La afectación patrimonial por parte de un conyugue contra el otro como

causal de divorcio:

EL MATRIMONIO

El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer

legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este
Código, a fin de hacer vida en común.

El derecho de familia institucionaliza el reconocimiento de las dos relaciones

biológicas básicas que dan origen a la familia: la unión intersexual, es decir, la
unión de un hombre y una mujer, y la procreación, a través de la cual se constituye
la relación entre padres e hijos. Ambas, a su vez, son el origen de las relaciones
que determina el parentesco.

El matrimonio, desde el punto de vista sociológico, constituye la

institucionalización de las relaciones que tienen por base la unión intersexual. Es
evidente que el matrimonio trasciende como una institución social, ya que está
gobernado por normas institucionalizadas, en cuanto marido, mujer y también los
hijos conceptualizan posiciones sociales o roles que la sociedad reconoce, respeta
y, de algún modo, organiza. El derecho, a su turno, constituye una recepción de la
institución al establecer las condiciones mediante las cuales ha de ser legítima la
unión intersexual entre un hombre y una mujer, en el sentido de que ha de ser
reconocida y protegida como tal. El matrimonio es, desde este punto de vista,
tributario de la noción sociológica, que a su vez incorpora también los
componentes éticos y culturales que denotan el modo en que cada sociedad, en
un tiempo o época dada, considera legítima la unión intersexual.

Desde este punto de vista, puede distinguirse el matrimonio de todas las demás
uniones entre un hombre y una mujer no institucionalizadas, como las
concubinarias, en las que, si bien existe el trato intersexual, y puede existir
convivencia estable, fidelidad y apariencia matrimonial, lo cierto es que carecen
precisamente de las condiciones establecidas por la ley para ser consideradas
como un matrimonio.

La palabra matrimonio deriva de las raíces latinas matris y munium, y significa

originalmente carga o misión de la madre, como decían las decretales del Papa
Gregorio IX: “Para la madre, el niño es antes del parto oneroso; doloroso en el
parto, y después del parto, gravoso, por cuya razón el legítimo enlace del hombre
y de la mujer se ha denominado matrimonio más bien que patrimonio”.

Se logra en virtud de un negocio jurídico (para un sector de la doctrina, acto

jurídico en sentido estricto), es decir, un acto voluntario, lícito, que tiene por fin
inmediato establecer, las relaciones jurídicas conyugales.

Una vez celebrado el matrimonio a través del negocio jurídico, en el cual deben
coexistir las condiciones exigidas a las personas de los contrayentes, al
consentimiento y demás solemnidades que establece la ley para garantizar la
regularidad del acto y el control de legalidad que ejerce el oficial público
encargado del Registro Civil, se inicia el desenvolvimiento de la relación jurídica
matrimonial.

Con esto queremos señalar que el matrimonio como institucionalización de la

unión entre hombre y mujer, satisface finalidades que están ínsitas en la razón de
ser de su reconocimiento social y de su protección por el derecho.

En la STC Exp. N° 2868-2004-AA,el Tribunal Constitucional señala que: “ El

derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la autonomía propia
de un derecho constitucional específico, como lo tienen la libertad contractual, de
empresa, tránsito, religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma
Fundamental, sí se encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre
desarrollo de la persona, reconocido en el artículo 2, inciso 1), de la Constitución”.

El matrimonio, entonces, es un acto eminentemente consensual, en la medida en

que requiere la concurrencia de voluntades de los futuros esposos. Dicho
consentimiento debe recaer sobre un proyecto de vida en común y se presta
mediante el cumplimiento de las formalidades.
Se trata además de un consentimiento que es acogido y correspondido por el otro
contrayente.

El régimen constitucional, sobre el matrimonio y el divorcio, en el cual no es

incompatible con el reconocimiento que hace el estado a la iglesia católica,como
elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú,
prestándole su colaboración, por cuanto dice en el artículo 50 de la Constitución
de 1993, y en concordancia con la libertad de religión, que el Estado respeta otras
confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas 1. Vale decir, la
vigencia del único y obligatorio régimen civil sobre el matrimonio y el divorcio
guarda concordancia y consecuencia con el reconocimiento de la libertad de
cultos. Ello concuerda con lo prescrito en el artículo 360 del Código Civil, según el
cual “las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se
extiende más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la
religión impone”.

