Filiación.

La filiación puede definirse como el vinculo jurídico entre progenitores e hijos, que tiene como
presupuesto el vinculo natural (filiación x naturaleza o x TRHA) o ley (filiación x adopción).

La filiación en el tiempo.
En el CCiv. Originario solo estaba comprendida como tipo filial la filiación por naturaleza, que nacía
como consecuencia del hecho natural de la procreación. La ley no hacia mas que mantener el
criterio vigente a lo largo de la historia, al ubicar al vinculo de sangre en un lugar preponderante.
Así, la procreación biológica nacía de la unión sexual entre un hombre y una mujer en el espacio
intimo, sin intervención de terceras personas. La protección se limitaba al hijo nacido en el seno de
una familia matrimonial.
En el 1948 se reconoce a la adopción como una fuente generadora más de un vínculo filial. A partir
de ese momento se reconocen en la norma dos fuentes según que el vinculo naciera por un hecho
natural como la procreación o que su creación emanara de la ley.
Cuando en 1985 entra en vigencia la ley 23.264, el CCiv. Originario hace referencia expresa a los
tipos de filiación previstos en la ley. Sin embargo aclara que, en la filiación por naturaleza, se
distingue entre filiación matrimonial y extramatrimonial, al solo fin de la determinación del
vinculo. A pesar de que el nacimiento de hijos por medio de TRHA era una realidad visible en la
argentina, la concepción binaria de la filiación se conservo hasta que el CCyC reconoce como
nueva fuente a la filiación por TRHA.

El instituto de la filiación fue el que más cambios ha tenido en el transcurso del tiempo producto
de la dinámica social. Se fueron captando en la norma, de manera progresiva, aquellas realidades
que se reflejaban en el ámbito social:
a. Reconocimiento de la adopción como fuente (ley 13.252 de 1948);
b. La consagración del principio de igualdad jurídica entre hijos matrimoniales y
extramatrimoniales a través de la ley 26.264;
c. Se extendió la facultad de casarse a las parejas de distinto e igual sexo (ley 26.618 de 2010)
d. Incluir a las TRHA entre las practicas medicas con cobertura a cargo de las obras sociales (ley
26.862 de 2013)
e. Incluir en el CCyC a la filiación por TRHA como fuente de filiación.

Esta conquista legislativa reconoce como antecedente la introducción en el derecho interno de la

CADH la cual en su art. 17 dispone que: “la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos
nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. Con esto se produce un
traslado del centro de protección jurídica en la filiación. En el CCiv. Originario el interés
jurídicamente protegido era la integridad de la familia matrimonial, las presunción dispuestas se
enmarcaron como iure et de iure que podían corresponderse o no con la realidad biológica. En
cambio el régimen que instala la ley 23.264, al tener en mira la protección del derecho del hijo a
acceder a un emplazamiento completo conforme a su verdad, las presunciones pasaron a ser iuris
tantum. A partir de esto el CCiv. Originario paso a establecer que los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales eran iguales en derecho.

La filiación en el tiempo y su impacto en los hijos.

- CCiv originario -> solo regulaba la filiación x naturaleza como legitima o ilegitima, según la
existencia o no de matrimonio de los padres a la época de la concepción. En efecto el art. 359
disponía: “son hijos legítimos los concebidos durante el matrimonio valido o putativo de su padre o
madre y también los legitimados por subsiguiente matrimonio del padre y madre posterior a la
concepción”
Los hijos concebidos fuera del matrimonio o no legitimados por subsiguiente matrimonio de los
padres eran hijos ilegítimos. Estos se distinguían en cuatro categorías:
- Hijos naturales -> eran los hijos nacidos fuera del matrimonio de los padres, que al tiempo
de la concepción de aquellos, pudieron casarse aunque fuera con dispensa.” (art 311)
Estos gozaban de una protección legal superior al resto de los hijos ilegitimos, el cual
obedecía a la posibilidad de su posterior legitimación por matrimonio de sus padres, facultados
para casarse porque estaban libres de impedimentos o afectados por un impedimento que
habilitaba la dispensa.
Tenían derecho para promover la acción de reclamación de estado de hijo
extramatrimonial, derecho a percibir una cuota alimentaria hasta los 18 años, vocación
hereditaria en la sucesión de sus padres en el cuarto orden sucesorio.
- Hijos adulterinos -> era el que procedía de la unión de dos personas que al momento de su
concepción no podían contraer matrimonio por una de ellas o ambas estaban casadas” (art
338).
- Hijos incestuosos -> era que el había nacido de padres que tenían impedimento para
contraer matrimonio, por parentesco que no era dispensable” (art 339)
- Hijos sacrílegos -> era que procedía de padre clérigo de ordenes mayores, o de personas,
padre o madre ligada por voto solemne de castidad en orden religiosa aprobada por iglesia
católica. (art 340)
Los hijos adulterinos, incestuosos y sacrílegos se encontraban fuera del derecho. el art 342
declaraba que no tenia padre o madre por las leyes, ni pariente alguno por parte de padre o
madre. Se prohibía la indagación de la paternidad o maternidad y no tenían derecho sucesorio.
En cuanto a los alimentos solo estaban facultados para pedirlos hasta los 18 años pero para
que procedan debían estar en situación de necesidad y haber sido reconocidos
voluntariamente por sus padres.

