,11 cuando en su Preámbulo afirma que “en repetidas ocasio-
nes, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que
tienen como fundamento los atributos de la persona humana”.
Sin embargo, numerosas críticas se han formulado a la justificación iusna-
turalista de los derechos humanos.
En primer lugar, Bulygin sostiene que

[l]os derechos humanos no son algo dado, sino una exigencia o pretensión.
Recién con su positivización por la legislación o la constitución se convierten

9. AG, Resolución 217 (III), Carta Internacional de los Derechos del Hombre, 183ª sesión
plenaria, 10 de diciembre de 1948.
10. Cf. Morsink, J. (1984). The Philosophy of the Universal Declaration. Human Rights
Quarterly, 6(3), The Johns Hopkins University Press, 328 y 333.
11. CIDH, Documentos Básicos en materia de derechos humanos en el sistema interamerica-
no, OEA/Ser.L/V/I.4 rev. 12 (S), adoptada en la Novena Conferencia de Estados America-
nos, Resolución XXX, 2 de mayo de 1948.

21
Sebastián A. Rey

en algo tangible, en una especie de realidad, aun cuando esa realidad sea jurí-
dica. Cuando un orden positivo, sea éste nacional o internacional, incorpora
los derechos humanos, cabe hablar de derechos humanos jurídicos y no ya
meramente morales.12

Para el citado autor si no existe un derecho natural, los derechos humanos

se convierten en algo muy frágil,

pero la actitud correcta no es crear sustitutos ficticios para tranquilidad de los

débiles, sino afrontar la situación con decisión y coraje: si se quiere que los dere-
chos humanos tengan vigencia efectiva hay que lograr que el legislador positivo
los asegure a través de las disposiciones constitucionales correspondientes y que
los hombres respeten la Constitución.13

Un enfoque parecido adopta Rabossi, quien entiende que “los objetos de

los derechos humanos son bienes de gran importancia y son condiciones ne-
cesarias en la acción humana, pero de esto no puede deducirse que son dere-
chos morales”.14
Otra crítica a la teoría del derecho natural consiste en que destruye el nexo
existente entre los derechos humanos y sus creadores, los Estados y, en con-
secuencia, la base de su responsabilidad por sus violaciones, cuestión que se
analizará en profundidad en los próximos capítulos.15
Una de las explicaciones más convincentes fue desarrollada por Bobbio,
para quien

hay tres modos de fundar los valores: deduciéndolos de un dato objetivo cons-
tante, por ejemplo, la naturaleza humana; considerándolos como verdades evi-

12. Bulygin, E. (1987). Sobre el estatus ontológico de los derechos humanos. Doxa: Cuadernos
de Filosofía del Derecho, 4(81).
13. Ibíd., p. 82.
14. Rabossi, E. (enero-marzo 1990), op. cit., p. 173.
15. Cf. Rechetov, Y. (1979). International Responsibility for Violations of Human Rights. En
A. Cassese (ed.), UN Law/Fundamental Rights: Two Topics in International Law. Alphen aan
den Rjin: Sijthoff & Noordhoff, p. 237.

22
 Concepto

dentes por sí mismas; y, por último, descubriendo que en un determinado perío-

do histórico obtienen adhesión general (la prueba del consenso).16

Respecto del primer modo, que es el que defienden la mayoría de los ius-
naturalistas, consideró que daría una mayor garantía de la validez universal
de los derechos humanos si la naturaleza humana existiera verdaderamente
como dato constante e inmodificable. Empero, los propios iusnaturalistas la
han interpretado en las formas más diversas por lo que dicha afirmación no
puede ser defendida.
El segundo modo, tiene el defecto de no poder ser probado: los valores que
han sido evidentes para algunos en un determinado momento histórico no
son considerados evidentes por otros en un momento diferente.17 Un claro
ejemplo de ello es el derecho al voto de las mujeres que fue el resultado de
la lucha de décadas, por no decir de siglos. Este argumento también parece-
ría compartirlo Henkin, para quien, si bien la idea de derechos individuales
parece axiomática, una verdad autoevidente, en realidad es una concepción
moderna y su aceptación universal, contemporánea.18
El tercer modo mencionado por Bobbio tiene la ventaja de que puede pro-
barse fácticamente, ya que se trata de un fundamento histórico y, como tal,
no absoluto: para este autor el 10 de diciembre de 1948, con la adopción de la
DUDH, se constató que la humanidad comparte algunos valores comunes.19
En función de ello, entiende que “los derechos denominados humanos son el
producto no de la naturaleza sino de la civilización humana; en cuanto derechos
históricos son cambiantes, o sea, susceptibles de transformación y expansión”.20
Personalmente concibo una teoría histórica de los derechos humanos simi-
lar a la expuesta en el párrafo anterior, a partir de la cual considero que todos
los derechos –incluidos los derechos humanos– son el fruto de las reivindi-

16. Bobbio, N. (2000), op., cit., p. 131.

17. Ibíd., p. 131.
18. Cf. Henkin, L. (1992). Human Rights and Competing Ideas, En E. G. Bello y A. Ajibola,
Bola (eds.), Essays in honour of Judge Taslim Olawale Elias I. Dordrecht: Martinus Nijhoff
Publishers, p. 333.
19. Cf. Bobbio, N. (2000), op. cit., p. 132.
20. Ibíd., p. 138.

23
Sebastián A. Rey

caciones de carácter social y del reconocimiento histórico posterior por parte

de las autoridades.21 Por lo tanto, el reconocimiento de los derechos humanos
será desigual y diverso según las épocas y culturas, siendo los derechos hu-
manos el resultado de largas y trágicas luchas entre los individuos y el poder,
donde se tiende a universalizar valores y principios que son privilegio inicial
de grupos que los han particularizado.22
Un análisis histórico de los derechos humanos permite constatar que si
bien la mayoría de las tradiciones y religiones de la antigüedad contenían
obligaciones morales de compasión y benevolencia hacia las personas, en
general los derechos eran privilegios dados a los ciudadanos, quedando ex-
cluidos de estos beneficios una gran parte de la población mundial entre
las que se encontraban los esclavos y los extranjeros por solo mencionar a
algunos grupos.23
Por ello, la equiparación de distintos sectores sociales en cuanto al dis-
frute de los derechos se encontrará íntimamente relacionada con los siste-
mas políticos vigentes: mientras los barones le impusieron a “Juan sin Tierra”
condiciones y de allí resultó la Carta Magna en el año 1215, el Estado llano
confrontó con el clero y la nobleza en Francia y obtuvo la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano cinco siglos después.
De este modo, debe comprenderse que el pacto social que propiciaban
Rousseau y los contractualistas se produjo en el seno evolutivo de la historia.
Como expone Szabo, el contrato social donde no se renuncia a la vida, la li-
bertad y la igualdad, al igual que la ley fundada en la razón, son una “ficción”,
toda vez que los derechos humanos se deducen de las relaciones sociales de
las que han surgido. Mientras en la sociedad en la que vivía Hobbes, donde

21. Cf. Verges Ramírez, S. (1997). Derechos Humanos: Fundamentación. Madrid: Tecnos, p. 35.
22. Cf. Garretón, M. A. (1996). Los derechos humanos en los procesos de democratización.
En E. Jelin y E. Hershberg (coords.), Construir la democracia: derechos humanos, ciudadanía
y sociedad en América Latina. Caracas: Nueva Sociedad, p. 53 y Oreja, M. (1988). Souvera-
nité des États et respect des droits de l’homme. En F. Matscher y H. Petzold (eds.), Protecting
Human Rights: The European Dimension. Studies in honour of Gerard J. Wiarda. Köln, Ber-
lín, Bonn y Munich: Carl Heymanns Verlag KG, p. 8.
23. Cf. Smagadi, A. (2008). A Sourcebook on International Human Rights Materials. Londres:
British Institute of International and Comparative Law, p. 2.

24
 Concepto

todos luchaban por la supervivencia, resultaba imprescindible reconocer un

solo derecho, el derecho a la vida, a fines del siglo XVIII, los burgueses que
analizaban la naturaleza humana a los fines de “hallar” los derechos, necesi-
taban ir mucho más allá. Los cambios en las relaciones de producción y en el
dominio de la propiedad hicieron necesario el reconocimiento de la libertad
–sobre todo económica– frente al vínculo feudal y la igualdad ante la ley fren-
te al sistema de privilegios del feudalismo. Por ende, “estas necesidades por
parte de la sociedad tomaron la forma de ley natural al ser presentadas como
necesidades eternas”,24 pero de ningún modo lo eran.
El liberalismo constitucional va a permitir, entonces, que se positivicen
derechos como límites al poder del soberano más allá de la libertad y la pro-
piedad. En este sentido, Nowak entiende que la Ilustración, al reconocer los
derechos de los individuos dentro de sus comunidades, pudo liberar a los
seres humanos de la visión del mundo que prevalecía en la Edad Media que
solo se basaba en deberes.25
Sin embargo, esta decisión seguirá siendo discrecional porque solo benefi-
ciará a los ciudadanos. El citoyen del que se exaltan los derechos no es otro que
el sujeto bourgeois teorizado por Kant como un sujeto individual, emancipa-
do. Por ello, la vocación universalista de estos derechos naturales, inalienables
y sagrados no es tan amplia. Su alcance se detiene ante los desposeídos, los
pobres, las mujeres, los niños y las puertas de Europa.26
Así, el reconocimiento del carácter universal de los derechos humanos recién
se llevará a cabo luego de la Segunda Guerra Mundial, al configurarse un nuevo
orden internacional como consecuencia de las masivas violaciones de derechos
cometidas tanto por las potencias del Eje como por las fuerzas aliadas.27

24. Szabo, I. (1983). Fundamentos históricos de los derechos humanos y desarrollos poste-
riores. En K. Vasak, Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, vol. 1, Barce-
lona: Serbal-UNESCO, p. 42.
25. Cf. Nowak, M. (2003). Introduction to the International Human Rights Regime. Leiden:
Martinus Nijhoff Publishers, p. 2.
26. Cf. Raffin, M. (2006). La experiencia del horror. Subjetividad y derechos humanos en las
dictaduras y posdictaduras del Cono Sur. Buenos Aires: Editores Del Puerto, p. 17.
27. En palabras de Rorty, “la emergencia de la cultura de los derechos humanos no parece
deber nada al incremento del conocimiento moral y en cambio, lo debe todo a la lectura de

25
Sebastián A. Rey

La DUDH enumerará los derechos humanos que representarán el conjun-

to de valores contemporáneamente aceptados.28 Pero por las razones esgrimi-
das en los párrafos anteriores debe tenerse muy en cuenta que los derechos
consagrados en 1948 no son los únicos y posibles entre los derechos de la per-
sona humana: son los derechos del hombre histórico tal como se configuraba
en la mente de los redactores de la Declaración, representando la conciencia
histórica que la humanidad tenía de sus propios valores fundamentales en la
segunda mitad del siglo XX.29
En síntesis, la noción actual de los derechos humanos

implica no solamente la consagración legal de los derechos subjetivos necesarios

para el normal desarrollo de la vida del ser humano en sociedad, que el Estado
debe respetar y garantizar, sino el reconocimiento de que la responsabilidad in-
ternacional del Estado queda comprometida en caso de violación no reparada.30

2. El derecho internacional público

y su evolución hasta la creación
de la Organización de las Naciones Unidas

El derecho internacional público es el conjunto ordenado de normas jurídi-

cas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional.31
A partir de esta definición, los sujetos del derecho internacional serán
aquellos centros de imputación de normas, entes aptos de adquirir ciertos
derechos y contraer determinadas obligaciones en virtud del derecho inter-

historias tristes y sentimentales. Nada útil se consigue en insistir en una naturaleza humana
ahistórica, probablemente no existe tal naturaleza”. Rorty, R. (1998). Derechos Humanos,
Racionalidad y Sentimentalidad. En S. Shute y S. Hurley (eds.), De los Derechos Humanos.
Madrid: Trotta, p. 123.
28. Cf. Henkin, L. (1985). Human rights. En R. Bernhardt (comp.), Encyclopedia of Public
International Law, vol. 8. Amsterdam: North-Holland Publishing Company, p. 268.
29. Cf. Bobbio, N. (2000), op. cit., pp. 140 y 141.
30. Pinto, M. (1997). Temas de derechos humanos. Buenos Aires: Editores Del Puerto, p. 10.
31. Cf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H. D. T. (1994). Derecho Internacional
Público, Tomo 1. Buenos Aires: Zavalía, p. 14.

26
 Concepto

nacional. Esta característica los diferenciará de los actores de las relaciones

32

internacionales, que no son sujetos de derecho internacional, pero a partir de

sus actividades se relacionan e influyen en las decisiones de estos; por ejem-
plo, las organizaciones no gubernamentales.
El sujeto originario y necesario del derecho internacional es el Estado y
goza de plena capacidad jurídica. Sudre afirma que el derecho internacional
clásico es elaborado en función de los intereses de los Estados, por lo que en
cuanto a su creación, proviene de la voluntad política de estos.33
Pese a que existe evidencia de que algunas de las reglas del derecho interna-
cional eran tenidas en cuenta en distintos lugares desde hace varios siglos,34 a
los fines de analizar el contenido del moderno derecho internacional es nece-
sario remitirse al surgimiento de los Estados-nación en el período compren-
dido por los siglos XV y XVII;35 en particular, al período posterior a la Guerra
de los Treinta Años, cuando se configuran los Estados soberanos seculares en
la Europa Occidental.
En efecto, la Paz de Westfalia marcó el fin de una época y el inicio de otra
en la evolución del derecho internacional, promoviendo su laicización al se-
pararlo de cualquier contexto religioso en particular y extendiendo su alcan-
ce, de modo de incluir, en un pie de igualdad, tanto a los Estados republicanos
como a los monárquicos.36 A partir de 1648, se acaba la pretensión de conse-
guir un poder hegemónico universal, erigiéndose los Estados modernos que
se reconocerán como iguales y soberanos en sus territorios.37

32. Cf. Pinto, M. (2005). Apuntes sobre la subjetividad internacional del individuo. En L.
Zerbini Ribeiro Leao (coord.), Liber Amicorum Cancado Trindade, Tomo I. Puerto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, p. 338.
33. Cf. Sudre, F. (1989). Droit international et européen des droits de l’homme. París: Presses
Universitaires de France, p. 19.
34. Cf. Jayawickrama, N. (2002). The Judicial Application of Human Rights Law. National,
Regional and International Jurisprudence. Cambridge: Cambridge University Press, p. 3.
35. Cf. Cassese, A. (2001). International Law. Nueva York: Oxford University Press, p. 20.
36. Cf. Gross, L. (1998). The Peace of Westphalia, 1648-1948. En Ch. Ku y P. F. Diehl (eds.),
International Law. Classic and Contemporary Readings. Boulder: Lynne Rienner Publishers,
pp. 28 y 61.
37. Cf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H. D. T. (1994), op. cit., p. 31.

27
Sebastián A. Rey

Con base en esta nueva igualdad jurídica, se crea un ordenamiento jurídico

a los fines de regular las relaciones entre los Estados, fundado en la coordina-
ción, siendo el acuerdo de voluntades soberanas la fuente formal de derechos
y obligaciones. Asimismo, el control del cumplimiento de sus normas quedó
librado a la interpretación de quienes eran sus sujetos. Por ende, luego de la
Paz de Westfalia, cada Estado reposaba en su propio poderío, siendo la socie-
dad internacional horizontal y altamente descentralizada:38 los Estados eran
los agentes generadores de las normas jurídicas, sus sujetos y los intérpretes
de su sentido y alcance.
Toda vez que los Estados se autorregulaban, podían resolver sus controver-
sias respecto de la interpretación de una norma por negociaciones directas o
recurriendo a un tercero –otro soberano, el Papa–, ya sea como consulta no
vinculante o como laudo arbitral. En este contexto, una de las partes podría
llevar a cabo medidas de retorsión conformes a derecho, para presionar a la
otra, pudiendo esta última responder con otras medidas de retorsión o con
una represalia. Este ejercicio descentralizado del control del cumplimiento de
las normas internacionales podía conducir a una situación de tensión tal que
uno de los Estados resolviese declarar la guerra a su oponente, sustituyéndose
las relaciones de paz por un estado de beligerancia.
De esta manera, Gross entiende que luego de la Guerra de los Treinta Años
se perdió una valiosa oportunidad de crear una sociedad de Estados. En su
lugar, se dio inicio a una era donde los Estados absolutistas no reconocían
ninguna autoridad superior.39
Algo similar ocurrió en 1815 luego de la derrota de Napoleón. Reunido el
Congreso de Viena se establece el Pacto de la Santa Alianza, pronunciamiento
de los Estados de Austria, Prusia y Rusia para mantener la igualdad jurídica,
la paz y los intereses comunes. Empero, la voluntad de los Estados mencio-
nados no fue crear un tercero o un sujeto de derecho con capacidad para ga-
rantizar dichos fines. Incluso puede considerarse que el Pacto Briand-Kellog
celebrado en 1928, si bien condena por primera vez en un tratado el recurso

38. Cf. Pinto, M. (2004). El derecho internacional. Vigencias y desafíos en un escenario globa-
lizado. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, pp. 16 y 17.
39. Cf. Gross, L. (1998), op. cit., p. 69.

28
 Concepto

a la guerra como forma de resolver conflictos internacionales, seguía siendo

una obligación contractual por la que si alguna de las partes acudía a la guerra
no se establecía un poder centralizado capaz de detenerlas.
Por lo expuesto, Cassese caracteriza al período comprendido entre la Paz
de Westfalia y mediados del siglo XX en base a tres rasgos principales: a) los
Estados vivían en un “estado de naturaleza”, en el que existían ciertos bienes
que debían ser jurídicamente protegidos pero no existía un sujeto encargado
de hacerlo por lo que fácilmente se podría generar un “estado de guerra”; b)
las relaciones entre los Estados se basaban en el principio de reciprocidad y
en caso de que un Estado incumpliera una obligación internacional solo el
Estado afectado por el ilícito podía solicitar la reparación de aquella violación,
sin poder intervenir los demás miembros de la comunidad internacional; y c)
el individuo no tenía ningún peso, siendo el Estado soberano el único sujeto
en la escena mundial.40
Respecto de esta última característica, debo advertir que si bien antes del
final de la Primera Guerra Mundial existían ciertas actividades internacionales
para preservar los derechos de los individuos, fundamentalmente vinculadas a
la prohibición de la esclavitud y el tratamiento de los prisioneros y heridos en la
guerra, en la mayoría de los casos estas eran espasmódicas y desorganizadas.41
Además, en ninguno de los tratados que directamente protegían a los indi-
viduos celebrados durante el siglo XIX se establecía una relación entre el Es-

40. Cf. Cassese, A. (2004). I diritti umani nel mondo contemporaneo. Roma-Bari: Laterza,
pp. 5-7. En igual sentido, Cançado Trindade sostiene que “[t]res siglos de un ordenamien-
to internacional cristalizado, a partir de los tratados de paz de Westfalia (1648), con base
en la coordinación de Estados-naciones independientes, en la yuxtaposición de soberanías
absolutas, llevaron a la exclusión de aquel ordenamiento de los individuos como sujetos de
derechos. En el plano internacional, los Estados asumieron el monopolio de la titularidad
de derechos; los individuos, para su protección, fueron dejados enteramente a merced de la
intermediación discrecional de sus Estados nacionales. El ordenamiento internacional así
erigido –que los excesos del positivismo jurídico intentaron en vano justificar– de él excluyó
precisamente el destinatario último de las normas jurídicas: el ser humano”. Corte IDH,
Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de sep-
tiembre de 1998. Serie C No. 41, voto concurrente del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 6.
41. Cf. Luard, E. (1967). The Origins of International Concern over Human Rights. En E. Luard
(ed.), The International Protection of Human Rights. Londres: Thames and Hudson, p. 14.

29
Sebastián A. Rey

tado y sus ciudadanos. Los instrumentos que establecían normas de derecho

humanitario lidiaban con situaciones que por su propia naturaleza tienen un
carácter transnacional,42 pero parece claro que los Convenios de Ginebra de
186443 buscaban proteger los intereses de los Estados en lugar de los derechos
de las personas.44 Ni los pueblos perseguidos, ni sus integrantes tenían dere-
cho a solicitar la intervención humanitaria de los Estados y los tratados desti-
nados a lograr la abolición de la esclavitud y la venta de esclavos no conferían
a estos derecho alguno.45 Con relación a la trata de esclavos, la intención de
los Estados al combatirla no era reconocer el derecho a la libertad de todas las
personas, sino evitar la llegada a los territorios coloniales de mano de obra a
muy bajo costo.46
Pese a que el derecho internacional clásico no se ocupó de las relaciones
del Estado con sus nacionales, ni de los derechos de estos últimos, sí lo hizo
en cuanto al trato recibido por los extranjeros. En efecto, el derecho interna-
cional no se inmiscuía en los derechos de los individuos salvo en el supuesto
de que los intereses de más de un Estado se encontraran involucrados. Ello
se daba en el caso de los extranjeros, para quienes el Estado del que eran ciu-
dadanos tenía un poder de protección igual al del Estado que ejercía el poder
de hecho.47 No obstante lo señalado, debo señalar que el instituto de la pro-
tección diplomática se deriva exclusivamente de la soberanía estatal. Tal es así
que los Estados no están obligados por el derecho internacional a hacer uso de

42. Cf. Tomuschat, Ch. (2008). Human Rights. Between Idealism and Realism. Oxford: Ox-
ford University Press, p. 16.
43. Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1864 para el mejoramiento de la suerte de los
militares heridos en los ejércitos en campaña, firmado el 22 de agosto de 1864.
44. Cf. Pinto, M. (1997), op. cit., p. 5.
45. Cf. Humphrey, J. (1986). The International Bill of Rights. En AA. VV., Philosophical
foundations of human rights. París: UNESCO, pp. 59 y 60.
46. Cf. Cassese, A. (2005). I diritti umani oggi. Roma: GLF Editori Laterza, p. 17. Similar po-
sición adopta Nowak quien afirma que con el avance del capitalismo el trabajo involuntario
de esclavos fue reemplazado por el trabajo voluntario pago, por lo que los esfuerzos para
combatir la trata de esclavos no estaban fundados en la defensa de los derechos humanos o
en el humanitarismo, sino en consideraciones de naturaleza económica. Nowak, M. (2003),
op. cit., p. 20.
47. Cf. Nowak, M. (2003), op. cit., p. 17.

30
 Concepto

la protección diplomática cuando uno de sus nacionales lo reclame. Por eso,

este instituto funciona más como un sistema de regulación de la manera de
relacionarse entre los Estados que como un mecanismo de protección de los
derechos del individuo.48
Todo lo señalado comenzará a ponerse en duda con el comienzo de la Pri-
mera Guerra Mundial –el acontecimiento fundador del siglo XX–, puesto que
marcó un punto de inflexión en el desarrollo del derecho internacional.
Traverso considera que la producción industrial, el modelo fordista de tra-
bajo en cadena, la innovación tecnológica y científica que dieron base al sur-
gimiento de los medios de comunicación, la modernización de los ejércitos,
la finalización del colonialismo fuera del continente europeo, la formación de
nuevas élites urbanas burguesas, la contaminación del racismo y antisemitis-
mo con los nuevos paradigmas científicos –principalmente, el darwinismo
social–, que sintetizaban ideología y ciencia, formaron el telón de fondo de
la Primera Guerra Mundial y subyacen el salto cualitativo que ella establece
tanto en el despliegue como en la percepción de la violencia.49
El conflicto armado sirvió para afirmar los valores nacionalistas a través
del combate y marcó el surgimiento de la muerte anónima masiva, la masacre
industrializada.
Por otra parte, demostró el fracaso del modelo de igualdad entre los Esta-
dos y la política de coordinación entre estos para resolver controversias.
Pese a ello, la solución a la que arribaron los Estados luego de 1918 no
implicó la modificación sustancial de dicho modelo sino que profundizó sus
contradicciones.50 Así, el 28 de junio de 1919, con la firma del Tratado de Paz

48. Cf. Sudre, F. (1989), op. cit., pp. 22 y 23; CPJI (1924). Mavrommatis Palestine Concessions.
P.C.I.J. Reports, serie A, no. 2, p. 12.
49. Cf. Traverso, E. (2002). La violencia nazi. Una genealogía europea. Buenos Aires: Fondo
de Cultura Económica, pp. 24 y 25.
50. Sobre este punto se señala que la Sociedad de las Naciones tuvo un carácter conservador
dado que la decisión de sus creadores fue no realizar cambios fundamentales en las prerro-
gativas soberanas de los Estados-nación tal como se habían desarrollado hasta la época. Así
no se prohibía el recurso a la guerra y no se establecía un gobierno mundial con poderes
soberanos sobre sus Estados miembros. Cf. Neff, S. N. (2006). A Short Story of International
Law. En M. D. Evans (ed.), International Law. Oxford: Oxford University Press, p. 47.

31
Sebastián A. Rey

en Versalles, se crearon la Organización Internacional del Trabajo –tendiente

a reencausar las relaciones entre los empresarios, los Estados y los trabajado-
res– y la Sociedad de las Naciones.51
El Pacto de la Sociedad de las Naciones dispuso como fines de la organi-
zación promover la cooperación internacional y alcanzar la paz y seguridad
internacionales. Para ello, introdujo por primera vez límites explícitos al de-
recho de los Estados a recurrir al uso de la fuerza.52
Sin embargo, la intención de evitar un nuevo conflicto armado no pudo ser
alcanzada dado que no se elaboraron los instrumentos jurídicos necesarios
para ello. El fracaso de la Sociedad de las Naciones para cumplir los propó-
sitos que se había planteado puede explicarse, entre otras, por las siguientes
razones:
a) la superposición de competencias entre la Asamblea y el Consejo para tra-
tar cualquier asunto que afectara la paz del mundo (artículos 3.3 y 4.4 del PSN);
b) la necesidad de requerir el acuerdo de todos sus miembros para tomar
decisiones de fondo (artículo 5 del PSN);53
c) la carencia de vocación universal dado que, pese a que llegó a estar com-
puesta por sesenta y tres naciones, en un principio se excluyó a Alemania y
Rusia y Estados Unidos de América nunca se asociaron;54
d) sus órganos no adoptaban decisiones obligatorias para los Estados parte
sobre aquellas cuestiones que afectasen la paz mundial, sino que aconsejaban
o recomendaban;

51. También denominada Liga de las Naciones dependiendo del idioma del texto del tratado
que se utilice.
52. Cf. Ferrari Bravo, L. (1998). Lezioni di diritto internazionale. Nápoles: Editoriale Scien-
tifica, p. 70.
53. Una característica de la Sociedad era que la unanimidad no era necesaria para mani-
festar opiniones, deseos o recomendaciones, o llevar a cabo ciertos actos concernientes a la
Sociedad como la admisión o expulsión de miembros o la enmienda del Pacto. Williams, J.
F. (1925). The League of Nations and Unanimity. The American Journal of International Law,
19(3), American Society of International Law, 488.
54. El Pacto de la Sociedad de las Naciones nació como resultado de la fusión del proyecto
de Wilson y el proyecto aportado por el Reino Unido. Ballarino, T. (1998). Organizzazione
internazionale. Aspetti giuridici. Milán: CELUC Libri, p. 113 y Ferrari Bravo, L. (1998), op.
cit., pp. 72 y 73.

32
 Concepto

e) si los Estados no querían seguir obligados por las disposiciones del tra-
tado podían denunciarlo y retirarse (artículo 1.3 del PSN); y
f) el mecanismo de sanción era descentralizado, no teniendo la Sociedad
de las Naciones poder militar propio, sino que dependía de la contribución de
sus miembros, y estos no estaban dispuestos a aplicar sanciones económicas
o militares.
A las razones mencionadas debo agregar que los miembros de la Sociedad
de las Naciones eran reacios a involucrarse en disputas internas entre un Esta-
do y sus habitantes y que la protección de las minorías no estaba incorporada
en el derecho interno de la mayoría de los Estados.55 A medida que la Socie-
dad de las Naciones no pudo evitar la invasión japonesa a Manchuria y los
avances de Mussolini en Etiopía, y sus miembros se iban retirando, su poder
fue diluyéndose.
En relación con la protección de los derechos de los individuos, el PSN
reflejó el interés marginal que tenía el derecho internacional tradicional so-
bre la materia, al no incluir los términos “derechos humanos” y “libertades
fundamentales” en ninguna de sus disposiciones pese a que el régimen de
mandatos y la protección de las minorías regulaban aspectos vinculados a
los derechos a la libertad de conciencia y religión y la prohibición de la
venta de esclavos.56 Además, el PSN no contenía una norma general sobre la
materia, por lo que los tratados sobre minorías reflejaron un modelo que se
aplicó de modo selectivo.57 Sin embargo, autores como Simpson encuentran
en la protección de las minorías étnicas, lingüísticas y religiosas a través del
régimen de mandatos creados por el PSN los primeros intentos de interna-
cionalizar la protección de derechos humanos.58

55. Cf. Normand, R. y Zaidi, S. (2008). Human Rights at the UN. The Political History of
Universal Justice. Bloomington: Indiana University Press, p. 157.
56. Cf. Humphrey, J. P. (1984). Human Rights & the United Nations: a great adventure. Nueva
York: Transnational Publishers, pp. 11 y 12 y Green, J. F. (1956). The United Nations and
Human Rights. Washington D.C.: The Brookings Institution, pp. 8 y 11.
57. Cf. Brownlie, I. (2003). Principles of public international law. Oxford: Oxford University
Press, p. 530.
58. Cf. Simpson, A. W. B. (2004). Human Rights and the End of Empire: Britain and the Gene-
sis of the European Convention. Oxford-Nueva York: Oxford University Press, pp. 106 y 145.

33
Sebastián A. Rey

Las minorías étnicas, religiosas y lingüísticas se fueron desarrollando tra-

dicionalmente mientras se trazaban nuevas fronteras entre los Estados como
secuela de las guerras. Los Tratados de Paz de 1919/1920 –Tratado de Paz
de Versalles, Tratado de Paz de Saint Germain-en-Laye, Tratado de Paz de
Trianon, Tratado de Neuilly-sur-Seine y Tratado de Paz de Sévres– llevaron al
estado de emergencia de las minorías de habla alemana en Italia, la minoría
eslovena en Austria, la minoría húngara en Eslovaquia y Rumania, la minoría
de albanos en Grecia y la minoría griega en Albania, la minoría danesa en
Alemania y la minoría alemana en Dinamarca, y así sucesivamente. Como
regla, los miembros de esas minorías eran ciudadanos del Estado en el que
vivían, aunque eran protegidos por el Estado de origen al que se encontra-
ban asociados por razones étnicas, lingüísticas, religiosas o culturales y, por lo
general, se ubicaban en la frontera del Estado en el que vivían. Como conse-
cuencia de ello, los acuerdos bilaterales o multilaterales de paz, se adoptaban
para asegurar los derechos mínimos de los miembros de estas minorías, in-
cluyendo el derecho a utilizar su propio idioma en el colegio, ante autoridades
judiciales y estatales y para las designaciones topográficas.59
En función de esta realidad, el artículo 22 del PSN disponía que las colo-
nias de las potencias del Eje, es decir, de Alemania y del Imperio Otomano,
se dividieran en los territorios bajo Mandato A, B o C, dependiendo de su
“estado de desarrollo” durante un período de transición hasta lograr su inde-
pendencia. Las potencias mandatarias, Inglaterra y Francia en la mayoría de
los casos, estuvieron a cargo de la administración de los territorios y firmaron
los mandatos con la Sociedad de las Naciones para establecer los derechos
mínimos de las personas que vivían en esos territorios. Además, la Sociedad
de las Naciones designó una Comisión de Mandatos para supervisar los in-
formes regulares presentados por los Estados mandatarios y para tratar los
pedidos de los individuos que vivían en el territorio bajo ese mandato. Para
Nowak, estas actividades representan el comienzo del procedimiento de in-
formes y de quejas individuales para la protección de los derechos humanos.60
En igual sentido, se ha sostenido que el procedimiento de peticiones para la

59. Cf. Nowak, M. (2003), op. cit., p. 18.

60. Ibíd., p. 20.

34
 Concepto

protección de minorías constituyó un mecanismo sin precedentes que desafió

radicalmente las premisas estatocéntricas de las relaciones internacionales y
despejó el camino para el reconocimiento del individuo como sujeto en el sis-
tema universal de derechos humanos que se adoptará después de 1948, toda
vez que permitía que cualquier persona enviase información a la Sociedad de
las Naciones en relación con la violación de tratados de minorías.61
De este modo, después de la Primera Guerra Mundial y la experiencia de
la Sociedad de las Naciones, numerosos autores se pronunciaron a favor del
reconocimiento de la personalidad internacional del individuo, en función
de que a estos se les reconocían derechos laborales y se les permitía reclamar
sus derechos ante órganos internacionales, pese a que no se le reconocía igual
capacidad jurídica que a los Estados.62
Si bien el constitucionalismo clásico procuró asegurar al hombre frente al
Estado otorgándole garantías63 –siendo la Constitución de Estados Unidos
de América el paradigma que servía de guía a las otras, hasta que en 1936
la Unión Soviética incluyó una concepción socialista de los derechos de los
individuos en su constitución–, debo recordar que hasta 1945 los Estados
continuaron ejerciendo su soberanía de un modo casi absoluto dentro de su
jurisdicción.64 La protección internacional de los derechos humanos no ocu-
paba un lugar central en el mundo de la diplomacia. Como afirma Simpson,
hacia 1939 no existían a nivel internacional acuerdos regionales o universales

61. Cf. Cowan, J. K. (2007). The success of failure? Minority supervision at the League of
Nations. En M. B. Dembour y T. Kelly (eds.), Paths to International Justice. Social and Legal
Perspectives. Nueva York: Cambridge University Press, pp. 30 y 33.
62. Cf. Korowicz, M. S. (1956). The Problem of the International Personality of Individuals.
The American Journal of International Law, 50(3), American Society of International Law,
535 y 536 y Tornaritis, C. G. (1973). The Individual as a Subject of International Law and
International Criminal Responsibility. En M. Ch. Bassiouni y V. P. (comps.), A Treatise on
International Criminal Law, vol. I. Springfield: Charles C. Thomas Publisher, p. 105.
63. Cf. Bidart Campos, G. J. (1998). Manual de la Constitución Reformada, tomo II. Buenos
Aires: Ediar, pp. 286 y 287.
64. Cf. Forsythe, D. P. (2006). Human Rights in International Relations. Cambridge: Cam-
bridge University Press, p. 21.

35
Sebastián A. Rey

de protección de los derechos humanos, por lo que, en síntesis, no existía el

derecho internacional de los derechos humanos.65
Tuvo que ocurrir una gran tragedia para que la comunidad internacional
reaccionara y, por primera vez en la historia, se decidiera a modificar las bases
del derecho internacional clásico. Un nuevo orden mundial surgió en 1945 y,
junto a él, aparece el derecho internacional de los derechos humanos, la nueva
religión global de la actualidad, como sostiene Alex de Waal.66

3. La creación de la Organización
de las Naciones Unidas.
El surgimiento del derecho
internacional de los derechos humanos

Entre 1939 y 1945 se celebró el primer gran conflicto armado a escala mun-
dial, combatiéndose simultáneamente en más de un continente. El saldo supe-
rior a los sesenta millones de personas muertas –destacándose el Holocausto
del pueblo judío, producto de la indiferencia ética característica de la moderni-
dad67– y el empleo de armas de destrucción masiva –la detonación de las bom-
bas atómicas sobre Hiroshima y Nagasaki presenta dos de los episodios más
cruentos de las hostilidades– constituyen algunas de las características salientes
de la Segunda Guerra Mundial. La violencia nazi fue perpetrada en el marco de
una guerra colonial que se desarrolló dentro de Europa entre 1941 y 1945, que
copiaba su ideología y principios del imperialismo clásico.68 De este modo, los
alemanes aplicaron en Polonia, Ucrania y Rusia los mismos principios y méto-
dos que Francia y el Reino Unido ya habían utilizado en África y Asia.69

65. Cf. Simpson, A. W. B. (2004), op. cit., p. 91.

66. Ibíd., p. 9.
67. Cf. Cohen, S. (2005). Estados de negación: ensayo sobre atrocidades y sufrimiento. Bue-
nos Aires: Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires, p. 98.
68. Cf. Traverso, E. (2002), op. cit., p. 27.
69. Ibíd., p. 82.

36
 Concepto

Pese a las violaciones a las graves violaciones de derechos humanos cometi-

das, la participación de las grandes potencias en el conflicto no fue inmediata.
La primera declaración de objetivos de los aliados, recién se llevó a cabo el 14
de agosto de 1941, cuando el presidente Roosevelt junto al ministro Churchill,
emitieron la Carta del Atlántico. Sus principios fundamentales eran:
a) los cambios territoriales debían ajustarse a los deseos de los países inte-
resados;
b) todos los pueblos tienen el derecho de determinar su forma de gobierno;
c) todos los pueblos tienen el acceso, en iguales condiciones, al comercio y
las materias primas del mundo;
d) libertad para surcar los mares, de expresión y de culto; y
e) desarme de todas las naciones que amenacen con una agresión –derecho
a vivir sin temor–.
La Carta del Atlántico adquirió un amplio significado cuando fue reafir-
mada por la Declaración de las Naciones Unidas del 2 de enero de 1942. Vein-
tiséis naciones firmaron esta declaración, a la que se le agregaron posterior-
mente catorce más.
Algunos autores sostienen que solo a partir de la Segunda Guerra Mundial,
especialmente en reacción a las atrocidades llevadas a cabo por el nacionalso-
cialismo, el derecho internacional se comprometió a regular los derechos de
los individuos en relación con sus gobiernos.70 Las graves violaciones de dere-
chos cometidas durante el conflicto sirvieron para que la sociedad internacio-
nal se diera cuenta de lo equivocada que era la creencia complaciente de que
la única manera de proteger los derechos de los individuos era manteniendo
a los gobiernos lo más lejos posible.71
En un sentido opuesto, Raffin entiende que “no fueron los horrores los que
insuflaron este movimiento sino, al contrario, el valor de la vida inventada o
redescubierta después de ser negada a tal extremo”.72

70. Cf. Nowak, M. (2003), op. cit., p. 16.

71. Cf. Silberman, A. R. (2000). The Responsibilities of the State. En G. Bhatia, S. Gurcharan;
J. S. O’Neill; G. L. Gall y P. D. Bendin (eds.), Peace, justice and freedom: human rights chal-
lenges for the new millennium. Edmonton: University of Alberta Press, p. 324.
72. Raffin, M. (2006), op. cit., p. 24.

37
Sebastián A. Rey

Cualquiera sea la posición que se adopte al respecto, es evidente que si bien

el derecho internacional se desarrolló en la era en la que se establecieron los
Estados modernos, es decir, en el siglo XVII, su máximo impulso a gran escala
se alcanzó luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial.73 Este desarrollo, a
su vez, coincidió con la aparición de nuevos sujetos del derecho internacional:
las organizaciones internacionales.74 A diferencia de los Estados, estas poseen
una capacidad jurídica limitada,75 dado que surgen en función de la voluntad
de los Estados que las crean a través de un acuerdo multilateral, dotándolas
de una estructura funcional y permanente que les permite cumplir con la fi-
nalidad para la cual fueron creadas.76 Por ello, se sostiene que la personalidad
jurídica de las organizaciones internacionales intergubernamentales no es
originaria, sino derivada.77 En este sentido, la Corte Internacional de Justicia
ha afirmado que las organizaciones internacionales están regidas por el “prin-
cipio de especialidad”; es decir, tienen la capacidad que los Estados que las
crean les otorgan y que fija sus propios límites.78
Cassese entiende que las organizaciones internacionales intergubernamen-
tales surgieron como una necesidad de los tiempos modernos de que órganos
conjuntos se encarguen del manejo de los intereses comunes de los Estados
en determinadas áreas de las relaciones internacionales. Además, el temor a
una Tercera Guerra Mundial motivó que estas agencias intergubernamentales
tuviesen cada vez más poderes y autonomía, de modo de poner restricciones
más fácilmente a los Estados.79

73. Cf. Eyffinger, A. (1996). The International Court of Justice: 1946-1996. La Haya: Kluwer
Law International.
74. Los últimos años del siglo XIX ven surgir a las uniones administrativas. Cf. Pinto, M.
(1983). Las organizaciones internacionales. Lecciones y Ensayos, 46-04, Buenos Aires, 57-67.
75. Cf. Cassese, A. (2001), op. cit., p. 47.
76. Cf. Leone, U. (1986). Fondamenti di organizzazione internazionale. Florencia: Le Mon-
nier, p. 45.
77. Cf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H. D. T. (1994), op. cit., p. 15.
78. Cf. CIJ, Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflicts, Advisory
Opinion of 8 July 1996, I.C.J. Reports 1996, párr. 25.
79. Cf. Cassese, A. (2001), op. cit., p. 69.

38
 Concepto

Como respuesta a esta necesidad, del 25 de abril al 26 de junio de 1945 cin-

cuenta y seis Estados se reunieron en la ciudad de San Francisco y firmaron
la Carta de las Naciones Unidas,80 tratado que entró en vigor el 24 de octubre
de 1946. A raíz de ello, la Sociedad de las Naciones fue formalmente disuelta
en abril de ese mismo año.
El Preámbulo de la Carta de la ONU señala:

Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos

a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces
durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles,
a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a dignidad y el
valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres
y de las naciones grandes y pequeñas,
a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto
a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho
internacional,
a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto
más amplio de la libertad,
y con tales finalidades
a practicar la tolerancia y a convivir en paz como buenos vecinos,
a unir nuestras fuerzas para el mantenimiento de la paz y la seguridad inter-
nacionales, a asegurar, mediante la aceptación de principios y la adopción de
métodos, que no se usará la fuerza armada sino en servicio del interés común, y
a emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico
y social de todos los pueblos,
hemos decidido aunar nuestros esfuerzos para realizar estos designios.

Kelsen criticó duramente la primera afirmación del Preámbulo, inspirada

en la Constitución de los Estados Unidos, porque la Carta de la ONU es un
tratado internacional celebrado entre Estados representados por sus gobier-
nos. Por ende, son estos gobiernos y no “los pueblos” quienes estaban repre-
sentados en la Conferencia de San Francisco.81

80. 1 U.N.T.S. 16.

81. Cf. Landauer, C. (2003). Antinomies of the United Nations: Hans Kelsen and Alf Ross on
the Charter. European Journal of International Law, 14(4), 779.

39
Sebastián A. Rey

Para el prestigioso jurista, a los fines de determinar el valor jurídico de una

disposición lo importante será su carácter normativo y no su ubicación en
el texto de un tratado, por lo que el Preámbulo de la Carta de la ONU al no
poder garantizar su realización mediante el establecimiento de sanciones en
el propio tratado no tiene la intención de crear una obligación jurídica cuyo
incumplimiento acarree una sanción.82 De ello se derivaría que tiene una im-
portancia más de carácter ideológica que jurídica, sirviendo para instaurar
ciertos ideales políticos que comparte la comunidad internacional.83
Sin embargo, debo destacar que el Preámbulo es parte de la Carta de la
ONU, por lo que tiene la misma fuerza vinculante que el resto de sus dispo-
siciones y, a la vez, permite realizar una interpretación teleológica de esta.84
El dilema de la ONU era que debía mantener la paz y la seguridad inter-
nacionales, terminar con el colonialismo y promover el desarrollo humano
y social, pero los Estados no estaban dispuestos a resignar su condición de
soberanos en una suerte de confederación mundial. La alternativa consistió
en que los Estados acordaran, en ejercicio de facultades soberanas, el estable-
cimiento de un tipo peculiar de organización internacional intergubernamen-
tal con personalidad jurídica propia y vocación de universalidad, en la que la
centralización del uso de la fuerza fuese la regla para el ámbito internacional.85
Las obligaciones contraídas por los miembros de la ONU en virtud de este

82. Cf. Kelsen, H. (2000). The Law of the United Nations: a Critical Analysis of its Fundamen-
tal Problems. Nueva Jersey: The Lawbook Exchange, p. 9.
83. Ibíd., p. 9 y Landauer, C. (2003), op. cit., p. 779.
84. Como señaló la CIDH, los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados “establecen las normas principales para la interpretación de los tratados y
de otros instrumentos internacionales”. CIDH, Resolución Nro. 3/87, Caso 9647 (Roach &
Pinkerton), Estados Unidos de América, párr. 37. inc. c). En este sentido, el artículo 31,
inciso 2 de dicho tratado dispone que “[p]ara los efectos de la interpretación de un tratado,
el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos”.
85. Cf. Gutiérrez Posse, H. D. T. (2002). El valor de la jurisprudencia y de los instrumentos
internacionales en la determinación de las reglas de derecho - crímenes de guerra y terro-
rismo internacional. En I. Weinberg de Roca; J. Barboza y H. D. T. Gutiérrez Posse (eds.),
Derecho Internacional. Buenos Aires: Instituto de Derecho Internacional y de la Navegación
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, p. 58.

40
 Concepto

nuevo ordenamiento positivo prevalecerían sobre cualquier otro convenio in-

ternacional –artículo 103 de la Carta de la ONU–.
Por otra parte, a los fines de no repetir los errores que llevaron al fracaso de
la Sociedad de las Naciones, se dispuso que uno de los órganos de este nuevo
sujeto del derecho internacional, el Consejo de Seguridad, sería responsable
primordialmente de mantener la paz y la seguridad internacionales, pudiendo
adoptar “medidas colectivas eficaces” en ese ámbito, vinculantes para los Esta-
dos. Las acciones del CS en aplicación de los capítulos VI y VII de la Carta de
la ONU se llevarían a cabo en nombre de los Estados y estarían limitadas por
los propósitos y principios del tratado.
Los propósitos de la ONU se encuentran enumerados en el artículo 1 del
tratado:

1) Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas

colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir
actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios
pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho in-
ternacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales
susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz;
2) Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto
al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los
pueblos, y tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal;
3) Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacio-
nales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y
estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de
todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; y
4) Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar
estos propósitos comunes.

Por su parte, el artículo 2 del tratado dispone que, para la realización de los
propósitos mencionados, la ONU y sus miembros procederán de acuerdo con
los siguientes principios:

1) La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de to-

dos sus Miembros;

41
Sebastián A. Rey

2) Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y benefi-

cios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones
contraídas por ellos de conformidad con esta Carta;
3) Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacio-
nales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz
y la seguridad internacionales ni la justicia;
4) Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abs-
tendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra
forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas;
5) Los Miembros de la Organización prestarán a ésta toda clase de ayuda en
cualquier acción que ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendrán de
dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organización estuviere ejerciendo
acción preventiva o coercitiva;
6) La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones
Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea
necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales; y
7) Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a in-
tervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los
Estados, ni obligará; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimien-
tos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a
la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII.

Pese a todo lo señalado, el surgimiento de la ONU no implica la subordina-

ción de los Estados a esta, puesto que la organización no es un supra-Estado.86
Lo que ocurrió en 1945 fue el nacimiento del moderno derecho internacional:
el ordenamiento jurídico dejó de ser un conjunto de reglas basadas exclusi-
vamente en la conciliación de intereses de sus partes, para constituirse en un
único sistema de normas jurídicas que regula las relaciones entre sus sujetos,
integrado por dos subsistemas que coexisten en la práctica.87 El primero, es el
subsistema de coordinación, tradicional, de tipo descentralizado, basado en el
acuerdo de voluntades entre Estados iguales y soberanos que se autorregulan. El
segundo, se denominará de “cuasisubordinación”, cuyo ámbito de validez ma-

86. Cf. CIJ, Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, I.C.J. Reports,
1949, p. 174.
87. Cf. Gutiérrez Posse, H. D. T. (2002), op. cit., p. 53.

42
 Concepto

terial se reducirá a una sola materia: el mantenimiento de la paz y seguridad

internacionales. La diferencia entre ambos subsistemas radica en el grado de
centralización o descentralización de los mecanismos propios a todo ordena-
miento jurídico para la creación y aplicación de sus normas.88 Prueba de la exis-
tencia de un subsistema de coordinación en el moderno derecho internacional
es el reconocimiento del principio de la igualdad soberana de todos los miem-
bros de la ONU –artículo 2.1 de la Carta de la ONU–. Por su parte, una clara
demostración de la existencia de un subsistema de “cuasisubordinación” es la
centralización del uso de la fuerza en un tercero –el Consejo de Seguridad– que
dicta resoluciones obligatorias e impone sanciones efectivas –artículo 25 de la
Carta de la ONU–.
Asimismo, Aguiar destaca que la Carta de la ONU, a contrapelo de los
principios dominantes e incluso en línea contraria a las reglas clásicas del con-
sentimiento mutuo y de la reciprocidad –fuentes legitimadoras del derecho
internacional clásico–, hizo valer la emergente heteronomía jurídico-institu-
cional no solo frente a los Estados partes del estatuto “onusiano”, sino también
ante Estados no miembros de la Organización, tal y como lo revelan, a manera
de ejemplos, los artículos 50 y 107 del documento estatutario “onusiano”.89
En otro orden de ideas, Habermas sostiene que con la creación de la ONU
y sus órganos la idea de una comunidad de naciones que suprime el estado
de naturaleza entre Estados por medio de la penalización de las guerras de
agresión, la criminalización de los genocidios y la sanción de las violaciones
de derechos humanos adquirió forma institucional.90
Es cierto que el concepto de una comunidad internacional con sus propios
intereses no era nuevo para el derecho internacional. A pesar de haber sido
denominado en algunas ocasiones como “sociedad de naciones civilizadas”, la
idea de la conformación de un grupo de Estados cuyos intereses representan

88. Cf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H. D. T. (1994), op. cit., p. 25.
89. Cf. Aguiar, A. (2009). La coherencia funcional entre el derecho internacional y el dere-
cho del Estado. Reconstrucción teórica y análisis comparado de la jurisprudencia argentina
y venezolana sobre derechos humanos y crímenes de lesa humanidad. Revista de Derecho
Comparado, 13, 6.
90. Cf. Borradori, G. (2003). La filosofía en una época de terror. Diálogos con Habermas y
Derrida. Madrid: Taurus.

43
Sebastián A. Rey

a los del mundo entero fue central en el derecho internacional que se extiende
desde mediados del siglo XIX hasta los inicios del siglo XX. En aquel enton-
ces, los intereses y agendas predominantes eran los de las potencias europeas
que controlaban gran parte del territorio mundial a través de sus adminis-
traciones coloniales.91 Sin embargo, Tomuschat considera que recién con los
juicios de Nüremberg y la adopción de la Carta de la ONU surge la comuni-
dad internacional como un concepto jurídico que va mucho más allá de una
construcción académica.92 En efecto, la Carta de San Francisco dispone que la
comunidad internacional sea quien garantice el nuevo orden público mínimo
y necesario para evitar un nuevo derramamiento de sangre.93
Estos cambios, en palabras de Pinto, ocurren a partir de la segunda mitad
del siglo XX, cuando la sociedad internacional devino una comunidad: “[s]
urge una noción vertical, porque existen objetivos, metas comunes y, por con-
siguiente, las políticas y reglas jurídicas que le siguen, y porque la noción de
orden público, de ius cogens, fue mayoritariamente aceptada”.94 Esta idea de va-
lores que deben ser tutelados jurídicamente, que conformarían una suerte de
orden público, era inconcebible en el derecho internacional previo a la ONU.95
Autores como Pastor Ridruejo, por su parte, agregan que

los derechos humanos pasaron a integrar las exigencias más elementales de la

convivencia en la sociedad internacional, y de ahí que el respeto de los mismos
sea una aspiración fundamental del derecho internacional contemporáneo, has-
ta el punto de que se entiende hoy comúnmente que las normas internacionales

91. Cf. Turner, C. (2008). Delivering Lasting Peace, Democracy and Human Rights in Times
of Transition: The Role of International Law. International Journal of Transitional Justice, 2,
Oxford University Press, 132.
92. Cf. Tomuschat, Ch. (2006). The Legacy of Nuremberg. Journal of International Criminal
Justice, 4(4), 838.
93. Cf. Aguiar, A. (2009), op. cit., p. 6.
94. Pinto, M. (2007). L’Amérique latine et le traitement des violations massives des droits de
l’Homme. París: Editions A. Pedone, pp. 27 y 28.
95. Cf. Gutiérrez Posse, H. D. T. (2006). Elementos de Derecho Internacional Penal. Buenos
Aires: De Los Cuatro Vientos, p. 30.

44
 Concepto

sobre protección de los derechos del hombre forman parte en sus aspectos bási-
cos y esenciales –no, por tanto, en todos– del ius cogens internacional.96

Si bien analizaré el contenido de las normas imperativas o de ius cogens en

el capítulo 2, adelantaré que son aquellas reconocidas y aceptadas por la co-
munidad de Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo
en contrario y que solo puede ser modificada por otra norma que tenga el
mismo carácter. A diferencia de las normas dispositivas –típicas del subsiste-
ma de coordinación–, que admiten acuerdo en contrario y son modificables
o derogables por acuerdo ulterior entre las partes,97 las normas imperativas
son jerárquicamente superiores a cualquier otra norma jurídica del mismo
sistema y no pueden ser dejadas de lado por los Estados en sus relaciones
mutuas. Ello obedece a que protegen valores esenciales para la subsistencia de
un cierto orden de derecho.
A partir de la revolución en la conciencia pública que implicaron la agre-
sión y las atrocidades cometidas por el régimen nazi durante la Segunda Gue-
rra Mundial y la imposición de la ideología democrática liberal occidental,98
las modificaciones que se dan en el derecho internacional al identificar debe-
res de los Estados y de los individuos de respetar la dignidad de todos los seres
humanos, sirvieron de fundamento al surgimiento del derecho internacional
de los derechos humanos.99
Así, definiré al derecho internacional de los derechos humanos como una
rama del derecho internacional clásico cuyo objeto es la protección y promo-

96. Pastor Ridruejo, J. A. (1996). Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones

Internacionales. Madrid: Tecnos, pp. 222 y 223.
97. Cf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H. D. T. (1994), op. cit., p. 23.
98. Cf. Cassese, A. (2001), op. cit., p. 70 y Cassese, A. (1991). Individuals. En M. Bedjaoui
(ed.), International Law: Achievements and Prospects. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publish-
ers, UNESCO, p. 115.
99. Cf. Broomhall, B. (2003). International Justice and the International Criminal Court:
between Sovereignty and the Rule of Law. Oxford: Oxford University Press, pp. 19 y 42;
McGoldrick, D. (1991). The Human Rights Committee: its role in the development of the
International Covenant on Civil and Political Rights. Oxford: Clarendon Press, p. 3 y Fen-
rick, W. J. (1999). Should crimes against humanity replace war crimes? Columbia Journal of
Transnational Law, 37, 769.

45
Sebastián A. Rey

ción de las libertades fundamentales de los seres humanos y cuya violación

genera responsabilidad internacional estatal.
A partir de ello, la protección internacional de los derechos humanos implica
una mezcla de procedimientos y mecanismos que, a pesar de tener sus raíces en
el derecho internacional, fueron diseñados para proteger a los individuos contra
el Estado bajo cuya jurisdicción se encuentren.100 En este sentido, la Corte IDH
ha mencionado que “[l]a protección internacional de los derechos humanos
persigue garantizar la dignidad esencial del ser humano por medio del sistema
establecido en la Convención Americana [sobre Derechos Humanos]”.101
Estudiar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos implica, en
primer término, hacer referencia a la Carta de la ONU, toda vez que “es la
primera norma jurídica positiva que consagra obligaciones para los Estados
en relación con derechos humanos y su incumplimiento le genera responsabi-
lidad internacional”.102 La Carta de la ONU postula un concepto de derechos
humanos con caracteres distintos de los precedentes conocidos en la lege lata
anterior: titularidad excluyente de las personas físicas, universalidad, igual-
dad, no discriminación, tendencia a la efectividad y a la interdependencia
e insinuación del carácter de orden público en razón de la supremacía de la
Carta respecto de todo otro tratado.103
Asimismo, con el surgimiento del derecho internacional de los derechos
humanos se reconoció al individuo como sujeto del derecho internacional,
toda vez que existen normas jurídicas internacionales que regulan directa-
mente su conducta, imputándole derechos y obligaciones internacionales y
haciéndolo responsable ante los tribunales por su violación.104 Esta subjetivi-
dad internacional no es originaria, sino que derivaría, en lo inmediato, de la
voluntad de los Estados, y su capacidad o personalidad jurídica es limitada.105

100. Cf. Tomuschat, Ch. (2008), op. cit., p. 97.

101. Corte IDH, Asunto de Viviana Gallardo y otras. Serie A No. G 101/81, párr. 15.
102. Pinto, M. (1997), op. cit., p. 15.
103. Ibíd., pp. 21 y 22.
104. Cf. Sinha, P. (1973) The Position of the Individual in an International Criminal Law. En
M. Cherif Bassiouni y Ved P. Nanda (comps.), op. cit., pp. 131 y 136 y Moncayo, G.; Vinuesa,
R. y Gutiérrez Posse, H. D. T. (1994), op. cit., p. 15.
105. Cf. Wallace, R. M. M. (2005). International Law. Londres: Sweet & Maxwell, p. 76 y Bar-

46
 Concepto

Por otra parte, a pesar de que en la práctica han sido utilizados de modo in-
distinto como sinónimos, el moderno concepto de derechos humanos es más
amplio que el de libertades fundamentales, vinculado a los textos constitucio-
nales donde se establecía la protección del individuo contra las interferencias
de las autoridades públicas.106 Rawls destacaba que los derechos humanos
difieren de los derechos constitucionales porque constituyen una categoría
especial de derechos de aplicación universal, difícilmente controvertibles en
su intención general.107 En idéntico sentido, Pinto afirma que

[e]l concepto de derechos humanos no se trata de una internacionalización de

nociones e institutos vigentes en los derechos constitucionales nacionales, lo que
supone una traslación normativa sin más, sino de una noción cualitativamente
distinta que surge de un consenso mundial.108

Además, la característica fundamental del derecho internacional de los de-

rechos humanos consiste en su universalidad.109 La internacionalización de
los derechos humanos se produjo con el reconocimiento de los derechos me-
diante tratados internacionales de derechos humanos y en la creación de me-
canismos específicos para su protección e institucionalización.110 Sin embar-
go, su universalidad radica en que “estas prerrogativas acompañan al hombre
en cualquier lugar que se encuentre”.111 Pese a lo señalado, no debe perderse
de vista que en función de que no existe un “Estado mundial” con su propia

boza, J. (1984). The international personality of the individual. En AA. VV., Studi in onore
di Giuseppe Sperduti: fonti internazionali e rapporti fra ordinamenti, l’individuo nel diritto
internazionale, altri contributi. Milán: Giuffrè Editore, p. 387.
106. Cf. Simma, B. (ed.) (2002). The Charter of the United Nations. A Commentary, vol. II.
Oxford: Oxford University Press, pp. 921 y 922.
107. Cf. Rawls, J. (1998). El derecho de gentes. En S. Shute y S. Hurley (comps.), op. cit., p. 53.
108. Pinto, M. (2004), op. cit., p. 92.
109. Cf. Gros Espiell, H. (1985). Estudios sobre derechos humanos. Caracas: Editorial Jurídica
Venezolana, p. 19.
110. Cf. Carrillo Salcedo, J. A. (1988). Souveranité des Etats et droits de l’homme en droit
international contemporain. En F. Matscher y H. Petzold (ed.), op. cit. p. 92.
111. Hitters, J. C. y Fappiano, O. L. (2007). Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
tomo I, 2. Buenos Aires: Ediar, p. 404.

47
Sebastián A. Rey

fuerza policial que pueda hacer cumplir el derecho internacional, la protec-

ción de los derechos humanos descansa, en primer lugar, en los sistemas na-
cionales de protección112 y, de modo subsidiario, en las sanciones individuales
o colectivas impuestas por otros Estados u organizaciones internacionales.113
Luego del paso fundacional que representó el régimen de la Carta de la
ONU a los efectos de la protección internacional de los derechos humanos, se
adoptaron una serie de decisiones entre 1945 y 1950 tendientes a profundizar
la internacionalización de los derechos humanos. Entre ellas debo mencionar
la creación de la Comisión de Derechos Humanos en 1946, la adopción de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el ámbito
de la Organización de Estados Americanos el 2 de mayo de 1948, la aproba-
ción por la Asamblea General de la ONU de la DUDH el 12 de diciembre de
1948, y la adopción por el Consejo de Europa del Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.114
Por otra parte, en el ámbito de Naciones Unidas comenzaron a presentarse
ciertas dificultades que se volvieron insuperables, fundamentalmente en rela-
ción con la profunda diferencia en materia económica, social y cultural entre
sus miembros y con la aparición del conflicto ideológico Este-Oeste, que dio
lugar a la Guerra Fría.115 Por ende, recayó en las organizaciones regionales la
tarea de añadir a la idea del “respeto de los derechos humanos” el concepto
más amplio de su protección por un órgano político.116 En este sentido, Buer-

112. Cf. Nowak, M. (2003), op. cit., p. 36.

113. Cf. Sieghart, P. (1983). The International Law of Human Rights. Oxford: Clarendon
Press, p. 10.
114. Cf. Forsythe, D. P. (1991). The Internationalization of Human Rights. Lexington: Lexington
Books, pp. 16 y 17.
115. Cf. Beaufort, L. (1959). Some remarks about the European Convention for the Protec-
tion of Human Rights and Fundamental Freedoms. En M. Bos y otros (eds.), Varia juris gen-
tium: questions of international law. Liber amicorum presented to Jean Pierre Adrien Francois
at the occasion of his seventieth birthday. Leyden: Sijthoff, p. 43.
116. Cf. Robertson, A. H. (1963). Human rights in Europe: being an account of the European
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms signed in Rome
on 4 November 1950, of the Protocols thereto and of the machinery created there by the Euro-
pean Commission of Human Rights and the European Court of Human Rights. Manchester:
The University Press, p. 3.

48
 Concepto

genthal sostiene que a fines de la década de 1940, algunos Estados europeos

concluyeron que los esfuerzos de la ONU para adoptar un tratado que trans-
forme los principios proclamados en la DUDH en una carta internacional de
derechos obligatorios demorarían muchos años en dar sus frutos, por lo que
decidieron proceder por su cuenta en el ámbito regional.117
El proceso de reconocimiento de los derechos humanos en el sistema
europeo se perfeccionó cuando, durante la Sexta Sesión del Comité de Mi-
nistros reunida en Roma en 1949, se analizó la posibilidad de adoptar un
tratado regional tendiente a lograr su protección. Esta idea había surgido en
el Congreso de Europa celebrado en La Haya en mayo de 1948 a iniciativa
del Comité Internacional de los Movimientos por la Unidad Europea.118 Pro-
ducto de las negociaciones entre los Estados, el 4 de noviembre de 1950 se
adoptó el CEDH,119 que entró en vigor tres años después.
Simpson sostiene que era inconcebible que un tratado con las característi-
cas del CEDH hubiera sido negociado en la Europa de preguerra. Asimismo,
los posibles defectos en su texto deben analizarse en función de que quienes
lo redactaron no tenían ninguna experiencia previa que les sirviera de guía.120

117. Cf. Buergenthal, T. (2006). The Evolving International Human Rights System. The
American Journal of International Law, 100(4), American Society of International Law, 792.
118. Cf. Gialdino, R. (1999). La nueva Corte Europea de Derechos Humanos. El Protocolo
11. El Derecho, tomo 185. Buenos Aires, p. 1305.
119. El texto del Convenio entró en vigor el 3 de septiembre de 1953 y fue modificado de
conformidad con las disposiciones del Protocolo no. 3 (CETS no. 045), entrado en vigor
el 21 de septiembre de 1970, del Protocolo no 5 (CETS no. 055), entrado en vigor el 20 de
diciembre de 1971 y del Protocolo no. 8 (CETS no. 118), entrado en vigor el 1 de enero de
1990. Incluía, asimismo, el texto del Protocolo no. 2 (CETS no. 44) que, de conformidad a
su artículo 5, párrafo 3 formaba parte integrante del Convenio desde su entrada en vigor
el 21 de septiembre de 1970. Todas las disposiciones modificadas o añadidas por dichos
protocolos son sustituidas por el Protocolo no 11 (CETS no. 155), a partir de la fecha de su
entrada en vigor el 1º de noviembre de 1998. A partir de esa fecha, el Protocolo no 9 (CETS
no. 140), entrado en vigor el 1º de octubre de 1994, queda abrogado.
120. Cf. Simpson, A. W. B. (2004), op. cit., p. 8.

49
Sebastián A. Rey

Por lo expuesto, debe entenderse que el CEDH fue producto de su época.

Ello explica el solemne reconocimiento en su Preámbulo a la primogenitura
de la DUDH.121
Con posterioridad al final de la Guerra Fría, la Asamblea Parlamentaria
desarrolló una nueva política al momento de admitir nuevos Estados de exi-
girles la ratificación del CEDH y la aceptación de los mecanismos de control
allí establecidos.122
La primera etapa en la evolución histórica del derecho internacional de los
derechos humanos se extendió hasta, al menos, la adopción en 1966 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos123 y del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.124 En este período en el ámbito
universal también se adoptaron la Convención para la Prevención y la San-
ción del Delito de Genocidio (1948)125 y la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (1963).126 Buergen-
thal define este período como la consolidación normativa del derecho inter-
nacional de los derechos humanos dado que, si bien hasta el día de hoy este
proceso continúa, en esos primeros veinte años se volvió irreversible.127
Un segundo período comienza a fines de la década de 1960 y se prolonga
por alrededor de veinte años. Su característica principal es la creación de me-
canismos de protección de los derechos humanos, ya sea a través de proce-
dimientos especiales, como los creados por las Resoluciones 1235 (XLII)128 y

121. Cf. Bartole, S.; Conforti, B. y Raimondi, G. (2001). Commentario alla Convenzione Eu-
ropea per la Tutela dei Diritti dell’Uomo e delle Liberta Fondamentali. Padua: CEDAM, p. 12.
122. Cf. Bernhardt, R. (2003). Developments under the European Convention on Human
Rights since the Late 1980s. En L. Ch. Vohrah y otros (eds.), Mans Inhumanity to Man. Essays
on International Law in Honour of Antonio Cassese. La Haya: Kluwer Law International, p. 140.
123. 999 U.N.T.S. 171.
124. 993 U.N.T.S. 3.
125. 78 U.N.T.S. 277
126. 660 U.N.T.S. 195.
127. Cf. Buergenthal, T. (2000). International Human Rights in an Historical Perspective.
En J. Symonides (ed.), Human Rights: Concept and Standards. UNESCO Secretariat, p. 10.
128. Consejo Económico y Social, Resolución 1235 (XLII), 6 de junio de 1967.

50
 Concepto

1503 (XLVIII) del Consejo Económico y Social de la ONU, o por medio de

129

órganos de aplicación de tratados de derechos humanos regionales y univer-

sales. El más destacado sin duda ha sido el Sistema Interamericano de Dere-
chos Humanos, cuyo funcionamiento desarrollaré en el capítulo 6.
Este período coincide, a su vez, con un proceso de “sectorialización” de los
derechos humanos, mediante el cual la comunidad internacional, tras haber
proclamado algunos textos generales de amplio alcance, empezó a ocuparse
de problemas específicos –el trabajo forzado, la igualdad entre los sexos, la
libertad sindical y religiosa– o de categorías de individuos específicas –las
mujeres, los refugiados, los apátridas, los niños–.130
Para finalizar con la evolución del derecho internacional de los derechos
humanos corresponde que haga una breve mención a las Conferencias Mun-
diales de Derechos Humanos.
La Primera Conferencia Internacional de Derechos Humanos se celebró
en Teherán del 22 de abril al 13 de mayo de 1968 para examinar los progresos
logrados en los veinte años transcurridos desde la aprobación de la DUDH y
preparar un programa para el futuro. Entre otras cosas, la Conferencia Inter-
nacional exhortó a todos los pueblos y gobiernos a consagrarse a los princi-
pios contenidos en la DUDH, afirmando que “[c]omo los derechos humanos
y las libertades fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos
civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales
resulta imposible”.131
Veinticinco años después, un nuevo pacto universal de derechos humanos
se estaba por negociar en Berlín, capital de la Alemania reunificada y símbo-
lo de la nueva cooperación entre el Este y el Oeste. Sin embargo, la euforia
inicial cedió paso a la crisis: la cancelación de último momento por parte
del gobierno alemán y la precipitada transferencia a Viena mostró demasiado
claramente que el conflicto Este-Oeste había sido reemplazado por un nuevo

129. Consejo Económico y Social, Resolución 1503 (XLVIII), 27 de mayo de 1970.

130. Cf. Cassese, A. (1993). Los derechos humanos en el mundo contemporáneo. Barcelona:
Ariel, p. 80.
131. Conferencia Internacional de Derechos Humanos, Proclamación de Teherán, 13 de
mayo de 1968, UN Doc. A/CONF.32/41, punto 13.

51
Sebastián A. Rey

conflicto Norte-Sur, lo cual se notó más considerablemente en el debate sobre

la universalidad de los derechos humanos.132
Pese a estos inconvenientes puede destacarse que la Declaración de Viena
puso fin –mediante el consenso de todos los Estados– a la distinción hecha
entre las generaciones de derechos humanos.133
En efecto, el párrafo 5 señala que

[t]odos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y

están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos
humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y
dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las
particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios
históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales
fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger
todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.134

La consagración de los principios de indivisibilidad e interdependencia de

los derechos humanos no evita que existan diferencias en cuanto al modo
de su ejercicio y a las obligaciones asumidas por los Estados al respecto.135
Sin embargo, permite superar la discusión sobre la jerarquía de los derechos
humanos al presuponer que estos forman un único paquete.136 Como señaló
Piza Escalante, “la distinción entre derechos civiles y políticos y derechos eco-
nómicos, sociales y culturales, obedece meramente a razones históricas y no a
diferencias de naturaleza jurídica de unos y otros”.137

132. Cf. Nowak, M. (2003), op. cit., pp. 148 y 149.

133. Cf. Charvin, R. y Suer, J. J. (1997). Droits de l’homme et libertés de la personne. París:
Litec, p. 56.
134. Conferencia Internacional de Derechos Humanos, Acta Final de la Declaración y Pro-
grama de Acción de la Conferencia de Viena, A/Conf. 157/23, 12 de julio de 1993, párrafo I.5.
135. Cf. Salvioli, F. (1997). Algunas tendencias sobre derechos humanos en las relaciones
internacionales y el derecho internacional de la posguerra fría. Anuario Relaciones Interna-
cionales 1995/96, Centro de Estudios Avanzados, Universidad Nacional de Córdoba.
136. Cf. van Boven, T. (1982). Distinguishing criteria of human rights. En K. Vasak y P. Alston
(eds.), The International Dimensions of Human Rights, vol. I. Westport: Greenwood Press, p. 43.
137. Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica re-
lacionada con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984.

52
 Concepto

Esta posición fue reconocida por la CIDH al sostener que se deben res-
petar y garantizar los derechos reconocidos en la CADH “sin jerarquización
o diferenciación alguna, toda vez que constituyen un cuerpo integral y son
interdependientes entre sí”.138
En igual sentido, la Corte IDH en el Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesan-
tes y Jubilados de la Contraloría”) Vs. Perú recordó

la interdependencia existente entre los derechos civiles y políticos y los econó-

micos, sociales y culturales, ya que deben ser entendidos integralmente como
derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aque-
llas autoridades que resulten competentes para ello.139

Esta idea de la ausencia de jerarquía entre los derechos convencionales ya

había sido advertida por el Tribunal en la Opinión Consultiva OC-13/93,140
no obstante lo cual entra en conflicto con la postura de que los derechos que
integran el denominado “núcleo duro” de los tratados de derechos humanos
son más importantes que los restantes, toda vez que estos derechos no son
pasibles de suspensión aún durante los estados de excepción.
Sin embargo, la Corte IDH destacó que los tratados de derechos humanos
al permitir suspender algunos derechos y garantías, no se refiere a una suspen-

Serie A No. 4, voto separado del juez R. E. Piza Escalante, párr. 6.

138. CIDH, Informe Nro. 14/93, Caso 10.956, Bravo v. México, OEA/Ser.L/V/II.85 Doc. 9
rev. en 259 (1994), capítulo 2.2.
139. Corte IDH, Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) Vs.
Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009.
Serie C No. 198, párr. 101. El entonces magistrado Cançado Trindade añadió que “todos
los derechos humanos, inclusive los derechos económicos, sociales y culturales, son pron-
ta e inmediatamente exigibles y justiciables, una vez que la interrelación e indivisibilidad
de todos los derechos humanos se afirman en los planos no solo doctrinal sino también
operativo”. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs.
Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre
de 2006. Serie C No. 158, voto razonado del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 7.
140. Cf. Corte IDH, Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A No. 13, párr. 22.

53
Sebastián A. Rey

sión en sentido absoluto, ya que “siendo éstos consustanciales con la persona lo

único que podría suspenderse o impedirse sería su pleno y efectivo ejercicio”.141
Además, al no existir derechos absolutos ilimitables, posición que es re-
chazada tanto por la doctrina,142 como por la jurisprudencia internacional,143
todos los derechos admiten restricciones a su goce y ejercicio de conformidad
con los estándares establecidos en el derecho internacional de los derechos
humanos. Son numerosos los tratados de derechos humanos que disponen
limitaciones a los derechos de la persona humana complementarias de las
restricciones legítimas contenidas al proclamar cada derecho en particular en
función de los derechos de las demás, la seguridad de todos, el orden público,
las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática, etc. En este
sentido, la CIDH ha expresado que la presunta imposición de restricciones a
los derechos consignados en el artículo 27, inciso 2 de la CADH, que confor-
marían el denominado “núcleo” de dicho tratado, debe examinarse a la luz
del amplio marco del artículo 32, inciso 2, que reconoce la existencia de limi-
taciones a todos los derechos inherentes a los derechos de todas las personas
que resultan del convivir en una sociedad.144

141. Corte IDH, El Hábeas Corpus bajo suspensión de garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de
enero de 1987. Serie A No. 8, párr. 18.
142. En este sentido, Bidart Campos señalaba que “[b]asta recordar que el ejercicio ‘funcio-
nal’ de todos los derechos y de cualquiera (porque no hay derechos absolutos) se hilvana
con las proyecciones institucionales que ese mismo ejercicio irradia al sistema democráti-
co”. Bidart Campos, G. J. (2004). Democracia, procesos electorales, derecho a elegir y a ser
elegido. La Ley, tomo 2004-C, p. 312. En igual sentido ver Bidart Campos, G. J. (2002). Una
sentencia que supo dar curso efectivo a los derechos sociales, encontrar al sujeto pasivo y
determinar su obligación. La Ley, tomo 2002-E, p. 267.
143. Inter alia, Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepción Preliminar, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 206 y Caso del Pueblo
Saramaka Vs. Surinam. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28
de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 120 y TEDH, Case of Hirst v. the United Kingdom
(no. 2), Merits and Just Satisfaction, 30 March 2004, Court (Fourth Section), párr. 36.
144. Cf. CIDH, Informe N 38/96, Caso 10.506, Argentina, 15 de octubre de 1996, párrs. 54 y 55.

54
Capítulo 2

Fuentes
1. Las fuentes del derecho internacional
de los derechos humanos

Dado que el derecho internacional de los derechos humanos es una rama

del derecho internacional público, a los fines de estudiar cuáles son sus fuen-
tes resulta necesario hacer referencia a los desarrollos sobre la materia en el
ámbito del derecho internacional general.
Una definición moderna del término fuentes del derecho internacional
permite clasificarlas en materiales y formales. Las primeras hacen referencia
a “las razones de orden histórico, ético, filosófico y aún político que indica-
rían la conveniencia de regular normativamente un determinado comporta-
miento”.1 Las fuentes materiales no otorgan ningún elemento para analizar
el contenido o validez de una norma2 y son objeto de estudio de la teoría de
las relaciones internacionales. Las segundas, por su parte, también se pue-
den distinguir entre fuentes formales en sentido amplio, que son aquellas a
través de las cuales el derecho se manifiesta y formula y permiten verificar la
existencia de normas jurídicas, y fuentes formales en sentido restringido, que

1. Gutiérrez Posse, H. D. T. (1988). Los derechos humanos y las garantías. Buenos Aires:
Zavalía, pp. 50 y 51.
2. Cf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H. D. T. (1994), op. cit., pp. 75 y 76.

57
Sebastián A. Rey

son aquellas aceptadas por el ordenamiento jurídico vigente como los modos
o procesos validos a través de los cuales el derecho internacional es creado.3
Las fuentes formales en sentido amplio –también denominadas fuentes au-
xiliares– son las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, tal como lo establece el artículo 38.1.d
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), que es declaratorio del
derecho internacional consuetudinario.4
El Estatuto de la CIJ dispone que este tipo de fuentes, en contraste con las
principales que crean derecho, sirven como medio auxiliar para la determina-
ción de las reglas de derecho preexistente.
En cuanto a la jurisprudencia, a diferencia de la doctrina del common law
del precedente obligatorio, en el derecho internacional una sentencia crea una
norma individual que regla los derechos de las partes en un caso particular,
por lo que no tiene carácter general.
Diez de Velasco entiende que “la función de la jurisprudencia reviste un do-
ble aspecto: como elemento de interpretación y como medio de prueba”.5 En
este sentido, se destaca que si bien una sentencia de la CIJ no crea derechos,
puede considerarse que en aquellos casos donde reconoce la existencia de una
nueva norma consuetudinaria, es, por ende, la última prueba del desarrollo de
dicha norma.6 Asimismo, en algunos casos, las sentencias judiciales tienen un
efecto cristalizador, confirmando como normas consuetudinarias algunas prác-
ticas estatales que todavía no hubieran alcanzado el grado de uniformidad.7

3. Ibíd., p. 76.
4. Cf. TPIY, Prosecutor v. Kupreškić et al., IT-95-16-T, 14 January 2000, Trial Chamber II,
párr. 540. En el ámbito de la CIJ, esta menciona a la jurisprudencia en sus fallos a manera
ilustrativa. Igualmente, trata de mantener coherencia entre las decisiones nuevas y las que
han recaído en casos similares anteriores a los fines de que se respete su autoridad.
5. Diez de Velasco, M. (1994) Instituciones de Derecho Internacional Público. Tomo I. Ma-
drid: Tecnos, p. 137.
6. Cf. Shahabuddeen, M. (1996). Precedent in the World Court. Cambridge: Cambridge Uni-
versity Press, p. 72.
7. Cf. Degan, V.-D. (2005). On the Sources of International Criminal Law. Chinese Journal
of International Law, 4(1), 75.

58
 Fuentes

A partir de la práctica de los tribunales penales internacionales, parte de la

doctrina sostiene que en la actualidad se evidencia un proceso de ampliación
de las fuentes creadoras del derecho internacional que comprende a las deci-
siones de los jueces internacionales. Sin embargo, esta posición encuentra la
férrea oposición de los Estados, que no desean apartarse del método consensual
tradicional a partir del cual se crea el derecho en las relaciones internacionales.8
Con relación a la doctrina, comprende a las opiniones o datos proporcio-
nados, no solamente por los autores, sino también por las sociedades científi-
cas nacionales e internacionales que los nuclean.9 Su importancia en el dere-
cho internacional es limitada y tanto la CIJ como la Corte IDH raramente la
utilizan como fundamento de sus propias opiniones.10
Antes de pasar al estudio de las fuentes formales en sentido restringido,
realizaré una breve referencia a la equidad y a los actos unilaterales.
Si bien el artículo 38.2 del Estatuto de la CIJ dispone que el tribunal puede
decidir un litigio ex aequo et bono si las partes así lo convinieren, la equidad
no es fuente de derecho por cuanto su aplicación significa justamente dejar
de lado el derecho.
Los actos unilaterales son manifestaciones de voluntad concluyentes emana-
das de un sujeto del derecho internacional –a través de una autoridad compe-
tente que obligue a dicho sujeto–, cuya validez no depende prima facie de otros
actos jurídicos y que tienden a producir ciertos efectos jurídicos para el sujeto
que las emite y para terceros en determinadas circunstancias. Los actos unilate-
rales más comunes son la notificación, la protesta, el reconocimiento, la renun-
cia y la promesa. Empero, dichos actos no tienen la calidad de fuente autónoma
en tanto proceso de creación de derecho. En todo caso, si el contenido de un
acto unilateral de un Estado es concordante con el de otros Estados, podrían ser
precedentes de una nueva norma consuetudinaria internacional, siempre que
también concurra el elemento subjetivo característico de este tipo de normas.

8. Cf. Arajärvi, N. (2007). The Role of the International Criminal Judge in the Formation of
Customary International Law. European Journal of Legal Studies, 1(2).
9. Cf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H. D. T. (1994), op. cit., p. 155.
10. Ello no es así en los votos u opiniones concurrentes y disidentes de sus integrantes donde
abundan las menciones a distintos autores.

59
Sebastián A. Rey

Una institución jurídica vinculada a la teoría de los actos unilaterales es

el estoppel, a partir de la cual el contenido de un acto unilateral es oponible
a su autor en función del principio jurídico de la buena fe. Ello obedece a
que según la práctica internacional cuando un Estado ha adoptado una acti-
tud determinada que redunda en beneficio propio o en deterioro de la parte
contraria, originando que esta crea en un cierto estado de cosas y, por ello,
realice determinada conducta que modifique sus posiciones relativas, no pue-
de luego, en virtud del principio del estoppel, asumir otra conducta que sea
contradictoria con la primera. Para la segunda actitud rige la regla de non con-
cedit venire contra factum proprium, también reformulada como venire contra
factum propium non valet.11

2. Las fuentes formales

El artículo 38.1 del Estatuto de la CIJ enumera cuáles son las fuentes for-
males en sentido restringido o principales del derecho internacional al dis-
poner que

[l]a Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las contro-
versias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que estable-
cen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente acep-
tada como derecho;
c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

Schwarzenberger destaca la importancia de esta disposición por su exclu-

sividad en el sentido de que deja de lado otros posibles procesos de creación
de normas como el derecho natural, los postulados morales o la doctrina.12
Shaw, por su parte, sostiene que toda vez que la CIJ debe resolver las disputas

11. Cf. Corte IDH, Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia
de 11 de diciembre de 1991. Serie C No. 13, párr. 29.
12. Cf. Schwarzenberger, G. (1957). International Law. Vol. 1. Londres: Stevens & Sons
Limited, p. 26.

