Miriam Cugat Mauri Comentario

de un modo objetivamente insostenible. ello, como en el cohecho, puede soste-

Además, el ofrecimiento de “interce- nerse que ambos ordenamientos castigan
der” va precedido de la invocación de tanto a quien intercede o influye para
influencias16. la consecución de un acto justo como
injusto —sin perjuicio de apreciar, en
¿SABÍA USTED QUE? el segundo caso, un concurso con otros
delitos, como podría ser la prevarica-
Nada dice la ley penal española, ción—. Otra cosa es que, en la práctica,
como tampoco la peruana, de la po- al ser el acto justo, será difícil afirmar
sibilidad o necesidad de que el acto que sea resultado de la influencia y no
pretendido sea justo o injusto. del ordinario ejercicio de la función18.
En todo caso, en la hipótesis de que,
Solo así cabría afirmar la posibilidad
en derecho peruano, se considerara típi-
de que los abogados incurrieran en el
ca la mera intercesión en favor de otro, la
delito, pues si bien pueden interceder
eximente de ejercicio de la profesión de
y hablar en nombre de otro, no pueden
prevalerse del poder que puedan desple-
gar sobre los funcionarios competentes advertirse que la resolución conseguida no
tiene que ser forzosamente injusta y aún menos
para orientar su actuación en su pro- delictiva, por lo que no es obstáculo para que
vecho, y mucho menos cuando lo que se impute tráfico de influencias a Antonio N. el
solicitan es injusto, lo que nos lleva al hecho de que su intervención tuviese lugar antes
siguiente punto. de que constase oficialmente la ilegalidad de las
inversiones aconsejadas por él”; STS 537/2002,
5-4 “Caso Camisetas Marbella”: “Algún sector
4. La injustica del acto pretendido de la doctrina añade que la decisión que se
adopte debe ser injusta, requisito que no aparece
Nada dice la ley penal española, recogido en los preceptos penales examinados.
como tampoco la peruana, de la po- La sentencia de esta Sala del 10 de marzo de
sibilidad o necesidad de que el acto 1998 exige solamente que la decisión sea parcial
o no del todo imparcial; lo que resulta conforme
pretendido sea justo o injusto17. Por con la postura que estima que si la resolución
fuera delictiva o injusta, estaríamos además
16 Así se ha exigido a lo largo de toda la vida del ante un delito de prevaricación o en su caso,
tipo penal, con la única excepción del breve de cohecho, a sancionar como concurso de
periodo de tiempo en que estuvo en vigor la delitos en relación de medio a fin (ver sentencia
Ley N.° 29703, de 10-6-2011. 1312/1994, de 24 de junio)”; STS 1026/2009,
En profundidad sobre las implicaciones de esta 16-10 (“Caso Funeraria de Madrid”): “En
construcción típica en Derecho penal peruano, efecto, para cometer el delito de tráfico de
H P, J., “Interpretación y aplicación influencias no se requiere que la decisión del
del art. 400 CP del Perú: Delito llamado de funcionario o autoridad sea arbitraria o injusta”;
tráfico de influencias”, en Anuario de Derecho STS 15-7-2013 (“Caso Matas-Palma Arena 2):
Penal, 2005, Pontificia Universidad Católica “No se exige que la resolución que se pretende
del Perú, Lima, 2006, p. 269-301. sea injusta o arbitraria y el tipo básico tampoco
17 Acerca de la Jurisprudencia en España: STS exige que se hubiere dictado”.
10-3-1998; STS 2025/2001, 29-10: “Debe 18 Así, “Caso Blanco” (Auto TS 18/7/2013).

Volumen 19 • Enero 2016 Actualidad Penal 61

 Actualidad
Penal Especial del mes
abogado no podría cubrir los supuestos
en que el objetivo fuera la obtención de
un acto o resolución injusta19. Por lo
tanto, para la calificación penal también
será preciso conocer las características
del acto pretendido, de cuya licitud
depende la apreciación de la eximente20.
En el caso enjuiciado, los actos
pretendidos consistieron, en primer
lugar, en retrasar la resolución adminis-
trativa de suspensión, en la espera de la
obtención de la resolución penal, y, en
segundo lugar, en conseguir que esta se
decidiera con carácter urgente y favo-
rable. La cuestión es si podía afirmarse
la injusticia de ambas resoluciones.
Respecto de la primera, el problema
radicaba en que si era posible afirmar la
injusticia de la resolución por el mero
incumplimiento del plazo. Respecto de
la segunda, se hubiera podido plantear el
problema del control de los actos discre-
cionales y valorativos como las senten-
cias judiciales. Sin embargo, la sentencia
no profundizó en la fundamentación de
la injusticia de la resolución21, de la que
19 En esa línea de consideraciones la sentencia de
casación analizada, Cdo. Trigésimo cuarto, niega
la posibilidad de que el ejercicio de la profesión
abarque la compra de voluntades.
20 Como así entendió la Fiscalía, cuyos razona-
mientos al respecto se recogen en el Consideran-
do Sexto de la sentencia analizada, sin que sus
pretensiones fueran acogidas por la sentencia,
según se desprende del Cdo. Cuadragésimo
octavo.
21 Sobre la que se pronuncia en sentido negativo
en el Cdo. Cuadragésimo octavo, en especial
consideración al cumplimiento de los requisitos
de publicidad del encuentro y la mención al
carácter incorruptible de los funcionarios impli-
62 Instituto Pacífico
depende la afirmación de la licitud de
la conducta a la luz de la eximente de
ejercicio de la profesión.
5. La falsedad de las influencias
A semejantes conclusiones podría
llegarse en los supuestos de ofrecimiento
de falsas influencias que castiga el Có-
digo penal peruano22, pues difícilmente
podrán considerarse realizados en ejerci-
cio de la profesión. En tales casos, si bien
lo que se ofrece puede tener la apariencia
de un acto profesional —consistente en
interceder—, el hecho de ofrecer lo que
no existe y cobrar por ello no puede estar
abarcado por el ejercicio de la profesión.
En el Derecho penal español, hasta
1995, la conducta se castigó a través de
una modalidad específica de estafa. En
la actualidad, las posibilidades que se
abren son dos: por un lado, continuar
castigando la conducta como estafa, en
aplicación del tipo básico o cualificado
por el abuso de su credibilidad empresa-
rial o profesional (arts. 248 y 249 CPE,
respectivamente); por otro, considerar
la conducta atípica, pues ni el tráfico de
influencias recoge la oferta de las que son
supuestas, ni el delito de estafa puede
proteger a quien, víctima de su osadía y
falta de escrúpulos, paga un precio por
cados, según transcripción de las conversaciones
del acusado y su cliente.
22 Únicamente la Ley N.° 29703, de 10-6-2011
descriminalizó el tráfico de influencias simula-
das, que sin embargo, volvería a entrar en el tipo
con la Ley N.° 29758, de 21-7-2011. Es decir,
poco más de un mes después.
Volumen 19 • Enero 2016
Miriam Cugat Mauri
la obtención de un acto contrario a la
función pública.
6. Conclusiones
• La actual configuración del delito de
tráfico de influencias en el Código
Penal peruano no ayuda a distinguir
con claridad los actos de intercesión
que por su gravedad merecen sanción
penal, lo que está en la base de la
polémica que cualquier resolución
judicial, como la aquí analizada,
puede suscitar.
• La amplitud del tipo ha llevado a
incluir en él lo que tradicionalmente
se han llamado “buenos oficios” y
que, por su naturaleza, cualquiera
con habilidades personales bastantes
y sin necesidad de conocimientos
o experiencia profesional específica
podría realizar.
• Ese es el motivo por el que se sostie-
ne que los abogados no podrían ser
castigados por realizar una conducta
que forma parte de sus funciones
profesionales, pero a su vez, motivo
de perplejidad que merezca sanción
penal cuando quien lo realiza es un
lego, sin que el desvalor de la con-
ducta parezca variar.
• En todo caso, de admitir que los abo-
gados están cubiertos por la eximente
de ejercicio de un derecho, oficio o
cargo, no deberían beneficiarse de
ella cuando el objeto de mediación es
un acto injusto o ficticio, al margen
de sus competencias.
Volumen 19 • Enero 2016
Comentario
• En el Derecho español, la discusión
no se plantea en los mismos térmi-
nos, pues la conducta típica no con-
siste en interceder por otro en plano
de igualdad, sino en presionar desde
una posición de poder, que puede
derivar de una relación jerárquica,
personal o de cualquier otro tipo; por
lo tanto, permite la incriminación
de los abogados, sea la resolución
pretendida justa o injusta, pues en
ningún caso está amparada por el
ejercicio de la profesión.
• Mención aparte merecen los supues-
tos de oferta de falsas influencias, que
tradicionalmente se han castigado
como estafa agravada, pero cuya
incriminación es hoy polémica, pues
quien ofrece precio por influencias
no puede esperar la protección del
sistema penal cuando descubre la in-
viabilidad de un pacto que el derecho
no puede proteger.
• En suma, la solución a la que llega
la sentencia analizada podría ser la
misma en el derecho español, si bien
por motivos totalmente distintos.
Mientras que en derecho peruano el
fundamento absolutorio se halla en
la eximente del ejercicio profesional
de la abogacía, en Derecho español se
hallaría en las peculiaridades del acto
pretendido, en la medida en que ni
quien ofrece falsas influencias puede
afectar a la función pública —por
rechazo que provoque su proceder
jactancioso—, ni quien, pretendién-
dolas, sufre un perjuicio patrimonial
Actualidad Penal 63
 Actualidad
Penal Especial del mes
pueden esperar la protección del M C, L. y P C,
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Volumen 19 • Enero 2016
 Actualidad

