Régimen y control de ordenanzas municipales bonaerenses

I)Municipio y autonomía; II) Municipio y Constitució n Provincial; III) Municipio y

Ley orgá nica de la Provincia de Buenos Aires; IV) Trá mite de sanció n de
ordenanzas; V) El debate en las cortes: Promenade; VI) Cuestiones centrales de
“Promenade”; A) Inderogabilidad singular de los reglamentos; B) La ordenanza
como acto legislativo; VII) El debate sobre la naturaleza jurídica; A) La ordenanza
como reglamento administrativo; B) La ordenanza como ley; VIII) La idea de “ley”
y su crisis; IX) La solució n de controversias entre normas; X) Régimen impugnativo
de las ordenanzas municipales; A) Impugnació n de ordenanzas en el Có digo
Contencioso administrativo; B) Có digo de Procedimientos Civil y Comercial. XI)
Conclusió n

La primeras décadas de este nuevo siglo nos demuestra que aquella

transferencia iniciada en el siglo XIX del campesinado a la vida en ciudad
transformando el estilo de vida de las nuevas generaciones se encuentra
consolidando el ejercicio de un poder estatal cada vez mas cercano a los problemas
comunales.
Desde hace siglos, el hombre se constituyó en comunidades las cuales a lo
largo del tiempo observaron detenidamente los diferentes tipos de relaciones que
se tejían a su derredor, pasando de pequeñ as comunidades a grandes centros
urbanos con una problemá tica social cada vez mas complicada.
La necesidad de una regulació n constante de la vida del ciudadano en
comunidad es un fenó meno que constantemente exige la mayor actividad de los
organismos estatales, dejando poco a poco el ejercicio de tal actividad del estado
nacional al estado provincial y este al estado municipal, á mbito de mayor cercanía
entre el problema comunitario y la organizació n estatal. Este fenó meno
indudablemente se da con mayor intensidad en los grandes centros habitacionales,
cuyas autoridades locales se vieron expuestas a la demostració n de malestar de los
vecinos frente a medidas adoptadas en otras ó rbitas estatales, como las
autoridades provinciales o nacionales.
Desde esta perspectiva, ganan constantemente un papel trascendental en
las grandes ciudades el papel de los organismos locales con la necesaria
representació n popular, y sobre ello es necesario plantear entonces el valor
jurídico que de una de las actuaciones municipales mas importantes como lo es sin
lugar a dudas la “Ordenanza Municipal”.
Ahora bien, indudablemente el verdadero valor o jerarquía normativa solo
puede darse en el marco comparativo con otras normas, es decir cuando
precisamos su aplicabilidad al entrar en contradicció n con otra norma. En nuestro
trabajo intentaremos expresar cuales son los medios con que cuentan las personas
para requerir la invalidez o no aplicació n de una ordenanza municipal en la
Provincia de Buenos Aires.

I. Municipio y autonomía:
En algú n punto la reforma de la Constitució n Nacional de 1994 al
introducir que “Cada provincia dicta su propia constitució n, conforme a lo
dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y
contenido en el orden institucional, político, administrativo, econó mico y
financiero” como artículo 123, innova el ordenamiento jurídico en las
consideraciones sobre las atribuciones de los municipios.
Para esa época, con notable acierto la Corte Suprema de Justicia Nacional
en el casoRivademar con Municipalidad de Rosario [1],había avanzado en dar por
terminada la doctrina legal de entender a los municipios como simple entes
autá rquicos y decía que “sin embargo, aun cuando no se reconozca que la
autonomía de los municipios cuenta con base constitucional, tampoco puede
prescindirse de que la necesaria existencia de un régimen municipal impuesta por
el art. 5º de la Constitució n determina que las leyes provinciales no só lo no puedan
legítimamente omitir establecerlos sino que tampoco puedan privarlos de las
atribuciones mínimas necesarias para el desempeñ o de su cometido”.
Advertimos pues que la Corte nos afirma: 1) que el municipio es una
persona jurídica de cará cter necesaria y que por otro lado, es diferente de los entes
autá rquicos; 2) que aunque expresamente no se regule el nivel de autonomía, no
puede desconocerse al municipio el ejercicio de atribuciones mínimas para
cumplir con su cometido (para el caso “la de fijar la planta de su personal,
designarlo y removerlo”). Entendiendo consecuentemente que el municipio es un
ente autó nomo, aunque su grado depende estrictamente del reconocimiento del
orden jurídico establecido, así en algunas provincias el poder autonó mico
municipal podrá n tener un grado mayor que en otra sin afectar con ello su validez,
aunque respetando desde ya un poder mínimo de posibilidad de cumplimiento de
los deberes o funciones que se le imponen.
Añ os mas tarde nuestro mas alto tribunal nacional reitera y profundiza la
tesis expuesta precedentemente y en la causa“Municipalidad de La Plata
s/inconstitucionalidad de decreto 9111/1978[2] expresa ”el art. 123 de la
Constitució nNacional -incorporado por la reforma de 1994- no confierea los
municipios el poder de reglar las materias que leson propias sin sujeció n a límite
alguno. La clá usula constitucional les reconoce autonomía en los ó rdenes
"institucional,político, administrativo, econó mico y financiero" e impone alas
provincias la obligació n de asegurarla, pero deja libradoa la reglamentació n que
éstas realicen la determinació n de su"alcance y contenido". Se admite así un marco
de autonomíamunicipal cuyos contornos deben ser delineados por lasprovincias,
con el fin de coordinar el ejercicio de lospoderes que éstas conservan (arts. 121,
122, 124 y 125 de laConstitució n Nacional) con el mayor grado posible de
atribucionesmunicipales en los á mbitos de actuació n mencionados porel art. 123.”
De ello surge, que al momento de analizar el alcance del valor normativo
de la ordenanza municipal, es necesario tener en cuenta que el pre-concepto de la
autonomía municipal, debe ceder ante el bloque de legalidad que la provincia
impone respecto de las atribuciones municipales. En consecuencia, debemos
avanzar sobre las principales normas jurídicas que habilitan y condicionan el
ejercicio de las potestades municipales y en particular, aquellas realizadas por
medio de las “ordenanzas”.

II. Municipio y Constitució n Provincial

La constitució n provincial de 1854 se expresa en forma muy breve y le
dedicaba un sola clausula respecto del sistema municipal, así en su artículo 170
establecía“El régimen municipal será establecido en todo el Estado. La forma de
elecció n de los municipales, las atribuciones y deberes de estos cuerpos, como lo
relativo a sus rentas y arbitrios, será n fijados en la ley de la materia”.
Recién con la Constitució n provincial de 1874 aparece un régimen un
tanto mas desarrollado que abarca desde su art. 199 hasta 204, estableciendo sus
finalidades, competencias y autoridades.
Ambas constituciones no establecieron la finalidad de la creació n de los
municipios, lo que parece que su finalidad es colaborar con la administració n
central, y recién en la Constitució n de 1889 se establece una finalidad propia[3],
clá usula que quedara prá cticamente inalterada en las modificaciones
constitucionales de 1934, 1949 y 1994.
Ahora bien, establecida ya entonces que la municipalidad es una persona
jurídica de creació n y finalidad constitucional, pasa a ser necesario en adelante
observar como se traduce la posibilidad del cumplimiento de esa finalidad por
medio de instrumentos normativos.
En la actualidad se a establecido bá sicamente el régimen jurídico de los
municipios de la provincia de Buenos Aires por medio del decreto ley nº 6769/58
(Ley Orgá nica de las Municipalidades –LOM) publicada en 30 de abril de 1958,
dictado por el Coronel Bonnecarrére, interventor provincial impuesto por la
Revolució n Libertadora (1955), tres días antes de asumir el Dr. Oscar Alende, el
cargo de Gobernador constitucional de la Provincia en mayo de 1958[4] .

