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Caja mundial de

herramientas para
los operadores
judiciales
Normas jurídicas internacionales sobre la
libertad de expresión, el acceso a la informa-
ción y la seguridad de los periodistas
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

Publicado en 2022 por


la Organización de las Naciones Unidas para la Educación,
la Ciencia y la Cultura
7, place de Fontenoy, 75352 París 07 SP, Francia
© UNESCO 2022

ISBN 978-92-3-300183-1
Esta publicación está disponible en acceso abierto bajo la licencia Attribution-ShareAlike
3.0 IGO (CC-BY-SA 3.0 IGO) (http://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0/igo/). Al
utilizar el contenido de la presente publicación, los usuarios aceptan las condiciones de
utilización del Repositorio UNESCO de acceso abierto (www.unesco.org/open-access/
terms-use-ccbysa-sp).

Título original: Global toolkit for judicial actors: international legal standards on freedom
of expression, access to information and safety of journalists.
Publicado en 2021 por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura.

Los términos empleados en esta publicación y la presentación de los datos que en


ella aparecen no implican toma alguna de posición de parte de la UNESCO en cuanto
al estatuto jurídico de los países, territorios, ciudades o regiones ni respecto de sus
autoridades, fronteras o límites.

Las ideas y opiniones expresadas en esta obra son las de los autores y no reflejan
necesariamente el punto de vista de la UNESCO ni comprometen a la Organización.

Autoría de la presente caja de herramientas:


Joan Barata Mir, miembro del Centro de Políticas Cibernéticas de Stanford, recopiló y
completó esta caja de herramientas, que incluye componentes de la Caja de herramientas
para escuelas judiciales iberoamericanas: formación de formadores en libertad de expresión,
acceso a la información pública y seguridad de periodistas de la UNESCO, cuya autora
es Catalina Botero, profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes
en Colombia, y del documento Legal Standards on Freedom of Expression: Toolkit for the
Judiciary in Africa, de la UNESCO, cuya autora es Avani Singh, de ALT Advisory.

Contenidos pedagógicos y modelo de formación de formadores: Alberto Iardelevsky


Consultoras académicas: Ana Lía Sorin y Lilia Toranzos

Coordinación del proyecto:


Mehdi Benchelah, Oficial Superior de Proyectos, Sección de Libertad de Expresión y
Seguridad de los Periodistas, Sector de Comunicación e Información, UNESCO
Namara Burki, Oficial Adjunta de Proyectos, Sección de Libertad de Expresión y
Seguridad de los Periodistas, Sector de Comunicación e Información, UNESCO

Traducción: Amplexor International


Diseño grafico: Eyad Batshon
Diseño de cubierta: Eyad Batshon
Composición tipográfica: Eyad Batshon
2
Impresión: UNESCO
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

BREVE RESUMEN
Fortalecimiento de la función del poder judicial para
proteger la libertad de expresión

La libertad de expresión y el acceso a la información son libertades


fundamentales, así como elementos facilitadores para garantizar el estado
de derecho y los derechos humanos en general. Los periodistas, en calidad
de guardianes de nuestras sociedades, tienen una función esencial que
desempeñar en este sentido para garantizar el derecho a la información de
toda la ciudadanía. Sin embargo, entre 2006 y 2020, más de 1.200
periodistas fueron asesinados por hacer su trabajo, y cerca de 9
de cada 10 de estos casos de asesinato siguen sin resolverse a nivel judicial,
según los datos de la Organización
de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura Más de

1.200
(UNESCO).

Por tanto, es primordial aumentar


las capacidades y fortalecer los
periodistas fueron
asesinados entre
conocimientos del poder judicial
2006 y 2020
para velar por las normas jurídicas
internacionales en materia de
libertad de expresión, acceso a la
información y seguridad de los
periodistas. A través de cinco módulos integrales, esta caja de herramientas
tiene como objetivo reforzar la aplicación práctica de las normas universales
sobre derechos humanos, incorporando los enfoques de los tribunales
regionales de derechos humanos, así como las perspectivas de los sistemas
jurídicos nacionales. Presenta ejemplos y debates procedentes de distintas
tradiciones jurídicas, incluidos los sistemas de derecho anglosajón y de
tradición jurídica romanista, a fin de proporcionar un marco global para los
jueces y operadores judiciales de todo el mundo.

“Puesto que las guerras nacen en la


mente de los hombres y las mujeres,
es en la mente de los hombres y las
mujeres donde deben erigirse los
baluartes de la paz”.
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Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

Con el apoyo del Programa de Donantes Múltiples


sobre la Libertad de Expresión y la Seguridad de los
Periodistas de la UNESCO

OPEN SOCIETY
FOUNDATIONS
Colaboración del
Pueblo Japonés

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Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

Caja
mundial de
herramientas
para los
operadores
judiciales
Normas jurídicas internacio-
nales sobre la libertad de ex-
presión, el acceso a la infor-
mación y la seguridad de los
periodistas 5
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

ÍNDICE
Sinopsis 14

Módulo 1. Introducción general. El marco jurídico internacional de la libertad


de expresión 19

Principios fundamentales del derecho de los derechos humanos 20

Fuentes del derecho 22

Introducción general al marco jurídico internacional de la libertad de expresión 23

Garantizar el pleno disfrute del derecho a la libertad de expresión: desafíos a los que
se enfrenta el poder judicial 24

Normas internacionales e instrumentos regionales 27

La triple función de la libertad de expresión 34

Características principales del derecho a la libertad de expresión 34

Conclusión 37

Actividades 38
Actividad 1 39
Actividad 2 39
Actividad 3 40
Actividad 4 41
Actividad 5 42

Actividad de evaluación para valorar el aprendizaje logrado 42

Recursos 43

Módulo 2. Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión 44

Cláusulas de limitación en tratados internacionales 45


Admisibilidad de las limitaciones del derecho a la libertad de expresión: el test tripartito 45
a. Las restricciones deben establecerse en leyes redactadas de manera
clara y precisa 47
b. Factores que afectan al requisito de legalidad 48
c. Las restricciones deben tener fines legítimos 49
d. Las restricciones deben ser necesarias, proporcionadas y adecuadas 51
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Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

Limitaciones del derecho a la libertad de expresión 51


Prohibición de la censura previa directa 53
Prohibición de la censura indirecta 54
Derecho penal y libertad de expresión 57
Libertad de expresión y derechos al honor, la buena reputación, la imagen y la
privacidad 60
Libertad de expresión y recursos estratégicos a la justicia contra la participación
pública 61
Libertad de expresión, salud pública y la experiencia de la pandemia de COVID-19 62
Libertad de expresión y seguridad nacional 64
Discursos prohibidos 66
Actividades 70
Actividad 1 71
Actividad 2 72
Actividad 3 72
Actividad 4 73
Actividad 5 73
Actividad 6 74
Actividad de evaluación para valorar el aprendizaje logrado 76
Recursos 77

Módulo 3. El derecho de acceso a la información: un elemento fundamental del


sistema democrático 79

Principios generales sobre el derecho de acceso a la información 80

La importancia del derecho de acceso a la información 85

El marco jurídico internacional sobre el derecho de acceso a la información 88

Contenido y alcance del derecho de acceso a la información 90


Carácter universal del derecho: sujetos con obligaciones 90
Alcance del derecho de acceso a la información 91
Limitaciones al derecho de acceso a la información 92

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Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

Obligaciones impuestas al Estado por el derecho de acceso a la información 94


Obligación de responder de manera oportuna, completa y accesible a las solicitudes
que sean formuladas 94

Obligación de contar con un recurso que permita la satisfacción del derecho de acceso

a la información 95

Obligación de contar con un recurso judicial idóneo y efectivo para la revisión de las

negativas de entrega de información 95

Obligación de publicar de forma proactiva información de interés público (“obligación

de transparencia activa”) 95
Obligación de producir o capturar información 95

Acceso a la información con relación a las violaciones de los derechos humanos y el


derecho a la verdad 96
Relación intrínseca entre el derecho de acceso a la información y el derecho a la
verdad 96

Acceso a la información y pluralismo de los medios de comunicación 98

Actividades 104
Actividad 1 105
Actividad 2 105
Actividad 3 106
Actividad 4 108

Actividad de evaluación para valorar el aprendizaje logrado 109

Recursos 110

Módulo 4. Ataques en contra de la libertad de expresión y la función del poder


judicial 112

La importancia de los periodistas y los medios de comunicación 113


¿Qué es el periodismo? 115
Protección jurídica de los periodistas en el derecho internacional 117
El periodismo, los medios de comunicación y la dinámica de género de la libertad de
expresión: el ataque doble 120
Ataques físicos a mujeres periodistas 121
Ataques contra mujeres en Internet 122
La protección de las fuentes, el cifrado y el anonimato 124
El deber de proteger: la función del Estado 127

8
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

Actividades 133
Actividad 1 134
Actividad 2 134
Actividad 3 135
Actividad 4 135
Actividad de evaluación para valorar el aprendizaje logrado 137
Recursos 138

Módulo 5. Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet 142

Desafíos actuales a la libertad de expresión en línea 143

Interrupciones de Internet y bloqueo o filtrado de contenido 146

Filtrado, bloqueo e intermediarios 150


Filtrado y bloqueo: casos especiales 153
Intermediarios de Internet 153

La jurisdicción y el ejercicio sin fronteras de la libertad de expresión en línea 158


El derecho al olvido 160
Protección de datos y libertad de expresión en línea 162
La inteligencia artificial (IA) y el poder judicial 164
El discurso de odio en línea 165
Las “noticias falsas” y la desinformación 166

Actividades 171
Actividad 1 171
Actividad 2 172
Actividad 3 172
Actividad 4 173
Actividad 5 174
Actividad 6 176

Actividad de evaluación para valorar el aprendizaje logrado 177

Recursos 180

Anexo A: Materiales de capacitación para institutos de formación judicial 183


Directrices pedagógicas: marco conceptual y metodológico de los formadores 187

Anexo B: Fichas de evaluación de los formadores 209


RA: Registro de finalización de las actividades 209
RA: Evaluación 209
9

AE: Registro de actividades de evaluación y valoración 210


Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

Lista de siglas

ACNUDH Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos
ASEAN Asociación de Naciones de Asia Sudoriental
CEDEAO Comunidad Económica de los Estados de África Occidental
CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CNIL Comisión Nacional de Informática y Libertades
CPJ Comité para la Protección de los Periodistas
FEADLE Fiscalía Especial para la Atención de Delitos cometidos en contra
de la Libertad de Expresión
IWMF Fundación Internacional de Mujeres en los Medios de
Comunicación
KFCB Junta de Clasificación de Películas de Kenya
MIC Comisión de Información y Medios de Comunicación
ODS Objetivos de Desarrollo Sostenible
OEA Organización de los Estados Americanos
OSCE Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa
SERAP Socio-Economic Rights and Accountability Project
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
UE Unión Europea
UNESCO Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura

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Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

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Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

Prefacio
La libertad de expresión y el acceso a la información están integrados en el marco
jurídico universal de derechos humanos adoptado después de la Segunda Guerra
Mundial. En la actualidad, en vista de la rápida evolución del mundo, defender estas
libertades fundamentales resulta tan importante como siempre.

Las transformaciones tecnológicas han cambiado radicalmente la forma en que las


personas se comunican, se mantienen informadas y socializan, y la pandemia de
enfermedad por coronavirus (COVID-19) ha subrayado esta tendencia. En muchos
lugares, la libertad de prensa se ha visto restringida justo en un momento en que
existe una necesidad más imperiosa de que los periodistas difundan información
fiable, desmientan los mensajes contrarios a las vacunas, arrojen luz sobre las
labores de respuesta y descubran los casos de corrupción. Se ha limitado el acceso
a la información y los datos, a pesar de que estos recursos son clave para gestionar
las amenazas para la salud pública.

En este contexto, es primordial que exista un poder judicial independiente, el cual


ayude a garantizar que las personas puedan buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas, y contribuye a preservar un panorama libre y pluralista en los medios de
comunicación, donde los periodistas puedan trabajar con seguridad y libertad.

Los sistemas judiciales de todo el mundo se enfrentan a un entorno de comunicaciones


en constante cambio. Deben lidiar con los derechos interseccionales, como el derecho
a la privacidad y el derecho de acceso a la información. Deben evaluar nuevos
desafíos, como la aplicación de normas que en un primer momento se desarrollaron
para un entorno ajeno a Internet y el uso generalizado de la inteligencia artificial.
También deben defender la justicia para los periodistas: según las estadísticas de la
UNESCO, más de 1.200 periodistas fueron asesinados entre 2006 y 2020, y cerca
de 9 de cada 10 de estos casos siguen pendientes de resolución. Las amenazas en
línea en contra de periodistas son cada vez más frecuentes, sobre todo en el caso
de las mujeres.

El cumplimiento de las normas universales de derechos humanos, por lo tanto, es


crítico, tanto en Internet como en otros medios. Los jueces y otros miembros de
los sistemas judiciales desempeñan una función esencial a la hora de velar por un
entorno seguro para los periodistas, al llevar ante la justicia a los autores de ataques
y garantizar que se respete el derecho internacional en las decisiones nacionales
relacionadas con la libertad de expresión y el acceso a la información.

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Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

Con el mandato global de proteger “la libre circulación de ideas por medio de la palabra
y de la imagen”, la UNESCO actúa a nivel mundial para promover estas libertades
fundamentales y garantizar el cumplimiento de las obligaciones y el ejercicio de
los derechos. Trabajamos para aumentar los conocimientos y las capacidades de
los miembros del poder judicial en lo que respecta a las normas internacionales y
regionales sobre la libertad de expresión y la seguridad de los periodistas. Como
resultado, desde 2013, más de 18.000 operadores judiciales y representantes de la
sociedad civil de América Latina, África y la región árabe han recibido capacitación
acerca de estos temas.

La presente caja de herramientas relativa a las normas internacionales sobre la


libertad de expresión se basa en estas actividades, con el objetivo de lograr que esta
labor tenga un alcance mundial. Al reforzar los conocimientos y las capacidades del
poder judicial, la caja de herramientas contribuye de un modo eficaz a la aplicación
del Plan de Acción de las Naciones Unidas sobre la Seguridad de los Periodistas y
la Cuestión de la Impunidad, aprobado por la Junta de los Jefes Ejecutivos de las
Naciones Unidas en 2012 y reconocido por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en 2013. El objetivo del Plan de Acción consiste en establecer “un entorno libre
y seguro para los periodistas y los trabajadores de los medios de comunicación, tanto
en situaciones de conflicto como en otras, a fin de fortalecer la paz, la democracia y
el desarrollo en todo el mundo”.

Esperamos que la presente caja de herramientas constituya un instrumento


de utilidad para jueces, fiscales, institutos de formación judicial, académicos y
operadores judiciales en general, de modo que el respeto de la libertad de expresión,
el acceso público a la información y la seguridad de los periodistas se conviertan
en una parte integral de las iniciativas encaminadas a garantizar y promover los
derechos humanos en nuestras sociedades. Lo invitamos a darle una amplia difusión
y agradecemos sus comentarios.

Audrey Azoulay
Directora General de la UNESCO

13
O
Sinopsis

Sinopsis

Sinopsis
“La libertad de opinión y la libertad de expresión son condiciones
indispensables para el pleno desarrollo de la persona. Son fundamentales
para toda sociedad y constituyen la piedra angular de todas las
sociedades libres y democráticas. Ambas libertades están estrechamente
relacionadas entre sí, dado que la libertad de expresión constituye el
medio para intercambiar y formular opiniones.
La libertad de expresión es una condición necesaria para el logro de los
principios de transparencia y rendición de cuentas que, a su vez, son
esenciales para la promoción y la protección de los derechos humanos”.

Observación general núm. 34 sobre el artículo 19 del Pacto Internacional


de Derechos Civiles y Políticos

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Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

Nunca se insistirá lo suficiente en la importancia del derecho a la libertad


de expresión. No sólo es importante como un derecho autónomo, sino
también como un derecho habilitante crucial que sirve para lograr la
apertura, la rendición de cuentas y la transparencia. Mediante el ejercicio
del derecho es posible velar por la existencia de una ciudadanía bien
informada, garantizar la apertura y la transparencia, y lograr que los
gobernantes rindan cuentas. Se trata de algo fundamental para garantizar
el pleno cumplimiento de los preceptos del estado de derecho.

El vínculo entre la libertad de expresión y el estado de derecho está


reconocido en los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) y, en especial,
en el Objetivo 16. Dicho Objetivo insta a todos los Estados Miembros de las
Naciones Unidas a promover la paz, la justicia y las instituciones sólidas.
Dentro de él, destacan, entre varias metas, dos que son esenciales para
lograr el Objetivo:

16.3: Promover el estado de derecho en los planos nacional e internacional


y garantizar la igualdad de acceso a la justicia para todos.

16.10: Garantizar el acceso público a la información y proteger las


libertades fundamentales, de conformidad con las leyes nacionales y los
acuerdos internacionales.

La libertad fundamental de expresión, de la cual el derecho de acceso a la


información es parte integral, es un complemento natural del derecho a la
justicia y de su corolario, el estado de derecho. Cada una de las dos metas
de los ODS cuenta con indicadores para medir el progreso hacia su logro,
al tiempo que los avances en ambas esferas constituyen contribuciones
básicas en materia de “paz, justicia e instituciones sólidas”.

El poder judicial y la fiscalía son clave para protegerse contra la erosión del
derecho y garantizar que los Estados y otros actores relevantes atiendan
sus obligaciones de respetar, salvaguardar, promover y cumplir el derecho
a la libertad de expresión. Los jueces, fiscales y otros operadores judiciales
no solo necesitan proteger el derecho a la libertad de expresión y el acceso
a la información como parte de sus actividades, sino que también tienen
derecho a la libertad de expresión y están obligados a ser transparentes
y cumplir las leyes sobre la libertad de la información como autoridades
públicas. Los jueces y magistrados desempeñan una función central en
la interpretación de las leyes sobre libertad de expresión y, en ocasiones,
incluso en la evaluación de la medida en que se ajustan a las normas

15
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

internacionales y los derechos humanos fundamentales. El propósito de la


presente caja de herramientas consiste en proporcionar una comprensión
teórica y práctica de los temas clave que afectan al ejercicio y el disfrute del
derecho a la libertad de expresión en el contexto actual. Para ello, resalta
los marcos jurídicos pertinentes en los planos regional e internacional, los
avances en materia de jurisprudencia, directrices y principios, y las iniciativas
sectoriales que se están llevando a cabo. Si bien la caja de herramientas
está dirigida principalmente a los oficiales judiciales, también puede revestir
relevancia para los profesionales del derecho, los encargados de formular
politicas publicas, los medios de comunicación y las organizaciones de la
sociedad civil.

Esta caja de herramientas se desarrolló en continuidad con la iniciativa de


la UNESCO para la formación de jueces, que, desde 2013, ha capacitado a
más de 18.000 operadores judiciales de América Latina, África y el mundo
árabe en lo que respecta a las normas internacionales y regionales sobre
libertad de expresión. En particular, la presente caja de herramientas
incluye componentes de dos trabajos anteriores desarrollados por la
UNESCO, Caja de herramientas para escuelas judiciales iberoamericanas:
formación de formadores en libertad de expresión, acceso a la información
pública y seguridad de periodistas (2017) y Legal Standards on Freedom of
Expression: Toolkit for the Judiciary in Africa (2018), que se elaboraron en
estrecha consulta con operadores judiciales de las regiones iberoamericana
y africana.

Desde la publicación de la caja de herramientas, otros 5.000 operadores


judiciales de más de 150 países han recibido capacitación sobre estos
temas, tras haberse inscrito en un curso en línea masivo y abierto a nivel
mundial relativo a las normas internacionales sobre libertad de expresión
para los operadores judiciales, desarrollado por la UNESCO y el Instituto
Bonavero de Derechos Humanos de la Universidad de Oxford.

¿Qué incluye esta caja de herramientas?


La presente caja de herramientas ofrece un conjunto de referencias sobre
normas internacionales y jurisprudencias y reglas regionales relativas la
libertad de expresión y la seguridad de los periodistas, al mismo tiempo que
dota a los docentes de recursos para los talleres y cursos de formación de
formadores.

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Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

La caja de herramientas se divide en cinco módulos. Los módulos 1 a 3


se centran en los marcos jurídicos existentes en el derecho internacional
en lo que respecta a la libertad de expresión y el acceso a la información.
En términos más específicos, el módulo 1 presenta el marco jurídico
internacional que sustenta el derecho a la libertad de expresión. Sin
embargo, ese derecho no es absoluto, por lo que el módulo 2 analiza
las restricciones legítimas al derecho a la libertad de expresión, según las
disposiciones del derecho internacional y las interpretaciones de diversas
decisiones judiciales en todo el mundo. El módulo 3 describe los marcos
jurídicos relacionados con el derecho de acceso a la información, con
especial hincapié en la importante función que este desempeña a la hora
de garantizar los procesos políticos democráticos y el desarrollo sostenible.

Los módulos 4 y 5 tratan los desafíos particulares a los que se enfrentan la


población y los medios de comunicación para hacer efectivos esos derechos.
El módulo 4 examina la seguridad de los periodistas y la cuestión de la
impunidad, destacando los riesgos físicos que afrontan muchos periodistas
al buscar la verdad, incluidas las amenazas específicas que sufren las
mujeres periodistas, junto con la función del poder judicial y la fiscalía en
la protección de la libertad de expresión. El módulo 5 analiza los desafíos
contemporáneos para la libertad de expresión dimanantes particularmente
del ejercicio del derecho en línea, así como el modo en que los marcos
jurídicos existentes se pueden aplicar en Internet.

La caja de herramientas se ha diseñado para poner la teoría en práctica y


su objetivo es que los usuarios adquieran una comprensión funcional de
las normas jurídicas. Además, los módulos contienen varias evaluaciones
para poner a prueba los conocimientos y el dominio de los temas tratados.
Cada módulo contiene dos tipos de evaluaciones:

- Actividades grupales: Las actividades prácticas son ejercicios


que se pueden realizar en grupo durante las sesiones presenciales
de formación. Su objetivo consiste en facilitar el debate entre los
participantes. Las actividades prácticas incluyen, por ejemplo,
preguntas de debate y ejercicios de escenificación de situaciones.

- Actividades de evaluación: Las actividades de evaluación


resumen el contenido del módulo. Instan al usuario a tomar en
consideración y analizar las complejidades del asunto, emprender
una investigación independiente y formular una opinión. Se pueden
utilizar como un ejercicio de autoevaluación o también pueden
recurrir a ellas los formadores para solicitar una presentación o un
envío por escrito de las preguntas planteadas.

17
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

Además, se proporciona una lista de recursos al final de cada módulo, la


cual comprende tanto las lecturas obligatorias como las recomendadas.
Estos recursos son clave para entender totalmente las complejidades y
dinámicas de los temas tratados en este manual de capacitación.

Los institutos de formación judicial desempeñan una función clave en el


fortalecimiento de las capacidades y los conocimientos de los jueces y
miembros del poder judicial sobre las normas jurídicas que sustentan el
derecho a la libertad de expresión, el acceso a la información y la seguridad
de los periodistas. Por lo tanto, esta caja de herramientas también incluye
otros recursos dirigidos específicamente a los formadores de los institutos
de formación judicial (en los anexos):

• Marco conceptual y metodológico de la función de los formadores


(anexo A).

• Directrices pedagógicas para cursos de formación sobre el derecho a la


libertad de expresión, el acceso a la información pública y la seguridad
de los periodistas.

• Actividades didácticas, lecturas y recursos multimedia, casos, decisiones


y situaciones problemáticas con relación a estos temas.

• Herramientas de evaluación (anexo B).

A modo de conclusión, es imposible que esta caja de herramientas abarque


todos los temas que entran dentro del ámbito de la libertad de expresión.
La libertad de expresión es una esfera dinámica y en rápida evolución
del derecho. Por consiguiente, la intención consiste en enriquecer la
comprensión del usuario acerca de las normas jurídicas sobre la libertad
de expresión y permitirle extraer los principios básicos y aplicarlos en
diferentes situaciones. La UNESCO se compromete a ofrecer materiales
para respaldar la capacitación y formación de los operadores judiciales en
diferentes esferas vinculadas con los valores y principios por los que aboga
la organización.

18
Módulo 1.
Introducción general.
El marco jurídico internacional de la libertad de expresión

M1
Módulo 1
01
Módulo 1

Módulo 1
Módulo 1. Introducción general.
El marco jurídico internacional
de la libertad de expresión

• Ofrecer una sinopsis de los principios fundamentales del


derecho internacional.

• Comprender las diferentes fuentes del derecho internacional


y su peso en los contextos nacionales.

• Entender la importancia de la libertad de expresión a la


hora de posibilitar el disfrute de otros derechos, así como
el carácter necesario del pluralismo en los medios de
comunicación.

• Presentar las principales disposiciones sobre la libertad de


expresión que figuran en los instrumentos internacionales
y regionales, y el modo en que los tribunales regionales y
subregionales las han aplicado.

• Examinar la norma en desarrollo sobre el derecho de


acceso a Internet.

19
Módulo 1.
Introducción general.
El marco jurídico internacional de la libertad de expresión
M1

Principios fundamentales del derecho


de los derechos humanos
Los derechos humanos son fundamentales e inherentes a todas las personas. Están
consagrados en el derecho nacional e internacional, y todas las personas tienen
derecho a disfrutar de ellos sin distinción, en virtud de su humanidad. Cuando se
hacen plenamente efectivos, los derechos humanos reflejan las normas mínimas
para que las personas puedan vivir con dignidad, libertad, igualdad, justicia y
paz. Los derechos humanos se suelen describir como inherentes, inalienables,
interdependientes, indivisibles y no discriminatorios. Esto quiere decir que constituyen
el derecho innato de todas las personas y no se pueden anular sin una base legal
para hacerlo. Además, todos los derechos están estrechamente relacionados con la
realización de otros derechos y, a menudo, dependen de dicha realización. Todos los
derechos se deben tratar con la debida consideración de su importancia y se deben
respetar sin ningún perjuicio.

Por lo general, los derechos humanos enmarcados en el derecho internacional se


basan en la Declaración Universal de Derechos Humanos, que fue proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948 a raíz de la devastación causada
por la Segunda Guerra Mundial. La Declaración Universal de Derechos Humanos no
constituye un tratado vinculante en sí mismo, pero ha funcionado como catalizador
a la hora de crear otros instrumentos jurídicos vinculantes, en particular el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.

• El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra los derechos


civiles y políticos, que en ocasiones se denominan derechos de primera
generación, e incluye los derechos a la vida, la libertad, la libertad de expresión
y la privacidad, y los derechos de acceso a la información y de reunión.

• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales


consagra los derechos económicos, sociales y culturales, que a veces se
conocen como derechos de segunda generación, e incluye los derechos a la
salud, a la educación, al trabajo y a participar en la vida cultural.

La gran mayoría de los Estados han firmado y ratificado el Pacto Internacional de


Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Desde entonces, se han desarrollado diversos tratados
adicionales que están más centrados en una temática, como los tratados sobre la
eliminación de la discriminación racial, los derechos de las mujeres y los niños, los

20
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M1
derechos culturales o las personas con discapacidad. Cabe destacar que, además
de las disposiciones incluidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, esos tratados más específicos también contienen normas relevantes sobre
el derecho a la libertad de expresión:

• En el artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de


Todas las Formas de Discriminación Racial, se establece que los Estados se
comprometen a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la
ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en
el goce de una serie de derechos humanos, incluida la libertad de expresión.

• En la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación


contra la Mujer, se indica (artículo 3) que los Estados deben garantizar el
ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales
de la mujer en igualdad de condiciones con el hombre.
• En el artículo 13 de la Convención sobre los Derechos del Niño, se establece
que el niño tendrá derecho a la libertad de expresión.

• La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad obliga


a los Estados partes, en virtud del artículo 21, a adoptar todas las medidas
pertinentes para que las personas con discapacidad puedan ejercer el
derecho a la libertad de expresión y opinión.

También existen varios instrumentos importantes en el plano regional:

• África: Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.

• Américas: Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención


Americana) y Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(Protocolo Adicional a la Convención Americana).

• Europa: Convenio Europeo de Derechos Humanos (Convenio Europeo).

• Oriente Medio y Norte de África: Carta Árabe de Derechos Humanos (Carta


Árabe).

• Asia Sudoriental: Declaración de Derechos Humanos de la Asociación de


Naciones de Asia Sudoriental (ASEAN).

Los Estados son los principales garantes de derechos con respecto al cumplimiento
de los derechos humanos. En este sentido, los Estados tienen el deber de respetar,
proteger y cumplir los derechos humanos. Esto conlleva obligaciones tanto negativas
como positivas para los Estados. En primer lugar, las autoridades gubernamentales

21
Módulo 1.
Introducción general.
El marco jurídico internacional de la libertad de expresión
M1

deben abstenerse de violar los derechos de las personas y comunidades dentro


de sus territorios, además de proteger a dichas personas y comunidades frente a
las violaciones perpetradas por otros, en particular al enjuiciar los delitos contra los
derechos humanos. Es importante destacar que la obligación de hacer efectivos
los derechos humanos exige que los Estados adopten medidas positivas para
posibilitar el pleno disfrute de los derechos humanos. Además, las empresas, las
organizaciones y las personas deben, como mínimo, respetar los derechos ajenos.
Hoy en día, dado que gran parte de la comunicación pública se lleva a cabo a través
de servicios e infraestructuras que pertenecen a empresas del sector privado, la
importancia del respeto de las normas internacionales de libertad de expresión por
esas entidades es evidente.

Al ratificar tratados, los Estados se comprometen a poner en práctica medidas y


leyes nacionales compatibles con sus obligaciones convencionales. Por lo tanto,
los sistemas jurídicos nacionales son la interfaz principal para que las personas
busquen la protección del derecho internacional de los derechos humanos a nivel
nacional, generalmente están establecidos en constituciones, leyes de derechos
humanos u otros actos legislativos, y están sujetos a la jurisdicción. No es admisible
que los Estados se amparen en sus leyes internas para justificar el incumplimiento
de sus obligaciones en virtud del derecho internacional. No obstante, la mayoría de
los derechos no son absolutos y, en las circunstancias apropiadas, pueden estar
limitados, lo que se trata en el módulo 2.

Fuentes del derecho


Cuando se trata de derecho internacional, la fuente de derecho que nos suele venir
primero a la mente es el derecho de los tratados. Los tratados que han sido ratificados
por un Estado son vinculantes en dicho Estado. Sin embargo, los tratados no son las
únicas fuentes del derecho internacional. Por ejemplo, otros instrumentos, como las
resoluciones y directrices, poseen un valor persuasivo y están destinados a orientar
a los Estados miembros en su aplicación de los marcos del derecho internacional;
está previsto que los Estados no actúen de manera contraria a esos instrumentos.
En el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, se señalan las
fuentes siguientes: i) las convenciones internacionales; ii) la costumbre internacional
como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; iii) los principios
generales de derecho reconocidos por las naciones; y iv) las decisiones judiciales y
las doctrinas de los publicistas de mayor competencia, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho.

22
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M1
Introducción general al marco jurídico
internacional de la libertad de expresión
Existen tres principios básicos del derecho a la libertad de expresión:

• El derecho a no ser molestado a causa de las opiniones propias.

• El derecho a buscar y recibir información.

• El derecho a difundir información de toda índole por cualquier procedimiento,


sin consideración de fronteras.

El derecho cuenta con un marco amplio y se debe interpretar teniendo debidamente


en cuenta su importancia y los fines que se persiguen mediante su ejercicio. Los
principios específicos del derecho figuran en varios instrumentos regionales e
internacionales, y se han seguido aplicando a través de una gran cantidad de
pronunciamientos judiciales. A los efectos de la presente caja de herramientas,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y las cartas regionales son
los principales instrumentos de relevancia con relación a la libertad de expresión.
Sin embargo, existen otros instrumentos internacionales y regionales de derechos
humanos y decisiones judiciales nacionales sobre temas específicos que también
tratan el derecho a la libertad de expresión.

La mayoría de las constituciones del mundo protegen el derecho a la libertad de


expresión y establecen mecanismos fortalecidos para garantizar su protección,
como la prohibición de la censura previa, la confidencialidad de las fuentes y el
derecho a constituir empresas de medios de comunicación. Dicha protección suele ir
acompañada de la adhesión a los instrumentos jurídicos internacionales y regionales
de mayor relevancia que protegen ese derecho, así como de la ratificación de tales
instrumentos. No obstante, también se debe tener en cuenta que la adopción de esas
normas nacionales e internacionales no necesariamente implica que las instituciones
nacionales protejan y promuevan de manera eficaz la libertad de expresión y la libertad
de información. Para dicha protección, no solo debe existir un determinado trasfondo
jurídico, sino también un sistema institucional y un sistema de equilibrio de poderes
adecuados, en particular con un poder judicial independiente. Estos requisitos son
aplicables a cualquier tradición jurídica nacional, en particular a los sistemas de
tradición jurídica romanista y de derecho anglosajón. Según las caracterizaciones
académicas generales, en el caso del primero, se estructura y se sistematiza a
partir de unos principios jurídicos codificados que después interpretan y desarrollan
los tribunales. En los sistemas de derecho anglosajón, la función de los tribunales,

23
Módulo 1.
Introducción general.
El marco jurídico internacional de la libertad de expresión
M1

generalmente al juzgar los distintos casos, consiste en establecer reglas y principios


que tenderán a ser más concretos. En cualquier caso, también es importante
subrayar la presencia nueva en ambos sistemas jurídicos del derecho estatutario,
cuyo objetivo consiste en proporcionar normas que desarrollen y complementen los
principios jurídicos codificados o las disposiciones jurisprudenciales. Estos estatutos
se utilizan a menudo para establecer el régimen aplicable a muchos aspectos
diferentes del ejercicio del derecho a la libertad de expresión (leyes relativas a los
medios de comunicación y al acceso a la información, creación de organismos
reguladores, etc.).

Por lo tanto, a pesar de que la gama de instrumentos jurídicos que protegen el


ejercicio del derecho a la libertad de expresión, en especial a nivel internacional, es
más amplia que nunca (ya que incluye no solo normas vinculantes, sino también un
conjunto muy completo de jurisprudencia y documentos de derecho indicativo), en la
actualidad el pleno disfrute de este derecho aún se enfrenta a múltiples obstáculos.

Según la definición facilitada por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), el derecho indicativo son las
normas, los principios y los procedimientos internacionales que carecen del
grado requerido de contenido normativo para crear derechos y obligaciones
exigibles, pero que, aun así, pueden producir ciertos efectos jurídicos.

Garantizar el pleno disfrute del derecho


a la libertad de expresión: desafíos a
los que se enfrenta el poder judicial
En los últimos años, la violencia y la intimidación contra las personas que ejercen
su derecho a la libertad de expresión ha aumentado de forma considerable y, en
muchos casos, no existen mecanismos jurídicos ni institucionales para prevenir
esos delitos. Ante esta realidad, el poder judicial desempeña una función clave a la
hora de proteger a las personas amenazadas y velar por que se haga justicia en los
casos que probablemente representen las formas más radicales de censura (véase
el módulo 4). De hecho, en numerosas ocasiones, el poder judicial y la fiscalía han
impulsado a las autoridades gubernamentales a:

I. Diseñar y poner en práctica políticas de prevención.

II. Adoptar medidas provisionales para la protección de las personas amenazadas


por ejercer su derecho a expresarse libremente.

III. Poner en práctica mecanismos contra la impunidad por los delitos y ataques
dirigidos en contra de periodistas.
24
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M1
Si bien la solución a este gravísimo problema no reside exclusivamente en el poder
judicial, el conocimiento de las buenas prácticas judiciales al respecto podría ser un
motor clave para la adopción de unas medidas que son muy necesarias.

Con relación a este primer argumento, cabe señalar que una amplia variedad de
personas de diversas áreas del mundo, entre ellas activistas de derechos humanos,
ambientalistas, investigadores y académicos, periodistas e incluso miembros del
poder judicial, consideran que su derecho a la libertad de expresión y su derecho de
acceso a la información pública se encuentran restringidos de un modo injustificado.
En varios países, las protestas sociales y los ciudadanos que ejercen su derecho a
acceder a la información para el debate público y la rendición de cuentas del Gobierno
son objeto de una grave represión1. Asimismo, es necesario prestar especial atención
a las amenazas específicas a las que se enfrentan las periodistas, ya que, a menudo,
se convierten en el blanco de los ataques como periodistas y como mujeres2.

El poder judicial también desempeña una función relevante a la hora de garantizar


el derecho de acceso a la información pública (véase el módulo 3). En numerosos
países del mundo, este derecho no se ha consagrado en la legislación hasta hace
poco, mientras que en otros aún está pendiente. Incluso en los casos donde existe un
reconocimiento y una reglamentación desde el punto de vista jurídico, su aplicación
plantea varios desafíos. Sin embargo, en algunos casos se han logrado avances y se
pueden encontrar varios ejemplos de mejores prácticas en esta esfera. El intercambio
de conocimientos y experiencias, así como el debate sobre los avances logrados por
el derecho internacional y comparado en estos asuntos, es de suma importancia
para permitir que el poder judicial contribuya a la aplicación adecuada de las leyes
sobre acceso a la información y las políticas internas de transparencia y rendición de
cuentas.

El intercambio de experiencias y el estudio de las normas internacionales también


revisten relevancia a la hora de abordar la cuestión de la difamación en casos de
presuntos abusos del derecho a la libertad de expresión. En vista del aumento de la
cantidad de denuncias presentadas ante las organizaciones regionales y universales
de protección de los derechos humanos en estos casos, este tema ha cobrado gran
relevancia en el debate sobre la aplicación en el derecho nacional de las normas
internacionales.

Otro conjunto de cuestiones que exigen una formación más rigurosa de los miembros
del poder judicial son las dificultades jurídicas derivadas del nuevo entorno digital,
por ejemplo, el uso de Internet como herramienta de difusión de contenidos, la

1 En este sentido, un informe de la UNESCO publicado en septiembre de 2020 destaca el fuerte
aumento a nivel mundial, en la primera mitad de 2020, del número de manifestaciones durante las
cuales la policía y las fuerzas de seguridad violaron la libertad de prensa. Véase el comunicado de
prensa aquí: https://es.unesco.org/news/unesco-alerta-gran-aumento-ataques-periodistas-que-cubren-
protestas.
2  Los materiales de la UNESCO sobre las cuestiones relacionadas con la seguridad de las mujeres pe-
riodistas se pueden encontrar aquí: https://es.unesco.org/themes/safety-journalists/women-journalists.
25
Módulo 1.
Introducción general.
El marco jurídico internacional de la libertad de expresión
M1

responsabilidad de los intermediarios, la ciberdelincuencia o la dinámica del llamado


comercio electrónico. Estas cuestiones requieren un alto nivel de especialización
y se están judicializando cada vez en mayor medida en las diferentes regiones del
mundo (véase el módulo 5).

Así, actualmente los jueces y otros actores jurídicos afrontan casos que no solo implican
el desafío de resolver las clásicas tensiones entre la libertad de expresión y otros
derechos fundamentales, sino también problemas nuevos derivados de la drástica
evolución tecnológica que se está produciendo en estos momentos en el campo de
las comunicaciones. Otro ejemplo relevante en este sentido es lo que se conoce
como “el derecho al olvido”, un concepto originalmente forjado por la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aunque sin reconocimiento ni protección
como tal en los sistemas universales ni en los respectivos sistemas regionales de
derechos humanos, lo que ha dado lugar a distintos debates jurisprudenciales en
todo el mundo. Los operadores judiciales deben conocer estas nuevas esferas de
análisis y debate, a fin de elaborar y consolidar criterios para la solución de conflictos
que sean coherentes con sus respectivos marcos constitucionales y las normas
internacionales.

Otro ejemplo interesante sería el papel cada vez mayor que desempeñan las
plataformas de Internet y otros intermediarios privados en la difusión de discursos,
así como las cuestiones que esto plantea en términos de responsabilidad editorial.
Los jueces también deben estar preparados para evaluar los problemas derivados
de la adopción y aplicación de normas privadas por estas entidades privadas, en
particular los posibles efectos que estas nuevas formas de reglamentación privada
podrían tener sobre la libertad de expresión.

Las cuestiones relacionadas con el derecho a la privacidad y la protección de los


datos personales también resultan relevantes para los jueces y los asuntos ligados a
la libertad de expresión. Las injerencias y diluciones en estas esferas conexas dejan
a la población (y, sobre todo, a la infancia) sujeta a una microfocalización que limita
de manera algorítmica el alcance de la información que encuentran en el entorno
digital, al mismo tiempo que la exponen a la elaboración de perfiles psicográficos, a
partir de sus actividades, intereses y opiniones compartidos en Internet, y la posible
manipulación basada en datos, en especial durante las elecciones, en lo que respecta
al contenido que deciden difundir, compartir o utilizar de alguna otra forma.

26
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M1
Normas internacionales e instrumentos
regionales
El derecho a la libertad de expresión y pensamiento ha sido reconocido por
diferentes instrumentos internacionales que tratan de incorporar un conjunto de
valores universales básicos para el buen funcionamiento de todas las sociedades
democráticas. Esto significa que todos los miembros de la comunidad internacional
deben adoptar las reglas, los mecanismos y las instituciones que sean necesarios
para brindar un nivel mínimo de protección de los derechos a la libertad de expresión
y la libertad de información.

En el plano internacional, por ejemplo, estos derechos están reconocidos tanto


en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos3 como en los
artículos 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos4. A su vez,
en el artículo 1 de la Constitución de la Organización de las Naciones Unidas para
la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), se establece que esta organización
“fomentará el conocimiento y la comprensión mutuos de las naciones prestando su
concurso a los órganos de información para las masas; a este fin, recomendará los
acuerdos internacionales que estime convenientes para facilitar la libre circulación de
las ideas por medio de la palabra y de la imagen”.

3  “Artículo 19: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye
el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y
el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.
4  “Artículo 19:
1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales.
Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para:
27
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.
Módulo 1.
Introducción general.
El marco jurídico internacional de la libertad de expresión
M1

Además, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas es el órgano


responsable de supervisar el cumplimiento de los derechos consagrados en la parte
IV del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Comité ha publicado
varias observaciones sobre la libertad de opinión y de expresión, así como informes
sobre determinados países donde se describen los avances logrados y los desafíos
a los que se enfrentan los Estados Miembros a la hora de proteger este derecho. En
la observación general núm. 34, se desarrollan los elementos principales del derecho
a la libertad de expresión dentro del sistema universal de derechos humanos5.

Asimismo, el sistema universal de derechos humanos también cuenta con una


Relatoría Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de
opinión y de expresión, una persona experta independiente nombrada por el Consejo
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. La responsabilidad principal de la
Relatoría Especial consiste en estudiar casos y redactar informes sobre la situación
mundial del derecho a la libertad de opinión y de expresión, además de desarrollar
normas para las cuestiones relacionadas con la protección y la salvaguarda de este
derecho6. Existen otras relatorías que trabajan en temas que se solapan con las
cuestiones de la libertad de expresión y la libertad de los medios de comunicación,
como la privacidad, el odio, los derechos culturales, las cuestiones de las minorías,
las detenciones arbitrarias, las torturas y desapariciones, la independencia del poder
judicial o la memoria y la verdad, entre otras.

En Europa, la importancia otorgada


a la protección de la libertad de
expresión se pone de manifiesto
en su inclusión en el artículo 10 del
Convenio Europeo de Derechos
Humanos7 y el artículo 11 de la Carta
de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea8. El instrumento

5  Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación general Nº 34, “Artículo 19: Libertad
de opinión y libertad de expresión”, CCPR/C/GC/34, julio de 2011. Disponible en: https://www2.ohchr.
org/english/bodies/hrc/docs/CCPR.C.GC.34_sp.doc.
6 Algunos de los informes redactados por la Relatoría Especial sobre la promoción y protección del
derecho a la libertad de opinión y de expresión están disponibles en: https://www.ohchr.org/es/special-
procedures/sr-freedom-of-opinion-and-expression/annual-thematic-reports.
7  “Artículo 10: Libertad de expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad
de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin
consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión,
de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas
formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en
una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa
del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los
derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la
imparcialidad del poder judicial”.
28
8  “Artículo 11: Libertad de expresión y de información
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad
de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin
consideración de fronteras.
2. Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo”.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M1
más importante en cuanto a la aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos
es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que ha desarrollado una
jurisprudencia sólida en la esfera de la libertad de expresión y la libertad de información.
El TEDH ha hecho especial hincapié en que la libertad de expresión constituye uno de
los pilares esenciales de las sociedades democráticas9. Asimismo, a nivel regional, cabe
mencionar la creación de la Oficina del Representante para la Libertad de los Medios de
Comunicación, dentro de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa
(OSCE), una organización intergubernamental de seguridad, economía y derechos
humanos que abarca toda Europa, Asia Central, los Estados Unidos y el Canadá.
Este organismo tiene la responsabilidad de observar la evolución de los medios de
comunicación y ayudar a los Estados participantes a cumplir sus compromisos políticos
con la libertad de expresión y los medios de comunicación libres10.

La Unión Europea (UE) no es una organización internacional ni intergubernamental. La


UE se basa en una serie de tratados que crean un grupo o “confederación” de Estados
que operan como una unión en los aspectos políticos y económicos relevantes. También
es importante señalar que un elemento clave de la UE es la cesión de las funciones y los
poderes soberanos de los Estados miembros a las instituciones de la UE11. Los tratados
de la UE contienen firmes compromisos con la protección y promoción de la dignidad
humana, la libertad, la democracia, la igualdad, el estado de derecho y el respeto
de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a
minorías, dentro y fuera de las fronteras de la UE. Con respecto a este último propósito,
es importante tener en cuenta las Directrices sobre derechos humanos relativas a la
libertad de expresión en Internet y fuera de Internet12.

La labor de la UE en la esfera de los derechos humanos se basa en la Carta de los


Derechos Fundamentales de la UE13. En particular, el derecho a la libertad de expresión
está protegido por el artículo 11. La Carta de la UE es un documento que reúne todos los
derechos personales, civiles, políticos, económicos y sociales de los que disfrutan las
personas de la Unión Europea en un texto único que adquirió un carácter jurídicamente
vinculante con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, en diciembre de 2009. Las
disposiciones de la Carta están dirigidas a las instituciones, los órganos, las oficinas
y los organismos de la Unión, así como a los 27 Estados miembros únicamente
cuando apliquen el derecho de la Unión. La Carta de la UE se ajusta totalmente a las
disposiciones que figuran en el Convenio Europeo. Todos los Estados miembros de
la UE son, al mismo tiempo, miembros de este. La Carta de la UE no constituye una
declaración de derechos nuevos, sino una recopilación de los derechos fundamentales
protegidos existentes en un solo documento a los efectos de su aplicación en el sistema
de la UE.

En las Américas, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

9 TEDH, asunto Handyside v. United Kingdom, demanda núm. 5493/72, 7 de diciembre de 1976, párr.
49. Disponible en: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{"fulltext":["handyside"],"documentcollectionid2":["GRAN-
DCHAMBER","CHAMBER"],"itemid":["001-57499"]}.
29
10  Para obtener más información, véase: http://www.osce.org/representative-on-freedom-of-media.
11  https://european-union.europa.eu/index_es.
12  Disponible en línea en: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-9647-2014-INIT/es/pdf.
13  https://fra.europa.eu/es.
Módulo 1.
Introducción general.
El marco jurídico internacional de la libertad de expresión
M1

(Convención Americana)14, el
artículo IV de la Declaración
Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre15 y el
artículo 4 de la Carta Democrática
Interamericana16 incluyen una serie
de salvaguardas reforzadas para los
derechos a la libertad de expresión
y pensamiento17. En la misma línea,
tanto la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) como la Corte Interamericana de Derechos Humanos
han expuesto de manera reiterada la importancia fundamental de estos instrumentos
para el buen funcionamiento de todas las instituciones democráticas. La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos creó en 1997 la Relatoría Especial para
la Libertad de Expresión18. Esta Relatoría Especial se instauró como una oficina
permanente e independiente que actúa en el marco y con el apoyo de la Comisión.
La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión asesora a la Comisión
Interamericana, lleva a cabo actividades de promoción y educación sobre el derecho
a la libertad de pensamiento y expresión, realiza visitas a los Estados miembros
de la Organización de los Estados Americanos (OEA), brinda apoyo consultivo de
carácter técnico y desempeña funciones de promoción y elaboración de informes
de los Estados miembros de la OEA, en particular a través de un informe anual
relativo a la situación del derecho a la libertad de pensamiento y expresión en las

14  “Artículo 13: Libertad de pensamiento y de expresión


1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por
escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en
la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación
de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el
acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o
religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o
grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”.
15  “Artículo IV. Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y
difusión del pensamiento por cualquier medio”.
16  “Artículo 4.
Son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las actividades
gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por
los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa. La subordinación constitucional de todas
las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida y el respeto al estado de derecho
de todas las entidades y sectores de la sociedad son igualmente fundamentales para la democracia”.
17 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiación obligatoria de periodistas, opinión
30 consultiva OC 5/85, 13 de noviembre de 1985, Serie A, núm. 5, párr. 50. Disponible en:
http://hrlibrary.umn.edu/iachr/b_11_4es.htm. CIDH, Informe Anual 1994, capítulo V, título III, OEA/Ser.
L/V/II.88. Doc. 9 rev, 17 de febrero de 1995.
18  https://www.oas.org/es/cidh/expresion/index.asp.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

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Américas, el cual es objeto de examen por la Comisión Interamericana en pleno para
su aprobación e inclusión en su informe anual a la Asamblea General.

De hecho, la Corte Interamericana ha hecho hincapié en que el artículo 13 de la


Convención Americana “constituye una indicación de la importancia asignada por
quienes redactaron la Convención a la necesidad de expresar y recibir cualquier tipo
de información, pensamientos, opiniones e ideas”19. De acuerdo con la jurisprudencia
interamericana, la importancia clave que se otorga a la libertad de expresión en los
sistemas regionales de protección de los derechos puede explicarse, por un lado,
por la amplitud del concepto de autonomía y dignidad del ser humano que sustenta
el ordenamiento jurídico interamericano y, por otro, por la triple naturaleza de la
libertad de expresión como derecho humano individual, como instrumento para el
ejercicio de otros derechos y como componente estructural de todas las sociedades
democráticas.

Por último, pero no por ello menos


importante, en el sistema regional
africano, el artículo 9 de la Carta
Africana de Derechos Humanos y
de los Pueblos contiene
disposiciones para proteger la
libertad de expresión y la libertad
de información, de conformidad
con las normas internacionales20.
Estas disposiciones se desarrollan
en la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión en África, adoptada por
la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos en 2002 y reemplazada
por un texto nuevo y actualizado que se aprobó en 2019, el cual tiene en cuenta los
avances digitales21. Además de esto, un seminario que contó con el apoyo de la
UNESCO en 1991 dio lugar a la Declaración de Windhoek sobre la Promoción de
una Prensa Africana Independiente y Pluralista22. En 2021, en la Declaración de
Windhoek+30, se destacó el tema de la “información como bien común” y se
abordaron las esferas temáticas de la transparencia en Internet, la capacidad de la
audiencia o el usuario en lo que respecta a las comunicaciones digitales, y la viabilidad
económica de las instituciones de medios de comunicación. Todos estos son temas
en evolución con dimensiones jurídicas de gran relevancia para la libertad de
expresión.

19  CIDH, informe núm. 11/96, Francisco Martorell vs. Chile, caso 11.230, Chile, 3 de mayo de 1996,
párr. 56. Disponible en: http://hrlibrary.umn.edu/cases/1996/Schile11-96.htm.
20  “Artículo 9.
1. Todo individuo tendrá derecho a recibir información.
2. Todo individuo tendrá derecho a expresar y difundir sus opiniones, siempre que respete la ley”.
21  Disponible en: https://www.achpr.org/pressrelease/detail?id=490. 31
22  Disponible en: https://www.un.org/es/events/pressfreedomday/2008/windhoek.shtml.
Módulo 1.
Introducción general.
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La Relatoría Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información en


África es uno de los mecanismos especiales supervisados por la Comisión Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos. La Relatoría Especial se encarga de varias
funciones, por ejemplo, la prestación de orientación sobre presuntas violaciones,
el análisis de las leyes nacionales de los Estados y su cumplimiento de las normas
internacionales, y la realización de visitas a los Estados miembros23.

En esta región, también existe un tribunal de derechos humanos: la Corte Africana


de Derechos Humanos y de los Pueblos. La Corte dictó su primera decisión sobre
una causa relacionada con la libertad de expresión en 2014. En la causa Lohé Issa
Konaté c. República de Burkina Faso, la Corte revocó la condena de un periodista por
difamación tras publicar varios artículos periodísticos sobre la presunta corrupción de
un fiscal del Estado. La Corte determinó que la condena había interferido de manera
desproporcionada en el derecho de la parte demandante a la libertad de expresión24.
Asimismo, cabe destacar que, en el plano subregional, también ha habido algunas
decisiones relevantes en lo que a la libertad de expresión se refiere.

El 14 de febrero de 2018, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica de los


Estados de África Occidental (CEDEAO) dictó una sentencia pertinente sobre una
causa relacionada con el arresto y la detención de cuatro periodistas en Gambia.
El Tribunal sostuvo que tales actos habían constituido violaciones de su derecho
a la libertad de expresión, entre otros derechos. El Tribunal también declaró que
esto se debía a las leyes penales relativas a la difamación, la sedición y las noticias
falsas vigentes en el país, que debían “derogarse y enmendarse de inmediato”25.
El 27 de junio de 2018, el Tribunal de Justicia de África Oriental también dictó una
importante decisión donde determinó que una orden ministerial que prohibía a un
periódico tanzano publicar durante un período de tres años contravenía el estado de
derecho y violaba el derecho a la libertad de expresión. El Tribunal determinó que el
Estado había actuado de manera contraria a los principios de rendición de cuentas
y transparencia26.

Otras regiones o subregiones, como distintas zonas de Asia o el mundo árabe,


carecen de normas jurídicas o tribunales y órganos similares en materia de derechos
humanos, aunque existen ciertos instrumentos jurídicos y políticos que es necesario
mencionar. La Carta Árabe de Derechos Humanos27, que es oficialmente vinculante
para los Estados que la han ratificado, garantiza “el derecho a la información, la
libertad de opinión y libertad de expresión, la libertad para buscar, recibir y difundir
información por todos los medios, independientemente de las fronteras” (artículo
32). Además, se han aprobado diferentes declaraciones o compromisos políticos
que brindan orientaciones interesantes. La Conferencia General de la UNESCO,
en su 29ª reunión celebrada en París en 1997, hizo suya la Declaración de Sana'a

23  https://www.achpr.org/specialmechanisms/detail?id=2.
24  Demanda núm. 004/2013, 5 de diciembre de 2014.
25  Esta decisión está disponible en línea en: https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/
federation-african-journalists-faj-others-v-gambia/.
32
26  Es posible consultar un resumen de la causa en línea en:
https://www.mediadefence.org/casestudies/east-african-court-overturns-tanzanias-newspaper-ban/.
27 Se aprobó el 22 de mayo de 2004 y entró en vigor el 15 de marzo de 2008. Disponible en:
http://hrlibrary.umn.edu/instree/loas2005.html.
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sobre el Fomento de Medios de Comunicación Árabes Independientes y Pluralistas28.
En 2016, más de 100 representantes de sindicatos de periodistas, organizaciones
de derechos humanos y grupos de medios de comunicación de todo el mundo
árabe aprobaron en Casablanca la Declaración sobre la Libertad de los Medios de
Comunicación en el Mundo Árabe29.
En la región de Asia y el Pacífico, el principio 23 de la Declaración de Derechos
Humanos de la ASEAN contiene una referencia al derecho a la libertad de expresión
y reconoce dicho derecho. Este derecho también está reconocido como un derecho
fundamental en las constituciones de varios países de esta zona (por ejemplo, en la
India, Malasia, Singapur, el Japón, Indonesia, Timor-Leste o Corea). Sin embargo, la
UNESCO ha señalado el hecho de que, desde 2014, “la región de Asia y el Pacífico ha
registrado una tendencia al alza de la censura y las medidas estrictas para el control
de la información. En general, el estado de la libertad de los medios de comunicación
en la región se está deteriorando, ya que los periodistas a menudo sufren acoso,
agresiones o encarcelamientos, o son acusados de difamación o calumnia”30.

