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ESCUELA Y TEORÍAS DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Para hablar de las grandes escuelas del pensamiento jurídico, es importante partir de las
principales corrientes del pensamiento filosófico y jurídico de todos los tiempos, en razón
de que las escuelas son la colegiación o encuadramiento de varios pensadores que
responden a un patrón de concepción filosófica, metodológica e interpretativa de una
ideología determinada.

Las escuelas del pensamiento surgen de la interpretación de la ley en función de la realidad


conceptual de su aplicación, sostiene Tría Monges, en su libro titulado Teoría de la
Adjudicación que “En ciertas épocas el ansia de estabilidad determina mayormente la
fisonomía del derecho.”

Las escuelas responden a los deseos de los pensadores por buscar afianzar en base a la
equidad la interpretación y aplicación del derecho. Sin embargo no podríamos estudiarlas al
margen de las corrientes del pensamiento filosófico del derecho.

El mundo, partiendo de mis reflexiones formuladas a raíz del estudio de las grandes
escuelas del pensamiento jurídico, se ha dividido desde la historia, en tres grandes
corrientes filosóficas del pensamiento, donde se encuentra la mayoría de las escuelas del
pensamiento jurídico.

La corriente iusnaturalista, que comprende desde las formulaciones de los filósofos griegos
hasta la concepción moderna; traspasando como eje transversal las escuelas divina, natural
y racional, haciendo acopio de diversas interpretaciones; vertientes de pensamiento que
ocupa desde la época antigua hasta el medioevo.

Luego del proceso revolucionario burgués, con el ascenso de una nueva clase social al
poder, la burguesía naciente, se impone una nueva concepción del mundo, que pretende dar
al traste con el sistema basado en la vieja concepción, tratando de refundar la estructura
filosófica, jurídica y social del momento. Se generan entonces vertientes de pensamiento
que pretenden buscar en la ley la esencia de la sociedad, la justicia y la equidad.

De esta corriente encontramos una copiosa y profusa interpretación, que transcurre desde
Austin, Kelson y los codificadores e enciclopedista.

Los interpretadores de Inglaterra, Estados y Unidos y parte de Europa, formulan una nueva
corriente sustentada con la separación de la sociología de la filosofía, denominada las
escuelas sociológicas que genera un porte esencial a la interpretación jurídica.
Así conocemos numerosas escuelas, que conciben el derecho como un producto de la
implicación del hombre, la sociedad y el derecho, teniendo grandes exponentes cuyas
concepciones hoy incidente en la dinámica social. Esta es la corriente que más acopio.

ESCUELA Y TEORIAS IUSNATURALISTA EN LA FILOSOFIA DEL DERECHO

DERECHO NATURAL

Concepto de derecho natural

El derecho natural es el ordenamiento jurídico que nace y se funda en la naturaleza humana,


no debiendo su origen, por tanto, a la voluntad normativa de ninguna autoridad, como
ocurre con el derecho positivo. Es un conjunto de preceptos que se imponen al derecho
positivo y que éste debe respetar. El derecho natural es un orden jurídico objetivo, no
procedente de legislador alguno, que se impone a los hombres por su propia naturaleza; es
objetivo e inmutable y conocido por la razón.

El derecho natural procede de la corriente sofística griega de mediados del siglo v a. de C.


En su planteamiento original, se entendió por concepto de derecho natural aquello que es
justo por so propia naturaleza, a diferencia de lo que resulta justo con base en las leyes
humanas. Desde su formulación original, el concepto de derecho natural muestra dos
características que lo acompañarían en su desarrollo histórico:

 Por una parte, El derecho natural aparece, casi siempre, ligado al concepto de
justicia;
 Por la otra, dicho concepto aparece como una idea opuesta y superior a la del
derecho positivo.

La superioridad sobre éste se manifiesta en su objetivo fundamental de constituirse en el


criterio supremo de validez del derecho positivo. De esta forma, es común que se sostenga,
como lo haría Rafael PRECIADO HERNÁNDEZ, lo siguiente: "Siempre habrá en un
ordenamiento jurídico histórico buen número de reglas que no sean auténticas normas
jurídicas... por ser contrarias a los principios del derecho natural."' Debido a que el
concepto de derecho natural se ha situado durante más de 2 500 años en planos muy
diversos, una adecuada comprensión de él sólo se puede adquirir en el contexto de la
evolución histórica de las teorías que lo han desarrollado, lo cual hará una vez expuesto los
usos básicos del concepto y su carácter jurídico.
Teorías del derecho natural

Las teorías del derecho natural son sistemas de análisis y explicación sobre el derecho
intrínsecamente válido o éticamente Justificable. Para las teorías del derecho natural, a lo
largo de la historia han sido dos los criterios en que se pretende fundamentar la validez o
corrección del derecho: la naturaleza y la razón. Por tanto, cabe distinguir dos tipos de
teorías del derecho natural: las del derecho natural con base en la naturaleza y las del
derecho natural con apoyo en la razón.

Teorías del derecho natural con base en el criterio de naturaleza

Como se vio en párrafos anteriores, para este tipo de teorías el criterio de validez o de
corrección del derecho es el concepto de naturaleza., Según' la etimología de dicho
concepto, éste significa la generalidad de las cosas que existen y se desarrollan
independientemente de la voluntad del hombre naturaleza en sentido material o las
condiciones de desarrollo de una cosa naturaleza en sentido formal.

Con base en el significado etimológico del concepto de naturaleza, existen múltiples


formulaciones diferentes de éste, de las cuales dos resultan de Importancia para las teorías
del derecho natural:

 El concepto de naturaleza empírico, y;


 El concepto de naturaleza teológico metafísico.

Concepto empírico de naturaleza. Según este concepto, la naturaleza puede ser el mundo
perceptible por medio de los sentidos naturaleza en sentido material o las estructuras
tácticas de un objeto o del ámbito de un objeto, incluidos el hombre y la vida en sociedad
naturaleza en sentido formal. Por estructura táctica se entiende en este caso
preponderantemente a las leyes de causalidad. En todas sus variantes, el concepto empírico
de naturaleza es una idea neutral independiente de todo valor, que sólo en relación con
supuestos normativos permite conclusiones normativas. El uso fundamental de este
concepto en las teorías del derecho natural es la naturaleza del hombre y de la sociedad.
Este tipo de teorías tienden a derivar lo que debe ser de lo que es, por lo cual el positivismo
formalista le ha hecho fuertes críticas, al de opinar que, en estricta lógica formal, un deber
ser no se puede derivar se dé un ser. De esta forma, en el derecho natural de los antiguos
griegos. La igualdad natural de los hombres se creó un derecho natural de los débiles, y de
la igualdad natural de los hombres se derivó un derecho natural de los fuertes. En la
actualidad, las teorías biológico-sociales pretenden derivar de la organización instintiva del
hombre de las leyes de convivencia humana conclusiones normativas. A guisa de ejemplo
nos referiremos a algunas posiciones que postularan el empírico de naturaleza. Trasímacos
opinaba que lo justo no es otra cosa que la ventaja de los fuertes" y Calicles pensó que la
justicia la instituye la naturaleza misma, esto es, las relaciones tal y ellas son determinadas
por la naturaleza misma. Por su parte. ULPIANO sostuvo que "el derecho natural es que
enseña la naturaleza todo ser viviente". De esta manera según dicha posición del derecho
natural, si en la naturaleza se impone el más fuerte con base en una ley de selección natural,
en las relaciones entre los seres humanos lo justo será la imposición del más fuerte sobre el
más débil. Esta formulación se vuelve a encontrar más tarde en los siglos xvi y xvii: Con
base en esta teoría se Justificaron las atrocidades cometidas contra los indígenas durante el
período de la conquista de América. El teólogo y escriba Juan GIN. DE SEPÚLVEDA, en
su Tratado sobre las justas causas de la guerra contra tos indios, sostuvo: "La guerra que los
nuestros hacen a esos bárbaros no es contraria a la ley divina y está de acuerdo con el
derecho natural y de gentes, que ha autoriza-do la servidumbre y la ocupación de los bienes
de los enemigos". A su vez, Baruch SPINOzA deriva el deber ser Jurídico del ser de la
naturaleza cuando afirma: "siempre que el hombre actúa de acuerdo con las leyes de la
naturaleza, obra conforme al derecho". Según este autor. "No es la sana razón la que
determina para cada hombre el derecho natural, sino la medida de su poder y la fuerza de
sus apetitos y necesidades".5 y dice que en el orden natural todo lo que se quiere y se puede
es también Justo.

Concepto de naturaleza teológico-metafísico. El concepto de naturaleza teológico-


metafísico tiene dos acepciones fundamentales: en primer lugar, como orden del ser
razonable determinado con base en el orden de la creación divina de la doctrina cristiana
concepto de naturaleza en sentido material, y, en segundo, como la determinación alias: de
sentido metafísico del ser humano, o de la estructura como debe de ser adecuada para dicha
determinación concepto de naturaleza como naturaleza de la cosa. Esta teoría en todas sus
vertientes se caracteriza por hacer alusión al concepto de valor, que contiene como
elemento de la definición la referencia a la aceptación fundamental de carácter normativo-
teológico. Las posiciones teóricas fundamentales de esta corriente son las de PLATON y
ARISTÓTELES, así como la teología de la creación cristiana de SAN AGUSTIN y de
SANTO TOMÁS.

La naturaleza a que se refiere esta teoría es la del hombre en especial la de la vida en


sociedad. Al respecto se suelen distinguir dos tipos de derecho natural: por una parte, el
derecho natural primario o derecho natural que se rige por los simples instintos biológicos
de, hombre y, por la otra, el derecho natural secundario que se rige por la naturaleza
racional del hombre. Para las doctrinas teológicas, este último se deriva de la interpretación
de la naturaleza divina de la ley eterna, o sea, es aquel derecho construido con base en lo
que la naturaleza como orden de la creación, ha fijado para el ser humano como
determinaciones de sus objetivos.

En esta teoría, las posiciones teológicas son las más importantes: en la Edad Media
sirvieron para legitimar el poder político, la servidumbre y la desigualdad entre los
hombres. Sin embargo, contribuyeron a desarrollar la idea de dignidad humana, que se
encuentra en el fondo de las teorías democráticas y liberales de la actualidad.
Teorías con base en el criterio de la razón

En este grupo de teorías, el concepto razón se considera el concepto fundamental del


derecho natural; no obstante, el concepto de razón tiene diversas acepciones para estas
teorías, de las cuales tres resultan de especial importancia: la razón instrumental, la razón
práctica y la razón absoluta. Entender a la razón como instrumento significa concebirla
como un medio con el cual el hombre adquiere la capacidad para transformar los
conocimientos en directivas técnicas o pragmáticas.

Un ejemplo de una teoría que se vale del concepto de razón instrumental es la de HOBBIS,
autor que plantea por vez primera la diferencia entre derecho natural en sentido subjetivo y
derecho natural en sentido objetivo. Por derecho natural en sentido subjetivo natural right:
entiende la capacidad que cada individuo tiene para usar sus capacidades naturales de
acuerdo con la recta razón. Por su parte, el derecho natural en sentido objetivo natural es
"el mandamiento de la recta razón en relación con aquello que se tiene y se manda ser para
el mantenimiento de la vida y de los miembros”. Según HOBBES, el mandamiento central
de la recta razón consiste en la garantía de la libertad de la voluntad para concluir un
contrato y para obedecer a quien corresponda la facultad de mando según este contrato.

Las teorías sobre el derecho natural o la ley natural

También llamada derechos de cuna, puede estudiarse desde dos vertientes analíticas
principales relacionadas. Por una parte sobre la legitimidad de las leyes, y por otra, una
vertiente ética del derecho natural o de la ley natural que parte de las premisas :

 El hombre es un fin en sí mismo


 Los humanos son racionales.
 Desean vivir, y vivir lo mejor posible.

El derecho natural o Iusnaturalismo es un enfoque filosófico del derecho basado en la


teoría de que existen una serie de Derechos del Hombre, naturales y universales, superiores
o independientes al ordenamiento jurídico positivo, y que son la razón de que exista tal
ordenamiento. Los teóricos del derecho natural llegan a la conclusión de que hay que vivir
de acuerdo a cómo somos, y con nuestra naturaleza. Si no lo hiciésemos así nos
autodestruiríamos. Eso supone que los seres humanos compartimos unas características
comunes, una naturaleza o esencia: unas características físicas y químicas, biológicas,
psicológicas, sociales y culturales. Eso hace que las formas de vida que podemos vivir
satisfactoriamente no sean ilimitadas debido a nuestras necesidades.

La teoría pretende señalar que no todo es bueno para los humanos, de este modo, la teoría
del derecho natural ha contribuido a dar a luz a las teorías de los derechos y a una forma,
entre otras, de dar razones para justificar los Derechos humanos y los derechos
fundamentales. Pese a ello, eso no quiere decir que toda teoría del derecho natural
conduzca, necesariamente, a que hay una sola forma de vida correcta para los seres
humanos. Esta visión del derecho natural depende que lo que Jhon Finnis, denominó el
argumento de la facultad pervertida: Hay acciones malas porque no son naturales,
entendiéndose por no natural lo que viola los principios del funcionamiento biológico
humano. En la actualidad se asocia el derecho natural a la doctrina moral de la Iglesia y de
sus seguidores ultraconservadores que suelen apelar a la ley natural cuando realizan
pronunciamientos morales. Pero esta forma de entender el derecho natural, es un argumento
falso para sus opositores, ya que hace depender la conducta ética del aspecto biológico
cuando, en sus orígenes, la teoría del derecho natural subrayaba la racionalidad humana por
encima de la biología.

Los orígenes remotos de la idea de derecho natural se encuentran en los filósofos griegos.
En su “Ética a Nicómaco”, Aristóteles distingue entre la justicia legal o convencional y la
justicia natural “que en todo lugar tiene la misma fuerza y no existe porque la gente piense
esto o aquello” (V,7). Aristóteles insiste en que las leyes naturales no son inmutables pues
en la propia naturaleza humana hay cambios naturales debido a principios internos de
desarrollo. Y el ser humano tiene como rasgo fundamental la racionalidad que permite
indagar en la vida característicamente humana.

Los estoicos mantenían que la naturaleza humana forma parte del orden natural y La razón
humana es una chispa del creador, del logos, que ordena y unifica el cosmos. La ley natural
es así, ley de la naturaleza y ley de la naturaleza humana y esta ley es la razón. Y esa razón
ha sido implantada por los dioses. Como la razón puede pervertirse al servicio de intereses
fuera de la propia razón se decía que la ley natural es la ley de la recta o sana razón.

Cicerón afirmaba que para el hombre culto la ley es la inteligencia, cuya función natural es
prescribir la conducta correcta y prohibir la mala conducta; es la mente y la razón del
hombre inteligente, la norma por la que se miden la justicia y la injusticia (Leyes, 1.VI).
Cicerón escribe en el contexto de la formación del Derecho romano el cual es fundamental
para la idea del Estado de derecho, y tiene como fuente intelectual el Estoicismo.

En la Edad Media se dieron diversas definiciones. Una de ellas fue ofrecida por Rufino (en
el siglo XII): “el derecho natural es una fuerza de la creatura humana, tomada de la
naturaleza, que empuja a hacer el bien y a evitar su contrario” (Summa decretorum, d. I).

Tomás de Aquino partirá de la idea de ley divina: Dios ha establecido una legislación
eterna para el mundo natural y el mundo humano. Pero la plena comprensión de esa ley
divina está, con Aristóteles, en marcha, es un proceso en movimiento y eso es lo que
conocemos como ley natural. La tutela teológica del derecho natural llegará a su fin en el
siglo XVII cuando el racionalismo se ocupe del derecho natural con Hugo Grocio y otros
autores en medio de las guerras de religión europeas, estos autores intentan proporcionar un
marco moral para las naciones que garantice la paz:

“Ciertamente, lo que hemos dicho tendría lugar, aunque admitiésemos algo que no
se puede hacer sin cometer el mayor delito, como es el aceptar que Dios no existe o que
éste no se preocupa de lo humano.”

De Iure Belli ac Pacis Libri Tres (Prolegomena, nº 11), 1625 Los críticos señalan que la con
la diversidad en la vida buena sería posible que unos mismos valores, bienes o normas
puedan combinarse de distintas maneras para generar respuestas morales igualmente
válidas pero diferentes. La Iglesia trata el derecho natural como un código de conducta fijo
y ya conocido, cuyo depositario, precisamente, sería la propia Iglesia Católica bajo sus
dogmas.

El iusnaturalismo fue la doctrina más influyente hasta que el positivismo jurídico lo


desbancó mediante posiciones teóricas como la teoría pura del Derecho que expuso Hans
Kelsen. Tras la guerra civil en España, se reaviva la influencia del naturalismo, como
consecuencia del sometimiento y obligada obediencia de los ciudadanos a los regímenes
políticos totalitarios cuyas doctrinas estaban basadas en creencias dogmáticas procedentes
de los pensamientos griegos e implantados por adoración a sus dioses politeístas, que de
forma extraña “sus bases dogmáticas fueron acogidas por la Iglesia como propias”

Carácter jurídico del derecho natural

Se suele reprochar a la corriente del derecho natural que su concepto no se relaciona con el
derecho, sino con la moral. De esta forma, el derecho natural se reduce a un conjunto de
normas morales. Por su parte, los defensores de la doctrina del derecho natural argumentan,
como KANT, que el derecho natural está integrado por las normas de la moral que tienen
por objeto regir la conducta externa de los individuos, las cuales adquieren carácter
jurídico. Para dichos autores. Las normas propiamente morales son las que se dirigen al
ámbito interno del sujeto.