III. Municipio yLey orgá nica de la Provincia de Buenos Aires

En cumplimiento de lo establecido por la constitució n provincial, el
municipio se organiza en base a 2 departamentos: El departamento Ejecutivo y el
Departamento Deliberativo, el primero de cará cter unipersonal a diferencia del
segundo constituido por una colegiació n elegida en forma proporcional.
Mientras el Departamento Ejecutivo tiene como misió n, en términos
generales de reglamentar y aplicar las ordenanzas y la Administració n general del
municipio,el Departamento Deliberativo titularizado por el Concejo Deliberante
por su lado tiene, el dictado medidas generales, denominadas “Ordenanza
Municipales”mientras que las decisiones que adopte en forma individual o que no
requieran la promulgació n del Departamento Ejecutivo será n por medio de
“decretos”, “resoluciones” cuando emita una opinió n y “Comunicació n” si se
contesta, recomienda o pide algo (arts. 24 y 77 LOM).
Las ordenanzas municipales conforme lo dispone el art. 25 de la LOM
responden en primer término “a los conceptos de ornato, sanidad, asistencia social,
seguridad, moralidad, cultura, educació n, protecció n, fomento, conservació n y
demá s estimaciones encuadradas en su competencia constitucional que coordinen
con las atribuciones provinciales y nacionales”. No obstante esta determinació n
amplía, la ley orgá nica hace una enumeració n de casos má s concretos de su
competencia en los arts. 27 y 28 , también la norma se refiere a casos especiales a
lo largo de la LOM, como por ejemplo:1) sancionar la ordenanza impositiva, por
medio de la cual se establecen el aumento y creació n de impuestos, y la de
determinació n de recursos y gastos de la municipalidad, denominada
generalmente ordenanza de presupuesto[5]; 2) aprobar la creació n de Sociedades
Anó nimas con participació n estatal mayoritaria[6]; 3) autorizar al Departamento
Ejecutivo a tomar préstamos[7]; 4) disponer la prestació n de los servicios pú blicos
de barrido, riego, limpieza, alumbrado, provisió n de agua, obras sanitarias y
desagü es pluviales, inspecciones, registro de guías, transporte y todo otro
tendiente a satisfacer necesidades colectivas de cará cter local, siempre que su
ejecució n no se encuentre a cargo de la Provincia o de la Nació n; 5) autorizará la
prestació n de los servicios pú blicos de ejecució n directa del Departamento
Ejecutivo[8] o mediante organismos descentralizados, consorcios, cooperativas,
convenios y acogimientos[9]; 6) autorizar la venta y la compra de bienes de la
Municipalidad[10]; 7)autorizar las expropiaciones de acuerdo con lo dispuesto en
la Constitució n y en la ley vigente que rija la materia[11]; 8) acogimiento a leyes de
la Nació n[12]; 9) Considerar la renuncia y licencias del Intendente, disponer su
suspensió n preventiva y la destitució n en los casos de su competencia[13]; 10)
Considerar la renuncia del Intendente, disponer su suspensió n preventiva y la
destitució n en los casos de su competencia[14]; 11) aplicar sanciones y otorgar
licencias a los concejales[15], entre otras má s.

IV. Trá mite de sanció n de ordenanzas:

Las ordenanzas son originadas por proyectos efectuados por el
Departamento Ejecutivo o por cualquiera de los Concejales, y los ciudadanos
pueden dirigirse a ellos para que tomen sus anteproyectos y con su firma se
constituya en proyectos.
La mayoría de los concejos deliberantes establecen el debate en primer
término de los diferentes proyectos en el marco de comisiones temá ticas, cuyo
tratamiento previo normalmente habilita el tratamiento en el plenario.
La LOM establece que la mayoría absoluta de los integrantes se constituye
en la proporció n necesaria de concejales para habilitar el inicio de la sesió n (Art.
69) y también para aprobar una ordenanza.El debate de los proyectos como en
todo organismo del estado debe ser garantizado, y aunque se establezca cierto
grado de inmunidad a los concejales por sus opiniones vertidas en las diferentes
sesiones, la SCBA a establecido su inconstitucionalidad en la medida que exceden
lo que hoy es establecido por el art. 194 de la constitució n cuando establece “Los
municipales, funcionarios y empleados, son personalmente responsables, no só lo
de cualquier acto definido y penado por la ley, sino también por los dañ os y
perjuicios provenientes de la falta de cumplimiento a sus deberes”. Así lo resolvió
el alto tribunal, en causas: “Laferrere”[16], “Landó ”[17], y “Herná ndez
Bustamante”[18], aunque en los ú ltimos añ os el ministro Soria propone una
revisió n de la doctrina legal por ejemplo en autos “L.,M. s/ Querella por
injurias”[19].