Penal Especial del mes

COMENTARIO
Comentario

La “venta” de influencias reales o simuladas en

el Código Penal peruano y su relación con el
ejercicio legítimo de la profesión de abogado
La derogación de facto del delito efectuada por la
Corte Suprema de Justicia de la República*

José Muñoz Lorente**

Universidad Carlos III

1. Introducción
SUMARIO

2. Hechos
3. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia
4. Consideraciones personales y propuestas alternativas
5. Referencias bibliográficas

1. Introducción tario a la sentencia de la Corte Suprema

de Justicia de la República, Sala Penal
Como experto en la materia1, no he
podido sustraerme a realizar un comen-
* Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto de
Investigación I+D DER 2013 46523-R (MINE-
CO) sobre “Prevención y tratamiento punitivo de
la corrupción en la contratación pública y privada”.
** Abogado por la Universidad Complutense de
Madrid, Dr. en Derecho por la Universidad
Carlos III de Madrid. Profesor de Derecho Penal
en la Universidad Carlos III de Madrid.
1 Con anterioridad ya me he ocupado de la cuestión
en diversas ocasiones, e imparto la asignatura
“Respuesta del Derecho Penal a la corrupción”
en el Máster Universitario en Justicia Criminal
de la Universidad Carlos III de Madrid, tanto
en su modalidad presencial como semipresen-
cial. Igualmente formo parte como investigador
del Proyecto de Investigación I+D DER 2013
46523-R (MINECO) sobre “Prevención y
tratamiento punitivo de la corrupción en la
contratación pública y privada”. De la misma
manera tengo varios artículos al respecto [véase
M L, José, “Los delitos de tráfico
de influencias (situación actual y propuestas de
reforma), en Eunomia. Revista en Cultura de la
Legalidad, N.° 4, marzo-agosto de 2013, pp. 73
y ss. Versión en línea: <http://bit.ly/1ZN7rMo>];
también, [Véase M L, José, “Delito
de tráfico de influencias”, Eunomia. Revista en
Cultura de la Legalidad, N.° 7, septiembre de
2014-febrero de 2015, pp. 248 y ss. Versión en
línea:< http://bit.ly/1JYAoOf>.].