El derecho natural en la praxis jurídica

Los autores positivistas tienden a desconocer la existencia de un derecho natural y


sostienen que el derecho sólo es el positivo, sin embargo, el derecho natural no obstante su
carencia por lo menos en forma explícita, de validez formal, ejerce y ha ejercido una
Influencia significativa en la praxis jurídica. Para alguien que conozca un poco la historia
del derecho occidental moderno resulta Innegable la gran influencia que han ejercido en la
evolución de tal disciplina las diversas teorías del derecho natural. Así las ideas que
sirvieron de base a la legislación de los siglos XVII y XVIII en el derecho constitucional.
Civil y penal se inspiraron profundamente 5.1 las teorías del derecho natural de la época
moderna. Por ejemplo. La división de poderes, las declaraciones de derechos humanos, de
principio de representación. etc. son principios originados en las teorías del derecho natural
y que hoy día han llegado a formar parte fundamental del derecho constitucional moderno.
Otro ejemplo sobre cómo el derecho natural ha servido de fundamento del contenido del
derecho positivo es el Informe Preliminar de la Comisión Redactora del Código Napoleón,
en el cual se estableció, respecto a la regulación de los contratos, que la tarea del legislador
"ha de constituir la expresión de las verdades eternas en que descansa la ley moral de todos
los pueblos.

Sin embargo las ideas del derecho natural no sólo han servido como fuente material del
derecho positivo, Sino también, en algunas ocasiones, el derecho natural ha sido reconocido
expresamente como fuente formal del derecho. Éste es el caso del Código Civil de Austria
de 1811, que todavía permanece en vigor, el cual en su art. 7 establece que cuando no es
posible resolver un caso de acuerdo con la letra de la ley o de su sentido natural, se deberá
resolver con apego a la analogía o a los principios generales del derecho y, de no ser esto
posible, se deberá recurrir a los principios del derecho natural.

Asimismo, el derecho natural tiene una manifestación práctica en la vida del derecho, en
aquellos casos en que sus principios sirven como criterio de decisión judicial aun cuando el
juez no se encuentre facultado expresamente por la ley para recurrir a tales principios. Este
tipo de decisiones judiciales suele tomarse después de graves crisis políticas y sociales,
como sucedió en Alemania después de la segunda Guerra Mundial y luego de su
reunificación. De esta forma, muchos ex funcionarios nazis y de la República Democrática
de Alemania fueron condenados después de la caída de los regímenes que representaban
con base en principios del derecho natural. Como en estos casos se presentaba una
concurrencia de leyes del derecho positivo con las del derecho natural, se requirió
fundamentar la superioridad de los principios del derecho natural. Para el efecto se recurrió
y se sigue recurriendo como criterio destinado a solucionar dicho conflicto al principio
acuñado por Gustav RADBRUCH, denominado fórmula de Radbruch, expresada por su
autor de la manera siguiente:

El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debe ser resuelto de tal forma
que el derecho positivo que se encuentra asegurado mediante el orden jurídico y el
poder adquiera primacía, aun cuando el mismo, a causa de su contenido, resulte
injusto e inadecuado, a menos que la contradicción del derecho positivo con la
justicia alcance un grado de intolerabilidad tal que la ley tenga que retroceder como
derecho incorrecto en relación con la justicia. Respecto a la fuerza vinculante de
este tipo de leyes y a las consecuencias jurídicas que deben desplegar, Radbruch
sostuvo: cuando las leyes… niegan los derechos humanos con base en la
arbitrariedad, entonces a esas leyes les falta la validez, entonces el pueblo no les
debe ninguna obediencia, entonces los juristas también deben tener el valor para
negarles el carácter jurídico.
Características del derecho natural

La teoría del derecho natural presenta algunos rasgos que le caracterizan y que resultan
dignos de mención. En un principio, se puede mencionar:
 Que todas las teorías del derecho natural reconocen la existencia del derecho
natural
 Reclaman la superioridad de esta disciplina sobre el derecho positivo
Por esta razón BOBBIO definió al derecho natural como “la teoria de la superioridad del
derecho natural sobre el derecho positivo”.
ULPIANO definió al derecho natural como “lo que siempre es bueno y equitativo”.
Criticas a las teorías del derecho natural
A lo largo de su historia, las teorías del derecho natural han sido objeto de múltiples y
variadas críticas, entre las cuales las más comunes son las siguientes:
a) El derecho natural no proporciona los criterios que permitan conocer de manera
objetiva y certera que es lo justo.
b) El derecho natural se integra solo de algunos principios con los cuales no es posible
organizar integralmente un sistema jurídico.
c) El derecho natural sirve para legitimar un orden jurídico existente, más que para
conocer la esencia de la justicia.
d) Las teorías del derecho natural confunden al derecho con la moral.
e) El concepto de naturaleza de que se valen las teorías del derecho natural es una idea
subjetiva que se forma con base en intereses concretos.
f) Las teorías del derecho natural atentan contra el principio lógico según el cual
deber ser no se puede derivar de un ser.
g) La aplicación práctica de los principios del derecho natural puede hacer perder la
certeza de la decisión y previsibilidad de la conducta que el principio de seguridad
jurídica.

Derecho Natural a través de la historia

El Derecho Natural en Grecia


En la antigua Grecia grandes pensadores como Pitágoras, Heráclito, Demócrito, Homero y
Sófocles vinculaban la ley humana con el orden universal y natural, mismo que era dado
por los dioses.
Heráclito propone como suprema virtud obedecer a la naturaleza y las leyes humanas no
son más que ensayo de la realización divina. Pitágoras introduce la noción de la
"igualdad armónica" como armonía numérica. Demócrito apunta como finalidad humana la
serenidad del ánimo o euritymia, lo cual se consigue por el amor a la justicia.
En Antígona, el dramaturgo Sófocles, plantea el conflicto entre las leyes del Estado y el
Derecho, cuando el mismo Antífona entierra a su hermano Polinice, sabiendo que esto le
costaría su vida, invocando las leyes de los dioses que están por encima de las humanas. A
lo que Sófocles va, es que hay preceptos eternos que no pueden ser derogados por los
mandatos de la autoridad. Más que plantear la problemática entre el Estado y Derecho
Natural, Sófocles plantea la invalidez de las malas leyes positivas y su personaje concluye
que no debe obedecerlas. Este no es propiamente un conflicto ente dos sistemas válidos,
sino un conflicto en el interior del sujeto.
Hipías, gobernante y tirano de Atenas, dice que hay leyes tácitas, eternas e inmutables, que
pueden ser violadas por el hombre, como los era la esclavitud en esos tiempos. Incluso los
sofistas, a pesar de su relativismo o escepticismo, no descartaban la idea de un orden mayor
al legal.
Sócrates señalo como algo objetivo, la esencia del bien y de lo justo, los cuales eran
reflejados en la voz de la conciencia. Estos valores supremos eran dados por Dios. Las
leyes deben ser respetadas en cuanto se supone en ellas su función protectora y justa, que es
lo que verdaderamente lleva a su obediencia.
Los cínicos (Antístenes, Diógenes) negaban obediencia a las leyes y fueron enemigos de
todo convencionalismo y orden establecido, proclamando los dictados de la naturaleza por
arriba de los estatales.
Platón, discípulo de Sócrates, concibe la república como un Estado en que se realiza
plenamente toda eticidad y bondad. Imagina una organización ideal que es resultado de la
obra educativa, a la que concede gran importancia y que puede desarrollarse hasta
prescindir de las leyes. Esta organización, en la que todo esta planeado, sería un corolario
del Estado perfecto. El propio Platón reconoció el carácter imaginativo de su república,
pues los gobernantes no pueden ser perfectos. Las leyes también son imperfectas, reflejos o
remedios de la idea, pero son útiles y deben estar por encima del soberano.
Aristóteles al que se ha considerado como padre del Derecho Natural, sustituye la teoría de
las ideas de Platón por la de la esencia o forma. Todo ser se desarrolla conforme a su
esencia, que es la que determina la evolución o cambio de las cosas concretas. De la esencia
del hombre se desprende el deber ser que tiene que cumplir. La ley suprema moral consiste
en realizar la esencia o naturaleza del hombre.
El Derecho Natural en Roma
El estoicismo griego se extiende y florece en Roma, preparando el terreno al Derecho
Natural cristiano. Sus grandes figuras son Séneca, Epicteto, Marco Aurelio y Cicerón.
Séneca va más allá del concepto de igualdad griega, que era la igualdad entre los hombres
libres y los sabios, y la extiende a todos, incluidos los débiles y los esclavos, por participar
de la misma esencia divina y con base en una visión panteísta del mundo. Todos somos
miembros de un gran cuerpo. La naturaleza nos hace parientes y ella nos inspira el amor
recíproco, la sociabilidad y el conocimiento de lo justo y de lo equitativo. Es peor hacer el
mal que sufrirlo.
El pensamiento de Epicteto y de Marco Aurelio es análogo al de Séneca. Reiteran la
esencial igualdad humana y afirman la universalidad del orden moral y jurídico. Las leyes
positivas son solo buenas si son justas y rigen los mandatos de la naturaleza concretamente
de la razón, según Epicteto.
Cicerón, el gran divulgador del estoicismo romano, decía que el conocimiento del Derecho
no se obtiene del positivo, sino de la reflexión filosófica. Para investigar el Derecho es
preciso investigar al hombre. En De Legibus decía: "Si fuese Derecho lo que ha sido
establecido por decisión de los pueblos, por decreto de los príncipes o por sentencia de los
jueces, sería Derecho el robo, el adulterio, los testamentos falsos, siempre que hubiere sido
admitido así por acuerdo de la multitud. Si se otorga a las palabras y acuerdos de los
necios tanta fuerza como para modificar la naturaleza de las cosas, ¿Por qué no mandan
que se considere lo que es malo y reprobable?, ¿Por qué, si la ley hace justo lo que es
injusto, no va a poder también hacer bueno lo que es malo? Nosotros no podemos
distinguir la ley buena de la mala por ningún otro criterio que no sea el de la naturaleza".
Es, pues, erróneo considerar que todo lo que ha sido establecido por las leyes o las
costumbres de los pueblos, es Derecho. Por eso no son leyes las de los tiranos ni derivan su
validez del asentamiento que se les otorgue. La verdadera ley es eterna e inmutable y es de
todos los hombres basada en esa ley universal. Fue la idea del Derecho natural la que
penetro la conciencia de los jurisconsultos y contribuyó a las excelencias del gran edificio
que es el Derecho Romano.

El Derecho Natural Cristiano


Teniendo el cristianismo un claro sentido moral, lenta y paulatinamente va repercutiendo en
las estructuras sociales, al implantar nuevas formas de vida. El hombre cristiano se sabe
elevado a una especial dignidad por encima del cosmos, en virtud de la imagen divina que
encarna. Pero esa suma dignidad de la persona no solo la ve el cristianismo en sí mismo,
sino también en los demás, y de allí surge el amor fraterno universal. Es en esta idea donde
se concentra la mayor aportación cristiana.
Se dice que San Pablo sienta las bases de un Derecho Natural cristiano cuando en su
epístola a los romanos dice que aunque los gentiles no tienen ley, obrando conforme a su
naturaleza, son ley en si mismos. Aunque hay quienes dicen que San Pablo no alude a la
idea de Derecho Natural. Como quiera que sea San Pablo establece una razón universal
para todos los hombres, sin importar raza u origen, considerando la existencia de una ley
cordial de la que da testimonio toda conciencia.
Los padres de la iglesia usaron la idea de Derecho Natural como una ley eterna impresa en
los hombres por Dios. El más importante y último de los padres es San Agustín. Hay una
ley universal y terna que ordena todas las cosas y es dada por un Dios único, personal y
creador. La ley eterna se manifiesta tanto en la naturaleza inanimada, tanto en la naturaleza
racional y libre del hombre. Malo es todo aquello que perturba el orden natural. El
reconocimiento a este orden natural nos da la ley natural, que no es distinta de la eterna,
sino la misma aplicada al sector de la criatura humana. La ley natural como proyección o
sector de la eterna, se une por otro lado a la ley positiva para determinarla. Solo es ley
autentica la que deriva de la natural y de esta manera no debe haber ley que no sea justa. Si
las normas dadas por la autoridad no cumplen con este ajuste, no obligan ni son verdaderas
normas.
Según Santo Tomas, la ley humana positiva se deriva de la natural por dos vías; conclusión
y determinación. De todas maneras, el Derecho Positivo debe procurar ajustarse al Derecho
Natural. Santo Tomás expresa: "Toda ley humana tiene razón de ser en cuanto se deriva de
la ley natural. Si en algo se separa de la ley natural no será ley". No obstante, esto no
quiere decir que la ley positiva sea simple trascripción o repetición de la ley natural.
La misión de la ley positiva consiste fundamentalmente en regular las acciones tendientes a
la consecución del bien común y no a la perfección total del hombre. Incluso puede haber
preceptos positivos que no realicen la justicia, con tal que no guarden discordancia o
separación manifiesta con la ley natural. La verdadera razón de la obligatoriedad del
Derecho reside en sus propósitos de justicia.
El Derecho Natural de la Escuela Española
Son numerosos los pensadores que desde las cátedras de universidades como la de
Salamanca y Alcalá, restauraron los estudios del Derecho Natural, desvirtuando con
sus teorías las corrientes absolutistas que proliferaban en Europa.
Francisco de Vitoria sostiene que por encima de las leyes positivas se halla
la comunidad natural de todos los hombres y aquella no puede imponerse válidamente
desconociendo los intereses y potestades de los hombres.
Para Francisco Suárez solo son inmutables los primeros principios de la ley natural,
desarrollando con ello la idea tomista; por lo tanto es necesario tomar en cuenta
circunstancias y contingencias que permitan su acomodo a condición de no variar los fines
últimos que deben ser siempre los de la justicia y el bien común. La ley natural es parte de
la ley eterna, dirigida al hombre y a la ley positiva humana como acto intelectual que señala
direcciones de conducta de manera explícita y que además reviste el carácter de acto de
voluntad que obliga a quienes va dirigida.
Cabe mencionar también los nombres de los pensadores de la escuela española
iusnaturalista de los siglos de oro como, Melchor Cano, Domingo de Soto, Juan de
Mariana, Gabriel Vázquez y Molina, los cuales todos coinciden en lo fundamental con el
pensamiento tomista y con el desarrollo de Vitoria y de Suárez, aunque no aportan nada
nuevo.
La Escuela Racional del Derecho Natural
Esta escuela, la cual tiene como principal precursor a Grocio, toma una postura que confía
en la razón para explicarlo todo. Lo que estipula la misma es bien resumido en el punto tres
de las definiciones de Derecho Natural, por lo que no es necesario repetirlo.
Los sistemas del Derecho natural moderno

El derecho natural de los siglos XVII Y XVIII está marcado por el concepto de que el
Derecho se podría basar en principios superiores, generalmente comprensibles y
obligatorios, por ser accesibles a la razón humana, para posteriormente, a partir de esos
principios, poder derivar, con un procedimiento asimismo razonable, sistemas de Derecho
completos con muchas reglas individuales bien organizadas. K. LUIG ha llamado la
atención sobre la arbitrariedad relativa de estos conceptos de sistemas. Dice al respecto:
«Los contenidos del Derecho natural se determinaron por lo que los diferentes teóricos del
Derecho creían observar en la naturaleza. Cada teórico del Derecho tenía en este punto
absoluta libertad. Y al respecto existen tan grandes diferencias que ya casi no se puede
hablar de “un” Derecho natural. Los temas principales eran los derechos y las obligaciones
del individuo frente a Dios, frente a sí mismo y frente a sus congéneres en el ámbito
privado y en la sociedad, en sus diferentes niveles,
desde la familia, la casa, la ciudad, el Estado y la comunidad internacional. Los sistemas de
Derecho natural, sin embargo, llegaban en muchos casos a los mismos resultados, ya que se
movían en las rígidas tradiciones del Derecho romano y del Derecho alemán u otros
Derechos locales. Además asumían impulsos del espíritu dominante de la época, en la fase
final concretamente de la época de la Ilustración; esto les garantizaba ser aceptados. De esa
forma se convirtió el Derecho natural en la base de las grandes codificaciones que se
realizaron en la segunda mitad del siglo XVIII. Es, al mismo tiempo, parte integral y la
expresión ilustrativa de aquella teoría social del Derecho natural la que se puede considerar
como el fundamento ideológicodel Estado de Derecho moderno.

A mediados del siglo XIX y hasta principios del siglo XX la ciencia del derecho emprendió
una violenta ofensiva contra la corriente del derecho natural. Esto hizo creer que tal
disciplina era parte de la historia del derecho y que se le supiera irremediablemente
superada. Tal situación no duró mucho tiempo pues los graves conflictos que se presentaron
desde principio del siglo XX trajeron consigo un surgimiento del derecho natural.