V. El debate en las cortes: Promenade

Entre los temas que la doctrina y jurisprudencia han ahondado, es sin
lugar a dudas el relacionado a la precisió n de las reglas a las que debe
sometersecualquier persona para la impugnació n de ordenanzas municipales.
Como se observa, la constitució n provincial, en términos generales, y la legislatura
provincial, en términos particulares, no contribuyen en nada en determinar y
precisar algunos aspectos muy concretos de este instrumento de actuació n propio
de los municipios y en consecuencia se ha recurrido a diferentes tesis para
reconstruir la necesaria metodología impugnativa.
El ordenamiento pú blico de la provincia, ha apuntado en todos los tiempos
del estado de derecho a definir los instrumentos que tiene el estado provincial
para relacionarse con el resto de las personas, así pues recordemos que
fundamentalmente ellos son: la ley, los actos judiciales, los actos administrativos,
los reglamentos administrativos, las ordenanzas municipales, los contratos
administrativos y los hechos administrativos. Es decir, en cualquier tipo de
relació n jurídica donde se vincule al estado provincial o municipal, con alguna
persona física o jurídica, tendremos sin lugar a dudas alguna de estas formas de
actuació n, las que evidentemente no son las ú nicas, aunque si las mas probables.
Ello nos quiere decir entonces, que el sistema debe prever, a efectos de garantizar
el mantenimiento de los derechos de los ciudadanos, cuales son los medios
jurídicos que este tiene a su alcance para ejercer eficientemente la defensa de lo
que considera su derecho.
La inactividad de los sres. legisladores al momento de regular los aspectos
impugnativos de la medida municipal, a provocado sin lugar a duda intensos e
histó ricos debates, tanto de la jurisprudencia como de la doctrina especializada, en
este punto analizaremos a continuació n el caso “Promenade” cuya secuencia nos
muestra como abordó la temá tica dos de los tribunales mas importantes de
nuestro país, La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y la
Corte Suprema de justicia de la Nació n.
Veamos así los principales aspectos de este trascendental caso:
1.- En 1974 la Municipalidad de San Isidro por ordenanza nº 4744, autoriza al
Departamento Ejecutivo aprobar el anteproyecto de la Empresa Promenade SRL
relacionado a la construcció n de un edificio destinado centro habitacional y galería
comercial cultural que no se ajustaba al régimen establecido también por
ordenanza, denominado Có digo de Edificació n(ordenanza nº 3805 y modfis.).Mas
tarde la autorizació n fue ampliada por ordenanza nº 5003, para los usos de “Cine,
teatro, café concert, Conferencias y convenciones o actividades afines” en el mismo
edificio.
2.- En 1976 cuando la obra había avanzado hasta en un 65% aproximadamente, la
Municipalidad de San isidro como consecuencia de la denuncia de vecinos y previo
paralizació n ordenada por el Departamento Ejecutivo municipal, por ordenanza nº
5203 deroga las ordenanzas nº 4744 y nº 5003.
3.-La empresa inicia contra la Municipalidad de San Isidro una acció n de dañ os y
perjuicios por su actividad lícita, la que se resolvió en la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires (SCBA) previa declaració n de incompetencia de la
instancia inicial del fuero civil departamental (AyS B 49312 sent. del 2 de junio de
1987), en cuyos fundamentos se observa:
3.1El voto de la mayoría, integrada por los Dres. Vivanco, Villar, San Martín,
Laborde y Mercader, se dirige a rechazar la demanda al fundamento entender que
las ordenanzas municipales nº 4744 y 5003 constituyen una excepció n contrario a
las reglas generales establecidas en el Có digo de Edificació n. Sobre tales
circunstancias “recobra todo su vigor el principio de legalidad enunciado sobre la
inderogabilidad particular de las normas administrativas”, esto es así pues la
ordenanza nº 5203 resulta en constituirse en una revocació n o anulació n por
ilegitimidad vá lida de las ordenanzas nº 4774 y 5003. Expresamente y citando sus
propios antecedentes “Surge” y “Satostegui”, se reitera el “principio de
inderogabilidad singular de los reglamentos administrativos” sosteniendo “Ningú n
ó rgano administrativo puede vá lidamente violar sus propias reglamentaciones,
para poder dictar un acto de alcance particular que se aparte de ellas, es menester
derogar la norma reglamentaria prexistente, modificarla e interpretarla en forma
tal de permitir que junto a la regla general coexista una excepció n razonable,
creada sobre datos objetivos, susceptible de ser utilizada por cuantos se
encuentren en la misma situació n”. En otros términos entienden que la
Municipalidad actuó correctamente al derogar las excepciones al régimen general,
pues estas no podían modificar la norma general establecida en el Có digo de
Edificaciones.
3.2Por su parte la minoría integrada por los Dres. Martínez- y Villar, sostienen
quesi bien no comparten la teoría de la “inderogabilidad singular de los
reglamentos”, admiten que tal como surge de la doctrina del tribunal en los fallos
“Surge” y “Satostegui”, tal postura reconoce que puede darse un caso de
convivencia de la regla general y la especial cuando exista una excepció n razonable
creada sobre base objetiva y susceptible de ser utilizada por cuanto se encuentren
en la misma situació n. Entendiendo que la excepció n establecida por las
ordenanzas nº 4744 y 5003 estaba justificada y que la ordenanza nº 5203 se
constituía en una derogació n establecida por necesidad y conveniencia,
correspondiendo en consecuencia resolverse como un caso de responsabilidad de
estado por actividad lícita, conforme fuera resuelto por el tribunal en “Yabra”
(B47871).
3.3Por ú ltimo, también en minoría, pero con fundamentos propios el Dr. Negri en
su voto entiende que la ordenanza nº 5203 fue la necesaria rectificació n de las
ordenanzas ilegítimas y al igual que el voto de Martínez y Villar entiende
procedente el caso como de responsabilidad del estado por su actividad lícita (“es
lícito dejar sin efecto lo ilícito”).
4.- Planteado el recurso extraordinario la Corte Suprema de Justicia de la Nació n
(CSJN) en fecha 24 de agosto de 1989 lo declara procedente compartiendo las
consideraciones realizadas por la Procuradora Fiscal, Dra. María Graciela Reiriz,
cuyos argumentos principales reproducimos a continuació n.
4.1.“A mi entender, asiste razó n a la apelante en cuanto a que el aparente
fundamento del fallo, basado en la inderogabilidad particular de las
reglamentaciones generales, pierde toda virtualidad, atento a que el aludido
principio no se aplica a los actos normativos de sustancia legislativa, como lo son
las ordenanzas municipales, respecto de las cuales cobran plena vigencia las reglas
generales de “lex posterior derogat priori” y lexspecialisderogatgeneralis”.
4.2 “Conforme al art. 24 de la L.O.M. “la sanció n de las ordenanzas y disposiciones
del Municipio corresponde con exclusividad al Concejo Deliberante”; las
ordenanzas así sancionadas por el ó rgano competente “regirá n mientras no sean
derogadas por otras que expresamente las menciones” (art. 281). Compete, por
otra parte al Departamento Ejecutivo, “promulgar y publicar disposiciones del
Concejo o vetarlas dentro de los 10 días há biles de su notificació n. Caso contrario,
quedará n convertidas en ordenanzas” (inc. 2° del art. 108) y reglamentarlas” (inc.
3° del mismo artículo).”
4.3 “En tales condiciones resulta evidente, desde mi punto de vista, que
contrariamente a lo declarado por el a quo en el voto mayoritario, la autorizació n
para construir que otorgara a la actora, el Departamento Ejecutivo de San Isidro,
especialmente autorizado por el Concejo Deliberante de esa localidad, no aparece
“prima facie” fulminada de nulidad absoluta y manifiesta, como lo ha declarado el
tribunal por la exclusiva y mecá nica aplicació n del principio de la “inderogabilidad
singular de los reglamentos”, principio que rige en el á mbito de los ó rganos
burocrá ticos de la Administració n, pero que no resulta aplicable a las ordenanzas
municipales, sin norma constitucional o legal que así lo establezcan; normas que,
por otras parte, el tribunal no se ha preocupado por señ alar.”
4.4Entiende que el expte. otorga indicios que concluyen en la idea de aceptar que la
autorizació n no estuvo viciada, así tanto la opinió n del Asesor General de Gobierno
en su dictamen previo a la ordenanza derogatoria (nº 5203), es concluyente en
cuanto afirma la inexistencia de vicios en las ordenanzas autorizatoria (nº 4744 y
5003) y también por la conducta posterior seguida por la empresa, merituada
oportunamente por el ministroNegri, en cuanto a la realizació n gastos, inversiones
y construcció n del proyecto autorizado.
4.5 Por ú ltimo entiende que ante la inexistencia de vicios en la ordenanza
derogatoria, “este tribunal ha admitido el principio de la responsabilidad estatal
por sus actos lícitos que originen perjuicios a particulares, aunque tal regla pudiera
encontrar obstá culo en razones de fuerza mayor, en un contrato o en una ley
específica que dispusiera lo contrario para algú n caso singular; excepciones éstas
que no está n presentes en el sub examine y que tampoco el voto mayoritario ha
tomado como fundamento de su decisorio.”
5 Finalmente por el renvío ordenado por la CSJN, la SCBA nuevamente resuelve el
pleito en forma definitiva en sentenciade fecha 2 de marzo de 1990, quedando
como ú nico tema para resolver el alcance o extensió n del reconocimiento de la
responsabilidad del estado por la revocació n de la ordenanza que autorizaba al
actor a construir su edificio.
5.1La mayoría integrada porlos Dres. Mercader, Rodriguez Villar, Salas, San
Martin y Laborde, adhirieron a la posició n que entiende que el fundamento del
derecho del administrado a ser indemnizado se asienta en la garantía de
inviolabilidad de la propiedad (art. 17 Ver Texto CN.) y en virtud de ello, la
revocació n por oportunidad, merito o conveniencia es sustancialmente un caso de
expropiació n y debe aplicarse sus normas aná logas (art. 16 CC y ley 5708). Así
continuando la línea de la CSJN en autos “Motor Once c/ Municipalidad de Buenos
Aires[20] se denegó el resarcimiento del lucro cesante aunque se admitió el “dañ o
emergente”.
5.2Por su parte la minoría integrada por los Dres. CavagnaMartinez y Negri, en
sentido contrario a la mayoría sostiene “La Corte Suprema ha admitido el principio
de la responsabilidad de Estado por sus actos lícitos que originen perjuicios a
particulares (Fallos 286:333 y 297:252) el que se traduce en una indemnizació n
plena pues recoge el principio jurídico de la integralidad de todo resarcimiento. El
precedente de Fallos 306:1409 que refiere el alcance de la "indemnizació n de
perjuicios" que establece el art. 18 Ver Texto ley 19549 (Procedimiento
Administrativo Nacional) para el caso de revocació n de actos administrativos
regulares por razones de mérito, oportunidad o conveniencia -como el que se
juzga-, funda la concesió n del lucro cesante antes que su prohibició n.”

VI. Cuestiones centrales de “Promenade”

Expresado anteriormente el desarrollo procesal del caso “Promenade”, el
cual flota sobre 3 decisiones de má ximas autoridades judiciales, sin lugar a dudas
observamos y ponemos de manifiesto que la trascendencia del mismo resulta del
aná lisis y evaluació n que podríamos afirmar frontal, del tema como se lo a
denominado usualmente por la doctrina, de la naturaleza jurídica de las
“ordenanzas municipales”.
En este sentido, el debate teó rico tal cual realizado, redunda en atribuirle a
la ordenanza municipal, el régimen propio de los actos administrativos generales o
reglamentos, o por el contrario el propio de las leyes, en tanto acto legislativo. Los
actores del debate afin de defender sus posturas recurrieron a la vigencia y
aplicació n de dos principios, “el principio de la inderogabilidad singular de los
reglamentos” y “el principio de ley especial deroga a la ley general”.
En virtud de estos extremos, consideramos importante efectuar una
semblanza de los alcances de cada una de las posiciones expuestas, para una mejor
comprensió n de la situació n concluyente de la doctrina de la corte.
A) Inderogabilidad singular de los reglamentos: para un mejor entendimiento de
esta tesis, recurriremos a García de Enterría cuya formulació n hoy es la má s
difundida y aceptada, no solo por la doctrina especializada sino también la
jurisprudencia. En ocasió n de la consagració n de algunas normas dictadas a
mediados del siglo XX en Españ a, en donde se hacía especial referencia a la
inderogabilidad de reglamentos,García de Enterría elabora su tesis,
advirtiendoantece-dentes en cierta legislació n y jurisprudencia españ ola[21].
El punto de partida del autor para elaborar su perspectiva es el de
profundizar el “principio de legalidad de la administració n”, al cual consideraba
para la época de su tesis como falto de una formulació n cuidada. Así pues, entiende
que los presupuestos son: 1) principio de vinculació n positiva de la administració n
a la ley, entendiendo un tipo de vinculació n unitaria donde la administració n no
puede actuar sin que el ordenamiento expresamente lo autorice (quae non
suntpermissaeprohibitaintelliguntur); 2) el efecto de la ley respecto de la
administració n es de habilitante, y en el caso la figura técnica es la de “atribució n
de potestad”, la cual se puede efectuar con o sin determinació n de condició n de
ejercicio (potestad reglada o potestad discrecional); 3) una vez otorgada la
potestad, puede la administració n realizar verdadero derecho objetivo por medio
de un reglamento.
Conforme a estos presupuestos sostiene “LaAdministració n puede
derogar o modificar un Reglamento por vía generalen virtud de su potestad
reglamentaria, que es una potestad formal,pero no puede decidir en casos
concretos en contra de la prescripció ngeneral de un Reglamento porque no tiene
potestad para ello, porque lapotestad de actuar en la materia de que se trate se la
ha atribuido elpropio Reglamento en los términos estrictos que de sus preceptos se
derivan,y el ir en contra de estos límites implicaría claramente una actuació nilegal”
[22].
Lo interesante de esta tesis es que para García de Enterria se puede
modificar un reglamento sustituyendo sus normas generales por otras normas
generales que constituyan un verdadera definició n de derecho objetivo ejercido
ello dentro del marco de las potestades reglamentarias, pero nunca cuando se
decide singularmente contra lo dispuesto por aquel, pues para ese caso no se
estarían utilizando las potestades reglamentaria sino las de resolució n material,
que deben ser concretadas en los términos del reglamento vigente.
B) La ordenanza como acto legislativo:: la Procuradora de la Corte entiende que
no debe aplicarse el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos a las
ordenanzasmunicipales en tanto constituyen actos normativos de cará cter
legislativo, recobrando en consecuencia las reglas“Lex posterior derogatlex priori”
y “lexspecialisderogatlexgeneralis”. En particular expone su fundamento en base al
art. 24 y 281 de la ley Orgá nica de la Provincia de Buenos Aires que expresamente
establece que es ú nicamente el Concejo Deliberante quien puede dictar ordenanzas
y que estas regirá n hasta queno sean derogadas por otra ordenanza que
expresamente lo determine. Por otro lado, abona su postura respecto a las
ordenanzas municipales en cuanto acto legislativo, en razó n de sus características
formales, de origen, así como de la conformació n del ó rgano que emana y su
procedimiento de sanció n. Sobre esta sencilla base entiende no aplicable el
principio de inderogabilidad singular de los reglamentos , demoliendo sin má s a
quienes sostienen esa tesis, al expresar que esta carece de fundamento legal,

