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Nombre de la tutora:
Msc. Karolina Vásquez Mejía.
Tema: Análisis de las Medidas Precautelares y Cautelares de la Ley Integral
contra la Violencia Hacia la Mujer (Ley 779) en relación con el Código Procesal
Penal y la Constitución Política de Nicaragua.
Planteamiento del Problema: Realizar una crítica de las medidas precautelares y
cautelares contenidas en la nueva Ley de Violencia Contra la Mujer, con plena
observancia de las garantías Constitucionales y adjetivas que son violentadas en
el proceso de destruir las barreras que no permiten la igualdad entre hombres y
mujeres.
Glosario
3.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD: (nullum crimen, nulla poena sine lege); ........ 34
U U
ATENCIÓN ......................................................................................................... 60
U
AMERICA. ........................................................................................................... 67
U
5.2.2.1 Proyecto de ley especial integral para una vida libre de violencia
contra las mujeres el Salvador……………………………………………………..73
5.2.3 Legislación de Guatemala ...................................................................... 74
U U
Conclusiones…………………………………………………………………………..100
Recomendaciones…………………………………………………………………….103
Objetivos Específicos:
Objetivos Generales:
Esta nueva Ley surge como un resultado de las relaciones desiguales de poder
que han existido y perduran en la actualidad, entre hombres y mujeres en la
sociedad, y trata de crear la igualdad, mediante la aplicación de medidas que
desde el prisma constitucional y procesal adjetivo crean desigualdades, es decir,
pretende eliminar la discriminación de la mujer y el desigual trato social que esta
recibe, mediante la aplicación de normas que vulneran garantías del hombre y que
lo dejan en una posición desigual frente a la mujer. Lo anterior se presenta en la
creación dentro de la Ley, de medidas administrativas y otras jurisdiccionales, que
invaden el ámbito civil, de familia, laboral y constitucional de los hombres
genéricamente hablando.
La Ley No. 779 desde el principio consideró como único sujeto protegido, a la
mujer dentro de un contexto de violencia intrafamiliar heterosexual, lo que implica
que la protección que se pretende dar a la mujer no fue tan integral desde el
principio, pues no es cierto que solo existan relaciones heterosexuales en la
sociedad y por tanto no solo el hombre de sexo masculino, es el único que puede
tener un comportamiento dañino, agresivo y abusivo dentro de una relación, sino
que bien puede una mujer de sexo femenino que en sus adentros se sienta varón,
el tener una pareja homosexual y ejercer sobre esta algún tipo de violencia física,
psíquica, económica y en tal caso, la protección a la mujer en esta situación ad
hoc no es alcanzada por Ley en cuestión.
Tales medidas, son discordantes para las personas que no apoyan dicha Ley,
porque consideran que estas vulneran muchos derechos Constitucionales, al ser
estas tenidas (según opinión pública) como penas anticipadas, y aplicadas de
parte de Instituciones imparciales que no gozan con la Jurisdicción reconocida por
la Constitución Política de Nicaragua para su debida aplicación, dentro del marco
del Principio de Legalidad y demás principios.
Ha como es de suponer, durante esta época no existían normas escritas, sino que
todo estaba regulado de acuerdo a costumbres y de acuerdo a las diferentes
formas en que se había procedido en cada caso, aplicado por el poder social
sustentado. En casos de incumplimiento de estas normas originadas de la
costumbre y el buen proceder de acuerdo a esta, se castigaba con cadena
colectiva o una simple amonestación como medida subsidiaria a la expulsión del
clan o gens.
En materia Penal, existieron medidas que podrían tomarse como cautelares, entre
las cuales están: resarcir el daño, o asumir todos los castigos impuestos, cazar
para el otro grupo. Estos pueblos primitivos pasaron de ser nómadas a ser
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Pueblos sedentarios, a pesar de no tener un derecho escrito, este era formalista,
casuístico y riguroso, posteriormente se convirtieron en normas escrita, (leyes y
códigos), (Mena, 2011, pp. 9 y 10).
