Resolucion #0807-2017 - Cancelacion de Marca Por Falta de Uso

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPET£NCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sa/a Especializada en Propiedad Intelectual
RESOLUCION ? 0807-2017/TPI-INDECOPI
EXPEDIENTE ? W565-2015/DSD
ACCIONANTE JUAN MANUEL GONZALES VILLANERA
EMPLAZADA INVERSIONES Y COMERClALiZACION KOHALA

S.A.C.
Cancelacion del registro de marca porfalta de uso
Lima, diedseis de marzo de dos mil diecisiete.
I.ANTECEDENTES
Con fecha 30 de setiembre de 2015, Juan Manuel Gonzales Villanera (Peru)

solicito la canceiacion del registro de ia marca de producto constituida por la
denominacion BEBE y iogotipo (Certificado N0 160645), registrada a favor de
Inversiones y Comercializacion Kohala S.A.C. (Peru), para distinguir ropa de
bebe y nines de la clase 25 de la Nomenclatura OficiaL Senaio que la marca
materia de cancelacion no ha sido utilizada durante los tres anos consecutivos
precedentes al inicio del presente procedimiento en ninguno de los Paises
Miembros de la Comunidad, por lo que debe cancelarse su registro al amparo de
lo dispuesto en el articulo 165 de la Decision 486.
Con fecha 15 de diciembre de 2015, Inversiones y Comercializacion Kohala

S.A.C. absolvio el trasfado de la accion de cancelacion manifestando que la
marca objeto de canceiacion si ha side usada dentro del periodo reievante en la
cantidad y del modo que normalmente corresponde, conforme se aprecia en los
medios probatorios que adjunta, solicitando la privacidad del caso por ser su
derecho.
Mediante provefdo de fecha 16 de diciembre de 2015, la Secretaria Tecnica de

ia Comision de Signos Distintivos requirio a la emplazada para que cumpia con
lo dispuesto en la legislacion pertinente, respecto a su solicitud de
confidencialidad. De no solicitar la confidencialidad, requirio que ia empiazada
cumpla con presentar copia del escrito par ei cual absueive el trasiado, bajo
apercibimiento de tenerse por no presentado.
Con fecha 6 de enero de 2016, Inversiones y Comercializacion Kohala S.A.C.

presento un escrito precisando los documentos que requiere sean deciarados
confidenciales. Asimismo, presento un documento como Resumen No
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Confidencial y precise que el motivo de su solicitud es que dichas pruebas

incluyen informacion sensible que podria afectar a sus clientes.
Mediante proveldo de fecha 9 de marzo de 2016, ia Secretaria Tecnica de la

Comision de Signos Distintivos senalo que las copias de ias facturas, contratos
y recibo de egresos presentados por la emplazada, no son susceptibles de ser
declarados confidenciales, toda vez que a efectos de acreditar el debido
procedimiento y el derecho de alegar argumentos, es necesario que el
accionante puede verificar las facturas a traves de las cuales se pretende
acreditar ei uso de la marca objeto de canceiacion.
Asimismo, mediante proveido de fecha 9 de marô de 2016, la Secretaria

Tecnica de la Comision de Signos Distintivos precise en atencion al escrito de
fecha 6 de enero que tuvo por absuelto el mandato de fecha 16 de diciembre de
2016 y por ende se tuvo por contestada la accion de canceladon.
Con fecha 28 de marzo de 2016, Inversiones y Comercializacion Kohala S.A.C.,

en atencion ai proveido de fecha 9 de marzo de 2016, adjunto copia de una
factura emitida por Yell Peru S.A.C., asi como copias de facturas emitidas por la
emplazada, las cuales tienen tachado ta informacion referente a los clientes y a
los precios de la mercaderia comercializada. Asimismo, adjunto copia de letras
de cambio donde tambien se encuentran tachados ios datos de identificacion de
l^s-personas a las cuaies habrian sido giradas, asi como el valor de las mismas;
copia de publicidad.
Con fecha 21 de abril de 2016, Juan Manuel Gonzales VHIanera presento un

escrito manifestando que ei plazo concedido para contestar ia accion de
cancelacion transcurrio sin que la emplazada lo haga, no habiendo tampoco
reempiazado las pruebas cuya confidencialidad fue desestimada, por lo que se
deduce que la emplazada opto por retirarias. SoHcito la reaiizacion de una
diligencia de exhibicion de pruebas para contrastar las copias presentadas con los
documentos originales y libros contables.
Con fecha 29 de abril de 2016, Inversiones y Comerdalizacion Kohala S.A.C.

adjunto nuevos medios probatorios.
Con fecha 18 de mayo de 2016, Juan Manuel Gonzales Villanera presento un

escrito manifestando que:
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En los comprobantes presentados, si bien describe prendas de vestir, no se

indica !a marca ni la figura que !a conforma.
El material pubiidtario carece de fecha cierta.
For la ubicacion de! signo BEBE y logotipo en los comprobantes de pago, ei
mismo sera apreciado por el publico consumidor como parte de su
denominacion social.
Las facturas de pubHcidad no consignan la marca objeto de promocion,
debiendo ser rechazadas.
Mediante proveido de fecha 2 de junio de 2016, la Secretaria Tecnica de la

Comision de Signos Distintivos senalo que carece de objeto acceder al pedido
de exhiblcion de pruebas, toda vez que se Ie adjunto a la accionante los medios
probatorios presentados por la emplazada.
Mediante Resolucion ? 1479-2016/CSD-!NDECOPI de fecha 8 de junio de