La ciencia jurídica fue capaz de hacer frente a la amenaza del comunismo y de las
dictaduras fascistas sin recurrir a la filosofía iusnaturalista para el efecto las teorías del
derecho natural se renovaron de acuerdo con las necesidades la época, las consecuencias
habían provocado que una teoría del derecho natural en la cual se considera al individuo en
su aislamiento o independencia de una sociedad donde vivía se estimaría incompleta. Esto
llevó a que las teorías tradicionales del derecho natural se complementaran con el contenido
social.
La tendencia importante dentro del derecho natural moderno son dos el Neokantismo y el
Neotomismo, en la primera una posición en especial, conocida como estimativa jurídica de
la de mayor trascendencia.

Estimativa Jurídica las tendencias contemporáneas del derecho natural recibieron una
profunda influencia de la filosofía kantiana por ellos se analizan algunas concepciones
lógicas del filósofo Pruciano para comprender lo que el derecho natural moderno ha
nominado estimativa jurídica para Kant, la lógica se debe entender de las reglas formales
de cualquier pensamiento o sea de pautas universales del pensamiento con independencia
de la naturaleza del órgano pensante y demás circunstancias socioculturales que hacen
posible el pensamiento así como en los objetos sobre los cuales se piensa las ideas se
transmiten mediante símbolos los cuales existen como elementos del derecho del
entendimiento en cuanto que funcionan como medios generalizador de los objetos,
sensibles cada elemento simbólico expresa un conjunto de cualidades, que caracterizan a un
objeto pues regularmente la experiencia constata que dichas cualidades son inherentes a la
naturaleza el objeto en cuestión pero lo anterior no significa que los rasgos sensibles que
acompañan al objeto lo deban acompañar también en el futuro por ello, cabe Investigar si
son posibles los consejos que expresan a través del objeto en sí independientemente de sus
cualidades, sensibles en la generalización teórica- científica no en la empírica son posible
los conceptos con predicados irrefutables por la experiencia las definiciones de tales
conceptos se deben caracterizar por la universalidad y por la necesidad en el contenido de
tales generalizaciones teóricas vale en si y la experiencia sólo la confirma. Las definiciones
de los conceptos deben indicar el total de condiciones de su aplicabilidad las tesis teóricas
son juicios sintéticos pues aprenden dos determinaciones en forma de definiciones y las une
pero también son a priori Pues adquieren un carácter universal y necesario que no requiere
confirmar la experiencia estos juicios sintéticos a priori expresan en sí mismos la propiedad
del objeto es decir son formas esenciales de los objetos con Independencia la realidad
empírica y que aparecen en mesas en el tiempo y en un espacio determinado la ciencia de
los objetos sensibles se encuentra en el realidad en las plantas, en los animales, en los
planetas, en las sociedades, con el Derecho sino en las acciones sintéticas del intelecto que
reúnen diversas ideas en un solo acto de consentimiento, si todo pensamiento es un juicio
pues una idea en la conciencia los elementos lógicos del pensamiento significan distintos
modos posibles de unir las ideas en la ciencia formas necesarias de interrelación de las
ideas. Estos principios de interrelación de las ideas se conocen como categorías en ese
sentido las categorías son las condiciones de posibilidad de la experiencia. Por lo cual
resultan a priori pues se aplican de antemano a todos los objetos de la experiencia. El
pensamiento es posible sólo con ayuda de las categorías pues mediante estas se da al
mundo sensible una significación inteligible universal, o sea, los objetos resultan
cognoscibles de una manera uniforme para todos.
Se entiende por Estimativa Jurídica la construcción de un criterio valorativo que funge
como sensor de los ordenamientos jurídicos históricamente dados. Dicho criterio valorativo
es una forma metasensible con valor en sí mediante la cual el intelecto juzga los
ordenamientos positivos a compararlos con sus respectivos valores ideales los criterios
valorativos son necesidades éticas del pensamiento pautas necesarias y universales
inherentes al intelecto que establece las condiciones óptimas de concreción y
funcionamiento de los sistemas jurídicos positivos. El que se experimenta como justo en
derecho como bien ordenada una sociedad como acertado un programa político supone la
intuición o priori del valor que entraña aquí queda de manifiesto la estructura de la lógica
kantiana bien Se podría decir que la estimativa jurídica es una categoría valorativa del
desarrollo positivo. El racionalismo anterior a Kant, se quedó en el análisis o sea en el auto
desarrollo de la razón dirigida hacia la verdad Suprema. con kant el racionalismo se orientó
hacia la síntesis es decir al movimiento de la razón tendiente a captar la experiencia esto
hizo necesario si se quería permanecer en los campos del racionalismo la existencia de
esquemas de inteligibilidad que contuvieran de antemano la esencia de la experiencia (tales
esquemas son las categorías)

El derecho natural subordinado a las necesidades de la filosofía racionalista dio el mismo


giro que la lógica Kantiana. Ya no pretendió mediante el análisis de forma geométrica
deducir las reglas universales de la acción humana como fuera el sueño de HOBBES Y
LEIBNIZ, más bien ahora trato de esclarecer mediante la intuición los principios
relacionales que expresa la ciencia el derecho tendientes a funcionar como esquema
valorativo de los sistemas jurídicos históricamente determinados de esta manera la
estimativa jurídica depende de la especial configuración de la región tendiente a la
valoración.

STAMMLER ideo una teoría del derecho natural de contenido variable. Este autor niega la
existencia de un derecho ideal que contuviera las normas de acción humana realidades para
toda la sociedad no sea de un derecho ideal Pues para él todo derecho se halla por fuerza
históricamente condicionado sin embargo dicho autor considera que todo derecho debe
aspirar a ser un derecho justo tal idea no sé capta sobre la manifestación concreta de la
conducta humana pues está por su particularidad son incapaces de expresar la esencia de los
valores supremos y objetivos. La justicia es inteligible sólo mediante un esquema que
representó la armonía incondicionada y absoluta de todos los elementos los cuales como
conjunto se denominan Idea De Rectitud

El esquema formal que Revela la esencia de la justicia materializada de la vida social


histórica genera ideales jurídicos diversos, tal justicia es una forma dentro de la cual caben
diversos contenidos jurídicos y el derecho que en la vida social siempre tiene un contenido
será justo si se encuadra en las formas generales de la justicia por su parte RECASÉNS
SICHES sostiene que los valores ideales propios del derecho son materializables en
cualquier circunstancia social histórica mediante el derecho positivo hay que partir del flujo
incesantemente evolutivo de la historia para estimar los diversos derechos positivos en
relación con sus valores y de las instituciones jurídicas que determinan los diversos
ordenamientos jurídicos positivos establece para concretar los valores ideales del derecho
asimismo encuadra hipotéticamente los supuestos que mediante el establecimiento los
deberes y los derechos tienden a concretar en la realidad social los valores jurídicos y darles
en cualquier relación el conflicto entre valores jurídicos ideales se manifiesta de tal manera
que cada parte posee una pretensión funcionada en un valor ideal que aspira a concretarse
en la realidad social además para decidir en caso de conflicto cuál de los valores debe
prevalecer es necesario la justicia que consiste en imponer una proporcionalidad o
equivalencia entre conductas humanas de modo que su recíproca vinculación jurídica
obtenga el debido al conocimiento es la debida consideración y Por ende la mutua
compensación de los diversos valores jurídicos que en cada una de ellas se proyectan en
cuanto a las leyes de su relación jerárquica en el condicionamiento que impone las
circunstancias.

En la Estimativa Jurídica nuevamente el discernimiento es un arte en sí mismo o exterior


al hombre real y social que se desarrolla la razón hacia la razón lo que lo hace ser igual a
todo el iusnaturalismo en la Estimativa el sujeto no se entrega a su objeto al hombre y a
su naturaleza social que hacen necesario la normativa más bien ahí el órgano del
pensamiento busca en sí mismo las reglas de la acción humana para ir hasta los valores
jurídicos ideales se encuentran a tono y ligados a veces inconscientemente con valores
éticos de los diversos autores.

Derecho Natural Neotomista: principalmente en Francia surgió una tendencia al derecho


natural que a diferencia del resto se basaba no en las concepciones del derecho natural
clásico o de alguno de sus autores en especial sino en la doctrina del derecho natural
cristiano de Tomás de Aquino autores como MARITAIN, SALEILLES, CHARMONT,
RENARD y LEFUR en Francia y RAFAEL PRECIADO HERNÁNDEZ en México
integran esta escuela cuyas principales características son las siguientes

1. El derecho natural lo constituyen las normas que se derivan de la naturaleza racional


del hombre y en última instancia de la naturaleza de las cosas.
2. Los principios del derecho natural son reglas externas de validez absoluta cuyo
contenido es variable.
3. El derecho natural ha de considerarse no sólo compatible con el positivo sino
también autoimplicativo en cuanto esté constituye el medio para la aplicación y
precisión de dichos principios generales.
4. Para el Neotomismo la ley positiva que no esté de acuerdo con los principios del
derecho natural debe ser considerada inválida y sin carácter vinculante para los
hombres.
Por lo que respecta al derecho justo y al natural, Stammler quiere mostrar la posibilidad de
un derecho justo, y que “el hombre como ser natural no sabe nada de un querer recto; nada
tampoco, por lo tanto, de derecho ni de justicia. La idea de la rectitud en el querer y el
elegir tiene que ser adquirida”, no importa que la idea de justicia esté más allá de todo
derecho justo y se justifique en una idea regulativa. El sistema de derecho justo se remite a
la propuesta de las normas y sus destinatarios son “a los que se instituyen las reglas
externas”. Esta noción es concebida dentro de una forma lógica de ordenación en
paralelismo con el intelecto intuitivo de Kant, y en el mencionado punto los conceptos de
“comunidad particular” y de “justo medio para el justo fin” son los que, guardando una
doble semántica, reincorporan la idea a la realidad.

Conforme a la teoría enunciada, el denominado derecho justo es el positivo que abarca


ciertos aspectos, por eso, no hay que ir a un orden normativo externo del humano, sino que
se refiere a él, con la advertencia de que los derechos positivos no son justos por el hecho
de cumplir el requisito de vigencia en un momento y en un espacio. De forma que, para
fijar si poseen justicia, hemos de examinar si están internamente fundados, de ahí que la
respuesta sea negativa si el derecho es injusto, o positiva si es justo, cabiendo dos
contestaciones más: que sea parcialmente injusto o parcialmente justo. Pero ningún derecho
establecido es absolutamente justo, ya que siempre contrae un grado de injusticia e
imperfección. Una de las explicaciones más interesantes que aporta Stammler a este grado
relativo es la que se expresa por los cambios de las normas que requieren las nuevas
circunstancias, labor de adaptación que está en manos de la legislación y la jurisprudencia.

Ahondando en el tema investigado, el derecho positivo es histórico. Acabamos de decir que


todo derecho tiene un margen de imperfección, porque ha sido creado por el hombre y el
hombre no es perfecto. Cultura es “desenvolvimiento en el rumbo de lo justo”, y es la
cultura de la sociedad lo cuestionable, moviéndose en un círculo vicioso al conceptuar el
derecho justo como aquel que hace posible y fomenta una justa cooperación. Se suscribe
que el principio regulativo que nos da pie para llegar a un juicio seguro de la legitimidad
objetiva de una regulación, o de una aspiración social, es la idea de una comunidad de
hombres de voluntad pura. “La comunidad de hombres de voluntad pura sólo es una idea en
el sentido que queda afirmada. No sabemos de ninguna manifestación pero ilumina toda
experiencia condicionada”. O sea, que una norma de conducta es justa cuando su particular
posición y pretensión concuerda con el ideal de la comunidad de hombres libres. ¿Cuál es
éste?, nuestro autor habla del “derecho natural de contenido variable”. Derivativamente, la
tesis stammleriana es formalmente separadora del derecho y la justicia. El primero se define
siguiendo un método puramente formal de ordenación de los datos de la experiencia
jurídica, que a posteriori son confrontados con la idea de justicia.

Desde la perspectiva por la que se aboga, es indispensable hacer hincapié en que esta tesis
tiene puntos de contacto que se remontan a autores como Aristóteles y Santo Tomás de
Aquino, según las cuales la naturaleza de una cosa es la que sería si actualizara sus
posibilidades potenciales (su fin), en el que recae la perfección. Puntualmente, Santo
Tomás propugnaba que el hombre cuenta con inclinaciones naturales hacia la propia
conservación, la propagación de su especie, la persecución de la verdad y la vida en
sociedad, prescripciones de las que son derivables máximas menos generales de valor
universal. Como corrobora Larenz cuando interpreta esta postura, “para justificar la
pretensión de validez tiene que bastar que todo el ordenamiento esté en el camino de lo
justo”.

En relación con otras corrientes mucho más tardías, la Escuela del derecho libre, la
Jurisprudencia de intereses y el realismo norteamericano someten a revisión la concepción
de la realidad jurídica, descubriendo que es fluida y no determinable definitivamente sin
que se desvirtúe. La dimensión judicial del derecho exhibe la realidad en forma de juicio de
valor sobre un hecho y resalta su necesidad, subordinada a unos esquemas normativos que
nos confieren un mínimo de seguridad, de capacidad de previsión de la conducta de los que
conviven con nosotros y de control de los llamados a arbitrarla. La Escuela libre se
diferencia de la posición de Stammler en que propone un modelo de decisión judicial, la
búsqueda de la justicia del caso concreto pospone los ideales de la legalidad y de la
seguridad jurídica formal. En cuanto que todo derecho necesita de lo empírico, él es
positivo y su aspiración es la de ser derecho recto.

De otro lado, un enfoque clásico del problema axiológico-jurídico se ha concentrado en las


doctrinas iusnaturalistas, referidas a las estructuras ontológicas del ser humano y de la vida
social. Como confiesa Radbruch, el golpe definitivo contra el derecho natural se dio por la
teoría del conocimiento y la filosofía crítica, resurgiendo, posteriormente, con la fórmula
del “derecho natural de contenido variable”, conceptualizadora de que el criterio de justicia
valorativo del derecho positivo proviene del natural, informador de lo que es “formalmente
histórico en cada momento”. Stammler está de acuerdo con el positivismo jurídico
historicista y el materialismo histórico, en lo que se remite a que el derecho natural no es
inmutable en su contenido ni tampoco se extrae de la naturaleza racional, dado que hay
opiniones heterogéneas dirigidas a encontrar lo que racionalmente responde a la naturaleza
del hombre. En lo que difiere es en que hay un aspecto que el positivismo historicista no
tiene en cuenta: el de la teoría del conocimiento. Lo que intenta el filósofo es instituir un
método formal que tenga una validez general, y que sirva para operar con la materia
cambiante regulada por las legislaciones positivas. El problema que se quiere vencer sobre
el derecho natural es el de la validez del método y de la materia. Lo válido permanente es la
forma a priori, inalterable frente a la mutación de los contenidos.

El derecho natural queda reducido a la idea formalmente explicitada del derecho que se
llena de contenidos variables, con tal de que una situación satisfaga los criterios formales.
Primeramente, aparece el derecho como categoría de finalidad y, en segundo lugar, como
concepto específico; aunque lo cierto es que para Stammler no hay más que una idea del
querer, los ideales históricos son diversas cuestiones sometidas al patrón general, o diversas
aplicaciones de éste. Doctrina que guarda algunas concomitancias con Suárez, quien
articuló armónicamente las exigencias racionales universalmente válidas con las
necesidades de cada situación social.
ESCUELA HISTÓRICA Y SUS TEORIAS EN LA FILOSOFIA DEL DERECHO

Base Histórica y Concepto

La Escuela histórica del Derecho es una corriente doctrinal surgida en Alemania durante el
siglo XIX, que afirma que el origen del Derecho ha de situarse en la evolución histórica de
un determinado pueblo, cuyo espíritu se manifestaba originariamente en forma de
costumbres y tradiciones.

Surge como oposición al movimiento codificador, que pretendía unificar y sistematizar los
cuerpos normativos. Tal corriente había sufrido una proyección aun mayor a raíz de la
codificación francesa, con el posterior trasplante del Código Civil francés a países y
regiones de tradición jurídica distinta.

Entre sus partidarios más notables, figuraron juristas, cuyos trabajos fueron desarrollados a
partir de la escuela pandectística, que se dedicaba al análisis del Derecho romano. La
escuela histórica terminaría por establecer una "jurisprudencia de conceptos".

La escuela histórica según SAVIGNY recoge en esencia los rasgos fundamentales de la


Escuela histórica del Derecho alemana y del pensamiento posterior de Savigny. Rasgos que
tienen que ver con el valor de la historia, con el desarrollo de los pueblos, con el origen, la
formación y el desarrollo del Derecho.

Orígenes

Se considera que el inicio de la escuela histórica ha de situarse a raíz de una polémica


doctrinal surgida "Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Alemania", donde
defendería la elaboración e implantación a corto plazo de un código para toda la nación
alemana.

