DOCTRINA CONSTITUCIONAL

DOCTRINA
CONSTITUCIONAL

Control de convencionalidad en el
ordenamiento peruano
Una mirada a la labor del Tribunal Constitucional
peruano y su relación con el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos

Natalia TORRES ZÚÑIGA*

En este interesante artículo, la autora analiza la aplicación en nuestro orde-

namiento de la figura del control de la convencionalidad –esto es, la técnica

RESUMEN
de control normativo que consiste en contrastar las disposiciones de Dere-
cho interno a la luz de los tratados o fuentes de Derecho Internacional–, en
especial, a partir de lo señalado por la Corte Interamericana y por nuestro
Tribunal Constitucional respecto a la aplicación de las normas y resoluciones
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

INTRODUCCIÓN A la vez, el estudio del control de convencio-

En el presente artículo se analiza el impacto
de la figura de control de convencionalidad en
el ordenamiento peruano. El control de con-
vencionalidad, si bien no ha sido reconocido
de manera explícita en la práctica jurisdiccio-
nal peruana, sí se ha llevado a cabo de forma
implícita.
El estudio del tema permite colocar de relieve
el impacto de los tratados de Derecho Inter-
nacional en la protección de los derechos del
individuo en el ámbito nacional. En determi-
nados periodos el uso de los tratados ha sido
aplicado en mayor medida que en otros, pero
es innegable que estos han generado cam-
bios, ya sea por su inclusión o por su omisión.
nalidad permite dar cuenta del fenómeno de
apertura constitucional como característica
inherente del Estado Constitucional de Dere-
cho y de la vocación del ordenamiento perua-
no respecto de su relación con las fuentes de
Derecho Internacional. También permite revi-
sar el origen de la figura y la práctica de con-
trol normativo sobre la base de los tratados en
sistemas y familias jurídicas distintas.
En líneas generales, en este documento se
parte de la idea de que el control de con-
vencionalidad y el control de constituciona-
lidad en el ordenamiento peruano tienen un
vínculo de identidad, aunque dicha afirma-
ción es contingente, es decir, no es una regla

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunta de Docencia en el curso de Derecho Procesal Constitucional.

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general aplicable a todos los ordenamientos Altos vs. Perú; todos estos han sido emitidos
en Latinoamérica. en periodos previos al fallo Almonacid.

I. CONCEPTO Y ORIGEN Si bien el control de convencionalidad no es

El examen de convencionalidad es una técni-
ca de control normativo que consiste en con-
trastar las disposiciones de Derecho interno a
la luz de los tratados o fuentes de Derecho In-
ternacional. La obligación de llevar a cabo este
examen se deriva del principio de adecuación
del Derecho interno al Derecho Internacional
que se encuentra reconocido en el artículo 27
de la Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados de 1969.
En el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos (SIDH) se ha establecido que esta
obligación se deriva del artículo 2 de la CADH
que recoge el principio antes mencionado,
pero también se encuentra presente o se im-
pone como obligación general derivada de una
fuente de Derecho Internacional con carácter
vinculante para un Estado, como los tratados
o la costumbre internacional. Así, se puede
afirmar que el deber de llevar a cabo un exa-
men de control normativo se deriva de todos
los instrumentos del SIDH, incluso de la pro-
pia Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (en adelante, DADDH).
Es decir, el origen de la figura se encuentra
en un principio general del Derecho, aunque
la primera mención a esta se haya estableci-
do en el caso Almonacid Arellano vs. Chile. De
hecho, las condenas a los Estados parte del
SIDH como consecuencia de haber emitido
normas contrarias a los estándares interame-
ricanos, o no haber adecuado (inaplicado, in-
validado) la normativa nacional se encuentra
presente desde fallos como Castillo Petruzzi
vs. Perú, Suárez Rosero vs. Ecuador, Barrios
nuevo, ni exclusivo del SIDH, la mención al
mismo por parte de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH), ha generado
un impacto relevante en la práctica de los Es-
tados y en el estudio de la relación entre el De-
recho interno y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
De hecho, en los sistemas de protección de
derechos humanos europeo y universal tam-
bién se puede encontrar ejemplos de aplica-
ción del examen de convencionalidad e in-
cluso determinada doctrina utiliza el término
“examen de convencionalidad” para referirse
a la práctica de control normativo basada en
la aplicación directa o uso interpretativo de los
derechos humanos.
Francia es uno de los países en los que se apli-
ca de manera expresa el control de conven-
cionalidad de las leyes1. El Consejo de Estado
Francés o la Corte de Casación aplican el Con-
venio Europeo y las normas de derecho comu-
nitario para analizar el contenido de las leyes
internas2. Al respecto, la doctrina francesa se
refiere al ejercicio de control normativo entre los
tratados de derechos humanos y las leyes na-
cionales como “control de convencionalidad”.
Michel Fromont ha mencionado como ejem-
plo el caso del derecho de un transexual de
obtener la rectificación de su estado civil y el
cambio de su nombre, aun cuando toda la le-
gislación francesa era contraria a ello3. Para
el autor, el control de convencionalidad de-
muestra la práctica progresista de los jueces
franceses en la protección de los derechos
fundamentales:

1 Rideau ha abordado el tema en mención también desde la perspectiva del derecho comunitario. En concreto, ha hecho un
análisis comparativo y un estudio de la relación entre control de convencionalidad y constitucionalidad de las leyes en el de-
recho francés. De hecho, coloca de relieve la labor diferenciada que realizan tanto el juez constitucional como el juez ordi-
nario en relación con este tema. RIDEAU, Joël. “Contrôle de constitutionalité et contrôle de conventionalité: les orphelins
de la pyramide”. En: Revue de Droit Public. N° 3, 2009, pp. 601-630.
2 GARLICKI, Lech. “Contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionalité”. Rencontre entre le Conseil constitutionnel et
la Cour européenne des droits de l’homme, p. 3. Consulta: 11 de agosto de 2011. En: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/>.
3 FROMONT, Michel. “El control de constitucionalidad ejercido por las jurisdicciones ordinarias francesas”. En: Pensamiento
Constitucional. Año VIII, N° 8, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002, pp. 397-398.

318
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO PERUANO: UNA MIRADA ...

“Todo se desarrolla entonces como si el 1. Parámetro o canon de convenciona-

control incidental de la convencionalidad
de las leyes sustituyera al control concre-
to de la constitucionalidad de las mismas,
que demora en establecerse en Francia
por las razones de un apego tal vez exce-
sivo a la tradición jurídica francesa”4.
En el ámbito latinoamericano, por su parte, el
examen de convencionalidad es parte de la
práctica de los jueces nacionales y existe una
tendencia, como en el caso de México y Bra-
sil, a reconocer que el examen de convencio-
nalidad tiene una relación directa con el con-
trol de constitucionalidad de ambos sistemas
jurídicos.
Como quiera que fuere, la figura en análisis
genera diversas interrogantes en torno a su
aplicación en el seno de un Estado, a la re-
lación con las normas nacionales y a la forma
en que se articula con el sistema de fuentes,
usualmente configurado desde la lógica kelse-
niana, o también visto desde la perspectiva del
constitucionalismo multinivel5.
II. ESTRUCTURA
En el SIDH se ha planteado que el control
de convencionalidad se define como la ac-
ción de contraste de los dispositivos nacio-
nales –incluidas las Constituciones– con la
CADH. Pero lo cierto es que tanto el canon
como el objeto controlado se conforman tam-
bién por otros elementos, que se mencionan
a continuación.
lidad
a. Tratados del SIDH
Está conformado por la CADH y todos los ins-
trumentos normativos del SIDH. En la medida
que los Estados los hayan ratificado, se en-
contrarán obligados a llevar a cabo este tipo
de examen, utilizándolos como referente.
La obligación de llevar a cabo el examen de
convencionalidad, como se ha mencionado,
deriva de un principio general del Derecho In-
ternacional. En ese sentido, el hecho que la
Corte IDH pueda analizar la norma nacional en
la vía contenciosa no determina o genera el
deber de llevar a cabo el examen en mención.
La ratificación, en el caso de los tratados, es lo
que obliga al Estado a adecuar el Derecho in-
terno a las fuentes de Derecho Internacional
que le vinculan.
En efecto, Ferrer Mac-Gregor se refiere a la
figura de bloque de convencionalidad para
identificar al conjunto de instrumentos que
se utilizan como canon o parámetro de con-
vencionalidad. Al respecto, el autor indica que
este debiera estar conformado por la CADH,
las sentencias y opiniones consultivas de la
Corte IDH, así como por los protocolos e ins-
trumentos internacionales que pertenecen al
SIDH6.
En ese sentido, se puede afirmar que el canon
de convencionalidad está conformado por tra-
tados como el Protocolo de San Salvador –aun