En 2017, la Asociación de Periodistas del Commonwealth y el Instituto de Estudios del


Commonwealth establecieron de manera conjunta un grupo de trabajo sobre “medios
de comunicación y buen gobierno” con la participación de otras cuatro asociaciones:
la Asociación de Abogados del Commonwealth, la Asociación de Educación Jurídica
del Commonwealth, la Commonwealth Human Rights Initiative y la Asociación
Parlamentaria del Commonwealth del Reino Unido. La secretaría del Commonwealth
participó en las reuniones del grupo de trabajo con funciones de asesoramiento.
Los Principios del Commonwealth sobre la libertad de expresión y la función de los
medios de comunicación en el buen gobierno31 son el resultado de sus deliberaciones,
con la ayuda del asesoramiento adicional de diferentes fuentes de conocimientos
especializados de todo el Commonwealth. Seis organizaciones del Commonwealth
los han aprobado de manera oficial. El objetivo de los Principios consiste en brindar
un conjunto de orientaciones que ayuden a los Estados miembros y sus organismos,
así como a los órganos legislativos y el poder judicial, la sociedad civil y los medios
de comunicación del Commonwealth, a contribuir de forma apropiada a promover y
desarrollar sociedades democráticas, responsables y abiertas, de acuerdo con los
valores del Commonwealth y las reglas y normas de carácter internacional.
El Fondo Mundial de la UNESCO para la Defensa de los Medios ha prestado apoyo
a una serie de iniciativas relevantes para la jurisprudencia en materia de libertad de
expresión32. Esto incluye el trabajo del grupo de expertos jurídicos de alto nivel de la
International Bar Association, que presenta informes destinados a elaborar normas
internacionales sobre diversos temas, en especial en lo que respecta a la protección
de los periodistas33.

28 Disponible en línea: https://wayback.archive-it.org/10611/20160819090852/http://www.unesco.org/


webworld/fed/temp/communication_democracy/sanaa.htm.
29 Disponible en línea en: https://www.ifj.org/fileadmin/images/Middle_East___Arab_World/
Declaration_on_media_freedom_in_the_Arab_World_EN.pdf.
30 UNESCO, World Trends in Freedom of Expression and Media Development: regional overview of 33
Asia-Pacific 2017/2018. Disponible en: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000266192.
31 
Disponible en línea en: https://commonwealthlawyers.com/wp-content/uploads/2018/12/
Commonwealth-Principles-role-of-the-media-in-good-governance.pdf.
32  https://en.unesco.org/global-media-defence-fund.
33  https://www.ibanet.org/HRI-Secretariat/Reports#enforcement.
Módulo 1.
Introducción general.
El marco jurídico internacional de la libertad de expresión
M1

La triple función de la libertad de


expresión
En primer lugar, la libertad de expresión es un derecho fundamental especialmente
protegido debido a su estrecha relación con la autonomía individual. En segundo
lugar, la libertad de expresión posee además una función estructural que la
distingue de muchos otros derechos. Por último, también es necesario subrayar el
carácter estructural de la relación entre el derecho a la libertad de expresión y el
buen funcionamiento de los regímenes democráticos, un aspecto conocido como la
dimensión estructural de la libertad de expresión. Dicha dimensión estructural también
está asociada a la capacidad de la libertad de expresión de facilitar y reforzar el
ejercicio de otros derechos fundamentales, como la participación política y la libertad
de reunión, entre otros34. Como resultado de esta triple función, se ha creado una
serie de garantías reforzadas para la protección de la libertad de expresión.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana y


el Convenio Europeo de Derechos Humanos incluyen un sistema de limitaciones
especiales para la protección de la libertad de expresión. La Carta Africana no contiene
ninguna referencia de esa clase, aunque la mencionada Declaración de Principios
sobre Libertad de Expresión en África establece una serie de disposiciones en ese
sentido. Por consiguiente, el sistema universal y los sistemas regionales americano,
europeo y africano cuentan con mecanismos especiales para proteger este derecho.

Características principales del derecho


a la libertad de expresión
Es necesario destacar algunas de las características de la libertad de expresión,
sobre la base de las decisiones dictadas por los órganos autorizados que interpretan
este derecho. En primer lugar, la libertad de expresión es un derecho de todas las
personas, sin distinción de ningún tipo. Por lo tanto, se trata de un derecho humano
universal de toda la población, en igualdad de condiciones y sin ninguna forma de
discriminación, según lo dispuesto en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que establece que “toda persona tiene derecho a la libertad de
expresión”. Por otra parte, y de acuerdo con la jurisprudencia interamericana, el
ejercicio de este derecho no puede restringirse a una profesión ni a un grupo de
personas, ni aplicarse únicamente a la libertad de prensa35.

34  CIDH, informe núm. 38/97, caso 10.548 (fondo), Hugo Bustíos Saavedra, Perú, 16 de octubre de
1997, párr. 72.
34 35 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Tristán Donoso vs. Panamá (excepción
preliminar, fondo, reparaciones y costas), sentencia de 27 de enero de 2009, Serie C núm. 193, párr.
114.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M1
En este sentido, la Corte declaró lo siguiente:

“La Convención Americana garantiza este derecho a toda persona,


independientemente de cualquier otra consideración, por lo que no
cabe considerarla ni restringirla a una determinada profesión o grupo
de personas. La libertad de expresión es un componente esencial de
la libertad de prensa, sin que por ello sean sinónimos o el ejercicio
de la primera esté condicionado a la segunda. El presente caso se
trata de un abogado quien reclama la protección del artículo 13 de
la Convención”36.

Además, el TEDH ha destacado que la libertad de expresión se aplica no solo a


los contenidos, sino también a los medios de transmisión o recepción de material,
ya que cualquier restricción impuesta a los medios interfiere necesariamente en el
derecho a recibir y difundir información37. En concreto, en lo que respecta a Internet,
el Tribunal ha señalado lo siguiente:

“En vista de su accesibilidad y su capacidad para almacenar y


comunicar grandes cantidades de información, Internet desempeña
una función importante a la hora de mejorar el acceso de la ciudadanía
a las noticias y facilitar la difusión de información en general”38.

En segundo lugar, la libertad de expresión presenta dos dimensiones: una individual,


por la que todas las personas tienen derecho a expresar sus propios pensamientos,
ideas e informaciones, y una dimensión colectiva o social, que incide en el derecho
de la sociedad a obtener y proporcionar información, a conocer los pensamientos,
las ideas y la información de los demás, y a estar bien informada39. El TEDH ha
insistido en que la libertad de expresión “es uno de los principales fundamentos
de una sociedad democrática y una de las condiciones más importantes para su
progreso y el desarrollo individual”40.
Sobre la base de esta dimensión doble, la Corte Interamericana ha explicado que,
debido a que la libertad de expresión es un medio de intercambio de información e
ideas entre los seres humanos, también implica el derecho de todas las personas a
expresar a los demás el punto de vista propio y la información o las opiniones que
deseen y, a su vez, el derecho de todas las personas a recibir y conocer dichas
informaciones, opiniones e ideas41.

36  Ibidem.
37  TEDH, asunto Autronic AG v. Switzerland, demanda núm. 12726/87, 22 de mayo de 1990, párrs.
47 y 48.
38  TEDH, asunto Times Newspapers Ltd (Nos. 1 and 2) v. The United Kingdom, demandas 3002/03 y
23676/03, 10 de junio de 2009.
39 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Kimel vs. Argentina (fondo, reparaciones y
costas), sentencia de 3 de mayo de 2008, Serie C núm. 177. 35
40  TEDH, asunto Lingens v. Austria, demanda núm. 9815/82, 8 de julio de 1986.
41 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas), sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C núm. 107,
párr. 110.
Módulo 1.
Introducción general.
El marco jurídico internacional de la libertad de expresión
M1

La Corte Africana también hizo hincapié en que el derecho a la libertad de expresión


“es crucial e indispensable para el libre desarrollo de la persona humana y para crear
una sociedad democrática”42.

Por consiguiente, la doble dimensión de la libertad de expresión deriva en la obligación


de proteger tanto el derecho individual a difundir información y expresar opiniones
como el derecho colectivo a recibir y conocer esa información y esas opiniones. En
estrecha relación con esta doctrina, el TEDH ha sido particularmente claro en lo que
respecta a la función de las instituciones públicas en esta esfera, que no puede ser
solo de carácter restrictivo. Según el TEDH, las autoridades gubernamentales no
solo poseen las obligaciones negativas de abstenerse de interferir en el ejercicio de
la libertad de expresión, sino también las obligaciones positivas de actuar mediante la
aprobación de políticas destinadas a fomentar la mayor variedad posible de medios
de comunicación y la pluralidad de las fuentes de información, lo que posibilita la
pluralidad de ideas y opiniones43.

Otra función importante de la libertad de expresión, la cual también ha sido


especialmente destacada por el TEDH, es el hecho de que protege la función clave
de los medios de comunicación (y otros actores) como guardianes con respecto a las
actividades de las autoridades gubernamentales y otros asuntos de interés público44.

Por último, el derecho a la libertad de expresión también conlleva deberes y


responsabilidades para quienes lo ejercen, aunque estos nunca deben legitimar
una restricción injustificada de esa libertad. Por lo tanto, debido a que se refuerza
la protección de la libertad de expresión, cualquier restricción impuesta debe estar
justificada de manera suficiente y razonable, de conformidad con los artículos 19-3
y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto significa que, para
ser legítimas, todas las restricciones a la libertad de expresión deben cumplir el test
tripartito, en virtud del cual esas restricciones deben:

• estar contempladas en una ley;

• perseguir un objetivo legítimo; y

• considerarse necesarias, útiles y relacionadas de manera racional con ese


objetivo legítimo que se trata de alcanzar en una sociedad democrática.

Este test es la tarea central que llevan a cabo los jueces locales e internacionales
para proteger los derechos humanos contra todo ejercicio arbitrario del poder
(véase el módulo 2) y, en muchos casos, también lo emplean las autoridades

42 Véase Ingabire Victoire Umuhoza v. Republic of Rwanda, demanda núm. 003/2014, 24 de noviembre
de 2017.
36 43  TEDH, asunto Informationsverein Lentia and others v. Austria, demanda núm. 13914/88, 15041/89,
15717/89, 15779/89 y 17207/90, 24 de noviembre de 1993.
44  TEDH, asunto Castells v. Spain, demanda núm. 1798/85, 23 de abril de 1982.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M1
nacionales, incluidos el poder judicial y los fiscales. Esto pone de manifiesto que
las normas internacionales no solo funcionan como criterios para la supervisión
internacional de las decisiones nacionales, sino también como orientación para
los tribunales nacionales45. Además, al aplicar las restricciones establecidas en las
leyes nacionales, los jueces deben interpretarlas y aplicarlas de conformidad con las
normas internacionales vigentes. En este sentido, la Comisión Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos ha destacado que la legislación nacional no puede dejar
de lado el derecho a expresar y difundir las opiniones propias, que está garantizado
a nivel internacional46.

Conclusión
Esta introducción ayuda a comprender la gran importancia de la inclusión de los
derechos a la libertad de expresión, el acceso a la información y la seguridad de
los periodistas para los jueces y fiscales, y en los programas educativos dirigidos a
operadores judiciales. De hecho, tal y como se mencionó anteriormente, los sistemas
multilaterales de protección de los derechos humanos no solo han consagrado el
derecho a la libertad de expresión en sus documentos fundacionales, sino que también
han desarrollado sistemas de protección reforzados y una doctrina jurídica coherente
sobre sus características fundamentales. El conocimiento de este marco institucional
y los últimos avances en la doctrina y la jurisprudencia internacionales reviste una
especial relevancia en los sistemas jurídicos que reconocen el valor jurídico interno de
los instrumentos internacionales donde se encuentran consagrados estos derechos.

45  Por mencionar solo un ejemplo, en la sentencia del caso González c. Serrano de 10 de julio de
2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia desarrolló un análisis
detallado de las condiciones en que el derecho a la libertad de expresión se puede limitar según
las normas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y la Constitución de Colombia. Véase un análisis completo de la sentencia en:
https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/gonzalez-v-serrano/?lang=es.
46  Constitutional Rights Project, Civil Liberties Organisation and Media Rights Agenda v. Nigeria, 37
comunicaciones núm. 140/94, 141/94 y 145/95, 5 de noviembre de 1999, párr. 40. Disponible en:
https://www.achpr.org/sessions/descions?id=107.
Módulo 1.
Introducción general.
El marco jurídico internacional de la libertad de expresión
M1-A
Actividades

Actividades
A través de las actividades siguientes, los formadores
podrán:
• D
 eterminar el nivel de conocimiento de los participan-
tes en lo que respecta a los principios de la libertad de
expresión, el punto de partida del curso.
• Descubrir los conocimientos, las percepciones y las for-
mas de desempeñar el rol de juez de los participantes,
mediante las interacciones generadas en el módulo.
• Fomentar la participación para conocer las ideas y los
prejuicios que puedan tener los participantes sobre los
temas que se tratarán.

Una vez finalizadas las actividades, los participantes


serán capaces de:

• Realizar un análisis jurídicamente fundamentado de los


principios que rigen los instrumentos y las interpretacio-
nes de la libertad de expresión.

• Tomar conciencia de la relevancia de la libertad de ex-


presión en los Estados democráticos.

• Detectar las situaciones que violan el derecho a la liber-


tad de expresión y, en consecuencia, otros derechos hu-
manos.

38
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M1-A
Actividad 1 M1 A1
Se anima a todos los participantes a participar en esta actividad, para que los
formadores puedan evaluar su nivel de conocimiento sobre el tema. Primero se
puede trabajar en grupos pequeños; cada uno de ellos elegirá un miembro para que
presente los resultados logrados por el grupo. El formador pedirá a las personas
encargadas de realizar las presentaciones que se limiten a ampliar la información
de las exposiciones anteriores, con el objeto de evitar repeticiones. Se recomienda
repetir esta actividad al completar todas las actividades de este módulo para evaluar
el aprendizaje al observar las posibles diferencias entre ambas.

Analice las preguntas siguientes con sus compañeros:

I. ¿Cuándo fue la última vez que usted o algún conocido ejerció el derecho a la
libertad de expresión? ¿Qué importancia tiene la libertad de expresión en la
participación cívica de las personas, habida cuenta también de que, al asumir
voluntariamente un puesto en la vida profesional, una persona puede aceptar
determinados límites directamente vinculados con las condiciones de empleo?

II. ¿La libertad de expresión reviste una importancia mayor que otros derechos?
¿Tiene prioridad con respecto a otros derechos y libertades en ciertos casos?

III. ¿Qué importancia tiene la restricción de la libertad de expresión en una


sociedad democrática? ¿Se debe ejercer este derecho sin ningún tipo de
restricción?

IV. ¿Debe existir algún límite al derecho a la libertad de expresión?

V. ¿Ha presentado alguna vez una solicitud de acceso a información pública?

Actividad 2 M1 A2
Trabajando en grupos pequeños, los participantes deben responder la pregunta
siguiente y dar ejemplos para justificar su respuesta. A partir de las respuestas
formuladas, los formadores eligen un conflicto relevante y animan a los participantes
a proponer posibles soluciones.

I. ¿Es posible que haya casos donde una de las funciones de la libertad de
expresión entre en conflicto con otra?

II. Proponga posibles soluciones a un conflicto presentado por el formador.

39
Módulo 1.
Introducción general.
El marco jurídico internacional de la libertad de expresión
M1-A

Funciones del derecho a la libertad de expresión


Función 1: Un medio de expresión y realización del ser humano

El ejercicio de nuestro derecho a la libertad de expresión define de un modo


bastante sencillo nuestra naturaleza humana, como hombres y mujeres dotados de
inteligencia, dignidad y autonomía. De hecho, en ausencia de este derecho, algunos
de los elementos más fundamentales del ser humano libre y racional no se podrían
proyectar ni realizar en el mundo. El ejercicio del derecho a la libertad de expresión
constituye una clara manifestación de la dignidad humana y uno de los factores más
importantes ligados al desarrollo personal.

Función 2: Una condición esencial para la democracia


La libertad de expresión guarda una relación estructural con la democracia que varios
organismos internacionales han calificado de “estrecha”, “indisoluble”, “esencial” y
“fundamental”. Esto explica tanto la importancia de este derecho como los numerosos
desarrollos interpretativos realizados en las sentencias y decisiones internacionales.
El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el organismo establecido
para supervisar la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
ha sostenido que “el derecho a la libertad de expresión es de suma importancia en
una sociedad democrática”47.

Función 3: Un instrumento clave para el ejercicio de otros derechos humanos


Muchos derechos humanos exigen una garantía de libertad de expresión como
requisito imprescindible para su ejercicio. Por ejemplo, la libertad de expresión es
clave para ejercer los derechos a la participación política, la libertad de reunión, la
libertad de voto, la libertad religiosa, la educación, la identidad cultural y étnica, la
igualdad, la verdad o el acceso a la justicia. Por lo tanto, la relación que existe entre
la libertad de expresión y otros derechos fundamentales no es solo de conflicto, lo
que requiere que el poder judicial logre un equilibrio adecuado entre los intereses
contrapuestos, sino también una relación de conexión y refuerzo mutuo, algo que los
tribunales deben reconocer de una forma adecuada.

M1 A3 Actividad 3

Los participantes deben completar el cuadro que figura a continuación. A modo de


conclusión, los formadores comparan los resultados de cada grupo, precisando las
similitudes, diferencias y tendencias. También señalan la importancia de la ocurrencia
más que de la incidencia de esos sucesos. El objetivo consiste en categorizar cada
violación de derechos, independientemente de las circunstancias específicas que
afecten a la democracia en cada país. Los formadores deben ser capaces de brindar
ejemplos de violaciones que se producen en diferentes contextos* para ilustrar las
conclusiones.
40

47  Tae-Hoon Park v. Republic of Korea, 20 de octubre de 1998, comunicación núm. 628/1995, párr.
10.3.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M1-A
Describa dos situaciones de la vida cotidiana en que tengan lugar restricciones a la
libertad de expresión:

Dimensión
Características de ¿Intervención
Contexto *
(individual o Incidencia**
la restricción judicial? ***
colectiva)

*
Contexto en que se desarrolla la situación: personas físicas o jurídicas, instituciones
educativas, empresas, medios de comunicación impresos o audiovisuales, libros,
Internet, sociedad civil, etc.
**
Incidencia: poco frecuente, frecuente, muy frecuente.
***
Escriba “Sí” o “No”.

Actividad 4 M1 A4

Los participantes eligen dos funciones de la libertad de expresión y las utilizan


para analizar un caso. Se recomienda el uso de computadoras o teléfonos móviles
con conexión a Internet para que los participantes puedan buscar información
complementaria, como testimonios, noticias, etc. El grupo utiliza esa información
para analizar el caso en profundidad.

Fomente los intercambios y el debate sobre el proceso que siguió cada grupo en
esta actividad. Después, los formadores extraerán conclusiones y animarán a los
participantes a plantear preguntas y proponer posibles soluciones alternativas para el
caso. Es recomendable que los formadores presenten un caso modelo que muestre
cómo el derecho a la libertad de expresión es un requisito imprescindible para otros
derechos humanos.

I. Elija dos funciones de la libertad de expresión y aplíquelas a un caso donde


otros derechos estén protegidos.

II. Presente los casos analizados y las conclusiones extraídas.

41
Módulo 1.
Introducción general.
El marco jurídico internacional de la libertad de expresión

M1-A

M1 A5 Actividad 5

En la fase de puesta en común, los formadores analizarán la respuesta de cada


grupo para determinar y señalar cuáles son los otros derechos humanos protegidos
en los casos relacionados con el derecho a la libertad de expresión de personas que
no trabajan en los medios de comunicación. A modo de conclusión, los formadores
inician una reflexión sobre la naturaleza expansiva del derecho universal a la libertad
de expresión.

Señale dos sentencias o decisiones judiciales sustantivas de su propio país


relacionadas con casos donde el derecho a la libertad de expresión de una persona
que no trabaja en los medios de comunicación haya sido protegido, violado o
restringido. Si no es posible encontrar decisiones de esa clase, imagine un caso
hipotético y la posible decisión judicial basada en la legislación nacional.

I. Describa brevemente el caso.

II. Señale otros derechos humanos protegidos en las sentencias del tribunal que
traten la libertad de expresión.

III. Comente si la legislación nacional vigente se ajusta a las normas internacionales.

Actividad de evaluación para valorar el


aprendizaje logrado
El objetivo de esta actividad consiste en resumir los contenidos desarrollados en este
módulo, reflexionar sobre ellos y establecer posibles conexiones con el desempeño
profesional y el entorno propios del participante. Redacte un texto breve (tres páginas
como máximo) basado en los contenidos del módulo, donde incluya lo siguiente:

I. Señale las tres ideas o conceptos del módulo que le parezcan más
interesantes.

II. Mencione dos ideas o aspectos tratados en el módulo que quiera poner
en práctica o que considere especialmente relevantes para mejorar su
desempeño profesional.

III. Formule una pregunta relacionada con el tema del curso sobre un asunto que
desee abordar en profundidad.

42
Módulo 1.
Introducción general.
El marco jurídico internacional de la libertad de expresión

Recursos

R
Recursos
• Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación general
Nº 34, “Artículo 19: Libertad de opinión y libertad de expresión”, CCPR/C/
GC/34, julio de 2011. Disponible en: https://www2.ohchr.org/english/
bodies/hrc/docs/CCPR.C.GC.34_sp.doc
• Relator Especial de las Naciones Unidas, Representante de la OSCE y
Relatora Especial de la OEA, “Declaración Conjunta sobre Universalidad
y el Derecho a la Libertad de Expresión”, 6 de mayo de 2014. Disponible
en: https://www.article19.org/es/resources/joint-declaration-universality-
right-freedom-expression/
• UNESCO, Understanding the Right to Freedom of Expression (2015),
escrito por Katie Bresnier. Disponible en: https://jhr.ca/wp-content/
uploads/2019/10/Understanding-Freedom-of-Expression-Primer-ENG-
web.pdf
• UNESCO, Protecting the right to freedom of expression under the
European Convention on Human Rights. Estrasburgo: Consejo de Europa
(2017). Escrito por Dominika Bychawska-Siniarska. Disponible en:
https://rm.coe.int/handbook-freedom-of-expression-eng/1680732814
• UNESCO, World Trends in Freedom of Expression and Media
Development: regional overview of Africa 2017/2018. Disponible en:
https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000266191.locale=fr
• UNESCO, Caja de herramientas para escuelas judiciales
iberoamericanas: formación de formadores en libertad de expresión,
acceso a la información pública y seguridad de periodistas (2017).
Disponible en: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000251593?p
osInSet=3&queryId=5236a9dd-9e55-4f9d-ac77-fa91aac21068
• UNESCO, Legal Standards on Freedom of Expression: Toolkit for the
Judiciary in Africa (2018). Disponible en: https://unesdoc.unesco.org/
ark:/48223/pf0000366340
• UNESCO, “Freedom of Expression in Asia” (2019), escrito por Adrienne
Stone. Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3355029

43
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

M2
Módulo 2

02
Módulo 2

Módulo 2
Módulo 2. Restricciones
legítimas al ejercicio de la
libertad de expresión

• Evaluar cómo lograr el equilibrio adecuado entre los


derechos e intereses enfrentados y aplicar el test tripartito
para determinar si la limitación de un derecho es justificable.

• Examinar las limitaciones al derecho a la libertad de expre-


sión que se incluyen en los marcos jurídicos.

• Explorar la justificación de medidas concretas destinadas a


restringir el derecho a la libertad de expresión.

• Comprender el impacto de los avances regionales con


respecto a la despenalización de la difamación.

• Identificar las circunstancias en virtud de las cuales puede


estar permitida una derogación de los derechos.

44
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M2
Cláusulas de limitación en tratados in-
ternacionales
La mayoría de los derechos no son absolutos. Los derechos pueden restringirse de
manera legítima, con sujeción a requisitos o condiciones específicos establecidos
por la ley, si esas restricciones son razonables y justificables en una sociedad abierta
y democrática. En vista de la función de la libertad de expresión consistente en “decir
la verdad al poder”, siempre existe el peligro de que las autoridades gubernamentales
se vean tentadas a restringir la expresión por razones no válidas, por ejemplo,
aquellas relacionadas con intereses políticos, hostilidad a las críticas o intenciones
de ocultar la corrupción.

Muchas controversias relativas a los derechos giran en torno al logro del equilibrio
adecuado entre los derechos e intereses enfrentados. Esto puede verse afectado,
por ejemplo, por desigualdades sociales, manifestaciones de discriminación,
desequilibrios de poder, etc. A efectos del presente módulo, los términos “limitaciones”
y “restricciones”, cuando se refieren a los derechos, se utilizan indistintamente. Si un
límite o una restricción no cumple las condiciones de legitimidad, se puede considerar
como una violación del derecho. Cuando un actor no estatal restringe de manera
arbitraria los derechos ajenos, dicha injerencia se suele describir como un abuso
más que como una violación.

Este módulo aborda los desafíos que plantea el uso del derecho penal para restringir
el derecho a la libertad de expresión. El material se centra en las condiciones bajo las
cuales se permiten las restricciones estatales del derecho a la libertad de expresión.
Su objetivo es analizar y comprender que las restricciones deben estar previstas
de forma clara y precisa en una ley, cumplir el marco jurídico dispuesto por los
tratados internacionales y considerarse necesarias en una sociedad democrática.
El módulo incorpora la jurisprudencia, incluido el test tripartito, para determinar si
las restricciones a este derecho son o no aceptables de acuerdo con las normas
establecidas por el derecho y la jurisprudencia internacionales.

Admisibilidad de las limitaciones del


derecho a la libertad de expresión:
el test tripartito
Como ya se ha indicado, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión no es
ilimitado, ya que conlleva deberes y responsabilidades. Sin embargo, tales deberes
y responsabilidades se enmarcan claramente en instrumentos internacionales y
jurídicos, y están sujetos a criterios muy restrictivos en cuanto a su interpretación y
aplicación. 45
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

M2

En la observación general núm. 34 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones


Unidas sobre el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
se explica lo siguiente:

“El párrafo 3 señala expresamente que el ejercicio del derecho a la


libertad de expresión entraña deberes y responsabilidades especiales.
Por este motivo, se prevén dos tipos de restricciones que pueden
referirse al respeto de los derechos o la reputación de otras personas
o a la protección de la seguridad nacional y el orden público, o de
la salud y la moral públicas. Sin embargo, cuando un Estado parte
impone restricciones al ejercicio de la libertad de expresión, estas no
pueden poner en peligro el derecho propiamente dicho. El Comité
recuerda que la relación entre el derecho y la restricción, o entre la
norma y la excepción, no debe invertirse”48.

“En el párrafo 3 se enuncian condiciones expresas y solo con sujeción a esas


condiciones pueden imponerse restricciones: las restricciones deben estar ‘fijadas
por la ley’49; solo pueden imponerse para uno de los propósitos indicados en los
apartados a) y b) del párrafo 3 y deben cumplir pruebas estrictas de necesidad y
proporcionalidad”50.

Los instrumentos regionales contienen disposiciones similares. En particular, tanto en


las normas regionales como en las internacionales, así como en el derecho indicativo,
es común hacer referencia al denominado test tripartito. Dicho test proporciona los
parámetros fundamentales para el examen, en particular por el poder judicial, de la
promulgación e imposición de medidas y reglas restrictivas en relación con la libertad
de expresión y la libertad de información.

Por ejemplo, en la causa Lohé Issa Konaté c. Burkina Faso, la Corte Africana hace un
uso completo del test tripartito para concluir que, “al margen de circunstancias graves
y muy excepcionales, por ejemplo, incitación a delitos internacionales, incitación
pública al odio, discriminación o violencia o amenazas contra una persona o un
grupo de personas, por criterios específicos como la raza, el color o la nacionalidad,
la Corte opina que las violaciones de las leyes relativas a la libertad de expresión y
prensa no se pueden sancionar con penas privativas de libertad”. Como se muestra
en las siguientes secciones, los tribunales regionales utilizan de manera generalizada
este test.

48  Véase la observación general núm. 27 del Comité sobre el artículo 12, Documentos Oficiales de la
Asamblea General, quincuagésimo quinto período de sesiones. Suplemento núm. 40, vol. I (A/55/40
(Vol. I)), anexo VI, secc. A.
49  Véase la comunicación núm. 1022/2001, Velichkin c. Belarús, dictamen aprobado el 20 de octubre
de 2005.
46 50  Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación general Nº 34, “Artículo 19: Libertad
de opinión y libertad de expresión”, CCPR/C/GC/34, julio de 2011. Disponible en: https://www2.ohchr.
org/english/bodies/hrc/docs/CCPR.C.GC.34_sp.doc
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M2
a. Las restricciones deben establecerse en leyes
redactadas de manera clara y precisa
Todas las restricciones a la libertad de expresión deben estar previamente
establecidas en la ley, de manera expresa, restringida y clara, en el sentido formal
y material. Las normas de este tipo deben precisar el alcance de las restricciones
en los términos más claros y específicos posibles, brindando así certeza jurídica
a la ciudadanía51. La precisión y la ausencia de ambigüedad suelen partir de una
redacción sumamente específica.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha profundizado especialmente en


el requisito de “previsto por la ley" en virtud del Convenio Europeo de Derechos
Humanos:

“Una norma no puede considerarse como una ‘ley’ a menos que


esté formulada con suficiente precisión para que el ciudadano
pueda regular su conducta: debe ser capaz, si es necesario con el
asesoramiento adecuado, de prever, en un grado que sea razonable
en las circunstancias, las consecuencias que puede causar una
determinada acción”52.

Dado que la libertad de expresión conlleva una prohibición general de la censura,


esta ley solo debe establecer restricciones a la libertad de expresión mediante
responsabilidades ulteriores, y nunca mediante requisitos, condiciones o
autorizaciones anteriores al ejercicio de este derecho. La Relatoría Especial para
la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
ha destacado que las normas vagas, ambiguas, amplias o abiertas, por su simple
existencia, disuaden la formulación de informaciones y opiniones por miedo a
sanciones, y pueden llevar a interpretaciones judiciales amplias que restringen
indebidamente la libertad de expresión53. La opinión consultiva 5/85 de la Corte
Interamericana destaca de manera clara que el principio de legalidad (en especial
en los casos de disposiciones penales que limitan la libertad de expresión) reduce la
competencia del Estado en cuanto a la forma en que puede restringir la libertad de
expresión y, además, indica exactamente a la ciudadanía qué está prohibido54.

51  Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29


de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), opinión consultiva OC-5/85 de 13 de noviem-
bre de 1985, Serie A núm. 5, párrs. 39 y 40.
52  TEDH, asunto The Sunday Times v. United Kingdom, demanda núm. 6578/74, 26 de abril de 1979,
párr. 49.
53  CIDH, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, El derecho de acceso a la información en
el marco jurídico interamericano, segunda ed., 2012, párrs. 69 a 71. Disponible en: https://www.oas.
org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/acceso%20a%20la%20informacion%202012%202da%20
edicion.pdf. 47
54  Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), opinión consultiva OC-5/85 de 13 de noviem-
bre de 1985, Serie A núm. 5, párrs. 39 y 40.
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

M2

En la histórica causa Lohé Issa Konaté c. Burkina Faso, la Corte Africana también
establece que la expresión “siempre que se respete la ley” que figura en el artículo 9
de la Carta Africana “debe interpretarse con referencia a normas internacionales que
pueden proporcionar motivos de limitación de la libertad de expresión”. Asimismo, el
Tribunal Supremo de la India, en el plano nacional, señaló lo siguiente: “Mientras no
se pueda descartar la posibilidad de que se esté aplicando una restricción con fines
no contemplados en la Constitución, se debe considerar totalmente inconstitucional
y nula”55.

b. Factores que afectan al requisito de legalidad


La Corte Interamericana ha aplicado este requisito de legalidad de una manera
diferente, bastante estricta, sobre la base de dos factores:

I. Si la reglamentación se ha aplicado para restringir el discurso expresamente


protegido56 o si, por el contrario, no es de interés público57. La categoría
de discurso “expresamente” protegido hace referencia, como se acaba de
señalar, a las expresiones relacionadas con asuntos de interés público en el
contexto de una sociedad democrática y, en particular, las actividades de las
instituciones públicas y de los funcionarios públicos de nivel superior. Esto
reviste una relevancia particular para los procedimientos judiciales, ya que el
juez debe tomar en consideración no solo las “expresiones no autorizadas”,
según el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
sino también los discursos expresamente protegidos.

II. Si las restricciones a la libertad de expresión están contempladas en el


derecho civil o penal. En el segundo caso, al aplicarse a expresiones de
interés público, la Corte ha sido sumamente rigurosa en cuanto al requisito
de redactar el tipo de delito en términos inequívocos. Sin embargo, en lo
que respecta al derecho por el que se rige la responsabilidad civil, la
Corte ha admitido un mayor grado de vaguedad en los términos utilizados,
estableciendo una distinción expresa entre los fines de uno y otro.

De hecho, en los casos en que se aplican restricciones al discurso expresamente


protegido y están establecidas en el derecho penal, la Corte Interamericana ha
introducido un requisito de legalidad estricta propio del derecho penal contemporáneo.
Este estricto requisito de precisión se justifica por el hecho de que “el derecho penal
es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de
una conducta ilícita, teniendo en cuenta que el marco legal debe brindar seguridad

55  Thappar v. State of Madras (1950), SCR 594, pág. 603.


56  Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Kimel vs. Argentina (fondo, reparaciones y costas),
sentencia de 3 de mayo de 2008, Serie C núm. 177. Disponible en: https://globalfreedomofexpression.
columbia.edu/cases/kimel-v-argentina/?lang=es.
48
57  Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Mémoli vs. Argentina (excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas), sentencia de 22 de agosto de 2013, Serie C núm. 265. Disponible en:
http://bit.ly/1CgUTyq.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M2
jurídica al ciudadano”58. Además de esto, como se explicará más adelante, el uso del
derecho penal para establecer límites al derecho a la libertad de expresión en esferas
como la injuria, la calumnia o la difamación contravendría las normas internacionales
aplicables como una violación del principio de necesidad y proporcionalidad.

c. Las restricciones deben tener fines legítimos


El segundo paso del test consiste en determinar si la restricción impuesta a la libertad
de expresión persigue uno de los dos fines legítimos establecidos en el derecho
universal y regional. Dichos objetivos son, a saber, la protección de los derechos
ajenos y la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas. En el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, se hace
referencia explícitamente al hecho de que las restricciones deben ser necesarias “en
una sociedad democrática”, y no solo el TEDH ha hecho especial hincapié en ello,
sino también la jurisprudencia de la Corte Africana y la Corte Interamericana.

En cualquier caso, no cabe duda de que la fuerte conexión que existe entre el
ejercicio del derecho a la libertad de expresión y el principio democrático también
tiene consecuencias muy importantes en lo que respecta a la imposición de
excepciones. Todas las restricciones deben interpretarse de manera precisa. Esto
implica, sobre todo, que solo deben considerarse aceptables aquellos intereses,
derechos y valores que sean compatibles con la naturaleza y los principios de las
sociedades democráticas.

La aplicación de los objetivos mencionados a casos concretos ha dado lugar a varias


áreas jurisprudenciales comunes que se abordan especialmente en la jurisprudencia
con relación a la imposición de restricciones:

I.  Incitación al odio, a la violencia, a la discriminación o al terrorismo

En el artículo 17 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, se establece que


ninguna de sus disposiciones “podrá ser interpretada en el sentido de implicar para
un Estado, grupo o individuo, un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a
realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos
en el presente Convenio o a limitaciones más amplias de estos derechos o libertades
que las previstas en el mismo”. En consecuencia, el TEDH no ha brindado protección
a las expresiones del contenido de los medios de comunicación que claramente van
en contra de los principios, los derechos y el espíritu general del propio TEDH. Esto se
aplica, por ejemplo, a los ataques violentos dirigidos contra grupos de comunidades

58 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Usón Ramírez vs. Venezuela (excepción
preliminar, fondo, reparaciones y costas), sentencia de 20 de noviembre de 2009, Serie C núm.
207, párr. 55. Véase también Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Álvarez Ramos vs.
Venezuela (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), sentencia de 30 de agosto de 2019,
49
párr. 122. Disponible aquí: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_380_esp.pdf.
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

M2

al vincularlos con actos terroristas u otros actos delictivos59. La complejidad de la


definición y evaluación de dicha incitación, así como de la definición y distinción
de esos fenómenos, se analiza más adelante en la presente caja mundial de
herramientas, donde se desarrollan orientaciones útiles, como el Plan de Acción de
Rabat sobre el discurso del odio.

II.  Religión y moral, y protección de menores

Se trata de una esfera controvertida donde, como principio general, los tribunales
regionales tienden a otorgar un mayor margen de apreciación a los Estados, ya
que las instituciones nacionales son más adecuadas para interpretar y formular los
valores morales y religiosos vigentes. Sin embargo, cualquier restricción basada en
tales principios debe ser siempre razonable y no obstaculizar la pluralidad de valores
y el debate abierto, que son componentes esenciales de una sociedad democrática60.
Cabe señalar que el TEDH ha subrayado que el derecho individual a la libertad de
religión no incluye el derecho a no ser ofendido61. La distinción de la moral pública
es más compleja de lo que parece, en especial en las sociedades donde, como
suele suceder cada vez en mayor medida, existe una pluralidad basada en diversas
culturas, historias, demografías como grupos de edad, relaciones de género, etc.

Derecho a la libertad de expresión y a la protección de la


III. 
confidencialidad de las fuentes

En algunas ocasiones, los tribunales internacionales han considerado aceptables


las restricciones al derecho a la libertad de expresión basadas en la necesidad
de proteger la confidencialidad de determinadas informaciones, comunicaciones
o datos. En cualquier caso, se debe alcanzar un equilibrio adecuado entre el
objetivo legítimo y democrático de proteger la seguridad nacional y los medios y
consecuencias vinculados a dicha protección, en particular en lo que respecta a la
libertad de expresión individual y la existencia de un debate abierto y plural sobre las
cuestiones relativas a la política de seguridad nacional62.

IV.  Protección de los derechos ajenos

Es probable que esta sea la esfera en que la jurisprudencia de los diferentes tribunales
internacionales es más extensa. Incluye la protección de la reputación, la privacidad
y los derechos del niño, entre otros. En cada caso, la jurisprudencia ha establecido
criterios relevantes para lograr un equilibrio adecuado entre el derecho a la libertad
de expresión y otros derechos, así como los intereses públicos imperiosos63.

59  TEDH, asunto Norwood v. United Kingdom, demanda núm. 23131/03, decisión sobre la admisibilidad,
16 de noviembre de 2004.
60  Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo
Bustos y otros) vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C núm. 73.
61 TEDH, asunto Choudhury v. United Kingdom, demanda núm. 17439/90, decisión sobre la
50 admisibilidad, 3 de mayo de 1991.
62  TEDH, asunto Pasko v. Russia, demanda núm. 69519/01, 29 de octubre de 2009.
63  La difamación es, sin duda, uno de los temas más importantes de esta esfera. Véase la forma en
que el TEDH trató una gran cantidad de asuntos de difamación en los últimos decenios: Freedom of
expression and defamation. A study of the case law of the European Court of Human Rights, escrito por
Tarlach McGonagle (2016). Estrasburgo: Consejo de Europa.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M2
d. L
 as restricciones deben ser necesarias,
proporcionadas y adecuadas

El tercer paso del test tripartito hace referencia a la necesidad de la medida (dentro
de una sociedad democrática, como ya se ha mencionado). Se divide, a su vez, en
tres subpartes:

• Necesidad  las limitaciones son necesarias dentro de una sociedad democrática


para proteger un derecho o interés legítimo.

• Proporcionalidad  las limitaciones son las menos restrictivas posibles.

• Adecuación las limitaciones son adecuadas para lograr el objetivo legítimo.

Una cuestión importante en este ámbito reside en el hecho de que siempre se ha


reconocido en la jurisprudencia la existencia de un margen de apreciación en manos
de las autoridades nacionales, que implicaría introducir ciertos límites a la capacidad
de control de los tribunales internacionales. Según la jurisprudencia, este margen
puede ser relativamente estrecho. En todo caso, corresponde a los tribunales
regionales valorar si las autoridades nacionales han hecho un uso adecuado de su
margen de apreciación, especialmente en vista del principio de proporcionalidad, al
exigir un grado suficiente de razonabilidad en las medidas adoptadas64.

Limitaciones del derecho a la libertad


de expresión
Una autoridad pública de cualquiera de los poderes del Estado o de otras áreas
de este o, en un momento dado, personas alentadas por el Estado o por iniciativa
propia pueden establecer limitaciones.

Por consiguiente, todas y cada una de las manifestaciones del poder del Estado que
afecten al pleno disfrute de la libertad de expresión por una persona o un grupo,
desde leyes hasta decretos y órdenes del poder ejecutivo, así como sentencias y
medidas cautelares, constituirán, desde el punto de vista jurídico, una limitación a
este derecho y, por tanto, su legitimidad estará sujeta a las condiciones y restricciones
contempladas en el derecho internacional.

64 Esta doctrina ha sido desarrollada y aplicada fundamentalmente por el Tribunal Europeo de


Derechos Humanos, si bien existen debates sobre su posible aplicación en el sistema interamericano.
Véase “Exporting the Margin of Appreciation: Lessons for the Inter-American Court of Human Rights?”
(abril de 2017), escrito por Andreas Follesdal, International Journal of Constitutional Law, 2017, vol. 15 51
(2), 359 a 371. Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2957064.
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

M2

Los siguientes casos son ejemplos de tipos de acciones estatales que


limitan el derecho a la libertad de expresión. Algunos de ellos no se ajustan
necesariamente a las condiciones de las normas internacionales establecidas
en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

• Una ley aprobada por un órgano legislativo que impone la colegiación obligatoria
de periodistas.
• Una condena penal por difamación contra un periodista que escribió un artículo
para denunciar la corrupción de un funcionario público.
• Una decisión dictada por un organismo público ambiental que niega a un
ciudadano investigador el acceso a determinadas informaciones de interés
público.
• Una decisión dictada por un órgano público de censura que prohíbe la proyección
de una película que se considera ofensiva para una religión.
• Una decisión tomada por el director de una prisión regional que prohíbe a los
reclusos hablar en su idioma propio (diferente del idioma o idiomas oficiales del
país).
• Una decisión tomada por las autoridades de justicia penal militar que impide la
publicación de un libro escrito por un militar retirado mediante medidas como la
confiscación de las copias impresas o en formato electrónico en la imprenta.
• Una decisión de privar de la ciudadanía al propietario de una empresa de
medios de comunicación por haber adoptado una postura crítica con respecto
al Gobierno.
• Una decisión de no renovar la licencia o concesión otorgada a una emisora o un
canal de televisión en represalia por su postura crítica.
• En una condena penal, la imposición de una sanción accesoria consistente en
la prohibición de poseer una empresa de medios de comunicación o de trabajar
en ella.
• Actos violentos perpetrados contra periodistas y trabajadores de los medios de
comunicación por agentes del Estado —policía y militares— o por particulares
impulsados y alentados por declaraciones de altos funcionarios públicos.
• Intimidación y amenazas dirigidas contra periodistas y comunicadores sociales.
• Medios indirectos de restricción, como la asignación discrecional y arbitraria de
publicidad estatal a los medios progubernamentales o el control de la distribución
de papel para periódicos.
• Realización de una consulta previa con una comunidad indígena sin brindar
suficiente información sobre la consulta.
• La negativa de las autoridades militares a facilitar información a un equipo de
investigación judicial sobre un caso de desaparición forzada.
• La condena penal de funcionarios públicos o ciudadanos particulares por expresar
opiniones que se consideran ofensivas o difamatorias sobre funcionarios públicos
o instituciones del Estado. El establecimiento de limitaciones sobre los tipos de
oratoria que los jueces en funciones pueden usar.

52
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M2
Como muestran estos ejemplos, la gama de posibles limitaciones a la libertad de
expresión es tan amplia como las diferentes manifestaciones de poder de cada caso
particular, y la función del poder judicial puede consistir en resolver los problemas a
la luz de la legislación nacional y las normas internacionales.

Prohibición de la censura previa directa

Normalmente, se juzgan las expresiones que no están protegidas por las normas
internacionales una vez que ha tenido lugar el acto de expresión. Sin embargo, existen
categorías, como las imágenes de maltrato infantil o los contenidos amparados por
derechos de autor, que muchas autoridades tratan de restringir antes de su publicación,
por ejemplo, mediante la colaboración con las empresas de Internet para bloquear la
carga o difusión de esos contenidos. En otros casos, como en el de los videojuegos o
las películas, las autoridades tratan de limitar la publicación y, por lo tanto, el acceso
mediante restricciones de edad. No obstante, al margen de estos casos, la norma
consiste en permitir el flujo libre y, por ejemplo, evitar mandatos preventivos que
impidan la publicación. Esto se debe a que resulta difícil justificar la mayor parte
de la censura previa a efectos del test tripartito para las restricciones legítimas, en
particular con relación a criterios como la necesidad y la proporcionalidad.

La prohibición de la censura previa directa no está establecida explícitamente en el


artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni en diferentes
instrumentos regionales, como el Convenio Europeo.

Sin embargo, la observación general núm. 34 del Comité de Derechos Humanos


hace referencia a este asunto y establece de forma clara que una prensa y otros
medios de comunicación libres deben ser “capaces de comentar cuestiones públicas
sin censura ni limitaciones, así como de informar a la opinión pública” (párrafo 13).

En el artículo 13.2 de la Convención Americana, también figura una referencia


directa al hecho de que el derecho a la libertad de expresión “no puede estar sujeto
a previa censura sino a responsabilidades ulteriores”. Sobre la base de este artículo,
la Relatoría Especial de la OEA ha facilitado una definición general de la censura
previa, la cual “tiene lugar cuando, por medio del poder público, se establecen medios
para impedir en forma previa la libre circulación de información, ideas, opiniones o
noticias, por cualquier tipo de procedimiento que condicione la expresión o la difusión
de información al control del Estado”. Esta prevención previa, que en general no
está aceptada como un límite legítimo a la libertad de expresión por los instrumentos
jurídicos internacionales, se debe diferenciar de las responsabilidades ulteriores, es
decir, las medidas adoptadas por las autoridades competentes (en particular, el poder
judicial) una vez que el contenido o el discurso en cuestión ya se ha expresado o
difundido.

53
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

M2

En el sistema regional europeo de derechos humanos, a pesar de que el Convenio


no incluye una prohibición explícita de la censura previa, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha prohibido de manera clara todas las formas de censura previa
consideradas una violación del artículo 10, particularmente en los casos de licencias
de periodistas, en el examen de un artículo por parte de un funcionario antes de su
publicación o en la prohibición de la publicación65.

Además, en el principio 2 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión


y Acceso a la Información en África, se establece que “los Estados no interferirán en
la libertad de opinión de nadie”. En la Declaración de Sana'a sobre el Fomento de
Medios de Comunicación Árabes Independientes y Pluralistas, se destaca el hecho
de que “las tendencias de los gobiernos de fijar límites/‘líneas rojas’ fuera del ámbito
de la ley restringen dichas libertades y son inaceptables”.

En términos generales, los siguientes podrían considerarse ejemplos de censura


previa:

• La incautación de libros, material de impresión de la publicación de un libro o


versiones electrónicas de libros que se van a publicar.

• Una orden judicial que prohíbe la publicación de un libro.

• La prohibición a un funcionario público por parte de sus superiores de formular


comentarios críticos sobre cualquier institución, proceso o funcionario estatal.

• La orden dictada al administrador de una página de Internet para eliminar o


incluir ciertos contenidos o enlaces.

• La prohibición de proyectar una película en un país.

• El establecimiento por mandato constitucional de un sistema de censura


previa de películas.

Prohibición de la censura indirecta

La Convención Americana también contiene una referencia específica a la prohibición


de la llamada censura indirecta.

En el artículo 13.3 de la Convención Americana, se establece lo siguiente:

“No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios


indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares
de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres
y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación
54 de ideas y opiniones”.

65  TEDH, asunto RTVB v. Belgium, sentencia de 29 de marzo de 2011, demanda núm. 50084/06.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M2
Por lo tanto, la Convención dispone específicamente que ni el Estado ni ningún otro
agente puede establecer ni crear limitaciones a la libertad de expresión por ninguno
de los medios indirectos mencionados.

Además, la Corte Interamericana ha explicado que los medios indirectos de


restricción no se limitan a la lista incluida en el artículo 13.3 y que pueden existir
muchos otros, por eso el artículo incluye la referencia a “cualesquiera otros medios”.
Esto reviste especial relevancia en nuestro mundo actual, en vista del desarrollo de
las tecnologías de la información y las comunicaciones (véase el módulo 5).

Según la Corte, los medios indirectos también pueden derivar de acciones o


controles individuales, incluso aunque el Estado no fomente ni permita tales
acciones. Los controles individuales pueden ser de naturaleza económica o pueden
consistir en ataques violentos dirigidos contra quienes se expresan por razón de su
profesión (véase el módulo 4). La responsabilidad del Estado también puede verse
comprometida en esos casos. Por ejemplo, es posible que el Estado no garantice el
pleno disfrute del derecho a la libertad de expresión en caso de que exista un riesgo
real o inmediato de que se ejerza un control individual sobre este derecho, o si el
Estado permite o promueve de manera activa ese comportamiento66.

Algunos medios de limitación del derecho a la libertad de expresión pueden ser tanto
directos como indirectos, por ejemplo, las leyes de desacato o injuria67. Como ha
quedado patente, aunque los medios indirectos de limitación prohibidos por el artículo
13.3 de la Convención son más sutiles y menos radicales que la censura previa
directa, pueden resultar igualmente efectivos cuando se trata de limitar la libertad de
expresión. En este sentido, varias jurisdicciones han considerado incompatible con
las normas internacionales la prohibición de las críticas a los funcionarios públicos en
función de su estatus designado. De hecho, la Corte Interamericana ha subrayado
que las críticas a los funcionarios públicos constituyen un discurso expresamente
protegido. El tema de la prohibición de las críticas a las decisiones de los tribunales
varía a lo largo del mundo y se adoptan diferentes enfoques al respecto.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha utilizado el término “censura indirecta”


para referirse a resultados inaceptables de la imposición de ciertas limitaciones o
restricciones. Con referencia a un caso de denegación de acceso a documentos
públicos, el Tribunal resaltó que la imposición de obstáculos injustificados y arbitrarios
por las autoridades públicas a la recopilación de documentos por parte de periodistas

66  Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ríos y otros vs. Venezuela (excepciones pre-
liminares, fondo, reparaciones y costas), sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C núm. 194, párrs.
107 a 110 y 340; Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Perozo y otros vs. Venezuela
(excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C
núm. 195, párrs. 118 a 121 y 367.
67 CIDH, Informe anual 1994, “Capítulo 5: Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, título III, OEA/Ser. L/V/88. doc. 9 revs., 17 de 55
febrero de 1995. Disponible en: https://www.cidh.oas.org/annualrep/94span/cap.V.htm#CAPITULO%20
V:%C2%A0.
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

M2

puede convertirse en una “forma indirecta de censura”. El Tribunal reconoció que la


intención del periodista en este caso era comunicar la información en cuestión a la
ciudadanía y contribuir así al debate público sobre el buen gobierno público, lo que
significa que su derecho a difundir información se vio claramente afectado68.

En Scanlen & Holderness c. Zimbabwe, la Comisión Africana de Derechos Humanos


y de los Pueblos analizó la legislación de Zimbabwe que obligaba a todos los
periodistas a registrarse en la Comisión de Información y Medios de Comunicación
(MIC), y que imponía penas de hasta dos años de prisión por “abusar de la prerrogativa
periodística”, incluida la publicación de noticias falsas. La Comisión sostuvo que “los
procedimientos de registro no constituyen en sí mismos una violación del derecho
a la libertad de expresión, siempre que tengan un carácter puramente técnico
y administrativo y no conlleven tasas prohibitivas ni […] impongan condiciones
onerosas” (párr. 90). Sin embargo, en ese caso, tales disposiciones “tienen sin
duda un efecto negativo en el ejercicio de la libertad de expresión” y la ley “crea un
margen considerable para la acción de las autoridades por motivos políticos”. La
Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos también hizo referencia
a otros sistemas y órganos regionales para afirmar que “la acreditación obligatoria
de periodistas se ha considerado a nivel nacional e internacional como un obstáculo
para el disfrute efectivo del derecho a la libertad de expresión”69.

En la Declaración de Sana'a, se deplora que, “en los países árabes, los periodistas,
los editores y otros participantes de los medios de difusión sigan siendo víctimas
de hostigamiento, agresiones físicas, amenazas, arrestos, detenciones, torturas,
secuestros, exilio y asesinatos. También están sujetos a presiones económicas y
políticas, incluidos el despido, la censura, las limitaciones de los viajes así como el
retiro de pasaportes o la denegación de visas. Además de las limitaciones de la libre
circulación de noticias e información, y de la circulación de periódicos dentro de los
países y más allá de las fronteras nacionales, los medios de difusión también están
sujetos a restricciones en la utilización de papel de periódico así como de equipo
y material profesional. Los sistemas de licencias y los controles abusivos limitan la
oportunidad de publicar o de transmitir”.

El denominador común de estas formas “sutiles” de limitar la libertad de expresión


radica en que todas ellas pueden tener un efecto silenciador, inhibidor o autocensurador
de este derecho, tanto en el plano individual como colectivo.

68  TEDH, asunto Rosiianu v. Romania, sentencia de 24 de junio de 2014, demanda núm. 27329/06.
69  Está disponible un análisis completo de esta decisión en línea en:
https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/scanlen-holderness-v-zimbabwe/.

56
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M2
Derecho penal y libertad de expresión
De acuerdo con los informes de 2011 y 2012 de la Relatoría Especial de las Naciones
Unidas sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de
expresión, los parámetros básicos establecidos en el derecho internacional en
materia de difamación son los siguientes:

a.  La protección de los derechos ajenos (incluida la reputación) constituye una
limitación legítima de los derechos a la libertad de expresión y la libertad
de información en virtud del derecho internacional. Sin embargo, cualquier
restricción en esta esfera debe satisfacer las normas que establece el test
tripartito.

b.  La difamación puede tener lugar de forma oral, escrita, ilustrada o gestual.
La declaración debe ser totalmente falsa; debe ser perjudicial y carente de
privilegios. También debe llevarse a cabo con dolo o voluntad reales de dañar
a la persona difamada.

c.  Las críticas o los ataques contra símbolos, instituciones, figuras o


representantes del Estado, así como el examen de hechos históricos, no
se deben considerar, en principio, formas de difamación. En particular, los
funcionarios públicos, incluidos los Jefes de Estado y las figuras públicas,
deben tolerar un mayor grado de examen que las personas comunes debido
a su función pública.

d.  Las leyes penales contra la difamación son inherentemente duras y tienen
un efecto disuasorio desproporcionado sobre la libertad de expresión,
sobre todo cuando se permite el encarcelamiento, por lo que no son
aceptables en comparación con las sanciones civiles. Las indemnizaciones
por responsabilidad civil extracontractual desproporcionadas o excesivas
paralizan las investigaciones periodísticas y generan un clima de intimidación,
lo que constituye una forma de hostigamiento judicial.

Por lo tanto, está claro que, en algunos casos, el logro del debido respeto a la libertad
de expresión con relación a los casos de difamación exigiría reformas legislativas.
No obstante, los jueces también tienen cierto grado de discreción y deben aplicar el
principio de proporcionalidad a las leyes vigentes (ya sean civiles o penales). También
es importante que los jueces y fiscales tengan en cuenta el contexto y la intención
de determinados tipos de críticas o ataques, sobre todo en el contexto del humor o
la sátira, además de la protección que otorgan a estas expresiones los tribunales
internacionales70.