1.3.1 Atenas
1.3.2 Grecia
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medidas o penas corrientes fueron la multa, el destierro, la confiscación, la prisión,
excepcionalmente la muerte pero sin crueldad. Existía un proceso denominado
ostracismo, que consistía en la expulsión impuesta a ciudadanos que se
distinguían en la política, (Mena, 2011, p.10).
1.3.3 Roma
1.3.4 España
Dentro de las siete partidas sancionadas por el Rey Alfonso “el sabio”
concretamente en la tercera, procesalmente se establecía que si el demandado
enajenaba la cosa litigiosa después del emplazamiento, la enajenación era nula y
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el adquirente perdía el precio de la cosa, si tenía conocimiento previo de la
demanda. Tal medida de arraigo contemplaban las leyes de toro y la novísima
recopilación. Esto se compara con lo que hoy conocemos como el secuestro de la
cosa litigiosa que prohíbe al deudor demandado disponer del bien objeto de la
Litis, (Mena, 2011, p. 12).
A partir del siglo XII con el resurgimiento del comercio, se inician largas luchas
entre los señores feudales y los comerciantes, quienes conformaban la naciente
burguesía que aspiraba al poder. Posteriormente y con idénticas manifestaciones
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en Inglaterra y Francia, surgen las naciones modernas y con ellas la formación del
derecho estatutario, (Mena, 2011, p. 13).
Este derecho surge debido a la necesidad de ordenar el comercio y para poner un
orden entre los señores feudales y los comerciantes, en ese momento se deja a
un lado las costumbres y tradiciones, y se consagra el derecho establecido en los
estatutos, esto brindaba un mayor respaldo y evita el enriquecimiento ilícito o las
arbitrariedades que sucedían durante esta época. Evidentemente se expande la
idea de establecer estatutos a todas las demás naciones como forma de tener un
régimen jurídico estable.
1.5.1 Francia
Al observar los principios, se permitió a todo reo tener un defensor que tenía como
función demostrar la no culpabilidad de su patrocinado, en caso de que no tuviera,
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el estado le proveía uno, los castigos físicos se prohibieron, el juicio se convertía
en público, se instituyó el jurado, abolición de las pruebas legales, se eliminaron
las penas infames la confiscación y confesión jurada, (Sanchez, 1985).
Se conoció el concepto innovador del derecho penal de dolo y culpa. Así en los
delitos contra las personas, si el homicidio era culposo, se negociaba con la familia
del afectado mediante la entrega de mantas, cerámica, y oro sin labrar, en los
delitos contra la propiedad, si el malhechor realizaba el ilícito por primera vez,
tenía que reparar el daño causado, y además una manta elaborada con plumas
finas para el rey, si reincidía se le duplicaba la pena anterior, exclusivamente que
fuera multireincidente, es decir que los ilícitos que cometió fueran ocasionados en
varias ocasiones. Los delitos de estupro y violación se castigaban con la
esclavitud, pudiendo recobrar la libertad con el pago del rescate de la
indemnización, (Mena, 2011, p. 14).
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podían hacer quienes cometían el delito de homicidio, no específica si culposos o
gravosos, (Mena, 2011, p. 14).
Merece mencionar que en el derecho indiano, las penas que aplicaban eran las
mismas del derecho español, basado en las siete partidas. Aquí encontramos: el
trabajo forzado, el destierro temporal, vergüenza pública y la multa.
1.8 COLONIA
Diversos cuerpos de leyes, como la Recopilación de las leyes de Indias, las siete
partidas, de don Alfonso el sabio, la Novísima recopilación y muchas otras más,
establecieron disposiciones procesales. En realidad, no existía un grupo de
normas organizadas institucionalmente para regular el procedimiento en materia
criminal, y aunque las siete partidas, de manera más sistemática, pretendían
establecer los preceptos generales para el mismo, al estructurar el proceso penal
en el sistema de enjuiciamiento de tipos inquisitorio resultaba de carácter
eclesiástico, profano, foral y real, (Sanchez, 1985, p. 25).
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lesiva a la estabilidad social y a los intereses de la corona española en su nuevo
dominio, (Sanchez, 1985, p. 29).