4 Íbidem, p. 397.
5 En relación con la imagen de la estructura piramidal, Núñez señala que esta no resiste al fenómeno del pluralismo o cons-
titucionalismo multinivel; el cual se ajusta más a una figura como de tela de araña tejida desde varios centros. En el mismo
sentido, Mayer indica que “the orthodox ‘layer model’ has been complemented by a ‘marble cake model’, where ingredi-
ents –meaning component entities– are less easy to distinguish”. NÚÑEZ, Manuel. “Una introducción al constitucionalismo
postmoderno y al pluralismo constitucional”. En: Revista Chilena de Derecho. Volumen 31, N° 1, Santiago, 2004, pp. 115-
136. Consulta: 13 de abril de 2010. En: <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2650456>.
6 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad en el nuevo paradigma
del juez mexicano”. En CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (coordinadores). La reforma constitucional de derechos
humanos: un nuevo paradigma. UNAM, México D. F., 2011, p. 365.
Además, ver voto del juez García Ramírez en el caso Almonacid Arellano vs. Chile en el que se hace referencia a los ins-
trumentos del canon de convencionalidad. Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C N° 158,
Voto del juez Sergio García Ramírez.

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cuando la Corte IDH solo pue- Al respecto, conviene indicar

da analizar los artículos 8 y 13
en la vía contenciosa–; la Con-
vención Interamericana para
prevenir y sancionar la Tortu-
ra (CIPST) y la Convención In-
teramericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la vio-
lencia contra la mujer (Conven-
“
[L]a Corte
Corte IDH ha sido
explícita con relación a
que el hecho de que algunos
de los dispositivos norma-
la vinculatoriedad de sus tivos o tratados no se en-
fallos, al indicar que los cuentren bajo la competen-
Estados deben tener en cia material de la Corte IDH
cuenta las interpretacio- no implica que el Estado no
nes que ella ha realiza- deba llevar a cabo el examen
do al momento de llevar
de convencionalidad. Por el
a cabo el examen de con-

ción Belem Do Pará); la Con-
vencionalidad.
vención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Per-
sonas, entre otros instrumentos del SIDH.
De hecho, la Corte IDH ha declarado la res-
ponsabilidad internacional del Estado de Pa-
namá por la omisión en la tipificación del delito
de tortura, pues ello involucraba el incumpli-
miento del deber de adecuación de la legisla-
ción interna a los estándares interamericanos
sobre el delito de tortura7.
En concreto, ni el Código Penal de 1983 ni el
artículo 154 del nuevo Código Penal de 2007
tipificaban de manera adecuada el ilícito en
mención, ya que únicamente incluían como
sujetos activos a los funcionarios estatales,
obviando a aquellos que actuaran con aquies-
cencia o por instigación de los primeros, entre
otros temas. Por ello, la Corte IDH estableció
que se habían vulnerado los artículos 1, 6 y 8
de la CIPST8.
b. Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (DAADH)
La DADDH también es parte del canon de con-
vencionalidad en la medida que ostenta natu-
raleza de norma consuetudinaria9. Los funda-
mentos de esta posición se sustentan en la
práctica de los Estados y en el rol que cum-
ple este instrumento en el SIDH. Como se verá
más adelante, la CIDH admite peticiones en
las que se alegan violaciones a la DADDH y la
propia Corte IDH admite el uso de este instru-
mento para interpretar la CADH u otras fuen-
tes del SIDH.
”
contrario, este examen es
independiente del hecho de
que la Corte IDH condene o
no su incumplimiento.
Incluso la Corte IDH puede hacer uso interpre-
tativo de los tratados sobre los que no ejerce
competencia contenciosa. De hecho, lo autori-
za en el caso de la DAADH, conforme lo esta-
blece el artículo 29, d de la CADH.
c. Jurisprudencia de la Corte IDH
Además debe señalarse que también los fa-
llos de la Corte IDH y sus opiniones consulti-
vas forman parte del canon de convenciona-
lidad, en la medida que la interpretación que
realiza este órgano jurisdiccional respecto de
los derechos protegidos en el SIDH dota de
contenido a estos.
Incluso la Corte IDH ha sido explícita con rela-
ción a la vinculatoriedad de sus fallos, al indi-
car que los Estados deben tener en cuenta las
interpretaciones que ella ha realizado al mo-
mento de llevar a cabo el examen de conven-
cionalidad. En el caso Atala ha señalado, de
manera expresa, lo siguiente:
“Los jueces y órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los ni-
veles están en la obligación de ejercer ex
officio un ‘control de convencionalidad’ en-
tre las normas internas y la Convención
Americana, en el marco de sus respecti-
vas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. En esta ta-
rea, los jueces y órganos vinculados a la

7 Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del
12 de agosto de 2008. Serie C N° 186, párrafos 210-216.
8 Ídem.
9 Se ha optado por asumir que la DADDH tiene rango consuetudinario aunque existe algún sector de la doctrina que rebate
esta afirmación.

320
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO PERUANO: UNA MIRADA ...

administración de justicia deben tener en En el mismo sentido, la justicia constitucional

cuenta no solamente el tratado, sino tam-
bién la interpretación que del mismo ha he-
cho la Corte Interamericana, intérprete últi-
ma de la Convención Americana”10.
En cuanto a las opiniones consultivas se pue-
de afirmar que la propia Corte IDH ha esta-
blecido que estas tienen efectos jurídicos in-
negables (aunque en la década de los años
ochenta indicara que la función consultiva solo
cumplía un rol orientador).
En efecto, dicho tribunal se autovincula a lo
establecido en una opinión consultiva y aplica
constantemente sus contenidos; al igual que
los Estados, que expresamente o a través de la
práctica le reconocen efectos a la figura en men-
ción. En ese sentido, se puede afirmar que exis-
te una tendencia al reconocimiento de las opi-
niones consultivas como vinculantes, aunque el
nomen como tal parezca indicar lo contrario11.
Ahora bien, en el ordenamiento peruano la vin-
culatoriedad de la jurisprudencia internacional
ha sido reconocida normativa y jurispruden-
cialmente12. De hecho, el artículo V del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucio-
nal establece que el contenido y alcances de
los derechos constitucionales protegidos por
los procesos regulados en el presente Códi-
go deben interpretarse de conformidad con
las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales.
ha establecido que los fallos de la Corte IDH y
las opiniones consultivas que emite son vincu-
lantes, incluso cuando no se refieren a casos
que involucran al Estado peruano.
“[L]as sentencias de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos vinculadas
con la violación del artículo 25 de la Con-
vención –en particular, la expedida en el
Caso Yatama vs. Nicaragua– y sus opinio-
nes consultivas sobre la misma materia,
resultan vinculantes para el Estado perua-
no (…)”13.
Pero, más allá del argumento basado en las
disposiciones nacionales y la práctica jurispru-
dencial, se puede afirmar que en sí mismo los
fallos y las opiniones consultivas tienen efec-
tos que involucran a todos los Estados parte
del SIDH. Aunque no existe un consenso rela-
tivo a la vinculatoriedad de los fallos de los tri-
bunales internacionales, existe un sector que
afirma ello14.
Algunos de los argumentos que sustentan la
vinculatoriedad de los fallos y opiniones con-
sultivas de la Corte y sus efectos ultra partes
son el de la indeterminación de los derechos
reconocidos en los tratados, el argumen-
to evolutivo, la garantía colectiva de los sis-
temas de protección de derechos humanos
y la naturaleza del órgano que emite el fallo
internacional15.