2016, la Comision de Signos Distintivos declaro INFUNDADA !a accion de
cancelacion at considerar que, ia empiazada ha presentado medics probatorios
que reflejan el uso de la marca BEBE y logotipo (Certificado N0 160645), acorde
a la naturaleza de los productos para los cuales fue registrada.
Con fecha 1 dejulio de 2016, Juan Manuel Gonzales Villanera interpuso recurso
de apelacion senalando que:
Ei uso demostrado de la marca objeto de cancelacion es distinto a como se
encuentra registrada.
Los medios probatorios presentados no demuestran el uso de la marca.
No se ha demostrado fehacientemente el radio comercial que pudo haber
abarcado la marca objeto de cancelacion, toda vez que se encuentran
tachados los dientes.
Solicita tener en cuenta el recorte del derecho que realizo la primera instancia,
al denegar la solicitud de exhibicion de las pruebas, siendo una ciara violacion
a! debido procedimiento.
No obstante haber sido debidamente notificada, Inversiones y Comercializacion

Kohala S.A.C. no absolvio el trasiado de la apelacion interpuesta.
II. QUESTION EN DISCUS16N
La Sala Especializada en Propiedad Inteiectual debera deternninar si se ha

acreditado el uso de la marca de producto BEBE y logotipo registrada en la clase
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25 de la Nomenclatura Oficial, bajo Certificado ? 160645 a favor de Inversiones

y Comercializacion Kohala S.A.C.
III. ANALiSIS DE LA CUESTION EN DISCUSION
1. infonne de Antecedentes
Se ha verificado que Inversiones y Corriercializacion Kohala S.A.C. (Peru) es

titular de la marca de producto constituida por !a denominacion BEBE y logotipo
(se reivindican colores), confomne al modelo, que distingue ropa de bebe y ninos
de ia clase 25 de la Nomenclatura Oficial, inscrita ef 21 de enero de 2010, con
Certificado ? 160645, vigente hasta el 21 de enero de 2020.
2. Cancelaciojies pprfalta_de uso
2.1. Marco conceptual
El arfcicuSo 165 de la Decision 486 establece que, a solicitud de persona

interesada, la Oficina Nacional Competente cancelara el registro de una marca
que sin motivo Justificado no hubiese side usada por su titular, por un licenciatario
o por otra persona autorizada para ello en ai menos uno de los Raises Miembros,
durante los tres anos consecutivos precedentes a la fecha en que se inicio la
accion de cancelacion.
Esta norma dispone que !a accion de cancelacion solo podra iniciarse una vez
quo hayan transcurrido tres anos contados a partir de la fecha de notificacion de
la resoiucion que agote el procedinmento de registro de la marca respectiva en la
via administrativa. Adicionalmente, dispone que la cancelacion de un registro par
falta de uso de la marca tambien podra solicitarse como defensa en un
procedimiento de oposicion interpuesto con base en la marca no usada.
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Cabe sehaiar que ias finalidades del uso obligatorio de la marca son de dos tipos:
una de indole esencial y otra de indole funcional. Entre las finalidades esenciales
esta la de contribuir a que la marca se consoiide como bien inmaterial mediante
la asociacion entre signo y producto en fa mente de los consumidores. Si bien
esto depends de factores ajenos a fa actividad del tituiar, un uso adecuado de la
marca es importante para que esa asociacion se haga reaiidad. Otra finaiidad
esencial del uso obligatorio es aproximar el contenido formal del registro a la
realidad concreta de la utiiizacion de las marcas en el mercado. Tal aproximacion
puede contribuir a resolver los problemas que se presentan al determinar si un
nuevo signo solicitado y una marca anteriormente registrada son o no
confundibles. La finalidad funcionai del uso obligatorio tiene por objeto
descongestionar ei registro de marcas en ei mercado abriendo el abanico de
posibilidades que no estan siendo usadas para facilitar que nuevos solicitantes
puedan acceder a estas.
2.2 Cama de .la pryeba
A tenor de lo estableddo en el articulo 167 de la Decision 486, corresponde ai

titular aportar las pruebas del uso de la marca. Asimismo, constituyen medios
de prueba de uso, entre otros, las facturas comerciales, documentos contabies
o certificaciones de auditoria que demuestren la regularidad y la cantidad de la
comerciaiizacion de ias mercandas identificadas con la marca.
Cabe agregar que no solo podra acreditarse el uso de una marca de producto
con documentos de tipo contabie o que demuestren su venta efectiva en el
mercado. La presentacion de catalogos o publicidad, en la que se aprecie ia
marca en relacion directa con el producto, seran elementos de juicio que
contribuiran a la comprobacion del uso de una marca de producto.
Asimismo, la presentacion de una muestra fisica de un determinado producto,

su envoitura o etiqueta, puede servir a fin de verificar el uso en ei rnercado de la
marca en relacion directa con ei producto (sobre todo en el caso de marcas
figurativas o mixtas)1; sin embargo, dichas pruebas no seran idoneas para
1 Al respecto, cabe senalar que las facturas son documentos de naturaleza mercantil en ios que, par io
general, ademas de Encluirse una descripcion del articulo o articulos que son objeto de venta, se consigna
la marca de [os mismos, escrita de forma denominativa y no con los especiaies o especificos disenos o
elementos graficos que la conforman.
Sin embargo, a fin de acreditar el uso de una marca figurativa o mixta, constituir^n pruebas a tomarse en
cuenta, entre otras: ia publiddad de dicha marca en el mercado en ia que se pueda apredar !a marca
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acreditar el uso de una marca si no puede determinarse con precision la fecha