- Entre el CCiv. Originario y la ley 23. 264:

 Ley 2393 de matrimonio civil (1888)-> en su art. 112 suprime la categoría de hijos
sacrílegos, como consecuencia de la secularización del matrimonio.
 Ley 10.903 de patronato de menores (1919) -> extendió la patria potestad a los
padres de hijos naturales. Antes de esto el CCiv. Originario regulaba la patria potestad solo bajo
la titularidad de hijos legítimos.
 Ley 11.357 de derechos civiles de la mujer (1926)-> establece que la madre natural
tenia la patria potestad sobre sus hijos, con la misma amplitud que la madre legitima. Esta se
extendía al padre si mediaba reconocimiento voluntario del hijo natural.
 Ley 14.367 de equiparación de hijos (1954) -> desaparece la clasificación dentro de
los hijos ilegítimos, por lo que los hijos incestuoso y adulterinos quedaron en la misma
situación que los naturales; se camban los términos legítimos e ilegítimos por matrimoniales y
extramatrimoniales; se mejora la situación jurídica de los hijos extramatrimoniales, que pasan
a tener derecho a reclamar su filiación, tenían vocación sucesoria representada en la mitad de
lo que les correspondía a los hijos matrimoniales si concurrían con estos. La única diferencia
que mantenían era que solo los hijos naturales podían ser legitimados por subsiguiente
matrimonio de sus padres.
 CADH -> en su art. 17 dispone que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a
los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro”. Esta adquiere jerarquía
 constitucional con la reforma del 94 y nuestro país asume el compromiso de adaptar sus
principios al sistema vigente, lo que se concreta con la ley 23.264.

- El CCiv. Según texto ley 23.264-> el art 240 del código paso a reconocer como fuentes la
filiación por naturaleza y filiación por adopción. A los fines de establecer la determinación,
precisaba que la filiación por naturaleza podía ser matrimonial o extramatrimonial, aclarando
que todos los hijos (matrimoniales, extramatrimoniales y adoptados bajo la forma plena) eran
iguales ante la ley y las distintas clases de filiación producían los mismos efectos.
La ley no definió la filiación matrimonial y extramatrimonial, pero puede deducirse. Era
matrimonial si los progenitores estaban casados y se encontraba vigente la presunción de
paternidad matrimonial. La que fue inicialmente extramatrimonial podía pasar a ser matrimonial
si los progenitores contraían matrimonio con posterioridad al nacimiento de hijo. Eran
extramatrimoniales si los padres no estaban unido en matrimonio.

- La ley de matrimonio civil 26.618 -> omitió toda referencia a la filiación de los hijos
provenientes de parejas casadas del mismo sexo.