57
70  Véase, por ejemplo, TEDH, asunto Eon v. France, demanda núm. 26118/10, sentencia de 14 de
marzo de 2013, párr. 60.
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

M2

En cuanto a las condenas penales por casos de difamación, el Tribunal Europeo de


Derechos Humanos ha declarado que “la evaluación de la proporcionalidad de una
injerencia en los derechos así protegidos dependerá en muchas ocasiones de si las
autoridades hubieran podido recurrir a medios distintos a la sanción penal, como
recursos civiles y disciplinarios”71.

En las Américas, la Relatoría Especial de la OEA recordó, mediante un caso de


sanciones penales por difamación en el Ecuador, lo siguiente:

“La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con


fundamento en la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
ha establecido hace más de una década que la utilización del
derecho penal para sancionar expresiones sobre funcionarios
públicos es desproporcionada y vulnera por ello el derecho a la
libertad de expresión. En particular, la Comisión ha sostenido que
resulta desproporcionado el uso del derecho penal para proteger la
honra de servidores públicos frente a las denuncias relacionadas
con el ejercicio de sus funciones, formuladas ante las autoridades
correspondientes. Según la Comisión, la imposición de sanciones
penales por las expresiones utilizadas en las denuncias ante las
autoridades puede conducir a impedir o inhibir el control social sobre
los funcionarios públicos”72.

En la histórica causa Lohé Issa Konaté c. Burkina Faso, la Corte Africana de


Derechos Humanos y de los Pueblos también destacó que, “aparte de circunstancias
graves y muy excepcionales, por ejemplo, la incitación a crímenes internacionales,
la incitación pública al odio, la discriminación o la violencia o las amenazas contra
una persona o un grupo de personas, por criterios específicos como la raza, el color,
la religión o la nacionalidad, [...] las violaciones a las leyes de libertad de expresión
y de prensa no se pueden sancionar con penas privativas de libertad sin contravenir
las disposiciones anteriores”. La Corte también señala que “las demás sanciones
penales, ya sean [multas] civiles o administrativas, están sujetas a los criterios de
necesidad y proporcionalidad; lo que, por lo tanto, implica que, si tales sanciones son
desproporcionadas o excesivas, son incompatibles con la Carta y otros instrumentos
de derechos humanos pertinentes”73.

Esta fue la primera decisión de la Corte Africana que evaluó la compatibilidad de las
leyes penales de difamación con las normas de derechos humanos aplicables en los

71  TEDH, asunto Raichinov v. Bulgaria, demanda núm. 47479/99, sentencia de 20 de abril de 2006,
párr. 50.
72  Comunicado de prensa R05/14 de 24 de enero de 2014. Disponible en línea en:
58 https://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=936&lID=2.
73  Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, causa Lohé Issa Konaté v. Burkina Faso,
demanda núm. 004/2013, sentencia de 5 de diciembre de 2014, párrs. 165 y 166.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M2
planos internacional y regional. Cabe destacar que, además de obligar al Gobierno
de Burkina Faso a acatar la decisión de la Corte, desde entonces los operadores
judiciales nacionales de otros países de la región, como Zimbabwe74, Kenya75 o
Lesotho76, también aplicaron y siguieron la sentencia. En los tres casos, se declaró
que el delito de difamación incluido en los respectivos códigos penales constituía
una violación del derecho a la libertad de expresión y, por lo tanto, se consideró
inconstitucional.

En un fallo más reciente, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica de


los Estados de África Occidental (CEDEAO) ordenó a las autoridades de Gambia
que derogaran de inmediato sus leyes relativas a la difamación, la sedición y las
denominadas “noticias falsas” (véanse los módulos posteriores de la presente caja
mundial de herramientas). Si bien estrictamente no es un tribunal regional de derechos
humanos, el proceso se inició en vista de que el Tratado de la CEDEAO prevé (en
el artículo 66.2.c) la protección de los derechos a la libertad de expresión, la libertad
de prensa y el acceso a la información. Sobre esta base, varias organizaciones
internacionales de derechos humanos (Amnistía Internacional, Article 19, Canadian
Journalists for Free Expression, Committee to Protect Journalists, Freedom House,
Pen International, Reporteros Sin Fronteras y Right 2 Know Campaign, de Sudáfrica)
llevaron el caso al Tribunal77.

El 14 de febrero de 2018, el Tribunal dictaminó que el Gobierno de Gambia había violado


los derechos de los periodistas a la libertad de expresión, la libertad y la circulación.
Habían sido arrestados, detenidos y torturados por su trabajo. Posteriormente, los
cuatro periodistas, que estaban detenidos por cargos de difamación, huyeron al exilio
por temor a perder la vida. En su sentencia, el Tribunal de Justicia subregional declaró
que las leyes penales sobre la difamación, la sedición y las noticias falsas interferían
de manera desproporcionada en los derechos de los periodistas. Por lo tanto, ordenó
al nuevo Gobierno de Gambia que “derogara o enmendara de inmediato” esas
leyes, de conformidad con sus obligaciones en virtud del derecho internacional. El
Tribunal de la CEDEAO reconoció “la función crucial que desempeñan los medios de
comunicación en la sociedad y condenó de manera inequívoca la aplicación de las
leyes penales contra los periodistas por desempeñar esa función”78.

En 2019, el Tribunal de Apelación de Publicaciones de Beirut (Líbano) revocó los


procedimientos contra un periódico por degradar la dignidad del Presidente libanés.
El periódico fue acusado de difamación, calumnia y degradación de la dignidad del
Presidente por un titular que insinuaba que el Presidente libanés no tenía autoridad

74  Misa-Zimbabwe and Others v. Minister of Justice and Others, causa núm. CCZ/07/15.
75  Okuta v. Attorney-General eKLR, petición núm. 39, 2016.
76  Peta v. Minister of Law, Constitutional Affairs and Human Rights and Others, causa núm. CC 11/2016.
77  El resumen de amici curiae está disponible en:
https://freedex.org/wp-content/blogs.dir/2015/files/2017/05/CONSOLIDATED-BRIEF-FINAL-May-
18-C1.pdf. 59
78 Esta decisión está disponible en línea en: https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/wp-
content/uploads/2016/04/FAJ-and-Others-v-The-Gambia-Judgment.pdf.
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

M2

y que el poder real de la política libanesa residía en el Líder Supremo del Irán. El
Tribunal advierte sobre el hecho de que, si las disposiciones penales sobre difamación
“limitan la libertad de prensa para expresar opiniones y transmitir información con
relación a la gente común, el derecho positivo por su parte otorga al Presidente de
la República el privilegio de estar exento de críticas en líneas generales”, y destaca
que “la función de la prensa en general y en los países democráticos en particular es
fundamental para proporcionar a la población y la ciudadanía la forma más efectiva de
juzgar los actos y las posiciones de sus dirigentes, además de brindar a los políticos
la oportunidad de pensar en las preocupaciones de la opinión pública, comentarlas y
permitir que todas las personas participen libremente en el debate político en que se
basa la idea de una sociedad democrática”79.

Libertad de expresión y derechos al honor, la buena


reputación, la imagen y la privacidad

De acuerdo con las normas jurídicas internacionales y regionales ya mencionadas,


los Estados pueden adoptar medidas que restrinjan el derecho a la libertad de
expresión y la libertad de información para proteger “los derechos ajenos”. Estos
comprenden diversos derechos humanos y fundamentales protegidos por el derecho
internacional y, en términos más concretos, por la Constitución correspondiente.
Aparte del derecho al honor o a la reputación, los derechos relevantes en esta esfera
incluyen los derechos a la privacidad y la imagen.

De nuevo, en los casos de este tipo, se deben seguir adecuadamente los siguientes
principios generales:

Aplicación del test tripartito.


a. 

b. Daño claro y probado o amenaza inminente a los derechos ajenos. Se requiere


alguna imposición de una nueva responsabilidad para mitigar la amenaza real o
percibida de daño a los derechos ajenos. Es necesario que los derechos cuya
protección se busca se vean claramente vulnerados o amenazados, y la carga
de la prueba recae en la parte que solicita la limitación.

c. Aplicación de la prueba de necesidad: Se debe aplicar la prueba de necesidad


estricta en el sentido de que es necesario demostrar una necesidad imperiosa
o absoluta de introducir limitaciones a la libertad de expresión a través de
responsabilidades ulteriores.

En el asunto Von Hannover c. Alemania (núm. 2)80, el TEDH determinó que dos
fotografías que mostraban a una familia real de vacaciones publicadas en dos
periódicos alemanes violaban el derecho a la privacidad de conformidad con el
artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya que no reflejaban ningún

60 79  Véase un análisis pormenorizado de esta decisión en:


https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/nidaa-al-watan-newspaper-co-v-public-prosecutor/.
80  Sentencia de 7 de febrero de 2012, asuntos núms. 40660/08 y 60641/08.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M2
asunto de interés público detallado en el documento adjunto. Sin embargo, una
tercera fotografía mostraba a un príncipe con mala salud y, dado que la salud del
príncipe era un asunto de interés público, el TEDH no encontró ninguna violación del
derecho a la vida privada y familiar81.

Libertad de expresión y recursos estratégicos a la justicia


contra la participación pública

Según Public Participation Project82, los recursos estratégicos a la justicia contra la


participación pública merman la libertad de expresión y el debate saludable al intimidar
a aquellas personas que se comunican con su Gobierno o hablan sobre temas de
interés público. Además, los recursos estratégicos a la justicia contra la participación
pública se utilizan para silenciar y acosar a las personas críticas obligándolas a gastar
dinero en la defensa de esas demandas infundadas. Según Article 19, la difamación
se ha convertido en una causa particularmente frecuente en contra de oradores
y activistas. El objetivo real de tales recursos a la justicia no consiste en ganar el
caso y obtener una indemnización por daños, sino en arrastrar a los acusados a
procedimientos largos y costosos, silenciando así cualquier mensaje crítico que
hubieran intentado publicar83. El término “recurso estratégico a la justicia contra la
participación pública” se originó en los Estados Unidos y se extendió sobre todo a
través de los sistemas de derecho anglosajón. Sin embargo, se pueden encontrar
ejemplos de esta práctica en numerosos países y en la mayoría de las regiones y
los sistemas jurídicos del mundo. A raíz de esto, se han aprobado disposiciones
jurídicas, es decir, legislación destinada a combatir los recursos estratégicos a la
justicia contra la participación pública (en la mitad de los estados de los Estados
Unidos, el Canadá, Australia y Filipinas), que protegen a los guardianes del interés
público como los periodistas, los activistas, los académicos y las organizaciones no
gubernamentales.

El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas expresó, en una resolución


relativa a la seguridad de los periodistas de 1 de octubre de 202084, su preocupación
“ante todos los intentos de silenciar a los periodistas y a los trabajadores de los
medios de comunicación, por ejemplo [...] ante el recurso estratégico a la justicia, por
parte de entidades comerciales y personas físicas, contra la participación pública, a
fin de presionar a los periodistas e impedirles que hagan reportajes críticos y/o de
investigación”.

La Comisaria para los Derechos Humanos del Consejo de Europa expresó


preocupaciones similares en su comentario “Time to take action against SLAPPs”,
publicado el 27 de octubre de 202085. Además, el 1 de diciembre de 2020, una

81  Es posible encontrar un análisis y una descripción completos del asunto en:
https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/von-hannover-v-germany-no-2/.
82  https://anti-slapp.org/what-is-a-slapp.
83  https://www.article19.org/reader/global-expression-report-2018-19/global-analysis/global-
analysis-2/civic-space/vexatious-litigation-against-public-participation/. 61
84  Disponible en línea en: https://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/45/L.42/Rev.1.
85 Disponible en línea en: https://www.coe.int/en/web/commissioner/-/time-to-take-action-against-
slapps.
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

M2

coalición de 60 grupos de la sociedad civil de toda Europa publicó una propuesta


para una directiva de la UE destinada a combatir los recursos estratégicos a la justicia
contra la participación pública. La publicación apoyó el llamamiento realizado por las
organizaciones signatarias a los responsables políticos de la UE para presentar de
manera urgente una directiva de la UE destinada a combatir los recursos estratégicos
a la justicia contra la participación pública, a fin de proteger a los guardianes públicos
que contribuyen a la rendición de cuentas de los dirigentes y ayudan a mantener vivo
el debate democrático86.

Libertad de expresión, salud pública y la experiencia de la


pandemia de COVID-19

En 2020, la rápida aparición de la pandemia conocida como COVID-19 dio lugar a una
crisis mundial sin precedentes. El ejercicio de la libertad de expresión, la situación
y la actividad de los periodistas y los medios de comunicación, y el derecho de los
ciudadanos al acceso a la información pública se vieron especialmente afectados
por esta gran crisis. Se utilizaron muchas disposiciones de emergencia, así como
leyes y reglamentaciones existentes, para restringir directamente el ejercicio de esos
derechos e introducir controles adicionales a las actividades mencionadas sobre la
motivación específica de la necesidad de proteger la salud pública.

Como consecuencia de esta crisis, y habida cuenta de que los jueces y tribunales,
tanto a nivel nacional como internacional, estaban siendo llamados a examinar
algunas de las decisiones aprobadas por las autoridades públicas en dicho contexto,
la UNESCO publicó el documento “COVID-19: el papel de los operadores judiciales
y la protección y promoción del derecho a la libertad de expresión: directrices”87. El
documento tiene como finalidad apoyar a dichos operadores y promover la necesidad
de una total consideración y correcta comprensión de las normas internacionales y
regionales aplicables, reforzando así la protección adecuada y efectiva del derecho
fundamental de libertad de expresión y libertad de información, más allá de las
especificidades de las respectivas leyes nacionales.

86 Fuente: https://europeanjournalists.org/blog/2020/12/02/coalition-published-a-proposal-for-an-eu-
anti-slapp-law/.
87  Hasta la fecha, las directrices de la UNESCO para los operadores judiciales están disponibles en
62 9 idiomas diferentes, a saber, en los 6 idiomas oficiales de las Naciones Unidas, birmano, jemer y
portugués.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M2
Las principales conclusiones y recomendaciones de las directrices son las
siguientes:

• Los tribunales y los jueces nacionales son la primera instancia para la protección de
los derechos humanos y juegan un papel fundamental en la revisión de las decisiones
relacionadas con la declaración del estado de emergencia o medidas excepcionales que
afecten los derechos fundamentales.
• En el contexto de una crisis sanitaria pública es necesario que las autoridades públicas,
incluidas las judiciales, brinden protección especial a los diferentes puntos de vista del
ejercicio del derecho a la libertad de expresión y a la libertad de información. La libertad
de expresión y el libre acceso a la información pública deben considerarse instrumentos
poderosos para luchar contra la pandemia y proteger la salud de la población.
• Durante una crisis de salud pública, las autoridades estatales, incluidas las judiciales,
deben garantizar el suministro de información precisa o tan precisa como sea posible,
enmarcándola de manera apropiada como incierta o en desarrollo, e impartir directrices
claras y honestas. El incumplimiento de este principio puede representar una violación al
derecho de los ciudadanos al acceso a la información.
• En un momento de pandemia mundial, el acceso a Internet es un elemento fundamental
de la práctica y la política de asistencia médica, de la información pública e incluso del
derecho a la vida.
• Los periodistas deben estar adecuadamente protegidos de arrestos o interrogatorios por
parte de las fuerzas del orden, de limitaciones para informar sobre la situación y las
posibles interrupciones en el funcionamiento de hospitales, instalaciones de asistencia
médica, transporte público u otros espacios públicos. Además, deben estar protegidos
de ataques e intimidaciones por parte de funcionarios públicos a fin de evitar la difusión
de información e historias no oficiales, sobre la amplia base de la existencia de una
emergencia sanitaria y de una situación excepcional.
• El trabajo de los periodistas debe considerarse como la prestación de un servicio esencial
y debe estar protegido y habilitado de forma adecuada, lo que incluye permitir el acceso
a mascarillas de protección y otro equipo adecuado.
• Cuando analicen casos relacionados con la adopción de medidas para luchar contra
la desinformación, los operadores judiciales, en particular los jueces, podrían prestar
especial atención, garantizando el total respeto por las normas internacionales sobre la
libertad de expresión y la privacidad en el marco de esas medidas.
• Al considerar posibles casos de discurso de odio, es responsabilidad de los operadores
judiciales nacionales realizar una correcta evaluación de cada parte del contenido según
los principios, las reglas y las condiciones establecidas en el derecho internacional.
• La recolección de información de salud debe ir acompañada por estrictas garantías de
protección de los datos personales y debe ser limitada en el tiempo, además de promover
el derecho de las personas a conocer los resultados de esa recolección.
• Los sistemas judiciales deben incorporar las herramientas necesarias que permitirán la
continuidad en la provisión de este servicio público fundamental durante la pandemia.

63
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

M2

Libertad de expresión y seguridad nacional

Según la Relatoría Especial de las Naciones Unidas:

“…las restricciones deben formularse de una manera que deje en


claro que el único objetivo es proteger a las personas de la hostilidad,
la discriminación o la violencia, y no proteger de la crítica a sistemas
de creencias, religiones o instituciones, como tales. El derecho a la
libertad de expresión implica que se debería poder examinar, debatir
y criticar abiertamente, incluso de forma agresiva e irrazonable,
ideas, opiniones, creencias e instituciones, incluidas las religiosas,
siempre y cuando esto no constituya apología del odio que incita a la
hostilidad, discriminación o violencia contra una persona o un grupo
de individuos”88.

Según el derecho internacional, ciertos tipos de expresión exigen un nivel especial


de protección. La principal consecuencia práctica de esta protección reforzada
es que los Estados deben abstenerse de imponer limitaciones a esos tipos de
discurso o de someterlos de alguna otra forma a controles más rigurosos. Al mismo
tiempo, diferentes tribunales regionales, como el TEDH, han desarrollado una
jurisprudencia muy clara que permite la imposición de restricciones en aquellos
casos en que las expresiones utilizadas pueden generar un sentimiento de
rechazo y antagonismo; por ejemplo, si el lenguaje apunta a ciertas comunidades
como “enemigas” u “ocupantes” de un territorio que se debe “reconquistar”.

Si bien difiere del fundamento de la seguridad nacional, a veces la cuestión de


la restricción de la incitación al odio puede entrar en juego, aunque con mayor
frecuencia con relación al fundamento del orden público o la protección de los
derechos ajenos a la vida y la dignidad. Se han llevado a cabo algunas iniciativas
a nivel internacional para encontrar las mejores respuestas estratégicas de
carácter jurídico y no jurídico a los casos de incitación al odio. El objetivo de
esto consiste en evitar casos como el apartheid en Sudáfrica, donde las leyes de
incitación al odio se utilizaron para reprimir las críticas a la dominación blanca.
Una parte importante de estas iniciativas es el Plan de Acción de Rabat sobre
la prohibición de la apología del odio nacional, racial o religioso que constituye
incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia, desarrollado bajo los

88  Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre la promoción y la protección del derecho a
la libertad de opinión y de expresión, 10 de agosto de 2011, A/66/290, párr. 30. Disponible en:
https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N11/449/81/PDF/N1144981.pdf?OpenElement.

64
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M2
auspicios de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos89. Este Plan señala las condiciones para evaluar en qué
circunstancias las posibles expresiones de odio pueden constituir una incitación
real, es decir, ser peligrosas y merecedoras de restricción (véase el cuadro a
continuación).

La legislación que restringe la libertad de expresión para proteger la seguridad


nacional adopta varios nombres, como leyes de traición o sedición, de secretos
de Estado y antiterroristas, entre otras. En todas ellas, se debe tener “sumo
cuidado” para garantizar que su redacción y su aplicación sean compatibles con
el test tripartito de las restricciones.

Para garantizarlo, es fundamental contar con una definición cuidadosa de la


“seguridad nacional” y unas leyes claras. Si la seguridad nacional se deja como
un concepto impreciso, existe un alto riesgo de que se abuse de ella:

“Este concepto tiene una definición amplia y, por consiguiente, es


vulnerable a la manipulación del Estado como medio de justificar
medidas dirigidas a grupos vulnerables como defensores
de los derechos humanos, periodistas o activistas. También
permite justificar el secreto a menudo innecesario en torno a
investigaciones o actividades de las fuerzas del orden, socavando
los principios de la transparencia y la rendición de cuentas”90.

Se deben definir conceptos tales como “la seguridad nacional”, “el extremismo”
y “la incitación al odio” de manera clara y en un sentido estricto, al tiempo que
no se deben usar en absoluto conceptos inherentemente vagos, por ejemplo, “la
seguridad de la información” y la “seguridad cultural”, como base para restringir
la libertad de expresión91. En el contexto de la lucha contra el terrorismo, no se
deben utilizar delitos vagos como “la ‘glorificación’ o la ‘promoción’ del terrorismo

89  Están disponibles una descripción pormenorizada del Plan y los documentos de antecedentes en:
https://www.ohchr.org/sp/Issues/FreedomOpinion/Articles19-20/Pages/Index.aspx.
90  Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de
opinión y expresión, 17 de abril de 2013, A/HRC/23/40, párr. 60. Disponible en: https://documents-
dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G13/133/06/PDF/G1313306.pdf?OpenElement.
91  Mandatos Internacionales para la Promoción de la Libertad de Expresión, 2018, “Declaración
Conjunta sobre la Independencia y la Diversidad de los Medios de Comunicación en la Era Digital”.
Disponible en:
https://www.ohchr.org/Documents/Issues/Opinion/JointDeclaration2May2018_SP.pdf.

65
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

M2

o el extremismo”92. Las leyes sobre el secreto deben “indicar de manera clara


los criterios que se deben utilizar para determinar si la información se puede
considerar o no secreta”93. Además de evitar términos demasiado amplios
en las leyes, al aplicar estas reglas para restringir la expresión en cualquier
contexto particular, los Estados deben tener cuidado de garantizar que exista
una seguridad nacional legítima, que las declaraciones se hayan formulado
con la intención de dañar la seguridad nacional y que exista un nexo suficiente
entre el discurso en cuestión y el riesgo para la seguridad nacional.

Discursos prohibidos

No todos los discursos están protegidos por el derecho internacional. Los


Estados deben prohibir algunos tipos de discurso. El artículo 20 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos reviste importancia en este
sentido. Establece lo siguiente:

“1. Toda propaganda en favor de la guerra estará prohibida por la ley.


2. Toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya
incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará
prohibida por la ley”.

La observación general núm. 34 del Comité de Derechos Humanos de las


Naciones Unidas establece (en el párrafo 50) que los artículos 19 y 20 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos son compatibles entre sí y
se complementan. Por consiguiente, los motivos prohibidos que se recogen en
el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también
están sujetos a restricciones de conformidad con el párrafo 3 del artículo
19 y, asimismo, deben ser justificables en lo que al test tripartito se refiere.
La distinción clave, por lo tanto, es que el artículo 20 prevé una respuesta
específica a esa clase de discurso: debe estar prohibida por la ley.

El artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no


es el único en este sentido. En términos similares, aunque no idénticos, al

92  Mandatos Internacionales para la Promoción de la Libertad de Expresión, 2008, “Declaración


Conjunta sobre Difamación de Religiones y sobre Legislación Antiterrorista y Antiextremista”.
Disponible en:
https://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=736&lID=2.
93  Mandatos Internacionales para la Promoción de la Libertad de Expresión, 2004, “Declaración
Conjunta sobre el Acceso a la Información y sobre la Legislación que Regula el Secreto”.
Disponible en:
https://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=319&lID=2.

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Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M2
artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo
4 a) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Racial requiere que toda difusión de ideas basadas en la
superioridad o en el odio racial, toda incitación a la discriminación racial, así
como todo acto de violencia o toda incitación a cometer tales actos contra
cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico se declare
como acto punible conforme a la ley. Por lo tanto, existen cinco actividades en
virtud del artículo 4 a) que se deben declarar como actos punibles conforme a
la ley:

• la difusión de ideas basadas en la superioridad racial;

• la difusión de ideas basadas en el odio racial;

• la incitación a la discriminación racial;

• los actos de violencia de motivación racial;

• la incitación a actos de violencia de motivación racial; y

• la prestación de asistencia, también de carácter financiero, a actividades


racistas.

La tipificación como delito de la incitación a determinadas formas de discurso


también está bien consolidada en el derecho penal internacional. En este
sentido, el artículo III c) de la Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio establece que se castigará “la instigación directa y
pública a cometer genocidio”. De manera similar, el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional tipifica como delito la incitación a cometer crímenes
internacionales, incluida la prohibición de la incitación a cometer genocidio que
figura en su artículo 25, párrafo 3) e).

Si bien las disposiciones anteriores hacen referencia al odio, no utilizan el


término “discurso de odio”. Sin embargo, ese término se ha popularizado en
los contextos nacionales, aunque ha resultado difícil de definir. Por ejemplo,
en virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se pueden
distinguir los siguientes tipos de discurso de odio:

• el discurso de odio que se debe prohibir (párrafo 2 del artículo 20 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos);

67
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

M2

• el discurso de odio que se puede prohibir (como el párrafo 3 del artículo


19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); y

• el discurso de odio legal que se debe proteger frente a las restricciones,


pero que, aun así, plantea preocupaciones en términos de intolerancia
y discriminación, y puede merecer una respuesta crítica por el Estado
(como el párrafo 2 del artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos).

Tal y como se indica en la Declaración Conjunta sobre el Racismo y los


Medios de Comunicación, publicada por los Mecanismos Internacionales
para la Promoción de la Libertad de Expresión en 2001, en ocasiones
pasadas las leyes relativas a la incitación al odio se utilizaron contra aquellos
a quienes deberían proteger. Por consiguiente, la Declaración establece
que tales leyes relativas a la incitación al odio deben, como mínimo,
ajustarse a lo siguiente: i) nadie debe ser penalizado por declaraciones
verdaderas; ii) nadie debe ser penalizado por la difusión de los llamados
“discursos de odio” a menos que se haya demostrado que lo hicieron con
la intención de incitar a la discriminación, la hostilidad o la violencia; iii)
se debe respetar el derecho de los periodistas a decidir cuál es la mejor
manera de comunicar información e ideas al público, en particular cuando
informan sobre el racismo y la intolerancia; iv) nadie debe estar sujeto a
censura previa; y v) toda imposición de sanciones por los tribunales debe
adecuarse de manera estricta al principio de proporcionalidad.

68
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M2
El Plan de Acción de Rabat

Un aspecto central de la cuestión de si el discurso de odio llega al umbral de constituir un


delito es la gravedad del propio discurso. El Plan de Acción de Rabat sobre la prohibición de
la apología del odio nacional, racial o religioso que constituye incitación a la discriminación,
la hostilidad o la violencia, compilado por una reunión de expertos coordinada por la Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, propone la
siguiente prueba de umbral de seis partes para determinar si ciertos tipos de discurso
pueden estar penalmente prohibidos:
• El contexto: El contexto es de gran importancia al valorar la probabilidad de que determinadas
declaraciones inciten a la discriminación, hostilidad o violencia contra el colectivo objetivo, y
podría tener una relación directa con la intención y/o la causalidad. El análisis del contexto
debería ubicar al discurso dentro del contexto social y político predominante en el momento en
el que este fue hecho y difundido.

• El/la orador/a: La posición o estatus social del/de la orador/a debería ser tomada en cuenta,
especialmente la reputación del individuo u organización en el contexto de la audiencia a la que
se dirige el discurso.

• La intención: El artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prevé la


intención. La negligencia y la imprudencia no son suficientes para que un acto constituya delito
según el artículo 20, ya que este incluye disposiciones sobre la “apología” e “incitación” en lugar
de la sola distribución o circulación de material. En este aspecto, requiere de la activación de
una relación triangular entre el objeto del discurso, el sujeto del discurso y la audiencia.

• El contenido y la forma: El contenido del discurso constituye uno de los enfoques principales
en las decisiones del tribunal y es un elemento esencial de la incitación. El análisis del contenido
puede incluir el grado en el cual el discurso fue provocador y directo, así como la forma, estilo
y naturaleza de los argumentos empleados en el discurso o el equilibrio entre los argumentos
empleados, etc.

• La extensión del discurso: La extensión incluye elementos tales como el alcance del discurso,
su naturaleza pública, su magnitud y el tamaño de su audiencia. Otros elementos a considerar
incluyen si el discurso es público, los medios de difusión empleados, por ejemplo, por un único
folleto o transmisión en los medios convencionales o a través de Internet, la frecuencia, la
cantidad y la extensión de las comunicaciones, si los destinatarios tenían los medios para
responder a la incitación, si la declaración (u obra) es distribuida en un entorno restringido o es
fácilmente accesible al público en general.

• La probabilidad, incluyendo la inminencia: La incitación, por definición, es un delito


incipiente. La acción promovida a través de discursos de incitación no tiene que ser llevada
a cabo para que dicho discurso sea un delito. Sin embargo, algún grado de riesgo de daños
debe ser identificado. Esto quiere decir que los tribunales tendrán que determinar si existía
una probabilidad razonable de que el discurso lograra incitar una acción real contra el colectivo
objetivo, reconociendo que dicha causación debe ser bastante directa.

69
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

M2-A

Actividades
Actividades

A través de las actividades siguientes, los formadores podrán:

• Desarrollar criterios jurídicos que orienten las decisiones que se


tomen con relación a las restricciones a la libertad de expresión.

• Determinar el nivel de conocimiento de los participantes con


respecto a los desafíos que plantea el uso del derecho penal
para limitar la libertad de expresión.

• Fomentar la participación para obtener las ideas preconcebidas,


los conceptos y las percepciones del grupo sobre los temas
tratados en este módulo y su repercusión en las decisiones de
los jueces.

• Tomar conciencia de las ideas preconcebidas, los conceptos y


las percepciones del grupo sobre la función del juez a través de
las interacciones con los participantes y entre ellos.

Una vez finalizadas las actividades, los participantes serán


capaces de:

• Reconocer las restricciones al ejercicio de la libertad de expresión


y evaluar su conformidad con las normas internacionales en lo
que respecta al test tripartito en su totalidad.

• Valorar la importancia de proteger el derecho a la libertad de


expresión sobre los temas de interés público en los Estados
democráticos.

• Analizar los desafíos que plantea el uso del derecho penal para
limitar la libertad de expresión.

• Valorar jurídicamente las situaciones en que el uso del derecho


penal viola el derecho a la libertad de expresión.

• Proponer estrategias de intervención para promover el trabajo


de los jueces y otros operadores judiciales con relación al tema
que se trata en este módulo.

70
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M2-A
Actividad 1: El test tripartito M2 A1

Introduzca el tema haciendo uso del texto que figura a continuación (“el test tripartito”)
y presente un resumen de los elementos de dicho test.

El derecho a la libertad de expresión implica, según las normas del derecho internacional
(y, en particular, el artículo 19.3 del Pacto) deberes y responsabilidades para quienes
lo ejercen, aunque estos nunca deben legitimar una restricción injustificada de esta
libertad.

Esto significa que, para ser legítimas, todas las restricciones a la libertad de expresión
deben cumplir con el test tripartito, en virtud del cual esas restricciones deben seguir
estos principios:

• Principio de legalidad. Toda restricción a la libertad de expresión debe formularse


de forma expresa, directa y clara con arreglo a la ley en sus aspectos formales y
materiales.

• Principio de legitimidad. Toda restricción debe servir para lograr los objetivos
imprescindibles enumerados expresamente en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos para asegurar la protección de los derechos ajenos,
la seguridad nacional, el orden público, la salud pública y la moral.

• Principio de necesidad y proporcionalidad. En una sociedad democrática,


toda restricción debe ser estrictamente necesaria para la consecución de sus
propósitos fundamentales. También debe ser estrictamente proporcional al
propósito que se persigue, y razonablemente adecuada para el logro del propósito
fundamental. La prueba de necesidad se aplica de manera estricta y requiere que
se demuestre la necesidad imperiosa o absoluta de realizar restricciones.

I. Elija y analice un caso donde se restrinja la libertad de expresión y determine


si cumple los requisitos del test tripartito.

II. Comparta las conclusiones del grupo y trate de señalar las condiciones que
deben reunir las restricciones a la libertad de expresión para ser legítimas.

71
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

M2-A

M2 A3 Actividad 2

Esta actividad utiliza la metodología de estudios de casos. Como vimos anteriormente


en este módulo, las leyes “pueden llevar a interpretaciones judiciales amplias que
restringen indebidamente la libertad de expresión”. Los participantes deben aplicar
los principios de necesidad, proporcionalidad y adecuación. Los resultados de cada
grupo se sistematizarán en una sesión plenaria.

I. Trabajando en grupos, analice la ambigüedad y los significados contradictorios


de las reglamentaciones presentadas por el formador, tomadas de los respectivos
países o regiones de los participantes.

II. Señale el alcance de interpretación de esta legislación y el tipo de problemas


que genera.

III. Complete el cuadro siguiente:

Problemas derivados de la Bajo o


Elevado Mediano
reglamentación objeto de análisis inexistente

1. Comparta los hallazgos de su grupo con la clase.

2. Redacte argumentos o recomendaciones para reducir la brecha entre las


reglamentaciones nacionales e internacionales debido a las diferentes
interpretaciones de la ley.

M2 A3 Actividad 3

El objetivo de esta actividad consiste en animar a los participantes a desarrollar sus


habilidades de argumentación a partir de las normas internacionales.

I. Vea el video de la abogada internacional de derechos humanos Nani Jansen


Reventlow, donde explica los argumentos que desarrolló cuando representó a
la Sra. Kadhija Ismailova en su asunto ante el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos contra Azerbaiyán. Disponible aquí: https://www.youtube.com/
watch?v=Go3OfrjWOkU

II. Recopile y explique por escrito los principales argumentos jurídicos utilizados
72 por la Sra. Jansen Reventlow.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M2-A
Actividad 4 M2 A4

Los grupos ponen en común su trabajo con la clase. Esta puesta en común suscita un
debate sobre los efectos que este tipo de decisiones judiciales pueden tener sobre el
derecho a la libertad de expresión de las personas y la sociedad en general.

I. Elija un caso de su contexto nacional o regional donde las autoridades hayan


prohibido la proyección de una película o la distribución de una publicación
basándose en la necesidad de proteger la moral pública.

II. Redacte los argumentos utilizados en un hipotético fallo para ese caso, usando
los parámetros y las normas previstos por el derecho internacional, como el test
tripartito.

Actividad 5 M2 A5
Esta actividad es una simulación.

Los grupos se dividen en dos. Un grupo representa a la parte demandante y el otro,


al Gobierno nacional. Cada grupo prepara un argumento jurídico adecuado para
defender su postura (sobre la posible violación del derecho a la libertad de expresión
consagrado en las normas internacionales).

Las circunstancias del caso son las siguientes: refiriéndose a una visita del Presidente
del país a la región, un político perteneciente a un partido regional separatista formula
la siguiente declaración: “¿Cómo es posible que las autoridades regionales se tomen
una fotografía hoy con el Presidente de la República, cuando el Presidente es el
Comandante en Jefe del ejército, es decir, el responsable de los torturadores, que
defiende la tortura e impone su régimen tiránico a nuestro pueblo a través de la
tortura y la violencia?”. Anteriormente, a raíz de una orden dictada por un tribunal, diez
activistas de la misma región habían sido detenidos. Tras pasar cinco días detenidos
en secreto, las personas afectadas denunciaron haber sido objeto de malos tratos
bajo custodia policial.

Los tribunales nacionales condenan al político por los cargos de difamación grave del
Jefe de Estado. La causa llega al Tribunal Supremo.

73
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

M2-A

M2 A6 Actividad 6

En esta actividad, se debe prestar especial atención a la aplicación del test tripartito.
Trabajando en grupos, los participantes analizan los casos presentados a continuación
utilizando las normas internacionales aplicables y elaboran una decisión judicial como
si fueran miembros de un tribunal internacional de derechos humanos. En los casos
en que surjan posibles problemas de discurso de odio, los participantes deben tomar
en especial consideración la prueba de Rabat, como se explicó anteriormente en este
módulo. A continuación, los grupos ponen en común sus decisiones y debaten sobre
las posibles mejoras y cambios. Las decisiones finales se presentan ante todos.

Estudio de caso 1

Asunto Leroy c. Francia. Se puede acceder al comunicado de prensa emitido por la


Secretaria aquí: http://hudoc.echr.coe.int/eng-press?i=003-2501837-2699727

En Leroy c. Francia, el Tribunal analizó una viñeta que describe de manera satírica
los ataques del 11 de septiembre en Nueva York como una forma de mostrar, en
palabras de su autor, el declive del imperialismo estadounidense94. En este asunto, el
Tribunal consideró que la viñeta glorificaba la destrucción violenta de ciertos modelos
de sociedad y menoscababa la dignidad de las víctimas, generando así un riesgo
factible de desorden público, por lo que este tipo de conductas posiblemente no se
podrían enmarcar en el ámbito del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos. Cabe destacar que la viñeta se publicó en el País Vasco, donde, en ese
momento, seguía activo el grupo terrorista local ETA.

Estudio de caso 2

Malcolm Ross c. Canadá, disponible en: http://hrlibrary.umn.edu/hrcommittee/spanish/


736-1997.html

En Malcolm Ross c. Canadá95, un profesor canadiense de enseñanza primaria había


publicado opiniones antisemitas en libros y otros materiales impresos que denigraban
la fe y la cultura judías. El padre de unos niños que asistían a otra escuela del mismo
distrito escolar presentó una demanda contra la junta de la escuela, alegando que,
al no tomar medidas contra el docente, la junta discriminaba a los alumnos judíos
y, por lo tanto, toleraba las opiniones antisemitas de Ross. Como resultado de las
pesquisas realizadas por una junta de investigación, Ross fue transferido a un puesto
no docente en el mismo distrito escolar. Aunque el maestro apeló la decisión, el
Tribunal Supremo del Canadá confirmó las conclusiones de la junta de investigación,
sosteniendo que, en efecto, había pruebas de discriminación contra los alumnos

94 TEDH, asunto Leroy v. France, decisión de 2 de octubre de 2008, demanda núm. 36109/03. Se
74 puede acceder al comunicado de prensa emitido por la Secretaria aquí:
http://hudoc.echr.coe.int/eng-press?i=003-2501837-2699727.
95  Naciones Unidas, doc. CCPR/C/70/D/736/1997 (2000), párrs. 2 y 4. Disponible en:
http://hrlibrary.umn.edu/hrcommittee/spanish/736-1997.html.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M2-A
judíos por parte de la junta escolar debido a que no tomó medidas para combatir el
antisemitismo del docente. En consecuencia, Ross presentó una segunda demanda,
alegando que se habían violado sus derechos en virtud del artículo 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos al negársele el derecho a expresar
libremente sus opiniones religiosas.

Estudio de caso 3

Afri-Forum v. Malema, disponible aquí: https://globalfreedomofexpression.columbia.


edu/wp-content/uploads/2015/03/Afri-Forum-v.-Malema.pdf

En otra causa, los jueces nacionales del Tribunal de Igualdad de Sudáfrica tuvieron
que evaluar las palabras cantadas en público por Julius Malema, Presidente de
la Liga Juvenil del Congreso Nacional Africano, quien dijo: “Awudubula (i) bhulu”.
Dubulu amabhunu baya raypha”. “Los cobardes tienen miedo. ¡Deberías disparar al
granjero bóer! Esos perros roban” (párr. 49). La traducción de las dos primeras líneas
es “dispara al bóer/granjero”; “dispara a los bóeres/granjeros, que son violadores/
ladrones” (párr. 49). La asociación Afri-Forum presentó una demanda contra Malema
alegando que estas “declaraciones objetables” socavaban la dignidad humana y
afectaban negativamente a los derechos y las libertades de los afrikáneres y los
agricultores afrikáneres, además de demostrar la intención de herir a un grupo étnico,
incitar al odio y promoverlo (párr. 49). Malema argumentó que tenía derecho a cantar
esa estrofa, que fue tomada de una canción de liberación. También argumentó que
los versos hablaban de la destrucción simbólica de la opresión blanca, no de un
deseo específico de disparar a los bóeres (párr. 53)96.

Estudio de caso 4

Vietnam v. Nguyen Huu Vinh and Nguyen Thi Minh Thuy, análisis de la causa disponible
aquí: https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/case-nguyen-huu-vinh-
nguyen-thi-minh-thuy-vietnam/

En Vietnam v. Nguyen Huu Vinh and Nguyen Thi Minh Thuy, Nguyen Huu Vinh, más
conocido como Ahn Ba Sam, emprendió un blog llamado Ba Sam en 2007 con el
propósito de informar a sus lectores a través de artículos y comentarios sobre temas
políticos, sociales, económicos y culturales vietnamitas. En mayo de 2014, él y su
asistente, Nguyen Thi Minh Thuy, fueron detenidos. Se denunció que Ba Sam había
atraído a varios millones de lectores dentro y fuera de Viet Nam97.

96   Véase la sentencia de 12 de septiembre de 2011, causa número 20968/2010. Disponible en: https://
globalfreedomofexpression.columbia.edu/wp-content/uploads/2015/03/Afri-Forum-v.-Malema.pdf. Es posi-
ble encontrar una descripción y un análisis completos de la causa en: https://globalfreedomofexpression.
columbia.edu/cases/afri-forum-v-malema/. 75
97 Descripción de la causa extraída del proyecto Global Freedom of Expression de la Universidad
de Columbia. Disponible en: https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/case-nguyen-huu-
vinh-nguyen-thi-minh-thuy-vietnam/.
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

M2-A

Actividad de evaluación para valorar el


aprendizaje logrado
La actividad de evaluación del módulo 2 consiste en el análisis de un caso en
grupo.

Los formadores presentan el caso de un militar retirado que había sido condenado
por el sistema de justicia penal militar por intentar publicar un libro que criticaba
a la armada de su país y por una serie de comentarios formulados en los medios
de comunicación durante el transcurso del proceso en su contra. Como parte
del proceso penal, se le ordenó retirar de la circulación todas las copias físicas y
electrónicas del libro. El caso llega a la máxima instancia judicial, que concluye que
la actuación de las autoridades estatales representó una censura previa y que la
sentencia de la justicia penal militar sobre desacato que se aplicó al oficial impuso
unas penas desproporcionadas. Como consecuencia de la vulneración del derecho
a la libertad de expresión, entre otros, el Tribunal ordenó a las autoridades anular
las condenas impuestas, permitir la publicación del libro, devolver los ejemplares
incautados, pagar una indemnización y modificar su legislación interna para
garantizar la libertad de pensamiento y expresión.

Siga las instrucciones siguientes con relación al caso:

I. Lea el caso y adopte el papel de un juez internacional de derechos humanos.

II. Señale los aspectos más significativos del caso.

III. Redacte la sentencia presentando los principales argumentos que se


incluirán de conformidad con los instrumentos y las normas internacionales.

Para concluir, los grupos ponen en común sus resultados con la clase y cada grupo
formula dos sugerencias para ampliar, modificar o mejorar la sentencia redactada
por otro grupo.

76
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

R
Recursos
Recursos
Derecho penal y libertad de expresión

• Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección


del derecho a la libertad de opinión y de expresión, A/HRC/4/27, 2 de enero
de 2007, párrs. 44 a 57. Disponible en línea en: https://documents-dds-ny.
un.org/doc/UNDOC/GEN/G11/132/04/PDF/G1113204.pdf?OpenElement

• Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección


del derecho a la libertad de opinión y expresión, A/HRC/20/17, 4 de junio de
2012, párrs. 78 a 88. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/
UNDOC/GEN/G12/137/90/PDF/G1213790.pdf?OpenElement

Libertad de expresión y derechos al honor, la


buena reputación, la imagen y la privacidad
• Relator Especial de las Naciones Unidas, Representante de la OSCE y Relator
Especial de la OEA, “Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión y
Administración de Justicia, Comercialización y Libertad de Expresión, y
Difamación Penal” (2002), párr. 9. Disponible en: https://www.oas.org/es/
cidh/expresion/showarticle.asp?artID=87&lID=2

• Privacy International, Article 19, “Privacy and Freedom of Expression in the


Age of Artificial Intelligence” (2018). Disponible en: https://www.Article19.
org/wp-content/uploads/2018/04/Privacy-and-Freedom-of-Expression-In-the-
Age-of-Artificial-Intelligence-1.pdf

Libertad de expresión y recursos estratégicos a


la justicia contra la participación pública

• GREENPEACE, Sued into silence. How the rich and powerful use legal tactics
to shut critics up (2020). Disponible en: https://www.greenpeace.org/eu-unit/
issues/democracy-europe/4059/how-the-rich-and-powerful-use-legal-tactics-
to-shut-critics-up/

Libertad de expresión, salud pública y la


experiencia de la pandemia de COVID-19

• Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la libertad de


opinión y de expresión, Representante de la OSCE para la Libertad de los
Medios de Comunicación y Relator Especial de la OEA para la Libertad

77
Módulo 2.
Restricciones legítimas al ejercicio de la libertad de expresión

de Expresión, “Statement on access to and free flow of information during


pandemic” (2020). Disponible en línea en: https://www.osce.org/representative-
on-freedom-of-media/448849

• Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección


del derecho a la libertad de opinión y de expresión, A/HRC/44/49, 23 de abril
de 2020. Disponible en línea en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/
GEN/G20/097/85/PDF/G2009785.pdf?OpenElement

• Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, “Declaración sobre


la suspensión de obligaciones dimanantes del Pacto en relación con la
pandemia de COVID-19”, CCPR/C/128/2, 30 de abril de 2020. Disponible en
línea en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G20/107/88/PDF/
G2010788.pdf?OpenElement

• Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Pandemia y derechos


humanos en las Américas”, resolución 1/2020, 10 de abril de 2020. Disponible
en línea en: https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf

• Secretaria General del Consejo de Europa, “Respecting democracy, rule of law


and human rights in the framework of the COVID-19 sanitary crisis. A toolkit
for member states”. Disponible en línea en: https://rm.coe.int/sg-inf-2020-11-
respecting-democracy-rule-of-law-and-human-rights-in-th/16809e1f40

• Corte Interamericana de Derechos Humanos, “COVID-19 y derechos humanos”,


9 de abril de 2020. Disponible en línea en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/
alerta/comunicado/declaracion_1_20_ESP.pdf

• UNESCO, “COVID-19: el papel de los operadores judiciales y la protección y


promoción del derecho a la libertad de expresión: directrices”. Disponible en
línea en: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000374208_spa

78
Módulo 3.
El derecho de acceso a la información:
un elemento fundamental del sistema democrático

M3
Módulo 3
03
Módulo 3

Módulo 3
Módulo 3. El derecho de acceso
a la información: un elemento
fundamental del sistema
democrático

• Comprender la importancia del derecho de acceso a la


información y el marco jurídico internacional que lo sustenta.

• Examinar el contenido y el alcance del derecho de acceso a la


información, incluidas sus limitaciones.

• Examinar las obligaciones específicas de los Estados en materia


de acceso a la información.

• Analizar la relación entre el acceso a la información y otros


derechos, como el derecho a la verdad.

• Comprender la importancia del pluralismo de los medios de


comunicación a la hora de garantizar el acceso a la información.

79
Módulo 3.
El derecho de acceso a la información:
un elemento fundamental del sistema democrático
M3

Este módulo se centra en el derecho de acceso a la información como elemento


fundamental de cualquier sistema democrático. En este sentido, los miembros del
poder judicial son sujetos con obligaciones jurídicas y los máximos garantes del
derecho de acceso a la información. Se hará especial hincapié en el hecho de que
se trata de un derecho fundamental, amparado por las normas y la jurisprudencia
internacionales.

Las limitaciones a este derecho son legítimas cuando cumplen las reglamentaciones
constitucionales y los criterios establecidos tanto en el derecho internacional como en
el derecho comparado.

El módulo 3 permite a los participantes adquirir las habilidades necesarias para


reconocer cuándo se debe poner en práctica el test tripartito para determinar si las
excepciones al derecho de acceso a la información son legítimas o no según las
normas internacionales.

Principios generales sobre el derecho


de acceso a la información
El derecho de acceso a la información, también conocido como “libertad de información”,
“derecho a la información” o “derecho a saber”, es un elemento importante de la
gobernanza democrática, ya que contribuye en gran medida a garantizar la transparencia
y la rendición de cuentas de los representantes electos, así como la participación
pública en la planificación y aplicación de las políticas gubernamentales que afectan
a la vida cotidiana de la ciudadanía. El derecho de acceso a la información pública
está consagrado en varios instrumentos internacionales de derechos humanos para la
protección de la libertad de expresión o se puede inferir de estos. En 2015, la Asamblea
General de las Naciones Unidas aprobó los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible
(ODS)98. El Objetivo 16 exhorta a todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas
a promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar el
acceso a la justicia para todos y construir a todos los niveles instituciones eficaces e
inclusivas que rindan cuentas; la meta 16.10, por su parte, se centra en “garantizar el
acceso público a la información y proteger las libertades fundamentales, de conformidad
con las leyes nacionales y los acuerdos internacionales”. Tanto la Asamblea General
de las Naciones Unidas como la UNESCO han resaltado la importancia del tema al
reconocer el 28 de septiembre como el Día Internacional del Acceso Universal a la
Información, que se celebra todos los años.

El derecho de acceso a la información pública está consagrado en el párrafo 2 del


artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ya que protege
particularmente el derecho a “buscar” informaciones. Como destacó el Comité
de Derechos Humanos en la ya mencionada observación general núm. 34, la
80 información pública comprende los registros de que disponga el organismo público,

98  https://sdgs.un.org/es.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M3
independientemente de la forma en que esté almacenada la información, su fuente
y la fecha de producción. Además de esto, para que este derecho sea plenamente
efectivo, “los Estados partes deberían proceder activamente a la incorporación al
dominio público de la información del Gobierno que sea de interés público”.
Estas cuestiones están relacionadas con la existencia de garantías jurídicas para
acceder a la información y con la idoneidad de los mecanismos institucionales (por
ejemplo, Comisionados de Información) para garantizar una publicación proactiva
suficiente, así como el mantenimiento de registros, la capacidad de respuesta y los
sistemas de apelación para que dichas garantías sean significativas. A medida que
el mundo adquiere un carácter más digitalizado, los datos que subyacen a gran parte
de la información también se están convirtiendo en un problema dentro del derecho
general de acceso. Esto también se aplica cuando los Gobiernos (y los tribunales)
hacen uso de la inteligencia artificial, donde el interés público en el acceso a los
algoritmos implicados y a los datos de entrenamiento en que se basan adquiere una
relevancia cada vez mayor. Las recomendaciones automatizadas, por no mencionar
la adopción automatizada de decisiones, subrayan la importancia del acceso público
a la información para velar por que no se vulneren los derechos (por ejemplo, la
igualdad frente a los prejuicios y la discriminación).

También es importante señalar la Convención sobre el Acceso a la Información,


la Participación del Público en la Toma de Decisiones y el Acceso a la Justicia en
Asuntos Ambientales, de carácter sectorial, que se aprobó en Aarhus (Dinamarca)
el 25 de junio de 199899. La Convención de Aarhus tiene como objetivo garantizar
esos derechos e intereses de la ciudadanía mediante la adopción de las medidas
pertinentes por las autoridades de los Estados partes. En particular, la Convención
obliga a cada Parte a adoptar “las medidas legislativas, reglamentarias o de otro tipo
necesarias, en particular, las medidas encaminadas a garantizar la compatibilidad
de las disposiciones que dan efecto a las disposiciones de la presente Convención
relativas a la información, la participación del público y al acceso a la justicia, así
como las medidas de ejecución apropiadas, con objeto de establecer y mantener un
marco preciso, transparente y coherente a los efectos de aplicar las disposiciones
de la presente Convención”.

El TEDH ha interpretado progresivamente el derecho de acceso a la información


pública como parte de las disposiciones incluidas en el artículo 10 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo, cabe señalar que esta protección aún
no está completa, en parte debido a los problemas de interpretación derivados de la
redacción concreta de ese artículo. A diferencia del artículo 19 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos o el artículo 13 de la Convención Americana, en el
artículo 10 se hace referencia al derecho a “recibir” y “comunicar” información, pero
se omite el verbo “buscar”. Como se explicará en mayor profundidad más adelante
en este módulo, el TEDH ha compensado esta omisión mediante la concesión del
derecho de acceso, en algunos casos, sobre la base de otros artículos del Convenio

99  Disponible en: https://www.unece.org/env/pp/treatytext.html. 81


Módulo 3.
El derecho de acceso a la información:
un elemento fundamental del sistema democrático
M3

Europeo de Derechos Humanos, en particular el artículo 8, que consagra el derecho


a la vida privada y familiar. Al mismo tiempo, el Consejo de Europa redactó, en 2009,
el Convenio sobre Acceso a Documentos Públicos (comúnmente conocido como
el Convenio de Tromsø)100. Cabe destacar especialmente que se trata del primer y,
hasta el momento, el único instrumento jurídico internacional de carácter vinculante
que reconoce un derecho general de acceso a los documentos oficiales en poder de
las autoridades públicas. Además, también representa la creación del primer sistema
internacional de seguimiento del mundo en la esfera del acceso a la información
pública. El Convenio se abrió a la firma el 18 de junio de 2009 en Tromsø. Aunque
lo firmaron 17 países, las diez ratificaciones necesarias para su entrada en vigor
no se lograron hasta mayo de 2020, cuando el Parlamento de Ucrania aceptó la
incorporación de este instrumento internacional.

La Corte Interamericana cuenta con una jurisprudencia más clara y sólida, la cual
tiene en cuenta el derecho de acceso a la información pública como un elemento
clave para el buen funcionamiento de todas las sociedades democráticas, dado que
este derecho es:

I. una herramienta fundamental para el control ciudadano de los asuntos del


Estado y la administración pública101;

II. un medio para el ejercicio informado de los derechos políticos de la ciudadanía;


y,

III. un instrumento para el cumplimiento de otros derechos humanos, en especial


los de los grupos más vulnerables.

Este tercer aspecto refleja el hecho de que el acceso a la información pública permite
que los grupos vulnerables tomen conciencia del alcance y la diversidad de sus
derechos, por lo que respalda el disfrute pleno de estos. Además, representa un
verdadero seguimiento social del uso de los recursos destinados a la satisfacción de
los derechos sociales de los grupos más vulnerables de la sociedad102.

100 Disponible en: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?-


documentId=09000016800d3836.
101  “El libre acceso a la información es un medio para que, en un sistema democrático representativo
y participativo, la ciudadanía ejerza sus derechos políticos; en efecto, el pleno ejercicio del derecho
de acceso a la información es necesario para evitar abusos de los funcionarios públicos, promover
la rendición de cuentas y la transparencia en la gestión estatal, y permitir un debate público sólido e
informado que asegure la garantía de recursos efectivos contra los abusos gubernamentales y prevenga
la corrupción. Solo a través del acceso a la información bajo control del Estado que sea de interés
público es que los ciudadanos pueden cuestionar, indagar y considerar si se está dando cumplimiento
adecuado a las funciones públicas”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Claude Reyes
y otros vs. Chile (fondo, reparaciones y costas), sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C núm.
151, párrs. 86 y 87.
102  CIDH, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, El derecho de acceso a la información
en el marco jurídico interamericano, segunda ed., 2012, pág. 2, párrs. 4 y 5. Disponible en: https://
www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/acceso%20a%20la%20informacion%202012%20
82 2da%20edicion.pdf.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M3
No obstante, en las Américas, el Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información,
la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales, aprobado
en Escazú (Costa Rica) el 4 de marzo de 2018 y negociado por los Estados con la
participación significativa de la sociedad civil y la ciudadanía en general, afirma el
valor de la dimensión regional del multilateralismo para el desarrollo sostenible103.
Se trata del primer tratado de la región sobre asuntos ambientales y el primero del
mundo en incluir disposiciones relativas a los defensores de derechos humanos en
materia ambiental.