60
 Fuentes

que le someten de acuerdo al derecho internacional y que todos los Estados en

función del artículo 93 de la Carta de la ONU son ipso facto partes del Esta-
tuto del tribunal, no existe controversia acerca de que el artículo 38 expresa la
percepción universal de la enumeración de las fuentes del derecho internacio-
nal,13 extendiéndose por ello su influencia a otros tribunales internacionales.14
La circunstancia de que las fuentes de derecho enumeradas en el artículo
38 sean universalmente reconocidas como una descripción de las fuentes ge-
nerales del derecho internacional15 obedece a que refleja la evolución que se
produjo durante el período clásico del derecho internacional –el siglo XIX–.16
En este sentido, el artículo 38 del Estatuto de la CIJ codifica las fuentes forma-
les del derecho internacional tal como venían aplicándolas los Estados17 y los
tribunales arbitrales.18
Por lo expuesto, dado que el proceso de creación de normas en el derecho
internacional, en general, y en el derecho internacional de los derechos huma-
nos, en particular, se basa en estas tres fuentes, la existencia de una regla en
materia de derechos humanos deberá ser probada indefectiblemente hacien-
do referencia a aquellas.19
Para analizar las fuentes principales, en primer término, haré mención de los
tratados, que consisten en un acuerdo de voluntades celebrado entre dos o más
sujetos de derecho internacional y regido por el derecho internacional, ya cons-
te en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera
que sea su denominación particular. De este modo, pueden celebrarse por escri-

13. Cf. Shaw, M. N. (2008). International Law. Cambridge: Cambridge University Press, p. 71.
14. Cf. Steiner, H. J.; Alston, P. y Goodman, R. (2008). International Human Rights in Con-
text. Law, Politics, Morals. Text and Materials. Oxford: Oxford University Press, p. 60.
15. Cf. Martin, F. F.; Schnably, S. J.; Wilson, R. J.; Simon, J. S. y Tushnet, M. V. (2006). Inter-
national Human Rights and Humanitarian Law. Treaties, Cases and Analysis. Nueva York:
Cambridge University Press, p. 22.
16. Cf. Tomuschat, C. (1995). International Law. En C. Tomuschat (ed.), The United Nations
at Age Fifty. A Legal Perspective. La Haya: Kluwer Law International, pp. 287 y 288.
17. Cf. Gutiérrez Posse, H. D. T. (2006), op. cit., p. 32.
18. Cf. Brownlie, I. (2003), op. cit., p. 5.
19. Cf. Marks, S. P. (1985). Emerging Human Rights: A New Generation for the 1980s? En
R. Falk; F. Kratochwil y S. H. Mendlovitz (eds.), International Law. A Contemporary Perspec-
tive. Boulder: Westview Press, p. 501.

61
Sebastián A. Rey

to u oralmente, pese a que estos últimos –al igual que los acuerdos internacio-
nales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre
esos otros sujetos de derecho internacional– no estarán comprendidos en el
ámbito de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT) de
1969,20 aunque la propia Convención en su artículo 3 no los excluye.
El campo del derecho de los tratados era eminentemente consuetudina-
rio hasta la entrada en vigor de la CVDT, por lo que sus normas en general
codifican el derecho consuetudinario vigente, entendiéndose por codifica-
ción “[a]l proceso de ordenamiento y sistematización del derecho existente en
aquellos puntos en que existe una intensa práctica, precedentes y doctrina, y
aún el derecho deseado, formulado en un cuerpo orgánico de normas escri-
tas”.21 Empero, algunas de sus disposiciones eran consideradas al momento de
su adopción como de desarrollo progresivo del derecho –aunque con posterio-
ridad hubieran alcanzado el estatus de normas consuetudinarias–. El desarrollo
progresivo del derecho implica regular jurídicamente actividades que hasta ese
momento no lo habían sido o no hayan sido objeto de una práctica concordante
cumplida con conciencia de obligatoriedad por parte de los Estados.22
Sinclair advierte que la experiencia de la Comisión de Derecho Internacio-
nal (CDI) ha demostrado que una división clara y precisa entre codificación
y desarrollo progresivo del derecho internacional es imposible de establecer.23
En efecto, al momento de adoptar el proyecto que después se convertiría en el
texto final de la Convención de 1969, la CDI manifestó que su trabajo sobre

20. 1155 U. N. T. S. 331.

21. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H. D. T. (1994), op. cit., p. 91, y Ruda, J.
M. (1958). Desarrollo progresivo. Derecho Internacional y codificación de la Carta de la
ONU. Lecciones y Ensayos, (7), 38. El artículo 13.1.a de la Carta de la ONU otorga la función
de impulsar el derecho internacional y su codificación a la Asamblea General, que puede
crear organismos subsidiarios en función del artículo 22 del tratado. Entre estos últimos
se encuentra la Comisión de Derecho Internacional. AG, Resolución 2/174, Statute of the
International Law Commission, 21 de noviembre de 1947, enmendado mediante las resolu-
ciones 5/485 del 12 de diciembre de 1950, 10/984 del 3 de diciembre de 1955, 10/985 del 3
de diciembre de 1955 y 36/39 del 18 de noviembre de 1981, artículo 15.
22. Ibíd.
23. Cf. Sinclair, I. (1984). The Vienna Convention on the Law of Treaties. Manchester: Man-
chester University Press, p. 11.

62
 Fuentes

el derecho de los tratados constituía a la vez la codificación y el desarrollo

progresivo del derecho internacional, no siendo factible determinar en qué
categoría se incluye a cada artículo.24
Si bien analizaré el contenido y las reglas aplicables a los tratados sobre
derechos humanos con profundidad en los capítulos posteriores, en esta ins-
tancia realizaré algunas aclaraciones terminológicas que se desprenden del
artículo 2 de la CVDT.
Siguiendo el texto de dicha disposición, se entenderá por “Estado Nego-
ciador” de un tratado a aquel que aún no manifestó su consentimiento en
obligarse por el tratado, por “Estado Contratante”, a aquel que ya manifestó su
consentimiento en obligarse, pero con relación al cual aún el tratado no entró
en vigor, y por “Estado Parte” a aquel que ha consentido en obligarse por el
tratado y con respecto al cual ha entrado en vigor.25
Por ende, las normas de los tratados se les aplican a los Estados Parte, lo
que no implica que los Estados Negociadores y los Estados Contratantes no
tengan ciertas obligaciones. Al respecto, el artículo 18 de la CVDT, que en su
origen respondió al desarrollo progresivo del derecho internacional pero en la
actualidad forma parte de la costumbre internacional,26 dispone que

[u]n Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el

objeto y el fin de un tratado:
a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado
a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifesta-
do su intención de no llegar a ser parte en el tratado, o
b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el
período que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se
retarde indebidamente.

24. Cf. Comisión de Derecho Internacional. (1966). Draft Articles on the Law of Treaties.
Yearbook of the International Law Commission. Vol. II, p. 177, párr. 35.
25. Art. 2, incs. e, f y g de la CVDT, respectivamente.
26. Prueba de ello es que luego de participar en la negociación del Estatuto de Roma y de
que el entonces presidente de los Estados Unidos, Bill Clinton, firmara el tratado, al decidir
no ser parte del tratado el Estado lo notificó al Secretario General de la ONU para su publi-
cación y poco después de haber asumido, el presidente George Bush retiró la firma.

63
Sebastián A. Rey

En otro orden de ideas, un fenómeno que ocurre con frecuencia al analizar

obligaciones derivadas del derecho internacional de los derechos humanos
es el de la dualidad de fuentes. Esto implica que un mismo hecho que tiene
relevancia jurídica puede estar regulado, al mismo tiempo, por dos fuentes
principales distintas. Por ende, un Estado no puede declarar que no es parte
de un tratado para excusarse del cumplimiento de una norma si esta, a su vez,
forma parte del derecho internacional consuetudinario o de los principios
generales de derecho. Dado que los tratados en general, y los relacionados a
derecho internacional penal y derechos humanos en particular, los celebran
los Estados y rigen las relaciones entre estos, se discute si pueden establecer
obligaciones a cargo de un sujeto –los individuos– que no participa en su
negociación y adopción. Sin embargo, si la fuente de dicha obligación –la san-
ción de los crímenes internacionales– se encuentra también reconocida en
la costumbre internacional, este problema se soluciona, puesto que la norma
consuetudinaria obliga a todos los sujetos del derecho internacional.
El concepto de norma consuetudinaria o costumbre internacional debe
diferenciarse de los usos y costumbres de cortesía internacional. Los meros
usos o comportamientos son prácticas generales que pueden ser realizados
por cortesía, amistad o conveniencia en lugar de como consecuencia de una
obligación legal o la convicción de que su incumplimiento produciría conse-
cuencias jurídicas.27 Por ende, la omisión o alteración de un uso internacional
no produce efectos jurídicos.28
En virtud del desarrollo del derecho internacional, la norma consuetudo est
servanda es considerada la base del derecho internacional. El artículo 38.1.b
del Estatuto de la CIJ define a la costumbre internacional como la “prueba de
una práctica generalmente aceptada como derecho”.
Higgins destaca que la redacción de este inciso es insatisfactoria, dado que
define a la costumbre como prueba de una práctica. Pese a ello, aclara que se
encuentra generalmente aceptado que la costumbre es la fuente a aplicar y la
práctica es la prueba de la existencia de la costumbre.29

27. Cf. Brownlie, I. (2003), op. cit., p. 6, y Wallace, R. M. M. (2005), op. cit., p. 9.
28. Cf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H. D. T. (1994), op. cit., p. 85.
29. Cf. Higgins, R. (1994). Problems and Process: International Law and How We Use It.
Oxford: Clarendon Press, p. 18.

64
 Fuentes

En efecto, tanto la jurisprudencia de la CIJ, como la doctrina, han seña- 30

lado que esta fuente del derecho internacional tiene dos elementos de for-
mación. El primero, de carácter objetivo, consiste en la existencia de una
práctica general creada por los Estados y realizada de manera constante y
uniforme (usus o diuturnitas); el segundo, de carácter subjetivo, se refiere
a la convicción de los Estados de que dicha práctica constituye una norma
jurídica (opinio iuris sive necessitatis).31
En cuanto al elemento material u objetivo, se señala que la práctica común,
reiterada y no extraordinaria, para ser considerada como elemento constitutivo
de una costumbre internacional debe ser un acto concluyente –ya sea mediante
una acción u omisión– emanado de los órganos o agentes de competencia inter-
nacional concordantes con el contenido de otros actos de otro u otros Estados.32
Se ha discutido cuántos tienen que ser los Estados que contribuyan a través
de su práctica a la formación de una costumbre universal. Si no existe una
práctica que vaya en contra del surgimiento de la norma consuetudinaria,
una práctica no muy intensa de un pequeño número de Estados bastaría para
crearla, por lo que no es necesario que sea realizada por todos los Estados,
basta la aceptación de “la comunidad internacional en su conjunto”. Asimis-
mo, se exige que durante el tiempo de formación de la costumbre, la práctica
–en especial de aquellos Estados cuyos intereses se verían afectados por la

30. Cf. Steiner, H. J.; Alston, P. y Goodman, R. (2008), op. cit., p. 72.
31. Inter alia, CIJ, Asylum Case (Colombia/Peru), Judgment of 20 November 1950, I. C. J.
Reports 1950, pp. 276 y 277; North Sea Continental Shelf Case (Federal Republic of Germany/
Denmark), Judgment of 20 February 1969, I. C. J. Reports 1969, párr. 77; Military and Pa-
ramilitary Activities in and against Nicaragua Case (Nicaragua v. United States of America),
Judgment of 27 June 1986, I. C. J. Reports 1986, párr. 207, y Corte IDH, Artículo 55 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-20/09 de 29 de
septiembre de 2009. Serie A No. 20, párr. 48. En el mismo sentido, en la doctrina ver M.
Sørensen (ed.) (2002). Manual de Derecho Internacional Público. México: Fondo de Cultura
Económica, pp. 160-169; Brownlie, I. (2003), op. cit., pp. 6-10; Cassese, A. (2001), op. cit.,
pp. 156-160; Jiménez de Aréchaga, E. (1979). La costumbre como fuente del derecho inter-
nacional. En AA.VV., Estudios de Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Miaja de la
Muela. Tomo I. Madrid: Tecnos, p. 391; Gutiérrez Espada, C. (1993). Derecho Internacional
Público. Introducción y fuentes. Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias-DM,
pp. 86 y 87, y Shaw, M. N. (2008), op. cit., pp. 72-84.
32. Cf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H. D. T. (1994), op. cit., p. 83.

65
Sebastián A. Rey

norma consuetudinaria– haya tenido cierta intensidad y coherencia, y que

pese a lo breve que pudo haber sido dicho lapso, la práctica haya sido frecuen-
te y prácticamente uniforme.33
Por su parte, el elemento psicológico o subjetivo implica que la práctica
se realice con el convencimiento de obrar de acuerdo a derecho;34 es decir,
con la convicción –íntima, no explícita– de que en caso de violación aca-
rreará una sanción.
Al analizar la relación entre ambos elementos constitutivos de la costum-
bre internacional, la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) expre-
só en el caso “Lotus” que si bien los Estados frecuentemente se abstuvieron en
la práctica de iniciar procesos penales, solo si dicha abstención se fundó en la
convicción de que tenían un deber de hacerlo se podría hablar de la existencia
de una costumbre internacional sobre la materia.35
Este criterio fue aplicado por analogía por la CIJ en North Sea Continental
Shelf cuando declaró que para lograrse la opinio iuris, los actos no solo deben
alcanzar una práctica establecida, sino también deben probar la convicción
de que esta práctica es considerada obligatoria por la existencia de una norma
jurídica que así lo requiera. El tribunal agregó que la existencia del elemento
subjetivo se encuentra implícita en la misma noción de opinio iuris sive neces-
sitatis. Por ende, los Estados deben sentir que actúan de conformidad con una
obligación legal, no alcanzando la frecuencia o habitualidad de la práctica por
sí misma para probar la existencia de una norma consuetudinaria.36
Más adelante, en Military and Paramilitary Activities in and against Nicara-
gua el tribunal destacó la importancia de la existencia de la opinio iuris en la
formación de la costumbre internacional. En efecto, la CIJ sostuvo que no se
espera que la práctica de los Estados haya sido perfecta, en el sentido de que se
hubieran abstenido, con completa consistencia, del uso de la fuerza o la inter-
vención en los asuntos internos de otros Estados. Para el tribunal, a los fines

33. Cf. CIJ, North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Denmark), cit., párr. 74.
34. Cf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H. D. T. (1994), op. cit., p. 85.
35. Cf. CPJI, The Case of the S.S. “Lotus”, Judgment of 7 September 1927, P. C. I. J., Series A,
No. 10, 1927, p. 28.
36. Cf. CIJ, North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Denmark), cit., párr. 77.

66
 Fuentes

de que se establezca una norma consuetudinaria, la práctica no debe llevarse

a cabo en una conformidad rigurosa con la norma, siendo suficiente que las
instancias en las que las conductas estatales hubieran sido inconsistentes con
la norma, hayan sido tratadas como violaciones a ella y no como el recono-
cimiento de una nueva norma. Por ende, si un Estado actúa de un modo pri-
ma facie incompatible con una norma reconocida, pero defiende su conducta
apelando a excepciones o justificaciones contenidas en la propia norma, esta
actitud sirve para confirmar en lugar de debilitar su existencia.37
El predominio del elemento subjetivo por sobre el objetivo en la forma-
ción de la norma consuetudinaria también ha sido compartido por el Tri-
bunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (TPIY) cuando sostuvo que
los principios de derecho humanitario pueden materializarse como normas
consuetudinarias aun si la práctica de los Estados es escasa o inexistente, si las
demandas de humanidad o los dictados de la conciencia pública lo requieren
como algo necesario.38 En igual sentido, Cassese considera que el elemento
psicológico de la costumbre puede tener preeminencia sobre el material en
el contexto humanitario, debiendo considerarse al requisito tradicional de la
práctica estatal extensiva y virtualmente uniforme de modo menos estricto
que en otras áreas del derecho internacional.39
Por otra parte, el método utilizado por la CIJ en Military and Paramili-
tary Activities in and against Nicaragua es significativo porque atribuye una
importancia limitada a la práctica estatal –en especial a aquellas prácticas in-
consistentes o contrarias a la norma consuetudinaria, bastando como criterio
que exista una práctica general–40 y una relevancia normativa central a las
resoluciones de la Asamblea General de la ONU (AG) y de otras organiza-
ciones internacionales, encontrando el tribunal evidencia de la opinio iuris y
de la práctica en la aceptación verbal de estas por parte de los Estados.41 Así,

37. Cf. CIJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. Uni-
ted States of America), cit., párr. 186.
38. Cf. TPIY, Prosecutor Kupreškić et al., cit., párr. 527.
39. Cf. Cassese, A. (2001), op. cit., p. 122.
40. Cf. Pastor Ridruejo, J. A. (1996), op. cit., p. 94.
41. Cf. Meron, T. (1989). Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law.
Oxford: Clarendon Press, p. 113.

67
Sebastián A. Rey

entendió que la opinio iuris puede ser deducida de, entre otras cosas, la actitud
de las partes y de los Estados en relación con ciertas resoluciones de la AG
–en particular la Resolución N° 2625 (XXV)–. El consentimiento del texto
de dicha resolución no podía ser entendido solo como una reiteración de las
obligaciones establecidas en la Carta de la ONU sino como una aceptación de
la validez por sí mismas de las reglas declaradas en la resolución.42
D’Amato ha criticado duramente a la CIJ por haber utilizado este criterio
en Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua en función
de que considera que la norma consuetudinaria no se puede formar a partir
de resoluciones de la ONU u otros documentos políticos sino de la práctica
estatal. Este autor entiende que si votar una resolución en la ONU implica
investirla de opinio iuris, entonces debería aplicársela directamente y pasar a
denominarlas “derecho consuetudinario”.43
Drnas de Clément señala que esta visión tradicionalista de la costumbre
asentada en un proceso de determinación inductivo desde la práctica parti-
cular con criterio de opinio iuris, contrasta con

la percepción postmoderna de la costumbre internacional surgida de un proceso

deductivo desde las formulaciones declarativas de carácter general y contenido
normativo como resoluciones de la AG y tratados adoptados en conferencias
internacionales, que se consideran manifestaciones multilaterales de posición
jurídica internacional –más que mera manifestación de práctica de los Estados
en particular– que pueden declarar normas consuetudinarias existentes, cristali-
zar costumbre en formación o generar una nueva costumbre.44

En igual sentido, autores como Simma y Paulus consideran que desde una
posición positivista moderna del derecho que implique no abandonar el re-

42. Cf. CIJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. Uni-
ted States of America), cit., párr. 188.
43. D’Amato, A. (1987). Trashing Customary International Law. The American Journal of
International Law, 81(1), 102.
44. Drnas de Clément, Z. (2007). El derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte
de Justicia de la Nación. Relato presentado en el XV Congreso Argentino de Derecho Inter-
nacional organizado por la Asociación Argentina de Derecho Internacional, 28 de septiem-
bre de 2007, Mar del Plata, Argentina.

68
 Fuentes

clamo a su normatividad y su fuerza prescriptiva, se puede sostener que mien-

tras las fuentes formales continúan siendo el núcleo principal del derecho in-
ternacional, el denominado soft law adquiere una singular relevancia para la
atribución de significado a las normas y la percepción de los cambios que se
producen en el mundo jurídico, no pudiendo reducir la existencia de normas
consuetudinarias a la simple voluntad de los Estados.45
En otro orden de ideas, en relación con los medios para probar la existencia
de una norma consuetudinaria, si la costumbre es particular o regional, como
principio, la parte que la alega deberá probarla.46 Gutiérrez Posse entiende que

cuando se invoca una costumbre general como oponible a un estado particu-

lar será éste quien deberá probar que no se encuentra obligado por ella. Para
ello podrá referirse a normas en el ámbito doméstico o a la jurisprudencia
de sus superiores órganos de justicia o a declaraciones de los jefes de Estado,
jefes de gobierno, cancilleres o personas muñidas de las correspondientes
plenipotencias.47

En este sentido, deberán ser tenidos en cuenta los actos estatales “escritos”
y “verbales”,48 al mismo tiempo que serán relevantes tanto las acciones y prác-
ticas como las omisiones o inacciones.49 Ello obedece a que el comportamien-
to de los Estados es lo que hacen –elemento objetivo– y es también la única
guía para determinar que quieren o consideran que es el derecho.50

45. Cf. Simma, B. y Paulus, A. L. (1999). The Responsibility of Individuals for Human Rights
Abuses in Internal Conflicts: A Positivist View. The American Journal of International Law,
93(2), 307 y 308.
46. Cf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H. D. T. (1994), op. cit., p. 87, y Lowe, V.
(2007). International Law. Oxford: Oxford University Press, p. 40.
47. Gutiérrez Posse, H. D. T. (2006), op. cit., p. 34.
48. Cf. Meron, T. (2006). The Humanization of International Law. Leiden: Martinus Nijhoff
Publishers, p. 361.
49. Cf. Lowe, V. (2007), op. cit., p. 45.
50. Cf. Kammerhofer, J. (2004). Uncertainty in the Formal Sources of International Law:
Customary International Law and Some of Its Problems. European Journal of International
Law, 15(3), 525.

69
Sebastián A. Rey

La CIJ ha entendido que las declaraciones de altas autoridades estatales

pueden servir no solo como admisión de la conducta del propio Estado,51 sino
también pueden generarle obligaciones.52 Aún más, tales declaraciones pue-
den servir como prueba de que un acto es atribuible al Estado que represen-
tan esos funcionarios.53 Para hacer estas determinaciones, aclaró que resulta
importante tomar en consideración las circunstancias y el contexto en que se
realizaron dichas declaraciones.54 Las manifestaciones realizadas ante órganos
internacionales por representantes de los Estados –la práctica diplomática– es
una prueba relevante de la existencia de la costumbre internacional.55
A los fines de probar la existencia de una costumbre internacional, la CDI
ha tenido particularmente en cuenta también el texto de instrumentos in-
ternacionales, las decisiones de tribunales internacionales y nacionales, las
legislaciones nacionales, la correspondencia diplomática, la práctica de las or-
ganizaciones internacionales y algunas resoluciones de los órganos de la ONU
y sus agencias especializadas.56 Brownlie añade las manifestaciones políticas,
los comunicados de prensa, los manuales oficiales sobre cuestiones jurídicas,
las instrucciones a las fuerzas armadas y de seguridad, los comentarios de los
gobiernos a los proyectos de tratado redactados por la CDI, las resoluciones
de la AG, los alegatos ante tribunales internacionales y las manifestaciones de
los Estados en organizaciones internacionales.57

51. Cf. CIJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. Uni-
ted States of America), cit., párr. 64.
52. Cf. CIJ, Nuclear Tests Case (Australia v. France), Judgment of 20 December 1974, I. C. J.
Reports 1974, párrs. 43 y 46, y Nuclear Tests Case (New Zealand v. France), Judgment of 20
December 1974, I. C. J. Reports 1974, párrs. 46 y 49.
53. Cf. CIJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. Uni-
ted States of America), cit., párr. 71.
54. Cf. CPJI, Legal Status of Eastern Greenland, Judgment of 5 April 1933, Serie A/B, No.
53, p. 69, y CIJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.
United States of America), cit., párr. 65.
55. Cf. Mattarollo, R. (1998). Impunity and International Law. Revue Québécoise de Droit
International, 11(1), 88.
56. Cf. Rosenne, S. (1997). The Law and Practice of the International Court 1902-1996. Vol.
III. La Haya: Martinus Nijhoff Publishers, p. 1608.
57. Cf. Brownlie, I. (2003), op. cit., p. 6.

70
 Fuentes

Las resoluciones de la AG son el equivalente colectivo de los actos unila-

terales de los Estados, por lo que son útiles para probar la existencia de una
norma consuetudinaria.58
El TPIY en Tadić recurrió a las resoluciones de la AG cuando analizó la na-
turaleza consuetudinaria de la protección de la población civil en los conflictos
armados no internacionales establecida en el artículo 3 común de los Conve-
nios de Ginebra de 1949. Dado que encontrar evidencia de la práctica real de los
Estados en este tipo de conflictos era difícil por la negativa de estos a permitir el
ingreso a observadores independientes, se debía tener en cuenta de manera pri-
mordial los pronunciamientos oficiales de los Estados, sus manuales militares y
sus decisiones judiciales. En este sentido, el Tribunal hizo referencia a la adop-
ción por unanimidad de dos resoluciones de la AG –“Respeto de los Derechos
Humanos en Conflictos Armados” (1968) y “Principios Básicos para la Protec-
ción de las Poblaciones Civiles en los Conflictos Armados” (1970)– como de-
claratorias de principios existentes de derecho internacional consuetudinario.59
Asimismo, haciendo mención de diversas resoluciones de la AG, en el siste-
ma europeo de derechos humanos se ha recurrido al soft law,60 cuando este es
el reflejo del consenso general existente al momento de interpretar el CEDH.
Una vez que se ha probado la existencia de una norma consuetudinaria,
ello no alcanza para que un Estado se encuentre obligado a cumplirla, toda
vez que puede probar que ha realizado actos contrarios a las prácticas que la
antecedieron o que mediante protesta expresa y clara u otra conducta conclu-
yente no ha mostrado su aquiescencia.61
Al respecto, debo destacar que es poco probable que la totalidad de los
Estados hayan participado activamente en el surgimiento de una norma de
derecho internacional consuetudinario. La mayoría probablemente nunca

58. Cf. Harris, D. J. (1998). Cases and Materials on International Law. Londres: Sweet &
Maxwell, p. 61, y Janis, M. W. (1988). An Introduction to International Law. Boston: Little,
Brown and Company, p. 43.
59. Cf. Arajärvi, N. (2007), op. cit.
60. Cf. Francioni, F. (1999). Customary international law and the European Convention
on Human Rights. The Italian Yearbook of International Law. Vol. 9. La Haya: Kluwer Law
International, p. 17.
61. Cf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H. D. T. (1994), op. cit., p. 87.

71
Sebastián A. Rey

consintió o protestó durante su período de formación. Por eso, la solución que

el derecho internacional ha encontrado para dichos casos consiste en inferir
su consentimiento a partir de su aquiescencia.62
En cuanto a la denominada “regla de la objeción persistente”, que consiste
en que un Estado, a través de la objeción persistente durante el período de for-
mación de una norma de derecho internacional consuetudinario –nunca en
casos en que la norma consuetudinaria ya fue establecida–,63 podría no verse
obligado por la disposición emergente, Cassese considera que la oposición
del Estado podría, en última instancia, evitar o retrasar el surgimiento de una
norma consuetudinaria, pero una vez que la norma se cristalizó, esta sería
vinculante para dicho Estado pese a su objeción.64 Más allá de esta posición,
lo más importante sobre este punto es que la existencia de la regla del objetor
persistente no es compartida ni por la mayoría de la doctrina,65 ni por la juris-
prudencia de los tribunales internacionales.
Algunos autores parecerían encontrar su fundamento en los obiter dicta
de la CIJ en Fisheries66 y, principalmente, en Asylum.67 Si bien el Reino Unido
reconoció en Fisheries que un Estado no se encuentra obligado por una nor-
ma si se opuso abierta y consistentemente durante su formación y mantuvo
dicha oposición con posterioridad, también señaló que los Estados no pueden
oponerse al cumplimiento de un principio fundamental del derecho. Asimis-
mo, en dicho pronunciamiento la CIJ no analizó el problema del objetor per-
sistente en profundidad toda vez que encontró otras razones para denegar el
carácter vinculante de la regla cuestionada.68

62. Cf. Kammerhofer, J. (2004), op. cit., p. 533.

63. Cf. Armstrong, D.; Farrell, T. y Lambert, H. (2007). International Law and International
Relations. Cambridge: Cambridge University Press, p. 167.
64. Cf. Cassese, A. (2001), op. cit., p. 124.
65. Inter alia, Meron, T. (2006), op. cit., p. 374, y Charney, J. I. (1985). The Persistent Objec-
tor Rule and the Development of Customary International Law. British Yearbook of Inter-
national Law, 56, p. 2.
66. CIJ, Fisheries (United Kingdom v. Norway), Judgment of 18 December 1951, I. C. J. Re-
ports 1951, pp. 428-430.
67. CIJ, Asylum Case (Colombia/Peru), cit., pp. 277 y 278.
68. Cf. Schachter, O. (1991). International Law in Theory and Practice. Dordrecht: Martinus
Nijhoff Publishers, p. 13.

72
 Fuentes

Por otra parte, en Asylum el tribunal señaló que aun si existía una norma
consuetudinaria entre ciertos Estados latinoamericanos, esta no era oponible
a Perú que la había repudiado al no ratificar una serie de tratados. Empero, de
la lectura del fallo, Cassese concluye que la CIJ no emitió un pronunciamiento
claro sobre la existencia de una norma consuetudinaria o un principio sobre
la materia, no existiendo un sustento normativo explícito respecto a la teoría
del “objetor permanente” a los fines de que a un Estado no se le aplique una
norma consuetudinaria de derecho internacional.69
Otra parte de la doctrina afirma que el alcance de esta teoría es dudoso y
en todo caso habría que considerar una variedad de factores que incluyen las
circunstancias en que se adoptó la nueva norma, las razones por las cuales
la comunidad internacional la considera importante, los fundamentos de la
objeción y la posición de los Estados objetores.70 Ello obedece a que no tiene
la misma consecuencia la objeción de un Estado a la regla que dispone que la
plataforma continental de un Estado ribereño se extiende hasta una distancia
de doscientas millas marinas en materia del derecho del mar, que su objeción al
deber estatal de investigar y sancionar la comisión de crímenes internacionales.
En este sentido, debe destacarse la posición de Meron, quien considera que
“la teoría del objetor persistente” no se aplicaría a casos donde la norma cues-
tionada reviste el carácter de ius cogens, siendo prueba de ello la negativa de
la comunidad internacional a aceptar la objeción persistente de Sudáfrica a la
prohibición del apartheid.71
Para concluir, analizaré la tercera fuente principal del derecho interna-
cional mencionada en el artículo 38.1 del Estatuto de la CIJ: los principios
generales de derecho.
Al introducirlos en el Estatuto del tribunal se codificó una práctica de
larga data de los tribunales arbitrales que no había sido objetada por los

69. Cf. Cassese, A. (2001), op. cit., pp. 124 y 426.

70. Cf. Steiner, H. J.; Alston, P. y Goodman, R. (2008), op. cit., p. 81; Shaw, M. N. (2008), op.
cit., p. 91, y Schachter, O. (1991), op. cit., p. 14.
71. Cf. Meron, T. (2006), op. cit., p. 376. En igual sentido, Randall, K. C. (1988). Universal
jurisdiction under international law. Texas Law Review, 66, 823.

73
Sebastián A. Rey

Estados.72 Asimismo, el hecho de que los Estados apliquen internamente

principios de derecho concordantes con los aplicados por otros Estados,
fundamenta la presunción de que la intención común es también aplicarlos
en sus relaciones mutuas.73
Dentro de los redactores del Estatuto de la CIJ algunos sostenían que era
inapropiado que el tribunal se encuentre obligado a declarar lo que se conoce
como non liquet; es decir, que un reclamo particular no podía ser aceptado o re-
chazado en función de la inexistencia de derecho aplicable, por lo que se intro-
dujeron los principios generales de derecho para solucionar dicha situación.74
Schabas critica la formulación de los principios generales de derecho del
artículo 38.1 del Estatuto de la CIJ, pues al hacer referencia a “las naciones
civilizadas” contiene un lenguaje arcaico, considerando una definición más
aceptable y contemporánea del mismo concepto la incorporada al artículo
21.1.c del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,75 que los define
como “principios generales del derecho que derive la Corte del derecho inter-
no de los sistemas jurídicos del mundo”.76 En la actualidad el término “naciones
civilizadas” se interpreta en el sentido de incluir a todos los Estados soberanos sin
importar su sistema político y grado de desarrollo.77
Una definición comúnmente aceptada de principios generales de dere-
cho consiste en reconocerlos como abstracciones del derecho positivo vi-

72. Cf. Bokor-Szegö, H. (1991). General Principles of Law. En M. Bedjaoui (ed.), op. cit., p. 213.
73. Cf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H. D. T. (1994), op. cit., p. 148.
74. Cf. Thirlway, H. (2006). The Sources of International Law. En M. D. Evans (ed.), op. cit.,
p. 127. Bassiouni enumera cuatro funciones que cumplen los principios generales de dere-
cho como fuente de derecho internacional: a) como método de interpretación del contenido
del derecho internacional convencional o consuetudinario, b) como medio para desarrollar
nuevas normas de derecho internacional convencional o consuetudinario, c) como fuente
creadora de normas de derecho internacional ante la inexistencia o inaplicabilidad de una
norma consuetudinaria, d) como fuente de modificación del contenido de normas de de-
recho internacional convencional o consuetudinario. Cf. Bassiouni, M. C. (1999). Crimes
against Humanity in International Criminal Law. La Haya: Kluwer Law International, p. 288.
75. 2187 U. N. T. S. 90,
76. Schabas, W. A. (2006). The UN International Criminal Tribunals: the former Yugoslavia,
Rwanda and Sierra Leone. Cambridge: Cambridge University Press, p. 102.
77. Cf. Bokor-Szegö, H. (1991), op. cit., p. 215.

74
 Fuentes

gente en los distintos sistemas jurídicos del mundo aplicables en el orden

jurídico internacional.78 Bassiouni opina que en la actualidad los sistemas
jurídicos más importantes pueden reducirse al romanista-civilista-germá-
nico, al common law y al islámico.79
Por ende, la determinación de la existencia de un principio general de
derecho requiere una triple operación mental: primero, una comparación
entre los sistemas jurídicos nacionales; luego, la búsqueda de principios co-
munes, descartándose las diferencias; y, finalmente, su transposición a la
esfera internacional.80
Teniendo en cuenta el gran número de Estados y la gran variedad de sis-
temas jurídicos existentes, solo muy pocos principios generales de derecho
pueden ser formulados de modo que sean lo suficientemente precisos como
para convertirse en operativos.81 Ejemplos clásicos de principios generales de
derecho son la prohibición de abuso de derecho, la responsabilidad nacida de
los actos ilícitos, el deber de restitución de lo adquirido por enriquecimiento
injusto, la excepción de prescripción liberatoria, la obligación de reparar el
daño emergente y el lucro cesante, la buena fe, el debido proceso, el in dubio
pro reo, el non bis in idem, la cosa juzgada, etc.
Si bien en algunas ocasiones no explicitaron con claridad el modo en que
los identificó, tanto la CPJI82 como la CIJ recurrieron a los principios gene-

78. Cf. Mariño Menéndez, F. M. (1995). Derecho Internacional Público. Parte General. Ma-
drid: Trotta, p. 366.
79. Cf. Bassiouni, M. C. (1999), op. cit., p. 298.
80. Cf. Pellet, A. (2002). Applicable Law. En A. Cassese, P. Gaeta y J. R. W. D. Jones (eds.),
The Rome Statute of the International Criminal Court: a Commentary. Vol. II. Oxford:
Oxford University Press, p. 1073.
81. Cf. Sassòli, M. y Bouvier, A. A. (1999). How Does Law Protect In War? Cases, Documents
and Teaching Materials on Contemporary Practice in International Humanitarian Law. Gi-
nebra: ICRC, p. 112. Debido a las diferencias que existen, fundamentalmente en cuestiones
de procedimiento, entre los sistemas del common law y civil law no siempre es fácil extraer
principios generales de los sistemas jurídicos nacionales, sirviendo de ejemplo el análisis en
materia de evidencia realizado por el juez Hunt en TPIY, Prosecutor v. Simić et al., Decision
on the Prosecution Motion under Rule 73 for a Ruling Concerning the Testimony of a Wit-
ness, IT-95-9-PT, 27 July 1999, Trial Chamber, separate opinion of judge Hunt.
82. Cf. CPJI, The Case of the S. S. “Lotus”, cit. Pastor Ridrujeo criticó la definición de princi-

75
Sebastián A. Rey

rales de derecho en algunas oportunidades a los fines de completar lagunas

existentes en el derecho internacional convencional o consuetudinario,83 en-
tre los que se destaca Corfu Channel, donde la CIJ verificó normas consuetu-
dinarias que forman parte del derecho internacional humanitario afirmando
que existen ciertos principios generales y bien reconocidos, tales como las
consideraciones elementales de humanidad.84
Por su parte, en Prosecutor v. Erdemović algunos jueces del TPIY también
se refirieron a los principios generales de derecho cuando afirmaron que para
identificarlos no es necesario hacer un estudio de todos los sistemas legales del
mundo, porque sería prácticamente imposible, bastando con que la mayoría de
las naciones que pertenecen a cada sistema jurídico lo reconozcan como tal.85
Por último, no debe confundirse a los principios generales de derecho con
los principios generales del derecho internacional, ya que los últimos son abs-
tracciones de las normas que integran el propio derecho internacional.86 Los
principios generales del derecho internacional no son fuentes creadoras del
derecho internacional, aunque pueden coincidir con el contenido de una nor-
ma jurídica internacional, por ejemplo, la libertad de los mares, la igualdad
soberana de los Estados y la regla pacta sunt servanda. Asimismo, referencias
a los principios generales del derecho internacional como derivaciones, ya sea

pios generales de derecho de este fallo dado que presenta carácter de obiter dictum y no era
necesaria para decidir el caso en cuestión. Además, no coincidía con la línea general de la
jurisprudencia internacional que para los problemas no contemplados por reglas positivas
no ha vacilado en aplicar la categoría normativa constituida por los principios generales de
derecho. Cf. Pastor Ridruejo, J. A. (1996), op. cit., p. 55.
83. Para el análisis de dicha jurisprudencia ver Bassiouni, M. C. (1999), op. cit., pp. 284-287,
y Mendelson, M. (1996). The International Court of Justice and the sources of international
law. En V. Lowe y M. Fitzmaurice (eds.), Fifty years of the International Court of Justice. Essa-
ys in honour of Sir Robert Jennings. Cambridge: Cambridge University Press, p. 80.
84. Cf. CIJ, Corfu Channel (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Alba-
nia), Merits, Judgment of 9 April 1949, ICJ Reports 1949, pp. 18-22.
85. Cf. TPIY, Prosecutor v. Erdemović, IT-96-22-A, 7 October 1997, Appeals Chamber, joint
separate opinion of Judge McDonald and Judge Vohrah, párr. 57, y separate and dissenting
opinion of Judge Stephen, párr. 25.
86. Cf. Mariño Menéndez, F. M. (1995), op. cit., p. 366, y Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutié-
rrez Posse, H. D. T. (1994), op. cit., p. 151.

76
 Fuentes

del derecho internacional consuetudinario o convencional, se encuentran en

los pronunciamientos de la CIJ sobre prohibición del uso de la fuerza y deli-
mitación de la plataforma continental.87

3. La jerarquía entre las fuentes.

Las normas de ius cogens

La doctrina dominante se opone al principio de que existe una jerarquía entre

las tres fuentes principales del derecho internacional,88 pese a que Brownlie en-
tiende que los redactores del Estatuto de la CIJ intentaron crear un orden que
se espera el tribunal observe.89
En virtud de que no existe esta jerarquía, la aplicación de la norma perti-
nente en un caso concreto se hará en función de los principios generales de
derecho lex specialis derogat generalis y lex posterior derogat priori.90
En el Informe del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Inter-
nacional sobre la Fragmentación del Derecho Internacional, elaborado por
Koskenniemi, se advierte que a diferencia del derecho interno, en el que las
constituciones regulan el funcionamiento del sistema al más alto nivel, orga-
nizándolo de una forma estrictamente jerárquica, en el derecho internacional
no existe tal constitución formal y, por consiguiente, no hay un orden general
de preferencia entre las normas jurídicas internacionales.91
Para Meron esta afirmación contempla dos excepciones: el artículo 103 de
la Carta de la ONU, que dispone que “[e]n caso de conflicto entre las obliga-

87. Cf. Mendelson, M. (1996), op. cit., p. 80.

88. Cf. Carreau, D. (1991). Droit International. Paris: Pedone, pp. 65-67, y Degan, V.-D.
(2005), op. cit., p. 50.
89. Cf. Brownlie, I. (2003), op. cit., p. 5.
90. Cf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H. D. T. (1994), op. cit., pp. 80 y 81.
91. Cf. AG. Fragmentación del Derecho Internacional: Dificultades Derivadas de la Diversi-
ficación y Expansión del Derecho Internacional. Informe del Grupo de Estudio de la Comi-
sión de Derecho Internacional elaborado por Martti Koskenniemi, 58º período de sesiones,
Ginebra, 1º de mayo a 9 de junio y 3 de julio a 11 de agosto de 2006, A/CN.4/L.682,13 de
abril de 2006, párr. 324.

77
Sebastián A. Rey

ciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la

presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro con-
venio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente
Carta”, y la existencia de normas de ius cogens.92
Aun cuando en la Carta de la ONU no se la especifica expresamente, la
primacía de las decisiones del Consejo de Seguridad en virtud del artículo
103 ha sido ampliamente aceptada tanto en la práctica como en la doctrina.
La norma de rango inferior se deja simplemente de lado en la medida en que
sea contraria a la obligación establecida en dicha disposición.93
En el informe de la CDI aludido supra se destaca que “[l]a palabra ‘pre-
valecer’ no significa gramaticalmente que la disposición de rango inferior
resulte automáticamente nula de pleno derecho o quede en suspenso. Al
Estado simplemente se le prohíbe cumplir una obligación resultante de la
otra norma”.94 Distinto es el efecto que se produce al entrar en conflicto una
norma de derecho internacional con una norma de ius cogens, ya que este
invalida o pone fin a las primeras.95 ius congens
Como destaca Bianchi, si bien en el derecho internacional no se reconoce
una jerarquía entre sus fuentes, la existencia de normas imperativas o de ius
cogens implica que existe una jerarquía de normas en sentido estricto.96 En este
sentido, Cançado Trindade sostiene que “[l]a emergencia y consagración del ius
cogens en el derecho internacional contemporáneo atienden a la necesidad de
un mínimo de verticalización en el ordenamiento jurídico internacional”.97

92. Cf. Meron, T. (1986). On a Hierarchy of International Human Rights. The American
Journal of International Law, 80(1), 3.
93. Cf. AG. (2006), op. cit., párrs. 331 y 333.
94. Ibíd., párr. 334.
95. Ibíd., párrs. 339 y 340.
96. Cf. Bianchi, A. (2008). Human Rights and the Magic of Jus Cogens. European Journal
of International Law, 19(3), 494 y 495. En igual sentido, ver Joyner, C. C. (1996). Arresting
Impunity: The Case for Universal Jurisdiction in Bringing War Criminals to Accountability.
Law and Contemporary Problems. Accountability for International Crimes and Serious Viola-
tions of Fundamental Human Rights, 59(4), 168.
97. Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos De Los Migrantes Indocumentados. Opi-
nión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, voto concurrente
del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 66.

78
 Fuentes

A partir de la supremacía del ius cogens, el conflicto de un tratado con el ius

cogens hace inválido al tratado, o a una disposición separable de este, sin impor-
tar si el tratado es bilateral o multilateral. A idéntica solución se llega cuando
se presenta un conflicto con una norma consuetudinaria –superándose de este
modo la equivocada tendencia a asimilar al ius cogens con el derecho inter-
nacional consuetudinario, que queda invalidado por la existencia de la norma
imperativa–98 o con resoluciones de las organizaciones internacionales.99
Si bien la CVDT de 1969 puede haber sido el primer intento de codifica-
ción del ius cogens, la cuestión venía debatiéndose desde tiempo antes.100 Tal
es así, que se considera que la idea de la existencia de normas imperativas es
anterior al propio moderno derecho internacional.101
Autores como Verdross o Pastor Ridruejo vinculan la existencia de normas
imperativas con la idea del derecho natural o la solidaridad natural.102 Empe-
ro, Nieto-Navia advierte que estas forman parte integral del derecho positivo
y son definidas y reconocidas por el derecho internacional. A pesar de que se
pueden derivar de consideraciones éticas o sociológicas, el carácter de dere-
cho positivo del ius cogens deviene de la voluntad de los Estados que integran
la comunidad internacional tal como quedó organizada con posterioridad a
1945;103 es decir, prohíben lo que ha llegado a considerarse intolerable porque
representa una amenaza para la supervivencia de los Estados y sus pueblos y
para los valores humanos más fundamentales.104 En este sentido, la Carta de
la ONU, al establecer la idea de una comunidad internacional que limita el

98. Cf. Janis, M. W. (1988), op. cit., p. 54.

99. Cf. AG. (2006), op. cit., párr. 367.
100. Cf. Paulus, A. L. (2005). Jus Cogens in a Time of Hegemony and Fragmentation: An
Attempt at a Re-appraisal. Nordic Journal of International Law, 74, 300.
101. Los comentaristas frecuentemente mencionan la distinción de derecho romano entre
ius strictum y ius dispositivum. Cf. AG. (2006), op. cit., párr. 361.
102. Cf. Pastor Ridruejo, J. A. (1996), op. cit., p. 67.
103. Cf. Nieto-Navia, R. (2003). International Peremptory Norms (Jus Cogens) and Interna-
tional Humanitarian Law. En L. Ch. Vohrah y otros (eds.), op. cit., p. 602.
104. Cf. AG. (2001). Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 56º período de sesiones,
suplemento Nro. 10 (A/56/10). Capítulo IV, Responsabilidad de los Estados, art. 40, p. 305.

79
Sebastián A. Rey

accionar de los Estados, es el acto jurídico que inició el proceso de trasforma-

ción del ius cogens de un estado de lege ferenda a otro de lege lata.105
El concepto de ius cogens tomó un gran impulso en la década de 1960 debi-
do a la posición de los Estados socialistas y los países en vías de desarrollo,106
cristalizándose su contenido en el artículo 53 de la CVDT que establece que

[e]s nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición

con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de
la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional gene-
ral es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Esta-
dos en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general
que tenga el mismo carácter.

Esta norma debe leerse conjuntamente con el artículo 64 del mismo tra-
tado, que dispone que “[s]i surge una nueva norma imperativa de derecho
internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa
norma se convertirá en nulo y terminará”.
Sinclair considera que el artículo 53 es el caso más relevante de desarrollo
progresivo del derecho internacional que se encuentra en toda la CVDT.107
Pero como sostiene Meron, ello carece de importancia en la actualidad, dado
que el concepto de ius cogens es aceptado como lex lata108 y la mayoría de las

105. Cf. Kreća, M. (1982). Some General Reflections on Main Features of Ius Cogens as No-
tion of International Public Law. En R. Gutiérrez Girardot et al (eds.), New Directions in Inter-
national Law. Essays in Honour of Wolfgang Abendroth. Frankfurt: Campus Verlag, pp. 29 y 30.
106. Cf. Cassese, A. (2001), op. cit., p. 138.
107. Cf. Sinclair, I. (1984), op. cit., p. 18.
108. Cf. Meron, T. (2006), op. cit., p. 203. Pese a que hasta el momento la CVDT tiene solo
114 ratificaciones, la comunidad internacional parece haber aceptado la definición de nor-
ma imperativa del artículo 53, siendo prueba de ello el reconocimiento de los Estados de
la existencia del jus cogens en el derecho internacional al adoptar la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y organizaciones internacionales
o entre organizaciones internacionales en 1986. Cf. Hannikainen, L. (1988). Peremptory
Norms (Jus Cogens) in International Law. Historical development, criteria, present status.
Helsinki: Finnish Lawyers Publishing Company, pp. 3, 189 y 203.

80
 Fuentes

provisiones de la CVDT son consideradas como normas de derecho interna-

cional consuetudinario.109
Asimismo, Williams menciona que la mayoría de las críticas formuladas
al artículo 53 durante la Conferencia de Viena fueron dirigidas a la forma en
que estaba redactado y no a cuestionar la esencia del principio que recogía.110
Nieto-Navia agrega que los Estados

reconocían en principio la existencia de normas imperativas de derecho inter-

nacional, pero no estaban de acuerdo en cuanto a cómo identificarlas y defi-
nirlas. Sin embargo, al momento de adoptar el proyecto de lo que después sería
el artículo 53 de la CVDT, solo 8 de 107 votaron en contra [de] la definición
allí contenida.111

A esto debo añadir que la CVDT fue adoptada con el voto en contra de un
solo Estado, Francia, justamente porque se oponía a la inclusión en el tratado
del ius cogens.112 Debido a estas objeciones se aceptó la inclusión de los artí-
culos 53 y 64 en el texto del tratado con la condición de que la determinación
de la existencia de una norma de tal jerarquía fuese determinada por la Corte
Internacional de Justicia.113
La inclusión en el artículo 53 de la CVDT de la frase “la comunidad interna-
cional en su conjunto” tuvo como finalidad evitar que un Estado o un reducido
números de Estados, a través de su oposición al reconocimiento de una norma
de ius cogens, afectaran el carácter imperativo de dicha disposición, toda vez que
la mayoría de la comunidad internacional considerara lo contrario.114

109. Cf. Degan, V.-D. (2005), op. cit., p. 54.

110. Cf. Williams, S. M. (1995). Las normas imperativas del derecho internacional en dife-
rentes momentos de su historia. Revista de Historia del Derecho “Ricardo Levene”, (31), 156.
111. Nieto-Navia, R. (2003), op. cit., pp. 607 y 608.
112. Cf. Bianchi, A. (2008), op. cit., p. 492.
113. El artículo 66.a de la CVDT establece que “cualquiera de las partes en una controversia
relativa a la aplicación o la interpretación del artículo 53 o el artículo 64 podrá, mediante
solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia a menos que las
partes convengan de común acuerdo someter la controversia al arbitraje”.
114. Cf. Cassese, A. (2001), op. cit., p. 140.

81
Sebastián A. Rey

Por ende, no existe la posibilidad de que un Estado utilice una especie de

“poder de veto” en relación con el reconocimiento de la existencia de una
norma de ius cogens:115 el criterio a utilizarse a los fines de su determinación
es más cualitativo que cuantitativo.116
Un error que comúnmente se comete al momento de caracterizar a las nor-
mas de ius cogens consiste en relacionar su imperatividad con su obligatorie-
dad. Al respecto, debo señalar que todas las normas jurídicas, por definición,
son obligatorias, por lo que las normas dispositivas son, en este sentido, igual
de imperativas que las normas de ius cogens. Lo que caracteriza a estas últimas
es su incondicionalidad; es decir, no admiten alternativas o límites que no es-
tén establecidos en la propia norma imperativa.117 Lo antedicho implica que, a
diferencia de lo que ocurre con el derecho internacional consuetudinario, en
el caso de una norma de ius cogens no se requiere el consentimiento o práctica
de un Estado para que se halle vinculado jurídicamente,118 siendo irrelevante
su protesta o aquiescencia respecto al contenido de la norma imperativa.119
Además, la circunstancia de que los Estados violen una norma imperativa
no “convierte” a esta en dispositiva. Como señala Cançado Trindade

[e]l Derecho no deja de existir por la violación de sus normas, como pretenden
insinuar los “realistas” degenerados por su ineludible y patética idolatría al po-
der establecido. Todo lo contrario, el derecho imperativo (ius cogens) reacciona
inmediatamente a dichas violaciones, e impone sanciones.120

Igualmente, si se analizara esta cuestión desde el positivismo metodo-

lógico de Kelsen, se llegaría a la conclusión de que una norma que tuviese

115. Cf. Hannikainen, L. (1988), op. cit., pp. 210 y 211.

116. Cf. Kreća, M. (1982), op. cit., p. 34.
117. Ibíd., p. 31, y Bassiouni, M. C. (1996). International Crimes: “Jus Cogens” and “Obliga-
tio Erga Omnes”. Law and Contemporary Problems. Accountability for International Crimes
and Serious Violations of Fundamental Human Rights, 59(4), 65.
118. Cf. Martin, F. F.; Schnably, S. J.; Wilson, R. J.; Simon, J. S. y Tushnet, M. V. (2006),
op. cit., p. 33.
119. Cf. Brownlie, I. (2003), op. cit., p. 490.
120. Corte IDH, Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
noviembre de 2006. Serie C No. 162, voto razonado del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 59.

82
 Fuentes

una eficacia absoluta –que fuera cumplida por todos los obligados en todo
momento– carecería de sentido como norma que se pretende ordenadora
de la conducta humana.
En cuanto a la importancia práctica del concepto de ius cogens, Meron afir-
ma que es limitada dado que los Estados no celebran tratados para cometer
actos de tortura o genocidio. En igual sentido, cuando cometen dichos actos,
no tienden a poner en duda el carácter de norma imperativa de su prohibición
sino que niegan los alegatos fácticos o justifican sus hechos mediante otros
argumentos.121 Por ello, algunos autores consideran que su valor radica en su
significado simbólico en el derecho internacional.122 Pero el concepto de ius
cogens adquiere singular relevancia cuando se trata de poner en la balanza un
derecho humano cuya protección ha alcanzado dicho estatus y otro que no lo
ha logrado.123 Además, el ius cogens cumple una importante función debido al
impacto que produce en los ordenamientos jurídicos nacionales.124
A los fines de brindar algunos ejemplos de normas de ius cogens a partir
de la jurisprudencia de los tribunales internacionales, debo mencionar que
al momento de redactar el proyecto de tratado que derivaría en la CVDT, la
Comisión de Derecho Internacional decidió no incluir ejemplos de normas
de ius cogens porque podría llevar a malas interpretaciones respecto a la exis-
tencia de otros posibles casos que quedasen excluidos.125
Para la CDI, hasta la fecha, son relativamente pocas las normas impera-
tivas reconocidas como tales, pudiendo mencionarse a la prohibición del
uso agresivo de la fuerza, el derecho de legítima defensa, la prohibición del
genocidio, la prohibición de la tortura, la prohibición de los crímenes de
lesa humanidad, la prohibición de la esclavitud y de la trata de esclavos, la

121. Cf. Meron, T. (2006), op. cit., p. 206.

122. Cf. Charlesworth, H. y Chinkin, C. (1993). The Gender of Jus Cogens. Human Rights
Quarterly, 15(1), 66.
123. Cf. Meron, T. (1986), op. cit., p. 14.
124. Cf. de Wet, E. (2004). The Prohibition of Torture as an International Norm of jus co-
gens and Its Implications for National and Customary Law. European Journal of Internatio-
nal Law, 15(1), 100.
125. Cf. Verdross, A. (1966). Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law. The
American Journal of International Law, 60(1), 57.

83
Sebastián A. Rey

prohibición de la piratería, la prohibición de la discriminación racial y el

apartheid, la prohibición de las hostilidades contra la población civil –“nor-
mas básicas del derecho internacional humanitario”–126 y el derecho a la
libre determinación de los pueblos.127
Algunos autores incluyen también la prohibición de algunos crímenes de
guerra,128 las prácticas de desapariciones forzadas de personas, las ejecuciones
sumarias y extralegales y la denegación persistente de las más elementales
garantías del debido proceso legal.129
En el año 2006, la CDI reiteró el criterio que ya había utilizado en la década
de 1960, manifestando que

[e]n vez de tratar de determinar el contenido del ius cogens mediante defini-
ciones abstractas, es mejor […] dejar que el contenido pleno de esa norma se
elabore en la práctica de los Estados y en la jurisprudencia de los tribunales
internacionales.130

Similar posición defiende Cassese, para quien con posterioridad a la CVDT

rápidamente se cristalizó la existencia de una norma consuetudinaria que re-
conocía el carácter de norma imperativa de ciertas disposiciones, siendo un
elemento intrínseco al concepto de ius cogens la verificación de la existencia
de dicha norma por una tercera parte, ya sea un tribunal judicial o arbitral.131
Al analizar la jurisprudencia de la CIJ sobre el particular, en primer término,
debo advertir que el tribunal ha evitado el uso del término ius cogens y no ha

126. AG. (2006), op. cit., párr. 374. Algunos de estos ejemplos también son mencionados
por Brownlie, I. (2003), op. cit., p. 489; Mc Dougal, M. y Feliciano, F. Law And Minimum
World Public Order, citado en Higgins, R. (1994), op. cit., p. 21, y Linderfalk, U. (2008). The
Effect of Jus Cogens Norms: Whoever Oponed Pandora’s Box, Did You Ever Think About
the Consequences? European Journal of International Law, 18(5), 867 y 869.
127. Cf. AG. (2001), op. cit., art. 26, pp. 216 y 217.
128. Cf. Paulus, A. L. (2005), op. cit., p. 306, con citas de Verdross y Simma entre otros.
129. Cf. Cançado Trindade, A. A. (2001). El Derecho internacional de los Derechos Humanos
en el Siglo XXI. Santiago: Ed. Jurídica de Chile, p. 417.
130. AG. (2006), op. cit., párr. 376.
131. Cf. Cassese, A. (2001), op. cit., p. 143.

84
 Fuentes

calificado nunca de tales a ciertas normas que la doctrina consideraba como

imperativas132 y no ha resuelto ningún caso únicamente sobre la base de estas.
Al respecto, la CDI manifestó que la CIJ ha sido reacia a hacer referencia al
ius cogens en sus decisiones. En muy pocos casos pueden encontrarse una ex-
plícita mención del término. Como ejemplo puede citarse la decisión dictada
en el “Asunto Nicaragua” en 1986. No obstante,

esa decisión se ha interpretado de una forma más extensiva de lo justificado: la

Corte menciona solamente las palabras ius cogens citando –aunque al parecer
con aprobación– a la CDI y a representantes de ambas partes en la controversia,
pero nunca utilizó la terminología de ius cogens como parte de sus propias pala-
bras. La única forma en que el término ius cogens se ha utilizado en la CIJ son los
votos particulares y las opiniones discrepantes de algunos de sus miembros.133

En efecto, Ragazzi destaca que algunos magistrados en sus opiniones in-

dividuales se han referido al ius cogens en el contexto de áreas del derecho
tan variadas como el derecho de paso a través de un territorio, la protección
de los derechos humanos fundamentales, el derecho humanitario, el derecho
del mar, el derecho a la autodeterminación y la prohibición del uso ilegal de
la fuerza.134 Por otra parte, si bien la CIJ en Reservations to the Convention on
the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide135 no hizo referencia
al ius cogens, el lenguaje utilizado refirió a la existencia de intereses que com-
parte la comunidad internacional y reconoció que la norma que prohíbe el ge-

132. Cf. Williams, S. M. (1995), op. cit., p. 145.

133. AG. (2006), op. cit., párr. 378 y nota al pie de página 529. Además de los votos que se
señalan infra, ver CIJ, South West Africa (Ethiopia v. South Africa), Preliminary Objections,
Judgment of 21 December 1962, I. C. J. Reports 1962, separate opinion of Judge Jessup, p.
428, y North Sea Continental Shelf (Federal Republic of Germany/Netherlands), Judgment
of 20 February 1969, I. C. J. Reports 1969, p. 3, opinión separada del juez Padilla Nervo y
opiniones disidentes de los jueces Lachs, Sørensen y Tanaka.
134. Cf. Ragazzi, M. (1997). The Concept of International Obligations Erga Omnes. Oxford:
Oxford University Press, p. 46. En este sentido, la opinión del juez Schucking en The Oscar
Chinn Case se acerca de manera más natural al concepto de ius cogens contenido en la
CVDT. Cf. Williams, S. M. (1995), op. cit., p. 149.
135. CIJ, Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide, Advisory Opinion of 28 May 1951, I. C. J. Reports 1951, p. 24.

85
Sebastián A. Rey

nocidio podría ser obligatoria para los Estados aun cuando no fuesen partes
de la Convención de 1948,136 por lo que iría más allá del reconocimiento de
una norma consuetudinaria o un principio general de derecho.137
Más cerca en el tiempo, en Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,
la CIJ evitó utilizar la frase ius cogens al hacer referencia a aquellas normas del
derecho internacional humanitario que son cumplidas por los Estados aun
cuando no hubieran ratificado los tratados que las contienen, porque consti-
tuyen principios intransgredibles del derecho internacional.138 Bianchi criticó
esta posición, que incluso se habría vuelto más confusa en Legal Consequences
of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, cuando el
tribunal utilizó el enfoque de la CDI sobre las consecuencias que acarrea una
grave violación de una norma imperativa, para referirse a las obligaciones
erga omnes.139 Empero, Koskenniemi parecería no coincidir sobre este punto,
al considerar que “el hecho de que la Corte se haya referido repetidas veces
a principios generales y fundamentales que están más allá de las relaciones
convencionales permite suponer que la Corte, en el fondo, ha afirmado el
concepto [de ius cogens]”.140
Igualmente, la cuestión ha quedado prácticamente superada a partir de la
sentencia en Armed Activities in the Territory of the Congo between the De-
mocratic Republic of the Congo and Rwanda, donde la CIJ reestableció la dis-
tinción entre obligaciones erga omnes y normas imperativas como conceptos
jurídicos distintos.141
Si bien el tribunal manifestó que aun en los casos en que se aleguen dere-
chos que formen parte del ius cogens, su jurisdicción siempre dependerá del
consentimiento de las partes,142 reconoció de manera expresa que las obliga-

136. Cf. Sinclair, I. (1984), op. cit., p. 210.

137. Cf. Williams, S. M. (1995), op. cit., p. 151.
138. Cf. CIJ, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, cit., párr. 79.
139. Cf. Bianchi, A. (2008), op. cit., p. 502.
140. AG. (2006), op. cit., párr. 379.
141. Cf. Bianchi, A. (2008), op. cit., p. 502.
142. Cf. CIJ, Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (De-
mocratic Republic of the Congo v. Rwanda), Judgement of 3 February 2006, I. C. J. Reports
2006, párr. 125.

86
 Fuentes

ciones sustantivas contenidas en la Convención para la Prevención y la San-

ción del Delito de Genocidio forman parten del ius cogens.143
Más compleja es la discusión sobre el carácter de norma imperativa de la pro-
hibición de violar cualquier derecho humano internacionalmente reconocido.
Una de las mayores amenazas a la noción de ius cogens es la creciente tendencia
de parte de la doctrina y de algunos jueces a “encontrar” cada vez más normas
imperativas. Mientras algunos autores entienden que las normas relativas a la
protección de los derechos humanos pertenecen al ius cogens,144 para otros solo
“los derechos cuya suspensión no está permitida en los tratados de derechos
humanos ni en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949,
expresan el orden público internacional y deben ser considerados como normas
imperativas”.145 Finalmente, la posición mayoritaria coincide en que muy pocas
normas sobre derechos humanos forman parte del ius cogens.146
En cuanto a la jurisprudencia de los tribunales de derechos humanos, la
Corte IDH ha realizado una importante actividad en verificar la existencia de
normas de ius cogens.
En una de sus primeras sentencias, Aloeboetoe y otros Vs. Surinam, al analizar
la compatibilidad de un tratado celebrado por los saramacas en el siglo XVIII
con el texto de la CADH, consideró que este sería nulo por ser contrario a reglas
de ius cogens superveniens que consagran la prohibición de la esclavitud.147

143. Cf. Ajevsk, M. (2008). Serious Breaches. The Draft Articles on State Responsibility and
Universal Jurisdiction. European Journal of Legal Studies, 2(1), 37. Al respecto, ver los pá-
rrafos 64 y 78 de la sentencia que permitirían sostener que para la CIJ la prohibición de
discriminación racial también pertenecería al jus cogens.
144. Cf. Bianchi, A. (2008), op. cit., pp. 492 y 495.
145. Pinto, M. (1997), op. cit., p. 116.
146. Cf. Sinclair, I. (1984), op. cit., p. 217; Salvioli, F. (1997). El derecho internacional público
y sus modificaciones a la luz de la protección internacional de los derechos humanos. Anua-
rio de Derecho Público de la Universidad Austral, (3), 177-203, y Meron, T. (1986), op. cit., p.
16. Este último autor cuestiona la idea de que los derechos que no pueden ser suspendidos
de acuerdo a los tratados de derechos humanos han adquirido el carácter de norma de jus
cogens, afirmando que los derechos políticos del artículo 23 de la CADH o el derecho a no
ser detenido por deudas del artículo 11 del PIDCP no necesariamente lo han hecho.
147. Cf. Corte IDH, Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam. Reparaciones y Costas. Sentencia
de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15, párr. 57.

87
Sebastián A. Rey

Posteriormente, el ex magistrado Cançado Trindade, en sus votos razo-

nados en Blake Vs. Guatemala y Barrios Altos Vs. Perú, destacó que la prohi-
bición de la desaparición forzada de personas es inderogable, lo que la sitúa
en el dominio del ius cogens.148 Agregó que “nadie osaría negar la ilegalidad
objetiva de prácticas sistemáticas de tortura, de ejecuciones sumarias y extra-
legales y de desaparición forzada de personas”.149
Estas ideas fueron reafirmadas en su voto en Masacre Plan de Sánchez Vs.
Guatemala. Allí afirmó que “violaciones graves de los derechos humanos, ac-
tos de genocidio, crímenes contra la humanidad, entre otras atrocidades, son
violaciones de prohibiciones absolutas, del ius cogens”.150 Asimismo, incluyó
dentro del dominio del ius cogens internacional a la prohibición de las prác-
ticas de tortura y trato inhumano, al irrespeto del honor y creencias perso-
nales –inclusive las relaciones de los vivos con sus muertos–151 y a las “leyes
de humanidad” y las “exigencias de la conciencia pública” invocadas en la
denominada “cláusula Martens”.152

148. Cf. Corte IDH, Caso Blake Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares. Sentencia de 2
de julio de 1996. Serie C No. 27, voto razonado del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 11, y
Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75, voto
concurrente del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 10.
149. Ibíd. párr. 25. En similar sentido, ver Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y
otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, alegato
de la CIDH en párr. 139 y voto concurrente conjunto de los jueces A. Abreu Burelli y A.
A. Cançado Trindade, párr. 2; Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Excepciones Preliminares.
Sentencia de 4 de febrero de 2000. Serie C No. 67, voto razonado del juez A. A. Cançado
Trindade, párr. 6; Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de no-
viembre de 2000. Serie C No. 70, voto razonado del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 27;
Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002.
Serie C No. 92, voto razonado del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 18, y Caso Mirna Mack
Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de
2003. Serie C No. 101, voto concurrente del juez A. Abreu Burelli, punto III.
150. Corte IDH, Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 29 de
abril de 2004. Serie C No. 105, voto razonado del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 14.
151. Ibíd., párr. 30.
152. Ibíd., párr. 22.

88
 Fuentes

El tribunal, por su parte, a partir de Maritza Urrutia Vs. Guatemala, ha

consagrado la prohibición absoluta de la tortura, en todas sus formas, afir-
mando que pertenece al dominio del ius cogens internacional.153
Posteriormente, en dos casos contra Perú consideró que la responsabilidad
del Estado se ve agravada por existir en el Estado en la época de los hechos

una práctica sistemática de violaciones de derechos humanos, entre ellas ejecu-

ciones extrajudiciales, de personas sospechosas de pertenecer a grupos armados
realizadas por agentes estatales siguiendo órdenes de jefes militares y policiales.
Dichas violaciones graves infringen el ius cogens internacional.154

153. Cf. Corte IDH, Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103, párr. 92; Caso de los Hermanos Gómez
Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C
No. 110, párr. 112; Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 143; Caso Caesar Vs. Trinidad
y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de marzo de 2005. Serie C No. 123,
párr. 100; Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
20 de junio de 2005. Serie C No. 126, párr. 117; Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005.
Serie C No. 137, párr. 222; Caso Baldeón García Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 117; Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr.
128; Caso Servellón García y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
21 de septiembre de 2006. Serie C No. 152, párr. 97; Caso del Penal Miguel Castro Vs. Perú.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, párr.
271; Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 132; Caso Bueno Alves Vs. Argentina. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 164, párr. 76; Caso Ba-
yarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de
octubre de 2008. Serie C No. 187, párr. 81 y Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009
Serie C No. 211, párr. 140. En la mayoría de estos casos el tribunal añadió que “[l]a prohibición
de la tortura es completa e inderogable, aun en las circunstancias más difíciles, tales como gue-
rra, amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio
o de emergencia, conmoción o conflicto interior, suspensión de garantías constitucionales,
inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas”.
154. Corte IDH, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú, cit., párr. 76, y Caso
Huilca Tecse Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie
C No. 121, párr. 65.

89
Sebastián A. Rey

Sin embargo, es quizás en Goiburú y otros Vs. Paraguay y Almonacid Are-

llano y otros Vs. Chile, al analizar casos de graves violaciones de derechos
humanos cometidas por las dictaduras del Cono Sur durante las décadas
del setenta y ochenta, donde se explayó con mayor detenimiento sobre el
concepto de ius cogens.
En el primero de estos casos, entre otras cosas, manifestó que la prohibición
de la desaparición forzada de personas y el correlativo deber de investigarlas
y sancionar a sus responsables han alcanzado carácter de ius cogens.155 Por su
parte, en el segundo aseguró que “la prohibición de cometer crímenes de lesa
humanidad es una norma de ius cogens, y la penalización de estos crímenes es
obligatoria conforme al derecho internacional general”.156
A partir de esta jurisprudencia, en numerosas oportunidades la Corte IDH
reconoció el carácter de ius cogens de la prohibición de la desaparición forzada
de personas y el deber de investigar y sancionar a sus responsables.157
En otro orden de ideas, el tribunal interamericano también ha reconocido
que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no dis-
criminación, pertenece al ius cogens, puesto que sobre él descansa todo el an-
damiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio
fundamental que permea todo ordenamiento jurídico.158

155. Cf. Corte IDH, Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay, cit., párr. 84.
156. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fon-
do, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No. 154, párr. 99.
157. Cf. Corte IDH, Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 26 de noviembre de 2008. Serie C No. 190, párr. 91; Caso Anzualdo Castro Vs. Perú. Ex-
cepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009.
Serie C No. 202, párr. 59; Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fon-
do, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 139
y Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 193.
158. Cf. Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit.,
párr. 101; Caso Yatama Vs. Nicaragua, cit., párr. 184; Caso de la Masacre de Mapiripán Vs.
Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C
No. 134, párr. 178; Caso Servellón García y otros Vs. Honduras, cit., párr. 94, y Cançado Trin-
dade, A. A. (1999). Tratado de Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Vol. II. Puerto
Alegre: Sergio Fabris S. A., pp. 76-82.

90
 Fuentes

En función de dicho criterio, ha manifestado que si existiese una norma con-

suetudinaria que consagrase el derecho de los Estados para el nombramiento de
jueces ad hoc en casos contenciosos originados en peticiones individuales –cosa
que descarta–, esta no podría tener efectos obligatorios porque entraría en co-
lisión con el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no
discriminación, que debe ser considerado una norma imperativa de derecho.159
Por último, a partir de la indisociabilidad que existe entre los artículos 25
y 8 de la CADH, Cançado Trindade sostiene que el derecho de la persona
humana al acceso a la justicia, entendido como la plena realización de esta,
pertenece al dominio del ius cogens.160 Para el ex magistrado

[s]ería inconcebible negar a cualquier persona el derecho de acceso a la jus-

ticia. Podemos aquí visualizar un verdadero derecho al Derecho, o sea, el
derecho a un ordenamiento jurídico que efectivamente salvaguarde los de-
rechos inherentes a la persona humana. Es este un imperativo del ius cogens.
Efectivamente, sin el derecho de acceso a la justicia, no hay en realidad un
verdadero sistema jurídico.161

159. Cf. Corte IDH, Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
cit., párr. 54.
160. Cf. Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, voto razonado del juez A.
A. Cançado Trindade, párr. 64; Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, voto razonado del juez A. A.
Cançado Trindade, párr. 54; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, voto razonado
del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 36; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y otros) Vs. Perú. Solicitud de Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preli-
minares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2007. Serie C No.
174, voto disidente del juez A. A. Cançado Trindade, párrs. 30 y ss., y Caso Del Penal Miguel
Castro Castro Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de agosto de 2008. Serie C No. 181, voto razonado del juez A. A. Cançado
Trindade, párrs. 144 y ss.
161. Corte IDH, Caso Del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Interpretación de la Senten-
cia de Fondo, Reparaciones y Costas, cit., voto razonado del juez A. A. Cançado Trindade,
párr. 157.

91
Sebastián A. Rey

El tribunal interamericano compartió esta idea a partir de Goiburú y otros

Vs. Paraguay cuando aseguró que

el acceso a la justicia constituye una norma de ius cogens que genera obligaciones
erga omnes para los Estados de adoptar medidas para evitar la impunidad, ya
sea a través del ejercicio de su jurisdicción para juzgar y, en su caso, sancionar, o
mediante la colaboración con otros Estados.162

En el ámbito europeo, más allá de los votos de alguno de sus jueces en casos
determinados,163 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido la
existencia de solo dos normas de ius cogens: la prohibición del genocidio164 y
la prohibición de la tortura.165

162. Corte IDH, Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay, cit., párr. 131, y Caso La Cantuta Vs.
Perú, cit., párr. 160.
163. El juez de Meyer entendió que el objeto y propósito del CEDH no es crear, sino reco-
nocer, derechos que deben ser respetados y protegidos aun en ausencia de instrumentos de
derecho positivo. Por ende, plantea que no pueden admitirse reservas al tratado porque se-
rían incompatibles con el jus cogens, a menos que estén relacionadas con cuestiones relativas
a la implementación de los derechos y no a su contenido sustancial. TEDH, Case of Belilos
v. Switzerland, Merits and Just Satisfaction, 29 April 1988, Court (Plenary), Serie A, no. 132,
concurring opinion of judge de Meyer. Por su parte, el juez Casadevall consideró que las
reglas de procedimiento pertenecen al jus cogens. TEDH, Case of Cañete de Goñi v. Spain,
Merits, 15 October 2002, Court (Fourth Section), Reports 2002-VIII, dissenting opinion of
judge Casadevall joined by judge Strážnická.
164. Cf. TEDH, Case of Jorgic v. Germany, Merits, 12 July 2007, Court (Fifth Section), párr. 68.
165. Cf. TEDH, Case of Demir and Baykara v. Turkey, Merits and Just Satisfaction, 12 No-
vember 2008, Court (Grand Chamber), párr. 73; Ould Dah c. France, Decisión sur la rece-
vabilité de la requête no 13113/03, 17 March 2009, Court (Cinquième Section), punto B;
Mohammed Ramzy v. the Netherlands, Decision as to the admissibility of Application no.
25424/05, 27 May 2008, Court (Third Section), párr. 137; Al-Adsani v. the United Kingdom,
Merits, 21 November 2001, Court (Grand Chamber), Reports 2001-XI, párr. 58, y A. v. the
Netherlands, Decision as to the admissibility of Application no. 4900/06, 17 November 2009,
Court (Third Section), párr. 116.

92
Capítulo 3

Integración y jerarquía
entre el derecho interno y
el derecho internacional
1. Las relaciones entre el derecho
internacional y el derecho interno

A partir del análisis de la doctrina y jurisprudencia internacionales, se pue-

de sostener que en la actualidad las teorías más importantes referentes a la
jerarquía entre las normas del derecho internacional y el derecho interno son
dos –más allá de sus diferentes variantes–: el dualismo y el monismo.1
Para los dualistas, el ordenamiento internacional y el nacional son inde-
pendientes, teniendo cada uno su propio ámbito de validez y campo de ac-
ción, por lo que ambos tienen igual jerarquía y no tiene sentido plantear su
integración.
Aguiar afirma que

[t]ras la filosofía dualista reside como idea dominante la soberanía del Estado
y su impermeabilidad, lo cual es comprensible. Sus progenitores fueron testi-
gos de una realidad distinta de la que conocemos, entonces caracterizada por la

1. Solo a los fines de demostrar que existen otras teorías puede mencionarse, a modo de
ejemplo, la teoría coordinadora propuesta por Verdross durante sus últimos años, que parte
de un monismo en el cual el derecho interno no está subordinado al derecho internacional,
sino que se coordinan sobre la base de normas superiores: el derecho natural. Cf. Pastor
Ridruejo, J. A. (1996), op. cit., p. 195.

95
Sebastián A. Rey

yuxtaposición de soberanías dentro de un régimen internacional simplificado,

netamente relacional, sin sujeciones o ataduras de ninguna especie.2

En este contexto, la Constitución de un Estado tiene prioridad tanto sobre

las normas de derecho interno como de derecho internacional.
Por su parte, para los monistas el derecho internacional y el derecho inter-
no de cada país conforman un solo ordenamiento jurídico.
En el año 1926, Kelsen sostuvo que la norma fundamental podía estar colo-
cada en cualquiera de los dos ordenamientos dependiendo de factores éticos
o políticos.3 Sin embargo, con posterioridad modificó su posición pasando de
un monismo con primacía del orden interno a la defensa de un monismo con
preeminencia del derecho internacional. Ello obedeció al cambió que apreció
“desde la conocida sociedad internacional de coexistencia entre soberanías
paritarias hacia otra de carácter institucional, afincada sobre la idea de la per-
meabilidad de las soberanías frente al orden público internacional emergente
y a la garantía multilateral de los derechos humanos”.4
En términos generales, la teoría monista que reconoce la supremacía del de-
recho internacional sobre el derecho interno ha sido compartida por los distin-
tos sujetos de derecho internacional,5 señalando García Ramírez que “el orden
interno debe construirse o reconstruirse en forma consecuente con el orden
internacional que el Estado ha acogido como parte de su ordenamiento”.6
En el presente libro sostengo una posición monista con preeminencia del
derecho internacional y, en particular, del derecho internacional de los dere-
chos humanos sobre el derecho interno de los Estados –incluida su Constitu-
ción, siempre que se respete lo señalado en el artículo 46 de la CVDT–.7

2. Aguiar, A. (2009), op. cit., p. 5.

3. Cf. Pastor Ridruejo, J. A. (1996), op. cit., p. 195.
4. Aguiar, A. (2009), op. cit., pp. 5 y 6.
5. Cf. Carreau, D. (1991), op. cit., p. 53.
6. Corte IDH, Caso Gómez Palomino Vs. Perú, cit., voto concurrente del juez S. García Ra-
mírez, párr. 7.
7. Sagüés señala que “para salvar las apariencias de las atribuciones ‘soberanas’ locales, podría
decirse que si una regla constitucional dice que el derecho internacional (y consecuentemente,
el tratado sobre derechos humanos) prevalece sobre la Constitución, de todos modos, ello

96
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

La posibilidad de que los Estados incurran en responsabilidad internacional

porque el texto de sus constituciones colisionen con las obligaciones estable-
cidas en tratados de derechos humanos fue reconocida por la Corte IDH en el
Caso “La Última Tentación de Cristo” Vs. Chile cuando afirmó que “al mantener
la censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno, el Estado está
incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la Convención de
modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma”.8
Algunos autores consideran que cuando el Tribunal ordena a un Estado re-
formar su Constitución política se produce una clara intromisión en asuntos
de exclusiva competencia estatal.9
Sin embargo, ello obedece a la primacía del derecho internacional sobre el
derecho interno, que en términos de la CIJ ha sido reconocido jurispruden-
cialmente a partir de 1872 con el célebre laudo arbitral “Alabama”.10
Al respecto, la CPJI en su jurisprudencia constante también reconoció que
en las relaciones entre las partes en un tratado es un principio generalmente
aceptado del derecho internacional que el derecho interno –incluida la Cons-
titución– no prevalece sobre las cláusulas del pacto.11 Ello se debe a que para

ocurriría porque la misma Constitución así lo quiso disponer”. Sagüés, N. P. (1998). Mecanis-
mos de incorporación de los tratados internacionales sobre derechos humanos al derecho in-
terno. Jurisprudencia Argentina, Suplemento Especial 80° Aniversario, Buenos Aires, 412 y ss.
8. Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Fon-
do, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 88.
9. Cf. Malarino, E. (2009). Activismo judicial, punitivización y nacionalización: tendencia
antidemocráticas y antiliberales de la CIDH. En D. R. Pastor (dir.), El sistema penal en las
sentencias recientes de los órganos interamericanos de protección de los derechos humanos.
Buenos Aires: Ad-Hoc, p. 50.
10. Cf. CIJ, Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations
Headquarters Agreement of 26 June 1947, Advisory Opinion of 26 April 1988, I.C.J. Reports
1988, párr. 57.
11. Cf. CPJI, Interpretation of the Convention Between Greece and Bulgaria Respecting Re-
ciprocal Emigration, Signed at Neuilly-Sur-Seine on November 27th, 1919 (Question of the
“Communities”), Advisory Opinion of July 31, 1930, P.C.I.J., Series B, No. 17, p. 13 y 32; Case
of the Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, Judgement of June 7th, 1932, P.C.I.J.,
Series A/B, No. 46, 1932, p. 167 y Appeal from a Judgment of the Hungaro/Czecoslovak Mixed
Arbitral Tribunal (The Peter Pázmány University), Judgment of 15 December 1933, P.C.I.J.,
Serie A/B, No. 61, 1932, p. 243. Asimismo, el tribunal manifestó que “según los principios

97
Sebastián A. Rey

el derecho internacional, el derecho interno es un mero hecho, al igual que las

sentencias locales y las decisiones administrativas.12
En este sentido, la CDI ha reconocido que “[e]l hecho de un Estado debe
calificarse de internacionalmente ilícito si constituye una violación de una
obligación internacional, aunque ese hecho no contravenga el derecho inter-
no del Estado, ni siquiera en el caso en que, con arreglo a tal derecho, el Esta-
do esté en realidad obligado a ese comportamiento”.13
Este principio fue recogido en el artículo 27 de la CVDT –que en palabras
de la CIJ refleja una norma consuetudinaria de derecho internacional–14 en
los siguientes términos: “[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta
norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.
Cançado Trindade sostuvo que los Estados no pueden invocar supuestas
dificultades o lagunas de derecho interno, por cuanto están obligados a armo-
nizar este último con la normativa de los tratados de derechos humanos en
que son partes. Por ende, si las invocan

generalmente admitidos un Estado no puede, con respecto a otro Estado, valerse de las
disposiciones constitucionales de éste, sino únicamente del derecho internacional y de las
obligaciones internacionales debidamente aceptadas [...] A la inversa, un Estado no puede
alegar contra otro Estado su propia Constitución con el fin de eludir obligaciones que le
incumben en virtud del derecho internacional o de tratados en vigencia”. CPJI, Treatment of
Polish Nationals and Other Persons of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory, Judge-
ment of 1932, P.C.I.J., Series A/B, No. 44, pp. 24 y 25; Jurisdiction of the Courts of Danzig,
1928, P.C.I.J., Series B, No. 15, pp. 26 y 27. Mutatis mutandi S.S. “Wimbledon”, 1923, P.C.I.J.,
Series A, No. 1, pp. 29 y 30; Greco-Bulgarian “Communities”, 1930, P.C.I.J., Series B, No. 17,
p. 32, Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, 1930, P.C.I.J., Series A, No. 24, p.
12; Exchange of Greek and Turkish Populations, 1925, P.C.I.J., Series B, No. 10, p. 20. Véase
también CIJ, Nottebohm, Preliminary Objection, ICJ Reports 1953, p. 123; Application of the
Convention of 1902 Governing the Guardianship of Infants, ICJ Reports 1958, p. 67; Appli-
cability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters
Agreement of 26 June 1947, ICJ Reports 1988, párr. 57.
12. Cf. CPJI, Case concerning certain German interests in Polish Upper Silesia, Judgement of
May 25, 1926, P.C.I.J., Series A, No. 7, p. 19.
13. AG. (2001), op. cit., artículo 3, p. 57.
14. Cf. CIJ, Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Judgment of 20 April
2010, párr. 121.