A finales del siglo XIX e inicios del siglo XX las mujeres empiezan a demandar el
reconocimiento de los primeros derechos, impulsando esta lucha los diferentes
grupos feministas. En Estados Unidos e Inglaterra empezaron a mostrarse las
primeras luchas, pidiendo igualdad frente al hombre respecto del Derecho a la
Propiedad, Derecho a la igualdad de capacidad de obrar y a la igualdad en los
derechos dentro del Matrimonio (antes el divorcio solo se podía dar si el hombre
así lo deseaba).
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A finales del siglo XIX se inició la lucha por un nuevo Derecho, como lo es el
Derecho al Sufragio, impulsado por el Movimiento Sufragista, siendo conquistado
tal Derecho por la constante lucha.
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Cada uno de ellos expuso sus diversas opiniones, en el caso de Chiovenda, quien
las llamó Medidas de Conservación o Cautelares, expone que estas medidas
nacen como una acción aseguradora del proceso, en otras palabras de que se
haga Justicia, y el encausado no entorpezca la investigación realizada por el Juez
(en ese tiempo prevalecía un Sistema Inquisitivo), encontrando aquí la justificación
por la cual se deben de aplicar tales medidas.
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mujeres víctimas de discriminación de parte del hombre durante la historia, a como
dejamos dicho en páginas anteriores.
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Androcéntrico, que tiene al hombre como la medida de lo humano, no
proporcionándole a la mujer la atención debida, encontrándose vulnerable ante
situaciones de violencia de parte de su pareja (situaciones más comunes) u otras
personas, donde el autor del delito se aprovechare de las condiciones de
vulnerabilidad presentadas por la víctima mujer.
A pesar de no tipificar un delito específico para estos casos, vino a brindarle más
protección a las víctimas de este tipo de hechos, ampliando el concepto de lo que
se entiende por familia al reconocer la unión de hecho como una relación de
afinidad que debe tomarse en cuenta para el surgimiento de una familia, por lo que
debe tener la misma protección que el matrimonio. Igualmente amplió en concepto
de lesiones, al incorporar de manera explícita las lesiones psíquicas, ya que en el
anterior código solo se refería a lesiones físicas.
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dentro de un radio mínimo de cien metros”, (artículo 102 inciso 1, Código Penal de
1974, reformado por la Ley 230).
En diciembre del año 2001 fue publicado el Código Procesal Penal y en el 2002
entra en vigencia, regulando el procedimiento hasta nuestros días. Este vino a
romper con el sistema inquisitivo que existió a lo largo de la historia, llegando a
hablar ya de un sistema acusatorio, otorgándoles más beneficios al procesado,
cumpliendo de este modo con lo establecido por los diferentes tratados ratificados
por Nicaragua en esta materia.
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En las segundas (medidas cautelares reales) se regula o se limita el ejercicio de
los derechos del acusado respecto a su patrimonio, encontrándonos de este modo
con medidas como el secuestro o embargo preventivo de sus bienes y su
limitación en el uso de su capital activo.
Podemos observar que desde tiempo antes a la aprobación de este Código Penal,
ya existía un interés de parte del legislador en regular tal delito, porque a como ya
mencionamos, existe una medida cautelar personal (artículo 167 inciso h CPP ), y
medidas de seguridad (artículo 111 CP vigente) tendientes al aseguramiento del
proceso en los casos de delitos de violencia doméstica o intrafamiliar, mostrando
de esta manera el legislador una preocupación respecto a estos casos de
violencia, pretendiendo su erradicación pero que no ha sido suficiente, ya que si
bien es cierto, existe la tipificación de este delito, junto a una medida cautelar
tendiente a asegurar el proceso incoado frente a un individuo acusado por tal
delito, pero que no ha logrado erradicar la comisión de tales hechos delictivos
contra la integridad física y psicológica de las mujeres, hombres, niños y niñas que
sufren tales maltratos, porque tal medida no asegura totalmente el proceso, y si
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observamos, solo evita hasta cierto punto que el victimario continúe en su actuar,
no asegurando el efectivo desarrollo del proceso, porque la Legislación penal deja
a criterio del Judicial la aplicación de otras medidas cautelares, por tanto en la
mayoría de las ocasiones no se continua con el desarrollo del proceso por falta de
presencia del acusado, en virtud que de su espontánea voluntad no enfrenta el
proceso.