10 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C
N° 239, párrafo 282.
11 MONDRAGÓN REYES, Salvador. “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Revista del
Instituto de la Judicatura Federal. México D.F., N° 29, 2010, p. 144. Asimismo, Espósito, sin afirmar que la función consul-
tiva de la Corte Internacional de Justicia tiene o podría adquirir naturaleza jurisdiccional, plantea que estas presentan efec-
tos, en la práctica, confluyentes a los de los fallos de la Corte Internacional de Justicia. En ese sentido, les otorga el carácter
de autoritativas o morales. ESPÓSITO, Carlos. “La jurisdicción consultiva de la Corte Internacional de Justicia”. Consulta:
1 de agosto de 2011. Vide: <www.glocaltrento.com/.../05e_La_jurisdiccion_consultiva_de_la_Corte>.
12 En otros países, como Chile, se cuestiona que los fallos de la Corte IDH tengan efectos generales. Véase por ejemplo: SIL-
VA, Luis. “Objeciones al control de convencionalidad: una reflexión sobre la sentencia Ataliba”. Vide: <http://diarioconsti-
tucional.cl/mostrararticulo.php?id=149&idautor=83>.
13 STC Exp. N° 0007-2007-PI/TC, 20 de junio de 2007, f. j. 41.
14 QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. La Interpretación de los Derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 74; SAIZ ARNAIZ, Alejandro. “El Convenio de Roma, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la cultura común de los derechos fundamentales en Europa”. En: Revista Jurídi-
ca de UCES, 2009, p. 174. Consulta: 7 de julio de 2010. En: <http://www.desarrollo.uces.edu.ar:8180/dspace/bitstream/.../
El_convenio_de_Roma.pdf>.
15 Ídem.

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D OCTRINA

Y es que los fallos y opiniones consultivas de
la Corte IDH tienen una importante relevancia
en la medida que dotan de contenido a los tra-
tados reconocidos en el SIDH, que se carac-
terizan por su indeterminación y su evolución
progresiva en cuanto a la protección de los
mismos16.
De otro lado, la Corte IDH es la intérprete úl-
tima del SIDH, por lo que su jurisprudencia
–sentencias y opiniones consultivas– en rea-
lidad establecen los contenidos mínimos que
debieran incorporar los Estados a manera de
estándares, sobre todo porque la propia natu-
raleza del SIDH se orienta a la protección ob-
jetiva de los derechos humanos reconocidos
en su seno normativo17.
d. Recomendaciones de la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos
(CIDH)
La inclusión de las recomendaciones de la
CIDH dentro del canon de convencionalidad le
otorga a este concepto un sentido progresivo.
En efecto, los informes de la CIDH no obligan a
los Estados a incorporar sus criterios (elemen-
to que sí está presente en el resto de los ele-
mentos que han sido considerados como par-
te del contenido del canon, tampoco gozan del
carácter de interpretaciones últimas).
De hecho, la propia Corte IDH ha estableci-
do que las recomendaciones de la CIDH no
son vinculantes para el Estado. En concre-
to, en el caso Genie Lacayo vs. Nicaragua
ha establecido que las “recomendaciones” de
la CIDH no poseen naturaleza vinculante, ya
que de acuerdo al sentido común de los tér-
minos, no se puede concluir la obligatoriedad
de aquellas18.
Como fuere, el Estado tiene libertad para in-
corporarlos como parte del canon interame-
ricano, pero en sentido estricto y abstracto,
no forman parte del mismo. En el ordena-
miento peruano, los informes de la CIDH
forman parte del canon de convencionali-
dad, por disposición expresa de la justicia
constitucional.
De hecho, el TC ha optado por esta alternati-
va. Por ello es recurrente que en sus senten-
cias utilice los informes de este órgano para de-
terminar el contenido de un derecho. A manera
de ejemplo –no tanto en sentido exhaustivo–
se puede mencionar la sentencia recaída en el
Exp. N° 04587-2004-AA/TC en la que se evaluó
el contenido del derecho al ne bis in ídem a la
luz de las recomendaciones de la CIDH.
e. Objeto controlado
De acuerdo con lo que ha establecido la Cor-
te IDH a través de su práctica jurisdiccional, el
objeto de control lo conforman todos los dispo-
sitivos nacionales, las interpretaciones sobre
una norma y las omisiones legislativas.
En el ordenamiento peruano, los dispositivos
objeto de control son todos aquellos con rango
de ley y reglamentario, pero también la Consti-
tución de 1993. En este último caso la relación
entre el canon de constitucionalidad y el ca-
non de convencionalidad es de horizontalidad,
como se analizará más adelante.
Asimismo, las interpretaciones de los dispositi-
vos también deben ser objeto de control. Y es
que debe partirse de la distinción entre dispo-
sición y norma, esta última se refiere al senti-
do o significado de una o varias disposiciones
o fragmentos de disposiciones19.

16 PREBENSEN, S. “Evolutive interpretation of the European Convention on Human Rights”. En: MAHONEY, Paul;
MATSCHER, Franz; PETZOLD, Herbert y WILDHABER, Luzius. Protecting Human Rights: The European Perspective.
Studies in memory of Rolv Ryssdal. Carl Heymanns Verlag, Colonia, 2000.
17 CANÇADO TRINDADE, Octavio. “Os efeitos das decisões dos tribunais internacionais de Direitos Humanos no direito in-
terno dos Estados”. En: ZERBINI RIBEIRO, Leao Renato (Coordenador). Os rumos do direito internacional dos direitos
humanos, ensaios em homenagem ao Profesor Antonio Augusto Cancando Trindade (Liber Amicorum Cancando Trindade).
Tomo V, Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 2005, p. 485.
18 Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia, Sentencia del 8 de diciembre de 1995. Serie C N° 22, párrafo
67; Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, Sentencia de 29 de enero de 1997. Serie C N° 30, párrafo 93. Aunque luego, a partir
del caso Loayza Tamayo vs. Perú, el tribunal interamericano ha señalado que los Estados deben realizar todos lo esfuerzos por
aplicar las recomendaciones de la CIDH; no obstante ello, dicha aseveración no significa que ellas posean carácter vinculante.
19 GUASTINI, Ricardo. 1999. Estudios sobre Interpretación jurídica. UNAM, México D.F., p. 11.

322
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO PERUANO: UNA MIRADA ...

Comoquiera que fuere, la propia Corte IDH de constitucionalidad, entonces el examen

ha establecido que las interpretaciones rea-
lizadas por los órganos que aplican o crean
derecho son objeto de control. En efecto, en
el caso Radilla Pacheco, la Corte IDH seña-
ló que si bien los demandantes habían solici-
tado como reparación la modificación del ar-
tículo 13 de la Constitución política, ello no era
necesario en la medida que el artículo podía
adecuarse por vía interpretativa.
En el ordenamiento peruano, un caso típico
del control de la interpretación es el del ar-
tículo 140 de la Constitución de 1993 que es-
tablece que la pena de muerte se aplica por el
delito de traición a la patria en caso de guerra,
y el de terrorismo. El contenido de este dis-
positivo incorporó dos nuevos supuestos no
existentes mientras se encontraba vigente la
Constitución de 1979, que en el artículo 235
proscribía la pena de muerte a excepción del
caso de traición a la patria en caso de guerra
exterior: terrorismo y guerra interna.
de convencionalidad por omisión se aplicará
en el mismo sentido que la figura de incons-
titucionalidad por omisión. Como quiera que
fuere, esta tendencia también se recoge de
la propia práctica de la Corte IDH en los ca-
sos de desaparición forzada de personas u
otros22.
III. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
COMO DEBER COMPLEMENTARIO DE
LOS JUECES NACIONALES Y LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HU-
MANOS
El control de convencionalidad es un examen
de control normativo que llevan a cabo los ór-
ganos que crean o aplican Derecho, y también
la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos. Se puede decir que este examen nor-
mativo es una labor complementaria a car-
go de los órganos nacionales y del tribunal
interamericano.