66 Instituto Pacífico Volumen 19 • Enero 2016

José Muñoz Lorente
permanente, Casación N.° 374-2015,
de 11 de noviembre del 2015, en la cual
se absuelve a un abogado —y ex Con-
gresista de la República— condenado a
4 años y 6 meses de prisión en primera
instancia2, y a 4 años en apelación3,
por un delito de tráfico de influencias
simuladas conforme al artículo 400 del
Código Penal peruano4.
La absolución —en contra del
criterio de la Fiscalía Suprema en lo Pe-
nal— se fundamenta, en virtud de dicha
resolución de la Corte Suprema, en que el
abogado, al invocar las influencias supues-
tas sobre altos funcionarios —exigiendo
una contraprestación económica al cliente
en concepto de honorarios— lo hizo en
2 Así, mediante Sentencia de 9 de octubre del 2014
del Primer Juzgado Penal Unipersonal Especializa-
do en delitos cometidos por Funcionarios públicos.
3 Sentencia de la Corte Superior de Justicia de
Lima, Primera Sala Penal de Apelaciones, de 15
de mayo del 2015. Esta última se puede consul-
tar en Actualidad Penal, Instituto Pacífico, vol.
11, mayo del 2015, pp. 398 y ss. Se recomienda
la lectura de esta última sentencia porque con-
tiene fundamentos jurídicos y normas jurídicas
peruanas que la sentencia de la Corte Suprema
omite —ni siquiera alude a ellas— y que resul-
tan ser totalmente necesarias para la resolución
del caso en sentido contrario a como lo hizo la
sentencia de la Corte Suprema.
4 Artículo 400 del CP peruano: “El que, invo-
cando o teniendo influencias reales o simuladas,
recibe, hace dar o prometer para sí o para un
tercero, donativo o promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio con el ofrecimiento de inter-
ceder ante un funcionario o servidor público que
ha de conocer, esté conociendo o haya conocido
un caso judicial o administrativo, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cua-
tro ni mayor de seis años y con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días-multa”.
Volumen 19 • Enero 2016
Comentario
RESUMEN
El delito de tráfico de influencias se ha
puesto en discusión con motivo del cues-
tionado fallo emitido por la Corte Supre-
ma del Perú en el caso Aurelio Pastor. En
esta oportunidad, el autor español, desde
una perspectiva dogmática y político cri-
minal, analiza y cuestiona los principales
fundamentos que utilizó la Corte para
emitir su fallo. Dentro de sus principales
críticas, el autor cuestiona, haciendo una
comparación entre la legislación nacional
y la española, la errónea interpretación
que realizó la Corte al señalar que en
España no existe el delito de tráfico de
influencias simuladas; asimismo, que el
hecho de que bien jurídico protegido
ante el supuesto de tráfico de influencias
simuladas se vería afectado de manera
escasa, postura que, según el autor, genera
una contradicción por parte de la Corte
al momento de definir el bien jurídico
protegido en el presente delito.
PALABRAS CLAVE
Tráfico de influencias / Influencias si-
muladas
Recibido: 19-01-16
Aprobado: 21-01-16
Publicado online: 02-02-16
el ejercicio de su profesión de abogado, lo
cual justificaría la conducta conforme a la
causa de justificación de ejercicio legítimo
de un cargo u oficio contenida en el artí-
culo 20.8 del CP peruano5.
5 Artículo 20.8 del CP peruano: “Está exento de
responsabilidad penal […] 8. El que obra por
Actualidad Penal 67
 Actualidad
Penal Especial del mes
IMPORTANTE
[E]n España sí existe el delito de trá-
fico de influencias reales o supuestas
—o simuladas— en términos muy
semejantes a lo establecido en el ar-
tículo 400 del CP peruano.
Ya, de entrada, he de señalar que la
lectura de la sentencia me ha producido
bastante extrañeza, cuando no perple-
jidad, por las conclusiones a las que
llega. Como veremos, y aunque suene
ciertamente atrevido, aquellas son las de
derogar de facto la “venta” de influencias
simuladas cuando quien lleva a cabo la
conducta es un abogado6; y, si se me
permite la expresión, a institucionalizar
y considerar legítima dicha “venta” de
influencias simuladas por parte de los
abogados7 por no estimar siquiera que
pudiera tratarse de una estafa o, como
en el caso concreto, de una tentativa de
estafa, sino simplemente, como señala
la resolución, una cuestión de Derecho
disciplinario eventualmente sancio- resulta a mi entender una sentencia
disposición de la ley, en cumplimiento de un punto de vista dogmático, como políti-
deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio co-criminal, sin obviar las implicaciones
o cargo”.
6 Sobre la terminología empleada (“venta” de
influencias), cfr. infra dado que difiere de la
utilizada comúnmente en el Derecho peruano
y en el Derecho español.
7 Así, en el considerando quincuagésimo, la Corte
Suprema señala expresamente se trató de un “ac-
tuar conforme con los cánones de la profesión”.
Lo que se reitera en el quincuagésimo primero al
señalar que: “a) La actividad profesional ejercida
es lícita. b) La actuación no rebasó la lex artis.
c) El propósito de la intervención estuvo dentro
del ámbito del ejercicio de la abogacía”.
68 Instituto Pacífico
nable a través de los procedimientos
institucionalizados por el Colegio de
Abogados8; cosa, por otra parte, cierta-
mente cuestionable dado que si existe
un ejercicio legítimo de la profesión
de abogado —tal y como señala la
sentencia de la Corte Suprema— no
se entiende muy bien que la conducta
pudiera ser sancionada por el Colegio
de Abogados; si el ejercicio es legítimo
para el derecho penal, lo es también para
el derecho administrativo. La cuestión
es ciertamente contradictoria. Hay que
recordar que el artículo 20.8 del CP
peruano —como el artículo 20.7 del
CP español, redactado en términos muy
semejantes— no es otra cosa que una
cláusula de cierre del Ordenamiento
que pretende evitar contradicciones
dentro de este y que parte de la siguiente
premisa: “lo que autoriza a realizar una
parte del Ordenamiento —civil, admi-
nistrativo, laboral, etc. […]—, no lo
puede prohibir el derecho penal”.
Cuando menos, por todo ello,
ciertamente criticable, tanto desde el
8 Considerando quincuagésimo primero de la
sentencia de la Corte Suprema: “El hecho y las
circunstancias en que se efectuó establecen que
la conducta del procesado se adecue al ejercicio
de la profesión y no debe ser reprochada penal-
mente. Si existiere otro tipo de responsabilidad
(no penal), la afectada lo denunciaría o su
Colegio de Abogados lo investigaría de oficio,
de conformidad con el artículo ochenta del
Código de Ética del Abogado, situación que no
se advierte en autos”.
Volumen 19 • Enero 2016
José Muñoz Lorente
criminógenas que pudiera tener dicha
resolución al considerar lícitas y justi-
ficadas las actividades realizadas por el
abogado que no son otras que vender a
un eventual cliente unas influencias que
no se tienen, esto es, engañar al cliente
o intentar engañar al cliente.
2. Hechos
Pero, antes de continuar, conviene
referirnos breve y sucintamente a los
hechos enjuiciados para que el lector
comprenda mucho mejor las afirma-
ciones y críticas anteriores, sin perjuicio
de que también serán desarrolladas con
posterioridad.
Un conocido abogado, ex congre-
sista de la República, invocó ante una
clienta —Alcaldesa de una Municipa-
lidad con dos procesos pendientes de
resolución, uno de ellos penal— poseer
influencias basadas en su amistad con
el Presidente del Jurado Nacional de
Elecciones y con un Fiscal Supremo
en lo Penal —ambos pertenecientes a
organismos en los que la clienta tenía
procesos pendientes de resolución—,
ofreciéndole interceder antes esas perso-
nas; en un caso —Presidente del Jurado
Nacional de Elecciones— para que se
retardase más allá del plazo legalmente
previsto una resolución; y, en el otro
—Fiscal Supremo en lo Penal— para
que se emitiese un dictamen rápido y
favorable a las pretensiones de la Alcal-
desa. Todo ello haciendo que la clienta
le prometiera el pago de 60,000 nuevos
soles en concepto de honorarios pro-
Volumen 19 • Enero 2016
Comentario
fesionales: 30,000 al principio y otros
30,000 al final9. Dichas influencias
parece ser que eran simuladas dado que
ambos funcionarios públicos dijeron no
tener amistad con el acusado.
Es necesario especificar que el pago
de dichos honorarios no era para llevar
los procedimientos de manera ordinaria
ante esos organismos personándose como
abogado —la Alcaldesa ya tenía otro
abogado que la representaba en ambos
procedimientos—, sino para influenciar
a esos dos altos funcionarios dado que, su-
puestamente, el procesado tenía o, al menos
había invocado, una relación de amistad
con ellos —e incluso, adicionalmente, con
algún juez de la Corte Suprema—, que
luego resultó no ser tal amistad.
Todos estos hechos fueron cla-
ramente probados sin posibilidad de
duda ya que la Alcaldesa había grabado
las conversaciones mantenidas con el
abogado acusado en donde se reflejaban
todos los extremos anteriores, así como
el pago —o promesa de pago— de los
60,000 nuevos soles; y hasta incluso
esas grabaciones fueron emitidas en el
programa periodístico Cuarto Poder de
América Televisión y, al día siguiente,
recogidas en el diario La República, todo
lo cual dio lugar al inicio de la investi-
gación de oficio.
9 Pagos que nunca se efectuaron por carecer la
Alcaldesa de tal cantidad, aceptándose por el
abogado que se pagasen los 60,000 nuevos soles
al final de las gestiones para influenciar a los altos
funcionarios. Pago que nunca se efectuó.
Actualidad Penal 69
 Actualidad
Penal Especial del mes
3. Doctrina de la Corte Suprema de
Justicia
Si se me permite, comenzaré por las
afirmaciones finales de la Corte Supre-
ma. Concretamente, por las realizadas en
el Considerando quincuagésimo quin-
to. No porque en el mismo se resuma
toda la doctrina de la sentencia —dado
que es un Considerando muy breve—,
sino porque se alude expresamente al
derecho español de manera errónea.
Por ello, dada mi nacionalidad, y a fin
de clarificar la cuestión, lo abordaré en
primer lugar.
En efecto, ante la cita de la Fiscalía
de la Corte Suprema de la normativa
española propugnando una interpreta-
ción similar del delito a la que se viene
realizando en España, la Corte Suprema,
señaló, reitero, erróneamente, que: “en
España no existe el delito de tráfico de
influencias simuladas, que es materia
del caso”.
Respetuosamente, siento discrepar
de tales afirmaciones porque en España
sí existe el delito de tráfico de influencias
reales o supuestas —o simuladas— en
términos muy semejantes a lo estable-
cido en el artículo 400 del CP peruano.
Si bien, y como luego se verá, la pena a
imponer es notablemente más leve.
En este orden de cosas, el artículo
430 del CP español señala expresamente
lo siguiente:
“Los que ofreciéndose a realizar las conduc-
tas descritas en los dos artículos anteriores
[influir en algún funcionario público pre-
valiéndose de su relación personal con este],
70 Instituto Pacífico
solicitaren de terceros dádivas, presentes o
cualquier otra remuneración, o aceptaren
ofrecimiento o promesa, serán castigados
con la pena de prisión de seis meses a un
año. Si el delito fuere cometido por autori-
dad o funcionario público se le impondrá,
además, la pena de inhabilitación especial
para cargo o empleo público y para el
ejercicio del derecho de sufragio pasivo por
tiempo de uno a cuatro años”.
Bien es cierto que el precepto no
alude expresamente a que a que las
influencias hayan de ser reales o simu-
ladas —tal y como hace expresamente
el artículo 400 del CP peruano—, pero
desde hace ya tiempo, se interpreta por
la jurisprudencia que el delito se con-
suma “siendo indiferente, además, que
se disponga o se tengan esas repetidas
influencias que pueden no existir, por
lo que el delito habrá de entenderlo co-
metido por el simple hecho de alardear
de aquellas para obtener alguna clase de
beneficios”10. Esta interpretación deriva
de una determinada concepción del
bien jurídico semejante a la existente
en el artículo 400 del CP peruano tal y
como se deja entrever en la Sentencia de
la Corte Suprema de la República que
ahora se comenta y que, sin embargo, a
mi entender no extrae las consecuencias
dogmáticas de dicha concepción del
bien jurídico porque, en realidad, lo que
hace es mantener expresamente que se
protege un determinado bien jurídico
pero, a la hora de aplicarlo al caso con-
creto, entender de forma tácita que es
10 Así, por todas, véase la Sentencia de la Audien-
cia Provincial de Sevilla, Sección 1.ª, de 29 de
diciembre de 1999.
Volumen 19 • Enero 2016
José Muñoz Lorente Comentario
otro el bien jurídico protegido. Sobre poseer influencias, se paga el dinero o
esta cuestión del bien jurídico protegido existe una promesa de pago11. En otros
se volverá más adelante. términos, de ello cabe deducir que si
Tras esa primera precisión en re- no existe pago o promesa de pago, no
existe delito por mucho que se alardee
lación con el Ordenamiento español
de poseer esas influencias. Por ejemplo,
cuya interpretación es extensible, en mi
podemos deducir que si alguien alardea
opinión al CP peruano aun en el caso
de poseer influencias reales o supuestas
de las influencias simuladas —en contra
sobre un funcionario pero no exige nin-
de lo que señala la Corte Suprema de
guna cantidad de dinero para ejercer esas
la República— procede examinar los influencias —sino que lo hace, por ejem-
argumentos esgrimidos en la sentencia plo, por pura amistad o, simplemente,
objeto de este comentario, no sin antes por el placer de alardear— entonces no
recordar que en esencia, lo que hace la estaremos ante tal delito. Aquí se parte
Corte es declarar el delito consumado y de la base —al igual que ocurre en el
luego aplicarle la causa de justificación CP español— de que la exigencia o
de ejercicio legítimo de la profesión de aceptación del pago, de alguna manera
abogado. Dicho de otra manera, que hace pensar que dichas influencias son
la conducta es típica, es delictiva, pero ciertas —aunque sean supuestas— y que
está justificada. En este sentido, sería lo no es un mero alarde o exhibición de
mismo que ocurriría en un homicidio tenerlas —por el puro placer de alardear
en legítima defensa, que también es o de sentirse admirado—, entre otras
una causa de justificación: el Tribunal circunstancias porque el pago implica
ha de declarar que se ha producido un que se vayan a utilizar esas influencias y
homicidio doloso y que el bien jurídico si no son ciertas se descubrirá el engaño.
ha sido lesionado —en este caso, la vida, Seguidamente, la sentencia de la
es decir, que hay una persona muerta— Corte se centra en analizar cuál es el
y, posteriormente, que esa conducta se bien jurídico protegido por el precepto,
encuentra justificada porque concurren descartando certeramente que sea el
todos los requisitos exigidos por la legí- “normal desarrollo o correcto funciona-
tima defensa. miento de la Administración Pública, ni
En este orden de cosas, la Corte la imparcialidad de esta” . En opinión
12