de su produccion, elaboracion o impresion y su efectiva puesta en el mercado.
Se debe precisar que lo dicho con reiacion a las marcas de producto no se aplica
a las marcas de servicio (por su faita de corporeidad). En este caso, el empleo
de la marca de servido puede iimitarse al uso en publicidad puesta en
establecimientos comerciales u objetos que sirven para ia prestacion del servido.
En atencion a ello, seran medios de prueba idoneos a fin de acreditar el uso de

una marca de servicio, ademas de facturas, recibos por honorarios o contratos
de servicio, pubiiddad, etc., ia fijacion de la marca registrada en objetos o lugares
que puedan ser percibidos por el publico usuario como identificadores de un
origen empresarial (carteles, iistas de precios, catalogos, volantes, tripticos,
encartes, presupuestos, papel membretado), asi como publicidad efectiva de la
marca con relacion a los servicios que distingue.
Habra que tomar en cuenta que en el caso de ias marcas de servicio la publicidad
tiene mas importancia que en el de las marcas de producto, siendo lo mas
importante ponderar si la publicidad resuita suficiente para indicar que la marca
identifica un origen empresarial determinado.
Finalmente, ademas de io antes senalado, cabe agregar que todo documento o

prueba que se presents u ofrezca debe cumplir con el requisite de haber sido
emitido, producido o fabricado dentro del plazo que se tiene para acreditar el uso
de ia marca, a saber, dentro de los tres anos anteriores al inicio de ia
correspondiente accion de cancelacion porfalta de uso.
2.3 Condiclones del uso_de.!a_marca
El artlcuio 166 de la Decision 486 establece dos supuestos en ios cuales se

considers que la marca ha side usada:
(i) Cuando los productos o servicios que el!a distingue han sido puestos en
ei comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca,
en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en
cuenta la naturaleza de los productos o servicios y ias modalidades en
que se efectua su comercializacion en el mercado; y
mixta, las ordenes de confeccion de etiquetas o la impresion de envolturas que sean capaces de crear
conviccion sobre el use de la marca ta! cual fue registrada.
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(ii) Cuando distinga exclusivamente productos que son exportados desde

cualquiera de los Raises Miembros, segun io establecido en el parrafo
ante nor.
Asimismo, la nomna preve que el uso de la marca en modo tal que difiera de la
forma como ha sido registrada soio en cuanto a detalles o eiementos que no
alteren su caracter distintivo no motivara la cancelacion de! registro por falta de
uso, ni disminuira la proteccion que corresponda a la marca.
A fin de determinar cuando y como se cumple con ia obligacion de uso de la marca,

et Tribunal Andino en reiterada Jurisprudenda2 - que tambien resulta aplicable a la
Decision 486- ha interpretacto lo siguiente:
En cuanto a la forma: el uso de la marca debe ser rea! y efectivo de manera

que no basta con la mera intendon de usarla o con la publicidad de la nnisma,
sino que el uso debe manifestarse externa y publicamente, para que sea real
y no simplemente formal o simbolico.
En cuanto ai efemento cuantitativo: !a determinacion del uso de la marca es

relativa y ha de relacionarse con el producto o servicio de que se trate y con
las caracteristicas de la empresa que utiiiza la marca. Ast, si una marca
distingue bienes de capital, podria ser suficiente para acreditar su uso la
demostracion de que en un ano se han efectuado dos o tres ventas pues su
naturaleza, complejidad y eievado precio hacen que el numero de
operadones tenga nivel comercial. En cambio, no podria decirse que existe
comercializacion real de un producto, como el maiz, porque en un ano solo
se haya colocado en el mercado tres buitos de! grano.
Desde el punto de vista del periodo previsto en la norma comunitaria para la

utilizacion de la marca, se establece ciaramente que se incumra en la causal
cuando la marca no se hubiese usado durante ios tres anos consecutivos
precedentes a la interposicion de la accion de cancelacion.
A tenor de lo establecido en el artlculo 167 de la Decision 486, corresponde al

tituiar aportar las pruebas def uso de la marca. Asimismo, constituyen medics
2 Proceso ? 17-IP-95, Gacefa Oficiai del Acuerdo de Cartagena ? 199, pubiicada el 26 de enero de 1996,
pp. 30 y ss; Proceso ? 11-IP-96, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena ? 299, publicada el 17 de
octubre de 1997, pp. 28 y ss; Proceso ? 22-IP-2005, Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena ?1207,
publicada e! 16 de junio del 2005, pp. 2-13.
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de pmeba de uso, entre otros, las facturas comerciaies, documentos contables

o certiflcaciones de auditoria que demuestren la regularidad y la cantidad de la
comerdalizacion de las mercancfas identificadas con ia marca.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la norma dispone que, cuando la falta
de uso de una marca solo afecta a uno o a aigunos de los productos o servicios
para los cuales estuviese registrada, se ordenara una reduccion o limitacion de
la lista de los productos o servicios comprendidos en el registro, eliminando
aquellos respecto de los cuales la marca no se hubiese usado; para ello, habra
de tomarse en cuenta la identidad o similitud de los productos o servicios.
Al respecto, tai como lo ha establecido la Saia en la Resolucion N0 1183-