De cualquier forma, la justicia constitucional
peruana ha establecido que el contenido del
artículo 140 debía interpretarse a la luz de los
instrumentos del canon interamericano20. Así,
en el fallo recaído en la STC Exp. N° 0489-
2006-PHC/TC se ha señalado que la pena de
muerte solo puede aplicarse en el supuesto de
traición a la patria en caso de guerra exterior.
En el mismo sentido, las omisiones legislati-
vas también deben ser objeto de control en el
ámbito nacional. El TC ha establecido que tie-
ne competencia para llevar a cabo este tipo de
examen. Las omisiones legislativas han sido
clasificadas por el propio TC en: a) absolutas,
b) relativas, c) explícitas, y d) de configuración
jurisprudencial21.
En la medida que se plantea la identidad en-
tre el control de convencionalidad y el control
Cobra especial relevancia la relación entre los
tribunales nacionales y la Corte IDH, en la me-
dida que el examen de convencionalidad es
manifestación de la relación existente entre las
judicaturas, lo que ha sido denominado por la
doctrina como diálogo interjudicial.
En este artículo se analizará esencialmente la
labor de la justicia nacional en el ordenamien-
to peruano, ya que este es el primer llamado
a ejercer el control de convencionalidad, pues
se trata una obligación derivada del principio
de adecuación del Derecho interno al Derecho
Internacional.
En el caso que la judicatura nacional no con-
crete este tipo de examen, la Corte IDH podrá
llevar a cabo el control de convencionalidad,
pero de manera subsidiaria y siempre que se
eleve a esta instancia internacional.

20 STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC, 4 de enero de 2003, f. j. 181 y ss.

21 STC Exp. N° 0006-2008-PI/TC, 7 de agosto de 2008, f. j. 41. Otro fallo en el que se analiza la omisión constitucional es el
recaído en el Exp. N° 0014-2007-PI/TC, 11 de mayo de 2009.
22 Corte IDH. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de setiembre de
2010 Serie C N° 217; Caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviem-
bre de 2008. Serie C N° 191; Caso Gómez Palomino, Caso Castañeda Guzmán vs. México. Excepciones Preliminares, Fon-
do, Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de agosto de 2008. Serie C N° 184, párrafo 116.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 56 323

D OCTRINA

Y es que no debe perderse de vista que la
CADH establece en el artículo 62.3 que la
Corte IDH tiene competencia para conocer
de cualquier caso relativo a la interpretación
y aplicación de las disposiciones de esta Con-
vención que le sea sometido, siempre que los
Estados Partes en el caso hayan reconocido o
reconozcan dicha competencia.
En ese sentido, la emisión de normas nacio-
nales, incluso de rango constitucional, cuyos
efectos afectan o amenazan con afectar la es-
fera de derechos de los alumnos, pueden ser
objeto de control por parte de dicho tribunal in-
ternacional, si es que se encuentran directa-
mente vinculadas con la afectación de dere-
chos de las personas humanas.
Igualmente, el artículo 64.2 de la Corte IDH
indica que este tiene competencia para ana-
lizar in abstracto las normas nacionales, e in-
cluso los proyectos de ley para determinar su
compatibilidad con el canon interamericano
(conformado por la CADH y otros tratados del
SIDH).
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el he-
cho de que la Corte IDH lleva a cabo este tipo
de examen no la convierte en un tribunal su-
praconstitucional. En efecto, existen diversos
motivos para afirmar ello. El primero es la na-
turaleza subsidiaria del SIDH, y al mismo tiem-
po el objeto y la competencia de la Corte IDH
como tribunal internacional.
No debe perderse de vista que este tribunal lle-
va a cabo un examen de control normativo de
orden internacional, lo que significa que aplica
un análisis basado en la primacía del Derecho
Internacional y no en la jerarquía. Ello cobra
sentido aun más cuando se parte de una per-
cepción que entiende que el Derecho interno y
el Derecho Internacional son dos derechos in-
dependientes pero interrelacionados23.
Al no existir unidad normativa entre el Derecho
interno y el Derecho Internacional, la CADH y
la Corte IDH no podrían estar por encima de la
Constitución de 1993 y del Máximo Intérpre-
te de un ordenamiento nacional –usualmente
esta tarea la cumple la justicia constitucional–.
En efecto, el Derecho Internacional no plantea
las pautas de creación, validez e invalidez de
una norma de Derecho interno, toda vez que
no existe una unidad entre esta rama del Dere-
cho y el Derecho interno, por ello no se puede
afirmar que exista jerarquía entre estos.
IV. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y
VÍNCULO CON EL CONTROL DE CONS-
TITUCIONALIDAD: ¿HORIZONTALIDAD
O JERARQUÍA?
En el ordenamiento peruano se han sentado
las bases para el establecimiento de la rela-
ción entre estos dos tipos de control, en prin-
cipio distintos. No obstante ello, en este docu-
mento se afirma que ambos tipos de control
son idénticos, ya que existen motivos doctrina-
les y normativos que apuntan hacia ello.
Ahora bien, el canon de convencionalidad no
siempre se identificará con el parámetro de
constitucionalidad, en la medida que estos úl-
timos no siempre se ubican en la cúspide de la
pirámide kelseniana. En efecto, el control de
convencionalidad podría visualizarse como un
examen de legalidad, supralegalidad o de su-
praconstitucionalidad, ello depende de cada
sistema jurídico24. De hecho, algún sector de
la doctrina latinoamericana indica que el exa-
men de convencionalidad es distinto al exa-
men de constitucionalidad, ya que se trata de
un examen de supraconstitucionalidad25.

23 VIRALLY, Michel. El devenir del Derecho Internacional: ensayos escritos al correr de los años. Fondo de Cultura Econó-
mica, México D.F., 1998, p. 13.
24 Incluso un sector de la doctrina opta por diferenciar de forma categórica el control de constitucionalidad del control de con-
vencionalidad y este último del examen de compatibilidad. En el último de los casos, se declara la sintonía de la norma na-
cional con la internacional –sin mayores repercusiones; mientras que en el examen de convencionalidad se analiza si se ha
generado responsabilidad internacional por el incumplimiento del deber de adecuación de la normativa interna al Derecho
Internacional. CARNOTA, Walter. “La diferenciación entre control de constitucionalidad, control de convencionalidad y
control de compatibilidad”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 15, Madrid, 2011, pp. 51-66.
25 SAGÜÉS, Néstor. “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”. En: Estudios Constitucionales, N° 8,
2010, p. 124.

324
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO PERUANO: UNA MIRADA ...

Y es que el examen de con- del canon en la interpretación

vencionalidad es una exigen-
cia impuesta a todos los jueces “ [A]unque
[A]unque [la Consti-
tución] no define el ran-
constitucional permite dotar
de un contenido más amplio y
e incluso a las autoridades ad- go del tratado en el orde- progresivo a los derechos re-
ministrativas que aplican dere- namiento, al amparo de conocidos en la Constitución
cho26. Asimismo, también es la noción de bloque de de 1993.
un examen que deben hacer constitucionalidad, el ca-
los legisladores27 al momento non interamericano ter- A pesar del silencio de la Cons-
minaría aplicándose de titución en torno al rango del
de emitir una norma que desa-
forma indirecta o interpre- tratado, también es cierto que
”
rrolle o involucre el contenido
tativa. en el estadio actual del Dere-
de un derecho reconocido en
cho Constitucional la doctrina
el parámetro interamericano.
plantea cuestionamientos a la
Comoquiera que fuere, en el ordenamiento pirámide kelseniana como forma de compren-
peruano el canon de convencionalidad se ubi- der la relación entre las fuentes de Derecho in-
ca en la cúspide del sistema de fuentes, ya terno e internacional.
sea porque se aplica directamente o de forma
La pirámide como tal se ha deconstruído,
indirecta o interpretativa. En efecto, la identi-
por lo que se entiende que la relación entre
dad que existe entre ambos exámenes se de-
riva del hecho de que la Constitución de 1993 los tratados de derechos humanos y las nor-
ha adoptado un modelo de Estado de Derecho mas constitucionales es de horizontalidad,
Cooperativo, ya que ha incorporado una cláu- sin que una esté por encima de la otra o la
sula de apertura constitucional. En efecto, de invalide28.
acuerdo con la IV Disposición Final y Transito- Ya que no existe una relación de jerarquía en-
ria de la Constitución de 1993, los tratados de tre una fuente y otra, entonces debiera con-
Derechos Humanos sirven como parámetro de cluirse que ambas sirven de parámetro para
interpretación de las normas relativas a los de- la configuración del ordenamiento jurídico
rechos y a las libertades que se reconocen en nacional en su totalidad. Para arribar a esta
la Constitución. respuesta no hay necesidad de analizar si
Ahora bien, aunque la cláusula no define el los tratados tienen o no rango constitucio-
rango del tratado en el ordenamiento, al am- nal que les permita formar parte del canon de
paro de la noción de bloque de constituciona- constitucionalidad.
lidad, el canon interamericano terminaría apli- No obstante ello, en el ámbito latinoamericano
cándose de forma indirecta o interpretativa. A la discusión sobre pluralismo y la relación en-
fin de cuentas, se generaría el mismo efecto tre la Constitución y los tratados de derechos
de una aplicación directa del conjunto de nor- humanos se sigue analizando desde la lógica
mas del SIDH que vinculan al Estado peruano.
kelseniana. En razón de ello, es que un análi-
En efecto, si bien la cláusula en mención no sis con enfoque pluralista que tenga en cuenta
permite establecer una violación autónoma este presupuesto, deberá apuntar a determi-
del tratado, es innegable que la influencia nar el rango de dichos instrumentos.