comienza analizando de forma general

—y sin aplicación al caso concre- 11 Así, véase Sentencia casatoria N.° 374-2015-
to— el delito de tráfico de influencias Lima, f. j. n.os 12 y 14.
simuladas declarando, correctamente 12 Bien jurídico genérico que se entiende común
a mi entender, el carácter de delito de a todos los delitos de funcionarios, si bien en
cada uno de los distintos delitos ese bien jurídico
peligro y de mera actividad que solo se presenta diferencias por poseer diversas facetas
consuma si, además de la atribución de dependiendo de cuál sea el modo de lesionar

Volumen 19 • Enero 2016 Actualidad Penal 71

 Actualidad

Penal Especial del mes

de la Corte, lo más correcto es decir que la Administración”—; algo que, en mi
el tipo penal protege “la imagen y pres- opinión, además de no ser lógico, resulta
tigio de la Administración Pública”13; dogmáticamente contradictorio con sus
afirmación con la que, sin duda, estoy posteriores afirmaciones en relación con
totalmente de acuerdo. la aplicación de la causa de justificación
Sin embargo, a continuación la de ejercicio legítimo de la profesión de
Corte Suprema hace referencia a la abogado. En otros términos, y como
“mínima lesividad de los actos que veremos, si no hay afectación al bien
se tipifican en el delito de tráfico de jurídico —por la escasa lesividad de la
influencias simuladas”14 y la “inefica- conducta—, no procede aplicar una cau-
cia a la afectación del bien jurídico sa de justificación porque la conducta no
citado”15 cuando las influencias son es típica: si no existe tipicidad17 —por
simuladas, añadiendo que esto habrá ausencia de lesión del bien jurídico— no
de ser tomado “en cuenta al momento procede examinar si existe o no existe
de efectuar alguna interpretación, de una causa de justificación. Trasladándo-
conformidad con el carácter subsidia- lo, por ejemplo, a la legítima defensa en
rio o fragmentario del derecho penal el homicidio, se podría decir que si no
(principio de ultima ratio)”16. Dicho de tenemos un muerto —o una tentativa
otra manera, en opinión de la Corte, de homicidio— no procede examinar
el bien jurídico protegido —imagen si concurre o no concurre la legítima
de la Administración— escasamente se defensa puesto que no hay tipicidad, el
vería afectado por el delito de tráfico de hecho no es típico y, por tanto, tampoco
influencias simuladas —otra cosa sería antijurídico.
si esas influencias fuesen reales o ciertas, No obstante, después de la reali-
en cuyo caso parece que sí se afectaría zación de esas afirmaciones la Corte
al bien jurídico “imagen y prestigio de Suprema se centra en examinar la con-
currencia de la causa de justificación
dicha imparcialidad. No obstante, obsérvese de ejercicio legítimo de la profesión de
que en el caso del artículo 400 del CP peruano, abogado18 a fin de ver cuáles son sus
el delito, aunque se encuentre dentro de los
delitos de funcionarios, no necesariamente ha requisitos y si sería o no aplicable al
de ser cometido por un funcionario, sino por caso en cuestión. De esta manera señala
cualquier ciudadano que “venda” las influencias expresamente que: “la conducta del su-
reales o simuladas.
13 Así, véase sentencia casatoria N.° 374-2015-
Lima, f. j. n.° 15. 17 Que, como la propia Corte la define, no es otra
14 Véase: Sentencia casatoria N.° 374-2015-Lima, cosa que “un análisis sobre si la conducta encaja
f. j. n.° 15. en el tipo penal y es aceptada socialmente”; así,
15 Véase: Sentencia casatoria N.° 374-2015-Lima, véase sentencia casatoria N.° 374-2015-Lima,
f. j. n.° 15. f. j. n.° 17.
16 Véase: Sentencia casatoria N.° 374-2015-Lima, 18 Así, véase sentencia casatoria N.° 374-2015-
f. j. n.° 15. Lima, f. j. n.os 16 y ss.