2005/TPI-INDECOPI de fecha 8 de noviembre del 2005 (precedente de
observQHcia obiigatoria que establece /os critenos para la apHcacion del tercer
parrafo de! articulo 165 de la Decision 486), modificada por la Resolucion N0
2076-2016/TP!-lNDECOPI de fecha 27 de junio de 2016 (precedente de
observancia obligatoria que modifica e/ precedente aprobado mediante
Resofucion NQ 1183-2005/TPI-INDECOPI):
(i) La norma dispone que fa Autoridad "ordenara" la reduccion o limitacion de la

lista de ios productos o servicios cuyo uso no haya sido acreditado, por lo
que la nonna no establece una facultad, sino que impone una obligacion; la
de cancelar parcialmente el registro de una marca respecto a aquellos
productos o servicios cuyo uso no haya sido acreditado.
(ii) La norma establece - refiriendose a la reduccion o limitacion antes senalada
que debera tomarse en cuenta la "identidad o similitud" de los productos o
servicios.
La Sala considera que la identidad o similitud debe evaluarse respecto de ios

productos o servicios cuyo uso haya sido acreditado. En ese sentido, para
mantener un producto o servicio en ei registro de la marca, la Autoridad debera
determinar:
a) Si se acredita el uso de la marca para un producto o servicio identico a uno
especificamente detallado en ia lista de productos o servicios de la marca;
0
b) Si se acredita el uso de la marca para un producto o servicio que no se
encuentra especlficamente detailado en la lista de productos o servidos
que esta distingue se debera verificar no solo si dicho producto o servido
se encuentra comprendido en un genera de productos o servicios
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distinguidos expresamente por la marca, sino tambien si tal producto o

servicio guarda similitud con los demas productos o servicios comprendidos
dentro de! genera. El hecho que se acredite el uso de una marca para un
producto o servicio comprendido en un genera de productos o servicios
distinguidos par dicha marca, no determina automaticamente que se deba
mantener la vigencia del registro con refacion a dicho genero de productos
o servicios, eHo estara condicionado a que los productos o servicios
especificos, cuyo uso se ha acreditado, guarden simiiitud con los demas
productos o servicios comprendidos en el genero distinguido en el registro
de la marca, caso contrario con-espondera reducir o limitar los productos o
sen/icios identificados con la marca Qnicamente a aquellos cuyo uso se ha
acreditado.
La intencion de la nomna - a criterio de la Sala - no es mantener el registro de

una marca para los productos o servicios cuyo uso se acredite y, ademas, para
"sus similares". La figura de la cancelacion de la marca tiene por objeto refiejar
del modo mas precise la realidad del uso de ia marca en el registro que la
respalda. En este contexto, si se mantuviera el registro de una marca respecto
de los productos o servicios para los cuales efectivamente se acredita el uso en
el mercado y, ademas, para "sus similares", se estaria contraviniendo la finalidad
de la accion de cancelacion, asi como ampliando la lista de productos o servicios
del registro de la marca, generando ello una contravendon a lo dispuesto en el
articulo 139 inciso f) de la Decision 4863.
Consecuentemente, si unicamente se acredita ei uso de ia marca para distinguir

un producto o servicio que no se encuentra comprendido en alguno de los
supuestos antes descritos, se procedera a la cancelacion de su registro, tal como
sucede en los casos en fos que no se presenta prueba aiguna que acredite ei
uso de la marca.
A fin de comprender mejor lo expuesto, la Sala considera que resulta util tomar
como referenda ei siguiente cuadro explicativo:
3 Articuio 139.- "E! petitorio de la soiicitud de registro de marca estara contenido en un formulario y
comprendera lo siguiente:
f) la jndicacion_expresa de los productos o sen/icios para los cua!es se soiicita el registro de la marca;
(...)".
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Se Se
Acredita el uso cancela el mantiene
para: registro vigente
para: para:
-^ b, c, d, e, f,
A {a, b, c, d} {e, f, g}
{a, b, d y
{a, b, c, d}
{a, b, c, d y
demas}
{C} demas} <c}
{a, b, c, d y
{a, b, c, d} {y demas} {a, b, c, d}
demas}
{kT
[k no esta
{a, b, c, d y especificamente {a, b, c, d y
demas} detatlado en la lista, demas} w
pero pertenece a! "y
demas"]
{b+}
[b+ no esta
especificamente
detallado en la lista,
pero pertenece a b; {a, b, c, d, {b+}
M area {a, b, c, d, e, f, g) sin embargo, no e, f, g)
«v"
guarda similitud con
todos los productos
comprendidos dentro
deb]
{b+}
[b+ no esta
especificamente
detallado en la tista,
pero pertenece a b, {a, c, d, e, {b}
{a, b, c, d, e, f, 9} ademas guarda f,g}
similitud con todos
los productos
comprendidos dentro
deb]
{m}
[m no esta
especificamente
{a, b, c, d,
{a, b, c, d, e, f, 9} detallado en la lista ni {0}
e, f, g}
pertenece o es
similar a "a, b, c, d, e,
fog"]
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Finaimente, cabe precisar que ei hecho de que se cancele parciaimente el

registro de una marca no detennina que un tercero pueda acceder de forma
automatica a! registro de una marca identica o similar para distinguir ios
productos o servicios que fueron materia de canceiacion, ya que dicha
circunstancia debera ser evaiuada par la Autoridad en el respective)
procedimiento de registro de marca.
2.4 Forma del uso deja marca
Dado que el usa de la marca en el mercado debe estar de acuerdo al producto