VII. El debate sobre la naturaleza jurídica

En realidad el fallo “Promenade” viene a dar por terminado o al menos
tiene esa intenció n, el debate sobre la naturaleza jurídica de la “ordenanza
municipal”. Durante el siglo XX, el derecho pú blico argentino advierte que para la
vida cotidiana de las grandes urbes cada día se tornaba má s necesario el dictado de
ordenanzas municipales. No obstante ello, el legislador no resolvió establecer un
régimen jurídico propio y concreto al cual atener a este instrumento normativo,
cuando entrare en conflictos con las situaciones jurídicas de personas diferentes al
mismo estado municipal. Esa omisió n normativa, sea eventualmente del
constituyente cuando le otorga a los municipios un reconocimiento expreso, o del
legislador cuando regula las atribuciones de los diferentes ó rganos municipales
(intendente y Concejo deliberante), genera una serie de inconvenientes cuya
resolució n queda en manos de los juristas y de los jueces, tal como fue referido en
el fallo “Promenade”.
El centro del debate sobre la naturaleza jurídica de la ordenanza
municipal, discurría y en parte sigue planteada así la cuestió n en la actualidad,
entre aplicar a las ordenanzas el régimen jurídico propios de los actos
administrativos individuales y generales, en tanto su sustancia administrativa, o
por el contrario, el régimen jurídicos propio de las leyes, en tanto entender que su
sustancia es legislativa.
A.- La ordenanza como reglamento administrativo:
Marienhoff decía que en el derecho argentino, el término "ordenanza" está
especialmente reservado para los actos normativos, de contenido general, emitidos
por las municipalidades… Su cará cter de "fuente" del derecho administrativo es
obvio, ya que un sector fundamental de la actividad administrativa, regulada por el
derecho administrativo, es el correspondiente a la actividad de las
municipalidades, cuyo instrumento jurídico principal es la "ordenanza". Esta, en
realidad, es un "reglamento" emitido por las municipalidades (667) , por lo que,
considerada como fuente, la ordenanza tiene las mismas características que el
reglamento”[23].
En tal línea de pensamiento también es seguida por Cassagne para quien
las ordenanzas de contenido individual o general, constituyen reglamentos
dictados por los Concejos Deliberantes, aunque el ú ltimo caso constituyan un
contenido legislativo “degradado” al ser realizadas en el marco de una delegació n
legislativa[24]. Otros autores que sostienen esta tesitura aunque en forma
indirecta al no admitir a las ordenanzas dentro del concepto de ley, así por
ejemplo, Benjamín Villegas Basavilbaso,Agustín Gordillo, entre otros.

B.- La ordenanza como ley

En el otro extremo del pensamiento podemos citar a Carlos M. Diez, quien
sostiene que la funció n legislativa es aquella realizada por cualquier ó rgano del
estado que posea cará cter normativo, es decir, entendiendo por consecuencia que
legislar es dictar normas de cará cter general y abstracto, incluyendo por ló gica
consecuencia a las ordenanzas municipales dentro del caso de las leyes en sentido
material[25].
Juan Francisco Linares expresa que las ordenanzas “son leyes materiales
dictadas por ciertos ó rganos administrativos que disponen de algú n grado de
autarquía … Todas ellas suponen una base legal-formal, es decir leyes del ó rgano
legislativo que autoricen a dictarlas.” [26]
Herná ndez sostiene que las ordenanzas municipales son las normas de
mayor entidad que puede dictar un municipio, las que constituirían verdaderas
leyes locales cuando poseen el cará cter de la generalidad, a diferencia que cuando
se refieren a derechos subjetivos o casos particulares sería actos
administrativos[27]
También Horacio Rosattia expresado que la “ordenanza” es la ley en
sentido material, puntualizando “Discrepamos con la doctrina judicial que niega a
la ordenanza el cará cter de ley en sentido material, asigná ndole el status de acto
administrativo, como la que emerge del STH de San Luis, in re Circulo Artesanal de
Merlo c/Municipalidad de Merlo, fallado el 24-3-99. En Rivademar[28] y en
Promenade[29], la Corte Suprema de Justicia de la Nació n ha reconocido
expresamente la sustancia legislativa de las ordenanzas”[30].
III.- En una posició n diferente de ambas se encuentra Lamoglia quien
expone que la ordenanza es una actuació n normativa diferente de la “ley” y del
“reglamento”[31]

