Especial

derecho CIVIL
Junio 2016
Año 2 Volumen 24
DERECHO DE FAMILIA
Actualidad
Derecho de familia
Civil
Área Derecho de Familia
Contenido
Fernando Vidal Ramírez: Disposición de un bien de la sociedad de gananciales
Doctrina Práctica 70
por solo uno de los cónyuges
Josué Morales Cerna: Principios y normas sobre la protección de los bienes
Doctrina Práctica 74
de las niñas, niños y adolescentes
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿Procede la restitución internacional de una menor luego de
CONTESTAMOS
85
incorporarse a un nuevo ambiente familiar?
RESEÑA DE No constituyen violencia familiar los conflictos a causa de disputas patrimo-
JURISPRUDENCIA
89
niales (Casación N.° 3023-2014 Lima)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Disposición de un bien de la sociedad de

gananciales por solo uno de los cónyuges
Fernando Vidal Ramírez*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
La relación jurídica que genera la un régimen de separación de bienes en

celebración del matrimonio para los el que cada uno de los cónyuges asuma
contrayentes, además de los deberes y la administración y disposición de sus
derechos inherentes a su relación per- bienes.
sonal, genera también una relación de El régimen de la sociedad de ga-
naturaleza patrimonial que se configura nanciales supone la existencia de bienes
en la sociedad de gananciales, salvo que propios de cada cónyuge y de bienes que
los contrayentes hayan optado, con an- corresponden a la sociedad de ganancia-
terioridad u opten con posterioridad por les. Los bienes gananciales –o sociales,
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor Causa por diversas universidades del país.
de San Marcos. Ha sido profesor de Derecho Miembro de la Academia Peruana de Derecho.
Civil en la Pontificia Universidad Católica del Ha sido Decano del Colegio de Abogados de
Perú, en la Universidad de Lima, en la Univer- Lima. Es miembro del Tribunal de Honor de
sidad Femenina de Sagrado Corazón (Unife). la Orden. Socio del estudio Vidal, Quino &
Ha sido distinguido con el Doctorado Honoris Polack-Abogados.
70 Instituto Pacífico Volumen 24 • Junio 2016

Doctrina práctica
como los denomina el Código Civil–
son los adquiridos por cualquiera de los RESUMEN
cónyuges con su trabajo, industria o pro-
¿El régimen de sociedad de gananciales
fesión, así como los frutos y productos supone la administración de sus
de los bienes propios y los de la sociedad bienes?, ¿ambos cónyuges se encuentran
conyugal, las rentas de los derechos de legitimados para ello?, ¿la administración
autor o de inventor y las edificaciones de estos bienes incluye la disposición de
construidas a costa del caudal común los mismos?, ¿cuáles serían las consecuen-
cias del acto jurídico celebrado por uno
en suelo propio de uno de los cónyuges. de los cónyuges?, ¿la judicatura peruana
Con los bienes de la sociedad de ga- tiene criterios uniformes al respecto?,
nanciales el Código Civil dispone que se ¿el Código Civil regula expresamente el
supuesto sobre disposición unilateral de
deben atender, entre otras cargas, al man- un bien de la sociedad de gananciales?,
tenimiento de la familia y la educación ¿la ratificación de la celebración unilateral
de los hijos, las mejoras necesarias, útiles de un bien de la sociedad de gananciales
y de recreo, así como las reparaciones de tiene plazo aplicable?, estas reflexiones
son desarrolladas por el autor.
conservación o de mantenimiento de los
bienes de la sociedad, las retribuciones
PALABRAS CLAVE
y tributos, las amortizaciones y cance-
laciones de las obligaciones dinerarias, Administración de bienes / Disposición
así como las deudas contraídas con de bienes / Ineficacia / Nulidad
anterioridad por uno de los cónyuges
siempre que hayan sido en beneficio de Recibido: 12/04/16
la sociedad, y los gastos que irroguen su Aprobado: 15/04/16
administración. Publicado online: 04/07/16
La administración de los bienes de
la sociedad de gananciales correspon-
de a ambos cónyuges. Sin embargo,
cualquiera de ellos puede facultar al poner o gravar los bienes gananciales, la
otro para que asuma exclusivamente la celebración de actos de disposición o de
administración, lo que significa que solo gravamen de tales bienes requiere de la
puede celebrar actos de administración y intervención del marido y la mujer.
no de disposición. La cuestión que se plantea es, enton-
En cautela de que la facultad otorga- ces, determinar las consecuencias del acto
da por uno de los cónyuges se limite úni- de disposición o de gravamen celebrado
camente a los actos de administración, el por uno solo de los cónyuges, lo que
artículo 315 del Código Civil preceptúa supone la interpretación del sentido y
que, salvo que le haya sido otorgada a alcance del artículo 315 del Código Civil
uno de los cónyuges la facultad de dis- y la solución jurisprudencial frente a los
actos así celebrados.
Volumen 24 • Junio 2016 Actualidad Civil 71

Actualidad
Civil Derecho de familia

La norma que contiene el acotado en espera de su ratificación por el otro
artículo 315 del CC no establece sanción cónyuge, aplicando un criterio jurispru-
para su infracción, pero siendo imperati- dencial interpretativo de la ineficacia ante
va, en cuanto precisa que “para disponer su falta de sistematización en el Código
de los bienes o gravarlos, se requiere la Civil, criterio con el que estoy de acuerdo.
intervención del marido y la mujer”,
significa que es una norma que interesa
IMPORTANTE
al orden público, lo que determina que el
acto de disposición o gravamen así cele- Pueden existir actos jurídicos váli-
brado quede comprendido en el ámbito dos pero ineficaces ab initio, como
de la nulidad virtual determinado por es el caso de actos jurídicos some-
el artículo V del Título Preliminar del tidos a una condición suspensiva o
Código Civil, que es la causal de nulidad a un plazo suspensivo, cuya eficacia
prevista en el inc. 8 del artículo 119 del se inicia y desarrolla luego de cum-
plida la condición o vencido el pla-
mismo Código y porque, además, es un zo. Existen también actos jurídicos
acto contrario a una norma legal. con su eficacia suspendida hasta al-
Tengo conocimiento que existen canzar retroactivamente su eficacia
ejecutorias casatorias que han declarado mediante su ratificación, como los
celebrados por quien se arroga una
la nulidad de estos actos de disposición representación que no tiene o del
celebrados por solo uno de los cónyuges representante que se excede en las
y han aplicado el inc. 1 del artículo 119 facultades que le fueron conferidas
del Código Civil, según el cual el acto o quien las viola, conforme a lo pre-
jurídico es nulo “cuando falta la mani- visto en el artículo 161 del Código
festación de voluntad del agente”, en la Civil, los que quedan a la espera de
su ratificación por el representado
consideración de que, requiriéndose la para adquirir su validez retroactiva
voluntad expresada de ambos cónyu- conforme al artículo 162 del CC.
ges, la manifestación de uno solo no le
confiere validez al acto celebrado, pues Como se sabe, todo acto jurídico
la manifestación de voluntad requerida nulo es ineficaz y los actos jurídicos
por la ley es requisito esencial para la declarados nulos devienen en ineficaces,
validez del acto jurídico, conforme a pero los actos ineficaces no son nulos.
lo preceptuado por el artículo 140 del
En efecto, pueden existir actos ju-
mismo Código.
rídicos válidos pero ineficaces ab initio,
Tengo también conocimiento que como es el caso de actos jurídicos some-
existen ejecutorias casatorias que han tidos a una condición suspensiva o a un
declarado la ineficacia de los actos de plazo suspensivo, cuya eficacia se inicia
disposición o gravamen celebrados por y desarrolla luego de cumplida la condi-
solo uno de los cónyuges y que quedan ción o vencido el plazo. Existen también

Doctrina práctica
actos jurídicos con su eficacia suspendi- En mi opinión, la solución más
da hasta alcanzar retroactivamente su adecuada es considerar el acto de
eficacia mediante su ratificación, como disposición o de gravamen celebrado
los celebrados por quien se arroga una por solo uno de los cónyuges sobre un
representación que no tiene o del repre- bien de la sociedad de gananciales, es
sentante que se excede en las facultades su calificación como acto ineficaz pero
que le fueron conferidas o quien las viola, no nulo. El cónyuge preterido podrá
conforme a lo previsto en el artículo 161 evaluar la conveniencia o no del acto
del Código Civil, los que quedan a la realizado por el otro cónyuge y, si lo
espera de su ratificación por el represen- encuentra ventajoso para la sociedad de
tado para adquirir su validez retroactiva, gananciales, lo podrá ratificar.
conforme al artículo 162 del CC. El artículo 162 del CC no establece
El artículo 313 del Código Civil esta- plazo para la ratificación, incluso, dispo-
blece que corresponde a ambos cónyuges ne que la facultad de ratificar se transmite
la administración del patrimonio común, a los herederos. Por eso, para el caso del
como premisa de lo previsto en el artículo acto de disposición celebrado por solo
315 del CC, que somete la celebración de uno de los cónyuges, se requiere de
los actos de disposición o de gravamen al solución legislativa que, adicionando el
requisito de la intervención del marido artículo 315 del CC, establezca el plazo
y la mujer. Por ello, la realización de un dentro del cual el cónyuge preterido deba
acto de disposición por solo uno de los ratificar o no el acto así celebrado.
cónyuges puede considerarse, analógica- Por último, considero que la Corte
mente, como uno de los actos previstos Suprema de la República, en ejercicio
en el artículo 161 del CC, también con de su función casatoria y de la facultad
ineficacia ab initio y en espera de lo que que le confiere el artículo X del Título
decida el cónyuge preterido, ya sea para Preliminar del Código Civil, debe dar
resolver el acto así celebrado o para ratifi- cuenta al Congreso del vacío del artículo
carlo, conforme a la solución prevista por 315 del CC.
el artículo 162 del CC.

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Principios y normas sobre la protección de los

bienes de las niñas, niños y adolescentes
Josué Morales Cerna*
Universidad de San Martín de Porres
1. Principios constitucionales referidos al derecho de niñez y adolescencia, y su

utilidad al momento de administrar, usufructuar y disponer de sus bienes
SUMARIO
2. Principios y normas con rango constitucional referidos al derecho de niñez

y adolescencia, y su utilidad al momento de administrar, usufructuar y
disponer de sus bienes
3. Filiación y patria potestad
4. Conclusiones
5. Referencias bibliográficas
La protección de los bienes de las La protección especial que merece

niñas, niños y adolescentes es un tema una niña, niño o adolescente es manda-
que jurídicamente tiene notable rele- to constitucional y supranacional, que
vancia, pero que paradójicamente no ha debe realizarse en forma integral a fin de
sido desarrollado de forma extensa en alcanzar el bienestar de ellos. Es por eso,
la doctrina, pese a la repercusión social que no solo se busca una protección en
que causa. los derechos personales, fundamentales
o extrapatrimoniales de los menores
* Abogado, candidato a magíster en Derecho de edad, sino que también abarca la
Civil y con estudios de Doctorado en Derecho
en la Universidad de San Martín de Porres. correcta protección de sus derechos
Fiscal Adjunto Provincial Titular en el Minis- patrimoniales.
terio Público-Fiscalía de la Nación. Profesor
Universitario en Derecho de Familia, Niñez y Pero una protección adecuada sobre
Adolescencia. josuemoralesc@yahoo.es los bienes de las niñas, niños y adolescen-
El presente artículo es una edición del trabajo tes, no se va a hallar solo en las normas
original titulado “La administración, usufructo civiles, sino primordialmente en los
y disposición de los bienes de las niñas, niños
y adolescentes. A propósito del caso Adrianito principios que inspiran dicha normati-
(niño mariposa). Reflexiones y propuestas de vidad como lo son la Constitución y la
soluciones”, el cual fue presentado en el marco Convención sobre los derechos del Niño.
del segundo concurso de investigación del
Ministerio Público en el año 2013.

Doctrina práctica
Una debida protección de los bienes
de los menores de edad al momento de RESUMEN
administrar, usufructuar o disponer de
¿Los niños y adolescentes requieren de
los mismos –por parte de los padres protección especial?, ¿quién garantiza la
principalmente– materializa la protec- protección especial a los menores?, ¿cómo
ción especial que ellos merecen y que es influye la doctrina de la protección
deber del Estado y la comunidad. especial e integral en la protección a los
menores?, ¿los niños son sujetos plenos
de derechos?, ¿cómo se garantizaría el
1. Principios constitucionales referidos patrimonio de los menores?, ¿el menor
al derecho de niñez y adolescencia, y puede expresar su opinión en cualquier
su utilidad al momento de adminis- asunto que le pueda afectar?, ¿cómo se
trar, usufructuar y disponer de sus satisface los derechos de los menores?
bienes Estas son las más importantes interro-
gantes que son desarrolladas por el autor
Principio de protección especial a de manera breve.
la niñez y adolescencia en situación de
abandono PALABRAS CLAVE
El artículo 4 de la Constitución Protección especial del menor / Adecua-
Política del Perú de 1993 (en adelante da administración / Derecho y deber de
“Constitución”) consagra este principio1, administrar
el cual hace alusión a que el Estado brin-
da una protección especial a las niñas, Recibido: 24/04/16
niños y adolescentes (en adelante se Aprobado: 24/04/16
les llamará de manera facultativa y por Publicado online: 04/07/16
efectos prácticos “menores de edad”) al
encontrarse en una situación de vulne-
rabilidad (como es el abandono); sin lo que se concluiría que el Estado solo
embargo, si realmente ello fuese así, no entraría a tallar cuando estén en una
se justificaría su intervención de pro- situación irregular.
tección especial en casos en los cuales No obstante, la interpretación del
dichas niñas, niños y adolescentes no párrafo precedente resulta incorrecta por
se encontrasen en tales situaciones, por cuanto nuestro país no se adhiere más a
la “doctrina de la situación irregular”2,
1 Artículo 4 de la Constitución:
“La comunidad y el Estado protegen especialmente 2 El Instituto Interamericano del Niño en su voca-
al niño, al adolescente, a la madre y al anciano bulario multilingüe define la situación irregular
en situación de abandono. También protegen a como “aquella en que se encuentra un menor
la familia y promueven el matrimonio. Recono- tanto cuando ha incurrido en hecho antisocial,
cen a estos últimos como institutos naturales y como cuando se encuentra en estado de peligro,
fundamentales de la sociedad”. (La cursiva es abandono material o moralmente o padece un
nuestra) déficit físico o mental”.

Actualidad

dado que al ratificar la Convención mento constitucional de la protección del
sobre los derechos del niño, estamos niño y del adolescente que la Constitución
bajo la influencia de la “doctrina de la otorga radica en la especial situación en
protección integral” la cual establece que que ellos se encuentran; es decir, en plena
se debe proteger a los menores de edad etapa de formación integral en tanto per-
de una manera especial e integral. Ello se sonas. En tal sentido, el Estado, además
justifica en razón de que dichas personas de proveer las condiciones necesarias para
son sujetos de derechos específicos, dado su libre desarrollo, debe también velar por
que están en una situación en la cual aún su seguridad y bienestar”4.
vienen desarrollando su personalidad
tanto física como psicológicamente; lo
IMPORTANTE
que importa es que sean más vulnerables
frente a situaciones en su contra así como La protección especial que mere-
estar en mayor grado de indefensión (dice una niña, niño o adolescente es
ferenciándose de los adultos); por ende, mandato constitucional y suprana-
el Estado debe garantizar sus derechos. cional, que debe realizarse en forma
integral a fin de alcanzar el bienes-
Lo referido se resume en que el Estado, tar de ellos. Es por eso, que no solo
la familia y la sociedad deben proteger a las se busca una protección en los de-
niñas, niños y adolescentes de una manera rechos personales, fundamentales o
integral, ya sea cuando se encuentren en extrapatrimoniales de los menores
situación irregular (abandono, infractores de edad, sino que también abarca la
penales, incapacidad física o mental) o no; correcta protección de sus derechos
patrimoniales.
al ser sujetos de derechos específicos (ya no
sujetos de tutela o compasión) en razón Sobre la doctrina de la protección
de sus particulares características antes integral, Emilio García refiere que “el
dichas, y por lo tanto, motiva un deber punto central de la doctrina de la pro-
especial por parte del Estado y la sociedad tección integral es el reconocimiento de
de brindarle dicha protección especial, y todos los niños, niñas y adolescentes, sin
de esta manera, garantizar sus derechos3. discriminación alguna, como sujetos de
Así también lo ha referido el Tribunal plenos derechos, cuyo respeto el Estado
Constitucional al indicar que “el funda- debe garantizar. De la consideración del
menor como objeto de compasión-repre-
3 Al respecto, la Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos ha señalado que “es importante
sión y de tutela por parte del Estado, a la
destacar que los niños poseen los derechos que consideración de la infancia y adolescen-
corresponden a todos los seres humanos –meno- cia como sujeto de plenos derechos, así
res y adultos– y tienen además derechos especiales como la previsión de los canales idóneos
derivados de su condición, a los que corresponden
deberes específicos de la familia, la sociedad y el
Estado”. CIDH OC-17/2002, del 28 de agosto 4 Tribunal Constitucional, Expediente N.° 3330-
del 2002. (La cursiva es nuestra) 2004-AA/TC, Lima: 11 de julio del 2005.

Doctrina práctica
para exigirlos, es lo que caracteriza el los principios consagrados en normas
tránsito de una doctrina a otra”5. con rango constitucional como la Con-
Siendo esto así, se entiende que la vención sobre los Derechos del Niño,
protección especial que brinda el Estado a cumplen dos funciones, que según Alex
las niñas, niños y adolescentes es, entre otras Plácido son:
6
cosas, para garantizar sus derechos, tanto • Función legisladora: permite desa-
extrapatrimoniales como patrimoniales, y rrollar las normas de menor grado
este último alcanza a los padres, vale decir, la dentro de los alcances que propone
protección especial que los padres deben ejercer cada principio constitucional.
en el patrimonio de sus hijos, ya sea adminis- • Función interpretadora: permite
trándolos, usufructuándolos o disponiendo de encontrar el verdadero sentido de las
ellos, conforme a la normativa imperante y normas de menor grado e integrar el
teniendo en cuenta su interés superior. sistema jurídico en caso de defecto o
Lo antes expresado, es de gran im- deficiencia de la ley.
portancia si se tiene en cuenta que una Adicionalmente, se debe tomar en
adecuada administración, usufructo o consideración que dicha convención
disposición de sus bienes conllevaría acoge la mencionada “doctrina sobre
garantizar que su patrimonio le sea de la protección integral”, la cual ha sido
utilidad tanto en su etapa de niñez y desarrollada en los párrafos precedentes,
adolescencia como cuando adquiera una y cuyos instrumentos básicos son: 1) La
capacidad absoluta de ejercicio, contrario Convención sobre los derechos del niño,
sensu, les perjudicaría tanto a nivel econó- del 20 de noviembre de 1989, 2) Las
mico como incluso atentando contra su Reglas Mínimas de las Naciones Unidas
propia integridad y desarrollo personal. para la administración de la justicia de
menores (Reglas de Beijing del 29 de
2. Principios y normas con rango noviembre de 1985), y 3) Las Reglas
constitucional referidos al derecho de las Naciones Unidas para la protec-
de niñez y adolescencia, y su utilidad ción de menores privados de libertad
al momento de administrar, usufruc- y Directrices para la prevención de la
tuar y disponer de sus bienes delincuencia juvenil (Reglas de Riyadh
Convención sobre los Derechos del del 14 de diciembre de 1990)7.
Niño Teniendo en cuenta lo antes señalado,
Es pertinente precisar que los prin- la Convención sobre los derechos del niño
cipios constitucionales, y por extensión,
6 Placido Vilcachagua, Alex, Manual de derecho
5 García Méndez, Emilio, Derechos de la de familia, Lima: Gaceta Jurídica, enero, 2001,
infancia-adolescencia en América latina. De la p. 23.
situación irregular a la protección integral, 2.ª ed., 7 Placido Vilcachagua, Alex, recuperado de
Santa Fe de Bogotá: Forum Pacis, 1997, p. 91. <http://blog.pucp.edu.pe/item/27205>

Actualidad

regula una serie de principios y normas trativas para lograr dicho fin. Considérese
que garantizan los derechos de ellos tanto a que la protección a las niñas, niños y adoles-
nivel extrapatrimonial como patrimonial, centes –por parte del Estado– para lograr su
como, por ejemplo: bienestar, se traslada evidentemente tanto
Principio de bienestar en la niñez y a sus padres, tutores como a quienes sean
adolescencia responsables de los mismos; y esto, debido
a que la protección especial hacia ellos
Artículo 3. […] 2. Los Estados Partes se com- recae no solo en el Estado, sino también
prometen a asegurar al niño la protección y el en la comunidad, y por naturaleza, a sus
cuidado que sean necesarios para su bienestar,
teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
parientes directos y/o cercanos.
padres, tutores u otras personas responsables de Derecho a ser escuchado en la niñez
él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las y adolescencia
medidas legislativas y administrativas adecua-
das. (La cursiva es nuestra). Artículo 12.
Nótese que el compromiso de los 1. Los Estados Partes garantizarán al niño
que esté en condiciones de formarse un
Estados partes de asegurar la protección juicio propio el derecho de expresar su
y el cuidado de las niñas, niños y adoles- opinión libremente en todos los asuntos
centes tiene como finalidad su bienestar, que afectan al niño, teniéndose debida-
el cual tiene como significados: “estado mente en cuenta las opiniones del niño,
en función de la edad y madurez del
de la persona que goza de buena salud niño.
física y mental, lo que le proporciona un
2. Con tal fin, se dará al niño oportunidad
sentimiento de satisfacción y tranquili- de ser escuchado, en todo procedimiento
dad”, y el “estado de una persona cuyas judicial o administrativo que afecte al
condiciones económicas le permiten niño, ya sea directamente o por medio
vivir con holgura”8; consecuentemente, de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las nor-
los menores de edad pueden alcanzar mas de procedimiento de la ley nacional.
dicho bienestar cuando se encuentran en (El resaltado es nuestro).
armonía no solo a nivel físico y psicoló-
gico, sino también a nivel económico; y En este artículo debe resaltarse la
un primer paso es el debido cuidado tanto importancia de garantizar el derecho
de su integridad como de sus bienes por de la niña, niño y adolescente (cuando
parte de sus padres quienes ejercen la patria se halle en una edad de capacidad de
potestad, que es un deber y derecho de los discernimiento suficiente y pueda ex-
mismos, de conformidad con las normas presar una opinión crítica) a expresar su
pertinentes, lo cual obliga al Estado a tomar opinión en cualquier asunto que le pueda
la medidas tanto legislativas como adminis- afectar, es decir, ya sea a nivel extrapa-
trimonial (tenencia) como patrimonial
(disposición de sus bienes), siendo que
8 Farlex, The free dictionary, recuperado de en nuestra legislación, y específicamente
<http://es.thefreedictionary.com/bienestar>.

Doctrina práctica
en lo correspondiente a las normas sobre ante un eventual conflicto que trate de
patria potestad, se ve materializado en el mermarlos.
artículo 459 del Código Civil9. Se debe tener en cuenta que es ga-
rantista, dado que cumple la función de
IMPORTANTE garantizar el cumplimiento y respeto de
sus derechos; y es de carácter constitucio-
Al ratificar la Convención sobre los nal, al ser un principio acogido no solo
derechos del niño estamos bajo la en el artículo IX del Título Preliminar
influencia de la “doctrina de la pro- del Código de los Niños y Adolescentes
tección integral”, la cual establece (Ley N.° 27337), sino también en el
que se debe proteger a los menores
de edad de una manera especial e in- artículo 3 de la Convención sobre los
tegral. Ello se justifica en razón de derechos del Niño y en el principio 2
que dichas personas son sujetos de de la Declaración sobre los derechos del
derechos específicos, dado que están niño que data del año 1959.
en una situación en la cual aún vie-
nen desarrollando su personalidad Debe considerarse a este principio
tanto física como psicológicamente, como uno rector que sirve de directriz
lo que importa que sean más vul- tanto al momento de resolver un conflic-
nerables frente a situaciones en su to de intereses como de promulgar una
contra, así como estar en mayor gra- ley o desarrollarla, lo cual compromete
do de indefensión (diferenciándose
de los adultos); por ende, el Estado
a todos los poderes del Estado.
debe garantizar sus derechos.
3. Filiación y patria potestad
Principio del interés superior de la Una de las instituciones más rele-
niña, niño y adolescente vantes en el derecho de familia, niñez
El principio del interés superior y adolescencia es la concerniente a la
de la niña, niño y adolescente es aquel patria potestad, dado que regula diversas
principio garantista y de carácter cons- relaciones existentes entre padres e hijos,
titucional por el cual el Estado, a través las cuales se encuentran especificadas en
de sus organismos jurisdiccionales y ad- nuestro ordenamiento jurídico.
ministrativos, así como la comunidad y Ahora bien, nuestro ordenamiento
la familia, garantiza la satisfacción de los jurídico, específicamente en el artículo
derechos de ellos, así como los prioriza 423 del Código Civil y en el artículo 74
del Código de los Niños y Adolescen-
9 Código Civil. Artículo 459: Consulta al menor tes, establece qué comprende la patria
sobre administración de bienes. potestad, es decir, cuál es su contenido;
Si es posible, los padres consultarán al menor que consecuentemente, podemos clasificarlo
tenga más de dieciséis años los actos importantes
de la administración. El asentimiento del menor
de la siguiente forma:
no libera a los padres de responsabilidad.

Actualidad
Contenido personal
mo, atendiendo a que aún no cuentan
1) Velar por su desarrollo integral. con una capacidad absoluta de ejercicio,
2) Proveer su sostenimiento y educación. por estar comprendidos en los artículos
3) Dirigir su proceso educativo y capacitación para
el trabajo. 43 y 44 del Código Civil referidos a
4) Darle buenos ejemplos de vida. las causales de incapacidad absoluta y
5) Tenerlos en su compañía.
6) Representarlos en su vida civil.
relativa, respectivamente; máxime si son
7) Recibir ayuda de sus hijos, atendiendo a su edad sujetos de derechos específicos que aún
y condición.
se encuentran en pleno desarrollo de
su personalidad, como ya se comentó
Contenido patrimonial anteriormente.
1) Administrar los bienes de sus hijos.
En líneas generales, les corresponde
2) Usufructuar los frutos de los bienes de sus hijos.
a los padres quienes ejercen la patria
3) Disponer de los bienes de sus hijos en cuanto
fuera de ley.
potestad administrar y usufructuar los
4) Tratándose de productos, se estará a lo dispues-
bienes de sus hijos. La regla general es
to en el artículo 1004 del Código Civil.
administrar y usufructuar todos sus

Contenido patrimonial de la patria bienes, y excepcionalmente, habrá casos
potestad por los que los padres tengan derecho a
la administración mas no al usufructo,
i) Disposiciones Generales y viceversa, casos en los que no tengan
El contenido patrimonial de la patria derecho a ninguno de ellos.
potestad está referido a la administra-
ción, usufructo y disposición de los ii) Administración, usufructo y disposi-
bienes de las niñas, niños y adolescentes, ciones de bienes de las niñas, niños y
adolescentes
lo que no solamente es un derecho que
implique el poder reclamarlo; sino tam- a) Administración: respecto a la admi-
bién, y sobre todo, un deber, el cual se nistración de los bienes de los hijos,
entiende como la imposición de la ley como ya se indicó, por regla general,
hacia los padres para que cumplan con le corresponde a los padres admi-
dichas acciones con la debida prudencia nistrar todos sus bienes con la pru-
a favor de sus hijos. dencia que debe tener todo padre,
Así pues, los padres no solo tienen salvaguardando los intereses de los
como función el velar por la persona mismos, incluso no están obligados
de sus hijos, es decir, en el aspecto a dar algún tipo de garantía sobre la
personal, sino también por proteger responsabilidad de su administración
su patrimonio, dado que la protección ni tampoco a rendir cuenta de la
debe ejecutarse en forma integral a fin misma, sino solo al terminar aquella;
de garantizar su adecuado desarrollo, y claro está, a no ser que en ambos
en todo caso, reforzar o mejorar el mis- casos el juez decida, a solicitud del
Consejo de Familia, lo contrario.

Doctrina práctica
en economía. En el derecho de
IMPORTANTE
familia, a la luz de la normativa
Si se tiene en cuenta que una ade- vigente, administrar significa prote-
cuada administración, usufructo o ger, cuidar, velar por el patrimonio
disposición de los bienes del me- del menor, hacerlo producir sin
nor, conllevaría garantizar que su desprenderse del mismo. Por lo
patrimonio le sea de utilidad tanto tanto, no está dentro del concepto
en su etapa de niñez y adolescencia de administración el gravamen ni
como cuando adquiera una capaci-
dad absoluta de ejercicio, contrario disposición de los bienes”. Como
sensu, les perjudicaría tanto a nivel se puede advertir de lo menciona-
económico como incluso atentando do por el citado doctrinario, dicha
contra su propia integridad y desa- definición difiere de la señalada por
rrollo personal. la RAE, por lo menos respecto al sig-
nificado de “disponer” que indica el
Es pertinente indicar qué es lo que referido diccionario, lo cual a nues-
entendemos por el término adminis- tro criterio es lo más adecuado, ya
tración para efectos de saber cuáles que el propio Código tiene normas
son sus alcances, y asimismo, si dicho distintas para la administración, el
término se entiende de la misma usufructo y la disposición (enajenar
forma en el derecho de familia. Así y gravar).
pues, según el Diccionario de la Real
Sobre el particular, Alex Plácido12 re-
Lengua Española (RAE)10, entre las
fiere que “la administración paterna
diferentes concepciones, el término
comprende las facultades necesarias
“administrar” significa “ordenar,
para la conservación de los bienes
disponer, organizar, en especial, la
y obtención de sus rendimientos,
hacienda o los bienes”.
es decir, las que integran la admi-
Se debe tener en cuenta que para nistración ordinaria”. Por su parte,
cierto sector de la doctrina, dicho Héctor Cornejo13, respecto de la
término difiere del significado en administración, ha mencionado que
el derecho de familia. Por ejemplo, “el padre, por tanto, podrá alquilar
para Benjamín Aguilar11, “el térmi- o arrendar los bienes de sus hijos
no administración en el derecho de menores […], cobrar las rentas o
familia no es igual al que se emplea intereses, iniciar juicios de cobro,
de desahucio o aviso de despedida,
10 Real Academia Española. Recuperado de
<http://lema.rae.es/drae/?val=administracion>. 12 Placido Vilcachagua, Alex, Manual de derecho
11 Aguilar Llanos, Benjamín, La familia en el de familia, ob. cit., p. 328.
Código Civil peruano, Lima: Ediciones Legales, 13 Cornejo Chávez, Héctor, Derecho familiar
Segunda reimpresión de la 1a Ed., 2010, pp. peruano, 10.a ed., Lima: Gaceta Jurídica, 1999,
349-350. p. 532.

Actualidad

pagar los tributos o retribuciones, cláusula o cualidad del acto jurídico
efectuar las reparaciones que resul- de liberalidad a título gratuito.
ten necesarias […], dentro de las Por otro lado, tal es la protección
normas que rigen la conducta de un especial que el Estado debe brindar
prudente administrador”. a las niñas, niños y adolescentes,
De lo expuesto, se concluye que la que si bien es cierto la administra-
administración importa actos que ción de sus bienes termina, según
estén destinados a la organización de lo regular, cuando fenece la patria
los bienes para efectos de conservar potestad; también lo es que el artí-
los mismos, aprovechando, de ser culo 446 del Código Civil establece
el caso, las utilidades que puedan que termina dicha administración
generar. En ningún caso, puede sig- cuando el padre que ejerce la patria
nificar la disposición de los bienes, potestad pone en peligro los bienes de
dado que ello implica ir más allá de los hijos.
una administración ordinaria, en b) Usufructo: respecto al usufructo, de
estricto sería extraordinaria, lo cual igual forma, los padres tienen todo
requiere una autorización judicial. el derecho y deber de usufructuar los
Ahora bien, según el artículo 426 bienes de sus hijos menores de edad,
del Código Civil, están excluidos siendo que las excepciones también
de la administración legal los bienes las establece la Ley.
donados o dejados en testamento a “Usufructuar” significa obtener la
los hijos, bajo la condición de que ganancia, rendimiento o utilidad
sus padres no los administren; y los de un bien, lo cual si bien es cierto
adquiridos por los hijos por su tra- es un rezago del derecho romano,
bajo, profesión o industria ejercidos también lo es que ello se justifica
con el asentimiento de sus padres o en la labor de administración de
entregados a ellos para que ejerzan los padres, y si bien se establece
dichas actividades. que aun así ello es su deber y nunca
Sobre el citado artículo, es relevante debe entenderse como una especie
indicar que cuando se señala que se de remuneración, nosotros al igual
excluyen los bienes donados o deja- que cierta doctrina, consideramos
dos en testamento, bajo la condición que debe entenderse como una so-
de que sus padres no los administren, lidaridad familiar que debe reinar en
no debe interpretarse que dichos toda familia, ayudándose los unos a
actos jurídicos tienen que estar suje- los otros.
tos a modalidad como la condición, La Ley, en su artículo 436 del
sino que “la condición” a que hace Código Civil, establece los bienes
alusión debe entenderse como una exceptuados del usufructo legal,

Doctrina práctica
entre los que destacan los bienes también todo tipo de bien mueble;
donados o dejados en testamento verbigracia, el dinero.
a los hijos, con la condición de que Los actos que exceden la adminis-
el usufructo no le corresponda a los tración ordinaria son los de enaje-
padres así como en los casos en que nación y gravamen (disposición de
los frutos sean invertidos en un fin los bienes), lo cual, y para efectos
cierto y determinado. de cautelar los intereses de los hijos
menores de edad, y por la naturaleza
IMPORTANTE de dichos actos, se debe solicitar
autorización judicial.
El principio del interés superior La enajenación no debe entenderse
de la niña, niño y adolescente es solo como una venta, sino como todo
aquel principio garantista y de ca-
rácter constitucional por el cual el acto traslativo de derechos, entre los
Estado, a través de sus organismos que figura la donación. De otro lado,
jurisdiccionales y administrativos, el gravamen implica que recaiga una
así como la comunidad y la familia, garantía sobre un bien.
garantiza la satisfacción de los dere- Los artículos 447 y 448 del CC,
chos de ellos, así como los prioriza
ante un eventual conflicto que trate los cuales deben concordarse, a
de mermarlos. nuestro parecer, con los artículos
451, 452 y 453 del CC, establecen
De lo señalado, se observa que bien las limitaciones a la disposición de
los padres pueden administrar los los bienes, siempre necesitando
bienes donados mas no usufructuar autorización judicial. Y es que el
los mismos, siempre y cuando así bienestar integral de un menor de
se disponga, o los frutos deban ser edad siempre estará por encima de
invertidos en un fin cierto y deter- derechos representativos, por ende,
minado. se impone límites a la disposición de
Otro tema que llama la atención, sus bienes por parte de sus padres en
pero con el cual estamos de acuerdo armonía con los principios y normas
es el concerniente a las cargas del antes mencionados.
usufructo legal, vale decir, estar por
encima de todo, los alimentos y 4. Conclusiones
educación de los hijos. • En temas en los que se discutan los
c) Disposición de los bienes de los derechos de las niñas, niños y ado-
menores (enajenación y gravamen): lescentes, siempre se debe tener en
un bien es todo aquello que satis- cuenta los principios que establece
face una necesidad, por lo que no nuestra Constitución y la Convención
solo puede ser un inmueble, sino sobre los derechos del Niño, dado