Se establece igualmente una conexión entre el acceso a la información y los derechos


socioeconómicos. Existen numerosos casos de uso del acceso a la información como
herramienta de mejora de las condiciones socioeconómicas en todo el mundo104.
Engloban desde el descubrimiento de la corrupción por las tiendas autorizadas por
el Gobierno en la asignación de raciones alimentarias para las personas pobres de
la India y la revelación de la corrupción en las escuelas públicas de Serbia hasta
la denuncia de la falta de actuación del gobierno local a pesar de la presunta
manipulación de las licitaciones en proyectos públicos locales en el Japón105. Otros
ejemplos son la provisión de agua potable y viviendas para los aldeanos del municipio
de Ntambanana en Kwazulu-Natal (Sudáfrica)106 y la fructífera lucha por la igualdad
de derechos a la educación en Tailandia107.

Una característica común de estos ejemplos donde el acceso a la información se ha


utilizado de manera adecuada para lograr un progreso socioeconómico es la existencia
de marcos jurídicos nacionales, o bien como disposiciones constitucionales que
garantizan el acceso a la información como un derecho humano, o bien como leyes
específicas que establecen los procesos y procedimientos necesarios para solicitar
el acceso a la información. Más de 120 países de todo el mundo han aprobado leyes
relativas al acceso a la información.

En su informe anual de 2000 a la Comisión, la Relatoría Especial de las Naciones


Unidas sobre el derecho a la libertad de opinión y de expresión señaló que el acceso a
la información pública constituye un derecho fundamental, tanto para la democracia y
la libertad como para la realización y el disfrute de los derechos a la participación y el

103 Disponible en línea en: https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_


no=XXVII-18&chapter=27&clang=_en.
104  Human Rights Initiative, Our rights, our information: Empowering people to demand rights through
knowledge, 2007, págs. 55 a 61. Disponible en
https://www.humanrightsinitiative.org/publications/rti/our_rights_our_information.pdf.
105  The world’s first Freedom of Information Act: Anders Chydenius legacy. Disponible en
https://www.chydenius.net/tiedostot/worlds_first_foia.pdf.
106  Dimba, M., “Access to information as a tool for socio economic justice”. Disponible en
https://www.pambazuka.org/security-icts/access-information-tool-socio-economic-justice.
107  Human Rights Initiative, Our rights, our information: Empowering people to demand rights through
83
knowledge, 2007, págs. 55 a 61. Disponible en
https://www.humanrightsinitiative.org/publications/rti/our_rights_our_information.pdf.
Módulo 3.
El derecho de acceso a la información:
un elemento fundamental del sistema democrático
M3

desarrollo108. En cuanto a sus características, el derecho de acceso a la información


pública es un derecho humano fundamental y universal. Esto quiere decir que
todas las personas tienen derecho a solicitar acceso a la información pública, sin
ninguna necesidad previa de demostrar un interés directo ni de justificar su interés
en particular.

El derecho de acceso a la información pública también presenta dos dimensiones:

I. una dimensión individual, la cual hace referencia al derecho de todas las


personas de acceder a la información en poder del Estado; y

II. una dimensión colectiva o el derecho de toda persona a difundir la información


a la que ha accedido, para que se distribuya por la sociedad. Obviamente,
esta dimensión está ligada al derecho general a la libertad de expresión.

Por otra parte, la jurisprudencia interamericana observa que estos procesos se rigen
por el principio de máxima divulgación, “el cual establece la presunción de que toda
información [en poder del Estado] es accesible, sujeto a un sistema restringido de
excepciones”109. El principio 62 de la Declaración de Principios sobre Libertad de
Expresión y Acceso a la Información en África también hace hincapié en este principio
de máxima divulgación y, al mismo tiempo, subraya el hecho de que el derecho
de acceso a la información “solo puede estar limitado por exenciones definidas de
manera precisa, las cuales estarán contempladas en la legislación y deberán cumplir
estrictamente las normas regionales e internacionales y las mejores prácticas en
materia de acceso a la información”.

En resumen, en lo que respecta al derecho de acceso a documentación pública, el


derecho internacional establece un principio general según el cual el derecho de
acceso a la información pública es la regla y la no divulgación, la excepción. Esta
excepción solo será legítima si cumple los requisitos impuestos, en general, por el
artículo 19.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por consiguiente,
las restricciones al derecho de acceso a la información pública deben haber sido
establecidas por ley, tener un objetivo legítimo y ser necesarias, lo que, a su vez,
exige que estén destinadas a satisfacer un interés público imperioso.

Las obligaciones siguientes con respecto al derecho de acceso a la información pública


también se pueden atribuir al Estado (véase el cuadro que figura a continuación):

• responder de manera oportuna, completa y accesible a las solicitudes que sean


formuladas;

• contar con un recurso que permita la satisfacción del derecho de acceso a la

108  Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión
y de expresión, documento E/CN.4/2000/63 de las Naciones Unidas, 18 de enero de 2000, párr. 42.
Citado en Toby Mendel, El derecho a la información en América Latina: Comparación jurídica, página
11. Disponible en: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000183273_spa.
84 109 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Claude Reyes y otros vs. Chile (fondo,
reparaciones y costas), sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C núm. 151, párr. 92.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

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información de manera oportuna;

• contar con un recurso judicial idóneo y efectivo para la revisión de las negativas
de entrega de información;

• producir o capturar información, la cual debe estar disponible para el público


cuando así lo exija la ley; y

• generar una cultura de transparencia.

Para garantizar que estas obligaciones se cumplan correctamente, el Estado debe


disponer de un poder judicial independiente y eficaz en vigor. Cabe mencionar que
los miembros del poder judicial son sujetos obligados a cumplir con el derecho de
acceso a la información pública, además de sus máximos garantes. En la histórica
causa Tripathi v Supreme Court of India, el Tribunal Supremo de la India declaró, en
2018, que el derecho de acceso a la justicia “solo tiene sentido si el público accede
al proceso tal y como se desarrolla ante los tribunales”110.

Por tanto, el poder judicial debe aplicar el principio de máxima divulgación y justificar
las excepciones de manera ejemplar, en la medida en que este órgano es el garante
del derecho de acceso ante todas las autoridades públicas y demás sujetos con
obligaciones jurídicas. Esto subraya la relevancia clave del poder judicial a la hora
de garantizar la satisfacción del derecho de acceso a la información pública de
conformidad con la ley, la Constitución y las normas internacionales de derechos
humanos.

En este sentido, la función que desempeñan los jueces es particularmente importante


para determinar si, habida cuenta de las normas y los principios por los que se rigen,
las restricciones a este derecho son legítimas o no. Por tanto, los jueces deben
conocer los criterios desarrollados por el derecho internacional y comparado que
regulan estas cuestiones. La aplicación de restricciones cuando los funcionarios
tienen una libertad sustancial en la interpretación de las reglamentaciones también
es una esfera en que se puede solicitar a los tribunales que intervengan en el asunto.

La importancia del derecho de acceso a


la información
El derecho de acceso a la información pública es uno de los componentes del
derecho a la libertad de expresión. Este derecho se define como el derecho de toda
persona a acceder a la información en poder de los organismos públicos en los planos
local, nacional e internacional. En diferentes jurisdicciones, un régimen jurídico más
expansivo amplía el alcance a los actores privados si se financian con fondos públicos
o realizan actividades con un interés público sustancial (por ejemplo, empresas

85
110  Véase un análisis completo de la sentencia en:
https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/tripathi-v-supreme-court-india/.
Módulo 3.
El derecho de acceso a la información:
un elemento fundamental del sistema democrático
M3

responsables de contaminar un suministro de agua). En estos casos, se considera


que el derecho a la información se aplica a las entidades, en calidad de titulares de
obligaciones, frente a la ciudadanía, en calidad de titulares de derechos, caso por
caso. En el mundo actual, se está presionando a las empresas de comunicaciones
por Internet, a las que a veces se acusa de externalidades negativas debido a sus
modelos de negocio, para que sean más transparentes. Esto está relacionado con
su debida diligencia respecto a los posibles riesgos de derechos humanos, como el
uso de sus servicios para dañar los derechos humanos, la función de sus algoritmos
y los usos (y abusos) de los datos. Es posible que los tribunales se encuentren cada
vez en mayor medida con casos relacionados con el derecho público de acceso a
la información y los datos de estos actores del sector privado, sobre todo en lo que
respecta a cuestiones de expresión (véase el módulo posterior de la presente caja
mundial de herramientas para obtener más información sobre estos temas).

En primer lugar, el derecho de acceso a la información es una herramienta clave en


el proceso de construcción y consolidación de la democracia y la ciudadanía activa,
dado que constituye un requisito indispensable para la participación activa en los
temas de interés público y en la esfera gubernamental. De hecho, el acceso de la
ciudadanía a la información pública en poder del Estado “sirve para proteger derechos
y prevenir abusos de parte del Estado. Es una herramienta que da poder a la sociedad
civil y es útil para luchar contra males como la corrupción y el secretismo”111. El
propio ejercicio de los derechos políticos requiere la existencia de un debate amplio
y participativo en la opinión pública, la cual debe mantenerse informada para realizar
un seguimiento de la gestión estatal. De acuerdo con la Declaración de Brisbane de
la UNESCO, “el derecho a la información es primordial para adoptar decisiones con
conocimiento de causa, para la participación en la vida democrática y para fomentar
la transparencia y la rendición de cuentas, y representa una poderosa herramienta
para luchar contra la corrupción”. Ese derecho también “contribuye decisivamente a
promover la autonomía de la población y a fortalecer la confianza cívica, así como a
promover la igualdad de todos los grupos de la sociedad, entre ellos las mujeres y
los pueblos indígenas”.

En segundo lugar, el acceso a la información pública constituye además un medio


para el cumplimiento de otros derechos humanos en las múltiples esferas que
se abordarán en este módulo. El derecho a la información es, según las normas
internacionales, parte integrante del derecho a la libertad de expresión, y ambos son
pilares de la democracia y del ejercicio de los derechos y las libertades fundamentales.

Además, el acceso a la información es esencial para que las personas conozcan


sus derechos y la forma en que se pueden ejercer y proteger: “Esto último es
particularmente urgente para los sectores sociales marginados o excluidos que no
suelen tener a su disposición mecanismos de información sistemáticos y seguros que

86 111  CIDH, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, El derecho de acceso a la información en
el marco jurídico interamericano, segunda edición, OEA/Ser.L/V/II, CIDH/RELE/INF. 9/12, “Prólogo”.
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les permitan conocer el alcance de sus derechos y la forma de hacerlos efectivos”112.

Desde una perspectiva diferente, el derecho de acceso a la información se ha descrito


como “un paso preparatorio crucial en el periodismo y es una parte inherente y
protegida de la libertad de prensa. A consecuencia de ello, el acceso a la información
se considera esencial para lograr otros beneficios sociales, como combatir la
corrupción o reducir los efectos ambientales adversos”113.

En 2006, la Corte Interamericana dictó una decisión histórica sobre la protección


y el alcance del derecho de acceso a la información, la cual se ha convertido en
un modelo para las jurisdicciones nacionales e internacionales. Según la Corte, es
evidente la importancia del acceso a la información para el pleno ejercicio de los
derechos políticos en los Estados democráticos:

“El libre acceso a la información es un medio para que, en un sistema


democrático representativo y participativo, la ciudadanía ejerza sus
derechos políticos; en efecto, el pleno ejercicio del derecho de acceso
a la información es necesario para evitar abusos de los funcionarios
públicos, promover la rendición de cuentas y la transparencia en
la gestión estatal, y permitir un debate público sólido e informado
que asegure la garantía de recursos efectivos contra los abusos
gubernamentales y prevenga la corrupción. Solo a través del acceso
a la información bajo control del Estado que sea de interés público
es que los ciudadanos pueden cuestionar, indagar y considerar si se
está dando cumplimiento adecuado a las funciones públicas”114.

En este sentido, otro documento relevante es la ya mencionada observación general


núm. 34, donde el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas afirma
que el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “enuncia
un derecho de acceso a la información en poder de los organismos públicos.
Esta información comprende los registros de que disponga el organismo público,
independientemente de la forma en que esté almacenada la información, su fuente
y la fecha de producción [...]. [J]unto con el artículo 25 del Pacto, incluye el derecho
que permite a los medios de comunicación tener acceso a la información sobre
los asuntos públicos115 y el derecho del público en general a que los medios de
comunicación le proporcionen los resultados de su actividad”116,117.

112  CIDH, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, El derecho de acceso a la información en
el marco jurídico interamericano, segunda edición, OEA/Ser.L/V/II, CIDH/RELE/INF. 9/12, “Prólogo”.
113 Media Legal Defense Initiative. Training Manual on International and Comparative Media and
Freedom of Expression Law, 2015. Disponible en:
https://www.mediadefence.org/wp-content/uploads/2020/06/MLDI.FoEManual.Version1.1.pdf.
114 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Claude Reyes y otros vs. Chile (fondo,
reparaciones y costas), sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C núm. 151, párrs. 86 y 87.
115  Véase la comunicación núm. 633/95, Gauthier c. Canadá. 87
116  Véase la comunicación 1334/2004, Mavlonov y Sa’di c. Uzbekistán.
117  Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación general Nº 34, “Artículo 19: Libertad
de opinión y libertad de expresión”, CCPR/C/GC/34, julio de 2011, párr. 18. Disponible en:
https://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/CCPR.C.GC.34_sp.doc.
Módulo 3.
El derecho de acceso a la información:
un elemento fundamental del sistema democrático

El marco jurídico internacional sobre el


M3

derecho de acceso a la información


Hace más de 250 años, antes de ser reconocido y establecido por el derecho
internacional, el acceso a la información ya estaba consagrado en la legislación
nacional. En 1766, la Ley de Libertad de Imprenta aprobada por Suecia estableció
una serie de normas y principios para garantizar la apertura de las instituciones
públicas. También se obtuvo un reconocimiento temprano del derecho de acceso a
la información con la redacción de los artículos 14 y 15 de la Declaración francesa
de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, en la medida en que establecen
que la ciudadanía tiene derecho a determinar y seguir el gasto de impuestos, y que
la sociedad tiene derecho a exigir la rendición de cuentas de todos los organismos
públicos.

En el sistema de derechos universales, el artículo 19 tanto de la Declaración


Universal de Derechos Humanos como del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos protege el derecho a la libertad de expresión, que abarca el derecho a
“buscar, recibir y difundir informaciones”. Antes de la adopción de la Declaración en
1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó, en su primer período de
sesiones en 1946, la resolución 59 (I), que estableció que “[l]a libertad de información
es un derecho humano fundamental y piedra de toque de todas las libertades a las
cuales están consagradas las Naciones Unidas”.

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción118, aprobada en


2013, establece que cada Estado “adoptará medidas adecuadas, dentro de los
medios de que disponga y de conformidad con los principios fundamentales de su
derecho interno, para fomentar la participación activa de personas y grupos que
no pertenezcan al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no
gubernamentales y las organizaciones con base en la comunidad, en la prevención
y la lucha contra la corrupción, y para sensibilizar a la opinión pública con respecto a
la existencia, las causas y la gravedad de la corrupción, así como a la amenaza que
esta representa” (artículo 13). Dichas medidas incluyen mejorar la transparencia
de los procesos de toma de decisiones y promover la contribución de la población
a ellos; garantizar que la ciudadanía tenga un acceso efectivo a la información;
y respetar, promover y proteger la libertad de buscar, recibir, publicar y difundir
informaciones relativas a la corrupción.

A nivel de las Naciones Unidos, tres documentos principales establecen los


parámetros básicos del derecho indicativo en lo que respecta a la interpretación y
la aplicación del derecho de acceso a la información en el plano nacional por los
poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Estos documentos incluyen los siguientes:

118  El 28 de mayo de 2021, en el período extraordinario de sesiones de la Asamblea General de las


88 Naciones Unidas contra la corrupción, se aprobó una declaración destinada a afrontar los desafíos y
aplicar medidas para prevenir la corrupción y reforzar la cooperación internacional, incluidas la mejora
de la seguridad de los periodistas y la promoción del acceso público a la información. Consúltese
la declaración política aquí: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/N21/134/77/PDF/
N2113477.pdf?OpenElement.
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M3
• Observación general núm. 34 del Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas (ya mencionada).

• Informe a la Asamblea General de las Naciones Unidas del Relator Especial


encargado de la cuestión de la protección y la promoción del derecho a la
libertad de opinión y de expresión, 29 de enero de 1999119.

• Informe a la Asamblea General de las Naciones Unidas del Relator Especial


sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de
expresión, 4 de septiembre de 2013120.

• Naciones Unidas, Objetivos de Desarrollo Sostenible, 16: Promover


sociedades justas, pacíficas e inclusivas121.

La redacción del artículo 19 también figura en el artículo 13 de la Convención


Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13). Además, en el artículo 9 de la
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, se establece que “todo
individuo tendrá derecho a recibir información”. Por otra parte, la Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión en África incluye un conjunto desarrollado de
normas (principios 26 a 36) para el derecho específico de acceso a la información,
como los principios de primacía, máxima divulgación, divulgación proactiva, deber
de crear, conservar, organizar y mantener la información, procedimiento de acceso
a la información, mecanismos de recurso, exenciones, mecanismos de supervisión
y sanciones. En el artículo 6 de la Carta Africana sobre los Valores y Principios de
Administración y Servicios Públicos122, también se prevé el acceso a la información
en el contexto de la administración y los servicios públicos.

El artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos presenta una redacción


ligeramente diferente, ya que hace referencia a los derechos “de recibir o de comunicar
informaciones”, pero no menciona el derecho a “buscarlas”. En cualquier caso, como
ya se ha mencionado anteriormente, es precisamente en el marco del Consejo de
Europa donde se debatió y se aprobó el primer tratado internacional sobre el derecho
de acceso a la información. El proceso se inició en 1980, cuando el Consejo aprobó
una recomendación sobre el acceso a la información en poder de los organismos
públicos123. En 2002, se aprobó una nueva recomendación en esa esfera124, lo que dio
lugar al proceso de elaboración y debate del Convenio sobre Acceso a Documentos
Públicos, que entró en vigor en 2020 tras lograr diez ratificaciones125.

119 E/CN.4/1999/64. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G99/107/69/


PDF/G9910769.pdf?OpenElement.
120 A/68/362. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N13/464/79/PDF/
N1346479.pdf?OpenElement.
121  Disponible en: https://www.un.org/sustainabledevelopment/es/peace-justice/.
122  Aprobada el 31 de enero de 2011 durante el 16º período ordinario de sesiones de la Asamblea de
Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana. Disponible en línea en: https://au.int/sites/default/
files/treaties/36386-treaty-charter_on_the_principles_of_public_service_and_administration.pdf.
123  Recomendación núm. R (81) 19 del Comité de Ministros. Disponible en:
http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/doc/cm/rec%281981%29019_EN.asp. 89
124  Recomendación Rec(2002)2 del Comité de Ministros sobre el acceso a la información. Disponible
en: http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/doc/H-Inf%282003%29003_en.pdf.
125  Convenio de la Serie de tratados del Consejo de Europa núm. 205, 18 de junio de 2009. Disponible
en: https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/205.
Módulo 3.
El derecho de acceso a la información:
un elemento fundamental del sistema democrático
M3

Mientras que, como se ha demostrado, la jurisprudencia de la Corte Interamericana


ha sido especialmente progresiva en esta esfera, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha atravesado un proceso prolongado de reconocimiento del derecho de
acceso a la información plasmado en el derecho a la libertad de expresión, el cual
está consagrado en el artículo 10 del Convenio Europeo. En un primer momento, el
Tribunal no reconoció el derecho de acceso a la información como parte del derecho
a la libertad de expresión. Sin embargo, durante el último decenio, el Tribunal se
ha acercado mucho al reconocimiento de ese derecho en el marco del Convenio
Europeo, si bien las razones siempre se han basado en la conexión con otros
derechos, principalmente el derecho a la vida privada y familiar (artículo 8) o el
derecho de los medios de comunicación y otros “guardianes públicos” de acceder a
información de interés público para difundirla. Así, en este último caso, el derecho
de acceso a la información se presenta como una parte fundamental del derecho
general a la libertad de información, que incluye recibir y difundir información sobre
asuntos de interés público126.

Por otro lado, también cabe destacar que tanto la Organización de los Estados
Americanos (a través de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) como
la Unión Africana (a través de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos) han aprobado leyes modelo para su uso por sus respectivos Estados
miembros127.

Contenido y alcance del derecho de


acceso a la información

Carácter universal del derecho: sujetos con obligaciones

El derecho de acceso a la información es un derecho humano universal, sin


discriminación. Por lo tanto, todas las personas tienen derecho a solicitar acceso a
la información sin necesidad de probar un interés directo ni personal para obtener
información pública (es decir, sin necesidad de justificación), salvo en los casos en
que exista una restricción legítima. En muchas jurisdicciones, el derecho se formula
de manera que esté disponible para cualquier persona, no solo para quienes poseen
la ciudadanía nacional, sino también, por ejemplo, para las personas migrantes
y refugiadas que tienen interés en acceder a información en el país donde se
encuentran.

126 Es posible encontrar una buena descripción de dicha evolución en “The Right to Freedom of
Expression and Information under the European Human Rights System: Towards a more Transparent
Democratic Society”, escrito por Dirk Voofhoof como parte de los documentos de trabajo del Instituto
Universitario Europeo del Centro Robert Schuman de Estudios Avanzados. Centro para el Pluralismo y
la Libertad en los Medios de Comunicación. 2014/12. Disponible en:
http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/29871/RSCAS_2014_12.pdf.
127  Disponible en:
90 https://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_2607_XL-O-10_esp.pdf y
https://www.achpr.org/public/Document/file/English/Model%20Law%20on%20Access%20to%20
Information%20for%20Africa%202013_ENG.pdf, respectivamente.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M3
La Relatoría Especial de las Naciones Unidas destacó en particular las obligaciones
positivas que conlleva ese derecho para el Estado, como la necesidad de garantizar
el acceso a la información, en concreto en lo que respecta a la información en
poder de los Gobiernos en todo tipo de medios de almacenamiento y recuperación,
como películas, microfichas, medios electrónicos, videos y fotografías. La Relatoría
Especial también señaló (2013) que el derecho “[i]ncluye tanto el derecho general
del público a tener acceso a la información de interés general procedente de
diversas fuentes como los derechos de los medios de comunicación a acceder a la
información, y también los derechos de las personas a recabar y recibir información
de interés público, así como información referente a ellos mismos que pueda afectar
a sus derechos individuales”.

Según la observación general núm. 34, todos los organismos públicos están sujetos
a las obligaciones derivadas del derecho de acceso a la información, que incluye
todos los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial) y otras autoridades
públicas o de gobierno, cualquiera que sea su nivel (nacional, regional y local).
La designación de tales organismos también puede incluir otras entidades si
desempeñan funciones públicas o gastan fondos públicos.

Alcance del derecho de acceso a la información

La “información pública” será toda aquella información, en cualquier formato o


presentación, que sea controlada, archivada, producida o recopilada por el Estado, lo
que se entiende en el sentido antes descrito. Por lo tanto, dicha información comprende
todos los registros de que disponga el organismo público, independientemente de la
forma en que esté almacenada la información, su fuente y la fecha de producción.
De este modo, el principio aplicable en esta esfera es la máxima divulgación, ya
que toda la información en poder de los organismos públicos debe estar sujeta
a divulgación, y esta presunción solo se puede superar en circunstancias muy
limitadas.

Como declaró el Relator Especial de las Naciones Unidas en su informe de 2013,


“las autoridades intervienen como representantes del público, que ofrecen bien
público; por ello, en principio, sus decisiones y acciones deben ser transparentes.
Una cultura del secreto es aceptable únicamente en casos muy excepcionales,
cuando la confidencialidad puede ser fundamental para la eficacia de su labor. Por
consiguiente, existe un fuerte interés público en la divulgación de algunos tipos de
información. Además, el acceso a determinados tipos de información puede influir
en el goce de otros derechos por las personas. En tales casos, la información solo
puede considerarse reservada, como mucho, en circunstancias excepcionales”. Una
dimensión particular del derecho a buscar y recibir información estaría relacionada,
sin duda, con el acceso a la información sobre violaciones de derechos humanos.

91
Módulo 3.
El derecho de acceso a la información:
un elemento fundamental del sistema democrático
M3

Limitaciones al derecho de acceso a la información

Como elemento de la libertad de expresión, el derecho de acceso a la


información puede estar sujeto a limitaciones, de conformidad con el derecho
internacional.

De esta manera, las mismas limitaciones que se presentaron en el


módulo 2 son plenamente aplicables a este derecho, aunque con algunas
particularidades. Al igual que ocurre con este derecho en general, si el acceso
a determinada información está restringido por el Estado, es este quien tiene
la responsabilidad de demostrar que esas restricciones cumplen las normas
del derecho internacional.

Carácter excepcional de las limitaciones al derecho de acceso a la


a. 
información:

• En virtud del principio de máxima divulgación, las excepciones


a la regla general de acceso a la información pública deben ser
verdaderamente excepcionales. Todas las dudas se resolverán en
favor de la transparencia y el acceso a la información.

b. Las excepciones deben establecerse en las leyes:

• En caso de que se impida el acceso público a ciertas informaciones,


dicha legislación debe establecer de manera expresa y clara que
dichas informaciones son confidenciales, en el sentido material y
formal. Las excepciones se deben redactar con precisión para evitar
conferir “un grado excesivo de discrecionalidad al funcionario que
determina si se divulga o no la información”128.

c. Objetivo legítimo:

• Salvo por razones de seguridad nacional, orden público, salud pública


y moral, o para proteger los derechos ajenos, el Estado debe evitar
declarar el secreto oficial o la confidencialidad de determinadas
informaciones. Incluso con estas excepciones, puede haber casos
en que, por ejemplo, exista un interés público primordial en revelar
ciertos datos privados sobre una persona. El Relator Especial de las
Naciones Unidas sobre la promoción y protección del derecho a la
libertad de opinión y de expresión mostró especial preocupación por el

128 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Claude Reyes y otros vs. Chile (fondo,
reparaciones y costas), sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C núm. 151, párr. 58.d.
92 Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_151_esp.pdf.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M3
uso recurrente de los motivos de seguridad nacional como justificación
de la denegación de acceso a la información. Señaló que los intereses
legítimos de la seguridad nacional solo pueden protegerse plenamente
mediante el respeto de todos los derechos humanos, incluido el
derecho a la libertad de expresión (2013).

• En el contexto de la COVID-19, algunos Estados han decidido introducir


algunas restricciones (de manera formal o material) al derecho de
acceso a la información. Sin embargo, la Relatoría Especial de las
Naciones Unidas sobre la promoción y protección del derecho a la
libertad de opinión y de expresión señaló129 que “i) las personas y sus
comunidades no pueden [...] protegerse de las enfermedades cuando
se les niega información, cuando han perdido la confianza en las
fuentes de información y cuando la propaganda y la desinformación
dominan las declaraciones de las autoridades públicas”130.

• Las naciones más seguras son aquellas que prestan mayor atención
a sus obligaciones en materia de derechos humanos. La promoción
del acceso a la información, además de ser una obligación, es un
requisito básico para la detección rápida de las malas prácticas y para
la consiguiente mejora del trabajo de todos los organismos públicos,
incluidos los que trabajan en la promoción de la seguridad nacional.

Necesidad, proporcionalidad y adecuación de las limitaciones


d. 
(“prueba de daño”):

• La información a la que la ciudadanía no tiene acceso, cuando


corresponda, debe reducirse a la mínima expresión posible, de modo
que incluya únicamente la información estrictamente necesaria para
lograr el objetivo imperioso establecido en una ley.

• El requisito de necesidad también implica que se debe mantener la


confidencialidad del material durante un tiempo limitado y solo hasta que
se logre su objetivo imperioso. Por consiguiente, la legislación nacional
debe dejar claro que el carácter confidencial de los documentos se
mantendrá solo mientras su publicación pueda comprometer de forma
efectiva los intereses que protege su secreto.

129  A/HRC/44/49. Disponible en línea en:


https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G20/097/85/PDF/G2009785.pdf?OpenElement.
Véase también la declaración común, de 19 de marzo de 2020, formulada por el Relator Especial de las
Naciones Unidas sobre el derecho a la libertad de opinión y de expresión, el Representante de la OSCE
para la Libertad de los Medios de Comunicación y el Relator Especial de la OEA para la Libertad de
Expresión, disponible en línea en: https://www.osce.org/representative-on-freedom-of-media/448849.
130  Véase también UNESCO, “The right to information in times of crisis: Access to Information – Saving 93
Lives, Building Trust, Bringing Hope!” (2020). Disponible en:
https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000374369?posInSet=4&queryId=def70965-9b2b-48bc-
b478-f9f5277e27b0.
Módulo 3.
El derecho de acceso a la información:
un elemento fundamental del sistema democrático
M3

e. Deber de justificar la denegación de peticiones:

• Todas las denegaciones de solicitudes de acceso a la información


se deben justificar de forma clara y precisa. Las denegaciones
injustificadas ignoran el derecho al debido proceso administrativo.
Sin embargo, la justificación permite a los solicitantes recurrir a las
autoridades y, en caso de que el resultado sea infructuoso, pedir una
revisión judicial de las denegaciones, comprobando así la posible
arbitrariedad de quienes controlan directamente la información.

Obligaciones impuestas al Estado por


el derecho de acceso a la información

Obligación de responder de manera oportuna, completa


y accesible a las solicitudes que sean formuladas

Se deben evitar las demoras irrazonables en la respuesta a las solicitudes. Las


leyes nacionales suelen establecer la necesidad de responder sin demora y algunas
incluyen plazos. Sin embargo, es posible que también se necesiten mecanismos
adicionales para controlar y garantizar de manera adecuada el respeto de dichas
disposiciones jurídicas, en particular la existencia de órganos independientes
encargados de supervisar la prontitud de las respuestas y la atención apropiada de
los casos de falta de respuesta, entre otros aspectos.

Las autoridades no deben imponer restricciones indebidas ni arbitrarias a la


presentación de solicitudes de información, en particular en lo que respecta a la
necesidad de mostrar un interés jurídico específico o de seguir procedimientos
administrativos onerosos e innecesarios. Como subrayó el Relator Especial de las
Naciones Unidas sobre el derecho a la libertad de opinión y de expresión (2013),
[l]os procedimientos para solicitar información deben permitir un procesamiento
equitativo y rápido […]. Se exigirá a los organismos públicos el mantenimiento
de sistemas internos abiertos y accesibles para velar por el derecho del público a
recibir información”.

Si la reunión de información conlleva costos financieros, las tarifas cobradas no


deben convertirse en una barrera para el ejercicio del derecho de acceso a la
información y su única finalidad debe ser cubrir gastos como la búsqueda o la copia.

94
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M3
Obligación de contar con un recurso que permita la
satisfacción del derecho de acceso a la información

Tal y como apuntó claramente el Relator Especial de las Naciones Unidas (2013),
los procedimientos para solicitar información “deben permitir un procesamiento
equitativo y rápido e incluir mecanismos de examen independiente cuando se
deniegue la solicitud. Se exigirá a los organismos públicos el mantenimiento de
sistemas internos abiertos y accesibles para velar por el derecho del público a
recibir información. La Ley deberá establecer el derecho individual de apelar ante un
órgano administrativo independiente contra cualquier negativa de un órgano público
a divulgar información”.

Obligación de contar con un recurso judicial idóneo y


efectivo para la revisión de las negativas de entrega de
información

Además del derecho a apelar ante un órgano administrativo independiente, las


normas internacionales también exigen que las negativas a proporcionar información
estén sujetas a una revisión judicial rápida, integral y eficiente para evaluar la validez
de la restricción.

Obligación de publicar de forma proactiva información de


interés público (“obligación de transparencia activa”)

El derecho de acceso a la información requiere que los Estados adopten una cultura
de transparencia y apertura. Por lo tanto, las autoridades no solo deben actuar de
manera reactiva y ante las solicitudes de información, sino también publicar y difundir
de manera activa y amplia información de interés público, en todo tipo de formatos
y medios, con sujeción únicamente a las limitaciones basadas en los recursos y
la capacidad. En particular, también se deben realizar esfuerzos para informar al
público en general sobre su derecho de acceso a la información y las formas de
ejercerlo.

La apertura no solo afecta a la información, sino también a las actividades que realizan
los organismos públicos. Esto resulta especialmente aplicable a las reuniones y otros
actos, que, como norma general, deben ser abiertos y accesibles al público.

Obligación de producir o capturar información

Se debe realizar una labor especial encaminada a adquirir la capacidad técnica


necesaria para capturar y organizar la información de manera regular, con el fin de
facilitar la tramitación de las solicitudes y la publicación proactiva de la información. 95
Módulo 3.
El derecho de acceso a la información:
un elemento fundamental del sistema democrático
M3

Acceso a la información con relación


a las violaciones de los derechos
humanos y el derecho a la verdad
Una de las aplicaciones más importantes y actuales del derecho de acceso a la
información consiste en servir como un medio para que las víctimas de violaciones
de derechos humanos ejerzan su derecho a la verdad, en particular durante las
transiciones a la democracia o en los procesos de paz. Las Naciones Unidas
declararon el 24 de marzo Día Internacional para el Derecho a la Verdad en relación
con las Violaciones Graves de los Derechos Humanos y para la Dignidad de las
Víctimas.

De hecho, el derecho a la verdad, entendido en este contexto como el derecho a


saber, permite a las víctimas que sobreviven a violaciones graves de los derechos
humanos acceder a toda la información almacenada en los archivos, los bancos de
datos y todos los demás repositorios del Estado, lo que puede arrojar luz sobre lo
que realmente sucedió. En ese caso, queda patente el valor fundamental del acceso
a la información.

Este derecho conlleva el deber del Estado de preservar y facilitar el acceso a los
archivos que pueden contener información sobre violaciones de derechos humanos,
así como crearlos si no existen, y recabar la información necesaria.

Relación intrínseca entre el derecho de acceso a la


información y el derecho a la verdad
La Corte Interamericana estudió la relación intrínseca entre el derecho de acceso
a la información y el derecho a la verdad en el paradigmático caso Gomes Lund
(Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. En ese caso, las autoridades gubernamentales
y militares negaron el acceso a la información sobre el exterminio y la desaparición
de un grupo guerrillero que había estado activo en el Brasil durante la década de
los años setenta. Las autoridades judiciales encargadas de la investigación del caso
habían solicitado dicha información de manera reiterada.

Aunque las autoridades gubernamentales y militares argumentaron en numerosas


ocasiones que esa información no existía, posteriormente proporcionaron miles de
documentos relevantes. Tras concluir que el Estado había violado el artículo 13 de la
Convención Americana, la Corte realizó el siguiente análisis consecuencial:

96
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M3
“… en el presente caso, el derecho a conocer la verdad se relaciona
con la Acción Ordinaria interpuesta por los familiares, que se vincula
con el acceso a la justicia y con el derecho a buscar y recibir información
consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana.

202. Finalmente, el Tribunal también ha establecido que en


casos de violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales
no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o
la confidencialidad de la información, o en razones de interés público
o seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida
por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la
investigación o proceso pendientes. Asimismo, cuando se trata de
la investigación de un hecho punible, la decisión de calificar como
secreta la información y de negar su entrega jamás puede depender
exclusivamente de un órgano estatal a cuyos miembros se les
atribuye la comisión del hecho ilícito. De igual modo, tampoco puede
quedar a su discreción la decisión final sobre la existencia de la
documentación solicitada”131.
[…]

“211. A criterio de este Tribunal, el Estado no puede ampararse


en la falta de prueba de la existencia de los documentos solicitados
sino que, por el contrario, debe fundamentar la negativa a proveerlos,
demostrando que ha adoptado todas las medidas a su alcance para
comprobar que, efectivamente, la información solicitada no existía.
Resulta esencial que, para garantizar el derecho a la información,
los poderes públicos actúen de buena fe y realicen diligentemente
las acciones necesarias para asegurar la efectividad de ese derecho,
especialmente cuando se trata de conocer la verdad de lo ocurrido
en casos de violaciones graves de derechos humanos...”132.

En este sentido, el hecho de no indicar, “al menos, cuáles fueron las diligencias
que realizó para confirmar o no su existencia, posibilita la actuación discrecional y
arbitraria del Estado de facilitar o no determinada información, generando con ello
inseguridad jurídica respecto al ejercicio de ese derecho”133.

131  Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gomes Lund y otros vs. Brasil (excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas), sentencia de 24 de noviembre de 2010, Serie C núm. 219,
párr. 211. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_esp.pdf.
132  Ibid., párr. 201.
133  Ibid., párr. 211.
97
Módulo 3.
El derecho de acceso a la información:
un elemento fundamental del sistema democrático

Acceso a la información y pluralismo


M3

de los medios de comunicación


Los medios de comunicación también se han descrito en la jurisprudencia como
instrumentos fundamentales para el ejercicio de las dos dimensiones de la libertad
de expresión (social e individual), en la medida en que su función consiste en
transmitir y difundir información, opiniones e ideas sobre una amplia variedad de
temas, incluidos aquellos de interés público. Cabe señalar desde el principio que los
términos pluralismo de los medios de comunicación y diversidad de los medios de
comunicación a menudo se usan indistintamente. Sin embargo, en este contexto,
el término pluralismo hace referencia al pluralismo institucional en el sector de los
medios de comunicación, y la diversidad, a la variedad del contenido mediático (por
ejemplo, los idiomas del contenido).

Los organismos regionales han reconocido la importancia de que el público tenga


acceso a diversos contenidos mediáticos, lo que, a su vez, está relacionado con
la pluralidad de las instituciones de medios de comunicación de una sociedad. La
Corte Interamericana ha reconocido de manera expresa el derecho de toda persona
a encontrar un medio de comunicación y a expresarse a través de él para difundir
su pensamiento al mayor número de destinatarios posible como elementos que
forman parte de la libertad amparada por el artículo 13 de la Convención Americana.
En la misma línea, la Relatoría Especial de la OEA expresó que “el derecho de la
sociedad a contar con medios de comunicación libres, independientes y plurales
que le permitan acceder a la mayor y más diversa información” forma parte de la
libertad de expresión134.

Una condición inherente al funcionamiento de los medios de comunicación en un


régimen democrático es la existencia de un debate público diverso y plural, y que
no existan personas ni grupos excluidos del acceso a esos medios. Esto se traduce
en una serie de obligaciones internacionales concretas para el Estado.

En primer lugar, el Estado debe desarrollar un marco jurídico que asegure el


pluralismo y la diversidad de los medios de comunicación mediante la adopción y
la aplicación de leyes, planes y programas para tal fin. Las herramientas en este
sentido incluyen el reconocimiento de diferentes tipos de medios de comunicación
(sectores público, privado y comunitario) y la prevención de la concentración y
centralización posibilitadas por la monopolización y la propiedad cruzada.

El servicio público de radiodifusión constituye una dimensión significativa de la


pluralidad de los medios de comunicación, sobre todo por su mandato en lo que
respecta a la diversidad de los contenidos (incluida la diversidad lingüística).
El servicio público de radiodifusión es una actividad que se lleva a cabo bajo

134 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría Especial para la Libertad de


98 Expresión, Estándares de libertad de expresión para una radiodifusión libre e incluyente, OEA/
Ser.L/V/II, CIDH/RELE/INF.3/09, 30 de diciembre de 2009, párr. 4. Disponible en:
http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/cd/sistema_interamericano_de_derechos_humanos/
index_ELERLI.html.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

la responsabilidad de las autoridades públicas con el objetivo de proporcionar a

M3
la ciudadanía una gran variedad de contenidos audiovisuales en el ámbito de la
información, la cultura, la educación y el entretenimiento.

El servicio público de radiodifusión es diferente de los medios de comunicación


estatales, cuya existencia se incluye con mucha frecuencia en el marco de los
regímenes autoritarios o, en ocasiones, posautoritarios. Los medios de comunicación
estatales fundamentalmente son instrumentos de difusión de propaganda y mensajes
directamente desarrollados y elegidos por las autoridades políticas. Existe, por tanto,
una incompatibilidad entre el uso de este mecanismo por el Estado y los principios
del pluralismo, la libre formación de la opinión pública y la diversidad de voces
(particularmente en el proceso político), que son los pilares de cualquier sistema
democrático. En el contexto europeo, se ha hecho especial hincapié en la importancia
del servicio público de radiodifusión como herramienta para promover la diversidad y
el pluralismo en los medios de comunicación. En esta esfera, el Consejo de Europa
ha declarado lo siguiente:

“3.1. Los Estados miembros deben garantizar que las organizaciones


de medios de comunicación existentes en el servicio público ocupen
un lugar visible en el nuevo panorama mediático. Deben permitir que
las organizaciones de medios de comunicación del servicio público
se desarrollen de modo que su contenido sea accesible en diferentes
plataformas, en particular con el objeto de garantizar la provisión
de contenido innovador y de alta calidad en el entorno digital, y de
desarrollar una amplia gama de servicios nuevos, por ejemplo,
instalaciones interactivas.

3.2. Los Estados miembros deben alentar a los medios de comunicación


del servicio público a desempeñar una función activa en la promoción
de la cohesión social y la integración de todas las comunidades, grupos
sociales y generaciones, incluidos los grupos minoritarios, la juventud,
las personas de edad, las categorías sociales desfavorecidas y
relegadas, las personas con discapacidad, etc., respetando al mismo
tiempo sus diferentes identidades y necesidades. En este contexto, se
debe prestar atención al contenido creado por y para dichos grupos,
así como a su acceso a los medios de comunicación del servicio
público y su presencia y representación en ellos. También se debe
prestar la debida atención a las cuestiones relativas a la igualdad de
género.

3.3. Los Estados miembros deben invitar a las organizaciones


de medios de comunicación del servicio público a contemplar la
introducción de formas de realizar consultas con el público, entre
las cuales puede figurar la creación de estructuras consultivas que
reflejen, en su caso, al público en su diversidad, a fin de dejar patente
en su política de programación los deseos y requisitos del público.

3.4. Los Estados miembros deben adoptar los mecanismos necesarios


para garantizar la independencia de las organizaciones de medios 99
de comunicación del servicio público, que es vital para salvaguardar
Módulo 3.
El derecho de acceso a la información:
un elemento fundamental del sistema democrático
M3

su independencia editorial, y protegerlas del control de uno o más


grupos políticos o sociales. Estos mecanismos se deben establecer
en cooperación con la sociedad civil.

3.5. Los Estados miembros deben definir formas de garantizar una


financiación adecuada y segura de los medios de comunicación del
servicio público a partir de diferentes fuentes (por ejemplo, derechos
de licencia, financiación pública, ingresos comerciales o pagos
individuales), imprescindible para el desempeño de sus funciones
democráticas, sociales y culturales”135.

También es deber del Estado evitar la creación de monopolios privados o públicos


de los medios de comunicación. La Declaración de Principios sobre la Libertad de
Expresión de la Comisión Interamericana es particularmente explícita en esta esfera,
ya que afirma lo siguiente:

“Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios


de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por
cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad
y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la
información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben
ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones
de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que
garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos
en el acceso a los mismos”.

Gran parte del contenido audiovisual de hoy en día, incluso cuando lo producen
emisoras, viaja por plataformas pertenecientes a empresas de comunicaciones
por Internet, a las que, a su vez, se debe acceder a través de un proveedor de
conectividad a Internet. La mayoría de las sociedades reconocen que es necesaria
una pluralidad de estas instituciones, no solo por razones de competencia de precios
y servicios, sino también porque el poder de control centralizado o único en el espacio
digital puede conducir a abusos en el ámbito de la libertad de expresión y del acceso
a la información, así como de la privacidad. Es necesario exhortar a los tribunales,
en calidad de guardianes de los derechos de la sociedad, a dictar sentencias sobre
cuestiones de monopolio y concentración en esta esfera, entre otras cosas, como
una forma de proteger o promover los derechos de los usuarios a buscar, recibir y
difundir información.

Si bien estos temas, en lo que respecta a los actores digitales, todavía se están
incorporando a la jurisprudencia, existen normas de larga data sobre el pluralismo
en el ámbito de los medios de comunicación. En la recomendación CM/Rec(2007)2
del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre el

135  Recomendación CM/Rec(2007)2 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados
miembros sobre el pluralismo de los medios de comunicación y la diversidad de su contenido. Disponible
100 en: https://www.coe.int/en/web/freedom-expression/committee-of-ministers-adopted-texts/-/asset_
publisher/aDXmrol0vvsU/content/recommendation-cm-rec-2007-2-of-the-committee-of-ministers-to-
member-states-on-media-pluralism-and-diversity-of-media-content?_101_INSTANCE_aDXmrol0vvsU_
viewMode=view/.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M3
pluralismo de los medios de comunicación y la diversidad de su contenido, también
se establece lo siguiente:

“Los Estados miembros deben tratar de velar por que exista una
variedad suficiente de medios de comunicación proporcionados por
una gama de propietarios diferentes, tanto privados como públicos,
a disposición del público, habida cuenta de las características del
mercado de los medios de comunicación, en particular los aspectos
comerciales y de competencia específicos”.

La observación general núm. 34 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones


Unidas también es muy clara en esta esfera, ya que indica lo siguiente:

“El Estado no debe ejercer un control monopolístico sobre los medios


de comunicación sino que ha de promover la pluralidad de estos.
Por consiguiente, los Estados partes deberían adoptar medidas
adecuadas, en forma compatible con el Pacto, para impedir un
excesivo predominio o concentración de los medios de comunicación
por grupos mediáticos bajo control privado, en situaciones
monopolísticas que pueden menoscabar la diversidad de fuentes y
opiniones”.

En tercer lugar, el Estado debe promover el acceso universal a todas las frecuencias
de radio y otros medios de difusión disponibles, maximizando así la diversidad de
actores implicados en el proceso de comunicación. Como se señala en términos
generales en la recomendación del Consejo de Europa, los proveedores de contenido
deben tener acceso a redes de comunicaciones electrónicas. De acuerdo con la
Carta Africana sobre la Radiodifusión, aprobada por los profesionales de los medios
de comunicación en una conferencia de la UNESCO celebrada del 3 al 5 de mayo de
2001 en Windhoek (Namibia) (convocada para celebrar la Declaración de Windhoek
sobre la Promoción de una Prensa Africana Independiente y Pluralista)136,
“los procesos de concesión de licencias para la asignación de frecuencias
específicas a las emisoras deben ser justos y transparentes, y basarse en
criterios claros que incluyan la promoción de la diversidad de los medios de
comunicación en la propiedad y el contenido”.

De manera más general, el principio 11 de la Declaración de Principios sobre Libertad


de Expresión y Acceso a la Información en África indica lo siguiente:
“1. El monopolio estatal o privado de los medios de comunicación
impresos, de radiodifusión y en línea no es compatible con el derecho
a la libertad de expresión.

2. Las emisoras estatales y controladas por el Gobierno deberán


transformarse en emisoras del servicio público que rindan cuentas
ante la sociedad a través del órgano legislativo u otro mecanismo de
responsabilidad pública.
101

136 Disponible: https://en.unesco.org/sites/default/files/african_charter.pdf.
Módulo 3.
El derecho de acceso a la información:
un elemento fundamental del sistema democrático
M3

3. Los Estados tomarán medidas positivas para promover unos


medios de comunicación diversos y pluralistas, que facilitarán:
a. la promoción del flujo libre de información e ideas;
b. el acceso a los medios de comunicación y otras formas de
comunicación, en especial por los grupos marginados y las
minorías lingüísticas y culturales;
c. el acceso a información no discriminatoria y no estereotipada;
d. el acceso a los medios de comunicación por las comunidades
pobres y rurales, por ejemplo, mediante subsidios de los
costos domésticos asociados a la migración digital;
e. la promoción de la transparencia y la diversidad en la propiedad
de los medios de comunicación;
f. la promoción de idiomas, contenido y voces locales y africanas;
g. la promoción del uso de idiomas locales en los asuntos públicos,
también por los poderes ejecutivo, legislativo y judicial”.

El reconocimiento de un sector de medios de comunicación comunitarios reviste


especial relevancia para el acceso a la información, la libertad de expresión y
los idiomas del plano local. En particular, en el campo de la radio, los medios de
comunicación comunitarios que operan a través de sus modelos de gobernanza
y programación participativas realizan una contribución única al atender a nichos
como los grupos locales o de interés especial. Si bien algunos países brindan
reconocimiento jurídico o normativo a este sector, otros presentan iniciativas de
promoción por operaciones de medios de comunicación comunitarios potenciales.
Estos actores a menudo recurren a acciones judiciales para su causa, incluida la
búsqueda de exenciones especiales (por ejemplo, tarifas reducidas para la licencia
o la transmisión) que les permitan ser instituciones viables frente a las emisoras
comerciales y estatales.

Esta regla general de pluralismo y diversidad de los medios de comunicación también


se puede aplicar en el campo de la diversidad cultural en la radiodifusión. Por ejemplo,
la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
de 2007 establece, en el artículo 15.1, que “[l]os pueblos indígenas tienen derecho
a que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones
queden debidamente reflejadas en la educación y la información pública” y, en el
artículo 16.2, que “[l]os Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que los
medios de información públicos reflejen debidamente la diversidad cultural indígena”.

En la causa Consejo de Medios de Comunicación de Tanzanía c. Fiscalía General137,


el Tribunal de Justicia de África Oriental decidió, por unanimidad, que numerosas
disposiciones de la Ley de Servicios de Medios de Comunicación de Tanzanía y,
en concreto, aquellas relativas al uso de delitos penales de difamación, noticias
102

137  Sentencia de 29 de marzo de 2019, referencia. núm. 2 de 2017.


Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M3
falsas y otras conductas de los medios de comunicación, las restricciones que la Ley
imponía a la publicación de conductas y el requisito de acreditación de los medios de
comunicación violaban el Tratado Constitutivo de la Comunidad de África Oriental, ya
que vulneraban el derecho a la libertad de expresión138.

En la causa Bennett Coleman & Co. v Union of India, el Tribunal Supremo de la


India aceptó las impugnaciones de las partes demandantes acerca de que ciertas
restricciones y reglamentaciones sobre los periódicos afectaban al derecho a la
libertad de expresión. En particular, cuestionaron una serie de restricciones relativas
a la importación de papel para periódicos, el número total de páginas, el aumento
del número de páginas (el 20 % como máximo para los periódicos de menos de
diez páginas) y, por último, la no intercambiabilidad del papel para periódicos entre
diferentes diarios de una misma entidad o entre diferentes ediciones del mismo diario.
El Tribunal señaló que la libertad de prensa constaba tanto de elementos cuantitativos
como cualitativos y, por tanto, los controles cuantitativos constituían restricciones a
la libertad de expresión. Dado que no estaban justificados por una escasez de papel
para periódicos, no podían considerarse restricciones razonables139.

Otro aspecto señalado es que una normativa clara y precisa en los sistemas de
concesión de licencias de radiodifusión, sobre la base de criterios objetivos,
contribuye a garantizar el pluralismo y la diversidad de los medios de comunicación
frente a las injerencias indebidas o arbitrarias del Estado. De hecho, en el caso
Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela, la Corte Interamericana
recalcó “la necesidad de que los Estados regulen de manera clara y precisa los
procesos que versen sobre el otorgamiento o renovación de concesiones o licencias
relacionadas con la actividad de radiodifusión, mediante criterios objetivos que eviten
la arbitrariedad. Específicamente, es preciso que se establezcan las salvaguardas o
garantías generales de debido proceso, que cada Estado determine como necesarias
en estos procesos a la luz de la Convención Americana, con la finalidad de evitar el
abuso de controles oficiales y la generación de posibles restricciones indirectas”140.

Finalmente, está la cuestión de la asignación del espectro, que determina qué


entidades pueden hacer uso de las ondas de radio. Existe competencia dentro de los
diferentes sectores de emisoras y entre ellos por este acceso, así como entre estos
y otros actores, en particular los operadores de telecomunicaciones. Las decisiones
judiciales en esta esfera podrían tener en cuenta las cuestiones del pluralismo desde
el punto de vista de la protección y la garantía de la libertad de expresión y el acceso
a la información.

138 Se puede encontrar un análisis y una descripción completos de la causa en el Banco de


Jurisprudencia Global Freedom of Expression de la Universidad de Columbia:
https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/media-council-of-tanzania-v-attorney-general/.
139 Se puede encontrar un análisis y una descripción completos de la causa en el Banco de
Jurisprudencia Global Freedom of Expression de la Universidad de Columbia:
103
https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/bennett-coleman-co-v-union-of-india/.
140 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs.
Venezuela (fondo, reparaciones y costas), sentencia de 22 de junio de 2015, Serie C núm. 293, párr. 171.
Módulo 3.
El derecho de acceso a la información:
un elemento fundamental del sistema democrático
M3-A
Actividades

Actividades
A través de las actividades siguientes, los formadores podrán:

• Desarrollar criterios jurídicos para orientar las decisiones que


tomen los jueces y otros operadores judiciales sobre el derecho
de acceso a la información y la libertad de expresión.

• Ampliar el conocimiento de los participantes sobre el derecho


de acceso a la información y la libertad de expresión para
orientar a los jueces en su toma de decisiones.

• Animar al grupo a debatir sobre sus nociones, creencias e ideas


preconcebidas con relación a los temas tratados en este módulo
y su repercusión en las decisiones tomadas por los jueces.

• Fomentar y valorar positivamente la interacción entre los


participantes, a fin de descubrir su nivel de conocimientos y las
formas de desempeñar la función del juez en lo que a este tema
se refiere.

Una vez finalizadas las actividades, los participantes serán


capaces de:

• Comprender los principios rectores del derecho de acceso a la


información.

• Examinar las obligaciones de los Estados inherentes al derecho


de acceso a la información.

• Conocer los fundamentos jurídicos de las limitaciones al


derecho de acceso a la información.

• Comprender las aplicaciones especiales del derecho de acceso


a la información.

• Desarrollar estrategias de intervención modelo para promover el


trabajo de los jueces y otros operadores judiciales con relación
al tema que se trata en este módulo.

104
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M3-A
Actividad 1 M3 A1
Los participantes analizan y comparan las normas nacionales e internacionales.
Tras finalizar las cuatro tareas de esta actividad, los formadores sistematizan la
información producida por los participantes.

Muchos países han adoptado regímenes jurídicos que consagran y protegen el


derecho de acceso a la información. Después de leer el material sugerido por el
formador, realice las tareas siguientes:

I. Elija un país y distinga los componentes constitucional, jurídico, reglamentario


y jurisprudencial del régimen vigente para consagrar el derecho de acceso a la
información. Redacte una descripción breve de ese régimen.

II. Debata con su grupo los criterios que aplica el régimen jurídico para cumplir las
normas internacionales (“control de convencionalidad”), así como su idoneidad.

III. Realice un análisis comparativo entre este régimen y las normas internacionales
tratadas anteriormente.

IV. A partir de los resultados obtenidos en el apartado 3, formule tres observaciones


sobre el régimen del país elegido a fin de ampliarlo, completarlo o mejorarlo de
acuerdo con las normas internacionales.

Actividad 2 M3 A2
Tras la actividad, los formadores hacen un breve resumen de las conclusiones a
las que llegó cada grupo, añadiendo observaciones y recomendaciones si resulta
necesario.

Los Principios Globales sobre Seguridad Nacional y el Derecho a la Información


(Principios de Tshwane), publicados el 12 de junio de 2013, abordan la cuestión
de cómo garantizar el acceso público a la información gubernamental sin poner en
peligro la labor legítima destinada a proteger a la población de las amenazas a la
seguridad nacional. Estos Principios fueron redactados por 22 centros académicos
y organizaciones de la sociedad civil, moderados por la Iniciativa Projusticia de la
Sociedad Abierta, para orientar a quienes intervienen en la redacción, revisión o
implementación de las leyes y políticas pertinentes. Sobre la base de las leyes y
prácticas internacionales y nacionales y de un proceso mundial de consulta con
actores gubernamentales, el sector de la seguridad y actores de la sociedad civil, el

105
Módulo 3.
El derecho de acceso a la información:
un elemento fundamental del sistema democrático
M3-A

cual duró más de dos años, establecieron orientaciones concretas sobre los límites
apropiados del secreto, las protecciones para denunciantes de irregularidades, los
parámetros del derecho del público a la información sobre violaciones de derechos
humanos y otras cuestiones.