VIII. La idea de “ley” y su crisis

Como hemos expuesto el debate publicista sobre las ordenanzas
municipales hasta el momento, ronda en acercar argumentos para que estas sean
consideradas dentro del régimen jurídico propio de los actos administrativos, o
por el contrario, del propio establecido para las leyes formales. Advertimos que en
casi todas las posturas analizadas, se parte de entender que el Concejo Deliberante,
no es un ó rgano legislativo, de lo contrario no existiría la controversia, en otros
términos la cuestió n parece pasar por entender si un ó rgano municipal, de
conformació n colegiada, que dicta normas generales, denominadas “ordenanzas”,
son materialmente actividad administrativa o actividad legislativa, presumiendo
con ello la existencia de dos carriles o andariveles que caracterizarían a cada una.
Sobre la respuesta de tales posturas se elabora, la modalidad impugnativa de las
ordenanzas municipales, generá ndose también una controversia entre los medios
disponible para ello conforme el ordenamiento provincial.
En este sentido en nuestra opinió n, como es dable observar el debate
abarca dos aspectos, por un lado, el de neto contenido teó rico, relacionado con la
conceptualizació n de las funciones del estado y otro de contenido especialmente
prá ctico, relativo a los medios y régimen de defensa contra las afectaciones de
derechos producidas por ordenanzas municipales, ambos aspectos los
abordaremos a continuació n.
En primer término avancemos en la trascendencia de los términos “ley en
sentido formal” y “ley en sentido material”, utilizado ahora no solo por la doctrina
má s clá sica, sino también por la Ley Orgá nica de las Municipalidades de la
Provincia de Buenos Aires (DL 6769/58 y modifs), cuando dice en su art. 77 “Las
disposiciones que adopte el Concejo se denominará n: a) Ordenanza, si crea,
reforma, suspende o deroga una regla general, cuyo cumplimiento compete a la
Intendencia Municipal. Las ordenanzas será n consideradas ley en sentido formal y
material. b) Decreto, si tiene por objeto el rechazo de solicitudes particulares, la
adopció n de medidas relativas a la composició n u organizació n interna del Concejo
y en general, toda disposició n de cará cter imperativo que no requiera
promulgació n del Departamento Ejecutivo. c) Resolució n, si tiene por objeto
expresar una opinió n del Concejo sobre cualquier asunto de cará cter pú blico o
privado, o manifestar su voluntad de practicar algú n acto en tiempo determinado.
d) Comunicació n, si tiene por objeto contestar, recomendar, pedir o exponer algo.”
La dualidad adquiere fundamental trascendencia en los debates
preliminares de la conformació n de la idea del estado de derecho, durante el siglo
XVIII y XIX, tendientes a pretender elaborar una teoría general de la ley. Se sabe
que desde Santo Tomá s, Suarez, Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, Kant, Von
Humbolt, entre otros muchos, han aportado sus ideas a la conformació n de una
teoría sobre el alcance del concepto de ley.
No obstante ello, el debate guardó su má ximo punto en los aportes y
estudios efectuados tanto por la doctrina francesa, como su par alemana.
En esta direcció n, el debate es expuesto con gran detalle por Carré de
Malberg[32], allí expone con algú n detalle las posturas de autores
comoEdouardLaferriere (Traité de la jurisdictionadministrative, 2 volú menes,
1887-1888),AdhemarEsmein (Elementos del derecho constitucional francés y
comparado, 1895),LeonDuguit (Traité du DroitConstitutionel, 5 volú menes, 1911),
EmileArthur (Separation des pouvoirs et des fonctions, Revue du droitpublic,
1917), Maurice Hauriou (precis de droitadministratif, 1900), entre otros, dignos
representantes de la literatura jurídica francesa expresando “La mayoría de los
autores concuerdan actualmente en decir que hay que discernir dos clases de
leyes: leyes formales en primer lugar, designando así a todos los actos que han sido
realizados por vía legislativa, es decir, por ó rgano y segú n el procedimiento
normalmente requerido por la Constitució n para la legislació n material. Estos
actos presentan, pues, todos los signos exteriores de la ley, y ademá s las
condiciones en las cuales han sido realizados aseguran a su contenido la fuerza que
es propia y especial del acto legislativo. La ley en el sentido material, por el
contrario, se reconoce ú nicamente por su tenor interno, por la misma consistencia
de sus disposiciones; es ley material toda prescripció n, de cualquier forma que sea,
cuyo contenido lleva en sí el alcance de una regla legislativa”
Carré por otro lado, sostiene que esta dualidad se observa con mayor
claridad en la doctrina iuspublicista alemana, en particular en las posturas de
Georg Meyer (Lehrbuch des deutschenstaatsrechts, 1878), GerhardAnschutz
(KritischeStudienzurLehrevomRechtssatz), Otto Mayer (derecho administrativo
alemá n) y sin lugar a dudas en la del mayor exponente que fue Paul Laband (Das
staatsrecht des deuschenreiches 1876 – Deutchesreichstaatsrecht, 1894 ) quien si
bien no es el creador de la distinció n es quien con mayor solidez estableció su
diferencia. Para Laband, la relació n entre ley en sentido formal y ley en sentido
material no es una relació n de género y especie, sino que se trataba de conceptos
diferentes, cada uno con un signo propio y distinto del otro. Esa dualidad
respondía para Laband en los efectos que cada uno de los tipos de leyes producen,
la fuerza formal de la ley es consecuencia de la forma, y consiste en que toda
decisió n tomada por vía legislativa, no puede modificarse o abrogarse sino por esa
misma vía, siendo un mandato superior para administradores y jueces, siendo
finalmente su superioridad manifiesta al no poder ser objeto de recurso de
anulació n ante ninguna autoridad jurisdiccional.Por su parte, la fuerza material de
la ley deriva de su contenido, siendo el principal el de constituirse en una regla de
derecho y por lo tanto de efectos generales. El contraste que justificaba la
diferencia se encontraba en la oportunidad de abrir la casació n de los juicios, ya
que el có digo de procedimiento civil del imperio alemá n admitía “el vicio de
violació n de la ley só lo existe cuando una regla de derecho ha sido desconocida o
erró neamente aplicada por el tribunal”, infiriéndose que la violació n de una simple
ley formal (ley), a diferencia de la violació n de la ley material (ley u ordenanza
administrativa) no puede servir de base para la apertura de la casació n.
En nuestra opinió n, esta diferenciació n se desarrolla fundamentalmente en
Alemania, pues a diferencia de Francia, donde por regla general la ley era una
funció n exclusiva del ó rgano legislativo y luego como excepció n de aquella
aparece la potestad reglamentaria, la divisió n de poderes vá a a residir en atribuir
al ó rgano legislativo alemá n cualquier tipo de regulació n y limitació n de los
derechos de libertad y propiedad. En definitiva, la literatura alemana va a admitirla
diferenciació n entre la “relaciones generales de poder”, que requerían para la
actuació n de la administració n una ley formal previa, de la “relaciones especiales
de poder”, donde no era necesario la ley previa, aunque en caso de existir tenia
preminencia frente a la decisió n administrativa.
Ahora bien, la idea de “ ley” propia de los siglos XVIII y XIX como el
instrumento legal caracterizado casi por su omnipotencia en tanto má xima
expresió n de la voluntad social, apuntalada fundamentalmente por el
iusnaturalismo racionalista y la ilustració n, comienza a declinar a favor de una
diversidad de instrumentos utilizados, como la misma constitució n o los
reglamentos y principios generales, fenó menos también reconocidos desde
diferentes perspectivas como, García de Enterría en “El derecho, la ley y el juez:
dos estudios”, o Luigi Ferrajoldi en “Principia Iuris”, entre muchos que se expresan
en este sentido
Aun cuando no es parte central de este trabajo, debemos en este sentido
hoy en día limitar el alcance del concepto de ley a sus caracteres formales. Esta
necesidad de recurrir o limitar conceptualmente la idea de ley a sus aspectos
formales resulta de cambios concretos que se dan en la actualidad en el sistema
jurídico, así como tal cual lo ha expresado Santamaría Pastor y exponemos a
continuació n[33]:
a) Generalidad de la ley: el profesor españ ol sostiene que en la constitució n
españ ola al igual que pasa en nuestra opinió n en la argentina, no existe ninguna
clá usula que exprese que las leyes deben ser necesariamente generales,
admitiendo por el razonamiento a contrario sensu, que pueden darse leyes
singulares aunque condicionadas al cumplimiento de tres requisitos: I) debe ser
compatible con el principio de igualdad ( art. 14 CE y 16 Constitució n Argentina),
“las diferencias introducidas por la ley singular deben estar objetivamente
fundadas en una situació n de diversidad fá ctica”.II) respetar la distribució n
constitucional de competencias, no pudiendo utilizarse para atribuirse cuestiones
propias de los otros poderes, por ej. resolver un litigio en particular. III) sometida
al principio general de interdicció n de la arbitrariedad de los poderes pú blicos (art,
9.3 CE), significando que la finalidad o resultado de la ley singular no puede ser
contrario a ningú n precepto constitucional.
b) Supremacía de la ley:queriendo aludir con ello “a la eficacia ilimitada y
soberana que supuestamente ostentaba la ley en relació n con cualesquiera otra
norma”. El contenido de este cará cter se manifestaba con cinco (5) postulados que
hoy en día se encuentran deteriorados: b1) Primacía normativa, dejando la
superioridad jurídica de la ley frente a cualquier norma, fundamentalmente en los
países con constituciones rígidascon control de constitucionalidad, subordinando
así a “la Ley” a lo normado por la Constitució n, aunque desde ya no abandona su
pedestal frente a otras normas como reglamentos, la costumbre o los principios
generales. b2)Ilimitació n del á mbito, se suponía originariamente que el poder
legislativo podía regular por ley cualquier materia, cediendo tal potestad frente a
las atribuciones de las comunidades autó nomas o las derivadas de la adhesió n de
Españ a al sistema de las comunidades Europeas, pues esas atribuciones será n
susceptibles de regularse por reglamentos de aplicació n obligatoria para los países
parte, desapoderando con ello de tal atribució n al parlamento. b3)Libertad de
determinació n del contenido normativo, en su alcance clá sico se entendía que el
legislador no tenía límites de cualquier tipo, lo que por el contrario advierte el
autor españ ol, que la constitució n que le otorga condició n de validez le impone
condicionamientos modales como condicionamientos sustantivos, el mejor
ejemplo serían, la vinculació n a los preceptos establecidos por las directivas
comunitarias, así como la doctrina establecida por las Sentencias del tribunal
Constitucional.b4) Infiscalizabilidad, en tanto emanada del má ximo ó rgano
soberano debía cumplirse sin discutir su validez o legitimidad, cuestió n que hoy en
día se encuentra relativizado en virtud de las decisiones adoptadas por parte del
tribunal Constitucional o de las anulaciones dada por los tribunales contencioso-
administrativos. b5) Jurídicamente irresponsable, en el sentido que no podía dar
lugar a la responsabilidad del estado y el surgimiento de un derecho
indemnizatorio, aspecto que hoy ampliamente se encuentra relativizado toda vez
que cada día es má s aceptable la idea de responsabilizar al estado por los ó rganos
jurisdiccionales y legislativos.
En conclusió n, se advierte que desde las ú ltimas décadas del sigloXX la
diferenciació n de leyes formales y materiales carece de asidero total, a la luz de la
amplia gama de instrumentos jurídicos que otorgan fundamentalmente los estados
de derecho consustanciados con las ideas del constitucionalismo. Por ello es
prudente, limitar la extensió n del concepto de ley a los límites que el mismo
ordenamiento jurídico dispone, esto es cuestiones materiales pero condicionadas
por fuertes elementos formales, en este sentido coincido con Balbín cuando dice
“ley es toda norma obligatoria dictada por el congreso sobre materias propias en
los términos constitucionales, a través del procedimiento específico que prevé la
Constitució n”[34].