o servicio de que se trate, ai momento de evaiuar tal uso, debe tenerse en
consideradon las caracteristicas y el tipo de cada marca, ast como los productos
y servicios correspondientes, ya que s6!o un uso de acuerdo a las caracteristicas
comerciaies del mercado satisface e! requisito de uso previsto par la ley.
En principio, el uso efectivo en el mercado de una marca de producto podra

acreditarse con documentos que demuestren, por ejemplo, la venta de tales
productos (facturas, boletas de venta)4 en la cantidad suficiente que,
dependiendo de la naturaleza, costo o forma de adquisicion del producto de que
se trate, pueda razonablemente revelar un uso efectivo de la marca en el
respective producto.
Asi, sera distinto el criterio para evaluar el uso de una marca que distingue
productos de consume masivo (arroz, menestras, productos iacteos), que el de
una marca que distingue productos de venta esporadica o por encargo
(automoviles, ropa de disenador, muebles de cocina, inmuebles, joyas, etc.).
Sin embargo, no solo podra acreditarse ei uso de una marca de producto con
documentos de tipo contable o que demuestren su venta efectiva en el mercado.
La presentacion de catalogos o publicidad, en la que se aprecie la marca en
reiacion directa con el producto, seran elementos de juicio que contribuiran a la
comprobacion del uso de una marca de producto.
4 Dichos documentos deberan consignar expresamente [a marca registrada o, en todo case, el codigo que
se use para identificar a ia misma, lo cua! tambien debe ser acredttado debidamente. Asimismo, el uso
de la marca registrada debera apreciarse con respecto a los productos que distingue y no a titulo de
nombre comerda! (a saber, en el encabezado de la factura o en e! membrete de la misma), dado que
dicho usa soio acreditaria el uso efectivo de un signo para identificar una empresa en el ejercicio de sus
actividades economicas, mas no el uso de un signo para identificar un determinado producto en el
mercado.
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Al respecto, si bien la presentacion de una muestra fisica de un determinado

producto, su envoltura o etiqueta, puede servir como elemento de juicio a fin de
verificar el uso en el mercado de la marca en relacion directa con e! producto
(sobre todo en el caso de marcas figurativas o mixtas)5, dichas pruebas no seran
idoneas para acreditar el uso de una marca si no puede determinarse con
precision la fecha de su produccion, eiaboracion o impresion y su efectiva puesta
en el mercado.
Lo dicho con relacion a las marcas de producto no se aplica sin mas a las marcas
de servicio (par su faita de corporeidad). En este caso, el empleo de la marca de
servicio puede limitarse al uso en publicidad puesta en establecimientos
comerciaies u objetos que sirven para la prestacion del servicio.
En atencion a eilo, seran medios de prueba idoneos a fin de acreditar e! uso de

una marca de servido, ademas de facturas, recibos por honorarios o contratos
deservicio, publicidad, etc., lafijacionde la marca registradaen objetos o lugares
que puedan ser percibidos por ei publico usuario como identificadores de un
origen empresarial (carteles, listas de precios, catalogos, volantes, tripticos,
encartes, presupuestos, papel membretado), asi como publicidad efectiva de ia
marca con relacion a los servicios que distingue.
Habra que tomar en cuenta que en el caso de fas marcas de servido la publicidad
tiene mas importancia que en el de las marcas de producto, siendo lo mas
importante ponderar si la publicidad resulta suficiente para indicar que la marca
identifica un origen empresarial determinado.
Finalmente, ademas de los criterios antes senalados, cabe agregar que todo
documento o prueba que se presente u ofrezca debe cumpiir con ei requisite de
haber sido emitido, producido o fabricado dentro del piazo que se tiene para
acreditar e! uso de la marca, a saber, dentro de los tres anos anteriores al inicio
de la correspondiente accion de cancelacion porfalta de uso.
5 Al respecto, cabe senalar que ias facturas son documentos de naturaleza mercantil en los que, par io
general, ademas de induirse una descripcion del articulo o articulos que son objeto de venta, se consigna
ia marca de los mismos, escrita de forma denominativa y no con los espedales o especificos disenos o
elementos graficos que la conforman.
Sin embargo, a fin de acreditar e! uso de una marca figurativa o mixta, constituiran pruebas a tomarse en
cuenta, entre otras: la publicidad de dicha marca en el mercado en la que se pueda apredar la marca
mixta, las ordenes de oonfeccion de etiquetas o la impresion de envoituras que sean capaces de crear
conviccion sobre el usa de la marca tai cual fue registrada.
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y DE LA PROPIEDAD WTELECTUAL
RESOLUCION ? 0807-201 jrTPI-INDECOPI
3. Anaijsls del caso en concrete
En atencion a io indicado en el numeral precedents, para efectos de analizar e!