Trabajando en grupos a partir del material siguiente (disponible en https://


www.opensocietyfoundations.org/sites/default/files/tshwane-principles-
15-points-09182013.pdf y explicado completamente en http://www.
opensocietyfoundations.org/publications/global-principles-national-security-
and-freedom-information-tshwane-principles/), realice las tareas que figuran a
continuación:

I. Relea el material relativo a la información confidencial.


II. Entable un debate con sus colegas y responda las preguntas siguientes:

• ¿Qué informaciones pueden mantener de forma legítima como


confidenciales las autoridades públicas en un Estado democrático?

• ¿Por qué? Incluya los fundamentos jurídicos de su respuesta.

III. Un participante de cada grupo presenta el trabajo realizado.

M3 A3 Actividad 3

Para esta simulación, los participantes adoptarán un rol diferente al que suelen
desempeñar en su práctica profesional. La actividad también incluye un estudio
de caso y, para su análisis, es necesario seguir las diferentes etapas recogidas en
la sección Directrices pedagógicas: marco conceptual y metodológico de los
formadores (anexo A).

La mitad del grupo adoptará la perspectiva del tribunal nacional, mientras que la otra
mitad asumirá las funciones de un tribunal internacional.

I. Lea los casos que se presentan a continuación.

II. Trabajando en grupos, analice los elementos principales de los casos desde
la perspectiva que se le ha asignado, teniendo en cuenta el contenido del
módulo.

III. Redacte los principales argumentos que se deben incluir en la correspondiente


sentencia, ya sea como jueces del tribunal nacional o del tribunal internacional.

Fuente: Proyecto Global Freedom of Expression, Universidad de Colombia, base de


datos de jurisprudencia.

106
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M3-A
Estudio de caso 1
Causa Nagoya Citizen Ombudsmen v. Director of the Japan Central Economics
Industry Bureau of the Ministry of Economics and Industry. Disponible en: https://
globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/nagoya-citizen-ombudsmen-v-
director-central-japan-economics-industry-bureau-ministry-economics-industry/

Un grupo de ciudadanos solicitó examinar los documentos relacionados con las


finanzas presentados al Ministerio de Economía e Industria del Japón por una
fundación sin fines de lucro constituida para la organización de una exposición
mundial. El Ministerio se negó a revelar dos tipos de información: 1) una lista de
las instituciones financieras en negociación con la fundación para proporcionar
financiación; y 2) las proyecciones de los flujos de efectivo del proyecto. El Ministerio
se basó en la excepción del artículo 5, párrafo 2, de la Ley de Libertad de Información
del Japón, que exime de la divulgación de información comercial si “existe el riesgo
de que la divulgación pública cause un perjuicio a los derechos, la competitividad u
otro interés legítimo” de una entidad o persona. El solicitante presentó una demanda.

Estudio de caso 2

Socio-Economic Rights and Accountability Project v. Nigeria. Disponible en:


https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/socio-economic-rights-
accountability-project-v-nigeria/

La organización Socio-Economic Rights and Accountability Project (SERAP) se creó


en 2004 para lograr una mayor transparencia y rendición de cuentas en Nigeria. En
2011, la organización solicitó varios documentos al Gobierno nigeriano de conformidad
con el párrafo 1 del artículo 1 de la Ley de Libertad de Información, que establece
el derecho a “acceder o solicitar información, independientemente de si está o no
recogida en cualquier forma escrita, que esté en custodia o posesión de cualquier
funcionario, organismo o institución públicos de cualquier naturaleza”. Los documentos
solicitados incluían información que databa de 1999 sobre la cantidad total de bienes
públicos robados que recuperó el Gobierno; la cantidad total de gasto público de
dichos fondos; y los pormenores de los proyectos en que se gastaron los fondos
recuperados. El Gobierno rechazó la solicitud al argumentar que la organización no
podía exigir la divulgación de información pública anterior a la promulgación de la Ley
de Libertad de Información en 2011. Posteriormente, SERAP interpuso una demanda
en el Tribunal Superior Federal de Nigeria para obligar al Gobierno. En respuesta, el
Gobierno presentó dos excepciones preliminares independientes contra la demanda,
alegando que la organización carecía de legitimación para presentar demandas y
que la demanda estaba prohibida por ley. También reiteró su postura de que la Ley
de Libertad de Información no se aplica con carácter retroactivo a acontecimientos
ocurridos antes de su promulgación.

107
Módulo 3.
El derecho de acceso a la información:
un elemento fundamental del sistema democrático
M3-A

Estudio de caso 3

Causa Environmental Foundation Ltd., v. Urban Development Authority of Sri


Lanka. Disponible en: https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/
environmental-foundation-ltd-v-urban-development-authority-sri-lanka/

La Agencia de Desarrollo Urbano (UDA) de Sri Lanka celebró un contrato de


arrendamiento con una empresa privada, E.A.P Networks (EAP), para ceder el
desarrollo, la gestión y el control del Galle Face Green, un paseo marítimo público.
La parte demandante, Environmental Foundation Ltd., una organización sin fines de
lucro dedicada a la protección del medio ambiente, solicitó a la UDA la información
siguiente: 1) la orden de transferencia del Galle Face Green en el UDA; 2) el contrato
de arrendamiento con EAP; y 3) el plan de desarrollo aprobado del Galle Face
Green. La parte demandada se negó a proporcionar la información solicitada. La
parte demandante argumentó que la falta de presentación de la información por la
parte demandada constituía una violación de su derecho a la libertad de expresión
de conformidad con el párrafo 1 a) del artículo 14 de la Constitución.

M3 A4 Actividad 4
Para esta actividad, es importante que los formadores brinden ejemplos si un
grupo no es capaz de resolver una situación con el método de análisis de casos
o si no se dispone de acceso a Internet. Se repartirán los temas entre los grupos
para que puedan buscar casos. Los formadores deben alentar a los participantes a
compartir su experiencia con los demás y a establecer vinculaciones con las normas
internacionales.

Después de leer la Declaración Conjunta de las relatorías internacionales para


promover la libertad de expresión, “Publicación de Información Confidencial, Apertura
de los Órganos Públicos Nacionales e Internacionales, Libertad de Expresión y
Tensiones Culturales y Religiosas, e Impunidad en Casos de Ataques en Contra de
Periodistas” (19 de diciembre de 2006)141, trabaje en las tareas siguientes en grupos:
I. Elija un caso que aborde uno de los temas que figuran a continuación:
• publicación de información confidencial;
• apertura de los órganos públicos nacionales e internacionales en lo que
respecta a la información pública;
• libertad de expresión y tensiones culturales y religiosas; o
• impunidad en casos de ataques en contra de periodistas.

Los participantes pueden buscar en el Banco de Jurisprudencia sobre Libertad


de Expresión de la Universidad de Colombia en línea o consultar las experiencias
propias del grupo.

II. R
 ealice una descripción en profundidad del caso y analícelo desde la
perspectiva de las normas internacionales.

III. Redacte tres argumentos que, según el criterio del grupo, deban incluirse
108
en los fundamentos del fallo.

141  Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=746&lID=2.


Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M3-A
Actividad de evaluación para valorar M3-A-E
el aprendizaje logrado
La actividad de evaluación del módulo 3 consiste en una simulación en grupo. El
objetivo de esta actividad consiste en resumir los contenidos desarrollados en este
módulo y fortalecer las competencias profesionales.

El contexto del debate es un caso de Liberia sobre el que IFEX facilita información:
https://ifex.org//liberia/2013/08/30/foi_victory/.

Después de leer el material:

I. Cada grupo se dividirá en tres subgrupos y cada uno de ellos representará los
intereses de las partes siguientes:
• el organismo nacional de lucha contra la corrupción;
• las partes demandantes;
• el órgano de supervisión independiente que interviene y el juez o jueces que
pueden examinar la decisión de la autoridad administrativa.

Alternativa: Los formadores pueden asignar estos roles a cada uno de los grupos.

II. En función del tiempo disponible para esta actividad, debata y acuerde los
argumentos que utilizará para defender sus intereses, incorporando los marcos
reglamentarios de los planos nacional e internacional, junto con los contenidos
presentados en el módulo 3.

Para ello, los grupos pueden escribir un breve resumen de su postura o realizar una
breve presentación visual en apoyo de sus argumentos:

• En el contexto de una situación simulada y mediante un ejercicio de


escenificación de situaciones, presente los argumentos en favor de sus
intereses y sus fundamentos jurídicos.

• Después de completar la simulación y seguir las orientaciones del


formador, analice la situación descrita y reflexione sobre ella.

109
Módulo 3.
El derecho de acceso a la información:
un elemento fundamental del sistema democrático
R
Recursos

Recursos
Textos clave sobre el derecho de acceso a
la información

• Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación


general Nº 34, “Artículo 19: Libertad de opinión y libertad de expresión”,
CCPR/C/GC/34, julio de 2011. Disponible en: https://www2.ohchr.org/
english/bodies/hrc/docs/CCPR.C.GC.34_sp.doc

• CIDH, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, El derecho de


acceso a la información en el marco jurídico interamericano, segunda
edición, OEA/Ser.L/V/II, CIDH/RELE/INF. 9/12, 7 de marzo de 2011.
párrs. 1 a 114. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/expresion/
docs/publicaciones/acceso%20a%20la%20informacion%202012%20
2da%20edicion.pdf

• UNESCO, “Declaración de Brisbane - Libertad de información:


el derecho a saber”, 3 de mayo de 2010. Disponible en: http://
www.unesco.org/new/es/unesco/events/prizes-and-celebrations/
celebrations/international-days/world-press-freedom-day/previous-
celebrations/2010/brisbane-declaration/

• UNESCO, Libertad de información: Comparación jurídica, 2008.


Disponible en: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000158450_
spa

• Naciones Unidas, Objetivos de Desarrollo Sostenible, 16: Promover


sociedades, justas, pacíficas e inclusivas. En particular, la meta
10: “Garantizar el acceso público a la información y proteger las
libertades fundamentales, de conformidad con las leyes nacionales
y los acuerdos internacionales”. Disponible en: https://www.un.org/
sustainabledevelopment/es/peace-justice/

110
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M3-R
Promoción y protección del derecho a la libertad
de información

• Naciones Unidas, Asamblea General, Informe del Relator Especial sobre la


promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, Frank
LaRue, A/68/362, 4 de septiembre de 2013. Disponible en: https://digitallibrary.
un.org/record/768352

• Relator Especial de las Naciones Unidas, Representante de la OSCE, Relator


Especial de la OEA y Relatora Especial de la Comisión Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos, “Declaración Conjunta sobre Publicación de Información
Confidencial, Apertura de los Órganos Públicos Nacionales e Internacionales,
Libertad de Expresión y Tensiones Culturales y Religiosas, e Impunidad en Casos
de Ataques en Contra de Periodistas”, 19 de diciembre de 2006. Disponible en:
https://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=746&lID=2

• ARTICLE 19, “Freedom of Information as an Internationally Protected Human


Right”, de Toby Mendel. Disponible en: https://www.Article19.org/data/files/pdfs/
publications/foi-as-an-international-right.pdf

Acceso a la información y diversidad de los medios


de comunicación

• UNESCO, Concentración de medios y libertad de expresión: Normas globales y


consecuencias para las Américas, 2017. Disponible en: https://unesdoc.unesco.
org/ark:/48223/pf0000248091_spa

111
Módulo 4.
Ataques en contra de la libertad de expresión
y la función del poder judicial
M4
Módulo 4

04
Módulo 4

Módulo 4
Módulo 4. Ataques en contra
de la libertad de expresión y la
función del poder judicial

• Ofrecer una sinopsis de las normas jurídicas que


garantizan la seguridad y protección de los periodistas
para que puedan desempeñar su función.
• Examinar quiénes se consideran periodistas y, por
tanto, tienen derecho a las protecciones otorgadas.
• Analizar los principales problemas a los que se enfrentan
los periodistas hoy en día, por ejemplo, asesinatos,
detenciones, intimidación y hostigamiento.
• Debatir sobre la dinámica con componente de género
de la libertad de expresión y las amenazas específicas
a las que se enfrentan las mujeres periodistas.
• Tomar en consideración el derecho de los periodistas
a negarse a revelar la identidad de sus fuentes y la
importancia del derecho a la privacidad del que deben
disfrutar los periodistas.
• Comprender las medidas que puede tomar el poder
judicial para que los perpetradores rindan cuentas.

112
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M4
La importancia de los periodistas y
los medios de comunicación
Es necesario reflexionar sobre la importante función normativa que desempeñan
los periodistas en una democracia para poder entender totalmente por qué
pueden ser objeto de ataques y, lo que es más importante, por qué es fundamental
garantizar su seguridad y la rendición de cuentas por los ataques en contra de
ellos. Es posible que las realidades de los medios de comunicación sobre el
terreno no cumplan esta norma. Esto se debe a las transgresiones éticas de
los periodistas, el sensacionalismo con fines comerciales o la “toma” de las
instituciones de medios de comunicación por autoridades gubernamentales o
intereses comerciales que tratan los medios de comunicación como instrumentos
para sus propósitos, en lugar de como instituciones autónomas centradas
en una misión profesional de publicar información verificada y comentarios
informados de interés público. Sin embargo, estos problemas, aunque suscitan
críticas bien merecidas, no justifican los ataques. Todos los trabajadores de
los medios de comunicación tienen derecho a la protección de su derecho
a expresarse frente a ataques arbitrarios, violentos o intimidatorios. Esto no
conlleva derechos especiales superiores a los de la ciudadanía común en el
ejercicio de su derecho de expresión. Dicho esto, reconoce la función pública de
los periodistas y la importancia que tienen para la sociedad los comunicadores,
quienes deben esforzarse por utilizar su expresión con un propósito superior y
de acuerdo con la ética y las normas profesionales.

En el mejor de los casos, los medios de comunicación como institución


social ocupan un lugar central en la realización del derecho de la población a
recibir información y acceder a ella en el ámbito del derecho a la libertad de
expresión. En particular, los medios de comunicación desempeñan una función
fundamental a la hora de garantizar la transparencia y la rendición de cuentas;
denunciar la corrupción; aumentar la sensibilización de la ciudadanía para la
toma de decisiones fundamentadas; y servir de guardián y salvaguarda de
las instituciones democráticas y el buen gobierno. No obstante, la libertad de
expresión, la libertad de prensa y el acceso a la información solo se pueden
disfrutar si los periodistas y los profesionales de los medios de comunicación
están libres de intimidación, presión y coacción. Dicha libertad no garantiza
un periodismo de calidad, pero, sin ella, esa aspiración es imposible desde el
punto de vista estructural.

113
Módulo 4.
Ataques en contra de la libertad de expresión y la función del poder judicial

M4

En la observación general núm. 34 (parr. 13), se establece lo siguiente:

“La existencia de medios de prensa y otros medios de comunicación

libres y exentos de censura y de trabas es esencial en cualquier


sociedad para asegurar la libertad de opinión y expresión y el
goce de otros derechos reconocidos por el Pacto [Internacional de
Derechos Civiles y Políticos]. Es una de las piedras angulares de toda
sociedad democrática. Uno de los derechos consagrados en el Pacto
[Internacional de Derechos Civiles y Políticos] es el que permite a los
medios de comunicación recibir información que les sirva de base para
cumplir su cometido. La libre comunicación de información e ideas
acerca de las cuestiones públicas y políticas entre los ciudadanos,
los candidatos y los representantes elegidos es indispensable. Ello
comporta la existencia de una prensa y otros medios de comunicación
libres y capaces de comentar cuestiones públicas sin censura ni
limitaciones, así como de informar a la opinión pública. El público tiene
también el correspondiente derecho a que los medios de comunicación
les proporcionen los resultados de su actividad”.

Solo puede haber unos medios de comunicación “libres y exentos de censura y de


trabas” si los periodistas pueden realizar su trabajo sin temor a represalias, ataques u
otras formas de intimidación y hostigamiento. A pesar de la importancia manifiesta de
la función que desempeñan los periodistas, muchos de ellos son objeto de diversos
ataques personales. Uno de los principales problemas señalados por las Naciones
Unidas y otras organizaciones internacionales es el alto nivel de impunidad existente
cuando tienen lugar ataques, incluso mortales, en contra de periodistas.

Según los datos de la UNESCO, en concreto de su Observatorio de periodistas


asesinados, este es el desglose de los periodistas asesinados por región entre 2006
y 2019, y la medida en que se han resuelto los casos:

• Europa Occidental y América del Norte: 14 de 32 casos de periodistas


asesinados resueltos (44 % de resolución)
• Europa Central y Oriental: 21 de 45 casos (53 %)
• América Latina y el Caribe: 61 de 275 casos (22 %)
• África: 16 de 135 casos (12 %)
• Asia y el Pacífico: 33 de 312 casos (11 %)
• Estados árabes: 5 de 368 (1 %)

El hecho de que esta clase de ataques queden impunes envía una señal pública de
que el Estado y las autoridades públicas no valoran realmente la importante función
que desempeñan los medios de comunicación en ese país. A su vez, el mensaje
114 que se transmite a la ciudadanía es que, si los periodistas, con su función y su perfil
públicos, no están protegidos y si sus atacantes nunca rinden cuentas, entonces no
es seguro para nadie expresarse.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M4
Además, no se trata solo de actos de omisión por parte de los organismos estatales a
la hora de poner fin a la impunidad, sino que también existen casos de funcionarios que
forman parte del problema de los ataques en contra de periodistas. La UNESCO, en
una publicación de 2020 titulada “Seguridad de los periodistas que cubren protestas”,
señala una tendencia al alza más generalizada en el uso ilegítimo de la fuerza por
parte de la policía y las fuerzas de seguridad. El informe sugiere que se ha cruzado un
nuevo umbral preocupante que pone de relieve una amenaza importante y creciente
para la libertad de los medios de comunicación y la libertad de acceso a la información
en todas las regiones del mundo.

¿Qué es el periodismo?

Antes de pasar a analizar las protecciones jurídicas otorgadas a los periodistas, es


importante comprender qué personas se consideran periodistas a los efectos de dichas
protecciones. Si bien la cuestión de quiénes disfrutan exactamente de las protecciones
periodísticas deberá decidirse caso por caso, se deberá considerar que los principios
establecidos a continuación se aplican en términos generales, en la medida apropiada,
tanto a los periodistas profesionales como a los periodistas ciudadanos que difunden
información sobre asuntos públicos, en lo que respecta a las conductas y prácticas
que se llevan a cabo. Con la llegada de Internet y la proliferación de los dispositivos
tecnológicos que permiten a cualquier persona compartir información de manera
rápida y sencilla con grandes audiencias, las concepciones tradicionales acerca de
a quién se considera periodista han tenido que evolucionar necesariamente para
reconocer la importante función que pueden desempeñar los miembros del público
al compartir información de relevancia. Por lo tanto, definir quién es un periodista
puede resultar bastante complicado, ya que el proceso de registro oficial en vigor en
numerosos países podría considerarse una barrera desproporcionada para el ejercicio
del derecho a la libertad de información142.

Como se señaló en la observación general núm. 34 (párr. 44), en la función periodística


participan una amplia variedad de personas, como analistas y reporteros profesionales
y de dedicación exclusiva, autores de blogs y otros que publican por su propia cuenta
en medios de prensa, en Internet o por otros medios.

El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la promoción y protección del


derecho a la libertad de opinión y de expresión explicó, en un informe de 2010 a la
Asamblea General de las Naciones Unidas (párr. 21)143, que un periodista se define
de la siguiente manera:

142  Esto es, por ejemplo, lo que declaró la Corte Interamericana en su opinión consultiva OC-5/85.
143  Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la promoción y protección del derecho a la libertad
de opinión y de expresión, informe a la Asamblea General de las Naciones Unidas, A/HRC/14/23, 20
de abril de 2010. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/130/52/PDF/
G1013052.pdf?OpenElement.
115
Módulo 4.
Ataques en contra de la libertad de expresión y la función del poder judicial

M4

“Se entiende que periodista es toda aquella persona que se dedica


a investigar, analizar y difundir información, de forma sistemática y
especializada, por cualquier medio de difusión escrito, radial, televisivo
o electrónico. Con el advenimiento de nuevas formas de comunicación,
el periodismo se ha ampliado y abarca nuevos ámbitos, como el del
periodismo ciudadano”.

En el informe se señaló (párr. 77) que, si bien los periodistas ciudadanos no pueden
reemplazar a los periodistas profesionales,

“es necesario reconocer que los periodistas ciudadanos enfrentan un


problema creciente de amenazas, agresiones, arrestos, detenciones
arbitrarias, vigilancia y enjuiciamiento, y es preciso proteger sus
derechos con arreglo a las obligaciones que incumben a los Estados
en virtud de las normas internacionales de derechos humanos”.

Por lo tanto, en el informe se recordó a los Estados su obligación de respetar, proteger


y hacer valer el derecho de los periodistas ciudadanos a buscar, recibir y difundir
información e ideas de toda índole sin temor por su seguridad. Esto implica desarrollar
legislación y mecanismos que garanticen la libertad de expresión e información, así
como investigar y enjuiciar de modo eficaz los delitos contra la libertad de expresión.

Lo ideal es que las protecciones jurídicas se definan con relación a los “actos de
periodismo”, más que a través de la definición de las funciones profesionales de un
periodista. Los organismos de las Naciones Unidas, incluida la UNESCO, utilizan
una definición amplia del término “periodista”. Bajo este término, la UNESCO
incluye tanto a los reporteros tradicionales como a los “trabajadores de los medios
de comunicación” y los “productores de medios sociales que generan una cantidad
significativa de periodismo de interés público”. La observación general núm. 34 sobre
el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos proporciona la
siguiente definición:

“En la función periodística participan una amplia variedad de personas,


como analistas y reporteros profesionales y de dedicación exclusiva,
autores de blogs y otros que publican por su propia cuenta en medios
de prensa, en Internet o por otros medios, y establecer regímenes
estatales generales para restringir el registro de periodistas o la
concesión de licencias es incompatible con el párrafo 3”.

Por tanto, de acuerdo con las normas internacionales, la condición de periodista no


se puede circunscribir únicamente a los titulares de un carnet profesional.

116
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M4
Protección jurídica de los periodistas
en el derecho internacional
La cuestión de la seguridad de los periodistas ha representado un motivo de
preocupación tanto en el derecho internacional de los derechos humanos como en
el derecho internacional humanitario. Aparte de la labor del Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, en particular a través de la observación general
núm. 34 sobre el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
el Consejo de Seguridad, la Asamblea General y el Consejo de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas aprobaron numerosas resoluciones sobre el tema. El
creciente compromiso de la comunidad internacional a la hora de abordar la
cuestión de la impunidad de las amenazas y los delitos en contra de periodistas
se puso de manifiesto una vez más en la Declaración final del 14º Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, donde se reconoció la
especificidad de las amenazas a las que se enfrentan los periodistas. En particular,
en la declaración se instó a los Estados Miembros a “investigar, enjuiciar y castigar
las amenazas y los actos de violencia, dentro de su jurisdicción, cometidos contra
periodistas y trabajadores de los medios de comunicación, […] con miras a poner
fin a la impunidad por los delitos cometidos contra ellos”. Como organismo de las
Naciones Unidas responsable de promover la libre circulación de información por
medio de la palabra y de la imagen, la UNESCO se encuentra a la vanguardia en
esta esfera.

Como punto de partida, el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo


19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos proporciona marcos
jurídicos claros e importantes para la protección de los medios de comunicación y
los periodistas. La observación general núm. 34 establece (párr. 23) que un ataque
en contra de cualquier persona que ejerza su derecho a la libertad de expresión, con
inclusión de formas tales como la detención arbitraria, la tortura, las amenazas de
muerte y el asesinato, es injustificable en virtud del artículo 19 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. En el principio XI de la Declaración de Principios
sobre Libertad de Expresión en África, la Comisión Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos también describe los ataques en contra de los profesionales de los
medios de comunicación como una violación del derecho a la libertad de expresión
garantizado por el artículo 9 de la Carta Africana, y va más allá al afirmar lo siguiente:

“Ataques en contra de los profesionales de los medios de comunicación


1) Ataques como el asesinato, el secuestro, la intimidación y la amenaza
en contra de los profesionales de los medios de comunicación y otras
personas que ejercen su derecho a la libertad de expresión, así como
la destrucción material de las instalaciones de las comunicaciones,
minan el periodismo independiente, la libertad de expresión y la libre
circulación de información al público. 117
Módulo 4.
Ataques en contra de la libertad de expresión y la función del poder judicial

M4

2) Los Estados tienen la obligación de tomar medidas efectivas para

prevenir tales ataques y, si se producen, investigarlos, castigar a los


perpetradores y velar por que las víctimas tengan acceso a recursos
efectivos.

3) En épocas de conflicto, los Estados respetarán la condición de los


profesionales de los medios de comunicación como no combatientes”.

El derecho a la libertad de expresión no es el único derecho relevante en este contexto.


Por ejemplo, en el marco del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
también revisten relevancia el artículo 3, que establece el derecho a un recurso
efectivo; el artículo 6, que establece el derecho a la vida; el artículo 7, que prevé la
prohibición de la tortura y las penas o los tratos crueles, inhumanos o degradantes; y
el artículo 9, que establece el derecho a la libertad y a la seguridad personales.

Además de estas protecciones del derecho de los derechos humanos, existen otras
protecciones garantizadas por el derecho internacional humanitario para los periodistas
que trabajan en zonas de conflicto armado. Estas protecciones están garantizadas
siempre que el periodista en cuestión no participe en las hostilidades.

Como se indica en la resolución 70/162, relativa a la seguridad de los periodistas


y la cuestión de la impunidad, “los periodistas, los profesionales de los medios de
comunicación y el personal asistente que realicen misiones profesionales peligrosas
en zonas de conflicto armado deberán ser considerados civiles y ser respetados y
protegidos como tales, siempre que se abstengan de emprender acciones que afecten
negativamente su condición de civiles”.

En este sentido, revisten particular relevancia los cuatro Convenios de Ginebra


aprobados en 1949 para la protección de personas en situaciones de conflicto armado.
El último de ellos, el Cuarto Convenio de Ginebra, se ocupa de la protección de los
civiles y, de forma expresa, extiende esta protección concedida a civiles y periodistas.
Establece lo siguiente:

“Medidas de protección de periodistas

1) Los periodistas que realicen misiones profesionales peligrosas en


las zonas de conflicto armado serán considerados personas civiles en
el sentido del párrafo 1 del artículo 50.

2) Serán protegidos como tales de conformidad con los Convenios y


el presente Protocolo, a condición de que se abstengan de todo acto
que afecte a su estatuto de persona civil y sin perjuicio del derecho
que asiste a los corresponsales de guerra acreditados ante las fuerzas
armadas a gozar del estatuto que les reconoce el artículo 4, A.4) del III
118
Convenio.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M4
3) Podrán obtener una tarjeta de identidad según el modelo del
Anexo II del presente Protocolo. Esa tarjeta, que será expedida por
el Gobierno del Estado del que sean nacionales o en cuyo territorio
residan, o en que se encuentre la agencia de prensa u órgano
informativo que emplee sus servicios, acreditará la condición de
periodista de su titular”.

Si los periodistas ciudadanos se encuentran en situaciones de conflicto armado,


también estarán protegidos por el derecho internacional humanitario en calidad de
civiles. Esto se suma a las disposiciones establecidas por el derecho internacional de
los derechos humanos, como se destacó anteriormente.

A pesar de la función extremadamente importante que desempeña el poder judicial


(en particular, los jueces y fiscales) en lo que respecta a la violencia y los ataques en
contra de la seguridad de los periodistas, la intervención pública debe ser el resultado
de la labor coordinada de otros actores como la cámara legislativa, las fuerzas del
orden y las instituciones de derechos humanos.

A finales de 2017, el Pakistán aprobó la Ley para la Seguridad y Protección de


los Periodistas, redactada por un comité parlamentario. Entre otras disposiciones
importantes, el texto jurídico establece un fiscal especial facultado para investigar y
procesar a quienes cometan delitos en contra de periodistas. En México, desde 2013,
la Fiscalía Especial para la Atención de Delitos cometidos en contra de la Libertad de
Expresión (FEADLE) es la autoridad encargada de dirigir, coordinar y supervisar las
investigaciones y, en su caso, perseguir los delitos cometidos contra quienes ejercen
la actividad periodística, o cometidos como consecuencia del ejercicio del derecho a
la libertad de información.

Estos modelos también han inspirado iniciativas de promoción en regiones donde


la cuestión de la seguridad de los periodistas es especialmente importante. En
septiembre de 2019, los miembros del Comité Nacional de Somalia para la Seguridad
de los Periodistas pidieron al Gobierno Federal de Somalia que nombrara a un fiscal
especial para los delitos en contra de periodistas como solución a los altos niveles
de impunidad de los delitos de esa clase en el país144. El 8 de septiembre de 2020, el
Fiscal General de Somalia nombró a un Fiscal Especial encargado de investigar los
asesinatos de periodistas.

144  https://en.unesco.org/news/somalia-calls-appointment-special-prosecutor-crimes-against- 119


journalists.
Módulo 4.
Ataques en contra de la libertad de expresión y la función del poder judicial

M4

El periodismo, los medios de


comunicación y la dinámica de género
de la libertad de expresión: el ataque
doble
Las mujeres se enfrentan a dificultades específicas en el ejercicio y el disfrute del
derecho a la libertad de expresión. Las razones de esta situación son innumerables,
entre otras, las presiones sociales y las vulnerabilidades percibidas. En lo que
respecta a las periodistas, esta situación a menudo se denomina “doble ataque”, ya
que son víctimas de ataques tanto por su condición de mujeres como de periodistas.

La difícil situación a la que hacen frente las mujeres en particular se puso de relieve en
la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas relativa a la seguridad
de los periodistas y la cuestión de la impunidad, de 2017, donde se señaló, entre
otras cosas, lo siguiente:

• “Reconociendo los riesgos específicos a que se enfrentan las periodistas


en el ejercicio de su labor, y subrayando, en este contexto, la importancia
de adoptar un enfoque que tenga en cuenta las cuestiones de género a la
hora de considerar medidas para garantizar la seguridad de los periodistas,
incluso en el ámbito de Internet, en particular para enfrentar de manera eficaz
la discriminación por razón de género, incluidos la violencia, la desigualdad
y los estereotipos de género y para que las mujeres se incorporen al
periodismo y sigan ejerciendo la profesión en pie de igualdad con los hombres,
garantizando al mismo tiempo que lo hagan con las mayores condiciones
de seguridad posibles para que las experiencias y preocupaciones de las
mujeres periodistas se aborden de manera efectiva y de que se combatan
debidamente los estereotipos de género en los medios de comunicación”;

• “Condena inequívocamente también las agresiones específicas contra las


periodistas en el ejercicio de su labor, que incluyen la discriminación y la
violencia por razones de sexo y género, la intimidación y el acoso en Internet
o en otros medios”;

• “Exhorta también a los Estados a hacer frente a la discriminación sexual y


por motivos de género, incluida la violencia y la incitación al odio contra las
mujeres periodistas, tanto en línea como por otros medios, como parte de
esfuerzos más amplios por promover y proteger los derechos humanos de
las mujeres, eliminar la desigualdad de género y combatir los estereotipos de
género en la sociedad”.
120
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M4
Para diferentes mujeres de todo el mundo, las consecuencias de los problemas
tratados en este módulo son la censura o las represalias por ejercer su derecho a la
libertad de expresión.

Ataques físicos a mujeres periodistas


Las periodistas, independientemente de si trabajan sobre el terreno o en una
sala de redacción, se enfrentan a riesgos específicos, como ataques físicos o
agresiones sexuales. Es necesario entender las dos circunstancias distintas, aunque
interrelacionadas: por un lado, el acceso de las mujeres a trabajos informativos de
alto riesgo; y por el otro, los ataques de género en contra de las periodistas. En
este sentido, son vulnerables a ataques procedentes no solo de quienes tratan de
silenciar su cobertura, sino también de sus fuentes y sus colegas, entre otros.

Con relación a esto, el Plan de Acción de las Naciones Unidas sobre la Seguridad
de los Periodistas y la Cuestión de la Impunidad destaca la susceptibilidad de las
periodistas a la violencia sexual en represalia por su trabajo, como parte de la violencia
colectiva cuando informan sobre acontecimientos públicos o cuando se encuentran
detenidas o cautivas; por otra parte, señala que, con frecuencia, estos delitos no se
denuncian a causa de “los profundos estigmas profesionales y culturales asociados
a ellos”.

Como se indica en el apartado 12 de la Declaración Internacional sobre la Protección


de los Periodistas, además de los peligros para la seguridad que afectan a todos
los periodistas, las mujeres periodistas se enfrentan a problemas de seguridad
específicos de género, los cuales requieren una atención exclusiva y unas medidas
adecuadas. Esto también se señaló en la resolución de las Naciones Unidas relativa
a la seguridad de los periodistas, de 2016, que reconoció, en su preámbulo, los
riesgos específicos a que se enfrentan las periodistas en el ejercicio de su labor y la
importancia de adoptar un enfoque que tenga en cuenta las cuestiones de género
a la hora de considerar medidas con respecto a la seguridad de los periodistas.
La resolución de 2016 de las Naciones Unidas (párr. 2) fue más allá y condenó
las agresiones específicas contra las periodistas, que incluyen la discriminación y la
violencia por razones de sexo y género, la intimidación y el acoso en Internet o en
otros medios.

Algunas de las labores que han llevado a cabo la sociedad civil y los grupos
intergubernamentales para abordar estos desafíos son el aumento de la visibilidad de
los ataques contra las mujeres, la creación de capacidad y las medidas preventivas,
así como la capacitación en seguridad específica de género, que hace frente a los
riesgos específicos para las mujeres. Sin embargo, lo que se necesita con urgencia
es una acción seria y comprometida por los Estados, los fiscales y el poder judicial
a fin de garantizar la rendición de cuentas por esos delitos. En este sentido, el Plan
de Acción de las Naciones Unidas exhorta a los Estados, entre otras cosas, a lo 121
siguiente:
Módulo 4.
Ataques en contra de la libertad de expresión y la función del poder judicial

M4

• adoptar estrategias para combatir la impunidad, desarrollando y poniendo


en práctica estrategias para luchar contra la impunidad generalizada por los
delitos contra periodistas sobre la base de las buenas prácticas, y asegurando
un enfoque coherente que tenga en cuenta las cuestiones de género; y

• condenar inequívocamente las agresiones específicas contra las periodistas


en el ejercicio de su labor, que incluyen la discriminación y la violencia por
razones de sexo y género, la intimidación y el acoso en Internet o en otros
medios.

Ataques contra mujeres en Internet


Cabe destacar que las periodistas hacen frente a una amplia variedad de amenazas
y ataques adicionales por razón de género, en particular en Internet. No solo son
objeto de ataques como periodistas, sino también como mujeres. Están sujetas,
en mayor medida que sus colegas varones, a intimidación, amenazas y acoso de
índole sexual o sexista, y también a formas particulares de ataques en línea, como
ciberacoso, doxing y troleo. Las amenazas a las que se enfrentan a menudo están
sexualizadas o se centran en sus características físicas o su origen étnico o cultural,
más que en el contenido de su trabajo. En octubre de 2020, la UNESCO y el Centro
Internacional para Periodistas (ICFJ) pusieron en marcha una encuesta mundial
sobre la violencia en línea contra las periodistas, cuyo objetivo consistía en evaluar
la escala y la repercusión de la violencia digital dirigida a mujeres periodistas de todo
el mundo. Según los resultados de la encuesta, a la que respondieron más de 900
personas, el 73 % de las periodistas encuestadas había experimentado violencia
en línea en el ejercicio de su trabajo; el 20 % declaró haber sido objeto, en otros
medios, de ataques relacionados con la violencia que habían sufrido en línea; y el
26 % distinguió efectos en su salud mental. Estos resultados se recopilaron en el
informe Violencia en línea contra las mujeres periodistas: Instantánea mundial de
la incidencia y las repercusiones, publicado de manera conjunta por la UNESCO y
el ICFJ en diciembre de 2020. El documento conjunto de la UNESCO y la Entidad
de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las
Mujeres (ONU-Mujeres) titulado The Big Conversation: Handbook to Address
Violence Against Women and Girls in and Through Media, que se publicó en 2019,
también pone de relieve los alarmantes niveles de violencia en línea a los que se
enfrentan las periodistas de manera regular y se hace eco de las constataciones
de los estudios dirigidos por Reporteros Sin Fronteras en 2018145 y por Trollbusters
junto con la Fundación Internacional de Mujeres en los Medios de Comunicación
(IWMF)146.

Los efectos de la violencia en línea pueden hacer que las periodistas eviten informar
sobre ciertos temas o se retiren por completo de los medios sociales para protegerse
psicológicamente. Estos ataques y abusos pueden tener un efecto disuasorio en el
122
145  Reporteros Sin Fronteras, “Acoso en línea a periodistas: Cuando los trolls arremeten contra la
prensa”, 2018.
146  Estudio disponible aquí.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M4
disfrute del derecho a la libertad de expresión y pueden interrumpir la participación
en línea de varias comunidades. Sin embargo, según PEN America, “a pesar de
la gravedad de sus problemas, a las víctimas de ciberacoso a menudo se les dice
que no se puede ni se debe hacer nada con respecto a los ciberabusos. [...] Si las
víctimas buscan ayuda jurídica, se las acusa de poner en peligro Internet como foro
de discurso público. [...] Estas opiniones son erróneas y contraproducentes”147.

Muchas de las leyes actuales relacionadas con el acoso en línea se redactaron antes
del advenimiento de la era digital y no abordan de un modo adecuado los desafíos
específicos que plantea Internet. Los recursos jurídicos convencionales a menudo se
basan en identificar al perpetrador, lo que puede resultar difícil teniendo en cuenta
el anonimato que ofrece Internet. Como se señaló en una declaración conjunta del
Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la libertad de opinión y
de expresión y la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre la violencia contra
la mujer, en marzo de 2017, se necesitan respuestas transparentes y rápidas, así
como recursos efectivos, y solo se pueden obtener si tanto los Estados como los
actores privados, en particular las plataformas de medios sociales donde tiene lugar
la mayoría de los abusos y el acoso en línea, trabajan juntos y ejercen la diligencia
debida de manera eficaz para atajar la violencia en línea148.

Si bien algunos países han promulgado nuevas leyes para abordar estos desafíos,
otros se han basado en las leyes existentes y las han aplicado a las plataformas
nuevas. En Sudáfrica, por ejemplo, la Ley de Protección contra el Acoso se ha utilizado
para abordar el acoso tanto en línea como en otros medios. En un caso concreto, se
utilizó para obtener una orden de protección para una víctima de pornovenganza149.

Un informe de 2019 de la OSCE e International Press Institute titulado “Legal


Responses to Online Harassment and Abuse of Journalists: Perspectives from
Finland, France and Ireland” ofrece una serie de recomendaciones concretas sobre
medidas jurídicas destinadas a combatir el abuso o el acoso en línea de periodistas.
Entre otras cosas, indica que dichas medidas deben ser compatibles con el derecho a
la libertad de expresión conforme al derecho internacional, respetando los principios
de legalidad, necesidad y proporcionalidad exigidos por el párrafo 2 del artículo 19
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En los casos en que el acoso
o abuso en línea de periodistas pueda causar daños graves, la policía y la fiscalía
deben investigar de forma proactiva el acoso o abuso de manera oportuna. También
se deben contemplar otras medidas que puedan ofrecer recursos rápidos, de bajo
costo y de baja carga para periodistas que han sido objeto de acoso o abuso en
línea. Por último, al analizar los casos de acoso en línea a periodistas, el informe
recomienda que los tribunales tomen en consideración la repercusión que ha causado
en el derecho a la libertad de expresión y la tengan en cuenta en sus sentencias y
reparaciones150.

147 https://onlineharassmentfieldmanual.pen.org/legal-considerations/.
123
148 https://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=21317.
149  http://www.saflii.org/za/cases/ZAGPJHC/2017/297.html.
150  https://www.osce.org/files/f/documents/1/6/413552.pdf.
Módulo 4.
Ataques en contra de la libertad de expresión y la función del poder judicial

M4

Para afrontar el abuso y la violencia por razón de género en línea, es necesario


comprender el alcance, las manifestaciones y los efectos del fenómeno; fortalecer la
atención prestada a la prevención, la protección y la promoción de la privacidad por
las plataformas en línea; y mejorar la transparencia del sector privado en lo referente
a las denuncias de esos abusos y las medidas adoptadas para abordarlos.

La importancia del papel que desempeñan los funcionarios judiciales en este sentido
es innegable. Los jueces bien informados que se sientan cómodos con la terminología
y la aplicación de la tecnología y las plataformas en línea tendrán una importante
función que desempeñar a la hora de garantizar un socorro eficaz y oportuno para las
víctimas, velar por que los diferentes actores cumplan con los deberes necesarios y
poner en práctica las medidas destinadas a ofrecer protección contra las violaciones
continuadas o reiteradas.

La protección de las fuentes, el cifrado


y el anonimato
La protección de las fuentes periodísticas es fundamental para que los periodistas
puedan investigar de manera adecuada las historias, así como para proteger a las
personas y los denunciantes que les brindan información. La obligación de divulgar
las fuentes tiene un efecto disuasorio en la libertad de expresión y la libertad de los
medios de comunicación, además de obstaculizar la libre circulación de información.

Por tanto, en la observación general núm. 34, se establece que “[l]os Estados partes
deberían reconocer y respetar el elemento del derecho a la libertad de expresión que
comprende la prerrogativa limitada de los periodistas de no revelar sus fuentes de
información”.

En particular, el principio XV de la Declaración de Principios sobre Libertad de


Expresión en África trata sobre el tema de la protección de las fuentes al establecer
lo siguiente:

“Los profesionales de los medios de comunicación no estarán obligados


a revelar sus fuentes confidenciales de información ni a divulgar otros
materiales conservados con fines periodísticos, excepto de acuerdo
con los siguientes principios:
• la identidad de la fuente es necesaria para la investigación o el
enjuiciamiento de un delito grave o la defensa de una persona acusada
de un delito;
• no se puede obtener de ninguna otra forma la información o una
información similar que conduzca al mismo resultado;
• el interés público en la divulgación supera el daño a la libertad de
expresión; y
124
• la divulgación ha sido ordenada por un tribunal, tras una audiencia
completa”.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M4
La resolución de 2016 de las Naciones Unidos establece lo siguiente:

“Exhorta también a los Estados a proteger en la ley y en la


práctica el carácter confidencial de las fuentes de los periodistas,
en reconocimiento de la función esencial que cabe a estos en la
promoción de la rendición de cuentas públicas y de una sociedad
inclusiva y pacífica, con sujeción únicamente a excepciones limitadas
y claramente definidas que estén enunciadas en los marcos legales
nacionales, como la autorización judicial, de conformidad con las
obligaciones que les impone el derecho internacional de los derechos
humanos; [p]one de relieve que, en la era digital, el cifrado y el
anonimato se han hecho esenciales para que muchos periodistas
puedan ejercer libremente su labor y disfrutar de sus derechos
humanos, en particular sus derechos a la libertad de expresión y a la
intimidad, entre ellos el derecho a mantener comunicaciones seguras
y a proteger el carácter confidencial de sus fuentes, y exhorta a los
Estados, en cumplimiento de las obligaciones que les impone el
derecho internacional de los derechos humanos, a no interferir en el
uso de esas tecnologías ejerciendo restricción alguna”.

Sin embargo, en su aplicación, en determinadas circunstancias, se conceden


limitaciones a esta protección. En la Declaración Conjunta sobre Difamación de
Religiones y sobre Legislación Antiterrorista y Antiextremista, de 2008, se distinguen
solo dos circunstancias en que es necesario exigir a los periodistas que revelen sus
fuentes:

“Las reglas normales sobre la protección de la confidencialidad de las


fuentes de información de los periodistas —incluida la regla según
la cual dicha confidencialidad únicamente puede levantarse cuando
exista una orden judicial basada en el hecho de que el acceso a la
fuente es necesario para proteger un interés público o un derecho
particular imperativo que no puede ser protegido por otros medios—
deben ser aplicadas en el contexto de las acciones antiterroristas, al
igual que en el resto de los casos”.

Es importante señalar que la protección de las fuentes ha cobrado una nueva


importancia en la era digital, en el contexto de su intersección con el derecho a
la privacidad de las comunicaciones. Los avances tecnológicos del mundo actual
han hecho de la vigilancia, que se suele justificar como medio necesario para la
protección de la seguridad nacional, un problema para la protección de las fuentes.
En este sentido, la resolución de 2016 de las Naciones Unidos puso de relieve “los
riesgos especiales que pesan sobre la seguridad de los periodistas en la era digital
como, por ejemplo, que son especialmente vulnerables a ser objeto de vigilancia o
interceptación ilícita o arbitraria de comunicaciones en transgresión de su derecho
a la privacidad y a la libertad de expresión”. La resolución de 2018 relativa a la
seguridad de los periodistas, aprobada por el Consejo de Derechos Humanos, se 125
hizo eco de esto.
Módulo 4.
Ataques en contra de la libertad de expresión y la función del poder judicial

M4

Como se señaló en el informe de 2015 del Secretario General de las Naciones


Unidas sobre la seguridad de los periodistas y la cuestión de la impunidad (párrs. 14
a 16), la vigilancia puede tener un efecto disuasorio en el disfrute de la libertad de
los medios de comunicación, al tiempo que dificulta la comunicación con las fuentes
y el intercambio y desarrollo de ideas, lo que puede llevar a la imposición de la
autocensura.

El informe señala, además, en referencia a un informe anterior del Relator Especial


de las Naciones Unidas sobre el derecho a la libertad de opinión y de expresión,
que el cifrado y el anonimato brindan la privacidad y la seguridad necesarias para
ejercer el derecho a la libertad de opinión y de expresión en la era digital, y que
estas herramientas han adquirido un carácter vital para que los periodistas ejerzan
libremente su profesión y sus derechos humanos.

En este sentido, la resolución de 2016 del Consejo de Derechos Humanos de las


Naciones Unidas establece lo siguiente (párr. 13):

“el cifrado y el anonimato se han hecho esenciales para que muchos


periodistas puedan ejercer libremente su labor y disfrutar de sus
derechos humanos, en particular sus derechos a la libertad de expresión
y a la intimidad, entre ellos el derecho a mantener comunicaciones
seguras y a proteger el carácter confidencial de sus fuentes, y exhorta
a los Estados, en cumplimiento de las obligaciones que les impone el
derecho internacional de los derechos humanos, a no interferir en el
uso de esas tecnologías ejerciendo restricción alguna”.

La resolución exhorta también a los Estados a proteger en la ley y en la práctica


el carácter confidencial de las fuentes de los periodistas, en reconocimiento de
la función esencial que cabe a estos en la promoción de la rendición de cuentas
públicas y de una sociedad inclusiva y pacífica.

En 2013, los Estados miembros de la UNESCO reconocieron, en su Conferencia


General, que “la privacidad es esencial para proteger las fuentes periodísticas, que
permiten a una sociedad disfrutar del periodismo de investigación y fortalecer el buen
gobierno y el estado de derecho”.

La UNESCO publicó un examen sustancial de las normas internacionales, la


legislación nacional y los estudios de casos sobre la protección de las fuentes de los
periodistas151.

151  Resumen disponible aquí:


126 http://www.unesco.org/new/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CI/CI/images/Themes/Freedom_of_expres-
sion/safety_of_journalists/Protecting_Journalism_Sources_in_Digital_Age_UNESCO_Flye.pdf.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M4
El deber de proteger: la función del
Estado
Los periodistas, los activistas, los trabajadores de los medios de comunicación y
todas las personas que ejercen su derecho a la libertad de expresión tienen derecho
a esperar que el Estado adopte medidas para protegerlos de los posibles riesgos a
los que se puedan enfrentar como consecuencia de ello. Esta obligación también
dimana de su derecho a la vida y a la integridad y seguridad personal, entre otros,
tanto para ellos como para sus familias. Sin embargo, junto con estos preciados
derechos fundamentales, la obligación del Estado de adoptar medidas especiales de
protección surge también de la necesidad de garantizar la independencia de dichas
personas en el desempeño de sus funciones.

Por consiguiente, el asesinato de periodistas y otros trabajadores de los medios de


comunicación, como la máxima forma de censura, exige una respuesta igualmente
contundente por parte del Estado en lo que respecta a la protección de las personas
que se enfrentan a ese riesgo.

La Declaración sobre la protección del periodismo y la seguridad de los periodistas y


otros agentes de los medios de comunicación, aprobada por el Comité de Ministros
del Consejo de Europa el 30 de abril de 2014, señala la creciente tendencia a acosar,
intimidar, privar de su libertad, agredir físicamente e incluso asesinar a periodistas
por su trabajo, junto con el hecho aún más preocupante de que los Estados no suelen
investigar adecuadamente estos ataques, de modo que está surgiendo lo que se
califica de “cultura de impunidad”. El párrafo 7 describe el alcance de la protección
de los derechos consagrados en el artículo 10 del Convenio como “expansivo” y
recuerda las obligaciones positivas que se establecen de manera progresiva en las
diferentes sentencias del TEDH, en particular en lo que respecta al deber de los
Estados de poner en marcha “un sistema de protección eficaz”.

La recomendación CM/Rec (2016) 4, aprobada por el Comité de Ministros el 13 de


abril de 2016, insiste, en el párrafo 3, en que el “efecto disuasorio” puede dimanar de
la insuficiente labor de las autoridades estatales en lo que respecta a la investigación
y el enjuiciamiento adecuados de los delitos en contra de periodistas. En particular,
dicho párrafo advierte sobre los efectos negativos que esto puede tener “en la
función de vigilancia pública de los periodistas y otros agentes de los medios de
comunicación, y en el debate público abierto y enérgico, todo ello esencial en una
sociedad democrática”, así como sobre el riesgo de “socavar la confianza pública
en el estado de derecho”. En el párrafo 6, se hace especial hincapié en la cuestión
central de la responsabilidad de los Estados en la creación de un entorno propicio
para la libertad de expresión a través de una serie de obligaciones positivas “que
deben cumplir los poderes ejecutivo, legislativo y judicial de los Gobiernos, así como 127
todas las demás autoridades estatales, incluidos los organismos que se encargan de
mantener el orden público y la seguridad nacional, y a todos los niveles”.
Módulo 4.
Ataques en contra de la libertad de expresión y la función del poder judicial

M4

El deber de prevenir, proteger y procesar


Tras la aprobación de la resolución de 2016 de las Naciones Unidas, la organización de la sociedad
civil ARTICLE 19 publicó un informe titulado Actuando sobre la resolución 33/2 del Consejo sobre
Derechos Humanos de la ONU sobre la seguridad de los periodistas Prevenir – Proteger – Procesar.
El informe recoge las medidas concretas que se deben adoptar para cumplir el deber de prevenir,
proteger y procesar, consagrado en el texto de la resolución.

Como parte del deber de prevenir, los Estados deben:


• Crear y mantener un ambiente propicio para los periodistas.
• Asegurar que las leyes nacionales no interferirán en la independencia del periodista.
• Liberar a los periodistas arbitrariamente detenidos o arrestados.
• No espiar a los periodistas o interceptar sus comunicaciones.
• Permitir la encriptación y el anonimato.
• Proteger las fuentes confidenciales de los periodistas.
• Capacitar a las partes interesadas clave (como los jueces, las fuerzas del orden, los militares, los
periodistas y la sociedad civil) en las obligaciones y compromisos legales internacionales de los
Estados en lo que respecta a la seguridad de los periodistas.

Como parte del deber de proteger, los Estados deben:


• Condenar la violencia y los ataques publica, inequívoca y sistemáticamente.
• Establecer sistemas de alerta temprana y mecanismos de respuesta rápida.
• Controlar los ataques contra periodistas e informar sobre ellos.
• Proteger a los periodistas que cubren protestas y elecciones.
• Proteger los medios de comunicación contra ataques y cierres forzados.
• Proteger a los periodistas en conflictos armados como a los civiles.
• Reconocer el papel de las organizaciones de medios para avanzar en la seguridad.

Como parte del deber de procesar, los Estados deben:


• Adoptar estrategias para combatir la impunidad.
• Investigar.
• Procesar.
• Asegurar que las víctimas de crímenes contra periodistas y sus familias tengan acceso a remedios
apropiados.
• Revitalizar sus esfuerzos para implementar de manera efectiva el marco de trabajo de la ley
internacional de derechos humanos acerca de la seguridad de los periodistas.

128
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M4
En el histórico asunto Dink c. Turquía, el TEDH manifiesta claramente que, de
acuerdo con el artículo 10 del Convenio, los Estados no solo deben abstenerse de
interferir en la libertad de expresión de cualquier persona, sino que también tienen la
obligación positiva de proteger su derecho a la libertad de expresión contra ataques,
también por parte de particulares152.

Asimismo, la Corte Interamericana hizo especial hincapié en que el ejercicio


periodístico solo puede efectuarse libremente cuando las personas que lo realizan
no son víctimas de amenazas, agresiones ni ningún otro tipo de hostilidad. Esos
actos constituyen serios obstáculos para el pleno ejercicio del derecho fundamental
a la libertad de expresión153.

Las medidas de protección a las que tiene derecho un periodista o comunicador


social en riesgo no solo se deben establecer de manera oficial, sino que se deben
poner en práctica con eficacia. La Corte Interamericana explicó que no basta con que
el Estado simplemente ordene la adopción de medidas de protección para cumplir
con su obligación, ya que “no demuestra que el Estado haya protegido efectivamente
a los beneficiarios de la orden en relación con los hechos analizados”154. En el caso
Herzog y otros vs. Brasil, la Corte concluyó que, por la falta de investigación, así
como de juzgamiento y sanción de los responsables de la tortura y asesinato de
Vladimir Herzog “cometidos en un contexto sistemático y generalizado de ataques a
la población civil, Brasil violó los derechos a las garantías judiciales y a la protección
judicial” según lo establecido en el derecho internacional155.

Por supuesto, el Estado debe abstenerse de incitar directamente a la hostilidad


o la violencia en contra de periodistas, activistas y trabajadores de los medios de
comunicación, y demostrar que cumple visiblemente su obligación de respetar los
derechos a la vida, la integridad personal, la seguridad personal y la libertad de
expresión de los periodistas.

El Estado tiene el deber de ofrecer garantías y proteger a las personas que se


expresan frente a los riesgos que puedan suponer otras personas. Se produce una
omisión en el cumplimiento de este deber de garantía cuando el Estado no adopta

152  TEDH, asunto Dink v. Turkey, decisión de 14 de septiembre de 2010, demandas núms. 2668/07,
6102/08, 30079/08, 7072/09 y 7124/09, párrafo 137.
153 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Vélez Restrepo y familiares vs. Colombia
(excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), sentencia de 3 de septiembre de 2012, Serie C.
núm. 248, párr. 209.
154 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ríos y otros vs. Venezuela (excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas), sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C núm. 194,
párr. 143.
155 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Herzog y otros vs. Brasil (excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas), sentencia de 15 de marzo de 2018, párr. 312. Véase
también el caso Carvajal Carvajal y otros vs. Colombia (fondo, reparaciones y costas), sentencia de
13 de marzo de 2018. 129
Módulo 4.
Ataques en contra de la libertad de expresión y la función del poder judicial

M4

medidas de protección, pero también cuando los periodistas o comunicadores son


víctimas de actos de violencia o amenazas provenientes de particulares, en especial
cuando son alentados, incitados o invitados por declaraciones de funcionarios
gubernamentales en contra de los medios de comunicación para los que trabajan las
víctimas en un contexto de tensión social o alteraciones del orden público. Por tanto,
el Estado tiene la obligación de adoptar un discurso público que contribuya a prevenir
los riesgos que afrontan los periodistas y comunicadores, en lugar de exacerbarlos.

En los principios 40 a 45 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión


en África, la Comisión Africana describe los ataques en contra de los profesionales
de los medios de comunicación como una violación del derecho a la libertad de
expresión garantizado por el artículo 9. Estos principios contienen las disposiciones
siguientes:

“40. Los Estados garantizarán la seguridad de los periodistas y otros


profesionales de los medios de comunicación.

41. Los Estados tomarán medidas para prevenir los ataques a periodistas
y otros profesionales de los medios de comunicación, como asesinatos,
ejecuciones extrajudiciales, tortura y otras formas de malos tratos,
detenciones y arrestos arbitrarios, desapariciones forzadas, secuestros,
intimidación y amenazas que socavan el periodismo independiente y la
libre circulación de información al público.