98
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

para dejar de proveer recursos internos simples y rápidos y eficaces para dar
aplicación efectiva a las normas internacionales de protección de los derechos
humanos, están incurriendo en una violación adicional de los tratados de dere-
chos humanos en que son partes.15

La excepción al principio reconocido en el artículo 27 de la CVDT se en-

cuentra consagrada en el artículo 46 del mismo tratado que dispone en su
inciso 1 que

[e]l hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado

haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado
por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa viola-
ción sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su
derecho interno.

La redacción del artículo 46 en forma negativa busca poner en evidencia el ca-

rácter excepcional en que se puede invocar esta causal de nulidad de un tratado.16
Además, la excepción estipulada en esta disposición solo es aplicable en caso
de graves y manifiestas violaciones de la competencia de los representantes
estatales para celebrar el tratado.17
Empero, Reuter sostiene que normalmente solo después de que un tratado
ha estado en vigor durante cierta cantidad de años y luego de cambios políti-
cos a nivel interno, la cuestión de si el consentimiento ha sido expresado en
violación del derecho interno surge. En esos casos, aun suponiendo que la

15. Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, cit., voto razonado del juez
A. A. Cançado Trindade, párr. 23.
16. Cf. Ruda, J. M. (1989). Nulidad de los Tratados. En Y. Dinstein (ed.), International Law
at a Time of Perplexity. Essays in Honour of Shabtai Rosenne. Dordrecht: Martinus Nijhoff
Publishers, p. 666.
17. Cf. Vinuesa, R. E. (1997). Direct Applicability of Human Rights Conventions within Inter-
nal Legal Order: the Situation in Argentina. En B. Conforti y F. Francioni (eds.), Enforcing In-
ternational Human Rights in Domestic Courts. The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, p. 160.

99
Sebastián A. Rey

causal de nulidad existiese, esta ya no podría ser invocada porque habría sido
remediada por la aquiescencia posterior del Estado en cuestión.18
Por otra parte, no toda violación a una norma de derecho interno puede ser
invocada para eludir una obligación convencional. Así, el inciso 2 del artículo 46
de la CVDT establece que “[u]na violación es manifiesta si resulta objetivamente
evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica
usual y de buena fe”.
Esto implica que las normas de derecho interno deben ser notorias, por lo
que se debería esperar que los demás Estados las conociesen.19 Esta posición ha
sido defendida por Verdross, De Visscher y Basdevant y la CDI.20 Para esta últi-
ma, el sentido corriente que se le asigna al término “manifiesto” es suficiente
indicio del carácter objetivo del criterio a ser aplicado.21

2. La recepción del derecho internacional

en el derecho interno argentino

El derecho internacional no regula en forma directa la manera en que sus

normas se integran en los distintos derechos internos. Por ende, esta cuestión,
en general, se establece en las normas fundamentales de cada Estado que pue-
den disponer la directa aplicación de las normas de derecho internacional o
su incorporación al derecho nacional mediante un acto interno de recepción
del vínculo jurídico internacional.22

18. Cf. Reuter, P., Introduction au droit des traits, p. 167, citado en Sinclair, I. (1984), op. cit.,
p. 171. Esto impediría alegar que los tratados firmados y/o ratificados por gobiernos de
facto no vinculan al Estado argentino, toda vez que pese a violar normas fundamentales del
derecho interno, los gobiernos posteriores consintieron dichos actos, subsanando los vicios
que la firma o ratificación hubieran tenido.
19. Cf. Jennings, R. Y. (1991) Treaties. En M. Bedjaoui (ed.), op. cit., p. 150.
20. Cf. Ruda, J. M. (1989), op. cit., pp. 665 y 666.
21. Cf. Comisión de Derecho Internacional, Reports of the Commission to the General As-
sembly, Document A/6309/Rev.1, part. II, Yearbook of the International Law Commission,
vol. II, 1966, p. 242.
22. Cf. Moncayo, G.; Vinuesa, R. y Gutiérrez Posse, H. D. T. (1994), op. cit., p. 59.

100
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

En la República Argentina el artículo 75, inciso 22 de la CN dispone que

corresponde al Congreso “aprobar o desechar tratados concluidos con las de-
más naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con
la Santa Sede”.
La utilidad de este mecanismo consiste en que el Congreso puede revisar que
el texto del tratado no contradiga el derecho interno y, en caso de ser necesario,
se tomen las medidas adecuadas para hacerlo operativo. Luego de la aproba-
ción, el Poder Ejecutivo puede ratificarlo o no, de considerarlo inoportuno.
Gutiérrez Posse destaca que

la facultad otorgada al Poder Legislativo de aprobar o desechar tratados no

comporta la necesidad de contar con una ley interna de recepción, dado que
las leyes aprobatorias son meramente leyes en sentido formal que no constitu-
yen al tratado en norma interna.23

En este sentido, en “Dotti” la CSJN afirmó que el hecho de que el consen-

timiento del Estado argentino en obligarse por un acuerdo se hubiese ma-
nifestado en forma simplificada, es decir, sin la intervención del Congreso
de la Nación, en nada alteraba su imperatividad y vinculación jurídica como
tratado internacional.24
En cuanto a la incorporación de las fuentes del derecho internacional al
derecho interno argentino, no existe ninguna duda respecto a la aplicación
directa de los principios generales de derecho, pues estos son, por definición,
abstracciones del derecho interno de los Estados.
Con relación al derecho internacional convencional, el artículo 31 de la
CN –que se inspiró en el artículo 15 del Proyecto de Constitución de la Confe-
deración Argentina escrito por Alberdi–25 establece que “[e]sta Constitución,
las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación”.

23. Gutiérrez Posse, H. D. T. (2006), op. cit., pp. 76 y 77.

24. Cf. CSJN, “Dotti, Miguel A. y otro”, sentencia del 7 de mayo de 1998, Fallos 321:1226.
25. Cf. Alberdi, J. B. (1957). Bases. Santa Fe: Castellví S.A., p. 206.

101
Sebastián A. Rey

A partir de dicho texto, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente se

entiende que el constituyente de 1853 optó por la incorporación automática
de los tratados en el ordenamiento jurídico argentino,26 aunque es necesario
aclarar que solo se incorporan los tratados en vigor y en las condiciones de
su vigencia, siempre y cuando estén –al igual que el derecho internacional
consuetudinario– de conformidad con los principios de derecho público con-
tenidos en la Constitución Nacional.27
Por último, en lo relativo al derecho internacional consuetudinario, el
actual artículo 118 de la Constitución Nacional –artículo 99 en el texto de
1853– lo incorpora como norma positiva en el derecho interno al consagrar
que “cuando [un delito] se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el
derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en
que haya de seguirse el juicio”.
Pinto menciona que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116
y 117 de la Constitución Nacional, la CSJN ha entendido que la costumbre
internacional y los principios generales de derecho integran directamente el
orden jurídico argentino.28

26. Cf. Abregú, M. (1997). La aplicación del Derecho internacional de los Derechos Hu-
manos por los tribunales locales: una introducción. En M. Abregú y Ch. Courtis (comps.),
op. cit., p. 11.
27. Cf. Gutiérrez Posse, H. D. T. (2006), op. cit., p. 80.
28. El artículo 116 dispone: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores
de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regi-
dos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12
del artículo 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes
a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y
jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se susci-
ten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos
de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano
extranjero”. Por su parte, el artículo 117 establece: “En estos casos la Corte Suprema ejercerá
su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero
en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los
que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente”. La autora hace
referencia a los Fallos 19:108; 98:338, 107:395, 139:255, 141:127, 151:285, 175:344, 190:415,
244:255 y 284:28. Pinto, M. (1997), op. cit., p. 80. En igual sentido pueden mencionarse los
precedentes de Fallos 43:321, 176:218 y 316:567.

102
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

Al analizar la jurisprudencia del Tribunal, pueden encontrarse desde 1865

antecedentes donde ha señalado la aplicación del derecho de gentes en causas
que involucren a ministros diplomáticos, ejecuciones de pronunciamientos
judiciales extranjeros, potestades de los capitanes de buques, límites constitu-
cionales de los poderes de guerra y sometimiento de un Estado extranjero a
un proceso judicial.29
A modo de ejemplo, en “Marín c. Matienzo”, afirmó que la justicia federal
tiene competencia para conocer de causas civiles contra los ministros diplo-
máticos en los casos autorizados por el derecho de gentes.30 Dos años después,
in re “Delfino c. Fernando”, también aplicó de modo directo el derecho inter-
nacional consuetudinario.31 Abregú y Dulitzky señalan que la primera vez que
fue utilizado el término derecho de gentes por la CSJN fue en “Gómez c. Bau-
drix”,32 mencionando constantes invocaciones al Derecho de Gentes donde se
hace aplicación directa de la costumbre internacional.33
Por otra parte, en la legislación nacional la mención más importante al de-
recho de gentes se encuentra en el artículo 21 de la Ley N° 48, que dispone que

los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán

aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya
sancionado o sancione el Congreso, los tratados con las naciones extranjeras,

29. Cf. CSJN (2009). Delitos de lesa humanidad: Secretaría de Jurisprudencia. Buenos Aires:
Corte Suprema de Justicia de la Nación, p. 1.
30. Cf. CSJN, “Don Juan Marín c. Don Agustín Matienzo”, sentencia de 1° de junio de 1865,
Fallos 2:46.
31. Cf. CSJN, “Don Félix Delfino c. Don Ramón Fernando s/ presa bélica”, sentencia de 26
de enero de 1867, Fallos 4:64.
32. Cf. CSJN, “Avelino Gómez c. Mariano Baudrix s/ ejecución de sentencia dictada en país
extranjero”, sentencia de 10 de junio de 1869, Fallos 7:282.
33. Cf. Abregú, M. y Dulitzky, A. (1994). Las leyes “ex post facto” y la imprescriptibilidad de
los crímenes internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicadas en el
derecho interno. Lecciones y Ensayos (60-61), Departamento de Publicaciones de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 143. Los autores destacan
las sentencias sobre cuestiones referentes a inmunidades y privilegios de agentes diplomá-
ticos y consulares (Fallos 19:108; 244:255 y 284:28), sobre la condición jurídica igualitaria
entre los habitantes del país (Fallos 176:218) y sobre amplitud de poderes de guerra del
presidente (Fallos 211:162).

103
Sebastián A. Rey

las leyes particulares de las provincias, las leyes que han regido anteriormente
a la Nación y los principios del derecho de gentes según lo exijan respectiva-
mente los casos que se sujeten a su conocimiento en el orden de prelación que
va establecido.

A partir del análisis de la normativa citada más arriba, Sagüés destaca que
explícitamente la Constitución Nacional reconoce la existencia de delitos in-
ternacionales, que serán aquellos contrarios al derecho de gentes.34

3. Evolución de la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación sobre la materia

3.1. Jurisprudencia anterior a

la reforma constitucional de 1994

El estudio de la jurisprudencia de la CSJN sobre las relaciones entre el de-

recho internacional y el derecho interno argentino, el rol del Poder Judicial al
realizar el control de constitucionalidad y su deber de evitar la responsabili-
dad internacional del Estado, permite concluir que la posición del Tribunal se
ha ido modificando con el paso del tiempo.
Así, en el año 1927 en “Quebrachales Fusionados S.A. c. Capitán del Águi-
la” la CSJN manifestó que “si bien es cierto que en la sentencia apelada se han
aplicado reglas establecidas en un tratado internacional –art. 6º de la Conven-
ción de Bruselas–, éstas fueron incorporadas de hecho al Código de Comercio
por la ley aprobatoria respectiva N° 11.132”.35

34. Cf. Sagüés, N. P. (2003). La revisión judicial de las amnistías. Enfoque constitucional
local e internacional. Jurisprudencia Argentina, tomo 2003-II, Buenos Aires, p. 893.
35. CSJN, “Quebrachales Fusionados S.A c. Capitán del Águila”, sentencia de 9 de diciembre
de 1927, Fallos 150:84.

104
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

Con posterioridad puedo mencionar los fallos “Compañía Argentina de

Navegación Nicolás Mihanovich Ltda”36 y “Ferreyra c. Nación Argentina”,37 en
los que sostuvo que

si bien el tratado internacional adquiere validez jurídica en virtud de la ley que

lo aprueba, no por ello deja de tener el carácter de un estatuto autónomo cuya
interpretación depende de su propio texto y naturaleza, con independencia de
aquella ley. Y así lo concerniente al comienzo de su vigencia, no está condicio-
nado por la ley sino en cuanto no ha podido tenerla antes de la aprobación legis-
lativa, a partir de la cual, en el caso de un tratado que contiene compromisos re-
cíprocos, la Nación queda obligada a cumplirlo, siempre que haya sido también
ratificado por el otro Estado contratante.

En el año 1947, en “Chantrain” la CSJN afirmó que “los tratados internacio-

nales deben respetar las disposiciones de la Constitución Nacional, cuya su-
premacía sobre todas las normas de derecho positivo asegura su artículo 31”.38
Un año después, el Tribunal dictó sentencia en el caso “Merck Química
Argentina S.A. c/ Nación Argentina”. Si bien veinte años antes, la CSJN ya
había declarado que “la Constitución es un estatuto para regular y garantir las
relaciones y los derechos de los hombres que viven en la República tanto en
tiempo de paz como en tiempo de guerra”,39 en “Merck” resolvió que

el orden interno se regula normalmente por las disposiciones constituciona-

les que ha adoptado y, por lo tanto, manteniéndose en estado de paz, ningún
tratado podría serle opuesto si no estuviese “en conformidad con los princi-
pios de derecho público establecidos en esta Constitución” (art. 27). Es decir,
pues, que en tanto se trate de mantener la paz o afianzar el comercio con las
potencias extranjeras, la República se conduce dentro de las orientaciones de
la teoría “dualista”. Pero, cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa

36. CSJN, “Compañía Argentina de Navegación Nicolás Mihanovich Ltda.”, sentencia de 25

de junio de 1932, Fallos 165:144.
37. CSJN, “Pedro Ferreyra c. Nación Argentina”, sentencia de 24 de agosto de 1945, Fallos
202:353.
38. CSJN, “Chantrain, Alfonso”, sentencia de 23 de julio de 1947, Fallos 208:84.
39. CSJN, “Compañía Azucarera Tucumana c. Provincia de Tucumán”, sentencia de 14 de
diciembre de 1927, Fallos 150:150.

105
Sebastián A. Rey

propia –eventualidad no incluida y extraña por tanto a las reglas del art. 27–
la cuestión se aparta de aquellos principios generales y coloca a la República
y a su gobierno político, en el trance de cumplir los tratados internacionales
con todo el rigorismo de que puedan estar animados. Y, si por la fuerza de las
circunstancias cambiantes, ha suscripto tratados que pudieran ser o aparecer
opuestos en ciertos puntos concernientes a la guerra con otros celebrados con
anterioridad, es indudable de acuerdo a una conocida regla del propio derecho
internacional, que los de última fecha han suspendido o denunciado implíci-
tamente a los primeros; ese es, por otra parte, un acto de propia soberanía,
que no puede ser enjuiciado de ninguna manera, [añadiendo que] no obstante
la terminología del art. 27 de la Constitución que evidentemente no aparece
como rigiendo para el estado de guerra, todo derecho o garantía individual
reconocida a los extranjeros incluidos en la categoría de beligerantes activos o
pasivos, cede tanto a la suprema seguridad de la Nación como a las estipula-
ciones concertadas con los países aliados a la República.40

De este modo, el Tribunal realiza una distinción en relación con la apli-

cación del derecho internacional en función de si la nación se encuentra en
“tiempos de paz” o “de guerra”, toda vez que los poderes de guerra son ante-
riores y aun superiores a la Constitución, porque su supervivencia queda su-
bordinada a las alternativas del estado de guerra en el que el país se encuentra.
En el año 1963, en “Martín y Cía. Ltda. S.A. c. Administración General de
Puertos” el Tribunal sostuvo que

la posible cuestión de orden internacional subsistente [la responsabilidad inter-

nacional del Estado por incumplir un tratado firmado con Brasil] es ajena, como
principio, a la jurisdicción de los tribunales de justicia internos. Y depende de
circunstancias atinentes a la conducción de las relaciones exteriores de la Na-
ción, sujetas a reclamo por las altas partes contratantes, a cuyo respecto no cabe
decisión por esta Corte.41

40. CSJN, “Merck Química Argentina S.A. c. Nación Argentina”, sentencia de 9 de junio de
1948, Fallos 211:161.
41. CSJN, “Martín y Cía. Ltda. S.A. c. Administración Gral. de Puertos”, sentencia de 6 de
noviembre de 1963, Fallos 257:99, considerando 9.

106
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

Asimismo, manifestó que

ni el artículo 31 ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación o

superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes
válidamente dictadas por el Congreso. Ambos –leyes y tratados– son igual-
mente calificados por el Congreso y no existe fundamento normativo para
acordar prioridad de rango a ninguno,42 [a lo que añadió que] rige respecto
de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico
interno de la República, el principio con arreglo al cual las posteriores derogan
a las anteriores.43

Esta interpretación fue reiterada en “Petrolera Argentina Esso S.A. c. Go-

bierno Nacional”, al concluir el Tribunal que un decreto que establecía gra-
vámenes a las importaciones de autos emitido con posterioridad a que se ce-
lebrase un Convenio Comercial con Estados Unidos de América, al revestir
sustancia legislativa –pese a que formalmente no había sido sancionado como
una ley– modificaba las obligaciones establecidas en el tratado.44
Quince años después, los doctores Gabrielli y Guastavino en su voto con-
junto en “Cabrera c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, realizaron
algunas consideraciones respecto del tema que aquí se analiza.
En primer lugar, manifestaron que

42. Ibíd., considerando 6. Este argumento fue reiterado el 29 de marzo de 1988 en la causa
“ESMA” (Fallos 311:401). Asimismo, fue compartido por el ministro Bacqué en “Raffo” en
los siguientes términos: “lo dispuesto en el art. 2 in fine de la Convención contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (aprobada por la Ley N° 23.338),
en tanto establece que no podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una
autoridad pública como justificación de la tortura, constituye un obstáculo insalvable para
la aplicación de la Ley N° 23.521 en el sub lite. Tal conclusión significa apartarse de lo es-
tablecido por el Tribunal en Fallos 257:99, en donde se dijo que ni el art. 31 ni el 100 de la
Constitución Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias
extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación”. CSJN,
“Raffo, José Antonio y otros s/tormentos”, Fallos 311:600, sentencia de 28 de abril de 1988,
disidencia del ministro Bacqué.
43. Ibíd., considerando 8.
44. Cf. CSJN, “Petrolera Argentina Esso S.A. c. Gobierno Nacional”, sentencia de 5 de junio
de 1968, Fallos 271:7, considerando 11.

107
Sebastián A. Rey

esta Corte tiene la función de salvaguardar la vigencia de la Constitución y tam-

bién el deber de preservar por razones de prudencia la estabilidad de los pactos
internacionales válidos celebrados por la República Argentina según el derecho
de gentes. Base y sustento de la seguridad en la comunidad de las naciones y en
los cuales está solemnemente empeñada la fe pública.45

En cuanto a la observancia de los tratados consideraron que

uno de los objetos y fines de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de

los tratados es resguardar la invulnerable supremacía de las normas imperativas
de derecho internacional general (art. 53). De acuerdo con criterios elementales
del derecho internacional consuetudinario, aplicables por esta Corte en virtud
del ya citado art. 21 de la ley 48 [...] y receptados por la propia Convención en
el art. 18, los Estados –en supuestos vinculados a derechos de la especie que se
ventilan en autos– deben abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren
aquel objeto y fin si, como es el caso del Uruguay, firmaron el tratado a reserva
de ratificación, mientras no hayan manifestado su intención de no llegar a ser
parte; y si, como sucede respecto a nuestro país, manifestaron su consentimiento
en obligarse por el tratado y la entrada en vigor no se ha retardado indebidamen-
te, circunstancia esta última que no media, pues la mencionada Convención ha
entrado en vigor a partir del 27 de enero de 1980.46

Por ello, concluyeron que correspondía estimar inválida la inmunidad ju-

risdiccional absoluta invocada por la demandada

de acuerdo con el principio según el cual las normas del derecho internacional
aprobadas por el Poder Legislativo y debidamente ratificadas se incorporaron
como regla al derecho interno siendo aplicables dentro del Estado cuando revis-
ten el carácter de autoejecutorios o autosuficientes.47

45. CSJN, “Cabrera, Washington J. E. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, sentencia
de 5 de diciembre de 1983, Fallos 305:2150, voto de los doctores Gabrielli y Guastavino,
considerando 7.
46. Ibíd., considerando 10.
47. Ibíd., considerando 11.

108
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

En el año 1987, en “E.F.E.”, el Procurador General de la Nación adelantó

la postura que la CSJN adoptó en “Ekmekdjian c. Neustadt”, al sostener que

el art. 2º de dicho tratado [CADH] es bien claro en el sentido de que los derechos
y libertades mencionados en el artículo precedente –que son todos los que con-
sagra la propia Convención– deben ser específicamente incorporados al derecho
interno de los Estados Partes, en caso de no encontrarse ya garantizados en ellos,
mediante las disposiciones legislativas o de otra índole que deberán adoptarse
con arreglo a los procedimientos constitucionales de cada país. Esta directiva
pone de relieve, en lo concerniente a la materia que nos ocupa, el carácter pre-
dominantemente programático de las cláusulas contenidas en el art. 17 de la
Convención, a las que no cabe atribuir operatividad propia. De no ser así, care-
cería de sentido esta obligación que asumen los Estados que suscriben el tratado
en cuanto a adoptar las disposiciones de derecho interno que se requieran para
efectivizar la tutela de los derechos que en él se enuncian.48

En efecto, a raíz de la acción de amparo presentada por Ekmekdjian, el

Tribunal manifestó que

el derecho a réplica o respuesta, contenido en el art. 14.1 de la CADH no ha

sido objeto aún de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo
interno, lo cual lleva a rechazar los agravios del apelante en ese punto.49

48. CSJN, “Eusebio, Felipe Enrique s/sucesión”, opinión del Procurador General de la Na-
ción, sentencia de 9 de junio de 1987, Fallos 310:1080.
49. CSJN, “Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros”, sentencia de 1 de diciem-
bre de 1988, Fallos 311:2497, considerando 3. El doctor Belluscio en su voto agregó que
“esta Corte, al contrario de lo propuesto por el recurrente, entendió que la CADH, contiene
normas programáticas cuando el ejercicio efectivo del derecho que se pretende depende de
la adopción de medidas legislativas por parte del orden jurídico interno, de modo que tales
normas no se aplican en jurisdicción nacional mientras no se haya satisfecho ese recaudo,
de acuerdo a los principios generales enunciados por los arts. 1º y 2º de la citada Conven-
ción, así como a la letra de su art. 17, inc. 5º, y al alcance que corresponde asignar al art. 67,
inc. 19, de la Constitución Nacional, y sin que obste a esa conclusión lo establecido en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por la Ley 19.865”. Ibíd.,
voto del doctor Belluscio, considerando 3.

109
Sebastián A. Rey

Alice cuestiona esta afirmación toda vez que, al estar contenido en un tra-
tado internacional válidamente celebrado, el derecho de réplica es una fuente
formal de derecho y, por consiguiente, integra el derecho positivo argentino
porque fue introducido en él por un tratado internacional.50
Una coyuntura política distinta que influyó en el criterio a seguir por la
CSJN –toda vez que sus sentencias, al igual que la de los restantes órganos del
Estado, tienen una importante incidencia política– motivó que cuatro años
después, convirtiera al fallo “Ekmekdjian c. Sofovich” en algo más que un
leading case sobre la materia: un verdadero punto de inflexión.51
La CSJN reiteró su criterio histórico en cuanto a que

en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta, o rectificación ha

sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser
aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de septiembre de
1984, es ley suprema de la Nación conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la
Constitución Nacional.52

Sin embargo, el gran cambio jurisprudencial se produjo cuando sostuvo que

la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el estable-

cimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente
contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible
su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa
ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significarían el in-
cumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que
de ello pudieran derivarse.53

50. Cf. Alice, B. L. (1989). Reflexiones en torno a un caso en que se pretendió ejercer el
derecho de réplica. La Ley, tomo 1989-C. Buenos Aires, p. 20.
51. Cf. Abregú, M. (1997), op. cit., p. 13.
52. CSJN, “Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros”, sentencia de 7 de julio de
1992, Fallos 315:1492, considerando 15.
53. Ibíd., considerando 16.

110
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

Esto se derivaba claramente de la CVDT, que había sido ratificada por el

Poder Ejecutivo el 5 de diciembre de 1972 y entrado en vigor el 27 de enero
de 1980.
Para el Tribunal, el artículo 27 de dicho tratado “ha alterado la situación
del ordenamiento jurídico argentino”, toda vez que “asigna prioridad a los tra-
tados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno,
esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el
propio derecho interno”.54
En cuanto a la posible responsabilidad internacional de la Argentina y el
rol de la Corte como órgano del Estado, consideró que

la necesaria aplicación del art. 27 de la CVDT impone a los órganos del Estado
argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier
norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus
efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos
del citado art. 27. Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde
con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales
que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del
Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la
jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este
sentido, el tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nación no
resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino
que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente.55

Finalmente, señaló que

cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga inter-
nacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen
a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones
lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su
aplicación inmediata.56

54. Ibíd., considerando 18.

55. Ibíd., considerando 19.
56. Ibíd., considerando 20.

111
Sebastián A. Rey

En su voto disidente conjunto, los doctores Petracchi y Moliné O’ Connor

destacaron la importancia que tenía la solución del caso toda vez que “se en-
cuentra en juego el cumplimiento de buena fe de obligaciones internacionales
asumidas por la Argentina”.57 Para los magistrados, la CADH integra el or-
denamiento jurídico argentino independientemente del carácter operativo o
programático de las normas que la integran, por lo que la Corte, “como poder
del Estado –en su rol de supremo custodio de los derechos individuales–, no
podía permanecer inmóvil ante la demora del Congreso Nacional en otorgar
eficacia a un derecho internacionalmente exigible, contenido en un tratado
sobre derechos humanos”.58
El mismo año el doctor Boggiano, en su voto in re “Servini de Cubría”,
cuestionó la idea de que las leyes internas deben tener prioridad respecto de
los tratados internacionales.
En primer término, manifestó que

los derechos y garantías contemplados en la Primera Parte de la Constitución

Nacional no constituyen la regulación exclusiva del sistema de derechos fun-
damentales vigentes en la República. Su regulación se integra, además, con los
principios y disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica,

siempre que el tratado esté conforme a los principios de derecho públi-

co establecidos en la Constitución sin los cuales la propia Constitución se
desvirtúa.59
Pero más importante aún es la conclusión del magistrado en el consideran-
do 22, en el que entendió que

resulta insostenible propugnar una inteligencia que implique dar prioridad a

una ley interna respecto de un tratado internacional. Ha dicho esta Corte que
la derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta
la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacio-

57. Ibíd., voto en disidencia de los doctores Petracchi y Moliné O’ Connor, considerando 10.
58. Ibíd., considerandos 13 y 18.
59. CSJN, “Servini de Cubria, María R. s/ amparo”, sentencia de 8 de septiembre de 1992,
Fallos 315:1943, voto del doctor Boggiano, considerando 12.

112
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

nal, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la
celebración de un tratado […] Este precepto impone a los órganos del Estado
argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier
norma de una ley interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones
que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en
los términos del citado artículo.

Posteriormente, en “Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica

Mixta Salto Grande”, el Tribunal aclaró que la jerarquía superior de los trata-
dos con respecto a las leyes se extendía a todos los tratados, y no solamente a
aquellos relacionados a la protección de los derechos humanos al considerar
que la necesaria aplicación del artículo 27 de la CVDT

impone a los órganos del Estado argentino –una vez asegurados los principios
de derecho público constitucionales– asignar primacía a los tratados ante un
eventual conflicto con cualquier norma interna contraria. Esta conclusión resul-
ta la más acorde a las presentes exigencias de cooperación, armonización e inte-
gración internacionales que la República Argentina ha hecho propias y elimina
la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos.60

Por otra parte, el fallo “Cafés La Virginia S. A.” fue la última manifestación
de la jurisprudencia de la CSJN con respecto a la relación entre el derecho
internacional y el derecho interno motivado en la jerarquía constitucional
existente con anterioridad a la reforma constitucional de 1994.61
Allí se resolvió que

[l]a aplicación por los órganos del Estado de una norma interna [una resolución
ministerial] que transgrede un tratado –además de constituir el incumplimiento
de una obligación internacional– vulnera el principio de la supremacía de los
tratados internacionales sobre las leyes internas.62

60. CSJN, “Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta Salto Grande”, sentencia
de 7 de julio de 1993, Fallos 316:1669, considerando 3.
61. Ello obedece a que al momento de dictarse la sentencia pese a hallarse en vigencia la refor-
ma constitucional sancionada el 22 de agosto de 1994, el caso está regido por el texto anterior
a dicha reforma en razón del momento en que ocurrieron los hechos relevantes de la litis.
62. CSJN, “Cafés La Virginia S. A. s/apelación (por denegación de repetición)”, sentencia de

113
Sebastián A. Rey

Boggiano cita las siguientes palabras de Alberdi para fundar su voto

[f]irmad tratados con el extranjero en que deis garantías de que sus derechos
naturales de propiedad, de libertad civil, de seguridad, de adquisición y trán-
sito, les serán respetados. Esos tratados serán la parte más bella de la Consti-
tución; la parte exterior, que es la llave del progreso de estos países, llamados a
recibir su acrecentamiento de fuera [...] Cada tratado será un ancla de estabili-
dad puesta a la Constitución [...] En cuanto a su observancia, debe ser fiel por
nuestra parte para quitar pretextos de ser infiel al fuerte.63

Finalmente, manifestó que la CVDT

reglamenta válidamente las disposiciones constitucionales y completa su men-

cionada parquedad, altera[n]do la situación del ordenamiento jurídico argenti-
no contemplada en los precedentes de Fallos 257:99 y 271:7, pues ya no es exacta
la proposición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acor-
dar prioridad de rango al tratado sobre la ley. Tal fundamento normativo radica
en el art. 27 de la CVDT.64

3.2. Jurisprudencia posterior

a la reforma constitucional de 1994

El 22 de agosto de 1994 se sancionó la nueva Constitución Nacional refor-

mada. Pizzolo menciona que

[a]sí como en 1853 se consideró inviable redactar una Constitución que igno-
rara los postulados del naciente liberalismo político, las doctrinas surgidas de la
Revolución Francesa, o del proceso que llevó a la emancipación de las colonias
británicas de América del Norte; en el inicio del siglo XXI es inviable pensar el
derecho constitucional ignorando, por caso, el desarrollo progresivo del derecho
internacional de los derechos humanos o de los procesos supranacionales de
integración regional. Aquellos que en 1994 llevaron adelante la labor de actuali-
zar los contenidos de nuestra Constitución Nacional, fueron plenamente cons-

13 de octubre de 1994, Fallos 317:1282, considerando 8.

63. Ibíd., voto del doctor Boggiano, considerando 22.
64. Ibíd., considerando 24.

114
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

cientes de ello y de la responsabilidad que les cabía en fortalecer la ingeniería

constitucional para que sobreviva al tiempo.65

El ex magistrado de la Corte IDH Cançado Trindade sostuvo que se

podría argumentar que, para que el artículo 25 de la Convención Americana

pueda tener efectos vis-à-vis actos del Poder Legislativo, por ejemplo, se requiere
la incorporación de la Convención Americana en el derecho interno de los Esta-
dos partes. Tal incorporación es indudablemente deseable y necesaria, pero, por
el hecho de no haberla efectuado, un Estado parte no estaría por eso eximido de
aplicar siempre la garantía judicial estipulada en el artículo 25.66

De ello se colige que los Estados se encuentran obligados por las disposi-
ciones de los tratados sobre derechos humanos sin importar el lugar que le
asignan en su ordenamiento interno.
En el caso argentino, en 1994 se optó por el método de la “constituciona-
lización” de ciertos documentos internacionales de derechos humanos, asig-
nándoles rango constitucional por voluntad del constituyente, quien así los
reconoció también como derecho local supremo. En este caso, señala Sagüés,
“tales derechos prevalecen sobre el resto del ordenamiento jurídico nacional
subconstitucional”.67
En efecto, el artículo 75 en su inciso 22 dispone que

65. Pizzolo, C. (2005). Cuando la Constitución vence al tiempo. Sobre la inconstitucionali-

dad de las leyes de obediencia debida y punto final en el caso “Simón”. La Ley, tomo 2005-D.
Buenos Aires, p. 511.
66. Corte IDH, Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Solicitud de Revisión de la Sentencia de
Fondo, Reparaciones y Costas. Resolución de la Corte de 13 de septiembre de 1997. Serie C
No. 45, voto disidente del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 20.
67. Sagüés, N. P. (1998), op. cit., pp. 412 y ss. Para este autor, “en la aplicación local de
los derechos de fuente internacional ‘constitucionalizados’, puede y debe haber un cierto
‘margen nacional’ en su entendimiento y efectivización, atendiendo razonablemente a las
particularidades nacionales (creencias, valoraciones, idiosincrasia, posibilidades, normas
constitucionales conexas, etc.), siempre que ellas no desvirtúen la esencia de lo que el trata-
do internacional quiere asegurar”.

115
Sebastián A. Rey

[l]os tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la De-
claración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; Convención para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de to-
das las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen je-
rarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías
por ella reconocidos […] Los demás tratados y convenciones sobre derechos
humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar
de la jerarquía constitucional.

Así, quedó establecido un nuevo esquema en las relaciones entre el derecho

internacional público, el derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho interno, produciéndose “la constitucionalización del derecho inter-
nacional así como la internacionalización del derecho constitucional, supe-
rándose la vetusta y anquilosada polémica entre monismo y dualismo”.68
Para Bidart Campos, uno de los doctrinarios que más atención le dedicó a
la problemática aquí analizada,

en la nueva normativa constitucional queda claro que los tratados tienen

jerarquía superior a las leyes y, además, los convencionales constituyentes
han privilegiado a un grupo de instrumentos sobre derechos humanos, por
encima de otros, considerándolos más importantes y asignándoles jerarquía
constitucional.69

68. Carnota, W. F. (febrero 2006). El rol de la Corte Suprema de Justicia Argentina en la redefini-
ción de los derechos fundamentales. (Ponencia) Congreso Internacional de Derecho Constitu-
cional. México DF, p. 4. Recuperado de http://www.circulodoxa.org/documentos.htm
69. Bidart Campos, G. J. (1998), op. cit., p. 372.

116
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

Estos instrumentos no se han incorporado a la Constitución sino al dere-

cho interno, con rango equivalente al de la Constitución; es decir, compar-
tiendo con ella su supremacía.70
Por lo tanto, toda la Constitución –su primera parte más el resto del
articulado– junto a los once instrumentos internacionales sobre derechos
humanos de jerarquía constitucional –más los que la adquirieron con pos-
terioridad– pasaron a componer un bloque que tiene una igual supremacía
sobre el derecho infraconstitucional,71 consagrándose una “igualdad mate-
rial” entre estas normas.72
Esta igualdad también se deriva de la frase “deben entenderse complemen-
tarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Justamente, Bidart
Campos advertía que

complemento es lo que hace falta agregar a una cosa para que quede completa,
pero no lo que se ubica en un plano secundario respecto de otro superior. Para
nada hemos de imaginar que el nivel de lo complementario es inferior al nivel
de aquello a lo que se complementa.73

Agregaba dicho autor que “el derecho constitucional y el derecho interna-

cional entran en intersección con una especie de integración aditiva. El fenó-
meno no debe juzgarse como una interferencia sino, al contrario, como una
coadyuvancia”.74
A partir de la nueva redacción constitucional el tradicional principio de
supremacía constitucional contemplado en el artículo 31 ya no puede ser

70. Cf. Bidart Campos, G. J. (1995). Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino,
tomo VI. Buenos Aires: Ediar, p. 556.
71. Cf. Bidart Campos, G. J. (1997). El artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. En
M. Abregú y Ch. Courtis (comps.), op. cit., p. 86.
72. Cf. Pinto, M. (2006). El valor jurídico de las decisiones de los órganos de control en materia
de derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. En V. Abramovich;
A. Bovino y Ch. Courtis (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el
ámbito local. La experiencia de una década. Buenos Aires: Editores Del Puerto, p. 124.
73. Bidart Campos, G. J. (1997), op. cit., p. 87.
74. Bidart Campos, G. J. (1996). El Derecho Constitucional Humanitario. Buenos Aires:
Ediar, p. 28.

117
Sebastián A. Rey

leído del mismo modo. La pirámide jurídica kelseniana se transformó en

una suerte de trapecio.75
En la cima, se encuentran los principios de derecho público establecidos
en la Constitución Nacional de acuerdo a lo dispuesto por su artículo 27. Un
peldaño por debajo yace el resto de las disposiciones constitucionales y los
instrumentos de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional,
que como se desarrollará más adelante, no vulneran dichos principios.
Luego, aparecen las normas con jerarquía inferior a la Constitución y a
los instrumentos mencionados, pero superior a las leyes. Entre estas se en-
cuentran los concordatos y los tratados en general, incluidos los de derechos
humanos que no gozan de jerarquía constitucional. Asimismo, la reforma de
1994 les asignó igual jerarquía a los tratados de integración y las normas dic-
tadas por organizaciones supraestatales que deriven de su proceso de crea-
ción, siempre y cuando cumplan con ciertos requisitos.76
Finalmente, quedan las leyes dictadas por el Congreso de la Nación, que
tendrían igual jerarquía que los decretos de necesidad y urgencia y los decre-
tos dictados en función de una delegación legislativa, junto a los ordenamien-
tos provinciales.
Luego de la reforma constitucional, la CSJN tuvo la oportunidad de aplicar
la nueva jerarquía normativa en “Giroldi”. El Tribunal reconoció que

como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corres-
ponde –en la medida de su jurisdicción– aplicar los tratados internacionales a
que el país está vinculado […] ya que lo contrario podría implicar responsabili-
dad de la Nación frente a la comunidad internacional.77

Asimismo, manifestó que la jerarquía constitucional de la CADH

75. Cf. Carnota, W. F. (2006), op. cit., p. 3.

76. El artículo 75, inciso 24, dispone que corresponde al Congreso “[a]probar tratados de
integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos
humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.
77. CSJN, “Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación”, sentencia de 7 de abril de
1995, Fallos 318:514, considerando 12.

118
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, “en las condiciones
de su vigencia” –art. 75, inc. 22, párr. 2°–, esto es, tal como la Convención citada
efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente
su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales compe-
tentes para su interpretación y aplicación.78

Gelli ha afirmado que

las condiciones de vigencia de los tratados en el orden interno señalan tanto el

modo en que fueron aprobados y ratificados por la República Argentina –es de-
cir, el alcance de la obligación internacional derivada de las eventuales reservas a
las que el Estado se hubiere acogido– como la interpretación de las cláusulas de
las convenciones, emanada de la jurisprudencia internacional.79

Bidart Campos añade que “la interpretación y la jurisprudencia internacio-

nal son un elemento que muestra la condición internacional en que subsiste y
se actualiza la fuente internacional de los derechos”.80
En función de lo expuesto, la CSJN concluyó que

la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia

penal prevista en la CADH, es declarar la invalidez constitucional de la limita-
ción establecida en el art. 459, inc. 2 del Código Procesal Penal de la Nación, en

78. Ibíd., considerando 11.

79. Gelli, M. A. (2003). La supremacía de la Corte Argentina y la jurisprudencia interna-
cional. La Ley, tomo 2003-F. Buenos Aires, p. 1454. En igual sentido, Bidart Campos, G. J.
(1995), op. cit., p. 557. Gordillo entiende que la jurisprudencia de los tribunales internacio-
nales no es vinculante moralmente, sino que integra la Constitución, en virtud de la cláusula
según la cual los tratados se han de aplicar “en las condiciones de su vigencia”. Gordillo, A.
(1996). La obligatoria aplicación interna de los fallos y opiniones consultivas supranaciona-
les. Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, 215, 151.
80. Bidart Campos, G. J. (2005). El aporte del derecho internacional de los derechos hu-
manos al derecho constitucional argentino. En G. J. Bidart Campos y G. I. Risso (coords.),
Los derechos humanos del siglo XXI: la revolución inconclusa. Buenos Aires: Ediar, p. 3. En
similar sentido ver Álvarez, A. A.; Bertoni, E. A. y Boo, M. (2002). Droit argentin. En A.
Cassese y M. Delmas-Marty (dirs.), Juridictions nationales et crimes internationaux. París:
Presses Universitaires de France, p. 329.

119
Sebastián A. Rey

cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los
tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena.81

Durante 1996, la CSJN tuvo en dos ocasiones la posibilidad de precisar el

alcance de la frase constitucional “en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de
esta Constitución”.
En “Chocobar c. Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y
Servicios Públicos” sostuvo que la frase trascripta más arriba significa “que los
constituyentes han efectuado un juicio de comprobación en virtud del cual
han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que
no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constitui-
dos desconocer o contradecir”.82
Esta doctrina ya había sido expuesta con mayor claridad el día anterior en
el caso “Monges c. Universidad de Buenos Aires”.83 Allí, el Tribunal agregó que

la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio cons-

tituyente. En efecto, así lo han juzgado al hacer la referencia a los tratados que
fueron dotados de jerarquía constitucional y, por consiguiente, no pueden ni
han podido derogar la Constitución pues esto sería un contrasentido insuscep-
tible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir.84

Al respecto, Moncayo sostiene que este juicio de verificación, que presu-

pone el análisis y la confrontación del texto constitucional vigente antes de la

81. CSJN, “Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación”, cit., considerando 10.
82. CSJN, “Chocobar, Sixto C. c. Caja Nac. de Prev. para el Personal del Estado y Servicios
Públicos”, sentencia de 27 de diciembre de 1996, Fallos 319:3241, considerando 12.
83. Cf. CSJN, “Monges, Analía M. c. Universidad de Buenos Aires”, sentencia de 26 de di-
ciembre de 1996, Fallos 319:3148, considerando 20. En igual sentido ver, inter alia, Fallos
321:885 (voto de los Dres. Moliné O’Connor y Boggiano), Fallos 321:2314 (disidencia del
Dr. Boggiano), Fallos 321:2637 (voto de los Dres. Nazareno, Moliné O’Connor, López y Váz-
quez), Fallos 324:975 (voto de los Dres. Moliné O’Connor y López y de los Dres. Boggiano
y Vázquez), Fallos 324:2895 (voto de los Dres. Nazareno, Moliné O’Connor y López), Fallos
324:3143 (voto del Dr. Boggiano), Fallos 324:4433 (voto de los Dres. Nazareno, Moliné
O’Connor y López), Fallos 325:524 y Fallos 327:5668 (voto del Dr. Boggiano).
84. Ibíd., considerando 21.

120
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

reforma que subsistía, con las normas de derechos humanos que se incorpo-
raban a la Constitución complementándola, es definitivo, por lo que “[e]scapa
a cualquier contralor o revisión constitucional”.85
Además, la CSJN sostuvo que “las cláusulas constitucionales y las de los
tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no
pueden desplazarse o destruirse recíprocamente”,86 debiendo el Estado “velar
porque las normas internas no contradigan la norma del tratado internacio-
nal con jerarquía constitucional”.87
En virtud de esta interpretación, Gelli considera que “no cabría a los ma-
gistrados judiciales más que armonizar ambas fuentes –Constitución y trata-
dos– en los casos concretos”.88 Sagüés, por su parte, menciona que “entre las
múltiples posibilidades exegéticas que puede brindar una norma constitucio-
nal, el aplicador de ella debe preferir la alternativa que adecue la Constitución
al tratado, y no la que la oponga”.89
Similar posición sostiene Pizzolo:

85. Moncayo, G. R. (1997). Criterios para la aplicación de las normas internacionales que
resguardan los derechos humanos en el derecho argentino. En M. Abregú y Ch. Courtis
(comps.), op. cit., p. 99. Una posición diferente tenía Colautti para quien “[e]ste cotejo o
comprobación no surge de ninguna de las exposiciones que se realizaron en la Convención
Reformadora. Es más […] la gran mayoría de los convencionales no estaban interiorizados
del texto de los documentos incorporados”. Colautti, C. E. (1999). Los Tratados Internacio-
nales y la Constitución Nacional. Buenos Aires: La Ley, pp. 76 y 77. En igual sentido, Rosatti
–que se desempeñó como convencional constituyente– niega que ese control se hubiera
realizado. Cf. Rosatti, H. (2013). Derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (2003-2013). Santa Fe: Rubinzal Culzoni, p. 96 y Rosatti, H. (13 de
febrero de 2012). El llamado “control de convencionalidad” y el “control de constitucionali-
dad” en la Argentina. La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, p. 2.
86. CSJN, “Monges, Analía M. c. Universidad de Buenos Aires”, Ibíd., considerando 22.
87. Ibíd., considerando 18.
88. Gelli, M. A. (2004). El alcance de la irretroactividad penal y las fuentes del ordenamiento
jurídico en el caso “Arancibia Clavel”. La Ley, Suplemento del 10 de noviembre, p. 13.
89. Sagüés, N. P. (1998), op. cit., p. 412 y ss. Es criterio de la CSJN que “[l]a hermenéutica
de la Constitución no debe efectuarse jamás de modo tal que queden frente a frente los
derechos y deberes enumerados para que se destruyan recíprocamente, sino que debe pro-
curarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida”. CSJN, “Bertinotti, Carlos c. Estado
Nacional”, sentencia de 6 de octubre de 1992, Fallos 317:1908.

121
Sebastián A. Rey

[n]o es posible mantener la prelación de la primera parte de la Constitución

respecto de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional sin
contradecir, precisamente, dicha jerarquía. La expresión jerarquía constitucio-
nal actúa así como condicionante del párrafo siguiente, de lo contrario qué
sentido hubiera tenido, después de la enunciación de los instrumentos, elevar-
los a la misma jerarquía que la Constitución para, inmediatamente después,
bajarlos un escalón por debajo de la Constitución a la que se pretendía igualar.
Semejante inconsistencia, incompatible con cualquier método de interpreta-
ción, no solo fue improbable en el constituyente sino que desconoce la aper-
tura que éste decidió del ordenamiento jurídico hacia el derecho internacional
de los derechos humanos.90

De esta manera, la doctrina coincide en que los convencionales considera-

ron las implicancias de otorgar rango constitucional a los instrumentos inter-
nacionales de derechos humanos y esta decisión se tomó sobre la base de un
juicio original del constituyente argentino que tuvo en consideración variadas
cuestiones.91
Empero, existen algunos autores que señalan que existen contradicciones
entre el contenido de los instrumentos de derechos humanos y el texto cons-
titucional, por lo que al incorporarlos en el año 1994, el constituyente se exce-
dió y la reforma es inconstitucional.
Entre ellos sobresale Badeni, para quien

conforme al resultado del ejercicio de la función preconstituyente, la Conven-

ción reformadora no estaba habilitada, a título de ejemplo, para permitir que
alguien pudiera ser penado sin juicio previo; o que el juzgamiento de un he-

90. Pizzolo, C. (2006). La validez jurídica en el ordenamiento argentino. El Bloque de Cons-

titucionalidad Federal. La Ley, tomo 2006-D. Buenos Aires, p. 1034.
91. Cf. Filippini L. (2007). El derecho internacional de los derechos humanos no es un prés-
tamo - Reflexiones sobre la crítica a los préstamos de Carlos F. Rosenkrantz. Revista Jurídica
de la Universidad de Palermo, 8(1), 199; Gutiérrez Posse, H. D. T. (2006), op. cit., p. 78 y Bo-
ggiano, A. (2006). Derecho penal internacional y derecho constitucional internacional de los
derechos humanos, tomo II. Buenos Aires: La Ley, p. 1. Fierro no comparte esta postura es-
grimiendo que “la verificación acerca de la compatibilidad de los tratados incorporados con
las garantías constitucionales la efectuó el legislador por su cuenta y de tal modo sustituyó
indebidamente, ya que carecía de competencia para ello, al convencional constituyente”.
Fierro, G. J. (2007), op. cit., pp. 23 y 24.

122
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

cho se base sobre la tipificación delictiva asignada por una ley posterior a su
producción; o que se desconozca el derecho de defensa en juicio; o que la ley
penal sea retroactiva; o que los delitos puedan ser tipificados por normas que
no sean leyes; o que una persona puede ser obligada a hacer lo que no manda
la ley o privada de lo que ella no prohíbe; que los principios, garantías y dere-
chos reconocidos por la Constitución no pueden ser alterados por las normas
reglamentarias; que los tratados internacionales puedan celebrarse al margen
de los principios de derecho público establecidos en la Constitución; que la
Constitución se puede reformar por un procedimiento diferente al impuesto
por su art. 30; que se puedan incorporar derechos o garantías prescindiendo
del principio de soberanía y de la forma republicana de gobierno; que la Cons-
titución no es la ley fundamental o que está equiparada a otras normas dicta-
das al margen del mecanismo de su art. 30; o que la Corte Suprema de Justicia
no es el máximo tribunal Judicial; o que los tratados puedan desconocer la
supremacía constitucional.92

No existe ninguna duda de que la reforma constitucional está sujeta al con-

trol de constitucionalidad en lo relativo al procedimiento utilizado para rea-
lizarla. De lo contrario, “la reforma constitucional implica la usurpación del
Poder Constituyente a su titular, es decir al pueblo”.93
Sin embargo, merece destacarse que la reforma constitucional de 1994 “fue
y lo sigue siendo –sin dudas– la que en toda la historia constitucional de la
Argentina mayor grado de legitimación democrática ha gozado”.94
Ferreyra critica duramente el contenido del fallo “Fayt”, donde la CSJN, al
cuestionar lo obrado por la Convención Constituyente, puso en severo en-
tredicho la capacidad creadora de derecho de esta. El citado autor afirma que
“cuando la Corte afirma que debe reestablecer la vigencia de la Constitución,
¿cuán lejos se está del fantasma de la hegemonía del Poder Judicial sobre los
otros poderes que cumplen funciones de gobierno?”.95 En este sentido, Ely se

92. Badeni, G. (2005). El caso “Simón” y la supremacía constitucional. La Ley, tomo 2005-D.
Buenos Aires, pp. 641 y 642.
93. Ekmekdjian, M. A. (1999). El control de constitucionalidad de la reforma constitucional.
La Ley, tomo 1999-F. Buenos Aires, p. 128.
94. Ferreyra, R. G. (2007). Reforma constitucional y control de constitucionalidad. Límites a
la judiciabilidad de la enmienda. México DF: Porrúa, p. 215.
95. Ibíd., pp. 221 y 222.

123
Sebastián A. Rey

preguntaba por qué razones un cuerpo que no es elegido por el pueblo les
dice a sus representantes –el poder constituido– que no pueden gobernar del
modo que ellos desean.96
Parafraseando a Ackerman y Gargarella, parecería que los derechos de-
berían ser, en última instancia, definidos por el pueblo a través de los repre-
sentantes que eligió para ejercer el poder constituyente y no por un grupo de
jueces-filósofos, quienes al ejercer el control de constitucionalidad plantean
serias dificultades al respeto del principio mayoritario.97
Asimismo, la interpretación que sostiene que los tratados de derechos hu-
manos que adquirieron jerarquía constitucional con posterioridad al año 1994
pudieron derogar normas de la primera parte de la Constitución, en cuyo caso
prevalecen las cláusulas de la Constitución por sobre la de los tratados, com-
partida por “una minoría de la comunidad interpretativa argentina que ha
permanecido refractaria y renuente a estas transformaciones, enancada en las
perimidas banderas de la ‘resistencia del orden internacional’ y del ‘patriotismo
constitucional’”, como sostiene Carnota,98 debe ser desechada pues disuelve la
jerarquía constitucional de dichos tratados hasta hacerla desaparecer.99
Para continuar con el análisis de las relaciones entre el derecho internacional
y el derecho interno con posterioridad a la reforma de 1994, en “Priebke” la
CSJN analizó el pedido de extradición solicitado por la República de Italia con
el fin de someter a este militar alemán a proceso por su posible participación
en el hecho conocido como “la Matanza de las Fosas Ardeatinas” ocurrido el 24
de marzo de 1944, en el cual habrían perdido la vida 335 ciudadanos italianos.
La mayoría del Tribunal, conformada por los jueces Fayt, Boggiano y
López, consideró que, si bien no se estaba prima facie ante un caso de ge-

96. Cf. Ely, J. H. (1980). Democracy and Distrust. Cambridge: Harvard University Press, p. 45.
97. Cf. Ackerman, B., Constitutional Politics/Constituttional Law y Gargarella, R., Los dere-
chos fundamentales, citados por Ferreyra, R. G. (2007), op. cit., pp. 310 y 588. En este sentido,
dicho autor propone, de constitutione ferenda, que en caso de que la CSJN declarase la incon-
stitucionalidad de una reforma, “debería comunicar dicha decisión al Congreso que final-
mente convocaría a consulta popular vinculante a los fines de definir la cuestión”. Ibíd., p. 582.
98. Cf. Carnota, W. F. (2006), op. cit., p. 3.
99. Cf. Gelli, M. A. (2004), op. cit., p. 13.

124
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

nocidio, los asesinatos de civiles y prisioneros de guerra por los que era
100

acusado Priebke eran imprescriptibles por lo que correspondía hacer lugar

a la extradición solicitada.101
Los jueces Nazareno y Moliné O’Connor sostuvieron que al ser delitos que
están sancionados por el derecho internacional –que establece, en la materia,
una descripción suficientemente acabada de la conducta punible como así
también que su configuración merece una sanción de contenido penal–,102 se
encuentran reconocidos por el ordenamiento jurídico argentino en el artículo
118 de la Constitución Nacional, en la medida en que consagra la aplicación
del derecho de gentes.103
Asimismo, argumentaron que al no conceder el constituyente la atribución
al Congreso Nacional de “definir y castigar” las “ofensas contra la ley de las
naciones”, se decidió receptar directamente los postulados del derecho inter-
nacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia, por lo que resulta
obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley N° 48.104
Al respecto, Bidart Campos agregaba que el artículo 102 –actual 118 de la
Constitución– no enumeró ni definió los delitos contra el derecho de gentes,
“con lo que la interpretación dinámica de la Constitución que tiene señalada
la jurisprudencia de la CSJN y la mejor doctrina, bien permite, y hasta obli-
ga, a tomar en cuenta las valoraciones progresivas que históricamente han
ido dando acrecimiento a esta tipología delictual”.105 En igual sentido, Sagüés
afirma que el artículo 102 de la CN era “una auténtica cláusula abierta en el
sentido que capta realidades de su época y realidades del presente como del

100. Cf. CSJN, “Priebke, Erich s/ solicitud de extradición –causa N° 16.063/94–”, sentencia
de 2 de noviembre de 1995, Fallos 318:2148, considerando 2.
101. Ibíd., considerando 5.
102. Ibíd., voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor, considerando 43.
103. Ibíd., considerando 28 y voto del Doctor Bossert, considerando 49. En igual sentido ver
Gutiérrez Posse, H. D. T. (2006), op. cit., p. 21.
104. Ibíd., considerandos 39 y 51, respectivamente.
105. Bidart Campos G. (23 de agosto de 2000). La persecución penal universal de los delitos
de lesa humanidad. La Ley, p. 1.

125
Sebastián A. Rey

futuro”,106 por lo que “los delitos iuris gentium no tienen ni pueden tener con-
tornos precisos. Su listado y tipología es forzosamente mutable, en función de
las realidades y de los cambios operados en la conciencia jurídica prevalecien-
te”.107 En efecto, en 1853 el constituyente originario solo tenía en mente al mo-
mento de redactar la norma fundamental a la esclavitud y la piratería como
aquellos delitos que rechazaba el derecho de gentes en zonas de jurisdicción
penal internacional. Sin embargo, Gil Domínguez agrega que

[e]l artículo 18 de la Constitución nació junto con el artículo 102, actual 118.
Desde los albores de nuestra normatividad constitucional, la garantía de la ley
penal previa al hecho del proceso estuvo complementada por los principios del
derecho de gentes. Los padres fundadores establecieron un enunciado normati-
vo abierto que permitiera alojar en el transcurso del tiempo los distintos delitos
o principios que fueran surgiendo en el derecho de gentes.108

El juez Bossert, por su parte, agregó que

toda vez que tanto el Código Penal como el Código de Justicia Militar, no con-
templan en toda su dimensión el hecho por el que Priebke es requerido, sus nor-
mas sobre la materia no son aplicables al caso ni siquiera por reenvío de aquéllos
a estas últimas,109

por lo que debía recurrirse para resolver el punto

a la costumbre internacional y a los principios generales del derecho internacio-

nal, que forman parte del derecho interno argentino, y que se presentan como
las fuentes más adecuadas para dar una respuesta si se tienen en cuenta las con-

106. Sagüés, N. P. (1998). Los delitos “contra el derecho de gentes” en la Constitución Argen-
tina. El Derecho, tomo 146. Buenos Aires, p. 939.
107. Ibíd., p. 938.
108. Gil Domínguez, A. (2004). Constitución y derechos humanos. Las normas del olvido en
la República Argentina. Buenos Aires: Ediar, p. 131.
109. CSJN, “Priebke, Erich s/ solicitud de extradición –causa N° 16.063/94–”, cit., voto del
doctor Bossert, considerando 72.

126
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

diciones en que se formulan este tipo de delitos en el ámbito internacional para

tutelar intereses de los más vitales entre los internacionalmente protegidos.110

El magistrado concluyó que la práctica de la República Argentina basada

en su conocimiento del deber contenido en las directivas impartidas por la
Asamblea General de la ONU sobre la materia –sus votaciones en la Asamblea
General durante la aprobación de las resoluciones sobre Confirmación de los
Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal
de Nüremberg y la relativa a la extradición y castigo de criminales de guerra–,
así como su adhesión al Acta Final de Chapultepec, importó una innegable con-
tribución al desarrollo de una costumbre internacional a favor de la imprescrip-
tibilidad de los crímenes de guerra y contra la humanidad, donde la Argentina
acepta los principios orientadores del derecho internacional penal.
Esta presunción no aparece desvirtuada en la medida en que, si bien el
Estado se abstuvo de votar la Convención sobre Imprescriptibilidad de 1968,
tampoco adoptó en el orden interno ni en el internacional una conducta con-
traria a la del desarrollo progresivo a favor de la imprescriptibilidad.111
En efecto, Vinuesa sostenía en el año 2003 que

si bien Argentina no ha manifestado aún su consentimiento en obligarse por

la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa
Humanidad de 1968, no puede soslayarse el hecho de que las dos Cámaras del
Congreso Nacional hayan sancionado la ley que aprueba dicha Convención. Son
a nuestro entender estos hechos que deben computarse como actos concluyentes
de los órganos del Estado relevantes en la determinación de prácticas conducen-
tes a la formulación o aceptación de normas consuetudinarias internacionales.112

110. Ibíd., considerando 73.

111. Ibíd., considerando 89.
112. Vinuesa, R. E. (2003). La aplicación del Derecho Internacional Humanitario por los
tribunales nacionales: La extradición de criminales de guerra (A propósito del caso Priebke,
Erich s/ solicitud de Extradición. Causa No 1663/94). En G. P. Valladares (comp.), Derecho
internacional humanitario y temas de áreas vinculadas, Revista Lecciones y Ensayos, (78),
Buenos Aires: Lexis Nexis, p. 335.

127
Sebastián A. Rey

De lo señalado se infiere que con anterioridad a la fecha de los hechos que

se le imputaban a Priebke la República Argentina ya había prestado su aquies-
cencia y, por lo tanto, estaba obligada por la norma del derecho internacional
que definía la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra.113 Esta posición
es coherente con el contenido de las Convenciones de la Haya de 1907 vin-
culantes para la República Argentina, como con el contenido de la obligación
que asumió a través del capítulo relativo a la persecución y condena de los
criminales de guerra del Acta Final de la Conferencia Interamericana sobre
Problemas de la Guerra y de la Paz de Chapultepec.114
La cuestión de la imprescriptibilidad de las graves violaciones de derechos
humanos fue nuevamente discutida en el caso “Arancibia Clavel”, debiendo
destacar que la sentencia fue dictada en un contexto histórico-político favo-
rable a la respuesta penal por los delitos contra la humanidad cometidos du-
rante la dictadura militar.115
Los jueces Zaffaroni y Highton de Nolasco consideraron que

los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas,

el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar
opositores pueden ser considerados crímenes contra la humanidad, porque
atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el artículo 118 de la
Constitución Nacional.116

Asimismo, afirmaron que la Convención sobre Imprescriptibilidad de 1968

solo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el reconocimiento de una

norma ya vigente (ius cogens) en función del derecho internacional público

113. Ibíd., p. 337.

114. Ibíd.
115. Cf. Schapiro, H. I. (2006). La supremacía del derecho internacional de los derechos hu-
manos en Argentina: un análisis del fallo de la Corte Suprema en el caso “Arancibia Clavel”.
En AA. VV., Derecho a la identidad y persecución de crímenes de lesa humanidad. Buenos
Aires: Abuelas de Plaza de Mayo, p. 25.
116. CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique L. y otros s/ asociación ilícita, intimidación pública
y daño y homicidio agravado –causa N° 1516/93-B–”, sentencia de 24 de agosto de 2004,
Fallos 327:3312, considerando 16.

128
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

de origen consuetudinario. De esta manera, no se fuerza la prohibición de

irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado
por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión
de los hechos,117

por lo que al momento de los hechos que se le imputaban a Arancibia Cla-

vel, el Estado argentino ya había contribuido a la formación de la costumbre
internacional a favor de la imprescriptibilidad de los crímenes contra la hu-
manidad.118 En función de ello, los magistrados consideraron que

para la época en que fueron ejecutados, los hechos investigados eran consi-
derados crímenes contra la humanidad por el derecho internacional de los
derechos humanos vinculante para el Estado argentino; de ello se deriva como
lógica consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente im-
prescriptibilidad.119

Pettrachi, por su parte, se sumó al voto mayoritario modificando su voto

del precedente “Priebke”, toda vez que esa posición “a la luz de la evolución
de la jurisprudencia de la Corte IDH, ya no puede ser mantenida frente al
derecho internacional”.120
Para Boggiano,

cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado hace un juicio

constituyente por autorización de la Constitución misma según el cual al elevar
al tratado a la misma jerarquía que la Constitución estatuye que éste no solo es

117. Ibíd., considerando 28. Esta posición es defendida en Sancinetti, M. A. y Ferrante, M.

(1999). El derecho penal en la protección de los derechos humanos. Buenos Aires: Hammura-
bi, p. 430 y Ziffer, P. S. (2005). El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos
de lesa humanidad. En AA.VV. Estudios sobre Justicia Penal: Homenaje al Profesor Julio B. J.
Maier. Buenos Aires: Editores Del Puerto, p. 756.
118. CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique L. y otros s/ asociación ilícita, intimidación pública y
daño y homicidio agravado –causa N° 1516/93-B–”, cit., considerando 31.
119. Ibíd., considerando 34.
120. Ibíd., voto doctor Petracchi considerando 23.

129
Sebastián A. Rey

arreglado a los principios de derecho público de la Constitución sino que no

deroga norma alguna de la Constitución sino que la complementa.121

Por ello, el magistrado consideró que “no es dable adoptar una hermenéu-
tica asaz dogmática del art. 27 de la Constitución Nacional con prescindencia
de las valoraciones históricas que obligan a tomar en cuenta los nuevos desa-
rrollos del derecho internacional”.122
En igual sentido, sostuvo que

no es posible afirmar que el art. 18 de la Constitución Nacional que establece

el principio de legalidad y de irretroactividad consagre una solución distinta
en el art. 118 respecto a la aplicación de las normas del ius cogens relativas a
la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Ambos preceptos no
colisionan sino que se complementan, ya que el segundo incorpora al orden
interno las normas imperativas del derecho internacional como integrantes
del principio de legalidad.123

A la luz de lo expuesto, Boggiano consideró que en el caso no se presentaba

un problema de irretroactividad de la ley penal puesto que “el crimen de lesa
humanidad lesionó antes y ahora el derecho internacional, antes el consuetu-
dinario, ahora también el convencional, codificador del consuetudinario”,124
añadiendo que “las normas de ius cogens que castigan el delito de lesa huma-
nidad han estado vigentes desde tiempo inmemorial”.125
El juez Maqueda, por su parte, destacó la especial atención dada al derecho
de gentes por la Constitución Nacional de 1853, que desde sus mismos oríge-
nes ha considerado que la admisión de la existencia de los delitos relacionados
con el derecho de gentes dependía del consenso de las naciones civilizadas,

121. Ibíd., voto doctor Boggiano considerando 10.

122. Ibíd., considerando 15.
123. Ibíd., considerando 40.
124. Ibíd., considerando 29.
125. Ibíd., considerando 30.

130
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

sin perjuicio, claro está, de las facultades de los diversos Estados nacionales de
establecer y definir los delitos castigados por aquel derecho.126
Por ende, consideró que en los casos en que queda comprometida la digni-
dad humana de las personas

corresponde atender a una interpretación dinámica de [la Constitución] para

responder –en el estado de avance cultural actual– a los requerimientos de un
debido castigo para aquellos que cometen crímenes contra el delito de gentes.
A la luz de lo expresado, corresponde concluir que la Constitución Nacional de
1853 reconoció la supremacía de ese derecho de gentes y en ese acto lo incor-
poró directamente con el consiguiente deber de su aplicación correspondiente
por los tribunales respecto a los crímenes aberrantes que son susceptibles de
generar la responsabilidad individual para quienes los hayan cometido en el ám-
bito de cualquier jurisdicción. Por consiguiente, a la fecha de la institución de
los principios constitucionales de nuestro país el legislador lo consideraba como
preexistente y necesario para el desarrollo de la función judicial.127

Lo expuesto

en modo alguno implica desconocer el principio nullum crimen sine lege, por
cuanto la conducta materia de juzgamiento, al momento de los hechos, no solo
estaba prevista en el derecho internacional –incorporada mediante el artículo
118 de la Constitución Nacional–, sino que también constituía un delito para el
código penal argentino.128

El fallo “Arancibia Clavel” contó con las disidencias de los jueces Belluscio
y Fayt. Para el primero, el principio de imprescriptibilidad ostentaba rango
constitucional al momento de dictar sentencia, mas no al momento de la co-
misión del delito, por lo que al

conceder eficacia ex post a normas que prolonguen los plazos de prescripción

o establezcan derechamente la imprescriptibilidad de la acción penal afecta in-

126. Ibíd., voto doctor Maqueda, considerando 21.

127. Ibíd., considerando 22.
128. Ibíd., considerando 57.

131
Sebastián A. Rey

dudablemente al requisito de lex praevia exigido por el principio de legalidad

establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional,129

norma que no puede ser derogada ni alterada por un tratado.130

El magistrado consideró que la adhesión de la Argentina a los principios o
normas del derecho de gentes no fue incondicional, sino que “se formuló de
manera condicionada, y la condición fue que la aplicación de aquellos princi-
pios o normas no pudiera realizarse de modo retroactivo, violando la garantía
consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional”.131
Para Belluscio,

no resulta posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del

“derecho de gentes” pues al momento de la comisión de los hechos faltaba la
norma específica que estableciera una determinada sanción, o bien la impres-
criptibilidad de las sanciones establecidas en la ley local, ya que la convención
que había establecido esa imprescriptibilidad ha sido incorporada con posterio-
ridad al ordenamiento jurídico nacional.132

Aquí se plantean dos problemas que el magistrado confunde: el primero, si

existía o no en el derecho de gentes al momento de la comisión de los hechos la
norma que consagraba la imprescriptibilidad de los crímenes contra la huma-
nidad –los denominados “principios indefinidos del derechos de gentes”–, y el
segundo, en caso de que la norma consuetudinaria hubiera existido –lo cual fue
comprobado tanto por la Corte IDH como por la propia CSJN–, si era necesaria
su incorporación al ordenamiento nacional o, en cambio, la incorporación era
automática. La aversión del magistrado por el derecho internacional quedó en
evidencia cuando afirmó que es inaceptable “considerar que la legislación ar-
gentina consagró una suerte de injusticia legal que obliga a reemplazarla por las
reglas de valor que forman parte del sentimiento de los pueblos civilizados”.133

129. Ibíd., disidencia doctor Belluscio, considerando 14.

130. Ibíd., considerando 15.
131. Ibíd.
132. Ibíd., considerando 16.
133. Ibíd.

132
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

Por su parte, Fayt sostiene un monismo casi “fundamentalista” con pri-

macía del derecho interno,134 destacando la supremacía de la Constitución
frente a los tratados internacionales, de lo que se deriva que los tratados que
no se corresponden con los principios de derecho público establecidos en la
Constitución son nulos.135 Así, el artículo 27 de la Constitución Nacional es

una norma de inestimable valor para la soberanía de un país, en particular,

frente al estado de las relaciones actuales entre los integrantes de la comunidad
internacional. Esta interpretación preserva –ante las marcadas asimetrías eco-
nómicas y sociales que pueden presentar los Estados signatarios de un mismo
tratado– el avance de los más poderosos sobre los asuntos internos de los más
débiles […] procura evitar que detrás de un aparente humanismo jurídico se
permitan ejercicios coloniales de extensión de soberanía.136

Reconocer que el derecho de gentes restringe la soberanía interna de los

Estados es una obviedad, porque es una de las consecuencias razonables del
derecho internacional de los derechos humanos que surge con posterioridad
a la Segunda Guerra Mundial, en tanto límite al derecho de los Estados a dis-
poner de la población dentro de sus fronteras.137
Asimismo, Fayt sostuvo que el principio de legalidad que consagra el nullum
crimen nulla poena sine lege praevia es innegablemente un principio de derecho
público establecido en la Constitución, quizá uno de sus más valiosos,138 posi-

134. En este sentido, resulta curioso que a la posición que sostiene que el derecho interna-
cional prevalece sobre el derecho interno de un Estado, principio básico del derecho in-
ternacional codificado en la CVDT, Fayt la denomina “monismo en su concepción más
extrema”. cit., considerando 26.
135. Ibíd., disidencia doctor Fayt, considerando 15.
136. Ibíd., considerando 16. El presunto argumento antiimperialista del magistrado choca
con la ideología claramente liberal que se desprende de sus votos a lo largo de los más de 25
años de ejercicio de la magistratura como juez de la CSJN.
137. Cf. Rawls, J. (1998), op. cit., p. 53.
138. Cf. CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique L. y otros s/ asociación ilícita, intimidación públi-
ca y daño y homicidio agravado –causa N° 1516/93-B–”, cit., considerando 19.

133
Sebastián A. Rey

ción compartida tanto por la doctrina,139 como por la Corte IDH al analizar el
principio de legalidad en el marco de la CADH.
Con respecto a la creación de una norma consuetudinaria que consagra el
principio de imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, el ma-
gistrado entendió que en el momento en que la Asamblea General de la ONU
adoptó el 3 de diciembre de 1973 la Resolución 3074 (XXVIII) –“Principios de
cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo
de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad”–

el representante de la delegación argentina se opuso a esa redacción, pues el

texto podía interpretarse en el sentido de que se exige a los Estados que adop-
ten una legislación retroactiva. Es por ello que la Argentina se abstuvo en el
momento de la votación. En síntesis: la República Argentina ha mantenido un
comportamiento inalterado de rigurosa sujeción al principio de legalidad como
principio de derecho público y garantía básica de toda persona que se encuentre
sometida a enjuicia-miento penal.140

El magistrado también criticó la interpretación del deber de investigar y

sancionar las graves violaciones de derechos humanos que han realizado los
órganos de aplicación de los tratados de derechos humanos, pues implicarían
que dichos tratados contuvieran disposiciones contrarias a la primera parte
de la Constitución –como la retroactividad de la ley penal–.141
El problema radica en que Fayt en ningún momento se plantea que la in-
terpretación del principio de legalidad propuesta por la Corte IDH también
permite la armonización de los artículos 18 y 118 de la Constitución Nacio-
nal al momento de dictar sentencia. El magistrado asume que la Corte IDH
omitió analizar las implicancias de su jurisprudencia sobre leyes de amnistías
e imprescriptibilidad de las graves violaciones de derechos humanos, al pun-
tualizar que la Corte IDH “jamás ha afirmado expresamente que para cumplir

139. Cf. Fierro, G. J. (2007), op. cit., p. 15.

140. CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique L. y otros s/ asociación ilícita, intimidación pú-
blica y daño y homicidio agravado –causa N° 1516/93-B–”, cit., disidencia doctor Fayt,
considerando 20.
141. Ibíd., considerando 32.

134
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

con el deber de garantía descrito deba aplicarse una norma que vulnere el
principio de legalidad”.142 La realidad es que el tribunal interamericano nunca
pronunciará dicha frase debido a que para la Corte IDH la persecución de las
violaciones de derechos humanos cometidas en las décadas de 1970 y 1980
en los Estados americanos no vulnera el principio de legalidad. La norma
imperativa que prohibía la comisión de delitos contra la humanidad ya se
encontraba reconocida en el derecho interno y el derecho internacional.
Ante esta afirmación, D’Alessio sostenía que “un pobre particular no com-
prendería el contenido de una norma de ius cogens y, por lo tanto, de las con-
ductas por ésta prohibidas, por lo que no podría motivar sus conductas”.143
Al respecto, debo enfatizar que el catálogo de conductas penalmente re-
levantes se ha transformado en algo tan amplio debido a la inflación penal
que quedan pocos comportamientos que, de uno u otro modo, no puedan ser
criminalizados.144 Por ende,

el principio según el cual las leyes se presumen conocidas ya no puede sostenerse

sino como una ficción con el propósito de legitimar de alguna forma el Derecho,
pero nadie en su sano juicio puede entender que los ciudadanos podrían cono-
cer la maraña legislativa. Ello no sucede ni con los abogados ni con los jueces.145

Además, más allá de la poca claridad que pudiera contener la definición

de la CVDT sobre qué es una norma imperativa –problema que es intrínseco
a todo el lenguaje jurídico–, el contenido de una norma de ius cogens que
consagra la prohibición de la comisión de graves violaciones de derechos hu-
manos resultaría entendible para cualquier persona, justamente por el bien

142. Ibíd., considerando 34. En efecto, para el magistrado la aplicación de la costumbre inter-
nacional contrariaría las exigencias de que la ley penal deba ser certa –exhaustiva y no gene-
ral–, stricta –no analógica– y scripta –no consuetudinaria–. cit., considerando 42.
143. D’Alessio, A. J. (2008). Los delitos de lesa humanidad. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
pp. 58 y 59.
144. Cf. Bovino, A. (1998). Problemas del derecho procesal penal contemporáneo. Buenos
Aires: Editores del Puerto, p. 74.
145. Borea Odría, A. (1995). El poder judicial como garante para evitar la impunidad. En A.
A. Cançado Trindade y L. González Volio (comps.), Estudios básicos de derechos humanos,
tomo II. San José: IIDH, p. 514.

135
Sebastián A. Rey

jurídico que busca proteger. De ello se colige que toda persona sabe y sabrá
siempre que estas conductas están prohibidas puesto que son prohibiciones
respecto a la tutela de bienes jurídicos fundamentales.146
Por último, los argumentos esgrimidos por Fayt pueden ser contestados a
partir de lo afirmado por Boggiano en su voto. Además, implican una clara
contradicción con la posición del magistrado in re “Petric Domagoj” donde
sostuvo que el artículo 14 de la CADH era operativo

sobre la base de considerar que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó
con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos
y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre
que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de
hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Ahora bien, los inconvenien-
tes interpretativos que pudieran haber existido en torno de la compatibilización
de las previsiones de la convención con las normas de nuestro ordenamiento
han sido definitivamente zanjados en razón de la modificación introducida en el
art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental.147

En igual sentido, Abregú y Dulitzky consideran que a partir del caso

“Calvete”,148

la Corte ha sentado el criterio de que la interpretación de las normas consti-

tucionales “debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en
pugna sus disposiciones destruyendo las unas con las otras y adoptando como
verdadera el que las concilie y deje a todas con valor y efecto”. Es indudable que
si interpretamos tan rigurosamente al artículo 18 de la Constitución Nacional,

146. Distinta sería la situación en el caso de tipos delictivos vinculados con espacios tradi-
cionalmente regulados por otras ramas del derecho o libres de control y muchas veces sin
que exista siquiera lesividad. Cf. Bigliani, P. y Costanzo, M. (2001). El olvido de la legalidad.
Un análisis del principio de legalidad a través de la “inflación penal” y sus consecuencias. En
E. Hendler (comp.), Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado. Buenos
Aires: Editores del Puerto, p. 335.
147. CSJN, “Petric Domagoj, Antonio c/Diario Página 12”, sentencia de 16 de abril de 1998,
Fallos 321:885, voto del doctor Fayt, considerando 11.
148. CSJN, “Calvete, Benjamín”, sentencia de 19 de septiembre de 1864, Fallos 1:297.

136
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

no podríamos darle aplicación a la última parte del artículo 118 y de esa forma
no dejaríamos a todas las normas con “valor y efecto”.149

Por lo tanto, estos autores sugieren que en materia de delitos cometidos con-
tra el derecho de gentes o, más correctamente, crímenes contra la humanidad,
pueden ser relativizados los contornos del artículo 18 para adecuarlo a las previ-
siones del derecho internacional penal,150 debiendo aplicarse sustancialmente el
derecho internacional y recurriendo al derecho interno solo en los aspectos no
legislados por la normativa internacional. Además, afirman que esta

es la consecuencia lógica de la remisión al derecho de gentes que realiza el

artículo 118 de la Constitución e implica aceptar que el precio de ser parte
de la comunidad civilizada es reconocer el respeto a sus mínimas normas de
convivencia y comportamiento.151

Similar postura defiende Gil Domínguez, para quien la complementación

entre el artículo 18 de la Constitución y la CADH viene dada por la propia
norma fundamental, la cual descarta todo tipo de colisión en la medida en que
con carácter general se sigue aplicando el principio de irretroactividad de la ley
penal salvo para determinados supuestos –crímenes de guerra y lesa humani-
dad– y respecto de determinados institutos –la prescripción–.152 Finalmente,
Carrió sostiene que habiéndose cometido delitos que el derecho internacional
viene considerando desde hace tiempo como muy graves desde el Estado mis-
mo, “no parece mal que el principio de legalidad reciba, en este contexto, una
interpretación menos generosa que la tradicionalmente aceptada”.153
Más cerca en el tiempo se encuentra la trascendente sentencia del caso
“Simón”. En el año 1998 el Congreso Nacional sancionó la Ley N° 24.952 por

149. Abregú, M. y Dulitzky, A. (1994), op. cit., p. 154.

150. Ibíd., p. 155.
151. Ibíd., p. 141.
152. Cf. Gil Domínguez, A. (2005). Derecho de gentes, crímenes de lesa humanidad e im-
prescriptibilidad Jurisprudencia Argentina, tomo 2005-I, p. 1143.
153. Carrió, A. (2004). Principio de legalidad y crímenes aberrantes: una justificación alter-
nativa a su imprescriptibilidad. La Ley, tomo 2004-E, p. 128.