Actualidad

que ambos instrumentos acogen a la
IMPORTANTE
doctrina de la protección integral y
realzan el principio del interés supe- Les corresponde a los padres quie-
rior de la niña, niño y adolescente. nes ejercen la patria potestad, ad-
• Solo la condición de padre jurídico, ministrar y usufructuar los bienes
y no solo el biológico, genera los de sus hijos. La regla general es ad-
ministrar y usufructuar todos sus
efectos entre padres e hijos que se bienes, y excepcionalmente, habrá
pueden reclamar ante el Estado. casos por los que los padres tengan
• El padre que ejerce la patria potestad derecho a la administración mas no
tiene como derecho y deber admi- al usufructo, y viceversa, como ca-
nistrar, usufructuar y disponer de sos en los que no tengan derecho a
ninguno de ellos.
los bienes de sus menores hijos (esto
último con previa autorización ju-
dicial), teniendo como única limita- 5. Referencias bibliográficas
ción y excepciones lo que establezca Aguilar Llanos, Benjamín, La familia en el
la Constitución y la Ley. Código Civil peruano, 2.a reimpresión de la 1.a
• Cuando existe dinero de por medio, Ed., Lima: Ediciones Legales, 2010.
consideramos que se debe aplicar Cornejo Chávez, Héctor, Derecho familiar
peruano, Lima: Gaceta Jurídica. 10.a ed., 1999.
lo que se establece en los artículos
García Méndez, Emilio, Derechos de la infancia-
451 y 453 del Código Civil, esto es, adolescencia en América latina. De la situación
depositarlos en una cuenta banca- irregular a la protección integral, 2.ª ed., Santa Fe
ria a nombre del menor de edad e de Bogotá: Forum Pacis, 1997.
invertirlo según lo que establezca la Placido Vilcachagua, Alex, Manual de derecho
de familia, Lima: Gaceta Jurídica, enero, 2001.
ley, de otro modo, tendrá que pedirse
Sentencia y opinión consultiva
autorización judicial. Los padres
CIDH OC-17/2002, del 28 de agosto del 2002.
administraran dicho dinero sin ne-
STC 3330-2004-AA/TC, del 11 de julio del
cesidad de acudir al juez cuando se 2005.
trata de actos meramente ordinarios, Blog
y en caso de extraordinarios, tendrán Placido Vilcachagua, Alex. Recuperado de
que solicitar autorización judicial. http://blog.pucp.edu.pe/item/27205

Nos preguntan y contestamos
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA
¿Procede la restitución internacional de una menor luego de incorporarse a un nuevo ambiente
familiar?
CONSULTA
Una peruana y un norteamericano contrajeron matrimonio en Estados
Unidos, y producto de esa unión matrimonial, nació una niña. A los
siete meses de su natalicio, la madre viaja con la menor a Perú, llegando
a vivir en casa de parientes cercanos por los siguientes cinco años. En ese
contexto, el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social en representación
del padre norteamericano inicia un proceso de restitución de la menor,
tras considerar que su retención es ilícita, pues si bien el padre dio su
autorización para el viaje, esta tenía como finalidad visitar a la familia
de la madre solo por un mes, pero su ausencia se ha extendido por casi
cinco años. La defensa de la demandada contesta que por motivo de las
constantes discusiones con su cónyuge esta decidió apartarse del hogar
conyugal y empezar una nueva vida al lado de su hija en su país de ori-
gen. Se sostiene además que la menor asiste al colegio regularmente, y
ha establecido vínculos de naturaleza amical y familiar; por lo tanto, de
estimar la restitución, se expondría a la menor a un grave peligro físico
y psíquico que implicaría el alejamiento de su ambiente cotidiano. Al
respecto, se nos consulta si los argumentos esgrimidos por la madre
emplazada son suficientes para denegar la restitución.
La norma aplicable al presente caso es la sustracción internacional de menores

el Convenio1 sobre los aspectos civiles de de 1980 (en adelante, el Convenio), que
no es sino una norma internacional que
1 La finalidad de dicho Convenio viene plasmada versa sobre derechos fundamentales, y
en el artículo 1, que establece lo siguiente: “Artí-
culo 1. La finalidad del presente Convenio será la
por tal condición tiene rango constitu-
siguiente: a) garantizar la restitución inmediata cional, con lo cual su aplicación debe
de los menores trasladados o retenidos de manera prevalecer sobre cualquier otra norma
ilícita en cualquier Estado contratante; b) velar de inferior jerarquía. Asimismo, el refe-
por que los derechos de custodia y de visita
vigentes en uno de los Estados contratantes se rido Convenio pretende solucionar dos
respeten en los demás Estados contratantes”. circunstancias de hecho: (i) El traslado

Actualidad

del menor fuera de su entorno habitual en una situación intolerable (artículo 13
y (ii) Que la persona que haya trasladado b) del Convenio4).
al menor pretenda que las autoridades de Al ser este literal una norma de
su país legalicen la sustracción realizada, excepción y tomando en cuenta de que
escogiendo la jurisdicción que crea más al suscribirse el Convenio Internacio-
favorable a sus intereses, favoreciéndose, nal, este fue incorporado en nuestro
además, con el transcurso del tiempo2. ordenamiento jurídico, cabe interpretar
En el presente caso, el padre pretende restrictivamente los términos “peligro
la restitución de la menor por haber sido grave físico o psíquico” y “situación into-
sustraída sin su autorización, hecho que lerable”. De esta manera, estos conceptos
convierte en ilícita la actuación de la mano se representarían en la realidad del
dre de conformidad con lo dispuesto en caso concreto, al no haberse aportado los
el artículo 3 del Convenio3. Para emitir medios de prueba que acrediten (plena
un pronunciamiento al respecto, el ór- o indiciariamente) que la restitución del
gano jurisdiccional debe tener en cuenta menor al hogar del padre norteamerica-
las siguientes consideraciones: no supondría grave riesgo para aquel. La
Las autoridades judiciales del Estado carga de la prueba estaría naturalmente a
requerido no están obligadas a ordenar la cargo de quien se opone a la restitución,
restitución del menor si la persona, insti- en este caso, la madre.
tución u otro organismo que se opone a Sin embargo, creemos que si bien el
ella, demuestra que existe un grave riesgo ordenamiento jurídico no debe convali-
de que su restitución lo exponga a un
peligro grave físico o psíquico, o que de 4 Convenio sobre los aspectos civiles de la
cualquier otra manera, ponga al menor sustracción internacional de menores.
“Artículo 13. “No obstante lo dispuesto en
el artículo precedente, la autoridad judicial o
administrativa del Estado requerido no está
obligada a ordenar la restitución del menor si
2 Cfr. “Informe Explicativo de Elisa Pérez-Vera”. la persona, institución u otro organismo que se
Recuperado de: <http://bit.ly/1Ul9FhF>. opone a su restitución demuestra que:
3 Convenio sobre los aspectos civiles de la […]
sustracción internacional de menores. b) existe un grave riesgo de que la restitución del
“Artículo 3. El traslado o la retención de un menor lo exponga a un peligro grave físico
menor se considerarán ilícitos: o psíquico o que de cualquier otra manera
a) cuando se hayan producido con infracción ponga al menor en una situación intolerable”.
de un derecho de custodia atribuido, sepa- […].
rada o conjuntamente, a una persona, a una No obstante, en el Informe explicativo de Elisa
institución, o a cualquier otro organismo, Perez- Vera, p. 33. Recuperado de: <http://
con arreglo al derecho vigente en el Estado bit.ly/1Ul9FhF>, se aprecia lo siguiente: “Las
en que el menor tenía su residencia habitual excepciones previstas en la letra b se refieren a si-
inmediatamente antes de su traslado o reten- tuaciones en las que la sustracción internacional
ción”. de un menor ha tenido realmente lugar pero en
[…] las que su retorno sería contrario a su interés”.

dar ni incentivar conductas ilícitas que Al respecto, debe advertirse que el
provoquen la desunión familiar5, debe segundo párrafo del artículo 12 del re-
hacer prevalecer, ante todo, el interés ferido convenio señala que no procederá
superior del niño tal como lo dispone la restitución del menor cuando este
el artículo IX del Código de los Niños y “ha quedado integrado en su nuevo
Adolescentes6. En ese mismo sentido, la ambiente”9. En otras palabras, aun cuan-
doctrina nacional ha precisado: do se haya producido la sustracción o, en
este caso, la retención ilícita del menor,
[E]l interés superior del niño y adolescente
se constituye en el argumento que permi-
si este ya ha quedado integrado a su
tirá resolver discrepancias entre quieres se nuevo ambiente, estableciendo vínculos
encarguen de su cuidado, establecer cautelas de carácter familiar, amical, etc., la auto-
o limitaciones tanto en los supuestos en que ridad judicial o administrativa no podrá
se mencione en la ley esta expresión como ordenar la restitución del menor. Esta
en los demás; permitiendo fundamentar
soluciones de equidad en aquellos supuestos es también una excepción que obedece
de difícil, cuando no imposible, encaje en a la observancia obligatoria del interés
otros preceptos legales. También puede y superior del niño.
debe servir como elemento aglutinante de
la actuación de los componentes del grupo a De esa manera, en el caso se evi-
favor de los menores y para corregir conductas dencia que la menor ya ha establecido
insolidarias hacia ellos y, en su caso, basar vínculos afectivos al vivir con los fami-
una indemnización78. liares de la madre y asistir a una escuela.
Asimismo, debe valorarse el hecho de
que el padre al parecer ha tolerado (o se
5 Recuérdese que el artículo 4 de la Constitución ha desentendido de) la tenencia de la me-
Política señala: Artículo 4. “La comunidad y nor a cargo de la madre , dado el largo
10
el Estado protegen especialmente al niño, al

adolescente, a la madre y al anciano en situación 9 Convenio sobre los aspectos civiles de la
de abandono. También protegen a la familia y sustracción internacional de menores.
promueven el matrimonio. Reconocen a estos “Artículo 12.
últimos como institutos naturales y fundamen- […]
tales de la sociedad” [El resaltado es nuestro]. La autoridad judicial o administrativa, aún en
6 Código de los Niños y Adolescentes. “Artí- el caso de que se hubieren iniciado los procedi-
culo IX. En toda medida concerniente al niño y mientos después de la expiración del plazo de
al adolescente que adopte el Estado a través de un año a que se hace referencia en el párrafo
los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del precedente, ordenará asimismo la restitución del
Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, menor salvo que quede demostrado que el menor
Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así ha quedado integrado en su nuevo ambiente.
como en la acción de la sociedad, se considerará […]”.
el Principio del Interés Superior del Niño y del [El resaltado es nuestro].
Adolescente y el respeto a sus derechos”. 10 Nótese que si hubiera transcurrido un periodo
7 Plácido Vilcachagua, Álex F., Manual de de- inferior a un año desde la sustracción de
recho de familia, 2.a ed., Lima: Gaceta Jurídica, la menor el padre habría podido obtener,
2002, p. 35. inmediatamente, su restitución a su domicilio de
8 El resaltado es nuestro. origen, esto en aplicación del primer párrafo del

Actualidad

periodo de tiempo que ha transcurrido, el nuevo entorno, salvo que el accionante
por lo que el interés que debe prevalecer demuestre lo contrario, situación que no
es el de la menor. En otras palabras, ante ha sido acreditada.
el interés legítimo del padre de obtener En ese sentido, en aplicación del
la restitución de su menor hija, debe segundo párrafo del artículo 12 del
ponderarse el interés de esta última de Convenio, no procederá la restitución
tener un desarrollo personal y social en internacional de la hija del accionante.
No obstante, dado que en este proceso
artículo 12 del Convenio, que reza como sigue:
Convenio sobre los aspectos civiles de la solo interesa determinar si corresponde
sustracción internacional de menores. o no restituir al menor al lugar donde
“Artículo 12. Cuando un menor haya sido tuvo su residencia habitual, quedará a
trasladado o retenido ilícitamente en el sentido salvo el derecho del accionante de que se
previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la
iniciación del procedimiento ante la autoridad le establezcan a su favor los regímenes de
judicial o administrativa del Estado contratante custodia, tenencia, patria potestad o régi-
donde se halle el menor, hubiera transcurrido un men de visitas en el fuero jurisdiccional
periodo inferior a un año desde el momento en
que se produjo el traslado o retención ilícitos,
de su país de origen11.
la autoridad competente ordenará la restitución
inmediata del menor. Fundamento legal
[…]”.
Cabe la restitución inmediata precisamente • Convenio sobre los aspectos civiles
porque en el periodo corto de un año el Con- de la sustracción internacional de
venio considera, de una lectura conjunta con menores: artículos 3, 12 y 13.
el segundo párrafo, que en ese lapso no puede
considerarse que el menor de edad haya quedado • Constitución Política: artículo 4.
“integrado al nuevo ambiente”. Por ello, cuando • Código de los Niños y Adolescentes:
el segundo párrafo señala que también cabe la
restitución del menor cuando haya transcurrido artículo IX del Título Preliminar.
un plazo mayor de un año, la norma no men-
ciona que esta se pueda llevar a cabo “inmedia- 11 Similar criterio fue expresado por la Corte Su-
tamente”, en razón de que deberá atenderse a prema. Sala Civil Permanente (ponente: Sra.
la posible integración social del menor al nuevo Juez Yrma Estrella), Casación N.o 3924-2013
ambiente al que ha sido llevado. Lima, Lima: 22 de mayo del 2014.

Reseña de jurisprudencia
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Casación N.° 3023-
2014 Lima No constituyen violencia familiar los
conflictos a causa de disputas patrimoniales
CAS. N.° 3023-2014 LIMA

Publicado en Sentencias en Casación, Año XX, N.° 714
(El Peruano 30/05/2016, p. 77881)
Proceso Violencia Familiar
Decisión Fundado
Normas aplicables Ley de Protección frente a la Violencia Familiar: artículo 2
Fundamentos jurídicos [L]as pericias psicológicas más bien descartan la violencia psicológica denunciada […]:
relevantes Las discusiones […] se dan en el contexto de un conflicto patrimonial, surgido por la
propiedad existente a favor de este último (yerno) y el patrimonio familiar constituido
a favor de la primera (suegra). […] Se trata, por supuesto, de un análisis complejo que
el juez debe realizar atendiendo a las circunstancias de caso y teniendo en cuenta que
todo conflicto sobre la propiedad de un bien genera un cuadro de tensión y angustia
inevitables que, sin embargo, no cabe confundir con violencia familiar [pues] en el
primer caso, la naturaleza del debate es de orden patrimonial; en el segundo, lo que
existe es un estado de amenaza derivado de las propias relaciones familiares.
TEXTO DE LA CASACIÓN
CASACIÓN N° 3023-2014 LIMA
Violencia Familiar. Si bien todo conflicto

sobre la propiedad de un bien genera un cua-
dro de tensión y angustia inevitables, no cabe
confundir dicho acto con violencia familiar:
en el primer caso, la naturaleza del debate es
de orden patrimonial; en el segundo, lo que
existe es un estado de amenaza derivado de las
propias relaciones familiares; intimidación,
además, que está fuera del derecho y con las
que se pretende avasallar la conducta de una
persona con la que se habita o con las que se
tiene vínculos de parentesco.

Actualidad
Lima, nueve de junio del dos mil quince.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA; vista la causa número tres mil veintitrés del dos mil catorce, con sus
expedientes acompañados; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha y producida
la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO.
Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casación interpuesto por el
demandado José Italo Moncada Mozombite, mediante escrito de fecha veinticuatro de
setiembre de dos mil catorce (página trescientos cuarenta y dos), contra la resolución de
vista número seis de fecha quince de agosto del dos mil catorce, que revoca la sentencia
de primera instancia del treinta y uno de enero del dos mil catorce que declara infundada
la demanda y reformándola la declara fundada, en el proceso sobre violencia familiar
seguido contra Ernestina Lobatón Laredo.
II. ANTECEDENTES.
1. Demanda que, mediante escrito de fecha dieciocho de junio del dos mil doce (pági-
na ciento cuarenta), el representante del Ministerio Público, interpone demanda de
violencia familiar, señalando que la agraviada Dalila Ernestina Lobatón Laredo refiere
que su yerno la maltrata psicológicamente, hostilizándola constantemente, mostrando
enfado y malestar ante su presencia en la casa y amenazándola con lanzarla del inmueble,
ofendiéndola con adjetivos peyorativos y faltándole el respeto, razón por la que tuvo
que solicitar garantías en la Gobernación de Pueblo. Asimismo se hace referencia a los
Protocolos de Pericia Psicológica N° 069176-2012-PSC-VF N° 024649-2013-PSC-VF
en la que se precisa que tiene reacción ansiosa situacional y que ella se origina por el
conflicto con su yerno.
2. Contestación de la Demanda mediante escrito del diecisiete de julio del dos mil trece
(página ciento cincuenta y ocho) José Italo Moncada Mozombite niega los fundamen-
tos de la demanda, indicando que no es el yerno de la denunciante y que tampoco le
une ningún vínculo con la agraviada, pues su esposa, hija de la denunciante, falleció
el catorce de febrero del dos mil ocho. Indica que la Pericia Psicológica practicada a la
agraviada el quince de abril del dos mil trece concluye que no se ha encontrado dinámica
de violencia familiar. Agrega que no domicilia en el mismo inmueble de la presunta
agraviada desde el cinco de marzo del dos mil doce, pese a que dicho inmueble es de
su propiedad y el de su menor hija, habitando dicho inmueble la agraviada y su hijo,
quienes no pagan renta alguna, siendo que la denuncia que le hace la agraviada es para
evitar que ejerza su derecho como propietario del inmueble.
3. Puntos Controvertidos conforme aparece en la página doscientos quince, se fijó como
punto controvertido determinar la existencia de violencia familiar en la modalidad de
maltrato sin lesión por parte de José Italo Moncada Mozombite en agravio de Dalila
Ernestina Lobatón Laredo y de ser el caso dictar las medidas de protección correspon-
dientes.
4. Resolución de Primera Instancia. El Juez emite la resolución número diez de fecha
treinta y uno de enero de dos mil catorce (página doscientos setenta y siete), la misma

que declara infundada la demanda, al concluir que si bien los colitigantes vivieron
bajo el mismo techo durante el periodo de dos mil diez al dos mil doce, fecha en que
la demandante alega que el demandado le profería maltrato verbal, se advierte que el
diagnóstico médico es el de hipertensión arterial, enfermedad que según declaración de
la propia demandante padece desde hace muchos años atrás. Asimismo indica que no
se ha probado fehacientemente que el supuesto maltrato sea dado de forma constante
y subsistente como se alega, pues los hechos de violencia supuestamente ocurridos el
veintisiete o veintinueve de julio del doce, cualquiera sea la fecha, fueron denunciados
recién el dieciocho de agosto del dos mil doce, lo que permite concluir que no hubo
maltrato y que el trasfondo del asunto es la propiedad del inmueble, que la demandante
alega como suyo, pero que se encuentra inscrito a nombre del demandado y de su menor
hija.
5. Recurso de Apelación. Mediante escrito de fecha catorce de marzo de dos mil catorce
(página doscientos ochenta y nueve), Dalila Ernestina Lobatón Laredo, apela la sen-
tencia de primera instancia, señalando que no se ha realizado una debida valoración
de la pericia psicológica como las citas médicas, pues la pericia psicológica, establece
violencia familiar y maltrato hacia su persona causada por el demandado.
6. Resolución de Vista. Elevados los autos en virtud del recurso apelación interpuesto, la Sala
Superior mediante resolución número seis de fecha quince de agosto de dos mil catorce (pá-
gina trescientos dieciocho) revoca la sentencia de primera instancia, que declara infundada
la demanda, y reformándola la declara fundada; bajo los siguientes fundamentos: - Si bien
los hechos ocurrieron en fecha veintinueve de julio del dos mil doce, y fueron denunciados
en fecha dieciocho de agosto del dos mil doce, ello no puede enervar el maltrato; pues
existen como antecedentes la Resolución N° 031 Febrero – 2011/GOBPL, y Resolución
de Gobernación N° 125-2012-IN-1508-LIMA-PL de fechas dieciocho de febrero del
dos mil once y dieciséis de mayo del dos mil doce que corren de fojas seis a diez, lo que
evidencia que los actos de violencia se habrían suscitado con anterioridad. - Asimismo, si
bien en el Protocolo N° 069176-2012-PSC-VF, de fecha catorce de diciembre del dos mil
doce, en el que la evaluada refiere los hechos acaecidos y el hecho generador del mismo,
se advierte que este se produciría por la propiedad o posesión del inmueble que habita la
demandante, ello no debe soslayar el hecho mismo de la denuncia.
III. RECURSO DE CASACIÓN
La Suprema Sala mediante la resolución de fecha veintinueve de octubre de dos mil
catorce ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por el demandado
José Italo Moncada Mozombite, por la infracción normativa del artículo 139, incisos
3 y 5 de la Constitución Política del Estado; y la infracción normativa de los artículos
2 y 29 de la Ley 26260 – Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar, al haber
sido expuestas las referidas infracciones con claridad y precisión, señalándose además
la incidencia de ellas en la decisión impugnada.
IV. CUESTIÓN JURÍDICA A DEBATIR
En el presente proceso la controversia gira en determinar si se han infringido las reglas
del debido proceso y la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como si se
ha respetado las normas sobre el valor probatorio de los Certificados Médicos.

Actualidad
V. FUNDAMENTOS
PRIMERO.- El debido proceso formal constituye una garantía constitucional que
asegura que en la tramitación de un proceso, se respeten unos determinados requisitos
mínimos1. Tales requisitos, que han sido objeto de discusión2, en general se considera
que abarcan los siguientes criterios: (i) Derecho a ser oportunamente informado del
proceso (emplazamiento, notificación, tiempo razonable para preparar la defensa);
(ii) Derecho a ser juzgado por un juez imparcial, que no tenga interés en un determi-
nado resultado del juicio; (iii) Derecho a tramitación oral de la causa y a la defensa
por un profesional (publicidad del debate); (iv) Derecho a la prueba; (v) Derecho a
ser juzgado sobre la base del mérito del proceso; (vi) Derecho al juez legal. Derecho
fundamental que asiste a todos los sujetos de derecho a plantear sus pretensiones o a
ser juzgados por auténticos órganos jurisdiccionales, creados mediante Ley Orgánica,
pertenecientes al Poder Judicial, respetuosos con los principios constitucionales de
igualdad, independencia y sumisión a la ley, y constituidos con arreglo a las normas
comunes de competencia preestablecidas.
SEGUNDO.- En esa perspectiva, se advierte que aquí se ha respetado el derecho a
ser informado del proceso, al juez imparcial, a la publicidad del debate y el derecho
de defensa, a la prueba, a ser juzgado sobre el mérito del proceso y al juez legal; tales
hechos, por lo demás, no han sido cuestionados, de lo que sigue que no existe infracción
normativa por infracción al debido proceso.
TERCERO.- En relación a la motivación de la sentencia debe indicarse que la obligación
de fundamentar las sentencias propias del derecho moderno se ha elevado a categoría
de deber constitucional. En el Perú el artículo 139, inciso 5 de la Constitución del
Estado señala que: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 5. La
motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho
en que se sustentan”. Igualmente el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
prescribe: “Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas bajo
responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustenta…”. Estando a lo dicho
este Tribunal Supremo verificará si la sentencia se encuentra debidamente justificada
externa e internamente, y si además se han respetado las reglas de la motivación en
estricto.
CUARTO.- Que se haya constitucionalizado el deber de motivar implica que se está
ante una obligatoriedad universalizada e indisponible tanto para la esfera privada como
para la pública. Además, siendo la motivación un instrumento comunicativo cumple
funciones tanto endoprocesales como extraprocesales.
1 Carocca Pérez, Alex. El debido proceso y la tutela judicial efectiva en España. Normas Legales.
Octubre, 1997, pp. A 81 - A 104.
2 Por ejemplo, para Bernardis, por su parte, considera, siguiendo la jurisprudencia norteamericana,
que ese “máximo de mínimos” estaría constituido por los requisitos de notificación y audiencia
(notice and hering). Bernardis, Luis Marcelo de. La garantía procesal del debido proceso. Cultural
Cuzco Editor. Lima 1995, pp. 392-414.

QUINTO.- En el primer caso (función endoprocesal) la motivación permite a las

partes controlar el significado de la decisión. Pero además permite al juez que elabora
la sentencia percatarse de sus yerros y precisar conceptos, esto es, facilita la crítica
interna y el control posterior de las instancias revisoras3. En el segundo supuesto (fun-
ción extraprocesal) se posibilita el control democrático de los jueces, que obliga, entre
otros hechos, a la publicación de la sentencia, a la inteligibilidad de la decisión y a la
autosuficiencia de la misma4. Por lo tanto, los destinatarios de la decisión no son solo
las partes, sino lo es también la sociedad, en tanto el poder jurisdiccional debe rendir
cuenta a la fuente del que deriva su investidura5.
SEXTO.- De otro lado, es ya común mencionar que la motivación no significa la exte-
riorización del camino mental seguido por el juez, pues ello implicaría considerar que
no importa la decisión en sí misma, ni lo racional o arbitraria que ésta pueda ser, sino
solo el proceso mental que llevó al juez a emitir el fallo. Por el contrario, la motivación
como mecanismo democrático de control de los jueces y de control de la justicia de
las decisiones exige que exista una justificación racional de lo que se decide, dado que
al hacerlo no solo se justifica la decisión sino se justifica el mismo juez, ante las partes,
primero, y ante la sociedad después, y se logra el control de la resolución judicial6.
SÉTIMO.- Tal justificación racional es interna y externa. La primera consiste en verificar
que: “el paso de las premisas a la conclusión es lógicamente -deductivamente- válido” sin que
interese la validez de las propias premisas. Por su parte, la justificación externa consiste
en controlar la adecuación o solidez de las premisas7, lo que supone que la(s) norma(s)
contenida(s) en la premisa normativa sea(n) norma(s) aplicable(s) en el ordenamiento
jurídico y que la premisa fáctica sea la expresión de una proposición verdadera8.
OCTAVO.- En esa perspectiva, la justificación externa exige9: a. Que toda motivación
debe ser congruente, de lo que sigue que no cabe que sea contradictoria. b. Que toda
motivación debe ser completa, por lo que deben motivarse todas las opciones. c. Que
3 Aliste Santos, Tomás Javier. La motivación de las resoluciones judiciales. Marcial Pons. Madrid-
Barcelona-Buenos Aires, p.p. 157-158. Guzmán, Leandro. Derecho a una sentencia motivada.
Editorial Astrea, Buenos Aires-Bogotá 2013, pp. 189-190.
4 Igartua Salaverría, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra- Temis, Lima-Bogotá
2014, p. 15. Aliste Santos, Tomás Javier. La motivación de las resoluciones judiciales. Marcial Pons.
Madrid-Barcelona-Buenos Aires, p.p. 158- 159. De lo que sigue que la actividad del juez también
se vincula a los fenómenos políticos, sociales y culturales del país y que la sentencia es, también, un
acto de gobierno y plantea un programa de comportamiento social. Guzmán, Leandro. Derecho a
una sentencia motivada. Editorial Astrea, Buenos Aires-Bogotá 2013, p. 195.
5 La motivación de la sentencia civil. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. México
2006, pp. 309-310.
6 Igartua Salaverría, Juan. Ob. cit., pp. 19 a 22.
7 Atienza, Manuel. Las razones del derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales. En
http://razonamientojurídico.blogspot.com.
8 Moreso, Juan José y Vilajosana, Josep María. Introducción a la Teoría del Derecho. Madrid, Marcial
Pons Editores, Pág. 184.
9 Igartua Salaverría, Juan. Ob. cit., p. 26.

Actualidad
toda motivación debe ser suficiente, por lo que es necesario ofrecer las razones jurídicas
que avalen la decisión.
NOVENO.- Teniendo en cuenta los conceptos antes señalados, la motivación puede
presentar diversas patologías que en estricto son la motivación omitida, la motivación
insuficiente y la motivación contradictoria10. En esa perspectiva: 1. En cuanto a la
motivación omitida: a. Habrá omisión formal de la motivación cuando no hay rastro
de la motivación misma. b. Habrá omisión sustancial de la motivación cuando exista:
(i) motivación parcial que vulnera el requisito de completitud; (ii) motivación implícita
cuando no se enuncian las razones de la decisión y ésta se hace inferir de otra decisión
del juez; y (iii) motivación per relationem cuando no se elabora una justificación au-
tónoma sino se remite a razones contenidas en otra sentencia. 2. Habrá motivación
insuficiente, entre otros supuestos, cuando no se expresa la justificación a las premisas
que no son aceptadas por las partes, no se indican los criterios de inferencia, no se
explican los criterios de valoración o no se explica por qué se prefiere una alternativa
y no la otra. 3. Habrá motivación contradictoria cuando existe incongruencia entre la
motivación y el fallo o cuando la motivación misma es contradictoria.
DÉCIMO.- Por último, lo que debe motivarse es11: a. La decisión de validez respecto
a la disposición aplicable al caso. b. La decisión de interpretación en torno al signifi-
cado de la disposición que se está aplicando. c. La decisión de evidencia, esto es, a los
hechos que se tienen como probados. d. La decisión de subsunción relativa a saber si
los hechos probados entran o no en el supuesto de hecho que la norma contempla. e.
La decisión de consecuencias.
UNDÉCIMO.- Dado los supuestos teóricos referidos a la motivación de las resoluciones
judiciales, corresponde verificar si en el presente caso se ha incurrido en anomalía que
vicie la sentencia. Siendo ello así se observa que en el presente caso, la parte deman-
dante solicita se declare fundada demanda que se basa en la violencia psicológica que
sufre por parte del demandado. Habiéndose declarado infundada la demanda, la Sala
Superior ha revocado la sentencia y reformándola ha declarado fundada la demanda
de violencia familiar en la modalidad de maltrato sin lesión.
DUODÉCIMO.- En cuanto a la justificación interna (que consiste en verificar que:
“el paso de las premisas a la conclusión es lógicamente -deductivamente- válido” sin que
interese la validez de las propias premisas), se tiene que el orden lógico propuesto por
la Sala Superior ha sido el siguiente: Premisa normativa. El artículo 2 de la Ley N°
10 En términos del Tribunal Constitucional: motivación aparente cuando en una determinada resolución
judicial parece que se justifica la decisión pero su contenido no explica las razones del fallo; motivación
insuficiente cuando no hay un mínimo de motivación exigible y motivación incongruente cuando se
dejan incontestadas las pretensiones o se desvía la decisión del marco del debate judicial. Sentencia
del Tribunal Constitucional. Expediente número 00037-2012-PA/TC. Sobre las patologías de la
motivación ver: Igartua Salaverría, Juan. Ob. cit., pp. 27 a 33.
11 Igartua Salaverría, Juan. Ob. cit., p.34. En palabras de Michele Taruffo: a. La individuación de la
ratio decidendi; b. La individuación de la norma. c. La constatación de los hechos; d. La califica-
ción jurídica de los hechos concretos del caso. e. La decisión; y La racionalidad del razonamiento
decisorio. Ver: ob. cit., pp. 210 a 232.

26260 que regula el maltrato sin lesión como violencia familiar. Premisa fáctica: El
demandado ha agraviado a la anciana demandante. Conclusión: El demandado ha
realizado violencia familiar. Tal como se advierte, la regla de inferencia realiza por la
Sala Superior es compatible formalmente con el silogismo que ha establecido, por lo
que se puede concluir que su resolución presenta una debida justificación interna.
DÉCIMO TERCERO.- En lo que concierne a la justificación externa, ésta consiste
en controlar la adecuación o solidez de las premisas12, lo que supone que la(s) norma(s)
contenida(s) en la premisa normativa sea(n) norma(s) aplicable(s) en el ordenamiento
jurídico y que la premisa fáctica sea la expresión de una proposición verdadera13. En
esa perspectiva, este Tribunal Supremo estima que la justificación externa realizada por
la Sala Superior es adecuada. En efecto, siendo materia de análisis la violencia familiar
propuesta por la demandante, se ha verificado la existencia del conflicto entre las partes.
DÉCIMO CUARTO.- En lo que atañe a las denuncias sobre normas materiales, se
observa que se ha denunciado infracción al artículo 2 del Texto Único de la Ley de
Protección frente a la Violencia Familiar. Dicho dispositivo prescribe que “se entenderá
por violencia familiar cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico,
maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves, que se produzcan entre:
a. Cónyuges; b. Ex cónyuges; c. Convivientes; d. Ex convivientes; e. Ascendientes;
f. Descendientes; g. Parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad; h. Quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien
relaciones contractuales o laborales; i. Quienes hayan procreado hijos en común, inde-
pendientemente que convivan o no, al momento de producirse la violencia; y j. Uno
de los convivientes y los parientes del otro hasta el cuarto grado de consanguinidad
y segundo de afinidad, en las uniones de hecho ”. En esa perspectiva, el recurrente
sostiene: (I) que no tiene grado de parentesco alguno por haber fallecido su esposa,
por el que el vínculo de afinidad con la denunciante (suegra) ya terminó; y (ii) que
los hechos denunciados se remontan al 29 de julio del 2012, siendo que, conforme lo
alega la propia demandante, no vive en su hogar desde marzo del 2012.
DÉCIMO QUINTO.- Este Tribunal Supremo considera que lo expuesto por el
demandante es irrelevante en el presente caso, en tanto, conforme los términos de la
denuncia, ésta ha sido presentada teniendo en cuenta el inciso h de la Ley N° 26260,
esto es, señalando que las partes habitan el mismo inmueble; por consiguiente, la exis-
tencia de parentesco no ha sido invocada como elemento fundamental de la denuncia
y no hay razón alguna para que se evalúe circunstancia distinta en el presente proceso.
DÉCIMO SEXTO.- En cambio, si se aprecia que hay una discordancia entre el momen-
to de la supuesta agresión (julio de dos mil doce) y el momento en que el denunciado
vivía en el inmueble (marzo de dos mil doce); ello supondría que el acto se encuentra
fuera del marco de protección de la ley. Para desvirtuar dicha discrepancia, la Sala
Superior ha manifestado que los hechos violentos se iniciaron en febrero de dos mil
13 Moreso, Juan José y Vilajosana, Josep María. Introducción a la Teoría del Derecho. Madrid, Marcial
Pons Editores, Pág. 184.