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Capítulo 2: Generalidades de las medidas precautelares y
cautelares
2.1 CONCEPTO
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la persona ofendida u ofendido dentro de un radio mínimo de ciento cincuenta
metros.
e) Garantizar a la persona ofendida la atención médica, psicológica o psiquiátrica
en caso de que sea necesaria. A igual atención se someterá en caso
necesario a la persona denunciada para su rehabilitación y evitar las
reincidencias.
f) Ordenar el examen bio-psico-social a los menores de edad involucrados en
hechos de violencia doméstica o intrafamiliar y brindarles su debida atención.
g) En caso de denuncias de maltrato infantil se solicitará a la autoridad
correspondiente la intervención de organismos especializados que realicen la
investigación y brinden apoyo, protección, asesoría, consejería y seguimiento
respectivo.
h) La persona denunciada deberá prestar las garantías suficientes que
determine el Juez para compensar los posibles daños ocasionados a la
persona ofendida.
i) En caso de que la víctima sea un menor de edad o persona con problemas de
discapacidad, la autoridad judicial competente podrá confiar provisionalmente
la guarda protectora a quien considere idóneo para tal función, si estaba
confiada al agresor.
j) Prohibir toda forma de hostigamiento que perturbe la tranquilidad de la
ofendida u ofendido incluyendo los medios electromagnéticos o de otra
índole.
k) Ordenar el decomiso de armas de la persona denunciada.
Así mismo encontramos en el Código Procesal Penal medidas que por el momento
en que se aplican y su finalidad, como lo es la adquisición de medios de pruebas,
pueden ser consideradas como medidas precautelares, entra las cuales tenemos;
Información Financiera (artículo 211 CPP), Intervenciones telefónicas (artículo 213
CPP), interceptación de comunicaciones escritas, telegráficas y electrónicas (artículo
214 CPP), Orden de Secuestro (artículo 215 CPP), Allanamiento y Registro de
Morada (artículo 217 CPP). Las medidas anteriores son consideradas por el
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legislador como necesarias para la investigación policial y la recolección de
evidencias para el esclarecimiento de los hechos investigados.
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d) Garantizar a la víctima la atención médica, psicológica y psiquiátrica
necesaria.
e) Ordenar el examen médico psicológico y social a los niños, niñas y
adolescentes víctimas directas e indirectas en hechos de violencia y
brindarles su debida atención.
f) Solicitar la intervención del Ministerio de la Familia, Adolescencia y Niñez en
caso de denuncia de vulneración de derechos de niños y niñas. Así mismo se
podrá solicitar la colaboración de organismos especializados que brinden
apoyo, protección, asesoría, consejería y seguimiento necesario.
g) Prohibir al presunto agresor realizar actos de intimidación, persecución, acoso
o perturbación contra la mujer, cualquier miembro del grupo familiar o las
personas relacionadas con la denunciante, ya sea por sí mismo o a través de
terceros, por cualquier medio electrónico, escrito y audio visual.
h) Secuestrar y retener inmediatamente las armas de fuego o armas corto
punzantes y contundentes que se encuentren en manos del presunto agresor,
independientemente de que porte o no permiso; y de su profesión y oficio. En
todos los casos las armas retenidas deberán ser remitidas a la Policía
Nacional y su destino se determinará de acuerdo a la disposiciones de la Ley
no. 510, “Ley Especial para el Control y Regulación de Armas de Fuego,
Municiones, Explosivos y otros Materiales Relacionados”, Ley no. 228 “Ley de
la Policía Nacional”, Ley no. 406 “Código Procesal Penal de la República de
Nicaragua” y Ley no. 641 “Código Penal”.
i) Prohibir al presunto agresor que introduzca o mantenga armas en la casa de
habitación para intimidar, amenazar o causar daños a alguna de las personas
integrantes del grupo familiar.
j) Levantar un inventario de los bienes muebles existentes en el domicilio
familiar, a fin de salvaguardar el patrimonio de la mujer y sus hijos. Esta
medida se ejecutará cuando se aplique la medida del literal a) y c) de este
artículo.
k) Ordenar que la mujer pueda llevar consigo, aquellos bienes que garanticen su
bienestar y del grupo familiar, cuando decida, por razones de seguridad, salir
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del hogar que comparte con el agresor.