137
Sebastián A. Rey

la cual se derogaron las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida. Sin

embargo, esta norma era meramente declarativa toda vez que no proyectaba
sus efectos respecto al juzgamiento de los hechos ocurridos durante la dic-
tadura militar.
Al inicio del nuevo milenio coincidieron temporalmente la sentencia de la
Corte IDH en el Caso Barrios Altos Vs. Perú con la declaración de nulidad de la
Ley de Obediencia Debida por parte de la justicia argentina en la causa donde
se investigaba el secuestro, tortura y desaparición de José Liborio Poblete Roa y
Gertrudis Marta Hlaczik, ocurrida el 28 de noviembre de 1978, así como la pri-
vación de libertad de su hija, Claudia Victoria, quien fue entregada por sus cap-
tores a otra familia que le ocultó su verdadera identidad hasta febrero de 2000.
La declaración judicial de inconstitucionalidad motivó que se reanudara
el debate político y, así, se llegase a sancionar el 21 de agosto de 2003 la Ley
N° 25.779, que declara insanablemente nulas las Leyes N° 23.492 y 23.521. La
nueva norma se quedó a mitad de camino dado que no eliminaba los efectos
ya cumplidos por las leyes, sino solo aquellos que se cumplieran de allí en
más. Por eso, algunos sectores señalaban que la decisión del Congreso era solo
simbólica.154 Empero, Guembe destaca que ello “era parcialmente cierto. La
derogación también podía ser interpretada válidamente como una señal, una
luz verde, para que los jueces avanzaran en el camino de la justicia que lenta-
mente habían empezado a recorrer”.155 En sentido contrario, Sagüés cuestiona
la lectura de la norma

154. Cf. CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros”, sentencia de 14 de junio de 2005, Fallos 328:2056,
voto del juez Petracchi, considerando 34.
155. Guembe, M. J. (2006). Obligación de investigar y sancionar graves violaciones a los
derechos humanos. En V. Abramovich; A. Bovino y Ch. Courtis (comps.), op. cit., p. 439.
En este sentido, el juez Maqueda sostuvo que “la declaración de nulidad de las Leyes de
Obediencia Debida y de Punto Final encuentra sustento en la interpretación de la Consti-
tución Nacional y de los Tratados de Derechos Humanos que ha efectuado el Congreso de
la Nación […] en su condición de poder constituido alcanzado por las obligaciones nacidas
a la luz de los tratados y jurisprudencia internacional en la materia, estando en juego la
eventual responsabilidad del Estado argentino y con el fin último de dar vigencia efectiva a
la Constitución Nacional, ha considerado oportuno asumir la responsabilidad institucional
de remover los obstáculos para hacer posible la justiciabilidad plena en materia de delitos de
lesa humanidad, preservando para el Poder Judicial el conocimiento de los casos concretos

138
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

como una suerte de mensaje o directriz del Poder Legislativo hacia el Judicial
acerca de cómo este último debería resolver la validez constitucional intrínseca
de las Leyes de Punto Final y Obediencia Debida, porque tal especie de presión
importaría una inaceptable interferencia del Congreso sobre la judicatura.156

Por otra parte, mientras Gordillo considera que al declarar a las Leyes N°
23.492 y 23.521 “insanablemente nulas”, el Congreso no anuló la ley, que no
utiliza un lenguaje anulatorio sino un lenguaje formal y técnico correctamen-
te declarativo,157 para Sagüés, de los antecedentes en ambas Cámaras se des-
prende la intención de darle una operatividad jurídica inmediata, efectiva-
mente nulificatoria de las leyes a que alude, con las consecuencias procesales
de imaginar respecto al castigo de los delitos otrora amnistiados.158
Dentro de la CSJN, la amplia mayoría del Tribunal consideró que no es
legítimo asignarle efectos nulificantes a una ley del Congreso Nacional que
declare la nulidad o inconstitucionalidad de otras normas.159 Una postura dis-
tinta adoptaron Zaffaroni y Lorenzetti,160 para quienes la sanción de la Ley
N° 25.779 “permiti[ó] la unidad de criterio en todo el territorio y en todas la
competencias, resolviendo las dificultades que podía generar la diferencia de
criterios en el sistema de control difuso de constitucionalidad que nos rige”.161
En este contexto, veinte años después la CSJN tuvo que pronunciarse otra
vez sobre la constitucionalidad de las leyes de impunidad al analizar la decla-
ración de invalidez de las Leyes N° 23.492 y 23.521.

y los eventuales efectos de la ley sancionada”. CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros”, cit., voto
del juez Maqueda, considerando 21.
156. Sagüés, N. P. (2005). Sobre la “derogación” y “anulación” de leyes por el Poder Legisla-
tivo, La Ley, tomo 2005-A, p. 524.
157. Cf. Gordillo, A. (2003). Decláranse insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521. La
Ley, tomo 2003-E, p. 1506.
158. Cf. Sagüés, N. P. (2005), op. cit., pp. 523 y 524.
159. Cf. Folgueiro, H. L. (2006). Inconstitucionalidad de las Leyes de “Punto Final” y “Obe-
diencia Debida”. Notas al fallo “Simón” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En AA.
VV., op. cit., p. 109.
160. Cf. Pizzolo, C. (2005), op. cit., p. 527.
161. CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros”, cit., votos de los jueces Zaffaroni y Lorenzetti,
considerandos 36 y 29, respectivamente

139
Sebastián A. Rey

El análisis del fallo “Simón” resulta por demás complejo, caracterizándose,

al igual que “Arancibia Clavel”, por la incapacidad de los jueces para concor-
dar en los argumentos y por la gran extensión de los votos.162
El juez Petracchi, sostuvo que, al dictar las leyes de amnistía, el Congreso
Nacional resolvió convalidar la decisión política del Poder Ejecutivo de de-
clarar la impunidad del personal militar por los delitos cometidos durante
la última dictadura militar.163 Sin embargo, quien en la causa “Camps” había
votado a favor de la vigencia de las leyes, en esta oportunidad modificó su
criterio en virtud de que

desde ese momento hasta el presente, el derecho argentino ha sufrido modifi-

caciones fundamentales que imponen la revisión de lo resuelto en esa ocasión.
Así, la progresiva evolución del derecho internacional de los derechos humanos
–con el rango establecido por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional– ya
no autoriza al Estado a tomar decisiones sobre la base de ponderaciones de esas
características, cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución penal de de-
litos de lesa humanidad, en pos de una convivencia social pacífica apoyada en el
olvido de hechos de esa naturaleza.164

Si bien es cierto que el artículo 75, inciso 20 de la Constitución Nacional

no aclara cuáles delitos son o no amnistiables, con lo que permite hacerlo

162. Cf. Folgueiro, H. L. (2006), op. cit., p. 67. En igual sentido, Manili aprecia “una nueva
práctica de la Corte, que consiste en dictar –cada vez más asiduamente– nueve votos dis-
tintos que, en algunos casos, difieren en unos pocos considerandos unos de otros, que fácil-
mente podrían haber sido armonizados en un acuerdo. Los fallos de la Corte ya no reflejan
el acuerdo entre jueces, sino que cada uno prefiere redactar su propio voto. Pareciera que, en
vez de haber una Corte (como establece el art. 116, CN), el Máximo Tribunal se ha dividido
en nueve salas, que trabajan en paralelo, pero no en conjunto”. Manili, P. L. (2005). Primeras
reflexiones sobre el fallo “Simón”: Una disidencia ajustada a derecho. La Ley, tomo 2005-F,
p. 16. Asimismo, como advierte Sagüés, “mientras la Corte exige cada vez más a los tribu-
nales inferiores esa coincidencia de argumentación en los votos que conforman la decisión
que adopta la mayoría, ella misma no siempre cumple con tal directriz”. Sagüés, N. (1992).
Recurso Extraordinario. Buenos Aires: Astrea, p. 259.
163. Cf. CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros”, cit., voto del juez Petracchi, considerando 12.
164. Ibíd., considerando 14.

140
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

con cualquiera, siempre que se cumpla el requisito de que sea una norma de
carácter general,165 el magistrado consideró que

tal facultad ha sufrido importantes limitaciones en cuanto a sus alcances [...] en

la medida en que, como toda amnistía, se orientan al “olvido” de graves violacio-
nes a los derechos humanos, ellas se oponen a las disposiciones de la CADH y el
PIDCP, y resultan, por lo tanto, constitucionalmente intolerables.166

Debe recordarse que décadas atrás la CSJN ya había señalado que las am-
nistías no procedían respecto a los delitos previstos por el artículo 29 de la
Constitución Nacional ni a los crímenes “atroces”,167 a lo que debería añadirse
que el artículo 118 de la norma fundamental fija un nuevo límite a la posibili-
dad de amnistiar crímenes contra el derecho de gentes.
Por lo expuesto, concluyó que el Caso Barrios Altos Vs. Perú “estableció
severos límites a la facultad del Congreso para amnistiar, que le impiden in-
cluir hechos como los alcanzados por las Leyes de Punto Final y Obediencia
Debida”.168 En otras palabras, la sujeción del Estado argentino a la jurisdicción
interamericana hace que, a fin de dar cumplimiento a los tratados internacio-
nales en materia de derechos humanos, la supresión de las leyes de impunidad
resulte impostergable, no pudiendo derivarse de ellas obstáculo normativo
alguno para la persecución de quienes cometieron graves violaciones de dere-
chos humanos, quienes tampoco podrán invocar ni la prohibición de retroac-
tividad de la ley penal más grave ni la cosa juzgada.169
Por su parte, el juez Boggiano reiteró su criterio –compartido por el Tri-
bunal en varios casos– de que tanto los convencionales de 1994 como el
Congreso Nacional cuando confirieron jerarquía constitucional a un trata-
do realizaron un juicio constituyente, por autorización de la Constitución
misma, según el cual, estatuyen que el tratado no solo es arreglado a los

165. Cf. Sagüés, N. P. (2003). La revisión judicial de las amnistías. Enfoque constitucional
local e internacional. Jurisprudencia Argentina, tomo 2003-II, p. 891.
166. CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros”, cit., voto del juez Petracchi, considerando 16.
167. Sagüés, N. P. (2003), op. cit., p. 892.
168. CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros”, cit., considerando 26.
169. Ibíd., considerando 31.

141
Sebastián A. Rey

principios de derecho público de la Constitución, sino que no deroga norma

alguna de esta, la complementa.170
En cuanto al valor de las decisiones de los órganos de aplicación de la
CADH sostuvo que el tratado debe ser aplicado en la Argentina tal como
funciona en el ordenamiento internacional incluyendo, en su caso, la juris-
prudencia internacional relativa a ese tratado y las normas de derecho inter-
nacional consuetudinario reconocidas como complementarias por la práctica
internacional pertinente,171 agregando que los informes y las opiniones de la
CIDH constituyen criterios jurídicos de ordenación valorativa para los Esta-
dos miembros de la OEA que deben tomar en cuenta razonadamente para
adoptar decisiones en el ámbito de su propio ordenamiento.172 “De nada ser-
viría la referencia a los tratados hecha por la Constitución –defiende el ma-
gistrado– si su aplicación se viera frustrada o modificada por interpretaciones
basadas en uno u otro derecho nacional”.173
Boggiano destaca que

el desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos, im-

pone en la etapa actual del acelerado despertar de la conciencia jurídica de los
Estados de investigar los hechos que generaron las violaciones a aquéllos, iden-
tificar a sus responsables, sancionarlos y adoptar las disposiciones de derecho
interno que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de esta obligación, a
fin de evitar la impunidad y garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos
de las personas sujetas a su jurisdicción (arts. 1.1 y 2 de la CADH).174

Para el juez, cualquier interpretación de las leyes de impunidad que condu-

jese al resultado de juzgar amnistiados delitos de lesa humanidad sería “tanto
manifiestamente contrarias al derecho internacional como al derecho consti-
tucional argentino”,175 puesto que aun antes de que la Corte IDH desarrollase

170. Ibíd., voto del juez Boggiano, considerando 12.

171. Ibíd., considerando 13.
172. Ibíd., considerando 15.
173. Ibíd., considerando 14.
174. Ibíd., considerando 27.
175. Ibíd., considerando 35.

142
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

su jurisprudencia sobre la materia, los delitos contra el derecho de gentes “ha-

llábanse fulminados por el derecho internacional consuetudinario y concu-
rrentemente por el texto de nuestra Constitución Nacional”.176
De allí que sostuvo que

no es posible afirmar que el art. 18 de la Constitución que establece el princi-

pio de legalidad y de irretroactividad consagre una solución distinta en el art.
118 respecto a la aplicación de las normas del ius cogens relativas a la impres-
criptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Ambos preceptos no colisionan
sino que se complementan, ya que el segundo incorpora al orden interno las
normas imperativas del derecho internacional como integrantes del principio
de legalidad.177

El magistrado llama la atención sobre una última cuestión, sumamente

controversial, que merece ser mencionada: el principio de imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y contra la humanidad integrarían el conjunto de
principios de derecho público de la Constitución.178
En su voto, el juez Maqueda –en un acto de reparación histórica y mo-
ral– hizo suyas las enjundiosas consideraciones del juez Bacqué en la causa
“Camps”, que lo habían llevado a declarar la inconstitucionalidad de la Ley de
Obediencia Debida en soledad dentro del Tribunal.179
Además, reiteró la argumentación que había realizado en “Arancibia Cla-
vel” en cuanto a la supremacía del derecho de gentes.180 Así, mencionó que
el ius cogens

se encuentra sujeto a un proceso de evolución que ha permitido incrementar

el conjunto de crímenes de tal atrocidad que no pueden ser admitidos y cuya
existencia y vigencia opera independientemente del asentimiento de las autori-
dades de estos Estados. Lo que el antiguo derecho de gentes castigaba en miras
a la normal convivencia entre Estados (enfocado esencialmente hacia la protec-

176. Ibíd., considerando 28.

177. Ibíd., considerando 49.
178. Ibíd., considerando 48.
179. Ibíd., voto del juez Maqueda, considerando 26.
180. Ibíd., considerandos 41-45.

143
Sebastián A. Rey

ción de los embajadores o el castigo de la piratería) ha derivado en la punición

de crímenes como el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes contra
la humanidad. El castigo a ese tipo de crímenes proviene, pues, directamente
de estos principios surgidos del orden imperativo internacional y se incorporan
con jerarquía constitucional como un derecho penal protector de los derechos
humanos que no se ve restringido por alguna de las limitaciones de la Constitu-
ción Nacional para el castigo del resto de los delitos.181

De allí que el magistrado consideró que

aspectos tales como la tipicidad y la prescriptibilidad de los delitos comunes

debe ser, pues, efectuada desde esta perspectiva que asegura tanto el deber de
punición que le corresponde al Estado Nacional por su incorporación a un sis-
tema internacional que considera imprescindible el castigo de esas conductas
como así también la protección de las víctimas frente a disposiciones de orden
interno que eviten la condigna persecución de sus autores.182

Finalmente, entendió que

las conductas investigadas no solo eran crímenes para la ley internacional y para
tratados suscriptos por la República Argentina (PIDCP y CADH) sino que nues-
tro código preveía una clara descripción de la conducta así como su respectiva
sanción, lo que implica preservar debidamente el principio de legalidad.183

En efecto, para Maqueda

el delito de desaparición forzada de personas se encontraba tipificado en dis-

tintos artículos del Código Penal argentino, puesto que el delito de privación
ilegítima de la libertad previsto en dicho código contenía una descripción lo
suficientemente amplia como para incluir también, en su generalidad, aquellos
casos específicos de privación de la libertad que son denominados desaparición
forzada de personas (art. 141 y, particularmente, 142 y 144 bis).184

181. Ibíd., considerando 49.

182. Ibíd.
183. Ibíd., considerando 84.
184. Ibíd., considerando 85.

144
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

Lo que ocurrió con posterioridad es que aquellos tipos penales, en cuyas

descripciones pudiera subsumirse la privación de la libertad que acompaña a
toda desaparición forzada de personas, adquirieron un atributo adicional –la
condición de lesa humanidad, con las consecuencias que ello implica– en vir-
tud de una normativa internacional que las complementó.185
Esta posición es consecuente con lo dicho por la Corte IDH en el Caso
Heliodoro Portugal Vs. Panamá, en cuanto afirmó que

[a]nte la imperiosa necesidad de evitar la impunidad sobre desapariciones for-

zadas en situaciones en que un Estado no haya tipificado el delito autónomo de
la desaparición forzada, existe el deber de utilizar aquellos recursos penales a su
disposición que guarden relación con la protección de los derechos fundamen-
tales que se pueden ver afectados en tales casos, como por ejemplo el derecho a
la libertad, a la integridad personal y el derecho a la vida.186

De este modo, las graves violaciones de derechos humanos cometidas du-

rante la última dictadura militar deben ser juzgadas aplicando el Código Pe-
nal vigente al momento de los hechos; es decir, la norma sancionada en el año
1921 con sus correspondientes modificaciones, que cubrían todo el marco
de criminalidad cometido por la dictadura: homicidio (art. 79), homicidio
calificado (art. 80), lesiones (arts. 89 a 92), violación (arts. 119 y 122), abu-
so deshonesto (art. 127), supresión o sustitución de estado civil (art. 139),
reducción a servidumbre u otra condición análoga (art. 140), privación de
la libertad personal (arts. 141 a 144), sustracción, retención y ocultación de
menores (art. 146 y 149), robo (arts. 164 y 166), asociación ilícita (art. 210) y
delitos contra la fe pública (arts. 292 a 296).187
Schapiro entiende que la solución aquí propuesta de encuadrar la conducta
atribuida al imputado en los tipos penales de la legislación interna –aun cuan-
do estos no capten la gravedad de los hechos en toda su dimensión– sin que

185. Ibíd., considerando 88.

186. Corte IDH, Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 182.
187. Cf. Sancinetti, M. A. y Ferrante, M. (1999), op. cit., p. 191-204.

145
Sebastián A. Rey

ello elimine su carácter de delitos de lesa humanidad cuenta con respaldo en

la doctrina y la legislación del derecho penal internacional.188
Para Highton de Nolasco, las leyes de impunidad aparecen en pugna

tanto con el derecho internacional de los derechos humanos que forma par-
te de nuestra Constitución Nacional cuanto de las normas de nuestro orden
interno. Como lógica conclusión, puede afirmarse entonces que el Congreso
Nacional no se encontraba habilitado para dictar tales normas y que al hacerlo
ha vulnerado no solo principios constitucionales sino también los tratados in-
ternacionales de derechos humanos, generando un sistema de impunidad con
relación a delitos considerados como crímenes de lesa humanidad, del que se
deriva la posibilidad cierta y concreta de generar responsabilidad internacio-
nal para el Estado argentino.189

La magistrada también se pronunció respecto a la incompatibilidad, al mis-

mo momento de su sanción, de las Leyes N° 23.492 y 23.521 con las CADH,
el PIDCP y la Convención contra la Tortura.190
Lorenzetti, al igual que Boggiano, sostuvo que

[l]a incorporación de los tratados sobre derechos humanos especificados en el

artículo 75, inciso 22 de la Constitución es una decisión de los constituyentes
que los poderes constituidos no pueden discutir. La función de los jueces es
claramente interpretativa, basada en un juicio de ponderación, con sustento
en los principios de armonización, complementariedad, y pleno significado de
todas las disposiciones.191

Con respecto al derecho de gentes, compartió que se encuentra receptado

en el artículo 118 de la Constitución, pero advirtió sobre la imprecisión de su
contenido en las condiciones actuales del progreso jurídico –reconociéndole
el carácter de fuente complementaria a los fines de garantizar su aplicación sin

188. Cf. Schapiro, H. I. (2006), op. cit., p. 42.

189. CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros”, cit., voto de la jueza Highton de Nolasco, consi-
derando 18.
190. Ibíd., considerando 23.
191. Ibíd., voto del juez Lorenzetti, considerando 17.

146
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

que se lesione el principio de legalidad–. Si bien manifestó que es necesaria la

prudencia extrema en el campo de la tipificación de los delitos internacionales
con base en el denominado derecho de gentes, concluyó que la violación de
derechos humanos y el genocidio están ampliamente reconocidos como inte-
grantes de dicho orden normativo.192
El magistrado también consideró que la ilicitud de las conductas que se
examinaban en el caso existía con anterioridad a los hechos y estaba clara-
mente descripta en el Código Penal argentino, en la Constitución Nacional y
en el derecho de gentes, por lo que no se violaba el principio nulla poena sine
lege “en la medida en que los crímenes de lesa humanidad siempre estuvieron
en el ordenamiento y fueron reconocibles para una persona que obrara ho-
nestamente conforme a los principios del Estado de derecho”.193
La jueza Argibay, por su parte, sostuvo que

cuando se trata de procesos penales por delitos de lesa humanidad, las personas
imputadas no pueden oponerse a la investigación de la verdad y al juzgamiento
de los responsables a través de excepciones perentorias, salvo cuando el juicio
sea de imposible realización (muerte del acusado), o ya se haya dictado una sen-
tencia de absolución o condena (cosa juzgada).194

Por último, señaló que la Convención sobre Imprescriptibilidad de 1968

fue dictada con la manifiesta intención de tener efecto retroactivo y codificar
el ius cogens, de modo de impedir la prescripción de los crímenes del nazismo,
por lo que el Estado argentino no podría excusarse de aplicar retroactivamen-
te dicho tratado en función de una norma de derecho interno.195
En función de los argumentos expuestos, la mayoría de los jueces de la
CSJN resolvieron declarar

a todo evento, de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fun-
dado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o

192. Ibíd., considerando 19.

193. Ibíd., considerando 30.
194. Ibíd., voto de la jueza Argibay, considerando 14.
195. Ibíd., considerando 17.

147
Sebastián A. Rey

al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma

alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el
ámbito de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad come-
tidos en el territorio de la Nación Argentina.

La sentencia contó con una única disidencia: la del juez Fayt, quien a lo
largo de su voto defendió la tesis que prohíbe cualquier interpretación que
implique hacer prevalecer al derecho internacional sobre el derecho interno.
El magistrado consideró que

la elaboración realizada por el a quo en torno al concepto de desaparición

forzada de persona asignada a hechos como los aquí investigados, vulnera el
principio de legalidad –art. 18 de la Constitución–, respecto de dos de las pro-
hibiciones que son su consecuencia. En efecto, la norma internacional sobre
la que reposa la caracterización de tal delito, no responde a la doble precisión
de los hechos punibles y de las penas a aplicar y, además, no cumple con el
requisito de ser la lex praevia a los hechos de la causa.196

En este sentido, sostuvo que

conceder eficacia ex post a normas que prolonguen los plazos de prescripción

o establezcan derechamente la imprescriptibilidad de la acción penal afecta in-
dudablemente al requisito de lex praevia exigido por el principio de legalidad
establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional.197

Acertadamente Fayt critica que

el a quo define al principio de aplicación retroactiva de la ley penal en caso de

crímenes iuris gentium como norma de ius cogens sin más base que la afirmación
dogmática de quienes suscriben el fallo. Asignan a estas normas la condición de
ius cogens sin siquiera examinar o al menos enunciar la práctica internacional de
los Estados sobre la que supuestamente basan su conclusión,198

196. Ibíd., disidencia del doctor Fayt, considerando 35.

197. Ibíd., considerando 42.
198. Ibíd., considerando 43.

148
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

una crítica que puede hacerse a la gran mayoría de los jueces argentinos que
aplican el derecho internacional o se refieren al derecho internacional consuetu-
dinario sin acompañar un intento de demostrar la existencia de dichas normas.
Una de las primeras contradicciones que aparecen en el voto del magistra-
do se relaciona con el contenido que asigna al artículo 27 de la Constitución
Nacional, porque, en primer término, evaluó que

[e]s nula toda cláusula contenida en un tratado que importe un avance sobre
esta prescripción constitucional, porque ni el Congreso ni el Poder Ejecutivo, ni
ningún tribunal representativo de los poderes públicos de la Nación, tiene el de-
recho o la facultad para comprometer los preceptos que afectan a la soberanía,199

pero al mismo tiempo sostuvo que

[l]as nuevas situaciones y las nuevas necesidades de carácter internacional, no

son ajenas al derecho público argentino, tanto en lo que respecta a la participa-
ción activa en la formación de los organismos internacionales como las nuevas
esferas en que se mueve el derecho internacional público. La protección inter-
nacional integral de los derechos humanos y su respeto universal constituyen
principios esenciales en los que se apontoca el derecho público argentino.200

Señala Gil Domínguez que

Alberdi ya destacaba el carácter evolutivo del derecho de gentes por lo que no se

puede condenar a las nuevas generaciones a los parámetros de una generación
fenecida en donde la comunidad internacional no había alcanzado el grado de
desarrollo actual en su objetivo de proteger a la persona como sujeto de derecho
más allá de las fronteras y el tiempo.201

199. Ibíd., considerando 46. Esta es la posición que defiende Badeni para quien “es inadmi-
sible que los llamados delitos de lesa humanidad no puedan ser objeto de indultos, conmu-
taciones de penas o amnistías. Son potestades intransferibles que la Constitución le otorga
al órgano ejecutivo y al Congreso, y cuya prohibición por un tratado internacional estará
vulnerando el art. 27 de la Ley Fundamental”. Badeni, G. (2005), op. cit., p. 647.
200. CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros”, cit., disidencia del doctor Fayt, considerando 47.
201. Gil Domínguez, A. (2004), op. cit., pp. 47 y 48.

149
Sebastián A. Rey

De este modo, si el derecho de gentes establecido por el artículo 118 de la

Constitución y la garantía de los derechos humanos forman parte de los prin-
cipios de derecho público, los tratados de derechos humanos no podrían en-
trar en contradicción con el artículo 27 de la Constitución porque justamente
son el objeto de protección de esta última disposición.
En cuanto a la supuesta práctica argentina contraria a la formación de la
norma que consagra la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humani-
dad, Fayt reiteró los argumentos que expuso en “Arancibia Clavel” añadiendo
que la reserva formulada por el Estado respecto del capítulo segundo del artí-
culo 15 del PIDCP refleja el comportamiento inalterado de rigurosa sujeción
al principio de legalidad como principio de derecho público y garantía básica
de toda persona que se encuentre sometida a enjuiciamiento penal, que ha
mantenido nuestra República.202
Asimismo, Fayt sostuvo que la Corte IDH jamás ha afirmado expresamente
que para cumplir con el deber de garantía deba aplicarse una norma que vulne-
re el principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la CADH y cuyo cum-
plimiento también ha de asegurarse como deber de garantía del Estado parte.

Parece un contrasentido –afirma– concluir que los arts. 1.1., 8 y 25 de la CADH

–que según la jurisprudencia de la Corte IDH establecen el deber de garantía de
perseguir y sancionar a los responsables de las violaciones de derechos huma-
nos– pueda condecirse con la supresión del principio de legalidad como derecho
de la persona sometida a enjuiciamiento penal.203

En este sentido, consideró que “pese al indiscutible carácter aberrante de

los delitos investigados en esta causa, sería de un contrasentido inadmisible
que por ese motivo se vulnerasen las garantías constitucionales básicas de
quien se encuentra sometido a proceso”.204
Esta interpretación es defendida por Filippini, para quien

202. Cf. CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros”, cit., disidencia del doctor Fayt, considerando 49.
203. Ibíd., considerando 62.
204. Ibíd., considerando 95.

150
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

si el derecho interno de un Estado consagra un mejor reconocimiento de un de-

recho consagrado también en la CADH, en función del artículo 29.b del tratado,
éste no puede interpretarse en el sentido de limitar el goce y ejercicio del derecho
reconocido de acuerdo con las leyes estatales.205

El problema de esta posición radica en que en función del principio pro per-
sona, que rige la interpretación de los tratados de derechos humanos, en un caso
concreto se debe aplicar la norma que beneficie en mayor medida al individuo
–en este caso, la ley penal más benigna–, pero esta norma, o la interpretación
que de ella se realice, no puede ser contraria al contenido de la CADH para
poder ser aplicada. No estaríamos así ante una norma interna que otorga una
mayor protección a un derecho, sino a una norma interna que viola la norma
internacional, debiendo prevalecer esta última. En este sentido, “el mejor reco-
nocimiento de un derecho” consagrado en sede interna no puede nunca violar
la interpretación que la Corte IDH –última intérprete sobre el contenido de la
CADH– realizó sobre las obligaciones establecidas en la CADH.
Finalmente, el juez Fayt cuestionó la aplicación de la doctrina de la Corte
IDH de “Barrios Altos” a las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final. En
primer lugar, porque

las leyes peruanas de autoamnistía exoneraban de responsabilidad a todos los

militares, policías y también civiles que hubieran sido objeto de denuncias, in-
vestigaciones, procedimientos o condenas, o que estuvieran cumpliendo senten-
cias en prisión por violaciones de derechos humanos. En virtud de esas leyes,
las escasas condenas impuestas a integrantes de las fuerzas de seguridad fueron
dejadas sin efecto inmediatamente, quedando así los hechos impunes.206

El magistrado también entendió que existen varias diferencias entre las

normas allí cuestionadas y las que aquí se impugnan, no solo por su origen,
sino también por sus efectos.
Respecto del origen de las normas, distinguió lo que significa un perdón
emanado de un nuevo gobierno –sobre todo si este es democrático– de uno

205. Filippini, L. (2008), op. cit., punto II.

206. CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros”, cit., disidencia del doctor Fayt, considerando 78.

151
Sebastián A. Rey

que emerge del propio gobierno bajo cuyas órdenes se cometieron los delitos
en cuestión. Para Fayt esta es la idea que se desprendería de algunos votos de
los jueces Cançado Trindade y García Ramírez.207
En cuanto a los efectos, mientras las leyes sancionadas en el caso peruano
implicaban la absoluta impunidad de los actos, las leyes argentinas no impi-
dieron que continuaran los procesos contra aquellos a quienes la norma no
exoneraba.208 Así, Fayt consideró que la imposibilidad de condenar a Simón
“no puede equipararse a la ‘indefensión de las víctimas y a la perpetuación de
la impunidad’ de la que se da cuenta en ‘Barrios Altos’”, puesto que las leyes de
impunidad solo exoneraba a los subordinados pudiendo castigarse a quienes
ordenaron la comisión de las graves violaciones de derechos humanos. De
este modo, el magistrado concluyó que

[e]l deber de investigar en modo alguno implica condenar a todos los suje-
tos involucrados, sin distinción de responsabilidad y sin límite temporal. En
efecto, la no impunidad no significa necesariamente que todos los involucra-
dos deban ser castigados. Si esto fuera así debería, por ejemplo, condenarse, a
personas inimputables, con solo comprobarse que con su conducta se violaron
derechos reconocidos por la CADH.

En primer lugar, entiendo que el alcance del deber de investigar y sancio-

nar que propone el juez es distinto al que ha desarrollado la Corte IDH. Para
el sistema interamericano, el origen de la norma que consagra la impunidad
no tiene relevancia, sino que solo importan sus efectos. Además, si bien las
leyes de impunidad argentinas permitían que continuasen los procesos con-
tra los altos mandos de las Fuerzas Armadas y de Seguridad, comprendía a
la gran mayoría de los autores de los crímenes contra la humanidad come-
tidos, quienes por tal razón no podían ser amnistiados. Por último, resulta
inconcebible la equiparación que efectuó el magistrado entre la situación de
un paradigmático torturador e integrante de las fuerzas represivas durante el
terrorismo de Estado como fue Julio “el Turco Julián” Simón con la de una
persona inimputable.

207. Ibíd., considerandos 79 y 80.

208. Ibíd., considerando 81.

152
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

Así como en “Simón” el Tribunal se pronunció sobre la inconvencionalidad

de las Leyes de Obediencia Debida y Punto Final, el 13 de julio de 2007 en
“Mazzeo” llegó el momento de declarar la incompatibilidad de los indultos de
graves violaciones de derechos humanos con el contenido de las obligaciones
asumidas internacionalmente por el Estado argentino sobre la materia.
Con el voto mayoritario de cuatro integrantes –Lorenzetti, Highton de No-
lasco, Maqueda y Zaffaroni–, la CSJN resolvió confirmar la sentencia dictada
por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal donde se había de-
clarado la inconstitucionalidad del Decreto del Poder Ejecutivo 1002/89 que
dispuso el indulto de, entre otros, el General de División (R) Santiago Omar
Riveros –quien fuera jefe del Comando de Institutos Militares entre septiem-
bre de 1975 y febrero de 1979– por los hechos a él imputados en la ex “Causa
No. 85” de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín pero, a diferencia
de lo ocurrido en “Simón”, no le asignó a su sentencia efectos contra terceros,
es decir erga omnes.209
Los jueces entendieron que

la consagración positiva del derecho de gentes en la Constitución permite

considerar que existe un sistema de protección de derechos que resulta obli-
gatorio independientemente del consentimiento expreso de las naciones que
las vincula y que es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo
como ius cogens,210

209. Ello no obsta a que en fallos posteriores el Tribunal haya considerado que correspon-
día rechazar por insubstancial los agravios vinculados a la alegada constitucionalidad del
Decreto de indulto 2741/90, en tanto el examen de cuestiones sustancialmente análogas fue
resuelto en la sentencia dictada en la causa “Mazzeo”, a cuyos fundamentos y conclusiones
cabía remitir. Ver, entre otros, CSJN, “Videla, Jorge Rafael s/ recurso de inconstitucionalidad
de los decretos 1002/89 y 2745/90”, sentencia de 27 de abril de 2010; “Martínez de Hoz, José
Alfredo s/ recurso de inconstitucionalidad de los decretos 1002/89 y 2745/90”, sentencia de
27 de abril de 2010 y “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ recurso de casa-
ción”, sentencia de 31 de agosto de 2010, considerando 11.
210. CSJN, “Mazzeo, Julio L. y otros”, sentencia de 13 de julio de 2007, Fallos 330:3248,
considerando 15.

153
Sebastián A. Rey

que les impone límites a las facultades de los Estados de perdonar las gra-
ves violaciones de derechos humanos, puesto que implican una violación de
los más elementales principios de convivencia humana civilizada.
Asimismo, sostuvieron que existen diversos tratados y documentos sobre
derecho internacional humanitario y derechos humanos que prescriben la
obligación por parte de toda la comunidad internacional de perseguir, inves-
tigar y sancionar adecuadamente a los responsables de cometer delitos que
constituyen graves violaciones de derechos humanos,211 por lo que

existía, a la fecha de comisión de los actos precisados, un orden normativo for-

mado por tales convenciones y por la práctica consuetudinaria internacional,
que consideraba inadmisible la comisión de delitos de lesa humanidad ejecu-
tados por funcionarios del Estado y que tales hechos debían ser castigados por
un sistema represivo que no necesariamente se adecuara a los principios tradi-
cionales de los Estados nacionales para evitar la reiteración de tales aberrantes
crímenes.212

En este sentido, añadieron que

al momento de la promulgación del Decreto No. 1002/89 existía un doble or-

den de prohibiciones de alto contenido institucional que rechazaba toda idea
de impunidad respecto de los Estados Nacionales. Por un lado, un sistema in-
ternacional imperativo que era reconocido por todas las naciones civilizadas y,
por otra parte, un sistema internacional de protección de los derechos humanos
constituido, entre otros, por la CADH y el PIDCP. De este modo, la decisión de
cerrar los procesos criminales cercenó las obligaciones internacionales destina-
das a comprobar los delitos denunciados, de identificar a sus autores, cómplices
y encubridores, y de imposición de las sanciones correspondientes, así como el
derecho de las víctimas a un recurso eficaz para lograr tal cometido.213

A partir de esta afirmación, la CSJN concluyó que

211. Ibíd., considerando 10.

212. Ibíd., considerando 16.
213. Ibíd, considerando 32.

154
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

la posibilidad de indultar a autores y partícipes de delitos de lesa humanidad

conlleva de modo inescindible la renuncia a la verdad, a la investigación, a la
comprobación de los hechos, a la identificación de sus autores y a la desarticu-
lación de los medios y recursos eficaces para evitar la impunidad. Desde esta
perspectiva, para el Tribunal “resulta claro que las garantías constitucionales
de cosa juzgada y ne bis in idem, invocadas por los imputados en su defensa,
tienen una dimensión que requiere algunas precisiones”.214

Mediante una hermenéutica de normas y jurisprudencia nacional e inter-

nacional, los magistrados consideraron que “corresponde a esta Corte decla-
rar la imposibilidad constitucional de indultar a autores y partícipes de esa
clase de delitos”.215
Si bien el indulto es una facultad discrecional del Poder Ejecutivo en lo que
hace al contenido de la decisión, la propia Constitución Nacional le fija en el
artículo 99, inciso 5, límites que este no puede válidamente franquear, en el
sentido de que solo se pueden indultar penas mas no procesados o delitos.216
No obstante ello, el Tribunal ha dictado algunos precedentes donde utilizó una
“tesis amplia” que permitiría indultar a los procesados. Esta discusión ha que-
dado parcialmente resuelta en “Mazzeo” en tanto el Tribunal consideró que

cualquiera sea la amplitud que tenga el instituto del indulto, él resulta una
potestad inoponible para este tipo de proceso, pues para el supuesto que se
indultara a procesados partícipes de cometer delitos de lesa humanidad, ello
implicaría contravenir el deber internacional que tiene el Estado de investigar,
y de establecer las responsabilidades y sanción; del mismo modo, si se trata de
indultos a condenados, igualmente se contraviene el deber que tiene el Estado
de aplicar sanciones adecuadas a la naturaleza de tales crímenes.217

214. Ibíd, considerando 33.

215. Ibíd., considerando 29.
216. Fallos 136:244; 220:730; 230:185; 244:263 y 300:41. En igual sentido, Fierro, G. J. (1999).
Amnistía, indulto y conmutación de penas. Buenos Aires: Hammurabi, pp. 168, 169 y 173.
217. CSJN, “Mazzeo, Julio L. y otros”, cit., considerando 31. De este modo, la atribución
presidencial de indultar, después de la reforma constitucional de 1994, se mantiene activa
en la medida que no obstaculice ni impida una investigación efectiva que lleve a la verdad
sobre las violaciones alegadas. Cf. Pizzolo, C. (2007). Para no olvidar. La Ley, tomo 2007-D,
Buenos Aires, p. 402.

155
Sebastián A. Rey

A partir de una práctica del Tribunal contradictoria y poco fundada, que

ya ha sido señalada, que consiste en acercar la mayor cantidad de pronuncia-
mientos de distintos organismos y valor jurídico, la CSJN hizo referencia a los
informes del Comité contra la Tortura contra Argentina de 1988 y a un caso
contra España de 2002, en el que se señala que la concesión del indulto en
casos de tortura es incompatible con la obligación de imponer penas adecua-
das.218 Asimismo, mencionó las recomendaciones del Comité DH al referirse
al caso argentino, en cuanto a la incompatibilidad del indulto presidencial de
altos oficiales militares con los requisitos del Pacto, “pues niegan a las víctimas
de las violaciones de los derechos humanos, durante el período del gobierno
autoritario, de un recurso efectivo”.219
Una última cuestión se relaciona con la posible afectación de las garantías
constitucionales de cosa juzgada y ne bis in idem. Esta constituye la parte más
débil de la sentencia dado que los magistrados no justifican convincentemen-
te las razones que permiten limitar al principio de la cosa juzgada.
Para el Tribunal, la cosa juzgada “en la medida que constituye un presu-
puesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia de orden público,
siendo su respeto uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta
nuestro sistema constitucional”. En “Márquez”, la CSJN ya había señalado que
tanto la cosa juzgada como la prohibición de la doble persecución penal tie-
nen rango constitucional.220
Pero el Tribunal agregó que la cosa juzgada debe respetarse “salvo los su-
puestos en que no haya existido un auténtico y verdadero proceso judicial,
puesto que aquélla supone la existencia de un juicio regular donde se ha ga-
rantizado el contradictorio y fallado libremente por los jueces”.221 La CSJN

218. Ibíd., considerando 26.

219. Ibíd., considerando 27.
220. Cf. CSJN, “Márquez, Lucas S. y Navarro, Omar S. s/ homicidio calificado –causa Nro.
2.117/91–”, sentencia de 10 de noviembre de 1992, Fallos 315:2680, considerandos 3 y 4. Un
criterio contrario es defendido por Lozada para quien ni la cosa juzgada ni el principio non
bis in idem. son garantías constitucionales en el derecho argentino. Cf. Lozada, S. M. (1999).
Los derechos humanos y la impunidad en la Argentina (1974-1999). De López Rega a Alfonsín
y Menem. Buenos Aires: Grupo Editor Latinoamericano, pp. 230 y 231.
221. Ibíd., considerando 6.

156
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

también ha considerado en otros precedentes que la cosa juzgada puede ser

materia de revisión cuando ésta se presenta como jurídicamente injusta en
virtud de que la sentencia que ha puesto fin al proceso se encuentre aquejada
por graves vicios sustanciales e intrínsecos.222
En “Mazzeo” el Tribunal añadió nuevas excepciones: a) la razón de justicia
(Fallos 254:320); b) las sentencias fraudulentas o dictadas en virtud de cohe-
cho, violencia u otra maquinación y c) la ausencia de un auténtico y verdadero
proceso judicial o casos donde se reconoce que ha mediado solo un remedo
de juicio (Fallos 279:54, entre otros).223
Sin embargo, ninguno de los supuestos mencionados en la jurispruden-
cia del Tribunal se aplica al caso de Riveros, dado que no había existido
ni cosa juzgada fraudulenta ni “remedo de juicio”: lo que ocurrió fue que,
conforme a una dudosa necesidad de “pacificar” a la población, el Poder
Ejecutivo decidió indultarlo.224
Además, la CSJN agregó un nuevo supuesto que podría permitir la revi-
sión de la cosa juzgada: los límites establecidos al Estado argentino que se

222. Ver fallos citados en Murray, J. P. (2007). La nulidad por cosa juzgada írrita y la no
aplicabilidad del principio non bis in idem a casos que no fueron elevados a juicio, como
garantías contra la impunidad. En E. Rezses (comp.), Aportes jurídicos para el análisis y
juzgamiento del genocidio en Argentina. Secretaría de Derechos Humanos de la Provincia
de Buenos Aires, p. 233.
223. CSJN, “Mazzeo, Julio L. y otros”, cit., considerando 37.
224. Cf. Rey, S. A. (noviembre de 2007). Los indultos, la cosa juzgada y la obligación de inves-
tigar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos. Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, Buenos Aires, p. 2146. En este sentido, Pizzolo se pregunta:
“¿Qué debe inferirse de lo dicho por la CSJN en este punto? ¿Qué la sentencia pronunciada
hace 17 años por la misma CSJN en el caso ‘Riveros’ fue un subterfugio inspirado en impuni-
dad? ¿Qué aquella CSJN, integrada por dos jueces que forman parte de su actual composición,
no fueron jueces imparciales o independientes?, o bien ¿no tuvieron la intención real de some-
ter al responsable a la acción de la justicia? ¿Estamos entonces frente a lo que lo que la Corte
IDH califica de cosa juzgada ‘aparente’ o ‘fraudulenta’? La realidad que presentan y el contex-
to en que actúan los tribunales nacionales cuyas sentencias son reabiertas por las instancias
internacionales como las citadas desplazando, llegado el caso, a las garantías en cuestión no
parece emparentarse a la que presentaba la CSJN, más allá de todas las críticas que puedan
hacerse, al momento de decidirse el caso ‘Riveros’ en 1990”. Pizzolo, C. (2007), op. cit., p. 404.

157
Sebastián A. Rey

desprenden de la jurisprudencia de los tribunales internacionales. En efec-

to, manifestó que

tanto los tratados internacionales de derechos humanos como la jurisprudencia

y recomendaciones de sus organismos interpretativos y de monitoreo, han lle-
vado al Tribunal, a través de diversos pronunciamientos, a “replantear el alcance
de la garantía de cosa juzgada compatible con los delitos investigados”.225

Citando los votos de los jueces Petracchi y Maqueda in re “Videla”, los jue-
ces sostuvieron que

a partir de lo resuelto por la Corte IDH en el Caso Barrios Altos han quedado
establecidas fuertes restricciones a las posibilidades de invocar la defensa de cosa
juzgada para obstaculizar la persecución penal respecto de conductas como [las
aquí investigadas].226

Los magistrados agregaron que “[r]ecientemente, todos estos principios

han sido ratificados por el mencionado tribunal interamericano en ‘Almona-
cid Arellano’”.227
Sin embargo, seguidamente afirmaron que “los principios que, en el ám-
bito nacional, se utilizan habitualmente para justificar el instituto de la cosa
juzgada y ne bis in idem no resultan aplicables respecto de este tipo de delitos
contra la humanidad”. Para probar dicho razonamiento, la mayoría de la Cor-
te cita la afirmación que realiza la jueza Argibay en el considerando 14 de su
voto en el fallo “Simón”:

los instrumentos internacionales que establecen esta categoría de delitos, así

como el consiguiente deber para los Estados de individualizar y enjuiciar a los
responsables, no contemplan, y por ende no admiten, que esta obligación cese

225. CSJN, “Mazzeo, Julio L. y otros”, cit., considerando 28.

226. CSJN, “Videla, Jorge Rafael s/ Incidente de falta de jurisdicción y cosa juzgada”, cit.,
considerandos 14 y 16 respectivamente.
227. CSJN, “Mazzeo, Julio L. y otros”, cit., considerando 36.

158
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

por el transcurso del tiempo, amnistías o cualquier otro tipo de medidas que
disuelvan la posibilidad de reproche.228

La cita del voto de Argibay resulta por demás llamativa debido a dos mo-
tivos: el primero, que en el caso de Riveros la jueza consideró que la inter-
pretación de la mayoría de la CSJN estaría vulnerando el principio de la cosa
juzgada, por lo que redactó un voto parcialmente disidente, mientras que el
segundo consiste en que la afirmación de Argibay fue sacada del contexto en
el que había sido formulada, dado que en el mismo considerando que cita la
mayoría la jueza señaló que

cuando se trata de procesos penales por delitos de lesa humanidad, las personas
imputadas no pueden oponerse a la investigación de la verdad y al juzgamiento
de los responsables a través de excepciones perentorias, salvo cuando el juicio sea
de imposible realización (muerte del acusado), o ya se haya dictado una sentencia
de absolución o condena (cosa juzgada).229

En su voto disidente Fayt, en primer término, reiteró lo dicho en los casos

“Arancibia Clavel” y “Simón” con respecto al postulado de imprescriptibili-
dad,230 así como lo referente a la supuesta preeminencia del derecho interno
sobre el derecho de gentes.231
En cuanto al alcance de la cosa juzgada, consideró que “finalizado un pro-
ceso por decisión pasada en autoridad de cosa juzgada, no es posible para
nuestro sistema constitucional la discusión posterior en perjuicio del acusa-
do”.232 En el sub lite, el 10 de noviembre de 1989 la Cámara Federal de Ape-
laciones de San Martín había rechazado la inconstitucionalidad del indulto
dispuesto por el decreto presidencial ya mencionado y sobreseído definitiva-
mente en las actuaciones al procesado Riveros en orden a los delitos que se

228. Ibíd, considerando 37.

229. El destacado me pertenece.
230. Ibíd., disidencia del doctor Fayt, considerando 9.
231. Ibíd., considerando 21.
232. Ibíd., considerando 39.

159
Sebastián A. Rey

le imputaban. Posteriormente, la CSJN declaró mal concedidos los recursos

extraordinarios interpuestos, decisión que dejó firme la sentencia.
Fayt también afirmó que

los principios generales y las convenciones internacionales ahora invocadas fue-

ron tenidas en cuenta en el caso “Videla” [por lo que] no se alcanza a compren-
der qué motivos podrían hacer variar ahora esa construcción, para apartarse tan
dramáticamente de dicho precedente.233

Sin embargo, debo advertir que el holding del caso “Videla” consistió en
definir el contenido de la garantía del ne bis in idem y los jueces se limitaron
a realizar una mínima mención respecto a la cosa juzgada con independencia
del contenido de “los principios generales y las convenciones internaciona-
les”,234 habiendo únicamente Petracchi y Maqueda analizado este punto en sus
votos que ya han sido citados.
Por otra parte, Fayt recordó que en la causa “Aquino”,235 la CSJN declaró que
resultaba “indudable la facultad constitucional del titular del Poder Ejecutivo
Nacional para indultar a personas sometidas a proceso” y que posteriormente
el Tribunal rechazó la posibilidad de revisión expresando que resultaba “in-
admisible que en esta misma causa se pronunciara una nueva sentencia sobre
el mismo planteo”.236
El problema radica en que el magistrado confunde el quid de la cuestión,
pues solo las posiciones más radicalizadas cuestionan la existencia del institu-
to de la cosa juzgada. En realidad, lo que se discute es su aplicación en casos
de graves violaciones de derechos humanos conforme la interpretación que
realizan los órganos de aplicación de los tratados de derechos humanos sobre
el deber de los Estados de sancionar a sus responsables y abstenerse de vulne-
rar los derechos de las víctimas a conocer la verdad histórica.237

233. Ibíd., considerando 41.

234. Fallos 326:2805, considerando 7.
235. Fallos 315:2421.
236. Fallos 323:2648.
237. Cf. Rey, S. A. (2007), op. cit., pp. 2147 y 2148.

160
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

Como señala Garrido, la cosa juzgada no constituye algo connatural a las

sentencias sino, en todo caso, una creación del ordenamiento jurídico que pue-
de asignar o no ese efecto o limitarlo sin vulnerar, en principio, derecho algu-
no. Por ende, quizás sus fundamentos originarios o –con menor pretensión– la
mera repetición del concepto durante mucho tiempo sin considerar puntual-
mente su contenido, determinaron que se la tuviera en cuenta como algo con-
natural a toda sentencia. A partir de entonces, se la presenta como un límite in-
franqueable a la pretensión de realizar la justicia material revisando decisiones
ya tomadas. Se la ha dotado de un aura mágica propia de todo dogma.238
En efecto, la garantía del ne bis in idem, al igual que el derecho en su con-
junto, ha sufrido modificaciones a lo largo del tiempo. Su interpretación en
sentido amplio, exige la conjunción de tres identidades: eadem persona –iden-
tidad de la persona perseguida–, eadem res –identidad del objeto de la per-
secución– y eadem causa pretendi –identidad de la causa de persecución–.239
En este sentido, proscribe la múltiple persecución penal, simultánea o su-
cesiva, contra toda persona que haya sido previamente absuelta por el mismo
delito, ya que el Estado, con su poder y sus mayores recursos, no puede reali-
zar reiterados intentos por condenar a una persona, obligándola a vivir en un
continuo estado de incertidumbre e inseguridad, y aumentando las posibili-
dades de que sea hallada culpable.240 Maier ha afirmado que

238. Cf. Garrido, M. (2001). La aplicación en el ámbito interno de la República Argentina

de las decisiones de los órganos interamericanos de aplicación de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. La cuestión de la cosa juzgada. Revista Argentina de Derechos
Humanos, 1(0), Buenos Aires: Ad-Hoc, p. 158. Krsticevic, por su parte, precisa que “[l]
a cosa juzgada no es un principio absoluto. Cede en el ámbito penal y en el civil frente a
situaciones como el error, la arbitrariedad, la prueba nueva en favor del imputado o conde-
nado, cohecho, prevaricato, error en la prueba o en la apreciación del derecho”. Krsticevic,
V. (2007). Reflexiones sobre la ejecución de las decisiones del Sistema Interamericano de
Protección de Derechos Humanos. En V. Krsticevic y L. Tojo (coords.), Implementación de
las decisiones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Jurisprudencia, normativa y
experiencias nacionales. Buenos Aires: CEJIL, p. 47.
239. Cf. Maier, J. J. B. (1996), op. cit., p. 603.
240. Cf. Rey, S. A. (2005). ¿Efecto boomerang de las garantías? Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, X(18-19), Buenos Aires: Ad-Hoc, p. 525.

161
Sebastián A. Rey

[l]a posibilidad de la sentencia de mérito o ella, si existe, es la que domina el

principio, cualquier otra decisión que aclare la imposibilidad de dictar una sen-
tencia de mérito sobre el comportamiento atribuido, aun después de haber tra-
mitado un procedimiento completo, permite una persecución posterior por el
mismo hecho y contra la misma persona.241

Asimismo, se ha sostenido que no existe lesión al principio ne bis in idem

en aquellos supuestos en que no haya existido riesgo de condena.242 Si bien la
CSJN ha asimilado los términos persecución penal y riesgo de condena en el
ya citado fallo “Márquez”, como señala Murray

existe riesgo de condena recién a partir de una acusación fiscal –cfr. art. 457 del
Código Procesal en Materia Penal– o de un requerimiento de elevación a juicio
–cfr. art. 346 del Código Procesal Penal de la Nación– que da lugar al desarrollo
de un juicio contradictorio, por lo que los imputados por violaciones a los de-
rechos humanos durante el terrorismo de Estado no pueden ampararse contra
el doble juzgamiento porque nunca fueron sometidos a una acusación ante un
tribunal de justicia, aun cuando hayan sido beneficiados por un sobreseimiento
durante una investigación preparatoria o instrucción sumarial.243

Finalmente, Fayt cuestionó la evolución de los derechos humanos en el

derecho internacional. Para el magistrado

[e]sta fundamentación también resulta aparente, toda vez que a poco que se
observa dicho avance tampoco aparece demostrado que la posibilidad de per-
dón se encuentre reñida con aquello que pueda caracterizarse como crimen de
lesa humanidad. Tan así es que, en plena evolución del derecho de los derechos
humanos, se han decretado tales medidas respecto de personas que se encon-

241. Maier, J. J. B. (1996). Derecho Procesal Penal, tomo I. Buenos Aires: Editores del
Puerto, p. 627.
242. Cf. Gil Domínguez, A. (2005). La verificación judicial de constitucionalidad de la ley
que declaró la nulidad de las normas de olvido. La Ley, tomo 2005-A, Buenos Aires, p. 159.
243. Murray, J. P. (2007), op. cit., p. 245. Al respecto, debe señalarse que esta afirmación no
es aplicable a la totalidad de los casos, puesto que existen algunos casos donde sí se realizó la
acusación e incluso se realizaron los juicios. Empero son la excepción, por lo que únicamen-
te corresponderá no volver a perseguir penalmente a aquellos imputados por los hechos por
los que ya fueron absueltos o condenados a los fines de respetar el ne bis in idem.

162
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

traban detenidas por delitos de esa laya [...] a nivel internacional, no existe una
contradicción intrínseca entre la comisión de delitos de lesa humanidad y la
posibilidad de indultar.244

La jurisprudencia del sistema interamericano no admite el indulto de los

responsables de graves violaciones de derechos humanos.245
Por su parte, la jueza Argibay sostuvo que “los indultos a personas proce-
sadas son inconstitucionales porque implican una injerencia del Poder Eje-
cutivo en la jurisdicción exclusiva del Poder Judicial, lo cual atenta contra la
división de poderes que sustenta nuestro sistema republicano de gobierno”.246
Bidart Campos, agregaba que el indulto antes de ser sometido a juicio “viola
el derecho de todo individuo a la presunción de inocencia hasta ser convicto
por sentencia firme de un juez competente”.247
Sin embargo, la magistrada entendió que en el caso de Riveros como ya
existía un pronunciamiento de la CSJN que de modificarse afectaría el princi-
pio de la cosa juzgada, debía revocarse la sentencia recurrida.
El argumento de la jueza para arribar a tal decisión consiste en que

ni esta Corte, ni ningún otro tribunal, puede eludir los efectos de una decisión
judicial firme sin negarse a sí mismo, es decir, sin poner las condiciones para
que nuestro propio fallo sea también revocado en el futuro con argumentos con-
trarios, esto es, alegando su error, injusticia, etcétera. Si el propio juicio sobre el
desacierto de un fallo pasado o la diferente concepción de la equidad o la justicia
que anima a los jueces actuales pudiese dar lugar a una revisión de las sentencias
judiciales firmes, el carácter final de las decisiones que estamos tomando vendría
a significar apenas más que nada, pues solo sería respetado por los jueces futuros
en la medida que fueran compartidas por ellos.248

244. CSJN, “Mazzeo, Julio L. y otros”, cit., disidencia del doctor Fayt, considerando 47.
245. Cf. Rey, S. A. (2012). Juicio y castigo. Las obligaciones de los Estados americanos y su
incidencia en el derecho argentino. Buenos Aires: Editores del Puerto, pp. 178-264.
246. CSJN, “Mazzeo, Julio L. y otros”, cit., disidencia parcial de la doctora Argibay, conside-
rando 5. En igual sentido, ver Fierro, G. J. (1999), op. cit., pp. 200 y 201.
247. Bidart Campos, G. J. (1992). Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino,
tomo II. Buenos Aires: Ediar, p. 253.
248. CSJN, “Mazzeo, Julio L. y otros”, cit., disidencia parcial de la doctora Argibay, consi-
derando 6.

163
Sebastián A. Rey

La interpretación propuesta por la jueza entra en clara contradicción con

su propio voto en el fallo “Simón”, ya mencionado, donde había puesto como
límite a la reanudación de las investigaciones, la existencia de una sentencia
condenatoria o absolutoria, circunstancia que implica que se haya realizado
un juicio con las debidas garantías y no que se haya arribado a un sobresei-
miento. La magistrada no dio ningún fundamento en esta oportunidad que
motive su apartamiento de dicha jurisprudencia. Por ende, si hubiera seguido
el acertado criterio que desarrolló en “Simón”, en el caso de Riveros la jueza
debía haber concluido que el imputado no puede oponerse a la investigación
de la verdad y a su juzgamiento a través de excepciones perentorias.249
Con posterioridad, la cuestión aquí analizada no sufrió modificaciones
hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación vivió grandes cambios
en el año 2016.
Luego de las renuncias de los jueces Zaffaroni y Fayt y el fallecimiento de
los jueces Petracchi y Argibay, ingresaron al Tribunal dos nuevos magistra-
dos: Rosatti y Rosenkrantz. La nueva composición trajo como corolario un
cambio sustancial en cuanto a la concepción de las relaciones entre el derecho
internacional y el derecho interno que ha implicado un notable retroceso so-
bre la materia.
En este contexto, a comienzos del año 2017 la CSJN dictó el fallo “Minis-
terio de Relaciones Exteriores”250 que modifica sustancialmente lo afirmado
en los párrafos anteriores, al negarse a ejecutar la sentencia dictada contra la
Argentina por la Corte IDH en el caso “Fontevecchia y D’Amico”.
A los fines de comprender el objeto del litigio basta señalar con que en la
década de 1990 el ex presidente Menem había demandado civilmente a Edito-
rial Perfil por fotos que publicaron que a entender de los tribunales nacionales
–CSJN incluida– lesionaban su derecho a la intimidad.
Sin embargo, casi dos décadas después la Corte IDH consideró que el Esta-
do argentino –a partir de las sentencias dictadas por su Poder Judicial– había

249. Cf. Rey, S. A. (2007), op. cit., p. 2148.

250. CSJN, “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en
el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”, sentencia de 14 de febrero de 2017, Fallos 340:47.

164
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

violado el derecho a la libertad de expresión de los periodistas, por lo que lo

condenó a que repare a las víctimas. Entre otras medidas ordenó que

debe dejar sin efecto dichas sentencias en todos sus extremos, incluyendo, en su
caso, los alcances que estas tengan respecto de terceros; a saber: a) la atribución
de responsabilidad civil de los señores Fontevecchia y D’Amico; b) la condena al
pago de una indemnización, de intereses y costas y de la tasa de justicia […], y c)
así como cualquier otro efecto que tengan o hayan tenido aquellas decisiones.251

Como venía ocurriendo con posterioridad al caso “Espósito”, el Poder Eje-

cutivo solicitó que la CSJN cumpliera la sentencia de la Corte IDH. Sin em-
bargo, el tribunal doméstico no hizo lugar a lo solicitado, con la disidencia del
juez Maqueda cuyos fundamentos son similares a los emitidos en sus votos
previos ya reseñados.
Los dos votos que conformaron la mayoría –el de los jueces Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Rosenkrantz, por un lado, y el del juez Rosatti, por el
otro–, hacen una “defensa” de los principios de derecho público de la Consti-
tución y la soberanía nacional.
Para los cuatro magistrados el constituyente ha consagrado una esfera de
reserva soberana, delimitada por los principios de derecho público estable-
cidos en la Constitución Nacional, a los cuales los tratados internacionales
deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad.252
Si bien esta afirmación es acertada, la solución a la que los jueces arriban a
partir de ella –no cumplir con lo ordenado por la Corte IDH– no es la que el
derecho internacional habilita para estos casos.
En primer término, ni la CSJN ni la doctrina ha reflexionado con mayor pro-
fundidad sobre cuáles son los principios de derecho público de la Constitución.
Parecería que la forma representativa y republicana de gobierno lo es. Pero si se
intenta profundizar más allá comienzan los problemas y desacuerdos.

251. Corte IDH, Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, punto resolutivo 2 y párr. 105.
252. CSJN, “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”, cit., votos de los jueces Loren-
zetti, Highton de Nolasco y Rosenkrantz, considerandos 16-18 y voto del juez Rosatti,
considerando 5.

165
Sebastián A. Rey

Para superar este escollo, la CSJN recurre a lo que denomina la “tradición

jurídica nacional”, que comprendería las opiniones de Joaquín V. González.
Esta referencia debilita la decisión del tribunal toda vez que las últimas mani-
festaciones de esta “tradición jurídica nacional” sobre la materia serían pre-
vias a la Segunda Guerra Mundial y al surgimiento del moderno derecho in-
ternacional público, que implicó la redefinición de la soberanía estatal a partir
de la protección internacional de los derechos humanos.253
En función de que la supremacía del derecho internacional sobre el dere-
cho interno dejó de estar en duda por lo menos hace más de cuarenta años,
para el derecho internacional la Constitución es un mero hecho. Solo podría
hacerse referencia a los artículos de la Constitución que consagren principios
de derecho público mientras sean considerados como “normas de importan-
cia fundamental del derecho interno”, con el único fin de fundar la nulidad de
un tratado, mas no para incumplirlo.
Más allá de lo rebuscado del argumento, evidentemente la causal de nuli-
dad de la CADH no podría ser invocada por la CSJN después de que pasaron
más de treinta años desde su ratificación, porque habría sido remediada por
la aquiescencia posterior del Estado argentino.
Por otra parte, la CSJN recuerda que, al otorgar jerarquía constitucional a
la CADH, el constituyente ha establecido expresamente que no deroga artí-
culo alguno de la primera parte de la Constitución, entre los que se encuentra
el artículo 27.254
De ello el juez Rosatti deriva que “no es posible hacer prevalecer automá-
ticamente, sin escrutinio alguno, el derecho internacional –sea de fuente nor-
mativa o jurisprudencial– sobre el ordenamiento constitucional”.

253. La confusión sobre el funcionamiento de estos mecanismos internacionales de pro-

tección también se refleja en “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”, cuando la CSJN
afirma que la Corte IDH habría actuado como “cuarta instancia” al revisar una decisión
jurisdiccional estatal, lo que violaría el carácter subsidiario del sistema interamericano de
protección de derechos humanos. Cf. “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”, cit.,
votos de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Rosenkrantz, considerandos 8-10 y
voto del juez Rosatti, considerando 7.
254. CSJN, “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”, cit., votos de los jueces Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Rosenkrantz, considerando 19 y voto del juez Rosatti, considerando 5.

166
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

La interpretación propuesta tiene el problema que entra en contradicción

con décadas de jurisprudencia del tribunal nacional en el sentido de que hubo
un juicio constituyente que implicó que el tratado es arreglado a los principios
de derecho público de la Constitución y la complementa. Y la CSJN se ha
preocupado en señalar que tal juicio no puede ser revisado por los jueces para
declarar su invalidez.255
Por lo tanto, en lugar de sostener que la sentencia de la Corte IDH viola el
artículo 27 de la CN, la Corte Suprema debió utilizar una interpretación que
adecue la Constitución al tratado tal como ha sido interpretado por la Corte
IDH en su jurisprudencia, y no una que la oponga.
En el fondo de los votos de los jueces de la Corte argentina se puede ad-
vertir una preocupación por afirmar la supremacía de la Constitución sobre
cualquier otra norma. Como sostiene Santiago, “la primacía final continúa
siendo en nuestros días a favor de la norma constitucional respecto de las nor-
mas convencionales o de las interpretaciones que de ellas hagan los tribunales
u organismos internacionales”.256
Empero, las discusiones sobre monismo y dualismo no tienen lugar en la
sociedad internacional del siglo XXI, donde el soberano no tiene el poder
absoluto cuando ha restringido su soberanía por medio de un tratado, o por
un acto unilateral.257
En virtud de lo expuesto, una lectura razonable del artículo 27 de la Consti-
tución permite afirmar que el constituyente al redactarlo no se está dirigiendo
a los jueces, sino que les está poniendo un límite a los otros dos poderes del
Estado al momento de negociar, ratificar y aprobar tratados.258

255. CSJN, Fallos 319:3241 y 319:3148.

256. Santiago, A. (23 de febrero de 2017). ¿Desobediencia debida? ¿Quién tiene la última
palabra? La Ley punto II.
257. Cf. Zuppi, A. L. y Dellutri, R. (23 de febrero de 2017). Comentario a un diálogo entre
quienes no se escuchan. La decisión de la Corte Suprema en el caso “Fontevecchia y D’Ami-
co c. República Argentina”. La Ley, punto II.
258. Ver un argumento similar en Manili, P. L. (20 de marzo de 2017). Sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. A
propósito del fallo “Fontevecchia”. La Ley, punto VI.

167
Sebastián A. Rey

Más allá de lo señalado, corresponde detenerse un momento en el argu-

mento del tribunal nacional que sostiene que dejar sin efecto sus propias sen-
tencias pasadas en autoridad de cosa juzgada es imposible, en función del
carácter de la Corte como órgano supremo y cabeza del Poder Judicial,259 que
en su momento había esgrimido la jueza Argibay en “Mazzeo”.
En primer término, debo recordar que el propio Tribunal ha manifestado que

los motivos de orden público que dan fundamento a la institución -entre otros,
la seguridad jurídica, la economía procesal, la necesidad de evitar sentencias
contradictorias- no son absolutos y ceden frente al deber de afirmar otros valo-
res jurídicos de raigambre constitucional.260

Además, los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco no dieron ninguna

explicación de por qué en esta oportunidad se apartaron de lo sostenido en
“Mazzeo”, cuando afirmaron que

tanto los tratados internacionales de derechos humanos como la jurisprudencia

y recomendaciones de sus organismos interpretativos y de monitoreo, han lle-
vado al Tribunal, a través de diversos pronunciamientos, a “replantear el alcance
de la garantía de cosa juzgada compatible con los delitos investigados”.261

A partir del surgimiento del derecho internacional de los derechos huma-

nos resulta acertada la posición de Sagüés cuando afirma que la CSJN ya no
es más “suprema” en sentido riguroso, ya que sus pronunciamientos pueden
ser declarados por la Corte IDH como violatorios de la CADH, y por ende,
invalidados jurídicamente.262

259. CSJN, “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”, cit., votos de los jueces Loren-
zetti, Highton de Nolasco y Rosenkrantz, considerandos 16-17 y voto del juez Rosatti,
considerando 6.
260. CSJN, Fallos 254:320.
261. CSJN, “Mazzeo, Julio L. y otros”, cit., considerando 28.
262. Cf. Sagüés, N. P. (1999). Nuevamente sobre el valor, para los jueces argentinos, de los
pronunciamientos de la Corte Interamericana y de la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos en materia de interpretación de derechos humanos. Jurisprudencia Argen-
tina, tomo 1999-II, p. 367. En igual sentido Ferrer Mac-Gregor, E. (2013). El caso Radilla y

168
 Integración y jerarquía entre el derecho interno y el derecho internacional

Sin embargo, esto de ningún modo implica que “la Corte Suprema argen-
tina sede su rol institucional de ejercer la última instancia en la resolución de
conflictos de orden interno para someterse a la supremacía que como intér-
prete final de la CADH tiene la Corte IDH”.263
Los tribunales nacionales únicamente dejaron de tener la última palabra en
lo que hace a la interpretación de los derechos reconocidos en el tratado que
el Estado voluntariamente ratificó en ejercicio de su soberanía y cumpliendo
los requisitos que la Constitución Nacional establece para obligarse interna-
cionalmente.
Por otra parte, se parte de un error cuando se entiende que, si la Corte
IDH revisa una sentencia de la CSJN, esta última dejaría de ser suprema. La
supremacía del tribunal doméstico está solamente relacionada con la admi-
nistración de justicia a nivel local. Que un tribunal internacional contradiga
una sentencia de la CSJN no modifica la circunstancia de que esta sigue sien-
do la máxima autoridad dentro de la organización judicial argentina. Y esta
interpretación tiene sentido incluso para los redactores de la Constitución
originaria dado que no hubiesen imaginado en el año 1853 la idea de una
organización supraestatal que pudiese obligar al Estado a través de sentencia
dictadas por uno de sus órganos.
El fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores” recibió duros cuestiona-
mientos por parte de la Corte IDH.264 Pese a ello, el tribunal nacional adop-

su impacto en el orden jurídico nacional. En E. Ferrer Mac-Gregor, Panorámica del Derecho

procesal constitucional y convencional. Madrid: Marcial Pons, p. 834.
263. Abalos, M. G. (2014). Supremacía constitucional y control de convencionalidad a vein-
te años de la reforma de 1994. La Ley, tomo 2014-D, p. 833.
264. Entre otras cosas, el tribunal interamericano sostuvo que “[l]a decisión de la Corte
Suprema que se atribuye competencias que no le corresponden implica una clara contra-
vención de los principios de Derecho Internacional y las obligaciones internacionales en
materia de derechos humanos asumidas por ese Estado. No le corresponde a dicho tribu-
nal interno determinar cuándo una Sentencia de este Tribunal internacional es obligato-
ria, pues su obligatoriedad surge de la ratificación de la Convención Americana por parte
de Argentina y del reconocimiento que realizó de la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana”. Las críticas a la sentencia local también se encuentran en el siguiente pá-
rrafo: “al afirmar que la obligatoriedad de las sentencias de este tribunal interamericano
está condicionada a aquellas que hayan sido dictadas ‘dentro del marco de [sus] potestades

169
Sebastián A. Rey

tó la Resolución Nº 4015/17 donde sostuvo que “la Corte Interamericana de

Derechos Humanos aclaró que su decisión anterior de fecha 29 de noviembre
de 2011 no implicaba que esta Corte Suprema tuviese la necesidad jurídica de
revocar su sentencia”.
A partir de ello, los magistrados entienden que “esta aclaración” que habría
realizado el tribunal internacional es “plenamente consistente con los argu-
mentos desarrollados por este Tribunal para fundar su pronunciamiento de
fecha 14 de febrero de 2017, en el que se decidió la improcedencia de revocar
una de sus sentencias pasada en autoridad de cosa juzgada”.
Para la CSJN no viola los principios de derecho público constitucionales
anotar al lado de su sentencia la leyenda: “Esta sentencia fue declarada incom-
patible con la Convención Americana sobre Derechos Humanos por la Corte
Interamericana (sentencia del 29 noviembre de 2011)”.
Esta nueva interpretación de la CSJN es problemática, dado que no brinda
una solución para todos los casos donde el tribunal interamericano ordene
dejar sin efecto una sentencia doméstica.
Porque, como bien señaló la Corte IDH, “Fontevecchia y D’Amico”, se trata
de una sentencia civil que no queda constando en ningún registro de ante-
cedentes penales. Por ende, privarla de efectos jurídicos es más sencillo que
cuando se está ante actos jurisdiccionales de otras materias, como claramente
sería una condena penal, donde no basta con hacer una aclaración para que la
persona no siga siendo considerada condenada.

remediales’, la Corte Suprema se arroga una función que no le corresponde, la de determinar

cuándo este Tribunal actúa en el marco de sus competencias. Se recuerda que es la propia
Corte Interamericana, como todo órgano internacional con funciones jurisdiccionales, la
que tiene el poder inherente de determinar el alcance de sus propias competencias (compé-
tence de la compétence/Kompetenz-Kompetenz)”. Corte IDH, Caso Fontevecchia y D’Amico
Vs. Argentina. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos de 18 de octubre de 2017, párrs. 23 y 26.

170
Capítulo 4

La teoría del control

de convencionalidad
 Haberle afirma que “la supremacía jurídica de la Constitución es el rasgo
más significativo del Estado constitucional de derecho y el control de consti-
tucionalidad de las leyes una de sus expresiones más destacadas”.1 Sin embar-
go, este autor destaca que con el advenimiento del derecho internacional de
los derechos humanos en la actualidad, se advierten repercusiones trascen-
dentales en los Estados nacionales con motivo de la reciente aparición en el
ámbito interamericano de la doctrina del control de convencionalidad.
A modo introductorio, se puede definir al control de convencionalidad
como una institución que se utiliza para aplicar el derecho internacional de
los derechos humanos, y específicamente la CADH y sus fuentes, incluyendo
la jurisprudencia de la Corte IDH;2 es decir, como una garantía destinada a
obtener la aplicación armónica del derecho vigente,3 que consiste en que los
órganos estatales controlen la compatibilidad entre las normas jurídicas y las
prácticas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Ameri-
cana tal como ha sido interpretada por la Corte IDH.

1. Häberle, P. (2013). El control difuso de convencionalidad en el Estado constitucional.

En E. Ferrer Mac-Gregor, Panorámica del derecho procesal constitucional y convencional.
Madrid: Marcial Pons, p. 664.
2. Cf. Corte IDH, Caso Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.
Resolución de 20 de marzo de 2013, párr. 65.
3. Cf. Albanese, S. (2012). Las opiniones consultivas en la estructura del control de
convencionalidad. En S. A. Rey y M. E. Filardi (coords.), Derechos humanos. Reflexiones
desde el Sur. Buenos Aires: Infojus, p. 46.

173
Sebastián A. Rey

Para una parte de la doctrina esta obligación que la Corte IDH pone en
cabeza de los Estados significa una seria restricción a sus soberanías.4
El principio de igualdad soberana entre los Estados se encuentra reconoci-
do en el artículo 2.1 de la Carta de la ONU. La Asamblea General de la ONU
ha entendido que comprende los siguientes elementos:

a) Los Estados son iguales jurídicamente;

b) Cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberanía
[...]
f) Cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obligacio-
nes internacionales y de vivir en paz con los demás Estados.5

Si se concibe al concepto de soberanía como la autoridad ilimitada del Es-

tado, absoluta e indivisible, no se deja ninguna posibilidad a la existencia de
un ordenamiento internacional. Mik considera que en virtud de diferentes
fenómenos sociales como la globalización, las actividades transnacionales y
la integración internacional, el concepto de soberanía ha dejado de ser con-
siderado como algo fijo para adoptar un contenido variable en función del
contexto histórico y las necesidades de nuestros tiempos.6 Por lo tanto, en la
actualidad, se lo debe entender como la “autoridad de los Estados de decidir
ser miembros de la comunidad internacional”.7
Empero como ya he sostenido en los capítulos anteriores, el concepto de
derechos humanos internacionalizado a través de la Carta de la ONU permitió

4. Inter alia, Sagüés, N. P. (2010). Obligaciones internacionales y control de convenciona-

lidad. Estudios Constitucionales, año 8, (1), 120; Mora Méndez, J. A. (enero-junio 2012).
El control de convencionalidad: un replanteamiento de principios y fuentes del derecho.
Revista Republicana, (12), 221 y 230, y Martínez Lazcano, A. J. (2014). El control difuso de
convencionalidad y su recepción en México. Revista Jurídica Valenciana, (2), 83.
5. AG, Resolución 25/2625, Declaración sobre los principios de Derecho Internacional
referente a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con
la Carta de las Naciones Unidas, 1883ª sesión plenaria, 24 de octubre de 1970.
6. Cf. Mik, C. (2003). State sovereignty and European Integration: Public International Law,
EU Law and Constitutional Law in the Polish Context. En N. Walker (ed.), Sovereignty in
Transition. Oxford: Hart Publishing, pp. 369 y 370.
7. Ibíd., p. 371.

174
 La teoría del control de convencionalidad

que los Estados ya no pudiesen sostener la idea tradicional de sus soberanías

como ilimitadas y libres de cualquier control externo y que el respeto de los
derechos de los individuos sea un asunto de carácter doméstico.8 No quedan
dudas de que cuando un Estado ratifica un tratado que le otorga competencia
a un tribunal internacional se produce una cierta erosión en su soberanía.9
Sin embargo, a los fines de comprender este fenómeno puede resultar útil
la distinción entre las nociones de transferencia de derechos soberanos a un
organismo internacional y transferencia de soberanía. Ello obedece a que mu-
chos Estados, a nivel de su normativa constitucional, se encuentran impedi-
dos de transferir a cualquier otro organismo su soberanía. En su lugar, pueden
delegar su autoridad, transferir algunos de sus poderes o derechos soberanos.
Por ello, si lo que se transfieren son derechos soberanos, los Estados pueden
en cualquier momento retractarse y retomar dichos derechos.10
De este modo, como advierte Albanese,

[s]i los tribunales internos quisieran seguir considerándose intérpretes finales

de los tratados internacionales que regulan la creación de órganos de control
internacionales cuyas competencias fueron reconocidas, sería oportuno denun-
ciarlos [y] retirarse de los sistemas internacionales por creer que entorpecen el
ejercicio de sus competencias.11

Pero se debe ser consciente del costo jurídico y político que dicha denuncia
puede acarrear.12
Por su parte, Barcesat considera que

8. Cf. Rey, S. A. (2012), op. cit., p. 30, y Rey, S. A. (noviembre de 2007), op. cit., pp. 2144-
2154. En igual sentido ver Buergenthal, T. (2010), op. cit., p. 12; Rabossi, E. (1900), op. cit.,
pp. 164 y 165, y Sudre, F. (1989), op. cit., pp. 36 y 37.
9. Cf. Quel López F. J. La Corte Penal Internacional: ¿Un instrumento contra la impunidad?,
p. 158, citado en Anello, C. S. (2003). Corte Penal Internacional. Buenos Aires: Ed.
Universidad, p. 43.
10. Cf. De Búrca, G. (2003). Sovereignty and the Supremacy Doctrine of the European
Court of Justice. En N. Walker (ed.), op. cit., pp. 456 y 457.
11. Albanese, S. (2001). La operatividad de las normas convencionales a 16 años de vigencia
de la Convención Americana. Jurisprudencia Argentina, tomo 2001-I, 514.
12. Cf. Sagüés, N. P. (2010), op. cit., p. 125.

175
Sebastián A. Rey

si integramos mecanismos regionales e internacionales de observancia y tutela

de los derechos humanos, es para cumplimentar la decisión de sus órganos. Los
tratados internacionales no son “productos de vidriera”, sino para ser cumplidos
en el interior de la Nación y en beneficio del pueblo.13

En este sentido, la obligación de cumplir de buena fe las determinaciones

de los tratados es un principio básico de la responsabilidad internacional, que
se vincula con la decisión de los Estados al momento de suscribirlos o ratifi-
carlos de abdicar de derechos soberanos en nombre de la buena convivencia
internacional.14
Algunos autores cuestionan no solo la vulneración de la soberanía que im-
plicaría una sentencia de un tribunal internacional, sino también su carácter
antidemocrático.15 Sin embargo, admitir estas críticas, permitiendo que los
Estados invoquen su derecho interno para eludir obligaciones internaciona-
les, “implicaría una aguda contradicción, pues so pretexto de preservar la so-
beranía estatal se estaría contradiciendo la misma soberanía estatal manifes-
tada al momento de ratificar el tratado y generar la obligación internacional”.16
Este fue el criterio utilizado por la Corte IDH en Castillo Petruzzi y otros Vs.
Perú, en el que sostuvo que el Estado había aceptado las obligaciones conven-

13. Barcesat, E. S. (2007). La nulidad de los indultos respecto de autores y partícipes de

crímenes de lesa humanidad. La Ley, tomo 2007-D, 425.
14. Cf. Bicudo, H. (2003). Cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. En Corte IDH, op. cit., p. 230. Igualmente, debe destacarse, como advierte Forsythe,
que los Estados prestan su consentimiento a ser obligados a cumplir con los estándares de
derechos humanos bajo la presunción de que nunca serán llamados a rendir cuentas en
función de los regímenes que ellos han creado. Forsythe, D. P. (1991), op. cit., p. 43.
15. Cf. Hamamoto, S. (2007). An Undemocratic Guardian of Democracy - International
Human Rights Complaint Procedures. Victoria University of Wellington Law Review, 38(2),
200 y 201, y Gargarella, R. (2008). Justica Penal Internacional y Violaciones Masivas de
Derechos Humanos. En R. Gargarella, De la Injusticia Penal a la Justicia Social. Bogotá:
Universidad de Los Andes-Siglo del Hombre. Para una respuesta más profunda a estos
argumentos ver Rey, S. A. (2012). Derechos humanos, soberanía estatal y legitimidad
democrática de los tribunales internacionales. ¿Tres conceptos incompatibles? Revista de
Derechos Humanos, año I, (1), 73/101.
16. Pizzolo, C. (2007). Sistema Interamericano. Buenos Aires: Ediar, p. 252.

176
 La teoría del control de convencionalidad

cionales consagradas en la CADH en el ejercicio de su soberanía, admitiendo

la competencia de los órganos del sistema interamericano de protección de los
derechos humanos y, por ende, obligándose, también en ejercicio de su sobera-
nía, a participar en los procedimientos ante la CIDH y la Corte IDH y asumir
las obligaciones que derivan de estos y, en general, de la aplicación del tratado.17
Por lo expuesto, si se reconoce la importancia de los derechos humanos
dentro del sistema de normas que regulan las relaciones internacionales, el
concepto de soberanía nacional debe ser redefinido en función de aquella,
debiendo entonces ser practicada de conformidad con las obligaciones asu-
midas por los Estados.18
Ahora bien, el concepto de “control de convencionalidad” ha sido una de
las construcciones de la Corte IDH más importantes a los fines de garanti-
zar la protección internacional de los derechos humanos y, en particular, el
cumplimiento de sus sentencias por los Estados Parte en la CADH. El argu-
mento no es demasiado novedoso, dado que parte de conceptos ampliamente
arraigados en el derecho internacional, pero ha permitido que a nivel interno,
principalmente quienes cumplen roles en la administración de justicia, co-
miencen a leer y estudiar “en serio” la jurisprudencia del tribunal regional.
En efecto, ya en el año 1969, al momento de adoptarse la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, el principio de la buena fe y la norma
pacta sunt servanda –que fue insertado al inicio de la Parte III del tratado
debido a la voluntad de los Estados de enfatizar su naturaleza estratégica en el
conjunto del derecho de los tratados–19 estaban universalmente reconocidos

17. Cf. Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros, cit., párrs. 101 y 102, y Caso Gómez Palo-
mino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie
C No. 136, voto concurrente del juez García Ramírez, párr. 5.
18. Cf. Köchler, H. (2003). Global Justice or Global Revenge? International Criminal Justice
at the Crossroads: philosophical reflections on the principles of the international legal order
published on the occasion of the thirtieth anniversary of the foundation of the international
progress organization. Viena: Springer-Verlag, p. 17.
19. Cf. Elias, T. O. (1980). New horizons in international law. Alphen aan den Rijn: Sijthoff
& Noordhoff, p. 44.