26 Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C
N° 239, párrafo 282.
27 Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia del 24 de febrero de 2011 Serie C N° 221, párrafo 239.
28 PÉREZ LUÑO, Antonio. “Dogmática de los derechos fundamentales y transformaciones del sistema constitucional”. En:
Teoría y Realidad Constitucional. Madrid, N° 20, 2007, p. 499. Consulta: 1 de diciembre de 2011. Vide: <http://e-spacio.
und.es/fez/list.php?community_pid=bibliuned:revistaTeoriayRealidadConstitucional>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 56 325

D OCTRINA
En ese sentido, los tratados de derechos hu-
manos se ubican formal o materialmente en
la cúspide de la pirámide de Kelsen. Landa,
por ejemplo, opta por reconocerles –como mí-
nimo– una posición de rango constitucional a
los tratados de derechos, a partir de lo que él
denomina la teoría de la razonabilidad29.
Al respecto, el TC siguiendo esta lógica ha op-
tado por reconocer que los tratados de dere-
chos humanos tienen rango constitucional y
son de aplicación directa en el ordenamiento
peruano, lo que permite a la justicia constitu-
cional aplicar el tratado y brindarle los efectos
propios de un proceso constitucional30.
De cualquier forma, ya sea que el canon inte-
ramericano se aplique de forma interpretativa
o directa, es claro que existe una relación en-
tre el control de convencionalidad y el control
de constitucionalidad.
Esta idea se refuerza en el hecho de que el
TC haya afirmado que los tratados de dere-
chos humanos tienen fuerza pasiva frente a
las normas de rango infra-constitucional. En
otras palabras se está definiendo el control de
convencionalidad en términos de control de
constitucionalidad.
“[I]mporta resaltar su fuerza de resistencia
frente a las normas de rango legal. Estas
no pueden ser contrarias a los derechos
enunciados en los tratados sobre derechos
humanos. Si estos derechos detentan ran-
go constitucional, el legislador está veda-
do de establecer estipulaciones contrarias
a los mismos”31.
Ahora bien, además de lo mencionado con rela-
ción al caso peruano, no debe perderse de vista
que en el caso de Brasil también existe una re-
lación directa entre el examen de convenciona-
lidad y de constitucionalidad. Así, Mazzuoli ha
afirmado que dicha relación se sustenta en el
hecho de que los derechos del individuo tienen
rango material y formalmente constitucional.
29 LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Palestra, Lima, 1999, pp. 564-565.
30 SSTC Exps. N°s 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC, ff. jj. 25-34.
31 SSTC Exps. N°s 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC, f. j. 33.
32 MAZZUOLI, Valerio. “Teoria geral do controle de convencionalidade no direito brasileiro”. En: Direito e Justiça - Re-
flexões Sociojurídicas. Ano IX, N° 12, Santo Angelo, Março 2009, p. 236.
326
“À medida que os tratados de direitos hu-
manos ou são materialmente constitucio-
nais (art. 5, § 2) ou material e formalmente
constitucionais (art. 5, § 3),4 é lícito enten-
der que, para além do clássico “controle
de constitucionalidade”, deve ainda existir
(doravante) um “controle de convencionali-
dade” das leis, que é a compatibilização da
produção normativa doméstica com os tra-
tados de direitos humanos ratificados pelo
governo e em vigor no país”32.
No debe perderse de vista, en el caso perua-
no y en el brasilero, que si bien se han plantea-
do la existencia de una posición que le brinda
a los tratados de derechos humanos fuerza in-
terpretativa y de una posición que otorga ran-
go constitucional a los tratados de derechos
humanos, que la práctica de la justicia consti-
tucional puede distar de estas.
Con este argumento se quiere colocar de re-
lieve la importancia de la práctica judicial, ya
que esta es la que determina la relevancia
del uso constitucional de los tratados de de-
rechos humanos. La existencia o inexistencia
de una cláusula de apertura constitucional no
es determinante para identificar a las figuras
que son objeto de comparación en este estu-
dio; como tampoco lo son los pronunciamien-
tos del TC sobre el rango de los tratados de
derechos humanos si es que en la realidad no
se materializan en prácticas concretas.
V. RELACIÓN ENTRE LAS NORMAS CONS-
TITUCIONALES Y LAS NORMAS DEL
CANON INTERAMERICANO
En la medida que el examen de convenciona-
lidad y el examen de constitucionalidad son
sinónimos, la relación entre las fuentes del
SIDH y de la Constitución de 1993 es de ho-
rizontalidad, en la medida que la tesis sobre
la relación entre estas es la de la coordina-
ción, tal como lo ha expresado el TC en di-
versos fallos.
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO PERUANO: UNA MIRADA ...
En ese sentido, se puede afirmar que ningún
derecho prevalece sobre otro de manera pre-
determinada, sino que su relación se rige por
el principio pro personae y de progresividad.
Además de ello, la Constitución de 1993 esta-
blece en su artículo 51 que es la norma máxi-
ma del ordenamiento nacional, por lo que el
vínculo entre el parámetro de convencionali-
dad y el texto constitucional debe leerse a la
luz de este enunciado.
De acuerdo con ello, la relación entre la Cons-
titución de 1993 y el canon de convencionali-
dad, no genera la invalidación de la primera si
es que es incompatible con el segundo. En la
medida que tanto los tratados del SIDH que ha
ratificado el Estado peruano forman parte del
concepto de Constitución material, conforman
una unidad con el texto formal, cuyos conteni-
dos se armonizan a la luz de los principios de
unidad y concordancia práctica.
De hecho, la idea aquí mencionada se refuer-
za en la medida que los estándares del SIDH
funcionan en la lógica de mínimos. En ese
sentido, la adecuación del Derecho interno al
canon de convencionalidad no es de uniformi-
dad sino de conformidad; con esta afirmación
se quiere decir que el juez nacional siempre
estará en posibilidades de otorgar un conteni-
do distinto –en términos de progresividad– al
parámetro de convencionalidad33.
El caso Profa II es un ejemplo de lo antes men-
cionado, ya que en su fallo, el TC fue más allá
de lo establecido por la Corte IDH en relación
con la protección del derecho de acceso a un
cargo público en condiciones de igualdad (que
se encuentra reconocido en el artículo 23 de la
CADH y de acuerdo con el TC ostenta rango
constitucional).
En el caso se analizó la Ley N° 26397
(Ley orgánica del Consejo Nacional de la
33 QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. La Interpretación de los Derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional.
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 100.
34 SSTC Exps. N°s 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC, f. j. 98.
35 Ídem.
36 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de enero de 2001.
Serie C N° 71, párrafo 103.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 56
Magistratura) que establecía que el aspirante
al cargo de juez o fiscal debía acreditar haber
aprobado satisfactoriamente los programas de
formación académica organizados e imparti-
dos por la Academia de la Magistratura34.
En este fallo el TC desarrolló de manera am-
plia el contenido del derecho de acceso a la
función pública: a) acceder o ingresar a la fun-
ción pública, b) ejercerla plenamente, c) as-
cender en la función pública, d) condiciones
iguales de acceso. A la luz de estos elemen-
tos, la norma se declaró inconstitucional35.
Ahora bien, resulta relevante el amplio conte-
nido que el TC le reconoce a este derecho, ya
que supuso una innovación en el ordenamien-
to nacional e involucró la ampliación de con-
tenidos de derecho en mención. En efecto, al
momento que se emitió el fallo del caso Profa,
la Corte IDH únicamente protegía el concepto
de “acceso” al cargo público.
De hecho, en el caso Tribunal Constitucional
vs. Perú del año 2001, la Corte IDH no declaró
la violación del artículo 23 de la CADH, pues
argumentó que la destitución de los jueces del
órgano jurisdiccional en mención no afectó el
derecho de acceso al cargo público en condi-
ciones de igualdad, toda vez que este se ha-
bía hecho efectivo con su nombramiento como
magistrados del TC36.
En dicho caso la Corte IDH brindó al concep-
to de “acceso” un sentido restringido y no lo
vinculó con el elemento de permanencia en el
cargo. Ello permite confirmar que en el caso
Profa II el TC utilizó un concepto más amplio
que el SIDH, y que los estándares de este últi-
mo en realidad pueden ampliarse siempre a la
luz del principio pro personae.
En líneas generales, se puede decir que si
bien los contenidos del canon interamericano
vinculan al juez, este puede ir más allá de lo
327
D OCTRINA
establecido por la Corte IDH, recuérdese que
el juez nacional o quien aplica y crea Derecho
en sede interna, también es guardián de la
convencionalidad.
Caso contrario, es decir, si el canon interame-
ricano funcionara en una lógica de exigencia
de uniformidad, entonces podría afirmarse su
supraconstitucionalidad, cuestión que es dis-
cutible, al menos en el caso del ordenamien-
to peruano, ya que ello significaría que el juez
constitucional se encontraría supeditado o su-
bordinado al tribunal internacional, en térmi-
nos de jerarquía.
VI. ¿CÓMO SE APLICA EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD EN EL ORDE-
NAMIENTO PERUANO?
El control de convencionalidad puede aplicar-
se de forma directa o indirecta (interpretativa).
A la vez, los efectos de este tipo de examen
varían dependiendo de cada ordenamiento y
de la técnica aplicada. En relación con am-
bos temas se puede plantear un intento de
clasificación.
1. Control de convencionalidad directo
En el primero de los casos se puede estable-
cer que el control de convencionalidad se apli-
ca de forma directa cuando el tratado es la
norma parámetro a la luz de la cual se anali-
zan los dispositivos nacionales. Este supues-
to se puede aplicar teóricamente en el orde-
namiento peruano en la medida que el TC ha
indicado que los tratados de derechos huma-
nos tienen rango constitucional y de conformi-
dad con el artículo 55 de la Constitución de
1993 son de aplicación directa.
2. Control de convencionalidad indirecto
En el caso del control de convencionalidad in-
directo, debe señalarse que el canon dota de
contenido a otro instrumento normativo que es
el que formalmente se aplica como paráme-
tro en el examen normativo. El ejemplo más
37 No debe olvidarse que los tratados internacionales son normas de doble fuente cuando se incorporan al ordenamiento nacio-
nal de un Estado: nacional e internacional.
38 CONTRERAS, Pablo. Control de convencionalidad fuerte y débil. En: <http://bloglegal.bcn.cl/control-de-convencionali-
dad-fuerte-y-debil-parte-i>, revisado: 21 de agosto de 2012.
328
claro en el que se materializa el uso indirecto
de los tratados del SIDH es cuando estos do-
tan de contenido a una clausula de la Consti-
tución formal que es la que se contrastará de
manera formal con la norma con rango de ley.
En concreto, puede decirse que materialmen-
te la norma analizada se contrasta con el pa-
rámetro convencional37, pero será incons-
titucional o ilegal en la medida que lo que
formalmente se ha aplicado es la Constitución
o la ley (fuentes de orden nacional).
Ahora bien, existen otros criterios de clasifi-
cación del examen de convencionalidad. De
acuerdo con Contreras, el control de con-
vencionalidad se clasifica en sentido fuerte o
en sentido débil, dependiendo de los efectos
que genera en relación con la norma contro-
lada. Para el autor, el control de convencio-
nalidad fuerte involucra la inaplicabilidad de
la norma o su invalidez; mientras que el exa-
men de convencionalidad débil involucra la
reinterpretación de la norma para evitar una
inconvencionalidad38.
Contreras, sin embargo, termina calificando la
forma en que se aplica el canon de convencio-
nalidad con adjetivos que no necesariamente
son los más adecuados, ya que el hecho de
mantener una norma en el ordenamiento de-
bido a una interpretación conforme al canon
interamericano no define si el uso del canon y
los efectos del examen son menos fuertes que
el hecho de inaplicar o invalidar un dispositivo.
Asimismo, la forma en que el examen de con-
vencionalidad se lleva a cabo y sus impli-
cancias, no es relevante para el Derecho In-
ternacional, siempre que se cumpla con la
incorporación de los estándares del SIDH en
la reflexión y resolución de un caso.
En efecto, la Corte IDH no condenará al Esta-
do por aplicar el parámetro de convencionali-
dad de forma directa o indirecta o por aplicar
técnicas interpretativas para establecer que
una norma es conforme al canon convencional
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO PERUANO: UNA MIRADA ...