Cabe decir que la diferencia entre las medidas precautelares y cautelares radica
en que las primeras se dan de previo al inicio del proceso, ya que ayudan a la
investigación del delito y garantizar la presencia de las pruebas en el juicio, y las
segundas se ordenan por el Juez una vez iniciado el proceso, siempre teniendo
como finalidad estas medidas el desarrollo del proceso, y la ejecución de lo
resuelto por el Juez, es decir el cumplimiento de la condena en caso de
culpabilidad.
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acción, la Jurisdicción y el proceso se dan como autonomía o dependencia en
relación con el proceso principal según sus primeras afirmaciones el arreglo
provisional del litigio, es decir, a conservar la materia del litigio, más tarde se
corrigió, y dijo que estaba orientado a la tutela del proceso, (Alberto Silva , Edición
1990, p. 483).
Así mismo Vicente Gimeno Sendra señala a las medidas Cautelares como:
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En lo referido al presupuesto fumus boni iuris, Barrientos Pellecer expresa:
Con lo dicho por el Maestro Pellecer, observamos que con el presupuesto fumus
boni iuris, se busca justificar la existencia de tales medidas cautelares por el hecho
de que existe una pretensión de parte de la víctima y el Estado (en los delitos de
interés público), que debe ser protegida, ya que a como bien expresa Pellecer, no
tendría sentido una sentencia que declare responsabilidad al acusado cuando el
objeto de la pretensión ha desaparecido, debiendo entonces decretarse medidas
que protejan tal pretensión, ya que es el objeto de proceso, sin esta, no existiría un
proceso.
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Dos elementos se señalan en la doctrina para determinar su procedencia:
Con este artículo el legislador quiere dejar en claro que, no pueden decretarse
medidas en contra de una persona respecto de la cual no existen pruebas
fehacientes que demuestren su culpabilidad, recordemos que para dar inicio al
Juicio, de previo debió hacerse una valoración respecto de los medios de pruebas
presentados por el ente acusador, donde el Juez debe analizar la relación de los
hechos y los medios de prueba aportados, donde deducirá que con la
presentación de tales pruebas puede condenarse al acusado, es decir, analizará si
esas pruebas de ser evacuadas armónicamente, arrojarán la culpabilidad del
hecho al imputado.
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En este mismo orden de ideas, nuestro Código Procesal Penal expresa en su
artículo Art. 174 peligro de evasión, para decidir acerca del peligro de evasión de
la justicia se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
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Además de tales manifestaciones, existe otra que no debe dejarse por fuera, si no
incluirla dentro de las dos anteriores, como es el caso del peligro de reiteración de
los actos (que pueden agravar los perjuicios para la víctima o víctimas), ya que si
bien es cierto, las medidas protegen el proceso, al Derecho Penal le interesa dicho
proceso porque sus resultados condenaran (al menos en teoría) al culpable y
absolverán al inocente, esto con el objetivo de hacer responsable de los
resultados a un sujeto que contravino la norma, vulnerando o violentando bienes
jurídicos tutelados por el ordenamiento penal, así como también para evitar la
comisión de la misma conducta o de otras de la misma naturaleza prohibitiva que
pueda traer resultados lesivos para los ciudadanos, atendiendo el sistema
reeducativo que tiene las penas, de acuerdo a los tratados internacionales en
materia de Derechos Humanos, Nicaragua.
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En consecuencia, podemos definir las medidas cautelares como aquel conjunto de
actuaciones “encaminadas al aseguramiento del juicio y a la efectividad de la
sentencia que se dicte”.
Dicho lo anterior, somos conscientes que tales actos requieren que en algunas
ocasiones se violenten derechos constitucionalmente reconocidos, como lo es la
libertad, derecho de propiedad privada entre otros; es por ello que el Código
Procesal Penal ha establecido que aquellos actos que violenten la esfera de
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derechos de un ciudadano, deben ser en primer lugar permitidos por la ley y en
segundo lugar, ser autorizados por una autoridad que goce de plena jurisdicción,
siendo tal autoridad el Judicial, y así lo establece el artículo 246 CPP; “para
efectos de investigación que puedan afectar derechos consagrados en la
Constitución Política de Nicaragua cuya limitación sea permitida por ella misma se
requerirá autorización judicial debidamente motivada…”.