IX. La solució n de controversias entre normas:

Pues bien, hemos expuesto que la diferencia entre “ley formal” y “ley
material”, hoy en día no es sostenible, y que el mundo recorre la idea formal de ley,
pero esto no transforma tampoco en inaplicable a las ordenanzas municipales
algunos principios debatidos con anterioridad.
Entendemos en esta instancia que debemos exponer hasta qué punto son
vá lidos y contradictorios los citados principios de ley especial deroga ley general y
el de “inderogabilidad singular de los reglamentos”.
Al respecto podemos decir que siempre que admitamos como punto de
partida que el ordenamiento jurídico guarda una cohesió n suficiente, lo cual lo
caracteriza como un sistema de normas, es inevitable la existencia de conflictos
entre ellas. En otros términos, aun cuando los organismos de creació n de normas
se esfuercen al establecer o determinar cuá les son las normas reformadas cada
vez que se crea una nueva, sin lugar a dudas en no pocos casos existirá n conflictos
donde dos situaciones de hecho se ven regulados por normas diferentes o
contradictorias.
Ahora bien, tan cierto es que un efecto no querido del orden jurídico es el
conflicto de normas, como que el legislador debe prever cuales son los métodos
para resolver dichos conflictos. Cuando el legislador abandona su papel, el
problema se agranda pues el conflicto original abandona el primer plano, para
pasar a necesariamente debatir cuales son los métodos que los jueces debe aplicar
para resolverlos. Sin ir má s lejos, justamente uno de los temas de aná lisis de este
trabajo tiene en su médula en un debate sobre el método para resolver un
conflicto, entre una ordenanza general y una individual.
Se puede decir entonces que el método tradicional para resolver los
conflictos entre normasapuntaba a determinar la existencia de criterios que
concluyan la prevalencia de una sobre otra, y generalmente la formulació n de esos
criterios se efectuaba por medio de principios expresados en latín. Obsérvese que
estos criterios para mantener la unidad y eficacia del ordenamiento jurídico deben
actuar con efecto derogatorio de alguna de las normas en conflicto.
Los criterios que normalmente se han aplicado, al menos, para las
posturas má s clá sicas son:
a) CRITERIO DE JERARQUIA: “lex superior derogatlegiinferiori”: presupone que
entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía debe prevalecer la de mayor
jerarquía.
b) CRITERIO TEMPORAL O CRONOLOGICO: “lex posterior derogatlegi priori”:
presupone que un conflicto entre dos normas con fechas diferentes, debe
prevalecer la posterior.
c) CRITERIO DE LA ESPECIALIDAD: “lexspecialisderogatlegigenerali”:
presupone que entre dos normas una con un contenido general y otra de contenido
especial, prevalece la segunda frente a la primera.
Como es de suponer, a la solució n del problema de prevalencia de una norma sobre
otra, se le agrega un problema extrade segundo grado, que tiene lugar al momento
de determinar el orden de aplicació n cuando existen conflictos entre estos
criterios, por ejemplo, el caso de una norma superior pero general frente a una ley
especial pero de menor jerarquía.
El caso de una contradicció n entre alguna clá usula constitucional o una ley
provincial y una ordenanza, es aplicable el “criterio de jerarquía”, lo cual no parece
tener inconvenientes, ahora la cosa cambia cuando el conflictos es entre
“ordenanzas”, pues ellas poseen la misma jerarquía, y debemos recurrir a otro
criterio.
Cuando el conflicto se dá entre normas de idéntica jerarquía, pero una es anterior y
otra posterior, la aplicació n del principio temporal, no genera inconvenientes, pues
es la base de los cambios dentro del ordenamiento jurídico, sino solo se podría
dictar normas respecto a supuestos todavía no regulados, lo cual es inatendible.
El criterio de la especialidad, pareciera estar fundado en el hecho que el legislador
al establecer la regla general no tuvo en cuenta ciertas situaciones para las cuales
establece una regla diferente. ”Si la norma especial es posterior a la general y tiene
igual o superior jerarquía, el problema no se plantea. Si la norma general es
posterior a la especial o tiene mayor jerarquía que ella, la solució n se vuelve
indeterminada porque remite al fundamento mismo del principio. ¿Quiso el
legislador posterior dejar sin efecto la norma especial? ¿Quiso el legislador
superior evitar la sanció n de normas especiales inferiores como las que luego se
dictaron?”[35], Bajo estas circunstancias el debate se vuelve demasiado amplio a
tal punto que se le resta entidad a la vigencia de este criterio, por lo menos a los
casos reseñ ados.
A todo ello, en el eventual caso de darle validez a la tesis de la “inderogabilidad
singular de los reglamentos” y antes sucintamente expuesta, es decir si fuera este
un criterio aceptable, es necesario advertir aunque es claramente observable que
el Concejo Deliberante no tiene como misió n actuar individualmente en
cumplimiento de sus propias normas generales. Es decir, la relació n del ó rgano
típicamente administrativo con el reglamento y el acto individual, como este
ú ltimo aplicativo de aquel, no es la del Concejo Deliberante con la ordenanza
municipal general y la ordenanza municipal de excepció n. Ello así, pues el ó rgano
encargado de aplicar las ordenanzas municipales no es el mismo Concejo
Deliberante sino por el contrario le corresponde al Departamento Ejecutivo, lo que
hace inaplicable esta tesis al menos para casos como el de aná lisis.
Por lo que, si eventualmente la teoría de la inderogabilidad singular de los
reglamentos fuera vá lida, no es aplicable al caso de las ordenanzas municipales, o
al menos a las ordenanzas municipales de la Provincia de Buenos Aires en el marco
del actual orden jurídico.
Pero por otro lado, si aplicá ramos estos criterios universalmente aceptados,
tendríamos que la ordenanza general y la de excepció n poseen la misma jerarquía,
y que la ordenanza de excepció n es la “especial” y la “posterior”, lo que hacer
prevalecer su validez y vigencia frente a la general.
Con todo esto lo que parece a todas luces, es que las ordenanzas municipales, no
son leyes tampoco son reglamentos y está n sometidas a un régimen de derogació n
concreto, que para el caso será determinado por el legislador.
Por ú ltimo, dejamos en claro algunos puntos que humildemente entendemos que
se deben debatir con mayor profundidad, aunque ya adelantamos nuestra opinió n:
a) La leyes, ordenanzas y reglamentos, son normas y por lo tanto está n sometidas a
criterios comunes de validez?; b) como debemos actuar cuando estos criterios de
validez, universalmente aceptados, no tienen desarrollo legal; c) los criterios de
validez expuesto, guardan exclusivamente una solució n formal del problema, o en
tanto, el debate resulta de la contradicció n de contenidos entre normas la
cuestió n un poco má s casuística, donde deberá jugar un papel má s importante la
igualdad y la razonabilidad?. Este tipo de preguntas escapan circunstancialmente a
nuestro trabajo, pero con seguridad necesitaremos para resolverlas el aporte
fundamental de la Teoría General del Derecho.
En definitiva, conforme a lo previamente expuesto, sostenemos que ya sea
en virtud de la doctrina de la SCBA o de lo establecido brevemente en la clá usula
legal de la ley orgá nica de la municipalidades, art. 77, la diferenciació n entre leyes
materiales y formales, resulta una rémora de debates propios de otras
circunstancias histó ricas, y que lejos de aclarar alguna situació n ha dificultado el
principio de la tutela judicial efectiva (art. 15 Constitució n Provincial). Por otro
lado, y no menos importante entendemos que resulta de dudosa constitucionalidad
que una ley de la legislatura provincial, le transfiera parcialmente su misma
calidad a otra norma dictada por unó rgano específico de otra persona jurídica
(municipios), como si mañ ana los legisladores provinciales establezcan que las
decisiones generales de una universidad pú blica provincial, guarden el cará cter de
ley en sentido material y formal. Por ú ltimo, se saltea y no es un detalle, la
necesaria habilitació n constitucional no solo del Poder legislativo, sino de
cualquier otro, para determinar una modificació n en el nivel jerá rquico de actos
jurídicos del estado provincial. En otros términos, el rango que detenta la “ley”,
respecto de otros instrumentos legales dentro de la escala normativa, no depende
de la voluntad del ó rgano legislativo, por el contrario, es el constituyente quien al
momento de la elaboració n del instrumento constitucional, elabora y ordena no
solo las atribuciones de los ó rganos estatales má s importantes, sino también la
jerarquía de los actos de un ó rganos respecto a los de otros.