- El código civil y comercial-> sigue los lineamientos trazados por la ley 23.264, aunque en
el texto actual se reconoce y protege a las TRHA como tercera fuente.
La visión constitucionalizada del derecho privado, en la que se inserta el CCyC, queda
materializada en los principios que actúan como sostén de todo el sistema:
 Principio de pluralidad -> desde una visión tolerante y respetuosa de la diversidad, se
regulan los institutos en función de la multiplicidad de manifestaciones familiares, con el
objeto de garantizar el derecho de toda persona a vivir en familia. Con relación a la
filiación su impacto se observa el reconocimiento de la filiación por TRHA como tercera
fuente.
 Principio de autonomía -> se corresponde con la voluntad procreacional como elemento
que define el vínculo en la filiación por TRHA. Sin embargo, vincular autonomía con
voluntad pro creacional no implica un desplazamiento total del orden público, ya que se
establece un régimen que, en resguardo del estado de familia, reposa en un juego
armónico entre autonomía de la voluntad y orden público.
 Principio de solidaridad -> actúa como protector del emplazamiento filial, además de
servir de fundamento al conjunto de deberes y derecho propios de la responsabilidad
parental.
A estos principios rectores del régimen se suman los principios y valores constitucionales que
fortalecen el principio de solidaridad familiar. Están enumerados en el anteproyecto del CCyC:
- Interés superior del niño
- Igualdad de todos los hijos, matrimoniales como extramatrimoniales
- Derecho a la identidad y la inmediata inscripción
- La mayor facilidad y celeridad en la determinación legal de la filiación
- El acceso e importancia de la prueba genética como modo de alcanzar la verdad biológica
- La regla según la cual corresponde reparar el daño injusto al derecho a la identidad del hijo
- El derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación
- El derecho a fundar una familia y a no ser discriminado en el acceso a ella.

Los principios de la filiación en el código civil y comercial.

 Igualdad -> el art 558 dispone: “La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante
TRHA o por adopción” y seguidamente dispone “La filiación por adopción plena, por naturaleza o
 por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los
mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.”
En igual sentido el art 559 dispone “ El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo
debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte
si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana
asistida, o ha sido adoptada.”

A su vez se establece que ninguna persona puede tener mas de dos vínculos filiales, cualquiera
sea la naturaleza de la filiación:
En la filiación x naturaleza –> la limitación al doble vinculo indica que, tratándose de una filiación
matrimonial respecto de la cual un tercero pretenda ser parte de vinculo, solo podrá alcanzar el
reconocimiento de este derecho si, previamente, logra el desplazamiento de la persona que
ocupa el lugar que pretende, tras demostrar el nexo biológico que lo une con quien termina
siendo su hijo. Para esto deberá plantear una acción de impugnación dirigida al desplazamiento
del vínculo por ausencia de nexo biológico y luego proceder a la reclamación matrimonial o
extramatrimonial.
En el ámbito de la filiación x TRHA -> la referencia al doble vinculo fortalece el elemento volitivo
como determinante del vinculo filiar, aun cuando, en el proceso reproductivo, sea necesario
recurrir a una tercera persona o al empleo de material genético de un tercero dador.
En este sentido el art 562 establece: “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana
asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su
consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente
inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién
haya aportado los gametos.”

 Verdad biológica y voluntad procreacional

Para comprender esto hay que tener en cuenta la distinción de los tres aspectos que se vinculan
con el acto procreacional:
- La voluntad de la unción sexual-> es la libertad de mantener relaciones sexuales, que
puede estar unida o no al deseo de procrear.
- La voluntad procreacional -> es el deseo e intención de crear una nueva vida, tutelándose,
así, el derecho de toda persona a decidir con plena libertad tener o uno un hijo.
- La responsabilidad procreacional -> deriva de la procreación y de las consecuencias que
este hecho produce. Si la unión sexual produce la fecundación, nace una responsabilidad directa
sobre los progenitores respecto de la persona por nacer. Se exterioriza en el instituto de la
responsabilidad parental.
En el marco de la filiación por naturaleza este conjunto de deberes derechos recae en quienes
serán emplazados como padres, por la correspondencia genética con su decadencia. En cambio,
en la filiación por TRHA, recaerá en quienes hubieran exteriorizado su voluntad procreacional a
través del consentimiento informado.

En el marco de la filiación por naturaleza los tres aspectos pueden estar presentes si la pareja
decide tener un hijo (unión sexual y voluntad procreacional) , asumiendo los deberes y derechos
que le corresponde a cada uno, en su carácter de titulares de la responsabilidad parental. Pero
también puede presentarse el caso en que la voluntad y responsabilidad procreacional se
concentran en uno de los progenitores (hijo extramatrimonial no reconocido). En este último
caso la norma civil prevé recursos que permitan sortear la ausencia de reconocimiento.
 En el marco de la filiación por THRA la concurrencia de los tres elementos se analiza sin
considerar el elemento biológico. A su vez se observan particularidades que denotan diferencias
con la filiación por naturaleza:
-Hay disociación entre unión sexual y procreación en la inseminación o fecundación asistida,
situación que deriva en una disociación entre la voluntad de la unión sexual y la procreacional.
-El vínculo no se reduce a la pareja sino que comprende al equipo médico que colabora en el
proceso reproductivo.
-Hay disociación entre la verdad biológica y la voluntad procreacional cuando una pareja recurre
a material genético de un tercero dador, ya que prima la voluntad sobre lo biológico para la
determinación del vínculo.
-Se puede concentrar en una persona la voluntad y responsabilidad procreacional (cuando una
mujer sola decide someterse a un proceso de inseminación o fecundación asistida.