Actualidad
once, lo que se evidenciaría con el pedido de garantías personales y posesorias estima-

das por la Resolución N° 031-Febrero-2011/GOBPL. En esa perspectiva, se advierte
del contenido de la demanda que allí también se precisó que los maltratos recibidos
obligaron a la demandante a solicitar garantías, habiéndose además adjuntado como
medios probatorios la resolución antes señalada y la Resolución No. 0125-2012-IN-
1508-Lima-PL, emitida por la Gobernación de Pueblo Libre, mediante la cual se
otorgan garantías personales y posesorias a Dalila Ernestina Lobatón Laredo. Siendo
ello así, dado que el pedido de garantías fue enunciado en la demanda, que allí también
se agregó el material probatorio y que sobre ese aspecto hubo contestación de parte
del demandado, puede colegirse que las controversias entre las partes datan de, por lo
menos, el año dos mil once, fecha en que el demandado habitaba el inmueble, por lo
que la demanda presentada se encuadra dentro de lo dispuesto en el inciso h, artículo
2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar.
DÉCIMO SÉTIMO.- Sin embargo, que ello sea sí no significa que deba extraerse
como conclusión que tales garantías acrediten la presunta violencia ejercida. Tal hecho
debe meritarse conjuntamente con las demás pruebas existentes en el expediente, de allí
que sea relevante para emitir el pronunciamiento respectivo evaluar el contenido del
artículo 29 de la ley denunciada, en cuanto señala que: “Los certificados que expidan
los Establecimientos de Salud del Estado tiene pleno valor probatorio en las procesos
sobre Violencia Familiar, la expedición de dichos certificados es gratuita. También lo
tendrán los certificados que expidan instituciones privadas, con las que el Ministerio
Público y el Poder Judicial celebren Convenios, para la realización de determinadas
pericias”.
DÉCIMO OCTAVO.- En ese contexto, se advierte que los medios probatorios han
sido enunciados en los considerandos tercero y cuarto de la sentencia impugnada, y
solo a partir del sétimo considerando se menciona cuáles son las pruebas relevantes
que han llevado a la Sala Superior a emitir la resolución impugnada. Estas son: (i) Las
resoluciones que originaron las garantías personales solicitadas por la denunciante; y
(ii) Los protocolos de pericia psicológica. Sin embargo, se observa: 1. Que el pedido
de garantías personales y las resoluciones emergidas de dichas solicitudes, solo han sido
enumeradas, sin indicar cuáles son las razones que para la Sala Superior su contenido
resulta determinante para considerar que desde allí se realizaron actos de violencia.
2. Que, con respecto a los protocolos de pericia psicológica, la Sala Superior glosa las
respectivas pericias, sin indicar de ninguna forma como dichas pericias acreditan la
violencia psicológica. Hay, por lo tanto, omisión al momento de motivar la sentencia,
pero ello no acarreará la nulidad de la sentencia, pues atendiendo al material probatorio
existente (que ha sido controvertido por las partes y tenido en cuenta por la judicatura
para emitir su fallos) y al principio de flexibilidad procesal, aludido en el III Pleno
Casatorio, es posible emitir pronunciamiento de fondo para resolver el presente litigio.
DÉCIMO NOVENO.- Siendo posible emitir pronunciamiento de fondo, se tiene con
respecto al pedido de garantías personales debe mencionarse que la primera resolución se
basa en la declaración jurada prestada por la solicitante (Dalila Ernestina Lobatón Laredo) y
su sola manifestación, mientras que la segunda hace referencia que la “solicitante ha mani-
festado que no está dispuesta a conciliar con el denunciado”, mencionándose también que

lo que estaría en discusión es el desalojo de un inmueble. Asimismo, en lo que atañe a las

pericias psicológicas se advierte que el Protocolo N.º 069176-2012-PSC-VF, fue suscrito
por las psicólogas María Caridad Lamas Calderón y Liz María Martínez Santana y en él se
concluye que la demandante “presenta reacción ansiosa situacional frente a la conflictividad
con yerno”. Dicho Informe fue seguido del Protocolo N.º 024649-2013-PSC-VF, suscrito
por la psicóloga Liz María Martínez Santana, quien precisó que si bien hay un contexto
de conflicto familiar, ello no se encuentra “dentro de la dinámica de violencia familiar”.
Posteriormente, requerida dicha profesional a que explique a qué se refiere, ella emitió
el Protocolo N.° 029097-2013-PSC-VF indicando: “En relación a la Reacción Ansiosa
Situacional emitida es una reacción que se da ante el estresor del momento, mas no es
permanente, observándose en el presente caso que se trata de una dinámica familiar de
tipo conflictual mas no se encuentra inmerso dentro de una dinámica de violencia”. En
tal sentido, las resoluciones de gobernación no acreditan sino los dichos de la solicitante
y las pericias psicológicas más bien descartan la violencia psicológica denunciada. Por el
contrario: 1. Las discusiones entre la señora Dalila Ernestina Lobatón Laredo y el señor
José Ítalo Moncada Mozombite se dan en el contexto de un conflicto patrimonial, surgido
por la propiedad existente a favor de este último y el patrimonio familiar constituido a
favor de la primera. Ello se verifica del relato de la denunciante expuesto en el Protocolo
de Pericia Psicológica de página sesenta y dos y de su declaración de folios doscientos
quince a doscientos diecisiete. 2. Así las cosas, aunque puede constituir violencia psico-
lógica relacionada con la violencia familiar, el daño producido como consecuencia de
la pérdida, transformación, sustracción, destrucción, retención o distracción de bienes,
derechos o recursos económicos destinados a satisfacer las necesidades de alguna de las
personas mencionadas en la definición de violencia doméstica14, no es menos cierto que
para que ello ocurra, tal acto debe darse en el contexto de un litigio que surja injustifi-
cadamente de las relaciones de convivencia, pues suponer lo contrario significaría negar
a las personas que mantienen alguna relación familiar o que viven juntas la posibilidad
de proteger lo que consideran su patrimonio dentro del ejercicio regular de su derecho.
3. Se trata, por supuesto, de un análisis complejo que el juez debe realizar atendiendo a
las circunstancias de caso y teniendo en cuenta que todo conflicto sobre la propiedad de
un bien genera un cuadro de tensión y angustia inevitables que, sin embargo, no cabe
confundir con violencia familiar: en el primer caso, la naturaleza del debate es de orden
patrimonial; en el segundo, lo que existe es un estado de amenaza derivado de las propias
relaciones familiares; intimidación, además, que está fuera del derecho y con las que se
pretende avasallar la conducta de una persona con la que se habita o con las que se tiene
vínculos de parentesco.
VIGÉSIMO.- Estando a lo expuesto, no existe evidencia alguna que acredite que los
conflictos existentes entre demandado y demandada constituyan violencia familiar
y por ello debe declararse fundada la casación, debiéndose confirmar la sentencia de
primera instancia que ha tenido en cuenta correctamente los Protocolos de Pericia
Psicológica aquí analizados.
14 Tal como lo indican el artículo 2 de la Ley de Violencia de Familiar de Costa Rica y la Ley N.º
38 del 2014 de Panamá.

Actualidad
VI.- DECISIÓN
Por estos fundamentos y en aplicación del artículo 396 del Código Procesal Civil: a)
Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por José Italo Moncada
Mozombite (página trescientos cuarenta y dos); en consecuencia NULA la sentencia
de vista de fecha quince de agosto de dos mil catorce (página trescientos dieciocho). b)
Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia de primera instancia
de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce (página doscientos setenta y siete).
c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El
Peruano”, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por el Ministerio
Público, sobre violencia familiar; integra esta Sala Suprema el doctor Miranda Molina
por vacaciones del doctor Almenara Bryson. Intervino como ponente, el señor Juez
Supremo Calderón Puertas.
SS. WALDE JÁUREGUI, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, MIRANDA MOLINA,
CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS.
EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO MIRANDA MO-

LINA ES COMO SIGUE: Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de
casación interpuesto por el demandado José Italo Moncada Mozombite, mediante es-
crito de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil catorce (página trescientos cuarenta
y dos), contra la resolución de vista número seis de fecha quince de agosto del dos mil
catorce, que revoca la sentencia de primera instancia del treinta y uno de enero del dos
mil catorce que declara infundada la demanda y reformándola la declara fundada, en el
proceso sobre violencia familiar seguido contra Ernestina Lobatón Laredo.
ANTECEDENTES.
1. Demanda. Que, mediante escrito de fecha dieciocho de junio del dos mil doce (pá-
gina ciento cuarenta), el representante del Ministerio Público, interpone demanda de
violencia familiar, señalando que la agraviada Dalila Ernestina Lobatón Laredo refiere
que su yerno la maltrata psicológicamente, hostilizándola constantemente, mostrando
enfado y malestar ante su presencia en la casa y amenazándola con lanzarla del inmueble,
ofendiéndola con adjetivos peyorativos y faltándole el respeto, razón por la que tuvo
que solicitar garantías en la Gobernación de Pueblo. Asimismo se hace referencia a los
Protocolos de Pericia Psicológica N° 069176-2012-PSC-VF N° 024649-2013-PSC-VF
en la que se precisa que tiene reacción ansiosa situacional y que ella se origina por el
conflicto con su yerno.
2. Contestación de la Demanda. Mediante escrito del diecisiete de julio del dos mil trece
(página ciento cincuenta y ocho) José Italo Moncada Mozombite niega los fundamen-
tos de la demanda, indicando que no es el yerno de la denunciante y que tampoco le
une ningún vínculo con la agraviada, pues su esposa, hija de la denunciante, falleció
el catorce de febrero del dos mil ocho. Indica que la Pericia Psicológica practicada a la
agraviada el quince de abril del dos mil trece concluye que no se ha encontrado dinámica
de violencia familiar. Agrega que no domicilia en el mismo inmueble de la presunta
agraviada desde el cinco de marzo del dos mil doce, pese a que dicho inmueble es de
su propiedad y el de su menor hija, habitando dicho inmueble la agraviada y su hijo,

quienes no pagan renta alguna, siendo que la denuncia que le hace la agraviada es para
evitar que ejerza su derecho como propietario del inmueble.
3. Resolución de Primera Instancia. El Juez emite la resolución número diez de fecha
treinta y uno de enero de dos mil catorce (página doscientos setenta y siete), la misma
que declara infundada la demanda, al concluir que si bien los colitigantes vivieron
bajo el mismo techo durante el periodo de dos mil diez al dos mil doce, fecha en que
la demandante alega que el demandado le profería maltrato verbal, se advierte que el
diagnóstico médico es el de hipertensión arterial, enfermedad que según declaración
de la propia demandante padece desde hace muchos años atrás. Asimismo indica
que no se ha probado fehacientemente que el supuesto maltrato sea dado de forma
constante y subsistente como se alega, pues los hechos de violencia supuestamente
ocurridos el veintisiete o veintinueve de julio del doce, cualquiera sea la fecha, fueron
denunciados recién el dieciocho de agosto del dos mil doce, lo que permite concluir
que no hubo maltrato y que el trasfondo del asunto es la propiedad del inmueble,
que la demandante alega como suyo, pero que se encuentra inscrito a nombre del
demandado y de su menor hija.
4. Recurso de Apelación. Mediante escrito de fecha catorce de marzo de dos mil catorce
(página doscientos ochenta y nueve), Dalila Ernestina Lobatón Laredo, apela la sen-
tencia de primera instancia, señalando que no se ha realizado una debida valoración
de la pericia psicológica como las citas médicas, pues la pericia psicológica, establece
violencia familiar y maltrato hacia su persona causada por el demandado.
5. Resolución de Vista. Elevados los autos en virtud del recurso apelación interpuesto, la
Sala Superior mediante resolución número seis de fecha quince de agosto de dos mil
catorce (página trescientos dieciocho) revoca la sentencia de primera instancia, que
declara infundada la demanda, y reformándola la declara fundada; bajo los siguientes
fundamentos: - Si bien los hechos ocurrieron en fecha veintinueve de julio del dos mil
doce, y fueron denunciados en fecha dieciocho de agosto del dos mil doce, ello no puede
enervar el maltrato; pues existen como antecedentes la Resolución N° 031 Febrero –
2011/GOBPL, y Resolución de Gobernación N° 125-2012-IN-1508-LIMA-PL de
fechas dieciocho de febrero del dos mil once y dieciséis de mayo del dos mil doce que
corren de fojas seis a diez, lo que evidencia que los actos de violencia se habrían suscitado
con anterioridad. - Asimismo, si bien en el Protocolo N° 069176-2012-PSC-VF, de
fecha catorce de diciembre del dos mil doce, en el que la evaluada refiere los hechos
acaecidos y el hecho generador del mismo, se advierte que este se produciría por la
propiedad o posesión del inmueble que habita la demandante, ello no debe soslayar
el hecho mismo de la denuncia.
RECURSO DE CASACIÓN
La Suprema Sala mediante la resolución de fecha veintinueve de octubre de dos mil
catorce ha declarado procedente el recurso de casación interpuesto por el demandado
José Italo Moncada Mozombite, por la infracción normativa del artículo 139, in-
cisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado; y la infracción normativa de los
artículos 2 y 29 de la Ley 26260 – Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar,
al haber sido expuestas las referidas infracciones con claridad y precisión, señalándose
además la incidencia de ellas en la decisión impugnada.

Actualidad
CUESTIÓN JURÍDICA A DEBATIR

En el presente proceso la controversia gira en determinar si se han infringido las reglas
del debido proceso y la debida motivación de las resoluciones judiciales, así como si se
ha respetado las normas sobre el valor probatorio de los Certificados Médicos.
FUNDAMENTOS
PRIMERO.- Constituye principio de la función jurisdiccional la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional que consagra el inciso 3 del artículo 139 de la Constitu-
ción Política del Estado; en igual sentido, el artículo I del Título Preliminar del Código
Procesal Civil establece el derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva para
el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujeción a un debido proceso.
SEGUNDO.- Asimismo es principio de la función jurisdiccional la motivación escrita
de las resoluciones en todas las instancias tal como lo dispone el inciso 5 del artículo
139 de la Carta Magna concordante con el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, principio que además se encuentra contenido en el inciso 3 del artículo 122
del Código Adjetivo, según el cual, las resoluciones judiciales deben contener los fun-
damentos de hecho que sustentan la decisión y los respectivos de derecho con la cita
de la norma o normas aplicables en cada punto según el mérito de lo actuado, moti-
vación que de acuerdo al inciso 4 de la precitada norma procesal, debe incidir respecto
de todos los puntos controvertidos en el proceso, no pudiendo el juzgador fundar su
decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes conforme prevé
el artículo VII del Título Preliminar del precitado Código.
TERCERO.- Analizada la sentencia de vista impugnada se advierte que el ad-quem
no ha emitido correctamente la resolución impugnada conforme lo prevé las normas
citadas, toda vez que ha debido verificar lo expuesto por las partes, como es que el re-
currente vive o no en el domicilio de la agraviada, si existe vinculo familiar, determinar
si la enfermedad que adolece la agraviada es a consecuencia de la violencia denunciada;
además, verificar debidamente los protocolos de la pericia psicológicas de fojas 62,
116 y 127 respectivamente donde se concluye que la situación ocasionada entre las
partes del presente proceso se encuentra dentro de un contexto de conflicto familiar,
no encontrándose dentro de la dinámica de violencia familiar, más aún si la propia Sala
en el noveno considerando ha señalado de que el hecho denunciado se genera por la
propiedad o posesión del inmueble que habita la demandante.
CUARTO.- Que, por las razones expuestas se debe amparar el presente recurso de
casación por la causal de infracción normativa procesal a fin de que el Colegiado Su-
perior emita nueva resolución; por lo que es de aplicación el inciso 1 del artículo 396
del Código Procesal Civil; MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de
casación interpuesto por José Italo Moncada Mozombite (página trescientos cuarenta
y dos); en consecuencia NULA la sentencia de vista de fecha quince de agosto de dos
mil catorce (página trescientos dieciocho). y ORDENÓ que la Sala Superior expida
nuevo fallo con arreglo a Ley y conforme a lo señalado precedentemente; en los se-
guidos por el Ministerio Público, con José Ítalo Moncada Mozombite en agravio de
Dalila Ernestina Lobaton Laredo, sobre violencia familiar; y los devolvió.
S. MIRANDA MOLINA

Junio 2016
Año 2 Volumen 24
SUCESIONES
Actualidad
Sucesiones
Civil
Área Sucesiones
Contenido
DOCTRINA PRÁCTICA Miguel Ángel Díaz Cañote: La unión de hecho y los derechos sucesorios 102
Nos preguntan y CONSULTA: ¿El legatario a título universal puede ejercitar la acción de petición
contestamos
121
de herencia?
Reseña de Exclusión de heredero y restitución de los bienes heredados se producen por
jurisprudencia
124
indignidad del mismo (condena firme) (Casación N.° 3860-2014 Ayacucho)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La unión de hecho y los derechos sucesorios
Miguel Ángel Díaz Cañote*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Introducción
2. El principio constitucional del pluralismo familiar
SUMARIO
3. Conceptualización de la unión de hecho

4. Reconocimiento de la unión de hecho notarial y judicial
5. Derechos por reconocer a la unión de hecho
6. Derechos reconocidos a la unión de hecho
7. Conclusiones
1. Introducción tos matrimoniales, que se realiza con la

A la unión de hecho, entendida finalidad de cumplir deberes semejantes
como aquella unión voluntaria entre un a los del matrimonio y que requiere que
varón y una mujer, libres de impedimen- haya durado por lo menos dos años con-
* Magíster en Derecho Civil y Comercial con eventos nacionales e internacionales. Ha escrito

estudios de doctorado en la Universidad Na- artículos en diversas revistas especializadas de
cional Mayor de San Marcos, y de pedagogía, nuestro país. Juez Especializado Titular de la
en esa misma casa de estudios. Expositor en Corte Superior de Lima Este.

Doctrina práctica
tinuos, para que dé lugar a una sociedad
de bienes, régimen patrimonial propio RESUMEN
y único de esta unión y que se sujeta al
De lo analizado por el autor se pueden
régimen de gananciales en cuanto le sea desprender las siguientes reflexiones: ¿Los
aplicable, se le ha venido reconociendo, derechos sucesorios son similares para los
en los últimos años, una serie de efectos cónyuges y para quienes conforman una
personales y patrimoniales, entre ellos, unión de hecho? ¿La Constitución de
el acceso al derecho a la pensión ante la 1979 reconoció los mismos derechos a los
convivientes que a los cónyuges?¿Cuáles
muerte del conviviente, la posibilidad son los requisitos que deben cumplirse
de adoptar y más recientemente, se le para el reconocimiento de las uniones
ha otorgado la posibilidad de acceder a de hecho?¿El reconocimiento de la
derechos sucesorios, situación a la que unión de hecho por vía judicial re-
quiere del cumplimiento de requisitos
pueden acceder los convivientes siem- especiales?¿La unión de hecho recono-
pre y cuando dicha unión se encuentre cida genera un nuevo estado civil y de
vigente, generándose como se verá a parentesco?¿Cuáles son las consecuencias
continuación, que los artículos 725, 727, del reconocimiento de las uniones de
730, 731, 822 a 825 del Código Civil hecho?¿Para la apertura de la sucesión del
conviviente fallecido se requiere que su
se apliquen al conviviente supérstite en conviviente sea supérstite?¿Los derechos
idéntica forma, que si se tratara del caso que gozan el cónyuge supérstite son los
de unos cónyuges. mismos que el conviviente supérstite?
2. El principio constitucional del plu- PALABRAS CLAVE

ralismo familiar
Convivientes / Estado civil / Efectos per-
A diferencia de lo que establecía el sonales / Efectos patrimoniales / Sucesión
artículo 5 de la Constitución de 1979, en
el que se señalaba que el Estado protege Recibido: 06/04/16
al matrimonio y a la familia como socie- Aprobado: 06/04/16
dad natural e institución fundamental Publicado online: 04/07/16
de la Nación, el artículo 4 de la actual
Constitución de 1993 señala que la co-
munidad y el Estado protegen a la familia podemos hablar del principio de plura-
y promueven el matrimonio. lismo familiar a partir de lo señalado en
De esa manera, es claro que en la su artículo 4.
Constitución de 1979, lo que se protegía Pero no debemos olvidar de que entre
era la familia que surgía del matrimonio, una y otra Carta constitucional (1979 a
mientras que en nuestra actual Consti- 1993), entró en vigencia el Código Civil
tución, también se protege a la familia en el año 1984, por lo que este último
pero sin importar su origen, es así, que debe ser interpretado a partir de los prin-

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cipios de la afectividad y del pluralismo b) La familia que surge de la unión de
familiar (artículo 4) que se desprende hecho o extramatrimonial es la que
de nuestra Constitución de 1993, en la nace de la unión libre entre perso-
medida que dicho Código se inspiró en nas no matrimoniadas antes de la
la Constitución de 1979, donde como Constitución de 1979. Esa situación
hemos señalado el Estado solo protegía a generaba una percepción negativa y
la familia de origen matrimonial. de rechazo, considerándose como
una forma de vida inmoral. No se le
reconocía efectos legales. Es la Cons-
IMPORTANTE
titución de 1979 la que por primera
En la Constitución de 1979, lo que vez a nivel constitucional reconoce la
se protegía era la familia que surgía unión de hecho en la Constitución
del matrimonio, mientras que en de 1993, la cual se mantiene y goza
nuestra actual Constitución tam- de protección constitucional.
bién se protege a la familia pero Se reconoció el régimen de ganancia-
no importa su origen. Es así, que
podemos hablar del principio del les a estas uniones, en cuanto le sea
pluralismo familiar, a partir de lo aplicable. Es decir, se atribuyen solo
señalado en el artículo 4 de la actual efectos patrimoniales.
Constitución. c) La familia monoparental (lineal) es
aquella conformada por uno de los
En ese sentido, el Tribunal Cons- padres con sus hijos. En la medida
titucional en la sentencia emitida en el que una sola persona puede adoptar,
Expediente N.° 09332-2006-PA/TC ya estamos frente también a una familia
ha reconocido cuatro formas de familia, monoparental, o cuando estamos
y con ello, el principio de pluralismo frente a un viudo o una viuda, o
familiar, siendo ellas: divorciado o divorciada con sus hijos.
a) La familia matrimonial es la tesis que d) La familia ensamblada reconstituida
consagra la Constitución de 1979, es aquella que se conforma a partir
sustentada en el matrimonio y que de la viudez o el divorcio. Esta nueva
se desarrolla básicamente en el Có- estructura familiar surge a conse-
digo Civil de 1984, sobre la que, al cuencia de un nuevo matrimonio o
respecto, el Tribunal Constitucional compromiso (unión concubinaria)
en la Sentencia N.° 6572-2006-AA de una pareja, en la cual uno o ambos
ha señalado que el: “[…] modelo de de sus integrantes tienen hijos pro-
familia matrimonial, tradicional y venientes de una relación previa. Se
nuclear, en donde el varón era “cabeza basa en una composición diferente.
de familia” debido a cubrir los gastos Lo que los ensambla y lo recompone
familiares y la mujer realizaba nece- es el afecto. Con su reconocimiento,
sariamente las labores del hogar”. se presenta una problemática con di-

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versas aristas como son los vínculos, Jean Carbonnier refiere:
deberes y derechos entre los integran-
“Se trata de relaciones sexuales que se mani-
tes de la familia reconstituida. fiestan fuera del matrimonio, si bien presenta
ciertos caracteres de estabilidad y duración,
3. Conceptualización de la unión de diciéndose en tal caso que el varón y la mujer
hecho hacen vida marital”3.
Respecto del nombre de este fenó- Aguilar Llanos señala: “El artículo
meno social, la doctrina no es uniforme 326 califica la figura del concubinato
y considera una variada gama de térmi- strictu sensu, aquel que es amparado
nos aplicables. Algunos la llaman unión por la ley otorgándole determinados
concubinaria, unión marital de hecho, derechos patrimoniales, […]. Refiere
mancebía, unión extra-matrimonial, este artículo que “la unión de hecho,
concubinato notorio, barraganía, con- voluntariamente realizada y mantenida
cubinato more uxorio, matrimonio infor- por un varón y una mujer”; aquí podría-
mal, matrimonio irregular, matrimonio mos extraer las condiciones exigidas por
imperfecto, entre otras. el legislador: que se trate de una unión
Algunas conceptualizaciones de la heterosexual, monogámica, estable y
doctrina nos ayudarán a entender mejor libre. Sigue refiriendo el artículo: “libres
a la unión de hecho, así: de impedimentos matrimonial, para
Cornejo Chavez señala: alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio […]”.
“[E]l concubinato que es aceptado mayor- Así las exigencias están dadas: la falta de
mente por la doctrina es el concubinato impedimentos de ambos para contraer
stricto sensu, es decir, la unión de hecho entre
un varón y una mujer que podrían casarse matrimonio entre sí y que esta unión
legalmente, pues lo contrario sería inmoral persiga fines similares al matrimonio;
y perjudicaría eventualmente legitimados y por último dice “que dicha unión
derechos de terceros”1- haya durado por lo menos dos años
Palacio Pimentel señala que es continuos”. Aquí está el plazo legal que
consideramos prudente. Recordemos
“Aquella comunidad estable de vida, habi- que no son uniones eventuales, sino fijas
tación y bienes entre dos personas de sexo y permanentes, estables, a lo que habría
opuesto, que conviven maritalmente y que
que agregar que estas no pueden ser
ante terceros tienen la posesión y el título de
esposos” .2 ocultas, sino de conocimiento de todos.
Si la pareja vive bajo estas condiciones se
habrá dado el concubinato strictu sensu,
1 Cornejo Chávez, Héctor, Derecho familiar equiparándose la sociedad de bienes que
peruano, Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 74.
2 Palacio Pimentel, Gustavo, Elementos del
derecho civil peruano, 3.a ed., Lima: Sesator, 3 Carbonnier, Jean, Derecho civil, t. I, vol. II,
1982, p. 387. España: Editorial Barcelona, 1961, p. 81.

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formen a la sociedad de gananciales que lla unión voluntaria de un varón y una
emerge del matrimonio”4. mujer (heterosexual), libres de impedi-
Calderón Beltrán señala: mento matrimonial, con la finalidad de
alcanzar y cumplir deberes semejantes
“Hablamos de concubinato, unión de hecho a los del matrimonio (lecho, techo y
o unión estable, para referirnos a aquel tipo mesa de público conocimiento), que da
de familia originada por la unión monogá-
mica de un varón con una mujer, quienes
lugar a una sociedad de bienes sujeta al
sin estar casados, hacen vida de casados, con régimen de la sociedad de gananciales,
propensión de habitualidad, permanencia y en cuanto le fuere aplicable, siempre que
publicidad”5. dicha unión haya durado por lo menos
dos años continuos.
El Tribunal Constitucional ha se-
ñalado que la unión de hecho es una
comunidad que persigue “fines, obje- 4. Reconocimiento de la unión de he-
cho notarial y judicial
tivos, modos de apreciar el mundo y
expectativas sobre futuro, substrato sobre
a. El reconocimiento de la unión de
el cual se erige el aprecio y afecto que se
hecho a nivel notarial
proveen las parejas, precisamente por lo
cual, comparten su vida en un aparente La Ley N.° 29560 que modificó la
matrimonio. De lo que se infiere que Ley N.° 26662 amplía la competencia
existen también ciertas obligaciones no notarial en asuntos no contenciosos,
patrimoniales. Por ejemplo, […] la con- permitiendo el reconocimiento de las
figuración constitucional de esta unión uniones de hecho en la vía notarial. Al
libre, genera un deber de fidelidad entre respecto, Calderón Beltrán señala lo
quienes la conforman”6. siguiente:
De esa forma, de la revisión de la “Esta norma nacida desde la propia iniciativa
normativa constitucional y del Código del notariado, en palabras de sus presen-
tadores, busca un ahorro de tiempo y una
Civil, y de lo expuesto por la doctrina agilización de trámites para los miembros
y el Tribunal Constitucional, se puede de una unión de hecho, lo cual es evidente,
concluir que la unión de hecho es aque- pues permite a los convivientes acceder
mediante un trámite notarial simple, a una
4 Llanos Aguilar, Benjamín, La familia en el escritura pública que para ellos cumpla el rol
Código Civil peruano, Lima: Ediciones Legales, de partida o acta que ponga de manifiesto su
2010, p. 434. estado de convivencia, aliviando también la
5 Calderón Beltrán, Javier Edmundo, Uniones carga procesal del Poder Judicial, pues antes
de hecho. Efectos patrimoniales, personales, dere- de publicarse la ley, la única forma en que se
chos sucesorios y su inscripción registral, Arequipa: podía reconocer al concubinato era a través
Escuela de Negocios Cromeo SAC, Perú, 2015, de un complejo y dilatado proceso judicial”7.
p. 30.
6 Sentencia del Tribunal Constitucional, expedida 7 Calderón Beltrán, Javier Edmundo, Uniones
en el Expediente N.° 06572-2006-PA/TC, Lima: de hecho. Efectos patrimoniales, personales, derechos
06 de noviembre del 2007, fundamento 21. sucesorios y su inscripción registral, ob. cit., p. 171.

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La citada norma establece el procedi- podrán liquidar el patrimonio social,
miento para obtener el reconocimiento siendo que dicho reconocimiento de
de la unión de hecho a nivel notarial, cese de la convivencia se inscribirá en el
el mismo que se resume de la siguiente Registro Personal.
forma: solicitud de ambos convivientes
pidiendo que se reconozca e inscriba en b. El reconocimiento de la unión de
el registro personal su unión de hecho, hecho a nivel judicial
acompañando los documentos perti- El mismo es tramitado vía proceso de
nentes que acrediten tal unión por lo conocimiento, para ello la demanda debe
menos por dos años de manera continua cumplir con los requisitos previstos en los
y dos testigos que den fe de ello, que artículos 424 y 425 del Código Procesal
se encuentran libres de impedimentos Civil, y la misma es interpuesta mayor-
matrimoniales y que ninguno tiene vida mente cuando uno de los convivientes
en común con otro varón o mujer, según decide abandonar al otro o cuando la
sea el caso, para lo cual se requiere del unión de hecho ha concluido al falleci-
certificado domiciliario, y del certificado miento de uno de los convivientes. En
negativo de la unión de hecho. el primer supuesto, se hace necesario
Este procedimiento notarial requiere la adopción de las medidas cautelares,
del acuerdo entre los convivientes para como la anotación de la demanda, para
el reconocimiento de la unión de hecho, evitar la disposición de los bienes que
por tanto, no es factible dicho recono- puede hacer el conviviente a nombre
cimiento de manera unilateral, para ello de quien se encuentran los mismos; y
será necesario recurrir a la vía judicial. en el segundo supuesto, es muy usual
que al no existir una sucesión intestada
El notario manda a publicar la so-
se nombre a un curador procesal, sin
licitud; la cual transcurridos los 15 días
perjuicio de solicitarse al demandante
útiles desde la publicación del último
señale quienes podrían integrar la misma.
aviso y de no haber oposición, el notario
levanta el acta con el reconocimiento de Se debe tener cuidado de señalar en
la unión de hecho y remite los partes la demanda y acreditarse cuándo se inició
al registro personal para su inscripción; la unión de hecho y cuando culminó,
de existir oposición, el procedimiento pues la sociedad de bienes necesita la
notarial se interrumpe y se derivará lo acreditación de que la unión haya durado
actuado al juez especializado de familia cuando menos dos años continuos, por
o mixto como corresponda. otro lado, no olvidemos que aunque el
artículo 197 del Código Procesal Civil
Finalmente, si los convivientes de-
nos señale que todos los medios proba-
sean dejar constancia de haber puesto
torios serán evaluados por el juez en for-
fin a su estado de convivencia, podrán
ma conjunta, utilizando su apreciación
hacerlo en la escritura pública en la cual
razonada al expedir la sentencia, lo cierto

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es que podemos tener el inconveniente también a la edad de los convivientes,
de encontrarnos con algún magistrado, no adolecer de enfermedad crónica,
que pueda señalarnos que conforme al contagiosa y transmisible por herencia,
segundo párrafo del artículo 326 del o de vicio que constituye peligro para la
Código Civil, la posesión constante de prole, no padecer de enfermedad crónica
estado a partir de fecha aproximada pue- mental, el vínculo de parentesco, el haber
de probarse con cualquiera de los medios sido condenado como partícipe en el
admitidos por la ley procesal, siempre homicidio doloso de uno de los cónyu-
que exista un principio de prueba escrita, ges, ni el procesado por esta causa con
por tanto, no está de más que se recurra el sobreviviente, el raptor con la raptada
a la documentación que acredite que o la inversa, mientras subsista el rapto o
los convivientes compartieron el mismo haya retención violenta, tutor o curador
domicilio, el mismo lecho y la misma con el menor o el incapaz y la situación
mesa, para lo cual entre otros medios de de la viuda o el viudo.
prueba escrita, nos ayudará el registro Finalmente, las sentencias emitidas
documentado del domicilio consignado en los procesos de reconocimiento de
en el Registro Nacional de Estado Civil la unión de hecho a nivel judicial, son
(Reniec), la matrícula realizada por el sentencias declarativas de derechos y sus
conviviente en el Colegio de los hijos, el efectos retroactivos.
registro ante alguna aseguradora, los re-
cibos de servicios públicos consignando 5. Derechos por reconocer a la unión
el domicilio, son en todo caso, elementos de hecho
más contundentes que fotografías o de-
claraciones testimoniales. Al final todos a. Estado civil
estos medios probatorios serán evaluados
por el juez en forma conjunta. La unión de hecho debería generar el
establecimiento de un nuevo estado civil,
No olvidemos, aunque parezca el de conviviente y con ello un nuevo
obvio, que la unión de hecho debe ser tipo de parentesco, lo que en el Derecho
mantenida entre un varón y una mujer, canónico se denomina como derecho de
por tanto, dicho extremo debe contar cuasi-afinidad.
con medio probatorio que así lo acredite,
pero más importante todavía resulta acre- Un primer avance al respecto, se es-
ditar el hecho de que los convivientes es- tableció con la Ley de Protección frente a
tán libres de impedimento matrimonial. la Violencia Familiar cuando se señalaba
Muchos se limitan a acreditar que ambos en el artículo 2 del Decreto Supremo N.°
eran solteros, pero los impedimentos 006-97-JUS, Texto Único Ordenado de
matrimoniales absolutos, relativos y la Ley N.° 26260, lo siguiente:
especiales consagrados en los artículos “A los efectos de la presente Ley, se entenderá
241 a 243 del Código Civil, se refieren por violencia familiar, cualquier acción u

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omisión que cause daño físico o psicológico, el reconocimiento de un nuevo estado
maltrato sin lesión, inclusive la amenaza civil, el de conviviente, y un nuevo tipo
o coacción graves y/o reiteradas, así como
la violencia sexual, que se produzca entre:
de parentesco.
a) Cónyuge, b) Ex cónyuge, c) Convivientes, La reafirmación de lo indicado por la
d) Exconvivientes, e) Ascendientes, f) Des- derogada Ley N.° 26260 modificada por
cendientes, g) Parientes colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo la Ley N.° 29282, se ha realizado cuan-
de afinidad, h) Quienes habitan en el mismo do la vigente Ley N.° 30364 del 23 de
hogar, siempre que no medien relaciones con- noviembre del 2015, Ley para prevenir,
tractuales o laborales, i) Quienes hayan pro- sancionar y erradicar la violencia contra
creado hijos en común, independientemente
que convivan o no, al momento de producirse
las mujeres y los integrantes del grupo
la violencia; j) Uno de los convivientes y los familiar, indica en el inciso b) del artí-
parientes del otro hasta el cuarto grado de culo 7, que son sujetos de protección de
consanguinidad y segundo de afinidad, en la referida Ley, los miembros del grupo
las uniones de hecho”. familiar, entendiéndose como tales a los
cónyuges, ex cónyuges, convivientes, ex
convivientes; padrastros y madrastras; as-
IMPORTANTE
cendientes y descendientes; los parientes
La unión de hecho es aquella unión colaterales de los cónyuges y convivientes
voluntaria entre un varón y una hasta el cuarto grado de consanguinidad
mujer (heterosexual), libres de im- y segundo de afinidad.
pedimento matrimonial, con la fi-
nalidad de alcanzar y cumplir debe- b. Los alimentos durante la unión de
res semejantes a los del matrimonio hecho
(lecho, techo y mesa de público co-
nocimiento), que da lugar a una so- Otro derecho que aún no recibe
ciedad de bienes sujeta al régimen reconocimiento legal es la posibilidad de
de la sociedad de gananciales, en solicitarse alimentos entre convivientes
cuanto le fuere aplicable, siempre durante la vigencia de dicha convivencia,
que dicha unión haya durado por
lo menos dos años continuos.
porque lo que se ha previsto en el artículo
326 del Código Civil es que cuando la
Con la incorporación de este último unión de hecho termina por una decisión
inciso que se realizó mediante el artículo unilateral, el juez pueda conceder, a elec-
1 de la Ley N.° 29282, del 27 de diciem- ción del abandonado, una cantidad de
bre del 2008, se reconocía la posibilidad dinero por concepto de indemnización
de que se produzca violencia familiar o una pensión de alimentos.
(física y/o psicológica), entre uno de los Aguilar Llanos señala:
convivientes y los parientes hasta el cuar-
“En el caso peruano, los alimentos solo
to grado de consanguinidad y segundo surgen como derecho cuando los concubi-
de afinidad de su conviviente, y con ello, nos ya no viven juntos, pues uno de ellos

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decide abandonar al otro. Esta circunstancia 6. Derechos reconocidos a la unión de
obviamente, de ampararse como se ha ampa- hecho
rado pretende cubrir el estado de necesidad
aparecido por el rompimiento de la unión Consideramos que a las familias ori-
de hecho. Sin embargo, también debería ginadas de la unión de hecho, también
ampararse cuando aún mantienen vida en deberían reconocérseles todos los efectos
común y el deudor incumple con su obli-
gación, ello con mayor razón por la misma personales y patrimoniales que generan
naturaleza de los alimentos”.8 las familias que surgen del matrimonio,
con la única distinción que para acceder
En la sentencia emitida el 6 de a los mismos, estaría configurada en su
noviembre del 2007, en el Expediente acreditación, de forma tal que los casados
N.° 06572-2006-PA/TC, el Tribunal tendrían derecho a exigir los efectos en
Constitucional señaló: forma inmediata, dada la acreditación de
“22. De igual modo, sería una interpretación su condición de casados, con su partida
bastante constreñida de la Constitución el de matrimonio y los convivientes, en
concebir que en una unión de hecho no exis- forma mediata, es decir, previo recono-
ta, por ejemplo, obligaciones de cooperación cimiento de la convivencia mediante
o de tipo alimentaria. Contémplese sino la
situación en que uno de los convivientes
procedimiento judicial o notarial.
requiera los auxilios pertinentes del otro En la búsqueda de reconocerle los
por caer enfermo. Más aun, no debe dejarse mismos efectos personales y patrimonia-
de observar que frente a la terminación de
la unión, por decisión unilateral, la pareja
les a las familias que surgen de la unión
abandonada puede solicitar indemnización de hecho, el legislador vía modificaciones
o pensión alimenticia (art. 326 CC). Es al Código Civil, en los últimos años, ha
decir, frente a la dependencia económica otorgado derechos y deberes sucesorios
generada, se deben plantear contextos jurí- y la posibilidad de poder adoptar a los
dicos que viabilicen y materialicen el sentido
material y concreto de la Constitución. 23. convivientes, ya antes en vía jurispruden-
En suma, debe enfatizarse, que la unión cial, los convivientes supérstites habían
de hecho genera una dinámica a partir de obtenido derecho a la pensión ante la
la cual se originan dependencias entre los muerte de su conviviente por parte de
convivientes. Por ejemplo, es muy común
que se dé el caso en donde uno de ellos
la Oficina de Normalización Previsional,
se ocupe de las labores que exige el hogar, accediendo al mismo derecho de aquellos
dejando de lado el ámbito laboral, mientras convivientes supérstites ante el Sistema
que la pareja, se desarrollará en el espacio Privado de Pensiones, esto pese a que tan-
profesional, cumpliendo la tarea de brindar to en el artículo 53 del Decreto Ley N.°
los medios económicos que sustenten la vida
en comunidad. Esta sinergia incluye pues un 19990 y en los artículos 32 y 33 del De-
deber de asistencia mutua”. creto Ley N.° 20530, no se había previsto
tal derecho para el conviviente supérstite,
así se desprende por citar algunas de
8 Llanos Aguilar, Benjamín, La familia en el las sentencias emitidas por el Tribunal
Código Civil peruano, ob. cit., p. 436. Constitucional, las que corresponden

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al Expediente N.° 9708-2006-PA-TC 9 cuando en el artículo 382 del Código
del 11 de enero del 2007 y la del Expe- Civil11, se señaló expresamente la posi-
diente N.° 6572-2006-PA/TC10 del 6 de bilidad de la adopción por parte de los
noviembre del 2007. convivientes.
Por otro lado, al modificarse los
a. El adoptante puede ser también uno
artículos 2 y 5 de la Ley N.° 26981, Ley
de los convivientes
de Procedimiento Administrativo de
Mediante la Ley N.° 30311 publica- adopción de menores de edad declarados
da en el diario oficial El Peruano, el 18 de judicialmente en abandono, también se
marzo del 2015, se modificó el artículo estableció la posibilidad de ser adoptados
378 del Código Civil. En ella se señaló por los convivientes, los niños y adoles-
que cuando el adoptante sea conviviente centes declarados en tal situación.
conforme a lo señalado en el artículo
La citada norma legal indica que la
326 del Código Civil, debía concurrir
calidad de convivientes se acredita con
su voluntad con el asentimiento del otro
la inscripción del reconocimiento de la
conviviente, lo que quedó reafirmado
11 Díaz Cañote, Miguel Ángel, “Adopción del
9 Fundamento 6. “Tanto la norma del artículo hijo del concubino. Derecho a la identidad”. En:
5 de la Constitución como el artículo 326 del Jurídica N° 478, Suplemento de Análisis Legal
Código Civil, el reconocimiento de Unión de del diario oficial El Peruano, 29 de octubre del
Hecho da a lugar la comunidad de bienes que 2013, página 14. “[…] con anterioridad, la Sala
se sujeta al régimen de la sociedad de ganancia- de Derecho Constitucional y Social Permanente
les, pero además la pareja se comportan como de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la
cónyuges asumiendo finalidades, obligaciones consulta realizada en el Exp. N° 518-2010-Are-
y deberes semejantes a los del matrimonio y quipa el 8/07/2010, había aprobado la inaplica-
en el caso presente, el que fuera Mario Cama ción del artículo 382 del CC, que (prohibía) la
Miranda era la persona quien tenía a su cargo el adopción a más de una persona, salvo el caso de
mantenimiento del hogar y al fallecimiento de los cónyuges, por colisionar con el artículo 4 de
él, las declaraciones jurisdiccionales de Unión la Constitución Política. Indica además que de
de Hecho y única heredera se ha establecido que no amparar la adopción solicitada por los con-
doña Luz Sofía Baca Soto ha adquirido todos vivientes […] se permitiría la continuación de
los derechos que como cónyuge le corresponde la situación de incertidumbre de la adolescente
y la declaración de la Unión de Hecho sustitu- por adoptar, vulnerándose su protección que
ye a la Partida de Matrimonio; en tal razón le la Constitución proclama, su derecho a vivir y
corresponde la pensión de viudez, además de formar parte de una familia, siendo que, además
considerar que las pensiones tienen la calidad de los convivientes, la adolescente por adoptar y
bienes que integran la sociedad de gananciales los otros hijos de los convivientes forman una
porque sirven para el sustento de la familia y al familia. […] En ese mismo sentido, la referida
fallecimiento del causante se reconoce a la viuda Sala […] al resolver la consulta realizada en el
una pensión”. Exp. N° 901-2012-Del Santa, el 5/06/2012,
10 Fundamento 36. “En definitiva, el artículo 53 aprobó la inaplicación del inc. 3 del artículo 378
del Decreto Ley N.° 19990, visto a la luz del y 382 del CC y el inc. a) del artículo 128 del
texto fundamental, debe ser interpretado de for- Código de los Niños y Adolescentes, que exigía
ma tal que se considere al conviviente supérstite la obligatoriedad de poseer vínculo matrimonial
como beneficiario de la pensión de viudez”. a efectos de solicitar judicialmente la adopción”.