X. Régimen impugnativo de las ordenanzas municipales:

Anteriormente, al principio de este trabajo establecimos dos aspectos a
tener en cuenta sobre lo cual rondaría nuestro estudio sobre “la ordenanza
municipal”, uno era establecer algú n grado de precisió n conceptual y otra, el
régimen impugnativo de la misma.
En este punto pretendemos determinar cuá l es el, o en su caso, cuales son
los medios idó neos para impugnar aquellas“ordenanzas municipales” que afecten
los derechos de los ciudadanos. En particular, nuestro trabajo se centra en el
sistema de control establecido en la Provincia de Buenos Aires para los conflictos
que se establezcan entre la situació n jurídica de una persona, cualquiera sea ella, y
el estado municipal por el dictado de una “ordenanza”.
En razó n de ello, advirtamos en primer lugar que la Constitució n de la
Provincia de Buenos Aires establece que “…cuando por cualquier acto, hecho,
decisió n u omisió n proveniente de autoridad pú blica o de persona privada, se
lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales individuales y colectivos.”,
será procedente la acció n de amparo, procediendo cuando no pueda utilizarse los
remedios ordinarios, sin dañ o grave o irreparable, para quien pretenda su uso, y
siempre que no sea contra leyes o decisiones jurisdiccionales. Es decir, desde la
perspectiva del estado, cualquier acto hecho u omisió n que lesione o amenace en
forma actual o inmediata con arbitrariedad suficiente el ejercicio de derechos
constitucionales, tendrá que tener un proceso ordinario a fin de remediar la
situació n, caso contrario, es decir cuando la legislació n no lo hubiere establecido,
entonces será procedente la acció n de amparo.
En definitiva, desde la perspectiva antes expuesta, debemos determinar en
este tramo de nuestro trabajo,cuá les son los remedios ordinarios para impugnar
una ordenanza municipal que lesione o amenace, en forma actual o inminente con
arbitrariedad manifiestas el ejercicio de un derecho constitucional. En principio,
entendemos afirmar que los remedios ordinarios parecen provenir del Có digo
Contencioso Administrativo (CPCA - ley 12008 y modifs) y del Có digo
Procedimiento Civil y Comercial, en particular la Acció n extraordinaria de
Inconstitucionalidad (art. 683 y ss).
A. Impugnació n de ordenanzas en el Có digo Contencioso administrativo: el fuero
contencioso administrativo establecido por el 5to. Pá rrafo de laclá usula
constitucional 166 y art. 1º del Có digo de Procedimiento de lo Contencioso
Administrativo, ley 12008 y modifs., entiende en aquellas “pretensiones que se
deduzcan en los casos originados por la actuació n u omisió n, en el ejercicio de
funciones administrativas, de los ó rganos de la Provincia, los Municipios, los entes
descentralizados y otras personas” (apartado a). Ahora, la cita no es completa, sino
se tiene en cuenta, el apartado b) de ese mismo artículo y que expresa “La
actividad de los ó rganos del Poder Ejecutivo, de los Municipios y de los demá s
entes provinciales o municipales, se presume realizada en el ejercicio de funciones
administrativas y regida por el derecho administrativo.”, de ello se advierte con
claridad que habla de la presunció n del cará cter administrativo de todos los actos
de los ó rganos del municipio, no de algunos en particular.
Independientemente del clá sico debate sobre la naturaleza jurídica de las
ordenanzas municipales, podemos observar que el CPCA expresamente dice: I) en
su art. 3º “La competencia contencioso-administrativa no quedará desplazada aun
cuando para la resolució n del caso fuere necesario declarar la inconstitucionalidad
de leyes, de ordenanzas municipales o de actos administrativos de alcance general
o particular.”; II) en su art. 33 inc., que la demanda se notificará “Al Intendente
Municipal, cuando la pretensió n fuere dirigida contra una Municipalidad. Si se
tratare de una impugnació n contra una ordenanza municipal, también deberá
notificarse al Presidente del Concejo Deliberante”, criterio adoptado por ejemplo
por la Cá mara Contencioso Administrativo de San Martin en la causa “Cablevisió n
S.A. c/ Municipalidad de Vicente Ló pez s/ pretensió n declarativa de certeza”[36]
Parece entonces que si tenemos en cuenta: I) que la diferenciació n en leyes
materiales y formales no tiene en la actualidad sostén doctrinario; II) que se
presume que los actos de los municipios, esto es del Departamento Ejecutivo y
Departamento Deliberativo, son realizados en el ejercicio de la funció n
administrativa y III) que expresamente se admite la declaració n de
inconstitucionalidad de las ordenanzas, por lo que indefectiblemente el aná lisis
deja de ser una duda, para ser una certeza. La cuestió n a tener en cuenta
irremediablemente pasa a ser, en qué condiciones admite el nuevo có digo la
impugnació n judicial de “ordenanzas municipales”.
Para un mejor entendimiento y desarrollo del tema, parece necesario
exponer al menos dos situaciones fá cticas diferentes, lo que nos permitirá
acercarnos a respuestas má s concretas. Entendemos que a los efectos de la
impugnació n tenemos que diferenciar el caso de las ordenanzas que necesitan
actos de aplicació n, de aquellas otras ordenanzas que para cumplir sus efectos no
lo necesitan.
El primer caso referenciado es el caso má s comú n, es decir, la ordenanza
municipal que de ordinario es general, abstracta e impersonal, y que necesita que
por medio de un acto administrativo o un hecho administrativo de aplicació n de
ella, para producir efectos sobre las relaciones jurídicas. Esta modalidad que
consiste en una impugnació n indirecta de ella, requiere promover la ilegitimidad
de la norma general conforme a su modalidad aplicativa.Por ejemplo, si un
municipio impone un monto de multas muy excesivo para la ciudadanía, tendré
que esperar que se me aplique aquella en un caso particular, y así plantear la
ilegalidad del acto concreto en base a la ilegalidad refleja de la norma general que
en definitiva leda sustento. Aclarando que el vicio de la ordenanza será de
ilegitimidad cuando esta colisione con una “ley”, o por el contrario será de
“inconstitucionalidad”, cuando obviamente su contenido contraríe a la clá usulas de
origen constitucional, lo cual no le resta posibilidad que la ordenanza sea contraria
no solamente a una clausula legal, sino también a una clá usula constitucional.
El segundo caso es menos comú n, y se da cuando la “ordenanza” por sí
misma genera efectos dañ osos concretos o presuntamente concretos sobre los
derechos e intereses de otras personas sin necesidad de esperar un acto posterior,
por ejemplo en el caso de la supresió n de un juzgado de faltas municipal con la
cesantía del titular del mismo por reorganizació n ,en estos casos todo parece
indicar que debe equipararse el trá mite de la impugnació n de la ordenanza
municipal al propio de un acto administrativo definitivo dictado por autoridad
superior, teniendo en cuenta las diferencias puntuales del caso, como por ejemplo
que se exime de cualquier tipo de reclamo previo en el á mbito de los Concejos
Deliberantes (art. 14 CPCA).Recientemente en similar sentido se expidió la Cá mara
Contencioso Administrativo de La Plata en Asociació n Civil Nuevo Ambiente c.
Municipalidad de Ensenadas/ Legajo de Apelació n[37] , admitiendo no solo la
competencia del fuero contencioso administrativo provincial sino también la
posibilidad de cuestionar este tipo de ordenanzas municipales, a las cuales refiere
como “no normativas”.
Convengamos que podríamos incluir en las situaciones
referenciadasdiferentes alternativas, por ejemplo, la anulació n por vicios de
ilegitimidad Y/o constitucionalidad, mas eventualmente dañ os y perjuicios, o solo
los dañ os y perjuicios por una actividad lícita de la municipalidad. En ú ltima
instancia este ú ltimo caso, justamente es aquel resuelto por la SCBA en Promenade
y que hemos ya expuesto, es decir, la pretensió n indemnizatoria originada en el
actual legítimo del estado municipal, cuando la Municipalidad de San Isidro deroga
por ilegal una ordenanza que había otorgado un permiso a la empresa actora.
Ahora bien, también creemos que se debe agregar y como tercer caso
dentro de los propios de la competencia de la justicia contencioso administrativa
provincial, a la impugnació n de ordenanzas de naturaleza general y abstracta. Con
esto queremos significar no solo los casosdonde el contenido de la ordenanza se
aplica a todos las situaciones que prevé, sino que también se hace con
independencia de la cantidad de veces que esa situació n se produzca, por ejemplo,
la ordenanza que crea una tasa municipal o que establece una norma de
ordenamiento territorial. Bajo tales circunstancias, indudablemente hasta la
sanció n y vigencia del Có digo Procesal Contencioso Administrativo (ley 12008 y
modifs), la ú nica forma de impugnació n de las mencionadas ordenanzas era por
medio de la Acció n de Inconstitucionalidad, regulada por el art. 322 CPCC d
provincial que oportunamente expondremos.
El CPCA cuando enumera en el art. 12 las pretensiones admisibles en el
proceso contencioso administrativo, en su inc. 4º dice: “La declaració n de certeza
sobre una determinada relació n o situació n jurídica regida por el Derecho
Administrativo. La pretensió n respectiva tramitará con arreglo a lo previsto en el
Artículo 322º del Có digo Procesal Civil y Comercial”. El texto legal parece en
cuanto al objeto, un tanto má s amplio que el regulado en el proceso civil, al que
entendemos solo reenvía para determinar el procedimiento sobre el cual
tramitará .
Así pues, la pretensió n de declaració n de certeza (art. 12 inc. 4 CPCA),
parece una vía idó nea para la eventual impugnació n de esas ordenanzas
municipales[38], siguiendo por otro lado, las condiciones establecidas por laCSJN
para la “acció n meramente declarativa” dispuesta en el art. 322 CPCN para
situaciones similares que se encuentran predispuestas en el mencionado có digo
provincial. A saber:
1) Debe existir una relació n jurídica, con sus cuatro elementos: sujeto, objeto,
causa y normativo
2) Tiene por fin conseguir una declaració n judicial que ponga fin a un estado de
incertidumbre sobre las modalidades o alcances de una relació n jurídica[39]. Esta
incertidumbre se puede dar respecto a otra ordenanza o ley formal, o directamente
respecto de la validez frente a la norma constitucional. En este sentido cabe decir
que La declaració n de inconstitucionalidad no es una competencia exclusiva de la
SCBA y no desplaza la competencia del fuero contencioso administrativo aun
cuando para la resolució n del caso fuere necesario declarar la inconstitucionalidad
de una ley[40].
3) La necesidad de la existencia de un aun caso concreto, es decir que la cuestió n
planteada no revista el cará cter dogmá tico o consultivo[41], requisito este también
previsto en el art. 166 de la Constitució n Provincial y en el art. 1º de CPCA,
4) Tiene que ser un caso donde esa falta de certeza pueda producir un perjuicio o
lesió n actual o inminente al actor (art. 13 CPCA), este ú ltimo caso habilita el
tratamiento de la pretensió n en un sentido preventivo, a diferencia de las otras
pretensiones donde el perjuicio o lesió n ya se produjo.
5) La pretensió n tramitara conforme al art. 322 de CPCC, por la vía del proceso
sumario o sumarísimo (art. 322 CPCC y 77 CPCA).
6) la determinació n de una cuestió n de hecho es ajena a la vía intentada con
sustento en el art. 322 del C.P.C.C[42].
Queda claro, que mediante esta pretensió n una persona cualquiera sea
ella, que participa de una relació n jurídica con otro persona incluida en los casos
del el art. 1º CPCA, pretende dar certeza o claridad a la extensió n de la misma. Esto
deja de lado, por lo tanto a los casos donde se objeta una ordenanza que crea,
modifica o extingue una relació n jurídica, así la SCBA ha dicho que “Cuando el actor
no persigue que se fije el alcance de una determinada relació n jurídica sino que se
declare que la norma aplicable debe ser interpretada de un cierto modo, la acció n
declarativa no es la vía idó nea para evitar la promoció n de eventuales y futuros
conflictos[43].
B. Có digo de Procedimientos Civil y Comercial(CPCC), en particular la Acció n
Extraordinaria de inconstitucionalidad, establecida en el art. 1rt. 161 inc. 1º de la
constitució n provincial cuando impone como atribució n de la Suprema Corte de
Justicia que “Ejerce la jurisdicció n originaria y de apelació n para conocer y resolver
acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos,
ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta
Constitució n y se controvierta por parte interesada.”La provincia de Buenos Aires
fué la primer provincia Argentina en admitir la competencia de su má ximo tribunal
provincial en este tipo de control, impuesto originariamente en su constitució n de
1873, y fuera regulada por ley desde el añ o 1880, anticipá ndose no solo al resto de
las provincias sino también al régimen federal en cuanto a admitir este tipo de
control jurisdiccional. Los instrumentos regulados por el CPCC aunque con base
constitucional son:a) Acció n declarativa de inconstitucionalidad (art. 161, inc. 1º
C.P.B.A. y arts. 683 a 688 C.P.C.C.); b) El recurso extraordinario de
inconstitucionalidad (art. 161, inc. 1º C.P.B.A. y arts. 299 a 303 C.P.C.C.); c) El
recurso extraordinario de nulidad (art. 161 inc. 3º C.P.B.A. y arts. 296 a 298
C.P.C.C.).
Detengá monos y analicemos brevemente el caso de la acció n de la acció n
declarativa de inconstitucionalidad de ordenanzas municipales, respecto de la cual
podemos decir:
a) se interpone y resuelve ante la SCBA[44];
b) “Sin desconocer el cará cter preventivo de la acció n de inconstitucionalidad, es
posible extender sus alcances má s allá de la mera declaració n (13). El objeto
prístino de la acció n de inconstitucionalidad es el preventivo, ya que por su
intermedio se obtiene el socorro de los derechos y garantías que la ley
fundamental de la Provincia consagra, sin esperar a que ocurra la aplicació n del
precepto o de la decisió n inconstitucional y en tanto pueda seguirse de ella un
menoscabo de los derechos del demandante” [45]
c) debe existir un interés jurídico y concreto, no debiendo ser admisible en
cuestiones abstractas, debiendo subsistir hasta el momento de la resolució n final.
d) procede contra disposiciones normativas, las cuales son aquellas generales,
abstractas e impersonales[46];
e) debe existir un conflicto directo entre la norma impugnada y la constitució n
provincial, no procediendo cuando la inconstitucionalidad es refleja, es decir por la
contradicció n entre dos normas subconstitucionales[47].
f) “El ejercicio de la acció n directa es optativa (9) y no excluye, para quien no la ha
promovido, la posibilidad de promover el control de constitucionalidad en forma
incidental a través de las vías ordinarias que correspondan en tanto la cuestió n
constitucional guarde relació n directa e inmediata con el objeto principal del
pleito, de manera tal que éste no se pueda resolver sin la decisió n previa acerca de
la constitucionalidad de la norma a aplicar” [48].