(cuando en principio no lo era). Lo que intere-
sa en concreto es que el canon se incorpore al
ordenamiento nacional, independientemente
de la forma en que ello se haga.
VII. PROCESOS EN LOS QUE SE APLICA EL
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
En el ordenamiento peruano el control de con-
vencionalidad puede ser abstracto o difuso, ya
que se aplica en los procesos constitucionales
de carácter concentrado o en los procesos en
los que es posible llevar a cabo un control difu-
so de constitucionalidad39.
Un ejemplo de la aplicación del canon de con-
vencionalidad en un proceso de control con-
centrado es el caso relativo al Exp. N° 0007-
2007-AI/TC en el que declaró la inconstitucio-
nalidad de la Ley N° 28642 que modificaba el
artículo 5.8 del Código Procesal Constitucio-
nal e impedía la procedencia de las deman-
das de amparo contra resoluciones en mate-
ria electoral.
En este fallo se analizó la constitucionalidad
de la ley impugnada a la luz del artículo 200,
inciso 2 de la Constitución de 1993, que a su
vez, se complementó con los dispositivos de la
CADH sobre el acceso a un recurso efectivo.
En concreto, se hizo referencia al fallo Yata-
ma vs. Nicaragua emitido por la Corte IDH y a
las Recomendaciones de la CIDH en el caso
Higuchi. El TC dio cuenta de que en el caso
Yatama se condenó al Estado porque su le-
gislación impedía que las resoluciones emiti-
das por el órgano electoral de dicho país fue-
ran recurridas.
En el mismo sentido, el indicó que en el caso
Higuchi, las recomendaciones apuntaron a la
modificación de la legislación nacional que im-
pedía la interposición de demandas de ampa-
ro en las que se alegaba la afectación de un
derecho fundamental por parte del JNE40.
De conformidad con los estándares de protec-
ción del derecho de acceso a un recurso efec-
tivo (artículo 25 de la CADH), el TC declaró
inconstitucional la ley objeto de control en el
proceso de inconstitucionalidad.
Asimismo, conviene desarrollar en mayor me-
dida lo relacionado con los procesos en los
que se aplica control difuso. En este caso se
puede hacer referencia a los procesos ordi-
narios y a los procesos constitucionales de la
libertad
1. Procesos ordinarios
El control difuso de convencionalidad se ha lle-
vado a cabo incluso en la década de los no-
venta. El ejemplo más emblemático de este
ejercicio es la resolución emitida por la jueza
Antonia Sacquicuray en el año 1996, en la que
inaplicó las leyes de autoamnistía.
Amparándose en el artículo 138 del texto
constitucional, la jueza declaró inaplicable al
caso concreto, la ley de amnistía, ya que esta
atentaba contra la constitución y los tratados
de derechos humanos, en específico contra
los artículos 8 y 25 de la CADH. En ese sen-
tido, la investigación por el caso Barrios Altos
continuó su curso41.
En líneas generales se puede afirmar que
en su condición de juez ordinario, la señora
Sacquicuray, asumió que el examen de con-
vencionalidad era un deber derivado de la
propia naturaleza de los instrumentos inter-
nacionales (en efecto, no se trata de una cons-
trucción jurisprudencial o pretoriana de la figu-
ra del siglo XXI).
2. Procesos constitucionales de la libertad
En los procesos constitucionales de la libertad
también se puede analizar los efectos de una
norma a un caso en concreto, ya sea por un
acto de aplicación o porque la misma genera