Savigny afirmaría que no era sensato aplicar un mismo cuerpo para toda Alemania, pues la
tradición jurídica nacional era demasiado endeble como para ser compatible con tal
pretensión. Precisamente por ello, el jurista priorizaba la investigación sobre los orígenes
del Derecho alemán, y más concretamente, la recuperación del Derecho antiguo. Sostenía
también que la única forma correcta de proceder era mediante una ciencia jurídica orgánica
y progresiva que consiguiera aglutinar a toda la nación, y no un sistema artificial que traería
la unidad para solo una mitad de Alemania, dejando a la otra mitad muchísimo más
separada que antes.

Por otro lado, cabe destacar que el sustrato para que surgiera la escuela histórica se dio en
los círculos intelectuales y académicos de la universidad de Marburgo, en torno a la figura
de Savigny, quien influiría decisivamente en Karl Friedrich Eichhorn y Jakob Grimm, este
último, alumno suyo entre 1802 y 1803. Aquí ya comenzarían a asentarse conceptos que
irían más allá del mundo del Derecho.
La Escuela Histórica del Derecho nace en Alemania como reacción al iusnaturalismo
racionalista y la subsiguiente codificación del Derecho.

Para la Escuela de Exégesis francesa “el Derecho positivo lo es todo y todo el Derecho
positivo está constituido por la ley”. No existen más principios jurídicos que los del
Derecho positivo emanado del legislador.

Fundador

Muchos consideran a Savigny como el fundador de la Escuela Histórica, según la cual el


Derecho es la expresión natural del espíritu del pueblo. La misión del legislador no era la
de crear Derecho, sino la buscarlo en el Derecho histórico y proceder a su estudio y
sistematización.

La Escuela Histórica situó la investigación histórica al servicio de la dogmática jurídica, al


punto de convertirse la Historia del Derecho en la ciencia jurídica por excelencia. Sin
embargo, no hubo acuerdo sobre la materia prima sobre la cual aplicar el método histórico:

 Un sector de la Escuela Histórica sostenía que la esencia jurídica de la cultura


alemana descansaba en el Derecho Romano.

 Otros defendían que dicha esencia radicaba en el Derecho consuetudinario


germánico.

Sobre el valor de la historia

Para la Escuela Histórica, el valor de la historia es fundamental porque sólo en la historia se


entiende la existencia humana; sólo en la historia se pueden comprender las construcciones
de los pueblos; y, en consecuencia, sólo en la historia se entiende el presente: Pretender un
código histórico y abstracto es una idea arrogante basada en la existencia de un Derecho
racional ideal que condicional el Derecho positivo.

En distintos lugares se muestra la importancia que adquiere la historia en la comprensión


del Derecho. La historia cumple un papel tan fundamental que puede comprenderse en
relación con la época que les antecedió. Por eso es fundamental conocer esa historia y
mantener viva la relación con el pasado; porque en el pasado está la clave del presente y “la
mejor parte de la vida intelectual y moral de la nación”.

Sobre el Derecho

La creación del Derecho

Para Savigny el Derecho positivo no puede ser una creación discrecional del poder,
precisamente porque el Derecho es creación del pueblo, es decir, manifestación de las
fuerzas que conforman el espíritu popular y que imprimen a cada obra (léase lengua, arte,
religión, etc.) un carácter determinado y determinante. Cuando el pueblo pierda su carácter,
morirá, y con él todas sus creaciones, la lengua y el Derecho.

El desarrollo del Derecho

Todo Derecho nace del pueblo, de sus creencias y costumbres, pero se desarrolla con la
Ciencia del Derecho. De tal modo que existen dos elementos. Por un lado, el elemento
político, es decir, el referido a la conciencia popular; por otro, el elemento técnico, esto es,
el referido a la labor que ejercen las personas encargadas de aprehender esa nueva
complejidad del Derecho, es decir, los juristas.

En estas ideas pueden apreciarse las tres fuentes del Derecho que considera la Escuela
Histórica.

Por un lado, el Derecho consuetudinario, pues todo Derecho es creación del pueblo; por
otro, el Derecho legal, ya que ese Derecho creado por el pueblo se manifiesta en los
preceptos escritos; y en tercer lugar, el Derecho de los juristas.

Contenido y estructura del Derecho

La relación entre los sujetos se manifiesta singularmente en el ámbito del poder de la


voluntad de cada uno de ellos; este dominio de la voluntad es lo que se denomina derecho
subjetivo. Pero este derecho no es más que una parte de la relación jurídica. Dicha relación
se comprende mejor cuando el derecho subjetivo se pone en duda y debe ser afirmado
judicialmente.

Sobre los juristas:

Entiende Savigny que los juristas actúan desde este punto de vista como representantes del
pueblo; actúan como las personas que, por sus aptitudes, son capaces de aprehender el
Derecho. De este modo, el Derecho, que no ha perdido su base popular, se desarrolla
también gracias a su labor..

En este sentido, los juristas realizan una doble actividad: por un lado, reelaboran el
Derecho, son creadores de Derecho, por mucho que se conciban como representantes del
pueblo a través de los cuáles se manifiesta el espíritu popular. Por otro, son transmisores
del Derecho al sistematizarlo y exponerlo

Sobre la Ciencia del Derecho

La Escuela Histórica aporta dos ideas principales al pensamiento jurídico. Por un lado, la
idea de la positividad del Derecho; por otro, la idea de la Ciencia del Derecho como una
Ciencia formal. La primera viene referida a la marginación de un Derecho racional
abstracto y a la exaltación de los Derechos históricos como únicos objetos reales
susceptibles de tratamiento científico.
La segunda se refiere a la construcción de una Ciencia del Derecho independizada del
juicio moral de las relaciones sociales. Una Ciencia del Derecho formal, preocupada por
descubrir y comprender el principio orgánico que guía la producción del Derecho; y un
Derecho que por ser expresión del espíritu de un pueblo está justificado.

Ejemplo:

LA REVOLUCIÓN FRANCESA

Los acontecimientos que alteraron sustancialmente la organización de la comunidad


internacional, ya que trajo consigo las ideas de libertad e igualdad, introdujo la idea de
organización de Estados nacionales, la igualdad de derechos para todos.
ESCUELA Y TEORIAS POSITIVISTAS EN LA FILOSOFIA DEL DERECHO

Sobre el objeto y método de la ciencia jurídica, afirma que el Derecho debe ser entendido
como sistema de normas y nada más que esto, pero el jurista no está exento de
motivaciones éticas o juicios de valores sobre las leyes; el jurista puede y debe realizar
critica del derecho positivo y promover reforma, aunque no es el campo de acción científica
del derecho.

Un jurista analiza objetivamente las leyes aunque se esfuerce por que el Derecho de su país
se ajuste a los más refinados principios éticos tal y como él los concibe. El jurista en cuanto
interprete vinculado a este Derecho, se convierte en un colaborador de la voluntad estatal.
Concebir el derecho como una técnica política, obliga al jurista a tomar conciencia de que
su quehacer, tiene un último análisis un sentido político, de ayuda a la construcción del
Estado.

Auge del Positivismo en el Siglo XIX: La actitud positiva va unida al desarrollo del Estado
moderno. En Francia la publicación de los códigos napoleónicos hizo que la mayoría de los
juristas se centrasen en su comentario, buscan en su texto, a través de razonamientos
lógicos, las soluciones a todos los casos que la práctica planteaba.

POSITIVISMO FILOSÓFICO Y POSITIVISMO JURÍDICO.

La expresión ‘positivismo jurídico’ no es, como alguien podría pensar, la traducción a la


filosofía jurídica de la expresión ‘positivismo filosófico’. Norberto Bobbio lo aclara del
siguiente modo (Bobbio 1996: 3):

La expresión ‘positivismo jurídico’ no deriva de la de ‘positivismo’ en el sentido filosófico,


aunque en el siglo pasado [el siglo XIX, Bobbio escribía esto en 1961] hubo una cierta
relación entre los dos términos puesto que algunos positivistas jurídicos eran a la vez
positivistas en el sentido filosófico: pero en su origen (que se halla a comienzos del siglo
XIX) el positivismo jurídico nada tiene que ver con el positivismo filosófico, hasta el punto
de que mientras el primero surge en Alemania, el segundo surge en Francia. La expresión
‘positivismo jurídico’ deriva, por el contrario, de la locución derecho positivo contrapuesta
a la de derecho natural. Para comprender, entonces, el significado del positivismo jurídico
es necesario aclarar el sentido de la expresión derecho natural.

POSITIVISMO FILOSÓFICO
Una de las corrientes idealistas más difundidas en la filosofía burguesa. El positivismo
pretende haber terminado con la filosofía y apoyarse no en “especulaciones abstractas”,
sino exclusivamente en hechos “positivos”. Pretende elevarse por encima del materialismo
y del idealismo, y no ser lo uno ni lo otro. En realidad, el positivismo es una variedad del
idealismo subjetivo. La “negación” de la filosofía constituye un subterfugio de los filósofos
burgueses para introducir el idealismo en la ciencia. Afirmando que los sabios pueden y
deben desentenderse de la filosofía, que lo esencial son los hechos, los positivistas se
esfuerzan en dar a esos hechos una interpretación idealista. “Negar” la filosofía se reduce a
luchar contra la filosofía científica del materialismo y defender el idealismo. El rasgo
característico del positivismo, es la concepción idealista de la experiencia y de la ciencia,
consideradas como un conjunto de sensaciones, de representaciones, de afecciones
subjetivas, la negación de las leyes objetivas de la naturaleza y de la sociedad. El papel de
la ciencia consistiría en describir (y no en explicar) los hechos considerados como ciertos
estados de la conciencia. El positivismo resucita el agnosticismo de Hume (ver) y de otros
idealistas, y se aplica a demostrar que el conocimiento no va más allá de las percepciones y
que los problemas de la existencia del mundo exterior, objetivo, independiente de las
percepciones, no pueden ser planteados científicamente, que tendrían un carácter
“metafísico”, &c. Augusto Comte (ver) es considerado como el fundador del positivismo.

POSITIVISMO JURÍDICO

Concepto Es un conjunto de normas puesta por los seres humanos, a través del Estado,
mediante un procedimiento formalmente valido, con la intención o voluntad de someter
la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas. (Germán
Cisneros Farías, T del Derecho ED. Trillas 2da edición, Méx. 2000.)

El positivismo jurídico está íntimamente ligado al desarrollo del Estado contemporáneo, y


aunque con precedentes en los legistas medievales o en los juristas de Estado absoluto,
surge a principios del siglo XIX. El punto de partida es la reducción del objeto de la
Ciencia Jurídica al conocimiento del conjunto de normas que constituyen el Derecho
vigente o positivo. El jurista se limita en su análisis al Derecho dado o puesto
absteniéndose de cualquier valoración ética o de cualquier consideración sobre la
imbricación de la norma con la realidad. Como señala Ángel Latorre el positivismo
representa una típica actitud mental de “aislamiento” del Derecho que puede ser estimado
como algo separado de la consideración global de los fenómenos sociales. El positivismo
jurídico no es, sin embargo, relativista o indiferentista pero parte de que el científico del
Derecho no puede detenerse en los valores o principios a que éste responde, aunque
lógicamente promueve la crítica del Derecho positivo para su ajuste a aquellos valores y
principios.
ORIGEN Y DESARROLLO
La Escuela francesa de la exégesis se cita en todos los manuales como el origen del
positivismo jurídico. Tras la aprobación por Napoleón del Código Civil, los juristas se
concentran en su estudio y comentario, buscando en el mismo, a través de razonamientos
lógicos, las respuestas a todos los casos que la realidad suscitaba. Parte del culto al texto
legal, entendiendo que todo el Derecho se encierra en el mismo. La misión del jurista no es
hacer el Derecho, que se contiene en el Código, sino en interpretarlo partiendo siempre de
la intención del legislador pues “la voluntad del legislador es lo que constituye la ley”.

En Alemania Savigny y los principales representantes de la Escuela Histórica que


defendían que el Derecho es la manifestación del espíritu propio de un pueblo, cultivaron,
sin embargo, el Derecho Romano vigente en Alemania -desde la recepción el siglo XVI-
con riguroso y depurado criterio científico, con lo que desde el historicismo llegaron al
racionalismo jurídico. Al finalizar la vigencia del Derecho Romano en Alemania con la
entrada en vigor en 1900 del Código Civil germánico, los juristas se centran en la
elaboración de los conceptos abstractos y sistematizadores, formalistas y lógicos, que se
infieren de la ley positiva. La Ciencia Jurídica había sido predominantemente privatista,
pero en el último tercio del siglo XIX la Escuela de Derecho Público juridifica esta parte
del Derecho hasta entonces transida de elementos políticos, éticos, históricos o
sociológicos. Los Laband, Jellinek, Gerber aplican el método formalista a esta rama de la
Ciencia Jurídica.

En Inglaterra el positivismo jurídico es encarnado por John Austin, fundador de la


jurisprudencia analítica. Austin entiende que el Derecho positivo verdadero son las normas
o reglas “establecidas para la guía de un ser inteligente por otro ser inteligente que tiene
poder sobre él”, y que es el soberano quien respalda aquéllas con la amenaza de una
sanción. Tales reglas o normas son jurídicas con independencia del juicio ético que
merezcan a los ciudadanos, con independencia de si son buenas o malas, eficaces o
ineficaces.

Sólo puede hablarse de derecho positivo. Se rechaza, en consecuencia, toda idea de un


derecho natural, ya que los principios generales del derecho no surgen de la naturaleza, sino
que están implícitos en la ciencia. El derecho se sustrae a todo enfoque axiológico o ético.
Estos presupuestos convierten necesariamente al derecho en norma, entendida como un
juicio lógico. En efecto, el juicio es un proceso mental por el cual se afirma la realidad de
una cosa, o la realidad de una relación jurídica, y se expresa mediante una proposición. Esta
a su vez se define como el enunciado susceptible de ser declarado verdadero o falso.

A estos enunciados se les aplican las leyes de la lógica, con lo cual se introducen en el
ámbito de la ciencia del derecho. El objeto central de la ciencia del derecho es en
consecuencia la estructura lógica de la norma. El positivismo jurídico que se difunde a
partir de la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, se manifiesta en una
tendencia por elaborar racional y formalmente el derecho positivo. La idea del derecho
responde aquí a una concepción formalista, centrada en la forma o manera en que debe ser
realizada una acción para que sea un acto jurídico, y no en su contenido, justo o injusto, ni
en su finalidad. Sólo interesa asegurar un razonamiento coherente, prescindiendo de su
contenido. Es un retorno a Kant y a su normatividad y formalismo. Se produce sobre todo a
través de las concepciones jurídico-filosóficas de dos de los hombres más representativos
del positivismo: Rodolfo Stammler y Hans Kelsen.

CORRIENTES POSITIVISTAS:
TENDENCIAS:
a) Positivismo extremado: afirma que el derecho natural no existe: se trata de
una hipótesis ideológica, mediante la cual se pretende atribuir existencia objetiva a
valoraciones que no existen sino subjetivamente en la mente del autor. Este positivismo
crudo va siempre unido a un relativismo y escepticismo en lo que se refiere a la objetividad
de la justicia y los valores jurídicos. El representante máximo contemporáneo es Hans
Kelsen. Este sostiene que la creación normativa está sometida solamente a
ciertas estructuras formales, pero que dentro de ellas, dicha creación es completamente libre
y depende por completo del arbitrio del órgano.
b) Positivismo atenuado: considera como objeto propio de su estudio en primer lugar las
creaciones de los órganos de la comunidad (la ley), pero admite junto a ella y en forma
complementaria la presencia del derecho natural. El derecho natural sirve de complemento
al derecho positivo. Es la posición que se atribuye a Vélez Sársfield en el artículo 16 de
nuestro Código Civil: "si una cuestión no pudiera resolverse ni por las palabras ni por el
espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere
dudosa se resolverá por los principios generales del derecho".

CARACTERES GENERALES
Esos principios fundamentales pueden sintetizarse de la siguiente manera:
a) el rechazo de la metafísica y de toda proposición no vinculada con hechos constatados.
b) el rechazo de los juicios de valor, en cuanto no se apoyan en certezas y en leyes
científicas.
c) el empirismo, único medio de llevar a cabo observaciones sistemáticas y ciertas, para
deducir conclusiones válidas.
d) el fenomenalismo, que sólo acepta la experiencia obtenida por la observación de los
fenómenos.
Como se ve el positivismo es, sobre todo, una actitud frente al problema del conocimiento y
la expresión más clara del espíritu cientificista del siglo XIX.
La realidad empírica se convierte en lo verdadero y en el único objeto del conocimiento; lo
cual supone una renuncia a cualquier planteó o propuesta valorativa. Se trata de explicar,
con la aplicación del método científico, la totalidad de los fenómenos, sean de orden natural
o espiritual. Aquello que no pueda someterse a las premisas y condiciones de esta
concepción de la ciencia carece absolutamente de valor. Todo lo que se encuentre más allá
de lo regido por la relación causa-efecto pertenece a la fantasía.