Conclusió n: la ordenanza municipal conforme el ordenamiento jurídico en la

Provincia de Buenos, es un instrumento jurídico con características propias. Aun
cuando la legislació n especial (LOM) no le dedicó un marco general como fuera
deseable, no puede por ello convalidar un debate sobre la naturaleza jurídica entre
dos instituciones como “la ley” y el reglamento administrativo”. Así pues, al
momento de analizar su régimen aplicable debemos hacerlo sin límites
dogmá ticos, así por ejemplo, la CSJN aclara en oportunidad de fallar en
“Promenade” que el “principio de la inderogabilidad singular”, no cuenta con
reconocimiento constitucional o legal, o que al menos el tribunal provincial
hubiera señ alado en el caso, con lo cual realza el valor del art. 281 de la LOM que
estable que “Las ordenanzas sancionadas por el Concejo regirá n durante eltiempo
que las mismas establezcan. Las que no fijen tiempo de duració n regirá nmientras
no sean derogadas por otras que expresamente las mencionen”.
Estas consideraciones, despejan los inconvenientes para establecer como medio
ordinario de impugnació n de las ordenanzas a la “acció n contencioso
administrativa”, en las instancias del fuero contencioso administrativo puesto en
vigencia la Provincia de Buenos Aires en 2004. Tampoco se puede dejar de
expresar que la ley nº 13101 modificatoria del Có digo contencioso Administrativo,
ley 12008, intentó eximir de un control judicial inmediato a las ordenanzas
municipales, aunque el legislador no puede mediante artilugios evitar el control
pleno de los actos del estado, esto en cuanto a la plena vigencia de los principios
del Estado de Derecho que caracteriza no solo nuestra Constitució n nacional sino
también la Constitució n de la Provincia de Buenos Aires.