uso de una marca en ei mercado, se deben verificar los siguientes criterios:
• Que el signo que el tituiar de la marca utiliza en el mercado sea identico
a la marca registrada, salvo que las diferencias esten referidas a detalles
o elementos que no alteren su caracter distintivo.
• Los productos o servicios distinguidos par la marca han sido puestos en
el comercio o se encuentran disponibles en el mercado, en la cantidad y
de! modo que nomnalmente corresponde.
• Si la marca es empleada para identificartodos o algunos de los productos
o servicios que distingue la marca.
Cabe predsar que para la evaluacion o analisis del segundo y tercer criterio es
necesario que se haya cumplido con acreditar el cumplimiento del primero.
Asimismo, una vez cumplido el primer criterio, de acuerdo a lo estabiecido por el

articuto 165 de la Decision 486, debe acreditarse el uso de la marca materia de
cancelacion, durante !os tres anos consecutivos precedentes a la fecha en que se
inicio ia accion de cancelacion.
En el presents caso, la emplazada Inversiones y Comerdalizacion Kohala S.A.C.

ha presentado los siguientes documentos en calidad de medios probatorios:
Copia de veintinueve (29) facturas emitidas por la empiazada, por la
comercializacion de productos de la clase 25 de la Nomenclatura Oficiai, de
diciembre de 2014 a octubre de 2015, confomne se aprecia a continuacion:
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Sa/a Especializada en Propiedad Intefectual
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.=—-EDms^^^^^^mwJmw
14-19
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RESOLUCION /V° 0807-2017/TPf-INDECOPI
Copia de una factura emitida porYel! Peru S.A.C. con fecha 2 de setiembre
de 2011,par concepto de servicios de publicidad.
Copia de cinco (5) letras de cambio emitidas par la emplazada,
correspondiente a ios meses de Julio, setiembre, noviembre y diciembre de
2014.
Copia de un aviso por el cual la empfazada saluda a un tercero par motivo
de su cumpleanos.
Copia de publicidad de un establedmiento denominado Bazar Mickey, el cual
se encuentra dedicado a la comercializacion de prendas de vestir de ninos y
ninas.
Copia de treinta y nueve (39) facturas emitidas por la emplazada, respecto a
la comercializacion de productos de la clase 25, desde setiembre de 2012 a
junio de 2015, conforme se aprecia a continuacion:
:^;tiiilÛ^L4141 ^T"
|;||i]7"^^|l,::l:;:J
^^^1^2:Ua:'&t<^..,
inotmifcM
GuJ&-tl^,Rerrtl$j)!irK-'.:';rl:^?^:<.?I:<
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SUB.TGTALSU \ \
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TOTAL" : . S/.
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EXPEDIENTS W° 635565-201 S/DS D
Copia de las fotografias de establecimientos dedicados a la connerdalizacion

de diversos productos.
Sticker conteniendo el signo conformado por ia figura estiiizada de un koaia
acompanado de elementos denominativos.
Impresion a color de un papel membretado con el iogotipo conformado, por
la figura estilizado de un koala junta a la denominacion BEBE y !a direccion
de una pagina web www.mundobebekohala.com
De ia revision de los medios probatorios presentados, se verifica que el uso de la

marca objeto de canceiacion, se realizo sin una variacion sustancial, conforme se
aprecia a continuadon:
•''.::::: ;;;.;.;'.;, •: y.:.:' ' '.Slgho. usado:;-..: ^ ''••.::.1: • L; '•••"',1;. ;. IJ.:::;.' ^,"';:1::^: ;Marca;registraida:,:;jlll:;:<:.:-';.n;::-ll:
&
En las facturas presentadas se aprecia el uso del signo BEBE y logotipo en la

parte superior izquierda. Ai respecto, resulta conveniente precisar ~- siguiendo el
chteno establecido en las Resoluciones 177-2001/TPI-INDECOPI de fecha 14
de marzo del 20016, 1754-2009/TPI-INDECOP! de fecha 13 dejuiio de 20097y
238-2012/rPI-INDECOP! de fecha 8 de febrero de 20128, entre otras - que en
algunos medios de prueba, como las facturas y boletas de venta, las empresas
tienden a colocar junto a su nombre comerdal y/o nombre social ias distintas
marcas de los productos que comercializan o de los servicios que prestan en su
establecimiento con el fin de informar al publico acerca de ios mismos, sobre
aspectos ta!es como; su especie, calidad, utiiidad, destino y valor u otras
6 Recaida en el Expediente ? 9867441, sobre accion de canceiadon de ia marca REEDS inscrita bajo
Certiflcado ? 96463, para distinguir productos de la clase 25 de Sa Nomenclatura Oficial,
7 Recaida en el Expediente ? 314847-2007, sobre accion de canceiacion del registro de la marca de
servicio ASOCIAC16N JUVENIL PUNO SICURIS 27 DE JUNIO y logotipo (Certificado N0 29740).
registrada para distinguir servjcios de la dase 41 de !a Nomenclatura Ofidai.
8 Recaida en ei Expediente ? 390003-2009, sobre accion de cancelacion del registro de la marca de
producto ROTTARY (Certificado N0 86440), para distinguir productos de ia ciase 25 de la Nomenclatura
Oficial.
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RESOLUCION ? 0807-2017/TPf-lNDECOPI
EXPEDIGNTE /V6 635565-2015/DSD
caracteristicas. Sin embargo, tal uso debe realizarse de tal modo que el
consumidor o usuario pueda identificar que dicho signo es una marca y no un
nombre comercia!.
Cabe anotar que la naturafeza del nombre comercial y de la marca es distinta,

toda vez que el nombre comercial sirve para identificar a una persona natural o
juridica en el ejercicio de su actividad economica, en tanto que la marca es el
signo que sirve para diferenciar en el mercado los productos o servicios de una
empresa de los productos o servicios de sus competidores.
En el presente caso, !a Sa!a considera que la denominacion BEBE y logotipo que