42. Los Estados tomarán medidas jurídicas y de otra índole que sean
eficaces para investigar, enjuiciar y castigar a los perpetradores de
ataques en contra de periodistas y otros profesionales de los medios
de comunicación, y para velar por que las víctimas tengan acceso a
recursos efectivos.

43. La conducta de las fuerzas del orden y del personal militar,


de seguridad y de inteligencia que amenace a la seguridad de los
periodistas y otros profesionales de los medios de comunicación o
socave o vulnere dicha seguridad será responsabilidad del Estado.
Por consiguiente, los Estados serán responsables de esas conductas
cuando las medidas tomadas para investigar esos ataques, enjuiciar
y castigar a los perpetradores, y proporcionar a las víctimas recursos
efectivos sean insuficientes o nulas.

44. Los Estados tomarán medidas especiales para garantizar la


seguridad de las mujeres periodistas y profesionales de los medios
de comunicación al abordar los problemas de seguridad específicos
de género, como la violencia, la intimidación y el acoso sexuales y de
género.

45. En las épocas de conflicto armado, los Estados respetarán la


130
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M4
condición de no combatientes de los periodistas y otros profesionales
de los medios de comunicación de conformidad con el derecho
internacional humanitario”.

Así, en la causa South African National Editors Forum v Black Land First156, el
Tribunal Superior de Sudáfrica concedió una interdicción en favor de los medios de
comunicación en general, al prohibir a la parte demandada participar en ninguno
de los actos siguientes dirigidos contra las partes demandantes: “intimidación;
acoso; agresiones; amenazas; acudir a sus hogares o actuar de cualquier forma
que constituya una vulneración de su libertad personal”, así como “realizar cualquier
gesto amenazante o intimidatorio en las redes sociales [...] que haga referencia a
cualquier tipo de violencia, daño y amenaza”.

En la causa Abdoulaye Nikiema c. República de Burkina Faso157, la Corte Africana


consideró que, al no investigar el asesinato de un periodista, Burkina Faso creó un
clima de restricción o un “efecto disuasorio” con relación al ejercicio del derecho a la
libertad de expresión por parte de otros periodistas del país158.

En noviembre de 2009, tuvo lugar en Filipinas lo que el Comité para la Protección


de los Periodistas (CPJ) describe como el acontecimiento más mortífero para la
prensa159. Un total de 30 periodistas y 2 trabajadores de los medios de comunicación
fueron asesinados (entre 58 víctimas) cuando viajaban a la provincia de Maguindanao
acompañando a un político local. Diez años después, en diciembre de 2019, el
Tribunal Regional de Primera Instancia de la ciudad de Quezón declaró culpables de
esos asesinatos a varios altos funcionarios y políticos160.

156  Disponible en: http://www.saflii.org/za/cases/ZAGPJHC/2017/179.html.


157  Beneficiaries of Late Norbert Zongo, Abdoulaye Nikilema alias Ablassé, Ernest Zongo and Blaise
Ilboudo and the Burkinabé Human and Peoples’ Rights Movement v. Burkina Faso, demanda núm.
013/2011, sentencia de 28 de marzo de 2014.
158 Es posible encontrar un análisis completo de esta causa en el Banco de Jurisprudencia del
proyecto Global Freedom of Expression de la Universidad de Columbia. Disponible en línea en: https://
globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/abdoulaye-nikiema-ernest-zongo-blaise-ilboudo-
burkinabe-human-and-peoples-rights-movement-v-the-republic-of-burkina-faso/.
159  https://cpj.org/2014/11/maguindanao-five-years-on/.
160  Véase el comunicado de prensa del CPJ después de la condena:
https://cpj.org/2019/12/philippines-convictions-maguindanao-massacre-ampatuan-journalists/. 131
Módulo 4.
Ataques en contra de la libertad de expresión y la función del poder judicial

M4

Directrices de la UNESCO para fiscales en casos relacionados con delitos


contra periodistas

En tanto responsables de iniciar los procesos judiciales y, en algunos


casos, de supervisar las investigaciones penales, las y los fiscales públicos
independientes tienen un rol crucial que desempeñar en la protección de los
y las periodistas y en la garantía de que los delitos y los ataques en su contra
no queden impunes. Junto con el poder judicial y las fuerzas de seguridad,
desempeñan un papel esencial en el fortalecimiento de las “tres P” (prevención,
protección y procesamiento judicial) para garantizar la seguridad de las y los
periodistas y contribuir así a la construcción de sociedades justas y pacíficas,
reforzando el estado de derecho y las libertades fundamentales.

En este sentido, la UNESCO, en colaboración con la Asociación Internacional


de Fiscales, publicó las “Directrices para fiscales en casos relacionados con
delitos contra periodistas”161, a fin de investigar y enjuiciar de manera eficaz los
ataques contra los trabajadores de los medios de comunicación.

Estas Directrices tienen por objeto incrementar los conocimientos y la capacidad


de las y los fiscales:

1. proporcionando información sobre la realización o la supervisión de las


investigaciones y asesorando a los organismos encargados de hacer
cumplir la ley;

2. identificando las etapas y la determinación de las actuaciones en los casos


de delitos contra periodistas, y preservando la integridad de las pruebas;

3. destacando la importancia de la protección de las fuentes periodísticas;

4. dialogando sobre la protección a las víctimas, los testigos, las inmunidades


y las ventajas para los testigos colaboradores;

5. examinando el tema de la asistencia jurídica mutua en materia penal y la


extradición;

6. reconociendo las especificidades de los delitos basados en género y otras


formas de crímenes de odio contra periodistas; y

7. analizando las jurisdicciones posconflicto y las cuestiones de justicia


transicional.

161  Hasta la fecha, las Directrices de la UNESCO para fiscales están disponibles en 16 idiomas
diferentes, a saber, en los 6 idiomas oficiales de las Naciones Unidas, amárico, darí, indonesio,
132 jemer, pastún, portugués, somalí, suajili, ucraniano y uzbeko: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/
pf0000375138_spa.
Módulo 4.
Ataques en contra de la libertad de expresión y la función del poder judicial

M4-A
Actividades
Actividades
A través de las actividades siguientes, los formadores podrán:

• Determinar el nivel de conocimiento de los participantes acerca de


la función exacta del poder judicial en la garantía de los derechos
a la libertad de expresión y el acceso a la información pública,
de conformidad con la legislación nacional y los instrumentos
internacionales.

• Alentar los debates sobre la función de los jueces en la


investigación y el enjuiciamiento de delitos contra personas que
ejercen su derecho a la libertad de expresión.

• Reflexionar y debatir sobre las ideas preconcebidas, los


conceptos y las percepciones del grupo sobre la función del juez
a través de las interacciones con los participantes y entre ellos.

Una vez finalizadas las actividades, los participantes serán


capaces de:

• Utilizar los conocimientos jurídicos necesarios para investigar y


enjuiciar los delitos contra las personas que ejercen su derecho
a la libertad de expresión, incluidos quienes los planearon e
instigaron.

• Valorar la importancia de investigar, juzgar o buscar justicia a


través de otros mecanismos jurídicos, y pronunciarse o dictar
sentencia en los casos de violencia contra la libertad de expresión.

• Reconocer la dimensión colectiva de la acción judicial en los


casos de violencia contra la libertad de expresión y la función
clave del poder judicial como garante del estado de derecho en
los Estados democráticos.

• Desarrollar estrategias de intervención para la función de los


jueces y otros operadores judiciales con relación al tema que se
trata en este módulo.

133
Módulo 4.
Ataques en contra de la libertad de expresión y la función del poder judicial

M4-A

M4 A1 Actividad 1

Los formadores piden a los participantes que evalúen un caso sin intervención
judicial, las medidas que se deberían haber tomado y los fundamentos jurídicos de
esa respuesta.

Si es necesario, los formadores brindarán más información y directrices para ayudar


a mejorar las respuestas y señalarán los errores u omisiones que cometan los
participantes.

I. Encuentre dos noticias sobre casos de violencia en contra de periodistas en


cualquier país del mundo o de personas que ejercen su derecho a la libertad
de expresión.

II. Con la información obtenida, complete la tabla siguiente:

Valoración de
Descripción Posibles
Perpetradores la intervención
de la efectos en
Hechos Víctimas de la acción judicial, sobre la
intervención el sistema
violenta base de las normas
judicial democrático
internacionales

III. Un miembro de cada grupo presenta los resultados a la clase.

M4 A2 Actividad 2

El objetivo de esta actividad es fomentar el análisis de la función del poder judicial.

I. Elija uno de los casos de la actividad 1. En función de la situación concreta


y el peligro al que estén expuestos los actores, determine las medidas que
tomaría si fuera el juez encargado del caso.

II. Comparta su trabajo con otro grupo y siga las instrucciones del formador.
Analice el trabajo de sus colegas y comparta sus conclusiones con el resto
de la clase.

134
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M4-A
Actividad 3 M4 A3
Los formadores distribuyen copias del artículo “‘We work under siege’: the journalists
who risk death for doing their jobs”, publicado por The Guardian el 1 de diciembre
de 2017 y disponible en: https://www.theguardian.com/media/2017/dec/01/we-work-
under-siege-journalists-risk-death-jobs.

Tras leer el artículo, los participantes analizan las diferentes dimensiones de los
casos mencionados, así como los referentes jurídicos por los que se regirá el trabajo
de los jueces y otros operadores judiciales. Los participantes trabajan en grupos
pequeños y eligen uno de los casos explicados en el texto.

I. Redacte los argumentos básicos de una demanda desde el punto de vista del
acusado legal del periodista agredido.

II. La mitad del grupo redactará la base jurídica de la demanda y la otra mitad, el
fallo.

III. Un miembro de cada grupo presenta su trabajo a la clase, el cual se somete a


un análisis con el formador, teniendo en cuenta los instrumentos internacionales
incluidos en las lecturas obligatorias del módulo.

Actividad 4 M4 A4
La actividad consiste en un análisis de la decisión del Consejo de Estado de Colombia
(el tribunal supremo con jurisdicción en asuntos administrativos de Colombia) en el
caso Callejas c. Unidad Nacional de Protección.

Complete las tareas siguientes:

I. Lea el resumen que figura a continuación sobre el caso Callejas c. Unidad


Nacional de Protección162.

II. Formule tres recomendaciones que incluir en el fallo, de acuerdo con los
instrumentos internacionales y regionales, y con especial hincapié en la función
del poder judicial.

III. Un miembro de cada grupo presenta y analiza el trabajo del grupo a la clase.

162  La descripción que se presenta a continuación está extraída de la base de datos de jurisprudencia
del proyecto Global Freedom of Expression de la Universidad de Columbia:
https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/callejas-v-unidad-nacional-de- 135
proteccion/?lang=es.
Módulo 4.
Ataques en contra de la libertad de expresión y la función del poder judicial

M4-A

Resumen del caso

En 2010 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) le otorgó una


medida cautelar al director de un periódico dado el riesgo extraordinario en el cual
se encontraba. La medida consistía en la imposición de la obligación al Estado
de Colombia de adoptar las medidas necesarias para proteger los derechos a la
vida y la integridad personal del periodista y de su familia, los cuales habrían sido
amenazados. Sin embargo, en el año 2012 el Estado le planteó la posibilidad de
retirarle el esquema de seguridad toda vez que, a su juicio, según la calificación de
riesgo que le había hecho ese mismo año, dichas medidas resultaban innecesarias.

El Consejo de Estado tuvo que decidir si la Unidad Nacional de Protección vulneró o


amenazó los derechos a la vida, integridad personal y movilidad de un periodista al
restringir su esquema de seguridad al municipio donde se domiciliaba.

El Consejo de Estado argumentó que las medidas cautelares otorgadas por la CIDH
tienen un carácter vinculante en el ordenamiento jurídico interno de Colombia y
que las obligaciones contenidas en ellas deben ser cumplidas en su totalidad. En
ciertos casos, la CIDH otorga medidas cautelares para proteger la vida y la integridad
de quienes, ejerciendo el periodismo, se ven amenazados por la práctica de su
profesión. En esos casos, el Estado debe otorgar medidas de protección idóneas
para evitar la vulneración de sus derechos. Dependerá de cada caso concreto y de
las circunstancias personales de cada periodista determinar cuáles son las mejores
medidas para protegerlo.

En el caso concreto, al existir una medida cautelar vigente que obliga al Estado
a proteger al periodista amenazado, la Unidad Nacional de Protección —entidad
encargada de suministrarle al accionante las medidas de seguridad— debe proteger
al Sr. Callejas para evitar que se consume el riesgo. A juicio del Consejo de Estado,
la integridad del accionante se ponía en riesgo tanto en el lugar de su domicilio como
en los otros lugares a los que tenía que viajar por razón de su trabajo. Por eso, para
cumplir a cabalidad con la orden dada por la medida cautelar de la CIDH, se debía
otorgar, en todo momento, la protección integral ordenada por la CIDH.

Por otra parte, el Consejo de Estado le explicó a la Unidad Nacional de Protección


que, dado que la orden de proteger al periodista había sido impartida por la CIDH,
era esta la única legitimada para revocarla. En su criterio, si la entidad demandada
tenía estudios que revaluaban el riesgo al que estaba sometido el periodista y que
arrojaban que no era necesario otorgarle medidas de seguridad, se debía comunicar
dicha situación al organismo internacional para que revocara la medida. Mientras la
CIDH no se pronunciara al respecto, no era válido limitar el esquema de seguridad
al domicilio del accionante alegando que tal despliegue era un “gasto innecesario”.

136
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M4-A
Actividad de evaluación para valorar M4-A-E
el aprendizaje logrado
La actividad de evaluación del módulo 4 consiste en una actividad en grupo. El objetivo
de esta actividad consiste en resumir los contenidos desarrollados en este módulo y
utilizarlos para distinguir las múltiples dimensiones de un caso seleccionado, explicar
la complejidad de esta situación y sugerir posibles enfoques para su solución.

I. Cada grupo selecciona una situación que se considere problemática y que se


enmarque dentro del alcance de los temas tratados en el módulo 4.

II. Después de leer y debatir la situación, el grupo redacta un texto, el cual debe
incluir:

• una descripción de la situación seleccionada y su contexto institucional o


normativo;

• una distinción de todos los aspectos o dimensiones implicados en la


situación elegida, lo que incluye una definición de los problemas principales
y secundarios y el modo en que afectan a la situación;

• sugerencias sobre cómo deben proceder los jueces en el caso elegido;

• otros aspectos que se hayan pasado por alto inicialmente.

137
Módulo 4.
Ataques en contra de la libertad de expresión
y la función del poder judicial
R
Recursos

Recursos
• Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación
general Nº 34, “Artículo 19: Libertad de opinión y libertad de
expresión”, CCPR/C/GC/34, julio de 2011. Disponible en: https://
www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/CCPR.C.GC.34_sp.doc

• Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, resolución relativa


a la seguridad de los periodistas, A/HRC/RES/33/2, 29 de septiembre
de 2016. Disponible en línea en: https://documents-dds-ny.un.org/
doc/UNDOC/GEN/G16/226/27/PDF/G1622627.pdf?OpenElement

• Naciones Unidas, “Plan de Acción de las Naciones Unidas sobre


la Seguridad de los Periodistas y la Cuestión de la Impunidad”.
Disponible en línea en: https://en.unesco.org/un-plan-action-safety-
journalists

• UNESCO, “Journalists’ Safety Indicators”. Disponible en línea en:


https://en.unesco.org/themes/safety-of-journalists/journalists-safety-
indicators

• OEA, resolución de la Asamblea General de la OEA sobre “el derecho


a la libertad de pensamiento y expresión y la seguridad de los
periodistas y trabajadores de los medios de comunicación” (2017).
Disponible en línea en: https://www.oas.org/es/cidh/expresion/
showarticle.asp?artID=1068&lID=2

• Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos,


“Resolution on the Safety of Journalists and Media Practitioners
in Africa” (2011). Disponible en línea en: https://www.achpr.org/
sessions/resolutions?id=181

138
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M4-R
• Consejo de Europa, “Recommendation CM/Rec (2016) 4 of the
Committee of Ministers to member States on the protection of journalism
and safety of journalists and other media actors”, abril de 2016. Disponible
en: https://www.coe.int/en/web/freedom-expression/committee-of-
ministers-adopted-texts/-/asset_publisher/aDXmrol0vvsU/content/
recommendation-cm-rec-2016-4-of-the-committee-of-ministers-
to-member-states-on-the-protection-of-journalism-and-safety-of-
journalists-and-other-media-

• Relator Especial de las Naciones Unidas, Representante de la OSCE,


Relatora Especial de la OEA y Relatora Especial de la Comisión Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, “Declaración Conjunta sobre
Delitos contra la Libertad de Expresión”, 25 de junio de 2012. Disponible
en: https://www.osce.org/files/f/documents/f/9/91599.pdf

• Relator Especial de las Naciones Unidas, Representante de la OSCE,


Relator Especial de la OEA y Relatora Especial de la Comisión Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, “Declaración Conjunta sobre
Publicación de Información Confidencial, Apertura de los Órganos
Públicos Nacionales e Internacionales, Libertad de Expresión y
Tensiones Culturales y Religiosas, e Impunidad en Casos de Ataques en
Contra de Periodistas”, 19 de diciembre de 2006. Disponible en: https://
www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=746&lID=2

• Relator Especial de las Naciones Unidas, Representante de la OSCE,


Relator Especial de la OEA y Relatora Especial de la Comisión Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, “Declaración Conjunta del
Décimo Aniversario: Diez Desafíos Clave para la Libertad de Expresión
en la Próxima Década”, 10 de febrero de 2010. Disponible en: https://
www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=784&lID=2

• Relatores Especiales para la Libertad de Expresión de las Naciones


Unidas y la OEA, “Declaración Conjunta sobre Violencia contra
Periodistas y Comunicadores en el Marco de Manifestaciones Sociales”,
13 de septiembre de 2013. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/
expresion/showarticle.asp?artID=951&lID=2

139
Módulo 4.
Ataques en contra de la libertad de expresión y la función del poder judicial

M4-R

• Consejo de Europa, “Recommendation CM/Rec (2016) 4 of the


Committee of Ministers to member States on the protection of journalism
and safety of journalists and other media actors”, abril de 2016. Disponible
en: https://www.coe.int/en/web/freedom-expression/committee-of-
ministers-adopted-texts/-/asset_publisher/aDXmrol0vvsU/content/
recommendation-cm-rec-2016-4-of-the-committee-of-ministers-
to-member-states-on-the-protection-of-journalism-and-safety-of-
journalists-and-other-media-?inheritRedirect=false

• OEA, resolución de la Asamblea General de la OEA sobre “el derecho a


la libertad de pensamiento y expresión y la seguridad de los periodistas
y trabajadores de los medios de comunicación” (2017). Disponible
en línea en: https://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.
asp?artID=1068&lID=2

• Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos,


“Resolution on the Safety of Journalists and Media Practitioners in
Africa” (2011). Disponible en línea en: https://www.achpr.org/sessions/
resolutions?id=181

• UNESCO, Press Freedom, safety of journalists and


impunity, 2007. Disponible en: http://unesdoc.unesco.org/
images/0015/001567/156773e.pdf

• UNESCO (2012), Indicadores de género para medios de comunicación:


Marco de indicadores para evaluar la sensibilidad en materia de género
en las operaciones y contenidos mediáticos: https://unesdoc.unesco.
org/ark:/48223/pf0000231069

• UNESCO, Informe de la Directora General sobre la Seguridad de


los Periodistas y el Peligro de la Impunidad. Disponible en: https://
es.unesco.org/themes/safety-journalists/dgreport

• UNESCO, Prevent and Punish: In search of solutions to fight violence


against journalists (2015). Disponible en: https://en.unesco.org/sites/
default/files/prevent-and-punish_bertoni.pdf

140
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M4-R
• UNESCO (2017), Protecting Journalism Sources in the Digital Age.
(autora: Julie Posetti https://en.unesco.org/news/unesco-releases-new-
publication-protecting-journalism-sources-digital-age

• UNESCO, nota temática, “Seguridad de los periodistas que cubren


protestas: Preservar la libertad de prensa en tiempos de disturbios”
(2020). Disponible en línea https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/
pf0000374206_spa

• UNESCO, “Directrices para fiscales en casos relacionados con delitos


contra periodistas” (2020). Disponible en línea: https://unesdoc.unesco.
org/ark:/48223/pf0000375138_spa

• International Bar Association, Advice on Promoting More Effective


Investigations into Abuses against Journalists (2020). Disponible en:
https://www.ibanet.org/Investigations-report-launch-2020.aspx

141
Módulo 1.
Introducción general.
El marco jurídico internacional de la libertad de expresión
M5
Módulo 5

05
Módulo 5

Módulo 5
Módulo 5. Nuevos desafíos:
la libertad de expresión en
Internet

• Explorar las oportunidades y los desafíos que conlleva


Internet para el goce del derecho a la libertad de expresión.

• Entender cómo los principios jurídicos relacionados con


la libertad de expresión en virtud del derecho regional e
internacional encuentran aplicación en el contexto en línea.

• Evaluar la aplicación adecuada del test tripartito para una


limitación justificada del derecho a la libertad de expresión
cuando se aplica en línea, en especial en lo que respecta a la
interrupción de Internet, el filtrado y el bloqueo.

• Tomar en consideración las complejidades de la jurisdicción


y la naturaleza carente de fronteras de Internet, en especial
en lo que respecta a la protección de datos y el derecho al
olvido.

142
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M5
Este módulo aborda los nuevos desafíos que plantea la libertad de expresión en
Internet. Los jueces y otros operadores judiciales se enfrentan al reto de comprender
los innumerables aspectos y situaciones que conlleva el ejercicio del derecho a
la libertad de expresión o su vulneración en las interacciones sociales que tienen
lugar en entornos virtuales. Estos escenarios nuevos, complejos y en constante
cambio requieren con frecuencia una intervención judicial y, por lo tanto, conllevan la
necesidad de establecer criterios jurídicos o interpretar los existentes.

Este módulo también trata sobre los principios básicos por los que se rigen las
decisiones judiciales en los casos vinculados al ejercicio de los derechos a la libertad
de expresión en Internet, incluidos aquellos relacionados con los desafíos derivados
del carácter global y transfronterizo de los contenidos, los servicios y las aplicaciones
que utilizan Internet como plataforma de distribución.

Desafíos actuales a la libertad de expre-


sión en línea
En la era digital, con el advenimiento de Internet, muchas personas pueden generar
y compartir más contenidos con mayor facilidad que nunca. Por lo tanto, existen
nuevos foros, plataformas y oportunidades para que el público y los medios de
comunicación ejerzan el derecho a la libertad de expresión. Sin embargo, si bien
los Estados tienden a reconocer el beneficio comercial que Internet puede ofrecer,
algunos desconfían de sus amplias oportunidades de expresión. Algunos Estados
también están preocupados por el potencial de movilización, organización y ejercicio
de otros derechos civiles y políticos en línea. Así, la ampliación de oportunidades
también ha dado lugar a nuevos desafíos para el pleno disfrute de los derechos y la
función adecuada del Estado respecto a estos.

El derecho a la libertad de expresión y el acceso a la información y las restricciones


legítimas que pueden imponerse a estos derechos ya se han tratado. Si bien el
artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se redactó
antes de la existencia de Internet, los derechos establecidos en él son plenamente
aplicables a la esfera digital. El artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos establece que el derecho a la libertad de expresión es aplicable a
cualquier procedimiento y sin consideración de fronteras. Además, los derechos de
las personas en otros medios también se deben proteger en línea, en particular el
derecho a la libertad de expresión.

143
Módulo 1.
Introducción general.
El marco jurídico internacional de la libertad de expresión
M5

De lo anterior se desprende que el derecho a la libertad de expresión, ya sea ejercido


por medios digitales o no digitales, también se puede limitar de manera justificada
por el poder del Estado si cumple con los requisitos del test tripartito: i) debe estar
establecido por ley; ii) debe perseguir propósitos legítimos; y iii) debe ser necesario
para un propósito legítimo. El test tripartito para una limitación justificada, así como
ciertos tipos de limitaciones, como el discurso de odio y la ley de difamación, también
se han tratado anteriormente.

En términos generales, como se señala en la publicación de la UNESCO titulada


Freedom of connection, freedom of expression: The changing legal and regulatory
ecology shaping the Internet, suele haber tres formas posibles de limitar la libertad
de expresión en Internet:

• obstáculos al acceso, incluidas las restricciones impuestas por la política


gubernamental o las condiciones económicas, como la falta de infraestructura
(o, más recientemente, el fenómeno de las interrupciones de la conectividad
a Internet);

• limitaciones de contenido, por ejemplo, a través de la autocensura o la censura


del Gobierno, cuando la autocensura incluye la impuesta por la industria de
Internet;

• restricciones a los derechos de los usuarios, por ejemplo, la desconexión, ya


sea legítima o ilegítima.

Además de esto, también es importante reconocer el efecto disuasorio del


hostigamiento, la vigilancia, el acoso y otros actos similares en línea a la hora de
limitar la libertad de expresión en Internet.

Cabe señalar desde el primer momento que se trata de desafíos complejos contra
los que se está luchando en todo el mundo y que cada caso se debe evaluar
necesariamente en función de sus propias características. Si bien los principios
básicos del derecho de los derechos humanos siguen siendo aplicables, el desafío
consiste en interpretar y aplicar estos principios de una manera que aborde los
desafíos particulares a los que Internet ha dado lugar, sin dejar de dar efecto de
manera significativa al derecho a la libertad de expresión.

Los Estados miembros de la UNESCO han hecho suyos el marco de universalidad


de Internet y los principios ROAM, que abogan por un Internet abierto, accesible y
basado en torno a los derechos humanos que se nutra de la participación de múltiples
partes interesadas. Al promover los principios ROAM, el marco de universalidad
de Internet sirve como puente para preservar un Internet libre, abierto y fiable que
contribuya a la realización de sociedades del conocimiento habilitadas para Internet y

144
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M5
al logro de los ODS de 2030. Estos principios son interdependientes; por ejemplo, no
sirve de nada que Internet respete los derechos humanos si las personas carecen de
acceso a Internet; y, a la inversa, si no se respetan los derechos el acceso a Internet
también resulta problemático. Al mismo tiempo, la apertura (frente al monopolio) ha
sido el motor que ha permitido el crecimiento de Internet y es vital para el derecho
de las personas a tener acceso al mercado, así como para la transparencia y la
supervisión de las cuestiones relativas a los derechos en línea. Por último, todo esto
se basa en una gobernanza de múltiples partes interesadas que impide que un solo
poder se apodere de Internet, ya sea, por ejemplo, o bien el control abrumador de
un ministerio de comercio o un ministerio de seguridad, o bien el dominio de una o
más empresas en un determinado conjunto de servicios (por ejemplo, proveedores
de conectividad, búsqueda, publicidad, medios sociales, mensajería, etc.). Dicha
gobernanza, según lo acordado por los Estados Miembros de las Naciones Unidas
en la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información, no ignora las diversas
funciones y responsabilidades de los distintos actores ni anula la diferencia entre
la gobernanza al nivel de acordar normas al margen de las reglamentaciones o el
seguimiento de esos diferentes niveles de gobernanza.

La importancia de este modelo desde el punto de vista de las decisiones judiciales


reside en su carácter holístico. Los jueces estarán bien familiarizados con el
establecimiento de equilibrios de derechos, como el derecho a la reputación frente
al derecho a la expresión. Estos problemas se extienden al ámbito de Internet y
pueden conllevar decisiones sobre los derechos a la privacidad frente al acceso a
la información. Sin embargo, lo que distingue al espacio en línea es la forma en
que las decisiones relacionadas con el ámbito de los derechos humanos influyen
de manera clave en las cuestiones de la apertura, la accesibilidad y la gobernanza
de múltiples partes interesadas, y viceversa. Por lo tanto, en ocasiones, es posible
que sea necesario lograr un equilibrio de las decisiones en lo que respecta a los
cuatro pilares de Internet establecidos en los principios ROAM. Un ejemplo sería una
decisión que mantiene la confidencialidad de los algoritmos de una empresa que
determinan qué recomendaciones se ofrecen a los usuarios de un servicio de Internet
en particular. Se trata de un tema cada vez más controvertido, ya que se critica el
fomento de la radicalización hacia contenidos extremistas violentos. La defensa de
los derechos de propiedad en este ejemplo puede estar justificada o no en términos
de interés público general y consideración de otros derechos en juego (por ejemplo,
el acceso a información de importancia pública). De cualquier manera, una decisión
sobre un tema de esta clase tendrá repercusiones en la apertura y la accesibilidad de
Internet, así como las cuestiones de gobernanza. En otras palabras, al juzgar asuntos
digitales, es importante tomar en consideración las posibles ramificaciones de Internet
de manera más amplia, estableciendo un equilibrio apropiado entre los derechos, la
apertura, la accesibilidad y la gobernanza de múltiples partes interesadas. En muchos

145
Módulo 5.
Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet

M5

sentidos, el ecosistema de Internet constituye un conjunto frágil de condiciones y,


por lo tanto, el efecto judicial en un elemento puede tener una repercusión de gran
alcance en todos ellos.

Interrupciones de Internet y bloqueo o


filtrado de contenido
Algunas de las formas en que se censura o se restringe la información es mediante
el bloqueo de sitios web (o páginas concretas de sitios web) y la interrupción o
parada intencionada de Internet. Varios países sufren también la retirada forzada
de contenido, que difiere del bloqueo, el filtrado o la limitación de la conectividad.
Esto guarda relación con el tema de los intermediarios de Internet, que se analiza
más adelante en este módulo. Se trata de restricciones al derecho a la libertad de
expresión, incluido el acceso a la información, y deben cumplir con el test tripartito
para estar justificadas.

Según Access Now, una interrupción de Internet se puede definir como “una parada
intencionada de Internet o de las comunicaciones electrónicas, de modo que sean
inaccesibles o efectivamente inutilizables, para una población específica o dentro de
una ubicación, a menudo para ejercer control sobre la circulación de información”.
En otras palabras, se produce cuando alguien, ya sea un actor del sector público
o privado, interrumpe de manera intencionada Internet o una aplicación móvil,
posiblemente para controlar o frenar lo que la gente dice o hace. A veces, también se
conoce como “botón de emergencia”.

Puede adoptar diferentes formas. En algunas ocasiones, puede implicar un corte


total de la red, por lo que el acceso a Internet se interrumpe en su totalidad. En
otras circunstancias, también puede surgir cuando el acceso a las comunicaciones
móviles, los sitios web o los medios sociales y las aplicaciones de mensajería se
bloquea, se limita o se vuelve efectivamente inutilizable. Las interrupciones pueden
afectar a ciudades o regiones dentro de un país, a todo un país o incluso a varios
países, y se ha observado que comprenden desde varias horas hasta varios meses.
Por lo general, el Gobierno que trate de imponer una interrupción de Internet ordenará
a los actores privados encargados del funcionamiento de las redes que interrumpan
o limiten el tráfico de Internet.

El acceso a Internet se ha convertido en un requisito básico para el ejercicio pleno


y efectivo de los derechos a la libertad de expresión y la libertad de información.
En 2011, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la libertad
de opinión y de expresión, la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados
146
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M5
Americanos (OEA), la Representante de la Organización para la Seguridad y la
Cooperación en Europa (OSCE) para la Libertad de los Medios de Comunicación
y la Relatora Especial sobre la Libertad de Expresión de la Comisión Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos publicaron una Declaración Conjunta que
establece directrices para proteger la libertad de expresión en Internet, aboga por la
promoción del acceso a Internet y señala que “[l]a interrupción del acceso a Internet,
o a parte de este, aplicada a poblaciones enteras o a determinados segmentos del
público [...] no puede estar justificada en ningún caso, ni siquiera por razones de
orden público o seguridad nacional”163.

Asimismo, en un informe publicado en 2017, el Relator Especial de las Naciones


Unidas subraya que las interrupciones del acceso a la red invariablemente vulneran
la norma de necesidad164. Esto también se aplica a las interrupciones en el acceso a
determinados servicios o plataformas en línea.

Además, en su resolución de 2016, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones


Unidas declaró que:

“Condena inequívocamente las medidas cuyo objetivo deliberado


es impedir u obstaculizar el acceso o la divulgación de información
en línea, vulnerando el derecho internacional de los derechos
humanos, y exhorta a todos los Estados a que se abstengan de
adoptar estas medidas, o cesen de aplicarlas”.

Finalmente, como se establece en la observación general núm. 34 (párr. 43):

“Toda limitación al funcionamiento de los sitios web, los blogs u


otros sistemas de difusión de información en Internet, electrónicos o
similares, incluidos los sistemas de apoyo a estas comunicaciones,
como los proveedores de servicios de Internet o los motores
de búsqueda, solo serán admisibles en la medida en que sean
compatibles con el párrafo 3 [del artículo 19 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos]. Las restricciones permisibles se
deben referir en general a un contenido concreto; las prohibiciones
genéricas del funcionamiento de ciertos sitios y sistemas no son
compatibles con el párrafo 3 [del artículo 19 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos]. Tampoco es compatible con
el párrafo 3 [del artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos] prohibir que un sitio o un sistema de difusión
de la información publique material por el mero hecho de que ese
material pueda contener críticas al gobierno o al sistema político al
que este se adhiere”.

147
163  “Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet”. Disponible en línea en:
https://www.osce.org/files/f/documents/f/7/78325.pdf.
164  A/HRC/35/22, párr. 14.
Módulo 5.
Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet

M5

Diferentes decisiones judiciales adoptadas por tribunales regionales de derechos


humanos o tribunales superiores nacionales confirmaron este enfoque. En el
histórico asunto Ahmed Yildirim c. Turquía, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos165 estableció que, para bloquear un nombre de dominio completo con el
fin de tratar una pieza específica de contenido presuntamente ilegal, siempre es
necesario “determinar si se podría haber tomado una medida de menor alcance”.
Más recientemente, en junio de 2020, el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Económica de los Estados de África Occidental (CEDEAO) dictaminó que la decisión
del Gobierno togolés de interrumpir Internet en 2017 durante las protestas (las
cuales pedían el regreso de la Constitución de 1992, que garantiza unas elecciones
multipartidistas y un límite de dos mandatos para el Jefe de Estado) no cumplió con
las obligaciones del Gobierno de respetar el derecho a la libertad de expresión de
acuerdo con los instrumentos internacionales de derechos humanos166. Asimismo,
en 2020, un grupo de jueces del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del
estado de Yakarta dictaminó que las interrupciones deliberadas de Internet en 2019
en Papua y Papua Occidental eran ilegales167.

En la causa Anuradha Bhasin v. Union of India, el Tribunal Supremo de la India


dictaminó que una suspensión indefinida de los servicios de Internet sería ilegal
según la legislación india y que las órdenes de interrumpir Internet deben superar
las pruebas de necesidad y proporcionalidad. La causa estaba relacionada con
las restricciones de Internet y de movimiento impuestas en la región de Jammu y
Cachemira en la India el 4 de agosto de 2019, en aras de la protección del orden
público. Sin embargo, al final el Tribunal no levantó las restricciones de Internet y, en
cambio, ordenó al Gobierno que examinara las órdenes de interrupción utilizando
las pruebas señaladas en su sentencia y levantara aquellas que fuesen innecesarias
o careciesen de un límite temporal168. En Indonesia, el 3 de junio de 2020, un grupo
de jueces del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del estado de Yakarta
dictaminó que las interrupciones deliberadas de Internet en 2019 en Papua y Papua
Occidental eran ilegales169. En la demanda, el Gobierno indonesio argumentó que
las interrupciones eran necesarias para evitar la difusión de noticias falsas durante
las protestas contra la violencia estatal en las provincias. No obstante, el Tribunal
de Yakarta rechazó la posición del Gobierno y dictaminó que las interrupciones
de Internet constituían “una violación de la ley por los organismos o funcionarios
gubernamentales”. Cabe destacar que, según añadieron los jueces, “cualquier
decisión que limite el derecho de las personas a la información se debe tomar de
acuerdo con la legislación, y no simplemente según el criterio del Gobierno”.

165  Sentencia de 18 de diciembre de 2012.


166  Sentencia de 25 de junio de 2020. Demanda núm. ECW/CCJ/APP/61/18.
167  El comunicado de prensa de Access Now está disponible en:
https://www.accessnow.org/court-rules-the-internet-shutdowns-in-papua-and-west-papua-are-illegal/.
148 168  Es posible encontrar un análisis y una descripción completos de esta causa en:
https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/bhasin-v-union-of-india/.
169  Véase el comunicado de prensa de Access Now aquí:
https://www.accessnow.org/court-rules-the-internet-shutdowns-in-papua-and-west-papua-are-illegal/.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M5
La seguridad nacional como motivo de justificación

La seguridad nacional se plantea a menudo como motivo de justificación para


una interrupción de Internet. No obstante, este concepto tiene una definición
demasiado amplia y, por lo tanto, es fácilmente susceptible de abuso. El párrafo
2 del principio XIII de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión
en África establece que la libertad de expresión no se debe restringir por
motivos de orden público o seguridad nacional “a menos que exista un riesgo
real de daño a un interés legítimo y un estrecho vínculo causal entre el riesgo
de daño y la expresión”. De la misma manera, la amplitud de una definición
proporciona a los tribunales cierta discreción para evaluar la forma en que
las partes interesadas han elegido interpretar el significado, utilizando el test
tripartito para contribuir a la evaluación.

En CM Pak Limited v Pakistan Telecommunication Authority, FAO núm. 42 de


2016, el Tribunal Superior de Islamabad (Pakistán) dictaminó que el Gobierno
Federal y el Organismo de Telecomunicaciones del Pakistán habían suspendido
servicios u operaciones de telefonía móvil celular en el Pakistán, o causado
la suspensión de estos, de un modo inadmisible. Las partes demandantes
habían argumentado que el Organismo de Telecomunicaciones obligaba a
los licenciatarios a suspender los servicios de telecomunicaciones de vez en
cuando, sobre la base de meros temores de riesgos para la seguridad nacional.
Según el Tribunal, conforme a la legislación nacional, solo se podían suspender
los servicios o las operaciones móviles si el Presidente declaraba el estado de
emergencia. En las circunstancias existentes, en ausencia de tal declaración y
a pesar de las preocupaciones que pudiese albergar el Estado con respecto a
la seguridad nacional, todos los actos, las órdenes o las directivas que expidió
el Gobierno Federal o el Organismo de Telecomunicaciones se consideraron
ilegales, ultra vires y sin autoridad ni jurisdicción legítimas. El Tribunal señaló
además que causar la suspensión de servicios u operaciones en casos distintos
a los contemplados en la legislación puede exponer al Gobierno Federal y al
Organismo de Telecomunicaciones a reclamaciones de compensaciones o
indemnizaciones por daños por parte de los licenciatarios o los usuarios de los
servicios móviles.

149
Módulo 5.
Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet

M5

Filtrado, bloqueo e intermediarios


Si bien se trata de una medida menos drástica que una interrupción total de Internet,
el bloqueo y el filtrado de contenido en línea también pueden obstaculizar el libre
disfrute del derecho a la libertad de expresión. Según una publicación de 2016 de
ARTICLE 19 titulada “Freedom of expression unfiltered: How blocking and filtering
affect free speech”, el bloqueo y el filtrado se definen (pág. 7) del modo siguiente:

“La diferencia entre ‘filtrar’ y ‘bloquear’ constituye una cuestión de


escala y perspectiva.
• El filtrado se suele asociar al uso de tecnologías que bloquean
páginas por referencia a ciertas características, como patrones
de tráfico, protocolos o palabras clave, o sobre la base de la
percepción de su vinculación con contenido que se considera
inapropiado o ilegal.

• El bloqueo, por el contrario, generalmente se refiere a impedir


el acceso a determinados sitios web, dominios, direcciones IP,
protocolos o servicios incluidos en una lista negra”.

Un tema conexo en este sentido es lo que comúnmente se conoce como “neutralidad


de la red”. La Electronic Frontier Foundation define esto como un principio según el
cual los proveedores de servicios de Internet deben tratar todos los datos que viajan
a través de sus redes de manera justa, sin discriminación indebida en favor de una
aplicación, un sitio web o un servicio en particular.

De acuerdo con la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet de


2011, en lo que respecta a la neutralidad de la red:

a)  El tratamiento de los datos y el tráfico de Internet no debe ser objeto de
ningún tipo de discriminación en función de factores como dispositivos,
contenido, autor, origen y/o destino del material, servicio o aplicación.

b)  Se debe exigir a los intermediarios de Internet que sean transparentes


respecto de las prácticas que emplean para la gestión del tráfico o la
información, y cualquier información relevante sobre tales prácticas debe
ser puesta a disposición del público en un formato que resulte accesible
para todos los interesados.

150
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M5
Como afirmó el Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y de
expresión (párr. 23):

“La neutralidad de la red —el principio de que todos los datos de Internet deben ser
tratados en pie de igualdad, sin injerencia indebida— promueve el acceso más amplio
posible a la información. En la era digital, la libertad de elegir entre distintas fuentes
de información solo tiene sentido cuando el contenido de Internet y las aplicaciones
de todo tipo son transmitidos sin discriminación o injerencia indebida por agentes no
estatales, incluidos los proveedores. La obligación positiva del Estado de promover la
libertad de expresión sostiene firmemente la neutralidad de la red, a fin de promover
el mayor acceso no discriminatorio posible a la información”.

Como señaló el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la


libertad de opinión y de expresión (párr. 23), existen principalmente dos formas en
que la neutralidad de la red puede verse afectada:

• los planes de priorización paga, donde los proveedores dan un trato


preferencial a determinados tipos de tráfico de Internet sobre otros a cambio
de un pago o de otros beneficios comerciales; y

• la tarifa cero, que es la práctica de no cobrar por la utilización de datos de


Internet relacionados con una aplicación o un servicio determinados; mientras
que otros servicios o aplicaciones están sujetos a costos medidos.

Es posible recurrir a los tribunales para que se pronuncien sobre estas cuestiones
relacionadas con los principios de la competencia justa, el derecho a la igualdad
y contra la discriminación, y la libertad de expresión. Es posible que los tribunales
también deban ocuparse de otras cuestiones financieras que influyen en la expresión
y el acceso a la información. Estos asuntos quedan patentes en el siguiente estudio
de caso.

Comunicado de prensa de la Comisión Africana de Derechos Humanos


y de los Pueblos sobre el aumento de la tendencia a la reglamentación
estricta de Internet en África Oriental

El 12 de julio de 2018, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los


Pueblos publicó un comunicado donde expresaba su preocupación por diversas
medidas normativas que se pusieron en práctica recientemente en diferentes
países de África Oriental. La declaración reza del siguiente modo:

151
Módulo 5.
Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet

M5

“La Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (la Comisión),


actuando a través del Relator Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a
la Información en África (el Relator Especial), el Comisionado Lawrence Mute,
y el Relator para el País responsable de supervisar la situación de los derechos
humanos en Kenya y Tanzanía, el Comisionado Solomon Dersso, desea expresar
su preocupación por el aumento de la tendencia de los Estados de África Oriental a
adoptar estrictas medidas de reglamentación relativas a Internet y las plataformas
de Internet.

La Comisión está especialmente preocupada por la adopción del Reglamento para


las Comunicaciones Electrónicas y Postales (Contenido en Línea) de 2018 de
Tanzanía, que implantó requisitos de obtención de licencias para los blogueros,
quienes deben pagar ahora hasta 2.100.000 chelines tanzanos (alrededor de 930
dólares de los Estados Unidos) por las licencias. En Uganda, la Comisión está
preocupada por la entrada en vigor del proyecto de ley de impuestos especiales
(enmienda), de 1 de julio de 2018, que exige que los usuarios de servicios de
libre transmisión, como las plataformas de medios sociales, paguen 200 chelines
ugandeses (0,05 dólares de los Estados Unidos) por usuario y por día de acceso.
Por último, la Comisión expresa preocupación por la directiva publicada por la Junta
de Clasificación de Películas de Kenya (KFCB), de 14 de mayo de 2018, que exige
licencias a todas las personas que publiquen videos para la exhibición pública o la
distribución en línea en sus cuentas de medios sociales.

Estas reglamentaciones pueden afectar negativamente a la capacidad de los usuarios


de obtener un acceso asequible a Internet, lo que contraviene el compromiso de
los Estados de proteger el derecho de todas las personas a recibir información,
así como el derecho a expresar y difundir su opinión en el marco de la ley, ambos
consagrados en el artículo 9 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos.

La Comisión desea recordar respetuosamente a los Estados la resolución sobre el


derecho a la libertad de información y de expresión en Internet de África (ACH- PR/
Res. 362(LIX) 2016), que reconoce la importancia de Internet a la hora de promover
los derechos humanos y de los pueblos en África, en particular el derecho a la
libertad de información y de expresión. Además, la Declaración Conjunta sobre la
Independencia y la Diversidad de los Medios de Comunicación en la Era Digital,
de 2018, destaca la obligación positiva de crear un entorno general propicio para
promover el acceso universal a Internet.

La Comisión insta a Tanzanía, Uganda y Kenya a velar por que las reglamentaciones
no socaven su compromiso de garantizar la libertad de expresión y el acceso a la
información en Internet y las plataformas de medios sociales”.

152
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M5
Filtrado y bloqueo: casos especiales

Las órdenes de filtrar y bloquear información constituyen ejemplos prototípicos de las


limitaciones a la libertad de expresión en Internet. En vista de su carácter extremo,
estas órdenes solo serían admisibles en casos excepcionales que cumplan todos los
requisitos relativos a las limitaciones a la libertad de expresión que se han abordado
en los módulos anteriores, incluido el test tripartito.

Intermediarios de Internet
Los intermediarios en línea son aquellos actores que participan en la cadena de
prestación de servicios de Internet a los usuarios finales. Para describirlos, en
ocasiones se emplea el término “plataformas”, pero, si se interpreta de manera
literal, puede resultar confuso. En primer lugar, la palabra implica una infraestructura
pasiva, mientras que, por ejemplo, la mayoría de las redes sociales no carecen de
programas informáticos y políticas activas en cuanto a quién puede utilizarlas, con
qué propósito y con qué amplificación. Algunas también combinan funciones de editor
con producción de contenido explícito, así como prácticas de intervención editorial.
En segundo lugar, la palabra “plataformas” no capta la gama de intermediarios,
como motores de búsqueda, mensajería, tiendas de aplicaciones y proveedores de
conectividad, que actúan como controladores entre los usuarios e Internet.

Los Relatores Especiales de los cuatro sistemas de protección internacionales y


regionales subrayaron, en su “Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e
Internet” de 2011, que no se debe obligar a los intermediarios de Internet a interferir
ni en el contenido ni en el tráfico digital con fines represivos170.

Este principio ha cobrado especial relevancia, sobre todo para los proveedores de
conectividad a Internet de nivel básico (también conocidos como proveedores de
servicios de Internet), proveedores de alojamiento, almacenamiento en la nube,
servicios de seguridad (como Cloudflare) y plataformas de transacciones financieras.
Su posición les permite controlar el contenido que se intercambia en Internet e interferir
en él. El principio presenta una solidez menor en lo que respecta a los servicios de
libre transmisión, como los servicios de alojamiento y los sitios de medios sociales,
debido a su lugar en la cadena de transmisión de datos en lo que respecta a las
cuestiones de contenido.

Especialmente en el caso de esos intermediarios de “contenido”, los Gobiernos a


menudo los someten a presiones a través de varios mecanismos diseñados para
interferir en la información que circula en línea. En esos casos, el principio normativo
recomendado ha consistido en que esos intermediarios deben quedar exentos de
responsabilidad por los contenidos transmitidos a través de Internet, salvo en casos
de participación editorial directa o en que se pueda acreditar el conocimiento efectivo

153
170  Relator Especial de las Naciones Unidas, Representante de la OSCE, Relatora Especial de la OEA
y Relatora Especial de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre la Libertad
de Expresión, 1 de junio de 2011.
Módulo 5.
Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet

M5

de la ilegalidad del contenido, por ejemplo en procedimientos de “notificación y


retirada” mediante una orden judicial. Según los Relatores Especiales:

“2. Responsabilidad de intermediarios


a. Ninguna persona que ofrezca únicamente servicios técnicos de
Internet como acceso, búsquedas o conservación de información en
la memoria caché deberá ser responsable por contenidos generados
por terceros y que se difundan a través de estos servicios, siempre
que no intervenga específicamente en dichos contenidos ni se
niegue a cumplir una orden judicial que exija su eliminación cuando
esté en condiciones de hacerlo (‘principio de mera transmisión’).

b. Debe considerarse la posibilidad de proteger completamente a


otros intermediarios, incluidos los mencionados en el preámbulo,
respecto de cualquier responsabilidad por los contenidos generados
por terceros en las mismas condiciones establecidas en el párrafo
2 a). Como mínimo, no se debería exigir a los intermediarios que
controlen el contenido generado por usuarios y no deberían estar
sujetos a normas extrajudiciales sobre cancelación de contenidos
que no ofrezcan suficiente protección para la libertad de expresión
(como sucede con muchas de las normas sobre ‘notificación y
retirada’ que se aplican actualmente)”171.

Este principio existe porque exigir a todos los intermediarios que controlen la totalidad
de la información que circula a través de sus canales implicaría imponer algún tipo de
responsabilidad objetiva. Sería incorrecto responsabilizar a una compañía telefónica
por cualquier conversación ilegal que tenga lugar a través de su cableado.
Los últimos avances con respecto a este debate (véase el cuadro a continuación)
han fundamentado la evolución de la idea de la responsabilidad limitada para los
intermediarios de contenido en particular, tal como queda reflejado en la gobernanza
de muchas de las empresas más grandes a través de sus orígenes y domicilio en
los Estados Unidos y, en particular, el artículo 230 de la Ley de Decencia de las
Comunicaciones (1996), que ha dado forma a gran parte de Internet desde entonces.
La lógica subyacente es que responsabilizar a los intermediarios por material de
Internet en línea que ellos no hayan creado y que no sea claramente ilegal, y sin una
orden judicial para retirar dicho contenido, tendría, en general, un efecto disuasorio
y de autocensura que ha sido proscrito por los tratados internacionales de derechos
humanos. El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la libertad
de opinión y de expresión afirmó lo siguiente:
“La responsabilización de los intermediarios con respecto al contenido
difundido o creado por sus usuarios menoscaba gravemente el
disfrute del derecho a la libertad de opinión y de expresión, pues
da lugar a una censura privada de autoprotección excesivamente
amplia, a menudo sin transparencia y sin las debidas garantías
procesales”172.

154 171  Relator Especial de las Naciones Unidas, Representante de la OSCE, Relatora Especial de la OEA
y Relatora Especial de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre la Libertad
de Expresión, 1 de junio de 2011. “Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet”.
172 Documento A/HRC/17/27, párr. 40. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/
GEN/G11/132/04/PDF/G1113204.pdf?OpenElement.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

En otras palabras, desde esta perspectiva, la responsabilidad de todo el contenido

M5
expresado en Internet debe recaer principalmente en el autor de dicho contenido.
En consecuencia, como terceros de facto en el acto de expresión, los intermediarios
no se deben considerar jurídicamente responsables por el contenido expresado por
otros, a menos que un tribunal les haya ordenado actuar en contra del contenido que
se considera ilegal y el intermediario esté en condiciones de hacerlo.

En cuanto a los casos en que los intermediarios hayan contribuido a la amplificación


o recomendación de determinadas categorías de contenido que sean ilegales prima
facie, el jurado aún deberá dictaminar si reúnen los requisitos para la exención de
responsabilidad. Esto se conoce como responsabilidad jurídica, no por su función
en lo que respecta a la creación de “discursos” ilegales, sino por la amplificación de
su “alcance”, por ejemplo, a través de tecnología automatizada que tiene tal efecto
y donde se podría decir que el intermediario en cuestión debería haber previsto ese
resultado.

Además, existen debates sobre si alguna vez debería haber una exención jurídica para
el contenido publicitario que transmiten los intermediarios. Las empresas aceptan en
gran medida la publicidad automatizada, independientemente de su contenido, y se
benefician de ella, argumentando que esto no difiere sustancialmente de su función
como canales para el discurso autónomo y sin editar de terceros. Sin embargo,
existen argumentos que abogan por que se debe responsabilizar a las empresas
de los contenidos ilegales relacionados con esos “discursos” pagados, dado el
beneficio material que generan de manera inmediata y directa. Esa responsabilidad
obligaría a las empresas a aplicar medidas de selección de la publicidad antes de su
publicación, lo que, por ejemplo, contribuiría al cumplimiento de la normativa sobre
publicidad electoral. Estos debates ocupan un lugar central en las deliberaciones
de 2021 en torno a la posible reforma del artículo 230 de la Ley de Decencia de las
Comunicaciones de los Estados Unidos.

Nueva problematización de una cuestión compleja

Muchas empresas intermediarias no son “meras transmisoras”, sino entidades


que se benefician de ciertos contenidos en la medida en que atraen e intensifican
la participación de los usuarios, dado que dicha atención arroja datos de alto
valor comercial. Esos datos pueden incluirse en paquetes y venderse, o pueden
utilizarse para ofrecer oportunidades como publicidad microfocalizada basada
en la elaboración de perfiles individuales pormenorizados. Estas empresas
emplean algoritmos mediante los cuales las expresiones no amparadas por las
normas internacionales a menudo se amplifican, lo que da lugar a la circulación
de incitaciones a la violencia y recomendaciones para unirse a grupos donde
dicho contenido extremista es habitual. Si bien las empresas en cuestión a
menudo argumentan que la escala de sus servicios impide una supervisión y una
actuación adecuadas, en realidad han sido capaces de establecer mecanismos
técnicos bastante eficaces para evitar las expresiones que violen los derechos
de autor o constituyan imágenes de maltrato infantil. La complicación reside 155
Módulo 5.
Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet

M5

en que esferas como la incitación y el discurso de odio son controvertidas y


complicadas de distinguir a través de programas informáticos, y la mayoría
de las empresas desean evitar el gasto empresarial ligado a la moderación
expansiva realizada por personas, que también exige coherencia en las
decisiones de una amplia variedad de contenido en innumerables idiomas y
formas.

Esto conlleva diferentes aspectos para las distintas entidades privadas, aunque
cada una normalmente tiene derecho a establecer sus propias normas, de
conformidad con la legislación. Una red social puede decidir, por ejemplo,
excluir la desnudez, de modo que los usuarios no tienen derecho a expresarse
en ese servicio a menos que cumplan esas normas. En este modelo, nadie
tiene derecho a que se le permita entrar en la propiedad de un intermediario
de contenido, y corresponde a la empresa decidir si desea eliminar de la
plataforma a un usuario en particular o aplicar otras medidas, como etiquetas
de advertencia en el contenido de ese usuario. El único recurso disponible para
los usuarios en caso de reclamaciones es la ley de protección del consumidor,
por ejemplo, si dicho servicio resulta incoherente, injusto o discriminatorio al
hacer cumplir sus normas. La exclusión de un determinado intermediario de
ese espacio no priva per se a la persona interesada de su oportunidad de
expresarse en otro lugar del espacio digital, si bien algunos servicios funcionan
como lugares públicos de reunión en mayor medida que otros, y la exclusión
resulta más grave en esos casos. Existe un argumento jurídico que va más
allá de la protección del consumidor al centrarse en la noción de que los
intermediarios tienen responsabilidades fiduciarias (más allá de las financieras)
de brindar atención a sus usuarios, lo que puede conllevar un deber jurídico de
proteger, por ejemplo, a los niños de posibles depredadores en los servicios o
a los votantes del uso no autorizado de sus datos personales, como sucedió en
el escándalo de Cambridge Analytica en 2018.