177
Sebastián A. Rey

en el derecho consuetudinario, consolidándose como principios generales de

derecho desde fines de la década del cincuenta.20
Por ende, el artículo 26 del mencionado tratado cuando dispone que “[t]odo
tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”
codifica la esencia del derecho de los tratados.21
Resulta importante distinguir dos aspectos del control de convencionali-
dad según quién es el órgano encargado de realizarlo. Por un lado, se encuen-
tra el control de convencionalidad internacional, que constituye la razón de
ser de la Corte IDH22 y, por el otro, el control de convencionalidad interno
que le confiere al juez nacional la responsabilidad primordial de respetar y ga-
rantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos evitando la eventual res-
ponsabilidad internacional del Estado por violación de derechos humanos.23
En cuanto al primero, Rey Cantor24 lo encuentra por primera vez reconoci-
do en la jurisprudencia interamericana en el Caso Las Palmeras Vs. Colombia,
cuando la Corte IDH afirmó que

[c]uando un Estado es Parte de la CADH y ha aceptado la competencia de

la Corte en materia contenciosa, se da la posibilidad de que ésta analice la
conducta del Estado para determinar si la misma se ha ajustado o no a las

20. Cf. Wehberg, H. (1959). Pacta Sunt Servanda. The American Journal of International
Law, 53(4), 783 y 784. Cançado Trindade sostiene que “la regla pacta sunt servanda –que tiene
como elemento componente la buena fe (bona fides)– trasciende el derecho de los tratados,
siendo caracterizada por la doctrina, sea como una norma del derecho consuetudinario, sea
como un principio general del derecho internacional”. Corte IDH, Caso Hilaire, Constantine
y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21
de junio de 2002. Serie C No. 94, voto concurrente del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 41.
21. Cf. Barile, G. (1983). Lezioni di Diritto Internazionale. Padua: CEDAM, p. 123. La
Asamblea General de la ONU reconoció el principio de que los Estados tienen el deber
de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en virtud de acuerdos internacionales
válidos con arreglo a las normas y principios de derecho internacional generalmente
reconocidos. Cf. AG, Resolución 25/2625, cit.
22. Cf. Häberle, P. (2013), op. cit., p. 673.
23. Cf. Aguilar Cavallo, G. (julio-diciembre 2013). El control de convencionalidad: análisis
en derecho comparado. Revista Direito Gv, (9.2), 724.
24. Rey Cantor, E. (2012). Controles de convencionalidad de las leyes. En Ferrer Mac-
Gregor, E., El control difuso de convencionalidad. Querétaro: FUNDAP, p. 404.

178
 La teoría del control de convencionalidad

disposiciones de aquella Convención aun cuando la cuestión haya sido defini-

tivamente resuelta en el ordenamiento jurídico interno. La Corte es asimismo
competente para decidir si cualquier norma del derecho interno o internacio-
nal aplicada por un Estado, en tiempos de paz o de conflicto armado, es com-
patible o no con la CADH,25 [a lo que agregó que p]ara realizar dicho examen
la Corte interpreta la norma en cuestión y la analiza a la luz de las disposicio-
nes de la Convención. El resultado de esta operación será siempre un juicio en
el que se dirá si tal norma o tal hecho es o no compatible con la Convención.26

García Ramírez entiende que esta función implica analizar los actos que
llegan al conocimiento del tribunal en relación con normas, principios y valo-
res de los tratados en los que funda su competencia contenciosa, resolviendo
acerca de la “convencionalidad” de esos actos. El tribunal interamericano debe
conformar la actividad interna de los Estados al orden internacional acogido
en la CADH y aceptado por los Estados Parte en ejercicio de su soberanía.27
Al respecto, Cançado Trindade recordó que la práctica internacional se
encuentra repleta de casos en que las leyes nacionales fueron modificadas, de
conformidad con las decisiones de los órganos internacionales de supervisión
de los derechos humanos en casos individuales. Para este autor “[l]a eficacia
de los tratados de derechos humanos se mide, en gran parte, por su impacto
en el derecho interno de los Estados Partes”.28
Para comprender este ejercicio del control internacional de convencionali-
dad hay que recordar el carácter subsidiario respecto de la protección interna
de la protección internacional en la situación actual del derecho internacio-
nal, tal como lo reconocen el Preámbulo y el artículo 47.b) de la CADH.
Concuerdo con Nash cuando sostiene que

25. Corte IDH, Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, cit., párr. 32.
26. Ibíd., párr. 33.
27. Cf. Corte IDH, Caso Tibi Vs. Ecuador, cit., voto concurrente razonado del juez García
Ramírez, párr. 3.
28. Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia. Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C No. 31, voto disidente del juez A. A. Cançado
Trindade, párr. 5.

179
Sebastián A. Rey

el control de convencionalidad encuentra su fundamento en las fuentes norma-

tivas de las cuales emanan las obligaciones de los Estados, a través de la lectura
conjunta de los artículos 1.1, 2 y 29 de la CADH. De dichos artículos se despren-
de que la protección de los derechos humanos debe ser guía en la actuación de
los Estados y que éstos deben tomar todas las medidas para asegurar el respeto,
protección y promoción de dichos derechos. Asimismo, la necesidad de realizar
un control de convencionalidad de las normas internas emana de los principios
del derecho internacional público. En particular, el principio pacta sunt servanda
obliga a los Estados a dar cumplimiento a sus compromisos internacionales, lo
que debe realizarse de buena fe por los Estados y sin invocar disposiciones de de-
recho interno como fundamento para dejar de cumplir dichos compromisos.29

En cuanto al control de convencionalidad interno, se ha señalado que la

Corte IDH solo en sus últimos años jurisprudencialmente dio nacimiento a
mecanismos procesales trasnacionales que tienen alguna injerencia sobre el
derecho interno, poniendo obligaciones en cabeza de los jueces nacionales que
no se encuentran expresamente establecidas en el artículo 2 de la CADH,30 e
incluso que ha aumentado progresivamente, y sin mayor justificación, el alcan-
ce del objeto del control interno de convencionalidad desde la ley a las normas
internas, lo que incluye decretos o reglamentos e incluso a las Constituciones
estatales, para llegar a abarcar las propias prácticas internas, tales como las
resoluciones judiciales y las decisiones administrativas.31
Sin embargo, como sostiene Nogueira Alcalá,

[l]a obligación de aplicar el control de convencionalidad interno por el Esta-

do-Legislador, por el Estado-Administrador y por el Estado-Juez ya existía pre-

29. Nash Rojas, C. (2011). Comentarios al trabajo de Víctor Bazán: “El control de con-
vencionalidad: incógnitas, desafíos y perspectivas”. En V. Bazán y C. Nash (eds.), Justicia
constitucional y derechos fundamentales. El control de convencionalidad, (3), 59. Colombia:
Fundación Konrad Adenauer-Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Chile. En un sentido similar ver Quinche Ramírez, M. F. (julio-diciembre
2009). El control de convencionalidad y el sistema colombiano. Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional, (12), 163.
30. Cf. Mora Méndez, J. A. (enero-junio 2012), op. cit., p. 226.
31. Cf. Henríquez Viñas, M. L. (2014). La polisemia del control de convencionalidad
interno. Revista Colombiana de Derecho Internacional, (24), 131 y 132.

180
 La teoría del control de convencionalidad

viamente al Caso Almonacid Arellano Vs. Chile. Lo que hace la Corte IDH en este
caso es simplemente bautizar la obligación de los jueces nacionales como “con-
trol de convencionalidad”, que no tiene nada de original ya que así se llama tam-
bién este control que se practica desde hace varias décadas en Europa respecto
del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.32

Efectivamente, la teoría del control interno de convencionalidad no es ex-

clusiva del sistema interamericano: lo ejercen el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y la Corte de Luxemburgo33 y se emparenta con el “control de comu-
nitariedad” que se verifica en el ámbito europeo a partir del caso “Simmenthal”.34
No pretendo ahondar demasiado en este capítulo sobre el contenido de las
obligaciones establecidas en los artículos 1.1 y 2 de la CADH –cuestión que será
profundizada en el capítulo 5–, bastando mencionar que todos los órganos esta-
tales deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de la CADH, asegurando
el efecto útil de las disposiciones del tratado en el plano del derecho interno
de los Estados.35 Albanese destaca que

el control de convencionalidad debe ser aprehendido por los legisladores ade-

lantándose a la misión de los jueces, modificando toda aquella legislación que se
oponga, friccione o tangencialmente pueda provocar una lesión a los derechos
convencionales. El buen legislador debe conocer los efectos de la legislación que
se va a sancionar; debe confrontar los proyectos con los beneficios y perjuicios
que pueden provocar; debe asumir la función con la responsabilidad inherente

32. Nogueira Alcalá, H. (enero-junio 2013). El control de convencionalidad y el diálogo

interjurisdiccional entre tribunales nacionales y Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos. Revista de Derecho Constitucional Europeo, año 10, (19), 240.
33. Cf. Nogueira Alcalá, H. (2012). Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris
interamericano para las jurisdicciones nacionales. Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
(135), 1169. A contrario sensu ver Fuentes Torrijo, X. (2008). International and Domestic Law:
Definitely an Odd Couple. Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, 487 y 488.
34. Cf. Carnota, W. F. (2011). La diferenciación entre control de constitucionalidad, control
de convencionalidad y control de compatibilidad. Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, (15), 53.
35. Cf. Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005. Serie C No. 124, párr. 167.

181
Sebastián A. Rey

al cargo. Si dudara del perjuicio a los derechos y garantías que la nueva ley po-
dría acarrear, su rectitud lo debería llevar indefectiblemente a evitar su sanción.36

En síntesis, los Estados deben adecuar tanto su legislación –desde el texto

constitucional hasta la última disposición administrativa–, como su jurispru-
dencia y prácticas internas a los parámetros establecidos en los tratados de
derechos humanos, de manera que el ordenamiento jurídico del Estado Parte
asegure y garantice los atributos que integran los respectivos derechos con-
vencionales y sus garantías, en los estándares mínimos determinados por la
CADH37 y, la novedad que pareciera incluir la doctrina del control de conven-
cionalidad, de acuerdo a cómo han sido interpretados en la jurisprudencia
emanada por el órgano de supervisión creado por la CADH.
Si se indaga en la jurisprudencia de la Corte IDH, el término “control de con-
vencionalidad” fue acuñado por el ex juez del tribunal Sergio García Ramírez
en su voto en el Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, cuando sostuvo que

[n]o es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo

a uno o algunos de sus órganos, entregar a éstos la representación del Estado en
el juicio –sin que esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto– y
sustraer a otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus
actuaciones fuera del “control de convencionalidad” que trae consigo la jurisdic-
ción de la Corte.38

36. Albanese, S. (2012), op. cit., p. 54.

37. Cf. Corte IDH, Caso J Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275, párr. 407, y Caso de personas
dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C No. 282, párr.
311; Dulitzky, A. E. (2004). Alcance de las Obligaciones Internacionales de los Derechos
Humanos. En C. Martin, D. Rodríguez-Pinzón y J. A. Guevara (comps.), Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. México: Distribuciones Fontamara, p. 117, y
Nogueira Alcalá, H. (enero-junio 2013), op. cit., p. 227.
38. Corte IDH, Caso Mirna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, voto concurrente razonado juez
García Ramírez, párr. 27.

182
 La teoría del control de convencionalidad

La sentencia emblemática del control de convencionalidad fue la dictada en

el Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile en el cual, al analizar la compati-
bilidad de la ley de amnistía chilena con la CADH, la Corte IDH afirmó que

cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención

Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están some-
tidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la
Convención no se vean mermadas [sic] por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras,
el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre
las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH.39 En
esta tarea –el tribunal interamericano destacó categóricamente–, el Poder Judi-
cial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación
que del mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete última de la CADH.40

La “especie” de control de convencionalidad que enunció la Corte IDH en

“Almonacid Arellano” constituía un híbrido de difícil interpretación, suscep-
tible de generar interminables disquisiciones jurídicas sobre sus alcances.41
Por ende, en su siguiente oportunidad el tribunal precisó el concepto al
señalar en el Caso de los Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Perú que

los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucio-
nalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas
y la CADH, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes.42

Como sostuvo Cançado Trindade en su voto, la consecuencia de esta juris-

prudencia es que

39. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, cit., párr. 124.
40. Ibíd.
41. Cf. Juliano, M. A. (2009). Control de convencionalidad. Cuadernos de Derecho Penal, (5),
10, Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal del Colegio de Abogados y Procuradores
de Neuquén.
42. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú,
cit., párr. 128.

183
Sebastián A. Rey

los órganos del Poder Judicial de cada Estado Parte en la CADH deben co-
nocer a fondo y aplicar debidamente no solo el derecho constitucional sino
también el derecho internacional de los derechos humanos; deben ejercer ex
officio el control tanto de constitucionalidad como de convencionalidad, to-
mados en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurídicos internacional y
nacional se encuentran en constante interacción en el presente dominio de
protección de la persona humana.43

Si se aparta de dicha definición la mención al ejercicio de oficio del control y

se la analiza fríamente, lo único que la Corte IDH les está diciendo a los jueces
nacionales es que conozcan y apliquen el derecho vigente. Ni más, ni menos.
El ex magistrado García Ramírez aclaró que el “control de convencionalidad”
se debe desplegar no solo respecto a la CADH sino también a otros instrumen-
tos de igual naturaleza integrantes del corpus iuris convencional de los derechos
humanos de los que son partes los Estados americanos: Protocolo de San Sal-
vador, Protocolo relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, Convención para
Prevenir y Sancionar la Tortura, Convención para la Erradicación de la Vio-
lencia contra la Mujer y Convención sobre Desaparición Forzada.44 Esta idea
fue receptada por la Corte IDH recién a fines del año 2012 en el Caso Gudiel

43. Ibíd., voto razonado del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 3.

44. Ibíd., voto razonado del juez S. García Ramírez, párr. 2. Gil Domínguez extiende
esta interpretación a todos los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
que tienen jerarquía constitucional. Cf. Gil Domínguez, A. (19 de diciembre de 2012).
Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Diario la Ley, 4. Entiendo
que el sistema universal de protección de los derechos humanos tiene características
muy diferentes a las del sistema interamericano, por lo que no corresponde –sin al
menos realizar una sólida argumentación sobre el particular– asimilar el valor de las
sentencias de la Corte IDH, e incluso de las recomendaciones de la CIDH, a las de los
comités creados por los diferentes tratados de derechos humanos. En este sentido, el
Comité de Derechos Humanos ha reconocido que su función no es “en sí misma la de un
órgano judicial”. Empero, afirmó que sus dictámenes representan “un pronunciamiento
autorizado de un órgano establecido en virtud del Pacto y encargado de la interpretación
de ese instrumento”. Por ende, el carácter y la importancia de sus dictámenes dimanan
“de la función integral que incumbe al Comité” y “de la obligación de los Estados partes
de actuar de buena fe”. Cf. Comité DH, Observación General Nro. 33. Obligaciones de
los Estados partes con arreglo al Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, 94º período de sesiones, 25 de junio de 2009, párrs. 11, 13 y 15.

184
 La teoría del control de convencionalidad

Álvarez (Diario Militar) Vs. Guatemala, cuando lo extendió a la Convención In-

teramericana sobre Desaparición Forzada, la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Belém do Pará.45
En el Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México el tribunal extendió
el deber de ejercer el control de convencionalidad ex officio a “los jueces y ór-
ganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles”.46
La citada afirmación tiene numerosas consecuencias y beneficios. Por un
lado, resuelve el problema de que en algunos Estados los tribunales constitu-
cionales son órganos independientes del Poder Judicial47 u operan como entes
constitucionales autónomos o extrapoder.48 Asimismo, extiende sus efectos
sobre otros actores de la administración de justicia y operadores del derecho,
como las fiscalías –cuestión que fue expresamente reconocida por la Corte
IDH con posterioridad49–, defensorías y asesorías tutelares, por solo mencio-
nar a algunas.50 Por último, también repercute en los Estados federales, de-
biendo realizar el control de convencionalidad las autoridades tanto federales
como locales, provinciales o municipales.51
En su voto razonado al citado fallo, el actual juez Ferrer Mac-Gregor Poisot
explicó que existirían distintos grados de intensidad del control de convencio-

45. Cf. Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) Vs. Guatemala. Fondo Reparaciones
y Costas. Sentencia de 20 noviembre de 2012. Serie C No. 253, párr. 330.
46. Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, Serie C No. 220,
párr. 225.
47. Cf. Ibáñez Rivas, J. M. (2012). Control de convencionalidad: precisiones para su
aplicación desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Anuario de Derechos Humanos 2012. Santiago: Universidad de Chile, p. 109.
48. Cf. Sagüés, N. P. (19 de febrero de 2009). El “control de convencionalidad”, en particular
sobre las constituciones nacionales. Diario La Ley, 1.
49. Cf. Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) Vs. Guatemala, cit., párr. 330, y Caso
Mendoza y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia
de 14 de mayo de 2013. Serie C No. 260, párr. 221.
50. Cf. Olivero, E. R. y Fernández, Y. V. (2011). El control convencional (sistema
interamericano). En W. F. Carnota y P. A. Maraniello (dirs.), Tratado de los tratados
internacionales: tomo I. Buenos Aires: La Ley, p. 424.
51. Cf. López Olivera, M. A. (2014). El control de convencionalidad en la Administración
Pública. México: Novum, pp. 10 y 11.

185
Sebastián A. Rey

nalidad, que será menor en aquellos sistemas donde no se permite el control

difuso de constitucionalidad. En estos últimos, los jueces, si bien no podrán
dejar de aplicar la norma, deberán realizar una “interpretación convencional”
de esta, buscando lograr la compatibilidad de la norma nacional conforme al
parámetro convencional.52
En caso de incompatibilidad absoluta, donde no exista “interpretación
convencional” posible, el constitucionalista mexicano propone que el juez que
carezca de facultades para desaplicar la norma, “se limitará a señalar la incon-
vencionalidad de la misma o, en su caso, plantear la duda de ‘inconvencio-
nalidad’ ante otros órganos jurisdiccionales competentes dentro del mismo
sistema jurídico nacional que puedan ejercer el ‘control de convencionalidad’
con mayor intensidad”,53 quienes serán los que efectivamente deberán decla-
rar la invalidez de la norma contraria a la CADH.
En el mismo voto, Ferrer Mac-Gregor Poisot sostuvo que

[a]l ser la Corte IDH el órgano jurisdiccional internacional del Sistema In-
teramericano de Protección de Derechos Humanos cuya función esencial es
la aplicación e interpretación de la CADH, sus interpretaciones adquieren el
mismo grado de eficacia del texto convencional. En otras palabras, la norma
convencional que deben aplicar los Estados es el resultado de la interpretación
de las disposiciones del Pacto de San José (y sus Protocolos Adicionales, así
como otros instrumentos internacionales). Las interpretaciones que realiza la
Corte IDH se proyectan hacia dos dimensiones: (i) en lograr su eficacia en el
caso particular con efectos subjetivos, y (ii) en establecer la eficacia general
con efectos de norma interpretada.54

52. Cf. Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, cit., voto razonado juez
ad hoc E. Ferrer Mac-Gregor Poisot, párrs. 35 y 37.
53. Ibíd., párr. 39.
54. Ibíd., párr. 63. Sobre este punto, en otros casos el magistrado señaló que “el Tribunal
Interamericano tiene en los tiempos actuales una función interpretativa erga omnes de la
CADH más allá del caso particular, situación de especial importancia teniendo en con-
sideración el número reducido de casos que resuelve […] en la justicia interamericana
adquiere una particular relevancia la expansión vinculante de la ‘norma convencional
interpretada’ más allá del caso particular (res interpretata)”. Corte IDH, Caso de la Corte
Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros) Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2013. Serie C No. 266, voto con-

186
 La teoría del control de convencionalidad

Esta idea fue compartida por la Corte IDH en el Caso Gelman Vs. Uruguay
cuando sostuvo que

es posible observar dos manifestaciones distintas de esa obligación de los Esta-

dos de ejercer el control de convencionalidad, dependiendo de si la Sentencia
ha sido dictada en un caso en el cual el Estado ha sido parte o no. Lo anterior
debido a que la norma convencional interpretada y aplicada adquiere distinta
vinculación dependiendo si el Estado fue parte material o no en el proceso
internacional.55

En el primer supuesto no existe duda de que es una sentencia obligatoria,

que reviste carácter de cosa juzgada, porque la propia CADH así lo dispone.
Pero en el segundo supuesto, para la Corte IDH “por el solo hecho de ser
Parte en la Convención Americana, todas [las] autoridades públicas y todos
[los] órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están obliga-
dos por el tratado”.56
Mientras en el Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Sal-
vador, la Corte IDH sostuvo que “todos los poderes y órganos estatales en su
conjunto se encuentran obligados a ejercer un control ‘de convencionalidad’
ex officio entre las normas internas y la CADH”,57 en el Caso Masacre de Santo
Domingo Vs. Colombia el tribunal citó algunos ejemplos de lo que denominó
“control dinámico y complementario de las obligaciones convencionales de
los Estados de respetar y garantizar derechos humanos”, que se realiza conjun-
tamente entre las autoridades internas (primariamente obligadas) y las ins-

currente juez E. Ferrer Mac-Gregor Poisot, párr. 79, y Caso del Tribunal Constitucional
(Camba Campos y otros) Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. Serie C No. 268, voto parcialmente disidente
juez E. Ferrer Mac-Gregor Poisot, párr. 99.
55. Corte IDH, Caso Gelman Vs. Uruguay, cit., párr. 67.
56. Ibíd., párr. 69.
57. Cf. Corte IDH, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 318.

187
Sebastián A. Rey

tancias internacionales (en forma complementaria), de modo que los criterios

de decisión puedan ser conformados y adecuados entre sí.58
En este sentido, la Corte IDH mencionó casos en que ha tomado decisio-
nes de tribunales internos para fundamentar y conceptualizar la violación de la
CADH en el caso específico;59 en que se ha reconocido que, en forma concor-
dante con las obligaciones internacionales, los órganos, instancias o tribunales
internos han adoptado medidas adecuadas para remediar la situación que dio
origen al caso,60 ya han resuelto la violación alegada y han dispuesto reparacio-
nes razonables,61 o han ejercido un adecuado control de convencionalidad.62
En casos posteriores, el tribunal destacó, al determinar las reparaciones,
que se incluya la teoría del control de convencionalidad en los cursos de ca-
pacitación de funcionarios públicos en materia de derechos humanos que los
Estados debían implementar.63
El último precedente de importancia es el Caso Liakat Ali Alibux Vs. Suri-
name. En relación con los argumentos del representante de la víctima y de la
CIDH sobre la vulneración del derecho a la protección judicial con motivo de
la ausencia de un tribunal constitucional, la Corte IDH observó que la CADH
no impone un modelo específico para realizar un control de constituciona-

58. Cf. Corte IDH, Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia. Sentencia de Excepciones
Preliminares, Fondo y Reparaciones de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párr 143.
59. Cf. Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, cit., párr. 167 y ss.; Caso
Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de
junio de 2012. Serie C No. 245, párrs. 159, 164, 182, 186, 202 y 208, y Caso Gomes Lund y
otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010, Serie C No. 219, párrs. 163-169.
60. Cf. Corte IDH, Caso La Cantuta Vs. Perú, cit.
61. Corte IDH, Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares,
Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, párrs. 203 y ss.
62. Corte IDH, Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, cit., párr. 331, y Caso García Cruz y
Sánchez Silvestre Vs. México. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre
de 2013. Serie C No. 273, párrs. 59 y 91.
63. Corte IDH, Caso Gutiérrez y Familia Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia de 25 de noviembre de 2013. Serie C No. 271, párr. 168; Caso Osorio Rivera y Familiares Vs.
Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre
de 2013. Serie C No. 274, párr. 274, y Caso Rochac Hernández y otros Vs. El Salvador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014. Serie C No. 285, párr. 244.

188
 La teoría del control de convencionalidad

lidad y convencionalidad. Pese a ello, el juez Ferrer Mac-Gregor señaló que

64

“los diversos sistemas de protección judicial de los derechos a nivel nacional

deben prever medios efectivos para resolver este tipo de controversias en el
fondo, sea cual sea su denominación y el órgano de control que lo resuelva”.65
Lo señalado en los párrafos anteriores no implica que no existan desafíos
importantes para lograr la aplicación del control de convencionalidad de
modo eficiente.
En primer lugar, debo señalar algunas dificultades que se presentan al mo-
mento de la aplicación directa de la CADH y la jurisprudencia de la Corte
IDH por los tribunales nacionales.
Dulitzky sostiene que

requerir que los jueces en cada uno de los casos que tienen que decidir analicen
la compatibilidad del accionar estatal y del marco normativo nacional con la
CADH significa que el instrumento interamericano viene a transformarse en
parte integrante del sistema jurídico doméstico y de la actuación judicial. La
Convención ahora debe formar parte del orden normativo nacional para que los
jueces puedan utilizarla como parámetro de control de convencionalidad.66

En efecto, este es un desafío fundamental para la correcta implementación

del tratado, así como para que los jueces realicen el control de convencionali-
dad. Solo si los órganos estatales son conscientes de su deber de aplicar de forma
directa el derecho internacional de los derechos humanos y de la circunstancia
de que este plexo normativo también forma parte de la estructura normativa del
Estado, se logrará la eficacia plena de la CADH en el ámbito interno.67
A modo de ejemplo, las Constituciones de Colombia, Guatemala y Hondu-
ras les dan a los tratados de derechos humanos un rango supraconstitucional

64. Cf. Corte IDH, Caso Liakat Ali Alibux Vs. Suriname. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014. Serie C No. 276, párr. 124.
65. Ibíd., voto concurrente juez E. Ferrer Mac-Gregor Poisot, párr. 125.
66. Dulitzky, A. E. (2004). El Impacto del Control de Convencionalidad. ¿Un Cambio
de Paradigma en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos? En C. Martin, D.
Rodríguez-Pinzón y J. A. Guevara (comps.), op. cit., p. 538.
67. Cf. Ordóñez Reyna, A. (2011). Apuntes a “El control de convencionalidad: incógnitas,
desafíos y perspectivas’, de Víctor Bazán”. En V. Bazán y C. Nash (eds.), op. cit., p. 81.

189
Sebastián A. Rey

que permite que sus tribunales apliquen directamente la CADH para resolver
un caso. Sin embargo, cada Estado podrá decidir cómo hacerlo, constitucio-
nalizando ciertas normas, aplicando la teoría del bloque de constitucionali-
dad, que incluye la interpretación que de los tratados han hecho los sistemas
de protección, o de otra manera. Lo que no puede ocurrir es que los jueces
invoquen una omisión normativa interna para no aplicar el tratado, dado que
es una obligación básica que adquieren los Estados al hacerse parte de un
tratado de derechos humanos.68
Otra posibilidad que se ha mencionado a los fines de facilitar la aplicación
de los tratados en sede interna consiste en la realización de un control pre-
ventivo o a priori de constitucionalidad de los instrumentos internacionales.
Bazán propone que dicha fiscalización fuese obligatoria,

en orden a prevenir contradicciones o disturbios jurídicos ad intra; coadyuvar

al mantenimiento de la coherencia y la lógica del sistema interno de fuentes,
y evitar la vinculación jurídica del Estado pertinente en el ámbito internacio-
nal sin proceder, previamente, a las adaptaciones normativas correspondientes
(por ejemplo, una reforma constitucional) o, en su caso, a desistir de la aproba-
ción del documento internacional o a concretarla con reservas, en la medida
en que éste lo permita.69

En segundo lugar, en cuanto al carácter difuso del control de convencio-

nalidad jurisdiccional, la reacción de los Estados ha sido en general positiva.
Vale la pena recordar que existen tres modelos principales en cuanto al órga-
no encargado de ejercer el control de constitucionalidad en la región: a) el di-
fuso, que confiere a todos los jueces la tarea de control de constitucionalidad;
b) el concentrado, que centraliza el ejercicio del control de constitucionalidad
en un único órgano, que se denomina Tribunal Constitucional y no forma
parte del Poder Judicial; y c) el “mixto”, que implica que hayan determinados
jueces especializados que, actuando como Sala dentro del Tribunal Supremo,
como Corte independiente, o aun situando en el máximo órgano de justicia

68. Cf. Nash Rojas, C. (2011), op. cit., p. 66.

69. Bazán, V. (2014). La justicia constitucional en América Latina y algunos desafíos temáticos
que afronta. Rivista Telemática Giuridica dell’Associazone Italiana del Constituzionalisti, (1), 12.

190
 La teoría del control de convencionalidad

nacional la función de controlar la constitucionalidad, concentra la palabra

final sobre la interpretación constitucional, aun permitiendo el control difuso
de los jueces comunes.70 En este sentido, se pueden mencionar como ejem-
plos de control exclusivamente judicial difuso, a Estados Unidos y Argentina,
de exclusivamente concentrado, a Panamá, Paraguay, Costa Rica, Honduras,
Uruguay y Chile, y mixto, a México, Brasil, El Salvador, Venezuela, Guatema-
la, Colombia, Bolivia y Perú.71
Sin embargo, cuando se trata del control de convencionalidad, “la Corte
Interamericana no se ha pronunciado por ninguno de ellos con preferencia
sobre el otro. Lo importante es que haya control de convencionalidad”.72
Sagüés advierte los problemas que el control de convencionalidad difuso
puede tener en determinados países donde algunos jueces comunes no reali-
zan control de constitucionalidad y no siempre hay una escalera para remon-
tar el caso al organismo que sí puede hacerlo como propone Ferrer Mac-Gre-
gor. “Ante ello –sostiene– el problema debe resolverse de un modo razonable
y, en su caso, creativo. Lo importante es, desde luego, que en tales hipótesis no
se desemboque en una vía muerta y aceptar que no haya, en la esfera nacio-
nal, control de convencionalidad”. Como alternativas propone: (i) como ruta
más preferible, consumar una reforma, constitucional o legislativa según el
caso, para resolver el problema; (ii) mientras ella no se practique, reconocer
pretorianamente a todos los jueces aptitud para instrumentar el control de
convencionalidad, o (iii) diseñar –pretorianamente también– un mecanismo
de elevación del caso al órgano constitucionalmente programado para operar
el control de constitucionalidad.73
Lo que no parece razonable y violaría la jurisprudencia de la Corte IDH
es que ningún órgano nacional tenga competencia para ejercer el control de

70. Cf. Highton de Nolasco, E. I. (2014). Sistemas concentrado y difuso de control de cons-
titucionalidad. La Ley, tomo 2014-C. Recuperado de AR/DOC/1951/2014.
71. Cf. Amaya, J. A. (2012). Control de constitucionalidad. Buenos Aires: Astrea, pp. 145-147.
72. García Ramírez, S. (julio-diciembre 2011). El control judicial interno de convencionalidad.
Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, año V, (28), p. 151.
73. Sagüés, N. P. (2010), op. cit., p. 122.

191
Sebastián A. Rey

convencionalidad con intensidad fuerte para no aplicar la norma, ya que de lo

contrario se produciría la responsabilidad internacional del Estado.74
En tercer lugar, realizaré algunas reflexiones sobre los diferentes tipos de
interpretaciones que los magistrados nacionales pueden realizar.
Utilizando una clasificación de Nogueira Alcalá, el juez nacional puede desa-
rrollar diversas hipótesis interpretativas: 1) la interpretación extensiva; 2) la in-
terpretación innovadora; 3) la interpretación correctiva; 4) la interpretación re-
ceptiva; 5) la interpretación neutralizadora; y 6) la interpretación discordante.75
En el marco del control de convencionalidad, las primeras cuatro interpre-
taciones son conformes con las obligaciones asumidas por los Estados. Queda
claro que la última implica ir contra el criterio sostenido por la Corte IDH
mientras que “la interpretación neutralizante busca esconder la reivindica-
ción de un margen de apreciación o constituye una maniobra que permite al
juez nacional escaparse de aplicar la jurisprudencia de la CIDH”,76 por lo que
también resulta incompatible.
Un aspecto importante del control de convencionalidad consiste en que
no implica que el juez nacional necesariamente opte por aplicar la normativa
o jurisprudencia convencional y deje de aplicar la nacional. Como sostiene
Ferrer Mac-Gregor, su tarea en primer lugar consiste en tratar de armonizar
la normativa interna con la convencional a través de una “interpretación con-
vencional” de la norma nacional.77
De este modo, si el magistrado nacional puede optar por dos o más inter-
pretaciones de una norma interna, sea cual fuere su jerarquía, deberá preferir
aquella que coincida con lo establecido en la CADH tal como ha sido inter-
pretada por la Corte IDH en su jurisprudencia. La importancia del principio
de “interpretación conforme”, que lo vuelve en una práctica constitucional
sumamente relevante, radica en que permite compatibilizar en la gran mayo-

74. Cf. Ferrer Mac-Gregor, E. (2013). Interpretación conforme y control difuso de convencio-
nalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano. En E. Ferrer Mac-Gregor, op. cit., p. 722.
75. Cf. Nogueira Alcalá, H. (enero-junio 2013), op. cit., pp. 248 y ss.
76. Ibíd., p. 256.
77. Cf. Ferrer Mac-Gregor, E. (2013). Interpretación conforme y control difuso de
convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano. En E. Ferrer Mac-Gregor,
op. cit., p. 720.

192
 La teoría del control de convencionalidad

ría de los casos las normas internas con las del tratado, evitando declarar la
inconvencionalidad de aquellas.78
Una consecuencia inevitable de este ejercicio interpretativo es que al realizar
una interpretación constitucional o legal en el ámbito interno, los jueces nacio-
nales no pueden asignarle a un derecho un alcance menor al reconocido por la
Corte IDH, puesto que se vulneraría el artículo 29 de la CADH.79
Sin embargo, nada impide que las autoridades nacionales no brinden una
protección mayor a la otorgada por el tribunal interamericano. Como señaló
Ferrer Mac-Gregor,

la eficacia interpretativa de la norma convencional, al constituir un estándar

mínimo regional de aplicabilidad nacional constituye una pauta hermenéutica
fundamental e imprescindible de mínimos en materia de derechos humanos; de
tal manera que pueden las autoridades nacionales (administrativas, legislativas o
jurisdiccionales) de cualquier nivel (municipal, regional, estadual, federal o nacio-
nal) de los Estados Parte de la Convención, eventualmente apartarse del criterio
interpretativo de la Corte IDH cuando se realice de manera razonada y fundada
una interpretación que permita lograr un mayor grado de efectividad de la norma
convencional a través de una interpretación más favorable de la “jurisprudencia
interamericana” sobre el derecho humano en cuestión.80

En estos casos, justamente al no aplicar un estándar de la Corte IDH, sino

un criterio más favorable, sea este nacional o internacional, el Estado estaría
cumpliendo a rajatabla el criterio interpretativo promovido por la CADH y su
órgano de aplicación.81

78. Cf. Hitters, J. C. (11 de marzo de 2015). Control de convencionalidad (adelantos y re-
trocesos). Diario La Ley, 2, y Burgorgue-Larsen, L. (2014). La Corte Interamericana de los
Derechos Humanos como Tribunal constitucional. Working Papers on European Law and
Regional Integration, Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional, Universidad
Complutense, (22), 12.
79. Cf. Corte IDH, Caso Gelman Vs. Uruguay, cit., voto razonado juez E. Ferrer Mac-Gregor
Poisot, párr. 48.
80. Ibíd., párr. 53. El destacado me pertenece.
81. Cf. Ferrer Mac-Gregor, E. (2013). Interpretación conforme y control difuso de
convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano. En E. Ferrer Mac-Gregor,
op. cit., p. 684.

193
Sebastián A. Rey

Tal actividad a nivel interno es por demás aconsejable toda vez que esta
interpretación más favorable del tratado pueda influir en la modificación de
la jurisprudencia interamericana.82
Por otra parte, la praxis de la CIDH en el trámite de las peticiones indivi-
duales y las graves violaciones de derechos humanos que azotaron a nuestra
región en la década del setenta y ochenta motivaron que el desarrollo juris-
prudencial de la Corte IDH en algunos aspectos sea nulo o muy limitado.
Me refiero a que existen numerosos precedentes vinculados al análisis de los
artículos 4, 5, 7, 8, 9 y 25 de la CADH, por solo mencionar algunos, pero una
limitada cantidad de fallos donde se analizan otros derechos protegidos por
el corpus juris interamericano. Por lo tanto, puede ocurrir que al momento de
resolver un caso el juez nacional se encuentre con que no existe jurispruden-
cia de la Corte IDH sobre esa disposición convencional.
En este escenario, el juez nacional puede proponer una interpretación in-
novadora de la CADH y del corpus iuris interamericano que enriquezcan la
visión del mismo83 y pueda inspirar futuras decisiones de la Corte IDH.84
Algunos autores advierten que en estos casos el control difuso de convencio-
nalidad traerá aparejada una fragmentación jurisprudencial en la interpretación
local de la CADH,85 toda vez que habrá miles de intérpretes interamericanos de-
cidiendo el contenido de la CADH, pudiendo producirse no solo concordancias
sino también contradicciones trasnacionalmente sobre los mismos temas.86
Considero que en la medida en que tales interpretaciones sean razonables,
el resultado será siempre positivo. Pero en el supuesto de que existan muchas
interpretaciones diferentes, siempre estará la posibilidad de que la Corte IDH,
en su carácter de intérprete final del tratado pueda aclarar la cuestión y des-
cartar los criterios inválidos.87 Para ello también será necesario que la CIDH

82. Cf. Nogueira Alcalá, H. (enero-junio 2013), op. cit., p. 235.

83. Ibíd., p. 234.
84. Cf. Sagüés, N. P. (2011), op. cit., p. 386.
85. Cf. Nogueira Alcalá, H. (enero-junio 2013), op. cit., p. 265.
86. Cf. Dulitzky, A. E. (2004). El Impacto del Control de Convencionalidad. ¿Un Cambio
de Paradigma en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos? En C. Martin, D.
Rodríguez-Pinzón y J. A. Guevara (comps.), op. cit., p. 548.
87. Cf. Ferrer Mac-Gregor, E. (2013). El control de convencionalidad por el juez nacional.

194
 La teoría del control de convencionalidad

tenga un rol activo en el inicio de peticiones de oficio cuando se produzcan

estas inconsistencias, a los fines de lograr, en el menor tiempo posible, que
el tribunal se pronuncie, lo que redundará en un beneficio para los Estados
en el cumplimiento de sus obligaciones y para las víctimas de violaciones de
derechos humanos que serán reparadas más rápidamente.
Si bien no era un supuesto de ausencia de jurisprudencia sobre la materia,
el modo en que la Corte IDH resolvió la excepción preliminar sustentada en
la “fórmula de la cuarta instancia” interpuesta por México en el Caso Cabrera
García y Montiel Flores, puede resultar clarificador para ver cómo se realiza
el control de convencionalidad internacional cuando los jueces internos afir-
man que interpretaron la CADH.
El Estado afirmó que sus tribunales internos ya habían ejercido efectiva-
mente el control de convencionalidad ex officio, por lo que la totalidad de las
posibles afectaciones de derechos reconocidos en la CADH ya habían sido
analizadas judicialmente.88
El tribunal desestimó tal planteó toda vez que corresponde al análisis sobre el
fondo del caso la determinación de “si el presunto control de convencionalidad
que alegó el Estado involucró un respeto de las obligaciones internacionales del
Estado, a la luz de la jurisprudencia de este tribunal y del derecho internacional
aplicable”.89 Como señala Albanese, podría darse “un conflicto de convencio-
nalidad, conflicto de interpretaciones de las cláusulas correspondientes, entre
el tribunal interamericano y el superior tribunal de la magistratura local en el
respectivo ejercicio de su competencia”,90 pero en tal caso debe primar el criterio
de la Corte IDH, puesto que es la intérprete final de la CADH.
Un último escollo tiene que ver con la formación. Como bien indicaba
Ramella, la doctrina y legislación americanas están dominadas por constitu-

En E. Ferrer Mac-Gregor, op. cit., p. 763, y García Morelos, G. (2012). El control judicial
difuso de convencionalidad de los derechos humanos por los tribunales ordinarios en
México. En E. Ferrer Mac-Gregor, op. cit., p. 196.
88. Cf. Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores, cit., párr. 13.
89. Ibíd., párr. 21.
90. Albanese, S. (2011). La jurisprudencia internacional y los diversos alcances de los
preceptos convencionales. En S. Albanese (coord.), Opiniones Consultivas y Observaciones
Generales: control de convencionalidad. Buenos Aires: Ediar, pp. 42-44.

195
Sebastián A. Rey

cionalistas que no se asoman como debieran al mundo del derecho interna-

cional.91 Idéntica reflexión puede hacerse en relación con muchos penalistas.
Asimismo, a nivel latinoamericano todavía cuesta que un sector impor-
tante de la administración de justicia y de la doctrina tome conciencia de que
el surgimiento del derecho internacional de los derechos humanos obliga a
replantear el conjunto del ordenamiento jurídico. Este cambio gradualmente
se va logrando, pero es cierto que hace algún tiempo hubiera sido impensa-
ble que la magistratura nacional aceptara esta idea.92 Como advierte Ferrer
Mac-Gregor, “debe ser difícil aceptar que la interpretación constitucional de
los derechos humanos de fuente nacional se encuentre, actualmente, condi-
cionada al respeto de los derechos humanos de fuente internacional, entendi-
dos a la luz de la jurisprudencia internacional”.93
En este contexto, también son acertadas las reflexiones de Sagüés cuando
menciona que

por parte del Poder Judicial existen a menudo defectos que perjudican la aplica-
ción de los derechos humanos de fuente internacional. No puede olvidarse que
la mayor parte de los jueces no han tenido en su curriculum universitario infor-
mación sobre el desarrollo de tales derechos, y que la extensión de éstos obliga a
una actualización cuantitativamente importante, que no todos están dispuestos
a enfrentar. Simultáneamente, entrenados otrora en la perspectiva “dualista”, no
todos los magistrados judiciales están dispuestos a comprender y a hacer funcio-
nar a tales derechos también desde una perspectiva internacionalista.94

A estos problemas, el citado autor añade que

a partir de la aplicación del control de convencionalidad por los jueces naciona-

les se incrementa notoriamente su carga laboral, dado que tendrán que conocer

91. Cf. Ramella, P. A. (1982). Derecho Constitucional. Buenos Aires: Depalma, p. 166.
92. Cf. Hitters, J. C. (2012). ¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y
convencionalidad). En E. Ferrer Mac-Gregor, op. cit., p. 246.
93. Cf. Ferrer Mac-Gregor, E. (2013), op. cit., p. 830.
94. Sagüés, N. P. (1998), op. cit., p. 412 y ss.

196
 La teoría del control de convencionalidad

en detalle la jurisprudencia sentada por la Corte IDH, y proyectarla en los fallos

que emitan, a fin de realizar dicho control.95

En el caso argentino el problema es más complejo, toda vez que, al ser

un Estado Federal, el país presenta descentralización jurídico-política. Ello
implica que las entidades componentes cuentan con la facultad de dictar su
propia Constitución, legislar sobre determinadas materias y ejercer las corres-
pondientes facultades a través de sus propios poderes. Así es que los órganos
locales ostentan la facultad de ejercer sus propias atribuciones legislativas, eje-
cutivas y judiciales.96
Y no se debe olvidar la capacitación de los abogados y abogadas, quienes
tienen un rol fundamental para lograr que la judicatura efectivamente apli-
que los estándares interamericanos.97 Lo señalado permite advertir la necesi-
dad imperiosa de que se modifiquen los planes de estudio de Abogacía en la
Argentina. Si se analiza la currícula de las universidades nacionales, todavía
existen muchas que ni siquiera tienen incorporada la asignatura Derechos
Humanos. Por otra parte, en las facultades que sí lo han hecho, pese a las
exclamaciones y a la intensiva propaganda, la materia figura aislada en planes
de estudio, de neto corte privatista.

1. El valor jurídico de las decisiones

de los órganos del Sistema Interamericano
de Protección de Derechos Humanos

En el derecho internacional general, la CIJ ha manifestado que es un prin-

cipio generalmente reconocido que una sentencia hace cosa juzgada y tiene
fuerza vinculante solamente para las partes en disputa.98

95. Sagüés, N. P. (2010), op. cit., p. 123.

96. Cf. Highton de Nolasco, E. I. (2014), op. cit.
97. Cf. Nogueira Alcalá, H. (2007). Los desafíos de la sentencia de la Corte Interamericana
en el caso Almonacid Arellano. Revista de Derecho, (2), 176.
98. Cf. CIJ, Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative
Tribunal, Advisory Opinion of 13 July 1954, I. C. J. Reports 1954, p. 53, y Temple of Preah

197
Sebastián A. Rey

En Continental Shelf aclaró que los principios y reglas de derecho interna-

cional aplicados a un caso concreto no pueden ser utilizados por las partes
contra otros Estados en otras disputas.99 Esa habría sido la intención de los
redactores del artículo 59 del Estatuto de la CIJ, que establece que “[l]a deci-
sión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del
caso que ha sido decidido”.
Algunos autores comparten esta idea de que las sentencias de los tribunales
internacionales solo son obligatorias para las partes en el caso, pero destacan
que frecuentemente son tenidas en cuenta como manifestaciones del dere-
cho vigente y son utilizadas como punto de referencia para casos posteriores.
Así, los Estados aceptan estas interpretaciones del derecho aun cuando no
concuerdan con sus intereses. De hecho, los Estados más hostiles a dichos
tribunales no pretenden que estos modifiquen sus precedentes sino que los
utilizan para crear nuevos argumentos en futuros casos.100
Los órganos de aplicación de tratados de derechos humanos han tenido
criterios distintos sobre la materia. A continuación, analizaré el valor jurídico
que se le han asignado a las sentencias de la Corte IDH y a los informes dic-
tados por la CIDH.

1.1. Las sentencias de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos

Gelli considera que “aunque las condiciones de vigencia de los tratados

implica el modo en que éstos rigen en el orden internacional, y esa vigencia
deriva de los instrumentos emanados de los organismos internacionales en
la aplicación de aquéllos”,101 no todos esos actos revisten igual valor ni son
aplicables del mismo modo en el orden interno del país de que se trate. Por
ende, distingue los medios de control no jurisdiccionales de los jurisdiccio-

Vihear (Cambodia v. Thailand), Judgment of 26 May 1961, I. C. J. Reports 1961, p. 27.

99. Cf. CIJ, Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), Judgment of 21 March 1984,
I. C. J. Reports 1984, p. 27.
100. Cf. Armstrong, D.; Farrell, T. y Lambert, H. (2007), op. cit., p. 169.
101. Gelli, M. A. (2003), op. cit., p. 1455.

198
 La teoría del control de convencionalidad

nales y cree que la solución debe ser distinta si los actos emanados de esos
organismos internacionales lo fueron referidos a otros países firmantes de los
tratados –o impulsados por esos mismos Estados, eventualmente requiriendo
opiniones consultivas– o motivados por una situación específica o por denun-
cias contra la República Argentina.
Solo a los fines prácticos se seguirá dicha diferenciación al examinar el valor
jurídico de los actos emanados dentro del SIDH. En primer lugar, se hará refe-
rencia a las opiniones consultivas dictadas por la Corte IDH, para luego exami-
nar las sentencias en casos contenciosos y, por último, los informes de la CIDH.
Si bien en la actualidad no es frecuentemente utilizada, la competencia
consultiva de la Corte IDH durante sus primeros años de existencia sirvió
como base para posteriores desarrollos jurisprudenciales que el tribunal con-
solidó en su faz contenciosa.
La Corte IDH se pronunció sobre el valor de sus opiniones consultivas en
pocas ocasiones.
En primer término, en la Opinión Consultiva OC-1/82, consideró que

las opiniones consultivas de la Corte, como las de otros tribunales internaciona-

les, por su propia naturaleza, no tienen el mismo efecto vinculante que se reco-
noce para sus sentencias en materia contenciosa en el artículo 68 de la CADH;
y si esto es así, menos razones existen para sacar argumentos de los eventuales
efectos que pudieran tener frente a Estados que ni siquiera habrían participado
en el procedimiento consultivo.102

Tres años después, en la Opinión Consultiva OC-5/85 afianzó este criterio

al afirmar que

un Estado contra el cual se ha entablado un proceso ante la Comisión podría

preferir que la denuncia no fuera resuelta por la Corte en uso de su competen-
cia contenciosa para evadir así el efecto de sus sentencias que son obligatorias,
definitivas y ejecutables según los artículos 63, 67 y 68 de la CADH. Frente a

102. Corte IDH, “Otros Tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64, Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos), cit., párr. 51, y Restricciones a la pena de muerte
(arts. 4.2 y 4.4, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva
OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3, párr. 32.

199
Sebastián A. Rey

una resolución de la Comisión en que se concluya que ha habido violación de la

CADH, el Estado afectado podría intentar el recurso a una opinión consultiva
como medio para objetar la legalidad de esas conclusiones de la Comisión sin
arriesgarse a las consecuencias de una sentencia. Dado que la opinión consultiva
de la Corte carecería de los efectos de esta última.103

Finalmente, a partir de la Opinión Consultiva OC-15/97, ha reiterado que

“aun cuando la opinión consultiva de la Corte no tiene el carácter vinculante
de una sentencia en un caso contencioso, tiene, en cambio, efectos jurídicos
innegables”.104
En este sentido, Abreu Burelli destaca que

[n]o obstante su naturaleza no contenciosa, las Opiniones Consultivas, en ge-

neral, por su fuerza moral, y por el principio de buena fe en que se fundamen-
tan los tratados internacionales que las autorizan, tienen efectos innegables
tanto en la actividad legislativa y administrativa de los Estados, como en la
interpretación y aplicación, por los jueces, de las leyes y de los tratados sobre
derechos humanos.105

La doctrina, por su parte, ha sido mucho más generosa en cuanto a la valora-

ción jurídica de las opiniones consultivas. Así, Nikken sostiene que aunque las
opiniones consultivas no están llamadas per se a ser ejecutadas de inmediato y
no son directamente obligatorias para los Estados, representan una interpreta-
ción auténtica del derecho internacional de los derechos humanos, que, como
fuente auxiliar de este, “debe ser tenida como norma por los Estados america-

103. Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29, Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de
1985. Serie A No. 5, párr. 22.
104. Corte IDH, Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (art. 51,
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-15/97 de 14 de
noviembre de 1997. Serie A No. 15, párr. 26; El derecho a la información sobre la asistencia
consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de
1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 48, Condición jurídica y derechos humanos del niño,
cit., párr. 33, y Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., párr. 63.
105. Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., voto
concurrente del juez Alirio Abreu Burelli, párr. I.

200
 La teoría del control de convencionalidad

nos para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales”,106 mencionando

ejemplos en los que el ejercicio de la función consultiva ha repercutido en esfe-
ras concretas de la actividad estatal, dotándola de un efecto práctico.
Asimismo, Sagüés recuerda que “las opiniones consultivas de la Corte
han tenido en la práctica una cotización muy parecida a las de sus senten-
cias, alcanzando un grado de cuasi vinculatoriedad para los Estados signa-
tarios del Pacto”.107
Medina Quiroga, por su parte, sostiene que “constituyen una interpreta-
ción autorizada de las normas de la Convención que la propia Corte, así como
la CIDH, utilizan como fundamento de futuras interpretaciones”.108
Otros autores consideran que cuando el tribunal interpreta las normas del
sistema, su jurisprudencia es obligatoria.109 Ferrer Mac-Gregor Poisot defiende
la tesis más amplia, al considerar que son obligatorias las interpretaciones efec-
tuadas en cualquier resolución que el tribunal emita, ya sea al dictar opiniones
consultivas, medidas provisionales, supervisar el cumplimiento de sentencias o
interpretar una sentencia en los términos del artículo 67 de la CADH.110
Finalmente, Faúndez Ledesma distingue dos situaciones: por un lado, las
opiniones dictadas en virtud del artículo 64.1 que son vinculantes por emanar
del órgano judicial al que se le ha encomendado la interpretación autorizada
de la CADH, mientras que por el otro, las opiniones dictadas en virtud del
artículo 64.2 que solo serían vinculantes si quien la solicita es un Estado Parte
en la CADH.111

106. Nikken, P. (2003). La Función Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Hu-

manos. En Corte IDH, op. cit., pp. 172 y 176.
107. Sagüés, N. P. (1999), op. cit., p. 367.
108. Medina Quiroga, C. (2003). La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia.
Vida, Integridad Personal, Libertad Personal, Debido Proceso y Recurso Judicial. Santiago:
Universidad de Chile, p. 4. En igual sentido Nikken, P. (2003), op. cit., pp. 172 y 176.
109. Cf. Gozaini, O. A. (2008). El impacto de la jurisprudencia del sistema interamericano
en el derecho interno. En S. Albanese (coord.), El control de convencionalidad. Buenos
Aires: Ediar, p. 105.
110. Cf. Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, cit., voto razonado juez
ad hoc Ferrer Mac-Gregor Poisot, párr. 49. En igual sentido, Häberle, P. (2013), op. cit., p. 681.
111. Cf. Faúndez Ledesma, H. (1999). El sistema interamericano de protección de los derechos
humanos: aspectos institucionales y procesales. San José: IIDH, pp. 603-610.

201
Sebastián A. Rey

Más allá de que la Corte IDH ha relativizado el valor jurídico de sus opi-
niones consultivas, es poco probable que los criterios que ha adoptado en el
ejercicio de esta competencia sean modificados en su faz contenciosa.112 De
hecho, la mayoría de las veces son reafirmados e incluso ampliados. En este
sentido, el tribunal ha reconocido que

el interés de un Estado puede ser afectado de una manera o de otra por una
interpretación dada en una opinión consultiva. Por ejemplo, una opinión con-
sultiva puede debilitar o fortalecer la posición legal de un Estado en una con-
troversia actual o futura.113

Más sencilla es la cuestión del fundamento normativo de la obligatoriedad

de las sentencias de la Corte IDH. El artículo 67 de la CADH dispone que el
fallo de la Corte IDH sea definitivo e inapelable, lo cual debe ser leído con-
juntamente con el inciso 1 del artículo 68 que establece que los Estados Parte
en la CADH se comprometen a cumplir la decisión del tribunal en todo caso
en que sean partes.
Asimismo, es jurisprudencia constante de la Corte IDH que

la obligación de cumplir con lo dispuesto en las decisiones del Tribunal corres-

ponde a un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional
del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los
Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales internacionales de
buena fe (pacta sunt servanda) y, como lo dispone el artículo 27 de la CVDT
de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de atender la respon-
sabilidad internacional ya establecida.114

112. El TEDH ha manifestado que, si bien no está obligado a reiterar el mismo criterio de
sentencias anteriores, por una cuestión de certeza jurídica e igualdad ante la ley, no se apartará
del precedente salvo que existan buenas razones para hacerlo, por ejemplo, un nuevo consenso
entre los Estados partes sobre el alcance de alguna disposición del tratado. Cf. TEDH, Case of
Chapman v. The United Kingdom, Merits, 18 January 2001, Court (Grand Chamber), Reports
2001-I, párr. 70. Esta doctrina es claramente aplicable a las sentencias de la Corte IDH.
113. Corte IDH, Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4, Convención Americana
sobre Derechos Humanos), cit., párr. 24.
114. Inter alia, Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Competencia. Sentencia
de 28 de noviembre de 2003. Serie C No. 104, párr. 61; Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo,

202
 La teoría del control de convencionalidad

Por ende, no parecen razonables las posturas de quienes sostienen que ha

sido la propia Corte IDH quien creó jurisprudencialmente el deber de los
jueces nacionales de aplicar su jurisprudencia.115
Asimismo, considero equivocada la postura de quienes creen que la Corte
IDH crea derecho en su jurisprudencia, toda vez que su función se limita
a realizar una interpretación –a veces evolutiva– del contenido del tratado
como un instrumento vivo.116
En los últimos años, a raíz de la doctrina del control de convencionali-
dad, la Corte IDH ha vuelto a referirse sobre esta cuestión. Así, el juez Ferrer
Mac-Gregor Poisot, en el ya citado voto razonado en el Caso Cabrera García y
Montiel Flores Vs. México, entiende que las interpretaciones de la Corte IDH
adquieren el mismo grado de eficacia del texto convencional y se proyectan
hacia dos dimensiones: (i) en lograr su eficacia en el caso particular con efec-
tos subjetivos, y (ii) en establecer la eficacia general con efectos de norma
interpretada. De ahí la lógica y necesidad de que el fallo, además de notificarse
al Estado parte en la controversia particular, deba también ser transmitido a
los demás Estados parte de la CADH, para que tengan pleno conocimiento del
contenido normativo convencional derivado de la interpretación de la Corte
IDH, en su calidad de “intérprete última” del corpus juris interamericano.117

Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C No. 100, párr. 117; El
derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido
proceso legal, cit., párr. 128, y Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación
de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), cit., párr. 35.
115. Inter alia, Dulitzky, A. E. (2014). El Impacto del Control de Convencionalidad. ¿Un
Cambio de Paradigma en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos? En J. C. Rivera
(h), J. S. Elías, L. S. Grosman y S. Legarre (dirs.), Tratado de los Derechos Constitucionales:
tomo I. Buenos Aires: Abeledo Perrot, p. 547; Barbero, N. (2014). Protección Internacional
de los Derechos Humanos. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, pp. 93 y 94; Sagüés, N. P. (19 de
febrero de 2009), op. cit., p. 2, y Ábalos, M. G. (2014), op. cit.
116. Inter alia, Henríquez Viñas, M. L. (2014), op. cit., p. 129, y Malarino, E. (2009), op. cit., p. 33.
117. Cf. Corte IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, cit., voto razonado
juez ad hoc Ferrer Mac-Gregor Poisot, párr. 63. En igual sentido, Nogueira Alcalá, H.
(enero-junio 2013), op. cit., p. 246.

203
Sebastián A. Rey

Como mencioné supra, en el Caso Gelman Vs. Uruguay, el tribunal aludió

tanto a los efectos de sus sentencias, dependiendo si el Estado fue parte ma-
terial o no en el proceso internacional,118 destacando la eficacia objetiva de la
sentencia interamericana “como norma convencional interpretada” con una
vinculación indirecta erga omnes, como estándar interpretativo mínimo de la
efectividad de la norma convencional.119
En palabras de Hitters,

[q]ueda claro que los decisorios de la Corte IDH producen efectos no sola-
mente para el país condenado –vinculación directa, inter partes– sino también
hacia los Estados que no intervienen en el pleito internacional –vinculación
relativa erga omnes–, pero sólo en la medida de la norma interpretada, no así
en la totalidad del fallo.120

Más allá del posible éxito que tenga la idea de que todos los jueces naciona-
les efectivamente realicen el ya descripto control de convencionalidad difuso,
quizás la mejor forma de evitar centenares de casos sobre el mismo tema sea
asignar expresamente efectos generales a las sentencias del tribunal, mediante
una enmienda del tratado.
Así, García Ramírez afirmó que

[d]entro de la lógica jurisdiccional que sustenta la creación y operación de la

Corte, no cabría esperar que ésta se viese en la necesidad de juzgar centena-
res o millares de casos sobre un solo tema convencional –lo que entrañaría un
enorme desvalimiento para los individuos–, es decir, todos los litigios que se
presenten en todo tiempo y en todos los países, resolviendo uno a uno los he-
chos violatorios y garantizando, también uno a uno, los derechos y libertades
particulares. La única posibilidad tutelar razonable implica que una vez fijado el
“criterio de interpretación y aplicación”, éste sea recogido por los Estados en el

118. Corte IDH, Caso Gelman Vs. Uruguay, cit., párr. 67.
119. Ibíd., voto razonado juez E. Ferrer Mac-Gregor Poisot, párrs. 42 y 43.
120. Hitters, J. C. (julio-septiembre 2013). Un avance en el control de convencionalidad
(el efecto “erga omnes” de las sentencias de la Corte Interamericana). Revista de Direito
Internacional dos Direitos Humanos, 1(1), 114.

204
 La teoría del control de convencionalidad

conjunto de su aparato jurídico: a través de políticas, leyes, sentencias que den

trascendencia, universalidad y eficacia a los pronunciamientos de la Corte.121

En idéntico sentido, en el Caso La Cantuta Vs. Perú, el ex magistrado ad-

virtió que

[n]o tendría sentido afirmar la “anticonvencionalidad” de la norma en una

hipótesis particular y dejar incólume la fuente de violación para los casos que
se presenten en el futuro. Lejos de establecer una garantía de no repetición
–propósito crucial del sistema tutelar de los derechos humanos–, se estaría
abriendo la puerta a la reiteración de la violación. Sería impracticable –y frus-
trante– requerir nuevos pronunciamientos de la Corte IDH que abarquen y
resuelvan una serie indefinida de casos de la misma naturaleza, llevados a la
consideración de aquélla, uno a uno, con el propósito de obtener la respectiva
declaratoria de “anticonvencionalidad”.122

Lo expuesto también permite señalar que en aquellos casos que tengan la

misma naturaleza que otro ya resuelto por el tribunal, sin importar cuál fue el
Estado americano condenado, todos los demás deben cumplir el “criterio de
interpretación y aplicación” establecido por la Corte IDH. A no ser que otro
Estado considere que tiene argumentos diferentes, que pudieran modificar la

121. Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú,
cit., voto razonado del juez S. García Ramírez, párr. 8. En igual sentido, Binder, C. (1 de
mayo de 2011). The prohibition of amnesties by the Inter-American Court of Human Ri-
ghts. German Law Journal, 1215.
122. Corte IDH, Caso La Cantuta Vs. Perú, cit., voto razonado del juez S. García Ramírez,
párr. 7.

205
Sebastián A. Rey

posición del tribunal,123 no aplicar el mencionado criterio atentaría contra el

objeto y fin del tratado y contra el principio de buena fe.124
De este modo, se puede concluir que toda la jurisprudencia de la Corte IDH,
en tanto interprete final del contenido de las disposiciones convencionales, es
de obligatorio cumplimiento para todos los Estados Parte en la CADH.125

1.2. Los informes de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos

En el trámite de las peticiones ante la CIDH, si esta concluye que el Estado

es responsable internacionalmente, redacta un informe preliminar en el que
expone los hechos y sus conclusiones y formula las proposiciones y recomen-
daciones que el Estado debe cumplir, fijándole un plazo dentro del cual debe-
rá hacerlo.126 Si el Estado no las cumple, la Comisión puede emitir un informe
definitivo, en el que establece su opinión y conclusiones y fija un plazo dentro

123. Este argumento permitiría superar la crítica de Sagüés de que los demás Estados no
pudieron ser oídos y ejercer una defensa diferente del condenado. Sagüés, N. P. (enero-junio
2013). Desafíos del derecho procesal constitucional con relación al control de convencio-
nalidad. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, 5.1, 16 y 19.
En relación con la crítica de este autor a la violación del derecho de ser oído de quien se ve
perjudicado por una sentencia de la Corte IDH –p. ej., un imputado en una causa penal que
se encontraba prescripta–, entiendo que no debería descartarse la hipótesis de que la Corte
IDH tuvo en cuenta las consecuencias que su interpretación del tratado tiene para personas
diferentes a la presunta víctima.
124. Cf. Rey, S. A. (2012), op. cit., p. 336. En sentido contrario, Dulitzky sostiene que “si
los Estados no siguen lo dicho por la Corte IDH es posible que el caso sea sometido al
sistema interamericano y eventualmente la Corte pueda decidir sobre el mismo y lo haga
de la misma manera que su precedente. Pero estas razones de política judicial y economía
procesal que justificarían seguir lo dicho por la Corte no la transforman en una obligación
jurídica como la que pretende imponer”. Dulitzky, A. E. (2014). El Impacto del Control de
Convencionalidad. ¿Un Cambio de Paradigma en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos? En J. C. Rivera (h), J. S. Elías, L. S. Grosman y S. Legarre (dirs.), op. cit., p. 552.
125. Cf. Bidart Campos, G. J. (1999). Manual de la Constitución reformada: tomo III. Buenos
Aires: Ediar, p. 559, y Sagües, N. P. (1997). El valor de los pronunciamientos de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos. Jurisprudencia Argentina, tomo 1997-II, 745.
126. Art. 44.2 del Reglamento de la CIDH y art. 50 de la CADH.

206
 La teoría del control de convencionalidad

del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la
situación examinada.
A los fines de determinar el valor jurídico de las recomendaciones de la
CIDH, en primer término, debo señalar que, a diferencia de la Corte IDH, la
Comisión no posee jurisdicción en el sentido técnico. Prueba de ello es que
sus integrantes son denominados miembros y no jueces.127
Aguiar señala que “el sentido habitual del término recomendaciones alude
a actos unilaterales no vinculantes, emanados por lo general de un órgano
internacional y dirigido a uno o más destinatarios invitándolos a adoptar un
comportamiento determinado”.128
El primer pronunciamiento donde la Corte IDH tuvo que manifestarse so-
bre los alcances de este término, fue el Caso Caballero Delgado y Santana Vs.
Colombia. Allí, entendió que

el término “recomendaciones” usado por la CADH debe ser interpretado con-

forme a su sentido corriente de acuerdo con la regla general de interpretación
contenida en el artículo 31.1 de la CVDT y, por ello, no tiene el carácter de una
decisión jurisdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generaría la responsa-
bilidad del Estado. Como no consta que en la presente Convención la intención
de las partes haya sido darle un sentido especial, no es aplicable el artículo 31.4
de la misma Convención. En consecuencia, el Estado no incurre en responsabi-
lidad internacional por incumplir con una recomendación no obligatoria.129

127. Art. 34 de la CADH. A contrario sensu ver art. 52 de la CADH.

128. Aguiar, A. (2008). Efectos normativos y control de la legalidad de los actos de la Comisión
y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Revista Jurídica de Buenos Aires, 38.
129. Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 8
de diciembre de 1995. Serie C No. 22, párr. 67, y Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de enero de 1997. Serie C No. 30, párr. 93. Esta idea
fue compartida por el ex juez Pacheco Gómez quien manifestó que “[l]a naturaleza y objeto de
la sentencia de la Corte es diferente a la resolución o informe de la Comisión [...] La sentencia
de la Corte es obligatoria [...] En cambio el informe o resolución de la Comisión no produce
esos efectos vinculantes. Lo que se pretende mediante su intervención es que, sobre la base de
la buena fe, la Comisión pueda obtener la cooperación del Estado para, a través de todos los
medios posibles, someter el asunto a la consideración de la Corte, por lo que, en ese evento,
debe utilizarse el procedimiento establecido en el artículo 51 de la Convención”. Corte IDH,
Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (art. 51, Convención Americana
sobre Derechos Humanos), cit., voto disidente del juez M. Pacheco Gómez, párrs. 27 y 28.

207
Sebastián A. Rey

Faúndez Ledesma criticó esta decisión, puesto que el tribunal solo utilizó
el criterio teleológico para interpretar el tratado apartándose de su objeto y
fin y del contexto de las disposiciones contenidas en los artículos 50 y 51 de la
CADH en relación con el artículo 1.1 del tratado.130
Dos años después, la Corte IDH modificó su jurisprudencia que le restaba
efectividad a las decisiones de la CIDH,131 fijando en el Caso Loayza Tamayo
Vs. Perú un estándar robusto respecto del valor de los informes de esta.132
En efecto, declaró que

en virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo artículo 31.1 de la

CVDT, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente
si trata de derechos humanos, como es el caso de la CADH, tiene la obliga-
ción de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un
órgano de protección como la Comisión Interamericana que es, además, uno
de los órganos principales de la OEA, que tiene como función “promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos” en el hemisferio (Carta de
la OEA, arts. 52 y 111).133

El tribunal agregó que al ratificar la CADH, los Estados Partes se comprome-

ten a atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus informes.134
Este criterio fue reiterado en el Caso Blake Vs. Guatemala. Allí la Corte
IDH dijo que los Estados deben atender a las recomendaciones contenidas
en el “Informe del artículo 50”.135 Parecería que si se debe cumplir con el
contenido de un informe que fue redactado con la finalidad de concitar la

130. Cf. Faúndez Ledesma, H. (1999), op. cit., pp. 342 y 343.
131. Cf. Abregú, M. y Espinoza, O. (2006). La eficacia de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos y la aplicación de sus decisiones por los Estados Parte. En V.
Abramovich, A. Bovino y C. Courtis (comps.), op. cit., p. 195.
132. Cf. Filippini, L. G. (2006). Los informes finales de la Comisión Interamericana en la
jurisprudencia de la Corte Suprema argentina. En V. Abramovich, A. Bovino y C. Courtis
(comps.), op. cit., p. 153.
133. Corte IDH, Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de
1997. Serie C No. 33, párr. 80.
134. Ibíd., párr. 81.
135. Corte IDH, Caso Blake Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie
C No. 36, párr. 108.

208
 La teoría del control de convencionalidad

cooperación del Estado para que adecue su conducta al respeto de los dere-
chos humanos,136 con mucha más razón debe hacérselo con el “Informe del
artículo 51” que es definitivo.
A nivel doctrinario existen dos posturas diferentes en cuanto al valor de los
informes de la CIDH.
Un primer grupo de autores considera que los informes de la CIDH no son
sentencias pero, por ello, no se puede asumir que carecen de efectos jurídicos,
sino que cuentan con la presunción de una significativa cuota de legitimidad.137
Entre ellos, puede mencionarse la posición de García, quien destaca que

en la Conferencia Especializada de San José se impuso la visión de México y

Argentina que se oponían a la idea de que la CIDH pudiera adoptar decisiones
obligatorias y sostenían que sus conclusiones no debían tener sino el carácter
de recomendaciones.138

Para este autor, la posibilidad de llevar el caso ante la Corte IDH debe tener
algún sentido, pues

si el informe del 51 fuese obligatorio no existirían razones para que la CIDH

decida someter un caso a la Corte. Una interpretación leal del sistema impone
reconocer que la CIDH gana algo con esa decisión, ya sea en términos de obli-
gatoriedad o de ejecutoriedad.139

Por otra parte, afirma que el deber del Estado consagrado en el artículo
51.2 del tratado no existe si este, actuando de buena fe, no cumple en función
de que no está de acuerdo con los términos del informe y brinda razones se-
rias y pertinentes para su disenso.140

136. Cf. Pinto, M. (1993). La denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos. Buenos Aires: Editores Del Puerto, pp. 142 y 143.
137. Cf. Faúndez Ledesma, H. (1999), op. cit., p. 342, y Sagües, N. (1997), op. cit., p. 746.
138. García, L. M. (2002). El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. ¿Cuestión
de derecho internacional o cuestión de derecho doméstico? En L. M. García (coord.), Los
derechos humanos en el proceso penal. Buenos Aires: Ábaco, p. 50.
139. Ibíd., pp. 47 y 60.
140. Ibíd., p. 56.

209
Sebastián A. Rey

Resulta evidente que García se está refiriendo únicamente a casos en que los
Estados han ratificado la CADH y reconocido la competencia de la Corte IDH
porque, de lo contrario, la CIDH no podría someter el caso ante el tribunal. Si
se parte de una interpretación de buena fe del tratado que busque garantizar el
principio pro persona, la conclusión correcta sería que si un Estado no coincide
con los términos del informe preliminar y tiene “razones serias y pertinentes
para su disenso”, tiene el derecho a solicitar que el caso sea sometido a la Corte
IDH, disputando las conclusiones y procedimientos de la Comisión141 o inten-
tar modificar la posición de la CIDH antes de que se dicte el informe definitivo.
En este sentido, el sistema está ideado para que la Corte IDH ejerza una
función controladora en lo que hace al trámite de las comunicaciones indivi-
duales sobre posibles violaciones de la CADH,142 siendo jurisprudencia cons-
tante del tribunal que

no está vinculad[o] con lo que previamente haya decidido la Comisión, sino

que está habilitad[o] para sentenciar libremente, de acuerdo con su propia
apreciación [...] Su jurisdicción plena para considerar y revisar in toto lo pre-
cedentemente actuado y decidido por la Comisión, resulta de su carácter de
único órgano jurisdiccional de la materia.143

En el estado actual del sistema interamericano, el hecho de que la CIDH y

la Corte IDH consideren que un Estado demandado ha violado los derechos
humanos de un peticionario le da más legitimidad a la decisión y genera un
obstáculo mayor en términos políticos, toda vez que dos órganos distintos
en momentos diferentes no le dieron la razón. Esta sería la principal razón
para que la CIDH, aun sabiendo que su informe definitivo es obligatorio, en

141. Cf. Bicudo, H. (2003), op. cit., p. 233.

142. Cf. Corte IDH, Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-19/05 de 28 de noviembre de 2005. Serie A
No. 19, párr. 28.
143. Inter alia, Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Excepciones Preliminares,
cit., párr. 29, y Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Excepciones Preliminares, cit., párr. 32.

210
 La teoría del control de convencionalidad

caso de falta de voluntad del Estado en cumplir el informe del artículo 50,
igualmente decida que lo mejor es que la Corte IDH intervenga en el asunto.
La segunda posición sobre la materia es compartida por la propia Comi-
sión Interamericana y buena parte de la doctrina, que consideran que las re-
comendaciones de la CIDH son vinculantes y definitivas, realizando algunos
de ellos una diferenciación entre el valor del informe redactado en función del
artículo 50 y el del artículo 51.144
Aguiar sostiene que el lenguaje del artículo 51 es imperativo y que “una
interpretación restrictiva del término recomendaciones, en modo de asumir-
lo como indicativo de una sugerencia o consejo que no ata en derecho a su
destinatario sería inadmisible pues vulneraría el objeto y fin del tratado”.145
Para el jurista venezolano, el incumplimiento del informe del artículo 50
no genera responsabilidad internacional por hecho internacionalmente ilíci-
to. Sin embargo,

el informe del artículo 51 se trata de una decisión que desborda el campo de la

simple recomendación internacional, en ocasión de la cual la CIDH puede, a
la manera de un órgano cuasi-jurisdiccional, declarar la responsabilidad inter-
nacional del Estado.146

La consecuencia jurídica del incumplimiento de lo ordenado por la CIDH

es una sanción internacional que consiste en la publicación de la falta de coo-
peración del Estado en cuestión en la sección de seguimiento del informe
anual de la CIDH, es decir, una sanción política o de opinión política.147

144. Cf. Krsticevic, V. (2007), op. cit., p. 22; Bidart Campos, G. J. (2001). La exigencia cons-
titucional e internacional de la alzada en el proceso penal. La Ley, tomo 2001-B, 142; Bidart
Campos, G. J. y Albanese, S. (30 de junio de 1999). El valor de las recomendaciones de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Jurisprudencia Argentina, 17-23, y Du-
litzky, A. (1997) La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales: un estudio comparado. En M. Abregú y C. Courtis Christian (comps.), op. cit., p. 68.
145. Aguiar, A. (2008), op. cit., p. 39.
146. Ibíd., pp. 41 y 42.
147. Cf. Rodríguez-Pinzón, D. (2004). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
En C. Martin, D. Rodríguez-Pinzón y J. A. Guevara (comps.), op. cit., pp. 206 y 207, y
Aguiar, A. (2008), op. cit., p. 42.

211
Sebastián A. Rey

Por su parte, Salvioli entiende que

[c]uando el artículo 51 dice “debe” marca una obligación respecto a las con-
ductas a llevar a cabo, así como cuando se refiere a “recomendaciones perti-
nentes”, los Estados están confiando al órgano su capacidad de dar en la tecla
sobre las acciones a seguir por el Estado.148

Finalmente, Bidart Campos y Albanese señalan que una interpretación de

buena fe, de acuerdo con el objeto y el fin de la CADH debe afirmar la obli-
gatoriedad de las recomendaciones de la CIDH y la percepción acerca de que
su incumplimiento genera responsabilidad internacional, toda vez que “si se
desjerarquizase el valor de aquéllas no se estaría coadyuvando a la búsqueda
de la perfección del sistema de protección internacional”.149
Estos autores no compartirían la postura de García antes expuesta, puesto
entienden que

[l]a alternativa más favorable para la tutela de los derechos humanos consiste
en considerar a las “recomendaciones” de la CIDH como susceptibles de gene-
rar obligaciones para los Estados. De lo contrario el sistema interamericano de
protección no sería eficaz respecto de los Estados no partes en el tratado o que
no reconocieron la competencia de la Corte.150

Considero que en casi todos los fallos y en la mayor parte de los trabajos
doctrinarios que analizan la cuestión no se resuelve un importante problema:
si el informe definitivo de la CIDH es obligatorio porque el texto de la Con-
vención así lo dispone, ¿qué ocurre cuando la CIDH dicta el mismo informe
contra un Estado que no ratificó el tratado?
La cuestión es fundamental, ya que frecuentemente se pierde de vista que
la CIDH cumple numerosas funciones establecidas no solo en la CADH, sino

148. Salvioli, F. (2003). Un análisis desde el principio pro persona, sobre el valor jurídico de
las decisiones de las Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En V. Bazán (coord.),
Defensa de la Constitución: garantismo y controles. Buenos Aires: Ediar, pp. 147 y 148.
149. Bidart Campos, G. y Albanese, S. (1998). Derecho Internacional, Derechos Humanos y
Derecho Comunitario. Buenos Aires: Ediar, pp. 148 y 154.
150. Ibíd., p. 151.

212
 La teoría del control de convencionalidad

también en la Carta de la OEA y en el Reglamento y Estatuto de la propia Co-

misión.151 La CIDH tiene facultades para tramitar peticiones sobre presuntas
violaciones de derechos consagrados tanto en la CADH como en la DADH.
Por ello, si se analiza la normativa antes mencionada se desprende que en
la actualidad existen dos mecanismos diferentes según si el Estado americano
del que se trate ha ratificado o no la CADH: el estipulado únicamente en el
Estatuto y Reglamento de la CIDH, partiendo de la Carta de la OEA, y el es-
tablecido en la Convención Americana.
Si bien el procedimiento ante la CIDH es prácticamente idéntico en am-
bos supuestos, la realidad es que la CIDH dicta informes definitivos por
aplicación del artículo 51 de la CADH –por ejemplo, contra el Estado ar-
gentino–, y por aplicación del artículo 47.1 del Reglamento –por ejemplo,
contra Estados Unidos de América–. Por lo tanto, no parece adecuado afir-
mar que el informe definitivo es obligatorio para los Estados que ratificaron
la CADH y para los demás no.
Pero debo advertir que los términos utilizados en la CADH y en el Reglamen-
to al referirse a la obligación de los Estados en relación con las “recomendacio-
nes” formuladas son diferentes. Mientras el artículo 51.2 de la CADH dispone
que “la Comisión hará las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro
del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la
situación examinada”, el artículo 47.2 del Reglamento establece que “el informe
definitivo será transmitido a las partes, quienes presentarán, en el plazo fijado
por la Comisión, información sobre el cumplimiento de las recomendaciones”.
Mientras en el primer caso pareciera claro que el Estado debe remediar la
situación examinada; es decir, debería cumplir la recomendación, en el segundo
solo debería presentar información sobre el cumplimiento de las recomenda-
ciones; es decir, no estaría obligado a cumplirla sino solo a informar si lo hizo.
Esta interpretación no solo debilitaría al SIDH, ya que los Estados que no
ratificaron la CADH no tendrían prácticamente ninguna motivación para cum-

151. Como consecuencia de los arts. 3 (j), 16, 51 (e), 112 y 150 de la Carta de la OEA, las
disposiciones de otros instrumentos y resoluciones de la OEA sobre derechos humanos
adquieren fuerza obligatoria para los Estados Miembros. Asimismo, ver arts. 18 y 19 del
Estatuto de la CIDH y art. 41 de la CADH.

213
Sebastián A. Rey

plir con las recomendaciones de la CIDH, sino también implicaría afirmar que
la CIDH al redactar su Reglamento violó su Estatuto, algo que luego de más
de treinta años y nueve reformas reglamentarias resulta imposible de sostener.
En efecto, si se analiza el Estatuto y Reglamento de la CIDH se puede cons-
tatar cómo el procedimiento ante la Comisión fue modificado sustancialmen-
te con el paso del tiempo, dado que no siempre contó con un sistema de dos
informes como existe en la actualidad.
De acuerdo al Reglamento de la CIDH, que fue enmendado en 1961, 1962
y 1966, si se comprobaba la violación de un derecho reconocido en la Decla-
ración Americana, la Comisión preparaba el informe del caso y formulaba las
recomendaciones procedentes al gobierno aludido. Si el gobierno no adopta-
ba dentro de un plazo razonable las medidas recomendadas por la CIDH, esta
podía formular las observaciones que consideraba apropiadas en el Informe
Anual que debía rendir ante la OEA.152
Posteriormente, cuando la Asamblea General de la OEA aprobó mediante
la Resolución Nº 447 el Estatuto de la CIDH en 1979, dispuso que “la Comi-
sión formulará y adoptará su propio Reglamento de acuerdo con el presente
Estatuto”.153 Es decir que, al dictar su Reglamento, la CIDH tenía como límite
lo establecido en el Estatuto, por lo que no puede presumirse que al redactarlo
manifiestamente se apartó de lo establecido en aquel. Como la CADH ya ha-
bía sido aprobada en 1969, el Estatuto dispuso que

el Reglamento de la Comisión determinaría, de acuerdo con lo dispuesto en

los artículos 44 al 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
el procedimiento que se debe seguir en los casos de peticiones o comunica-
ciones en las que se alegue la violación de cualquiera de los derechos que con-
sagra la mencionada Convención y en las que se impute tal violación a algún
Estado parte en la misma.154

Asimismo, el Reglamento debía establecer “el procedimiento que se debe

seguir en los casos de comunicaciones que contengan denuncias o quejas de

152. Cf. arts. 51 y 53 del Reglamento. OEA/Ser.L/V/11.14 Doc.34, 26 de abril de 1966.

153. Art. 22 del Estatuto de la CIDH aprobado en 1979.
154. Ibíd., art. 23.

214
 La teoría del control de convencionalidad

violaciones de derechos humanos imputables a Estados que no sean partes

en la Convención Americana”.155 En particular, el artículo 20.b del Estatuto
establecía que en relación con los Estados miembros de la OEA que no son
partes de la CADH, la CIDH podía examinar las comunicaciones que le sean
dirigidas y formular recomendaciones, cuando lo considere apropiado, para
hacer más efectiva la observancia de los derechos humanos fundamentales.
Al año siguiente la CIDH modificó su Reglamento. En cuanto a los Estados
que ratificaron la CADH, ya se preveían dos etapas: un primer informe, en
el que se exponían los hechos y las conclusiones respecto al caso y se podían
formular las proposiciones y recomendaciones pertinentes, y un segundo, en
caso de que se superase el plazo de tres meses y el asunto no hubiera sido solu-
cionado o sometido a la decisión de la Corte IDH.156 En cuanto a los restantes
Estados, la CIDH adoptaba una resolución final donde además de los hechos
y las conclusiones, emitía recomendaciones y fijaba un plazo para su cum-
plimiento. Si el Estado no cumplía, la CIDH podía publicar su resolución.157
El gran cambio se dio con la reforma del Reglamento aprobada en el año
2000. Allí se dispuso que si la CIDH establece una o más violaciones, pre-
parará un informe preliminar con las proposiciones y recomendaciones que
juzgue pertinentes y lo transmitirá al Estado en cuestión. Si el asunto no era
solucionado o sometido a la Corte IDH, la Comisión podía emitir un informe
definitivo que contenga su opinión y conclusiones finales y recomendaciones
y las partes debían presentar, en el plazo fijado por la Comisión, información
sobre el cumplimiento de las recomendaciones.158 Al referirse al procedimien-
to aplicable a las peticiones referentes a Estados miembros de la OEA que no
son partes en la Convención, se estableció que se aplican los artículos 28 al 43
y 45 al 47 del Reglamento;159 es decir, el mismo procedimiento que a los Esta-
dos Parte, con la salvedad de la posibilidad de ser llevados ante la Corte IDH.