EL POSITIVISMO ANALÍTICO

De un modo muy general, puede sostenerse que la concepción analítica de la filosofía se


caracteriza:

I. por la primacía otorgada al estudio del lenguaje como “lugar” filosófico;


II. por el uso de métodos de carácter analítico-descompositivo en el estudio de ese lenguaje; y
III. por su concentración en las problemáticas lógicas, metaéticas y de la acción humana, con la
consiguiente preterición del resto de los temas de la filosofía práctica, en especial de los
ético-normativos .

También en general, puede decirse que dentro de esta filosofía de orientación analítica es
posible distinguir dos grandes corrientes: la primera, que se identifica principalmente con el
positivismo lógico, tiene una clara impronta empirista y toma a las ciencias positivas, la
lógica formal y las matemáticas como modelo para sus análisis lingüísticos ; y la segunda,
que procede de G.E. Moore, que considera al lenguaje ordinario y a los juicios del sentido
común como el punto de partida de la filosofía. Cabe destacar, por otra parte, que estas dos
grandes corrientes se encuentran presentes, a veces, en las diferentes etapas del
pensamiento de algunos filósofos, como v.gr. L. Wittgenstein y G.H. von Wright.

Por su parte, la concepción analítica del derecho o “positivismo analítico”, se enmarca a sí


misma en la tradición de la semántica empirista desarrollada por Bentham y Austin y
puede ser caracterizada principalmente por las siguientes notas: i) distinción tajante entre el
derecho y la moral; ii) reducción del conocimiento y, en especial, de la ciencia jurídica, al
análisis del lenguaje jurídico-positivo; y iii) empirismo noético y semántico, con sus
consecuencias de radical escepticismo moral. En esta orientación corresponde mencionar a
Uberto Scarpelli, John Mackie y Eugenio Bulygin. Por otra parte, pero centrándose en el
estudio del lenguaje corriente y siguiendo el legado del “segundo” Wittgenstein, debe
enumerarse a Herbert Hart, Genaro Carrió y el “primer” Carlos Nino.

Pero lo importante y verdaderamente decisivo en esta corriente - como en todo positivismo


- radica en la decidida exclusión de la problemática de la justicia de las consideraciones que
se conceptúa como estrictamente jurídicas. “Para que el positivismo jurídico y político no
sea sólo un simple mito - escribe Höffe - es necesario que estos teóricos del derecho
desarrollen un concepto del derecho y del Estado que no deje ningún lugar a la justicia.
Sólo esta teoría del derecho es propiamente positivista” . En un reciente volumen colectivo,
un grupo de pensadores enmarcados en el positivismo analítico, desarrollan in extenso la
doctrina de la separación conceptual del derecho con respecto a cualquier consideración
ética objetiva, en especial en materia de justicia; “el orden jurídico y el orden moral -
escribe Ulises Schmill - son distintos, con características estructurales diversas. Pueden ser
considerados como dos órdenes entre los cuales hay, formalmente hablando, solución de
continuidad, i.e., un abismo infranqueable. El jurista no emite juicios de carácter moral qua
jurista, como el moralista no lo hace [con los de carácter jurídico] en tanto permanezca
dentro de los límites de su disciplina (...): este es uno de los postulados centrales del
positivismo jurídico” .

LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE KELSEN

"Pureza".
"La teoría pura del Derecho pretende ser una teoría depurada de toda ideología política y
de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objetivo regido
por leyes que le son propias. Mi finalidad ha sido desde el primer momento elevar la teoría
del Derecho al rango de una verdadera ciencia"
"La teoría pura del Derecho (TPD en lo sucesivo) es una teoría el Derecho positivo
Procura determinar qué es y cómo se forma el, Derecho sin preguntarse cómo debería ser o
cómo debería formarse. Es una ciencia de Derecho l, y no una política jurídica. Pretende
constituir una ciencia que tenga por único objeto el Derecho e ignore todo lo que no
responda estrictamente a su definición" .

"El Derecho positivo y la Moral son dos órdenes normativos distintos uno del otro. Esto no
significa que sea menester renunciar al postulado de que el Derecho debe ser moral, puesto
que, precisamente, sólo considerando al orden jurídico como distinto de la Moral cabe
calificarlo de bueno o de malo"
"La teoría pura desea exponer el tal cual es, sin tratar de justificarlo o criticarlo. Se
preocupa de saber lo que el Derecho es y lo que puede ser, y no si es justo o podría serlo.
En este sentido es una teoría radicalmente realista. Se abstiene de pronunciar juicios de
valor sobre e Derecho l, dado que quiere ser una ciencia y limitarse a comprender la
naturaleza del Derecho y analizar su estructura"

Teoría Pura del Derecho

El positivismo jurídico culmina en la gran obra de Hans Kelsen, la “Teoría pura del
Derecho” publicada en 1911. Parte de las tesis formalistas de la escuela del Derecho
Público, pero da un paso más para separar radicalmente del ser (“sein”) y del deber ser
(“sollen”), de la realidad natural y la norma. El Derecho es un orden normativo que
pertenece a la categoría ontológica del deber ser y por ello su análisis debe hacerse
depurado de cualquier elemento histórico, ético, sociológico o político, pues pertenecen a
otros ordenes del conocimiento. El Derecho es un fenómeno autónomo y por ello debe
liberarse su conocimiento de cualquier contaminación externa que impide
su “purificación”.

Esta doctrina fue creada por Hans kelsen y defendía por la Escuela de Viena, fue uno de los
mayores esfuerzos en el siglo XX para la revolución del Derecho y lleva al racionalismo a
su forma mas extrema, Kelsen trata de depurar en el Derecho los elementos que le son
extraños, existen dos depuraciones; una que consistirá en hacer a su contenido
independiente del mundo del ser y de las ciencias cuyo objeto lo constituya este mundo, la
ciencia pura del Derecho dice Kelsen debe remontarse a una región más abstracta del
pensamiento sin referencia directa a los objetos naturales por encima de los hechos de la
naturaleza. La segunda depuración consistirá en eliminar de las ciencias jurídicas todo
ingrediente ético o valorativo porque Moral y derecho son independientes, y nada tienen
que ver los juicios valorativos de aquellas con los hipotéticos de este. Con estas
depuraciones, el Derecho queda reducido a un puro sistemas de normas, las ciencias del
Derecho a una lógica formal de lo jurídico y el trabajo del jurista al de un puro técnico en
el juego y enlace de las normas y sus elementos.

La teoría pura se tiene que limitar, necesariamente al análisis, lo más exacto posible del
Derecho Positivo. En cuanto a la estructura jerárquica del orden jurídico uno de los
resultados de la pureza metódica es que la ciencia del Derecho tenga como objeto de su
estudio únicamente las normas jurídicas, el conjunto de estas forma una construcción,
perfectamente estructurada que puede ser considerada desde dos puntos de vista; ético, en
el cual el orden jurídico es un sistema jerarquizado de normas de distante importancia y
rango, también dinámico, es un proceso escalonado de creación de las normas. Cada norma
recibe su validez de otra de superior categoría, pero la Constitución es la norma de superior
categoría del sistema, entonces se dice que esta recibe su validez según el postulado de
pureza metódica, no puede fundamentarse en algún elemento que pertenezca al mundo del
ser, ni directa ni indirectamente, por eso Kelsen excluye al Derecho Natural, ya que este se
fundamenta en la naturaleza humana, tampoco en la justicia ni en los valores, pues estos
son elementos éticos, la constitución únicamente puede fundamentarse en una norma
fundamental como una hipótesis científica que justifique a la constitución, y con ella todo
el sistema de Derecho Positivo del cual trata la ciencia jurídica. La teoría pura representa un
gran esfuerzo, realizado para la renovación del Derecho. Entre los aspectos positivos de
Kelsen y su escuela están: El desarrollo del aspecto lógico del Derecho; como son la
claridad, sistematización y depuración, pero en cuanto a la depuración es exagerada depurar
la ciencia del Derecho tanto que llegue a separase de la realidad hasta quedar reducida a
una geometría de conceptos lógicos-formales, tampoco convence el positivismo kelseniano,
ya que al jurista únicamente compete la ciencia del Derecho Positivo, y este no solo debe
investigar científicamente las normas, sino también le corresponde hacer la critica de tales
normas y la política del Derecho a condenar, y por ultimo entre los aspectos negativos de
esta escuela parece indebido excluir de la ciencia jurídica de forma tan radical, los
contenidos de las normas.

Puesto que se trata de poner a prueba la fecundidad del paradigma del juego o de la
metáfora lúdica para la teoría del derecho, me propongo aquí desarrollar brevemente
una interpretación de las tesis de Hans Kelsen bajo una tal perspectiva. Creo que la
metáfora del juego como esquema explicativo permite situar más correctamente las
afirmaciones kelsenianas, sustrayéndolas del ámbito ontológico en que suelen ser ubicadas
y resaltando su carácter prioritariamente epistemológico e, incluso, político y ético.

En Kelsen, el juego de la c.d. determina el juego del d., y éste determina el juego social.
Una sociedad pacífica y justa (en el sentido en que el relativismo kelseniano ve la justicia
social en la libertad de todos y el igual derecho de cada uno a expresar y propugnar sus
ideales en paz) es aquella en que la fuerza o el ejercicio abusivo del poder son
reemplazados por las reglas de juego de un d. formal que garantiza ese "fair play" en que el
buen orden social consiste. Ahora bien, un d. que se juegue imparcialmente sólo puede
funcionar allí donde sus reglas de juego estén claras y gocen de aceptación general por los
jugadores. Y cuando Kelsen busca una instancia que en nuestro tiempo (¿o habría más bien
que decir en "el suyo" ?) encarne la imagen de neutralidad e imparcialidad necesaria para
establecer y velar por esas reglas de juego, la encuentra en la ciencia.

Su método le permite a la ciencia contemplar la realidad sin la mediatización de la


subjetividad o los intereses; reconocer el modo mejor para que el d. opere sin interferencias
en su aseguramiento de un orden social que sea expresión de un poder sometido a d. y no
de la mera fuerza. Por todo ello, la doctrina de Kelsen, tiene un componente claramente
político. La doctrina kelseniana respondería al dilema "formalismo o barbarie" y supondría
una clara opción por el primero en detrimento del segundo. Y de ahí también que el triunfo
de la barbarie, bajo el nazismo, se hiciera, en el campo jurídico, bajo los más violentos
ataques a Kelsen y al formalismo jurídico.

EL DERECHO COMO SISTEMA DE NORMAS


Para determinar el objeto de la ciencia jurídica Kelsen parte de los dos aspectos en que esta
estudia y considera el derecho:
a) desde una perspectiva estática, como un sistema establecido, como un orden social, como
un sistema de normas que regulan la conducta humana;
b) desde un punto de vista dinámico, referido a los distintos actos por los cuales se crea y
aplica el derecho y que tiene en cuenta sobre todo la conducta regulada por las normas
jurídicas.
El derecho es pues un orden normativo, un sistema de normas, coordinadas entre si,
formando un todo coherente.
Según Kelsen es preciso tener en cuenta la diferencia existente entre la ciencia de la
naturaleza y las de la sociedad:
a) la naturaleza como un sistema de elementos relacionados entre si por el principio de
causalidad. Se da una relación causa-efecto independiente de la voluntad humana;
b) la sociedad como un orden en el que se regula la conducta de los hombres y se
establecen relaciones entre determinados hechos. Estas normas son creadas y aplicadas por
actos humanos.
En consecuencia la naturaleza es un orden distinto al de la sociedad. Esto se debe al tipo de
principios que establecen la relación entre un hecho y su consecuencia:
- en el dominio de la naturaleza, el principio de causalidad, que determina que a una misma
causa sigue necesariamente un mismo efecto. Aquí la consecuencia o el efecto se constatan;
- en el orden social, el principio de imputación, aplicado a las relaciones jurídicas. Aquí se
relacionan por una parte la conducta establecida por la norma, y por otra la sanción que
debe aplicarse cuando se comete un acto contrario al señalado por la norma. En este ámbito
la consecuencia se atribuye.
"Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un acto jurídico
prescribe o autoriza la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un acto ilícito". La
sanción debe entonces seguir al acto ilícito; con lo cual el orden jurídico se afirma en un
deber ser. A este ámbito pertenece el derecho, a diferencia de los hechos naturales que son
propios de lo que es y no de lo que debe ser.
La juridicidad de un hecho responde aquí a una norma propia de los sistemas jurídicos
estatales a los que se refiere la teoría pura. La validez y juridicidad de cada norma
dependen de normas superiores que se fundan a su vez en la Constitución. Como esta
sucesión o gradación de normas no puede ser infinita, debe existir una norma fundamental
que otorgue validez a la totalidad del sistema normativo.

La norma fundamental
Tiene las siguientes características:
a) no es una norma de derecho positivo, por cuanto su validez no se origina en una norma
superior. No es entonces una norma puesta;
b) es una norma supuesta. Es una hipótesis que se supone para extraer de ella una serie de
consecuencia, se vincula con la lógica jurídica, es una norma hipotética.
Para la teoría pura esta norma es "la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del
derecho", y el elemento que "permite a la ciencia jurídica considerar el derecho como un
sistema de normas válidas".
De modo que existe un orden jurídico cuando su validez se apoya, en última instancia, en
una norma única, que es la fuente común de validez y da unidad a dicho orden jurídico.
Para Kelsen norma fundante básica es el PODER, la fuerza exterior al Derecho y el que lo
fundamenta. La misión principal del poder soberano -del Estado- es organizar la
convivencia social a través del Derecho. Identifica a la norma fundante del sistema con la
idea del poder. La dinámica de su razonamiento lo lleva a identificar Estado y Derecho
criticando el dualismo Estado-Derecho.
Para Kelsen el Estado es sólo un orden jurídico, y éste se apoya en una norma presupuesta.
Al considerar al Derecho como regulación de la coacción, es decir a la fuerza como
contenido de las normas jurídicas, concibe la relación entre Derecho y Poder planteando la
relación legitimidad-efectividad de la siguiente forma: "... cuando una Constitución no es
modificada por las vías constitucionales sino que es reemplazada revolucionariamente nos
enfrenta ante un puro hecho de fuerza, de poder que provoca la sustitución de la norma
fundante básica". El cambio de relaciones del poder produce el cambio del orden jurídico.
La Norma Fundante Básica no es más que la traducción racional de ese cambio de poder.
Esta aparece como el enmascaramiento de la realidad del Poder para mantener el edificio de
la Teoría Pura.
Lo que es cierto en ese cambio revolucionario como fundamento del Orden Jurídico, es
también válido en las situaciones de normalidad.

El derecho como orden coactivo


Definir el derecho como un orden coactivo significa que una de sus funciones más
importantes es la de "reglamentar el empleo de la fuerza en las relaciones entre los
hombres", por cuanto "quien dice acto de coacción dice empleo de la fuerza".
En consecuencia, el derecho establece las condiciones y el modo en que puede usarse la
fuerza, pues ésta sólo debe ser ejercida por quienes están autorizados para hacerlo.
De acuerdo con estos principios, para la Teoría Pura "la función esencial del derecho es la
de establecer un monopolio de la fuerza en favor de las diversas comunidades jurídicas".

POSITIVISMO SOCIOLÓGICO

Es un sistema filosófico, con Augusto Comte en el siglo XIX que considera que el
conocimiento humano se basa en la experiencia, y la ciencia y puede basarse en los
sentidos.

Contexto y Noción del Positivismo


Augusto Comte, iniciador del positivismo. Al hacer su aparición, la industria empezó a
conformarse un nuevo tipo de sociedad donde la técnica y la ciencia desempeñaron
funciones relevantes, pues se esperaba que con ellos se volvieran reales los ideales del
hombre; organización del trabajo, de la sociedad y fuentes constantes de riqueza.

La conciencia que se comenzó a configurar, se evidencian dos cosas:


 Que el hombre podía transformar la naturaleza, convirtiéndola en medio o material del
trabajo.
 Que convenga incrementar el impulso a la teoría por ser la aplicación de la ciencia y la
interpretación de la razón (se referían naturalmente a la técnica maquinista).

Comte aprecia con claridad la importancia que se presentó al momento y contribuye para la
que sociedad sea conducida a su estado social definitivo. La construcción de Comte fue la
propuesta de una filosofía positiva, ya que, según él la única solución a la crisis o anarquía
del momento era una reforma intelectual fundada en la ciencia.

Características del Positivismo Propuesto por Comte:


 Atención a los hechos. Por hecho se tiene todo aquello que es observado.

 Aversión de la metafísica: Con esto se hace referencia al rechazo que la ciencia y la


filosofía deben formular respecto de entidades abstractas como la esencia y la sustancia.

La Ley de los tres Estados

Según Comte, los conocimientos pasan por tres estados teóricos distintos, tanto en el
individuo como en la especie humana. La ley de los tres estados, fundamento de la filosofía
positiva, es, a la vez, una teoría del conocimiento y una filosofía de la historia. Estos tres
estados se llaman:

 Teológico.
 Metafísico.
 Positivo.

 Estado Teológico:
Es ficticio, provisional y preparatorio. En él, la mente busca las causas y los principios de
las cosas, lo más profundo, lejano e inasequible. Hay en él tres fases distintas:

 Fetichismo: en que se personifican las cosas y se les atribuye un poder mágico o


divino.