72 Instituto Pacífico Volumen 19 • Enero 2016

José Muñoz Lorente
jeto activo que lesiona un bien jurídico
al desarrollar una profesión u oficio, no
será antijurídica si es que se realizó de
acuerdo al ordenamiento jurídico, es
decir, que el agente haya actuado res-
petando las normas constitucionales y
dentro del marco legal, general o especial
pertinente”19 y, más concretamente, que
“no rebase la lex artis” y que “el propósito
de la intervención se refiera a uno de su
profesión u oficio”20.
IMPORTANTE
[S]i no hay afectación al bien ju-
rídico —por la escasa lesividad de
la conducta—, no procede aplicar
una causa de justificación porque la
conducta no es típica: si no existe
tipicidad —por ausencia de lesión
del bien jurídico— no procede exa-
minar si existe o no existe una causa
de justificación.
Acto seguido, la Corte Suprema se
centra en analizar qué actividad o acti-
vidades son las que podrían justificar el
tráfico de influencias simuladas, partien-
do de la base de que existe lesión del bien
jurídico21. Para ello, comienza señalando
que el defensor o abogado no es un au- En este orden de cosas, la Corte
xiliar del juez o de la Administración de Suprema acude al Código de Ética del
justicia, sino que es un asistente de su Abogado, aprobado por Resolución
cliente y, como tal, “debe guiarse por los de Presidencia de Junta de Decanos
19 Así, véase sentencia casatoria N.° 374-2015-
Lima, f. j. n.° 19.
20 Véase sentencia casatoria N.° 374-2015-Lima,
f. j. n.° 19.
21 Así, véase sentencia casatoria N.° 374-2015-
Lima, f. j. n.° 20 punto 1.
Volumen 19 • Enero 2016
Comentario
intereses y necesidades de la defensa de
su cliente”22, añadiendo que “su función
y su actuación, conforme con las reglas
de la ética, debe ceñirse a defender los
intereses de ese imputado. En la medida
en que lo haga el defensor estará contri-
buyendo a que ese proceso responda a
las exigencias del Estado de Derecho”23.
Redundando sobre la misma idea señala
que el abogado “sirve exclusivamente al
interés del imputado, en la medida que
ese interés se dirija a ser defendido de la
mejor manera posible”, aunque añade,
que el abogado está al “exclusivo servicio
de los intereses del imputado admitidos
legalmente”24. Luego habremos de ver si
para defender los intereses del cliente
está admitido legalmente alardear de
poseer influencias simuladas sobre
altos funcionarios y exigir al cliente
una contraprestación por utilizar tales
influencias simuladas, es decir, por no
utilizarlas. Ya de entrada he de decir que
en mi opinión no puede ser así —porque
además se está engañando al cliente y eso
no es defender sus intereses—, aunque
la Corte Suprema sí parece aceptarlo ha-
bida cuenta de la aplicación de la causa
de justificación.
22 Así, véase sentencia casatoria N.° 374-2015-
Lima, f. j. n.° 22.
23 Así, véase sentencia casatoria N.° 374-2015-
Lima, f. j. n.° 23.
24 Véase sentencia casatoria N.° 374-2015-Lima,
f. j. n.° 23.
Actualidad Penal 73
 Actualidad
Penal Especial del mes
1/2012, que señala que el ejercicio de
la profesión de abogado posee diversas
manifestaciones que la Corte enumera
pero que, a mi juicio, se pueden resumir
con una frase que la propia Corte utiliza
“todo aquel trabajo profesional donde
el abogado utilice dichos conocimien-
tos” jurídicos25. Ya, de entrada, a mi
entender, hay que decir que en absoluto
resulta ser un conocimiento jurídico tener
una relación de amistad —real o simula-
da— con un alto funcionario y ofrecerse
a influir sobre este; y ello, entre otras cir-
cunstancias, porque para tener relación
de amistad —real o simulada— con un
alto funcionario e influir sobre él no es
necesario tener ningún conocimiento
jurídico. Por tanto, ese hecho, no puede
formar parte del ejercicio legítimo de la
profesión de abogado.
Pero, abundando en lo que ya ha-
bía dicho antes, la Corte reitera que el
abogado “realiza una función de apoyo
técnico”26 que ha de ser acorde con “los
principios de no dañar a otros (nemim
laedere), o de normas de la práctica co-
mún del oficio (lex artis)”27.
Normas de la lex artis del abogado
que vienen recogidas en el Código de
Ética del abogado al que antes se hizo
referencia. En este sentido, la Corte,
en los Considerandos 30 y siguientes,
procede a la cita y reproducción de
25 Véase sentencia casatoria N.° 374-2015-Lima,
f. j. n.° 25.
26 Así, véase sentencia casatoria N.° 374-2015-
Lima, f. j. n.° 26.
27 Así, véase sentencia casatoria N.° 374-2015-
Lima, f. j. n.° 28.
74 Instituto Pacífico
varios artículos del Código Ético de los
Abogados que aquí no se van a repro-
ducir in extenso salvo en lo que tenga
interés para el supuesto que nos ocupa.
Así, por ejemplo, alude a que los arts.
56 y 57 consideran falta grave: “Tratar
asuntos que patrocina con la autoridad
que los conoce, al margen de los me-
dios y procedimientos permitidos por
la ley”; el art. 63 del Código de Ética:
“el abogado no debe utilizar medios
que representen una injerencia para el
ejercicio imparcial e independiente de
la autoridad”. Y por último, señala: “Es-
tas normas abarcan los artículos 22, 25 y
29 del Código de Ética de los Colegios
de Abogados de 15 de mayo de 1997,
citado por la sentencia de segunda ins-
tancia, por lo que no es necesario hacer
referencia adicional”28. Precisamente,
con esa referencia a la sentencia de
segunda instancia, en realidad, lo que
está haciendo es ocultar el contenido
del art. 22 del Código de Ética de los
Colegios de Abogados que, como vere-
mos, sin duda alguna, resulta de todo
punto importante y necesario para la
resolución del caso y, además, en sentido
contrario a como lo ha resuelto la Corte.
En este sentido, debo decir que resulta
conveniente la lectura de la sentencia de
la segunda instancia por ser mucho más
clarificadora y acorde con la normativa
jurídica a aplicar al caso concreto29.
28 Así, véase sentencia casatoria N.° 374-2015-
Lima, f. j. n.° 31.
29 Dicha sentencia se encuentra publicada en
Actualidad Penal, vol. 11, mayo de 2015, pp.
398 y ss.
Volumen 19 • Enero 2016
José Muñoz Lorente
Siguiendo con la cita del Código
de Ética alude al art. 27: “Es deber del
abogado defender el interés del cliente
de manera diligente y con un elevado
estándar de competencia profesional”30.
Posteriormente, pasa a poner algu-
nos ejemplos de lo que no se considera
como ejercicio de la actividad profesio-
nal de abogado y, por ende, no podría
justificar el delito del art. 400 del CP
peruano. Y, entre ellos, está “el hecho de
ofrecer tratar un asunto con la autoridad
que conoce de estos, al margen de los
medios y procedimientos permitidos
por la ley. Ni que el abogado ofrezca
influenciar ante alguna autoridad que
implique una injerencia para su ejercicio
imparcial e independiente, lo que signi-
fica el ofrecimiento que recoge el tipo
penal de tráfico de influencias reales”31.
A este respecto, me gustaría llamar la
atención sobre la diferenciación tácita
que está haciendo la Corte Suprema
entre influencias reales o simuladas, algo
que, sin duda alguna, no se desprende
del artículo 400 del CP peruano que
alude expresamente a las dos.
Pero, acto seguido, y ya de manera
directa y sin ningún tipo de tapujos —
en contra del tenor literal del artículo
400 del CP peruano—, distingue, a mi
modo de entender de manera totalmente
incorrecta, entre ambos tipos de tráfico
de influencias: “En el caso del tráfico
30 Véase sentencia casatoria N.° 374-2015-Lima,
f. j. n.° 32.