ANTECEDENTES DEL DIVORCIO:

En cuanto al sistema divorcista peruano el Código Civil de 1984, en su articulado

original, mantuvo el régimen de divorcio restringido que la legislación civil
precedente había impuesto, que si bien optaba por un sistema mixto al admitir el
divorcio remedio a través de la separación convencional como estadío previo al
1
El artículo 50 de la Constitución de 1993 dispone que: “Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado
reconoce a la Iglesia católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su
colaboración. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas”.
divorcio, encontraba las otras causales en su mayoría de carácter culposo,
inculpatorio, que tenían como fundamento el incumplimiento grave y reiterado de
los deberes conyugales, de ahí, su clara comprensión sancionadora, que no sólo
se limitaba a la determinación de la causal mérito para la declaración de la
disolución del vínculo matrimonial, sino también impregnaba la regulación de los
efectos personales, paterno filiales y patrimoniales del divorcio. Mediante la ley Nº
27495 del 7 de julio de 2001 se incorporan modificaciones importantes en la
regulación del Código Civil sobre la materia, precisándose algunos cambios en las
causales ya existentes, pero particularmente se introduce dos nuevas causales de
divorcio, las previstas en el numeral 11° y 12° del Art. 333° del C.C., esto es la
separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos
años sino tienen hijos menores de edad y cuatro si los tienen; así como la de
imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial.
Se trata en principio de dos causales que en términos teóricos y legislativos
generales son propias del sistema divorcio remedio, en su modalidad de causal
objetiva la primera y de causal genérica de divorcio quiebre la segunda. Cabe
señalar que si bien, el carácter mixto de nuestro sistema, evidentemente se ha
flexibilizado facilitando los divorcios, la gran pregunta a plantearse es si la actual
legislación, tal y como el detalle de su regulación la presenta permite en efecto el
fortalecimiento del divorcio remedio en nuestro medio, acercándonos a una
percepción divorcista flexible, tal como algunos académicos podrían sostenerlo y
particularmente como la opinión pública lo ha percibido, tras los alcances de su
original difusión. O si por el contrario subsiste inmanente el tratamiento
sancionador de esta institución, que en los hechos continúa limitándola. Creemos
que tratar de identificar en qué punto de la trayectoria divorcista nos ubicamos,
resulta fundamental para las expectativas de aquellos que pretenden divorciarse
con mayores facilidades, como para aquellos que tienen la difícil tarea de definir la
declaración de los divorcios y sus efectos, en cumplimiento de la ley y las
garantías del proceso. Es a partir de esta hipótesis de trabajo, que abordaremos el
desarrollo de este trabajo, inquiriendo los diversos ángulos de la legislación, así
como su evolutiva comprensión por los tribunales de justicia. Preliminarmente
diremos, que admitir que se ha instaurado en el Perú un régimen facilista del
divorcio es discutible, máxime si en esta observación apreciamos que el legislador
ha conservado las causales subjetivas tradicionales, adicionando las ya
mencionadas y a regulado de manera resarcitoria asistencialista los efectos
personales y patrimoniales de la conclusión del vínculo.

El DIVORCIO:

La palabra divorcio tiene sus raíces en el término latino divortium, que a su vez
proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado.
Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de manera
indistinta tanto a la disolución del vínculo conyugal como a la separación de
cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que
mientras el primer caso faculta a los excónyuges a contraer un nuevo matrimonio
con otra persona, la separación de cuerpos no lo permite, sino hasta que se
destruya totalmente el vínculo anterior. Hecha esta salvedad.

La referencia a divorcio deberá entenderse efectuada únicamente a la destrucción

del vínculo conyugal. La separación personal, que no disuelve el vínculo
matrimonial, y el divorcio vincular constituyen situaciones que la ley prevé, frente
al conflicto matrimonial. Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de
conflicto matrimonial, la separación personal y el divorcio vincular pueden
aparecer como soluciones alternativas o autónomas, o, finalmente, ser la
separación de cuerpos una solución previa al divorcio vincular.

En el derecho comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tendencia a legislar

autónomamente la separación de cuerpos y el divorcio, y, simultáneamente,
prever la conversión de la separación personal en divorcio vincular.