155. Ibíd., art. 24.

156. Cf. arts. 43 a 45 del Reglamento. OEA/Ser.L/V/II.49, doc.6 rev. 4, 8 de abril de 1980.
157. Ibíd., art. 50.
158. Cf. arts. 43 y 45 del Reglamento aprobado por la Comisión en su 109º período
extraordinario de sesiones celebrado del 4 al 8 de diciembre de 2000.
159. Cf. art. 50 del Reglamento.

215
Sebastián A. Rey

Este procedimiento no ha sido modificado en las siete posteriores reformas

que sufrió el Reglamento de la CIDH.160
Por lo tanto, una interpretación armónica del artículo 47.2 del Reglamento
vigente de la CIDH –aplicable a cualquier Estado miembro en función de lo
expuesto en el párrafo anterior– que no vulnere el texto de la CADH, implica
que todos los Estados tienen el deber de cumplir el informe definitivo de la
CIDH y presentar información sobre el cumplimiento de las recomendacio-
nes allí contenidas.

1.3. La interpretación realizada por la Corte Suprema

de Justicia de la Nación sobre la materia

El primer precedente de importancia sobre la materia fue “Ekmekdjian c.

Sofovich”, en el que la CSJN sostuvo que “la interpretación del Pacto [de San
José de Costa Rica] debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la Corte
IDH, uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto”.161
El mismo año, el tribunal resolvió la causa “Aquino”,162 donde se analizaba
uno de los decretos de indulto de militares por los delitos cometidos durante
el terrorismo de Estado. Pese a ser dictada doce días después de la emisión por
parte de la CIDH del Informe N° 29/82 –donde justamente se había condena-
do al Estado por haber dictado los indultos–, el tribunal se abstuvo de hacer
alguna mención al respecto.
Posteriormente, in re “Giroldi” la CSJN afirmó que la jurisprudencia de la
Corte IDH

deb[e] servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en

la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte

160. Ver art. 52 del Reglamento que entró en vigor el 1º de agosto de 2013.
161. CSJN, Fallos 315:1492, considerando 21.
162. Cf. CSJN, “Aquino, Mercedes s/ denuncia (Caso Martinelli-Oliva) s/ plantea
inconstitucionalidad del decreto 1002/89”, sentencia de 14 de octubre de 1992, Fallos
315:2421.

216
 La teoría del control de convencionalidad

IDH para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación

de la CADH.163

Similar criterio adoptó el tribunal en el caso “Nápoli” al analizar las carac-

terísticas de la prisión preventiva.164
Fappiano destaca que la CSJN no distingue entre la jurisdicción consultiva
y contenciosa de la Corte IDH así como tampoco diferencia entre aquellos
casos en los que el Estado argentino haya sido parte litigante y aquellos en los
que no lo fue.165
Por su parte, en su disidencia parcial en “Viaña”, los doctores Fayt y Petrac-
chi manifestaron –haciendo referencia al fallo “Firmenich”– que la jurispru-
dencia de la Corte IDH y del TEDH constituye una pauta muy valiosa para
interpretar las disposiciones de la CADH.166
Sin embargo, comparto con García Ramírez que

no es posible sostener que las interpretaciones establecidas por la Corte IDH

constituyan un punto de vista atendible o desatendible, y no un acto de nece-
saria observancia [...] implican, como prefiero decir, una interpretación vincu-
lante de textos normativos asimismo vinculantes para los Estados, que deben
ser entendidos y aplicados interiormente en los términos de la interpretación
formal y final dispuesta por la Convención y ejercida por la Corte.167

Cuando la CSJN tuvo que enfrentarse por primera vez con una condena
contra la Argentina en “Cantos”, la mayoría de los jueces del tribunal deses-

163. CSJN, Fallos 318:514, considerando 11. Esta doctrina fue reiterada, entre otros, en
Fallos 328:2056; 326:2805.
164. CSJN, Fallos 321:3630, considerando 18.
165. Cf. Fappiano, O. L. (1997). El derecho de los derechos humanos. Buenos Aires: Ábaco, p. 79.
166. Cf. CSJN, “Viaña, Roberto”, sentencia del 23 de noviembre de 1995, Fallos 318:2348,
disidencia parcial de los doctores Fayt y Petracchi, considerando 6. En este sentido
mencionan los casos “Microómnibus Barrancas de Belgrano S. A.”, Fallos 312:2490,
considerandos 6 y 7; “Comunidad Homosexual Argentina c. res. Inspección General de
Justicia” (Fallos 314:1531, voto en disidencia del juez Fayt, considerando 10) y “Servini de
Cubría s/ amparo” (Fallos 315:1943, voto del juez Boggiano, considerando 15).
167. García Ramírez, S. (julio-diciembre 2011), op. cit., 138.

217
Sebastián A. Rey

timaron la presentación efectuada por el procurador del Tesoro de la Nación

para que se cumpliera la sentencia dictada por la Corte IDH –en la que se
señalaba que la suma que se le pretendía cobrar al actor en concepto de tasa
de justicia y honorarios profesionales era exorbitante, violándose su derecho
de acceso a la justicia–,168 manifestando que

bajo el ropaje de dar cumplimiento con una obligación emanada de un tratado

con jerarquía constitucional, llevaría a la inicua –cuanto paradójica– situa-
ción, de hacer incurrir al Estado Argentino en responsabilidad internacional
por afectar garantías y derechos reconocidos a los profesionales, precisamente,
en el instrumento cuyo acatamiento se invoca.169

La explicación del tribunal radicaría en que la reducción del monto de los

honorarios de los profesionales intervinientes vulneraría sus garantías judi-
ciales y el derecho de propiedad, por cuanto no fueron partes en el procedi-
miento desarrollado ante la instancia internacional.
Por su parte, los jueces Petracchi y López consideraron que la CSJN carecía
de atribuciones para modificar pronunciamientos jurisdiccionales amparados
por el atributo de cosa juzgada, por lo que la solución del caso debía ser adop-
tada por el Poder Ejecutivo o el Congreso de la Nación.
Abramovich sostiene que debe desecharse la idea de que los tribunales ar-
gentinos deben ejercer un control de legalidad de las decisiones internaciona-
les para preservar el denominado “orden público constitucional”, puesto que
“[e]sta suerte de tamiz de legalidad acabaría por convertir en discrecional el
acatamiento de los precedentes del sistema interamericano”.170
En una solución ocurrente, Boggiano entendió que a los fines de no afectar
las garantías judiciales y el derecho de propiedad “en lo atinente a la reducción

168. Cf. Corte IDH, Caso Cantos Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
28 de noviembre de 2002. Serie C No. 97.
169. CSJN, Fallos 326:2972, voto de los jueces Fayt y Moliné O’Connor, considerando 4, y
voto del juez Vázquez, considerando 8.
170. Abramovich, V. (2008). “Transplante” y “Neopunitivismo”. Debates sobre la aplicación
del derecho internacional de los derechos humanos en Argentina. En S. Tiscornia,
Activismo de los derechos humanos y burocracias estatales. El caso Walter Bulacio. Buenos
Aires: Editores Del Puerto-CELS, p. 257.

218
 La teoría del control de convencionalidad

de los emolumentos y al levantamiento de embargos y otras medidas adoptadas

corresponde dar traslado a los profesionales interesados que no fueron parte en
el procedimiento en la instancia internacional”.171 Sinceramente no comprendo
cuál sería el paso siguiente que la CSJN podría haber adoptado para cumplir
con la sentencia de la Corte IDH de haberse seguido esta postura.
El único magistrado que pareciera fue consciente de su rol como cabeza
de uno de los tres poderes del Estado fue Maqueda, quien destacó que co-
rresponde a todos los jueces velar porque la buena fe que rige la actuación del
Estado en el orden internacional para el fiel cumplimiento de las obligaciones
emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional no se
vea afectada a causa de actos u omisiones de sus órganos internos.172
El argumento principal del magistrado consiste en que

[f]ormular distinciones con un supuesto sustento en la diversa naturaleza de

las cuestiones resueltas y de los sujetos involucrados implica una decisión sin
fundamento suficiente, cuyos efectos conducirían a la instrumentación de un
procedimiento de ejecución parcial de las sentencias de la Corte IDH, que
altera el cumplimiento efectivo del pronunciamiento, ajeno y, por lo tanto,
contrario a la normativa de la Convención.173

El voto concluye afirmando que, a partir de la reforma constitucional de

1994, las sentencias de la Corte IDH en casos contra la Argentina deben ser
cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de su competencia y, en
consecuencia, son obligatorias para la CSJN.174
Cuando la CSJN se encontró frente a la sentencia dictada por la Corte IDH
en “Bulacio” –donde ordenaba al Estado que investigue y sancione a los respon-
sables de la muerte del joven, para lo cual no podía invocar, entre otras cosas,
la prescripción de la acción penal–,175 la modificación de la composición de la
CSJN modificó de manera exponencial lo resuelto un año antes en “Cantos”.

171. CSJN, Fallos 326:2972, disidencia del juez Boggiano, considerandos 5 y 6.

172. Ibíd., disidencia del juez Maqueda, considerando 7.
173. Ibíd., considerando 8.
174. Ibíd., considerando 16.
175. Cf. Corte IDH, Caso Bulacio Vs. Argentina, cit.

219
Sebastián A. Rey

Los jueces Zaffaroni y Petracchi dijeron que la sentencia de “Bulacio” resulta

de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino, por lo que la CSJN debía
subordinar el contenido de sus decisiones a las del tribunal internacional.176
Para los magistrados

la confirmación de la decisión por la cual se declara extinguida por prescrip-

ción la acción penal resultaría lesiva del derecho reconocido a las víctimas a la
protección judicial, y daría origen, nuevamente, a la responsabilidad interna-
cional del Estado argentino. Desde esa perspectiva, el ámbito de decisión de
los tribunales argentinos ha quedado considerablemente limitado, por lo que
corresponde declarar inaplicables al “sub lite” las disposiciones comunes de
extinción de la acción penal por prescripción.177

Pese a oponerse al que consideraron un criterio restrictivo del derecho de

defensa y a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al impu-
tado por la CADH, adoptado por la Corte IDH,178 concluyeron que

[d]ado que tales restricciones, empero, fueron dispuestas por el propio tribu-
nal internacional a cargo de asegurar el efectivo cumplimiento de los derechos
reconocidos por dicha Convención, a pesar de las reservas señaladas, es deber
de esta Corte, como parte del Estado argentino, darle cumplimiento en el mar-
co de su potestad jurisdiccional.179

En similar sentido, los jueces Belluscio y Maqueda entendieron que la obli-

gatoriedad del fallo de la Corte IDH no admite dudas en la medida que el
Estado nacional ha reconocido explícitamente la competencia de ese tribunal
internacional al aprobar la CADH.180
Boggiano, por su parte, manifestó que

176. Cf. CSJN, Fallos 327:5668, considerando 6.

177. Ibíd., considerando 10.
178. Ibíd., considerando 12.
179. Ibíd., considerando 16.
180. Ibíd., voto de los jueces Belluscio y Maqueda, considerando 9.

220
 La teoría del control de convencionalidad

cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado hace un juicio

constituyente por autorización de la Constitución misma según el cual al ele-
var al tratado a la misma jerarquía que la Constitución estatuye que el tratado
no solo es arreglado a los principios de derecho público de la Constitución
sino que el tratado no deroga norma alguna de la Constitución sino que la
complementa. Tal juicio constituyente del Congreso Nacional no puede ser re-
visado por esta Corte para declarar su invalidez sino solo para hallar armonía
y complemento entre tales tratados y la Constitución [...] Si tal armonía y con-
cordancia debe constatarse, es obvio, con mayor razón que el tratado también
se ajusta al art. 27 de la Constitución.181

Para Bazán, la tesitura adoptada por la CSJN “resulta laudable y consistente

con los compromisos asumidos internacionalmente y el debido respeto que
demandan los principios generales del derecho internacional”.182
El único magistrado que reiteró la doctrina “Cantos” fue Fayt, dando inicio
a una posición en casos de graves violaciones de derechos humanos que he
criticado en otras oportunidades.183 Entre otras cosas, el magistrado sostiene
que los hechos que dieron origen a los precedentes que el tribunal internacio-
nal citó como ejemplos de disposiciones violatorias de la CADH –Barrios Al-
tos Vs. Perú y Trujillo Oroza Vs. Bolivia– son distintos a los de “Bulacio”,184 de
lo que se desprendería que la Corte IDH cometió un error al dictar sentencia.
Como mencioné anteriormente, resulta llamativo que los jueces nacionales
consideren que son los encargados de realizar la interpretación auténtica del
contenido de los derechos reconocidos en la CADH y no el tribunal interame-
ricano, más allá de la posible responsabilidad internacional del Estado de que
dicha impericia podría acarrear. Además, se asume que la Corte IDH no tuvo
en cuenta al momento de ordenarle al Estado que no invoque en esta causa
la prescripción que se podría estar vulnerando el derecho de defensa de los
imputados en sede interna. Tal imprevisión por parte de los jueces interame-
ricanos de ningún modo puede ser concebida ni presumida, con mucha más

181. Ibíd., voto del juez Boggiano, considerando 20.

182. Bazán, V. (2011), op. cit., p. 46.
183. Inter alia, Rey, S. A. (2012), op. cit., capítulo 5, y Rey, S. A. (noviembre de 2007), op. cit.
184. Cf. CSJN, Fallos 327:5668, voto disidente del juez Fayt, considerando 11.

221
Sebastián A. Rey

razón si se tiene en consideración que el derecho de defensa en juicio también

está reconocido en la CADH.
A partir de la sentencia dictada en “Espósito”, la CSJN ha reconocido el
carácter obligatorio –y ya no como pauta de interpretación– de los fallos de
la Corte IDH en diferentes oportunidades. Esta jurisprudencia se mantuvo
uniforme hasta el año 2016.
En “Simón”, el juez Petracchi afirmó que

a fin de dar cumplimiento a los tratados internacionales en materia de dere-

chos humanos, la supresión de las leyes de punto final y de obediencia debida
resulta impostergable y ha de producirse de tal forma que no pueda derivarse
de ellas obstáculo normativo alguno para la persecución de hechos como los
que constituyen el objeto de la presente causa.185

Por su parte, la jueza Highton de Nolasco en “Casal” sostuvo que en el caso

se violaba la garantía de revisión integral resultante de la CADH, según la
interpretación de esta realizada por la Corte IDH, por lo que

resulta inequívocamente la obligación del Estado nacional argentino de reformar

su legislación procesal penal [...] En tanto dicha adecuación no se produzca, co-
rresponde a esta Corte –en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y lega-
les, y en su carácter de órgano esencial del gobierno federal– adoptar las medidas
de carácter no legislativo tendientes a asegurar la aplicación de la Convención.186

Esta evolución en la jurisprudencia de la CSJN alcanza su mayor punto de

acatamiento de los precedentes interamericanos en “Mazzeo”, donde la mayo-
ría del tribunal, citando el fallo de la Corte IDH Almonacid Arellano y otros
Vs. Chile, reconoció que le corresponde realizar en sede interna “el control de
convencionalidad” teniendo en cuenta la interpretación que del tratado ha
hecho la Corte IDH.187

185. CSJN, Fallos 328:2056, voto del juez Petracchi, considerando 31.
186. CSJN, Fallos 328:3399, voto de la doctora Highton de Nolasco, considerandos 10 y 11.
187. Cf. CSJN, Fallos 330:3248, considerando 21. Este criterio fue reiterado en “Videla,
Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ recurso de casación”, 31 de agosto de 2010,
considerando 8.

222
 La teoría del control de convencionalidad

Además, en el caso “Rodríguez Pereyra” el tribunal modificó el requisito

del pedido de parte de la inconstitucionalidad de una norma en función de
lo establecido por las directivas que surgen del derecho internacional de los
derechos humanos.188 Citando distintos precedentes, concluyó que “la juris-
prudencia interamericana no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales
de los países que han ratificado la CADH están obligados a ejercer, de ofi-
cio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que
se opongan a dicho tratado”.189 Sin embargo, debo advertir que la CSJN puso
un límite al control de oficio: las reglas adjetivas aplicables, entre las cuales
revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos
jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y
fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes.190
Por último, en “Carranza Latrubesse”, los jueces Highton de Nolasco y Lo-
renzetti señalaron que “conforme surge de la propia Convención, las decisio-
nes de la Corte Interamericana son obligatorias”.191
A modo de síntesis, puede señalarse que a partir de “Espósito”, la CSJN
había asumido que la jurisprudencia de la Corte IDH y la interpretación que
esta realiza de la CADH –aun en casos donde el Estado argentino no era de-
mandado– era obligatoria en sede interna.
Empero todo ello se vio modificado a partir del fallo “Ministerio de Re-
laciones Exteriores”. Allí, los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Ro-
senkrantz sostuvieron que

[s]e encuentra fuera de discusión que las sentencias de la Corte Interameri-

cana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino son, en

188. Cf. Rey, S. A. (24 de abril de 2013). La Corte Suprema de Justicia de la Nación y su
recepción de la doctrina interamericana del control de convencionalidad. Jurisprudencia
Argentina, 2013-II, 28/33.
189. CSJN, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”,
sentencia de 27 de noviembre de 2012, Fallos 335:2333, considerando 12.
190. Ibíd., considerando 13.
191. CSJN, “Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional”, sentencia de 6 de agosto
de 2013, Fallos 336:1024, voto de la doctora Highton de Nolasco y el doctor Lorenzetti,
considerandos 9 y 10.

223
Sebastián A. Rey

principio, de cumplimiento obligatorio para este (art. 68.1, CADH) (Cf. doc-
trina de Fallos 327:5668, voto de la jueza Highton de Nolasco, considerando
6°). Dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las sentencias
dictadas por el tribunal internacional dentro del marco de sus potestades re-
mediales. En efecto, es con ese alcance que el Estado argentino se ha obligado
internacionalmente a acatar las decisiones de la Corte Interamericana.192

En virtud de ello concluyeron que las sentencias de la Corte IDH son obli-
gatorias en la medida en que hayan sido dictadas dentro de su competencia, lo
que para los jueces nacionales no habría ocurrido en dicho caso.193
Resulta llamativo el cambio de posición de los jueces Lorenzetti y Highton
de Nolasco, toda vez que se apartaron sin brindar ningún fundamento de lo
que venían sosteniendo en otros precedentes que ya se mencionaron –“Casal”,
“Mazzeo”, “Rodríguez Pereyra” y “Carranza Latrubesse”–.
Si bien Rosenkrantz siempre se había manifestado crítico de la jurispruden-
cia de los tribunales internacionales y su obligatoriedad, tanto Lorenzetti como
Highton no ponían reparos al ejercicio del “control de convencionalidad” y al
cumplimiento de los estándares establecidos por el tribunal interamericano.
Una consecuencia peligrosa del argumento de la CSJN consiste en que to-
dos los jueces nacionales tendrían la competencia para determinar en cada
caso si un estándar creado por la Corte IDH fue dictado en el marco de las
atribuciones previstas por la CADH.194
Para la CSJN son obligatorias “únicamente las sentencias dictadas por el
tribunal internacional dentro del marco de sus potestades remediales. En
efecto, es con ese alcance que el Estado argentino se ha obligado internacio-
nalmente a acatar las decisiones de la Corte Interamericana”.195
Si se examina el instrumento de reconocimiento de la competencia de la
Corte IDH por parte del Estado argentino, de fecha 14 de agosto de 1984, solo
se señala que se realiza por tiempo indefinido y bajo condición de estricta

192. CSJN, “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”, cit., votos de los jueces Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Rosenkrantz, considerando 6.
193. Ibíd.
194. Ibíd., considerando 7.
195. Ibíd., considerando 6.

224
 La teoría del control de convencionalidad

reciprocidad, sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la

CADH. Asimismo, se hace referencia a la reserva parcial efectuada al artículo
21 y a las declaraciones interpretativas vinculadas a los artículos 5, 7 y 10.
Ello implica que al momento de obligarse internacionalmente el Estado
nada dijo explícitamente con relación a las potestades remediales del tribunal.
Por ende, a los fines de entender cuáles son estas potestades remediales hay
que interpretar el contenido del artículo 63 de la CADH.196 Y aquí aparece
uno de los aspectos más controversiales de la sentencia de la CSJN: que los
jueces nacionales son los intérpretes finales del contenido de la CADH y no el
órgano de aplicación que el Estado aceptó crear para hacerlo.
Para los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Rosenkrantz no debía
cumplirse la sentencia de la Corte IDH porque esta no podía ordenarle al
Estado argentino que deje sin efecto una sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada, toda vez que este “mecanismo restitutivo […] no se encuentra
previsto por el texto convencional”.197
Esta posición es defendida por Garay para quien

la Corte Interamericana no tiene atribuciones como para “dejar sin efecto” una
sentencia de la Corte Suprema argentina. Sin embargo, esas obvias nociones
en las que la Corte nos re-educa, habían sido distorsionadas en los últimos
años por una porción considerable de la Doctrina que incurría en un severo
desequilibrio conceptual.198

196. El artículo 63.1 de la CADH dispone que “[c]uando decida que hubo violación de un
derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al le-
sionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si ello fuera
procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado
la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.
197. CSJN, “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”, cit., votos de los jueces Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Rosenkrantz, considerando 12.
198. Garay, A. F. (23 de febrero de 2017). En ocasiones necesitamos educarnos en lo obvio.
La Ley, punto IX. En idéntico sentido se señaló que “la imposición de ‘dejar sin efecto’ que
implica como señala con justeza Rosatti, ‘revocar’ una decisión pasada en autoridad de cosa
juzgada por la Corte Suprema dictada dentro del ámbito de su competencia parece ir más
allá de las atribuciones –propias y específicas– de la Corte IDH (en especial respecto de lo
dispuesto por el art. 63.1 de la CADH)”. Sola, J. V.; González Tocci, L. y Caminos, P. A. (23 de
febrero de 2017). La Corte Suprema y la Corte Interamericana. La Ley, punto III.

225
Sebastián A. Rey

Similar posición adopta Gargarella para quien hay que

repensar los alcances del poder de la Corte Interamericana, a la luz de lo

que parece ser la auto-percepción de esta última, alimentada por numerosos
académicos locales y extranjeros, y que han llevado a que el tribunal interna-
cional se asuma como máxima, suprema e indiscutible instancia del derecho
interamericano.199

Frente a estos argumentos debo destacar que no existe tribunal interna-

cional que acepte que cada Estado disponga cuál considera que es el límite de
su competencia en cada caso. La premisa de que los jueces nacionales son los
intérpretes finales del contenido de la CADH y no el órgano de aplicación que
el Estado soberanamente creó para hacerlo –la Corte IDH–, es inaceptable
para el derecho internacional.
No debe perderse de vista que el desafío que la CSJN le planteó al tribunal
interamericano debe leerse en conjunto con la actitud de los máximos tribu-
nales de otros Estados, por ejemplo, Brasil, Uruguay, Venezuela, Costa Rica y
República Dominicana, ante el dictado de sentencias que por diferentes moti-
vos –en su mayoría vinculados con las repercusiones que tendrían en la vida
política doméstica–, no estaban dispuestos a cumplir.
A partir de ello, algunos autores sostienen que

la tendencia predominante es que en esos casos los jueces nacionales han

dado prioridad a las normas constitucionales, poniendo límites a las decisio-
nes de los tribunales internacionales que contradecían lo que los tribunales
locales consideraban que eran derechos o garantías protegidas por las cons-
tituciones nacionales.200

Darle el poder a un tribunal nacional de determinar cuándo cumple una

sentencia y cuándo no implica, en la práctica, tirar por la borda décadas de
desarrollo en materia de derecho internacional. Parecería que la Segunda

199. Gargarella, R. (23 de febrero de 2017). La autoridad democrática frente a las decisiones
de la Corte Interamericana. La Ley, punto IV.
200. Cf. Santiago, A. (23 de febrero de 2017), op. cit., punto III.3.

226
 La teoría del control de convencionalidad

Guerra Mundial quedó ya lejos y se han olvidado las razones que motivaron a
los Estados a crear un sistema de protección internacional de derechos huma-
nos que se active cuando los órganos internos, entre ellos, las cortes supremas,
violen con sus actos u omisiones normas convencionales.
El último pronunciamiento de la CSJN que merece mencionarse es “Mi-
lagro Sala”. Más allá de que la CSJN resolvió desestimar el recurso extraordi-
nario interpuesto por la defensa contra el auto de prisión preventiva dictado
por la justicia provincial de Jujuy, el tribunal hace referencia a las medidas
provisionales ordenadas por la Corte IDH en favor de Sala.201
Corresponde señalar que unos días antes de la sentencia local, la Corte
IDH había resuelto

[r]equerir que el Estado de Argentina adopte, de manera inmediata, las medidas

de protección que sean necesarias y efectivas para garantizar la vida, integridad
personal y salud de la señora Milagro Sala. En particular, el Estado debe sustituir
la prisión preventiva de la señora Sala por la medida alternativa de arresto domi-
ciliario que deberá llevarse a cabo en su residencia o lugar donde habitualmente
vive, o por cualquier otra medida alternativa a la prisión preventiva que sea me-
nos restrictiva de sus derechos que el arresto domiciliario.202

Para el juez Rosenkrantz,

la única cuestión traída a los estrados de esta Corte es la referida a la proce-

dencia de la prisión cautelar dispuesta por los tribunales de la causa y no las

201. Vale la pena recordar que el tribunal interamericano había resuelto “[r]equerir que el
Estado de Argentina adopte, de manera inmediata, las medidas de protección que sean ne-
cesarias y efectivas para garantizar la vida, integridad personal y salud de la señora Milagro
Sala. En particular, el Estado debe sustituir la prisión preventiva de la señora Sala por la me-
dida alternativa de arresto domiciliario que deberá llevarse a cabo en su residencia o lugar
donde habitualmente vive, o por cualquier otra medida alternativa a la prisión preventiva
que sea menos restrictiva de sus derechos que el arresto domiciliario”. Corte IDH, Asunto
Milagro Sala respecto de Argentina. Solicitud de Medidas Provisionales. Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 23 de noviembre de 2017.
202. Corte IDH, Asunto Milagro Sala respecto de Argentina. Solicitud de Medidas
Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 23 de
noviembre de 2017.

227
Sebastián A. Rey

concernientes a las condiciones de detención de la acusada sobre las que se

pronunciaran tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. [Por ende,] no corresponde
adelantar pronunciamiento alguno respecto de lo resuelto por los órganos del
sistema interamericano de derechos humanos y deben remitirse las actuacio-
nes a fin de que los tribunales locales se pronuncien sobre las medidas reque-
ridas al Estado argentino por dichos órganos.203

Si se tiene en cuenta que para la Corte IDH el caso de Sala reunía los requi-
sitos de “extrema gravedad y urgencia” y se estaba en presencia de un posible
daño irreparable a la salud e integridad personal de la nombrada, la alternati-
va de continuar dilatando la cuestión con la remisión nuevamente a la justicia
provincial –máxime cuando esta no había reaccionado favorablemente cuan-
do conoció las decisiones de los órganos del sistema interamericano anterio-
res a la sentencia de la CSJN– no pondría fin a la posible violación a la CADH
que se estaría cometiendo.
Por su parte, los jueces Maqueda, Highton de Nolasco y Lorenzetti resol-
vieron “requer[ir] a las autoridades judiciales a cuya disposición está detenida
la recurrente que adopten con carácter de urgente las medidas del caso para
dar cabal cumplimiento a lo ordenado por la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos”.
Sin embargo, los fundamentos que dan para llegar a esa conclusión son
diferentes. Maqueda, siguiendo sus votos anteriores, arriba a la obligación de
cumplir la sentencia de la Corte IDH recordando el precedente “Lavado”.204
Por su parte, Lorenzetti y Highton de Nolasco señalan que ordenarle a los
jueces provinciales que cumplan con las medidas provisionales

en nada compromete las diversas opiniones sostenidas por los miembros de

esta Corte en el pronunciamiento dictado en el precedente [“Ministerio de
Relaciones Exteriores”], ante la ostensible diversidad de las situaciones. En

203. CSJN, “Sala, Milagro Arnalia Ángela y otros s/ p. s. a. asociación ilícita, fraude a la
administración pública y extorsión”, 5 de diciembre de 2017, Fallos 340:1756, voto del juez
Rosenkrantz, considerando 12.
204. CSJN, “Lavado, Diego J. y otros c. Provincia de Mendoza y otros”, sentencia de 13 de
febrero de 2006, Fallos 330:111.

228
 La teoría del control de convencionalidad

efecto, en el referido precedente había una sentencia pasada en autoridad de

cosa juzgada, dictada por esta propia Corte Suprema como última instancia,
mientras que en el presente se trata de medidas consustancialmente proviso-
rias dictadas en un proceso penal en trámite.205

Este párrafo implicaría un nuevo estándar, dado que para los magistrados
se deben cumplir las sentencias de la Corte IDH, salvo cuando se afecte la
cosa juzgada dictada por la CSJN. Pero ello no sería aplicable a la cosa juzgada
dictada por otro tribunal nacional.
Además, como sostiene Pinto

[a]dmitir el sistema internacional de protección, dar rango constitucional o

superior a la ley a los tratados que lo enuncian y reglamentan y luego negar
eficacia a sus decisiones cuando vuelven sobre una cuestión resuelta por la
Corte porque se conmueve el principio de la cosa juzgada supone asignar al
texto constitucional una eficacia solo formal.206

Por último, el juez Rosatti sostiene que en función de las particularida-

des que plantea la salud de Sala, la autoridad judicial a cuya disposición se
encuentra detenida debía “adoptar con urgencia alguna de las medidas al-
ternativas a la prisión preventiva carcelaria sugeridas en los documentos de
mención, u otras que surjan del derecho procesal provincial y que aseguren
los mismos fines que aquellas”.207
Los documentos a los que hace referencia el magistrado son principalmen-
te las medidas provisionales ordenadas por la Corte IDH y la medida cautelar
dictada por la CIDH.208
La diferencia fundamental entre el voto de Rosatti y el de la mayoría radi-
ca en que más allá de hacer referencia a la medida cautelar ordenada por la
CIDH, Rosatti se abstiene de afirmar que hay que dar “cabal cumplimiento a
la sentencia de la Corte IDH”.

205. CSJN, “Sala, Milagro”, cit., voto de los jueces Lorenzetti y Highton, considerando 11.
206. Pinto, M. (2006), op. cit., pp. 135 y 136.
207. CSJN, “Sala, Milagro”, cit., voto del juez Rosatti, considerando 10.
208. CIDH, Resolución 23/2017, Milagro Sala, Argentina, 27 de julio de 2017.

229
Sebastián A. Rey

Claramente no es lo mismo afirmar que las medidas provisionales de la

Corte IDH son obligatorias –por lo que hay que darles cabal cumplimiento–
que ordenar que se aplique una medida alternativa a la cárcel como sugieren
los órganos del sistema interamericano.
En cuanto a los informes de la CIDH, no es hasta el caso “Bramajo” donde la
CSJN –y no algunos de sus jueces en sus votos– incluyó expresamente dentro
de la jurisprudencia internacional a los informes de la CIDH, al declarar que

la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe ser-

vir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la me-
dida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para
conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la
Convención Americana.209

Pinto señala que “la decisión de ‘Bramajo’ sorprende en la medida en que

se utiliza la decisión de un órgano de control en materia de derechos huma-
nos para ignorar el principio de igualdad”,210 toda vez que se utilizó el criterio
desarrollado por la CIDH en el informe del caso “Firmenich” para rechazar
el pedido de excarcelación del recurrente que pretendía que se le aplicase la
Ley N° 24.390 que fijaba el plazo máximo de detención en dos años. De este
modo, la CSJN utilizó un informe de la CIDH para realizar una interpretación
restrictiva del artículo 7.5 de la CADH, lo cual se encuentra prohibido por
el artículo 29.b del tratado y por el principio pro persona, que implica que la
interpretación de un instrumento de derechos humanos cuando se trata de
establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos debe ser la
más restringida de las posibles.211

209. CSJN, “Bramajo, Hernán J. s/ Recurso de hecho”, sentencia de 12 de septiembre de

1996, Fallos 319:1840, considerando 8.
210. Pinto, M. (2006), op. cit., p. 131.
211. Cf. Pinto, M. (1997), op. cit., p. 81.

230
 La teoría del control de convencionalidad

Pero además, la “aplicación bastarda” de la CADH –como caracterizó Abregú

a esta sentencia–212 implicó que el tribunal desconociera el informe emitido por
la CIDH en el caso “Giménez”,213 en el que modificaba el criterio de “Firmenich”.
Dos años más tarde, el tribunal dictó una de las sentencias más polémicas
sobre la materia: el caso “Acosta”.214 Allí señaló que “[d]el texto de la Conven-
ción Americana surge que la decisión que los Estados Parte se comprometen
a cumplir es la de la Corte Interamericana”,215 rechazando la idea de que las
recomendaciones de la CIDH son obligatorias. Para el Tribunal

si bien por el principio de buena fe que rige la actuación del Estado argentino
en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, aquél debe realizar
los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efec-
tuadas por la Comisión, ello no equivale a consagrar como deber para los jue-
ces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aquéllas de decisiones
vinculantes para el Poder Judicial. Es que la jurisprudencia internacional, por
más novedosa y pertinente que se repute, no podría constituir un motivo de
revisión de las resoluciones judiciales –equiparable al recurso de revisión–,
pues ello afectaría la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la
medida en que constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica,
es exigencia del orden público y posee jerarquía constitucional.216

Los magistrados aseguraron que las recomendaciones de la CIDH no son

obligatorias porque las sentencias internas no pueden ser modificadas por
la jurisprudencia internacional, que no es vinculante para el Poder Judicial.
Esta interpretación, no solo desconoce un principio básico del derecho inter-
nacional –la responsabilidad del Estado por los actos de todos sus órganos,

212. Cf. Abregú, M. (1997), op. cit., pp. 20-22.

213. Cf. CIDH, Informe Nro. 12/96, Jorge A. Giménez v. Argentina, Caso 11.245, OEA/Ser.L/V/
II.91 Doc. 7 at 33, 1º de marzo de 1996.
214. En “Boico” el tribunal arribó al mismo resultado que en Acosta solo que en esa
oportunidad consideró que la acción no correspondía a su competencia originaria. Fallos
323:4009.
215. CSJN, “Acosta, Claudia Beatriz y otros s/ hábeas corpus”, sentencia de 22 de diciembre
de 1998, Fallos 321:3555, considerando 9.
216. Ibíd., considerando 13.

231
Sebastián A. Rey

incluido el Poder Judicial–, sino también contradice el criterio adoptado en

“Ekmekdjian c. Sofovich” respecto al rol que tiene la CSJN a los fines de evitar
la responsabilidad internacional de la Argentina.
Menos estricto fue el criterio de los doctores Boggiano y Bossert, quienes
sostuvieron que si bien los jueces de un Estado Parte no están obligados a
ceñir sus decisiones a lo establecido en los informes emitidos por la CIDH,
existe el deber de tomar en consideración su contenido, toda vez que consti-
tuye un criterio jurídico de ordenación valorativa.217
Para Di Corleto

[r]esulta llamativo que el mismo día que la Corte dictó la sentencia en “Na-
poli” en la cual de manera precisa se sujetó a los criterios establecidos por la
Corte IDH en materia de prisión preventiva, también emitió su decisión en
el caso “Acosta” en la que se muestra escéptica a cumplir con las decisiones
emitidas en el ámbito internacional.218

Sin embargo, como sostiene Bazán ambas sentencias formaban parte de

la bifurcación de criterios a la que a partir de entonces el tribunal adscribía,
manteniendo su posición en torno a la imperatividad de los decisorios de la
Corte IDH y, paralelamente, decantándose por la no vinculatoriedad de los
pronunciamientos de la CIDH.219
En este sentido, en “Felicetti” la CSJN no cuestionó la fuerza obligatoria
de la recomendación de la CIDH en el caso concreto sino que fue más allá,
poniendo en duda el acierto de la interpretación que de la CADH hizo uno de
los órganos cuyas decisiones ella se propuso seguir como guía.220
Para el tribunal, el artículo 8.2.h de la CADH

217. Ibíd., voto de los doctores Boggiano y Bossert, considerandos 13 y 14.

218. Di Corleto, J. (2007). El reconocimiento de las decisiones de la Comisión y la Corte
Interamericana en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de Argentina. En V.
Krsticevic y L. Tojo (coords.), op. cit., p. 118.
219. Cf. Bazán, V. (junio de 2006). La articulación del derecho interno y el derecho
internacional en materia de protección de los derechos humanos. Algunos desafíos y
novedades del sistema interamericano. La Ley Gran Cuyo, 565 y ss.
220. Cf. Pinto, M. (2006), op. cit., p. 138.

232
 La teoría del control de convencionalidad

no impone necesariamente la doble instancia como renovación del debate rea-

lizado en el proceso. En efecto, lo que el art. 8 inc. 2 ap. h, establece [...] no im-
plica descalificar genéricamente la instancia única sino asegurar que la condena
definitiva no provenga de un tribunal inferior en la escala jerárquica sino de la
instancia más alta [...] Una interpretación distinta pondría en pugna la cláusula
del pacto con el art. 117 de la Constitución, según el cual la Corte Suprema
tiene competencia originaria y exclusiva en ciertas causas aún penales.221

A la luz de lo expuesto, la CSJN entiende que “no se configuran circuns-

tancias objetivas que sean susceptibles de hacer incurrir al Estado en alguna
responsabilidad de carácter internacional en mérito de la actuación del Poder
Judicial en este caso”.222
Resulta atinada la crítica de Pizzolo sobre este punto, en tanto sostiene que

debe rechazarse que la CSJN tenga alguna competencia para imponer, me-
diante un ejercicio voluntarista de interpretación, el alcance del articulado
de los instrumentos internacionales, en general, y de los que tienen jerarquía
constitucional en particular. Al tratarse de obligaciones internacionales cuyo
cumplimiento genera responsabilidad internacional y la consiguiente obliga-
ción de reparar, el Estado no puede, a través de uno de sus poderes, crear la
medida de su cumplimiento. Dicha medida, que se traduce en el contenido
asignado a la obligación internacional, debe ser desarrollada por el organismo
a cargo, según el instrumento internacional de que se trate, del seguimiento y
cumplimiento de dichas obligaciones. Esto es por los respectivos organismos
internacionales de control.223

Albanese añade que

no es concebible que una resolución de un órgano internacional o una senten-

cia de un tribunal internacional dirigidas a ser aplicadas en el ámbito interno,
sean ejecutadas o no según la voluntad de las autoridades locales, quienes ya

221. CSJN, “Felicetti, Roberto y otros s/ solicitud de inaplicabilidad de los arts. 15 y 87 de la

ley 23.077 –causa nro. 1501/2000–”, sentencia de 21 de diciembre de 2000, Fallos 323:4130,
considerando 10.
222. Ibíd., considerando 12.
223. Pizzolo, C. (2006), op. cit., p. 1035.

233
Sebastián A. Rey

tuvieron la oportunidad de interpretar y aplicar las normas convencionales,

atento la necesidad de agotar los recursos internos. Frente a las decisiones in-
ternacionales resta solo su cumplimiento, más allá del valor de las recomenda-
ciones de los órganos que no son “instituciones judiciales autónomas”, o de la
diferencia entre éstas y las sentencias de un tribunal internacional.224

Pese a que en diferentes votos los doctores Petracchi, Boggiano y Maqueda

sostuvieron que los informes y las opiniones de la CIDH constituyen criterios
jurídicos valiosos de interpretación y de ordenación valorativa de las cláusulas
de la CADH, que deben ser tomados en cuenta para adoptar decisiones en el
derecho interno armonizadas con aquellas,225 e incluso que “se impone dar
cumplimiento inmediato a la recomendación de la CIDH”,226 llama la aten-
ción lo afirmado por el doctor Boggiano en “Alonso”, donde la mayoría había
resuelto que “de la simple lectura de dicha recomendación [el Informe 2/97
de la CIDH] agregada a los autos por el interesado se desprende que ella versa
sobre temas ajenos a los aquí planteados”.227
Boggiano considera que los jueces tienen la posibilidad de apartarse del
contenido de los informes y recomendaciones “cuando resulten incompati-
bles con los derechos reconocidos por la Convención”.228 Para el magistrado
del contenido del informe de la CIDH no emanaba, directa o indirectamente,
una recomendación de aplicar en el cómputo de la pena el beneficio previsto
por la Ley N° 24.390 en favor del apelante,229 concluyendo que “no existien-
do violación a ninguno de los artículos del Pacto de San José de Costa Rica
corresponde hacerlo saber a la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y a cada uno de los paí-

224. Albanese, S. (2001), op. cit., p. 513.

225. Cf. CSJN, “Hagelin, Ragnar E.”, sentencia de 8 de septiembre de 2003, Fallos 326:3268,
voto del doctor Maqueda, considerando 15.
226. CSJN, “Corbo, Carlos Fabián s/ su solicitud”, sentencia de 6 de noviembre de 2001,
Fallos 324:3788, disidencia de los doctores Petracchi y Boggiano, considerando 7.
227. CSJN, “Alonso, Jorge F. s/ rec. de casación”, sentencia de 19 de septiembre de 2002,
Fallos 325:2322, considerando 5.
228. Ibíd., disidencia del doctor Boggiano, considerando 5.
229. Ibíd., considerando 6.

234
 La teoría del control de convencionalidad

ses signatarios del pacto remitiendo copia del presente pronunciamiento”.230

Así, el juez no solo consideró que puede revisar lo resuelto por la CIDH sino
también que los tribunales nacionales pueden interpretar si el Estado incurrió
en responsabilidad internacional más allá de lo resuelto en sede internacional.
El último pronunciamiento relevante en cuanto al valor de los informes
de la CIDH es “Carranza Latrubesse”.231 La Comisión emitió el Informe N°
30/97 el 30 de septiembre de 1997, en el cual concluyó que el Estado violó
los derechos de la víctima a las garantías judiciales y a la protección judicial y
recomendó que lo indemnice adecuadamente.
Si bien algunos argumentos de los votos mayoritarios podrían recibir fuertes
críticas,232 los magistrados intentaron brindar diversas razones por las que el Es-
tado debe cumplir las recomendaciones del informe del artículo 51 de la CIDH.
El primero se vincula con que se deriva de una decisión soberana del Esta-
do. Como señalan los jueces Fayt y Zaffaroni,

un resultado definitivo adverso para el Estado ante la Comisión implicará para

aquél, hacerse cargo de su responsabilidad internacional y del deber de reme-
diar la situación examinada por la segunda. Sin embargo, no es menos verda-
dero que ello, para el Estado, es consecuencia del ejercicio de su soberanía al
haber asumido el carácter de parte de la Convención Americana y, por ende,
haber aceptado la competencia de la Comisión.233

Un razonamiento similar se puede aplicar a los Estados que ratificaron la

Carta de la OEA y, por ello, pueden ser denunciados ante la CIDH por viola-
ciones a la Declaración Americana.
La CSJN trata de determinar cuál ha sido la posición de la Corte IDH
sobre el particular de modo interesante, toda vez que las mayorías y las di-

230. Ibíd., considerando 19.

231. CSJN, “Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional –Ministerio de Relaciones
Exteriores– Provincia del Chubut”, sentencia de 6 de agosto de 2013.
232. Ver Rey, S. A. (5 de marzo de 2014). Luces y sombras del fallo “Carranza Latrubesse” de
la Corte Suprema sobre el valor jurídico de los informes de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. Jurisprudencia Argentina, 2014-I, 25/34.
233. Ibíd., considerando 13.

235
Sebastián A. Rey

sidencias usan los mismos pronunciamientos de la Corte IDH para arribar

a conclusiones diferentes.
En primer término, los jueces Fayt y Zaffaroni mencionan el precedente
Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, donde el tribunal manifestó que
las “recomendaciones” de la CIDH no tienen el carácter de una decisión ju-
risdiccional obligatoria cuyo incumplimiento generaría la responsabilidad
del Estado. Sin embargo, advirtieron que “en cuanto atañe al artículo 51, ello
constituyó sólo un obiter dictum, dado que todo lo atinente a ese precepto fue
ajeno a la competencia del tribunal regional”.
Dos años después, la Corte IDH modificó su jurisprudencia que le restaba
efectividad a las decisiones de la CIDH,234 fijando en el Caso Loayza Tamayo
Vs. Perú un estándar robusto respecto del valor de los informes de esta.
Para Zaffaroni y Fayt, la clave de la cuestión se encuentra en el Caso Blake
vs. Guatemala, “pronunciamiento por demás importante en la materia tan-
to por sus silencios cuanto por sus palabras”, toda vez que la Corte IDH no
reiteró ni citó siquiera su postura de Caballero Delgado y Santana y reforzó
la consistencia del informe preliminar, al sostener que “los Estados Partes se
comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus
informes”235. A partir de ello, en función de los principios de buena fe y efecto
útil, los magistrados consideran que el informe debe ser cumplido por los
Estados. Agregan que de no ser obligatorias sus recomendaciones,

¿sobre qué base jurídica la Asamblea General de la OEA resolvió, después de

reafirmar “el valor esencial de las labores que realiza la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos para el perfeccionamiento de la promoción y protec-
ción de los derechos humanos y el fortalecimiento del Estado de derecho en
el Hemisferio”, alentar a los Estados Miembros a que “[d]en seguimiento a las
recomendaciones de la CIDH, incluyendo, entre otras, las medidas cautelares”
[Observaciones y recomendaciones al informe anual de la Comisión Interamerica-
na de Derechos Humanos, 3-6-2008, AG/ RES. 2409 (XXXVIII–O/08), puntos 2
y 3.b; vid., en igual sentido, las resoluciones de la citada Asamblea General, For-
talecimiento de los sistemas de derechos humanos en seguimiento de los mandatos

234. Cf. Abregú, M. y Espinoza, O. (2006), op. cit., p. 195.

235. Corte IDH, Caso Blake Vs. Guatemala. Fondo, cit., párr. 108.

236
 La teoría del control de convencionalidad

derivados de las Cumbres de las Américas, aprobadas el 4-6-2009 –AG/RES. 2521

(XXXIX–O/09)– y el 7-6-2011 –AG/RES. 2675 (XLI-O/ll)–]?236

Los mismos fallos de la Corte IDH fueron mencionados por Petracchi237 y

Maqueda238 en sus votos y por Argibay en su disidencia.239
Por último, Lorenzetti y Highton de Nolasco concluyen utilizando esas
sentencias de modo contrario, afirmando que

la Corte Interamericana, aun cuando ha declarado la trascendencia de las re-

comendaciones que pudiera efectuar la Comisión y, a su vez, alentado a los
Estados a cumplir con ellas sobre la base del principio pacta sunt servanda,
no establece respecto de las mismas un criterio de obligatoriedad so pena de
incurrir en responsabilidad internacional del Estado que eventualmente in-
cumpliere, criterio que sí, en cambio, reserva para los fallos del Tribunal.240

Otro argumento utilizado por los magistrados fue que

si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si trata

de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la
obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones
de un órgano de protección como la Comisión que es, además, uno de los
órganos principales de la Organización de los Estados Americanos (OEA, vid.
infra, considerandos 12 y 14).241

Similar posición expuso el juez Petracchi al referirse a las recomendaciones:

el principio de la buena fe obliga a tener en cuenta su contenido, pues “la

eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos

236. CSJN, “Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional –Ministerio de Relaciones Ex-
teriores– Provincia del Chubut”, cit., votos de los jueces Fayt y Zaffaroni, considerando 14.
237. Ibíd., voto del juez Petracchi, considerando 13.
238. Ibíd., voto del juez Maqueda, considerando 7.
239. Ibíd., voto disidente de la jueza Argibay, considerando 13.
240. Ibíd., voto disidente de los jueces Lorenzetti y Highton de Nolasco, considerando 9.
241. CSJN, “Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional –Ministerio de Relaciones
Exteriores– Provincia del Chubut”, cit., voto de los jueces Fayt y Zaffaroni, considerando 3.

237
Sebastián A. Rey

[...] no es ajena a la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucio-

nalmente evitarla”.242

En este sentido, consideró que en el caso concreto el Estado argentino

no realizó los esfuerzos exigidos por el principio de buena fe que rige la ac-
tuación de los Estados en el cumplimiento de sus compromisos internaciona-
les, ni tampoco alegó la existencia de razones de orden público interno que
justificaran su conducta, sino que simplemente ignoró las recomendaciones
realizadas por el órgano interamericano.243

Un último punto al que haré referencia consiste en la irracionalidad de que

el informe del artículo 50 sea idéntico al del 51.
Al respecto, los magistrados Fayt y Zaffaroni sostienen que

si el informe definitivo de la Comisión que tuviera por acreditada una viola-

ción [...] y previese su reparación, padeciera de iguales debilidades, el régimen
convencional más que proporcionar una ruptura del estado de cosas y una
solución para el peticionario, terminaría encerrando a éste en un círculo, en el
caso, necesariamente vicioso.244

Por lo tanto, hacen referencia a la máxima ut res magis valeat quant pereat,
también conocida como del “efecto útil”, regla general de interpretación ya con-
solidada incluso con anterioridad a su recepción en el artículo 31 de la Conven-
ción de Viena, que impone que cuando un tratado es susceptible de dos inter-
pretaciones, una de las cuales le permite producir los efectos queridos y la otra
no, la buena fe y la necesidad de realizar el objeto y fin del instrumento exigen la
adopción de la primera de las dos interpretaciones. Paralelamente, mencionan
el principio pro homine o pro persona, que impone privilegiar la interpretación
legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.245

242. Ibíd., voto del juez Petracchi, considerando 12.

243. Ibíd., considerando 14.
244. Ibíd., votos de los jueces Fayt y Zaffaroni, considerando 8.
245. Ibíd., considerando 16.

238
 La teoría del control de convencionalidad

Por su parte, el juez Petracchi afirmó que

no es razonable sostener –tal como lo hace la recurrente– que las recomen-

daciones de la Comisión Interamericana carecen de todo valor para motivar
acciones del Estado Argentino. Una conclusión semejante no solo prescindiría
del contexto del tratado sino que iría contra su objeto y fin, al optar por la in-
terpretación que tiende a debilitar y quitar “efecto útil” al sistema de peticiones
individuales consagrado en los artículos 44 a 51 del Pacto.246

En efecto, este es uno de los principales argumentos a favor de considerar

como vinculantes, al menos, las recomendaciones del informe definitivo, dado
que de lo contrario su función se limitaría a repetir una recomendación “no
obligatoria” que la CIDH ya había formulado en ocasión de dictar el informe
preliminar. Asimismo, como ya señalé, es la única interpretación posible que
no deja al arbitrio de los Estados Miembros de la OEA que no ratificaron la
CADH o no reconocieron la competencia de la Corte IDH la decisión de dar
cumplimiento a las obligaciones asumidas en el contexto del SIDH.

246. Ibíd., voto del juez Petracchi, considerando 11.

239
Capítulo 5

Responsabilidad
internacional del
Estado por violaciones
de derechos humanos
1. La responsabilidad internacional del Estado
por hechos internacionalmente ilícitos

En el “Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos

internacionalmente ilícitos”, redactado por la CDI y aprobado por la Asam-
blea General de la ONU, que en su mayor parte codifica las normas básicas
de derecho internacional relativas a la responsabilidad de los Estados por sus
hechos internacionalmente ilícitos,1 se establece que es

un principio básico del derecho internacional que toda violación del derecho
internacional por un Estado entraña la responsabilidad internacional de éste.
El hecho internacionalmente ilícito de un Estado puede consistir en una o
varias acciones u omisiones o en una combinación de ambas cosas.2

1. Cf. AG, Informe de la Comisión de Derecho Internacional, Responsabilidad de los Estados,

cit., artículo 1, p. 38. Algunos autores entienden que el proyecto va más allá de la codifi-
cación del derecho consuetudinario existente conteniendo disposiciones que implican un
desarrollo progresivo del derecho internacional. Scobbie, I. (2002). The Invocation of Res-
ponsibility for the Breach of ‘Obligations under Peremptory Norms of General International
Law’, European Journal of International Law, Oxford University Press, 13 (5), p. 1202.
2. AG, Informe de la Comisión de Derecho Internacional, Responsabilidad de los Estados,
cit., p. 43.

243
Sebastián A. Rey

Respecto de la posibilidad de que las omisiones generen responsabilidad al

Estado, la CDI manifestó que “[l]os casos en que se ha invocado la respon-
sabilidad internacional de un Estado por una omisión son por lo menos tan
frecuentes como los que se basan en acciones, y en principio no existe ninguna
diferencia entre unos y otros”.3 Sobre este tema, a nivel jurisprudencial puede
mencionarse la sentencia de la CIJ en Corfu Channel, donde estimó que era
suficiente para atribuir la responsabilidad al Estado el hecho de que conociera,
o debiera haber conocido, la presencia de minas en sus aguas territoriales y no
hiciera nada para advertir de ello a terceros Estados.4 En idéntico sentido, en
United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, la CIJ concluyó que la
responsabilidad del Estado era consecuencia de la inacción de sus autoridades,
que no adoptaron medidas que eran evidentemente necesarias para proteger
la inviolabilidad de los locales de la misión diplomática y consular americana.5
En cuanto a los elementos constitutivos de un hecho internacionalmente
ilícito, debo señalar que, en primer lugar, el comportamiento debe poder atri-
buirse al Estado en virtud del derecho internacional y, en segundo, para poder
atribuir la responsabilidad del hecho al Estado, el comportamiento debe cons-
tituir una violación de una obligación jurídica internacional que incumbe a
ese Estado en ese momento.6
Es claro que todo hecho internacionalmente ilícito genera consecuencias ju-
rídicas para los Estados. Empero existe un principio general de derecho que
consiste en que estas no afectan la continuidad del deber del Estado responsa-

3. Ibíd., p. 51. La CDI añade que la expresión francesa fait internationalement illicite es mejor
que acte internationalement illicite, ya que la ilicitud a menudo es consecuencia de omisio-
nes que difícilmente pueden ser indicadas por la palabra acte. Por las mismas razones, se
ha adoptado en el texto español la expresión “hecho internacionalmente ilícito”. En el texto
inglés es necesario mantener la expresión internationally wrongful act porque la palabra
francesa fait no tiene equivalente exacto, debiendo entenderse que la palabra act abarca
también las omisiones. Ibíd., p. 49.
4. Cf. CIJ, Corfu Channel (United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland v. Albania),
cit., pp. 22 y 23.
5. Cf. CIJ, United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v.
Iran), Judgment of 24 May 1980, I.C.J. Reports 1980, párrs. 63 y 67.
6. Cf. AG, Informe de la Comisión de Derecho Internacional, Responsabilidad de los Estados,
cit., artículo 2, pp. 49 y 50.

244
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

ble de cumplir la obligación violada. Por ello, el Estado responsable del hecho
internacionalmente ilícito está obligado a ponerle fin, si ese hecho continúa y a
ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición –que implican un
reforzamiento positivo del cumplimiento futuro– si las circunstancias lo exi-
gen.7 Asimismo, el Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el
perjuicio causado –tanto los daños materiales como los morales–,8 pudiendo
adoptar la reparación la forma de restitución, indemnización y/o satisfacción.9
Uno de los aspectos más importantes del proyecto de la CDI consiste en es-
tablecer ciertas consecuencias en casos de violaciones graves de obligaciones
contraídas en virtud de normas imperativas de derecho internacional gene-
ral, toda vez que algunos tribunales internacionales consideran que las graves
violaciones de algunos derechos humanos constituyen un quebrantamiento
de normas de ius cogens. Para la CDI, una violación se considerará grave si
implica el incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación por el Es-
tado responsable.10
La cuestión de las violaciones a normas imperativas ya había sido analizada
por el relator especial Roberto Ago en la década de 1970, quien en el artículo
19 de su proyecto de responsabilidad de los Estados por hechos internacio-
nalmente ilícitos distinguió los crímenes de los delitos internacionales en los
siguientes términos:

2. El hecho internacionalmente ilícito resultante de una violación por un Estado

de una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses
fundamentales de la comunidad internacional que su violación está reconocida
como crimen por esa comunidad en sí constituye un crimen internacional.
3. Sin perjuicio de las disposiciones del párrafo 2 y de conformidad con las
normas de derecho internacional en vigor, un crimen internacional puede re-
sultar, en particular:

7. Ibíd., art. 30, p. 226.

8. Ibíd., art. 31, p. 234.
9. Ibíd., art. 34, p. 248.
10. Ibíd., art. 40, p. 304.

245
Sebastián A. Rey

a) De una violación grave de una obligación internacional de importancia esen-

cial para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, como la que
prohíbe la agresión;
b) De una violación grave de una obligación internacional de importancia esen-
cial para la salvaguardia del derecho a la libre determinación de los pueblos,
como la que prohíbe el establecimiento o mantenimiento por la fuerza de una
dominación colonial;
c) De una violación grave y en gran escala de una obligación internacional de
importancia para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la es-
clavitud, el genocidio, el apartheid;
d) De una violación grave de una obligación internacional de importancia esen-
cial para la salvaguardia y protección del medio humano, como las que prohíben
la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares.11

Del contenido de este artículo se derivaba la configuración de dos regí-

menes de responsabilidad: uno para el incumplimiento de obligaciones de
importancia fundamental a la comunidad internacional como un todo, y otro
para el incumplimiento de las demás obligaciones. En efecto, esta diferen-
ciación respondía a una necesidad insoslayable como era evitar la asimila-
ción de crímenes como el genocidio con violaciones ordinarias del derecho
internacional, como las derivadas de determinados convenios comerciales.
Asimismo, se establecía una distinción entre crímenes y delitos como un in-
tento de establecer un régimen de responsabilidad específico independiente
de analogías al derecho penal doméstico.12
Sin embargo, debido a los múltiples problemas que contenía,13 la doctrina de
los crímenes internacionales del Estado propiciada por Ago fue dejada de lado
en el proyecto elaborado por el relator especial James Crawford en el 2001. Cier-
tos autores consideran que ello obedeció al rechazo rotundo y casi unánime de

11. CDI (1976). Yearbook of the International Law Comission 1976, vol. I, Summary records
of the twenty-eighth session, 3 May-23 July (A/CN.4/SER.A/1976), pp. 7 y ss.
12. Cf. Wyler, E. (2002). From ‘State Crime’ to Responsibility for Serious Breaches of
Obligations under Peremptory Norms of General International Law. European Journal of
International Law, Oxford University Press, 13(5), p. 1150.
13. Cf. Dupuy, P-M. (2002) International Criminal Responsibility of the Individual and
International Responsibility of the State. En A. Cassese; P. Gaeta y J. R. W. D. Jones (eds.),
op. cit., p. 1097.

246
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

los Estados bajo el argumento de que el derecho internacional consuetudinario,

aunque reconoce la responsabilidad penal de los individuos, nunca ha recono-
cido la responsabilidad penal de los Estados.14 No obstante ello, se señala que de
acuerdo a la redacción del artículo 40 del proyecto de Crawford, la CDI logró
mantener la idea principal del antiguo artículo 19 sin tener que llevar a cabo
la difícil tarea de definir los crímenes individuales incluidos en dicha norma.15
Wyler, incluso sostiene que la comparación entre la noción de “crimen” y de
“grave violación” permite concluir que la sustitución de una por otra obedeció
principalmente a un cambio cosmético en el derecho de la responsabilidad.16

2. Las obligaciones establecidas

en los tratados de derechos humanos

Para analizar el contenido y las características principales de las obligacio-

nes en materia de derechos humanos asumidas por los Estados, presupuesto
necesario para comprender la responsabilidad internacional que genera sus
violaciones, examinaré la jurisprudencia sobre la materia de los tribunales
internacionales.
Si bien los asuntos relativos a las violaciones de derechos humanos han
ocupado una parte no especialmente importante del trabajo de la CPJI y de la
CIJ,17 pese a que la violación de los derechos humanos constituye una viola-
ción del derecho internacional, siempre existió la posibilidad de que ambos
tribunales, pese a no ser tribunales de derechos humanos en el sentido estric-
to de estos términos, se expidiesen sobre la materia.18

14. Cf. Tams, Ch. J. (2002). Do Serious Breaches give rise to any Specific Obligations of the
Responsible State? European Journal of International Law, (13), p. 1167.
15. Cf. de Than, C. y Shorts, E. (2003), op. cit., p. 24.
16. Cf. Wyler, E. (2002), op. cit., p. 1159.
17. Cf. Crook, J. R. (2003). The International Court of Justice and Human Rights.
Northwestern University Journal of International Human Rights, 1, p. 3.
18. Cf. Higgins, R. (2002). The International Court of Justice and Human Rights. En F.
Butler (ed.), Human Rights Protection: Methods and Effectiveness. The Hague: Kluwer Law
International, p. 163.

247
Sebastián A. Rey

La posición de la CIJ, si bien con algunas intermitencias y puntos oscuros,

podría resumirse en la siguiente: las obligaciones asumidas internacional-
mente por los Estados en materia de derechos humanos tienen el carácter de
erga omnes. Sin embargo, al analizar la jurisprudencia de los tribunales inter-
nacionales habrá que determinar en cada caso en particular si está haciendo
referencia a obligaciones erga omnes en relación con los Estados partes de
un tratado multilateral, obligaciones vis-à-vis los Estados obligados por una
norma de derecho consuetudinario de carácter regional u obligaciones hacia
la comunidad internacional en su conjunto.19
Una primera referencia en la jurisprudencia de la CIJ puede encontrarse
en Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide cuando el Tribunal constató la existencia de un interés de
toda la comunidad internacional de cumplir con los propósitos de los trata-
dos destinados a la protección de derechos humanos, como era el caso de la
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.20
Posteriormente, en South West Africa, pareció retroceder en su jurispruden-
cia al descartar de plano que las normas de la Carta de la ONU sobre derechos
humanos tengan efectos erga omnes, rechazando la legitimación procesal de los
demandantes en el caso.21 Empero, en su opinión disidente, el juez Tanaka se-
ñaló que la fuente normativa de dicha legitimación se encontraba en el artículo
38.1.c del Estatuto de la CIJ , toda vez que el concepto de derechos humanos y
su protección forman parte de los principios generales de derecho.22
Pinto sostiene que esta discusión finalmente se superó en 1970 cuando el
Tribunal reconoció la existencia de normas consuetudinarias y convenciona-
les en materia de derechos humanos.23

19. Cf. Annacker, C. (1994). The Legal Regime of Erga Omnes Obligations in International
Law. Austrian Journal of Public and International Law, 46, p. 135.
20. Cf. CIJ, Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime
of Genocide, cit., p. 24.
21. Cf. CIJ, South West Africa (Ethiopia v. South Africa), Judgment of 18 July 1966, Second
Phase, I.C.J. Reports, párrs. 49 y 50.
22. Ibíd., dissenting opinion of judge Tanaka, p. 298.
23. Cf. Pinto, M. (1997) Temas de derechos humanos, op. cit., pp. 26 y 27 y Pinto, M. (2008).
Los derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, Revista

248
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

En efecto, en Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited afir-

mó que debe hacerse una distinción entre las obligaciones que asumen los
Estados con relación a la comunidad internacional en su conjunto y las obli-
gaciones que asumen respecto a otros Estados en el ámbito de la protección
diplomática. Por su propia naturaleza, las primeras conciernen a todos los
Estados. Debido a la importancia de los derechos en cuestión, cabe considerar
que todos los Estados tienen un interés jurídico en su protección, por lo que
generan obligaciones erga omnes.24
La referencia de la CIJ a las obligaciones en materia de derechos humanos
no hubiese generado mayores inconvenientes si no hubiera sido porque los
ejemplos de obligaciones erga omnes que mencionó fueron los utilizados por
las delegaciones al momento de referirse a la existencia de normas de ius co-
gens durante la Conferencia de Viena de 1969, celebrada tan solo ocho meses
antes de que la CIJ dictase su sentencia: la prohibición de los actos de agre-
sión y del genocidio y los principios y normas concernientes a los derechos
básicos de la persona humana, que incluyen la protección contra la esclavitud
y la discriminación racial.25 Para Meron la confusa distinción que empleó el
Tribunal entre basic rights y los restantes derechos de la persona humana ha
quedado en desuetudo, reconociéndose el carácter de obligaciones erga omnes
a la protección de todos los derechos humanos.26
Tuvieron que pasar veinticinco años para que el Tribunal volviera a anali-
zar el concepto de obligaciones erga omnes, asegurando en East Timor que es
irreprochable que el derecho de los pueblos a la libre determinación –como se
ha desarrollado a partir de la Carta de la ONU y de la práctica de la organiza-
ción– es oponible erga omnes.27

Jurídica de Buenos Aires, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, pp. 9-31.
24. Cf. CIJ, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain),
Judgment of 5 February 1970, I.C.J. Reports, párr. 33.
25. Ibíd., párr. 34.
26. Cf. Meron, T. (1989). Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law.
Oxford: Clarendon Press, p. 199.
27. Cf. CIJ, East Timor (Portugal v. Australia), Judgement of 30 June 1995, I.C.J., Reports,
párr. 29.

249
Sebastián A. Rey

En 1996 nuevamente analizó la Convención para la Prevención y la San-

ción del Delito de Genocidio para concluir que los derechos y las obligaciones
consagrados allí eran derechos y obligaciones erga omnes.28
Una última referencia de la CIJ sobre la materia se encuentra cuando, exa-
minando la situación en Medio Oriente, afirmó que Israel había infringido
obligaciones erga omnes contenidas en el derecho internacional humanitario
–por ejemplo, las reconocidas en la Cláusula Martens– y el derecho del pueblo
palestino a la libre determinación.29
Mucho más prolífica ha sido la jurisprudencia de la Corte IDH sobre el
contenido de las obligaciones derivadas de los tratados de derechos humanos
y su carácter erga omnes.
Ya en sus primeros pronunciamientos, el Tribunal destacó que los tratados
de derechos humanos “están orientados, más que a establecer un equilibrio de
intereses entre Estados, a garantizar el goce de derechos y libertades del ser
humano”.30
En el ya célebre párrafo 29 de la Opinión Consultiva OC-2/82, agregó que

los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la

CADH, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función
de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados
contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de
los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su
propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tra-
tados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro

28. Cf. CIJ, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime
of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Preliminary Objections,
Judgment of 11 July 1995, I.C.J. Reports, párr. 31. En igual sentido se pronunció en Armed
Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the
Congo v. Rwanda), cit., párr. 64.
29. Cf. CIJ, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian
Territory, cit., párrs. 155 y 159.
30. Corte IDH, “Otros Tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64
Convención Americana sobre Derechos Humanos), cit., párr. 24.

250
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con
otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.31

Por ello, el Tribunal ha entendido que la interpretación de todas las dispo-

siciones de la CADH se encuentra subordinada a la protección de los dere-
chos humanos, objeto y fin del tratado.32 El ex juez García Ramírez profundi-
zó esta definición al destacar que

el objeto y fin de la CADH se concentran en el reconocimiento de la dignidad

humana y de las necesidades de protección y desarrollo de las personas, en la
estipulación de compromisos a este respecto y en la provisión de instrumentos
jurídicos que preserven aquélla y realicen éstos.33

En este sentido, la Corte IDH mencionó que todos los tratados de derechos
humanos

se inspiran en valores comunes superiores (centrados en la protección del ser

humano), están dotados de mecanismos específicos de supervisión, se aplican
de conformidad con la noción de garantía colectiva, consagran obligaciones de
carácter esencialmente objetivo, y tienen una naturaleza especial, que los dife-

31. Corte IDH (24 de septiembre de 1982). El efecto de las reservas sobre la entrada en vigen-
cia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82. Se-
rie A No. 2, párr. 29. Al respecto, Cançado Trindade menciona que mientras los conceptos
y categorías jurídicos del derecho internacional público se han formado y cristalizado sobre
todo en el plano de las relaciones “interestatales” (bajo el dogma de que solo los Estados, y
más tarde las organizaciones internacionales, son sujetos de aquel ordenamiento jurídico),
los conceptos y categorías jurídicos del derecho internacional de los derechos humanos
se han formado y cristalizado en el plano de las relaciones “intraestatales”, es decir, en las
relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones (erigi-
dos estos últimos en sujetos de aquel ordenamiento jurídico). Corte IDH, Caso Blake Vs.
Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de enero de 1999. Serie C No. 48, voto
razonado del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 5.
32. Cf. Corte IDH, Caso Cayara Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 3 de
febrero de 1993. Serie C No. 14, párr. 37.
33. Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, voto razonado
concurrente del juez S. García Ramírez, párr. 4.

251
Sebastián A. Rey

rencian de los demás tratados, los cuales reglamentan intereses recíprocos entre
los Estados Partes y son aplicados por éstos, con todas las consecuencias jurídi-
cas que de ahí derivan en los ordenamientos jurídicos internacional e interno.34

La circunstancia de que los derechos humanos deben ser respetados y ga-

rantizados por todos los Estados35 y que su tutela constituya para el Tribunal
una cuestión de orden público internacional que trasciende la voluntad de las
partes36 genera indefectiblemente algunos efectos jurídicos que distinguen a
los tratados de derechos humanos de los demás tratados internacionales.
El más importante, sin dudas, es la inaplicabilidad del principio de reci-
procidad que caracteriza al derecho internacional.37 Ello implica, por una
parte, que la violación de las disposiciones de un tratado de derechos hu-
manos no es causal de denuncia ni de terminación, no resultando aplicable
el principio general de derecho que establece que cuando una de las partes
incumple las obligaciones a su cargo, la otra queda liberada de las propias.38
Por la otra, dado que todos los Estados partes se encuentran obligados vis-
à-vis, se modifica el régimen tradicional de reservas toda vez que una divi-
sión del tratado en diferentes pares de relaciones contractuales bilaterales es
imposible al no existir una interacción entre las partes que pudiera fundar
una no aplicación recíproca de una reserva.39

34. Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre
de 1999. Serie C No. 54, párr. 42 y Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Competencia.
Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C No. 55, párr. 41; Caso Hilaire Vs. Trinidad y To-
bago. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001. Serie C No. 80, párr. 94.
35. Cf. Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., párr. 73.
36. Cf. Corte IDH, Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, cit., párr. 18.
37. Cf. Rodríguez, G. (2000) Normas de Responsabilidad Internacional de los Estados. En
C. Martin; D. Rodríguez-Pinzón y J. A. Guevara (comps.), op. cit., p. 63.
38. Cf. Pinto, M. (1997), op. cit., p. 60.
39. Cf. Simma, B. (1995). International Human Rights and General International Law: A
Comparative Analysis, Collected Courses of the Academy of European Law, 4, pp. 181 y
182 y Craven, M. (2000). Legal differentiation and the concept of the human rights treaty in
international law. European Journal of International Law, 11(3), p. 509.

252
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

No existen dudas respecto a que la Corte IDH ha considerado que los Esta-
dos han asumido obligaciones erga omnes en materia de derechos humanos.40
En igual sentido se ha pronunciado la CIDH.41 Sin embargo, fue el ex magistra-
do Cançado Trindade quien desarrolló con mayor profundidad dos cuestiones
que con frecuencia son utilizadas indistinta y equivocadamente tanto por jueces
como por parte de la doctrina: las dos dimensiones en que se manifiestan las
obligaciones erga omnes y la diferencia entre estas y las normas de ius cogens.
En relación con el primer punto, el jurista brasileño señala que “la doctrina
jurídica contemporánea, al abordar las obligaciones erga omnes, se ha centrado
casi exclusivamente en la dimensión horizontal, olvidándose de distinguirla de
la otra dimensión, la vertical, y descuidándose enteramente de esta última”.42
Con gran claridad, en su voto concurrente en la Opinión Consultiva OC-18/03
señaló que las obligaciones erga omnes pueden ser consideradas desde dos di-
mensiones,

una horizontal y otra vertical, que se complementan. Así, las obligaciones erga
omnes de protección, en una dimensión horizontal, son obligaciones atinentes
a la protección de los seres humanos debidas a la comunidad internacional
como un todo. En el marco del derecho internacional convencional, vinculan
ellas todos los Estados Partes en los tratados de derechos humanos (obliga-
ciones erga omnes partes), y, en el ámbito del derecho internacional general,
vinculan a todos los Estados que componen la comunidad internacional or-
ganizada, sean o no Partes en aquellos tratados (obligaciones erga omnes lato
sensu). En una dimensión vertical, las obligaciones erga omnes de protección
vinculan tanto los órganos y agentes del poder público (estatal) como los sim-
ples particulares (en las relaciones interindividuales).43

40. En el marco del sistema europeo, el Consejo de Europa compartió esta posición al recor-
darle a los Estados miembros que deben respetar la naturaleza erga omnes de los derechos
humanos. Cf. Parliamentary Assembly of the Council of Europe, Resolution 1433 (2005),
26 April 2005.
41. Cf. CIDH, Informe Nro. 47/96, Caso 11.436, Víctimas del Barco Remolcador ‘13 de
marzo’ vs. Cuba, 16 de octubre de 1996, párr. 77.
42. Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, cit., voto razonado del juez
A. A. Cançado Trindade, párr. 26.
43. Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., voto
concurrente del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 77.

253
Sebastián A. Rey

En cuanto a la relación entre el ius cogens y la noción de obligaciones erga

omnes, Cançado Trindade destacó que

[p]or definición, todas las normas del ius cogens generan necesariamente
obligaciones erga omnes. Mientras el ius cogens es un concepto de derecho
material, las obligaciones erga omnes se refieren a la estructura de su des-
empeño por parte de todas las entidades y todos los individuos obligados.
A su vez, no todas las obligaciones erga omnes se refieren necesariamente a
normas del ius cogens.44

En idéntico sentido, la CDI había sostenido que

es probable que todos los Estados tengan un interés jurídico en la observan-

cia de normas cuya derogación no está permitida. En este sentido, es razona-
ble suponer que todas las normas de ius cogens constituyen obligaciones erga
omnes. Pero esta ecuación no funciona a la inversa. Del hecho que todos los
Estados tengan interés en el cumplimiento de una obligación no se sigue nece-
sariamente que esas normas sean imperativas, es decir, que las obligaciones en
oposición a ellas no resultan necesariamente nulas de pleno derecho.45

A los fines de que este punto quede suficientemente claro, debo mencionar
que, si bien ambos conceptos se encuentran relacionados, el derecho interna-
cional los ha diferenciado,46 toda vez que como señaló la CDI,

[mientras el ius cogens] se caracteriza por su poder normativo, es decir, su

capacidad de anular una norma que esté en oposición a él, las obligaciones
erga omnes designan el ámbito de aplicación del derecho pertinente y las
consecuencias de procedimiento que derivan de ésto […] la naturaleza erga
omnes de una obligación no indica una superioridad clara de esa obliga-
ción respecto de otras obligaciones. Aunque en la práctica las normas que
se reconoce que tienen validez erga omnes establecen obligaciones sin duda

44. Ibíd., párr. 80.

45. AG. (2006), op. cit., párr. 404. En igual sentido ver, Bassiouni, M. Ch. (1999). Le fonti e il
contenuto del diritto penale internazionale. Un quadro teorico. Milán: Giuffrè Editore, p. 65 y
Nieto-Navia, R. (2003), op. cit., p. 619.
46. Cf. Randall, K. C. (1988), op. cit., p. 829.

254
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

importantes, esta importancia no se traduce en una superioridad jerárquica

similar a la del jus cogens.47

En síntesis, el ius cogens hace referencia al estatus de una norma desde el

punto de vista de su jerarquía, mientras que el concepto de obligaciones erga
omnes se vincula con el contenido de estas y no su relación con otro tipo de
normas del derecho internacional.48
Otra característica destacada de los tratados de derechos humanos consiste
en que son instrumentos vivos, cuya interpretación debe ser dinámica y aten-
der al conjunto del sistema jurídico vigente en el momento en que se practica,
acompañando la evolución de los tiempos y, en particular, a las condiciones
de vida actuales.49
El ex magistrado García Ramírez ha señalado que ello

[no] implica que el tribunal ponga en movimiento su imaginación y altere los

lineamientos de la Convención, sin pasar por las instancias normativas forma-
les. No se trata, en suma, de ‘reformar’ el texto de aquélla, sino de desarrollar
las decisiones jurídicas del ordenamiento para que mantenga su ‘capacidad de
respuesta’ frente a situaciones que los autores del instrumento no tuvieron a

47. AG. (2006), op. cit., párr. 380.

48. Cf. Ajevsk, M. (2008). Serious Breaches. The Draft Articles on State Responsibility and
Universal Jurisdiction. European Journal of Legal Studies, 2(1), p. 22.
49. Inter alia, Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs.
Nicaragua, cit., párr. 146; Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 18 de
agosto de 2000. Serie C No. 69, párr. 99; Caso Blake Vs. Guatemala. Interpretación de la
Sentencia de Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de octubre de 1999. Serie C No. 57, párr.
21; Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo, cit.,
párr. 193; Caso Mirna Mack Chang Vs. Guatemala, cit., voto concurrente razonado del
Juez S. García Ramírez, párr. 57; Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú, cit.,
párr. 165; Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párrs. 124 y 125; El derecho a
la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso
legal, cit., párr. 114 e Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A Nro. 10, párr. 37. En igual
sentido ver TEDH, Tyrer v. The United Kingdom, Application 5856/72, Judgment of 25 April
1978, Series A, No. 26, párr. 31.

255
Sebastián A. Rey

la vista, pero que implican cuestiones esencialmente iguales a las consideradas

en esa normativa, y que traen consigo problemas específicos y requieren solu-
ciones puntuales, extraídas, por supuesto, de los valores, principios y normas
en vigor. En esta dirección ha marchado la jurisprudencia interamericana, go-
bernada por las disposiciones suscritas en 1969, en las que ha sabido encon-
trar, generalmente, el significado actual y pertinente para enfrentar y resolver
las condiciones de cada nueva etapa.50

Malarino ha criticado a la Corte IDH afirmando que “sobrepasa su com-

petencia material si quiere autoerigirse en un guardián del corpus iuris in-
ternacional”.51 Asimismo, señala que el Tribunal efectúa una “interpretación
tergiversada” del tratado porque no tiene competencia para controlar otros
tratados que no sean la CADH. De esta manera, al “utilizar” en algunos ca-
sos, por ejemplo, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares no
decidió con base en una regla del sistema interamericano.52 Una violación de
este tratado o del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, agrega,
“puede lesionar el derecho internacional y, no obstante, no lesionar el derecho
interamericano. En tal caso, dicho Estado puede eventualmente ser demanda-
do ante el Comité DH o la CIJ quienes podrán establecer su responsabilidad
internacional”.53
En gran medida, las críticas de este autor parten de una equivocada lectura
del artículo 29 de la CADH y de una confusión entre los conceptos de apli-
cación e interpretación de un tratado por parte de un tribunal internacional.
El artículo 29 del Pacto de San José de Costa Rica establece las normas de
interpretación que debe utilizar el Tribunal Interamericano al momento de
dictar sentencia. A los efectos de aclarar este punto, resulta necesario observar
el texto de los incisos b) y d):

50. Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, voto razonado del juez S. García
Ramírez, párr. 3.
51. Malarino, E. (2009), op. cit., p. 33.
52. Ibíd., p. 29.
53. Ibíd., p. 36.

256
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el

sentido de:
[…]
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados […] y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma
naturaleza.