 Politeísmo: en que la animación es retirada de las cosas materiales para trasladarla a


una serie de divinidades, cada una de las cuales presenta un grupo de poderes: las
aguas, los ríos, los bosques, etc.
 Monoteísmo: la fase superior, en que todos esos poderes divinos quedan reunidos y
concentrados en uno llamado Dios.
En este estado, predomina la imaginación, y corresponde a la infancia de la humanidad. Es
también, la disposición primaria de la mente, en la que se vuelve a caer en todas las épocas,
y solo una lenta evolución puede hacer que el espíritu humano de aparte de esta concepción
para pasar a otra. El papel histórico del estado teológico es irremplazable.

 Estado Metafísico:

O estado abstracto, es esencialmente crítico, y de transición, Es una etapa intermedia entre


el estado teológico y el positivo. En el se siguen buscando los conocimientos absolutos. La
metafísica intenta explicar la naturaleza de los seres, su esencia, sus causas. Pero para ello
no recurren a agentes sobrenaturales, sino a entidades abstractas que le confieren su nombre
de ontología. Las ideas de principio, causa, sustancia, esencia, designan algo distinto de las
cosas, si bien inherente a ellas, más próximo a ellas; la mente que se lanzaba tras lo lejano,
se va acercando paso a paso a las cosas, y así como en el estado anterior que los poderes se
resumían en el concepto de Dios, aquí es la naturaleza, la gran entidad general que lo
sustituye; pero esta unidad es más débil, tanto mental como socialmente, y el carácter del
estado metafísico, es sobre todo crítico y negativo, de preparación del paso al estado
positivo; una especie de crisis de pubertad en el espíritu humano, antes de llegar a la
adultes.

 Estado Positivo:

Es real, es definitivo. En él la imaginación queda subordinada a la observación. La mente


humana se atiene a las cosas. El positivismo busca sólo hechos y sus leyes. No causas ni
principios de las esencias o sustancias. Todo esto es inaccesible. El positivismo se atiene a
lo positivo, a lo que está puesto o dado: es la filosofía del dato. La mente, en un largo
retroceso, se detiene a al fin ante las cosas. Renuncia a lo que es vano intentar conocer, y
busca sólo las leyes de los fenómenos.

EL CARACTER SOCIAL DEL ESPIRITU POSITIVO

El espíritu positivo tiene que fundar un orden social. La constitución de un saber positivo es
la condición de que haya un autoridad social suficiente, y esto refuerza el carácter histórico
del positivismo.

Comte, fundador de la Sociología, intenta llevar al estado positivo el estudio de la


Humanidad colectiva, es decir, convertirlo en ciencia positiva. En la sociedad rige también,
y principalmente, la ley de los tres estados, y hay otras tantas etapas, de las cuales, en una
domina lo militar. Comte valora altamente el papel de organización que corresponde a la
iglesia católica; en la época metafísica, corresponde la influencia social a los legistas; es la
época de la irrupción de las clases medias, el paso de la sociedad militar a la sociedad
económica; es un período de transición, crítico y disolvente; el protestantismo contribuye a
esta disolución. Por último, al estado positivo corresponde la época industrial, regida por
los intereses económicos, y en ella se ha de restablecer el orden social, y este ha de
fundarse en un poder mental y social.
ESCUELA EGOLOGICA Y SUS TEORIAS EN LA FILOSOFIA DEL DERECHO

TEORIA DEL DERECHO

Fue concebida por el jurista argentino Carlos Cossio. Su desarrollo apareció en su libro
titulado "La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad".

La Teoría egológica ha tenido gran acogida en Buenos Aires tras una célebre polémica
entre Hans Kelsen y Carlos Cossio llevada a cabo en la Universidad de Buenos Aires en
1949. Sus seguidores argentinos más salientes fueron Aftalión, Imaz, Nilve, Spini,
Landaburu, Schmidt, Arístegui, Genaro Carrió, Gioja, Vernengo, Carlos Eduardo
Alchourrón, Eugenio Buligyn, Cueto Rúa, Herrendorf, Presas, Villanova, Raffo, García
Olano, entre otros.

Método histórico. Es utilizado por la Escuela histórica alemana, y seguido por Sabina,
Puchta, Gierke y otros. Considera que el estudio de la historia demuestra que cada pueblo
tiene, en cada época de su vida, leyes e instituciones adecuadas a su manera de ser, reflejo
del espíritu del pueblo, el cual actúa sobre las costumbres y tradiciones hasta convertirse en
normas jurídicas de aplicación coercitiva.

Define al Derecho como "conducta en interferencia intersubjetiva", niega la tradicional


identidad kelseniana entre derecho y norma y establece como axioma jurídico de la libertad
que "Todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido". Finalmente, establece
que la norma hipotética fundamental que sostiene a todo ordenamiento jurídico tiene apoyo
en el estilo de pensar propio de jurista.

La Teoría egológica es un desarrollo fenomenológico del derecho basado en la


fenomenología crítica de Edmund Husserl y el existencialismo de Martin Heidegger.

Si bien encuentra apoyaturas en el criticismo kantiano, finalmente radica todo su sustento


en la fenomenología. «Egológico» se trata de un vocablo que el autor explica en un trabajo
anterior "La Teoría Egológica del Derecho. Su problema y sus problemas", aparecido
también bajo el sello Abeledo-Perrot en Buenos Aires en el año 1963. En sus propias
palabras: "Parece oportuno un ilustre paralelo a fin de entender nuestro lenguaje:
Fenomenología, voz compuesta de fenómeno y logos, quiere decir conocimiento de los
fenómenos. Pero Hegel, invirtiendo la prelación de las voces componentes, la utilizó para
significar la fenomenalización del logos, siendo este logos en su sistema el espíritu
absoluto. Y es sabido que Husserl ha mantenido la inversión hegeliana de la significación,
con la salvedad de que el logos, para él, es el ser de los entes. Por ello, para Husserl,
fenomenología significa la fenomenalización del ser de los entes. En forma similar,
egología, en la teoría egológica del derecho, está significando la egolización del logos
jurídico, es decir, la egolización del ser jurídico (dada la equivalencia fenomenológica entre
el logos y el ser).
Y como el ego de que allí se habla es el ego trascendental de la acción, el "yo actúo" de
toda acción en vez del "yo pienso" de todo juicio, el "yo actúo" de la conducta en vez del
"yo pienso" del intelecto, con egología hemos podido significar la fenomenalización como
conducta del ser jurídico".

Si bien la teoría egológica tiene diferentes campos de acción en el derecho, el prestigioso


jurista y columnólogo Fabián Herrán lo enfoca como una teoría que debe ser
complementada con la tesis normativa, ya que no es solo actuar para originar Derecho, debe
haber una serie de normas impero-atributivas que guíen por una senda el actuar humano.

Tesis fundamentales

La síntesis del pensamiento egológico puede expresarse en las siguientes proposiciones: a)


el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva; b) el derecho considera todas las
acciones humanas; c) el derecho se interesa por el acto humano en su unidad; d) el derecho
supone la posibilidad de actos de fuerza; e) la libertad es ineliminable contenido del
derecho; f) las normas jurídicas conceptualizan la conducta en interferencia intersubjetiva y
g) las normas jurídicas imputan sanciones y son juicios disyuntivos, diferenciándose de
[Hans Kelsen] que entendía que la norma era un juicio hipotético.-

La polémica con Hans Kelsen

La relevancia de la teoría egológica en el ámbito del derecho puede advertirse del hecho
significativo de que el jurista austríaco Hans Kelsen visitara en el año 1949 la Universidad
de Buenos Aires en la República Argentina y mantuviera con Cossio una célebre polémica.
Su polémica con Kelsen fue reproducida en el libro Teoría egológica y teoría pura. Balance
provisional de la visita de Kelsen a la Argentina, de 1951, Cossio explicó que la metafísica
fisicalista de estática y dinámica le ocultaron al profesor vienés el tránsito pretemático que
realizó en ese punto, entre el plano representativo-conceptual y el plano intuitivo-real.
Probablemente no trabajó la obra del francés Michel Foucault, a propósito de la intuición
en el conocimiento, pero se adelantó con esas ideas aplicadas a la Filosofía de la Ciencia
del Derecho, a las del francés. Esto le permitió incursionar en la actividad del juez y
realizar una descripción fenomenológica de la sentencia judicial. Entre los elementos
constitutivos de la sentencia, Cossio reconocía tres aspectos:

1. Estructura legal: la ley dada a-priori;

2. Representaciones contingentes: circunstancias del caso no mentadas y

3. Vivencia del Juez: Valoración jurídica.


Ya no se trataba de aspectos idealistas-metafísicos (normativismo mecanicista) sino de las
personas, de seres humanos reales (el derecho como conducta humana). De esta manera la
Lógica normativa se insertó en la vida plenaria sin perder por ello su función significativa.
La primera inmanencia del juez en el Derecho, es 'rigurosamente óntica' en cuanto
concierne al ser de las cosas descriptas. Por eso dice Cossio que la creación judicial de la
sentencia exige del juez un comportamiento con sentido. La creación judicial de la
sentencia por parte del juez hace ver con evidencia que éste no es un ente extraño y
separado del Derecho. 'El juez -decía Cossio- mira al derecho no como algo concluso y ya
hecho, sino como algo que se está haciendo constantemente en su carácter de vida humana
viviente' y agregaba: 'la función judicial es una verdadera analítica a-priori dentro de la
noción de una Lógica del deber ser'. En los últimos años de su vida, durante los años de la
dictadura militar (1976-1983), participó junto a Ernesto Giudice en las actividades de
difusión de la Reforma Universitaria organizadas por la Fundación Juan B. Justo. La
separación de Cossio de sus cátedras no le impidió seguir pensando pero sentía un gran
dolor por no poder colaborar a la formación de los estudiantes de derecho. Recibió premios,
fue reconocido en el extranjero, se desempeñó como codirector de la Revue Internationale
de la Theorie du Droit, logrando formar una enorme pléyade de discípulos.

En la teoría egológica del derecho, Sobre la base de las aportaciones realizadas por la
fenomenología y la filosofía existencialista ?que pone la existencia humana como eje de la
meditación filosófica Carlos Cossio, ha construído un sistema coherente de filosofía del
derecho: es la llamada teoría ecológica del derecho (de ego, yo) o normativismo estimativo.

Para que el lector tenga una idea aproximada de esta teoría, ciertamente original,
expondremos algunos de sus puntos principales.

1) el derecho es conducta, o más exactamente, conducta en interferencia intersubjetiva (es


éste un tema de ontología jurídica).

Las normas, por su parte, son los pensamientos con que pensamos la conducta, o en otros
términos, los conceptos o representaciones intelectuales de esa conducta; por lo tanto, la
relación entre norma y conducta es la de concepto a objeto. Esto no significa que las leyes
estén de más; en efecto, no es ésta una teoría del derecho libre, como se la ha calificado
erróneamente más de una vez, porque las normas son los esquemas lógicos o conceptos en
los cuales el jurista subsumira la conducta. Pero el derecho está en la conducta y no en la
norma. Ej.: Derecho no es la ley que se refiere a la patria potestad, sino la realidad de esa
conducta mentada en las normas, es decir, la conducta del padre y del hijo, en recíproca
interferencia.
Otro caso: derecho no es la sentencia que firma el juez (norma individualizada), sino la
conducta del juez interfiriendo en el comportamiento de los litigantes. Por eso dice Cossio
que el derecho no es vida humana objetivizada como se sostiene tradicionalmente, sino vida
humana viviente.

En el plano ontológico, distingue dentro de los objetos culturales, dos especies distintas: a)
los objetos mundanales (aquellos cuyo sustrato es un trozo de naturaleza) y b) los objetos
egologicos (aquellos cuyo sustrato es la propia acción o conducta humana).

De este modo, el derecho, en tanto que conducta, es un objeto cultural egologico, mientras
que las ciencias jurídicas ?vida humana objetivada son también objetos culturales, pero
mundanales. A su vez, la tarea del científico del derecho, no es el estudio de normas como
se sostiene generalmente, sino de la conducta o vida humana, desde un enfoque particular
(el de la interferencia intersubjetiva). Las normas, según ya hemos aclarado, son los
conceptos con que el científico piensa esa conducta, y no olvidemos que esos conceptos
encaran la conducta en tanto debe ser.

Como es obvio, sobre esta base distinta a la del pensamiento tradicional, los problemas de
la filosofía del derecho deben ser replanteados y solucionados de distinto modo. Para no
citar sino un ejemplo ya conocido, recordemos el problema de la interpretación de la ley.

2) Lógica jurídica formal. Sostiene Cossio que la lógica jurídica es la lógica del deber ser
aceptando con algunas discrepancias la teoría pura de Kelsen e incorporándola a la
concepción ecológica con el carácter de lógica jurídica formal.

Una disidencia importante en este terreno, es la de rechazar el carácter de juicio hipotético


que el eminente iusfilosofo asigna a la norma, pues Cossio sostiene que es lógicamente un
juicio disyuntivo.

3) Lógica jurídica trascendental. Esta parte de la teoría egológica que estudia el


pensamiento jurídico, pero no ya como pensamiento puro, sino en tanto que conocimiento
de su objeto, que es para laegologia conducta en interferencia intersubjetiva.

En esta investigación, el pensamiento va guiado por el modo de ser propio del objeto,
mientras que en la lógica formal, tal apoyo es mínimo, pues se guía por la noción de objeto
en general.

La lógica jurídica trascendental considera las relaciones entre norma y conducta (que es una
relación gnoseologica de concepto a objeto); el problema de la interpretación del derecho,
con el estudio del método empírico-dialéctico propio de la ciencia dogmática; etcétera.
4) Axiología jurídica pura. Cossio ha hecho una profunda investigación en esta materia,
aclarando el papel que juegan las valoraciones en la actividad práctica del jurista. Ha
confeccionado un plexo valorativo analizando las relaciones existentes entre los valores;
distingue una axiología pura (valores puros), de una axiología positiva (valores
históricamente contingentes), etcétera.

Tal preocupación epistemológica se refleja en las dimensiones que integran la Teoría


Egológica del Derecho: Ontología Jurídica, Lógica Jurídica Formal, Lógica La teoría
egológica y el tridimensionalismo jurídico Jurídica Trascendental y Axiología Jurídica
Pura.

Esta investigación nos conduce a señalar que toda conducta por el solo hecho de serlo se
desarrolla valorando, su existencia es un ser-estimativo. Es imprescindible por tanto el
análisis del conocimiento axiológico de la conducta: Axiología Jurídica Pura.

La primera se justifica como una indagación acerca del ser del Derecho. A su vez como la
norma se constituye en un "logos" especial para pensar la conducta en que consiste el
Derecho, cabe una lógica que tematice el estilo peculiar de pensamiento del jurista.
Alrededor de estas categorías se constituye la Lógica Jurídica Formal. Además toda vez que
pensamiento para la Lógica es conocimiento para la Gnoseología y a su vez mediante la
norma efectuamos la "interpretación" (conocimiento por comprensión) de la conducta, cabe
una teoría especial del conocimiento normativo: Lógica Jurídica Trascendental. Y por
último, puesto que el dato elemental que ofrece la Ciencia del Derecho es la "experiencia
jurídica" y ésta no es otra cosa que experiencia humana, conducta, cabe advertir cuál es la
estructura de esa conducta.

De este modo, la Teoría Egológica trata de analizar el Derecho como una singular
experiencia; el Derecho es un objeto cultural cuyo conocimiento requiere una intuición (al
modo husserliano), una comprensión y un pensamiento normativo. Se opera entonces en la
teorización jurídica un cambio profundo;

La norma jurídica deja de estar en el centro de las preocupaciones jurídicas como objeto
lógico, cuyo conocimiento es susceptible de un procedimiento racional y, en su lugar, se
instala la experiencia concreta del Derecho en toda su complejidad gnoseológica-
existencial-valorativa. Según Julio Cueto Rúa: "...Cossio invita a estudiar la actividad
judicial, a analizar la experiencia jurídica, a identificar sus elementos componentes, a ver en
los actos de los jueces en tanto tales, un comportamiento normativo (las normas generales
aplicables), un elemento empírico (los hechos del caso) y un elemento axio/ógico (el valor
del comportamiento del juez, de las partes, y el valor implícito en la solución suministrada
por las normas)".
CONCEPCION MARXISTA DEL DERECHO

TEORIA MARXISTA:
La teoría marxista es un conjunto de ideas políticas, económicas y sociales creadas a
mediados del siglo XIX por Karl Marx y su colaborador Friedrich Engels, que consisten en
modificar el orden social y criticar el capitalismo, que tuvieron gran repercusión e
influencia en diversos acontecimientos del siglo XX.