El divorcio debe entenderse como la disolución definitiva del vínculo matrimonial

declarada judicialmente o notarialmente o a través de una Resolución de Alcaldía
al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, y con la cual se
pone fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los
cónyuges optaron por dicho régimen patrimonial. A diferencia de la separación,
que es fundada sobre la intolerabilidad de la convivencia, el divorcio está fundado
sobre la consideración objetiva del estar venida a menos la comunión de vida de
los cónyuges. Hay dos concepciones del divorcio en las cuales se inspiran los
ordenamientos contemporáneos: el divorcio remedio y el divorcio sanción.

No hay nada eterno, comenzando con la vida que algún día termina. Todo tiene un
fin. El matrimonio no es la excepción; comienza y termina, natural o
voluntariamente. Con la expedición de la partida de defunción o de divorcio (Varsi
Rospigliosi, 2011, 310).

El sistema actual concede más amplios espacios de la autonomía negocial de las

partes, también con resguardo a la disponibilidad de los derechos derivados por el
vínculo matrimonial.

Las formas en que se puede conseguir el divorcio, en nuestro sistema jurídico,

puede ser mediante resolución judicial, resolución de alcaldía o mediante
documento notarial.

Nuestro Código Civil se adhiere a la tesis divorcista y dentro de ella opta por
combinar el divorcio sanción y el divorcio remedio, derivando en un sistema mixto.

Nuestro Código Civil, con la modificatoria introducida por la Ley N° 27495,

reconoce un sistema de disolución del vínculo matrimonial mixto y complejo, al
regular tanto causales inculpatorias como causales no inculpatorias, configurando
el divorcio sanción y el divorcio remedio (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema:
Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

El divorcio consiste en la disolución definitiva del vínculo matrimonial declarada

judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley,
poniéndose fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que
los cónyuges optaron por dicho régimen patrimonial. El divorcio solo puede ser
solicitado por uno de los cónyuges, quien atribuye al otro el haber incurrido en
alguna de las causales. [...] (Cas. N°2239-2001-Lima).
El divorcio debe entenderse como la disolución definitiva del vínculo matrimonial
declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas
por la ley. El divorcio debe entenderse como la disolución definitiva del vínculo
matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las
causales previstas por la ley, y con la cual se pone fin a los deberes conyugales ya
la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges optaron por dicho régimen
patrimonial (Cas. N° 01-99).

DIVORCIO REMEDIO:

El Tercer Pleno Casatorio Civil define al divorcio remedio como “aquel en el que el
juzgador se limita a verificar la separación de los cónyuges sin necesidad de que
sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos. Aquí, el
divorcio no importa ni trae consigo una sanción a las partes, sino la solución a los
casos en los que la relación conyugal se ha quebrado de forma irrevocable y no se
cumplen los fines del matrimonio. El divorcio no tiene el efecto de frustrar la
relación matrimonial ni sus fines, sino que viene a declarar una situación fáctica de
frustración matrimonial que acaeció mucho antes de que se iniciara el proceso de
divorcio.

En el caso concreto, la separación de hecho de los cónyuges, probada en el

proceso respectivo, confirma la quiebra del matrimonio, independientemente de
cuál de los cónyuges lo demande o cuál de ellos lo motivó”.

Se puede subclasificar al divorcio remedio en:

A) Divorcio remedio restringido: cuando la ley restringe, bajo enunciados bien

enmarcados, la situación objetiva que da lugar a su configuración.

B) Divorcio remedio extensivo: que se configura cuando comprende una causal

potestativa descrita expresamente por el legislador (númerus clausus), o cuando
de manera nominada o innominada alude a una situación compleja de ruptura
matrimonial sujeta a calificación judicial (númerus apertus). (Tercer Pleno
Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N°
4664-2010-Puno).

A diferencia del divorcio sanción, el divorcio remedio puede ser decretado a

pedido de uno de los cónyuges, como también puede presentarse a pedido de
ambos esposos por mutuo consentimiento, sin atender a causal inculpatoria
alguna.