El derecho a la identidad y el derecho a la filiación

El derecho a la identidad -> la identidad acompaña a la persona durante toda su existencia. Puede
ser entendida como un proceso o camino que se inicia con la concepción y termina con la muerte.
En referencia a la importancia que representa el acceso al origen en la construcción de la
identidad, cabe recordar el voto en disidencia de Petracchi en el caso “Muller”:
“conocer su propia génesis, su procedencia, es aspiración connatural al ser humano, que, incluyendo lo
biológico, lo trasciende. El normal desarrollo psicofísico exige que no se trabe la obtención de respuestas a
esos interrogantes vitales.”
De esto se infiere la trascendencia que el origen tiene en el desarrollo de la personalidad y motiva
el preguntarnos si en los casos de filiación por TRHA que reconoce como antecedente el empleo
de material genético de tercero dador anónimo resulta afectado este elemento de la identidad.
Decimos que no resulta vulnerado tratándose de una fuente de la filiación cuyo vinculo se define
en función del elemento volitivo, si en paralelo se garantiza a la persona el derecho de acceso a la
verdad de origen por una vía autónoma.

Si entendemos a la identidad como un proceso que no se reduce al dato biológico, sino que
comprende un conjunto de aspectos que acompañan a la persona a lo largo de su existencia,
debemos seguir la distinción que hace Fernandez Sessarego entre:
-Dimensión estática-> aquellos elementos que no se modifican sustancialmente en el tiempo y que
refieren a la identificación del individuo, como la filiación, el nombre, datos de su nacimiento, etc.
-Dimensión dinámica-> corresponde al conjunto de atributos y características que permiten
diferenciar al sujeto en la sociedad y que resultan variables en el tiempo, como los pensamientos,
creencias, convicciones morales o religiosas, etc.
Amas dimensiones funcionan de manera interdependiente no siendo posible su escisión por
conformar juntas la identidad del sujeto.

Desde una perspectiva jurídica entiende que la identidad comprende tres aspectos:
a. Identidad personal en referencia a la realidad biológica-> es el derecho de toda persona a
conocer su origen biológico (identidad genética) y el derecho a ser emplazado en el estado de
familia que le corresponde (identidad filiatoria).
b. Identidad personal en referencia a los caracteres físicos de la persona -> comprende los rasgos
de la persona que la individualizan e identifican (atributo de la personalidad; la propia imagen).
c. Identidad personal en referencia a la realidad existencial de la persona -> comprende la
realización del proceso existencial, como creencias, pensamientos, ideologías.
Todo esto permite sostener que “cada individuo posee una configuración genética característica.
Sin embargo, la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos genéticos, pues en ella
influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, asi como lazos afectivos,
sociales, espirituales y sociales.

Marco legal:
La identidad como derecho recibe reconocimiento expreso en normas de fuentes constitucional y
convencional:
En la CN en el art. 75 inc. 19 otorga al congreso el dictado de normas destinadas a la protección de
la identidad y la pluralidad cultural.
Entre las normas de fuente convencional encontramos la Convención de los derechos de niño que
establece:
“El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por
ellos.
Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y
las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta
esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.” (art 7)
“Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.”
Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los
Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su
identidad.” (art 8)
Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos,
excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con
la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. (art 9).

En el ámbito interna cabe mencionar la ley 26.061 de protección integral de los derechos de las
niñas, niños y adolecentes:
“las niñas, niños, y adolescentes tienen derecho al conocimiento de quienes son sus padres, a la
preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de
origen..”

Derecho a la filiación -> refiere al derecho de toda persona de contar con un doble
emplazamiento, el cual puede fundarse en el elemento biológico o en el elemento volitivo.
Como el código anterior regulo la determinación del doble vinculo en función de la verdad
biológica, asimilo el derecho a la identidad en su aspecto estático con el derecho a la filiación. En
cambio el CCyC al separar y reconocer con autonomía la filiación por naturaleza y la filiación por
TRHA, logra diferenciar el alcance de cada uno de estos derechos en cada fuente, por lo que
diferencia el derecho de acceso al doble vinculo y el derecho de acceso a la verdad de origen.