Cuando se trata de intermediarios que operan en mayor medida en un nivel


técnico que en un nivel de contenido, a menudo entran en juego otros aspectos
normativos. Por ejemplo, las expectativas generales respecto de los proveedores
de conectividad consisten en que deben funcionar como operadoras comunes
para todos los usuarios sin discriminación, a pesar de que, en realidad, pueden
usar de forma técnica su capacidad de control para excluir a ciertos usuarios o
ciertos datos de contenido del flujo. De hecho, algunos de esos intermediarios
técnicos han utilizado esa capacidad y, a menos que existan reglamentaciones
en sentido contrario (por ejemplo, requisitos de servicio universal para las
empresas de telecomunicaciones que ofrecen conexiones a Internet), esas
entidades privadas suelen estar autorizadas desde el punto de vista jurídico
a tomar tales decisiones, incluso aunque sean controvertidas en algunos
sectores.
156
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M5
Principios de Ruggie
No obstante, de acuerdo con los Principios Rectores de las Naciones Unidas
sobre las Empresas y los Derechos Humanos, se espera que el sector privado
respete los derechos humanos, incluso en lo que se refiere a las cuestiones
mencionadas anteriormente. Por lo tanto, las decisiones que puedan afectar a
derechos como la libertad de expresión se deben fundamentar en principios como
la necesidad y la proporcionalidad. Así, a modo de ejemplo, muchas empresas
que toman medidas en la práctica brindan advertencias, establecen períodos
de tiempo limitados para los usuarios excluidos y ofrecen oportunidades de
readmisión si el usuario se compromete a cumplir las condiciones específicas
del servicio.

Al asumir de manera voluntaria la responsabilidad de respetar los derechos


humanos, es posible que las empresas restrinjan contenidos que no son
necesariamente ilegales, pero que, sin embargo, consideran nocivos. Un
ejemplo son los discursos que se oponen a la vacunación contra la COVID-19,
ya que en muchos países no están penalizados per se, pero las empresas se
han comprometido a evitar (no siempre de manera eficaz) dicho contenido sobre
la base de consideraciones de salud pública. En otros casos, las empresas han
optado por mantener en línea las críticas a las figuras públicas (en ausencia
de una orden judicial en sentido contrario), a pesar de las quejas de las
autoridades gubernamentales, sobre la base de que tales críticas no infringen
las normas internacionales o de que probablemente no son de carácter penal a
efectos de la ley o el reglamento particular citado como justificación por la parte
demandante.

Todas estas cuestiones, sin embargo, son distintas de la cuestión de que las
empresas sean jurídicamente responsables por el contenido que difunden si
dicho contenido es contrario al derecho internacional (por ejemplo, la promoción
de la incitación a la violencia) o ilegal según las leyes nacionales, y si, en
este sentido, las empresas deberían dejar que los tribunales se pronuncien
sobre la ilegalidad, o si, como entidades con una gran repercusión potencial,
deberían hacer sus propias evaluaciones contra la ejecución del contenido que
consideren que podría ser ilegal.

¿Cuál es el camino a seguir?

Ante estos desafíos relacionados con el contenido, uno de los enfoques ha


consistido en centrarse en las cuestiones del proceso, en lugar del contenido
del discurso impugnado en sí. A este respecto, la evaluación judicial prestaría
una atención sustantiva a si un intermediario realmente realiza la debida
diligencia y se adhiere a la justicia administrativa. Esto implica evaluar, por
ejemplo, si existen políticas claras y prácticas coherentes, si estas están sujetas
157
a una evaluación independiente, si existen canales efectivos de denuncia y
Módulo 5.
Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet

M5

reparación, y si las sentencias judiciales se aplican de manera oportuna y


específica. Desde el punto de vista de las políticas, esta perspectiva subraya la
necesidad de un orden de mayor transparencia por parte de los intermediarios,
ya sea a través de sistemas voluntarios o reglamentarios173.

Una de las complejidades del desarrollo de decisiones políticas o judiciales


relativas a los intermediarios es la opacidad de las operaciones de estas
empresas, por ejemplo, la información sobre cuestiones como su capacidad de
respuesta a las reclamaciones, la debida diligencia adoptada, las evaluaciones
del impacto, etc. En general, resulta difícil desde el exterior tener una imagen
completa de la “caja negra” de las tecnologías, los modelos de negocio y la
aplicación de políticas de contenido de los intermediarios. Los tribunales tienen
una función decisiva que desempeñar en la promoción de la transparencia
en calidad de facilitadores de la rendición de cuentas de los intermediarios,
independientemente de que se trate de una responsabilidad jurídica o moral de
esas entidades, y de sus usuarios.

Al asignar la responsabilidad jurídica primaria por el contenido a los usuarios


de estos servicios, surge una complicación práctica: es posible que las fuerzas
del orden necesiten solicitar a los intermediarios datos sobre la identidad del
autor del contenido. Esto puede verse dificultado al menos por dos razones:
cuando el anonimato y el cifrado ocultan la identidad incluso a los propios
intermediarios (véase el debate que figura a continuación), y cuando existen
dimensiones interjurisdiccionales, lo que exacerba la complejidad. En vista de
estos desafíos, a menudo se pone a los intermediarios, más que a los usuarios,
en el punto de mira en lo que a las cuestiones jurídicas se refiere.

La jurisdicción y el ejercicio sin


fronteras de la libertad de expresión en
línea
Existe una tensión evidente entre la naturaleza global y transfronteriza de los
contenidos, los servicios y las aplicaciones que utilizan Internet como plataforma de
distribución y la existencia de jurisdicciones nacionales. Se solicita a los operadores
judiciales que se pronuncien en los casos y las situaciones en que algunas de las
personas implicadas o el proveedor de un servicio intermediario (plataformas de

173  La UNESCO presentó un informe sobre este tema. Véase: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/


pf0000377231_spa.
158
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M5
medios sociales, motores de búsqueda y plataformas de intercambio de videos) se
encuentran en territorios diferentes del país y la región donde se causaron los daños
o se vulneró presuntamente un derecho.

Al aplicar las consideraciones relativas a la jurisdicción, la Declaración Conjunta


sobre Libertad de Expresión e Internet de 2011, formulada por varios relatores sobre
la libertad de expresión, establece lo siguiente:

a)  La competencia respecto de causas vinculadas con contenidos de Internet


debería corresponder exclusivamente a los Estados con los que tales causas
presenten los contactos más estrechos, normalmente debido a que el autor
reside en ese Estado, el contenido se publicó desde allí y/o este se dirige
específicamente al Estado en cuestión. Los particulares solo deberían poder
iniciar acciones judiciales en una jurisdicción en la que puedan demostrar
haber sufrido un perjuicio sustancial (esta norma busca prevenir lo que se
conoce como “turismo de la difamación”).

b)  Las normas de responsabilidad, incluidas las exclusiones de responsabilidad,


en los procedimientos civiles, deberían tener en cuenta el interés general del
público en proteger tanto la expresión como el foro en el cual se pronuncia
(es decir, la necesidad de preservar la función de “lugar público de reunión”
que cumple Internet).

En el caso de contenidos que hayan sido publicados básicamente con el mismo


formato y en el mismo lugar, los plazos para la interposición de acciones judiciales
deberían computarse desde la primera vez que fueron publicados y solo debería
permitirse que se presente una única acción por daños respecto de tales contenidos y,
cuando corresponda, se debería permitir una única reparación por los daños sufridos
en todas las jurisdicciones (regla de la “publicación única”).

Ciertas iniciativas como Internet & Jurisdiction Policy Network tratan de responder
a este dilema. En el proyecto colaboran más de 300 entidades gubernamentales
clave, las empresas de Internet más grandes del mundo, actores técnicos, grupos
de la sociedad civil, el mundo académico y organizaciones internacionales de más
de 50 países para desarrollar de manera conjunta normas de políticas y soluciones
operacionales a los acuciantes desafíos jurídicos que existen en la intersección de
la economía digital mundial, los derechos humanos y la seguridad174. Se trata de
una iniciativa voluntaria que tiene como objetivo establecer una serie de normas y
procedimientos acordados en esferas como la definición y notificación de contenido
objetable (ya sea de particulares o de organismos de autoridades estatales) y el
establecimiento de normas, criterios y mecanismos comunes sobre la moderación
y las restricciones de contenido. Estos parámetros se establecen de forma paralela
a otros procedimientos o criterios jurídicos que puedan existir, y pretenden evitar
posibles conflictos respecto a estos últimos cuando pueda haber más de una
jurisdicción implicada. De manera similar, la organización Global Network Initiative
ha tratado de popularizar una modernización del engorroso sistema del tratado de
asistencia judicial recíproca, mediante el cual los Estados participantes pueden 159
buscar pruebas de manera más eficiente más allá de sus fronteras.

174  https://www.internetjurisdiction.net/about/mission.
Módulo 5.
Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet

M5

Lo que resulta cada vez más evidente es que las empresas de Internet con operaciones
transnacionales pueden establecer o establecen “bloqueos geográficos” o, en líneas
más generales, contenidos o servicios selectivos adaptados a los mercados de los
distintos países. En este contexto, uno de los desafíos reside en que esa fragmentación
puede crear fricciones, lo que, a su vez, puede disuadir a las empresas de ampliar
los servicios a los Estados de menor tamaño debido al aumento de los costos que
supone trabajar con múltiples personalizaciones. Un escenario de esa clase puede
dañar la accesibilidad y perjudicar a los usuarios locales, y sería necesario considerar
el “punto de equilibrio” en lo tocante a estas cuestiones. Una alternativa óptima es
fomentar una mayor armonización entre los diferentes requisitos y jurisdicciones
nacionales con un conjunto de normas más genéricas que sigan siendo compatibles
con la soberanía nacional de cada Estado nación. Este aspecto pone de relieve
el valor de la experiencia de los operadores judiciales en la esfera de las normas
internacionales sobre libertad de expresión en línea, así como del intercambio de
jurisprudencia en todo el mundo cuando es coherente con los puntos de referencia
internacionales.

En la causa Google Inc v Equustek Solutions, Inc, el Tribunal Supremo del Canadá
dictó una medida cautelar contra Google para eliminar todos los sitios web de una
empresa de su motor de búsqueda mundial. El origen de la causa fue una disputa
de propiedad intelectual entre dos empresas, Equustek (establecida en el Canadá) y
Datalink. Presuntamente Datalink, exdistribuidor de Equustek, volvió a etiquetar uno
de los productos de Equustek para hacerlo pasar como propio. Además, Datalink utilizó
supuestamente los secretos comerciales y la información confidencial de Equustek
para crear y vender un producto falsificado de su competencia, de modo que aumentó
sus ventas a expensas de Equustek. El Tribunal argumentó que “cuando un tribunal
tiene competencia por razón de la persona y si resulta necesario para garantizar la
eficacia de la medida, puede dictar una orden judicial que prohíba la conducta de esa
persona en cualquier parte del mundo” (párr. 38). En el contexto de la presente causa,
el Tribunal remarcó que “Internet no tiene fronteras, su hábitat natural es global”, y
añadió que cualquier orden judicial efectiva tendría necesariamente una repercusión
mundial (párr. 41)175.

Por otro lado, los fallos judiciales nacionales con dimensiones extraterritoriales pueden
ser especialmente tensos, tanto en principio como en términos de ejecución práctica.

El derecho al olvido

El denominado “derecho al olvido”, que quizás se describa mejor como “derecho


de supresión” o “derecho de eliminación”, conlleva un presunto derecho a solicitar
que los motores de búsqueda comerciales u otros sitios web que reúnan información
personal con fines de lucro, como Google, eliminen, en determinadas circunstancias,
160 los enlaces a información privada cuando así se les pida. Esto dimana de las leyes de

175  Es posible encontrar una descripción y un análisis completos de esta causa en:
https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/equustek-solutions-inc-v-jack-2/.
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M5
protección de datos que establecen que la información personal que se posee sobre
una persona se debe borrar en aquellas circunstancias en que sea inadecuada;
resulte irrelevante o ya no resulte relevante; o sea excesiva con respecto a los fines
para los que se recopiló. Estas circunstancias fueron expuestas por el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea en el asunto Google Spain c. González (que se analizará
en mayor profundidad en las actividades). Por lo tanto, cabe destacar que no se
trata de una noción jurídica incluida ni reconocida en las normas internacionales o
regionales, sino una construcción elaborada primero por el Tribunal de Justicia (que
no es un tribunal internacional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) y,
posteriormente, consagrado en la legislación de la UE (el Reglamento General de
Protección de Datos).

En el asunto Google LLC c. Commission nationale de l'informatique et des libertés


(CNIL), la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró que el
derecho vigente en la UE no obligaba a Google a ejecutar una orden de retirada
de enlaces a los resultados de búsqueda de todas las versiones de su motor de
búsqueda. El asunto se originó en Francia a raíz de que la Comisión Nacional de
Informática y Libertades (Commission nationale de l'informatique et des libertés
(CNIL)) multara a Google LLC por no retirar los enlaces a la información relativa a
un interesado a nivel mundial. Según explicó el Tribunal, la legislación de la UE que
establece y regula el derecho a la retirada de enlaces (derecho al olvido) guarda
silencio sobre el alcance geográfico de las órdenes de retirada de enlaces. El Tribunal
consideró que, en principio, se suponía que la retirada de enlaces se llevaría a cabo
con respecto a todos los Estados miembros, pero, dado que las protecciones de la
privacidad no estaban conciliadas en toda la UE, correspondía a los tribunales y otros
órganos pertinentes de cada Estado miembro decidir la amplitud de la retirada de
enlaces. El Tribunal no concluyó que Google nunca pudiese estar obligado a ejecutar
una orden de retirada de enlaces a nivel mundial, sino que correspondía a un tribunal
decidir cuándo era conveniente176. El “derecho al olvido” también se ha reconocido en
diferentes contextos nacionales.

De acuerdo con los Principios Globales sobre Libertad de Expresión y Privacidad


formulados por la organización de la sociedad civil ARTICLE19 (Principios Globales)177,
el “derecho al olvido”, en la medida en que esté reconocido en una jurisdicción en
particular, debe limitarse al derecho de las personas en virtud de la ley de protección de
datos a solicitar a los motores de búsqueda que eliminen los resultados de búsqueda
inexactos o desactualizados obtenidos a partir de una búsqueda de su nombre, al
tiempo que su alcance debe restringirse al nombre de dominio correspondiente al
país donde se reconoce el derecho y la persona ha probado un daño sustancial. Se
establece además que las solicitudes de eliminación deben estar sujetas a la decisión
final de un tribunal o un órgano judicial independiente que posea los conocimientos
correspondientes en materia de libertad de expresión y ley de protección de datos.

176  Sentencia de 24 de septiembre de 2019, asunto 507/17. Es posible encontrar una descripción y un 161
análisis completos del asunto en: https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/google-llc-v-
national-commission-on-informatics-and-liberty-cnil/.
177 Disponible en: https://www.article19.org/data/files/medialibrary/38657/Expression-and-Privacy-
Principles-1.pdf.
Módulo 5.
Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet

M5

El tribunal que se ocupe de tales cuestiones deberá valorar el equilibrio entre


cuestiones como el derecho de una persona a la dignidad o la reputación y el interés
del público en la expresión y el acceso a la información. En algunos casos, en virtud
del “derecho al olvido”, se han eliminado enlaces a contenido periodístico de interés
público histórico y duradero.

Protección de datos y libertad de expresión en línea

En el Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho


a la libertad de opinión y expresión del 17 de abril de 2013178, se analizaron las
consecuencias de la vigilancia de las comunicaciones por los Estados en el ejercicio
de los derechos humanos a la intimidad y a la libertad de opinión y expresión.
Según el Relator, las innovaciones tecnológicas han aumentado las posibilidades de
comunicación y la protección de la libre expresión y opinión, permitiendo el anonimato,
el rápido intercambio de información y el diálogo intercultural. Sin embargo, al mismo
tiempo, los cambios tecnológicos han incrementado las oportunidades de vigilancia
por los Estados y las intervenciones en las comunicaciones privadas de las personas.
Asimismo, subrayó lo siguiente:

“Los Estados no pueden garantizar que las personas estén en condiciones de


buscar y recibir información ni de expresarse a menos que respeten, protejan
y promuevan su derecho a la intimidad. La intimidad y la libertad de expresión
se relacionan entre sí y son mutuamente dependientes; la vulneración de una
de estas puede ser tanto la causa como la consecuencia de la vulneración de
la otra. Sin la legislación y las normas jurídicas suficientes que garanticen la
intimidad, la seguridad y el anonimato de las comunicaciones, los periodistas,
los defensores de los derechos humanos y los denunciantes de irregularidades,
por ejemplo, no pueden estar seguros de que sus comunicaciones no serán
objeto de control estatal” (párr. 79).

Además de la vigilancia de las comunicaciones, otras esferas problemáticas y


desafíos en este ámbito son los deberes de conservación obligatoria de datos por
los intermediarios en línea, la preservación del anonimato con respecto al registro
obligatorio o las políticas de nombres reales, las restricciones al uso de herramientas
seguras y cifradas, la existencia de obligaciones legales con respecto a la divulgación
de datos por las empresas o la reglamentación adecuada de los flujos transfronterizos
de datos.

Los marcos jurídicos y las fuerzas del orden (en particular, los jueces y fiscales)
deben garantizar que cualquier restricción impuesta al derecho a la privacidad cumpla
las normas internacionales aplicables a las restricciones a este derecho humano
(reconocidas como tal por el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

162
178  https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G13/133/06/PDF/G1313306.pdf?OpenElement.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M5
y Políticos). Además de esto, también es necesario que esas restricciones no limiten
el ejercicio del derecho a la libertad de expresión por los periodistas y las empresas
de medios de comunicación ni tengan un efecto disuasorio en dicho ejercicio. Los
periodistas deben ser capaces de desempeñar las funciones de buscar, difundir y
recibir información sin temor a que sus comunicaciones o documentos sean objeto
de accesos o controles ilegítimos por el Estado o terceros, sobre todo en los casos en
que esté en juego el derecho a preservar la confidencialidad de las fuentes179.

La cuestión de la vigilancia ha recibido atención, sobre todo por su posible efecto


disuasorio en la libertad de expresión. Se ha calificado de manera generalizada la
vigilancia masiva de desproporcionada y de violación intrínseca de la privacidad.

La otra cara de esta moneda es la cuestión del cifrado ligado a la vigilancia legítima (es
decir, aquella que se realiza de conformidad con la legislación, preferiblemente con
una supervisión judicial independiente, y habida cuenta plenamente de la necesidad,
la proporcionalidad y el debido propósito). En muchos casos, el cifrado se considera
una protección de la privacidad y una defensa personal contra, por ejemplo, el delito
de la piratería informática. Para las personas vulnerables, los activistas cívicos, los
denunciantes de irregularidades y los periodistas, el cifrado puede ser un facilitador
fundamental a la hora de ejercer su derecho a la libre expresión. Sin embargo, existen
casos en que el cifrado puede ocultar la delincuencia y utilizarse para expresiones
que no están amparadas por las normas internacionales (por ejemplo, el contenido
relacionado con el terrorismo). Si bien la mayoría de las jurisdicciones, en general,
actúan con el fin de permitir o tolerar el cifrado por considerar que, en términos
generales, presenta más beneficios que daños, el problema reside en cómo las
fuerzas del orden y los tribunales pueden obtener y evaluar de manera razonable las
pruebas en los casos de daños. En realidad, incluso cuando las propias empresas
intermediarias no pueden presentar dichas pruebas en términos de contenido real
debido al cifrado de extremo a extremo de sus servicios, normalmente hay metadatos
que existen independientemente del cifrado y que pueden aportar, como mínimo,
pistas circunstanciales. Dichos metadatos pueden ser bastante significativos a la
hora de revelar los horarios, las ubicaciones y las frecuencias de los intercambios
de las comunicaciones digitales, incluso aunque el contenido propiamente dicho esté
cifrado. En este contexto, existe la percepción generalizada de que las prohibiciones
de cifrado en sí mismas no cumplen el umbral de necesidad en lo que al test tripartito
se refiere y que las fuerzas del orden pueden trabajar igualmente con las pruebas de
los metadatos, siempre que se respeten las garantías procesales adecuadas.
La UNESCO ha publicado dos evaluaciones de valor sobre estos problemas de
cifrado, expresión, privacidad y acceso a la información180.

179 Véase TEDH, asunto Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V. and others v. The
Netherlands, demanda núm. 39315/06, sentencia de 22 de noviembre de 2012.
180  Privacy, free expression and transparency: redefining their new boundaries in the digital age (2016)
https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000246610; Human rights and encryption (2016).
163
http://unesdoc.unesco.org/images/0024/002465/246527E.pdf.
Módulo 5.
Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet

M5

La inteligencia artificial (IA) y el poder judicial

Los sistemas judiciales se están ocupando de cuestiones jurídicas relativas


a las repercusiones de la IA para los derechos humanos, la vigilancia y la
responsabilidad, entre otros. Además, los sistemas judiciales también están
utilizando sistemas de IA para los procesos de toma de decisiones judiciales que
han planteado preocupaciones relativas a la equidad, la rendición de cuentas y
la transparencia en la toma de decisiones mediante sistemas automatizados o
facilitados por la IA.

Muchos sistemas judiciales de todo el mundo, incluidos el poder judicial, la


fiscalía y otros órganos judiciales de determinados ámbitos, ya están explorando
el potencial de la IA en la esfera de la justicia penal, que presta asistencia a la
investigación y automatiza o facilita los procesos de toma de decisiones.

Sin embargo, el uso de la IA plantea una gran variedad de desafíos que se deben
abordar: desde el reconocimiento de patrones hasta la ética, las decisiones
sesgadas tomadas por algoritmos basados en la IA, la transparencia y la
rendición de cuentas. Los algoritmos de autoaprendizaje, por ejemplo, pueden
ser entrenados por ciertos conjuntos de datos (decisiones previas, imágenes
faciales o bases de datos de videos, etc.) que pueden contener datos sesgados
para su uso por aplicaciones con fines penales o de seguridad pública, lo que
da lugar a decisiones sesgadas.
Teniendo en cuenta la rápida evolución de este campo, los debates entablados
entre las partes interesadas del ecosistema judicial deben incluir los desafíos y
las oportunidades ligados al aprovechamiento de la IA en la esfera de la justicia,
así como el modo en que los sistemas basados en la IA pueden ayudar a los
operadores judiciales a desempeñar su función dentro de la administración
de justicia y a tratar casos relacionados con la IA que afecten a los derechos
humanos.

La UNESCO está desarrollando un curso en línea destinado a estimular un


diálogo participativo con los operadores judiciales sobre las innovaciones
relacionadas con la IA en el sistema judicial y promover el conocimiento de las
innovaciones digitales en dicho sistema; facilitar el intercambio de conocimientos
y experiencias entre los operadores judiciales sobre la IA y las normas y
estándares existentes (derecho vinculante y no vinculante) en el campo y sus
implicaciones para los derechos humanos; y resaltar los estudios de casos y las
mejores prácticas existentes que traduzcan los principios éticos en la práctica,
tanto en términos del uso de la IA en los sistemas de justicia como en los casos
vinculados con un uso de la IA que afecte a los derechos humanos181.
164

181  Véase más información sobre esta iniciativa en: https://es.unesco.org/artificial-intelligence/mooc-


judges.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M5
El discurso de odio en línea

En el módulo 2 ya se abordó el discurso de odio. Como se puso de relieve en dicho


módulo, cualquier restricción o sanción a la expresión debido a su clasificación
como “discurso de odio” debe superar el test tripartito para constituir una limitación
o restricción legítima del derecho a la libertad de expresión. Actualmente no existe
una definición uniforme del discurso de odio y, por consiguiente, a menudo resulta
difícil distinguir con precisión qué constituye un discurso de odio y si entra dentro del
ámbito de las expresiones que deben estar prohibidas (como las que se contemplan
en el párrafo 2 del artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos),
las expresiones que pueden estar prohibidas (como las que se recogen en el
párrafo 3 del artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y
las expresiones que se deben proteger de las restricciones, pero que, sin embargo,
suscitan preocupaciones en términos de intolerancia y discriminación, y pueden
merecer una respuesta crítica por el Estado (como las mencionadas en el párrafo 2
del artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Los principios jurídicos establecidos en el módulo 2 se aplican con independencia de


si se trata de un discurso de odio en línea o en otros medios. Sin embargo, el contexto
del discurso de odio en línea es diferente. Algunas de las consideraciones que surgen
en este sentido es la inmediatez con la que se puede compartir el discurso de odio en
línea, el tamaño de la audiencia con la que se puede compartir y las dificultades que
pueden surgir a la hora de identificar a la persona responsable del discurso.

Existen innumerables leyes que tratan de regular el discurso de odio en línea, junto
con otros términos igualmente vagos como “extremismo violento”, sin proporcionar
definiciones claras y estrictamente acotadas del significado de esos términos ni
criterios objetivos que se puedan aplicar. Los Estados deben tener cuidado de evitar
una reglamentación excesiva del discurso de odio en línea que vulnere el derecho
a la libertad de expresión. Como se ha señalado, uno de los aspectos clave en
este sentido es que las opiniones sobre lo que se considera un discurso ofensivo
o aceptable variarán de manera inevitable en función de quién esté juzgando el
discurso; que permitir que las ideas ofensivas se expresen verbalmente sirve como
una importante válvula de escape contra la expresión de tales ideas mediante la
violencia física; y que no podemos acercarnos a un “mercado de ideas” que funcione
si las únicas ideas permitidas en ese mercado consisten en un discurso con el que
todas las personas estén de acuerdo o respecto al cual se muestren neutrales182.
Cabe destacar que el discurso del odio no se debe confundir con el discurso ofensivo,

182  Reventlow N. J., “The right to ‘offend, shock or disturb’, or the importance of protecting unpleasant
speech” en Perspectives on harmful speech online: A collection of essays, agosto de 2017, pág. 8.
Disponible en
https://dash.harvard.edu/bitstream/handle/1/33746096/2017-08_harmfulspeech.pdf?sequence=5. 165
Módulo 5.
Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet

M5

ya que el derecho a la libertad de expresión incluye los discursos duros. El Plan de


Acción de Rabat citado en el módulo 2 es igualmente relevante para evaluar los
problemas de “odio” en línea.

Las “noticias falsas” y la desinformación

Diversos actores utilizan el término “noticias falsas” para hablar de realidades muy
diferentes, con un único sentido referido a la desinformación en forma de noticias
que son intencional y verificablemente falsas y buscan engañar a los lectores.
Sin embargo, la instrumentalización de la expresión como una forma de retórica
política hace que resulte confusa. Según un informe de la UNESCO publicado en
2018 con el título Periodismo, “noticias falsas” & desinformación, las “noticias falsas”
son un oxímoron que se presta para menoscabar la credibilidad de la información
que de hecho cumple con el umbral de verificabilidad e interés público, es decir,
las verdaderas noticias. La UNESCO prefiere utilizar los términos desinformación e
información errónea (que pueden adoptar muchas formas, como memes de Internet,
entradas de Wikipedia, etc., y no solo noticias).

En este enfoque, la desinformación se utiliza como un término general para todos los
contenidos falsos y engañosos. Al mismo tiempo, la UNESCO señala la diferencia
entre la desinformación como intentos deliberados (a menudo orquestados) de
confundir o manipular a las personas mediante la entrega de información deshonesta
y la información errónea como contenido no verificado que se crea o se disemina sin
intención manipuladora o maliciosa. Ambas son problemas para la sociedad, pero la
desinformación es particularmente peligrosa porque frecuentemente está organizada,
cuenta con los recursos necesarios y está reforzada por tecnología automatizada.
La desinformación deliberada también suele ocupar un lugar central de lo que se
convierte en información errónea; por ejemplo, un mensaje que miente de manera
intencionada sobre el robo de una elección puede ser aceptado y difundido por otras
personas que creen erróneamente que es verdad.

En el periodismo auténtico se pueden cometer errores, los cuales deben corregirse,


pero, a efectos de las normas profesionales de aspirar a una información verificable
de interés público, esas inexactitudes no constituirían desinformación. Las diferentes
perspectivas narrativas en el periodismo, las cuales pueden seleccionar diferentes
hechos para subrayarlos, tampoco equivalen a desinformación, donde se usan
falsedades de manera intencionada para contaminar un entorno de información
pluralista.

Las iniciativas destinadas a regular la desinformación presentan diversos desafíos.


Es esencial garantizar que todas las iniciativas normativas de este tipo logren un
equilibrio adecuado con el derecho a la libertad de expresión, un aspecto más
importante aún. Como se ha visto en el pasado, el delito de publicar lo que se
166
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M5
bautizó como “noticias falsas” ha sido utilizado por las autoridades gubernamentales
en contra de los medios de comunicación para acallar las críticas y discrepancias, en
flagrante violación del derecho a la libertad de expresión.

En la causa Federación de Periodistas Africanos y otros c. Gambia, tratada


anteriormente, el Tribunal de Justicia de la CEDEAO ordenó a Gambia que derogara o
enmendara de inmediato sus leyes sobre, entre otras, noticias falsas de conformidad
con sus obligaciones en virtud del derecho internacional. En ese caso, una de
las disposiciones jurídicas en que se basó Gambia para arrestar y detener a los
periodistas en cuestión fue el artículo 59 del Código Penal, junto con el artículo 181A,
relativos a las “noticias falsas”. El artículo 59 del Código Penal establecía lo siguiente:

“Las personas que publiquen o reproduzcan cualquier declaración,


rumor o informe que pueda causar miedo y alarma al público o
perturbar la paz pública, sabiendo o teniendo motivos para creer
que dicha declaración, rumor o informe es falso, cometerán un delito
leve y podrán ser condenadas a prisión por un período de dos años”.

Las partes demandantes argumentaron que, dado que no se puede evitar la


posibilidad de error en la labor periodística, la existencia de responsabilidad penal
por tales errores obstaculizaría el derecho a la libertad de expresión. En su sentencia,
el Tribunal de Justicia de la CEDEAO estuvo de acuerdo con las partes demandantes
y falló en favor de la reclamación. En la sentencia, se indica lo siguiente:

“La lectura [del artículo 59 del Código Penal] propugna expresiones


inexactas cuya amplitud también posibilita diversas interpretaciones
subjetivas. De hecho, equivale a una censura en la publicación. La
jurisprudencia de la libertad de expresión apunta a que la erosión de
la libertad de expresión por medios indirectos, como parece haber
hecho [el artículo 59], sugiere que la conclusión de violación es
obvia”.

El Tribunal de Justicia de la CEDEAO fue más allá y sostuvo que la práctica de imponer
sanciones penales a las noticias falsas, la sedición, la difamación y la calumnia
tiene un efecto disuasorio que puede restringir de manera indebida el ejercicio de la
libertad de expresión de los periodistas y generar una carga excesiva en violación
del derecho a la libertad de expresión contemplado en el derecho internacional.
Por consiguiente, la Corte de Justicia de la CEDEAO dictaminó que la legislación
de Gambia relativa a las noticias falsas, la sedición, la difamación y la calumnia
se debía revisar y despenalizar para ajustarse a las disposiciones internacionales
sobre libertad de expresión conforme a la Carta Africana y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
167
Módulo 5.
Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet

M5

Tras esta decisión, el Tribunal Supremo de Gambia también declaró inconstitucional la


ley sobre noticias falsas en Internet en la sentencia de la causa Gambian Press Union
and Others v Attorney-General, destacando nuevamente la importante influencia de
las decisiones de los tribunales regionales y subregionales en la jurisprudencia de
los tribunales nacionales.

En marzo de 2017, los correspondientes titulares de mandatos de libertad


de expresión de las Naciones Unidas, la Organización para la Seguridad y la
Cooperación en Europa, la Organización de los Estados Americanos y la Comisión
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos publicaron la Declaración Conjunta
sobre Libertad de Expresión y “Noticias Falsas” (“Fake News”), Desinformación y
Propaganda (Declaración Conjunta). La Declaración Conjunta tomó nota de la
creciente propagación de la desinformación y la propaganda, tanto en línea como en
otros medios, y los diversos perjuicios a los cuales contribuyen en parte o de manera
directa. El dilema sigue siendo que Internet facilita la circulación de desinformación y
propaganda, y proporciona una herramienta útil para dar respuesta a ello.

Cabe destacar que, según la Declaración Conjunta, las prohibiciones generales


de difusión de información basadas en conceptos imprecisos y ambiguos, que
incluyen las “noticias falsas” (“fake news”), son incompatibles con los estándares
internacionales sobre restricciones a la libertad de expresión. Además de esto, la
Declaración destaca que los agentes estatales no deben efectuar, avalar, fomentar
ni difundir de otro modo declaraciones que saben o deberían saber razonablemente
que son falsas (desinformación) o que muestran un menosprecio manifiesto por la
información verificable (propaganda). A fin de evitar y desestimular la desinformación,
y contrarrestar sus efectos negativos, las autoridades públicas deben asegurar que
difunden información confiable y fiable, lo que incluye asuntos de interés público, como
la economía, la salud pública, la seguridad y el medio ambiente, así como promover
un entorno de comunicaciones libre, independiente y diverso, incluida la diversidad
de medios, asegurar la existencia de medios de comunicación públicos sólidos,
independientes y con recursos suficientes, y adoptar medidas para promover lo que
la UNESCO denomina “alfabetización mediática e informacional”, un término general
que incluye la alfabetización publicitaria, la alfabetización en noticias, la alfabetización
visual, la alfabetización en datos, las habilidades digitales y la comprensión de los
derechos humanos y de las instituciones que participan en la provisión de contenido
como los medios de comunicación, las bibliotecas y las empresas de comunicaciones
de Internet. Es fundamental que, independientemente de las demás medidas que se
pongan en práctica, los Estados y otros actores se aseguren de que se desarrolle una
capacitación adecuada en alfabetización mediática e informacional y habilidades de
pensamiento crítico, así como diálogos e intercambios apropiados, para ayudar a las
personas afectadas a realizar evaluaciones informadas sobre si algo es realmente
falso o no.

168
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M5
El derecho a difundir información e ideas, amparado por el derecho a la libertad de
expresión, no se limita a la protección de las declaraciones fácticamente correctas,
sino que también protege la información y las ideas que puedan causar consternación,
ofender o perturbar. En particular, cualquier iniciativa encaminada a regular la
propagación de la desinformación debe garantizar que haya excepciones apropiadas
integradas para el intercambio de opiniones, la información satírica, las creaciones
artísticas y otras informaciones de interés público. Según las normas internacionales,
el derecho a opinar es absoluto y no puede estar sujeto a ninguna excepción ni
restricción.

Las restricciones a la expresión deben estar justificadas a efectos del test tripartito,
tratado anteriormente en la presente caja mundial de herramientas. En cuanto al
contenido falso y engañoso, es importante establecer qué daños, si los hubiere,
pueden estar implicados. Por ejemplo, es evidente que las falsedades destinadas
a defraudar o difamar a las personas son expresiones que pueden dañar los
derechos a la propiedad y la reputación. Por lo tanto, esos casos de desinformación
normalmente se pueden abordar en virtud de la legislación vigente. En cambio,
las falsedades contenidas en la sátira pueden ofender sensibilidades, pero, por lo
general, no representan un daño potencial para los derechos humanos amparados
por el derecho internacional.

La complejidad de la verdad y la falsedad constituye un tema central en la toma de


decisiones judiciales. Como bien sabrán los tribunales, el mundo no está compuesto
de contenido binario entre lo correcto y lo incorrecto en lo que respecta a los hechos
y sus significados. La procedencia de ciertas informaciones no siempre es segura
y, aun cuando lo sea, eso no constituye necesariamente una garantía de exactitud
o validez. Además, existen muchas incertidumbres, por ejemplo, en el progreso
científico, donde todavía se están desarrollando pruebas claras sobre numerosos
temas. Siempre existen incógnitas, incógnitas conocidas e incógnitas desconocidas,
que podrían ser relevantes. No obstante, al sopesar todos estos factores, los
tribunales tratan de establecer la verdad suficiente para tomar una decisión o para
abstenerse de hacerlo.

Una cuestión distinta y muy compleja sería una legislación que exigiese a los
tribunales convertirse en árbitros de la veracidad como un fin en sí mismo, en lugar
de tratar de verificar o descartar pruebas como un medio para llegar a una conclusión
sobre un tema jurídico en particular. Estos son los motivos de que la mayoría de los
países se abstengan de penalizar la desinformación en sí misma. En los contextos
de gran controversia política, por ejemplo, no está clara la decisión de si la narrativa
x, que selecciona e interpreta una combinación particular de elementos de contenido,
es más o menos veraz que la narrativa y, que presenta un significado diferente. Este
es un ejemplo de por qué las leyes de esta esfera afrontan dificultades intrínsecas a
la hora de cumplir el criterio de limitación y precisión del test tripartito, lo que significa
que la predictibilidad de dicha reglamentación no está clara y el margen para una 169
interpretación indebida, selectiva y subjetiva es, en consecuencia, elevado.
Módulo 5.
Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet

M5

Ley contra las Noticias Falsas de Malasia

En abril de 2018, Malasia aprobó la Ley contra las Noticias Falsas. La Ley
malasia se aplica a “las noticias, la información, los datos y los informes que son
total o parcialmente falsos”, incluidas las características, imágenes y grabaciones
de audio, y abarca las publicaciones digitales y los medios sociales. También se
aplica a los delincuentes de otros países, incluidos los nacionales extranjeros,
si Malasia o un ciudadano malasio se ven afectados. Los delitos contemplados
en la Ley contra las Noticias Falsas conllevan una pena de hasta seis años de
prisión y una multa máxima de 500.000 ringgits. La Ley también establece que
el Gobierno solicitará una orden para que se eliminen los artículos publicados
y, si se alude a problemas de seguridad nacional, que la orden no se podrá
impugnar en los tribunales.

Posteriormente, ese mismo mes, un tribunal de Malasia condenó a un


ciudadano danés por críticas inexactas a la policía en los medios sociales. El
Sr. Sulaiman había sido acusado de difundir noticias falsas después de haber
publicado un video en YouTube acusando a la policía de tardar 50 minutos en
responder a las llamadas de socorro tras el tiroteo de un profesor palestino,
cuando en realidad la policía había tardado 6 minutos en responder. El Sr.
Sulaiman se declaró culpable y optó por pasar un mes en la cárcel porque,
según consta, no podía pagar la multa.

Esto dio lugar a numerosas preocupaciones y críticas, y los opositores


argumentaron que se utilizaría para reprimir las críticas a los funcionarios
estatales. En particular, se expresaron inquietudes acerca de la vaguedad de la
redacción, la rapidez con que se llevaron a cabo los procesos parlamentarios
sin una amplia participación pública y la disposición de que la policía ejerza
poderes de arresto.

Posteriormente, en junio de 2018, tras un cambio de liderazgo político en


Malasia, el Embajador y Representante Permanente de Malasia ante las
Naciones Unidas escribió una carta a David Kaye, Relator Especial de las
Naciones Unidas sobre el derecho a la libertad de opinión y de expresión, donde
afirmó lo siguiente: “Deseo informarle de que el nuevo Gobierno de Malasia ha
decidido derogar la Ley contra las Noticias Falsas. El proceso para ello ya
ha comenzado y está previsto presentar una propuesta concreta durante la
próxima sesión parlamentaria, que comenzará el 16 de julio”.

170
Módulo 5.
Nuevos desafíos:
la libertad de expresión en Internet.

M5-A
Actividades

Actividades
A través de las actividades siguientes, los formadores podrán:

• Determinar el nivel de conocimiento de los participantes acerca


de las normas que fomentan el respeto a la libertad de expresión
en Internet.

• Promover la participación para descubrir las ideas, las creencias


y los procedimientos del grupo con relación a los temas tratados
en este módulo.

• Fomentar y valorar positivamente la interacción entre los


participantes, a fin de descubrir su nivel de conocimientos y las
formas de desempeñar la función del juez en lo que a este tema
se refiere.

Una vez finalizadas las actividades, los participantes serán


capaces de:

• Elaborar análisis jurídicamente fundamentados de las normas y


los principios por los que se rige este tema.

• Reconocer el alcance y las limitaciones de la libertad de expresión


en Internet en los Estados democráticos.

• Tomar conciencia de los desafíos que plantea el derecho a la


libertad de expresión en Internet con respecto a la jurisdicción, el
derecho a la privacidad en línea y la vigilancia en línea.

Actividad 1 M5 A1
Los formadores abren la sesión explicando el concepto de “libertad de expresión en
Internet”, centrándose en las normas que fomentan su respeto, incluidas las buenas
prácticas y la doctrina y jurisprudencia aplicables en el plano internacional. La libertad
de expresión está estrechamente relacionada con el crecimiento de Internet. Esto
da lugar a situaciones nuevas que se deben abordar para proteger otros derechos.
El objetivo del video consiste en distinguir las principales esferas de debate en este
ámbito entre los actores jurídicos.

171
Módulo 5.
Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet

M5-A

Vea este video que resume las normas establecidas por la Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: https://
www.youtube.com/watch?v=hqioRs7ylQU.
Sistematice los criterios, los principios y las situaciones que puedan afectar y servir
de orientación a las decisiones de los jueces y otros operadores judiciales en la
esfera del discurso en línea.

M5 A2 Actividad 2

Los formadores entregan a cada grupo una sección diferente de las lecturas recogidas
en el apartado “Libertad de expresión en Internet” de la sección “Recursos”, al final
del módulo, que luego se presentará a la clase. A partir de los elementos comunes
que señale cada grupo, los formadores presentan un análisis pormenorizado del
problema y piden a los grupos que lo resuelvan con estrategias judiciales que cumplan
las leyes, la doctrina y el marco internacional general del derecho a la libertad de
expresión. Si una situación no se puede analizar a efectos de los aspectos señalados
por los otros grupos, los formadores pueden problematizar y, a continuación, buscar
estrategias para resolverla desde la perspectiva de un juez.

I. Un miembro de cada grupo presenta un resumen del texto asignado.

II. Cada grupo plantea dos problemas derivados del texto y vinculados con la
práctica profesional de los participantes como jueces u operadores judiciales que
requieran la aplicación de instrumentos internacionales.

III. Encuentre estrategias judiciales para resolver esos problemas.

M5 A3 Actividad 3

Los formadores comienzan explicando la obligación de los Estados de garantizar


el acceso a Internet y la libertad de expresión en Internet. Tras esta introducción,
los formadores piden a los grupos que elaboren una lista de situaciones reales
donde el acceso a Internet no esté garantizado y, después, analicen las posibles
intervenciones de los jueces u otros operadores judiciales para ayudar a resolver
las dificultades. Después, todos los grupos comparten su trabajo con la clase y se
sistematiza la información con la ayuda de una tabla.

I. Haga una lista de situaciones reales donde el acceso a Internet no esté garantizado
y que puedan dar lugar a una posible demanda interpuesta por una persona, una
institución o una comunidad.

II. Presente las situaciones señaladas por su grupo e incorpore las posibles
contribuciones del resto de la clase.

172 III. Elija al menos tres situaciones relevantes (en términos de aspectos comunes,
frecuencia, población afectada, etc.) y complete la tabla siguiente:
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M5-A
Estrategias judiciales para resolver esos
Problemas de acceso a Internet
problemas

Actividad 4 M5 A4
Esta actividad consiste en el análisis de un caso.

I. Lea los casos siguientes:

• Caso 1: Una comunidad aislada que vive en el corazón de la selva, a


nueve horas en barco de la ciudad más cercana, presenta una demanda
contra el Estado exigiendo acceso inmediato a Internet, como medio
esencial para el ejercicio de sus derechos humanos.

• Caso 2: Una comunidad escolar de una zona rural interpone una demanda
contra el alcalde para exigir el acceso a Internet en la escuela como vía
fundamental para garantizar la equidad y la igualdad de oportunidades en
lo que respecta al derecho a la educación. La comunidad también exige
la provisión de computadoras en un plazo imperativo.

• Caso 3: Un ciudadano que vive en una ciudad relativamente


pequeña presenta una solicitud ante el organismo regulador de las
telecomunicaciones solicitando acceso a Internet y a la telefonía móvil
para su localidad. La autoridad responde que, debido a las enormes
inversiones asociadas a la implantación de redes de telecomunicaciones
fijas y móviles, actualmente los actores existentes solo prestan servicio
a las grandes ciudades y a otras áreas rentables. El ciudadano lleva la
decisión del organismo regulador a los tribunales, solicitando que el acceso
a los servicios de telecomunicaciones (incluido el acceso a Internet) sea
reconocido como su derecho.

173
Módulo 5.
Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet

M5-A

II. En grupo, resuelva las demandas en calidad de juez, teniendo en cuenta que
deberá determinar si el acceso a Internet es un derecho exigible en esos casos,
prestando atención a la ejecutoriedad de las fuentes de derecho utilizadas.

III. Un participante por cada caso presenta los acuerdos de la demanda, los cuales
se analizarán con la clase para distinguir las similitudes y diferencias.

IV. Establezca qué criterios se deben seguir en los problemas de acceso a Internet
desde la perspectiva de los derechos humanos.

M5 A5 Actividad 5

Los casos siguientes tratan los temas de la libertad de expresión e información, el


derecho a la reputación (honor) y la imagen, el principio de neutralidad, el filtrado, el
bloqueo y los intermediarios.

I. En pequeños grupos, lea los diferentes casos teniendo en cuenta los principios
por los que se rige el ejercicio de la libertad de expresión en Internet.

II. Compare con toda la clase las diferentes decisiones y las normas y principios
utilizados por los respectivos tribunales.

Gloria c. Google y El Tiempo


La descripción del caso está disponible aquí:
https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/gloria-v-google-y-el-tiempo-
derecho-al-olvido/?lang=es.

Resumen y resultado del caso


La Corte Constitucional de Colombia resolvió un recurso de amparo (tutela)
interpuesto contra Google y el diario El Tiempo, en el cual una ciudadana buscaba
evitar que pudiera ser consultada en línea una noticia que contenía información
sobre su vinculación a un proceso penal. La información originalmente publicada
era cierta, pero después el proceso prescribió y la ciudadana involucrada nunca
fue vencida en juicio. La Corte resolvió ordenar al diario actualizar en su página
electrónica la información publicada y utilizar una herramienta técnica para impedir
que los buscadores identificaran la noticia a través del nombre de la actora. A su vez,
absolvió a Google de toda responsabilidad dado su carácter de simple intermediario.

174
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M5-A
Google Spain, S.L. y Google Inc. c. Agencia Española de
Protección de Datos y Mario Costeja González
La decisión del Tribunal está disponible aquí:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/
PDF/?uri=CELEX:62012CJ0131&from=EN.

Resumen y resultado del caso


El Tribunal de Justicia europeo (es decir, el más alto tribunal de la Unión Europea)
adoptó una decisión el 13 de mayo de 2014 por la que reconoció el llamado derecho al
olvido y le otorgó condición jurídica183. En el momento de la decisión, este derecho aún
no había sido reconocido por las leyes internacionales o nacionales, pero actualmente
está regulado por el Reglamento General de Protección de Datos de la UE (artículo
17)184. La decisión se adoptó a raíz de una petición de decisión prejudicial presentada
por un tribunal nacional español sobre la reclamación de un ciudadano (el ahora ya
famoso Mario Costeja), quien solicitaba a Google la supresión de los resultados de
búsqueda relacionados con una venta forzosa de sus propiedades ordenada por un
juez en un caso de quiebra que había tenido lugar más de 20 años antes del asunto.

Los resultados de la búsqueda hacían referencia a la notificación oficial publicada por


el diario La Vanguardia en cumplimiento de una orden judicial. Los enlaces a dicha
notificación comenzaron a aparecer en posiciones destacadas de los resultados de
búsqueda asociados al nombre “Mario Costeja” cuando la edición impresa de La
Vanguardia se digitalizó al completo varios años después. Es importante subrayar
que, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia europeo, el derecho al olvido hace
referencia al derecho a desindexar (no a retirar) el contenido lícito que se convierte
en inapropiado debido a determinadas circunstancias concretas, entre las que
destaca el paso del tiempo.

Oriental Press Group Ltd v. Fevaworks Solutions Ltd


Es posible encontrar una descripción completa de esta causa en particular aquí:

https: //globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/oriental-press-group-ltd-v-
fevaworks-solutions-ltd/.

Resumen y resultado del caso


El Tribunal Superior de Apelación de Hong Kong consideró que un proveedor de
servicios de Internet tiene derecho a basarse en la exención de difusión inocente al
afrontar una denuncia por difamación relacionada con declaraciones publicadas en
un foro de debate. Dos periódicos habían demandado al proveedor de alojamiento

175
183  Google Spain, S.L. y Google Inc. c.Agencia Española de Protección de Datos y Mario Costeja González,
C131/12. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:62012CJ0131&from=EN.
184  Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016. Disponible
en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016R0679&from=EN.
Módulo 5.
Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet

M5-A

de un popular foro de debate de Hong Kong tras una serie de publicaciones


difamatorias en el foro. El Tribunal consideró que la exención de difusión inocente
era aplicable al prestador del servicio porque no era el editor primario ni principal de
las declaraciones difamatorias. El Tribunal señaló que el proveedor de servicios no
tuvo conocimiento del contenido de las publicaciones hasta que se le avisó y que,
en vista del elevado número de publicaciones del foro, no era realista esperar que
supervisase y controlase todas las publicaciones. Dado que el prestador de servicios
había eliminado las publicaciones poco después de tener conocimiento de ellas,
el Tribunal dictaminó que el prestador de servicios había actuado con un cuidado
razonable y que, por lo tanto, estaba exonerado de responsabilidad en virtud de la
exención de difusión inocente.

M5 A6 Actividad 6
A través de la lectura y el análisis de los casos, los participantes señalan diferentes
formas de aplicar los instrumentos internacionales y expresan sus opiniones sobre
ellos.

I. En grupos reducidos, asuma el papel de juez y resuelva las demandas siguientes,


teniendo en cuenta que debe decidir si medidas como bloquear un sitio web y
sancionar al motor de búsqueda cumplen con las normas internacionales.

II. Un miembro de cada grupo presenta sus resultados y la clase compara el trabajo
de todos los grupos.

Crookes v. Newton, disponible en línea aquí: https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-


csc/en/item/7963/index.do.

En Crookes v. Newton, el Tribunal Supremo del Canadá contempló si una persona


podía ser condenada por haber publicado en su sitio web un hipervínculo a otros
sitios web con contenido presuntamente difamatorio. El Tribunal Supremo del
Canadá consideró que un hipervínculo en sí mismo en ningún caso constituye una
publicación. Por consiguiente, los hipervínculos no deben conllevar responsabilidades
de difamación, ya que no controlan los textos referenciados, que se encuentran
publicados en otros sitios web. Entre otros aspectos, el Tribunal subrayó el efecto
disuasorio de responsabilizar a los administradores de páginas web por el material
publicado en otras páginas web, ya que, en el futuro, podrían optar por evitar el
riesgo de que se les responsabilice de dicho contenido185.

185  La decisión está disponible en línea en:


https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/7963/index.do.
176
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M5-A
Actividad de evaluación para valorar el M5-A-E
aprendizaje logrado
La actividad de evaluación del módulo 5 consiste en el análisis de un caso en grupo.
Los formadores presentan los casos siguientes y piden a los grupos que elijan
uno y, después, sigan las instrucciones. Si bien los grupos pueden elegir el caso,
los formadores deben asegurarse de que la clase aborde todos los casos de esta
actividad.

Caso 1. Palabras clave que los formadores deben incluir al presentar el caso: datos
personales, Facebook, privacidad, criterio de proporcionalidad estricta o mayor
escrutinio.

Caso 2. Palabras clave que los formadores deben incluir al presentar el caso:
democracia, estado de derecho, interés público, restricciones de contenido, sitios
web o intermediarios.

Caso 3. Palabras clave que los formadores deben incluir al presentar el caso:
ambigüedad o vaguedad jurídicas, censura indirecta, discurso expresamente
protegido, incitación, interés público, criterio de proporcionalidad estricta o mayor
escrutinio, libertad de expresión, libertad de prensa o dolo.

A partir del material repartido por el formador, cada grupo elige un caso y trabaja en
lo siguiente:

I. Lea el material.

II. Haga una lista de todos los derechos que se estén vulnerando, además del
derecho a la libertad de expresión.

III. Sobre la base de un análisis de la lógica jurídica seguida por todos los órganos
judiciales que participaron en el caso, responda la pregunta siguiente: ¿Qué
guio cada decisión?

IV. Analice la decisión judicial de acuerdo con los instrumentos internacionales


y nacionales.

Caso 1: Ministério Público Militar c. Santos dos Santos

La Procuraduría Militar del Brasil interpuso un recurso de amparo (mandado de


segurança) contra un juez de primera instancia que se negó a autorizar la revelación
de una serie de mensajes de WhatsApp intercambiados en una causa penal.
El Superior Tribunal Militar otorgó acceso a los metadatos o registros, pero no al
contenido de los mensajes.

177
Módulo 5.
Nuevos desafíos: la libertad de expresión en Internet

M5-A

El Sr. Santos dos Santos, un soldado brasileño, estaba llevando a un oficial superior
y a la esposa de este cuando ambos pasajeros murieron en un accidente de tránsito.
Se abrió una investigación penal militar para determinar la posible responsabilidad.

Ante la sospecha de que el Sr. Santos dos Santos estuviese utilizando su teléfono
móvil cuando ocurrió el accidente, la Procuraduría Militar del Brasil solicitó la
revelación de los datos telefónicos y electrónicos de la cuenta de WhatsApp del
soldado, argumentando que existían pruebas suficientes de la responsabilidad del
demandado.

El Tribunal otorgó acceso a los registros de la aplicación, pero no a las conversaciones


ni los mensajes reales. La decisión se basó en la recientemente promulgada Ley
12965/14, también conocida como “Marco Civil de Internet”186, que establece
principios, garantías, derechos y deberes para el uso de Internet en el Brasil.

Por consiguiente, el Tribunal argumentó que la vulneración de la confidencialidad de las


comunicaciones privadas exige el cumplimiento de los principios de proporcionalidad
y razonabilidad. En esta causa, el Tribunal no encontró una necesidad ni una
conveniencia para justificar la vulneración de la confidencialidad de los mensajes del
Sr. Santos dos Santos.

Caso 2: Ahmed Yildirim c. Turquía

Fuente: Banco de Jurisprudencia sobre Libertad de Expresión de la Universidad de


Columbia. Disponible en:
https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/ahmed-yildirim-v-turkey/.

El asunto hace referencia a una orden dictada por un Tribunal Penal nacional para
bloquear un sitio web acusado de insultar la memoria de Ataturk. A solicitud de la
Dirección de Telecomunicaciones y Tecnología de la Información (el organismo
regulador) y por el motivo aparente de que era el único medio de bloquear el sitio
web infractor, el Tribunal varió su decisión y la extendió a todos los sitios de Google,
con arreglo a lo establecido en la legislación nacional. El organismo regulador puso
en práctica la orden y, en consecuencia, todo el contenido publicado en los sitios de
Google dejó de estar disponible en Turquía, incluido, por supuesto, para sus propios
administradores. En este asunto, la parte demandante era un académico turco que no
guardaba ninguna relación con el sitio web bloqueado originalmente y que descubrió
que ya no se podía acceder a su sitio web.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) anuló la sentencia provisional


turca que ordenaba el bloqueo total del contenido en línea. El Tribunal determinó por
unanimidad que la decisión de bloquear el acceso a los sitios de Google violaba el
artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Convenio). La sentencia

178
186  Es posible encontrar una versión en inglés de la mencionada Ley aquí:
https://www.cgi.br/pagina/marco-civil-law-of-the-internet-in-brazil/180.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M5-A
del TEDH reforzó de forma explícita el derecho de las personas a acceder a Internet,
confirmando que Internet es un “medio fundamental” para ejercer el derecho a la
libertad de expresión y la información.

Caso 3: Ampon Tangnoppakul (Tío SMS)

Fuente: Banco de Jurisprudencia sobre Libertad de Expresión de la Universidad de

Columbia. Disponible en:


https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/cases/thailand-v-ampon-
tangnoppakul-uncle-sms/.

Ampon Tangnoppakul, comúnmente conocido como Tío SMS, fue arrestado el 3


de agosto de 2010 por enviar cuatro mensajes SMS de lesa majestad a Somkiat
Khrongwatthanasuk, secretario del entonces Primer Ministro, Abhisit Vejjajiva. Los
mensajes se consideraron ofensivos para el Rey y la Reina de Tailandia en virtud
del artículo 112 del Código Penal tailandés. El 23 de noviembre de 2011, Ampon fue
condenado a cinco años de prisión por cada mensaje, es decir, una sentencia total de
20 años. Ampon murió en prisión durante el primer año de su condena, lo que suscitó
críticas tanto nacionales como internacionales.