La distinción entre el divorcio como sanción al cónyuge culpable, o como remedio

a una comunidad insostenible, obedece a la complejidad de las relaciones que se
establecen entre los cónyuges, así como de sus efectos, producto del
cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del matrimonio, conflicto
que nace y se acrecienta en la medida que los esposos, con los hijos que trajeron
al mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial de
naturaleza ética que propone la unión, sin que para ello deba mediar
necesariamente la comisión de hechos ilícitos. La consagración del divorcio
remedio altera radicalmente el fundamento de la institución del divorcio y
representa una idea nueva del matrimonio y de la familia. En la práctica asistimos

al derrumbe del sistema del divorcio sanción por causas específicas y bien
determinadas.

Podemos decir que la diferencia sustancial entre la concepción del divorcio

sanción y del divorcio remedio, reside en que la primera considera que la causa
del conflicto conyugal es la causa del divorcio, mientras la segunda entiende que
el conflicto es, él mismo, la causa del divorcio, sin que interesen las causas de ese
conflicto.

En otras palabras, la concepción del divorcio sanción, responde a la pregunta:

¿cuál es la causa del conflicto conyugal?; mientras que la concepción del divorcio
remedio, responde a esta otra: ¿debe ser el conflicto conyugal causa de
divorcio? .
Desde esta perspectiva, el divorcio, antes que servir para que los cónyuges,
mirando hacia su pasado, traten de atribuirse las causas del fracaso de su unión,
debe constituirse en el remedio para evitar que una convivencia imposible perdure
cuando esta no es testimonio de unidad familiar.

Mediante la Ley N° 27495 del 7 de julio de 2001 se incorporan modificaciones

importantes en la regulación del Código Civil, precisándose algunos cambios en
las causales ya existentes, pero particularmente se introduce dos nuevas causales
de divorcio, las previstas en los numerales 11 y 12 del artículo 333 del Código
Civil, esto es la separación de hecho de los cónyuges durante un periodo
ininterrumpido de dos años si no tienen hijos menores de edad, y cuatro si los
tienen; así como la imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada
en proceso judicial.

Se trata en principio de dos causales que en términos teóricos y legislativos

generales son propias del sistema divorcio remedio, en su modalidad de causal
objetiva la primera y de causal genérica de divorcio quiebre la segunda.

DIVORCIO SANCION:

El sistema del “divorcio sanción” o sistema subjetivo es el sistema tradicional de

causas subjetivas que implican culpabilidad de uno de los cónyuges, o incluso de
ambos, contempla la existencia de causas legales de inculpación y la imposibilidad
de fundamentar la demanda en el hecho propio. Comporta una sanción para el
culpable incurso en la causa legal, sanción que repercute en los efectos
personales y patrimoniales del divorcio, que son diferentes para el inocente y para
el culpable.

Se formula como el castigo merecido que debe recibir el cónyuge culpable que ha
dado motivos para el divorcio. Esta doctrina presenta como requisito la
culpabilidad de uno de los cónyuges, la tipificación de causales que dan lugar al
divorcio y el carácter penalizador del divorcio para el cónyuge culpable.

No obstante, se cuestiona esta posición atendiendo a la dificultad que representa

determinar que tal o cual comportamiento de los cónyuges merezca un premio o
una sanción, lo cual podría conllevar a que la sentencia que declare el divorcio
termine por constituir un premio al culpable y un castigo para el inocente.

Asimismo, este tipo de divorcio no hace más que agudizar los conflictos, sin
resolverlos, pues “instala a los esposos en un campo de batalla, en un terreno de
confrontación, en el que sacarán a relucir las miserias del otro, o terminarán
inventándolas para conseguir el divorcio”.

La doctrina del divorcio sanción atraviesa en la actualidad por serios aprietos. Los
conceptos de “culpable” e “inocente”, son a todas luces insuficientes para
comprender las crisis de las parejas desavenidas. No logra la aplicación de estas
categorías tradicionales otra cosa que agudizar los conflictos sin resolverlos, pues
instala a los esposos en un campo de batalla, en un terreno de confrontación, en
el que sacarán a relucir las miserias del otro, o terminarán inventándolas para
conseguir el divorcio.