se muestra en la parte superior izquierda de las facturas presentadas puede ser
identificada por el publico consumidor como marca, par lo que las facturas en
cuestion - en donde no aparece la marca BEBE y logotipo en la descripcion /os
productos comercializados - tambien acreditan ei uso de !a marca BEBE y
logotipo en el mercado.
En virtud de lo expuesto, corresponde precisar que si bien ambos signos son de

naturaleza mixta, a criterio de la Sala, a pesar de la inclusion de elementos graficos
en ei signo usado (pequenas figuras geometricas) y la diferente disposicion de sus
elementos, el signo utilizado mantiene y comprende !os elementos (tanto
denominativo como grafico) relevantes de la marca registrada (ia denominacion
BEBEylasiluetaofiguraestilizadadeun koala), porloque, no se altera el caracter
distintiyo de lamarca cuva canceiacion se pretende.
En consecuenda, de acuerdo a las consideraciones expuestas, corresponde

evaluar la cantidad y mode en que dicho signo ha sido usado en ei mercado.
3.1. Valoracion de jas pruebas presentadas
Previamente al analisis de ios medios probatorios presentados por la emplazada,

conviene senalarque, considerando que la presente accion de canceiacion se ha
interpuesto el 30 de setiembre de 2015, de acuerdo a lo dispuesto por el articulo
165 de la Decision 486, la emplazada debe acreditar el uso de la marca materia
de cancelacion, en el periodo comprendido entre el 30 desetiembrede2012 vei
30 de setiembre de 2015 .
En virtud a lo antes expuesto, no se tomaran en cuenta los siguientes medios

probatorios, toda vez que se encuentran fuera del periodo de prueba relevante:
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RESOLUC16N ? 0807-2017/TPI-INDECOPl
EXPEDIENTEN" 635565-201 S/DS D
(i) Las copias de las facturas ? 2281, ? 2279, ? 2280, ? 001-000830, ?

013-0013263.
(ii) Copia de una factura emitida por Yell Peru S.A.C. con fecha 2 de setiembre de
2011, par concepto de servicios de publicidad.
Asimismo, no se tomara en cuenta los siguientes medics probatorios por carecer

de fecha cierta:
(i) Copia de un aviso por e! cual la emplazada saluda a un tercero par motivo de
su cumpleahos.
(ii) Copia de las fotografias de establecimientos dedicados a la comercializacion
de diversos productos.
(iii) Sticker conteniendo el signo confomnado por la figura estilizada de un koaia
acompanado de elementos denominativos.
(iv) Impresion a color de un papel membretado con el logotipo confomnado, por la
figura estiiizado de un koaia junto a la denominacion BEBE y la direccion de
una pagina web www.mundobebekohala.com
Del analisis conjunto de los demas medics probatorios presentados que incluyen
la marca objeto de cancelacion, se advierte lo siguiente:
De las copias de publicidad de un establecimiento denominado Bazar Mickey,

solo se aprecia que el mismo cumple 50 anos comercializando prendas de
vestir de ninos y ninas, asimismo se aprecia tambien e! saludo de la
emplazada a! Bazar Mickey. De las pruebas aportadas en el presente
p raced imiento, no es posible determinar si en dicho bazar se expenden los
productos de la marca objeto de cancelacion.
De las copias de cinco (5) letras de cambio emitidas por la emplazada,

correspondiente a los meses de julio, setiembre, noviembre y diciembre de
2014, simplemente se aprecia la firma de ios mismos por el gerente general
de la emplazada, encontrandose tachados los demas dates.
De las 63 facturas restantes, se aprecia que la comercializacion de ropa de

bebe y ninos (tales como vestidos T/6-12-18-24; ajuar talla 0, 1; pijamas T/0-
3-6-12; enterizo temnico; baberos para nino o nina, overol drill T/3-6-12-18-
24; pantalon Jack nino; entro otros) por parte de la empiazada. En algunas
facturas solo es posible apreciar !a cantidad comercializada, mientras que en
otras tambien se posible verificar ef monto o valor de los productos. Las
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EXPEDIENTE ? 635S65-2015/DSD
referidas facturas han sido emitidas entre setiembre de 2012 a setiembre de

2015, conforme se aprecia a continuacion:
Productos de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial

- Ropa de bebe y nino
|||^||<Gi;arjj||tJJ£(d|jd[g||||i|; liSillliiSKIBSISJiiffiSiiKIS
SMSSiSBIIiilllMB
CBi^&melrlcSalJzaciisllSI
|i||||||||i||o||i^j|i|||^^
4212 68817.22
En atencion a lo expuesto, y del analisis en conjunto de los medics probatorios

presentados, se detemnina que estos acreditan que el emplazado, ha puesto
efectivamente a disposicion del publico consumidor, ropa de bebe y nines, en la
forma y cantidad suficiente que corresponde de acuerdo a ia naturaleza de dichos
productos, durante ios tres anos precedentes al inicio de la presente accion de
cancelacion.
En ese sentido, corresponde mantener vigente e! registro de la marca cuestionada

para distinguir ropa de bebe y ninos de la clase 25 de la Nomenclatura Oficial.
IV. RESOLUCION DE LA SALA
CONFIRMAR la Resolucion Nc 1479-2016/CSD-iNDECOPI de fecha 8 dejunio

de 2015, que mantuvo vigente el registro de la marca BEBE y logotipo
(Certificado ? 160645) para distinguir ropa de bebes y ninos de ia ciase 25 de
la Nomenclatura Oficial.
Con la intervencion de los Vocales: Carmen Jacqueline Gavelan Dsaz,