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unión de hecho en el Registro Personal viéndose desprotegida a la muerte de éste,
de la Oficina Registral que corresponda pues al no ostentar la calidad de heredera
forzosa, eran excluidos de la sucesión del que
al domicilio de los convivientes. fuera su pareja convivencial […]”. 12
b. Derechos sucesorios en la unión de Se ha establecido en el artículo 2

hecho de la Ley N.° 30007, que además de la
Por otro lado, mediante la Ley N.° exigencia de que la unión de hecho reúna
30007 publicada el 17 de abril del 2013, los requisitos del artículo 326 del Código
en el diario oficial El Peruano, se modifi- Civil, que esta unión debe encontrarse
có el artículo 326 del Código Civil, por el vigente al momento de fallecimiento
cual se indicó que las uniones de hecho, de cualquiera de sus miembros, nos
que reúnan las condiciones previstas en preguntamos ¿qué debemos entender
dicho artículo (voluntaria, entre varón por dicho supuesto previsto en la norma
y mujer, libres de impedimento matri- como requisito?, que el reconocimiento
monial, finalidades y deberes semejantes de los derechos sucesorios solo es factible
al matrimonio, que haya durado por lo para los casos de convivientes que sigan
menos dos años continuos), produce, compartiendo al fallecimiento, el mismo
respecto de sus miembros, derechos y techo, lecho y mesa o también deben
deberes sucesorios similares a los del ser considerados aquellos casos en que
matrimonio, por lo que las disposiciones existió previó al fallecimiento por parte
contenidas en los artículos 725, 727, del causante un abandono injustificado
730, 731, 822 a 825 del citado Código y se contaba con reconocimiento de la
se aplican al integrante sobreviviente de unión de hecho (notarial o judicial) vi-
la unión de hecho en los términos en que gente. Consideramos que por el espíritu
se aplicarían al cónyuge. de la norma debe contemplarse también
a dicho supuesto para el reconocimiento
Calderón Beltrán ha señalado: de los derechos sucesorios al o a la convi-
“[…] la promulgación de la Ley N.° 30007, viente sobreviviente, para que realmente
constituye un auténtico acto de justicia para la comunidad y el Estado cumplan con el
las uniones estables, para aquellos concubinos deber de protección de la familia.
que han compartido una convivencia estable y
duradera en modo semejante al matrimonio y Una situación distinta sería si no
que legalmente se encontraban desprotegidos contaban con una declaración judicial o
ante la muerte de su compañero convivencial, notarial, en cuyo caso, de conformidad
era pues un acto de injusticia para este tipo
de familias, la indiferencia que existía en el
con el artículo 3 de la Ley N.° 30007, el
ordenamiento jurídico a la muerte de uno integrante de la unión de hecho sobre-
de los integrantes de la unión de hecho, más
aún cuando es común, que él o la conviviente 12 Calderón Beltrán, Javier Edmundo, Uniones
supérstite haya sido quien acompañó, cuidó de hecho. Efectos patrimoniales, personales, dere-
y asistió en vida al causante, haya sido quien chos sucesorios y su inscripción registral, ob. cit.,
formó parte de la vida familiar del causante, p. 180.

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viviente tendría que solicitar el recono- ros se dividen en dos clases: en aquellos que
cimiento en la vía judicial, siempre claro tienen como legítima las dos terceras partes
de la herencia, como son los descendientes y
está si la unión de hecho a la fecha de el cónyuge, y en aquellos que tienen como
fallecimiento del causante se encontraba legítima la mitad de la herencia, como es el
vigente. caso de los ascendientes”13.
Ahora bien, el artículo 5 de la Ley

IMPORTANTE N.° 30007 modificó el artículo 724 del
Código Civil, por el cual ahora se con-
El reconocimiento de los derechos sidera dentro de los herederos forzosos
sucesorios solo es factible para los o legitimarios o necesarios a los hijos y
casos de convivientes que sigan
compartiendo al fallecimiento, el los demás descendientes, los padres y los
mismo techo, lecho y mesa o tam- demás ascendientes, al cónyuge o, en su
bién deben ser considerados aque- caso, al integrante sobreviviente de la
llos casos en que existió, previó al unión de hecho.
fallecimiento por parte del causan-
te, un abandono injustificado y se ii. Tercio de libre disposición
contaba con reconocimiento de la
unión de hecho (notarial o judi- Augusto Ferrero, al respecto, señala:
cial) vigente. Consideramos que
por el espíritu de la norma, debe “Las cuotas de legitima y de libre disposición
contemplarse también a dicho se nutren del mismo concepto: el patrimonio
supuesto para el reconocimiento hereditario existente al momento de la aper-
de los derechos sucesorios al o a tura de la sucesión. Por ello, más que insti-
la conviviente sobreviviente, para tuciones complementarias, son excluyentes,
en el sentido de que en la misma porción
que realmente la comunidad y el
que crece la primera, disminuye la segunda,
Estado cumpla con el deber de y viceversa”.14
protección de la familia.
El artículo 725 del Código Civil
i. Herederos forzosos debe entenderse con la modificatoria
realizada por la Ley N.° 30007 al artículo
Augusto Ferrero indica lo siguiente: 326 del Código Civil, que el que tiene
“Se les denomina así no porque esté obliga- hijos u otros descendientes, o cónyuge o
dos a recoger la herencia, pues el heredero conviviente (herederos forzosos), puede
puede libremente aceptar o renunciar a ella. disponer libremente de manera testa-
Se les llama también herederos reservatarios, mentaria solamente hasta del tercio de
en vista de que la ley reserva para ellos una
parte intangible del patrimonio del causante.
También son conocidos con el nombre de
legitimarios, pues la parte intangible que les 13 Ferrero, Augusto, Manual de derecho sucesiones,
está reservada se denomina legítima. Asimis- Lima: Talleres Gráficos de Laser Graf Alvarado,
mo, se les denomina herederos necesarios, 1999, p. 17.
pues necesariamente heredan. Estos herede- 14 Ibid., p. 232.

Actualidad
Civil Sucesiones
sus bienes, lo que se denomina cuota de tienen derecho a reclamar nada si testamen-
libre disposición. tariamente el causante hubiese dispuesto de
todo en favor de terceros no familiares, o solo
Lohmann Luca de Tena al respecto en favor de algunos familiares y no de otros”.17
indica: Augusto Ferrero señala:
“[…] lo máximo que el causante puede dejar “[…] quien tiene la libre disposición de to-
a terceros (por donación o por legado) es un dos sus bienes puede nombrar uno o varios
tercio de la cifra contable total, y que cualquier herederos voluntarios. Empero, en ese caso,
exceso de ese tercio tendrá que reducirse o la parte que les toque a éstos en conjunto
ajustarse a pedido del o de los legitimarios no puede ser inferior a la cuarta parte de
afectados”.15 la herencia (artículo 771). Es la figura que
se conoce con el nombre de cuarta falcidia,
iii. Libre disposición de la totalidad de […]. A diferencia de la legítima, sobre esta
parte de la herencia sí se pueden establecer
bienes
condiciones, plazos, cargos y sustituciones,
El artículo 727 del Código Civil se no siendo de aplicación lo dispuesto en el
comprende ahora que si el cónyuge o artículo 73318 […]”19.
conviviente no tiene herederos forzosos
(descendientes o cónyuge o conviviente iv. Legítima de conviviente
o padres u otros ascendientes), puede Ahora, el artículo 730 del Código
disponer por testamento como mejor le Civil debe aplicarse no solo al cónyuge
parezca de la totalidad de sus bienes, ello a favor de quien se reconoce la legítima,
por cuanto no existe legítima. sino también a favor del conviviente.
Lohmann Luca de Tena al respecto En el primer supuesto, ello es indepen-
indica lo siguiente: diente del derecho que le corresponde
por concepto de gananciales al cónyuge
“No habiendo legítima, el testador puede proveniente de la liquidación de dicha
disponer de todos sus bienes (rectius de todo
su patrimonio) libremente a título de legado sociedad, y en el segundo caso, ello es
o de herencia (con la salvedad establecida en el
artículo 771),16 designando como herederos o
legatarios a quien desee; por los parientes que 17 Lohmann Luca De Tena, Guillermo, Código
no tienen la categoría de herederos forzosos no Civil comentado, Derecho de Sucesiones, t. IV,
ob. cit., p. 227.
18 Artículo 733 del Código Civil indica que:
15 Lohmann Luca De Tena, Guillermo, Código “El testador no puede privar de la legítima
Civil comentado, Derecho de Sucesiones, t. IV, a sus herederos forzosos, sino en los casos
Lima: Gaceta Jurídica, 2007, p. 227. expresamente determinados por la ley, ni
16 Artículo 771 del Código Civil indica que: “Si imponer sobre aquélla gravamen, modalidad,
el testador que tiene la libre disposición de sus ni sustitución alguna. Tampoco puede privar a
bienes instituye herederos voluntarios y legata- su cónyuge de los derechos que le conceden los
rios, la parte que corresponde a aquellos no será artículo 731 y 732, salvo en los referidos casos”.
menor de la cuarta parte de la herencia, con cuyo 19 Ferrero, Augusto, Manual de derecho sucesiones,
objeto serán reducidos a prorrata los legados, si Lima: Talleres Gráficos de Laser Graf Alvarado,
fuere necesario”. ob. cit., p. 242.

Doctrina práctica
independiente del derecho que le co- v. Derecho de habitación vitalicia del
rresponde al conviviente proveniente de conviviente supérstite
la liquidación de la sociedad de bienes. El artículo 731 del Código Civil
Ello en tanto que se trata de dos dere- reconoce ahora el derecho de habitación
chos diferentes por su procedencia y su vitalicio no solo para el cónyuge supérs-
naturaleza jurídica, uno, referido a las tite, sino también a favor del conviviente
gananciales establecido en los artículos supérstite, cuando concurriendo con
323 y 326 del Código Civil respectiva- otros herederos, resulta que su derecho
mente, y otro, a la legítima conforme al por concepto de legítima y gananciales
artículo 723 del citado Código. no alcanza el valor necesario para que le
En esa misma línea de pensamiento, sea adjudicada la casa-habitación en que
Lohmann Luca de Tena señala en rela- existió el hogar convivencial. Dicho con-
ción al artículo 730 del Código Civil viviente puede optar por el derecho de
lo siguiente: “Esta regla tiene el claro habitación en forma vitalicia y gratuita
propósito de reafirmación o precisión, sobre la referida casa. En este supuesto,
si se puede decir así, para recalcar la los otros herederos no podrán partirla ni
independencia de dos derechos diferen- dividirla, ni venderla hasta que se extinga
tes […]”20, fórmula que según refiere el derecho de habitación por muerte del
Augusto Ferrero: “[…] ha sido recogida conviviente sobreviviente, renuncia al
del sistema alemán […)”.21 derecho de habitación, se case o ingrese
Sobre el concepto de legítima, Fer- a otra unión de hecho.
nández Arce señala: Augusto Ferrero, al respecto, indica
que :
“[E]s pars hereditatis y que es impuesta por la
ley al testador. No está dentro del ámbito de “Este derecho le otorga al habitador la condi-
la voluntad privada como la cuota de libre ción de usufructuario, significando ello que la
disposición. Por tanto, no se puede privar de transmisión a los demás herederos es en nuda
este derecho a los herederos forzosos así como propiedad. La nuda propiedad implica que el
tampoco gravarla, ni imponerle modalidades propietario no disfruta el dominio […]. […]
ni disponer la sustitución porque esto solo es pensamos que el derecho de habitación es
posible, si la institución de herederos forzosos un derecho iure successionis, es decir, a título
fuera establecida por voluntad de aquél”22. hereditario. No obstante, es pars bonorum
(derecho independiente a la herencia)”.23
Este derecho de habitación recae

20 Lohmann Luca De Tena, Guillermo, Código
Civil comentado, Derecho de Sucesiones, t. IV,
sobre la diferencia existente entre el valor
ob. cit., p. 233.
21 Ibid., p. 242.
22 Fernández Arce, César, Código Civil: Derecho
de Sucesiones, t. I, Lima: Fondo editorial de la 23 Ferrero, Augusto, Manual de derecho sucesiones,
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, Lima: Talleres Gráficos de Laser Graf Alvarado,
p. 42. ob. cit., pp. 256-257.

Actualidad
Civil Sucesiones
del bien y el de sus derechos por concep- ciales. Va dirigido a proteger a las familias de
to de legítima y gananciales. menores recursos económicos”25.
La diferencia de valor afectará la cuo-

vi. Derecho de usufructo del conviviente
ta de libre disposición del causante y, si
supérstite
fuere necesario, la reservada a los demás
herederos en proporción a los derechos En el mismo supuesto del artículo
hereditarios de estos. 731 del Código Civil, es decir, cuan-
do el conviviente supérstite concurre
En su caso, los otros bienes se di-
con otros herederos y su derecho por
viden entre los demás herederos, con
concepto de legítima y gananciales no
exclusión del conviviente sobreviviente.
alcanzan el valor necesario para que le
Mientras esté afectado por los derechos
sea adjudicada la casa-habitación en que
de habitación, la casa-habitación tendrá
existió el hogar convivencial y no está
la condición legal de patrimonio familiar.
en situación que le permita sostener los
Calderón Beltrán indica que este gastos de la casa-habitación, podrá, con
derecho: autorización judicial, darla en arrenda-
“[…] tiene como razón de ser el establecer
miento, percibir para sí la renta y ejercer
una protección especial a éste, permitiéndole sobre la diferencia existente entre el
acceder a un derecho adicional además de valor del bien y el de sus derechos por
los que le son concedidos por su condición concepto de legítima y gananciales los
de heredero forzoso, en efecto, se protege al demás derechos inherentes al usufructo.
compañero sobreviviente de la aspiración o
codicia de los herederos con los que concurre Si se extingue el arrendamiento, el con-
a la herencia, quienes muchas veces exigen la viviente sobreviviente podrá readquirir
partición o subasta de todos los bienes del a su sola voluntad el derecho de habita-
causante, incluyéndose al hogar conyugal, ción a que se refiere el artículo 731 del
habitado por el cónyuge supérstite o en nues-
Código Civil.
tro caso al hogar convivencial, habitado por
el concubino sobreviviente, dejándose a este El maestro Ferrero Costa nos indica:
último en el desamparo, el fin de la norma
[…] es evitar estos actos de arbitrariedad, “Este beneficio puede ser excesivo y está liga-
haciendo estéril cualquier pedido de división do a la falta de límite en cuanto al valor del
o partición que pretendan instaurar los here- inmueble. En efecto, puede darse el caso de
deros del causante sobre el que fuera el hogar un inmueble de mucho valor cuyo manteni-
conyugal o tratándose de uniones estables, miento requiera también de muchos gastos.
sobre el que fuera el hogar convivencial”,24 en De ser así, resultaría más injusto aunque
similar sentido expresa Fernández Arce que el el cónyuge (ahora también el conviviente)
derecho de habitación: “Tiene fines asisten-
24 Calderón Beltrán, Javier Edmundo, Uniones 25 Fernández Arce, César, Código Civil: Derecho
de hecho. Efectos patrimoniales, personales, dere- de Sucesiones, t. I, Lima: Fondo editorial de la
chos sucesorios y su inscripción registral, ob. cit., Pontificia Universidad Católica del Perú, ob.
p. 188. cit., p. 43.

Doctrina práctica
perciba la renta de un inmueble que excede
las necesidades de la habitación”26. IMPORTANTE
Coincidimos con Calderón Bel- Ahora, el artículo 730 del Código

trán cuando señala que: “el fin de la Civil debe aplicarse no solo al cón-
norma no sería otro que establecer un yuge a favor de quien se reconoce la
legítima, sino también a favor del
resguardo para el compañero sobrevi- conviviente. En el primer supuesto,
viente necesitado, a fin de evitar que ello es independiente del derecho
caiga en el desamparo”,27 es decir, en que le corresponde por concepto
palabras de Fernández Arce: “cumple de gananciales al cónyuge prove-
una función económica de protección niente de la liquidación de dicha
familiar”,28 quien a su vez nos señala sociedad y, en el segundo caso, ello
es independiente del derecho que le
que son requisitos para la constitución corresponde al conviviente prove-
del derecho de habitación: “a. Muerte niente de la liquidación de la socie-
de uno de los cónyuges. […] b. Plurali- dad de bienes; ello en tanto que se
dad de sucesores. […] c. Que el acervo trata de dos derechos diferentes por
sucesorio esté integrado al menos por un su procedencia y su naturaleza jurí-
inmueble habitable. […]d. Es necesario dica, uno, referido a las gananciales
artículo 323 y 326 del Código Civil
que el inmueble haya constituido el respectivamente, y otro, en la legí-
hogar conyugal al tiempo de la apertura tima conforme al artículo 723 del
de la sucesión. […] e. Que el cónyuge citado Código.
sobreviviente no pueda adjudicarse en
propiedad ese bien inmueble por no Mientras esté afectado por los de-
cubrir su valor la suma de su legítima y rechos de usufructo, la casa-habitación
de sus gananciales, como le autoriza el tendrá la condición legal de patrimonio
art. 323 del Código Civil. […] f. Que la familiar, pero solo en cuanto a la inaliena-
viuda quiera optar por el ejercicio de este bilidad e inembargabilidad y no en lo refe-
derecho que la ley le reconoce de modo rente a transmisibilidad; ello por cuanto el
personalísimo, temporal y gratuito”29. derecho de habitación y de usufructo, en
su caso, es personalísimo y se extingue con
26 Ferrero Costa, Augusto, Código Civil comenta- la muerte. Si el conviviente sobreviviente
do, Derecho de Sucesiones, t. IV, Lima: Gaceta contrae matrimonio, ingresa a una nueva
Jurídica, 2007, p. 239. unión de hecho o muere o renuncia al
27 Calderón Beltrán, Javier Edmundo, Uniones derecho de usufructo, este se extingue y
de hecho. Efectos patrimoniales, personales,
derechos sucesorios y su inscripción registral, ob. queda expedita la partición del bien.
cit., pp. 191 y 192.
28 Fernández Arce, César, Código Civil: Derecho vii. Concurrencia del conviviente con
de Sucesiones, t. I, Lima: Fondo editorial de la descendientes
Pontificia Universidad Católica del Perú, ob.
cit., t. II, p. 579. El artículo 822 del Código Civil
29 Ibid., pp. 583-585. indica que el cónyuge que concurre con

Actualidad
Civil Sucesiones
hijos o con otros descendientes del cau- salvo que hubiere obtenido los derechos
sante (nietos, bisnietos y tataranietos), en de habitación vitalicia previsto en el
este último caso habrá que contar cada artículo 731 o de usufructo del hogar
uno de los troncos familiares de donde de conformidad con lo dispuesto en el
descienden, siendo que heredaran una artículo 732 del Código Civil.
parte igual a la de un hijo, por ello, este En la medida que como hemos se-
derecho antiguamente se le llamaba hijue- ñalado se trata de dos derechos distintos,
la. Este supuesto ahora se extiende al caso la legítima y el de los gananciales (ma-
del conviviente supérstite, no interesa si trimonio) y sociedad de bienes (unión
los hijos que concurren con el cónyuge o de hecho), la opción antes indicada no
conviviente supérstite son sus hijos o no. perjudica, ni implica renunciar a estos
Esta norma corresponde ser concordada últimos derechos.
con el artículo 816 del Código Civil, que
establece los órdenes sucesorios, cuando Ferrero Costa se pregunta:
en su parte final indica que el cónyuge “Cuando el cónyuge (ahora también el convi-
o, en su caso, el integrante sobreviviente viente) opta por el usufructo, ¿se le considera
de la unión de hecho conforme a la mo- heredero? Creemos […] que no, pues al no
dificatoria realizada por el artículo 7 de recibir todos los derechos y obligaciones de
la herencia sino solo el derecho de usufructo
la Ley N.° 30007, también es heredero sobre todos y cada uno de los bienes de la
en concurrencia con los herederos de los misma, no resulta ser un sucesor a título uni-
dos primeros órdenes, es decir, los hijos versal. […] el heredero será titular de la nuda
y demás descendientes o padres y demás propiedad, con la carga del usufructo. Y es que
ascendientes. el usufructuario no sucede ni en los bienes ni
en la persona, pues respecto a los primeros
lo hace en un solo derecho de los mismos:
viii. Opción de usufructo del conviviente el usufructo, y en relación a la segunda, lo
De conformidad con el artículo 823 hace en una situación jurídica distinta de ella.
Al optar por el usufructo, […] el cónyuge
del Código Civil, ahora, en el caso de (reiteramos ahora también el conviviente)
que el cónyuge o el conviviente supérs- se encuentra con los descendientes del de
tite concurra con los hijos o con otros cujus en una comunión incidental de goce,
descendientes del causante, pueden optar coexistiendo sobre los bienes hereditarios dos
derechos desiguales de goce”30.
por continuar siendo heredero o here-
dera y, por lo tanto, realizar la división
y partición de los bienes y derechos de ix. Concurrencia del conviviente con
la herencia o elegir por el usufructo de ascendientes
la tercera parte de la herencia. En este Igual como sucede cuando el cón-
último caso, los otros sucesores se quedan yuge o conviviente supérstite concurre
con la propiedad de todo el patrimonio,
pero no podrán partir o dividir hasta 30 Ferrero Costa, Augusto, Código Civil comen-
tado, Derecho de Sucesiones, t. IV, ob. cit.,
que se extinga el derecho de usufructo, p. 433.

Doctrina práctica
con los hijos o con otros descendientes, causante) y sexto grado (sobrinos nietos,
cuando concurre con los padres o con tíos abuelos y primos del causante) en
otros ascendientes del causante, estos línea colateral del causante, es decir, el
heredan una parte igual a la de uno de cónyuge o el conviviente sobreviviente
ellos según lo indica el artículo 824 del hereda todo el patrimonio del causante.
Código Civil. Ferrero Costa señala que esta norma
El maestro Ferrero Costa critica la ci- es inútil, pues:
tada norma, pues: “[…] no encontramos
“No hace sino recalcar que el cónyuge excluye
lógico ni equitativo que cuando el cón- a los parientes colaterales, lo cual se desprende
yuge concurra con dos padres, herede la claramente del orden sucesorio que establece
tercera parte, y que cuando concurra con el artículo 816”.32
cuatro abuelos herede la quinta parte.
Efectivamente, cuando más lejano es el 7. Conclusiones
parentesco de los ascendientes con el cau-
sante, menor debería ser la participación • En la Constitución de 1979, lo que
que les corresponda cuando concurran se protegía era la familia que surgía
con el cónyuge (o con el conviviente), del matrimonio, mientras que en la
[…] El legislador ha optado por lo vigente Constitución de 1993, se
contrario”.31 Esto ocurre, porque a dife- protege a la familia no importando
rencia del tratamiento del supuesto en el su origen, por lo que podemos hablar
cual el cónyuge o conviviente concurre del principio del pluralismo familiar
con los descendientes, estos heredan por (familia matrimonial, la que surge de
estirpes (troncos familiares), en el caso de la unión de hecho, la monoparental
concurrencia con los ascendientes, estos y la ensamblada).
heredan por cabeza. • La unión de hecho es aquella unión
voluntaria, heterosexual, libre de im-
x. Sucesión exclusiva del conviviente: pedimento matrimonial, que tiene
Por último, si al abrirse la sucesión la finalidad de alcanzar y cumplir
del causante no ha dejado descendientes deberes semejantes al matrimonio
ni ascendientes con derecho a heredar, y que da lugar a una sociedad de
la herencia corresponde al cónyuge bienes, siempre que haya durado por
sobreviviente, indica el artículo 825 del lo menos dos años continuos.
Código Civil, siendo que esta norma • El reconocimiento de la unión de
ahora le es aplicable también al caso del hecho a nivel notarial, requiere del
conviviente sobreviviente, excluyendo a acuerdo de los convivientes, por tan-
todos los parientes del cuarto (hermanos to, no es factible un reconocimiento
del causante), quinto (tíos y sobrinos del de manera unilateral.
31 Ibid., p. 436. 32 Ibid., p. 437.

Actualidad
Civil Sucesiones
• El reconocimiento de la unión de • En el reconocimiento de los dere-
hecho a nivel judicial es solicitado chos sucesorios, debe considerarse
mayormente cuando uno de los con- también aquellos casos en que existió
vivientes decide abandonar al otro o previo al fallecimiento por parte del
cuando la unión ha concluido por causante, un abandono injustificado
fallecimiento de uno de ellos. y se contaba con reconocimiento de
• Se encuentra pendiente el reconoci- la unión de hecho vigente, para que
miento a las uniones de hecho, el de realmente la comunidad y el Estado
generar un nuevo estado civil y con cumplan con su deber de protección
ello un nuevo tipo de parentesco, a la familia.
así como la posibilidad de solicitarse • A las familias originadas de la unión
alimentos entre los convivientes, du- de hecho, deberían reconocérseles
rante la vigencia de la unión de hecho. todos los efectos personales que
• Las uniones de hecho que reúnen generan las familias que surgen del
las condiciones de voluntaria, he- matrimonio. La única distinción
terosexual, libre de impedimento para acceder a los mismos, estaría en
matrimonial, con finalidades y debe- su acreditación, una inmediata para
res semejantes al matrimonio y que los casados, mediante su partida de
haya durado por lo menos dos años matrimonio, y otra mediata, para el
continuos, produce respecto de sus caso de los convivientes mediante
miembros, derechos y deberes suce- el reconocimiento de la unión de
sorios, similares a los del matrimonio. hecho.


Contenido
CONSULTA ¿El legatario a título universal puede ejercitar la acción de petición de herencia?
CONSULTA
Una abogada decidió otorgar un anticipo de herencia respecto de
un inmueble de su propiedad a favor de su único y universal here-
dero, quien ejerce la profesión de ingeniero. Este bien ingresó a su
esfera patrimonial y al carecer de herederos forzosos, el ingeniero
decide otorgar testamento por escritura pública, instituyendo
como legatario sobre la totalidad de su patrimonio a un amigo
suyo. Mucho tiempo después, una vez fallecidos el ingeniero y su
madre, la Sociedad de Beneficencia de Lima, vía una sucesión in-
testada, llegó a adjudicarse el bien. Ante este escenario, el legatario
afectado decide iniciar un proceso de petición de herencia respecto
de dicho bien, en el que la Beneficencia contesta aduciendo que la
demanda debe ser declarada improcedente, toda vez que el artículo
664 del Código Civil señala que solo tienen legitimidad activa los
herederos (forzosos y voluntarios) mas no los legatarios; y que no
cabe aplicar analógicamente estas reglas toda vez que las institu-
ciones de heredero y de legatario son distintas, al ser la primera
una hipótesis de sucesión a título universal y la segunda a título
particular. Al respecto, se nos consulta ¿cómo debería resolverse la
demanda planteada?
La petición de herencia es una acción o en parte, bienes hereditarios a título

real1 dirigida contra quien posea, en todo sucesorio para excluirlo (por tener mejor
derecho) o concurrir con él (en su cali-
1 En sentido contrario, Lohmann Luca de Tena dad de coheredero). De esa manera, las
considera que “[n]o podemos calificar de ac-
ción real a la petitoria, porque no se persigue características de esta institución jurídica
directamente un derecho sobre un bien o bienes son las siguientes:
concretos, sino el derecho a tener derecho sobre
él o ellos, en cuanto forman parte de la herencia,
con todo lo que ello importa, como es la afec-
tación de tales bienes a los pasivos sucesorales”. de sucesiones, t. I, Lima: Pontificia Universidad
Lohmann Luca de Tena, Guillermo, Derecho Católica del Perú, 1995, p. 137.

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Civil Sucesiones
a) Legitimidad activa. El heredero, que para tutelar su interés. En ese sentido,
tiene título sucesorio (o no pudién- no sería idónea la acción reivindicatoria
dolo acreditar, acumulando la decla- de bienes hereditarios (art. 665 del CC),
ratoria de heredero a la pretensión toda vez que esta va dirigida contra bienes
principal); y, determinados, mientras que la acción
b) Legitimidad pasiva, cualquier sujeto petitoria de herencia puede estar referida
que posea los bienes en calidad de a la totalidad de la herencia. Asimismo, el
heredero. tercero debe haber adquirido, sin buena fe
c) Objeto materia de la pretensión. No y a título oneroso, los bienes del heredero
va dirigido a la restitución de bienes aparente que entró en posesión de ellos,
singulares, esto es, “su objeto no es un requisitos que no se exigen para la petición
bien determinado sino la universalidad de herencia. Dado que la acción reivin-
de los bienes que constituyen la heren- dicatoria (art. 927 del CC) debe recaer
cia, o una parte alícuota de ellos”2. sobre un bien en particular, tampoco sería
una vía idónea para tutelar eficazmente el
Asimismo, Lohmann Luca de Tena interés del legatario.
señala al respecto lo siguiente:
En función de lo anterior, creemos
“Prioritariamente la acción no se dirige a que el artículo 664 puede conceder legiti-
recuperar bienes, sino para que al recla- midad, por analogía, al legatario universal.
mante se le reconozca su título sucesorio
discutido. Reconocido este derecho, tendrá Esto en razón de que dicho artículo no es
la posibilidad de acceder al conjunto de bie- una norma que restrinja derechos o esta-
nes, derechos y obligaciones que le fueron blezca excepciones. No obstante, creemos
transmitidos con efecto desde la muerte que no existe una razón, más que un mero
del causante”3.
tecnicismo legal y literal, para negarle la
En el caso concreto, el legatario pre- posibilidad a los legatarios a ejercitar la
tende excluir a la Sociedad de Beneficen- acción de petición de herencia.
cia porque considera que tiene un título Como alternativa distinta a la ante-
sucesorio preferente respecto de aquella, rior, podría aplicarse el artículo 735, vía
considerando que ha sido preterido en interpretación del testamento, si se advier-
sus derechos. te que la real voluntad del testador fue la
De hecho, el legatario universal no de instituir al demandante como heredero
tendría un mecanismo de tutela más efec- voluntario (ya que carece de herederos for-
tivo que la acción de petición de herencia zosos), y no como legatario. No obstante,
como lo hemos referido, a esa conclusión
podría llegarse si, de la actuación de los
2 Barros Errázuriz, Alfredo, Curso de derecho medios probatorios, cabe interpretar las
civil, vol. V, 4.a ed., Santiago de Chile: Nasci-
mento, 1931, p. 325. disposiciones testamentarias de dicha
3 Lohmann Luca de Tena, Derecho de sucesiones, manera. En el caso materia de consulta,
ob. cit., pp. 134-135. podría interpretarse que la testadora, al

disponer que el beneficiario adquiera “la De esa manera, consideramos que
totalidad de su patrimonio”, haya querido el legatario a título universal sí tendría
instituir un heredero voluntario4. legitimidad activa para ejercitar la acción
de petición de herencia.
4 Resulta aplicable al presente caso el artículo
737, que reza como sigue: “El testador que Fundamento legal
no tenga herederos forzosos, puede instituir
uno o más herederos voluntarios y señalar la • Código Civil: artículos IV del Título
parte de la herencia que asigna a cada uno. Si Preliminar, 664, 735 y 738.
no la determina, sucederán en partes iguales”.
[Subrayado agregado].