La Corte IDH ha señalado que los tratados, convenciones y declaraciones

del sistema interamericano en materia de derechos humanos son la fuente
principal de las obligaciones de los Estados en esta materia y determinan, a
su vez, los parámetros de legalidad a los que deben sujetarse los órganos del
sistema interamericano.54
Por otra parte, el corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de
contenido y efectos jurídicos variados –tratados, convenios, resoluciones y
declaraciones–.55
Ya desde sus primeros pronunciamientos, el Tribunal ha manifestado que

no está llamad[o] a asumir, ni en lo contencioso, ni en lo consultivo, una fun-

ción orientada a determinar el alcance de los compromisos internacionales,
de cualquier naturaleza que sean, asumidos por Estados que no sean miem-
bros del sistema interamericano, o a interpretar las normas que regulan la es-
tructura o funcionamiento de órganos u organismos internacionales ajenos
al mismo. En cambio, podrá abordar la interpretación de un tratado siempre
que esté directamente implicada la protección de los derechos humanos en un
Estado Miembro del sistema interamericano.56

54. Cf. Corte IDH, Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atribuciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41 y 44 a 51 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-19/05 de 28 de noviembre de 2005. Serie A
No. 19, párr. 22.
55. Cf. Corte IDH, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las
garantías del debido proceso legal, cit., párr. 115.
56. Corte IDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño, cit., párr. 22; El derecho a

257
Sebastián A. Rey

La idea de que esta interpretación puede realizarse aunque dicho instru-

mento no provenga del mismo sistema regional de protección,57 es compati-
ble con la jurisprudencia constante de la Corte IDH en el sentido de que en
materia contenciosa “solo tiene competencia para declarar violaciones de la
CADH y de otros instrumentos del sistema interamericano de protección de
derechos humanos que así se la confieren”.58
Al respecto, García Ramírez sostuvo que

la competencia del tribunal interamericano para dirimir litigios, ratione ma-

teriae, se circunscribe a las violaciones a la CADH, en tanto aquél se halla
expresamente investido de jurisdicción contenciosa para conocer de los casos
relativos a la interpretación o aplicación de dicha Convención, a los que pudie-
ran añadirse los expresamente asignados a la Corte por otros tratados o conve-
nios vigentes en América, como ocurre en la Convención Interamericana para
Prevenir y Sancionar la Tortura.59

la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso
legal, cit., párr. 36; Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
cit., párr. 44 y “Otros Tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), cit., párr. 21.
57. Cf. Corte IDH, Condición jurídica y derechos humanos del niño, cit., párr. 22; El derecho
a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso
legal, cit., párrs. 71 y 109 y “Otros Tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (art.
64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), cit., párr. 38.
58. Corte IDH, Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala, cit., párr. 51 y Caso Bámaca
Velásquez Vs. Guatemala, cit., párr. 208.
59. Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala., cit., voto razonado concurrente
del juez S. García Ramírez, párr. 23. Otros tratados que le asignan competencia al Tribunal
son el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas. Por su parte, tanto el Protocolo a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte como
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer no prevén específicamente la posibilidad de que se presenten peticiones ante la
CIDH. Sin embargo, la práctica del sistema interamericano ha garantizado que la Corte
IDH se haya pronunciado respecto a los alcances de dichos tratados. Respecto al primero
ver, Corte IDH, Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana
sobre Derechos Humanos), cit., y Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad

258
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

Además, en virtud del artículo 29.d de la CADH, no obstante que el instru-

mento principal que rige para los Estados partes en el tratado es este, no por
ello se liberan de las obligaciones que derivan para ellos de la DADH por el
hecho de ser miembros de la OEA.60
Por lo tanto, la Corte IDH “carece de competencia para declarar que un
Estado es internacionalmente responsable por la violación de tratados in-
ternacionales que no le atribuyen dicha competencia”.61 Ello no impide que
declare que ciertos actos u omisiones que violan los derechos humanos de
acuerdo con los tratados que sí le compete aplicar infringen también otros
instrumentos internacionales de protección de la persona humana que el Es-
tado demandado ha ratificado.
Por otra parte, el Tribunal Interamericano puede invocar

elementos o referencias contenidos en el derecho internacional en su conjunto,

cuando resulte procedente hacerlo para interpretar o integrar las normas de
las convenciones y el protocolo mencionados, tomando en cuenta las carac-
terísticas de los hechos alegados y el texto y sentido de las normas inmediata-
mente aplicables. En este supuesto, no se hace una aplicación directa de otros
instrumentos, para resolver acerca de violaciones a los derechos o a los deberes
establecidos en ellos, sino se recurre a éstos como elementos de interpretación,
apreciación o juicio para la mejor inteligencia y la inmediata aplicación de los
instrumentos que explícitamente le confieren competencia.62

Como señaló la Corte IDH en el Caso Las Palmeras Vs. Colombia,

la Corte interpreta la norma en cuestión y la analiza a la luz de las disposicio-

nes de la Convención. El resultado de esta operación será siempre un juicio en

y Tobago, cit. En cuanto a la segunda, ver Corte IDH, Caso del Penal Miguel Castro Castro
Vs. Perú, cit., y Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194.
60. Cf. Corte IDH, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
cit., párr. 46.
61. Corte IDH, Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo, cit., párr. 208.
62. Corte IDH, Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Fondo, cit., voto concurrente
razonado del juez S. García Ramírez, párr. 19.

259
Sebastián A. Rey

el que se dirá si tal norma o tal hecho es o no compatible con la CADH. Esta
última solo ha atribuido competencia a la Corte para determinar la compatibi-
lidad de los actos o de las normas de los Estados con la propia Convención.63

A este ejercicio, Cançado Trindade lo ha denominado “interacción inter-

pretativa entre distintos instrumentos internacionales de protección inter-
nacional de los derechos de la persona humana”64 y, a diferencia de lo que
sostiene Malarino, se encuentra convalidado precisamente por el texto del
artículo 29.b de la CADH.
Por lo expuesto, si se estudia, a modo de ejemplo, el Caso Bueno Alves Vs.
Argentina, al analizar en un caso concreto si el detenido fue notificado de su
derecho a la información sobre la asistencia consular, el Tribunal no decla-
ró la responsabilidad del Estado por violar la Convención sobre Relaciones
Consulares –lo cual excedería el marco de su competencia ratione materiae–,
sino por vulnerar los artículos 8.1 y 25 de la CADH, en relación con el artí-
culo 1.1 del mismo instrumento.65 Así, las garantías del debido proceso legal
fueron interpretadas, de manera obligada por lo dispuesto en el artículo 29.b
del Pacto de San José de Costa Rica, a la luz de las demás obligaciones que el
Estado ha asumido.
Es cierto que, de cumplirse ciertos requisitos, como sostiene Malarino, el
Estado demandado podría ser llevado ante la CIJ por la violación de la Con-
vención de 1963. Pero ello no obsta a que de no haber considerado que los
artículos 8 y 25 del tratado protegen el derecho a la información sobre la asis-
tencia consular, el Tribunal hubiera limitado el goce y ejercicio de las garan-
tías judiciales tal como estaba reconocido en otro tratado en el que el Estado
era parte y, por ende, hubiera violado la propia CADH.
En otro orden de ideas, la Corte IDH ha señalado en su jurisprudencia
constante al analizar el contenido de los tratados de derechos humanos, que
estos les imponen a los Estados partes tres tipos de obligaciones hacia los in-

63. Corte IDH, Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, cit., párr. 33.
64. Ibíd., voto razonado del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 4.
65. Cf. Corte IDH, Caso Bueno Alves Vs. Argentina, cit., párr. 116.

260
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

dividuos bajo su jurisdicción,66 que constituyen la piedra angular del sistema

de protección internacional:67 a) respetar los derechos humanos, b) garanti-
zarlos, y c) adoptar medidas en el ámbito interno para hacerlos efectivos.68
Estas obligaciones, que se encuentran reconocidas tanto en la CADH como
en el CEDH y el PIDCP, entre otros tratados, tienen dos características funda-
mentales: a) son absolutas, en el sentido de que no pueden verse limitadas por
los recursos disponibles por los Estados o los medios utilizados por estos para
ejecutarlos, y b) son inmediatas, es decir, un Estado debe tomar las medidas
necesarias para garantizar estos derechos desde el momento en que el tratado
entra en vigor para ese Estado.69
En el ámbito del sistema interamericano, el artículo 1.1 de la CADH, que
es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las dis-
posiciones del tratado, dispone la obligación de los Estados partes de respetar
y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí recono-
cidos sin discriminación alguna.70
La Corte IDH ha establecido que la violación de esta disposición está siem-
pre relacionada con la que establece un derecho humano específico71 y que las
obligaciones contenidas en este artículo, junto a las establecidas en el artículo
2 del tratado, constituyen la base para la determinación de la responsabilidad
internacional de un Estado por violaciones a la CADH.72

66. Cf. García Ramírez, S. Las reparaciones en el sistema interamericano de protección de

los derechos humanos. En Corte IDH (2003), op. cit., p. 153.
67. Cf. Fappiano, O. L. y Loayza Tamayo, C. (1998). Repertorio de la Comisión Interamericana
de Derecho Humanos: 1971 a 1995. Buenos Aires: Ábaco, p. 171.
68. Inter alia, Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 207 y Caso Durand y Ugarte
Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000. Serie C No. 68, párr. 137.
69. Cf. Sieghart, P. (1983), op. cit., p. 57.
70. Cf. Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la naturalización, cit., párr. 53.
71. Cf. Corte IDH, Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 19 de enero de
1995. Serie C No. 20, párr. 85.
72. Cf. Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas, cit., párr. 107, Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, cit., párr. 111 y Con-
dición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., párr. 140. Una postura di-

261
Sebastián A. Rey

En cuanto al deber de respetar los derechos humanos, el Tribunal ha afir-

mado que implica no violarlos.73 Así,

en toda circunstancia en la cual un órgano o funcionario del Estado o de una

institución de carácter público lesione indebidamente uno de tales derechos,
se está ante un supuesto de inobservancia del deber de respeto consagrado en
el artículo 1.1 de la CADH.74

En este sentido, en el caso “Campo Algodonero”, dado que no se pudo pro-

bar que los perpetradores de las violaciones alegadas eran agentes estatales o
particulares actuando con su apoyo y tolerancia, no se podía atribuir al Es-
tado demandado responsabilidad internacional por violaciones al deber de
respetar los derechos.75
Más complejo es el contenido del deber de garantizarlos. El Tribunal ha
entendido que la Convención Americana

es un tratado multilateral mediante el cual los Estados Partes se obligan a

garantizar y a hacer efectivos los derechos y libertades previstos en ella y a
cumplir con las reparaciones que se dispongan. La Convención es la piedra
fundamental del sistema de garantía de los derechos humanos en América.
Este sistema consta de un nivel nacional que consiste en la obligación de cada
Estado de garantizar los derechos y libertades previstos en la Convención y de
sancionar las infracciones que se cometieren. Ahora bien, si un caso concreto

ferente sostuvo Barberis, para quien el artículo 1.1 de la CADH debe ser interpretado como
la obligación genérica de no discriminar. Por ello, la interpretación del artículo 1.1 como
regla que impone la obligación genérica de cumplir la Convención conduce a transformar
a dicho artículo en una disposición carente de sentido normativo. Corte IDH, Caso Cantos
Vs. Argentina, cit., voto razonado del juez Julio A. Barberis, párr. 9.
73. Cf. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez. Fondo. Sentencia del 29 de julio de 1988,
Serie C No. 4, párr. 169 y Caso Godínez Cruz. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989.
Serie C No. 5, párr. 178.
74. Ibíd.
75. Cf. Corte IDH, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C
No. 205, párr. 242.

262
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

no es solucionado en la etapa interna o nacional, la Convención prevé un nivel

internacional en la que los órganos principales son la Comisión y esta Corte.76

Cançado Trindade entiende que la obligación general de garantía –artículo

1.1 de la CADH–, al igual que la obligación general de armonización del de-
recho interno con la Convención –artículo 2 de la CADH–

abarca todos los derechos protegidos por la Convención, y revela el carácter

erga omnes de protección de las obligaciones específicas de salvaguardia de
cada uno de estos derechos. La obligación general de garantía del artículo 1.1
de la Convención demuestra, además, que los propios tratados de derechos
humanos como la CADH proveen la base jurídica para la exigibilidad del
cumplimiento de las obligaciones erga omnes.77

A partir del Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, el Tribunal ha afir-

mado en su jurisprudencia constante que la obligación de “garantizar” el libre
y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención Americana

implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato guberna-

mental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídi-
camente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuen-
cia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda
violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además,
el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la repa-
ración de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.78

76. Corte IDH, Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 6 de diciembre de
2001. Serie C No. 90, párr. 34.
77. Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, cit., voto razonado del juez
A. A. Cançado Trindade, párr. 5.
78. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez. Fondo, cit., párr. 166; Caso Godínez Cruz. Fon-
do, cit., párr. 175; Saavedra Alessandri, P. (2005). La Respuesta de la Jurisprudencia de la
Corte Interamericana a las Diversas Formas de Impunidad en casos Graves de Violacio-
nes de Derechos Humanos. En AA.VV., La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Un cuarto de siglo: 1979-2004. San José: Corte Interamericana de Derechos Humanos, p.
389 y Pocar, F. (2001). The Rome Statute of the International Criminal Court and Human
Rights. En M. Politi, Mauro y G. Nesi (eds.), The Rome Statute of the International Crimi-

263
Sebastián A. Rey

En el Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia el Tribunal agregó que

[l]a obligación de garantizar los derechos humanos consagrados en la Con-

vención no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer
posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de
una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una
eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.79

Por último, autores como Sørensen sostienen que ya en diversos pronun-

ciamientos de la CPJI80 se encontraba ampliamente reconocido que los Esta-
dos tienen la obligación de adaptar su derecho interno de conformidad con
las obligaciones que han asumido en sede internacional.81
En el ámbito interamericano, la Corte IDH ha señalado que

[e]n el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Es-

tado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en
su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cum-
plimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente acep-
tada, con respaldo jurisprudencial. La CADH establece la obligación general
de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de
dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este
deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno
han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha
de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea
efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo
requiere el artículo 2 de la Convención.82

nal Court: a challenge to impunity. Aldershot: Ashgate, p. 71.

79. Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, cit., párr. 142.
80. Cf. CPJI, Exchange of Greek and Turkish Populations (Lausanne Convention VI,
January 30th, 1923, Article 2), Advisory Opinion of 21 February 1925, P.C.I.J., Serie B,
No. 10, 1925, p. 20.
81. Cf. Sørensen, M. (1970). Obligations of a State Party to a Treaty as regards its municipal
law. En A. H. Robertson (ed.), Human rights in national and international law. Manchester:
Manchester University Press, p. 12 y Tomuschat, Ch. (2001). International Law: Ensuring the
survival of mankind on the eve of a new century, Recueil des Cours de l’Academie de Droit
International, tomo 245, vol. C, p. 284.
82. Corte IDH, Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia

264
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

Gros Espiell señalaba que “la fuente del artículo 2 de la CADH es el artí-
culo 2.2 del PIDCP, que tanto por su ubicación como por su letra, constituye,
evidentemente, un complemento de la obligación esencial impuesta por el
párrafo 1 de dicho artículo 2”. Para este autor, los Estados partes tienen no
solo el deber de respetar y garantizar los derechos humanos, sino también, de
ser necesario, de adoptar las medidas requeridas en el derecho interno para
el mejor y más adecuado cumplimiento de las obligaciones que son la conse-
cuencia del reconocimiento de esos derechos y libertades.83
En igual sentido, Cançado Trindade ha afirmado que las obligaciones ge-
nerales consagradas en la CADH de respetar y garantizar los derechos pro-
tegidos –artículo 1.1– y de adecuar el derecho interno a la normativa inter-
nacional de protección –artículo 2– se imponen a los Estados partes por la
aplicación de un principio general del propio derecho internacional, pacta
sunt servanda.84 Para el ex magistrado ambas obligaciones se encuentran in-
eluctablemente interligadas:

[d]e ahí que la violación del artículo 2 acarrea siempre la violación igual-
mente del artículo 1.1. La violación del artículo 1.1 configúrase siempre que
haya una violación del artículo 2. Y en casos de violación del artículo 1.1
hay una fuerte presunción de inobservancia del artículo 2, en virtud, v.g., de
insuficiencias o lagunas del ordenamiento jurídico interno en cuanto a la re-
glamentación de las condiciones del ejercicio de los derechos protegidos [...]
La obligación del artículo 2 requiere que se adopte la legislación necesaria
para dar efectividad a las normas convencionales de protección, supliendo
eventuales lagunas o insuficiencias en el derecho interno, o entonces que se
alteren disposiciones legales nacionales a fin de armonizarlas con las normas
convencionales de protección.85

de 27 de agosto de 1998. Serie C No. 39, párr. 68 y Caso “La Última Tentación de Cristo”
(Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile, cit., párr. 87.
83. Cf. Corte IDH, Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-7/86 del 29 de
agosto de 1986. Serie A No. 7, opinión separada del juez Héctor Gros Espiell, párr. 6.
84. Cf. Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia. Reparaciones y Costas,
cit., voto disidente del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 8.
85. Ibíd., párr. 9.

265
Sebastián A. Rey

Una posición distinta es defendida por Medina Quiroga, para quien

puesto que un Estado que es parte de un tratado tiene la obligación de adaptar

su legislación interna a las disposiciones del tratado y de cumplir sus disposi-
ciones en toda su integridad, el artículo 2 no era realmente necesario, debien-
do ser considerado solo como una disposición en aplicación de la máxima
abundans cautela non nocet.86

Si bien la Corte IDH había manifestado que un Estado puede violar la

CADH, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que está obligado por el
artículo 2 y dictando disposiciones que no estén en conformidad con lo que de
él exigen sus obligaciones dentro de la Convención,87 en la Opinión Consultiva
OC-14/94 consideró que una ley que no es de aplicación inmediata “es mera
facultad dada a las autoridades para tomar medidas de acuerdo con ella. No
representa, per se, violación de los derechos humanos”.88 Ello obedecía a que

una ley que entra en vigor no necesariamente afecta la esfera jurídica de perso-
nas determinadas. Puede suceder que esté sujeta a actos normativos posterio-
res, al cumplimiento de ciertas condiciones o, llanamente, a su aplicación por
funcionarios del Estado, antes de afectar esa esfera.89

Este criterio fue cuestionado por Cançado Trindade en su voto en el Caso

El Amparo Vs. Venezuela, donde el Tribunal había considerado que como un
artículo del Código de Justicia Militar no había sido aplicado en el caso con-
creto no podía determinar la incompatibilidad o no de aquella disposición
legal con la CADH.90 Para el ex juez,

86. Medina Quiroga, C. (2003), op. cit., pp. 24 y 25.

87. Cf. Corte IDH, Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), cit., párr. 26.
88. Corte IDH, Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias
de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), cit., párr. 42.
89. Ibíd., párr. 41.
90. Cf. Corte IDH, Caso El Amparo Vs. Venezuela. Reparaciones y Costas. Sentencia de 14
de septiembre de 1996. Serie C No. 28, párr. 58.

266
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

la propia existencia de una disposición legal puede per se crear una situación
que afecta directamente los derechos protegidos por la CADH. Una ley puede
ciertamente violar estos derechos en razón de su propia existencia, y, en la
ausencia de una medida de aplicación o ejecución, por la amenaza real a la(s)
persona(s), representada por la situación creada por dicha ley.91

Sabiamente, el ex presidente del Tribunal sostuvo que esperar la ocurren-

cia de un daño para que una ley pueda ser impugnada por violatoria de la
CADH privaría de sentido al deber de los Estados de prevenir violaciones
de derechos humanos.92 Como ejemplos de lo antedicho, mencionó que una
ley puede afectar los derechos protegidos en el tratado en la medida en que,
por su vigencia, priva a las víctimas o a sus familiares de un recurso efectivo
así como de las garantías judiciales plenas, inhiba el ejercicio de los derechos
protegidos, dificulte investigaciones en curso, ocasione obstrucciones en un
proceso judicial, o conlleve a la impunidad de los responsables por las viola-
ciones de los derechos humanos.93
Al obligarlos a adecuar sus derechos internos al contenido de los trata-
dos de derechos humanos, estos buscan perfeccionar el derecho interno de
los Estados partes para maximizar la protección de los derechos consagra-
dos internacionalmente, acarreando, siempre que sea necesario, la revisión
o revocación de leyes nacionales que no se conformen con sus estándares de
protección.94 De este modo, Cançado Trindade concluye que la consagración
de la responsabilidad objetiva de los Estados,

por la simple aprobación y promulgación de una ley en desarmonía con sus

obligaciones internacionales convencionales de protección, o por la no-ade-
cuación de su derecho interno para asegurar el fiel cumplimiento de tales obli-

91. Ibíd., voto disidente del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 2.

92. Ibíd., párr. 3.
93. Ibíd., párr. 7.
94. Cf. Corte IDH, Caso El Amparo Vs. Venezuela. Interpretación de la Sentencia de
Reparaciones y Costas. Resolución de la Corte de 16 de abril de 1997. Serie C No. 46, voto
disidente del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 14.

267
Sebastián A. Rey

gaciones, o por la no-adopción de la legislación necesaria para dar cumpli-

miento a éstas últimas,95

aseguraría la efectividad –effet utile– de los tratados de derechos humanos.

Afortunadamente, el Tribunal compartió este criterio y modificó su posi-
ción en el Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador cuando reconoció que una norma
per se puede ser violatoria del artículo 2 de la CADH, independientemente de
que haya sido aplicada en el caso concreto.96
Con posterioridad, reconoció que el artículo 2 de la CADH, al igual que el
artículo 1.1, consagra una obligación general que se suma a las obligaciones
específicas en relación con cada uno de los derechos protegidos,97 que implica
la adopción de medidas en el ámbito interno para hacerlos efectivos en dos
vertientes:98 por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier
naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la CADH y, por
la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la
efectiva observancia de dichas garantías.99 Ello implica que los Estados deben
adoptar todas las medidas necesarias para adecuar las disposiciones de derecho
interno a las obligaciones estipuladas en la CADH o a estándares internaciona-
les correspondientes a la materia sobre la que versó un litigio,100 incluyendo la

95. Ibíd., párr. 18.

96. Cf. Corte IDH, Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre
de 1997. Serie C No. 35, párr. 98 y Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad
y Tobago, cit., párr. 116.
97. Cf. Corte IDH, Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia
de 3 de septiembre de 1998. Serie C No. 40, párr. 46.
98. Cf. Corte IDH, Caso Durand y Ugarte, cit., párr. 137 y Caso Castillo Petruzzi y otros.
Fondo, Reparaciones y Costas, cit., párr. 207.
99. Cf. Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas,
cit., párr. 207; Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo,
Reparaciones y Costas, cit., párr. 113; Caso Radilla Pacheco Vs. México, cit., párr. 338 y Caso
Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215, párr. 235 y García Sayán, D. Una Viva
Interacción: Corte Interamericana y Tribunales Internos. En AA.VV. (2005), op. cit., p. 329.
100. Cf. Rey, S. A. (2009). Desarrollos en materias de reparaciones no pecuniarias en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En V. Bazán (dir.), La judicialización de los
derechos humanos. Lima: Ediciones Legales, pp. 215-218.

268
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

remoción de “cualquier obstáculo legislativo ‘o de otro carácter’ que impida que

se respeten y hagan respetar los derechos consagrados en el tratado”.101
Una vez que la CADH entró en vigor para un Estado, este debe adaptar su
legislación de conformidad con las obligaciones contenidas en dicho tratado,
con el fin de asegurar la más efectiva protección de los derechos humanos
consagrados en el mismo instrumento.102 Al respecto, el Tribunal ha señalado
que “de conformidad con el artículo 2 de la CADH, la obligación de adaptar la
legislación interna es, por su propia naturaleza, una de resultado”.103
El más claro ejemplo de la supremacía del tratado por sobre la totalidad del
derecho interno estatal lo constituye el Caso “La Última Tentación de Cristo”
Vs. Chile, al afirmar la Corte IDH que la responsabilidad internacional del
Estado se generó en virtud de que su Constitución establecía la censura previa
en la producción cinematográfica, por lo que hasta que no adoptase las me-
didas apropiadas para reformar su ordenamiento jurídico de manera acorde
al respeto y el goce del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión,
el Estado continuaba incumpliendo no solo el artículo 13 de la CADH, sino
también los deberes generales establecidos en los artículos 1.1 y 2 del trata-
do.104 De esta manera, el Tribunal reconoció que cualquier norma de derecho
interno, independientemente de su rango –constitucional o infraconstitucio-
nal–, puede, por su propia existencia y aplicabilidad, per se comprometer la
responsabilidad de un Estado parte en un tratado de derechos humanos.105
De igual trascendencia resultó la sentencia en el Caso Almonacid Arellano y
otros Vs. Chile, en la que la Corte IDH sostuvo que “[e]l principio de ejecución
del supuesto incumplimiento del artículo 2 de la CADH se produce cuando
el Estado se obligó a adecuar su legislación interna a la Convención, es decir,

101. García Sayán, D. (2005), op. cit., p. 329.

102. Cf. Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Competencia, cit., párr. 37; Caso del
Tribunal Constitucional Vs. Perú. Competencia, cit., párr. 36; Caso Lori Berenson Mejía Vs.
Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, cit., párr. 222.
103. Corte IDH, Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago, cit., párr. 93.
104. Cf. Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile,
cit., párrs. 72 y 98.
105. Ibíd., voto concurrente del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 40.

269
Sebastián A. Rey

al momento en que la ratificó”.106 Por ello, si bien el Tribunal no tenía compe-

tencia para analizar la posible vulneración a la CADH por el Estado durante
el período 1978-1990, sí podía analizar el cumplimiento de dicha obligación
a partir del momento de la ratificación del tratado el 21 de agosto de 1990.
Finalmente, con relación al modo en que se deben suprimir las normas
y prácticas que entrañen violación a las garantías o derechos previstos en la
CADH, en el Caso La Cantuta Vs. Perú la Corte IDH manifestó que el artículo
2 del tratado

no define cuáles son las medidas pertinentes para la adecuación del derecho in-
terno a la misma, obviamente por depender ello del carácter de la norma que la
requiera y las circunstancias de la situación concreta [...] El Tribunal ha entendi-
do que [esta] obligación se incumple mientras la norma o práctica violatoria de
la Convención se mantenga en el ordenamiento jurídico y, por ende, se satisface
con la modificación, la derogación, o de algún modo anulación, o la reforma de
las normas o prácticas que tengan esos alcances, según corresponda.107

Por ende, la Corte IDH puede señalarle a los tribunales nacionales cuáles
son los deberes específicos que deben cumplir en casos concretos que estén
bajo su conocimiento,108 pero corresponderá a los Estados analizar y disponer
el acto que suprima cualquier efecto que pudieran pretender las disposiciones
incompatibles con la CADH.109

106. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, cit., párr. 50.
107. Corte IDH, Caso La Cantuta Vs. Perú, cit., párr. 172.
108. Cf. Pinto, M. (2009). National and International Courts - Deference or Disdain? Loyola
of Los Angeles International & Comparative Law Review, (30), pp. 101-127 y Dulitzky, A. E.
(1997). La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: un
estudio comparado. En M. Abregú y Ch. Courtis (comps.), op. cit., p. 61.
109. Cf. Corte IDH, Caso La Cantuta Vs. Perú, cit., voto razonado del juez S. García Ra-
mírez, párr. 4.

270
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

3. Criterios de atribución de
responsabilidad internacional al Estado

3.1. Responsabilidad internacional

del Estado por actos de sus órganos
o de particulares bajo control de sus órganos

El artículo 4.1 del Proyecto Ago dispone que se considera hecho del Estado
el comportamiento de todo órgano de este, ya sea que ejerza funciones legis-
lativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posición
en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a
una división territorial de este.110
En general, se entiende que el único comportamiento atribuido al Estado
en el plano internacional es el de sus órganos de gobierno, o de otros que ha-
yan actuado bajo la dirección o control, o por instigación, de esos órganos, es
decir, como agentes estatales, comprendiendo el término “órgano del Estado”
todas las entidades individuales o colectivas que integran su organización y
actúan en su nombre.111
La Corte IDH ha tenido la oportunidad de analizar los criterios de atribu-
ción de responsabilidad al Estado en casos de violaciones de derechos huma-
nos, afirmando que “el respeto a los derechos humanos constituye un límite
a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se en-
cuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de
las demás personas”.112
Para el Tribunal, “todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos
en la Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho Inter-

110. Cf. AG, Informe de la Comisión de Derecho Internacional, Responsabilidad de los Es-
tados, cit., art. 4, p. 68.
111. Ibíd., pp. 64 y 68.
112. Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 68.

271
Sebastián A. Rey

nacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un

hecho imputable al Estado”.113 En este supuesto, destacó que

no se requiere determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la cul-

pabilidad de sus autores o su intencionalidad y tampoco es preciso identi-
ficar individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos vio-
latorios. Es suficiente que exista una obligación del Estado que haya sido
incumplida por éste.114

Por otra parte, en el Caso Villagrán Morales y otros Vs. Guatemala mani-
festó que

[e]s un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del

Estado, recogido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que
todo Estado es internacionalmente responsable por todo y cualquier acto u
omisión de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos
internacionalmente consagrados. El artículo 1.1 de la CADH es de importan-
cia fundamental en ese sentido. Los artículos 25 y 8 de la Convención con-
cretan, con referencia a las actuaciones y omisiones de los órganos judiciales
internos, los alcances del mencionado principio de generación de responsabi-
lidad por los actos de todos los órganos del Estado.115

A partir de lo expuesto, en el sub lite consideró que Guatemala no podía

excusarse de la responsabilidad relacionada con los actos u omisiones de sus
autoridades judiciales, ya que tal actitud resultaría contraria a lo dispuesto por
el artículo 1.1 en conexión con los artículos 25 y 8 de la CADH.116
En esta dirección, Jiménez de Aréchaga consideraba que había que ad-
mitir que las actuaciones del Poder Judicial comprometían efectivamente la
responsabilidad estatal toda vez que se mostrasen contrarios a las obligacio-

113. Corte IDH, Caso Ríos y otros Vs. Venezuela, cit., párr. 119 y Caso Perozo y otros Vs.
Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero
de 2009. Serie C No. 195, párr. 130.
114. Corte IDH, Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala, cit., párr. 197.
115. Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala.
Fondo, cit., párr. 220.
116. Ibíd., párr. 221.

272
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

nes internacionales que un Estado había asumido. Aunque independiente

del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial no es independiente del Estado, sino
todo lo contrario, es parte de este para los propósitos internacionales tanto
cuanto el Poder Ejecutivo.117
A similar conclusión llegó la Corte IDH en el Caso “La Última Tentación de
Cristo” Vs. Chile en cuanto a la responsabilidad del Estado por omisiones del
Poder Legislativo de adecuar el derecho interno a las obligaciones internacio-
nales –en el caso concreto, un artículo de la Constitución chilena–.118
Esta posición había sido defendida por Cançado Trindade en sus votos
disidentes en Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia119 y El Amparo Vs.
Venezuela, agregando el ex magistrado que a los fines de atribuir responsa-
bilidad al Estado por los actos de sus tres poderes no es necesario buscar un
elemento subjetivo adicional de culpa.120 Para el jurista brasileño

la cuestión de la distribución de competencias, y el principio básico de la sepa-

ración de poderes, son de la mayor relevancia en el ámbito del derecho cons-
titucional, pero en el del derecho internacional no pasan de hechos, que no
tienen incidencia en la configuración de la responsabilidad internacional del
Estado. Los intentos frustrados, en un pasado ya distante, de situar los pode-
res legislativo y judicial del Estado al margen de contactos internacionales, no
tendrían el menor sentido en nuestros días.121

117. Cf. Jiménez de Aréchaga, E. (2002). International Responsibility. En M. Sørensen (ed.),

op. cit., p. 551 y Jiménez de Aréchaga, E. y Tanzi, A. (1991) International State Responsibili-
ty. En M. Bedjaoui (ed.), op. cit., p. 364.
118. Cf. Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs.
Chile, cit., párr. 72.
119. Señala el jurista brasileño que las normas convencionales vinculan a los Estados partes
y no a sus gobiernos, por lo que los tres poderes del Estado están obligados a tomar las
providencias necesarias para dar eficacia a la CADH en el plano del derecho interno. El
incumplimiento de las obligaciones convencionales, compromete la responsabilidad
internacional del Estado, por actos u omisiones, sea del Poder Ejecutivo, del Legislativo o
del Judicial. Cf. Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia. Reparaciones
y Costas, cit., voto disidente del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 10.
120. Cf. Corte IDH, Caso El Amparo Vs. Venezuela. Interpretación de la Sentencia de
Reparaciones y Costas., cit., voto disidente del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 18.
121. Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile,

273
Sebastián A. Rey

Así, el Estado –como un todo indivisible– permanece un centro de imputa-

ción que debe responder por los actos u omisiones internacionalmente ilícitos
cometidos por cualquiera de sus órganos o agentes, independientemente de
su jerarquía.122
Coincidentemente, García Ramírez manifestaba que

[p]ara los efectos de la CADH y del ejercicio de la jurisdicción contenciosa de

la Corte IDH, el Estado viene a cuentas en forma integral. En este orden, la
responsabilidad es global, atañe al Estado en su conjunto y no puede quedar
sujeta a la división de atribuciones que señale el derecho interno. No es posible
seccionar internacionalmente al Estado.123

En el Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile la Corte IDH interpretó

que los tres poderes del Estado debían actuar en conjunto a los fines de evitar
su responsabilidad internacional:

cuando el [Poder] Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes

contrarias a la CADH, el [Poder] Judicial permanece vinculado al deber de
garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe
abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento
por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Con-
vención produce responsabilidad internacional del Estado.124

Si los tres poderes del Estado son considerados sus órganos y, por ello, sus
actos y omisiones le generan responsabilidad internacional, resulta obligato-
rio para estos que adecuen el derecho interno a las obligaciones asumidas en
sede internacional.
Lo expuesto permite refutar la crítica de aquellos que sostienen que la
Corte IDH

cit., voto concurrente del juez A. A. Cançado Trindade, párr. 22.

122. Ibíd., párr. 23.
123. Corte IDH, Caso Mirna Mack Chang Vs. Guatemala, cit., voto concurrente razonado
del juez S. García Ramírez, párr. 27.
124. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, cit., párr. 123.

274
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

subestima el valor que representa el principio democrático para una sociedad

cuando ordena a un Estado –como reparación de la violación de un derecho
protegido en la CADH– que el poder legislativo suprima una ley o bien la
sancione o reforme de acuerdo con lo establecido en su sentencia.125

Además, debe recordarse que los Estados se someten a la jurisdicción

del Tribunal justamente por medio de actos voluntarios realizados por sus
órganos representativos, por lo que no puede sostenerse ninguna objeción
contramayoritaria.
Por otra parte, también se considera hecho del Estado el comportamiento
de una persona o entidad que no sea órgano de este, pero esté facultada por el
derecho interno para ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en
el caso de que se trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad.126
En este sentido, se señala que el comportamiento de determinadas insti-
tuciones que desempeñan funciones públicas y que ejercen prerrogativas del
poder público –por ejemplo, la policía en algunos Estados– debe ser atribuido
al Estado aun cuando el derecho interno considere que esas instituciones son
autónomas e independientes de cualquiera de sus tres poderes.127
En función de ello, la Corte IDH ha entendido, por ejemplo, que la pro-
tección integral del derecho a la vida involucra a toda institución estatal y a
quienes deben resguardar la seguridad, sean estas sus fuerzas de policía o sus
fuerzas armadas.128
En el Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, el Tribunal tuvo que analizar por pri-
mera vez el caso de una persona o entidad que, si bien no era un órgano es-
tatal, estaba autorizada por la legislación interna para ejercer atribuciones de
autoridad gubernamental.

125. Malarino, E. (2009), op. cit., p. 48.

126. Cf. AG, Informe de la Comisión de Derecho Internacional, Responsabilidad de los
Estados, cit., artículo 5, p. 78.
127. Ibíd., p. 66.
128. Cf. Corte IDH, Caso Huilca Tecse Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 3 de marzo de 2005. Serie C No. 121, párr. 66, Caso Baldeón García Vs. Perú, cit., párr.
89 y Caso Montero Aranguren y Otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 66.

275
Sebastián A. Rey

La Corte IDH concluyó que “la acción de toda entidad, pública o privada,
que está autorizada a actuar con capacidad estatal, se encuadra en el supuesto
de responsabilidad por hechos directamente imputables al Estado, tal como
ocurre cuando se prestan servicios en nombre del Estado”,129 siempre y cuan-
do estuviere actuando en dicha capacidad.130
Otro supuesto de atribución de responsabilidad internacional al Estado re-
conocido consuetudinariamente consiste en el comportamiento de una per-
sona o de un grupo de personas si actúa/n de hecho por instrucciones o bajo
la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento.131
Si bien, en principio, el comportamiento de los particulares no es atribuible
al Estado, este será responsable de los actos de los primeros si sus órganos
hubieran podido actuar para prevenir o reprimir el comportamiento de estos
o si existiese una relación de hecho específica entre la persona o entidad que
observó el comportamiento y el Estado.132
La CIJ, en Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua,
sostuvo que para que el comportamiento de particulares dé lugar a la respon-
sabilidad jurídica del Estado demandado, debería en principio probarse que
ese Estado ejercía un “control efectivo” de las operaciones militares o para-
militares en el curso de las cuales se cometieron las presuntas violaciones.133
Cassese cuestiona esta posición en función de que solo existe una práctica
estatal respecto al test del “control efectivo” en relación con los actos come-

129. Corte IDH, Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
4 de julio de 2006. Serie C No. 149, párr. 87.
130. Ibíd., párr. 86.
131. Cf. AG, Informe de la Comisión de Derecho Internacional, Responsabilidad de los
Estados, cit., artículo 8, p. 91 y CIJ, Application of the Convention on the Prevention and
Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro),
Judgment of 26 February 2007, I.C.J. Reports 2007, párr. 401. En un sentido contrario
respecto al carácter consuetudinario de este criterio de atribución de responsabilidad ver
Cassese, A. (septiembre 2007). The Nicaragua and Tadić tests revisited in light of the ICJ
judgment on Genocide in Bosnia European Journal of International Law, 18, p. 651.
132. Cf. Rodríguez, G. (2004), op. cit., p. 56.
133. Cf. CIJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v.
United States of America), cit., párrs. 109 y 115.

276
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

tidos por particulares que actúen en nombre del Estado mas no en casos de
grupos armados organizados como ocurrió con los contra nicaragüenses.134
El TPIY en Prosecutor v. Tadić en su razonamiento también consideró ne-
cesario disentir con el criterio estricto utilizado por la CIJ, al reconocer que
en el derecho internacional, la condición para que se atribuyan al Estado actos
realizados por particulares es que el primero ejerza un control sobre esos parti-
culares.135 Empero, el grado de control puede variar en cada caso según las cir-
cunstancias. Para la Sala de Apelaciones del TPIY no existe ninguna razón por
la cual en el derecho internacional se debería fijar un límite alto al evaluar el cri-
terio de control que tiene un Estado cualesquiera que sean las circunstancias.136
Por ello, consideró que en el caso de las autoridades serbiobosnias bastaba
con que tuvieran un “control general” que vaya más allá de la simple financia-
ción y armamento de los particulares y que entrañe, además, una participa-
ción en la planificación y la supervisión de las operaciones militares.137
Esta discusión habría sido zanjada por la CIJ en Application of the Conven-
tion on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. En el caso se
analizaba la posible responsabilidad de Serbia por el genocidio cometido en
Srebrenica. El Tribunal sostuvo que, de modo excepcional, los particulares
pueden ser considerados órganos del Estado si actúan en “completa depen-
dencia” con este, lo cual implica que se pueda probar un alto grado de control
estatal sobre estos.138
Toda vez que ni los oficiales de la VRS ni la República Srpska actuaban
en nombre de Yugoslavia, y que los líderes serbiobosnios tenían un margen
real de independencia de las autoridades yugoslavas, el genocidio no podía

134. Cf. Cassese, A. (2007), op. cit., p. 655. En igual sentido ver TPIY (15 de julio de 1999),
Prosecutor v. Tadić, IT-94-1-A, Appeals Chamber, párrs. 132-136.
135. Cf. Kalshoven, F. (2004). From International Humanitarian Law to International
Criminal Law. Chinese Journal of International Law, 3, p. 157.
136. Cf. TPIY, Prosecutor v. Tadić, IT-94-1-A, cit., párr 117.
137. Ibíd., párr. 145.
138. Cf. CIJ, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of
Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), cit., párrs. 392 y 393.

277
Sebastián A. Rey

ser atribuido a Serbia como si hubiese sido llevado a cabo por sus órganos o
personas bajo su “completa dependencia”.139
Sin embargo, existía la posibilidad de que debido a las circunstancias es-
pecíficas que rodearon los eventos en Srebrenica, los autores del genocidio
hubiesen actuado siguiendo las instrucciones serbias o bajo su dirección o
“control efectivo”, debiendo demostrarse que dicho control fue ejercido, o que
las instrucciones fueron dadas respecto a cada operación en las cuales se co-
metieron los actos de genocidio, y no en relación con la totalidad de las accio-
nes llevadas adelante por estas personas.
La CIJ critica el fallo dictado por el TPIY señalando que las apreciaciones
respecto a la responsabilidad excedían la jurisdicción del Tribunal que úni-
camente debía determinar la responsabilidad penal de individuos.140 Asi-
mismo, señaló que no compartía el criterio del TPIY de que el test del “con-
trol general” se podía aplicar a actos cometidos por unidades paramilitares
que no son órganos estatales, al mismo tiempo que criticó que se ampliase el
alcance del principio general que rige el derecho de la responsabilidad inter-
nacional: que los Estados solo son responsables por los actos de las personas
que actúen en su nombre.141
Por ende, al concluir que no se probó que Serbia había dado instrucciones
para que se cometiera la masacre contra los hombres adultos de Srebrenica de
religión musulmana, sino más bien lo contrario, que esta obedeció a la deci-
sión de la VRS o del grupo denominado los Escorpiones, declaró que no se
podía atribuir al Estado la responsabilidad por los actos de genocidio.
Además, si bien Serbia prestó ayuda y asistencia que fue utilizada para co-
meter el genocidio, no se pudo demostrar que los líderes serbios tenían un

139. Ibíd., párr. 395.

140. Ibíd., párr. 403.
141. Ibíd., párr. 406. El juez Al-Khasawneh en su opinión disidente manifestó que en
materia de crímenes internacionales, exigir el control tanto sobre los actores no estatales
como sobre las operaciones específicas en el contexto de las cuales se cometen dichos
crímenes es demasiado, dado que le da a los Estados la oportunidad de llevar adelante
políticas criminales a través de estos actores sin incurrir en responsabilidad directa. Ibíd.,
dissenting opinion of Vice-President Al-Khasawneh, párr. 39.

278
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

conocimiento real de que se estaba cometiendo un genocidio en Srebrenica,

decisión que fue implementada por la VRS en un corto período de tiempo.142
Pese a lo expuesto, la CIJ declaró que Serbia era responsable internacio-
nalmente por no haber cumplido su deber de protección de los derechos de
aquellas personas sometidas a su jurisdicción, toda vez que podía haber ac-
tuado eficazmente para evitar el genocidio debido a su capacidad para “in-
fluir” en las decisiones de los perpetradores de tal crimen.143
Por su parte, la Corte IDH ha desarrollado una amplia jurisprudencia
sobre este aspecto, fundamentalmente en casos concernientes a desapari-
ciones forzadas cometidas en la década de 1980 en Guatemala y al conflicto
armado colombiano.
Con relación a los primeros, en el Caso Blake Vs. Guatemala sostuvo que
“las patrullas civiles tenían una relación institucional con el Ejército, realiza-
ban actividades de apoyo a las funciones de las fuerzas armadas y, aún más,
recibían recursos, armamento, entrenamiento y órdenes directas del Ejército
guatemalteco y operaban bajo su supervisión”.144
El Tribunal consideró que la aquiescencia del Estado en la realización de
los delitos cometidos por las patrullas civiles –ejecuciones sumarias y extra-
judiciales y desapariciones forzadas de personas– permitía concluir que estas
debían ser consideradas como agentes del Estado y, por lo tanto, los actos por
ellas practicados eran imputables a este.145
Por su parte, en el Caso de la “Panel Banca”, donde las víctimas habían sido
arbitrariamente detenidas, torturadas y asesinadas por personas vinculadas a
la Guardia de Hacienda estatal, entendió que bastaba a los fines de atribuir los
actos de estas al Estado, que Guatemala hubiera apoyado o tolerado los delitos
cometidos.146 Por ende, concluyó que estas personas actuaban como agentes

142. Cf. Milanović, M. (2007). State responsibility for genocide: a follow-up. European Jour-
nal of International Law, 18, p. 684.
143. Cf. Hakimi, M. (2010). State Bystander Responsibility. European Journal of International
Law, 21, p. 364.
144. Corte IDH, Caso Blake Vs. Guatemala. Fondo, cit., párr. 76.
145. Ibíd., párr. 78.
146. Cf. Corte IDH, Caso de la “Panel Banca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala.
Fondo. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37, párr. 91.

279
Sebastián A. Rey

del poder público, aun cuando las violaciones denunciadas no eran atribui-
bles a una política de Estado y sus autoridades superiores desconocieran las
actuaciones de quienes las realizaron.147
En cuanto al conflicto armado colombiano, en el Caso de los 19 Comer-
ciantes Vs. Colombia, el Tribunal afirmó que los “grupos de autodefensa” se
conformaron de manera legal al amparo de la normativa interna, por lo cual
contaban con el apoyo de las autoridades estatales. El Estado había impulsado
su creación con los fines de auxiliar a la Fuerza Pública en operaciones anti-
subversivas y defenderse de los grupos guerrilleros, otorgándoles permisos
para el porte y tenencia de armas, así como apoyo logístico. Sin embargo,
muchos “grupos de autodefensa” cambiaron sus objetivos y se convirtieron en
grupos de delincuencia, comúnmente llamados “paramilitares”.148
En el caso concreto de los 19 comerciantes, a quienes se acusaba de colabo-
rar con grupos guerrilleros, fueron desaparecidos por uno de esos grupos de
“autodefensa” que derivó en grupo “paramilitar”, que tenía estrechos vínculos
con altos mandos de la Fuerza Pública, así como también recibía apoyo y co-
laboración de estos.149
La Corte IDH entendió que, pese a no incentivar la constitución de tales
grupos delincuenciales, Colombia era responsable

por la interpretación que durante años se le dio al marco legal que amparó a
tales grupos, por el uso desproporcionado dado al armamento que les entregó
y por no adoptar las medidas necesarias para prohibir, prevenir y castigar ade-
cuadamente las referidas actividades delincuenciales, aunado a que las propias
autoridades militares incentivaron al grupo de “autodefensa” a desarrollar una
actitud ofensiva ante los guerrilleros.150

147. Ibíd., párr. 95. En igual sentido ver Corte IDH, Caso Servellón García y otros Vs. Hon-
duras, cit., párr. 107.
148. Corte IDH, Caso de los 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, párr. 118.
149. Ibíd., párr. 134.
150. Ibíd., párr. 124.

280
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

Posteriormente, en el Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia el

Tribunal profundizó su examen de los supuestos de responsabilidad del Esta-
do por actos de particulares, manifestando que

un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos hu-

manos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, el ca-
rácter erga omnes de las obligaciones convencionales de garantía a cargo de
los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a
cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas
de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se
encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real
e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las
posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un
acto, omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica la
violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquél no es
automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias
particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía.151

Aunque Colombia había adoptado varias medidas internas para prohibir,

prevenir y castigar las actividades de los grupos “paramilitares”, esas medidas
no se vieron traducidas en la desactivación concreta y efectiva del riesgo que
el propio Estado había contribuido a crear. De este modo,

al haber propiciado la creación de estos grupos el Estado creó objetivamen-

te una situación de riesgo para sus habitantes y no adoptó todas las medidas
necesarias ni suficientes para evitar que éstos puedan seguir cometiendo he-
chos como los del presente caso. La declaratoria de ilegalidad de éstos debía
traducirse en la adopción de medidas suficientes y efectivas para evitar las
consecuencias del riesgo creado.152

El Tribunal destacó que la falta de efectividad en la desarticulación de las

estructuras paramilitares surgía de la legislación adoptada a partir de 1989,

151. Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, cit., párr. 123 y Caso Valle
Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre
de 2008. Serie C No. 192, párr. 78.
152. Ibíd., párrs. 125 y 126.

281
Sebastián A. Rey

del análisis de la intensidad cuantitativa y cualitativa de violaciones de de-

rechos humanos cometidas por paramilitares en la época de los hechos y en
años subsiguientes y de los altos índices de impunidad en que quedaban ese
tipo de hechos.153
En este sentido, la Corte IDH manifestó que la realización de una investiga-
ción efectiva es un elemento fundamental y condicionante para la protección de
los derechos a la libertad personal, a la integridad personal y a la vida, sin im-
portar a quién se le pueda atribuirse la violación, dado que “si sus hechos no son
investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder
público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado”.154
Así, concluyó que, si bien la Masacre de Pueblo Bello fue organizada y
perpetrada por miembros de grupos paramilitares, aquella no habría podido
ejecutarse si hubiere existido una protección efectiva de la población civil en
una situación de riesgo razonablemente previsible por parte de miembros de
las Fuerzas Armadas o de seguridad del Estado.155
En igual sentido, en el Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia con-
denó al Estado porque sus agentes

tenían pleno conocimiento de las actividades de terror realizadas por grupos

paramilitares sobre los pobladores de La Granja y El Aro. Lejos de tomar
acciones para proteger a la población, miembros del Ejército nacional no
solo prestaron su aquiescencia a los actos perpetrados por los paramilitares,
sino que también se produjeron instancias de participación y colaboración
directa […] la participación de agentes del Estado en la incursión armada no
se limitó a facilitar el ingreso de los paramilitares a la región, sino que tam-
bién omitieron asistir a la población civil durante el desarrollo de aquélla,
resultando así en la total indefensión de éstos. Dicha colaboración entre pa-
ramilitares y agentes del Estado resultó en la muerte violenta de diecinueve
pobladores de La Granja y El Aro.156

153. Ibíd., párr. 127.

154. Ibíd., párr. 145.
155. Ibíd., párr. 140. Asimismo, ver Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excep-
ción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C No.
148, párr. 134.
156. Ibíd., párr. 133.

282
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

Por su parte, en el Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia señaló que

existían normas jurídicas que autorizaban expresamente que grupos de civiles

fueran armados, entrenados y organizados por el Estado para recibir órdenes
de oficiales de las Fuerzas Armadas con el objetivo de que participaran y cola-
boraran en acciones de seguridad propias del Estado.157

Asimismo, manifestó que la decisión de ejecutar a las víctimas de la Ma-

sacre de La Rochela se tomó en distintas reuniones en las que participaron
reconocidos narcotraficantes, paramilitares e incluso miembros de la Fuerza
Pública, quienes habían promovido la formación del grupo paramilitar que
perpetró la masacre.158
Toda vez que el Estado había permitido la colaboración y participación de
particulares en la realización de funciones que por lo general son de competen-
cia exclusiva del Estado y donde este adquiere una especial función de garante,
Colombia era directamente responsable, tanto por acción como por omisión, de
todo lo que hicieron estos particulares en ejercicio de dichas funciones.
Para probar esto, el Tribunal tuvo en cuenta que existían reglamentos y ma-
nuales de combate contra las guerrillas adoptados por la máxima autoridad de
las Fuerzas Militares, que establecían como funciones de los agentes militares
el organizar “en forma militar” a la población civil en grupos de autodefensa
y ejercer control y autoridad sobre tales grupos, los cuales debían cumplir
funciones de patrullaje y apoyo a la ejecución de operaciones de combate y de
inteligencia militar. En el caso concreto, el Ejército utilizaba a miembros del
grupo paramilitar “Los Masetos” como guías, incluso realizando acciones de
patrullaje de manera conjunta y dotándolos de armamento militar.
Esta colaboración tuvo tal magnitud, que la Corte IDH enfatizó que
cuando el Estado trató de adoptar medidas para enfrentar el desborde en la
actuación de los grupos paramilitares, estos grupos, con el apoyo de agen-
tes estatales, atentaron contra los funcionarios judiciales que justamente se

157. Corte IDH, Caso de la Masacre de la Rochela Vs. Colombia, cit., párr. 89.
158. Ibíd., párr. 99.

283
Sebastián A. Rey

encontraban investigando crímenes presuntamente cometidos por parami-

litares y miembros de la Fuerza Pública.159
Un criterio similar utilizó el Tribunal en el Caso de la Masacre de Mapiri-
pán Vs. Colombia donde sostuvo que

[l]a atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede

darse en casos en que incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando
se encuentren en posición de garantes, [l]as obligaciones erga omnes conteni-
das en los artículos 1.1 y 2 de la CADH.160

Para la Corte IDH los actos cometidos por los paramilitares contra las
víctimas de ese caso no podían ser caracterizados como meros hechos entre
particulares, por estar vinculados con conductas activas y omisivas de fun-
cionarios estatales, por lo que “la atribución de responsabilidad al Estado por
dichos actos radica en el incumplimiento de sus obligaciones convencionales
erga omnes de asegurar la efectividad de los derechos humanos en dichas re-
laciones inter-individuales”.161
Si bien no existían pruebas de que el Estado dirigiera directamente la eje-
cución de la masacre o que existiese una delegación de funciones públicas del
Ejército a los grupos paramilitares, las conductas de los miembros de grupos
paramilitares eran atribuibles a Colombia

en la medida en que éstos actuaron de hecho en una situación y en zonas que

estaban bajo el control del Estado. En efecto, la incursión de los paramilitares
en Mapiripán fue un acto planeado desde varios meses antes de julio de 1997,
ejecutado con pleno conocimiento, previsiones logísticas y la colaboración de las
Fuerzas Armadas, quienes facilitaron la salida de los paramilitares desde Aparta-
dó y Neclocí y su traslado hasta Mapiripán en zonas que se encontraban bajo su
control y dejaron desprotegida a la población civil durante los días de la masacre
mediante el traslado injustificado de las tropas a otras localidades.162

159. Ibíd., párr. 102.

160. Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y
Costas, cit., párr. 111.
161. Ibíd., párr. 123 y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia, cit., párr. 113.
162. Ibíd., párr. 120.

284
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

3.2. Responsabilidad internacional del Estado

por no prevenir ni castigar actos de particulares

Henckaerts y Doswald-Beck mencionan que tanto en el caso de conflic-

tos armados internacionales como no internacionales existe una norma con-
suetudinaria que dispone que el Estado es responsable de las violaciones del
derecho internacional humanitario que les son atribuibles, dentro de las que
se incluye no solo las cometidas por sus órganos, personas o entidades con
potestad para ejercer actos que denoten autoridad gubernativa y personas
o grupos que actúen de hecho según sus instrucciones o bajo su dirección
o control –supuestos todos analizados precedentemente–, sino también por
personas o grupos privados que conocía y adoptó como propias.163
Este último supuesto debe distinguirse de los casos de mero apoyo o apro-
bación estatal a la conducta de particulares, siendo necesario algo más que un
reconocimiento general de una situación de hecho: que el Estado reconozca
ese comportamiento y lo haga suyo.164 Quizás el más claro ejemplo al respecto
fue la actitud del gobierno de Israel ante la captura de Eichmann en la Argen-
tina en 1960, toda vez que el Estado había tenido por lo menos conocimiento
del plan y lo había aceptado.165
Además de los casos ya enumerados en el apartado anterior, si bien los
actos de privados o particulares no generan per se la responsabilidad interna-
cional del Estado, este también deberá responder por los actos realizados por
aquellos siempre que no hubiera realizado los esfuerzos razonablemente ne-
cesarios para prevenirlos o, con posterioridad, castigar a sus responsables.166

163. Cf. Henckaerts, J-M. y Doswald-Beck, L. (eds.). (2005). Customary International Hu-
manitarian Law, vol. I. Cambridge: Rules, Cambridge University Press, p. 530. En este sen-
tido el Proyecto Ago preveía la atribución al Estado de un comportamiento que no le era
atribuible, o podía no haberlo sido, en el momento de la comisión del hecho, pero que ulte-
riormente el Estado reconoce y adopta como propio. AG, Informe de la Comisión de Derecho
Internacional, Responsabilidad de los Estados, cit., art. 11, p. 109.
164. Ibíd., p. 112.
165. Ibíd., p. 111.
166. Cf. Crawford, J. y Olleson, S. (2006). The Nature and Forms of International
Responsibility. En M. D. Evans (ed.), op. cit., pp. 460 y 461 y Barsotti, R. (1984) Per

285
Sebastián A. Rey

Esta tendencia a hacer responsable al Estado por hechos de particulares

se materializa a partir de la década de 1950, cuando comienza a tener gran
influencia la doctrina de la drittwirkung, que implicó analizar los derechos
humanos no solo en la relación Estado-individuo, sino también en las relacio-
nes entre las personas privadas.167
Como advertía Gross Espiell, estos casos comenzaron a incrementarse de-
bido a la existencia de Estados débiles e impotentes,168 por lo que los actores
no estatales –pese a no ser sujetos de derecho internacional– comenzaron
a adquirir cada vez más importancia.169 Al respecto, Nowak destaca que los
abusos a los derechos humanos por actores no estatales en algunos países
superan por mucho el número de los cometidos por los actores estatales. El
proceso de globalización neoliberal necesariamente conduce a la disminución
de la importancia del tradicional modelo Estado-nación en relación con los
actores globales que van desde las organizaciones intergubernamentales y las
instituciones financieras internacionales a través de las sociedades transna-
cionales hasta las redes globales del crimen organizado, el tráfico de personas
y estupefacientes y el terrorismo.170

una protezione più efficace dei diritti e delle libertà fondamentali: la tutela dalle offese
provenienti da persone private. En AA. VV. op. cit., pp. 419 y 421.
167. Cf. Vasak, K. (1998). Les Principes Fondamentaux d’Interprétation et d’Application des
Droits de l’Homme. En AA.VV., Boutros Boutros-Ghali. Amicorum Discipulorumque Liber.
Peace, Development, Democracy vol. II. Bruselas: Bruylant, p. 1424.
168. Cf. Gros Espiell, H. (1985). Estudios sobre derechos humanos. Caracas: Editorial Jurídica
Venezolana, p. 15.
169. Cf. Steiner, H. J. (2006) International Protection of Human Rights. En M. D. Evans,
(ed.), op. cit., p. 772.
170. Nowak, M. (2003), op. cit., pp. 342 y 343. Para este autor, a pesar de ciertos progresos
logrados, se necesitan mecanismos más eficaces para crear obligaciones legales directamente
vinculantes para los actores no estatales. En un mundo donde el presupuesto de muchas
sociedades transnacionales excede por mucho el de los Estados de tamaño mediano y
donde estas organizaciones, de hecho, son mucho más poderosas que muchos gobiernos,
parece de alguna manera anacrónico que los Estados deban ser los únicos sujetos de
derecho internacional capaces de asumir obligaciones directas de acuerdo con el derecho
internacional en materia de protección de los derechos humanos.

286
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

En el ámbito de los órganos de aplicación de distintos tratados de derechos

humanos se ha analizado el deber de los Estados de prevenir y castigar actos
cometidos estrictamente por particulares.
Así, el TEDH ha expresado que las obligaciones contenidas en algunas de
sus disposiciones se aplican tanto a los actos cometidos por agentes estatales
como por particulares. En primer término, destacó que la prohibición de la
tortura también se aplica a las relaciones interindividuales.171 Es jurispruden-
cia constante del TEDH que la obligación de los Estados partes, conforme
al artículo 1 del CEDH de asegurar a toda persona bajo su jurisdicción los
derechos y libertades en él consagrados, leída conjuntamente con el artículo
3, requiere de los Estados que adopten medidas para asegurar que los indivi-
duos bajo su jurisdicción no sean objeto de tortura o malos tratos, debiendo
incluirse los malos tratos cometidos por individuos privados.172
En M.C. v. Bulgaria el Tribunal agregó que la obligación positiva de los Es-
tados de realizar una investigación en casos de malos tratos no se limita a su-
puestos cometidos por agentes del Estado, por lo que también se aplica a casos
cometidos por privados,173 debiendo analizarse si se cumplió con un estándar
de debida diligencia.174
Idéntico criterio utilizó en casos vinculados a la violación del derecho a
la vida, debiendo los Estados investigarlas sin importar las características o
condiciones personales del autor.175 Ello se desprende de precedentes como
Yasa v. Turkey, donde el Tribunal manifestó que la obligación de investigar las
violaciones al derecho a la vida no solo debe cumplirse cuando los actos fue-

171. Cf. Sudre, F. (2009) L’intégrité de la personne. En F. Sudre; J-P. Marguénaud; J. An-
driantsimbazovina; A. Gouttenoire y M. Levinet, op. cit., p. 143.
172. Cf. TEDH, Case of Z and Others v. the United Kingdom, Merits and Just Satisfaction, 10
May 2001, Court (Grand Chamber), Reports 2001-V, párrs. 73-75, Case of M.C. v. Bulgaria,
Merits and Just Satisfaction, 4 December 2003, Court (First Section), Reports 2003-XII,
párr. 149 y Case of Opuz v. Turkey, Merits and Just Satisfaction, 9 June 2009, Court (Third
Section), párr. 159.
173. Cf. TEDH, Case of M.C. v. Bulgaria, cit., párr. 151.
174. Cf. TEDH, Case of Opuz v. Turkey, cit., párr. 146.
175. Cf. Mowbray, A. (2005). Cases and materials on the European Convention on Human
Rights. Oxford: Oxford University Press, p. 125 y TEDH, Case of Turkoglu v. Turkey, Merits
and Just Satisfaction, 17 March 2005, Court (Third Section), párr. 119.

287
Sebastián A. Rey

ron cometidos por agentes estatales, por lo que desde el momento en que las
autoridades son informadas de un homicidio surge la obligación reconocida
en el artículo 2 del CEDH de realizar una investigación efectiva.176
Bestagno entiende que, al desvincular la protección del derecho a la vida de
la pertenencia al aparato estatal de los presuntos autores de una violación, se
amplía la esfera de operatividad del CEDH a las relaciones interindividuales,
por lo que las dos obligaciones positivas enunciadas en el célebre caso Mc
Cann v. United Kingdom también se extienden a la prevención y represión de
las conductas cometidas por individuos particulares.177
En cuanto al respeto a la vida privada y familiar, el TEDH consideró que,
aun cuando el objeto del artículo 8 del CEDH es esencialmente la protección
del individuo contra interferencias arbitrarias de autoridades públicas, existen
obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada y fami-
liar que pueden implicar la adopción de medidas para asegurar el respeto a la
vida privada, inclusive en las relaciones entre individuos.178 En X and Y v. The
Netherlands, resolvió que el Estado había violado el derecho a la vida privada
y familiar de una joven mentalmente discapacitada que había sido agredida
sexualmente, por cuanto no pudo iniciarse proceso penal alguno contra el
agresor debido a un vacío en la legislación penal.179
A la misma conclusión llegó al interpretar la prohibición de la esclavitud y
el trabajo forzado reconocida en el artículo 4 del CEDH.180
En el ámbito interamericano es jurisprudencia constante de la Corte IDH
que los deberes establecidos en la CADH no solo existen en relación con las

176. Cf. TEDH, Case of Yasa v. Turkey, Merits and Just Satisfaction, 2 September 1998, Court
Chamber, Reports 1998-VI, párr. 100. En igual sentido ver Case of Tanrıkulu v. Turkey, Me-
rits and Just Satisfaction, 8 July 1999, Court Grand Chamber, Reports 1999-IV, párr. 103.
177. Cf. Bestagno, F. (2003). Diritti umani e impunità. Obblighi positivi degli Stati in materia
penale. Milano: Vita e Pensiero, pp. 121 y 122.
178. Cf. TEDH, Case of K.U. v. Finland, Merits and Just Satisfaction, 2 December 2008,
Court (Fourth Section), párrs. 42 y 43.
179. Cf. TEDH, Case of X and Y v. The Netherlands, Merits, 26 March 1985, Series A, No.
91, párr. 23.
180. Cf. TEDH, Case of Siliadin v. France, Merits and Just Satisfaction, 26 July 2005, Court
(Second Section), Reports 2005-VII, párr. 89.

288
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

conductas desplegadas por los agentes estatales, sino que se extienden tam-
bién a las llevadas adelante por terceros particulares.181 En efecto, en Ximenes
Lopes Vs. Brasil reconoció que

las obligaciones erga omnes que tienen los Estados de respetar y garantizar las
normas de protección, y de asegurar la efectividad de los derechos, proyectan
sus efectos más allá de la relación entre sus agentes y las personas sometidas
a su jurisdicción, pues se manifiestan en la obligación positiva del Estado de
adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los de-
rechos humanos en las relaciones inter-individuales.182

Asimismo, la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por

actos violatorios cometidos por terceros si incumple, por acción u omisión de
sus agentes que se encuentren en posición de garantes de derechos humanos,
las obligaciones erga omnes contenidas en los artículos 1.1 y 2 de la CADH.183
A los fines de determinar si la conducta de particulares ha tenido lugar en
defecto de toda prevención o impunemente,184 el Tribunal ha establecido un
estándar de debida diligencia,185 teniendo que analizarse dicho estándar en
función de los medios disponibles por cada Estado.186
En esta dirección, un Estado puede ser responsable por los efectos de la
conducta de particulares si no ha adoptado las medidas necesarias para impe-
dir esos efectos o los ha tolerado.187

181. Inter alia, Corte IDH, Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, cit. y Caso Goiburú y otros Vs.
Paraguay, cit., voto razonado juez García Ramírez, párr. 22.
182. Corte IDH, Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, cit., párr. 85.
183. Cf. Corte IDH, Caso Perozo y otros Vs. Venezuela, cit., párr. 120.
184. Cf. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez. Fondo, cit., párr. 173; Frey, B. (2003). The
Legal and Ethical Responsibilities of Transnational Corporations in the Protection of
International Human Rights. En L. Henking; G. Neuman; D. Orenlitcher y D. Leebron,
Human Rights. Nueva York: Foundation Press Supplement, p. 159.
185. Cf. Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello, cit., párr. 151 y Medina Quiroga,
C. (2003), op. cit., p. 31.
186. Cf. Jiménez de Aréchaga, E. y Tanzi, A. (1991), op. cit., p. 360.
187. Cf. Remiro Brotóns, A. (1997). Derecho Internacional. Madrid: Mc-Graw-Hill, p. 423 y
Jiménez de Aréchaga, E. (2002), op. cit., p. 530.

289
Sebastián A. Rey

En el ejercicio de su competencia consultiva la Corte IDH también se ha

referido a esta materia. Así, en la Opinión Consultiva OC-18/03, donde analizó
principalmente el alcance de los derechos laborales de los migrantes indocu-
mentados, el Tribunal destacó que

[e]n una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta
que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particula-
res. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos
humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en
relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por
la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la
cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes
públicos como por los particulares en relación con otros particulares.188

En función de ello, la Corte IDH consideró que la obligación de respeto

y garantía de los derechos humanos “que normalmente tiene sus efectos en
las relaciones entre los Estados y los individuos sometidos a su jurisdicción,
también proyecta sus efectos en las relaciones interindividuales”.189 Un Estado
será entonces responsable tanto cuando funciona como empleador como por
la actuación de terceros que actúen con su tolerancia, aquiescencia o negli-
gencia, o respaldados por alguna directriz o política estatal que favorezca la
creación o mantenimiento de situaciones de discriminación, toda vez que son
los Estados quienes a través de su ordenamiento jurídico regulan las relacio-
nes entre particulares.190
Quizás la explicación más clara de la responsabilidad del Estado por vio-
laciones de derechos humanos cometidas en las relaciones entre particulares
la dio el ex magistrado Cançado Trindade al analizar las dos dimensiones que
tienen las obligaciones erga omnes de protección de los derechos humanos.
Por un lado, se encuentra la dimensión horizontal, a partir de la cual estas
obligaciones son debidas a la comunidad internacional como un todo, vinculan-

188. Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., párr. 140.
189. Ibíd., párr. 146; Condición jurídica y derechos humanos del niño, cit., párr. 87.
190. Cf. Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit.,
párrs. 147 y 152.

290
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

do no solo a los Estados partes en tratados de derechos humanos –obligaciones

erga omnes partes–, sino también a todos los Estados que componen la comuni-
dad internacional organizada –obligaciones erga omnes lato sensu–. Por el otro,
la dimensión vertical de las obligaciones erga omnes se caracteriza porque obliga
tanto a los órganos y agentes del poder público como a los simples particulares
–en las relaciones interindividuales–.191
Quizás el caso más paradigmático de responsabilidad del Estado por actos
de particulares es la violencia contra la mujer. Esta problemática fue debatida
durante la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena, destacándose
en el artículo 38 del Programa de Acción la importancia de trabajar hacia la
“eliminación de la violencia contra las mujeres en su vida pública y privada”.192
En este sentido, la CIDH en Maria Da Penha v. Brasil, encontró que el Estado
fracasó en el ejercicio de su deber de prevenir e investigar la denuncia realizada
por la víctima, violando no solo la CADH sino también la Convención Inte-
ramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
En el sub lite, debido a que después de diecisiete años no se había llegado
a condenar al responsable de las violaciones de derechos humanos alegadas,
la CIDH entendió que

[l]a impunidad que ha gozado y aún goza el agresor y ex esposo de la señora Fer-
nandes es contraria a la obligación internacional voluntariamente adquirida por
parte del Estado al ratificar la Convención de Belém do Pará. La falta de juzga-
miento y condena del responsable en estas circunstancias constituye un acto de
tolerancia por parte del Estado de la violencia que Maria da Penha sufrió, y esa
omisión de los tribunales de justicia brasileños agrava las consecuencias directas
de las agresiones por su exmarido sufridas por la señora Maria da Penha.193

La CIDH entendió que como la violación contra Maria da Penha formaba

parte de un patrón general de negligencia y falta de efectividad de Brasil para
juzgar y condenar a los agresores, el Estado no solo violó la obligación de

191. Ibíd., voto concurrente del juez A. A Cançado Trindade, párr. 77.
192. Nowak, M. (2003), op. cit., p. 52.
193. CIDH, Informe Nro. 54/01, caso 12.051, Maria Da Penha Maia Fernandes, Brasil,
OEA/Ser./L/V/II.111, doc. 20 rev., 16 de abril 2001, párr. 55.

291
Sebastián A. Rey

investigar y sancionar a los responsables de la violación a los derechos huma-

nos, sino también la de prevenir la violencia contra la mujer.194
A similar conclusión llegó el Comité para la Eliminación de la Discrimina-
ción contra la Mujer cuando afirmó que

de conformidad con la Convención, la discriminación no se limita a los actos

cometidos por los gobiernos o en su nombre. Por ejemplo, en virtud del in-
ciso e) del artículo 2 de la Convención, los Estados Partes se comprometen a
adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas. En
virtud del derecho internacional y de pactos específicos de derechos humanos,
los Estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan
medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o
para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.195

Por su parte, el Comité DH en William Eduardo Delgado Páez v. Colombia ha

considerado que el derecho a la libertad y a la seguridad personal consagrado
en el artículo 9 del PIDCP impone al Estado la obligación de tomar las medidas
adecuadas para asegurar la protección de un individuo amenazado de muerte.
Por ende, si los Estados pudieran ignorar las amenazas que pesen contra la vida
de personas bajo su jurisdicción, aunque no hayan sido realizadas por agentes
estatales, se privaría a las garantías previstas en el Pacto de toda eficacia.196
En otro contexto, también consideró que los Estados tienen la obligación
de proteger los derechos de los miembros de minorías contra las agresiones
de particulares. A su vez, ha señalado que los Estados partes deben sancionar
la tortura, los tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, cometidos
por funcionarios públicos, otras personas que actúen en nombre del Estado
y particulares; así como también deben “adoptar disposiciones positivas para

194. Ibíd., párr. 56.

195. CEDAW, Recomendación General 19: La Violencia contra la Mujer, 11° período de
sesiones, 1992, U.N. Doc. HRI\GEN\1\Rev.1 at 84 (1994), párr. 9.
196. Cf. Comité DH, Comunicación No. 195/1985, William Eduardo Delgado Páez v.
Colombia, U.N. Doc. CCPR/C/39/D/195/1985, 12 de julio de 1990, párr. 5.5.

292
 Responsabilidad internacional del Estado por violaciones de derechos humanos

reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la

discriminación prohibida por el Pacto”.197
Finalmente, en su Observación General No. 31, el Comité DH manifestó que

las obligaciones positivas de los Estados Partes de velar por los derechos del
Pacto solo se cumplirán plenamente si los individuos están protegidos por el
Estado, no solo contra las violaciones de los derechos del Pacto por sus agen-
tes, sino también contra los actos cometidos por personas o entidades priva-
das que obstaculizarían el disfrute de los derechos del Pacto en la medida en
que son susceptibles de aplicación entre personas o entidades privadas. Puede
haber circunstancias en que la falta de garantía de los derechos del Pacto, tal
como se exige en el artículo 2, produciría violaciones de esos derechos por los
Estados Partes, como resultado de que los Estados Partes permitan o no que se
adopten las medidas adecuadas o se ejerza la debida diligencia para evitar, cas-
tigar, investigar o reparar el daño causado por actos de personas o entidades
privadas. Se recuerda a los Estados la relación recíproca entre las obligaciones
positivas impuestas en el artículo 2 y la necesidad de prever remedios eficaces
en caso de que se produzca una violación del párrafo 3 del artículo 2. El propio
Pacto prevé en algunos artículos determinadas esferas en las que existen obli-
gaciones positivas impuestas a los Estados Partes para abordar las actividades
de las personas o entidades privadas. Por ejemplo, las garantías relacionadas
con la intimidad del artículo 17 deben estar protegidas por la ley.198

El Comité contra la Tortura también ha reconocido que cuando las autori-

dades del Estado tienen conocimiento o motivos fundados para creer que su-
jetos privados o actores no estatales perpetran actos de tortura o malos tratos
y no ejercen la debida diligencia para impedir, investigar, enjuiciar y castigar a
dichos sujetos privados o actores no estatales, el Estado debe ser considerado
responsable por consentir o tolerar esos actos inaceptables. Para el Comité,

197. Comité DH, Observación General Nro. 18, No discriminación, 37º período de sesiones,
1989, párr. 10 y Observación General Nro. 20, Artículo 7 - Prohibición de la tortura u otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, 44 período de sesiones, 1992, párr. 13.
198. Comité DH, Observación General Nro. 31, La índole de la obligación jurídica general
impuesta a los Estados Partes en el Pacto, 80º período de sesiones, 29 de marzo de 2004, párr. 8.

293
Sebastián A. Rey

la indiferencia o inacción del Estado constituye una forma de incitación y/o

de autorización de hecho. El Comité ha aplicado este principio a los casos en
que los Estados Partes no han impedido actos de violencia de género, como la
violación, la violencia en el hogar, la mutilación genital femenina o la trata, o
no han protegido a las víctimas.199

Por último, debe mencionarse que en una decisión relativa a la obligación

de investigar los actos de discriminación racial y violencia contra personas
de otro color u origen étnico cometidos por particulares, el Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial señaló que “cuando se han realizado
amenazas de violencia racial, especialmente cuando han sido realizadas en
público y por un grupo, el Estado debe investigar tales amenazas con la debida
diligencia”,200 pudiendo ser encontrado responsable por conductas de particu-
lares si fracasa en investigar y sancionar a los autores de dichos actos.201

199. Comité contra la Tortura, Observación General Nro. 2 sobre aplicación del artículo 2 por
los Estados Partes, CAT/C/GC/2, 24 de enero de 2008, párr. 18.
200. Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Comunicación No. 4/1991,
L.K. v. The Netherlands, U.N. Doc. A/48/18 at 131, 16 de marzo de 1993, párrs. 6.3 y 6.6.
201. Cf. Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Report of the Committee
on the Elimination of Racial Discrimination, Czech Republic, A/53/18, párr. 119, Bulgaria,
A/52/18, párrs. 283 y 289 y Hungary, A/51/18, párr. 116.

294
Capítulo 6

Sistema Interamericano
de Promoción y
Protección de los
Derechos Humanos
 Como señalé en el capítulo 1, el Sistema Interamericano de Promoción y
Protección de los Derechos Humanos tuvo sus orígenes, al igual que el sistema
universal, luego de la finalización de la Segunda Guerra Mundial. En efecto, la
Carta de las Naciones Unidas establece como uno de los principios de la orga-
nización “realizar la cooperación internacional [...] en el desarrollo y estímulo
del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos”.1
En este contexto, el 2 de mayo de 1948, en el marco de la Novena Conferencia
Internacional Americana celebrada en Bogotá, Colombia, los Estados america-
nos adoptaron la Carta de la OEA, al mismo tiempo que aprobaron la Declara-
ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que se constituyó en
el primer documento internacional de derechos humanos de carácter general.
Al igual que la Declaración Universal, la Declaración Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre (DADH) no incorpora el lenguaje género-sen-
sitivo (algo impensable para la época) a los fines de lograr la igualdad jurídica
y de oportunidades para la mujer y el hombre y la equidad de género en todo
nivel, incluso en las expresiones idiomáticas utilizadas en los instrumentos
internacionales.2

1. Cf. art. 1.3 de la Carta de la ONU.

2. Por ello, la Asamblea General de la OEA resolvió estudiar en el marco del Consejo
Permanente y proponer, de ser el caso, la modificación del título de la DADH por el de
“Declaración Americana de los Derechos y Deberes de la Persona”, u otra expresión que
se considere pertinente, así como reemplazar en su texto, cuando corresponda, la palabra
“hombre” por “persona” o la expresión que se acuerde. Asamblea General de la OEA,
Resolución 1591, 2 de junio de 1998, AG/RES. 1591 (XXVIII-O/98).

297
Sebastián A. Rey

En el ámbito específico de la OEA, Forsythe señala que al momento de

la adopción de la Carta de la organización, solo ocho de veintiún Estados
querían adoptar un tratado de derechos humanos vinculante y solo seis de
veintidós aceptaban que la DADH formase parte del nuevo tratado.3 Por ende,
a diferencia de lo que ocurrió en el sistema europeo, los Estados americanos
no adoptaron un tratado sobre la materia, sino que se limitaron a incluir en el
texto de la Carta de la OEA muy pocas disposiciones relativas a los derechos
humanos, con la característica de que fueron redactadas en términos muy
generales. De hecho, no solo no se define el significado del término “derechos
humanos y libertades fundamentales” sino que tampoco se establece un me-
canismo para promoverlos o protegerlos.4
Por otra parte, ya en el Preámbulo de la DADH se advierte que este “sis-
tema inicial de protección que los Estados americanos consideran adecuado
a las actuales circunstancias sociales y jurídicas” debía fortalecerse cada vez
más en el campo internacional a medida que esas circunstancias iban siendo
más propicias.5 Es así que diez años después, durante la Quinta Reunión de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en Santiago de Chi-
le, específicamente en agosto de 1959, entre diversas decisiones relativas al
desarrollo y fortalecimiento del Sistema Interamericano de Derechos Huma-
nos (SIDH), fue creada la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.6
Con posterioridad a la aprobación de su Estatuto y la elección de sus pri-
meros miembros en mayo y junio de 1960 respectivamente, la CIDH comen-
zó a recibir numerosas denuncias sobre violaciones a los derechos humanos
cometidas por los Estados americanos. Sin embargo, recién en la Segunda
Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Río de Janeiro, Bra-
sil, en noviembre de 1965, se la autorizó –reforma de su Estatuto mediante– a
examinar denuncias o comunicaciones individuales en las cuales se alegaran

3. Cf. Forsythe, D. P. (1991), op. cit., p. 95.

4. Cf. Buergenthal, T. (1984). Inter-American System for the Protection of Human Rights.
En T. Meron (ed.), Human Rights in International Law. Legal and Policy Issues. Oxford:
Clarendon Press, p. 470.
5. Cf. Pinto, M. (1998). Declaración Americana: Contenido y Valor Jurídico. Hechos y Derechos,
(5), Subsecretaría de Derechos Humanos y Sociales del Ministerio del Interior, 39-43.
6. Ver texto completo del Acta Final en OEA, Documento OEA/Ser.C/II.5.

298
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

violaciones a los derechos humanos y a formular recomendaciones a los Es-

tados americanos.7 Hasta ese momento, la CIDH se limitaba a realizar visitas
in loco para observar la situación general de los derechos humanos en un país
determinado o para investigar una situación particular. Si bien en sus orí-
genes la CIDH funcionó como un órgano consultivo de la Organización, a
partir de la reforma de la Carta de la OEA bajo el Protocolo de Buenos Aires
de 1967, se constituyó en un órgano principal con funciones de promoción y
defensa de los derechos humanos.8
A partir de estas reformas, el SIDH se transformó en una herramienta pode-
rosa para la promoción de los derechos humanos, pero a la vez, era extremada-
mente débil en lo relativo a su protección.9 Ello originó que el 21 de noviembre
de 1969 los Estados americanos adoptasen la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos,10 tratado que no solo crea un órgano jurisdiccional, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sino que también define atribuciones y
procedimientos que serán aplicables tanto al tribunal como a la CIDH.

1. La Comisión Interamericana
de Derechos Humanos

La Comisión está compuesta por siete miembros, que deben ser personas
de alta autoridad moral y reconocida versación en materia de derechos huma-
nos. Son elegidos a título personal por la Asamblea General de la OEA,11 por
lo que no representan a los Estados de los cuales son nacionales. Esto asegura
su independencia e imparcialidad al momento de cumplir sus funciones.
En concordancia con dicha medida se les prohíbe participar en la discu-
sión, investigación, deliberación o decisión de un asunto sometido a la consi-

7. Ver texto completo del Acta Final en OEA, Documento OEA/Ser.C/I.13.

8. Cf. art. 53.e) de la Carta de la OEA.
9. Cf. Forsythe, D. P. (1991), op. cit., p. 98.
10. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, también denominada Pacto de
San José de Costa Rica, fue adoptada en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969,
entrando en vigor el 18 de julio de 1978, conforme dispone su artículo 74.2.
11. Cf. RegCom, art. 1.

299
Sebastián A. Rey

deración de la CIDH si fuesen nacionales del Estado objeto de consideración

general o específica.12
Son elegidos por cuatro años, pudiendo ser reelegidos una sola vez.13 A
su vez, la Directiva de la Comisión está compuesta por un presidente, un
primer vicepresidente y un segundo vicepresidente elegidos por mayoría
absoluta de sus miembros por un período de un año, a los que se suma, dado
su importancia en el funcionamiento interno de este órgano de la OEA, el
secretario ejecutivo.
Un actor fundamental en el funcionamiento interno de la CIDH es la figu-
ra del secretario ejecutivo, encargado, entre otras cosas, de elaborar, en con-
sulta con el presidente, el proyecto de programa-presupuesto de la Comisión
y preparar, también en consulta con el presidente, el proyecto de programa de
trabajo para cada período de sesiones.14
El secretario tiene la fundamental tarea de recibir y dar trámite a la co-
rrespondencia y a las peticiones dirigidas a la Comisión. Es, asimismo, el jefe
de los abogados y las abogadas que conocen el día a día de las denuncias y
preparan los proyectos de resoluciones.
Como señalé anteriormente, tanto la CADH como la Carta de la OEA y el
Reglamento de la CIDH le asignan diferentes funciones a la CIDH a los fines
de cumplir con la naturaleza y mandato por los cuales fue creada: promover
la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano
consultivo de la OEA en esta materia.15
Sin lugar a dudas, tramitar las peticiones y otras comunicaciones donde se
alegue la supuesta violación de derechos humanos es la tarea más importan-
te que la CIDH lleva adelante. No obstante ello, en el ejercicio de su mandato
también tiene las funciones y atribuciones de: a) estimular la conciencia de los

12. Cf. RegCom, art. 17.2.a. Además, se encuentran inhibidos de participar en el análisis de
un caso si previamente hubiesen participado, a cualquier título, en alguna decisión sobre los
mismos hechos en que se funda el asunto o si hubiesen actuado como consejeros o repre-
sentantes de alguna de las partes interesadas en la decisión.
13. Cf. art. 37 de la CADH.
14. Cf. RegCom, art. 12.
15. Cf. art. 1.1 del Reglamento de la CIDH, art. 1.1 del Estatuto de la CIDH, art. 41 de la
CADH y art. 106 de la Carta de la OEA.