179
Módulo 5.
Nuevos desafíos:
la libertad de expresión en Internet
R

Recursos
Recursos

Libertad de expresión en Internet

• Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre la promoción y


protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, 22 de
mayo de 2015. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/
UNDOC/GEN/G15/095/88/PDF/G1509588.pdf?OpenElement

• Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre la promoción y


protección del derecho a la libertad de opinión y expresión, 17 de abril
de 2013. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/
GEN/G13/133/06/PDF/G1313306.pdf?OpenElement

• UNESCO, “Internet Universality: A Means towards Building Knowledge


Societies and the Post-2015 Sustainable Development Agenda”, 2
de septiembre de 2013. Disponible en: http://www.unesco.org/new/
fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CI/CI/pdf/news/Internet_universality_
en.pdf

• OSCE, Media Freedom on the Internet: An OSCE Guidebook, 9 de marzo


de 2016. Disponible en: http://www.osce.org/netfreedom-guidebook

• Consejo de Europa, “Recommendation CM/Rec (2016)5 of the


Committee of Ministers to Member States on Internet freedom”, 13 de
abril de 2016. Disponible en: https://search.coe.int/cm/Pages/result_
details.aspx?ObjectId=09000016806415fa

• Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría Especial


para la Libertad de Expresión, Estándares para una Internet libre,
abierta e incluyente, 15 de marzo de 2017. Disponible en: http://www.
oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/internet_2016_esp.pdf

• UNESCO, Freedom of Connection, Freedom of Expression: the


changing legal and regulatory environment shaping the Internet (2011).
Disponible en línea en: http://www.unesco.org/new/en/communication-
and-information/resources/publications-and-communication-materials/
publications/full-list/freedom-of-connection-freedom-of-expression-the-
changing-legal-and-regulatory-ecology-shaping-the-Internet/

• UNESCO, Human Rights and Encryption (2016). Disponible en: http://


unesdoc.unesco.org/images/0024/002465/246527E.pdf

180
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

M5-R
• “African Declaration of Internet Rights and Freedoms”. Disponible en línea en:
https://africaninternetrights.org

Acceso a Internet e interrupciones de Internet


• OSCE, Media Freedom on the Internet: An OSCE Guidebook, 9 de marzo de 2016,
págs. 19 a 27

Internet y el derecho de acceso a la información


• UNESCO (2016), Privacy, free expression and transparency: redefining their new
boundaries in the digital age. Disponible en: https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/
pf0000246610

• “Designing Freedom of Information Laws for Effective Implementation”, documento


de trabajo núm. 3, serie Right to Information, Banco Mundial, escrito por Toby
Mendel, 30 de enero de 2015. Disponible en: https://openknowledge.worldbank.
org/handle/10986/22507

Filtrado, bloqueo e intermediarios


• Naciones Unidas, Asamblea General, 4 de septiembre de 2013, Informe del Relator
Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y
de expresión, Frank La Rue. Disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/
UNDOC/GEN/N13/464/79/PDF/N1346479.pdf?OpenElement

• “21 years of cross-border liability on the Internet”, Cyberleague, escrito por Graham
Smith (2017). Disponible en línea en: https://www.cyberleagle.com/2017/08/

• UNESCO, “Internet Universality: A Means towards Building Knowledge Societies


and the Post-2015 Sustainable Development Agenda”, 2 de septiembre de 2013.
Disponible en: http://www.unesco.org/new/fileadmin/MULTIMEDIA/HQ/CI/CI/pdf/
news/Internet_universality_en.pdf

• Relatoría Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de


opinión y de expresión y Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “Declaración Conjunta sobre
Programas de Vigilancia y su Impacto en la Libertad de Expresión”. Disponible en:
https://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=927&lID=2

181
Módulo 1.
Introducción general.
El marco jurídico internacional de la libertad de expresión
M5-R

Desinformación

• UNESCO, Balancing Act: Countering Digital Disinformation While Respecting


Freedom of Expression (septiembre de 2020). Disponible en: https://en.unesco.
org/publications/balanceact

• UNESCO, Periodismo, “noticias falsas” & desinformación (2018). Disponible en:


https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000373349

• Relatoría Especial de las Naciones Unidas sobre la promoción y protección


del derecho a la libertad de opinión y de expresión y Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
“Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión y “Noticias Falsas” (“Fake
News”), Desinformación y Propaganda” (2017). Disponible en línea en: https://
www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=1056&lID=2

182
AA
Anexo A
A
Anexo A

Anexo A
Anexo A: Materiales de
capacitación para institutos de
formación judicial

Esta caja de herramientas proporciona un conjunto de recursos útiles


para el aprendizaje directo, para enseñar directamente a los operadores
judiciales y para formar a los formadores que, a su vez, participarán en
programas destinados a educar a las partes interesadas, como en institutos
de formación judicial, institutos de derecho, facultades de derecho, redes
de fiscales, escuelas de policía, etc. En el caso de la capacitación de
jueces, o de los jueces en proceso de capacitación, es lógico centrarse en
aquellos cuyo trabajo pueda estar relacionado con los temas de la libertad
de expresión y el acceso a la información. Sin embargo, dado que estas
son cuestiones que impregnan cada vez más el tejido de la vida social,
especialmente con los avances digitales, muchas acciones judiciales
también las incluirán en uno u otro grado. Las controversias comerciales y
domésticas, por ejemplo, pueden estar relacionadas con cuestiones sobre
la difusión de datos o el contenido en los medios sociales. Los ataques
a periodistas, en relación con los cuales la investigación de la UNESCO
sugiere que ha habido un aumento, se encuentran directamente dentro del
alcance de esta caja de herramientas.

183
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales
AA

En estas páginas se incluyen los aprendizajes y las experiencias derivados de una


serie de cursos en línea masivos y otros acontecimientos relacionados que llegan a
todos los países de América Latina, así como a Portugal y España, sobre la base de
la anterior caja de herramientas sobre libertad de expresión, acceso a la información
pública y seguridad de periodistas, redactada en español y centrada en las normas
interamericanas.

La caja de herramientas incluye actividades, contenido y recursos, y su puesta


en práctica dependerá de las necesidades específicas de cada escuela judicial;
por lo tanto, si se considera adecuado, se pueden seleccionar casos nacionales e
integrarlos en ella.

Asimismo, las escuelas judiciales u otros educadores pueden organizar sesiones de


capacitación con todos o parte de los módulos, que se podrán presentar en distinto
orden, aunque siempre se debe incluir el módulo 1 (módulo introductorio). Se pueden
combinar dos o más módulos y asignar diferentes formadores para impartir cada uno
de ellos; en este caso, el formador encargado de la docencia del módulo introductorio
podría asumir el papel de coordinador general del programa.

El número de horas y la duración del programa de capacitación dependen de la


metodología elegida por cada escuela judicial u otro programa de aprendizaje. En
este sentido, el programa puede impartirse con arreglo a un sistema de aprendizaje
en línea, presencial o mixto, y puede ofrecerse como curso intensivo u ordinario,
en función de la disponibilidad de los formadores o la distribución geográfica de la
población destinataria, así como el nivel de accesibilidad y conectividad.

Todas estas circunstancias se han tenido en cuenta a la hora de diseñar esta caja de
herramientas, lo que permite a las escuelas, así como a otras instituciones y alumnos
particulares, adaptarla a sus necesidades. Dada la gran variedad y minuciosidad de
las actividades, las herramientas de evaluación y los recursos didácticos incluidos en
la caja de herramientas, muchas de las directrices pedagógicas que se presentan en
el siguiente apartado pueden incorporarse fácilmente a los programas de capacitación
ofrecidos por las escuelas judiciales.

El Banco de Jurisprudencia sobre Libertad de Expresión de la Universidad de


Columbia, una de las principales fuentes de jurisprudencia, es una herramienta
didáctica de gran utilidad y actualización constante a la que los formadores pueden
remitirse con el fin de incluir otras decisiones judiciales pertinentes187.

187  https://globalfreedomofexpression.columbia.edu/espanol/?lang=es.

184
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

AA
Cuándo utilizar esta caja de herramientas para “formar
a los formadores”: recomendaciones

Un aspecto destacado en la formación de formadores es la manera en que estos se


seleccionan entre los jueces disponibles, así como otros operadores y especialistas
judiciales. Esta etapa es clave para el éxito del programa de formación.

Para garantizar la transparencia en el proceso de selección, es importante que se


tengan en cuenta los principios de igualdad, competencia técnica, habilidades y
mérito verificable.

En este sentido, se recomienda encarecidamente a las escuelas que inicien el


proceso de selección con una convocatoria pública de solicitudes, debidamente
anunciada durante un período de tiempo razonable. En ella, debe indicarse con total
claridad lo siguiente:

a.  las condiciones de acceso para todos los solicitantes;

b.  el procedimiento de selección y el proceso de preselección.

Los formadores judiciales deben cumplir las siguientes dos condiciones: tener
una experiencia considerable en el tema, junto con las habilidades necesarias y la
voluntad de aprender a desarrollar las competencias profesionales.

Lo ideal es que los formadores seleccionados sean jueces en ejercicio o expertos


capaces de dirigir actividades de capacitación dirigidas a sus compañeros y otros
operadores judiciales. Se trata de una condición relevante diseñada para garantizar
una relación docente favorable con los alumnos, dado que los formadores tendrán
los conocimientos y la experiencia necesarios en relación con el tema objeto de
debate y los desafíos que puedan surgir.

Para este fin, el proceso de selección puede incluir una entrevista personal con
cada candidato para evaluar sus habilidades docentes y descubrir sus intereses y
expectativas con respecto al programa y la tarea de capacitar a los jueces en temas
relacionados con la libertad de expresión.

Esta caja de herramientas contiene una o dos actividades que se pueden utilizar
como elemento desencadenante para analizar las opiniones de los candidatos sobre
el curso, su contenido y su presentación.

A continuación, los formadores seleccionados participarán en una sesión de


capacitación centrada en el análisis y la puesta en práctica de las actividades
incluidas en esta caja de herramientas.

185
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales
AA

Selección de los formadores: objetivos


La formación de formadores trata de desarrollar las habilidades docentes de los
jueces o los funcionarios judiciales.

Objetivos específicos:
• Desarrollar las habilidades docentes de los profesionales para la enseñanza
especializada de jueces u otros funcionarios judiciales.

• Conocer y comprender los fundamentos de la enseñanza y la evaluación de los


cursos de capacitación profesional.

• Reconocer la importancia de la contribución de los formadores para mejorar el


entorno jurídico y social sobre el tema.

• Crear una red de formadores que compartan buenas prácticas docentes en


relación con la posición profesional de un juez.

• Desarrollar estrategias didácticas adecuadas para la capacitación y la evaluación


de las competencias profesionales.

186
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

AA
Directrices pedagógicas: marco
conceptual y metodológico de los
formadores

Esta caja de herramientas ofrece un marco conceptual y didáctico para la capacitación


de jueces y otros operadores judiciales en relación con las cuestiones de la libertad
de expresión, el acceso a la información y la seguridad de los periodistas.

Como parte de la caja de herramientas, este capítulo incluye objetivos de aprendizaje,


directrices sobre el papel de los formadores, estrategias y recursos didácticos,
criterios y herramientas de evaluación, así como una presentación temática de cada
uno de los otros cinco módulos.

¿Para quién es esta caja de herramientas?


Esta caja de herramientas está dirigida a jueces y especialistas u operadores
judiciales con conocimientos especializados o capacitación en lo relativo a los temas
que aquí se incluyen, y que, a su vez, estén dispuestos a capacitar a jueces y otros
operadores judiciales. También resulta de gran utilidad para los institutos jurídicos,
las facultades de derecho y los particulares.

Aunque la caja de herramientas ofrece un programa flexible, sus objetivos se


alcanzan mejor a través de actividades basadas en talleres destinadas a grupos de
un máximo de 25 a 30 participantes. Las sesiones de capacitación deben promover
la participación, el diálogo y el intercambio de experiencias de los participantes. Sin
embargo, esta caja de herramientas también se puede utilizar en otros formatos de
docencia, como la asistencia a distancia o a tiempo parcial.

Objetivos del aprendizaje


• Desarrollar las habilidades docentes de jueces y operadores judiciales en temas
relacionados con la libertad de expresión, el acceso a la información y la seguridad
de los periodistas.
• Conocer los marcos conceptuales y metodológicos necesarios para aprovechar
al máximo esta caja de herramientas.
• Facilitar un conjunto de herramientas didácticas para asegurar que los participantes
adquieran un conocimiento adecuado de los instrumentos internacionales y
regionales existentes en materia de libertad de expresión, acceso a la información
y seguridad de los periodistas que buscan garantizar unos valores universales
básicos como componente clave de los regímenes democráticos.
• Incorporar conocimientos judiciales y educativos. 187
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales
AA

• Conocer y comprender los fundamentos de la enseñanza y la evaluación para los


cursos de capacitación profesional.

• Mejorar la práctica profesional a través de la enseñanza.

• Reconocer la importancia de la contribución de los formadores para mejorar el


entorno jurídico y social específico.

• Conectar una red de formadores que promueve el intercambio de buenas


prácticas docentes en relación con la práctica profesional de los jueces y otros
operadores judiciales.

• Adquirir estrategias didácticas adecuadas para la capacitación y la evaluación de


las competencias profesionales.

El formador debe asegurarse de que los participantes puedan:

• Analizar la importancia, la naturaleza y las características esenciales de los


derechos a la libertad de expresión y acceso a la información pública.

• Identificar los principios rectores de la libertad de expresión de acuerdo con las


normas internacionales.

• Reconocer el papel fundamental de los operadores judiciales a la hora de


garantizar estos derechos.

• Desarrollar competencias profesionales para reforzar el papel de los jueces en


lo relativo a la prevención de situaciones que violen los derechos a la libertad
de expresión y el acceso a la información pública, así como la seguridad de los
periodistas.

Estructura del curso


Cada escuela judicial determinará el número de horas asignadas a este módulo y
su distribución, dependiendo del sistema de aprendizaje elegido (es decir, curso
intensivo u ordinario, en línea o presencial).

Apertura de las sesiones

Comience cada sesión presentando el tema y los materiales que se utilizarán, y


plantee preguntas relevantes en relación con los temas objeto de debate en el
módulo correspondiente.

A continuación, presente la relevancia, la naturaleza y las características clave del


tema que se abordará en el módulo, así como la forma en que afecta al trabajo de
los jueces y otros operadores judiciales.
188
Por último, mencione que las actividades se llevarán a cabo en grupos de un máximo
de seis participantes, los cuales se mantendrán estables a lo largo del módulo.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

AA
La formación de formadores
La formación de formadores y la educación permanente de profesionales no
deben considerar la docencia como una mera transferencia didáctica directa de
conocimientos, basada casi exclusivamente en la presentación oral y unidireccional
de los temas.

En consecuencia, esta caja de herramientas tiene como objetivo ir más allá de los
métodos de enseñanza tradicionales. El objetivo tiene dos vertientes: desarrollar las
habilidades docentes y la capacitación para fines profesionales específicos.

Esto también explica por qué, cuando se utiliza para la formación de formadores,
esta caja de herramientas puede actuar como laboratorio de estrategias didácticas.
Como recursos de análisis, estas estrategias utilizan ejemplos concretos del trabajo
de jueces y operadores judiciales, casos y resoluciones considerados buenas
prácticas, así como las contradicciones, inconsistencias, dilemas e incertidumbres
que enriquecen el aprendizaje.

La capacitación se define a través de su objeto y su significado, por eso, a la hora de


enseñar, siempre es importante no perder de vista el propósito. Las intenciones del
formador deben ser manifiestas, no implícitas.

Aprender a impartir cursos para el desarrollo de competencias profesionales requiere


tener la capacidad de liderar una serie de actividades a través de las cuales los
participantes aprenden nuevos conocimientos o amplían los que ya poseían. También
requiere habilidades de comunicación y docentes para conseguir un impacto positivo,
así como experiencia a la hora de interactuar con personas en un campo social y
laboral específico.

Existen diferentes definiciones del término “competencias”, pero una de las más
habituales alude al conjunto de habilidades, conocimientos y actitudes que permiten el
desempeño profesional. En nuestro caso, estas deben adecuarse a las capacidades
necesarias para el desempeño de la labor judicial.

Las competencias se ponen de manifiesto a la hora de lidiar con tareas o situaciones


laborales. Dado que expresan la experiencia en contexto y un dominio real de las
tareas desarrolladas por los individuos a lo largo de su educación inicial y continua,
así como de su trayectoria profesional, las competencias no se pueden equiparar
simplemente con el conocimiento.

En resumen, se trata de un concepto que combina varios elementos: conocimientos,


habilidades, motivación, valores, actitudes y emociones.

189
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales
AA

• El conocimiento, tal como se aplica a esta caja de herramientas, constituye


un marco de referencia con vinculación cultural y un corpus organizado de
información esencial para el desarrollo de una actividad profesional específica.

• Las habilidades conllevan conocimientos prácticos y competencias intelectuales,


y son necesarias para alcanzar el éxito, en este caso, en el sistema judicial.

• La motivación es un proceso psicológico (cognitivo, afectivo y emocional) que


determina la planificación y el comportamiento de la persona. Expresa, por
ejemplo, la voluntad de realizar grandes esfuerzos para cumplir con las normas
internacionales de justicia.

• Los valores son los principios rectores del comportamiento en términos de


cumplimiento de las normas internacionales de justicia. Los valores impulsan las
preferencias, las evaluaciones, las decisiones y el comportamiento general de
los operadores judiciales.

• Las actitudes, en el marco de las competencias profesionales, engloban el


grado de compromiso con la tarea, el cumplimiento de las reglamentaciones y el
compromiso organizacional.

• Las emociones, entendidas como la condición psicológica de una persona,


pueden afectar al comportamiento de forma positiva o negativa. El concepto de
emoción incluye los conocimientos y las actitudes que permiten a una persona
evaluar una situación específica, por lo que afectan a su percepción.

Al impartir un curso, el formador tiene que aunar el conocimiento docente y el


contenido sobre un tema en particular, una tarea que requiere un conocimiento
amplio y profundo del contenido (el aspecto central del proceso de aprendizaje),
de la docencia y de la práctica profesional. La práctica profesional se basa en
conocimientos y patrones de pensamiento, percepción y acción específicos.

Todas las experiencias de aprendizaje generan un cambio en los sujetos participantes,


por lo que estos deben enfrentarse a nuevas situaciones que cuestionen su forma
habitual de abordar las ideas objeto de debate. En esta línea, los formadores deben
estructurar un lugar de trabajo que favorezca el aprendizaje de los marcos teórico-
normativos para la administración de justicia y que cumpla las normas nacionales e
internacionales en vigor.

190
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

AA
El papel del formador: formar a los futuros formadores
La caja de herramientas de formación de formadores tiene como objetivo capacitar a
los participantes para la docencia, fomentando para ello el desarrollo de habilidades
docentes en temas relacionados con el derecho y la justicia.

Esta caja de herramientas presenta diversas estrategias didácticas orientadas al


desarrollo de competencias profesionales específicas sobre libertad de expresión,
acceso a la información y seguridad de los periodistas.

El proceso de aprendizaje del derecho relacionado con estos temas requiere


una intervención pedagógica, es decir, un método de enseñanza estructurado
y sistemático. El estudio de los procesos de aprendizaje muestra que una mera
transferencia de conocimientos mediante la repetición de teorías, conceptos,
reglamentaciones y leyes dificulta la asimilación del conocimiento para acciones
concretas.

Por ello, dicho curso de capacitación supone trabajar con recursos didácticos que
presentan situaciones, problemas y casos en un contexto particular.

El principal desafío de la formación de formadores consiste en garantizar que los


participantes puedan dominar las técnicas docentes y sus aspectos metodológicos
con el fin de desarrollar las competencias profesionales necesarias para el trabajo
judicial.

Por esta razón, la formación de formadores se basa en los siguientes supuestos:

• El público está compuesto por expertos en su disciplina y domina una esfera


de conocimiento específica, pero es posible que no tenga experiencia docente
ni experiencia en este campo específico del saber acerca de las cuestiones de
libertad de expresión.

• La necesidad de identificar los desafíos que plantea el contenido disciplinario que


se impartirá, para abordar mejor las situaciones que se deriven del desempeño
profesional.

• La importancia de las estrategias didácticas destinadas a analizar los problemas


y las implicaciones de las intervenciones profesionales.

• El valor de desarrollar criterios de intervención para los jueces en relación con el


derecho a la libertad de expresión, el acceso a la información y la seguridad de
los periodistas.

• La importancia de contar con herramientas de evaluación válidas y fiables para


realizar un seguimiento del aprendizaje y ayudar a tomar decisiones sobre la
enseñanza.
191
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales
AA

• La necesidad de desarrollar ejercicios de reflexión sobre el contenido aprendido


y la forma en que fue aprendido, con el fin de fomentar la concienciación sobre
el proceso de aprendizaje.

El programa de formación de formadores tiene el objetivo de garantizar que los


formadores adquieran las herramientas necesarias para capacitar a los jueces
y otros operadores judiciales que trabajan en la esfera técnica-jurídica y que se
ocupan de estos temas.

Los objetivos docentes del curso están orientados a reunir tres campos de
conocimiento:

a.  docencia de los conocimientos, una competencia del formador;

b.  conocimiento temático, el objeto de la enseñanza;

c.  conocimiento de la práctica profesional.

Estos tres tipos de conocimiento influirán en el formador a la hora de enseñar a los


jueces y otros operadores judiciales.

El contenido temático se incluye en la legislación nacional a través de la ratificación


de tratados internacionales sobre el derecho a la libertad de expresión, el acceso a
la información y la seguridad de los periodistas.

El enfoque de esta caja de herramientas implica reunir estos tres tipos de


conocimiento. El curso está pensado para englobarse dentro de un contexto
específico: el sistema judicial. De este modo, los formadores trabajarán dentro del
ámbito de actuación de los jueces, por lo que sus intervenciones deberán basarse
en conocimientos prácticos y contextuales.

Esto significa que el curso está diseñado de acuerdo con las necesidades de los
jueces a la hora de tomar decisiones. Trata de propiciar una conversación analítica
entre las acciones, la jurisprudencia y sus interpretaciones. Esta “reflexión en la acción”
permite repensar los conocimientos aplicados que pueden conducir a un cambio de
decisiones y a una inclinación a volver a los aprendizajes previos sobre el tema.

En consecuencia, este programa trata de mejorar la capacidad docente de su


público directo, al tiempo que garantiza que el indirecto (es decir, los participantes
en los cursos impartidos por los primeros) adquiera capacidad y autonomía en la
toma de decisiones que se lleva a cabo dentro de los marcos jurídicos nacionales e
internacionales.

192
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

AA
Formación práctica de formadores
Si bien la capacitación profesional suele centrarse en el “hacer”, este enfoque se
vuelve inadecuado cuando no reconoce que la práctica procede del pensamiento, el
cual, a su vez, está influenciado por ideas y valores que provienen de experiencias
sociales y personales previas.

De este modo, el pensamiento y la acción van de la mano y no se pueden separar.


El intelecto construye principios que generan y organizan las prácticas profesionales.

Al mismo tiempo, las evaluaciones conducen a la adopción de posiciones y al


establecimiento de prioridades, y esto es el resultado de sus condiciones sociales
e históricas. Por tanto, el proceso de capacitación se inserta en el contexto social,
institucional y organizativo donde se desarrollan las prácticas profesionales, y no se
puede ignorar.

Los formadores son expertos en los contenidos que imparten, pero deben tener en
cuenta que estos últimos no han sido desarrollados para la docencia. Es por ello
que sus conocimientos profesionales no son suficientes y deben ir acompañados de
conocimientos sobre cómo enseñarlos. Se deben aunar conocimientos jurídicos y
educativos.

Cuando la capacitación va más allá de la mera transferencia de conocimientos y,


dentro de la lógica y la estructura interna del tema, se orienta hacia una acción
concreta, la acción también se convierte en objeto de enseñanza.

CONOCIMIENTO HABILIDADES

COMPETENCIAS
ACTITUDES DE LOS VALORES
FORMADORES

EMOCIONES MOTIVACIÓN

La capacitación para la acción supone identificar un problema relacionado con la


temática del curso, abordarlo, analizarlo y, finalmente, decidir cuál es la mejor forma
de resolverlo.

193
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales
AA

Durante el proceso de aprendizaje, el caso se analiza como si fuera único, lo cual


ayuda a contemplar el contexto como una situación particular, con sus propias
características singulares, complejas, cambiantes, inciertas y ambiguas. A partir
de aquí, el formador podrá poner en marcha una estrategia para buscar posibles
respuestas al problema. Posteriormente, los resultados pueden reinterpretarse
durante la fase docente, teniendo en cuenta la contribución de los formadores y los
participantes.

Además, para identificar el problema y, a continuación, resolverlo, se deben incluir


las categorías de cada tema.

Esto ayuda a reducir los elementos desconocidos de la situación que se está


analizando, que dejarán de ser desconocidos para convertirse en una circunstancia
que se puede abordar de manera competente.

En definitiva, la docencia implica una acción voluntaria que reúne la transferencia


de conocimientos, desarrolla la capacidad para resolver casos o situaciones que
requieren una intervención profesional y analiza prácticas integradas en un marco
específico, en este caso, el marco jurídico nacional e internacional.

La docencia es, por tanto, una acción voluntaria y consciente destinada a que los
participantes aprendan y analicen nuevos temas en profundidad. El aprendizaje
espontáneo o independiente no sería sistemático, requeriría más tiempo y, en él,
habría pocas oportunidades de interactuar con los compañeros, aunque dicho
intercambio claramente fomente el aprendizaje.

La docencia también constituye una acción metódica y sistemática que se enmarca


en un proceso interactivo con los participantes, de acuerdo con los valores y los
objetivos buscados. En este proceso, la docencia trata de transmitir conocimientos y
prácticas que se consideran culturalmente válidas, socialmente justas y éticamente
valiosas.

Al enseñar, el formador recurre a dos tipos de análisis: primero, la reflexión en la


acción y, segundo, la reflexión sobre la acción.

Con “reflexión en la acción” se hace referencia al entorno de capacitación que se


genera a través de la presentación de casos o situaciones reales o simuladas para
su resolución. En el proceso, los participantes pueden estructurar y reestructurar su
comportamiento; además, se analizan los cursos de acción, así como las ideas o los
conceptos que los motivaron.

194
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

AA
La “reflexión sobre la acción” es una estrategia que fomenta la mejora del desempeño
futuro mediante la revisión del desempeño pasado.

En ambos casos, las consecuencias —el resultado de la toma de decisiones—


mostrarán de qué manera ha influido el conocimiento en la tarea.

A pesar de que los profesionales trabajan con casos o problemas similares a los
que se abordan en este curso, el modo en que el formador los presente permitirá
que las primeras respuestas sirvan para desencadenar el análisis, dando así mayor
densidad jurídica a las soluciones o explicaciones ofrecidas.

De este modo, las intervenciones iniciales de los participantes, alentadas por las
preguntas, las pruebas de contradicciones o los análisis de las posibles repercusiones
de las soluciones propuestas, constituyen intentos de encontrar soluciones que
permitan al formador desarrollar todavía más los temas objeto de debate, lo que
mejora la práctica profesional de los jueces y otros operadores judiciales.

En ese sentido, el formador controla la práctica de los participantes con el objetivo de


reforzar los resultados del curso.

Caracterización de las acciones de los formadores


Esta formación de formadores incluirá los siguientes aspectos:
• Los participantes observan directamente a los formadores, por lo que la
capacidad de estos para propiciar el aprendizaje se evalúa constantemente.
Durante el proceso de aprendizaje, los formadores transmiten conocimientos
y se proyectan a sí mismos, por lo que los participantes pueden identificarse
con ellos o rechazarlos. Los resultados de los participantes reflejan de manera
involuntaria el desempeño de los formadores.

• Ser formador implica tener la capacidad de organizar ciertos ámbitos de


aprendizaje para la docencia. El aprovechamiento del espacio y el tiempo
disponibles, y la estructuración de grupos de trabajo son elementos clave del
trabajo de un formador que afectan a los resultados.

• Los formadores tienen capacidad suficiente para identificar fuentes de información


autorizadas y, por ello, se convierten en puntos de referencia para los participantes.
En el proceso de aprendizaje es fundamental emplear diferentes tipos de fuentes,
tanto las tradicionales como las aportadas por las nuevas tecnologías.

195
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales
AA

• Los formadores reconocen el valor de la comunicación vertical y horizontal,


considerada como una herramienta para el desarrollo de conocimientos, el
intercambio de intereses y valores, y la creación de un entorno de trabajo que
fomente el aprendizaje. Los participantes también valoran las habilidades en
materia de comunicación de los formadores. Deben contemplarse los siguientes
elementos:

• Componentes verbales: estilo, claridad, precisión, velocidad y control


de la voz (volumen, pausas y tono).

• Componentes no verbales: gestos, postura, movimiento dentro del aula


o el espacio de trabajo, uso de las manos, expresiones faciales y uso del
contacto visual.

• La experiencia de los formadores, que incluye factores que afectan a su práctica


profesional, enriquecerá el análisis de casos, problemas o situaciones.

Además, la clave del éxito de los formadores reside en el uso de métodos de


enseñanza de amplio alcance, que incluyen ejemplos, preguntas desencadenantes
y la capacidad de proporcionar respuestas a las preguntas que surgen del proceso.

Estrategias didácticas
La docencia implica dominar el contenido y la capacidad de interactuar, comunicarse
y analizar los componentes prácticos de la esfera de conocimiento relacionada con
el tema, al tiempo que se establece una conexión con los estudiantes basada en la
confianza, la atención, la empatía y la autoridad, así como en la toma de decisiones
racionales.

Por ello, los formadores contarán con diversas estrategias metodológicas


encaminadas a mejorar el desempeño de los jueces y otros operadores judiciales
en relación con el derecho a la libertad de expresión, el acceso a la información y
la seguridad de los periodistas. Comprender el significado y la oportunidad de cada
herramienta didáctica es fundamental para el trabajo del formador.

Existen diversos métodos que se pueden aplicar para abordar los desafíos que, en
ocasiones, plantean los cursos de capacitación, por lo que el punto de partida de
esta formación de formadores será un diálogo entre el conocimiento docente y el
conocimiento especializado del ámbito jurídico.

196
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

AA
El formador debe:

• Vincular el contenido temático —el objeto de la docencia— con las necesidades y


la idiosincrasia del grupo específico que participa en el curso de formación.

• Proponer y adaptar actividades, ejercicios y discusiones para garantizar que


los temas se aborden de forma que se contemplen las características y las
experiencias de los participantes.

• Fomentar el diálogo entre los participantes acerca de sus expectativas, incluidos


sus diferentes puntos de vista, con el fin de alcanzar unos criterios comunes que
se basen en normas internacionales relacionadas con estos temas.

• Ampliar el conocimiento y las perspectivas individuales ofreciendo información y


análisis.

• Vincular la docencia con el trabajo diario de los jueces y otros operadores


judiciales, incluidas las situaciones concretas que conlleva su profesión.

• Reconocer el carácter imprevisible de los efectos del aprendizaje, debido a su


naturaleza social. Por tanto, se necesitan herramientas de evaluación como
prueba del aprendizaje y, si fuera necesario, para ajustar las estrategias didácticas.

• Fomentar la participación de todos los alumnos, sensibilizándolos acerca de la


transferencia de conocimientos a la práctica profesional, así como de su propio
progreso.

Al capacitar a los jueces y otros operadores judiciales para actuar en el campo de la


libertad de expresión, el acceso a la información y la seguridad de los periodistas,
la docencia pretende ir más allá del aprendizaje de una doctrina y su desarrollo
conceptual.

En realidad, el objetivo subyacente es encontrar la manera de transformar el capital


cultural acumulado —disponible en tratados, trabajos académicos, jurisprudencia,
textos, documentos y sistemas de información, etc.— en “capital activo”, integrado
en la práctica diaria de los operadores judiciales.

Por tanto, la intención es que el conocimiento se transfiera a la práctica para ayudar a


afrontar los diversos desafíos que presenta la práctica judicial, desde los más simples
y habituales hasta los más complejos. En otras palabras: desarrollar habilidades para
la acción en diferentes contextos, también al margen del ámbito del aprendizaje.
Para tal fin, los participantes se enfrentarán a muchos de los dilemas propios de la
práctica judicial.

197
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales
AA

Desde un punto de vista metodológico, la docencia comienza con un conjunto de


problemas y experiencias comunes a la práctica judicial, seguido de la aplicación
de los conocimientos teóricos y jurídicos para apuntalar la acción. El conocimiento
permite analizar problemas y situaciones que requieren una intervención legal.

La siguiente figura ilustra esta secuencia.

Se anima a los participantes a ejercer su juicio profesional en la toma de decisiones


en contextos reales, a elegir entre diferentes alternativas y a programar su trabajo.

En la siguiente sección se presentan los métodos más adecuados para este tipo de
capacitación.

CONTEXTO SOCIAL

CONTEXTO
JUDICIAL

CONOCIMIENTOS
CONOCIMIENTO
PARA LA ACCIÓN
TEMÁTICO
PRÁCTICA

OBJETIVOS
DE LOS
FORMADORES

CONOCIMIENTO TRATADOS
CONTEXTO INTERNACIONALES
PARA LA DOCENCIA Y LEGISLACIÓN
DIDÁCTICO NACIONAL

CONTEXTO SOCIAL

198
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

AA
Métodos de enseñanza

Estudios de casos

Este método se estructura en torno a tres funciones: comprensión, interpretación y


actuación en el mundo real.

Este método está diseñado para vincular el conocimiento temático con el mundo
real y desarrollar habilidades de análisis, búsqueda de datos y toma de posiciones.
Su objetivo consiste en comprender el problema en el contexto en que surge y en
proponer posibles soluciones.
Se trata de una metodología que se basa en analizar e interpretar situaciones
reales, o prácticamente reales, en cuya esencia reside la libertad de expresión. Los
formadores pueden tomar información del mundo real y emplearla para diseñar una
situación que sirva a sus propósitos docentes.

Desde ese punto de partida, se anima a los participantes a analizar la situación para
mejorar su comprensión y desarrollar posibles alternativas para la acción. Al mismo
tiempo, este método fomenta la transferencia a los contextos particulares de los
participantes.

A la hora de aplicar la metodología de los estudios de casos, se requieren al menos


dos elementos básicos:

• una breve descripción del caso o situación y su contexto;

• preguntas significativas que faciliten el análisis, el diálogo, la identificación y la


comprensión en relación con los rasgos distintivos del problema, así como la
búsqueda de formas de actuar desde una perspectiva jurídica.

El formador animará a los participantes a tomar una posición al plantear preguntas


como las siguientes: ¿Cuál es su opinión? ¿Qué reglamentación o instrumentos
jurídicos aplicaría en este caso? ¿Cómo reaccionaría ante una situación en la que
la libertad de expresión, el acceso a la información o la seguridad de los periodistas
estuvieran en peligro? A partir de este momento, estos diálogos entre formadores y
participantes servirán para mejorar el conocimiento del tema.

Cabe señalar que, en este proceso, las únicas opiniones válidas serán las que se
basen en argumentos técnico-jurídicos que se deriven del marco internacional de
protección de los derechos humanos.

199
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales
AA

La metodología de los estudios de casos debe complementarse con información


adicional que los jueces deben contemplar:

• Más información sobre el contexto.

• Declaraciones y opiniones de los operadores implicados.

• Referencias teóricas y jurídicas para estudiar el caso o la situación y, así, ampliar


la perspectiva y delimitar con claridad la decisión judicial.

• Antecedentes, jurisprudencia y referencias en relación con casos o situaciones


similares.

• Consultas a colegas y especialistas, si fuera necesario.

Los diálogos entre los participantes revelan múltiples puntos de vista y amplían el
enfoque con respecto al problema. En algunos casos, también propician cambios de
opinión.
Los casos siempre deben ser reales o plausibles. Los formadores son responsables
de facilitar el acceso a información relevante y adecuada, de formular preguntas
significativas y de presentar un resumen del debate que esté basado en el análisis y
la información.

Este método se puede ilustrar mejor en la siguiente figura:

SITUACIÓN O BÚSQUEDA DE ANÁLISIS DE LA


PROBLEMA NUEVOS DATOS Y SITUACIÓN
CONOCIMIENTOS

HIPÓTESIS DE
TOMA DE DECISIONES PLAN DE ACCIÓN POSIBLES SOLUCIONES

Resolución de problemas

La resolución de problemas constituye otra forma de aprender que se basa en el


supuesto de que los problemas suscitan preguntas, dudas o incertidumbres.

En primer lugar, los formadores fomentan el análisis para ayudar a comprender el


problema y, después, los participantes buscan posibles soluciones. Los formadores
también pueden trabajar junto a los participantes, ayudando así a reducir la
incertidumbre causada por el problema.

200
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

AA
Los problemas suelen ser complejos y estar poco estructurados, por lo que no
pueden resolverse mediante un algoritmo o aplicando principios generales, cálculos
o un conjunto de reglas, ya que el conocimiento que implican es irregular. Por tanto,
las soluciones alcanzadas siempre requieren que se apliquen múltiples criterios y
dependen mayoritariamente del contexto, la cultura y los actores implicados. Este
proceso supone combinar diferentes perspectivas para fundamentar las respuestas.
Dado que las acciones y decisiones tomadas tienen en cuenta la res publica, o
asuntos públicos, y, por su naturaleza técnica y jurídica, también revelan cuestiones
relacionadas con la ética.

En el caso de los temas que nos ocupan, los problemas nunca presentan soluciones
previas ni respuestas preconcebidas, sino que son el resultado del análisis y la
reflexión, de acuerdo con las normas internacionales en vigor. Esta metodología
también fomenta la capacidad para identificar el problema y determinar la clase o
nivel de conocimiento implicado y la información necesaria para comprenderlo y
abordarlo.

En lo que respecta a su puesta en práctica, lo que se debe tener en cuenta es que


esta metodología:

• Fortalece las habilidades técnicas y profesionales.

• Fomenta la búsqueda activa de nuevos conocimientos e información, así como el


uso de fuentes fiables.

• Da lugar a hipótesis y a la toma de decisiones en la práctica profesional para


abordar los desafíos que conllevan unas situaciones antes desconocidas.

• Desarrolla habilidades esenciales, permite integrar conocimientos y fomenta la


búsqueda de nueva información para mejorar la comprensión del problema y su
ulterior solución.

El espacio de trabajo debe estar estructurado con el fin de facilitar la interacción


grupal y el trabajo en equipo.

Problematización
La problematización o construcción de problemas constituye otro método útil en
los cursos de capacitación para jueces y otros operadores judiciales, y sirve de
complemento para el anterior. Aquí, el objetivo consiste en que los participantes
desarrollen las habilidades necesarias para abordar cuestiones de gran complejidad
y reconocer que los problemas presentan múltiples dimensiones.

La tarea del formador es evitar simplificaciones o posiciones unilaterales y, así,


contribuir a la comprensión de múltiples enfoques.

201
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales
AA

Al trabajar con esta metodología, los formadores pueden elegir entre dos alternativas:

• Preparar la clase de antemano y, después, presentar el problema teniendo en


cuenta todas las dimensiones del caso, formulando preguntas y definiendo
directrices que anticipen la tendencia de los participantes a ofrecer respuestas
rápidas o decisiones sin un análisis previo suficiente. Algunas de las preguntas
pueden ser: ¿Cuál es el problema conceptual y cuál es el jurídico? ¿Cuáles son
los desafíos principales y conexos? ¿Cómo afectan los unos a los otros? ¿Cómo
afectan a las decisiones de los jueces?

• Invitar a los participantes a proponer situaciones que, según su experiencia


profesional, consideren problemáticas. Al enmarcar los problemas dentro de un
contexto temático, los formadores evitan la posibilidad de que los participantes
presenten problemas relacionados con otros aspectos de la práctica profesional
que no estén necesariamente relacionados con el trabajo en cuestión.

A partir de aquí, los formadores fomentan el debate, durante el cual pueden revelarse
diferentes posiciones. Un problema puede no serlo para algunos participantes. El
análisis tiene como objetivo identificar problemas derivados que pueden haberse
ignorado inicialmente, así como otros problemas relacionados, ambos difíciles de
detectar en las primeras etapas del trabajo. A continuación, se llevan a cabo las
actividades de resolución de problemas.

Esta metodología resulta útil para abordar temas sociales, conflictos de valores o
intereses y otros elementos íntimamente vinculados con la libertad de expresión,
el acceso a la información y la seguridad de los periodistas. La razón subyacente
es que este método busca activar las concepciones y los puntos de vista de los
participantes al promover la flexibilidad de pensamiento.

La siguiente figura ilustra esta metodología:

SITUACIÓN O
PREGUNTAS ACERCA BÚSQUEDA DE DATOS
PROBLEMA EN
DEL CASO Y DECLARACIONES
CONTEXTO

DEBATE
POSIBLES JURÍDICAMENTE
SOLUCIONES FUNDAMENTADO

202
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

AA
Simulación
El objetivo de la simulación consiste en situar a los participantes en situaciones muy
similares a las del mundo real para desarrollar o fortalecer las habilidades, prácticas
y operaciones judiciales.

Esta metodología se puede adaptar a una gran variedad de contenidos, ya que los
participantes se ponen en el lugar de otras personas dentro de esos contextos y
situaciones a la hora de tomar decisiones, con el fin de observar los procedimientos
de trabajo; aplicar los instrumentos jurídicos; comprender los principios,
reglamentaciones y conocimientos que los sustentan; y desarrollar la creatividad.
Cuando este método se utilice en el aprendizaje en línea, el formador debe hacer
hincapié en la importancia de la gestión del conocimiento y las habilidades en relación
con el uso de la tecnología.

Las reglas que rigen la participación deben definirse con total claridad desde el
principio. Los formadores presentan sus explicaciones al transmitir sus conocimientos
y, al estimular la reflexión de los participantes, se fomenta el análisis. Por último, los
formadores se decantan por el uso de información reglamentaria para garantizar que
las conclusiones no se basen en opiniones simplistas y de sentido común.

Este método también permite la escenificación de situaciones, mediante la cual los


participantes pueden asumir el papel de demandantes, jueces, fiscales, portavoces
de la opinión pública, testigos u otros operadores.

Los formadores también pueden recurrir a entrevistas con expertos o testigos


para desarrollar las habilidades de observación de los participantes con relación al
comportamiento de los demás, la escucha activa y la comprensión de los diferentes
códigos de comunicación que las personas pueden utilizar en función de criterios
tales como su origen étnico, la clase social, el género o la pertenencia a una minoría.
Otra alternativa es la realización de un juicio oral ficticio con jueces, testigos, fiscales,
peritos y demandados.

Por lo general, las simulaciones se desarrollan en cuatro etapas diferentes:


• Apertura. Los formadores presentan los objetivos de la tarea, que puede consistir
en una entrevista con peritos y testigos, la reunión de datos, la participación de
un juez en un juicio o la redacción de una decisión judicial y su base jurídica.
• Preparación de la actividad. Los formadores facilitan materiales, recursos
y herramientas, distribuyen funciones y tareas, dividen a los participantes en
grupos pequeños, se aseguran de que se haya entendido el caso y responden a
posibles dudas o dificultades.
• Puesta en práctica de la actividad. Los formadores inician la simulación,
proporcionan directrices, aclaran dudas, amplían información y proporcionan
ejemplos.
• Integración. Los formadores analizan la actividad, el uso de la información y el
desempeño de cada participante, y evalúan los conocimientos jurídicos aplicados. 203
Prestan especial atención al uso de los instrumentos técnico-jurídicos, así como al
conocimiento del tema en cuestión, junto con las habilidades prácticas aplicadas
en la toma de decisiones por parte de los jueces u otros especialistas jurídicos.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales
AA

Evaluación de los formadores


Todas las actividades de capacitación pueden evaluarse con el fin de determinar
los efectos y resultados del trabajo de los formadores, a través de preguntas como:
¿Se entienden bien los conceptos? ¿Los participantes podrán aplicar lo que han
aprendido a situaciones nuevas? ¿Es necesario revisar parte del contenido u ofrecer
más ejemplos?

La evaluación ayuda a los formadores a obtener información acerca del progreso


y los efectos del proceso docente, al responder a la pregunta siguiente: ¿Estamos
alcanzando nuestros objetivos?

Como ya se ha mencionado anteriormente en este documento, el objetivo de la tarea


del formador es garantizar que los participantes:

• Comprendan la importancia, la naturaleza y las características fundamentales de

los derechos a la libertad de expresión y al acceso a la información pública.

• Incorporen los principios establecidos en todo el mundo que rigen la libertad de


expresión.

• Reconozcan el papel fundamental que desempeñan los operadores judiciales a

la hora de garantizar estos derechos.

• Desarrollen competencias profesionales para fortalecer el papel de los jueces en

situaciones que violen los derechos a la libertad de expresión y el acceso a la


información pública, así como la seguridad de los periodistas.

La evaluación debe generar información organizada y sistemática sobre cada uno


de los módulos que demuestre que se han alcanzado los objetivos. Las actividades
de evaluación también poseen un importante valor educativo188, ya que siguen el
desarrollo de los contenidos de cada módulo, generan pruebas acerca del aprendizaje
y permiten al formador ajustar estrategias o cambiar de rumbo.

Las actividades
De acuerdo con esta perspectiva, todas las actividades que se incluyen en los
módulos de esta caja de herramientas realizan una valiosa contribución en términos
de evaluación. Para aprovechar al máximo esta aportación, los formadores deben
llevar un registro detallado sobre la finalización de las actividades y los resultados
alcanzados en cada una.

188 En este caso resulta particularmente importante, dado que la caja de herramientas no está
204 orientada a la selección de candidatos ni a la contratación para un puesto de trabajo. El desempeño de
los participantes en este programa no resulta de ningún modo vinculante para su carrera profesional o
futuro empleo.
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales

AA
Además, cada módulo incluye una actividad de evaluación específica para evaluar
el aprendizaje alcanzado, que es en gran medida similar a las demás actividades. La
principal diferencia radica en la manera en que se registran los resultados, así como
en la definición de ciertos criterios utilizados para su evaluación.

Evaluación y comentarios
El ciclo de evaluación se completa cuando los formadores revisan y evalúan el trabajo
de los participantes tomando como base ciertos criterios. Los resultados obtenidos a
través de esta tarea también se deben registrar meticulosamente, de modo que toda
la información relacionada con la caja de herramientas esté disponible al final del
programa.

Esta caja de herramientas incluye un conjunto de tablas para facilitar esta tarea.

Otro aspecto importante de la evaluación son los comentarios: los formadores deben
informar a los participantes de todos los aspectos que deben tener en cuenta para
mejorar el desempeño. De este modo, los participantes reciben directrices precisas
sobre sus logros y los aspectos que deberán mejorar o los errores u omisiones en los
que hayan incurrido.

Los comentarios se pueden formular de manera oral o por escrito, individualmente


o en grupo, pero siempre se deben realizar, dada su capacidad para transformar la
evaluación en nuevas situaciones de aprendizaje.

En función de sus objetivos y significado dentro del programa, todas las actividades
de evaluación incluyen:

• Las directrices y el significado aportados por el formador, de manera que la

evaluación genere oportunidades de aprendizaje para los participantes, así como

de ajuste y reevaluación para los formadores.

• Un conjunto de instrucciones claras para que los participantes identifiquen las

tareas necesarias, cómo llevarlas a cabo y los resultados esperados.

• Un instrumento para registrar la información recopilada después de finalizar

la actividad, una evaluación de los resultados y elementos como los aspectos


más importantes de la producción de los participantes, las omisiones más
frecuentes, etc.

205
Caja mundial de herramientas para los operadores judiciales
AA

Es esencial registrar información a la que puedan recurrir los formadores, en diferentes


etapas del proceso, para evaluar el progreso logrado por los participantes, tanto en el
plano individual como grupal, durante el extenso período necesario para impartir los
cinco módulos incluidos en esta caja de herramientas.

Herramientas de registro
Las herramientas de registro incluidas están especialmente diseñadas para

reunir información sobre el desempeño individual y grupal durante el proceso de


aprendizaje. Resultan especialmente relevantes, ya que ayudan a registrar los
aspectos fundamentales del desempeño y facilitan una evaluación integral del trabajo
realizado por los participantes. Al final de cada módulo, también se incluyen dos tipos
de herramientas: un registro de la finalización de las actividades y un registro de las
actividades de evaluación.

a) Registro de finalización de las actividades (RA)

En todos los módulos de esta caja de herramientas se incluyen entre 4 y 6 actividades,


cada una de ellas compuesta por varias tareas, principalmente para el trabajo en
grupo. Una de ellas requiere que los participantes ofrezcan pruebas de los resultados
obtenidos. Las actividades se presentan en textos breves o en presentaciones orales.
Se trata de un registro sencillo que trata de determinar si:

• las actividades se llevaron a cabo;


• se siguieron las instrucciones.

Una vez realizadas las actividades de cada módulo, los formadores deben evaluar el
trabajo realizado por los participantes y registrar esta evaluación, en la que incluirán
una valoración global del nivel de participación de cada persona y las conclusiones
más relevantes: buenas decisiones, omisiones, errores e ideas para mejorar.
Estos constituyen los comentarios que todos los participantes deben recibir de los
formadores, ya sea individualmente o en grupo (en grupos pequeños o en el conjunto
completo de participantes), en función del tiempo disponible, el tamaño del grupo y la
naturaleza característica de las respuestas.

b) Registro de actividades de evaluación (AE)

Los resultados obtenidos en las actividades de evaluación deben registrarse con


precisión. Esta caja de herramientas incluye un instrumento específico para ayudar a
reunir información organizada sobre lo siguiente:

• Identificación de los participantes y su grupo.

• Finalización de la actividad: al igual que sucede con otras actividades, se debe

mantener un registro del cumplimiento de las actividades de evaluación por parte


206 de los participantes en el que se detalle si realmente respetaron las instrucciones
facilitadas.
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• Evaluación de la participación, que supone contemplar lo siguiente:

-  Si la respuesta se ajusta al formato de la actividad (las respuestas son

inteligibles y el vocabulario técnico se utiliza correctamente).

-  Si el contenido elaborado muestra un nivel adecuado de aprendizaje en

relación con el conocimiento que se aborda en el módulo.

La evaluación incluye revisar el formato y el contenido, ya que ambos constituyen


valiosas fuentes de información para determinar en qué medida los participantes han
adquirido las habilidades necesarias para la tarea.

• Observación general del módulo: en última instancia, los formadores deben

registrar todos los resultados que consideren relevantes, incluidas las dificultades
encontradas, los aspectos en los que se debe hacer hincapié, las omisiones y
los posibles ajustes o cambios de rumbo. Al mismo tiempo, estas observaciones
son un resumen de todos los aspectos que los formadores consideran relevantes
y que los participantes deben tener en cuenta al revisar el material y recibir
comentarios individuales y grupales.

Evaluación de los participantes


Finalmente, se incluye una herramienta de evaluación del curso para participantes

que ofrece información sobre el nivel de satisfacción de los participantes al final del
curso de formación. La información resultante reflejará su opinión sobre diferentes
aspectos del programa, incluida la utilidad e idoneidad de las actividades para su
práctica profesional.

Esta información puede reunirse varias veces y en diferentes momentos a lo largo del
curso. Por lo tanto, si distintos formadores ponen en práctica la caja de herramientas,
por lo general, esta evaluación de los participantes se realizará al final de cada
módulo.

Herramienta de evaluación del curso para participantes


Estimado participante: Nos gustaría conocer su opinión acerca de ………………

[nombre del curso].

Esta encuesta es anónima y en ella no hay respuestas correctas o incorrectas. Su


opinión nos ayudará a evaluar y mejorar esta herramienta de aprendizaje. En las
siguientes preguntas, 1 representa la menor puntuación (“muy deficiente”) y 10, la
puntuación más alta (“excelente”).

207
¡Muchas gracias!
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1. En general, ¿cómo calificaría el curso?

Muy deficiente 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Excelente

2. Califique los siguientes aspectos del curso:

1. Relevancia del contenido y el


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
material de lectura de los módulos

2. Gestión del tiempo en el aula

3. Actividades propuestas

4. Uso de materiales y
herramientas en el aula

5. Nivel de claridad de los


formadores en las presentaciones
orales, explicaciones y ejemplos

6. Ambiente de trabajo generado


durante el programa

3. ¿Las herramientas facilitadas son útiles y se pueden aplicar en su práctica


profesional actual?

a. Sí. ¿Dónde?
b. No. ¿Por qué?
4. ¿Recomendaría este programa a un colega?

a. Sí
b. No. ¿Por qué?
5. ¿Tiene alguna sugerencia para mejorar este programa?

¡Muchas gracias!

208
b
Anexo B

AB
Anexo B
Anexo B
Anexo B: Fichas de
evaluación de los formadores

Para cada actividad, complete las siguientes tablas:

RA: Registro de finalización de las actividades

Actividad

Nombre y apellidos del Núm. de Se ajusta a las


Presentación
participante grupo instrucciones

Sí No Sí No

RA: Evaluación

Participación Observaciones generales

Registro de todos los


aspectos derivados de la
Evaluación
evaluación de la actividad
Nombre y apellidos del Núm. de general del nivel
(respuestas correctas e
participante grupo de participación
incorrectas, omisiones,
o intervención en
sugerencias de mejora)
las actividades del
para incluirlos en los
módulo
comentarios facilitados a
los alumnos

209
AE: Registro de actividades de evaluación y valoración

210
Valoración de la Observación
Evaluación Valoración del resultado de la actividad presentación oral general del
grupal (cuando corresponda) módulo

La descripción
Nombre y apellidos Los problemas Se incluyen:
de la situación La presenta-
del participante principales y Se propone un - Comentarios
incluye los ción es clara
secundarios, y curso de acción - Respuestas
elementos e incluye
las conexiones específico y correctas e

Núm. de grupo
necesarios todos los
entre ellos, adecuado para el incorrectas

Enviada
para facilitar la elementos
participado

están bien juez - Omisiones

instrucciones
del grupo han

comprensión del necesarios

Se ajusta a las
identificados - Sugerencias
participante
Todos los miembros

En En En
parte parte parte
Esta caja mundial de herramientas para el poder judicial en relación con las
normas internacionales sobre libertad de expresión, acceso a la información y
seguridad de los periodistas ha sido desarrollada con el fin de proporcionar una
profunda comprensión teórica y práctica de los principales problemas y desafíos
relacionados con la promoción y la protección de la libertad de expresión, así
como las cuestiones relacionadas.

Como organismo de las Naciones Unidas con el mandato de promover y proteger


la libertad de expresión y sus corolarios, la libertad de prensa y el acceso a la
información, la UNESCO trata de sensibilizar a todos los operadores relevantes,
en particular a los miembros del poder judicial, sobre la importancia de garantizar
estos derechos.

A través de cinco módulos integrales, esta caja de herramientas tiene como


objetivo reforzar la aplicación práctica de las normas universales sobre derechos
humanos, en particular incorporando los enfoques de los tribunales regionales
de derechos humanos, así como las perspectivas de los sistemas jurídicos
nacionales. Incorpora ejemplos y debates procedentes de distintas tradiciones
jurídicas, incluidos los sistemas de derecho anglosajón y de tradición jurídica
romanista, a fin de proporcionar un marco global para los jueces y operadores
judiciales de todo el mundo.

Si bien fomentar la libertad de expresión es esencial para respetar el estado


de derecho y los derechos humanos, también resulta clave para alcanzar los
Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030, en concreto en relación
con el ODS 16, que se centra en la promoción de sociedades pacíficas, justas
e inclusivas para todos. En la UNESCO aguardamos que aquellos que utilicen
esta caja de herramientas obtengan una comprensión más profunda de los
marcos teóricos que sustentan los derechos a la libertad de expresión, el acceso
a la información y la seguridad de los periodistas, así como las habilidades para
ponerlo en práctica.

9 789233 001831

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