El Tercer Pleno Casatorio Civil de fine al divorcio sanción como aquel que
considera solo a uno de los cónyuges o a ambos como responsable de la
disolución del vínculo matrimonial por incumplimiento de algunos de los deberes
matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el juez valora como grave
por ser moralmente negativa, y que trae como consecuencia la sanción del
culpable que se proyecta en diversos aspectos, como son la pérdida de los
derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la patria potestad, entre
otros.

La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el incumplimiento

de alguno de los deberes matrimoniales a la que la legislación directamente o a
través de a facultad de apreciación del hecho por el juez califica negativamente y
de grave. Del establecimiento de la culpabilidad o inocencia de uno de los
cónyuges se obtiene determina dos beneficios o perjuicios, que sería distintos al
caso en que los dos fueran calificados de culpables.

En consecuencia, el proceso de divorcio es un debate sobre la culpabilidad o la

inocencia y determina la búsqueda, a veces escandalosa y nada conveniente, de
los más escondidos pliegues de la vida conyugal.

En el llamado divorcio sanción se buscan aquellos hechos que entrañan

incumplimientos graves de los deberes dimanantes de la relación conyugal, que
son especialmente el abandono, el adulterio, y otras situaciones similares.

Son dos los sistemas imperantes en la legislación universal: el divorcio sanción y

el divorcio remedio. La diferencia sustancial entre ambos reside en que en
el divorcio sanción la causa del conflicto es la causa del divorcio, mientras que
el divorcio remedio entiende que el conflicto es en sí mismo la causa del divorcio,
sin que interese las causas o responsables del conflicto. Al divorcio sancionador
se le denomina también subjetivo o de culpa de uno de los cónyuges. En tanto, el
divorcio remedio o de causales objetivas, se sustenta en la ruptura de la vida
matrimonial, que se verifica a través del acuerdo de los cónyuges para su
conclusión, o por cese efectivo de la convivencia durante un lapso de tiempo, o
por una causal genérica que impida la convivencia, a la que se le denomina
divorcio quiebre (Cabello Matamala, 2001, p. 403).

Imposibilidad de vida en común como causal de separación legal o divorcio,

debidamente probada en proceso judicial.
La causal de imposibilidad de hacer la vida en común se concibe como una suerte
de causal residual, en la medida en que en ella se pueden abarcar conductas no
previstas expresamente en los demás incisos del artículo 333 del Código Civil,
aunque algunos autores estiman que básicamente se refiere a la incompatibilidad
de caracteres entre los cónyuges a un grado que no sea posible la convivencia por
el estado permanente de conflicto que se crea entre ellos, mientras que para otros
se trata de una definición abierta, por lo que corresponde al órgano jurisdiccional
calificar el supuesto sancionado por el legislador (Tercer Pleno Casatorio Civil.
Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-
Puno).

Para la configuración de la causal de imposibilidad de hacer vida en común, no se

requiere que las partes, a la fecha de interposición de la demanda, se encuentren
separadas físicamente, como sí se exige en el caso de la causal de separación de
hecho, pudiendo continuar la convivencia vigente hasta que se decrete la
separación definitiva (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de
separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

Divorcio por causal de separación de hecho e indemnización al cónyuge

perjudicado por la separación. Indemnización por daño personal adjudicación
preferente de bienes de la sociedad conyugal

Primero. - Que a fin de velar por la estabilidad económica del cónyuge

perjudicado por la separación de hecho, el juez tiene dos opciones, fijar una
indemnización o adjudicar preferentemente bienes de la sociedad conyugal al
cónyuge perjudicado, debiendo tener presente que en la adjudicación preferente
de bienes se considera que es el cónyuge perjudicado el que debe tener esta
preferencia para hacerse con la propiedad del bien conyugal.

Segundo.- Que la adjudicación preferente de bienes no se debe entender como la

adjudicación en forma total de uno o unos bienes determinados de la sociedad
conyugal a uno de los cónyuges, ya que solo se da la opción al cónyuge
perjudicado para que preferentemente se le adjudique un bien, debiendo pagar al
otro cónyuge el valor de sus derechos en dicho bien o en todo caso en la masa a
partir.

Tercero. - La indemnización por daños no comprende la adjudicación preferente

de bienes, indemnización por daños incluido el daño personal o alternativamente
la adjudicación preferente, no impide que adicionalmente se fije una pensión
alimenticia para el cónyuge perjudicado (Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte
Superior de Justicia de Moquegua, realizado el 21 de Junio de 2005, Materia Civil,
Acuerdo N° 1. Divorcio por causal de separación de hecho, indemnización al
cónyuge perjudicado por la separación; indemnización por daño personal;
adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal).