Nestor Manuel Escobedo Ferradas, Maria Soledad Ferreyros Castaneda
Ramiro Alberto del Carpio Bonilla y Gonzalo Ferrero Diez Canseco
CAF rAOtiUELINE GAVELAN DIAZ

Presidenta de<la S Especializada en Propiedad Intelectual
Y(^SR!-Of/6;l.- 19-19
INSTITUTO NACIONAL DEDEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIONDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
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Resolucion #0807-2017 - Cancelacion de Marca Por Falta de Uso

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Resolucion #0807-2017 - Cancelacion de Marca Por Falta de Uso

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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPET£NCIA

ACCIONANTE JUAN MANUEL GONZALES VILLANERA

EMPLAZADA INVERSIONES Y COMERClALiZACION KOHALA

Cancelacion del registro de marca porfalta de uso

Lima, diedseis de marzo de dos mil diecisiete.

Con fecha 30 de setiembre de 2015, Juan Manuel Gonzales Villanera (Peru)

Con fecha 15 de diciembre de 2015, Inversiones y Comercializacion Kohala

Mediante provefdo de fecha 16 de diciembre de 2015, la Secretaria Tecnica de

Con fecha 6 de enero de 2016, Inversiones y Comercializacion Kohala S.A.C.

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIONDE LA PHOPIEDAD INTELECTUAL

Confidencial y precise que el motivo de su solicitud es que dichas pruebas

Mediante proveldo de fecha 9 de marzo de 2016, ia Secretaria Tecnica de la

Asimismo, mediante proveido de fecha 9 de mar^o de 2016, la Secretaria

Con fecha 28 de marzo de 2016, Inversiones y Comercializacion Kohala S.A.C.,

Con fecha 21 de abril de 2016, Juan Manuel Gonzales VHIanera presento un

Con fecha 29 de abril de 2016, Inversiones y Comerdalizacion Kohala S.A.C.

Con fecha 18 de mayo de 2016, Juan Manuel Gonzales Villanera presento un

RESOLUCION A/0 0807-2017/TPI-INDECOPI

EXPEDIENTE A/0 635565-2015/DSD

En los comprobantes presentados, si bien describe prendas de vestir, no se

Mediante proveido de fecha 2 de junio de 2016, la Secretaria Tecnica de la

Mediante Resolucion ? 1479-2016/CSD-!NDECOPI de fecha 8 de junio de

No obstante haber sido debidamente notificada, Inversiones y Comercializacion

II. QUESTION EN DISCUS16N

La Sala Especializada en Propiedad Inteiectual debera deternninar si se ha

25 de la Nomenclatura Oficial, bajo Certificado ? 160645 a favor de Inversiones

III. ANALiSIS DE LA CUESTION EN DISCUSION

Se ha verificado que Inversiones y Corriercializacion Kohala S.A.C. (Peru) es

2. Cancelaciojies pprfalta_de uso

2.1. Marco conceptual

El arfcicuSo 165 de la Decision 486 establece que, a solicitud de persona

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMfETENCIA Y DE LA PROTECCIONDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

2.2 Cama de .la pryeba

A tenor de lo estableddo en el articulo 167 de la Decision 486, corresponde ai

Asimismo, la presentacion de una muestra fisica de un determinado producto,

INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCM Y DE LA PROTECCIONDE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

RESOLUCION N" 0807-2017/TP/-/WDECOP/

acreditar el uso de una marca si no puede determinarse con precision la fecha

En atencion a ello, seran medios de prueba idoneos a fin de acreditar el uso de

Finalmente, ademas de io antes senalado, cabe agregar que todo documento o

2.3 Condiclones del uso_de.!a_marca

El artlcuio 166 de la Decision 486 establece dos supuestos en ios cuales se

RESOLUCION /V° 0807-2017/TPf-INDECOPI

(ii) Cuando distinga exclusivamente productos que son exportados desde

A fin de determinar cuando y como se cumple con ia obligacion de uso de la marca,

En cuanto a la forma: el uso de la marca debe ser rea! y efectivo de manera

En cuanto ai efemento cuantitativo: !a determinacion del uso de la marca es

Desde el punto de vista del periodo previsto en la norma comunitaria para la

A tenor de lo establecido en el artlculo 167 de la Decision 486, corresponde al

de pmeba de uso, entre otros, las facturas comerciaies, documentos contables

Al respecto, tai como lo ha establecido la Saia en la Resolucion N0 1183-

(i) La norma dispone que fa Autoridad "ordenara" la reduccion o limitacion de la

La Sala considera que la identidad o similitud debe evaluarse respecto de ios

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COIVIPETENCIA

RESOLUCION N<- 0807-2017/TPI-INDECOPI

distinguidos expresamente por la marca, sino tambien si tal producto o

La intencion de la nomna - a criterio de la Sala - no es mantener el registro de

Consecuentemente, si unicamente se acredita ei uso de ia marca para distinguir

Finaimente, cabe precisar que ei hecho de que se cancele parciaimente el

2.4 Forma del uso deja marca

Dado que el usa de la marca en el mercado debe estar de acuerdo al producto

En principio, el uso efectivo en el mercado de una marca de producto podra