31 Así, véase sentencia casatoria N.° 374-2015-
Lima, f. j. n.° 34.
Volumen 19 • Enero 2016
Comentario
de influencias simuladas, el tratamiento
será distinto, pues no hay peligro real
de afectar la imparcialidad, objetividad
o independencia del funcionario […]
Dependiendo del ofrecimiento que se
haga, solo podría existir una apariencia
de corrupción en la Administración
Pública”32. Ahora, simplemente, me
gustaría recordar cómo, en Consideran-
dos anteriores, la propia Corte había dicho
que el bien jurídico protegido por el delito
no era la imparcialidad, objetividad e in-
dependencia del funcionario —o su puesta
en peligro—, sino la imagen de la Admi-
nistración y, precisamente, eso es lo que
hay aquí: una apariencia de corrupción
en la Administración, una lesión de la
imagen de la Administración.
De todo ello deduce que la afecta-
ción al bien jurídico protegido será mí-
nima, “por lo que ante esta lesión me-
nor, el interés que contiene el ejercicio
de la abogacía […] prevalecerá. Lo que
concuerda con la actividad profesional
que se adecua a los cánones expuestos
en el considerando trigésimo”33, aña-
diendo que “el derecho penal al ser
de ultima ratio solo analiza conductas
que afectan considerablemente bienes
jurídicos (principios de subsidiariedad
y lesividad)”34. A este respecto, habría
que decir que no es que la afectación
al bien jurídico protegido sea mínima
32 Así, véase sentencia casatoria N.° 374-2015-
Lima, f. j. n.° 35.
33 Así, véase sentencia casatoria N.° 374-2015-
Lima, f. j. n.° 36.
34 Así, véase sentencia casatoria N.° 374-2015-
Lima, f. j. n.° 37.
Actualidad Penal 75
 Actualidad
Penal Especial del mes
o se trate de una lesión menor, sino
que, desde ese punto de vista, no ha-
brá lesión alguna si el bien jurídico
protegido es la afectación o puesta en
peligro de la imparcialidad, objetivi-
dad o independencia del funcionario.
Si las influencias son simuladas, nunca
se va a poner en peligro el bien jurídico
—la imparcialidad del funcionario—
porque no se tiene una relación de
amistad con este y no se va a poder
influenciar sobre él. Obsérvese que en
este punto la Corte Suprema, si se me
permite la expresión “nos ha cambiado
el paso a mitad de camino”, o, si se
quiere, sin decirlo claramente, nos ha
cambiado el bien jurídico protegido
por el precepto considerando que, en
realidad, existirían dos bienes jurídicos
dependiendo de cuál sea la conducta:
uno para cuando las influencias son
reales y otro para cuando las influen-
cias son supuestas. Algo que, en modo
alguno cabe deducir del artículo 400
del CP peruano.
Ya, centrándose en el caso concreto,
la Corte Suprema señala que la actua-
ción del abogado se encuentra “dentro
del comportamiento permitido […]
pues no se dirigen a efectuar ofreci-
miento fuera de la ley, de corromper a
los funcionarios ni obtener un resultado
o beneficio ilegal, siendo la modalidad
típica que se le imputó al procesado la
menos lesiva, al ser una influencia simu-
lada, por la cual recibió una promesa de
honorarios para labores que cotidiana-
mente se practican en el ejercicio de la
profesión de abogado, dentro de lo es-
76 Instituto Pacífico
tablecido por Ley”35. Añadiendo a todo
ello que “es una práctica permanente
que los abogados realicen una serie de
actuaciones que no exigen el protocolo y
que está permitido por las normas legales
citadas sobre derechos y obligaciones del
ejercicio de la profesión de abogados”36.
Concluyendo expresamente en
el Considerando 53 que “no se afectó
la antijuridicidad material, pues no se
quebrantó el contenido de las normas
prohibitivas previstas en los artículos
22, 25 y 29 del Código de Ética de los
Colegios de Abogados del Perú y 57 y
63 del Código de Ética del Abogado,
ni se vulneró el bien jurídico objeto de
tutela”.
Por ello, y en aplicación de la con-
currencia de la causa de justificación
de ejercicio legítimo de la profesión de
abogado, absolvió al acusado.
4. Consideraciones personales y pro-
puestas alternativas
Aunque a lo largo de la exposición
de la doctrina de la Corte Suprema ya
se han ido realizando algunas conside-
raciones personales, procede ahora siste-
matizarlas para exponer de forma clara
los errores cometidos por la Resolución.
Pero antes de ello, me gustaría decir
que de lo leído en la sentencia, y redu-
ciéndolo al absurdo, a partir de la publi-
cación de la misma todos los abogados
35 Así, véase sentencia casatoria N.° 374-2015-
Lima, f. j. n.° 48.
36 Así, véase sentencia casatoria N.° 374-2015-
Lima, f. j. n.° 52.
Volumen 19 • Enero 2016
José Muñoz Lorente
del Perú podrían poner en sus tarjetas
de visita o en su publicidad la siguiente
frase sin incurrir en delito de tráfico de
influencias, siempre y cuando, claro
está, esas influencias sean simuladas:
“Abogado. Amigo de todos los Jueces Su-
premos del Perú y de los Magistrados de
la Corte Superior de Justicia de Lima, del
Callao, etc. […] Si tiene algún caso judicial,
contacte con nosotros. Honorarios muy
económicos por ejercer influencias sobre
tales Jueces y Magistrados”.
Como he señalado, reduciéndolo
al absurdo, y aunque pueda parecer
impactante, eso es lo que cabe deducir
de los pronunciamientos de la Corte
Suprema en este caso concreto: que
la “venta” de influencias simuladas
entra dentro del ejercicio legítimo de
la profesión del abogado y, por tanto,
sirve para justificar —aunque también
para considerar atípica por ausencia de
lesión del bien jurídico37— la conducta
del abogado que cobre por alardear fal-
samente de ellas; es decir, que cobre por
engañar a su cliente puesto que si se trata
de influencias simuladas, en ningún caso
las podrá ejercer y, por tanto, no pondrá
en peligro la imparcialidad y objetividad
de esos altos funcionarios y, por ende,
tampoco de la Administración pública
de justicia. Dicho de otra manera, la
Corte Suprema está institucionalizando
que sea posible “vender” influencias
37 Como se ha visto, la clasificación dogmática que esa terminología porque, a mi modo
realiza la Corte Suprema no resulta ser del todo de entender, es la que mejor y de modo
correcta al existir una mezcla entre ausencia de
lesión del bien jurídico y presencia de una causa más claro refleja las conductas delictivas
de justificación.
Volumen 19 • Enero 2016
Comentario
simuladas por parte de los abogados.
Y, aún hay más, también derogando de
facto el precepto cuando quien “venda”
las influencias simuladas sea cualquier
persona, independientemente de que sea
un abogado o no, por la interpretación
que respecto del bien jurídico realiza la
Corte Suprema. En otros términos, solo
sería punible la “venta” de influencias
reales, algo que resulta poco acorde,
por no decir, totalmente contrario, a lo
establecido en el tenor literal del artículo
400 del CP peruano.
IMPORTANTE
Es el título lucrativo lo que dife-
rencia las conductas punibles de las
impunes, no que esas influencias
sean reales o simuladas, porque la
circunstancia de exigir o aceptar
una dádiva o promesa para influir
da mayor credibilidad al hecho de
que realmente se poseen esas in-
fluencias y de que se piensan ejer-
cer, lesionando con ello el bien jurí-
dico protegido […].
Pero, antes de continuar, conviene
hacer referencia a la terminología em-
pleada por mi parte. Como se habrá
podido observar a lo largo del comen-
tario, e incluso en el título del mismo,
en numerosas ocasiones me he referido,
no al tráfico de influencias, sino a la
“venta” de influencias. He adoptado