Cabe decir que el derecho penal moderno les ha otorgado otra finalidad debido a
la necesidad que exige la sociedad, es por ello que se han orientado para evitar la
reiteración de los hechos o la consecución de hechos más graves, debiendo
aplicarse para tales efectos, siempre respetando los preceptos Constitucional,
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como por ejemplo, el término de las cuarenta y ocho horas de detención policial
con las que cuenta tal Institución para poner al detenido ante un Juez.
Continuando con la idea anterior, quedará en manos del juzgador haciendo uso
del criterio racional en la aplicación de tales medidas con la finalidad antes
planteada, pero no deberá olvidar que la principal finalidad de las medidas es el
aseguramiento del proceso y el cumplimiento de la eventual sanción. Cabe decir
que la voluntad del Legislador al establecerlo así, ha sido como respuesta a la
necesidad de garantizar un proceso para la víctima, buscando la justicia en el
mismo y una vez encontrada la culpabilidad en el sujeto acusado, evitar la
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reiteración de su conducta, privándolo de su libertad y proporcionándole medios
para su posible reincorporación en la sociedad.
Clasificación
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patrimonio. A los primeros les llamaremos actos cautelares personales, y a los
segundos, actos cautelares reales”, (Meza, 2004, p. 4).
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Medidas cautelares reales:
No obstante, esto no quiere decir que están mal reguladas tales medidas, ya que
esto obedece a criterios de clasificación que no llevan a la vulneración de
Derechos Constitucionales al momento de decretarlas; sin embargo, nos parece
conveniente hacer esta clasificación de acuerdo a nuestro criterio, encontrándose
tales medidas divididas de la siguiente manera:
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la hora de la comisión de algunos de los delitos contenidos en la presente
ley.
Somos del criterio que las medidas, sean precautelares o cautelares, que vulneran
Derechos Constitucionales, están dadas o a limitar la libre disposición del
patrimonio o la libertad de circulación, sin embargo en la Ley 779 han salido a
relucir nuevos Derechos vulnerados en razón de la aplicación de medidas
cautelares o precautelares, como es el caso de la relación padre-madre e hijos, ya
que aún cuando la víctima o víctimas no sean los hijos, la Ley restringe el derecho
del acusado o investigado para relacionarse con sus hijos.
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Capítulo 3: Principios que rigen las medidas precautelares y
cautelares de la Ley 779.
Su importancia radica, según García Enterría, en que aquellos principios son los
únicos capaces de armonizar e integrar ese acumulado de normas permanente y
caótico que es la legislación, hasta convertirla en un sistema operante y fluido,
(Castillo Guido, 2009, pág. 79).
Algunos tratadistas afirman que los principios del derecho son construcciones
doctrinales o ideas y conceptos elaborados o propuestos por la doctrina. La
concepción de que los principios mencionados son los del Derecho Romano
actualmente solo tiene importancia histórica, pero en esa tesis se hallan
contenidas en origen las dos interpretaciones fundamentales sobre esta materia:
la histórica o positivista y la filosófica iusnaturalista, (Castillo Guido, 2009, pág.
80).
33
3.1 PRINCIPIO DE LEGALIDAD: (nullum crimen, nulla poena sine lege)
La doctrina ha establecido que sin una ley que lo haya declarado previamente
punible, ningún hecho puede merecer una pena del Derecho penal. Este principio
implica, además para la mayoría de los autores contemporáneos, la prohibición de
la interpretación analógica, la prohibición de la creación de tipos penales por
medio del derecho consuetudinario.
Cabe destacar que en sus inicios, dicho principio fue tenido como protector de los
derechos del reo, siendo esto un grave error, ya que si nos colocamos al inicio del
proceso, no se trataba de un reo, al que se le reconocen su derechos frente a la
sociedad, porque aun no existía sentencia firme que así lo declarara, es por ello
que tiempo después se evolucionó en el pensamiento, teniendo tal principio como
el protector de los derechos de los ciudadanos frente al poder del Estado.