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2014 Ayacucho
Exclusión de heredero y restitución de
los bienes heredados se producen por
indignidad del mismo (condena firme)
CAS. N.° 3860-2014 AYACUCHO
(El Peruano 30/05/2016, p. 77894)
Proceso Declaración judicial de indignidad
Decisión Infundado
Normas aplicables Constitución Política: artículo 139 inciso 5
Código Civil: artículos 667 inciso 2, 669 y 671
Fundamentos jurídicos [L]o que se pretende es la revaloración de medios probatorios, como se advierte
relevantes cuando se solicita: (i) se tenga en cuenta escrito de desistimiento del proceso pre-
sentado por la madre de la recurrente en el proceso en que aquella fuera agraviada;
(ii) se analice el expediente penal que concluyó con su condena para verificar “que
no incurrió en delito de falsedad”; (iii) se tenga en cuenta un expediente civil sobre
nulidad de acto jurídico. Tal actuación de pruebas no es propia de sede casatoria, en
tanto el Tribunal Supremo es Tribunal de Derecho cuyas funciones son las de control
de legitimidad y no del mérito de la controversia, pero además son irrelevantes porque
la sentencia penal tiene la calidad de cosa juzgada y, como tal, ha establecido como
verdad histórica que la recurrente cometió delito doloso en agravio de su madre […].
En tal sentido, existiendo condena penal, la conducta de la recurrente queda regulada
por lo prescrito en el artículo 667.2 del Código Civil.
CASACIÓN N.° 3860-2014 AYACUCHO
Petición de Herencia. Se cumple con la debida

motivación de las resoluciones judiciales cuan-
do existe contestación explícita a lo que fue
materia de agravio, valoración de los medios
probatorios, validez de la subsunción realizada
y de la decisión tomada, esto es, cuando hay:
(i) un discurso narrativo coherente posible de
contrastar y corroborar; (ii) descarte de las hi-
pótesis planteadas en el proceso; y (iii) decisión
congruente con lo examinado.

Lima, veintiuno de julio de dos mil quince.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPUBLICA: vista la causa número tres mil ochocientos sesenta del dos mil catorce,
con sus expedientes acompañados; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; y
producida la votación con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
En el presente proceso de petición de herencia Julia Macedonia Jeri Juscamaita por su
poderdante María Justina Jerí Juscamaita ha interpuesto recurso de casación (página
seiscientos diecinueve), contra la sentencia de vista de fecha diecisiete de setiembre del
dos mil catorce (página quinientos ochenta y seis), dictada por la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Ayacucho, que confirma la sentencia de primera instancia, del
cuatro de setiembre del dos mil trece (página cuatrocientos setenta y nueve) que declara
fundada la demanda.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda. Por escrito de página veintiuno, Cayo Jerí Juscamaita interpone demanda
sobre declaración judicial de indignidad y consiguiente exclusión de la sucesión por
indignidad, contra María Justina Jerí Juscamaita, por haber sido condenada por delito
doloso cometido en agravio de la causante, que en vida fue su señora madre Isabel Jus-
camaita Gutiérrez. Alega como sustento de su pretensión que después del fallecimiento
de su madre se les instituyó como herederos a los hermanos William Richard, Felipe,
Yolanda Cayo, Julia Macedonia, María Justina, Jorge y Rubén Porfirio Jerí Juscamaita;
sin embargo, la coheredera María Justina Jerí Juscamaita se encuentra en incompatibi-
lidad moral para heredar, lo que se acredita con la sentencia judicial de fecha catorce de
setiembre del dos mil siete, emitida en el expediente 2001-206, por el Quinto Juzgado
Penal de Huamanga, que la condena por el delito doloso contra la fe pública en la
modalidad de falsificación de documentos en agravio de su madre Isabel Juscamaita
Gutiérrez. Precisa que dicho proceso penal tuvo su origen en los actos ilícitos en los
que ha incurrido la hoy demandada, quien a sabiendas que su madre tenía la condición
de analfabeta faccionó una constancia de estudios en relación a los supuestos estudios
primarios que habría realizado su madre, con el propósito de presentarlo a través de sus
hermanas Lourdes y Yolanda Jerí Juscamaita en el proceso civil que se venía tramitando
ante el Segundo Juzgado de la ciudad de Lima, expediente 442-2000, seguida por la
que en vida fue Isabel Juscamaita Gutiérrez contra Yolanda y Lourdes Jerí Juscamaita
sobre nulidad de escritura pública de transferencia, pues sus referidas hermanas con
argucias habían conducido a su señora madre al notario para la suscripción de una
escritura pública previamente faccionada, despojándola de su inmueble, ubicado en la
Urbanización Apolo del distrito de La Victoria-Lima.
2. Contestación de demanda. Mediante escrito de página ciento cuarenta y uno la de-
mandada María Justina Jerí Juscamaita, representada por su apoderada Julia Macedonia
Jerí Juscamaita, contesta la demanda alegando que es cierto que luego del fallecimiento
de su madre, el doce de diciembre del dos mil siete, su hermano demandante tramitó
la sucesión intestada, y que si bien fue condenada por delito doloso con fecha catorce
de setiembre del dos mil siete, esa condena se dio en vida de su señora madre, y que

Actualidad
Civil Sucesiones
de haber sido esa su voluntad, ella misma la hubiera desheredado. Menciona que el
proceso 2001-206 tramitado en el Quinto Juzgado Penal de Huamanga se encuentra
en revisión ante la Corte Suprema de Justicia.
3. Punto Controvertido. Se fijó como punto controvertido determinar si corresponde
disponer la exclusión de la demandada María Justina Jerí Juscamaita como heredera de
doña Isabel Juscamaita Gutiérrez por indignidad, conforme a lo previsto en el inciso 2
del artículo 667 del Código Procesal Civil (sic).
4. Sentencia de Primera Instancia. Culminado el trámite correspondiente, el Juez del
Segundo Juzgado Civil de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho,
mediante resolución de fecha cuatro de setiembre del dos mil trece declaró fundada la
demanda. La sentencia considera que ha quedado acreditada la causal de indignidad
alegada, es decir, la condena por delito doloso cometido por la demandada en agravio
de su causante Isabel Juscamaita Gutiérrez, y no habiendo operado el perdón de la
causante (atendiendo a que la comisión del delito doloso en su agravio se suscitó cuando
aún se encontraba en vida) a la que hace referencia el artículo 669 del Código Civil, en
aplicación del artículo 671 del mismo cuerpo legal, se debe disponer la exclusión de
la demandada de la herencia proveniente de su causante Isabel Juscamaita Gutiérrez, a
efectos de que ésta, de ser el caso, restituya a la masa hereditaria los bienes heredados
y reintegre los frutos.
5. Apelación. Por escrito de página cuatrocientos setenta y dos la demandada María Jus-
tina Jerí Juscamaita apela la sentencia alegando que la sentencia recurrida adolece de
motivación aparente al no haberse apreciado los medios de prueba en la forma prevista
en el artículo 197 del Código Procesal Civil y no haberse hecho referencia a los medios
de pruebas ofrecidos y admitidos. Señala que la sentencia únicamente se sustenta en
el Expediente penal N.° 2001-0206 y los hechos expuestos por la parte demandante,
lo cual vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso. Refiere que no se ha va-
lorado pruebas tales como el escrito de desistimiento que presentó Isabel Juscamaita
Gutiérrez en el proceso penal N° 2001-0206, tampoco se valoró la sentencia emitida
por el Segundo Juzgado Civil de Lima en el expediente N° 442-2000 sobre nulidad
de acto jurídico, así como la sentencia de vista que la confirma, mediante las cuales se
declaró infundada la demanda en todos sus extremos, las mismas que constituyen la
antítesis de los hechos supuestamente probados en el proceso penal. Agrega que no se
ha considerado la intervención coadyuvante de Julia, Lourdes, Yolanda y Rubén Porfirio
Jerí Juscamaita quienes han precisado al Juzgado los verdaderos motivos para accionar
contra la demandada.
6. Sentencia de vista. Elevados los autos en mérito a la apelación interpuesta contra la
sentencia de primera instancia, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho
resolvió confirmando la sentencia de primera instancia, considerando que al contener la
sentencia recurrida la justificación suficiente sobre lo que es materia de debate probatorio,
se concluye que no incurre en motivación aparente o en deficiencia en la valoración
de la prueba. En cuanto a la evaluación probatoria del escrito de desistimiento que
presentó quien en vida fue Isabel Juscamaita Gutiérrez en el proceso penal N° 2001-
0206 y, respecto de la sentencia de primera instancia, así como de la sentencia de vista
emitida en el proceso de nulidad de acto jurídico (Exp. N° 442-2000 tramitado ante

el Segundo Juzgado Civil de Lima), cabe señalar que la evaluación de tales medios de
prueba resultan siendo ineficaces para poder revertir la existencia de condena por delito
doloso impuesta contra María Justina Jerí Juscamaita, pues tal condena ha adquirido
la calidad de cosa juzgada, lo que significa que resulta siendo inmodificable a tenor de
lo dispuesto en el artículo 139 inciso 2 de la Constitución Política del Estado. Agrega
que la demandada interpuso demanda extraordinaria de revisión a fin de que la Corte
Suprema de la República evalúe su condena, sin embargo, dicha demanda extraordinaria
ha sido declarada infundada.
III. RECURSO DE CASACIÓN
Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha veintiséis de diciembre de dos mil
catorce, obrante en página veinticinco del respectivo cuaderno formado, ha declarado
procedente el recurso de casación interpuesto por la demandada María Justina Jerí
Juscamaita, por Infracción normativa del artículo 139 inciso 5) de la Constitución
Política del Estado y del artículo 364° del Código Procesal Civil.
IV. MATERIA EN CONTROVERSIA
La controversia gira en determinar si se han infringido las reglas de la debida motivación
de las resoluciones judiciales.
V. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA SALA
PRIMERO.- Se ha declarado procedente el recurso de casación por infracciones de
orden procesal; en estricto, se ha admitido la casación por infracción a la motivación
de las resoluciones judiciales, razón por lo que se realizará el análisis respectivo a efectos
de verificar si se ha infringido tal derecho.
SEGUNDO.- Estando a lo expuesto debe verificarse si en la resolución que se impugna
se presentan algunas de las hipótesis de vulneración a la motivación señaladas por el
Tribunal Constitucional1, esto es: (i) si hay justificación interna (verificar que “el paso
de las premisas a la conclusión es lógicamente -deductivamente- válido” sin que interese la
validez de las propias premisas); (ii) si hay justificación externa (validez de las premisas)2;
y, (iii) si se está ante una motivación aparente, insuficiente o incongruente.
TERCERO.- Expuesto así los hechos, en cuanto a la justificación interna, se observa
que el orden lógico propuesto por la Sala Superior ha sido el siguiente: (i) Como pre-
misa normativa se ha tenido en cuenta lo prescrito en el artículo 677 del Código Civil,
referido a la declaración de indignidad. (ii) Como premisa fáctica se ha indicado la
existencia de sentencia penal por delito doloso en contra de la recurrente por conducta
ilícita cometida en agravio de su madre. (iii) La conclusión a la que arriba la Sala Su-
perior es que se ha configurado el presupuesto de indignidad y la necesaria exclusión
de la herencia.
CUARTO.- Que, en cuanto a la justificación externa se tiene que las premisas que ha
utilizado la Sala Superior son las adecuadas para resolver el presente problema, en tanto la
demanda versaba sobre declaración de indignidad de una de las partes y la consiguiente
1 Ver: Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente número 03493-2006-PA/TC.


Actualidad
Civil Sucesiones
exclusión de la sucesión, razón por la cual cabía analizar la norma de indignidad y los
hechos respecto a ella.
QUINTO.- En cuanto a la motivación ella ha sido suficiente y completa; en efecto, la
Sala Superior se ha pronunciado sobre todos los puntos señalados como agravio por la
recurrente y ha argumentado las razones de su pronunciamiento, conforme se observa
de los considerandos 3.4 a 3.9 donde se analiza la institución de la indignidad (3.4 y
3.5), la calidad de sucesora de la demandada, la existencia de sentencia judicial penal
en su contra (3.6), y la calidad de cosa juzgada de la sentencia penal (3.9). Hay, por lo
tanto, contestación explícita a lo que fue materia de agravio, valoración de los medios
probatorios, validez de la subsunción realizada y de la decisión tomada, esto es, hay:
(i) un discurso narrativo coherente posible de contrastar y corroborar; (ii) descarte de
las hipótesis planteadas en el proceso; y (iii) decisión congruente con lo examinado.
SEXTO.- En tal sentido, no existe vicio alguno procesal, ni en orden de motivación ni
de examen de la resolución que causó agravio, susceptible de provocar la nulidad de la
impugnada, siendo relevante señalar que en esencia lo que se pretende es la revaloración
de medios probatorios, como se advierte cuando se solicita: (i) se tenga en cuenta escrito
de desistimiento del proceso presentado por la madre de la recurrente en el proceso
en que aquella fuera agraviada; (ii) se analice el expediente penal que concluyó con su
condena para verificar “que no incurrió en delito de falsedad”; (iii) se tenga en cuenta
un expediente civil sobre nulidad de acto jurídico. Tal actuación de pruebas no es propia
de sede casatoria, en tanto el Tribunal Supremo es Tribunal de Derecho cuyas funciones
son las de control de legitimidad y no del mérito de la controversia, pero además son
irrelevantes porque la sentencia penal tiene la calidad de cosa juzgada y, como tal, ha
establecido como verdad histórica que la recurrente cometió delito doloso en agravio de
su madre, no pudiéndose modificar este hecho en razón misma de la inmutabilidad de
este tipo de sentencias judiciales. En tal sentido, existiendo condena penal, la conducta
de la recurrente queda regulada por lo prescrito en el artículo 667.2 del Código Civil
que es, precisamente, el que ha servido de fundamento normativo para la emisión de
la presente sentencia.
VI. DECISIÓN. Por estos fundamentos y en aplicación del artículo 397 del Código
Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por
Julia Macedonia Jerí Juscamaita (página seiscientos diecinueve); en consecuencia, NO
CASARON la sentencia de vista de fecha diecisiete de setiembre de dos mil catorce
(página quinientos ochenta y seis), expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Ayacucho. b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en
el diario oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos
por Cayo Jerí Juscamaita, sobre petición de herencia. Intervino como ponente, el señor
Juez Supremo Calderón Puertas.
SS. WALDE JÁUREGUI, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, CUNYA CELI, CALDERÓN
PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA

Junio 2016
Año 2 Volumen 24
Responsabilidad civil
Actualidad
Responsabilidad Civil
Civil
Área Responsabilidad Civil
Contenido
Carlo Alessandro, Maya Lomparte: La tutela preventiva general en el sistema
130
DOCTRINA PRÁCTICA de la responsabilidad civil contractual: ¿una vez más “la multiplicidad en la unidad”?
A propósito del nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina
CONSULTA: ¿Los daños generados a los pasajeros de bus siniestrado se encuentran
Nos preguntan y
contestamos
dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual atribuida a la empresa 164
de transportes?
Reseña de Ante la dificultad en la probanza del daño moral se requiere de los principios de
jurisprudencia
167
equidad y de las máximas de experiencia (Casación N.° 3260-2014 Lambayeque)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
La tutela preventiva general en el sistema de la responsabilidad

civil contractual: ¿una vez más “la multiplicidad en la unidad”?*
A propósito del nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina
Carlo Alessandro, Maya Lomparte**

A mi padre Carlos Alberto Maya Espinoza y a mi maestro Juan Espinoza Espinoza
1. La unificación de la responsabilidad civil

2. La tutela en el nuevo Código Civil y Comercial (NCCC) de la República Argentina
SUMARIO
3. ¿Es aplicable la tutela preventiva en el sistema de responsabilidad civil contractual? A

propósito del nuevo Código Civil y Comercial Argentino
4. En favor de la “singularidad de la responsabilidad contractual”: apuntes sobre el alcance
de la unificación del NCCC
5. Conclusiones
6. Bibliografía
* La expresión es usada por Picasso Sebastián en su obra: La singularidad de la responsabilidad contrac-

tual. Una teoría sobre la persistencia de la responsabilidad contractual frente a la unidad del fenómeno
resarcitorio”, Buenos Aires: Abeledo- Perrot, 2011, p. 161.
** Ganador del concurso de ensayos jurídicos de Derecho Civil organizado por el Congreso Nacional
de Derecho Civil Perú 2015. Ganador de una de las cuatro becas que otorga la Red Macro Universi-
dades para estudiantes de grado 2016. Actual becario en la Universidad de Buenos Aires (Argentina).
Estudiante de quinto año de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos- Perú.

Doctrina práctica
1. La Unificación de la responsabilidad
civil RESUMEN
Ante las divergentes posiciones doc-
A. Una necesaria referencia al estado de trinarias y desarrollo legislativo en Ar-
la cuestión gentina del sistema de responsabilidad
civil, el autor analiza esta problemática,
Con relación a la responsabilidad absolviendo estas interrogantes: ¿Se
civil1 en el tratamiento que a ella otorga concibe legislativamente la unificación
de los sistemas de responsabilidad civil
1 En el NCCC se intitula al Capítulo I del Título en Argentina? ¿La doctrina ha desa-
V como la “Responsabilidad Civil” con lo que rrollado teorías sobre la unificación
podemos apreciar, a simple vista, que el legislador de la responsabilidad? ¿Cuáles serían
argentino ha omitido el uso del término “Dere- los criterios con los que se evalúa la
cho de Daños” que ya había encontrado arraigo responsabilidad civil en la actualidad?
en la doctrina, jurisprudencia e incluso en los cur- ¿Cuál sería el fundamento para unifi-
sos de la materia correspondiente –que aún hoy car el sistema de responsabilidad civil?
(abril del 2016) se viene dictando en la Facultad ¿Cuál sería el procedimiento para
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires–. tutelar los derechos sustanciales sin
Con esto, el legislador ha terminado con una –si
contenido no patrimonial? ¿Cuál sería
se nos permite los términos– “polémica de etique-
tas”, que en concreto estaba dirigida a diferenciar
el procedimiento para tutelar el daño
el “Derecho de Daños” de la “Responsabilidad potencial? ¿Se mantiene vigente los
Civil”. Entre las diferentes tesis encontramos a criterios generales de la responsabilidad
la del jurista Llamas Pombo, quien señala que el contractual y aquilina?, para luego
derecho de daños tiene dos formas de expresarse: sentar su posición al respecto.
1) la tutela inhibitoria y 2) la tutela resarcitoria,
por lo que la responsabilidad civil estaría dentro
PALABRAS CLAVE
del derecho de daños (Llamas Pombo, Euge-
nio, “Prevención y reparación, las dos caras del Responsabilidad civil / Tutela preven-
Derecho de Daño”. En: La responsabilidad civil tiva/ Unificación/ Daño
y su problemática actual, Moreno Martínez,
Juan (Coordinador), Madrid: Dykinson, 2003,
p. 446); también en el mismo sentido: “En todo Recibido: 16/05/16
caso, la responsabilidad civil con sustantividad
propia es solo una fase del socorrido instituto del
Aceptado: 16/05/16
Derecho de Daños”. Bueres, Alberto, “Culpa y Publicado online: 04/06/16
riesgo. Sus ámbitos”, En: Revista de Derecho de
Daños, vol. III, Buenos Aires: Rubinzal- Culzoni,
2006, p. 41. En cambio, para otro sector de la
doctrina, el derecho de daños nos permitiría
deshacernos de ciertas taras que nos impone el Ahora, como veremos, el Código Civil men-
contenido y el tratamiento de la “Responsabilidad ciona –de lege data– dos funciones de la “Res-
Civil” (Por ejemplo, se dice que con el “derecho de ponsabilidad Civil”: 1. La función inhibitoria
daños” ahora se presta atención al “daño” y no al o preventiva y 2. La función resarcitoria, por lo
comportamiento culpable o no; en cambio, la res- que debemos entender que la responsabilidad
ponsabilidad civil haría justamente lo contrario) civil –por lo menos legalmente entendida–
(Vázquez Ferreyra, Roberto, Responsabilidad abarca tanto la función de prevenir como la
por daños (Elementos), Buenos Aires: Depalma, función de reparar. En nuestra opinión, es un
1993, p. 46). problema banal, porque se debe entender que

Actualidad
Civil Responsabilidad Civil

el Nuevo Código Civil y Comercial de siendo materia de discusión doctrinal
la República Argentina, podemos decir (el problema de la unificación) y ha
que el legislador tiene la firme intención suscitado muchas interrogantes.
de dar su visto positivo a favor de la En la doctrina se han esbozado
unificación de los sistemas de responsa- teorías respecto a la posibilidad o no
bilidad civil contractual y extracontrac- de la unificación. Para su desarrollo nos
tual2, que como es sabido todavía sigue valdremos de las consideraciones hechas
por Prévôt3, quien expone las princi-
sea la denominación que se use, lo que interesa
verdaderamente es el contenido de lo que en
pales ideas en forma precisa, sintética
concreto se verse, y para conseguir ello no es y agregando algunas consideraciones
necesario un mero cambio terminológico, sino al respecto:
un cambio ideológico.
2 Como se sabe, el uso de la expresión “respon-
sabilidad civil contractual” es impropio por
ser demasiado restrictivo, porque a diferencia
de sistemas jurídicos como el francés donde veces el incumplimiento de obligaciones de-
la responsabilidad contractual tiene –aunque rivados directamente de la ley no encuadran
viene siendo discutido– que derivar de la de lleno en el tratamiento tradicional de la
“violation” de una obligación nacida de un con- responsabilidad civil contractual (piénsese en
trato (Así lo expresa la doctrina francesa más las obligaciones médicas legales y su incumpli-
autorizada: “Outre léxistence dún contrat miento, que no para todos es considerada una
valablement formé, la responsabilité encourue hipótesis de responsabilidad civil contractual).
ne será contractuelle que si le dommage résulte Verdaderamente, nos encontramos en un cam-
dún manquement á une obligation née du po en el cual abundan las denominaciones, por
contrat”. Jourdain, Patrice, “La Distinction ejemplo, Castronovo ha propuesto denomi-
des responsabilités delictuelle et contratuelle: nar la clásica responsabilidad contractual como
État du droit francais” (texte provisoire) [En “Responsabilitá relazionale” (Responsabilidad
línea]: PDF [Fecha de consulta: 23/04/2016], relacional) [Castronovo, Carlo, “La relación
Recuperado de < http://grerca.univ-rennes1.fr/ como categoría esencial de la obligación y de
digitalAssets/280/280033_P.JOURDAIN.pdf la responsabilidad contractual”, traducción del
>, p. 6), en sistemas jurídicos como el italiano, italiano de Moreno More, César E. con revisión
el español y el alemán (en este sistema, por de Rodríguez Olmos, Javier. En: Revista de
ejemplo, luego de la reforma del BGB (2002) Derecho Privado de la Universidad Externado de
se regula la mencionada responsabilidad como Colombia [En línea], PDF, número 23, 2012.
incumplimiento de “deberes”, dando así cabida [Fecha de consulta: 23/04/2016]. Recuperado
a que tengan trato de responsabilidad contrac- de <http://revistas.uexternado.edu.co/index.
tual las infracciones de los diversos deberes php/derpri/article/view/3302/2952 >, p. 61
derivados de la buena fe objetiva (art. 242, y siguientes] con lo cual hace que la clásica
“la treu und glauben” –buena fe objetiva– del responsabilidad contractual abarque hipótesis
BGB) se entiende que el uso correcto debería de campo precontractual con el uso de los
ser “responsabilidad por incumplimiento de deberes, que él denomina, “senza prestazione”
obligaciones”, porque es la responsabilidad (sin prestación). Este no es momento más ade-
que deriva del incumplimiento de cualquier cuado para dictaminar cuál es el término más
obligación sin importar la fuente de la cual pro- eficiente. Por ello nos basta con hacer estas
venga. Pese a ello, nosotros consideramos que precisiones.
no necesariamente es cierta esta formulación 3 Prévôt, Juan Manuel, La obligación de seguri-
dogmática, porque basta observar que muchas dad, Bogotá: Temis, 2012, pp. 104-110.

Doctrina práctica
gación de reparar surge recién con
IMPORTANTE
el daño.
La verdadera importancia de distin- - La culpa contractual se presume con
guir entre obligaciones de medios y la sola demostración del incumpli-
de resultados es en relación al factor miento, en cambio, en la responsa-
de atribución que de ella se deriva. bilidad aquiliana4la víctima es quien
“Como resultado, la conclusión es
que el fundamento de la responsa- debe probar la culpa del dañante.
bilidad contractual, en las obliga- - En la responsabilidad civil contrac-
ciones de “medios”, reside precisa- tual se responde por una culpa leve
mente en la “culpa”, a diferencia de (violación de la diligencia ordina-
lo que ocurre en las obligaciones ria), en cambio, en la responsabi-
“de resultado” (donde dicho funda-
mento puede identificarse en con- lidad aquiliana se responde incluso
cepto de riesgo). por una culpa levísima (violación
de la diligencia de la persona muy
cuidadosa)5.
a. La tesis dualista
- No pueden reducirse las diferencias 4 Respecto al término responsabilidad aquiliana
entre ambos sistemas de responsa- y su origen se ha dicho que “[…] el sistema
bilidad civil romano de la responsabilidad extrae de la inter-
pretación de la Lex Aquilia el principio según el
- Existe una notoria diferencia entre cual la culpa es punible por los daños provocados
la “culpa contractual” y la “culpa injustamente al margen de una relación preexis-
tente obligatoria, lo que constituye el principio
extracontractual” en relación a la general de la denominada responsabilidad extra-
fuente de la cual derivan: una de la contractual, llamada también, en consideración
inejecución del contrato y otra de a su origen, aquiliana”. Schipani, Sandro, “El
la infracción de la ley. sistema romano de la responsabilidad extracon-
tractual: el principio de la culpa y el método de la
- Diferencia en los intereses: una tipicidad”, en: “La responsabilidad. Homenaje al
obedece a intereses privados, y la profesor doctor Isidoro H. Goldenberg”, Buenos
otra, a intereses públicos. Aires: Abeledo- Perrot, 1995, p. 22.
5 Esto deriva de la creencia en la famosa “teoría
- Diferencia en la naturaleza del de- de la prestación de la culpa”, la cual tuvo origen
recho lesionado: en una, se vulnera en Roma, como así lo sostiene el gran jurista
un derecho relativo (el crédito), y en Trigo Represas: “En Roma se había concebido
un sistema rígido, que hacía una tipificación
otra, se lesiona un derecho absoluto predeterminada de todas las situaciones posibles,
(vida, salud, etc.). clasificándose la culpa en dos grados: la grave o
- En una, existe una obligación previa lata y la leve. La culpa grave era la falta grosera,
consistente en no haber tomado las precauciones
que es incumplida, por lo que la mínimas que cualquiera, hasta una persona tor-
obligación de reparar surge como pe, habría adoptado: non intelligeri quod omnes
un efecto de ella; y en otra, la obli- intelligiunt. A su vez, la culpa leve podía ser
apreciada de dos maneras distintas: in abstracto
e in concreto, consistiendo la primera en la no

Actualidad

b. La tesis monista fuente del imperativo infringido (con-
Autores como Lefebvre y Granmou- vencional o legal), porque no afectaba
lin negaron que exista propiamente la en nada a la culpa que seguía siendo
responsabilidad contractual porque –en unitaria. No existe culpa contractual y
esencia– no importa la fuente de la cual extracontractual, según el autor.
deriva el imperativo de no dañar (con-
c. La tesis intermedia
vencional o legal), sino que lo relevante
es la infracción per se que hace derivar Esta tesis puede subdividirse en dos
una obligación de resarcir directamente posturas:
de la ley, en consecuencia, siempre esta- A. Según una primera postura, la di-
rá ese daño sujeto a la responsabilidad ferencia entre ambos regímenes de
aquiliana. responsabilidad (regímenes, puesto
Sin embargo, años más tarde, Pla- que, según esta postura, solamente
niol postuló la unidad de la responsabi- hay una responsabilidad) radica en
lidad civil pero no erigiendo sus bases en las diferencias que resultan de las
el planteamiento anterior, sino que eri- disposiciones legales que regulan de
gió a la culpa como el elemento común forma diversa a ambas.
a ambos sistemas de responsabilidad B. Según otra postura, la diferencia no
civil. Para Planiol6 no era importante la está en las diferentes disposiciones
que rigen concretamente a una u
observancia de los cuidados de un buen padre de otra, sino que se intenta hallar un
familia (bonun o studiosus pater familiae), lo que
en verdad importaba recurrir a un tipo ideal o elemento que permita diferenciar
imaginario: el del hombre prudente y diligente a ambos regímenes (también se
normal o término medio; en tanto que la apre- considera que existe una única res-
ciación in concreto tomaba en cuenta no haberse
puesto en el caso dado los mismos cuidados que
ponsabilidad), incluso sin tomar en
el obligado acostumbraba poner en atención de consideración las divergentes dispo-
sus propios asuntos o negocios (qualem in suis siciones que regulan a los mismos.
rebus adhibere solet). Por último, los glosadores,
según ya se ha dicho, habrían sumado un grado d. Crítica y superación de las teorías
más, el de la culpa levísima, caracterizada por dualistas e insolvencia de la prime-
la omisión de los cuidados de un “muy buen
padre de familia”, es decir de una persona muy ra postura de la tesis intermedia7
atenta y cuidadosa”. Trigo Represas, Félix A., 1. La tesis dualista que tiene como
“La noción clásica de culpa. Domat. Código
Civil Francés. Código Civil Argentino”. En: uno de sus fundamentos la presta-
Revista de Derecho de Daños, vol. I, Buenos Aires: ción de la culpa actualmente viene
Rubinzal- Culzoni,, 2009, p. 51. siendo superada, porque la culpa se
6 Picasso, Sebastián, La singularidad de la res-
ponsabilidad contractual. Una teoría sobre la
persistencia de la responsabilidad contractual frente 7 Más adelante, daremos nuestra posición y com-
a la unidad del fenómeno resarcitorio, ob. cit., pp. pletaremos la misma con las críticas respectivas
46 y 47. a la tesis monista.

Doctrina práctica
determina actualmente en función teoría de la prestación de la culpa”.
al criterio del buen padre de fami- Por ello, la misma tendencia se
lia, es decir, que no se parte de la advierte en el NCCC en el artículo
consideración de que existe ex ante 1724.
una clasificación rígida de culpa a Sin embargo, sí existe una diferen-
tenerse en cuenta como factor de cia entre ambas culpas (contractual
atribución, sino que se evalúa te- y extracontractual) como bien lo ha
niendo en consideración en el caso anotado la doctrina, pero –en nues-
en concreto8 –y confrontándolos- tra opinión– no afecta la descripción
dos parámetros de evaluación: (a) el contenida en el párrafo anterior,
plano abstracto e ideal y (b) el plano sino que obedece una vez más a la
concreto y real, con la finalidad de estructura y particularidad de la
saber si existe o no culpa –actuación responsabilidad contractual. Nos
negligente, imprudente o imperi- estamos refiriendo a la diferencia
cia9. Por lo que está en desuso “la con dosis de relatividad que existe
entre el deber genérico presente en
8 Como se advierte: “En rigor, la culpa no se
aprecia para ningún deudor en forma estricta-
toda obligación ““dirigida a impedir
en tanto y en cuanto se conecte la estrictez con un evento dañoso” (diligencia como
la teoría de la prestación-, sino que el modelo criterio de imputabilidad” de un
de comparación fluctúa, y a cada deudor, según hecho; en este caso: de la imposibi-
la categoría ideal en la que se lo emplaza, se lo
juzgará con arreglo a la diligencia media que a lidad sobrevenida de la prestación),
él quepa exigirle (el especialista no se lo juzga otra muy distinta es una “medida”
por ser especialista, pues su conducta se ha de dirigida a realizar un resultado útil.
medir con el patrón del especialista medio –o Y de esta forma es claro que usar la
normal–”. Bueres, Alberto, “La apreciación de
la culpa en la responsabilidad de los profesiona- diligencia requerida para impedir la
les”, En: Revista de Derecho de Daños, vol. VIII, realización de causas que podrían
Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 283. hacer imposible el cumplimiento,
9 Obviamente, que después de esa confrontación tampoco implica necesariamente
de parámetros puede resultar una clasificación de
culpas, porque el sujeto dependiendo del caso en haber realizado (aún) los compor-
concreto – ectius, del análisis hecho en concreto– tamientos “adecuados” y requeridos
resultará que fue más o menos diligente. Ya la para el cumplimiento, donde las re-
doctrina con la vigencia del Código Civil argentino
auspiciaba esta lectura (en función del artículo 512
glas a seguir en este segundo fin son
del pasado Código Civil argentino); sosteniendo (o pueden ser) al menos, en parte,
que: “En este sentido basta detenerse en la nota diferentes de aquellas que deben
al artículo 512 para convencerse de que lo que el observarse para conservar íntegra la
Codificador entendió superar fue la clasificación
de la culpa en grados en abstracto y anticipada- posibilidad de cumplir. Sin embar-
mente, pero no a posteriori de haberse juzgado el go, ello también significa que las dos
caso en concreto […]”.Trigo Represas, Félix A., series de reglas pueden (al menos
“La noción clásica de culpa. Domat. Código Civil parcialmente) coincidir, y que por
Francés. Código Civil Argentino”, ob. cit., p. 52.

Actualidad

lo tanto la distinción entre ellas no dijimos en un principio– deriva de
puede ser más que relativa”10. De la particularidad de la responsabili-
esto podemos deducir que si bien dad contractual respecto a la obli-
no existe diferencia entre los deberes gacional. Pero, en el caso concreto,
generales, porque tienden a lo mis- incluso la diligencia in adimplendo
mo: “no dañar” (infringiendo sea tiene que ser evaluada con el criterio
una obligación o el deber general de de la confrontación de parámetros
no dañar); en cambio, existe una di- arriba descrita.
ferencia en cuanto a la diligencia in 2. Otra revisión amerita la evaluación
adimplendo porque ella es destinada del siguiente postulado defendido
a los recaudos que debe realizar el por la teoría dualista: “la tesis tradi-
deudor para (además de no impedir cional: probado el incumplimiento
que el interés del acreedor se vea se presume la culpa del deudor,
frustrado –esfera del primer deber salvo demostración del casus” 13.
general común a las obligaciones Siguiendo al doctor Picasso, po-
de medios y de resultados–11) podemos decir que esta problemática
der cumplir con la prestación a su ha quedado ya superada “a partir
cargo y así satisfacer el interés del del distingo entre obligaciones de
acreedor12. Pero la diferencia –como medios y de resultados como sum-
ma divisio de la responsabilidad
10 DÁmico, Giovanni, Contribución a la teoría de contractual”14. Cabe recordar que
la responsabilidad contractual. La responsabilidad
ex recepto y la distinción entre obligaciones “de a esto aún no ha realizado la diligencia in adim-
medios” y “de resultado”, traducido del italiano plendo, es decir, las medidas tendientes a hacer
por Moreno More, César E., Lima: Legales efectiva la prestación a su cargo, como podría
Ediciones, 2015, p. 187. ser el hecho de escoger a su dependiente más
11 “Es que en todas las obligaciones, ya sean de hábil en la materia para poder cumplir a tiempo
medios o de resultado, el deudor asume, como con la elaboración del vestido. Sin embargo, en
deber complementario de la prestación princi- este ejemplo (pese a lo didáctico), siguiendo a
pal, el accesorio de preservar diligentemente la la summa divisio entre obligaciones de medios
posibilidad de cumplimiento”. Picasso, Sebas- y de resultados, sería inadecuado porque en el
tián, “La culpa en la responsabilidad contractual. caso concreto resultaría irrelevante –por ser de
Ausencia de culpa e imposibilidad sobrevenida resultado– la verificación del comportamiento
de la prestación”, En: Revista de Derecho de del deudor, por lo que, solamente, la diferencia
Daños, vol. I, Buenos Aires: Rubinzal- Culzoni, tendría validez y efectos prácticos en las obli-
2009, p. 148. gaciones de medios.
12 Un caso para “descender del cielo de los con- 13 Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel
ceptos”, podría ser de una confeccionista de A., Responsabilidad contractual, Buenos Aires:
vestidos de novias que para cumplir con la Rubinzal- Culzioni, 2007, p. 216.
prestación debe cerciorarse de impedir algún 14 Picasso, Sebastián, “La Singularidad de la
acontecimiento que pueda hacer que el vestido Responsabilidad Contractual. Una teoría sobre
de novias se vea arruinado o robado. Entonces la persistencia de la responsabilidad contractual
podría hacer que se mejorara el sistema de frente a la unidad del fenómeno resarcitorio”,
seguridad, entre otras cosas; sin embargo, pese ob. cit., p. 88.