Karl Marx fue un filósofo, economista y sociólogo que desarrolló una serie de ideas que
critican el sistema capitalista por reforzar la lucha de clases y fomentar el poder económico
de la burguesía.
De allí que la teoría marxista se base en la búsqueda de la igualdad de las clases sociales, en
la cual el proletariado pueda tener los mismos beneficios y derechos que el resto de la
sociedad.
Marx fue muy crítico con respecto al capitalismo y el poder de dominio que éste ejerce a
través de la burguesía, generalmente, dueña de los medios de producción.
La teoría marxista propone, además de eliminar las clases sociales, que el proletariado se
encargue de gobernar bajo un sistema socialista con el objetivo de realizar cambios
socioeconómicos capaces de conllevar al comunismo y a una sociedad más igualitaria.
Posteriormente, la teoría marxista sufrió algunas modificaciones hechas por los discípulos
de Marx, entre ellos Trotsky, Lenin y Stalin.
La teoría marxista influenció la Revolución Bolchevique en Rusia, la Revolución Cubana,
entre otros acontecimientos políticos importantes del siglo XX. No obstante, esta teoría aún
tiene influencia en diferentes sistemas de gobiernos socialistas y comunistas.

El marxismo es el modelo teórico explicativo de la realidad compuesto principalmente por


el pensamiento desarrollado en la obra de Karl Marx,
filósofo, sociólogo y periodista revolucionario alemán de origen judío, quien contribuyó en
campos como la sociología, la economía, el derecho, y la historia. Marx fue un ídolo, un
mito. Una gran esperanza de los pobres por dejar de ser, una gran utopía, un gran hombre,
pero al mismo tiempo un gran ingenuo. Pensaba en la comunidad de los hombres. Planteaba
la teoría de la plusvalía. Creía que los trabajadores eran explotados y tenía razón; creía en la
repartición igualitaria de la riqueza y en que el capital debería ser mejor distribuido,
pensaba que la fuerza de trabajo añadía al producto un nuevo valor, y esto haría merecedor
de un nuevo sistema de repartición de la riqueza, a través del trabajo. Ese era Marx, un gran
ingenuo que creía en la igualdad, y en la buena voluntad de los hombres.

El objetivo del marxismo es que sean los propios trabajadores quienes, a través del Estado,
manejen los medios de producción, lo cual posibilitará una sociedad sin clases, evitando
que una minoría acumule los medios de producción para explotar a la mayoría.

Dentro de estas manifestaciones hay doctrinas que surgieron para darle reacciones radicales
a la teoría. Estas son:

1. Teoría del valor y de los salarios.


2. Teoría de la plusvalía y de la acumulación del capital.
3. Teoría de la lucha de clases.
4. Teoría de la evolución y comunistas

1.Teoria del valor y de los salarios


Para Marx la palabra "valor" tenía el mismo significado que para otros economistas
ortodoxos tanto anteriores como posteriores. Valor es la capacidad de una mercancía para
demandar otras mercancías a cambio de sí misma; esta capacidad o poder es medida por
las cantidades proporcionales en que esa mercancía se intercambia con todas las restantes
mercancías. De la misma manera, para Marx y para los otros economistas, el precio de
una mercancía es su poder para demandar dinero a cambio de ella; el precio es
simplemente el "nombre monetario" del valor de la mercancía.
 Entonces la teoría de Marx se basaba en una sociedad capitalista madura está
compuesta únicamente por dos clases sociales: una sociedad capitalista que
es propietaria de, y controla los, medios de producción y una clase obrera
que no posee ni controla nada y, por lo tanto, sirve a la clase capitalista.
 La clase capitalista encuentra que, en su lucha competitiva para lograr
beneficios, debe pagar a la clase obrera el nivel mínimo posible de salarios.
Los salarios que pague estarán al nivel del salario justamente suficiente para
que la población obrera se mantenga principalmente en sus necesidades
físicas o biológicas y en mejor medida en sus necesidades sociales y de
hábitos.

2. Teoría de la plusvalía y de la acumulación de capital:


En el modelo de Marx la plusvalía surge cuando se utiliza un obrero en la producción de
una mercancía es el capitalista el que determina la duración de la jornada laboral. El valor
de lo que el obrero produce viene determinado por el tiempo de trabajo incorporado en la
mercancía. El salario que percibe el obrero viene determinado por el "nivel de vida de
subsistencia". El obrero no cese de producir cuando el valor de lo que ha creado es igual al
salario de subsistencia; por el contrario, continúa produciendo y el valor que él crea por
encima del su salario de subsistencia representa la "plusvalía", que va al capital.
 Para Marx, la plusvalía es la fuerza motriz del sistema capitalista. El
incentivo clave que empuja a los capitalistas a dedicarse a la producción.
Los esfuerzo por parte de los capitalistas por aumentar la plusvalía puede
adoptar la forma de aumento de la producción de los obreros y introduciendo
maquinarías que supone un ahorro de mano de obra, con lo que se hace
posible despedir a algunos obreros mientras que los que se queden tiene que
trabajar más horas o con mayor intensidad.

3. Teoría de la lucha de clase:


En el término económico Marx encontró dos grupos de lucha de clase que es: El capitalista
opresor o clase burguesa y el proletariado oprimido o clase obrera. El primero se deriva de
su ingreso de la propiedad de los medios de producción y de la explotación del trabajo de
los obreros; el segundo no tiene nada en propiedad excepto su fuerza de trabajo y, puesto
que su modo de vida depende de la percepción de un salario, debe vender su fuerza de
trabajo con objeto de poder vivir.
 En esta teoría Marx propuso que el obrero se uniera para hacer que
sus derechos no fueran marginados y así controlar la burguesía.

4. Teoría de la evolución socialista y comunista:


Marx defendió que en algún momento futuro el capitalismo debe recibir un golpe mortal a
manos de los obreros. Cuando esto suceda el capitalismo se verá suplantado por el
socialismo y el mismo lo definimos como una etapa de transición entre el Capitalismo y el
Comunismo pleno, una etapa en la que propiedad de los medios de producción pertenece al
estado, y este estado es a su vez controlado por los obreros. Por ello el socialismo tiene dos
características principales.

 Dictadura del Proletariado que significa que el alto poder de clase


(burguesía) seria derrocado por el socialismo marxista de forma tal que
fuese controlada por la clase obrera.
 Retribuciones del acuerdo con el trabajo realizado esto quiere decir que el
obrero merecerá la paga justa por su trabajo de acuerdo a la cantidad que
produzca y el tiempo.

PRINCIPALES EXPONENTES DEL MARXISMO


Algunos de los principales representantes de la escuela marxista:

 Karl Marx
Fue el fundador de esta doctrina junto a Federico Engels, cuando hizo una revisión crítica
de la historia del capitalismo y planteó.

 Nicolás Bujarin
Fue uno de los dirigentes bolcheviques del partido comunista. Fue el teórico del socialismo
de mercado. Se unió a Stalin contra Trotsky, pero luego dirigió la Oposición de Derecha.

 James P. Cannon
Por muchos años sirvió como el Secretario Nacional del Socialist Workers Party (SWP),
del que fue fundador.

También figuró entre los fundadores del Partido Comunista y del trotskismo.

 Herman Gorter
Fue el holandés que fundó el Partido Comunista Laborista, luego de ser militante del
movimiento obrero izquierdista por algún tiempo.
 Antonio Gramsci
Fue uno de los fundadores del Partido Comunista italiano.
También fue del grupo de los intelectuales del marxismo. Su interés lo llevó a teorizar en
las nociones de: hegemonía, base y superestructura y también sobre la guerra de posiciones.

 Ernesto “Che” Guevara


Fue un médico argentino que incursionó en la vida política y militar de la región. También
fue escritor.

La Revolución cubana lo tuvo entre sus protagonistas. También contribuyó con las
revoluciones en África y otros países latinoamericanos.
Dedicó parte de su trabajo intelectual a indagar en las maneras de organizar la actividad
económica en el socialismo.

 Alejandra Kollontai
Fue la feminista bolchevique que dirigió el movimiento que luchó contra el control de los
sindicatos por parte de los partidos políticos.
Su incursión en la política la llevó a ser la primera mujer en formar parte del gobierno de
una nación. Fue miembro de la Asamblea Constituyente rusa.
 Vladimir Lenin
Político ruso que se inició dentro del Partido Obrero Socialdemócrata de Rusia.
Su agudeza y liderazgo le sirvió para estar entre los protagonistas de la Revolución de
octubre de 1917, y para ser, 5 años después, el jefe supremo de la Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas (URSS).

Hoy también se le conoce como el fundador de la Internacional Comunista.


Dentro de su actividad intelectual, logró identificar al imperialismo como una fase en la
evolución del capitalismo.

 Rosa Luxemburgo
Fue la fundadora de la Liga Espartaquista que luego sería el Partido Comunista alemán.

CONCEPCIÓN MARXISTA SOBRE EL DERECHO


Con Marx se aclara o se pone en alto relieve el concepto del proletariado y los derechos que
debería tener, no que tiene, sino que debería tener. Aquellos que sólo tienen su fuerza de
trabajo que no tienen capital, pero que se tienen a sí mismos como fuerza de trabajo con el
proletariado. Así que para variar esto afirma que "sólo el cambio de la sociedad producirá
nuevos hombres. El liberalismo considera que sólo el cambio de los individuos producirá
una nueva sociedad".
Por otro lado este filósofo no creía en la religión y pensaba que sólo servía para adormecer
a las masas, concentrándolas en Dios y el otro mundo, alejándolas de la realidad. El hombre
se encuentra en un estado conformista. Además Marx cree que es indispensable la
desaparición de las clases sociales, y que el Derecho era una cuestión de intereses.

"... el derecho no se orienta hacia la idea de justicia, sino que es un medio de dominación y
un instrumento de los explotadores, que lo emplean en interés de su clase"

Por otro lado, hay una teoría sobre la eliminación, o muerte del Derecho, que planteaba
Marx, en esta argumentación se pone a flote el hecho del "... orden jurídico como un
instrumento de opresión, de su juzgamiento, de represión de la espontaneidad del ser
humano. El derecho es desde este punto de vista, un freno, un impedimento al libre y
necesariamente armónico desarrollo del hombre; constituye una fuerza exterior a éste que
lo coarta, un poder extraño que lo aprisiona, haciéndolo servir a algo que no es él mismo. Si
tal es la condición del derecho, es evidente que debe ser eliminado o, cuando menos,
transformado radicalmente, suprimiendo los caracteres que lo convierten en instrumento de
opresión externa y ajena al hombre mismo.

Esta doctrina, que tiene su máxima expresión en la doctrina marxista de la extinción del
derecho.

Por último, para Karl Marx “El Derecho es la expresión de esta voluntad condicionada por
los intereses comunes. Es precisamente la lucha de individuos independientes y de sus
voluntades, los cuales son necesariamente egoístas en su conducta respecto de los otros, lo
que hace la auto-limitación a través del Derecho y de las regulaciones o también la auto-
limitación en casos excepcionales y el mantenimiento de sus intereses en general...”

Según explica Melquiades Castillo, para Marx: El Derecho sigue la evolución de la


estructura económica de la sociedad. Toda forma de producción origina sus propias
relaciones jurídicas. Cuando la estructura de la sociedad cambia, el Derecho se transforma
y encuentra en la Ley su mejor expresión. El derecho que predomina en cada sociedad fija
ante todo las relaciones de propiedad, Derecho y economía se influyen mutuamente.

APORTE DE LA CONCEPCION MARXISTA AL DERECHO


Aporta un enfoque básico y verdadero sobre la influencia de la economía y la producción
como estructura o base de la sociedad, en los demás entes reguladores del pensamiento y
conducta humana, especialmente el derecho como superestructura de la misma.
Encontrando allí un instrumento al servicio de la desigualdad y del poder, y por ende una
lucha de clases que hasta el sol de hoy se sigue manifestando intacta.
Marx tenía una actitud negativa frente al derecho para toda la palabra alrededor de la
legalidad de la justicia en abstracto y del derecho no tiene en si valor teórico, es decir, que
el derecho es un instrumento de dominación de una clase sobre otra

EL PENSAMIENTO MARXISTA TIENE TRES DOCTRINAS PRINCIPALES


 La teoría de la determinación económica del derecho.
 La teoría del contenido clásico del derecho.
 La Teoría De La Desaparición Del Estado Y Del Derecho:

1.La Teoría De La Determinación Económica Del Derecho: En cuanto que éste no es


otra cosa que una superestructura construida sobre una base económica. La estructura
económica de la sociedad está conformada por las fuerzas productivas y las relaciones de
producción que en su unidad constituyen el modo de producción. Sobre esta base se levanta
la superestructura jurídica y política de la sociedad, es decir, el Estado y sus Instituciones.

2. La Teoría Del Contenido Clasista Del Derecho: Postula que todos los sistemas
jurídicos creados en la historia son una obra de una clase dominante. La clase dominante
tiende a través del Derecho a perpetuar el sometimiento de la clase dominada y hasta la
completa victoria del comunismo no desaparecerán el Estado y el Derecho como
instrumentos de opresión.

3. La Teoría De La Desaparición Del Estado Y Del Derecho: Marx cree es indispensable


la desaparición de las clases sociales, y que el Derecho era una cuestión de intereses. "... el
derecho no se orienta hacia la idea de justicia, sino que es un medio de dominación y un
instrumento de los explotadores, que lo emplean en interés de su clase" Marx, analiza el
derecho únicamente bajo la lupa materialista, considerando solo al derecho positivo
(normas que se encuentra descritas en una ley), obviando estrictamente, la existencia del
derecho natural (derecho que todos conocemos y que no está escrito). A partir de este
análisis, se permite afirmar que, ante la inexistencia del Estado, el derecho no es necesario,
porque la justicia imperara por sí misma, en las relacione sociales del diario vivir.

PRINCIPALES EXPONENTES DEL MARXISMO APLICANDOLO EN EL


DERECHO:
Teoría del Derecho de V. LENIN
La contribución de Lenin a la teoría jurídica marxista consiste, esencialmente, en haber
profundizado el concepto del estado de Marx y Engels y en haber desarrollado con bastante
profundidad la teoría de la dictadura del proletariado

Teoría del Derecho de Reisner


El derecho tiene un carácter eminentemente normativo, definido como el conjunto de
normas imperantes en una sociedad, determinadas por las relaciones económicas que en
dicha sociedad existe.

Teoría del Derecho de Stuchka


Se caracteriza esencialmente por ser un conjunto de fenómenos reales de relaciones sociales
antes que de normas.

Teoría del Derecho de Pashukanis


El derecho es el conjunto de relaciones de una sociedad productora de mercadería.

Teoría del Derecho de Vishinky


Derecho es el conjunto de reglas de conducta que expresa la voluntad de la clase dominante
establecida con orden jurídico.
EL NORMATIVISMO REALISTA (realismo Jurídico Norteamericano)

DEFINICION:
El normativismo realista es una corriente de pensamiento filósofo en donde se considera
que el derecho es un orden, un conjunto y un sistema de normas. Y que existe una realidad
social apartada de normas pero que a su vez no pueden estar separadas porque sino las
normas serian inoperantes y perderían su objetivo que es el ordenamiento social.
El normativismo es una teoría del Derecho desarrollada por Hans Kelsen, que pretende
"desnudarse" de cualquier pensamiento ideológico, y que establece un sistema jurídico
basado en la Jerarquía de normas.
Este normativismo jurídico reduciría el Estado a un conjunto de relaciones jurídicas:
el Estado y el derecho son idénticos. El Estado es contemplado en esta teoría como un
orden idéntico al "Derecho". El Estado no quedaría resumido a un simple orden jurídico, es
más que eso, no solo el orden de derecho legítimo y soberano.

RESEÑA HISTORICA:

A finales del siglo XIX y ya más decididamente en los albores del siglo XX, en el seno de la
comunidad jurídica estadounidense, se desarrolla un movimiento que reúne a diversas, reconocidas y
legitimadas personalidades, quienes, durante ese período, manifestaron y asentaron sus
insatisfacciones con los métodos empleados y, principalmente, con la ideología jurídica dominante de
la época. Esta nueva corriente de pensadores, con clara inspiración pragmática, formuló y desarrolló
sus ideas en torno a una concepción funcional o instrumental del Derecho, la que coincidió justamente
con expresiones progresistas de un pensamiento político, crítico y alternativo a la cultura jurídica
estadounidense, hasta entonces hegemónica. La realidad socioeconómica que, por aquellos años
previos a la crisis de 1929, comenzaba a desarrollarse a un ritmo frenético, propició, entre los
intelectuales, una posición crítica respecto a las condiciones en que el fenómeno socioeconómico
acaecía. De hecho, para algunos autores, las convenciones positivistas que regían el ámbito
económico, a pesar de su ceguera y terquedad ante las problemáticas reales, servían como
demostración a la necesidad de postular una crítica a las bases argumentales de la ciencia
decimonónica, por lo que el nuevo pensamiento crítico que se estaba configurando se trató,
coherentemente, de una traslación al dominio jurídico de desarrollos epistemológicos que, en esos
momentos, se producían en otros ámbitos del conocimiento. Así, esta contracultura apareció, en el
derecho estadounidense, como un movimiento de “revuelta contra el formalismo”.

Pero como ya se mencionó anteriormente en la década de los setenta del siglo XX, por
primera vez el realismo jurídico comienza a ser reconocido en la historia del derecho como
una escuela crítica de las tradicionales concepciones formalistas del derecho. Entre sus
principales aportes se encuentran (i) la falsedad de la idea de una total autonomía del
derecho, (ii) la indeterminación de las normas jurídicas, (iii) su posible manipulación
política, (iv) la impotencia del derecho para alcanzar cambios estructurales en la sociedad,
(v) así como la imposibilidad del derecho de aprehender la complejidad social. De esto,
podemos señalar que son presupuestos concretos que el realismo entiende como necesarios
para el estudio del derecho, los siguientes:

La concepción del derecho como un fluir, del derecho en movimiento y de la creación


judicial del derecho.