¿QUÉ COMPRENDE LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN?

Debemos entender que esta surge cuando los cónyuges no encuentran salida
para sus conflictos, y se debilita la intención de hacer vida en común; la
perturbación es tan profunda que ya no esperan que la convivencia se desarrolle
de acuerdo a su esencia, en donde los deberes de respeto y asistencia han
pasado a un segundo lugar o simplemente se obvia estos deberes. Se constata
una falta de actitud y aptitud de uno de los cónyuges de compartir un proyecto de
vida, sin embargo, esta falta de aptitud creemos que igualmente puede ser
recíproca entre los cónyuges.

ELEMENTOS DE LA CAUSAL:
 El hecho o hechos que impide que la pareja siga viviendo como tal. La
permanencia de estos hechos en el tiempo, lo que implica que no se trata de
hechos aislados, sino que son permanentes. Gravedad de los hechos que impiden
la vida en común, es decir, no son simples diferencias entre los cónyuges, sino
que se trata de hechos de suma gravedad que hacen dura y difícil la comunidad
de vida. Estos hechos pueden haber motivado que los cónyuges continúen
viviendo juntos, pero en una situación de conflicto permanente o ya no vivan
juntos, sin embargo, el hecho de que vivan juntos o no, no es un requisito
indispensable para la procedencia de la causal, en tanto que se puede recurrir a la
vía judicial demandando separación o divorcio por esta causal aun cuando la
pareja ya no siga viviendo bajo el mismo techo; sobre el particular bueno es
precisar que tal como ocurre con la conducta deshonrosa que hace insoportable la
vida en común, causal interpretada por nuestros magistrados que igualmente
procede aun cuando los cónyuges ya no vivan juntos, también debe ser
interpretada por nuestra magistratura al calificar la causal de imposibilidad de
hacer vida en común, en el sentido de que procede la causal aún viviendo juntos
la pareja e incluso, cuando esta dejó de vivir juntos, en tanto que al existir una
causal como la comentada, no posibilitaría una reconciliación de la pareja, en
conclusión, puede demandarse la causal cuando los cónyuges viviendo juntos
invocan la causal que no les permite continuar con esa comunidad de vida, como
cuando no viven juntos, y no lo hacen precisamente por la existencia de la causal,
y no hay la menor posibilidad de reanudar esta comunidad de vida.

CÓMO ENTIENDE EL LEGISLADOR LA IMPOSIBILIDAD

Imposibilidad es la falta de viabilidad para existir una cosa o para hacerla, mientras
que la posibilidad es la actitud o voluntad para hacerla; en consecuencia para
nuestros legisladores, en el campo de las relaciones familiares, la imposibilidad de
hacer vida en común, signifi - cará la falta de actitud de los cónyuges para
continuar un proyecto de vida compartido o reanudarlo, afectando con ello al
matrimonio ya que la esencia y naturaleza de este, reside precisamente en la
comunidad de vida como supuesto básico para el cumplimiento de los fi nes del
matrimonio. Al debilitarse e inclusive destruirse esta intención de hacer vida en
común, se produce la quiebra o el fracaso y el fi n de la relación matrimonial.
Recordar sobre el particular, como en el Derecho Romano, la ausencia del afectio
maritali era sufi ciente para solicitar el divorcio, en el caso que comentamos, si
bien es cierto no se alude a la falta de amor entre los cónyuges, en tanto que el
amor no es requisito legal para la celebración del matrimonio, empero lo que falta
en la causal de imposibilidad de hacer vida en común, es la disposición, la
voluntad y el ánimo de vivir juntos que puede ser de los dos o imputado a uno de
los cónyuges.