300
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

derechos humanos en los pueblos de América; b) formular recomendaciones,

cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para
que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del
marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que dispo-
siciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos; c) preparar
estudios e informes; d) solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le
proporcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de derechos
humanos; e) atender las consultas que le formulen los Estados miembros en
cuestiones relacionadas con los derechos humanos; g) rendir un informe anual
a la Asamblea General de la OEA y h) practicar observaciones in loco en un
Estado, con la anuencia o invitación del gobierno respectivo.16
Además, la CIDH debe comparecer ante la Corte IDH en los casos previs-
tos en la CADH y puede: a) solicitar a la Corte IDH la adopción de medidas
provisionales en asuntos graves y urgentes que aún no estén sometidos a su
conocimiento, cuando se haga necesario para evitar daños irreparables a las
personas; b) solicitar a la Corte IDH que dicte una opinión consultiva acerca
de la interpretación de la CADH o de otros tratados sobre la protección de los
derechos humanos en los Estados americanos; c) someter a la consideración
de la Asamblea General de la OEA proyectos de protocolos adicionales a la
CADH, con el fin de incluir progresivamente en el régimen de protección de
la misma otros derechos y libertades, y d) someter a la Asamblea General de
la OEA propuestas de enmienda a la CADH.17
Para cumplir con todas estas funciones, la CIDH se reúne en sesiones ordi-
narias y extraordinarias. El quórum para sesionar se conforma con la presencia
de la mayoría absoluta de sus miembros.18 Las decisiones se adoptan por el voto
de la mayoría de los miembros presentes, salvo para la elección de los integran-
tes de la Directiva de la Comisión, la interpretación de la aplicación de su Re-
glamento y la adopción de informes sobre la situación de los derechos humanos
en un determinado Estado, para lo cual se requiere una mayoría absoluta de sus

16. Cf. art. 18 del Estatuto de la CIDH y art. 41 de la CADH.

17. Cf. art. 19 del Estatuto de la CIDH.
18. Cf. art. 16 del Reglamento de la CIDH.

301
Sebastián A. Rey

miembros.19 En aquellos casos donde no estén de acuerdo con las decisiones de

la mayoría, los comisionados pueden emitir un voto disidente. De igual modo,
tienen derecho a presentar su voto razonado si comparten lo decidido por la
CIDH, pero en función de argumentos o líneas de análisis distintas.
Cabe también mencionar que la CIDH puede asignar tareas o mandatos
específicos ya sea a uno o a un grupo de sus miembros con vista a la prepara-
ción de sus períodos de sesiones o para la ejecución de programas, estudios
o proyectos especiales. En este sentido, pueden mencionarse los grupos de
trabajos que analizan la admisibilidad de los casos y el grupo encargado del
trámite y seguimiento de los pedidos de medidas cautelares.
La práctica moderna de la CIDH también indica que cada comisionado/a
tiene a su cargo un número de Estados respecto de los cuales asume la relato-
ría del país en el trámite de las peticiones individuales.20 Asimismo, la CIDH
puede crear relatorías con mandatos específicos que pueden funcionar ya sea
como relatorías temáticas, a cargo de un miembro de la CIDH, o como rela-
torías especiales, a cargo de otras personas designadas por esta mediante con-
curso abierto.21 Dentro de las primeras puedo mencionar a la Relatoría sobre
los Derechos de las Personas Privadas de Libertad, mientras que la Relatoría
Especial para la Libertad de Expresión22 es un ejemplo de las segundas.
Por último, debo advertir que las denuncias ante la CIDH han tramitado
de acuerdo a procedimientos diferentes a lo largo del tiempo. Ello obedece no
solo a las nueve reformas que se realizaron al Reglamento de la CIDH aproba-
do en 1966 –la última en el año 2013–, sino también al cambio sustancial que
se produjo a partir de la adopción en 1969 de la CADH.
Con el paso del tiempo el proceso ante la CIDH se ha ido judicializando, pa-
sando de un mecanismo bastante informal durante la década del setenta, hasta
un mecanismo cuasijurisdiccional a partir de mediados de los noventa. En junio
de 2011 el Consejo Permanente de la OEA dio origen al Proceso de Reflexión

19. Cf. art. 18 del Reglamento de la CIDH.

20. Cf. RegCom, art. 15.
21. Cf. art. 15 del Reglamento de la CIDH.
22. Creada por la CIDH en 1997.

302
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

sobre el Funcionamiento de la CIDH para el Fortalecimiento del SIDH.23 Du-

rante dos años se debatió sobre el futuro del SIDH y se realizaron numerosas
reuniones con la participación de los Estados y la sociedad civil. El resultado fue
una mayor judicialización y formalización del procedimiento ante la CIDH.24

1.1. El sistema de denuncias ante la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos

Las denuncias o peticiones ante la CIDH pueden ser presentadas por: i) cual-
quier persona, ii) un grupo de personas, o iii) una entidad no gubernamental
legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la OEA.25
En caso de que el reconocimiento de una organización no gubernamental
en un Estado miembro no sea fácilmente verificable, la petición puede ser
presentada igualmente, dado que se considerará a sus integrantes como “un
grupo de personas”.26
Toda vez que no se requiere autorización de la presunta víctima para for-
mular una denuncia, hay una distinción entre los conceptos de “presunta víc-
tima” y de “peticionario”, pudiendo en algún caso coincidir ambos en la mis-
ma persona, pero no siendo esta una característica imprescindible del SIDH.27
En este sentido, la CADH dispone que “[p]ara los efectos de esta Conven-
ción, persona es todo ser humano”.28 Por ello, se colige que únicamente po-
drán ser sujetos pasivos de una violación de derechos humanos las personas

23. Al respecto, ver Rey, S. A. (dir.) (2015). Los desafíos del Sistema Interamericano de Pro-
tección de Derechos Humanos en el siglo XXI. Una mirada crítica para (re)pensar su funcio-
namiento. Remedios de Escalada: Ediciones de la UNLA, cap. 3.
24. Cf. Rey, S. A. (noviembre de 2016-enero de 2017). Desafíos pendientes de la OEA. Una
mirada crítica sobre los recientes “cambios” en el sistema interamericano de protección de
derechos humanos. Revista Bordes, año 1, (3), 151-159.
25. Cf. CADH, art. 44.
26. Cf. Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sen-
tencia de 4 de septiembre de 1998. Serie C No. 41, párr. 77.
27. Cf. Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua. Sentencia 23 de junio de 2005, Serie C No.
127, párr. 82, y Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Sentencia 28 de noviembre de 2007,
Serie C No. 172, párrs. 22-24.
28. Cf. art. 1.2 de la CADH.

303
Sebastián A. Rey

físicas, no obstante lo cual una persona jurídica puede ser peticionario en una
denuncia. Esta ha sido la interpretación que la Corte IDH ha efectuado en su
jurisprudencia constante,29 expresando en el Caso Cantos que

si bien la figura de las personas jurídicas no ha sido reconocida expresamente

por la Convención Americana, como sí lo hace el Protocolo no. 1 a la Conven-
ción Europea de Derechos Humanos, esto no restringe la posibilidad que bajo
determinados supuestos el individuo pueda acudir al Sistema Interamericano
de Protección de los Derechos Humanos para hacer valer sus derechos fun-
damentales, aun cuando los mismos estén cubiertos por una figura o ficción
jurídica creada por el mismo sistema del Derecho.30

En términos generales, el trámite ante la CIDH es sumamente informal,

aunque las peticiones deben reunir diversos requisitos, entre los que se en-
cuentran: i) el nombre del denunciante o, en el caso de que sea una entidad
no gubernamental, el nombre de su representante legal, aclarando si se desea
que su identidad sea mantenida en reserva frente al Estado y sus razones; ii) la
dirección de correo electrónico para recibir correspondencia de la CIDH y, en
su caso, número de teléfono, facsímil y dirección postal, y iii) de ser posible, el
nombre de la víctima, así como de cualquier autoridad pública que haya toma-
do conocimiento del hecho o situación denunciada.31 Otro aspecto fundamen-
tal es el relato del hecho o situación denunciada, con especificación del lugar
y fecha de las violaciones alegadas, lo cual será fundamental, entre otras cosas,
para determinar la competencia de la Comisión en razón del tiempo y lugar.
En relación con el segundo de estos aspectos, los Estados se comprometen
a respetar los derechos y libertades reconocidos tanto en la DADH, como en

29. Cf. Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párrs. 123, 125, 138 y 156; Caso Acevedo Jaramillo
Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de
2006. Serie C No. 144, párr. 271, y Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194, párr. 62.
30. Corte IDH, Caso Cantos Vs. Argentina. Excepciones Preliminares. Sentencia de 7 de
septiembre de 2001. Serie C No. 85, párr. 29.
31. Cf. RegCom, art. 28, y Pinto, M. (1993). La denuncia ante la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. Buenos Aires: Del Puerto, p. 55 y ss.

304
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

los demás instrumentos de derechos humanos que le otorgan competencia a

la CIDH y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta
a su jurisdicción.32
Al respecto, debo señalar que el concepto de jurisdicción de un Estado pue-
de ser más amplio que el de territorio. Por ende, a partir de la jurisprudencia
constante del Comité de Derechos Humanos,33 la Corte Europea de Derechos
Humanos34 y la CIDH,35 debe considerarse que los Estados deben respetar y
garantizar los derechos humanos de toda persona que se encuentre en cual-
quier espacio físico donde ejerza, de hecho, su autoridad o control efectivo,36
“independientemente de las circunstancias en que los haya adquirido”.37

32. Cf. art. 1.1 de la CADH.

33. Comité de Derechos Humanos, Sergio Euben López Burgos v. Uruguay, Comunicación
Nro. R. 12/52, U.N. Doc. Supp. No. 40 (A/36/40) at 176 (1981), párr. 12; Lilian Celiberti
de Casariego v. Uruguay, Comunicación Nro. R. 13/56, U.N. Doc. Supp. No. 40 (A/36/40)
at 185 (1981), párr. 10; Delia Saldías de López v. Uruguay, Comunicación Nro. 52/1979,
U.N. Doc. CCPR/C/OP/ 1 at 88 (1984), párr. 12; Mojica v. Répública Dominicana, UN Doc.
CCPR/C/51/D/449/1991, párr. 5.4, y Kindler v. Canada, Comunicación Nro. 470/1991, UN
Gaor, 48th Sess, Supp. No. 40 (pt. II), UN Doc. A/48/40 (Part II) at 138, párr. 6.2.
34. Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Loizidou v. Turkey (Preliminary
Objections), 23 de marzo de 1995, Series A No. 310, párrs. 59-64.
35. CIDH, Informe No. 28/93, Caso 10.675, Estados Unidos, Decisión respecto a la
Admisibilidad, 13 de octubre de 1993; Informe No. 38/99, Saldaño v. Argentina, párrs. 15-
20; Informe No. 109/99, Caso 10.951, Coard et al v. Estados Unidos, Informe Anual 1999,
párr. 37; Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Chile, OEA/Ser.L/V/II.66,
doc. 17, 1985; Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Suriname,
OEA/Ser. L/V/II.66, doc. 21, rev. 1, 1985; Medidas Cautelares en la Bahía de Guantánamo,
Cuba, 13 de marzo de 2002, párr. 2; Informe No. 31/93, Caso 10.573, Estados Unidos, 14
de octubre de 1993; Informe No. 86/99, Caso 11.589, Armando Alejandro Jr. Carlos Costa,
Mario de la Pena y Pablo Morales v. República de Cuba, OEA/Ser. L/V/II.106, doc. 3, rev. At
586 (1999); Caso No. 9239, Estados Unidos, Informe Anual 1986-1987, OEA Ser. L/V/II.71,
doc. 9, rev. 1 de 22 de septiembre de 1987, párr. 184, e Informe No. 3/96, Informe Anual
1995, OEA/Ser.L/V/II.91, doc. 9, rev del 28 de febrero de 1996, párr. 201.
36. Cf. Asamblea General de las Naciones Unidas, Res. A/48/153, 20 de diciembre de 1993,
p. 12; ICTR, The Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu, Judgement, Sentencia de 2 de septiembre
de 1998, párrs. 635 y 636, e ICTY, Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-94-1-AR72, Sentencia de
2 de octubre de 1995, párrs. 36-38 y 68-70.
37. Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 31, cit., párr. 10.

305
Sebastián A. Rey

Por otra parte, la Corte IDH también ha valorado en reiteradas ocasiones

la descripción no solo de los hechos denunciados sino también del contexto
en el que sucedieron a los fines de lograr una mejor comprensión de estos.38
Un relato claro del contexto del caso, además, permite determinar si se trata
de un caso aislado o de una práctica masiva y sistemática de violaciones de
derechos humanos en un Estado.
Desde el año 2002 la Comisión ha adoptado diversas medidas tendientes a
digitalizar el trámite de las peticiones y el manejo de documentación, habiendo
creado en primer término una base de datos electrónica y más cerca en el tiem-
po el Portal del Sistema Individual de Peticiones, mediante el cual los Estados y
los peticionarios son capaces de dar seguimiento a las peticiones y casos.
Debido a la variedad de instrumentos de derechos humanos que se han
adoptado en el marco del SIDH, cada petición debe analizarse de modo diver-
so a los fines de determinar cuál será la obligación que el Estado denunciado
ha incumplido.
Un primer supuesto lo constituyen las presuntas violaciones de alguno de
los derechos humanos reconocidos en la DADH. En efecto, durante la década
del setenta y hasta el momento en que la Argentina ratificó la CADH, todas
las denuncias que fueron tramitadas se basaban en la posible violación a algún
artículo de esta Declaración.
Ciertamente la CIDH está facultada a recibir y examinar este tipo de pe-
ticiones con relación a los Estados Miembros de la OEA que no sean partes
en la CADH, con un procedimiento similar al del resto de las peticiones pero
con la característica particular de que en caso de encontrar que se ha violado
el instrumento, no podrá someter el caso a la Corte IDH.39
Pese a que no fue concebida ni redactada para que tuviera la forma de un
tratado –de por sí vinculante para los Estados Parte–, en la actualidad ya no

38. Corte IDH, Caso de la Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Excepción Pre-
liminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No.
130, párrs. 109 y 237; Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 169; Caso Goiburú
y otros Vs. Paraguay, cit., párr. 62, y Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160, párr. 202.
39. Cf. arts. 49 y 50 del Reglamento de la CIDH.

306
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

se cuestiona más la obligatoriedad de la DADH para los Estados americanos

en función de distintos argumentos.
En primer lugar, el propio Estatuto de la CIDH dispone que debe promover
la observancia y la defensa de los derechos humanos, entendidos como aque-
llos definidos en la CADH en relación con los Estados Partes en la misma y
aquellos consagrados en la DADH en relación con los demás Estados Miem-
bros de la OEA.40
Asimismo, la Corte IDH ha afirmado que

[p]ara los Estados Miembros de la OEA, la Declaración es el texto que deter-

mina cuáles son los derechos humanos a que se refiere la Carta [...] para estos
Estados la Declaración Americana constituye, en lo pertinente y en relación
con la Carta de la Organización, una fuente de obligaciones internacionales.41

En igual sentido, la CIDH ha expresado que como consecuencia de lo dis-

puesto en la Carta de la OEA,42 las disposiciones de otros instrumentos de la
OEA sobre derechos humanos adquirieron fuerza obligatoria.43
Por último, la Asamblea General de la OEA ha reconocido, reiteradamente,
que la DADH es una fuente de obligaciones internacionales para los Estados
Miembros de la OEA.44
El otro supuesto lo constituyen las presuntas violaciones de alguno de los
derechos humanos reconocidos en los tratados de derechos humanos adopta-
dos dentro del SIDH que le confieren expresamente competencia a la CIDH
para tramitar denuncias. Entre estos, sin dudas, la CADH es el más importan-
te. Sin embargo, la Comisión también tiene competencia para analizar vio-

40. Cf. arts. 1 y 20 del Estatuto de la CIDH.

41. Corte IDH, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie A No. 10, párr. 45.
42. Cf. arts. 3.j), 16, 51.e), 112 y 150.
43. CIDH, Caso Baby Boy. Resolución No. 23/81, Caso 2141, Estados Unidos de América,
6 de marzo de 1981, párr. 16, y Caso James Terry Roach y Jay Pinkerton, Informe No. 3/87,
Caso 9647, Estados Unidos de América, 22 de septiembre de 1987, párrs. 46-49.
44. Inter alia, Resolución 314 (VII-0/77) del 22 de junio de 1977; Resolución 371 (VIII-0/78)
del 1 de julio de 1978 y Resolución 370 (VIII-0/78) del 1 de julio de 1978.

307
Sebastián A. Rey

laciones al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –“Pro-
tocolo de San Salvador”–,45 la Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura,46 la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas,47 la Convención Interamericana sobre la Protección de
los Derechos Humanos de las Personas Mayores,48 la Convención Interameri-
cana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de Into-
lerancia49 y la Convención Interamericana contra toda Forma de Discrimina-
ción e Intolerancia,50 conforme a sus respectivas disposiciones.
Por su parte, tanto el Protocolo a la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte51 como la Conven-

45. Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, mismo día en que
Argentina lo firmó, entrando en vigor el 16 de noviembre de 1999. Fue aprobado mediante
la Ley N° 24.658 del 19 de junio de 1996 y ratificado el 30 de junio de 2003. Aunque la
CIDH puede formular observaciones y recomendaciones sobre la situación de los derechos
económicos, sociales y culturales establecidos en el Protocolo en todos o en algunos de los
Estados partes, su art. 19.6 solo autoriza la presentación de peticiones individuales en caso
de que se hubiesen violado los derechos establecidos en el art. 8.a (derechos sindicales) y en
el art. 13 (derecho a la educación).
46. Adoptada en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985, entrando en vigor
el 28 de febrero de 1987. Fue firmada por la Argentina el 10 de febrero de 1986, aprobada me-
diante la Ley N° 23.652 del 29 de septiembre de 1988 y ratificada el 18 de noviembre de 1988.
47. Adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, entrando en vigor el 28 de
marzo de 1996. Fue firmada por la Argentina el 10 de junio de 1994, aprobada mediante la
Ley N° 24.556 del 13 de septiembre de 1995 y ratificada el 31 de octubre de 1995.
48. Adoptada en Washington D. C., Estados Unidos de América, el 15 de junio de 2015,
entrando en vigor el 11 de enero de 2017. Fue firmada por la Argentina el 15 de junio de
2015, aprobada mediante la Ley N° 27.360 del 31 de mayo de 2017 y ratificada el 30 de
junio de 2017.
49. Adoptada en La Antigua, Guatemala, el 5 de junio de 2013, entrando en vigor el 11 de
noviembre de 2017. Si bien la Argentina ha firmado este tratado el 6 de junio de 2013, hasta
el momento no lo ha ratificado.
50. Adoptada en La Antigua, Guatemala, el 5 de junio de 2013, entrando en vigor el 20 de
febrero de 2020. Si bien la Argentina ha firmado este tratado el 6 de junio de 2013, hasta el
momento no lo ha ratificado.
51. Adoptado en Asunción, Paraguay, el 8 de junio de 1990, entrando en vigor el 28 de agos-
to de 1991. Fue firmado por la Argentina el 12 de diciembre de 2006, aprobado mediante la
Ley N° 26.379 del 21 de mayo de 2008 y ratificado el 18 de junio de 2008.

308
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

ción Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra

la Mujer –“Convención de Belém do Pará”–52 no prevén específicamente la
posibilidad de que se presenten peticiones ante la CIDH. Sin embargo, la Cor-
te IDH se ha pronunciado respecto a los alcances de dichos tratados.53
Una vez recibida una denuncia, es responsabilidad de la secretaría ejecu-
tiva de la Comisión estudiarla y darle la tramitación inicial, si es que cumple
con todos los requisitos, o solicitar al peticionario o a su representante que los
complete.54 Al efecto, le da entrada, la registra y hace constar en ella la fecha
de recepción, acusando recibo al peticionario. De las miles de peticiones que
recibe por año, menos del 15% son consideradas tramitables. En los casos res-
tantes, el peticionario recibe una comunicación en la que se le informa que su
denuncia no será tramitada, lo cual implica que si con posterioridad surgen
nuevos hechos podrá presentarla nuevamente.
Asimismo, si expone hechos distintos o si se refiere a más de una persona
o a presuntas violaciones sin conexión en el tiempo y el espacio, la CIDH
puede desglosarla y tramitarla en expedientes separados. En igual sentido,
si versa sobre hechos similares a otra denuncia involucrando a las mismas
personas o revelando el mismo patrón de conducta, las puede acumular y
tramitar en un mismo expediente.55
A medida que el SIDH lograba mayor difusión en el continente, el número
de peticiones que fueron llegando a la CIDH virtualmente colapsó al sistema,
comenzando a tener un retraso de varios años entre que recibía una denuncia
y decidía tramitarla.

52. Adoptada en la ciudad brasilera homónima el 9 de junio de 1994, entrando en vigor el 5

de marzo de 1995. Fue firmada el 10 de junio de 1994, aprobada mediante la Ley N° 24.632
del 13 de marzo de 1996 y ratificada el 9 de abril de 1996.
53. Con respecto al primero, ver Corte IDH, “Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y
4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, OC 8/9/1983, Serie A N° 3, y Caso
Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Sentencia del 21 de junio de
2002, Serie C No. 94. En cuanto a la segunda, ver, entre otros, Corte IDH, Caso del Penal
Miguel Castro Castro Vs. Perú. Sentencia de. 25 de noviembre de 2006, Serie C No. 160, y
Caso González y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de
2009. Serie C No. 205.
54. Cf. RegCom, art. 26.
55. Cf. RegCom, art. 29.

309
Sebastián A. Rey

Ahora bien, una vez que se supera ese primer filtro y la CIDH decide darle
trámite a una petición, transmite las partes pertinentes de aquella al Estado,
que debe presentar su respuesta dentro del plazo de tres meses. La Secretaría
Ejecutiva puede evaluar solicitudes de prórroga de dicho plazo que estén de-
bidamente fundadas.56
En cualquier momento del procedimiento, después de haberle dado trá-
mite a una petición, la CIDH puede decidir archivar el expediente cuando
verifique que no existen o subsisten los motivos que originaron la petición,
no cuente con la información necesaria para alcanzar una decisión sobre esta
o se presente una injustificada inactividad procesal por parte del peticionario,
que constituya un indicio serio de su desinterés.57
En la etapa de admisibilidad es donde se produce el mayor retraso en el
proceso ante la CIDH. El tiempo que ha insumido la adopción de una deci-
sión sobre admisibilidad, mediante la redacción de un informe que será pú-
blico,58 ha variado de acuerdo al momento histórico, pero entrado el siglo XXI
superaba la década.59 Ello causó que en el año 2016 la Comisión adoptase un
plan de trabajo para eliminar el atraso procesal, que entre otras cosas, motivó
la adopción de un número histórico de informes de admisibilidad.60 Además,
estableció que en algunos supuestos –principalmente casos de gravedad y ur-
gencia–, la decisión sobre la admisibilidad y el fondo del asunto se pueden
resolver al mismo tiempo.61

56. Cf. RegCom, art. 30.3.

57. Cf. RegCom, art. 42.
58. Cf. RegCom, art. 36.1.
59. El promedio de tiempo que le insumió a la CIDH la adopción del informe de
admisibilidad en las peticiones contra la Argentina publicadas hasta 2015 es de 7,28 años.
El análisis completo por denuncia puede consultarse en Bicinskas, G. F. y Rey, S. A. (2018).
Estadísticas del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en las
peticiones contra la República Argentina que han sido publicadas (1971-2015). Buenos Aires:
Mónadanomada Ediciones.
60. Desde 1971 hasta 2015 la CIDH aprobó 85 informes de admisibilidad contra la Repúbli-
ca Argentina, mientras que en el período 2016-2019 aprobó 35.
61. RegCom, arts. 30.4, 30.7 y 36.3, y CIDH, Resolución N° 1/16, 18 de octubre de 2016.
Dulitzky destaca que la decisión tomada en el año 2000 de dividir las fases de admisibilidad
y fondo en etapas distintas ha tenido un impacto negativo en cuanto a la duración y el

310
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

La Comisión ha constituido un grupo de trabajo a fin de estudiar la admi-

sibilidad de las peticiones y formular recomendaciones al pleno.62
Para que una denuncia sea declarada admisible, el peticionario debe acre-
ditar que se han interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna o,
en todo caso, la imposibilidad de hacerlo.63
La falta de agotamiento de los recursos internos ha sido la excepción prelimi-
nar interpuesta con mayor asiduidad por los Estados americanos. Sin embargo,
con igual frecuencia ha sido desestimada por la Corte IDH dado que el tribunal
ha manifestado que el momento para oponerla –y que casi nunca se cumple– es
en la primera oportunidad procesal, es decir, normalmente cuando se le trasla-
da al Estado lo esencial de la petición para que informe durante el procedimien-
to ante la CIDH, debiendo además al oponerla señalar los recursos internos que
en su opinión debieron agotarse y demostrar su efectividad.64
La primera oportunidad en la que la Corte IDH analizó este requisito fue en
el Asunto de Viviana Gallardo y otras. En dicho pronunciamiento, el tribunal
manifestó que el previo agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna

congestionamiento de los casos. Cf. Dulitzky, A. E. (25 de marzo de 2015). Muy poco,
muy tarde: la morosidad procesal de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Jurisprudencia Argentina.
62. Cf. RegCom, art. 35.
63. Cf. RegCom, arts. 28.8 y 31. A los fines de analizar en profundidad este requisito de
admisibilidad se recomienda ver Rey, S. A. (6 de abril de 2006). El agotamiento de los
recursos internos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(1981-2006). El Derecho, Año XLIV, (11.485), 1-3, y Bradi, J. M. y Rey, S. A. (2018).
Repensando el agotamiento de los recursos internos a la luz del fallo “Liakat Ali Alibux c.
Surinam” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En S. González Napolitano y
R. Pezzot (comps.), La solución de controversias en derecho internacional y temas vinculados.
Liber amicorum Alejandro Turyn. Buenos Aires: Eudeba, p. 393 a 407.
64. Cf. inter alia, Corte IDH, Caso Gangaram Panday Vs. Surinam, cit., párrs. 38-40; Caso
Neira Alegría y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 11 de diciembre de
1991. Serie C No. 13, párr. 30; Caso Castillo Páez Vs. Perú. Excepciones Preliminares, cit.,
párr. 40; Caso Tibi Vs. Ecuador, cit., párr. 49; Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de junio de 2005.
Serie C No. 124, párr. 49, y Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2009. Serie C No. 197, párr. 23.

311
Sebastián A. Rey

busca dispensar [al Estado] de responder ante un órgano internacional por

actos que se le imputen, antes de haber tenido la ocasión de remediarlos con
sus propios medios. Se le ha considerado así como un medio de defensa y
como tal, renunciable, aun de modo tácito. Dicha renuncia, una vez produ-
cida, es irrevocable.65

En este sentido, en el ámbito interamericano se recepta el carácter de sub-

sidiariedad y complementariedad de las jurisdicciones internas que caracteri-
za a los sistemas internacionales de protección de los derechos humanos. La
Corte IDH también ha entendido en el Caso de la Masacre de Mapiripán que
en caso de efectuar un reconocimiento de responsabilidad, el Estado acepta
implícitamente la plena competencia de la Corte para conocer del caso, por lo
cual la excepción de no agotamiento de los recursos internos pierde su carác-
ter de cuestión preliminar.66
Por otra parte, el peticionario no debe agotar los recursos internos cuando:
a) no exista en la legislación interna del Estado en cuestión el debido proceso
legal para la protección del derecho o derechos que se alegan han sido vio-
lados, b) no se le haya permitido el acceso a los recursos de la jurisdicción
interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya retardo injustificado en
la decisión sobre los mencionados recursos.67
En su Opinión Consultiva OC-11/90, el tribunal añadió dos supuestos más
a los ya señalados. Tampoco deben agotarse los recursos internos si: d) la po-
sición económica de una persona (su indigencia) le impide hacerlo porque no
puede pagar la asistencia legal necesaria o cubrir los costos del proceso,68 y e)

65. Corte IDH, Asunto de Viviana Gallardo y otras. Serie A No. 101/81, párr. 26, y Caso
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares.
Sentencia de 1 de febrero de 2000. Serie C No. 66, párr. 56.
66. Cf. Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Excepciones Preliminares.
Sentencia de 7 de marzo de 2005. Serie C No. 122, párr. 30.
67. Cf. art. 46.2 de la CADH. Sobre este último requisito ver Corte IDH, Caso de los
19 Comerciantes Vs. Colombia. Excepción Preliminar. Sentencia de 12 de junio de 2002.
Serie C No. 93, párr. 200.
68. Corte IDH, Excepciones al agotamiento de los recursos internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-11/90 del 10
de agosto de 1990. Serie A No. 11, párr. 22.

312
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

la persona se ve impedida de hacerlo debido a un temor generalizado en los

círculos jurídicos para asumir su defensa.69
Si bien la carga de la prueba del no agotamiento de los recursos internos en
los supuestos recién señalados recae sobre el peticionario, cuando este alegue
la imposibilidad de comprobarlo, corresponderá al Estado demostrar que los
recursos internos no han sido agotados, a menos que ello se deduzca clara-
mente del expediente.70
Por otra parte, el SIDH exige que no basta con que los recursos a agotar
estén previstos por las Constituciones o las leyes de los Estados o con que sean
formalmente admisibles, sino que se requiere que sean realmente idóneos y
efectivos para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos
humanos y proveer lo necesario para remediarla.
Que los recursos sean efectivos, implica que “deben dar resultados o res-
puestas al fin para el cual fueron concebidos”.71 No se considerarán efectivos
aquellos recursos que por las condiciones generales del país o incluso por las
circunstancias particulares de un caso dado resulten ilusorios o cuya inutilidad
haya quedado demostrada en la práctica,72 sin importar cuál sea la causa.73

69. Ibíd., párr. 30.

70. Cf. art. 31.3 del Reglamento de la CIDH.
71. Corte IDH, Garantías judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de
1987. Serie A No. 9, párr. 24; Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párrs. 89 y 96; Caso
Castañeda Gutman. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, párr. 78, y Caso del Pueblo Saramaka, cit., párr. 177.
72. Cf. Corte IDH, Caso Baldeón García. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de
abril de 2006. Serie C No. 147, párr. 145; Caso Maritza Urrutia, cit., párr. 116, y Caso Reve-
rón Trujillo, cit., párr. 61.
73. Corte IDH, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de
1987, cit., párr. 24, y Caso Salvador Chiriboga. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de
6 de mayo de 2008. Serie C No. 179, párr. 88.

313
Sebastián A. Rey

Además, la Corte IDH ha señalado que cuando los recursos son rechaza-
dos sin llegar al examen de su validez o por razones fútiles, se exime la nece-
sidad de agotarlos dado que no pueden alcanzar su objeto.74
Los recursos a agotar también deben ser adecuados; es decir, deben ser idó-
neos dentro del sistema del derecho interno para proteger la situación jurídica
infringida. Dado que en todos los ordenamientos internos existen múltiples
recursos, pero no todos son aplicables en todas las circunstancias, en un caso
específico, solo debe agotarse aquel recurso que sea adecuado.75
Por último, la Corte IDH ha manifestado que, en general, los recursos que
necesariamente deben ser agotados son los de carácter ordinario, no así los
extraordinarios como, a modo de ejemplo, la acción de inconstitucionalidad.76
Un segundo requisito de admisibilidad es que la petición debe ser presen-
tada dentro de los seis meses contados a partir de la fecha en que la presunta
víctima haya sido notificada de la decisión que agota los recursos internos.77
Al igual que el resto de los plazos durante el procedimiento ante la CIDH,
el presente debe computarse en forma calendaria.78
En aquellos casos en los cuales resulten aplicables las excepciones al requi-
sito del previo agotamiento de los recursos internos –que son la mayoría en el
litigio ante el SIDH, puesto que en general hay denegación de justicia o retar-
do injustificado en resolver los recursos internos–, la CIDH debe determinar
si la petición fue presentada dentro de un plazo razonable, considerando la
fecha en que haya ocurrido la presunta violación de los derechos y las circuns-
tancias de cada caso.79

74. Cf. Corte IDH, Caso Fairén Garbi y Solís Corrales. Fondo. Sentencia de 15 de marzo
de 1989. Serie C No. 6, párr. 93; Caso Godínez Cruz. Fondo, cit., párr. 71; Caso Velásquez
Rodríguez. Fondo, cit., párr. 68.
75. Cf. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, cit., párr. 64; Caso Godínez Cruz, cit., párr. 68,
y Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, cit., párr. 90, y Caso Caballero Delgado y Santana Vs.
Colombia. Excepciones Preliminares. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 17, párr. 63.
76. Corte IDH, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepción Preliminar, Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 85.
77. Cf. RegCom, art. 32.1, y CADH, art. 46.1.b.
78. Cf. art. 75 del Reglamento de la CIDH.
79. Cf. RegCom, art. 32.2.

314
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

Por último, en función de fundamentos principalmente de economía

procesal, se dispone que la materia de la petición o comunicación no puede
estar pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional –ausencia
de litispendencia–.80
Esto sucederá cuando también haya sido sometida ante otro organismo in-
ternacional gubernamental de que sea parte el Estado en cuestión81 o cuando
reproduzca sustancialmente otra petición pendiente o ya examinada y resuel-
ta por la CIDH u otro organismo internacional gubernamental del que sea
parte dicho Estado.
La Corte IDH tuvo la oportunidad de analizar en profundidad este requi-
sito en el Caso Baena y otros. Allí aseguró que

[l]a frase “sustancialmente la reproducción” significa que debe existir identi-

dad entre los casos. Para que exista dicha identidad se requiere la presencia
de tres elementos, a saber: que las partes sean las mismas, que el objeto sea el
mismo y que la base legal sea idéntica.82

En relación con el sujeto, señaló que debe haber identidad en los sujetos
pasivos –el Estado demandado– y los sujetos activos –tanto el peticionario
como las víctimas–.
Respecto del objeto, ambas peticiones deben referirse a la mismos “hechos”,
es decir, la misma conducta o suceso que implicaron violación de un derecho
humano.83 No habrá litispendencia entonces cuando el procedimiento seguido
ante otro organismo internacional se limite a un examen general sobre los dere-

80. Cf. RegCom, art. 33, y CADH, art. 46.1.c. Esto sucederá cuando reproduzca sustancial-
mente otra petición pendiente o ya examinada y resuelta por la CIDH u otro organismo
internacional gubernamental del que sea parte dicho Estado. Corte IDH, Caso Baena Ri-
cardo y otros Vs. Panamá. Sentencia de 18 de noviembre de 1999, Serie C No. 61, y CIDH,
Informe N° 97/98, Caso 11.825, Neville Lewis vs. Jamaica, 17 de diciembre de 1998, párr. 42.
81. CIDH, Informe No 97/98, Caso 11825, Neville Lewis vs. Jamaica, 17 de diciembre de
1998, párr. 42.
82. Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Excepciones Preliminares. Sentencia
de 18 de noviembre de 1999. Serie C No. 61, párr. 53.
83. Ibíd., párr. 55, y Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de
28 de mayo de 1999. Serie C No. 50, párr. 43.

315
Sebastián A. Rey

chos humanos en un Estado y no haya decisión sobre los hechos específicos que
son objeto de la petición ante la CIDH84 o no conduzca a su arreglo efectivo.85
El fundamento legal, a su vez, se relaciona con los derechos reconocidos en
los instrumentos jurídicos que se alegan violados.
Por último, el tribunal se refirió a la naturaleza de las recomendacio-
nes emitidas por los diversos organismos internacionales, destacando que
sus sentencias son definitivas e inapelables y de obligatorio cumplimiento,
lo que las diferencia de las meras recomendaciones que pueden efectuar
otros organismos como, a modo de ejemplo, el Comité de Derechos Hu-
manos o el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional
del Trabajo.86
La Comisión puede declarar inadmisible cualquier petición o caso cuando:
i) no exponga hechos que caractericen una violación de derechos humanos,
ii) sea manifiestamente infundada o improcedente, o iii) la inadmisibilidad o
improcedencia resulten de una información o prueba sobreviniente presen-
tada a la CIDH,87 utilizando a partir de la década del noventa la denominada
“fórmula de la cuarta instancia”. En estos casos, redacta un informe que luego
es publicado, dando por finalizado de este modo el procedimiento.88
Al respecto, debo destacar que los órganos del sistema interamericano han
establecido que no constituyen una cuarta instancia,89 dado que el “elemen-
to de subsidiariedad respecto de la protección interna es caracterizante de la
protección internacional en la situación actual del Derecho Internacional”.90

84. Cf. art. 33.2.a) del Reglamento de la CIDH.

85. Cf. CIDH, Informe No. 14/97. Admisibilidad. Caso 11381, Nicaragua, 12 de marzo
de 1997, párrs. 35-47, e Informe No. 96/98. Caso 11827, Peter Blaine vs. Jamaica, 17 de
diciembre de 1998, párr. 40.
86. Cf. Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, cit., párr. 57.
87. Cf. RegCom, art. 34.
88. Cf. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 26 de junio de
1987, Serie C No. 1, párr. 40; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Sentencia de
26 de junio de 1987, Serie C No. 2, párr. 45, y Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Sentencia
26 de junio de 1987, Serie C No. 3, párr. 43.
89. Cf. CIDH, Informe No. 87/98, Caso 11216, Oscar Vila-Mazot c. Venezuela, 12 de octubre
de 1998, párr. 17.
90. Corte IDH, Asunto de Viviana Gallardo y otras, cit., párr. 16, y Caso Ricardo Canese. Vs.

316
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

Su fundamento normativo es el Preámbulo y el artículo 47.b) de la CADH,91

y la CIDH ha expresado que la premisa básica de esta fórmula “es que la Comi-
sión no puede revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que
actúen en la esfera de su competencia y aplicando las debidas garantías judicia-
les, a menos que considere la posibilidad de que se haya cometido una violación
de la Convención”,92 pues la jurisdicción interna tiene carácter prioritario con
respecto a la internacional.93
En igual sentido, la Corte IDH ha manifestado que puede examinar los
procedimientos internos como un todo al solo efecto de esclarecer si el Estado
ha violado o no sus obligaciones internacionales por virtud de las actuaciones
de sus órganos judiciales,94 agregando algunos de sus integrantes que la Corte
no puede ni pretende convertirse en una nueva y última instancia para cono-
cer la controversia suscitada en el orden interno.95
De este modo, la posibilidad de revisión de un procedimiento interno
queda excluida a no ser que sea manifiestamente arbitrario o constituya de-

Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No.

111, párr. 71.
91. CIDH, Informe No. 34/97, Jorge Enrique Benavides c. Colombia, 3 de octubre de 1997,
párr. 22.
92. CIDH, Informe No. 39/96, Caso 11673, Santiago Marzioni c. Argentina, 15 de octubre
de 1996, párrs. 49 y 50.
93. Cf. Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Excepciones Preliminares, cit.,
párrs. 92 y 93; Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Excepciones Preliminares,
cit., párrs. 91 y 92; Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Excepciones Preliminares, cit., párrs.
94 y 95; Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie
C No. 90, párr. 33, y CIDH, Informe No. 85/98, Caso 11472, Gilbert Bernard Little c. Costa
Rica, 28 de septiembre de 1998, párr. 49.
94. Cf. Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr.
22, y Caso Alfonso Martín del Campo Dodd Vs. México. Excepciones Preliminares. Sentencia
de 3 de septiembre de 2004. Serie C No. 113, párr. 82.
95. Corte IDH, Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155, voto razonado del juez García Ramírez, párrs.
6 y 7, y Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25
de noviembre de 2004. Serie C No. 119, voto disidente jueza Medina Quiroga, párr. XIV.

317
Sebastián A. Rey

negación de justicia,96 no haya sido sustanciado por jueces competentes, in-

dependientes e imparciales,97 no se haya permitido recurrir la sentencia ante
un tribunal superior98 o se haya vulnerado alguna de las restantes garantías
establecidas en el artículo 8 de la CADH.
Tanto la CIDH al aplicar la denominada “fórmula de la cuarta instancia”
como la Corte IDH han reconocido que no pueden revisar las sentencias
dictadas por los tribunales nacionales que actúen en la esfera de su compe-
tencia y aplicando las debidas garantías judiciales, a menos que consideren
la posibilidad de que se haya cometido una violación de sus obligaciones
internacionales –reconocidas en la CADH o en otro tratado que les asigne
competencia– puesto que la jurisdicción interna tiene carácter prioritario
con respecto a la internacional.99
Si bien el informe de admisibilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto,
la práctica indica que con posterioridad a su adopción las posibilidades de
que se condene al Estado en el informe de fondo son muy altas.

96. Cf. CIDH, Informe 39/96, cit., párrs. 50-52; Informe 34/97, cit., párr. 24; Informe 85/98,
cit., párr. 50; Corte IDH, Caso Yatama Vs. Nicaragua, cit., voto disidente del juez Montiel
Argüello, párr. 8.
97. Cf. CIDH, Informe No. 74/90, Caso 9850, Héctor Gerónimo López Aurelli c. Argentina,
4 de octubre de 1990.
98. Cf. CIDH, Informe 29/88, Caso 9260, Clifton Wright, Jamaica, 14 de septiembre de
1988, párrs. 5 y 7.
99. Inter alia, CIDH, Informe No. 39/96, Caso 11673, Santiago Marzioni c. Argentina, 15 de
octubre de 1996, párrs. 49 y 50, e Informe No. 85/98, Caso 11472, Gilbert Bernard Little c. Costa
Rica, 28 de septiembre de 1998, párr. 49, y Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras.
Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1, párrs. 92 y 93;
Caso Fairén Garbi y Solís Corrales Vs. Honduras. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26
de junio de 1987. Serie C No. 2, párrs. 91 y 92; Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Excepciones
Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 3, párrs. 94 y 95; Caso Chaparro
Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170, párr. 22; Caso Alfonso Martín del
Campo Dodd Vs. México. Excepciones Preliminares. Sentencia de 3 de septiembre de 2004.
Serie C No. 113, párr. 82; Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155, voto razonado del juez García Ramírez,
párrs. 6 y 7, y Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119, voto disidente jueza Medina Quiroga, párr. XIV.

318
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

Luego de decidir que la petición se transforme en un caso, la CIDH fija un

plazo para que tanto los peticionarios como el Estado presenten sus observa-
ciones adicionales sobre el fondo. La secretaría ejecutiva evalúa solicitudes de
prórroga de los plazos mencionados que estén debidamente fundadas. A su
vez, si lo estima necesario y conveniente para avanzar en el conocimiento del
caso, la CIDH puede convocar a las partes a una audiencia100 o realizar una
investigación in loco, previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se
alegue haberse cometido la violación, y con el compromiso de este de otorgar
garantías a los/as comisionados/as que allí se trasladen.101
Una de las facultades más importantes que tiene la CIDH a los fines de
cumplir con su función de promover la observancia y la defensa de los dere-
chos humanos es la de ponerse a disposición de las partes en cualquier etapa
del examen de una petición o caso, ya sea por iniciativa propia o a solicitud de
cualquiera de ellas, a fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada
en el respeto de los derechos humanos.102 El RegCom dispone que con ante-
rioridad a pronunciarse sobre el fondo de la petición, la CIDH debe fijar un
plazo para que las partes manifiesten si tienen interés en iniciar dicho proce-
dimiento.103 Este papel conciliador que cumple la Comisión104 es una prueba
cabal de la importancia de su rol político.
Estas conversaciones casi siempre se inician luego del dictado del informe
de admisibilidad, dado que recién en ese momento el Estado vislumbra la
posibilidad concreta de ser condenado en sede internacional. Empero, solo
deben iniciarse cuando las circunstancias de una controversia determinen la
necesidad o la conveniencia de utilizar este instrumento. De esta manera, este
procedimiento no procede o puede concluirse de haberse iniciado si la CIDH
advierte que el asunto no es susceptible de resolverse por esta vía, alguna de

100. Cf. RegCom, art. 37.5.

101. Cf. RegCom, art. 39.
102. Cf. RegCom, art. 40 y, CADH, art. 48.1.f.
103. Cf. RegCom, art. 37.4. El 21 de abril de 2020 la Comisión aprobó la Resolución N° 3/2020,
donde estableció una serie de principios y lineamientos para atender el atraso procesal en
procedimientos de solución amistosa.
104. Corte IDH, Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Sentencia de 27 de enero de 1995, Serie
C No. 21, párr. 39.

319
Sebastián A. Rey

las partes decide no continuar en él o no muestra la voluntad de llegar a una

solución amistosa fundada en el respeto de los derechos humanos.105
En caso de que el procedimiento se hubiera iniciado y las partes llegado
a un acuerdo tanto sobre el fondo como sobre las reparaciones debidas, la
CIDH aprueba un informe con una breve exposición de los hechos y de la
solución lograda y lo comunica para su publicación.106
De no arribarse a una solución amistosa o si este procedimiento directa-
mente no se inició, la CIDH debe emitir un informe donde determina si el
Estado demandado es o no responsable internacionalmente de la violación a
los derechos humanos alegada. Si establece que no hubo violación, redacta un
informe que luego se publica.107
En cambio, si concluye que el Estado es responsable internacionalmente, re-
dacta un informe de fondo preliminar –también denominado “Informe del art.
50”– en el que expone los hechos y sus conclusiones y formula las proposiciones
y recomendaciones que el Estado debe cumplir, fijándole un plazo dentro del
cual deberá hacerlo.108 Los hechos descriptos en este informe son los que de-
limitan el caso que podrá debatirse ante la Corte IDH, con la salvedad de que
aparezcan hechos supervinientes con anterioridad al dictado de la sentencia.109
Este informe es transmitido al Estado y se notifica al peticionario de su adop-
ción, quien a partir de la reforma reglamentaria del año 2009 tiene la oportu-
nidad de presentar su posición respecto del sometimiento del caso a la Corte
IDH. En caso de que tuviese interés de que ello ocurra debe presentar: i) la
posición de la víctima o sus familiares, si fueran distintos del peticionario, ii) los
fundamentos con base en los cuales considera que el caso debe ser remitido al
Tribunal; y iii) sus pretensiones en materia de reparaciones y costas.110

105. Cf. RegCom, art. 40.4.

106. Cf. CADH, art. 49.
107. Cf. RegCom, art. 44.1.
108. Cf. RegCom, art. 44.2. y CADH, art. 50.
109. Cf. Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de
17 de junio de 2005, Serie C No. 125.
110. Cf. RegCom, art. 44.3.

320
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

Es importante señalar que ni el Estado ni el peticionario pueden publicar

el informe preliminar, por lo que su contenido es secreto y está reservado
únicamente a las partes.111
En los últimos años ha surgido una práctica de celebrar acuerdos de cum-
plimiento de las recomendaciones dictadas por la CIDH, que evita que el Es-
tado sea demandado ante la Corte IDH y, a la vez, pone fin al litigio reducien-
do los plazos que la víctima debe esperar para ser reparada.
Frente al incumplimiento de las recomendaciones dispuestas por la CIDH,
dentro del plazo de tres meses de la notificación del informe preliminar, la
Comisión tiene tres posibilidades de acción concretas y excluyentes entre sí.112
La primera consiste en la emisión de un segundo informe que tiene ca-
rácter definitivo –también denominado “Informe del artículo 51”–, donde
establece su opinión y fija un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las
medidas que le competan para remediar la situación examinada. Este informe
puede o no coincidir en sus conclusiones y recomendaciones con el prelimi-
nar. Además, al pertenecer a dos etapas diversas, aun cuando su contenido
puede ser similar, ambos informes no pueden subsumirse en uno solo.
El informe definitivo es transmitido a las partes, quienes deben presentar,
en el plazo fijado por la CIDH, información sobre el cumplimiento de las reco-
mendaciones.113 Posteriormente, puede existir una tercera etapa, donde vencido
el plazo para cumplir con las recomendaciones efectuadas y sin que el Estado
las acate, la CIDH debe decidir –por mayoría absoluta de sus miembros–114 si
publica o no el informe definitivo, decisión esta que también debe apoyarse en
la alternativa más favorable para la tutela de los derechos humanos.115

111. Cf. CADH, art. 50.2, y Corte IDH, “Ciertas atribuciones de la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51, Convención Americana sobre
Derechos Humanos)”, OC-13/93, 16/7/1993, Serie A N° 13, párr. 48.
112. Cf. Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia. Sentencia de 21 de
enero de 1994, Serie C No. 17, párr. 48.
113. Cf. RegCom, art. 47.2.
114. Cf. RegCom, art. 47.3, y CADH, art. 51.3.
115. Cf. Corte IDH, “Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51, Convención Americana sobre Derechos Humanos)”,
OC-13/93, 16/7/1993, Serie A N° 13, párr. 54.

321
Sebastián A. Rey

Al adoptar esta decisión la CIDH tiene en cuenta el carácter sancionatorio

que implica la publicación del informe definitivo en virtud de la repercusión
negativa que puede tener una condena en materia de derechos humanos en
las relaciones internacionales.
La segunda alternativa consiste en someter el caso a la jurisdicción de la
Corte IDH, facultad que únicamente tienen los Estados y la CIDH.116 Para
ello, el Estado debe haber ratificado la CADH y reconocido la competencia
contenciosa del tribunal.
En cuanto al cómputo del plazo de tres meses a partir de la remisión del in-
forme preliminar, la Corte IDH ha expresado que “en virtud de que puede ser
prorrogado [...] no es fatal”,117 aunque dichas prórrogas solo están permitidas
en el entendido que se mantenga el debido equilibrio procesal.118 Sin embargo,
en el Caso Cayara destacó que “[l]a seguridad jurídica exige que los Estados
sepan a qué atenerse y no puede dejarse a la Comisión hacer uso arbitrario de
los plazos”.119 Para el tribunal,

[e]n el curso del plazo pueden presentarse diversas circunstancias que lo inte-
rrumpan o, incluso, que hagan necesaria la elaboración de un nuevo informe o
la reanudación del plazo desde el principio. En cada caso será necesario hacer
el análisis respectivo para determinar si el plazo venció o no y cuáles fueron las
circunstancias que razonablemente lo interrumpieron, si las hubo.120

Como en el sub lite la CIDH había retirado el caso y presentado una nueva
demanda siete meses después, para la Corte se excedió con mucho los lími-
tes de temporalidad y razonabilidad que informa el procedimiento. Por este

116. Cf. CADH, art. 61. Esta palabra final que tiene la CIDH sobre si recurrir o no la Corte, en
algún punto frustra la pretensión de los peticionarios en la medida que no tienen pleno control
de la principal diligencia procesal. Pizzolo, C. (2007). Sistema interamericano. Buenos Aires:
Ediar, pp. 259 y 260.
117. Corte IDH, Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, cit., párrs.
32-34.
118. Cf. Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam, cit., párrs. 56 y 57.
119. Corte IDH, Caso Cayara Vs. Perú. Excepciones Preliminares. Sentencia de 3 de febrero
de 1993. Serie C No. 14, párr. 38.
120. Ibíd., párr. 39.

322
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

motivo, y a los fines de garantizar la seguridad jurídica y equidad procesal

que aseguran la estabilidad y confiabilidad de la tutela internacional y evitar
la pérdida de la autoridad y credibilidad indispensables que conllevaría otra
decisión, consideró que la demanda era extemporánea.121
Por último, a partir del año 2013, la Comisión puede considerar, a solicitud
del Estado interesado, la suspensión del plazo previsto en el artículo 51.1 de la
CADH para el sometimiento del caso a la Corte, cuando el Estado haya demos-
trado su voluntad y capacidad de implementar las recomendaciones contenidas
en el informe sobre el fondo, mediante la adopción de acciones concretas e idó-
neas orientadas a su cumplimiento. Además, el Estado debe renunciar expre-
samente a interponer excepciones preliminares respecto del cumplimiento de
dicho plazo, en la eventualidad de que el asunto sea remitido a la Corte.122
Si bien en un inicio la CIDH tenía gran discrecionalidad para decidir cuán-
do someter o no un caso a la Corte IDH, siendo la más clara prueba de ello
que en sus primeros diez años de funcionamiento el tribunal solo tramitó
cuatro casos contenciosos, a partir de la reforma del RegCorte del año 2000
se dispuso que la Comisión debe someter el caso a la Corte IDH salvo por
decisión fundada de la mayoría absoluta de sus miembros.123
En otro orden de ideas, hasta el año 2009 la CIDH elaboraba una demanda
y sometía el caso a la Corte IDH. En la actualidad, se eliminó dicho requisito
y solo remite copia del informe preliminar y del expediente, con exclusión de
los documentos de trabajo interno.
Tanto cuando se haya alcanzado un acuerdo de solución amistosa como
cuando se haya emitido el informe definitivo con recomendaciones, la CIDH
puede tomar las medidas de seguimiento que considere oportunas con el fin
de verificar su cumplimiento, tales como solicitar información a las partes y
celebrar audiencias.124

121. Ibíd., párr. 63.

122. Cf. RegCom, art. 46.
123. Cf. RegCom, art. 45.
124. Cf. RegCom, art. 48.

323
Sebastián A. Rey

2. La Corte Interamericana
de Derechos Humanos

La Corte IDH es una institución judicial autónoma cuyo objetivo es la apli-

cación e interpretación de la CADH.125 Fue instalada en su sede en San José,
Costa Rica, el 3 de septiembre de 1979.
Está compuesta de siete jueces/zas, nacionales de los Estados miembros
de la OEA que deben ser juristas de la más alta autoridad moral y de reco-
nocida competencia en materia de derechos humanos. Además, se dispone
–a diferencia de lo estipulado para ser comisionado/a–, que deben reunir las
condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judicia-
les conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los/as
propuso como candidatos/as.126
Si bien son elegidos en la Asamblea General de la OEA, solamente votan
los Estados Partes en la CADH, en virtud de una lista de candidatos que
ellos proponen.127
Su duración en el cargo es de seis años, pudiendo ser reelegidos una sola
vez. Empero, se dispone que cumplido dicho término seguirán conociendo
de los casos a que ya se hubieran abocado y que se encuentren en estado de
sentencia, a cuyos efectos no serán sustituidos por los nuevos jueces elegi-
dos.128 Por contrario, todas las cuestiones relativas a las reparaciones y costas,
así como a la supervisión del cumplimiento de las sentencias del tribunal,
compete a los jueces que la integren en este estado del proceso, salvo que ya
hubiere tenido lugar una audiencia pública y en tal caso conocerán los jueces
que hubieren estado presentes en esa audiencia.129

125. Cf. Estatuto de la Corte IDH, art. 1.

126. Cf. CADH, art. 52.1.
127. Cf. art. 53 de la CADH.
128. Cf. art. 54.3 de la CADH.
129. Cf. art. 17.2 del Reglamento de la Corte IDH, aprobado por el tribunal en su III Período
Ordinario de Sesiones, celebrado del 30 de junio al 9 de agosto de 1980 y reformado en su
XXIII Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 9 al 18 de enero de 1991; en su XXXIV
Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 9 al 20 de septiembre de 1996; en su XLIX

324
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

Hasta el año 2010, el/la juez/a que era nacional del Estado demandado
conservaba su derecho a conocer del caso, aunque en la mayoría de las veces
se excusaba de intervenir. Asimismo, hasta el año 2009, por aplicación del
artículo 55.3 de la CADH, si entre los jueces llamados a conocer de un caso
ninguno fuere de la nacionalidad del Estado demandado, este tenía derecho
a designar un juez ad hoc, categoría propia del derecho internacional general
pero que carecía de sentido en un tribunal de derechos humanos.130
El tribunal tiene un/a secretario/a, funcionario/a de confianza de dedica-
ción exclusiva,131 elegido por un período de cinco años132 y un/a secretario/a
adjunto/a.133
En virtud de las atribuciones que el RegCorte le asigna, la figura del secre-
tario del tribunal ha adquirido una gran importancia dentro del litigio intera-
mericano. En efecto, se encarga de: i) notificar las sentencias, opiniones con-
sultivas, resoluciones y demás decisiones de la Corte IDH; ii) llevar las actas
de las sesiones del tribunal; iii) tramitar la correspondencia de la Corte IDH;
iv) dirigir la administración del tribunal, de acuerdo con las instrucciones del
presidente; v) preparar los proyectos de programas de trabajo, reglamentos y
presupuestos de la Corte IDH; y vi) planificar, dirigir y coordinar el trabajo
del personal del tribunal.134
Dado que no es un tribunal permanente, debiendo solo su presidente/a
prestar sus servicios en San José durante todo el año, los/as restantes jueces/

Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 16 al 25 de noviembre de 2000; en su LXI

Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 20 de noviembre al 4 de diciembre de 2003,
y en su LXXXII Período Ordinario de Sesiones, celebrado del 19 al 31 de enero de 2009.
130. La Corte IDH decidió que la posibilidad de los Estados de nombrar un juez ad hoc
se restringe a aquellos casos contenciosos originados en comunicaciones interestatales y
que no es posible derivar un derecho similar a favor de los Estados en casos originados
en peticiones individuales. Corte IDH, “Artículo 55 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos”, OC-20/09 29/9/2009, Serie A N° 20. Este criterio fue incorporado al
RegCorte en noviembre del 2009.
131. Cf. Estatuto de la Corte IDH, art. 14.2.
132. Cf. RegCorte, art. 7.
133. Cf. Estatuto de la Corte IDH, art. 14.3.
134. Cf. RegCorte, art. 10.

325
Sebastián A. Rey

zas están a disposición del tribunal135 y deben trasladarse a la sede de este o al

lugar en que realice sus sesiones.
La Corte IDH celebra sesiones ordinarias y extraordinarias y el quórum
para las deliberaciones es de cinco jueces,136 mientras que sus decisiones se
toman por mayoría de los jueces presentes en el momento de la votación,
decidiendo el voto del presidente en caso de empate. Los votos de los magis-
trados deben ser afirmativos o negativos respecto a los asuntos sometidos, no
permitiéndose las abstenciones.137
La competencia del tribunal se divide en dos: consultiva y contenciosa.
Para la Corte IDH la labor interpretativa que cumple en ejercicio de su com-
petencia consultiva

busca no solo desentrañar el sentido, propósito y razón de las normas interna-

cionales sobre derechos humanos, sino, sobre todo, asesorar y ayudar a los Es-
tados Miembros y a los órganos de la OEA para que cumplan de manera cabal
y efectiva sus obligaciones internacionales en la materia. Se trata, en efecto, de
interpretaciones que contribuyan a fortalecer el sistema de protección de los
derechos humanos.138

Si bien en la actualidad no es frecuentemente utilizada, la competencia

consultiva de la Corte IDH durante sus primeros años de existencia sirvió
como base para posteriores desarrollos jurisprudenciales que el tribunal con-
solidó en su faz contenciosa.
Dicha competencia comprende la posibilidad de interpretar la CADH u
otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los
Estados americanos y la posibilidad de darle opiniones a los Estados acerca
de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales.

135. Cf. Estatuto de la Corte IDH, art. 16.

136. Cf. art. 56 de la CADH.
137. Cf. art. 16 del Reglamento de la Corte IDH.
138. Corte IDH, Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias
de la Convención (arts. 1 y 2, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión
Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14, párr. 23.

326
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

En cuanto a la primera, la Corte IDH en su Opinión Consultiva OC-1/82 la

ha destacado como “la más amplia función consultiva que se haya confiado a
tribunal internacional hasta el presente”.139 Si bien la Corte Africana de Dere-
chos Humanos y de los Pueblos en la actualidad tiene una competencia con-
sultiva más amplia, sus posibilidades de ejercerla en la práctica y los alcances
con los que lo hará presentan demasiadas dudas, siendo entonces válida aún
hoy la afirmación del tribunal.
El ejercicio de la Corte IDH de esta competencia puede ser solicitado por la
CIDH, la totalidad de los Estados miembros de la OEA y los órganos enume-
rados en el capítulo X de la Carta de la OEA;140 es decir, la Asamblea General
y el Consejo Permanente, debiendo estos últimos señalar la manera en que
la consulta se refiere a su esfera de competencia.141 De este modo, quedan
expresamente excluidas de la competencia consultiva las personas físicas y las
organizaciones no gubernamentales, quienes no obstante tienen la posibili-
dad de presentarse como amicus curiae en caso de que el tribunal se disponga
a emitir una opinión consultiva.142
Quien solicite la opinión de la Corte IDH debe indicar con precisión las dis-
posiciones cuya interpretación se pide, las consideraciones que originan la con-
sulta y el nombre y dirección del agente –estatal– o de los delegados –CIDH–.143

139. Corte IDH, “Otros Tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64, Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de sep-
tiembre de 1982. Serie A No. 1, párr. 14.
140. Cf. art. 64.1 de la CADH.
141. Cf. art. 64.3 del Reglamento de la Corte IDH.
142. Cf. art. 67.3 del Reglamento de la Corte IDH. Ver Corte IDH, “Otros Tratados” objeto de
la función consultiva de la Corte (art. 64, Convención Americana sobre Derechos Humanos),
cit., párr. 5; La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29, Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985.
Serie A No. 5, párr. 5, y Condición Jurídica y Derechos De Los Migrantes Indocumentados,
cit., párrs. 12-31.
143. Cf. art. 64.2 del Reglamento de la Corte IDH. Ver, asimismo, Corte IDH, Propuesta de
modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opi-
nión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 7.III, y Restricciones
a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4, Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3, párr. 44.

327
Sebastián A. Rey

Una vez recibida la solicitud, el secretario transmite copia de la misma a to-

dos los Estados Miembros de la OEA, a la CIDH, al Consejo Permanente de la
OEA a través de su presidente, al secretario general de la OEA y a los órganos
de esta a cuya esfera de competencia se refiera el tema de la consulta, si fuere
del caso, fijándose un plazo para que los interesados remitan sus observaciones
escritas.144 Debe señalarse que generalmente, tanto los Estados como las organi-
zaciones no gubernamentales participan de manera activa en esta fase escrita,
acercándole al tribunal diversos argumentos que en muchas ocasiones fueron
utilizados por este. La Corte IDH si lo considera conveniente también puede
convocar a una audiencia oral previo al dictado de la opinión consultiva.
Por otra parte, la Corte IDH también puede llevar a cabo una interpreta-
ción acerca de la compatibilidad entre cualquiera de las leyes internas de los
Estados y los mencionados instrumentos internacionales, siempre y cuando
ello sea solicitado por un Estado miembro de la OEA.145 En este sentido, des-
tacó que la referencia a leyes internas “es para toda la legislación nacional y
para todas las normas jurídicas de cualquier naturaleza, incluyendo disposi-
ciones constitucionales”.146
Respecto de la posibilidad de los Estados de consultarla sobre la compati-
bilidad con un proyecto de ley y no de leyes formadas y en vigor, el tribunal
la admitió señalando que no hacerlo “podría, en algunos casos, equivaler a
forzar a dicho Gobierno a la violación de la Convención mediante la adopción
formal y posiblemente la aplicación de la medida legislativa, para luego acudir
a la Corte en busca de la opinión”.147 Empero, agregó un requisito adicional
para la solicitud de este tipo de opiniones consultivas que no se desprende del
artículo 64 de la CADH pero sí de la jurisprudencia de la Corte Internacional
de Justicia: su jurisdicción no debe ser utilizada como instrumento de un de-
bate político con el fin de afectar el resultado del proceso legislativo interno.

144. Cf. art. 67 del Reglamento de la Corte IDH. Ver Corte IDH, Restricciones a la pena de
muerte (arts. 4.2 y 4.4, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Con-
sultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3, párr. 39.
145. Cf. art. 64.2 de la CADH.
146. Corte IDH, Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica
relacionada con la naturalización., cit., párr. 14.
147. Ibíd., párr. 26.

328
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

Así, afirmó que “[l]a Corte, en otras palabras, no debe inmiscuirse en disputas
políticas internas, que podrían afectar el papel que la Convención le asigna”.148
Por último, la Corte IDH ha establecido otro límite en relación con la posibi-
lidad de solicitar una opinión consultiva: no admite los pedidos que constituyen
un caso contencioso encubierto.149 Este criterio tan restrictivo podría desvirtuar
la utilidad de la competencia consultiva del tribunal. En efecto, si su propósito
es ayudar al Estado solicitante a cumplir mejor con sus obligaciones interna-
cionales en materia de derechos humanos, que el Estado conozca el criterio del
Tribunal sobre la convencionalidad de una norma interna, antes de aplicarla en
los asuntos que se encuentran pendientes en sus tribunales internos, parecería
una alternativa favorable a la protección de los derechos humanos, dado que
podría ocurrir que los jueces nacionales, frente a la opinión consultiva de la
Corte IDH, decidan modificar sus posiciones sobre la interpretación de la nor-
ma cuestionada y se evitaría que se acuda con posterioridad al sistema de peti-
ciones ante la CIDH. Pero fundamentalmente, porque nada obsta a que luego
del dictado de una opinión consultiva sobre determinada materia, más adelante
se someta al tribunal en su competencia contenciosa un caso de similares ca-
racterísticas. Allí, los asuntos podrán ser discutidos nuevamente y confrontados
de una manera mucho más directa que en el proceso consultivo, pudiendo los
representantes de la presunta víctima brindar argumentos distintos a los que se
tuvieron en cuenta al momento de dictar la opinión consultiva.

2.1. El procedimiento contencioso ante la Corte

Interamericana de Derechos Humanos

No debe olvidarse que el reconocimiento de la competencia contenciosa

de la Corte IDH es un acto facultativo que se lleva a cabo mediante una

148. Ibíd., párr. 30.

149. Corte IDH, Compatibilidad de un proyecto de ley con el artículo 8.2.h de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-12/91 del 6 de diciembre de
1991. Serie A No. 12, párr. 28, y Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
de 10 de mayo de 2005. Solicitud de Opinión Consultiva presentada por la República de
Costa Rica, párr. 13.

329
Sebastián A. Rey

declaración presentada al secretario.150 En el caso argentino, ello ocurrió

simultáneamente en 1984.
La Corte IDH se ha pronunciado en su jurisprudencia sobre la posibilidad
de los Estados de retirar el reconocimiento de la competencia contenciosa de
la Corte. En efecto, en el Caso Ivcher Bronstein, el Estado de Perú el 8 de julio
de 1999, mientras tramitaban diversos casos ante el tribunal, presentó un es-
crito retirando dicho reconocimiento. La Corte IDH señaló que “[n]o existe
en la Convención norma alguna que expresamente faculte a los Estados Partes
a retirar su declaración de aceptación de la competencia obligatoria de la Cor-
te”,151 por lo que “la única vía de que dispone el Estado para desvincularse del
sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte, según la Convención
Americana, es la denuncia del tratado como un todo; si esto ocurriera, dicha
denuncia sólo produciría efectos conforme al artículo 78, el cual establece
un preaviso de un año”,152 descartando la posibilidad de que la terminación o
“retiro” del tratado tenga “efecto inmediato”.153
A partir del año 1997 se le ha otorgado locus standi a las presuntas vícti-
mas, permitiéndoseles que después de notificado el escrito de sometimiento
del caso ante el tribunal, por sí mismas o por medio de sus representantes
debidamente acreditados/as, puedan presentar sus solicitudes, argumentos y
pruebas en forma autónoma durante todo el proceso.154

150. Corte IDH, Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Sentencia de 23 de no-
viembre de 2004, Serie C No. 118, párr. 68. Al respecto, la Corte IDH señaló que “[n]o existe
en la Convención norma alguna que expresamente faculte a los Estados Partes a retirar su
declaración de aceptación de la competencia obligatoria de la Corte”, por lo que “la única vía
de que dispone el Estado para desvincularse del sometimiento a la competencia contenciosa
de la Corte, según la CADH, es la denuncia del tratado como un todo; si esto ocurriera,
dicha denuncia sólo produciría efectos conforme al artículo 78, el cual establece un preaviso
de un año”. Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Sentencia de 24 de septiembre de
1999, Serie C No. 54, párrs. 39 y 40.
151. Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre
de 1999. Serie C No. 54, párr. 39.
152. Ibíd., párr. 40, y Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago,
cit., párr. 13.
153. Ibíd., párr. 53.
154. Cf. RegCorte, art. 25.1; Corte IDH, Caso Cinco Pensionistas Vs. Perú. Sentencia de

330
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

Con posterioridad, se modificó el artículo 2 del RegCorte, donde señalaba

que la CIDH era parte ante la Corte IDH y litigaba los casos, y en la actuali-
dad la Comisión es una especie de “dictaminadora” ante el tribunal que habla
al principio y alega al cierre de las audiencias155 –cuestión que fue motivo de
quejas de parte de quienes trabajan en la CIDH–. Esto ha permitido que la
víctima tenga un rol más importante ante la Corte IDH y pone a la Comisión
en un lugar mucho más equidistante y neutral y la desgasta menos en su rela-
ción con los Estados, lo que favorece su rol político.
Pese a lo señalado, el rol de la CIDH ante la Corte IDH sigue siendo muy
importante toda vez que debe comparecer en todos los casos ante el tribu-
nal156 y solo los Estados partes y la CIDH tienen derecho a someter un caso a
la decisión de la Corte IDH,157 siendo los hechos descriptos en el informe al
que se refiere el artículo 50 de la CADH los que delimitan el caso que se deba-
tirá ante el tribunal, con la salvedad de que aparezcan hechos supervinientes
con anterioridad al dictado de la sentencia.158 Debe señalarse igualmente que
la CIDH debe indicar cuáles de los hechos contenidos en el informe recién
mencionado somete a la consideración de la Corte IDH.159
Pese a que no son considerados partes del proceso ante la Corte IDH, se
permite que cualquier persona física u ONG ajenas al litigio y al proceso pre-
senten razonamientos o formulen consideraciones jurídicas sobre la materia
del proceso, a través de un documento o de un alegato en audiencia en calidad
de amicus curiae.160

28 de febrero de 2003, Serie C No. 98, párr. 155, y Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá.
Sentencia de 12 de agosto de 2008, Serie C No. 186, párr. 228.
155. Cf. CADH, art. 57.
156. Cf. art. 57 de la CADH.
157. Cf. art. 61 de la CADH.
158. Ver Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Repa-
raciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125.
159. Cf. art. 35.3 del Reglamento de la Corte IDH.
160. Cf. RegCorte, arts. 2.3 y 44.

331
Sebastián A. Rey

En el año 2009 se creó la figura del defensor interamericano, quien in-

terviene durante la tramitación de un caso si la presunta víctima carece de
representación legal debidamente acreditada.161
Una vez notificada la presentación del caso a la presunta víctima o sus re-
presentantes debidamente acreditados, disponen de un plazo improrrogable
de dos meses para presentar autónomamente a la Corte IDH sus solicitudes,
argumentos y pruebas,162 pudiendo alegar violaciones de derechos distintos a
los ya comprendidos en el informe preliminar de la CIDH.163 El Estado tam-
bién tiene dos meses para aceptar o contradecir la totalidad de los hechos y las
pretensiones allí esgrimidas. De lo contrario, la Corte IDH puede considerar
como aceptados aquellos hechos que no hayan sido expresamente negados
y las pretensiones que no hayan sido expresamente controvertidas164. Entre
otras cosas, el Estado también debe ofrecer prueba y pronunciarse sobre el
fondo y las reparaciones solicitadas.
En este momento procesal los Estados pueden oponer excepciones pre-
liminares cuestionando la competencia de la Corte IDH para intervenir en
el caso. En sus inicios, la Corte IDH fijaba una audiencia especial para las
excepciones preliminares, aunque a partir del año 2001 tiene la facultad de
resolver en una sola sentencia las excepciones preliminares y el fondo del caso
en función del principio de economía procesal.165
Una vez concluido el procedimiento escrito, se abre el procedimiento oral
y se fija las audiencias que fueren necesarias. Tanto los/as peritos como los/as

161. Cf. RegCorte, art. 37. En función del convenio firmado el 25 de septiembre de 2009
entre la Corte IDH y la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas (AIDEF), esta
última confecciona un listado de defensores/as públicos/as y designa a uno/a para ejercer la
representación legal en un caso sometido a la jurisdicción del tribunal.
162. Cf. RegCorte, art. 40.
163. Cf. Corte IDH, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Sentencia de 8 de
julio de 2004, Serie C No. 110, párr. 179; Caso De la Cruz Flores Vs. Perú. Sentencia de 18 de
noviembre de 2004, Serie C No. 115, párr. 122, y Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Senten-
cia de 24 de junio de 2005, Serie C No. 129, párr. 142.
164. Cf. RegCorte, art. 41.1, y Corte IDH, Caso de los ‘Niños de la Calle’ (Villagrán Morales y
otros) Vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Serie C No. 63, párr. 68, y Caso
Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Sentencia de 11 de marzo de 2005, Serie C No. 123, párr. 37.
165. Cf. RegCorte, art. 42.

332
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

testigos prestan sus declaraciones en las audiencias públicas celebradas ante

los/as jueces/zas. Luego las presuntas víctimas o sus representantes y el Estado
tendrán la oportunidad de presentar alegatos finales escritos166 y el tribunal
establece la fecha en la que deliberará y dictará sentencia, salvo que el proceso
culmine anticipadamente, ya sea por el sobreseimiento del caso, desistimiento
o allanamiento, o por el arribo a una solución amistosa.167 En ambas situacio-
nes, el tribunal debe decidir si hace lugar al desistimiento y, en consecuencia,
si procede a sobreseer y declarar terminado el asunto o si procede el allana-
miento o el acuerdo alcanzado y cuáles son sus efectos jurídicos.
Con respecto a este último punto, la Corte IDH ha manifestado en nume-
rosas oportunidades que el allanamiento de los Estados “constituye una con-
tribución positiva al desarrollo de un proceso y a la vigencia de los principios
que inspiran la CADH”.168 Asimismo, analizó si el Estado reconoció no solo
la totalidad de los hechos invocados sino también los derechos que se alegan
violados y las reparaciones solicitadas tanto por la CIDH como por los repre-
sentantes de la presunta víctima o sus familiares.169
Finalmente, si considera que el allanamiento es compatible con las disposi-
ciones pertinentes de la CADH, la Corte IDH procede a determinar, si corres-
pondiere, las reparaciones y costas. Este control tanto sobre los términos del
allanamiento como sobre el contenido de los acuerdos de reparaciones a los
que se puede llegar a arribar es fundamental y asegura el rol de la Corte IDH
como último garante de los derechos reconocidos en la CADH.
El proceso contencioso culmina con la deliberación en privado del tribu-
nal que aprueba la sentencia, la cual es notificada a las partes170 y al resto de
los Estados Partes en la CADH.171 El fallo, donde se declara que el Estado es

166. Cf. RegCorte, art. 56.

167. Cf. RegCorte, arts. 61-63.
168. Entre otros, Corte IDH, Caso Torres Millacura y otros Vs. Argentina. Sentencia de 26
de agosto de 2011, Serie C No. 229, párr. 37; Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina; Caso
Bulacio Vs. Argentina; Caso Bueno Alves Vs. Argentina y Caso Kimel Vs. Argentina.
169. Corte IDH, Caso Mirna Mack Chang Vs. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de
2003, Serie C No. 101, párrs. 106-108.
170. Cf. RegCorte, art. 67.1.
171. Cf. CADH, art. 69.

333
Sebastián A. Rey

o no responsable internacionalmente de la violación de derechos humanos

reconocidos en la CADH u otro instrumento, debe ser motivado,172 teniendo
derecho los/as jueces/zas a que se agregue su voto razonado, concurrente o
disidente.173 Además, debe contener la determinación de los hechos, los fun-
damentos de derecho, la decisión sobre el caso indicando el resultado de la
votación y el pronunciamiento sobre las reparaciones174 y costas.
Los fallos de la Corte IDH son obligatorios para los Estados que se com-
prometen a cumplirlos en todo caso en que sean condenados y son definitivos
e inapelables.175 En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance de la senten-
cia, cualquiera de las partes puede solicitar que el tribunal lo interprete dentro
del término de noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo.176
Para evitar conductas dilatorias de los Estados, la solicitud de interpretación
no suspende la ejecución de la sentencia.177
Sobre este tipo de solicitud, el tribunal ha destacado que
no debe utilizarse como un medio de impugnación sino únicamente debe te-
ner como objeto desentrañar el sentido del fallo cuando una de las partes sos-
tiene que el texto de sus puntos resolutivos o de sus consideraciones carece de
claridad o precisión, siempre y cuando esas consideraciones incidan en dicha
parte resolutiva y, por tanto, no se puede pedir la modificación o anulación de
la sentencia respectiva a través de una demanda de interpretación.178

172. Cf. CADH, art. 66.1.

173. Cf. RegCorte, art. 65.2.
174. Hasta el año 2004, en varios casos la Corte IDH determinó las reparaciones en una
instancia posterior al fondo –Cf. RegCorte, art. 60.1–. Para un estudio más pormenorizado
de este apartado se recomienda consultar Rey, S. A. (2009). Desarrollos en materias de
reparaciones no pecuniarias en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En V.
Bazán (dir.), La judicialización de los derechos humanos. Lima: Ediciones Legales, p. 195 a 223.
175. Cf. CADH, art. 68.1, y RegCorte, art. 31.3.
176. Cf. CADH, art. 67.
177. Cf. RegCorte, art. 68.4, y Corte IDH, Caso Cesti Hurtado Vs. Perú. Resolución de 19 de
noviembre de 1999, Serie C No. 62, punto resolutivo primero.
178. Corte IDH, Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Resolución de 8 de marzo de 1998, Serie C
No. 47, párr. 16, y Caso Lori Berenson Mejía Vs. Perú. Sentencia de 23 de marzo de 2005,
Serie C No. 128, párr. 11.

334
 Sistema Interamericano de Promoción y Protección de los Derechos Humanos

Para concluir, debo señalar que la supervisión de las sentencias y demás

decisiones de la Corte IDH las realiza el propio tribunal,179 mediante el aná-
lisis de los informes presentados por los Estados y las observaciones a dichos
informes que presentan la CIDH y las víctimas o sus representantes. En caso
de considerarlo pertinente, también puede convocar a las partes a una au-
diencia para supervisar el cumplimiento de sus decisiones, luego de lo cual
determina el estado del cumplimiento de lo resuelto y emite las resoluciones
que estime necesarias.180
En cada período ordinario de sesiones, la Corte IDH debe someter a la
consideración de la Asamblea General de la OEA un informe sobre su labor
en el año anterior, señalando los casos en que un Estado no haya dado cum-
plimiento a sus fallos.181

179. Cf. RegCorte, art. 69, y Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Sentencia
de 28 de noviembre de 2003, Serie C No. 104, párr. 90.
180. Cf. RegCorte, art. 63.3.
181. Cf. CADH, art. 65.

335
Abreviaturas
 AG Asamblea General de las Naciones Unidas
CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos
CDI Comis ión de Derechos Internacional
CEDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales
CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CIJ Corte Internacional de Justicia
Comité DH Comité de Derechos Humanos
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
CPI Corte Penal Internacional
CPJI Corte Permanente de Justicia Internacional
CS Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación
CVDT Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
DADH Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
OEA Organización de los Estados Americanos
ONU Organización de las Naciones Unidas
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PSN Pacto de la Sociedad de las Naciones

339
Sebastián A. Rey

RegCom Reglamento de la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos
RegCorte Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TPIY Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables
de graves violaciones del derecho internacional humanitario
cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991

340
Breve biografía del autor
 Sebastián Alejandro Rey es Abogado con Diploma de Honor por la Uni-
versidad de Buenos Aires, Magíster en Derechos Humanos por la Universidad
Nacional de La Plata y Doctorando en Derecho (UBA).
Es profesor titular (int.) de Derechos Humanos en la Universidad Nacio-
nal de José C. Paz y profesor adjunto (int.) de Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en la Universidad de Buenos Aires. Es investigador en
ambas universidades y director de becarios/as y tesistas de grado y posgrado.
Además, es director de la Diplomatura en Litigio de Derechos Sociales y Am-
bientales (UNPAZ) y docente en diferentes posgrados. Es miembro titular de
la Asociación Argentina de Derecho Internacional y director de la Revista De-
bates sobre Derechos Humanos. Autor de numerosos libros y artículos sobre
derechos humanos, derecho internacional y derecho penal.
En la actualidad es Secretario de Primera Instancia de la Defensoría Gene-
ral de la Nación. Con anterioridad se desempeñó en la Unidad de Asistencia
para Causas por Violaciones a los Derechos Humanos durante el Terrorismo
de Estado del Ministerio Publico Fiscal y como Director Nacional de Coope-
ración Internacional Jurídica y en Sistemas Judiciales del Ministerio de Justi-
cia y Derechos Humanos de la Nación, siendo jefe de la delegación argentina
en diferentes reuniones de la Comisión Técnica de Justicia del MERCOSUR
y del Consejo Suramericano en Materia de Seguridad Ciudadana, Justicia y
Coordinación de Acciones contra la Delincuencia Organizada Transnacional
de la UNASUR. Además, fue el jefe de la delegación argentina en la III y IV
Reunión del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre las Reglas Míni-
mas para el Tratamiento de los Reclusos (2014-2015).
343
 DH

El profesor Sebastián Rey se ha desempeñado por muchos años

como docente e investigador de Derecho Internacional Público
y de Derechos Humanos, en diversas universidades de nuestro
país, y tiene numerosas publicaciones en dichas áreas del cono-
cimiento. Esta obra, creo, viene a pasar en limpio muchos de sus
trabajos previos y, sobre todo, a ofrecer una organización muy
clara y pedagógica, muy útil diría yo, para el dictado de cursos
de grado e incluso de posgrado en temas de derechos humanos.
La obra aborda los principales tópicos de lo que podríamos deno-
COLECCIÓN MORRAL DE APUNTES

minar “la Parte General” de la materia, pero con una profundidad

y actualización tal, que su lectura y consulta van a resultar de
gran utilidad para abogados y abogadas, funcionarios y funciona-
rias judiciales y colegas de docencia e investigación. La variedad
y calidad de las fuentes bibliográficas utilizadas dan cuenta de la
seriedad del análisis que hace el autor en cada uno de los temas,
en los que al tiempo que expone y describe con objetivos peda-
gógicos las cuestiones abordadas, las somete a su opinión crítica.

[Extracto del Prólogo]