previstas, tanto en el artículo 400 del CP
Actualidad Penal 77
 Actualidad
Penal Especial del mes
peruano, como en el artículo 430 del CP
español. Y, sobre todo, a fin de evitar las
confusiones que se pueden producir en
el CP español que establece otros tipos
penales de tráfico de influencias no reco-
gidos en el CP penal peruano: los delitos
de tráfico de influencias en sentido es-
tricto38. Estos últimos, en esencia, tipi-
fican, no la “venta” de influencias, sino
el ejercicio de las mismas; dicho de otra
forma: tipifican la acción de influenciar
en el funcionario, de llevar a cabo las
influencias. En este sentido, la “venta”
de influencias del artículo 430 sería un
estadio previo, o si se quiere, un acto
38 Así, artículos 428 y 429 del CP español. Adoptó
esa terminología, no obstante reconociendo
que tanto en el ámbito jurisprudencias como
doctrinal se utilizan otras. Así, por ejemplo, la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia
2/2003, Sección 1.ª, de 16 de junio, distingue
entre tráfico de influencias “propio”, para
referirse a los artículos 428 y 429, e “impro-
pio” para referirse a la venta de influencias del
artículo 430; en la doctrina, con una termino-
logía similar véase M D, Esteban,
“Prólogo” a la obra de D L, Manuel
Jesús, “El delito de tráfico de influencias ante la
lucha contra la corrupción política en España.
Una visión jurisprudencial crítica”, en La Ley,
Madrid, 2014, pp. -, quien habla de
tráfico de influencias “propio” —artículo 428
CP español— e “impropio” —artículo 429 CP
español— y “ofrecimiento de influencias” —ar-
tículo 430 CP español—. También, en la doctri-
na, pero utilizando una denominación distinta,
véase C M, Miriam, La desviación del
interés general y el tráfico de influencias, Cedecs,
Barcelona, 1997, pp. 169 y 237 ss., quien ca-
lifica la conducta del artículo 430 CP español
como tráfico de influencias en sentido estricto,
por responder más fielmente a la literalidad del
nomen iuris, mientras que califica las conductas
de los artículos 428 y 429 como “ejercicio de
influencias”.
78 Instituto Pacífico
preparatorio punible de los delitos de los
artículos 428 y 42939. Y, por supuesto,
si tras “vender” las influencias, estas se
ejercen sobre el funcionario, habrá un
concurso ideal entre el delito del artículo
430 (“venta” de influencias) y los delitos
de los artículos 428 o 429 CP español
puesto que los bienes jurídicos son
distintos y ello permite la realización de
tal concurso para incrementar la pena.
39 La diferencia entre ambos estriba en que sea un
particular quien ejerce la influencia, o bien que
sea otro funcionario el que ejerce la influencia.
La pena es distinta en cada uno de ellos. Artículo
428 del CP español: “El funcionario público
o autoridad que influyere en otro funcionario
público o autoridad prevaliéndose del ejercicio
de las facultades de su cargo o de cualquier
otra situación derivada de su relación personal
o jerárquica con este o con otro funcionario o
autoridad para conseguir una resolución que
le pueda generar directa o indirectamente un
beneficio económico para sí o para un tercero
incurrirá en las penas de prisión de seis meses a
dos años, multa del tanto al duplo del beneficio
perseguido u obtenido e inhabilitación especial
para empleo o cargo público […] Si obtuviere
el beneficio perseguido, estas penas se impon-
drán en su mitad superior”. Artículo 429 CP
español: “El particular que influyere en algún
funcionario público o autoridad prevaliéndose
de cualquier situación derivada de su relación
personal con este o con otro funcionario público
o autoridad para conseguir una resolución que
le pueda generar directa o indirectamente un
beneficio económico para sí o para un tercero
incurrirá en las penas de prisión de seis meses a
dos años, multa del tanto al duplo del beneficio
perseguido u obtenido y prohibición de contra-
tar con el sector público, así como la pérdida de
la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas
públicas y del derecho a gozar de incentivos
o beneficios fiscales y de la Seguridad Social
por tiempo de seis a diez años. Si obtuviere el
beneficio perseguido, estas penas se impondrán
en su mitad superior”.
Volumen 19 • Enero 2016
José Muñoz Lorente
Obsérvese que en el CP español, no es
lo mismo, a efectos de pena utilizar las
influencias, por ejemplo, para beneficiar
a un amigo —si se quiere, interceder de
manera “altruista” para un amigo40—,
que ejercer las influencias sobre un fun-
cionario y además lucrarse con ello. En
este sentido, el tipo, en su vertiente de
corrupción más organizada, es evidente
que está dirigido a criminalizar las con-
ductas de los denominados “consegui-
dores” profesionalmente organizados41,
esto es, los intermediarios que se ofrecen
y enriquecen a base de ejercer influen-
cias sobre determinados funcionarios,
fundamentalmente en el ámbito de la
contratación administrativa, obteniendo
con ello sustanciosas comisiones; o las
conductas de los abogados o despachos
de abogados que se ofrecen a ejercer
influencias sobre los magistrados que
conocen. No obstante, y al igual que
ocurre en el Perú, no es necesario que
se trate de una trama de corrupción
organizada para aplicar el precepto. Lo
que no constituye delito, al igual que en
40 La conducta se inscribiría en los arts. 428 o 429.
41 Así, expresamente, véase D-M  V-
, Julio, “Sobre la práctica del lobby y los de-
litos de tráfico de influencias”, Diario La Ley, N.°
7286, 2009, p. 3. En este sentido, refiriéndose
también a su aplicación a “aquellas empresas o
entidades que funcionan como intermediarios
entre la Administración y empresas ofreciendo
influencias reales o presuntas, por ejemplo, a
través de ex altos cargos de la Administración”,
véase M P/R P,
“Delitos de tráfico de influencias”, en Q
O, Gonzalo (dir.), Comentarios al Código
Penal español, t. II, Aranzadi/Thomsom Reuters,
Pamplona, 2011, p. 1265.
Volumen 19 • Enero 2016
Comentario
Perú, es simplemente alardear de poseer
las influencias sin lucrarse o intentar
lucrarse con ello. Es el título lucrativo
lo que diferencia las conductas punibles
de las impunes, no que esas influen-
cias sean reales o simuladas, porque la
circunstancia de exigir o aceptar una
dádiva o promesa para influir da mayor
credibilidad al hecho de que realmente
se poseen esas influencias y de que se
piensan ejercer, lesionando con ello el
bien jurídico protegido por el artículo
430 del CP español —y artículo 400
del CP peruano— que no es otro, como
bien señala la Corte Suprema —aunque
luego, tácitamente cambia de opi-
nión—, que la imagen y buen nombre
de la Administración. Algo sobre lo que
luego se volverá.
En el CP peruano, salvo error u
omisión por mi parte, no existe ningún
delito similar a los de los artículos 428
y 429 del CP español —ejercicio de
las influencias, ya sea a título lucrativo
o no para quien las ejerce—. En este
sentido, en el Perú el ejercer realmente
esas influencias por las que se ha cobrado
se encontraría copenado por el artículo
400 CP peruano. Dicho de otra forma,
el delito sería el mismo, la pena sería la
misma, tanto si se ejercen las influencias,
como si —por cualquier motivo— no
se llevan a cabo, siempre y cuando se
haya cobrado para hacerlo o se haya
recibido promesa de pago. Conviene
recordar que ese elemento lucrativo de
quien alardea de las influencias es lo
que, en opinión de la Corte Suprema,
diferencia las conductas punibles de
Actualidad Penal 79
 Actualidad