HECHOS QUE FUNDAN LA CAUSAL DEBEN SER GRAVES Y PERMANENTES

No se trata de meras desavenencias, desinteligencias o diferencias entre los

cónyuges, sino que los hechos están referidos a conductas que por sus
implicancias conspiran con una relación de pareja, distanciando a los cónyuges, e
incluso creando malestar que afectan el estado emocional del cónyuge, quien se
ve perturbado por ello, sobre todo que no le es posible soportar, decidiendo por la
separación o el divorcio; asimismo, se debe tener en cuenta que se trata de
situaciones no pasajeras, ni esporádicas, sino todo lo contrario, conductas
permanentes que van socavando la unión que debe existir entre los cónyuges, en
tal mérito por ejemplo, un acto de violencia física o psicológica de uno de los
cónyuges respecto del otro, según nuestro ordenamiento legal es causal de
separación o divorcio, sin embargo, si esa violencia no es denunciada, o
habiéndose denunciado, el cónyuge agraviado no acciona, en la idea de que ha
sido un acto aislado, pero que vuelve a repetirse, y así sucesivamente sin ser
planteado a nivel judicial por la causal de violencia, si podrá ser demandado como
una imposibilidad de hacer vida en común, en atención a que esa situación
permanente de violencia conspira para que la pareja pueda llevar adelante un
proyecto de vida.
SITUACIONES NO IMPUTABLES A LOS CÓNYUGES Y SIN EMBARGO CAEN
BAJO ESTA CAUSAL

Hemos señalado que aparentemente esta causal es objetiva, sin embargo, por la
redacción de la norma termina siendo subjetiva, esto es, existe un culpable de la
imposibilidad de hacer vida en común, porque se le atribuye una determinada
conducta que da lugar a que la relación matrimonial se quiebre, empero puede y
de hecho existen supuestos que no dependen de la voluntad de ninguno de los
cónyuges, pero que imposibilitan la vida en común, como puede ser el caso de
uno de los cónyuges que por desgracia deviene en incapacidad absoluta,
convirtiéndose por su insanía un peligro para todos (esquizofrénico, paranoico) y
en esa medida, y pese al deber de asistencia entre los cónyuges, lo objetivo del
caso es que esa pareja ya no pueda seguir compartiendo la vida en común; ahora
bien, presentado un caso como el planteado, el juzgador deberá sopesar la
situación del cónyuge sano y resolver amparándose en la causal bajo comento,
aun cuando ello pareciera una falta al deber de asistencia entre los cónyuges.

CAUSAL QUE DEBE SUSTENTARSE EN HECHOS DIFERENTES A LOS

SUPUESTOS FÁCTICOS DE LAS OTRAS CAUSALES

Decíamos que si analizamos con detenimiento, vamos a observar que en su gran

mayoría, los supuestos fácticos del artículo 333 del Código Civil, dan lugar a la
imposibilidad de vida en común, ejemplo claro de ello, son las causales referidas
al adulterio, violencia física o psicológica, injuria grave, conducta deshonrosa,
entre otros; ahora bien, qué hechos servirían para sustentar la causal que estamos
comentando y que pueden dar lugar a la resolución judicial que ampare una
demanda de esta naturaleza. Diversos pueden ser los hechos imaginados, y así
tenemos, por ejemplo, el problema económico derivado de que uno de los
cónyuges se niega a trabajar y termine siendo una carga para su consorte, o el
sometimiento a prácticas sexuales aberrantes contra uno de los cónyuges, a quien
se quiere imponer tales relaciones, o puede ser la falta de privacidad entre la
pareja, al no tener hogar conyugal propio, sino que el deber de cohabitación lo
llevan a cabo en casa de uno de los familiares de uno de los consortes, o el hecho
de que la cónyuge se haya hecho inseminar con semen de tercero, sin
conocimiento ni por cierto consentimiento de su cónyuge, situación esta que si
bien es cierto no constituye adulterio, también lo es, que constituye una falta seria
a la relación y armonía de la pareja, actuando sobre la base del interés
personalísimo del cónyuge infractor, o los repetidos actos de violencia física o
psicológica y que no han sido demandados oportunamente, sin embargo, la suma
de todos ellos, acredita fehacientemente que algo serio está ocurriendo con la
pareja matrimonial, o la falta de aseo en uno de los cónyuges, y aun cuando ello
cueste aceptarlo como hecho fáctico que funde la causal, puede y de hecho se
dan, cuando uno de los cónyuges, tiene un serio problema de aseo personal, tanto
en lo que se refi ere a su propia higiene como a su vestimenta, y no se trata de
que sea un simple desaliñado, sino que el tema tiene ribetes graves, por cuanto
avergüenza a su consorte, pues no solo debe soportarlo dentro del hogar, sino lo
que es peor frente a terceros, al punto tal que el cónyuge se abstiene de toda
reunión social en la que son invitados como pareja matrimonial. Como muestra se
han presentado estos casos, y de seguro existirán otros hechos que conduzcan a
que uno de los cónyuges recurra a esgrimir el supuesto de imposibilidad de vida
en común.

CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA FUNDADA UNA

DEMANDA DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN

El presente punto se desarrolla en el ámbito personal y patrimonial. 1. Efectos

personales de la imposibilidad de hacer vida en común Se trata de suspender la
vida en común si fuera el caso de demanda de separación legal y hacer
desaparecer definitivamente la cohabitación, si fuera el caso de un divorcio; los
cónyuges separados o de ser el caso divorciados, no deben seguir usando el
apellido del otro consorte, salvo que el demandante demuestre interés en seguir
usándolo, todo ello con la debida autorización judicial; en cuanto a los hijos
comunes, menores de edad, ambos cónyuges, o excónyuges siguen ejerciendo
patria potestad, empero solo de uno de ellos va a detentar la tenencia, y se
establece un régimen de visitas para aquel que no viva con los hijos; en cuanto a
los alimentos entre los cónyuges, habrá que estar al caso concreto, pues si se
trata del cónyuge demandante que alega dependencia económica respecto de su
consorte que lleva al estado de necesidad, entonces debe ser beneficiado con una
prestación alimentaria, y en cuanto a los hijos, parte de la sentencia lo constituye
fijar los alimentos de ellos, y la persona o personas que deben cumplir con esta
obligación, y que según normas legales, están referidas a las posibilidades
económicas de cada uno de ellos. Si se trata de una solicitud de separación legal,
se mantiene el vínculo conyugal y los deberes de asistencia y fidelidad
permanecen, no siendo posible que ninguno de ellos contraiga matrimonio por
cuanto el vínculo persiste, pero si se trata de un divorcio, todos estos deberes
acaban definitivamente y en el caso del varón puede volver a contraer matrimonio,
y si se trata de la mujer, debe esperar a que venzan los 300 días a que alude el
artículo 243 del Código Civil, salvo que demuestre con certificado médico que no
se encuentra gestando. 2. En cuanto a los efectos patrimoniales de la
imposibilidad de hacer vida en común Si el supuesto es de una separación legal,
termina la sociedad de gananciales, debiendo producirse su liquidación, situación
idéntica se da cuando estamos ante un divorcio; ahora bien, la norma comentada
al no haber establecido la excepción de aplicación del artículo 335, nos lleva a
afirmar, como ya lo hemos sostenido, que estamos ante una causal subjetiva, o lo
que es lo mismo un divorcio sanción, y en esa circunstancia la sentencia tendrá
que pronunciarse sobre indemnización, si ello hubiera sido demandado, la pérdida
de los gananciales provenientes de los bienes propios del otro, la pérdida del
derecho hereditario del cónyuge culpable de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 343 del Código Civil, o 353 si se trata de divorcio.
APRECIACIONES FINALES

La intención del legislador se entiende porque el derecho no puede dejar de dar

una respuesta a situaciones conflictivas, de tal magnitud entre la pareja que no
hay otra salida que la separación o el divorcio, pues de caso contrario
condenamos a las personas que continúen haciéndose daño, y lo que es peor,
perjudicando el desarrollo de sus hijos, empero lo menos que se puede solicitar a
los legisladores, es que cuando legislen, lo hagan con previo estudio, análisis y
previendo las consecuencias que puedan derivarse de las nuevas normas, y tal
como fluye de los comentarios realizados en este artículo, nada de ello ha ocurrido
con la causal de imposibilidad de hacer vida en común.

BIBLIOGRAFIA:
CABELLO MATAMALA, Carmen Julia (2001). “Divorcio ¿remedio en el
Perú?”. En: Derecho Pucp, n. 54, Lima: Pucp, pp. 401-418.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2011). Tratado de Derecho de Familia.

Matrimonio y Uniones Estables.  Tomo II, Lima: Gaceta Jurídica.