Doctrina práctica
Demogue fue quien introdujo la mencionada distinción no ha sido aco-
clasificación mencionada porque gida por todos e incluso se la tacha por
deseaba demostrar, precisamente, generar como consecuencia el primado
que el régimen probatorio en ambos de las tesis subjetivistas16. Sin embargo,
sistemas de responsabilidad era el consideramos que la distinción existe y
mismo, la “lúnité de la faute”15 (“la que si es correctamente empleada nos
unidad de la culpa”). lleva a resultados eficientes.
La distinción primigenia solamente tendía a
realizar una diferencia en cuanto a la regula-
IMPORTANTE ción de la carga probatoria, porque se decía
que en el caso de las obligaciones de medios,
La responsabilidad por incumpli- el acreedor debía probar la culpa del deudor
miento de obligaciones surge con (que no es otra cosa que el incumplimiento);
una cierta tipicidad que la caracte- y a este solamente le bastaba con demostrar
riza –y la distingue (estamos fren- que había actuado conforme a la diligencia
te a lo que sería una distinción en requerida para demostrar justamente lo con-
cuanto a la antijuricidad)– de la res- trario (el cumplimiento). Por el contrario, en
las obligaciones de resultado, al acreedor le
ponsabilidad aquilina (que en prin- bastaba con demostrar el no cumplimiento
cipio se dice que es atípica). Deci- para dar por sentada la responsabilidad del
mos que surge con cierta tipicidad deudor, salvo que este demostrara a) la prueba
porque el no cumplimiento cali- de que efectivamente había cumplido o b)
ficado (el incumplimiento), es en- la imposibilidad no imputable de obtener el
cuadrable en alguno de los modos resultado. Sin embargo, ya ha expresado el au-
de ser del incumplimiento (incum- torizado doctor italiano DÁmico, siguiendo
plimiento absoluto, tardío, etc.); y a Mengoni, que el acreedor debe demostrar
ello porque el incumplimiento es la en ambos casos (medios y resultados), como
vulneración del interés del acreedor premisa para poder exigir la indemnización17,
al cumplimiento y este no está plas-
mado sino en el programa obliga- 16 Incluso se sostiene que la distinción ha per-
cional previamente existente judicado al correcto desenvolvimiento de la
responsabilidad contractual por tres motivos:
Para aclarar cómo ayuda la summa “ha servido para acentuar la doctrina de la culpa
divisio tenemos que señalar que la (no hay responsabilidad sin culpa); asimismo,
para imponer la carga de la prueba de esa culpa
al actor, como conditio sine qua non de la respon-
15 “A fin de compléter lúnité de la faute, et pour sabilidad invocada, y ha traído la acentuación
justifier la condamnation de la théorie de la del modelo subjetivo del hecho liberatorio: la
faute contrattuelle présumée, Demogue propose ausencia de culpa como camino a la exclusión
de distinguer entre les obligations de moyens de la responsabilidad”. Mosset Iturraspe,
et de résultat”. Gargdner, Daniel et Moore, Jorge y Piedecasas, Miguel A., Responsabilidad
Benoit, “La responsabilité contractuelle dans la contractual, ob. cit., p. 224.
tourmente”, En: Les Cahiers de droit [En línea], 17 Si accionara por la acción de cumplimiento, otro
PDF, vol. 48, N.° 4, 2007. [Fecha de consulta: sería el escenario; porque solamente le bastaría al
23/04/2016].Recuperado de < https: // www. acreedor con probar la existencia de la obligación
erudit.org/revue/cd/2007/v48/n4/043946ar. y su exigibilidad (entiéndase aquí “exigibilidad”
pdf >, p. 548. como supuesto de eficacia, no como supuesto

Actualidad

el incumplimiento de su contraparte, por lo Creemos que existe un error en el
que la summa divisio no es precisa en este enunciado que hicimos al iniciar este
aspecto. Además, por sí mismo ya era un
criterio equivocado porque –como sabemos–
actualmente la carga probatoria tiende a ser 169. En el mismo sentido, pero para el entero
invertida muchas veces en función de quien sistema de responsabilidad contractual –para
está en la mejor posición para poder demostrar las obligaciones de medios y de resultados– se
el hecho positivo o negativo a su cargo (véase, ha dicho que: “La responsabilidad contractual
verbigracia, la teoría de las cargas dinámicas18, con base en la imputación del riesgo creado
las cuales están expresamente normadas en el es un tema relativamente novedoso”. Mos-
NCCC, art. 1735), por ello, no era un criterio set Iturraspe, Jorge, “El riesgo creado en
seguro ni ineludible. la responsabilidad contractual”, En: Revista
La verdadera importancia de distinguir entre de Derecho de Daños, vol. III, Buenos Aires:
obligaciones de medios y de resultados es en Rubinzal- Culzoni, 2006, p. 33. También:
relación al factor de atribución que de ella se “Mientras el acreedor contractual, frente a
deriva. “Como resultado, la conclusión es que la promesa de cumplimiento, se desinteresa
el fundamento de la responsabilidad contrac- de los “riesgos” que la satisfacción entraña, el
tual, en las obligaciones de “medios”, reside deudor los asume como suyos. Y, por tanto, si
precisamente en la “culpa”, a diferencia de lo tales riesgos se concretan y se vuelven perjudi-
que ocurre en las obligaciones “de resultado” ciales, carga con el deber de resarcir. Siempre
(donde dicho fundamento puede identificarse que no pruebe la injerencia de factores ex-
en concepto de riesgo)”19. traños […]”.Mosset Iturraspe, Jorge, “La
responsabilidad contractual objetiva, fundada
en la defensa del crédito o en la distribución
de exoneración de responsabilidad –así se del riesgo”. En: Revista de Derecho de Daños,
usaría cuando se habla de inexigibilidad de la vol. I, Buenos Aires: Rubinzal- Culzoni,
prestación en supuestos análogos a los de la 2007, p. 22. Entonces, para Este último
imposibilidad sobrevenida no imputable–). autor –incluso cuando la obligación sea de
18 Por ejemplo, para el caso de la responsabilidad medios– atribuye el “riesgo” de las “causas
de los profesionales Trigo Represas nos informa ignotas” al deudor. Ello quiere decir que a un
como ya se venía aplicando la teoría de las cargas deudor de medios no le bastará con probar que
dinámicas antes del NCCC, así: “Sin embargo, actuó diligentemente para poder exonerarse
hoy se admite en general, con relación a la de responsabilidad, sino que tendrá la carga
prueba de la culpa, que rige el principio de las más difícil de probar que no pudo cumplir por
“cargas probatorias dinámicas”, con andamiento determinadas causas que hicieron imposible
en lo dispuesto por el artículo 377 del Código su cumplimiento.
Procesal Civil y Comercial de la nación y el artí- En nuestra opinión, las interesantes líneas
culo 375 de sus similar de la provincia de Buenos del doctor Mosset Iturraspe son comparti-
Aires, conforme al cual el onus probandi habrá bles para las obligaciones de resultado y no
de recaer sobre quien se encuentre en mejores para las de medios, porque pierde de vista el
condiciones para probar, a priori precisamente sistema de intereses implicados en las obliga-
los propios profesionales cuando se trata de ciones en general, porque –creemos– se deja
responsabilidad civil”. Trigo Represas, Félix A., seducir por la primacía de la reparación y
“Responsabilidad civil del abogado”, En: Revista tutela de la víctima y deja de lado el interés
de Derecho de Daños, vol. VIII, Buenos Aires: del deudor; e incluso no obedecería a los
Rubinzal- Culzoni, 2000, p. 96. intereses comunes, porque comunes son los
19 DÁmico, Giovanni, Contribución a la teoría intereses que las partes tuvieron al momento
de la Responsabilidad Contractual. La responde contratar respecto a qué es lo que se está
sabilidad ex recepto y la distinción entre obliga- pactando y a qué es, por consecuencia, a lo
ciones “de medios” y “de resultado”, ob. cit., p. que se está obligando el deudor. Obviamente,

Doctrina práctica
apartado: En la responsabilidad con- de nada serviría la evaluación del
tractual, entendiéndola correctamente comportamiento del deudor, porque el
bajo la summa divisio, no se puede dar el
enunciado “probado el incumplimiento dad? Esta pregunta ha sido objeto de un arduo
se presume la culpa”, porque en las debate en la doctrina italiana, concretamente la
obligaciones de medios probar el incum- relación existente entre el art. 1176 y el art. 1218
plimiento es probar la culpa (¡!) (Sería del Codice Civile Italiano. Es necesario saber que
una cosa es el fundamento de la responsabilidad
absurdo pensar en presumir algo que contractual y otra muy diferente es el límite de la
ya está probado), y en las obligaciones de misma. Como venimos exponiendo, para nosotros
resultados, pues entendemos que al pro- el sistema de responsabilidad contractual tendrá
fundamento objetivo cuando sea de resultados y
barse el incumplimiento, por lo general ,
20
fundamento subjetivo cuando sea de medios; sin
embargo el límite de ambas es la imposibilidad
esto dependerá de la naturaleza de las cosas y absoluta y objetiva (con morigeraciones sustentadas
de las convenciones pactadas por las partes, en la buena fe objetiva y en las bases constituciona-
pero no se puede establecer a raja tabla que sea les). Así, incluso las obligaciones de medios tienen
el deudor de medios quien deba soportar el peso ese límite, porque solamente hay una diferencia en
de la causa ignota por ser justamente un deudor cuanto a los alcances de lo realmente prometido –y
de medios (¡!), es decir, solamente se obligó en parte asegurado– por el deudor (mayor alcance
–expresamente o implícitamente– a hacer en las de resultados que en las de medios), pero
aquello que estaba en sus manos conforme no hay diferencia en cuanto a la vinculatoriedad,
al alea implicado en el programa negocial. porque en ambos casos –no hay que olvidarlo–
Por lo demás, su propuesta genera incentivos el deudor se comprometió respecto al acreedor
negativos […] puesto que tenemos que pensar para satisfacer su interés y no se habrá extinguido
en qué deudor de medios a sabiendas de lo sus obligaciones (de medios o de resultados)
“aleatorio del resultado” –que, no está demás hasta que no se pueda decir que son imposibles.
reiterarlo, también era conocido o cognoscible Lo que sucede es que simple y llanamente el
por la contraparte– se obligaría por un monto deudor en la obligación de medios tiene a su
dinerario ordinario (¿?) Ello no quiere decir favor una mayor posibilidad de escapar de la
que la summa divisio sea de orden categórico telaraña de la responsabilidad contractual, lo
puesto que fácilmente podrían convertirse que no ocurre con el deudor de una obligación
obligaciones de medios en obligaciones de de obligación resultados. Precisada esta idea,
resultado e incluso hacer que el deudor de ahora abordaremos la cuestión que nos plantea
medios asuma los riesgos de las causas ignotas, este pie de página: En la doctrina argentina un
pero obviamente eso se dejará en la órbita de sector de destacados juristas señala que la culpa,
la regulación de los intereses de las partes- con de todo el abanico de posibilidades de incumpli-
todo lo que ello implica: mayores costos, etc.- miento configurables tanto en las obligaciones
20 Para entender –y esto quizá cause alguna sorpre- de medios como de resultados: incumplimiento
sa– por qué decimos “por lo general”, tenemos absoluto, cumplimiento parcial, mora, cum-
que hacer una serie de precisiones respecto al plimiento inexacto) la culpa juega su papel
criterio usado por la doctrina argentina respec- protagónico solamente en las obligaciones de
to a su seguimiento –salvo ciertos casos– a la medios y para el exclusivo supuesto de evaluar si
doctrina objetiva del eminente jurista italiano el cumplimiento fue exacto o no (con adhesión
Osti, Giuseppe. del planteamiento de: Osti, Giuseppe, “Impos-
Concretamente, la pregunta es ¿cuál es el papel sibilitá sopravveniente”, En Novissimo Digesto
que juega la culpa en la responsabilidad contrac- italiano, Giuffre: Torino, 1962, t. VIII, N.° 3 y
tual, además de ser el elemento que sirve para 4, pp. 293 y siguientes), porque se señala que en
calificar la imputabilidad o no de la imposibili- los demás supuestos es irrelevante la evaluación

Actualidad

fundamento es el riesgo que tiene el asunción de las causas ignotas21. Y aún
deudor, el cual se ve reflejado en la en el supuesto de que tenga relevancia
el comportamiento del deudor en las
obligaciones de resultado22, en prin-
del comportamiento diligentemente empleado cipio, demostrado el incumplimiento
o no por el deudor. (Bueres, Alberto, “El in- (de los recaudos necesarios para la
cumplimiento de la obligación y la responsabilidad conservación y ejecución del contrato),
del deudor”. En: Revista de Derecho Privado y
Comunitario, vol. XVII, Buenos Aires: Rubin- se estará demostrando la culpa. En
zal- Culzoni, 1998, pp. 109- 110; también en el conclusión, siempre lo relevante será
mismo sentido. Picasso, Sebastián, “La culpa en probar el incumplimiento en cualquier
la responsabilidad contractual. Ausencia de cul-
pa e imposibilidad sobrevenida de la prestación”,
tipo de obligación.
En: Revista de Derecho de Daños, vol. I, Buenos
Aires: Rubinzal- Culzoni, 2009, pp. 134- 135.
Debemos señalar que es curioso que la participa- distinción entre obligaciones <<de medios>> y
ción de la diligencia (no culpa) solamente tenga <<de resultado>>, Ob. Cit., págs. 151 y 152.
que ver con la determinación del cumplimiento El autor, como vemos, entiende que la culpa
(su exactitud) y no así –en su aspecto negativo, también toma protagonismo en las obligaciones
la culpa– con los presupuestos para la confi- de resultados pero no como prueba destinada a
guración del incumplimiento (Natoli, Ugo, la exoneración de responsabilidad (de la culpa
“Láttuazione del rapporto obligatorio”, t. II, como criterio para evaluar la no imputabilidad
Il comportamento del debitore, Giuffré, Milano, de la imposibilidad sobrevenida), sino cuando
1974, pág. 50). Por ello, un sector autorizado la prestación es posible de cumplirse para verifi-
en el tema ha propuesto diferenciar la esfera de carse si el cumplimiento fue exacto o no; incluso
actuación de las normas italianas mencionadas en la nota de pie de página 214 –ubicadas en la
de la siguiente manera: “[…] las dos normas página 152– da como ejemplo el caso del art.
están referidas a dos hipótesis distintas. Una 2224 del Codice Civile (en la prestación de
(el art. 1218 Cód. Civ. It.) está referida a la obra), en la cual, no obstante de su naturaleza
hipótesis de incumplimiento (o de retardo en el de obligación de resultado, se hace alusión al
cumplimiento) de una prestación devenida (en comportamiento del deudor que debe ejecutarse
todo o en parte, definitiva o momentáneamente) siguiendo las reglas del arte; y de no cumplirse
imposible, y sanciona la omisión por parte del así, el acreedor como medida preventiva tiene la
deudor de las medidas de diligencia que habrían posibilidad de resolver el contrato. Por ello, es
podido evitar la ocurrencia de la imposibilidad). razonable decir que también importa, en estos
En cambio, la otra norma, vale decir el art. 1176 casos de obligaciones de resultados, la conducta
Cód. Civ. It., provee el criterio para evaluar la realizada o que viene realizando el deudor.
exactitud del cumplimiento de una prestación Con la última aclaración hemos dado respuesta a
posible, y por lo tanto para afirmar la eventual la interrogante sobre por qué en señalábamos en
responsabilidad del deudor por inexacto cumpli- el texto que “por lo general” no será relevante el
miento: criterio que, una vez más, se refiere, así, comportamiento del deudor en las obligaciones
tanto a las obligaciones “de medios” como a las de resultado, porque como se acaba de ver sí tie-
de obligaciones “de resultado”; no pudiéndose, ne incidencia o relevancia cuando la prestación
incluso en estas últimas, evaluar el comporta- es pasible de cumplimiento.
miento del deudor en vista de la determinación de 21 Las causas ignotas son las causas desconocidas
su ‘exactitud’, si no es haciendo referencia a una para las partes respecto a su concreta y efectiva
medida de ‘diligencia’”. Dámico, Giovanni, participación en el evento que hace imposible
Contribución a la teoría de la Responsabilidad el cumplimiento de la obligación.
Contractual. La responsabilidad ex recepto y la 22 Ver nota de pie de página N.° 20.

Doctrina práctica
comportamiento del agente dañoso se
IMPORTANTE
vuelve una vez más irrelevante a efectos
Una visión amplia de relación obli- de eximirse de responsabilidad civil).
gatoria radica no solamente en en- Todo ello ha conllevado que la doctrina
tender que la misma está compues- señale que “lo cierto es que el cambio de
ta por obligaciones principales, paradigma que se produjo en derecho
secundarias o accesorias, cargas, de la responsabilidad civil durante el
etc.; sino en entender que la rela- siglo XX, con el consiguiente despla-
ción obligatoria no es más que un
medio, un mero instrumento, para zamiento de la culpa como centro del
conciliar intereses subyacentes, por sistema, haría perder importancia a los
ello siempre será sesgada la visión debates que hasta entonces se habían
de aquel quien quiere ver a la obli- centrado en torno de este elemento”
gación como relación jurídica com- (con la finalidad de encontrar en ella el
pleja desde el solo ámbito de los in- fundamento para debatir la posibilidad
tereses del acreedor; esto en cuanto
a la estructura de la misma. o no de la unificación)24. (Lo añadido
entre paréntesis es nuestro).
Siguiendo con nuestra exposición, Con lo dicho, de manera sintetiza-
podemos alegar que el desarrollo de la da, es suficiente para darnos una idea
responsabilidad civil ha tenido como respecto a que los fundamentos sobre
uno de sus efectos más notorios el des- los cuales se sustentan las teorías dua-
plazamiento en el enfoque resarcitorio, listas sufren de serias deficiencias y han
porque actualmente existe la tendencia sido rebasados por el incesante recorrer
generalizada a evaluar la responsabilidad de los tiempos.
civil no en función del comportamien- Con referencia a la primera postura
to desplegado por el agente dañoso de la tesis intermedia, nos es suficiente
sino en función al daño ocasionado y con expresar que no se puede sustentar
de los medios para prevenir y resar- una diferencia segura y real entre ambos
cir el daño; asimismo, en el mismo tipos de responsabilidad sustentándose
sentido, se presentan, cada vez más, en meras referencias normativas, porque
diversos supuestos de responsabilidad son temporales y están dotadas de cierta
civil objetiva23 (donde la valoración del dosis de contingencia25.
23 La problemática que surge entorno a la coparti-
cipación de los factores subjetivos y objetivos en 24 Picasso, Sebastián, La singularidad de la res-
un determinado sistema jurídico no es para nada ponsabilidad contractual. Una teoría sobre la
irrelevante, porque dependiendo del prisma desde persistencia de la responsabilidad contractual frente
el cual se mire (básicamente: equivalencia coordi- a la unidad del fenómeno resarcitorio, ob. cit.,
nada entre ambos factores o excepcionalidad de los p. 51.
factores objetivos) se determinará si es posible o no 25 Bueres, Alberto, El acto ilícito, Código Civil y
la aplicación analógica de los supuestos regulados Derecho Moderno, Buenos Aires: Hammurabi,
como de responsabilidad objetiva a casos similares. 1986, p. 66.

Actualidad

B. La unificación en el nuevo Código sobre esta reciente materia –como lo es
Civil y Comercial argentino la ley de Modernisierung des Schuldrecth
Sabido es que la unificación es un del 2002– muestran la conveniencia de
tema actualmente de mucha discusión mencionar el artículo 1458 del entonces
doctrinal y jurisprudencial. Ha plantea- “Proyecto de Código Civil argentino” .
27
do diversas cuestiones como ¿Es posible Por ello, no les faltó razón a autores
la unificación? ¿Es realmente eficiente? como el doctor Picasso Sebastián28,
¿En qué grado debemos hablar de unifi- cuando, en su oportunidad, señaló que:
cación?, etc. Por ello, es muy importante “[…] lo cierto es que, de aprobarse el
el conocimiento de los nuevos proyec- Proyecto, la Argentina contaría con una
tos legislativos y aplicaciones legales legislación avanzada en esta materia,
vigentes que se vienen dando para de dado que son muy contados los orde-
esa forma comprender con un enfoque namientos jurídicos pertenecientes a la
crítico la posibilidad de plantearnos y tradición romano- germánica que hayan
replantearnos las virtudes y falencias avanzado a un grado tal de unificación
de este relativamente nuevo lente del de las dos esferas”29.
derecho de la responsabilidad civil. Pero, ¿cómo surge la idea de
Por lo explicado, no podemos dejar unificación? Para responder a esta pre-
de analizar y tratar de emprender a caba- gunta tendríamos que hacer referencia
lidad el estudio del ciertamente reciente a “ríos de tinta” que han tratado esta
“Nuevo Código Civil y Comercial de la cuestión; sin embargo, para los fines de
República Argentina”26, vigente desde nuestro trabajo, es suficiente con señalar
el 2015. Ello es así porque este código las principales ideas que han llevado a
sudamericano está también dentro de
las referencias legislativas a tenerse en
27 D. Busnelli, Francesco y Giardina, Francesca,
cuenta en el derecho comparado. Ello “Responsabilité contractuelle et responsabilité
lo vemos reflejado en estudios como el extra- contractuelle: evolution et crise dúne
de los doctores D. Busnelli Donato y distinction”, [En línea]: PDF, [Fecha de consul-
ta: 23/04/2016] Recuperado de : <http://grerca.
Giardina Francesca, quienes dentro de univrennes1.fr/digitalAssets/280/280031_F.D.
las referencias normativas a consultarse BUSNELLIetF.GIARDINA.pdf>, pp. 1-5.
28 El doctor Picasso es uno de los artífices del re-
26 Es necesaria una aclaración en el anterior ciente NCCC; él junto a los eminentes doctores
Código Civil de Argentina (conocido como Messina Graciela, seguí Adela, Tanzi Silvia, M.
“el Código de Vélez Sarsfield”) ya se esbozaba Galdós Jorge y Sagarna, Fernando conformaron
una idea respecto a los confines entre la res- el grupo humano que participó en la Comisión
ponsabilidad contractual y extracontractual de Reformas en la redacción del articulado
en el –tan debatido– art. 1107; según el cual vigente en materia de responsabilidad civil.
existía la posibilidad de la opción entre ambas 29 Picasso, Sebastián, “La unificación de la respon-
responsabilidades cuando el incumplimientos sabilidad civil en el Proyecto de Código Civil y
contractuales “degenera en delitos del derecho Comercial unificado”. En: Derecho Privado, vol.
criminal”. I (III), Buenos Aires, 2012, p. 33.

Doctrina práctica
la doctrina argentina a hablar sobre la 2. Replanteamiento del enfoque de la
unificación. temática resarcitoria, no más centra-
Dentro de los límites de la perspec- da en el comportamiento del agente
tiva anterior tenemos que decir que la daños, sino edificada sobre el daño
unificación obedece ciertamente a un ocasionado y sobre el principio de
cambio de visualización de fenómeno la reparación integral del daño. Qué
resarcitorio, que –a nuestro criterio– en esencia obedece a la proliferación
obedece a sumariamente tres postula- de los daños que son pasibles los
dos30: sujetos en una sociedad cada vez
más industrializada.
1. Diferencias legales entre ambos
3. Dificultad e injusticia al momento
tipos de responsabilidad que no
de establecer la naturaleza del daño
se justifican o, en todo caso, son
acontecido –contractual o extracon-
irrelevantes31.
tractual–. Dificultad, especialmente,
cuando están implicados daños a la
30 En la doctrina se ha hecho referencia a múltiples persona humana en ejecución de
factores que han llevado a una especie de renova-
ción de la visión del fenómeno resarcitorio y que
una obligación (llamadas “zonas
ha originado la puesta de la problemática de la grises”32). Injusticia, por el hecho
unificación ya no más entorno a la culpa sino a
otros elementos; como: “Ante todo la responsa-
bilidad es objetiva […] II. Se produce así mismo argentino”. En: Instituciones de derecho privado
una ampliación del espectro de responsables moderno: problemas y propuestas, Buenos Aires:
[…] III. Correlativamente, se amplía la legiti- Abeledo- Perrot, 2001, pp. 206- 211; Picasso,
mación activa. […] IV. También el catálogo de Sebastián, “La unificación de la responsabilidad
los daños resarcibles sufre una extraordinaria civil en el Proyecto de Código Civil y Comercial
expansión. […] V. Se pone especial énfasis en unificado”, ob. cit., pp. 46 - 84; del mismo autor,
la prevención del daño. […] VI. De la mano La singularidad de la responsabilidad contractual,
del análisis económico del Derecho, se ponen ob. cit., pp. 87-113. Estas diferencias se edifican,
en marcha mecanismos para asegurar el efectivo básicamente, sobre el plazo de prescripción, so-
resarcimiento de los daños, mediante su dilución bre la prueba de la culpa, sobre la solidaridad de
entre sectores más o menos amplios del cuerpo los responsables, sobre la procedencia del daño
social […] VII. Finalmente, y ya en el campo moral y su legitimación, la mora en ambos tipos
de la técnica legislativa, la enorme diversidad de responsabilidad, las consecuencias resarcibles
y complejidad de las hipótesis de daños que se (nexo causal), entre otras.
presentan contemporáneamente ha dado lugar 32 “En otros términos: se trata de daños de natu-
al surgimiento de numerosos microsistemas raleza híbrida que podrían ser contractuales, en
en materia de Derecho de Daños”. Picasso, cuanto suceden en ocasión del cumplimiento de
Sebastián, La singularidad de la responsabilidad un vínculo obligacional y, al mismo tiempo, se
contractual, ob. cit., pp. 56-61. pueden considerar extracontractuales , en tanto se
31 Para apreciar una distinción entres “diferencias menoscaban bienes esenciales del sujeto. Se dice
aparentes” y “diferencias reales” basta hacer que, son plausibles de una doble y concurrente
referencia a los trabajos de: López Cabana, tutela ex contractu y ex delito”. Prévôt, Juan Ma-
Roberto M. “La unificación de la responsa- nuel, La obligación de seguridad, Bogotá: Temis,
bilidad civil contractual y extracontractual y 2012, p. 128. Incluso, problemas semejantes han
su concreción en el proyecto de Código Civil llevado a autores como Rémy, Fhilippe, a negar

Actualidad

de imputar distintos –supuestos– ambos regímenes de responsabilidad
regímenes de responsabilidad a presentan elementos comunes como la
hechos que causan daños a personas “acción, antijuricidad, daño, relación
en similares circunstancias33. causal”35.
En razón de todo ello, autores de la Sin embargo, la doctrina36 y el pro-
trayectoria de Bueres han señalado que pio legislador37 han señalado que si bien
se justifica la unificación en razón del lo que se busca es una unificación del
elemento daño, por lo que entiende a sistema de responsabilidad en razón de
la responsabilidad civil como un fenó- las deficiencias, ya vistas, que presentan
meno resarcitorio unitario34, además, que la distinción entre responsabilidad civil
contractual y extracontractual, sin em-
que la responsabilidad contractual pueda abarcar
el tratamiento de los daños corporales. Así, “[…] 35 Loc. cit.
il affirme que les tribunaux francais auraient dû 36 Como metafóricamente se ha dicho: “Ciertas
avoir recours à la responsabilité délictuelle, et non diferencias entre las órbitas contractual y extra-
aux obligations implicites, pour indemniser la contractual de la responsabilidad no pueden ser
víctime de tous les dommages causés à lócassion eliminadas en cuanto conciernen a ontologías
du contrat. Il avance donc la thèse dite de la “dé- diversas. Así como la moda unisex no convierte
contractualisation” de la responsabilité pour les al hombre en mujer ni a la mujer en hombre, la
dommages, notament les dommages corporels”. unificación de regímenes en materia de respon-
Jobin, Pierre- Gabriel, Amputer la responsabilité sabilidad no diluye ni puede diluir la distinta
contractuelle Une tourmente inutile et néfaste. En: estructura del contrato respecto del hecho ilícito”.
“Les Cahiers de droit” [En línea], PDF, vol. 50, López Cabana, Roberto M. “La unificación
N.° 1, 2009. [Fecha de consulta: 23/04/2016]. de la responsabilidad civil contractual y extra-
Recuperado de <https://www.erudit.org/revue/ contractual y su concreción en el proyecto de
cd/2009/v50/n1/037736ar.pdf >, p. 7. El propio Código Civil argentino”, ob. cit., p. 211. (Las
Remy, se adhiere a las palabras de Carbonnier, J. cursivas son nuestras).
cuando señala en su texto que la obligación de 37 “[…] podemos concluir que, en el Proyecto
seguridad de la persona del acreedor ha venido –ahora Código vigente–, la unificación de la
a ocupar el lugar natural de la responsabilidad responsabilidad civil no importa borrar las fron-
extracontractual: “Sur “le bras casés et les morts teras entre el incumplimiento de las obligaciones
d´homme” la compétence appartenait natu- y el hecho ilícito stricto sensu, sino que se trata,
rellment, et exclusivement, au droit des délits en todo caso, de someter la responsabilidad
et quasi- délits”. Rémy, Philippe, “Critique du resultante en ambos casos –en principio– a la
système français de responsabilité civile”, En: misma regulación. Sin embargo, subsisten en el
Revue juridique de lÚSEK [En línea], PDF, N.° Proyecto diferencias importantes entre ambas
5, 1997. [Fecha de consulta: 23/04/2016]. Re- esferas, que tienden fundamentalmente, a res-
cuperado de <http:// documents.irevues.inist.fr/ petar ciertas singularidades de la responsabilidad
bitstream/handle/2042/41679/1997_5_49-68. contractual que hacen a la propia estructura de la
pdf?sequence=3>, p. 18. obligación (o del contrato, en algún supuesto),
33 Piénsese en caso de un accidente de tránsito, y tornan imposible su total equiparación con la
eexiste una diferencia entre ser pasajero y ser el responsabilidad aquiliana”. Picasso, Sebastián,
tercero dañado, cuando, en esencia, los daños “La unificación de la responsabilidad civil en
se presentan como semejantes. el Proyecto de Código Civil y Comercial uni-
34 Bueres, Alberto, El acto ilícito, Código Civil y ficado”, op. cit., pp. 86- 87. (Lo añadido entre
Derecho Moderno, ob. cit., p. 66. paréntesis es nuestro).

Doctrina práctica
bargo, no se pone en tela de juicio las ción” de daños– se ven muchas veces
particularidades o singularidades que superados por las exigencias concretas
presenta el régimen contractual respecto del desarrollo humano, porque si bien
al régimen extracontractual. es necesario contar con un mecanismo
que pueda en cierta parte mitigar los
daños sufridos por la víctima como lo
IMPORTANTE
es reparación monetaria, sin embargo,
La tutela preventiva actúa por meno es suficientemente idónea para
dio de mandatos que pueden ser poder componer el equilibrio que se
de hacer o de no hacer, los que ha perdido por causa de la situación
difícilmente pueden ser aplicados dañosa, porque la “reparación civil”
correctamente por el juez, máxime nace con un defecto congénito, el
en los macrocontratos (verbigracia, pretender convertir valores no patri-
contratos coligados) en los cuales el
negocio, que subyace a las diversas moniales en una cantidad determinada
relaciones jurídicas que en razón de de unidades monetarias38. Ello genera
ellas se entablan, es tan complejo y que en la vida real la víctima no se vea
altamente técnico que la concesión reparada por el daño causado. Además,
de alguna medida anticipatoria por piénsese en el caso de lo que podríamos
parte del juez frente a posibilidades llamar “macrodaños” como los casos de
de no cumplimiento podrían traer
como consecuencia justamente lo daños ocasionados por contaminación
que se quiso prevenir, por ejemplo, ambiental, en los cuales los daños en
la caída del negocio. gran parte de ocasiones se presentan
como “daños continuados”, para los
que no sería suficiente ni eficiente
2. La tutela preventiva en el nuevo conferirles una tutela ex post, sino que
Código Civil y Comercial (NCCC) –y sobre todo por la naturaleza de los
de la República Argentina bienes puestos en juego con el actuar
del evento dañoso, daños personalísi-
A. La tutela preventiva en el nuevo
mos– es preferible, por lo menos, tratar
derecho de la responsabilidad civil
de hacer que ese hecho potencialmente
A raíz de los múltiples supuestos dañoso desaparezca o detener las con-
de daño a los que están constante- secuencias que ya se manifiestan como
mente sujetos las personas (naturales
y jurídicas) y de la complejidad de las
mismas, el derecho de la responsabili-
dad civil y su tradicional “kit sanatorio 38 Porque en la práctica nunca se podrá saber a
ciencia cierta cuál es la cantidad que podría ser
de emergencias” (reparación en forma suficiente para reparar a la víctima del daño no
natural y por equivalente) –la tutela patrimonial, e incluso – si bien es posible– se
resarcitoria, por medio de la “repara- presenta en muchas ocasiones tazar el valor a
corresponder en los daños patrimoniales.

Actualidad

efectivamente dañosas39. Tiene cabida Por lo que sería necesaria, según
así una tutela ex ante del daño40. un calificado sector de la doctrina,
Como estamos viendo, el ámbito para obtener una adecuada tutela de
donde se puede presentar de forma los derechos no patrimoniales, “[…] la
más idónea la tutela preventiva es en el superación de la idea de que la tutela
campo de protección de los derechos de contra el ilícito es el de la reparación del
contenido no patrimonial, que con el daño; es también necesaria la construc-
clásico proceso civil de carácter liberal ción de un procedimiento autónomo y
no se ven protegidos de la manera más capaz de garantizar la prestación de una
idónea41. tutela susceptible de inhibir la práctica,
la repetición o la continuación del ilíci-
to. Tal procedimiento, como es obvio,
39 Como dispone la conocida frase: “Es mejor debe ser munido y dotado de tutela
prevenir que lamentar”.
anticipatoria y de una modalidad de
40 Se ha dicho en la doctrina que es preferible eng-
lobar las dos funciones – reparar y prevenir- en sentencia que ordene y disponga bajo
lo que se conoce como “Derecho de Daños”, pena de multa. Especie de sentencia
porque: “¿Qué sentido tiene seguir llamando res- que no se encuadra en las definiciones
ponsabilidad a lo que no es más que prevención
o inhibición? ¿Por qué empeñarnos en conseguir
de sentencia declarativa, constitutiva
ex ante, tal efecto preventivo con un remedio o condenatoria, que justamente por
ex post, como es la indemnización?”. Prévôt, esto es definida como “mandamental-
Juan Manuel, óp. cit., p. 76. Sin embargo, como ordenatoria” (en el sentido de ser una
ya lo dijimos, en lo personal consideramos que
más allá de cuál sea la etiqueta apropiada, lo orden judicial)” .
42
que se necesita con carácter de urgencia no es Entonces, el procedimiento que

un cambio de nomenclatura sino un cambió en
la forma de ver y pensar las viscitudes que giran sería adecuado para la tutela efectiva
en torno a daño. de los derechos sustanciales como los
41 Porque la clásica división tripartita entre senten- de contenido no patrimonial sería la
cia declarativa, constitutiva y condenatoria obe- tutela inhibitoria con un procedimiento
decen a la visión de que el juez es la mera “boca
de la ley” (Montesquieu) por lo que no hace sino autónomo, anticipatorio y definitivo.
obedecer y seguir lo que se ha establecido en el Sin embargo, hay una cierta ma-
contenido de la relación obligatoria, ello en re-
lación a la división de poderes (Poder Ejecutivo, teria que ciertamente es discutible en
Legislativo y Judicial) donde el juez solamente la doctrina procesalista y civilista: ¿la
puede conducirse dentro de lo establecido por, tutela preventiva procede frente a la
y dentro de los estrictos parámetros de, la auto-
ridad del Estado. Ello obedece a: 1. El respeto
de la autonomía privada y, por consecuencia,
la incoercibilidad de la conducta humana la relación jurídica materia de litigo. Guilherme
(manifestación significativa es la ejecución por Morinoni, Luiz, “Tutela Inhibitoria: la tutela
subrogación); y a 2. la imposibilidad de que el de prevención del ilícito”, En: Derecho Procesal,
juez pueda dictaminar mandatos de comporta- vol. III, Buenos Aires: Rubinzal- Culzoni, 1999,
miento a las partes como de hacer o no hacer pp. 558- 563.
más allá de lo formalmente puede interferir en 42 Ibid., p. 558.