39 De hecho, en Brasil el control de convencionalidad también tiene estas connotaciones. Existe una identidad o paralelismo
entre este y el control de constitucionalidad al que han hecho referencia autores como MAZZUOLI. Ver también: MAR-
TINS, Leonardo e OLIVEIRA MOREIRA, Thiago. Constitucionalidade e convencionalidade de atos do poder público:
concorrência ou hierarquia? Um contributo em face da situação jurídico-constitucional brasileira, en: KONRAD
ADENAUER STIFTUNG. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, 2011, p. 481.
40 Informe N° 119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa (Perú), del 6 de octubre de 1999.
41 Resolución del Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, Exps. N°s 93-95, Lima, 16 de junio de 1995.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 56 329

D OCTRINA
efectos directos en la esfera de derechos de la
persona humana.
En efecto, los procesos de amparo, hábeas
corpus y hábeas data también pueden interpo-
nerse para hacer cesar o prevenir la aplicación
de una norma. De acuerdo con el artículo 1 del
Código Procesal Constitucional incluso el juez
se puede pronunciar sobre violaciones de de-
rechos fundamentales que ya cesaron, con el
fin de evitar que vuelvan a repetirse.
Como fuere, en el ordenamiento peruano exis-
ten ejemplos en los que se ha aplicado el exa-
men de constitucionalidad utilizando el pará-
metro de convencionalidad. No debe perderse
de vista que el control de convencionalidad
que se lleva a cabo en este tipo de procesos
involucra que necesariamente se aluda a la ti-
pología de amparos o hábeas corpus contra
normas.
Ahora bien, en el proceso de amparo contra
normas se admite siempre que la demanda se
interponga contra los actos de aplicación de la
norma o contra los efectos que genera la nor-
ma en sí misma (autoaplicativa) respecto de la
esfera de derechos de un individuo42.
En efecto, el CPC, en su artículo 343 desarrolla
el supuesto de amparo contra normas autoa-
plicativas. En concreto, plantea la procedencia
de los procesos constitucionales de la libertad
para enfrentar casos en los que las violaciones
de derechos fundamentales se generan por la
norma en sí misma, sin necesidad de un acto
de aplicación.
En relación con las normas heteroaplicati-
vas, las demandas pueden interponerse en el
caso que haya una amenaza real e inminen-
te de su aplicación, con la consecuente afec-
tación de derechos de un individuo o un grupo
de personas.
42 STC Exp. N° 0830-2000, del 21 de agosto de 2001, f. j. 2.c; STC Exp. N° 02823-2008-AA/TC, 29 de enero de 2009, f. j. 2.
43 Artículo modificado por la Ley N° 28946, 24 de diciembre de 2006.
44 TOLE MARTÍNEZ, Julián. “La teoría de la doble dimensión de los derechos fundamentales en Colombia. El estado de co-
sas inconstitucionales, un ejemplo de su aplicación”. En: Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Cons-
titucional. México D.F., N° 15, julio-diciembre, 2006, pp. 266-273.
330
VII. EFECTOS DEL CONTROL DE CONVEN-
CIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO
PERUANO
En la medida que el control de convencio-
nalidad es sinónimo del examen de constitu-
cionalidad, los efectos del primero guardan
identidad con los del segundo. Así, se puede
establecer que el control de convencionalidad
puede tener efectos generales o concretos.
En efecto, el examen de convencionalidad
generará efectos generales cuando se apli-
que en procesos de control abstracto, como el
de inconstitucionalidad. Tanto la Constitución
como el Código Procesal Constitucional es-
tablecen que los efectos de una sentencia de
inconstitucionalidad son generales, ya sea que
declaren constitucional una norma o la decla-
ren contraria al texto constitucional.
Ahora bien, los efectos generales no solo se
derivan de los procesos constitucionales de
carácter abstracto. En efecto, los procesos
constitucionales de la libertad –que esencial-
mente tienen un carácter inter partes– también
pueden adquirir efectos ultra partes, que van
más allá de las partes involucradas en el pro-
ceso y que se aplican a futuro.
Ello es así, en la medida que los procesos
constitucionales tienen una doble dimensión,
es decir, objetiva y subjetiva; los derechos
que se protegen también comparten dicha
naturaleza44.
En concreto, ello se logra a través de los ar-
tículos VI (doctrina constitucional) y VII (pre-
cedente vinculante) del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional (CPC) que
brindan el fundamento normativo para la apli-
cación de la técnica del precedente y la doc-
trina jurisprudencial. La práctica jurispruden-
cial también ha dado lugar a la aplicación de
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO PERUANO: UNA MIRADA ...
figuras como la del estado de cosas inconsti-
tucionales que generan efectos generales con
relación a una situación generalizada relativa
a la afectación de un derecho fundamental45.
Igualmente, en el sistema de justicia ordinario
la figura del pleno jurisdiccional, reconocida en
el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, permitiría inaplicar una norma de ma-
nera generalizada, si es que en el precedente
la Corte Suprema establece que aquella debe
inaplicarse por inconstitucional o reinterpretar-
se conforme al texto constitucional46.
VIII. IMPACTO DEL CONTROL DE CON-
VENCIONALIDAD EN EL ORDENA-
MIENTO PERUANO: USOS DEL CA-
NON DE CONVENCIONALIDAD
El control de convencionalidad en el ordena-
miento peruano ha involucrado avances en la
protección de los derechos de la persona hu-
mana. No obstante ello, la labor del Tribunal
Constitucional no siempre ha significado pro-
greso, sino también ha involucrado retrocesos
a partir de la emisión de determinados fallos.
Comoquiera que fuere, se ha clasificado el uso
que se le da al canon interamericano, depen-
diendo de la influencia de este en el desarrollo
de los fallos del TC.
En concreto se puede afirmar que el uso del
canon interamericano puede ser (1) como ar-
gumento de autoridad ad abundatiam, e (2) in-
corporación de nuevos criterios o contenidos a
los estándares de protección de los derechos
de la persona humana.
1. Argumento de autoridad ad abunda-
tiam
Cuando se recurre al argumento de autoridad
ad abundatiam, el juez a cargo del examen de
constitucionalidad concluye que un precepto
legal es enteramente compatible con el texto
constitucional para lo cual, argumenta “a ma-
yor abundamiento”, la falta de contradicción
con las normas internacionales.
45 STC Exp. N° 0006-2008-PI/TC (Aclaración), párrafo 5; VÁSQUEZ ARMAS, Renato. “La técnica de declaración del ‘esta-
do de inconstitucional’. Fundamentos y análisis de su aplicación por el Tribunal Constitucional Peruano”. En: Ius et Veritas.
N° 41, Lima, 2010, p. 142.
46 Nótese que los plenos jurisdiccionales además de nacionales, también pueden ser regionales y locales.
GACETA CONSTITUCIONAL N° 56
El argumento de autoridad ad abundantiam se
manifiesta en los casos en los que el juez na-
cional cita expresamente párrafos de la juris-
prudencia internacional, pero no acompaña a
estos con un fundamento que explique la ma-
nera en que el canon interamericano o euro-
peo influye en la decisión.
En efecto, pareciera que el argumento ad
abundantiam refleja que el uso de la jurispru-
dencia internacional es más estilístico, de tal
forma que solo sirve para decorar una postu-
ra interpretativa. De hecho, esto se refleja aun
más cuando se acude a la remisión jurispru-
dencial, es decir, cuando el juez, para justificar
su fallo se remite a sentencias dictadas ante-
riormente por él mismo, en las que se ha reco-
gido o se ha establecido la sintonía de la juris-
prudencia nacional con la internacional.
Un ejemplo del uso ad abundatiam del canon
interamericano es el caso de Diodoro Gonza-
les Ríos en el que el TC estableció los fun-
damentos interpretativos que avalan la figura
del amparo contra las resoluciones del Conse-
jo Nacional de la Magistratura.
En ese fallo se interpretó el artículo 142 esta-
bleciéndose la teoría de la inexistencia de los
campos exentos de control constitucional para
sustentar la procedencia del amparo contra la
actuación de órganos como el JNE.
El TC construyó su argumentación sobre la
base de doctrina de naturaleza constitucional.
Sin embargo, el TC hizo referencia al artículo
25 de la CADH, aunque eventualmente no ha-
bría sido necesario colocarlo, ya que no apor-
tó al tema de fondo.
“Igualmente, el artículo 25 de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos
establece que: ‘1. Toda persona tiene de-
recho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo al de los
jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra los actos que violen sus de-
rechos fundamentales reconocidos por la
331
D OCTRINA
Constitución, la ley o la presente Conven-
ción, aun cuando tal violación sea cometi-
da por personas que actúen en el ejercicio
de su función oficial. 2. Los Estados Partes
se comprometen a garantizar que la autori-
dad competente prevista por el sistema le-
gal del Estado decidirá sobre los derechos
de toda persona que interponga tal recurso
(...)’”47.
Incluso la forma en que se ha hecho referencia
a los estándares del SIDH se plantean bajo la
lógica de acumulación o mayor abundamiento.
En ese sentido, se puede afirmar que la men-
ción a los estándares si bien denotan la exis-
tencia de una obligación de Derecho Interna-
cional, son solo una razón accesoria en los
fundamentos del fallo.
2. Incorporación de contenidos
La incorporación de criterios al estándar de
protección de derechos en el ordenamiento
peruano, implica, al menos, el descubrimiento
de un aspecto o elemento nuevo de determi-
nado derecho pero que no ha sido exterioriza-
do hasta el momento o el cambio de determi-
nada postura jurisprudencial asumida por el
juez nacional.
Un ejemplo de la incorporación de nuevos
contenidos en relación con un derecho es el
caso de la reconfiguración de la cosa juzgada.
De acuerdo con lo antes mencionado, se pue-
de afirmar que los estándares interamerica-
nos planteados a partir del caso Barrios Altos
vs. Perú en relación con las incompatibilidad
de las leyes de autoamnistía, han involucra-
do una reconfiguración del derecho a la cosa
juzgada reconocido en el artículo 139.13 de la
Constitución de 1993.
En concreto, en el fallo recaído en la STC Exp.
N° 00679-2005-PA/TC, el demandante Santia-
go Martín Rivas alegaba la afectación al de-
recho a la cosa juzgada como consecuencia
del hecho de que la jurisdicción militar hubie-
ra anulado las resoluciones que disponían el
47 STC Exp. N° 02409-2002-AA/TC, f. j. 1.b
48 STC Exp. N° 00679-2005-AA/TC, f. j. 22.
332
archivo del proceso iniciado en su contra por
la matanza de La Cantuta.
Asimismo, alegaba que las resoluciones emi-
tidas por el Tribunal del Consejo Supremo de
Justicia Militar en las que declararon la nuli-
dad del archivamiento del proceso en su con-
tra contravenían las leyes de amnistía –Leyes
N°s 26479 y 26492–.
Al respecto, el TC estableció una evaluación
sobre el tema, señalando que el artículo 102.6
de la Constitución otorgaba al Congreso de la
República la potestad de dictar leyes de am-
nistía, con la finalidad de no procesar a un in-
dividuo que ha cometido un ilícito, paralizar un
proceso o eliminar los efectos jurídicos de una
eventual sentencia condenatoria.
No obstante ello, también afirmó que dicha po-
testad encontraba algunos límites formales y
materiales al respecto, no era absoluta. Así
se alegó que aunque la Constitución recono-
ce que la amnistía, el indulto, la prescripción y
el sobreseimiento definitivo de una causa pro-
ducen efectos de cosa juzgada (artículo 139,
13), el contenido de dicho dispositivo no pro-
tege una infracción de Derecho Internacional
(violación de derechos humanos) por la que
el responsable no será juzgado o sancionado.
“En su condición de resoluciones judicia-
les nulas, ellas no dan lugar a la configura-
ción de la cosa juzgada constitucional ga-
rantizada por los artículos 102, inciso 6 y el
artículo 139, inciso 13, de la Constitución,
en la medida en que no existe conformi-
dad con el orden objetivo de valores, con
los principios constitucionales y con los de-
rechos fundamentales que la Constitución
consagra”48.
El TC construyó una argumentación que sos-
tiene que la norma constitucional que reco-
noce la potestad del Congreso de la Repúbli-
ca para el dictado de amnistías debe respetar
el artículo 55 y la Cuarta Disposición Final y
Transitoria del Texto Constitucional de 1993.
 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO PERUANO: UNA MIRADA ...