La concepción del derecho como un medio para fines sociales, y no como un fin en sí
mismo; de manera que cada parte del mismo ha de ser constantemente examinada por su
propósito, y por su efecto, y ser juzgada a la luz de ambos y de la relación entre uno y otro.

La concepción de la sociedad como un fluir, y como un fluir típicamente más rápido que el
derecho, de manera que siempre existe la probabilidad de que cualquier porción del derecho
necesite ser reexaminada, para determinar hasta qué punto se adecua a la sociedad a la que
pretende servir.

PRINCIPALES EXPONENTES Y SU RELACION CON OTRAS CIENCIAS.

RELACION CON OTRAS CORRIENTES: El iusrealismo no sólo se suma a la protesta


en contra de la concepción teológica y metafísica del iusnaturalismo sino también a la
reacción dirigida contra la concepción positiva o analítica-normativa del iusformalismo.
Cardozo.

Resaltó la necesidad de que los jueces estén alertas a las realidades sociales, al
fundamentar que es indispensable un análisis comprensivo del proceso judicial, que
requiere un conocimiento íntimo de los factores que forman e influencian al derecho,
porque el proceso judicial incluye tanto la creación como el descubrimiento de las reglas
mismas. Cardozo (al igual que Holmes) enfatizó los límites de la utilización de la lógica
deductiva en la solución de los problemas legales; pero, a diferencia de éste, estaba imbuido
de un idealismo ético que le permitía relajar la regla cuando ésta, al ser demasiado fiel al
precedente, podía ser inconsistente con la justicia.

De estas concepciones puede deducirse que los principios morales son relevantes para
formular el derecho, e hicieron reconocer que los valores reflejan las preferencias
cambiantes de los grupos poderosos dentro de la sociedad.

Pound trató de emancipar al derecho del dogmatismo, tanto de la exégesis lógico-deductiva


como del historicismo. Consideraba que, aunque es cierto que el derecho tiene una
estructura lógica, es un instrumento para la vida social encaminado a realizar fines
humanos, dentro de las rutas variadas y cambiantes de la historia. Por esta razón, el juez
debe ser libre para buscar la solución más justa, en lugar de estar atado a la voluntad del
legislador y a las glorias del pasado, que obstaculizan el cambio social y la regulación de
nuevas realidades sociales, en lugar de favorecer la función del derecho como ingeniería
social.

Asimismo, Pound reconoció que la actividad judicial comprende siempre una valoración de
los diversos intereses que demandan protección jurídica, ya sean éstos, individuales,
colectivos o sociales. El juez para clasificarlos requiere de un pleno conocimiento
sociológico de ellos y también de pautas valorativas, para poder determinar en qué medida
y de qué manera han de ser protegidos. De este modo, la tarea del derecho consiste en
reconocer, delimitar y proteger eficazmente los diferentes intereses que se presentan
realmente en la sociedad.

La faceta más característica del realismo norteamericano consiste en que sus representantes
tratan de minimizar el elemento normativo y prescriptivo del derecho y maximizan el
elemento empírico y descriptivo del mismo. Así, el derecho se convierte en un conjunto de
hechos, en lugar de normas. Lo que les preocupa a los realistas se reduce a saber lo que los
jueces hacen en realidad al resolver las disputas que se presentan ante ellos.

A diferencia del realismo norteamericano, el realismo escandinavo tiene un acercamiento


metodológico mucho más especulativo hacia los problemas jurídicos, y les presta menos
atención a las peculiaridades de las decisiones judiciales. No obstante, comparten lo
esencial, al adoptar una actitud empirista hacia la vida humana y, por ende, hacia el
derecho.
DERECHO, LEGISLACIÓN Y LIBERTAD

RESEÑA HISTORICA
Friedrich August von Hayek (Viena; 8 de mayo de 1899 - Friburgo; 23 de
marzo de 1992) fue un filósofo, jurista y economista austriaco.
Exponente de la Escuela Austriaca, discípulo de Friedrich von Wieser y de Ludwig von
Mises. Es conocido principalmente por su defensa del liberalismo y por sus críticas a
la economía planificada y al socialismo que, como sostiene en Camino de servidumbre,
considera un peligro para la libertad individual que conduce al totalitarismo. Fue laureado
con el Premio del Banco de Suecia en Ciencias Económicas en memoria de Alfred
Nobel en 1974.
Su obra, que comprende unos 130 artículos y 25 libros, no se limita únicamente a la ciencia
económica, sino que trata desde filosofía política hasta antropología jurídica o historia, y en
general todo lo referente a las ciencias sociales.
El interés por el pensamiento político de Friedrich A. Hayek ha aumentado
considerablemente en los últimos años. Diversos estudios, dedicados tanto a su
pensamiento político como a sus ideas económicas, han aparecido a partir de 1979. No es
difícil señalar ciertas características de ese pensamiento que lo hacen particularmente
interesante en la época de crisis económica y política en la que los países democráticos
occidentales parecen haber entrado desde mediados de los años setenta y que no muestra
señales de disminuir: así, el escepticismo de Hayek acerca de la capacidad de los gobiernos
democráticos de procurar el bien común, su crítica de las ideas socialdemócratas sobre la
economía dirigida y la redistribución, sus avisos acerca de los peligros inherentes a una
concepción totalitaria de la democracia y su demostración de la vanidad de los intentos de
practicar la ingeniería social a escala amplia, son todas ellas ideas que resultaban
profundamente heterodoxas cuando fueron formuladas por primera vez, a finales de los
años cincuenta, pero que la evolución posterior de las sociedades occidentales ha obligado a
tomar en serio.

Derecho, legislación y libertad (en francés Droit, législation et liberté, y en inglés Law,
Legislation and Liberty) es la magnum opus del filósofo liberal y Premio Nobel de
economía Friedrich Hayek. Se trata de una obra de filosofía social y no directamente
de economía, donde el autor desarrolla su filosofía de vida en la sociedad (arte de vivir),
profundizando los principios que el mismo pensador ya había abordado en las
obras Constitución de la libertad y Camino de servidumbre. Según la Encyclopædia
Universalis (en francés), se trata de una « verdadera explicitación » de su pensamiento
profundo.
Traducción al español: «La publicación de los tres volúmenes de Derecho, Legislación y
Libertad (en 1973, 1976 y 1979, respectivamente), constituye el verdadero punto
culminante del pensamiento de Friedrich von Hayek (1899-1992) y de su compromiso,
durante toda su vida, en relación a la defensa de la sociedad liberal. La obra citada propone
una «nueva formulación de los principios liberales de justicia y de economía política». Para
poner de manifiesto el orden social en sus dimensiones económicas, políticas, y jurídicas,
Hayek (premio Nobel de economía del año 1974) adhiere de lleno a la línea de otros
pensadores liberales, y así por ejemplo, de Adam Smith y de la ilustración escocesa, retiene
la importancia del orden social espontáneo. También reformula la noción austríaca de
concurrencia como proceso esencialmente dinámico, y defiende el liberalismo político
clásico, así como la necesaria limitación de los poderes. De todas maneras, la unidad de su
obra no la hace tanto el enfoque liberal, sino la introducción de un nuevo fundamento:
la teoría de la información.
En Derecho, legislación y libertad, Friedrich Hayek presenta dos visiones de la sociedad,
una fundada en el « orden fabricado», y la otra basada en el « orden maduro». A estas dos
visiones de la sociedad corresponden dos visiones de la ley, que respectivamente son "la
legislación" y "el Derecho". Defendiendo la sociedad de Derecho, se opone a las
tendencias del « contrato social». Para Hayek, el Derecho precede y sobrepasa la
legislación.
Sobre la base de una epistemología que insiste sobre las limitaciones de los conocimientos
humanos, Hayek explica que el nivel de complejidad alcanzado por nuestras sociedades, no
ha sido respaldado por ciertos legisladores o por ciertas legislaturas, sino al contrario, ha
sido producto de fuerzas espontáneas. Este autor defiende el orden espontáneo, y lo que
llama la catalaxia, o sea, el intercambio libre entre individuos a través del mercado, único
medio de coordinar sin restricciones, las acciones de personas que pueden no conocerse, y
que tienen objetivos diferentes. Según Hayek, el mejor fundamento de una sociedad libre:
« cada quien se maneja según la ganancia que percibe, para así servir a necesidades más
profundas que le son invisibles». Este orden está necesariamente fundado sobre reglas de
derecho abstractas, por oposición a las reglas de las sociedades más primitivas, que
fundamentalmente defienden reglas concretas orientadas al reforzamiento colectivo del
grupo.
Para responder al enfoque posible de una democracia vista como « tiranía de la mayoría »
en nombre de la « justicia social », propone un sistema político al que llama « demarquía »,
concepto próximo al de democracia liberal.
La redacción de Derecho, legislación y libertad tomó al autor de quince a veinte años,
principalmente cuando se encontraba en la Universidad de Fribourg-en-Brisgau. A
diferencia de Camino de servidumbre, el citado no es un libro destinado al gran público.

Orden espontáneo del mercado, la ley y la moral


Según Hayek, las instituciones de la sociedad, como las leyes, los mercados o el Gobierno,
incluso el sistema de precios o el lenguaje, no son un invento o diseño humano para
responder a unas determinadas necesidades, sino que son fruto de un orden espontáneo que
él consideraba un resultado de la acción humana, pero no de su diseño. Es por eso que
defendía que no debería haber interferencias en la acción individual espontánea y
consideraba que la idea del racionalismo de intentar diseñar conscientemente el mundo era
una amenaza para la civilización, ya que esta precisamente había nacido a partir del orden
espontáneo. Respecto a esto ha sido criticado por algunos autores, incluyendo Karl Polanyi,
como una visión utópica debido a la sugerencia, entre otras, que «en el pasado, ha sido la
sumisión a las fuerzas impersonales del mercado lo que ha hecho posible el desarrollo de la
civilización». De acuerdo con Polanyi, el desarrollo de la civilización sucede, por el
contrario, cuando las fuerzas sociales, incluida el funcionamiento de la economía, están
organizadas en función de los intereses comunes.12
Hayek concluyó que el surgimiento y desarrollo de las normas morales que permitieron el
surgimiento y crecimiento de sociedades extensas fue producto de un azar evolutivo aún en
curso, y consideraba, entonces, el orden algo espontáneo que permite tales sociedades, algo
inabarcable para la razón humana, no en el sentido de no comprender su funcionamiento,
sino en el de controlar su dirección, por lo que rechazaba todo racionalismo constructivista
que pretendiera guiar o rehacer racional y completamente tal evolución natural del orden
social.
Necesaria sería, para Hayek, la coexistencia de la primitiva moral colectivista propia de los
grupos pequeños y muy cohesionados que perviven dentro de la sociedad extensa, con su
contraria moral evolutiva individualista que «garantiza» el funcionamiento y crecimiento
exitoso de la sociedad humana extensa. Definió el socialismo como un intento de imponer
la primera sobre la segunda, y dedujo de ello que la búsqueda de tal orden social expresaría
una aspiración involutiva o retrógrada, y su consecución implicaría la imposibilidad de
sustentar la numerosa y creciente población humana.
Sobre este tema podríamos destacar los libros El orden sensorial de 1952, libro psicológico
en el que defiende que la mente humana, igual que el mercado o la sociedad, son
fenómenos tan complejos que no se pueden explicar o predecir su
funcionamiento; Derecho, legislación y libertad, que apareció en tres volúmenes
en 1973, 1976 y 1979, donde aborda el tema de la aparición espontánea de las normas
legales y morales, y La fatal arrogancia de 1988, en la que atribuye el nacimiento de la
civilización a la propiedad privada.

APLICACIÓN AL DERECHO
Friedrich Von Hayek, filósofo del derecho y premio Nobel de Economía que dedicó buena
parte de su fecunda vida intelectual y académica al punto siguiente: aunque así pareciera,
“el Derecho” y “la legislación”, no son lo mismo.

En este momento de la historia de Guatemala, se pone de relieve la importancia de las


reflexiones del profesor Hayek. Esto ocurre en relación con la reforma del artículo 407, n),
del Código Penal.

Las reglas del Derecho son las “herramientas” que los seres humanos usamos para
coordinarnos en la sociedad. Buscando cada uno nuestros propios fines y objetivos,
valoramos la posibilidad de coordinarnos con otros para conseguirlos de la manera más
eficiente. Y para eso usamos las reglas del Derecho.
Unos se sirven de las reglas de la Compraventa para conseguir ingresos o adquirir los
insumos que requieran para sus actividades; otros se sirven de las reglas del Arrendamiento
para acceder al uso de ciertos bienes; todavía otros se sirven de las reglas de la Apertura de
Crédito para conseguir el financiamiento de sus negocios, etcétera. Pero en el curso de las
innumerables relaciones de coordinación que se dan entre las personas y sus
organizaciones, se comenten actos u omisiones que dan lugar a circunstancias que son
dañinas. A veces el daño se causa por negligencia o culpa del responsable, a veces por su
deliberada mala intención. En ocasiones el daño se causa respecto de una víctima
individualizable, a veces respecto de una colectividad más o menos difusa. Piense usted en
el delincuente que envenena una fuente de agua.

Como lo señala el autor, es de la interacción incesante entre los miembros de la sociedad


que estas reglas se van descubriendo, según mi entender, como “tecnología de
coordinación”, y la labor de los juristas es articularlas sistematizadamente para que, así, sea
más fácil y fecundo su empleo por los múltiples agentes sociales.

Al “legislador” no le corresponde, como señala en gran filósofo, “inventar” las reglas del
Derecho, sino apenas imprimir carácter oficial a las que, sancionadas en la dimensión de la
vida social, así corresponda.

La “legislación” es otra cosa. Se trata de las reglas de organización de las instituciones


públicas, de su gestión financiera o hacendaria, de su gobierno y dirección. Aquí, debe
primar el criterio que se sustente en las preferencias de las mayorías, expresado por medio
de los procesos electorales y ejecutado por los representantes de los ciudadanos.

Pero cuando las cosas se confunden –lo cual según el Prof. Hayek ocurre con frecuencia—
sea porque la fuente de los dos tipos de reglas –el Derecho y la legislación— en apariencia
es la misma, o porque haya intereses inconfesables detrás, las consecuencias son graves. El
ordenamiento jurídico y sus valores de justicia y certeza se tergiversan.

Soy de opinión de que eso —la confusión— es lo que ahora ocurre en relación con la
reforma del 407, n). Esta es una regla de Derecho que debiera ser objeto del análisis de una
comisión de juristas expertos en las materias electoral y penal, de modo que se presentara
una propuesta con su respectiva exposición de motivos al Congreso que, una vez
examinada y debatida, podría convertirse en Ley. Todavía podría hacerse.

ESCUELA AUSTRIACA
La escuela austriaca es una escuela de pensamiento económico heterodoxo que está basada
en el individualismo metodológico — el concepto de que los fenómenos sociales resultan
de las motivaciones y acciones de los individuos. La escuela austriaca se ha caracterizado
por su fuerte crítica hacia las teorías
económicas neoclásicas, marxistas, keynesianas y monetaristas. A pesar de los diferentes
puntos de vista sobre política económica que pueden tener los austriacos, la escuela
austriaca tiende a ser vista como «la teoría económica del libre mercado».
La escuela austriaca se originó en la Viena de finales del siglo XIX y principios del XX,
con el trabajo de Carl Menger, Eugen Böhm von Bawerk, Friedrich von Wieser y otros .En
su nacimiento se opuso metodológicamente a la Escuela Histórica Prusiana (en una disputa
conocida como Methodenstreit) insistiendo, hasta la actualidad, en que la ciencia
económica se deriva de la lógica filosófica y que sólo se puede desarrollar teoría económica
sólida a partir de principios lógicos fundamentales. Los economistas actuales que trabajan
en esta tradición están ubicados en muchos países diferentes, pero su trabajo aún se conoce
como «economía austriaca». Entre las contribuciones teóricas de los primeros años de la
escuela austriaca se encuentran la teoría subjetiva del valor, el marginalismo en la teoría de
los precios y la formulación del problema del cálculo económico, cada una de las cuales se
ha convertido en una parte aceptada de la economía ortodoxa.
Desde mediados del siglo XX, los economistas tradicionales han criticado la escuela
austriaca moderna y consideran que su metodología que rechaza elaborar teoría económica
desde los modelos matemáticos, la econometría y el análisis macroeconómico está fuera de
la economía convencional, o es «heterodoxa». Aunque la escuela austriaca ha sido
considerada heterodoxa desde fines de la década de 1930, atrajo un renovado interés en la
década de 1970 después de que Friedrich Hayek compartió el Premio Nobel de Ciencias
Económicas de 1974 y luego de la crisis financiera mundial de 2008.

Bibliografía (E grafía) : https://es.wikipedia.org/wiki/Friedrich_Hayek