Doctrina práctica
probabilidad de que ocurra43 un daño44, o entre el hecho y el daño”46 y la “antiju-
de que ocurra un ilícito45? Para entender ricidad, para la transgresión normativa
la diferencia y optar por una alternati- dañosa, imputable con prescindencia de
va es conveniente señalar, y revisar, el la subjetividad del sujeto obligado”47.
glosario usado por el prestigioso doctor Sin bien las distinciones que hace el
argentino Alterini para destacar la dife- mencionado autor son didácticas, sin
rencia entre la “trasgresión normativa” embargo, son inadecuadas para nuestro
(acto antinormativo) y la ilicitud (acto tiempo porque actualmente la verdadera
ilícito). El primero es simplemente la diferencia puede establecerse entre: A.
trasgresión objetiva de las normas del “Hechos antinormantivos”48 y B. “He-
ordenamiento jurídico, disconformidad chos ilícitos o antijurídicos”49. Según
frente a ellas; en cambio, la ilicitud es la esta clasificación que proponemos, la
sumatoria entre: “la antonormatividad diferencia entre antinormatividad e
+ culpabilidad + daño […] Además, ilicitud es el daño efectivamente causa-
es menester la relación de causalidad do; así, un hecho puede ser contrario a
derecho y no generar daños pasibles de
reparación civil, quizá sí administrativos
43 Justamente por esta razón es una tutela ex ante,
tiene vocación futurista de prevención del daño. (por ejemplo, si bien cometer una in-
44 “Esta (la tutela inhibitoria) tiene como objeto fracción de tránsito sin cometer un daño
principal prevenir el daño antes de que se pro- no merece el juicio de responsabilidad
duzca o disminuir los efectos del ya producido, civil, sin embargo, sí será sujeto a una
en vez de sancionar al autor. […] La acción
no tiene como presupuesto el daño sino la sanción administrativa).
posibilidad de que este se produzca; la amena- Entonces desde esta óptica, creemos
za de la lesión a un derecho es suficiente para
la procedencia de la acción”. Arazi, Roland, que la tutela preventiva –por lo menos
“Tutela Inhibitoria”. En: Derecho orocesal, vol. en el estricto ámbito del derecho de
II, Buenos Aires: Rubinzal- Culzoni, 2008, p. la responsabilidad civil– está dirigida
86. (Lo añadido entre paréntesis es nuestro). a prevenir el daño potencial y de pro-
45 “La doctrina más moderna entiende que la
inhibitoria prescinde de los posibles efectos
concretos del ilícito, o más precisamente, que 46 Alterini, Atilio Aníbal, El incumplimiento con-
tal especie de tutela debe tomar en consideración siderado en sí propio: enfoque objetivo del ilícito
apenas la probabilidad del ilícito. No hay duda civil, Buenos Aires: Cooperadora de Derecho y
de que el ilícito, en la mayoría de los casos, se Ciencias Sociales, 1963, p. 15.
torna visible en la faz del daño, que es su con- 47 Ibid., p. 19.
secuencia concreta. La inhibitoria, por tanto, 48 Aquí seguimos los términos empleados por el
en gran número de casos, aun cuando pensada maestro Alterini.
como tutela dirigida contra el ilícito, acaba de 49 Entendemos que es innecesario dividir la ilici-
hecho por impedir la efectivización de un daño. tud y la antijuricidad dependiendo del factor
Esto no quiere decir, sin embargo, que no sea de atribución. Lo que rescatamos del glosario
posible una tutela inhibitoria dirigida apenas del doctor Alterini es elemento común “daño”,
contra el ilícito”. Guilherme Morinoni, Luiz, pero usando el término “hechos” que engloban
“Tutela Inhibitoria: la tutela de prevención del situaciones de responsabilidad por factores
ilícito”, ob. cit., p. 565. subjetivos como objetivos.

Actualidad

babilidad razonable, y no así la sola y preventiva52. A nuestro entender, esta
objetiva antinormatividad. peculiar posición no está en contra
Aún más, son interesantes los ar- de lo que venimos señalando, porque
gumentos de otro sector de la doctrina nosotros consideramos que lo que es
que propone extender el concepto de objeto de prevención es el daño; por
ilicitud y hacer que englobe incluso al lo que no descartamos que el mismo
comportamiento que supone un peligro comportamiento ejercido por el sujeto
de daño, con lo que tendríamos livelli y que, efectivamente, pone en peligro
di illecito50 (niveles de ilícito), por lo la esfera ajena pueda ser ya considerado
que existirían dos tipos de ilícito: a. el un ilícito. Está sobrentendido que si no
ilícito de peligro y b. el ilícito de daño; se requiere para accionar la tutela inhi-
el primero tiene por destino la pre- bitoria un daño efectivamente causado,
vención y el segundo el resarcimiento. también se prescindirá de la presencia
Además, como uno de sus argumentos del factor de atribución.
señala que esta clasificación es preferible
B. La tutela inhibitoria en el Nuevo
porque ampara la proporcionalidad51de
Código Civil y Comercial (NCCC)
la reacción jurídica frente a la situación de la República Argentina
que supone un peligro para la esfera
ajena, porque si se entiende que estamos El NCCC de Argentina establece en
ya frente a un ilícito cuya finalidad es su articulado una serie de disposiciones
prevenir el daño entonces la intromisión que giran en torno a la “función preven-
en la libertad de los sujetos está justi- tiva genérica” (art. 1708) y a regular los
ficada; por el contrario, si se pretende
considerar que lo que se debe prevenir 52 Sin embargo, es nuestro deber precisar que para
es el ilícito, entonces no estará justi- este sector de la doctrina existe una diferencia
ficada la intromisión y faltaría interés entre la tutela preventiva y la tutela inhibito-
para accionar al demandante de acción ria, por lo que los comentarios hechos serían
aplicables para la tutela preventiva, pero no
para la inhibitoria. “[…] la tutela inhibitoria
tende a paralizzare o ad impediré un certo
comportamento di per sé già lesivo di una
50 “Credo di aver messo in luce abastanza chiara- situazione giuridica, mentre quella preventiva
mente la sussitenza di due fondamentali livelli di tende ad ottener un comportamento diretto
ellecito: quello di danno e quello di pericolo, il ad eliminare il pericolo della lesione e quindi
primo destinato al risarcimento, il secondo natu- del danno”. Basilico, Giorgetta, “La denuncia
ralmente destinato alla prevenzione, ad evitare, di danno temuto: contributo allo studio della
cioè, che quel danno incombente, minacciato, tutela preventiva”, op. cit., p. 57. No obstante lo
si produca effetivamente”. basilico, Giorgetta, señalado, consideramos, sin entrar en el debate
“La denuncia di danno temuto: contributo allo de la existencia de una diversidad entre tutela
studio della tutela preventiva”, En: “Rivista di inhibitoria y preventiva, que los argumentos
Diritto Civile”, parte prima, vol. 51, N.° 1, pueden ser sostenidos en general tanto por
2005, p. 55. quienes defienden la unidad conceptual entre
51 Ibid., p. 65. tutela preventiva e inhibitoria, como los que no.

Doctrina práctica
presupuestos (arts. 1710 y 1711) y la para evitar que se produzca un daño, o
legitimación en la “acción preventiva” disminuir su magnitud; si tales medi-
das evitan o disminuyen la magnitud
(art. 1712). de un daño del cual un tercero sería
Con estas palabras se expresa el responsable, tiene derecho a que este
comentarista del nuevo artículo 1708 le reembolse el valor de los gastos en
que incurrió, conforme a las reglas del
del NCCC comentado: enriquecimiento sin causa.
c. No agravar el daño, si ya se produjo.
Correlativamente, el actual derecho de
daños se enfoca en la prevención del per- Artículo. 1711.- Acción preventiva. La
juicio como finalidad primordial. Se trata acción preventiva procede cuando una
de revisar la función clásicamente otorgada acción u omisión jurídica hace previsible
a esta rama del derecho –es decir, la resar- la producción de un daño, su continuación
citoria– y poner el acento en actuar con o agravamiento. No es exigible la concu-
anterioridad a que el daño se produzca. rrencia de ningún factor de atribución.
Haciéndose eco de esas posturas, el art. Artículo. 1713. Sentencia. La sentencia
1708 CC y C añade a la función preventiva que admite la acción preventiva debe
a la tradicional finalidad resarcitoria del disponer, a pedido de parte o de oficio, en
derecho de daños. forma definitiva o provisoria, obligaciones
de dar, hacer o no hacer, según correspon-
[…] la función preventiva busca actuar
da; debe ponderar los criterios de menor
con anterioridad a que el perjuicio se pro-
restricción posible y de medio más idóneo
duzca, o que, si ya se ha producido, no se
para asegurar la eficacia en la obtención de
agrave. De esta forma, queda consagrada
la finalidad.
en el ordenamiento jurídico la función
preventiva genérica […] en paridad con Del articulado se desprenden como
la función resarcitoria ya mencionada53.
principales presupuestos para que se
Lo esencial, a nuestro criterio, es la pueda configurar un deber genérico de
revisión de los principales aspectos, de prevención:
forma sumaria, de los artículos 1710 y a. El deber de prevención general del
1711, que disponen: daño es un deber erga omnes por-
Artículo 1710.- Deber de prevención que se puede oponer a cualquiera,
del daño. Toda persona tiene el deber, en es decir, no necesariamente al que
cuanto de ella dependa, de: originó el daño
a. Evitar causar un daño injustificado; b. Que la posibilidad de evitar o men-
b. Adoptar, de buena fe y conforme a las guar un daño se presenta cuando
circunstancias, las medidas razonables
está dentro de la esfera de actuación
del sujeto a quien se le exige ese
53 Código Civil y Comercial de la Nación Comentado comportamiento. No se puede exi-
[En línea], PDF, t. IV, libro cuarto. Dirigido gir un comportamiento que ponga
por: Herrera, Marisa, Caramelo Gustavo y en riesgo la propia integridad de la
Picasso Sebastián, Buenos Aires Infojus, 2015.
[Fecha de consulta: 23/04/2016]. Recuperado persona.
de http://goo.gl/k0OtQC>, p. 413.

Actualidad

tipificado el comportamiento que
IMPORTANTE
omití actuar. Esto obedece a que,
El estado de necesidad no encuen- en principio, las personas son libres
tra acogida en el sistema de respon- para elegir no hacer (alegar lo con-
sabilidad contractual, porque la trario significaría una intromisión
misma ya cuenta con mecanismos en el ámbito de su esfera de libre
autosuficientes para solucionar ca- decisión), sin embargo, en la siste-
sos problemáticos como los plan- mática del NCCC la antijuricidad
teados. Además, se entorpecería su
sistema, porque el deudor–cuando es objetiva54 y material55, por lo que
debería eximirse conforme a los se rige por un sistema de ilícitos
principios de la responsabilidad atípicos. Entonces, para coordinar la
contractual– terminaría por pagar, omisión con el sistema atípico se ha
de todas formas, una indemniza- dicho que en principio todas las per-
ción equitativa al acreedor. sonas son libres y tienen el derecho
de no actuar, pero que, como todo
c. Que las medidas a adoptarse se ac-
en el derecho, tiene límites y este es
tuarán conforme a la buena fe y a
el “abuso del derecho de no actuar y
las circunstancias del caso. Además,
tal situación se presenta, por regla
que las medidas sean razonables.
general, cuando una persona, sin
d. Debe ser previsible la producción, riesgos de sufrir daños ni pérdidas,
su continuación o agravamiento. puede con su accionar evitar un
No se requiere un daño efectivo.
e. Es irrelevante que en el supuesto
exista o no algún factor de atribu-
ción.
54 La antijuricidad en el NCCC es objetiva, es
f. Acción u omisión. Este tema es inte- decir, no depende del factor de atribución. En
resante porque es evidente que una cambio, en el código anterior (de Vélez Sarsfield)
era subjetiva, dependía de la culpabilidad. Sin
acción puede conllevar a violar de embargo, autores como Bueres no están con-
modo directo el principio general formes con esta interpretación, pues señalan
de no dañar. Pero, ¿qué sucede con que: “a) Sabemos que Vélez Sarsfield no conoció
las omisiones? Para hablar jurídi- científicamente y sistemáticamente la responsa-
bilidad objetiva, al menos no como se la concibe
camente de omisiones se tiene que en la actualidad. No obstante, es innegable que
establecer previamente un manda- reguló numerosos supuestos de responsabilidad
to imperativo que me señale cuál sin culpa, circunstancia que autoriza a afirmar
debió ser el comportamiento que que hasta pudo haber intuido la problemática”.
Bueres, Alberto, El acto ilícito, Código Civil y
debí realizar, pero que, en efecto, Derecho Moderno, ob. cit., p. 49.
no ejecuté; consecuentemente, so- 55 Se dice que la antijuricidad es material, porque
lamente se deberían responder por es atípica; en cambio, en el Código de Vélez
omisiones cuando está previamente Sarsfield era formal, se regía por el criterio de la
tipicidad.

Doctrina práctica
daño a un tercero”56. (Las cursivas responsabilidad civil contractual?; esta
son nuestras). pregunta surge de las consideraciones
g. La sentencia será exclusivamen- ya expresadas, además, porque dentro
te conferida a pedido de parte y de las posibles disposiciones que tienen
obedecerá a estrictos criterios de vocación generalizadora –más aún en la
proporcionalidad y razonabilidad. órbita de un Código con responsabili-
dad civil unificada– son los articulados
3. ¿Es aplicable la tutela inhibitoria en –ya mencionados– que versan sobre
el sistema de responsabilidad civil la tutela preventiva. Es decir, que, en
contractual? A propósito del nuevo principio, la tutela preventiva sería de
Código Civil y Comercial argentino lege data aplicable a los dos clásicos
regímenes de responsabilidad civil: al
a. Marco de la cuestión contractual y al aquiliano.
Como venimos viendo la unifi- Es aquí donde surge y tiene cabida
cación en el NCCC de la Argentina nuestra interrogante la cual propiamente
tiene como finalidad la aplicación de no está limitada, obviamente, estricta-
criterios comunes a los clásicos sistemas mente a las consideraciones que se puedan
de responsabilidad civil, y así evitar las hacer con referencia al NCCC argentino,
tantas incoherencias –si se nos permite sino que la interrogante se plantea en el
el término– derivadas de la mencionada marco de la teoría general de la responsa-
clasificación. Por ello, en principio, las bilidad civil contractual o por incumpli-
disposiciones del nuevo articulado se- miento de las obligaciones y de su posible
rían aplicables tanto a la responsabilidad deslinde del régimen aquiliano.
contractual como a la responsabilidad
aquilina. Y es precisamente esta caracte- b. Posición al respecto
rística del NCCC la que hace propicio
La responsabilidad civil contrac-
el surgimiento de preguntas en torno
tual, rectius, por incumplimiento de
a si todavía se encuentran vigentes las
obligaciones57, es la situación jurídica
diferencias, clásicamente destacadas por
compleja que surge del no cumpli-
la doctrina, entre ambos regímenes de
miento calificado (incumplimiento
responsabilidad civil.
imputable), gradual (esencial o no) y
Y una interesante pregunta que cualitativamente (incumplimiento to-
amerita ser revisada y solucionada a tal, incumplimiento tardío y defectuo-
propósito es: ¿resulta aplicable la tutela so58) caracterizado por el ordenamiento
preventiva general como está regulada en
el NCCC en la tradicionalmente llamada 57 Con las precisiones que se hicieron en el pie de
página N.° 2.
58 “Si ha inadempimento del contratto quando
56 Código Civil y Comercial de la Nación, ob. il debitore non esegue la prestazione dovuta,
cit., p. 417. o la esegue in modo tardivo, oppure in modo

Actualidad

jurídico; y que tiene como consecuencia interés del acreedor al cumplimiento y
esencial el resarcimiento del daño –exis- este no está plasmado sino en el progra-
tente y probado– y, como consecuencias ma obligacional previamente existen-
derivadas, los diversos mecanismos que te60. De ello, podemos deducir que el
están en relación –necesaria o no– con incumplimiento no tiene infinitas posi-
ella (por ejemplo, la acción de cum- bilidades de ser –como por el contrario,
plimiento, la ejecución forzosa, acción por lo menos en apariencia, acontecería
de resolución, la mora, la exceptio non en la responsabilidad aquilina–, sino
adimpleti contractus, acción por vicios que está ceñido a estrictos modos –ex
redhibitorios, etc.). ante– determinables en abstracto y –ex
Así precisada –en términos gené- post– determinados en concreto.
ricos– nuestra definición, podemos En segundo lugar, es necesario se-
entender que la responsabilidad por ñalar que el factor de atribución en la
incumplimiento de obligaciones surge responsabilidad contractual dependerá
con una cierta tipicidad que la carac- del “alcance de lo debido”; en cambio, en
teriza –y la distingue (estamos frente a la responsabilidad aquiliana dependerá
lo que sería una distinción en cuanto a de las circunstancias en las que se ori-
la antijuricidad)– de la responsabilidad ginó el daño61. Así, siguiendo la distin-
aquilina (que en principio se dice que es ción entre obligaciones de medios y de
atípica59). Decimos que surge con cierta resultados, el factor de atribución será
tipicidad porque el no cumplimiento subjetivo y objetivo, respectivamente.
calificado (el incumplimiento), es en-
cuadrable en alguno de los modos de ser
60 “Consiguientemente, el incumplimiento surgirá
del incumplimiento (incumplimiento cuando no se realiza dicho programa de pres-
absoluto, tardío, etc.); y ello porque el tación, con lo que en principio, todo lo que no
incumplimiento es la vulneración del importe realización del vínculo en que la obliga-
ción consiste será incumplimiento […]”.Mayo,
Jorge A., “La imposibilidad de cumplimiento.
inesatto; línadempimento delle obligazioni Objetiva y Subjetiva. Absoluta y Relativa”. En:
(modo non satisfattivo di estinzione dellóbbliga- Revista de Derecho Privado y Comunitario, vol.
zione) comporta inadempimento del contratto”. XVII, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1998,
Bianca, Cessare, Diritto Civile V, La responsa- p. 36.
bilitá, Milano: Giuffré, 1994, p. 360. 61 “Asimismo, contrariamente a lo que acontece en
59 Aunque, es sabido que en sistemas de respon- la esfera extracontractual, donde el factor de atri-
sabilidad considerados típicos (como el BGB bución viene ligado a las circunstancias en que
alemán) la doctrina y jurisprudencia amplían el daño fue producido (por el hecho del hombre
el campo de acción de la responsabilidad por –con o sin intención de dañar–, con cosas, por
medio de diversos recursos para dar así una eficaz el riesgo o vicio de la cosa, por el hecho de un
protección a los diversos eventos dañosos de los dependiente, etc.), en el ámbito contractual
que son pasibles las personas. Por otra parte, en aquel depende simplemente del alcance de lo
los sistemas considerados atípicos (como el Codi- debido en cada caso por el solvens”. Picasso,
ce Civile italiano) existe la tendencia contraria; es Sebastián, La singularidad de la responsabilidad
decir, se “tipifican” los diversos bienes tutelados. contractual, ob. cit., pp. 165-166.

Doctrina práctica
Una última distinción que consi- y la necesidad de repararlo), pero en
deramos totalmente relevante –y que el fenotipo se encuentra la divergencia
resume todas las anteriores– es que –y (diversidad en la configuración del su-
aunque parezca obvio, se ha dudado de puesto dañoso)63.
este criterio– la obligación de resarcir Establecido esto, podemos decir que
en la responsabilidad contractual surge uno de los supuestos de responsabilidad
como consecuencia del incumplimien- civil contractual surge con el no cum-
to de una relación jurídica previa y plimiento de la obligación principal.
concreta entre las partes; en cambio, la Sin embargo, la relación obligatoria
obligación de resarcir en la responsabi- como está definida por los linderos del
lidad aquiliana surge ex novo a raíz del programa obligacional, es esencialmente
evento dañoso. Es imposible –a nuestro un vínculo con perspectiva futurista. Es
parecer– negar que esta esencial distin- decir, que la relación obligatoria –siem-
ción hace necesario el estudio de un pre en el entendimiento de la prestación
verdadero sistema de responsabilidad principal– se establece para cumplirse
civil con particularidades propias que por medio de determinados negocios,
lo distinguen de la responsabilidad civil actos y hechos, para lo cual requiere un
extracontractual62. cierto factor de “temporalidad”.
Obviamente, no podemos negar, Por ello, antes del momento de la
de igual modo, que el elemento “daño” ejecución de la prestación o del desa-
vuelve común el objetivo principal rrollo del comportamiento debido, el
del sistema general de responsabilidad deudor tiene libertad para elegir los
civil, pero sin dejar de lado las concre- medios (diligentemente) para poder
tas cuestiones que se desprenden de la dar lugar al cumplimiento. Por lo que
diferencia esencial ya señalada. Quizá será –en principio– recién cuando se
valga la metáfora la distinción entre los verifique el no cumplimiento la opor-
términos “genotipo” y “fenotipo”. El tunidad del acreedor de cuestionar la
genotipo es elemento común (el daño responsabilidad del deudor. Porque el
deudor si bien está obligado en relación
62 En el mismo sentido se ha dicho que: “[…] pues del bien debido al deudor, no compro-
sin desconocer que el deber de resarcir tiene la mete su esfera de libre decisión que
misma función e idénticos presupuestos, cua- siempre le es inmanente. Además, decir
lesquiera sea su fuente, la relación obligatoria lo contrario generaría que los deudores
suscitada entre las partes con anterioridad a la
producción del daño, causalmente imbricado ya antes del momento de la ejecución
al incumplimiento, nutre a la responsabilidad
contractual de una suerte de “especificidad”
imposible de ignorar”. Mayo, Jorge Alberto y 63 Con esto damos por entendido que nos mostra-
Prevot, Juan Manuel, Responsabilidad contrac- mos favorables a la segunda teoría intermedia,
tual y extracontractual, Buenos Aires: La Ley, y tomamos algunos argumentos de las teorías
2007, p. 72. dualistas, desechando otras de las unitarias.

Actualidad

del comportamiento debido no puedan tal razón, el mero resarcimiento por
disponer libremente de sus bienes y casos de incumplimiento no sería más
ello generaría ineficiencias económicas que una tutela deficiente. Además, que
en el sistema; de igual modo tiene que para dar total protección al interés del
tenerse en cuenta que el deudor cuando deudor sería preferible una protección
entra en la obligación no vincula –por lo ex ante de la conservación del interés
menos no directamente– su patrimonio del deudor que se logra por medio de la
y la disponibilidad que pueda hacer de dación de todos los medios que faciliten
este, porque el acreedor no tiene un la obtención del bien debido por parte
derecho efectivo sobre los bienes del del acreedor, que la tutela monetaria ex
deudor y su libre esfera de disposición post que, en efecto, no llega a satisfacer
de activos y pasivos. el interés primigenio del acreedor.
Lo que queremos decir es que Si bien es cierto que esta idea en
para nosotros no es aplicable la tutela general es compartible, sin embargo,
preventiva general, por lo menos no es una visión parcial de la complejidad
como está establecida en el NCCC bajo de la realidad obligacional. Una lectura
comentario, en la responsabilidad civil integral de las relaciones obligatorias no
por incumplimiento de las obligaciones tiene más en cuenta el exclusivo interés
principales. Quizá se alegue a favor de en la obtención del bien por parte del
la aplicabilidad de la tutela preventiva acreedor, sino que una relación jurídica
que la obligación nace o surge para ser obligatoria actualmente no puede ser
cumplida y satisfacer así el interés del dejada de ver en la totalidad de aristas
acreedor, y por ello es imprescindible que subyace a la misma en su estruc-
que el ordenamiento jurídico así como tura y de las repercusiones de esta en
otorga el medio para buscar la satisfac- el campo de lo económico social. Por
ción del estado tensión hacia el bien, ello, una visión amplia de relación
también disponga de medidas preventi- obligatoria radica no solamente en en-
vas dispuestas a favor de la conservación tender que la misma está compuesta por
de la posibilidad del cumplimiento in obligaciones principales, secundarias
natura o de lo que se obligó concreta- o accesorias, cargas, etc.; sino en que
mente el deudor de la obligación64, por la relación obligatoria no es más que
un medio, un mero instrumento, para
64 Nos estamos refiriendo a lo que en doctrina
se conoce como la “tutela específica”, es decir,
la tutela que tiene por finalidad hacer que el è volta proprio ad impediré o a far cessare il
acreedor obtenga exactamente aquello que el comportamento illecito, lesivo della situazione
deudor se comprometió a realizar en su favor. giuridicamente protetta, che viene così tutelata
Conforme a esto, se dice que la tutela preventiva in via diretta e preventiva”. BELLELLI, Ales-
estaría dentro y en favor de la más amplia zona sandra, “Línhibitoria come strumento generale
de la tutela específica. Así: “Anche lázione in- di tutela contro líllecito”, En: Rivista di Diritto
hibitoria realiza una tutela specifica, in quanto Civile, parte prima, vol. 50, N.° 4, 2004, p. 614.

Doctrina práctica
conciliar intereses subyacentes, por ello, También es de destacar que la
siempre será sesgada la visión de aquel tutela preventiva actúa por medio de
quien quiere ver a la obligación como mandatos que pueden ser de hacer o
relación jurídica compleja desde el solo de no hacer, los que difícilmente pue-
ámbito de los intereses del acreedor; esto den ser aplicados correctamente por el
en cuanto a la estructura de la misma. juez, máxime en los macrocontratos
Con respecto a las implicancias que el (verbigracia, contratos coligados) en
tratamiento conceptual de la relación los cuales el negocio, que subyace a las
puede generar están evidentemente diversas relaciones jurídicas que en ra-
las consecuencias económicas y frente zón de ellas se entablan, es tan complejo
a este tipo de consecuencias podemos y altamente técnico que la concesión
decir que la dación de mandatos antici- de alguna medida anticipatoria por
patorios, preventivos y definitivos ante parte del juez frente a posibilidades de
la posibilidad de que pueda llegado el no cumplimiento podrían traer como
día no llegarse a cumplir provocaría un consecuencia justamente lo que se
serio golpe contra la economía actual quiso prevenir, por ejemplo, la caída
y las relaciones macrocomerciales en del negocio.
las cuales muchas veces las partes son De igual forma, hemos visto que la
conscientes de los riesgos que asumen tutela preventiva en general ha surgido
al contratar y lo que involucra el mismo especialmente para contrarrestar la in-
en la posibilidad del cumplimiento. In- eficiente protección de los derechos de
cluso en las relaciones de microcomer- contenido no patrimonial65, lo que hace
ciales, en muchas ocasiones, se celebran per se intuitivo considerar que, en ese
contratos con la visión de obtener los plano, tiene el carácter de necesidad una
medios con los que actualmente no se tutela que anticipe el daño a producirse
cuentan pero que con lo que pretenden por el carácter del bien puesto en peligro
adquirir lograrán convertir en capitales y que se pretende proteger. Desde esa
para la administración y obtención de óptica es evidente que se justifica una
ganancias.
No está de más tener en cuenta que 65 Así se ha dicho que: “Lésigenza di una tutela
si el deudor sabe que además del vínculo preventiva si prospetta in questo settore (“dei
diritti della personalitá”), in modo particolare,
personal que le supone la obligación per un duplice ordine di motivi: sia per la pe-
y la posible ejecución de sus bienes, culiare rilevanza dellínterese leso […], sia per
tiene que soportar el peso de entregarle línadeguatezza del risarcimento del danno con
riguardo alla lesione di un bene primario di per
gran parte de su actividad al acreedor; sé non suscettibile di essere riparato attaverso
entonces, o bien no asumirá la opera- léquialente pecuniario”. (Lo añadido entre
ción económica o bien la asumirá pero paréntesis es nuestro). Ibid., p. 613. Aunque
con una mayor cuota monetaria por la posteriormente se fue extendiendo en razón de
los nuevos intereses que merecen tutela por parte
asunción del riesgo. del ordenamiento jurídico.

Actualidad

invasión en la esfera del actuar de un depende del incumplimiento y no del
tercero positivamente (con un manda- peligro del incumplimiento66.
to de hacer) o negativamente (con un Además, ¿cómo explicar que el or-
mandato restrictivo) por la envergadura denamiento jurídico dota de diversos
de los intereses puestos en juego. En remedios anticipatorios al acreedor jus-
cambio, en el sistema de responsabili- tamente para prevenir el incumplimien-
dad contractual no se plantea, primor- to como la acción pauliana, la exceptio
dialmente, esta necesidad, porque se non adimpleti contractus, entre otras?
valora la autonomía de los privados para
reglamentar del modo más eficiente sus Como el fundamento de esta obje-
relaciones jurídicas en torno al negocio ción se encuentra en razones de índole
del cual forman parte. También, en este legal, debemos analizar algunas de las
sentido, podemos decir que juega un principales disposiciones que les sirve de
gran papel la relación previa que existe
entre las partes, porque ella justifica los 66 Por lo demás, un sector de la doctrina más
diversos riesgos a los cuales está someti- autorizada se ha mostrado a favor de la no
do el vínculo que las liga, en cambio, en inclusión en las redes de la tutela preventiva
la responsabilidad contractual no se da genérica a la responsabilidad contractual, en
los siguientes términos: “Línsorgenza della
este supuesto como para asumir que las responsabilitá esige que il danno consegua ad
víctimas tuvieron siquiera la posibilidad una scelta discrezionale del debitore in contrasto
de influenciar en los riesgos del actuar con il piano dellóbbligazione, ma la replica
puó segnalare che la possibilitá di proibire una
del agente dañoso. condotta inequivocabilmente idónea a tradursi
Por lo demás, podemos señalar –con in inadempimento non equivale alla negazione
di una tale discrezionalitá. Lóbiezione potrebbe
base legal– que el NCCC de Argentina risultare anche valida, se límpianto della disci-
regula expresamente cuándo propia- plina delle obbligazioni non indicasse in termini
mente inicia la tutela del interés del chiarissimi che il momento a partire dal quale
acreedor efectivamente dañado, así: lórdinamento consente la valutazione di con-
formitá della condotta al programa obligatorio
coincide con líntervenuto inadempimento, an-
ARTÍCULO 1732. Imposibilidad de che soltanto nella forma del ritardo. Ed una volta
cumplimiento. El deudor de una obliga- verificatosi línadempimento, non v´é spazio per
ción queda eximido del cumplimiento, y la tutela inibitoria e, per tanto, eventual inter-
no es responsable, si la obligación se ha venti giudiziali a carattere anche ripristinatorio
extinguido por imposibilidad de cumpli- vanno ascritti all, área della tutela in natura. La
miento objetiva y absoluta no imputable al violazione del vincolo obligatorio rende attuale
obligado. La existencia de esa imposibili- lésigenza de attuarne il contenuto, anche
dad debe apreciarse teniendo en cuenta las contro la volontá del debitore, e a tale strategia
exigencias de la buena fe y la prohibición potrebbe non rivelarsi estranea la necessitá di
del ejercicio abusivo de los derechos eliminare gli effetti di atti o di attivitá materiali
De lo que evidentemente se desprende in contrasto con il piano dellóbbligazione”.
que la tutela de los intereses del acreedor Piraino, Fabrizio, Adempimento e responsabilitá
contrattuale, Napoli: Jovene Editore, 2011, pp.
91- 92.

Doctrina práctica
apoyo y ver si realmente tienen la virtud deudor no incumplidor cuando exista “una
de conferir solidez a sus argumentos. grave amenaza de daño porque la otra parte
ha sufrido un menoscabo significativo en su
Así tenemos: aptitud para cumplir, o en su solvencia”, lo cual
deja fuera de dudas que los criterios expuestos
ARTÍCULO 1031.- Suspensión del cum- son sensiblemente más estrictos que (“grave
plimiento. En los contratos bilaterales, amenaza” como consecuencia de un “menos-
cuando las partes deben cumplir simultá- cabo significativo en su aptitud para cumplir,
neamente, una de ellas puede suspender o en su solvencia) los criterios empleados para
el cumplimiento de la prestación, hasta la tutela preventiva general (“previsibilidad” o
que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La “probabilidad” de daño).
suspensión puede ser deducida judicial- Por lo que, en general, las disposiciones, que
mente como acción o como excepción. Si supuestamente podrían dar lugar a una tutela
la prestación es a favor de varios interesa- preventiva general en el contrato, cuando son
dos, puede suspenderse la parte debida a debidamente interpretadas, nos damos cuenta
cada uno hasta la ejecución completa de de que impera en el sistema de responsabilidad
la contraprestación. civil contractual una tendencia a la rigurosidad
y a la tipicidad de los presupuestos y medidas a
ARTÍCULO 1032.- Tutela preventiva. tener en cuenta a la hora de conceder el remedio
Una parte puede suspender su propio –que son tendencialmente de contenido nega-
cumplimiento si sus derechos sufriesen tivo o que imponen restricciones– oportuno al
una grave amenaza de daño porque la otra acreedor. Todas estas características –divergentes
parte ha sufrido un menoscabo significa- a los caracteres propios de la tutela preventiva
tivo en su aptitud para cumplir, o en su general– de los remedios existentes en favor del
solvencia. acreedor en el ordenamiento jurídico no hacen
La suspensión queda sin efecto cuando sino dotar una vez más de una especial espe-
la otra parte cumple o da seguridades cificidad de la responsabilidad contractual. Si
suficientes de que el cumplimiento será aún con estas consideraciones alguien se atreve
realizado. a sostener que estas medidas justifican y dan
cabida a la aplicación de la tutela preventiva
Como es evidente el artículo 1031 general en el contrato, tendría que responder a
la siguiente e ineludible interrogante: ¿Por qué el
del NCCC dice literalmente que “una legislador tipificó al lado de la tutela preventiva
de ellas puede suspender el cumpli- general supuestamente aplicable incluso a la
miento de la prestación, hasta que la responsabilidad contractual particulares reme-
dios en defensa del acreedor con características
otra cumpla u ofrezca cumplir”, lo que y presupuestos propios?; además cuando se
equivale a decir que no es el momento quiera responder se debe tener en cuenta que no
en el cual debía cumplir –simultánea- se puede recurrir a la analogía porque aquellos
mente– no lo hizo, por lo que está en remedios restringen derechos.
incumplimiento propiamente dicho y Sin embargo, es evidente que la tutela pre-
ventiva general, siempre en el entendimiento
no es una genérica tutela preventiva. de cómo está regulada en el NCCC, podría
En el caso del artículo 1032 del NCCC pa- incidir en la responsabilidad contractual, pero
recería decir lo contrario a lo que venimos en supuestos diversos al del incumplimiento en
sosteniendo –principalmente por el sumilla- sentido estricto de la obligaciones principales,
do–, sin embargo, si se lee detenidamente la como por ejemplo el caso de violaciones de
disposición establece que se podrá suspender las obligaciones de seguridad en las que los
el cumplimiento de la prestación a cargo del intereses son propiamente distintos a los de la

Actualidad

prestación principal (defensa de la integridad de tractual y culpa extracontractual, y el
los bienes y persona del deudor); o en los casos de la pretendida aplicación de la tutela
de prevención en materia de derecho de consu-
midor respecto a la incorporación de cláusulas preventiva general a la responsabilidad
abusivas en el contrato, porque nuevamente contractual.
los intereses perseguidos son distintos, pero no
desvinculados de las prestaciones convenidas en Por último, queremos mencionar y
el contrato; o cuando se tenga que mitigar los revisar someramente un caso más, den-
daños producidos por el incumplimiento; etc.. tro de la amplia gama de elementos pro-
En esto, creemos, radica una particularidad más
de la responsabilidad contractual.
batorios a favor de la distinción entre un
régimen de responsabilidad contractual
3. En favor de la “singularidad de y extracontractual, que nos sirve para
la responsabilidad contractual”: ratificar nuestra idea. Estamos hablando
apuntes sobre el alcance de la uni- del problema de la aplicabilidad o no de
ficación del NCCC las causas de justificación de la respon-
sabilidad típicamente extracontractual67
El NCCC de Argentina pese a tener
a la responsabilidad contractual.
como finalidad la unificación de los
sistemas de responsabilidad civil, en Sobre la cuestión atinente a la posi-
concreto, ha mantenido una serie de bilidad de aplicación de “la legítima de-
disposiciones que obedecen a, si se nos fensa” a la responsabilidad contractual,
permite la expresión, “la naturaleza de podemos decir que es evidente que no
las cosas”; decimos esto no solamente se configuran los presupuestos de esta
por las palabras del propio legislador causa de exoneración en el ámbito del
–que están en este sentido– sino por incumplimiento, propio de la respon-
la revisión general del sistema de las sabilidad contractual.
disposiciones que no dan lugar a otra Respecto al “consentimiento de la
interpretación posible. víctima” es obvio que el legislador ha
Con la expresión “naturaleza de intuido su aplicación a la esfera con-
las cosas” queremos aludir al hecho tractual al usar, en el artículo 1720, la
de que la responsabilidad contractual expresión “cláusula abusiva” de evidente
tiene verdaderamente particularidades índole contractual.
o singularidades que la hacen propia Con respecto al “ejercicio regular
y justifica que se la considere como un de un derecho”, podemos decir que
verdadero sistema de responsabilidad también es aplicable a la responsabilidad
contractual (con principios, presupues- contractual, piénsese en daño justifica-
tos y consecuencias propias).
A favor de lo que venimos diciendo,
tenemos los casos ya analizados de la 67 Nos estamos refiriendo a los supuestos regulados
por los arts. 1718 y 1720 del NCCC que tipifi-
diligencia in adimplendo como criterio can los supuestos de justificación del daño, y que
de relativa distinción entre culpa con- le quitan por ello el carácter de antijurídicos.