En concreto, señala que el otorgamiento de contradicción con las sentencias de la Corte

amnistías debiera ponderarse con derechos IDH que se han referido la incompatibilidad en-
como el de tutela jurisdiccional efectiva y el de- tre el rol de juez y la condición de oficial en ac-
recho a la verdad. tividad de las fuerzas armadas50.

3. Retrocesos en la aplicación del control En el fallo en mención, el TC indicó que en los

de convencionalidad
Existen casos que permiten graficar la omisión
del TC en la aplicación de los estándares de
la jurisprudencia interamericana relativa al de-
ber de garantía, el cual conlleva la obligación
de perseguir y sancionar las graves violacio-
nes de derechos humanos.
Un ejemplo claro de apartamiento del uso del
estándar interamericano en el ordenamien-
to peruano es el caso relativo a la legislación
sobre justicia militar. En la última de las sen-
tencias, recaída en el Exp. N° 0001-2009-PI/
TC se declaró la constitucionalidad de las dis-
posiciones de la Ley N° 29182 que estable-
cen que los tribunales militares son integra-
dos por oficiales en actividad de las Fuerzas
Armadas49.
Con relación a ello, se puede afirmar que
la decisión del TC se encuentra en clara
casos resueltos por la Corte IDH contra Perú
no se había establecido que el que los jueces
militares en actividad juzguen a oficiales por
la comisión de delitos de función, afectase per
se las garantías de independencia e imparcia-
lidad, a diferencia de los casos en que se juz-
ga a acusados de terrorismo.
Conviene recordar, sin embargo, que el caso
Durand y Ugarte vs. Perú sí se refería a la in-
compatibilidad entre una estructura jurisdic-
cional con jueces militares en situación de
actividad y los principios de independencia e
imparcialidad.
Incluso, el fallo del TC dejó de lado los prece-
dentes de Palamara Iribarne vs. Chile, entre
otros. Dicha sentencia involucró un retroceso
con relación a las sentencias que habían ge-
nerado avances en el diseño de la estructura
de la jurisdicción militar, tales como los Exps.
N°s 0004-2006-AI/TC y 0006-2006-PI/TC.

49 STC Exp. N° 001-2009-PI/TC, 29 de diciembre de 2009, f. j. 42.

50 Ídem. Al respecto, el voto singular de César Landa da cuenta del uso de la jurisprudencia de la Corte IDH de forma tenden-
ciosa e incompleta por parte del TC, lo que sirvió para avalar la constitucionalidad de una ley que no garantiza la indepen-
dencia de la judicatura del fuero militar.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 56 333