Penal Especial del mes

las no punibles dado que afirma que por una parte, los artículos 428 y 429
el delito solo se consuma si, además de —ejercicio de las influencias o tráfico
la atribución de poseer influencias, se de influencias en sentido estricto—
paga el dinero o existe una promesa de protegen el correcto funcionamiento de
pago42. Afirmaciones con las que estoy la Administración pública en su faceta
totalmente de acuerdo. La razón de que de imparcialidad, objetividad y trans-
el propio legislador excluya las conduc- parencia en el ejercicio de la función
tas consistentes simplemente en alardear pública43; en definitiva, la protección
de poseer influencias estriba, como se ha de la libre formación de la voluntad del
dicho antes, en la mayor credibilidad de funcionario evitando la interferencia de
que se poseen esas influencias cuando se intereses particulares —tratando a todos
exige una contraprestación económica los ciudadanos por igual—.
para ejercerlas y, en consecuencia, hay un Por otra parte, en cuanto al bien
mayor ataque al bien jurídico imagen y jurídico protegido por el artículo 430
prestigio de la Administración. (“venta de influencias”), y al contra-
Precisamente, acto seguido la Corte rio de lo que ocurre con los otros dos
Suprema se centra en analizar el bien preceptos, lo cierto es que no existe esa
jurídico protegido por el artículo 400 clara unanimidad al considerar que pro-
CP peruano, como vimos, descartando piamente no nos encontramos ante un
certeramente que sea el “normal desa- delito de tráfico de influencias o ante un
rrollo o correcto funcionamiento de la verdadero delito de corrupción puesto
Administración pública, ni la imparcia-
lidad de esta”. En opinión de la Corte,
lo más correcto es decir que el tipo 43 Así, entre otros, A Z, Luis Al-
berto et al., Comentarios al Código Penal, Iustel,
penal protege “la imagen y prestigio de Madrid, 2007, p. 903; C M, Miriam,
la Administración pública”; afirmación La desviación del interés general y el tráfico de
con la que, sin duda, como dije, estoy influencias, cit., pp. 104 y ss.; D-M 
V, Julio, “Sobre la práctica del lobby y
totalmente de acuerdo y es la que yo los delitos de tráfico de influencias”, cit., 2009,
mismo he mantenido en mis escritos p. 3; M A, A., “Delitos de tráfico
anteriores. de influencias”, en C-P T,
Candido (dir.), Comentarios al Código Penal,
En este orden de cosas, y en relación t. IV, Bosch, Barcelona, 2007, pp. 3132 y ss.;
con el CP español, hay que resaltar que M G, G.: “El delito de tráfico
aunque existan en el mismo Capítulo del de influencias en la Administración Local”, La
Ley Penal, N.° 22, 2005, p. 46; M P/
Código varios tipos penales relativos al R P, “Delitos de tráfico de
tráfico de influencias, no todos ellos pro- influencias”, en Q O, Gonzalo
tegen el mismo bien jurídico. En efecto, (dir.), Comentarios al Código Penal español, t. II,
Aranzadi/Thomsom Reuters, Pamplona, 2011,
p. 1253; M C, Francisco, Derecho
42 Así, véase sentencia casatoria N.° 374-2015- penal. Parte especial, 17.ª ed., Tirant lo Blanch,
Lima, f. j. n.os 12 y 14. Valencia, 2009, p. 957.

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