Doctrina práctica
do por ejercicio de la suspensión que C. Que el deudor deba al acreedor una
otorga al acreedor el artículo 1031. indemnización por haber sacrifi-
El caso más dudoso –a nuestro cado la satisfacción de su interés,
parecer– es la posibilidad de aplicar equitativa y no plena.
como causa de justificación de ilicitud Tenemos que hacer una precisión:
del daño el “estado de necesidad” a la el bien a salvar puede ser tanto un bien
responsabilidad contractual. Para ello patrimonial como extrapatrimonial.
debemos hacer una serie de precisiones Nosotros nos centraremos en el segundo
teniendo en cuenta el inciso c del artí- de los bienes aludidos, por ser el supues-
culo 1718: to más problemático, es decir, cuando el
deudor sacrifica el crédito del acreedor
ARTÍCULO 1718.- Legítima defensa, para salvar de un peligro inminente a sí
estado de necesidad y ejercicio regular de
un derecho. Está justificado el hecho que mismo o a un tercero.
causa un daño: Por fines metodológicos es reco-
a. […]; mendable diferenciar una serie de
b. […]; “variables” para realizar las “ecuaciones”
c. para evitar un mal, actual o inminente, adecuadas:
de otro modo inevitable, que amenaza
al agente o a un tercero, si el peligro no Primera serie de variables:
se origina en un hecho suyo; el hecho A. Si el peligro inminente es intrínseco al
se halla justificado únicamente si el cumplimiento de la obligación.
mal que se evita es mayor que el que B. Si el peligro inminente es extrínseco al
se causa. En este caso, el damnificado cumplimiento de la obligación.
tiene derecho a ser indemnizado en
la medida en que el juez lo considere Segundo serie de variables:
equitativo.
1. Exista necesidad de salvarse a sí
Aplicar el estado de necesidad en las mismo.
relaciones obligatorias supondría: 2. Existe necesidad de salvar a un ter-
A. Que el deudor no cumpla con cero.
su prestación para salvar un bien Formulación de las posibles “ecua-
(suyo o de un tercero) de notoria ciones”:
diferencia respecto al bien sacrifi- De A. y 1. Es evidente que de ocu-
cado (crédito del acreedor), y que rrir supuestos de esta magnitud, harían
no exceda de lo indispensable para que el incumplimiento de la obligación
conjurar el peligro. Encontrándose sea propiamente imposible, puesto que
en un estado de inminente peligro. al deudor no se le es requerido que
B. Que el deudor no sea responsable sea un héroe, y cumpla pese a todo
por la pérdida del bien sacrificado sacrificio.
(crédito del acreedor).

Actualidad

Ejemplo: el conductor que no conoce como “imposibilidad moral”68.
puede transportar a su pasajero porque Entonces se exonera al deudor.
hay una turba de revoltosos que están Ejemplo: el conductor que observa
agrediendo a los transportistas, por lo
cómo un tercero está pidiendo ayuda en
que deja de cumplir. pleno de la pista (gravemente herido), se
De A. y 2. Aquí, el supuesto es detiene a socorrerlo; por lo que incum-
más problemático, sin embargo, con- ple con la obligación de transportar los
sideramos que lo que se debe hacer es bienes al acreedor.
considerar el supuesto como uno de De lo que hemos dicho podemos
imposibilidad. entender que el estado de necesidad
Ejemplo: el conductor que incum- no encuentra acogida en el sistema de
ple con la entrega de los suministros, responsabilidad contractual, porque
porque en el trayecto realiza una manio- la misma ya cuenta con mecanismos
bra con la finalidad de evitar la muerte autosuficientes para solucionar casos
a un transeúnte que se le presenta in- problemáticos como los planteados.
tempestivamente, que como resultado Además, se entorpecería su sistema
impide llevar a término el traslado. porque el deudor –cuando debería
De B. y 1. Aquí, podría configurarse eximirse conforme a los principios de
propiamente el estado de necesidad, la responsabilidad contractual– termi-
sin embargo en el supuesto concreto el naría por pagar, de todas formas, una
deudor deberá asumir todos los daños indemnización equitativa al acreedor.
ocasionados al acreedor. Evidentemente, el estudio del
Ejemplo: el deudor que tiene bajo NCCC nos ha dejado una enorme en-
su custodia bienes de su acreedor, y que señanza: la responsabilidad contractual
ante las amenazas de un tercero que correctamente entendida y desechada
se dirige hacia su persona, entrega los
bienes del acreedor para desincentivar 68 Así, el nuevo BGB regula en su tercer inciso lo
el comportamiento del tercero que lo que se conoce en doctrina como “imposibilidad
amenaza. moral” o “imposibilidad ética”. La doctrina
ha señalado al respecto que: “Aún existe otro
De B. y 2. Aquí, podría darse una supuesto en el que el Derecho alemán concede
colisión entre dos deberes concurrentes al deudor el derecho de negarse a cumplir con
pero no actuables contemporánea- su obligación: este debe cumplir personalmente,
pero hay casos en que no sería razonable esperar
mente, por lo que sería contrario a los que lo hiciera si se ponderan, por un lado, los
principios constitucionales que imperan impedimentos que han surgido, y, por el otro, el
en la sociedad que el acreedor exija el interés del acreedor en recibir la prestación: art.
275 III BGB”. (Las cursivas son nuestras). Zim-
cumplimiento de su prestación, siendo merman, Reinhard, El Nuevo Derecho Alemán
un supuesto de lo que en doctrina se de las Obligaciones, traducción al castellano de
Arroyo, Esther, Barcelona: Bosch, 2008, p. 52.

Doctrina práctica
de formalidades dogmáticas banales • Se han visto someramente particula-
y anticuadas no morirá. Y realmente res cuestiones (la posible divergencia
podemos responder afirmativamente a entre culpa contractual y extracon-
nuestra pregunta que formulamos en el tractual, la tutela preventiva y su
título de esta pequeño trabajo: Sí, una parcial aplicabilidad a la responsabi-
vez más la singularidad en la unidad. lidad contractual y la imposibilidad
de aplicar las clásicas eximentes de
4. Conclusiones responsabilidad civil extracontrac-
tual al régimen contractual) que no
• La unificación en el Nuevo Código
demuestra que la responsabilidad
Civil y Comercial de Argentina si
contractual no puede ser subsumida
bien ha regulado la tutela preventiva
por la responsabilidad extracontrac-
como disposición general, sin em-
tual, ni viceversa.
bargo, ello no obsta a que confor-
me a una adecuada interpretación
5. Referencias bibliográficas
sistemática y a la valoración de los
principios que rigen el sistema de Alterini, Atilio Aníbal, El incumplimiento consi-
derado en sí propio: enfoque objetivo del ilícito civil,
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ponsabilidad civil, tiene conforme Bellelli, Alessandra, “Línhibitoria come
strumento generale di tutela contro líllecito”,
a su estructura y, principalmente, En: Rivista di Diritto Civile, parte prima, vol.
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Actualidad

Contenido
CONSULTA
¿Los daños generados a los pasajeros de bus siniestrado se encuentran dentro del ámbito de
la responsabilidad extracontractual atribuida a la empresa de transportes?
CONSULTA
Un pasajero de un bus interprovincial sufre un accidente de tránsito
cuando se dirigía a Moquegua. En su declaración, manifiesta que el
chofer condujo el vehículo con manifiesta temeridad, impericia y
poca diligencia, situación que concluyó con un aparatoso accidente
al no advertir que un vehículo menor venía a mucha velocidad en
la dirección contraria por el otro carril. Como consecuencia de
este evento el citado pasajero demanda a la empresa de transportes
(y solidariamente, a la empresa aseguradora), la responsabilidad
contractual por los daños y perjuicios causados a casi tres años de
producido el accidente. La empresa de transporte deduce excepción
de prescripción extintiva tras considerar que los daños causados por
accidentes de tránsito tienen naturaleza extracontractual y objetiva
(art. 1970 del CC), daños que solo pueden pedirse dentro de plazo
prescriptorio de dos años, y porque no existe ninguna cláusula
contractual en la que la empresa se haya obligado a resarcir daños
por accidentes de tránsito, sin perjuicio de lo cubierto por la em-
presa aseguradora. La defensa del demandante nos consulta si su
pretensión habría prescrito por ser considerada extracontractual.
En el presente caso se nos consulta bilidad contractual es de diez años (art.

si el daño sufrido por un pasajero de un 2001 inc. 1 del CC), mientras que el
bus de transporte terrestre con ocasión de plazo para accionar la responsabilidad
un accidente de tránsito debe accionarse extracontractual es de solamente dos
como un supuesto de responsabilidad años (art. 2001 inc. 4 del CC).
extracontractual, o por el contrario, Esto se torna relevante, toda vez que
contractual (o por inejecución de obli- la demanda fue interpuesta en una fecha
gaciones). De allí que preliminarmente cercana a los tres años de producido el
tengamos que considerar que el plazo siniestro, lo cual traería como consecuen-
prescriptorio para accionar la responsa-

cia que se dé por concluido el proceso Por otro lado, conforme a lo estipu-
por prescripción extintiva (en el caso que lado en el artículo 168 del Código Civil
haya sido deducida) si la responsabilidad sobre la forma de interpretación de los
fuese extracontractual. Pero sí permitiría contratos2 aplicable al caso, podemos
al juez pronunciarse sobre el fondo si señalar que: la cláusula que obliga a la
fuera contractual, pues la prescripción empresa de transporte a trasladar al pa-
operaría luego de diez años de generado sajero al destino pactado no podría inter-
el daño. pretarse en el sentido de que está obligada
No obstante, creemos que la res- a trasladarlo a su destino sin preservar su
ponsabilidad originada por accidentes integridad física; en tanto, lo razonable
de tránsito dependerá de la relación ju- es que el pasajero llegue “sano y salvo” a
rídica que tenga la víctima con el agente su destino, dado que no tendría ningún
dañante, que en el caso en concreto, el sentido viajar en una empresa si esta
tipo de responsabilidad sería contractual no va a responder por eventuales daños
por las siguientes razones: producidos en la persona (y bienes) del
pasajero. De manera que, de producirse
(i) Existe una relación jurídica entre la un daño en la integridad personal del
víctima (pasajero) y el agente dañan- pasajero, este calificaría como un incum-
te (empresa de transporte) nacida plimiento de la obligación (arts. 1314 y
del contrato de transporte. Como ss. del CC) del contrato de transporte.
efecto de este contrato se han gene-
rado obligaciones a cargo de ambas No obstante, si bien es cierto que el
partes: la empresa de transporte se ha artículo 1970 (contemplado en la sección
obligado, entre otros, a transportar al de responsabilidad extracontractual)
pasajero al destino por el cual se ha habilita al dañado a accionar la respon-
contratado el servicio; mientras que sabilidad extracontractual objetiva por
el pasajero se ha obligado a pagar por haberse producido el daño con un bien
dicho servicio. riesgoso, dado que las vías (contractual y
extracontractual) no son incompatibles
(ii) No se requiere de una estipulación
expresa en el contrato de transporte las reglas de la buena fe y común intención de las
que obligue a “preservar la integridad partes”. Al respecto, Morales Hervias señala que
física” del pasajero para que tenga “[e]n el Perú, se puede sostener que los deberes
de protección nacen de la cláusula general de la
a su cargo dicho deber jurídico. buena fe”. Morales Hervias, Rómulo, “Los
Conjuntamente con el contrato de contratos con deberes de protección: a propósito
transporte se incluye tácitamente el de la vinculación entre el derecho constitucional
deber de protección a partir de lo y el derecho civil”, en Revista Derecho PUCP,
N.o 71, Lima: 2013, p. 65.
señalado en el artículo 1362 del CC .1
2 Código Civil. “Artículo 168. El acto jurídico
debe ser interpretado de acuerdo con lo que se
1 Artículo 1362 del Código Civil.- “Los contratos haya expresado en él y según el principio de la
deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según buena fe”.

Actualidad

en el presente caso, surge en el damni- Por todo lo expuesto, creemos que la
ficado el derecho de opción3, esto es, la acción de responsabilidad civil ejercitada
facultad de accionar, a su libre elección, por el pasajero damnificado constituye
la vía que a su criterio tutele mejor sus una hipótesis de responsabilidad contrac-
intereses; como se aprecia de lo planteado tual, la cual no ha prescrito.
por la víctima.
Fundamento legal
3 Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la respon- Código Civil: artículos 168, 1314,
sabilidad civil, 7.a ed., Lima: Rodhas, 2013, pp. 1362, 1970 y 2001.
65-66.

2014 Lambayeque
Ante la dificultad en la probanza del daño
moral se requiere de los principios de equi-
dad y de las máximas de experiencia
CAS. N.° 3260-2014 LAMBAYEQUE

(El Peruano 30/05/2016, p. 77889)
Proceso Indemnización por daño moral
Decisión Fundado
Normas aplicables Código Civil: artículos 1332, 1969 y 1985
Fundamentos jurídicos [L]as dificultades en torno a la probanza del daño moral y su índole subjetiva exigen
relevantes que su acreditación no pueda estar sometida a las mismas exigencias que correspon-
den a los daños de carácter económico; por ello, la judicatura debe recurrir a otros
métodos probatorios a los que está facultado, como el principio integrador de la
equidad (mencionado en el artículo 1332 del Código Civil) o las propias máximas
de experiencia, que permite inquirir si una persona que está en edad avanzada y que
recibe una pensión diminuta, sufre algún tipo de daño moral o de daño a la persona.
CASACIÓN N.° 3260-2014 LAMBAYEQUE
Indemnización por daño moral. Las dificul-

tades en torno a la probanza del daño moral y
su índole subjetiva exigen que su acreditación
no pueda estar sometida a las mismas exigen-
cias que corresponden a los daños de carácter
económico. La judicatura debe recurrir a otros
métodos probatorios a los que está facultado,
tal como el principio integrador de la equidad
(mencionado en el artículo 1332 del Código
Civil) o las propias máximas de experiencia.

Actualidad
Lima, dieciocho de junio de dos mil quince.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPÚBLICA; vista la causa número tres mil doscientos sesenta del dos mil
catorce, en audiencia pública del día de la fecha, se emite la siguiente sentencia:
1.- MATERIA DEL RECURSO. Que se trata del recurso de casación, de fojas trescien-
tos setenta y siete, interpuesto por la demandante Elicia Pasache de Flores, contra
la sentencia de segunda instancia, contenida en la resolución de fecha veinticinco
de agosto de dos mil catorce, que confirmó la sentencia apelada, de fecha nueve de
enero de dos mil catorce (página doscientos noventa y siete), que declaró infundada la
demanda interpuesta por Elicia Pasache de Flores contra la Oficina de Normalización
Previsional - ONP, sobre indemnización por daños y perjuicios.
2. ANTECEDENTES. Para analizar si se ha incurrido o no en la infracción normativa
denunciada, es necesario realizar las siguientes precisiones fácticas sobre este proceso,
ya que sin hechos no se puede aplicar el derecho, para cuyo efecto se puntualiza un
resumen de la controversia suscitada, materia del presente recurso:
ETAPA POSTULATORIA DEL PROCESO
2.1. Interposición de la Demanda. Que, Elicia Pasache de Flores, mediante escrito de
fojas setenta y uno, del treinta de setiembre de dos mil once, interpuso demanda de
indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, contra la
Oficina de Normalización Previsional - ONP (Poder Ejecutivo y Poder Legislativo),
para que se ordene, que las demandadas de manera solidaria, le paguen un resarci-
miento económico de S/. 350.000.00 por daño moral y S/. 350.000.00 por daño
personal, daño que fue infringido a su persona como consecuencia de acto ilegal
realizado por la entidad demandada. Para cuyo efecto alega los siguientes fundamentos
fácticos: 1) Que, mediante resolución número 00200010693 del once de marzo de
mil novecientos noventa y tres se le otorgó pensión de jubilación a su causante bajo
los alcances del Decreto Ley N° 25967, cuando en realidad le correspondía que se le
otorgue dicha pensión de jubilación bajo los alcances del Decreto Ley N° 19990, a
pesar que la demandada ONP contaba con la información básica y necesaria respecto a
que su causante cumplió con los requisitos para la aplicación de la norma mencionada,
incurriendo con ello en dolo, al no otorgarle la correspondiente pensión de jubilación
desde la fecha de la contingencia, esto es, veintiuno de agosto de mil novecientos
noventa y dos. 2) Alega que después de tramitar un tedioso proceso judicial de am-
paro, por mandato judicial se ordenó a la entidad demandada ONP le otorgue a su
causante pensión de jubilación bajo los alcances del Decreto Ley N° 19990, por lo
que mediante Resolución Administrativa N° 000055960-2006-ONP/DC/DL 19990,
del once de julio de dos mil tres, se le otorgó a su causante la pensión de jubilación
bajo el Decreto Ley N° 19990; pero la emplazada de forma dolosa ha vulnerado sus
derechos pensionarios legalmente adquiridos, en razón a que le otorgó una pensión
de jubilación por debajo de lo que realmente le correspondía. Por resolución número
cuatro, de fojas ciento treinta y tres, del diecinueve de diciembre de dos mil once, se
admitió a trámite la demanda y señaló que debe entenderse solo contra la ONP, por
cuanto la demandada tiene autonomía económica propia.

Etapa de Absolución
2.2. Contestación. Que, la demandada Oficina de Normalización Previsional - ONP,
mediante escrito del uno de marzo de dos mil doce, de fojas ciento cuarenta y dos,
contestó la demanda, en la que: 1) Alega que la demandante no ha demostrado los
supuestos daños que ameritan amparar su pretensión de indemnización por daños
y perjuicios. 2) Es indispensable que los daños se acrediten a efecto que proceda la
responsabilidad y su consecuente indemnización.
2.3. Saneamiento Procesal y Puntos Controvertidos. Por resolución número cinco, del
diecinueve de marzo de dos mil doce, de fojas ciento cincuenta y uno, se declaró
saneado el proceso, por existir una relación jurídica procesal válida.
Puntos controvertidos
A fojas ciento cincuenta y ocho, por acta de audiencia de conciliación del trece de junio
de dos mil doce, se fijaron como puntos controvertidos: 1) Determinar si la demandada
ONP actuó con dolo o culpa por haber aplicado al momento de calcular la pensión
de jubilación del difunto esposo de la demandante lo dispuesto por el Decreto Ley
N° 25967, y no el Decreto Ley N° 19990, lo que posteriormente fue ordenado en el
proceso de amparo seguido anteriormente contra la emplazada. 2) Determinar si el
incumplimiento de la demandada ha irrogado daño moral y daño a la persona que
deban ser indemnizados con el pago de la suma de S/.700.000.00. 3) Determinar
si por el contrario, la conducta de la demandada no es antijurídica debido a que se
habría limitado a aplicar las normas vigentes al momento de otorgarse la pensión de
jubilación.
ETAPA DECISORIA E IMPUGNATIVA
2.4. Sentencia de Primera Instancia. El Juez del Segundo Juzgado Civil de Chiclayo de
la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, expidió la sentencia, contenida en la
resolución número dieciséis, de fojas doscientos noventa y siete, del nueve de enero de
dos mil catorce, que declaró infundada la demanda interpuesta por Elicia Pasache de
Flores contra la Oficina de Normalización Previsional - ONP, sobre indemnización por
daños y perjuicios, considerando: 1) Que, en cuanto a la conducta dolosa imputada
a la demandada, el Juez señala que no existe medio probatorio que acredite que la no
aplicación del Decreto Ley 19990 a la pensión de jubilación del causante de la parte
demandante obedezca a alguna conducta dolosa de la institución emplazada o de al-
guno de sus funcionarios. 2) Que no existe algún elemento de prueba que acredite la
existencia del daño moral, más aún si se toma en cuenta que dada su subjetividad, un
mismo hecho no necesariamente ocasiona el mismo pesar o aflicción en las personas,
sino que depende de la persona que lo sufre. 3) Con relación a los padecimientos en
la salud de su causante que alega la recurrente, no habiéndose precisado en el escrito
de demanda en qué consistieron éstos, este Juzgado dispuso la remisión de copia de la
historia clínica del referido causante de la demandante, la misma que tuvo a la vista en
copias debidamente fedateadas por Essalud; tales documentos consistentes en controles,
receta médica múltiple y atención médica propios de su edad permiten concluir que
el reclamante no ha cumplido con acreditar que los padecimientos que indica que
sufría sea debido a la inaplicación del Decreto Ley 19990. 4) Asimismo la reclamante

Actualidad
solicita el pago de una indemnización por daño a la persona, sin embargo, no precisa
cuál es el daño a la libertad que se le ha causado, cuál es el proyecto de vida que se ha
truncado con la demora en el reconocimiento de su pensión de jubilación, por lo que
no estamos ante un tipo de daño que por su naturaleza extrapatrimonial sea de difícil
probanza sino ante una pretensión que carece de sustento fáctico, por lo que no es
posible amparar este extremo de la demanda, debiendo por tanto declararse infundada.
2.5. Recurso de Apelación. Que, la demandante Elicia Pasache de Flores, el treinta de
enero de dos mil catorce, a fojas trescientos cinco, interpuso el recurso de apelación,
mediante el cual alega: a) Que resulta evidente la actuación dolosa por parte de la
entidad demandada, al haberle otorgado su pensión a su finado esposo, bajo los alcan-
ces del Decreto Ley N° 25967, cuando lo correcto es que le correspondía el cálculo
de la pensión bajo los alcances del Decreto Ley 19990; y que al no haberse actuado
de acuerdo a ley, se le ha generado perjuicio que corresponde ser indemnizado. b) El
daño a la persona es manifiesto con los padecimientos a su salud por mucho tiempo,
habiéndose acreditado que el daño no ha sido reparado integralmente, lo cual no ha
sido tomado en cuenta por el Juez. c) En relación al daño moral igualmente resulta
manifiesto al haber sufrido angustias, desesperación y los sentimientos más amargos,
por lo que, constituye un error del juzgado la afirmación de no haber presentado
medios para acreditarlos; que en relación al proyecto de vida el daño se encuentra
materializado con el menoscabo en la calidad de vida de la recurrente a lo largo de
todo este tiempo.
PLURALIDAD DE LA INSTANCIA
2.6. Sentencia de Revisión. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, expidió la sentencia de segunda instancia, contenida en la resolución
de fecha veinticinco de agosto de dos mil catorce (página trescientos cincuenta y seis),
que confirmó la sentencia apelada, comprendida en la resolución del nueve de enero
de dos mil catorce, que declaró infundada la demanda interpuesta por Elicia Pasache
de Flores contra la Oficina de Normalización Previsional - ONP, sobre indemnización
por daños y perjuicios. La Sala Superior, revisó y señaló: a) Que, cuando la demandada
ONP expidió la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación del causante
de la demandante (once de marzo de mil novecientos noventa y tres), se encontraba
vigente el Decreto Ley N° 25967, luego mediante la Ley 27561 se autorizó a la ONP
revisar de oficio los expedientes de jubilación a los que correspondiendo la aplicación
del Decreto Ley 19990, se les aplicó la fórmula de cálculo establecida por el Decreto
Ley N° 25967. b) La demandante no ha probado en lo absoluto los sucesos a partir
de los cuales se pueda inferir que la inicial pensión diminuta que le fue reconocida, le
haya impedido satisfacer con dignidad sus necesidades personales y las de su entorno
familiar, y que por ello, se le haya causado desesperación, aflicción y sufrimiento, tal
como lo denuncia en su demanda. c) Que, la demandante sostiene que hubo frustra-
ción de su proyecto de vida por habérsele lesionado su integridad física y psicológica,
lo que ha motivado el deterioro de su salud; sin embargo, tampoco existen medios
probatorios idóneos que corrobore tales afirmaciones, es más, la copia de los actuados
de la historia clínica, la cual contiene recetas y pedidos de laboratorio relacionadas
a la atención médica del causante Gonzalo Flores Prieto, resultan insuficientes para

generar certeza del daño invocado; por lo demás, la Sala Superior tiene presente que
este tipo de daño no se trata de cualquier posibilidad de desarrollo de una persona,
que pueda ser incierta, sino que deberá tratarse de la frustración de un proyecto evi-
denciado y que encontrándose en proceso de ejecución y desarrollo queda frustrado
de un momento a otro, es decir, no se debe confundir proyecto de vida con las simples
motivaciones de aspiración que puedan tener los sujetos. d) Al pensionista Gonzalo
Flores Prieto se le ha reconocido el pago de devengados y tiene judicializado el pago
de los intereses legales, que constituyen precisamente la forma de resarcimiento por la
mora incurrida como consecuencia del pago inexacto de la pensión de jubilación. e)
En mérito a los argumentos expuestos y no siendo evidente que el actuar de la Oficina
de Normalización Previsional – ONP haya configurado un comportamiento contrario
al sistema jurídico, y que además, tampoco se ha probado idóneamente el daño que
se afirma irrogado, se debe concluir entonces por la inexistencia de responsabilidad
indemnizatoria, y por ello debe confirmarse la sentencia recurrida que declara infun-
dada la demanda, en estricta aplicación del artículo 200 del Código Procesal Civil.
3. ETAPA EXTRAORDINARIA-PROCEDIMIENTO CASATORIO
3.1.- CAUSALES POR LAS QUE SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO
DE CASACIÓN
Que, el recurso de casación, de fojas trescientos setenta y siete, interpuesto por la
demandante Elicia Pasache de Flores, se declaró procedente, mediante el auto califi-
catorio del doce de noviembre de dos mil catorce, por la causal dispuesta en el inciso
3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, en el cual se comprendió la infracción
normativa de los artículos: A) 51, inciso 2, y 194 del Código Procesal Civil; B) 1985
del Código Civil; y, C) 1969 del Código Civil.
4.- MATERIA JURÍDICA EN DEBATE
Que, la materia jurídica en debate en el presente proceso se centra en determinar si
se ha vulnerado o no el debido proceso para acreditar el daño moral.
5.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE ESTE SUPREMO TRIBUNAL DE CASA-
CIÓN
PRIMERO.- Al momento de calificar el recurso de casación se ha declarado la pro-
cedencia por la causal de infracción normativa por vicios in iudicando e in procedendo
como fundamentación de las denuncias y, ahora, al atender sus efectos, es menester
realizar, previamente, el estudio y análisis de la causal referida a infracciones procesales
(de acuerdo al orden precisado en la presente resolución y conforme al recurso inter-
puesto), dado los alcances de la decisión, pues en caso de ampararse la misma, esto es,
si se declara fundada la Casación por la referida causal procesal, deberá reenviarse el
proceso a la instancia de origen para que proceda conforme a lo resuelto, dejando sin
objeto pronunciarse respecto a la causal de infracción normativa de normas materiales.
SEGUNDO.- Respecto a la procedencia del recurso de casación por la causal contenida
en el acápite A) sobre: A) infracción normativa de los artículos: 51, inciso 2, y 194
del Código Procesal Civil, referidos a las facultades genéricas del Juez y la prueba de
oficio, se alega que la Sala Superior al emitir la sentencia impugnada incurre en error,
al manifestar que la demandante no ha acreditado con medio probatorio idóneo el

Actualidad
daño moral y personal causado por la demandada. Se alega que en el presente caso, la
recurrida contiene una motivación aparente e insuficiente, pues no valoró el expediente
N° 1023-2009 seguido ante el Noveno Juzgado de Chiclayo, contra la emplazada.
TERCERO.- El ocho de julio de dos mil cinco, el Tribunal Constitucional, en el
expediente 1417-2005- AA/TC, estableció la protección directa del contenido cons-
titucional del derecho fundamental a la pensión, en atención a lo dispuesto: en el
artículo 10 de la Constitución que prescribe el derecho universal y progresivo de toda
persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise
la ley y para la elevación de su calidad de vida; y, el artículo 11 de la Constitución, que
estipula la obligación del Estado de garantizar y supervisar eficazmente el libre acceso a
prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas.
CUARTO.- El Tribunal Constitucional precisó que: “La seguridad social es la garantía
institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un com-
plejo normativo estructurado -por imperio del artículo 10 de la Constitución- al amparo
de la ‘doctrina de la contingencia’ y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia
de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en
el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de
una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad,
universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no solo del mantenimiento,
sino en ‘la elevación de la calidad de vida’”, es decir, la seguridad social: “es un sistema
institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo
y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y
el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico
de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los
trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales
de las pensiones” (STC 0011-2002-AI, Fundamento 14).
QUINTO.- Respecto al derecho fundamental a la pensión, el Tribunal Constitucional
indicó: “tiene la naturaleza de derecho social -de contenido económico-, surgido histórica-
mente en el tránsito del Estado liberal al Estado Social de Derecho, impone a los poderes
públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a
criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y
satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’. De esta forma se supera la visión tradi-
cional que suponía distintos niveles de protección entre los derechos civiles, políticos, sociales
y económicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a
que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y protección -negativas- y de
garantía y promoción -positivas- por parte del Estado.” (STC 0050-2004-AI / 0051-2004-
AI / 0004-2005-AI / 0007- 2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 74).
Añadió: “Este derecho es una concreción del derecho a la vida, en su sentido material,
en atención al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales orientado
a la protección de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artículo 1 de
la Constitución Política, en los siguientes términos: ‘(...) la defensa de la persona hu-
mana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’. De
esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promoción de una digna calidad
de vida entre sus ciudadanos como un auténtico deber jurídico, lo que comporta al

mismo tiempo una definida opción en favor de un modelo cualitativo de Estado que
encuentre en la persona humana su presupuesto ontológico, de expreso rechazo a una
forma de mero desarrollo social y económico cuantitativo. Es de esta forma como el
derecho fundamental a la pensión permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los
pensionistas. De ello se deriva su carácter de derecho fundamental específico, (…). En la
definición del contenido de este derecho fundamental es factor gravitante el esfuerzo
económico que el proceso pensionario exige de los poderes públicos y de la capacidad
presupuestaria.” (STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-
AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 76).
SEXTO.- En el caso específico se tiene que cuando la demandada le negó su derecho
fundamental a la pensión, pese a que mediante escritos le solicitó que le confiera la
pensión que por derecho le correspondía, presentando incluso los documentos nece-
sarios para acreditar ello, la demandada ONP no atendió en lo más mínimo su solici-
tud, es más lo ignoró; por lo que el referido causante tuvo que accionar el proceso de
garantía constitucional –amparo- mediante el cual, después de años, recién, se ordenó
restablecer el referido derecho fundamental al haberse vulnerado el contenido esencial
constitucionalmente protegido del derecho.
SÉTIMO.- La Sala Superior ha denegado la pretensión del demandante afirmando
que no está acreditado el daño moral ni el daño a la persona, sosteniendo: En cuanto
al daño moral: 1. No todas las personas expresan sus sentimientos o emociones. 2. Los
sentimientos o emociones se pueden simular. 3. Le toca al demandante probar “cuando
menos el suceso a partir del cual se puede inferir con certeza que realmente se produjo
lesión en los sentimientos de la víctima”. 4. No se ha acreditado que la “pensión diminuta”
(…) le haya impedido (al recurrente) satisfacer con dignidad sus necesidades personales
y las de su entorno familiar, y que por ello, le haya causado desesperación, aflicción y
sufrimiento” (considerandos sétimo y octavo). En cuanto al daño a la persona: Ha
sostenido que no hay evidencia de daño a la salud ni de un proyecto evidenciado que se
encuentre en proceso de ejecución y desarrollo (considerando noveno). Resarcimiento:
La Sala Superior también indica que los devengados y los intereses legales se ha resarcido
a la demandante (considerando décimo).
OCTAVO.- Este Tribunal estima que hay errores de fondo en las afirmaciones existentes
en la sentencia impugnada. En efecto, las dificultades en torno a la probanza del daño
moral y su índole subjetiva exigen que su acreditación no pueda estar sometida a las
mismas exigencias que corresponden a los daños de carácter económico; por ello, la
judicatura debe recurrir a otros métodos probatorios a los que está facultado, como el
principio integrador de la equidad (mencionado en el artículo 1332 del Código Civil)
o las propias máximas de experiencia, que permite inquirir si una persona que está
en edad avanzada y que recibe una pensión diminuta, sufre algún tipo de daño moral
o de daño a la persona. Tampoco es cierto que la demandante no haya acreditado el
suceso que ocasiona la lesión: la denegación del derecho fundamental a la pensión. Este
asunto además ya fue decidido en sede constitucional, esto es, ya se acreditó que hubo
vulneración a un derecho fundamental, no siendo posible, como lo hace la Sala Superior
en el décimo considerando de su sentencia, entender que con los pagos devengados
e intereses legales se está resarciendo a la víctima, pues ello solo corresponde a daños

Actualidad
patrimoniales, pero de ninguna forma a lo que se ha solicitado en este proceso: daños

extrapatrimoniales. Hay que recordar aquí que el derecho fundamental a la pensión tiene
su base en la presunción de estado de necesidad del pensionista, lo que exige –siguiendo
la línea interpretativa del Tribunal Constituciona– el otorgamiento de una prestación
pecuniaria, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y
fundada en la exigencia no solo del mantenimiento, sino en ‘la elevación de la calidad
de vida’ con el propósito de coadyuvar en la calidad y su proyecto de vida, y satisfacer
los estándares de la ‘procura existencial’.
NOVENO.- En ese sentido, no hay análisis alguno del uso de las normas integradoras
ni las máximas de la experiencia, limitándose los órganos jurisdiccionales de mérito a
señalar que no existen medios probatorios, lo que constituye una motivación aparente
“en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión
o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta
dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento
fáctico o jurídico1”. Entonces, la denuncia casatoria del acápite A), debe ser amparada
al haberse incurrido en la infracción normativa que afecta la tramitación del proceso y/o
los actos procesales que lo componen, toda vez que conforme se ha expuesto, se verifica
la concurrencia de vicios insubsanables que afectan el debido proceso, la motivación
de las resoluciones judiciales y la máxima de la experiencia; lo cual debe ser superado,
y así cumplir con garantizar el derecho al debido proceso.
6.- DECISIÓN
Por los fundamentos precedentes y en aplicación de lo establecido por el artículo 396
del Código Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto
por Elicia Pasache de Flores (página trescientos setenta y siete); en consecuencia, NULA
la sentencia de vista de fecha veinticinco de agosto de dos mil catorce; E INSUBSIS-
TENTE la sentencia de primera instancia apelada, comprendida en la resolución de
fecha nueve de enero de dos mil catorce (página doscientos noventa y siete), que de-
claró infundada la demanda. b) MANDARON que el Juez del proceso expida nueva
resolución, con arreglo a derecho, al debido proceso y los fundamentos jurídicos de la
presente sentencia casatoria. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución
en el diario oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos
por Elicia Pasache de Flores con la Oficina de Normalización Previsional - ONP, sobre
indemnización por daños y perjuicios; integra esta Sala Suprema el doctor Miranda
Molina por licencia de la doctora Del Carpio Rodríguez. Intervino como ponente, el
señor Juez Supremo Calderón Puertas.
SS. WALDE JÁUREGUI, MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI, CALDERÓN
PUERTAS, DE LA BARRA BARRERA
1 Expediente N° 00728-2008-PHC/TC, Fundamento 7 a).

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derecho CIVIL

Disposición de un bien de la sociedad de

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