34
criminalidad movida por razones defensistas o resocializadores radicales, (Vega &
Cuarezma Teran , 2000, p. 80).
Es importante recalcar que en la ley 779 ley Integral Contra la violencia hacia las
Mujeres, el principio de legalidad no se encuentra establecido de forma explícita,
sin embargo rige tal ley al igual que todas las normas de nuestra nación, ya que
este principio es la base de todo ordenamiento jurídico, por tanto forma parte de
todas las normas que rigen a la nación nicaragüense al encontrarse regulado en
nuestra Constitución Política de Nicaragua en su artículo Arto. 32.- “Ninguna
persona está obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que
ella no prohíbe”.
35
Constitución Política, a las disposiciones del código procesal penal, convenios y
acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República.
Hemos de dejar claro que este principio no solo hace referencia a los delitos y las
penas, sino también a todas las disposiciones comprendidas en materia penal,
dentro de las cuales se encuentran las medidas precautelares y cautelares
establecidas en la Ley 779. El principio de legalidad tiene aplicación, en tanto
estas medidas se encuentran dentro del contenido de tal principio, al estar
establecidas en un cuerpo normativo, pueden y deben ser aplicadas de parte del
juzgador, incorporándose a las herramientas que este tiene para velar por la
Justicia.
36
humanos relacionados con su raza, religión, origen étnico o cualquier otra
condición que produzca efectos discriminatorios en derechos, beneficios,
obligaciones y oportunidades en mujeres y hombres, pero sin que esto se
convierta en una razón para la discriminación entre unos y otras, (suprema, 2010,
pág. 33).
37
En lo que respecta a la relación que guarda este principio con la medidas
cautelares, tenemos que la existencia de tales medidas radica en la necesaria
protección de la víctima, la Constitución Política de Nicaragua establece un debido
proceso que tutela los derechos de la víctima y acusado durante la causa, tratando
de encontrarse de este modo la igualdad real, el sujeto activo como el sujeto
pasivo del hecho punible se encuentran dentro del proceso, pero en situaciones
distintas, por un lado la víctima pidiendo se sancione al presunto violador de sus
derechos y por el otro el acusado, quien desea someterse a un proceso justo,
respetuoso del debido proceso, para lograr un resultado apegado a derecho, bien
sea un fallo de no culpabilidad o un fallo de culpabilidad que le traiga beneficios
legales, siempre respetándose las normas procesales.
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situaciones de desigualdad, amparando en el caso de la medidas precautelares y
cautelares solo a las mujeres, al estar dirigidas estas a la protección de la víctima
mujer, en perjuicio del hombre considerado agresor, que se entenderá como la
generalidad y no observando caso por caso.
Definido en la Ley 779 como, “la protección de las mujeres que viven violencia y
requieren de atención médica, jurídica, psicológica y social de forma integral
oportuna para detectar, proteger y restituir derechos”. De igual forma en la
Constitución Política encontramos el derecho de toda persona a su seguridad,
artículo 25: Toda persona tiene derecho: inciso 2) a su seguridad. Artículo 27,
“todas la personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección…”
Cabe mencionar que este principio nos habla de integralidad porque trata de
brindar y dotar a la víctima de mecanismos donde se puedan evitar que se siga
produciendo un menoscabo a la integridad física, psicológica, económica, y de
llegarse a realizar que se sancione con la reparación del daño causado.
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Es obligación del Estado de velar por la seguridad de las personas, de tal forma
existen un conjunto de medidas precautelares y cautelares tendientes a la
protección de la integridad física y psíquica de las víctimas.
Por ejemplo, la que faculta al Juez a ordenar el abandono del hogar de parte del
agresor, esto como medida preventiva para evitar la continuidad del hecho
cometido, y por ende la producción de menoscabo en la salud física y psíquica de
la víctima. Además encontramos medidas que garantizan la salud de la víctima,
como lo es la atención médica, psicológica y psiquiátrica, permitiendo un
tratamiento especial para estos casos.
Para velar por el correcto cumplimiento de tal principio, en lo que respecta a las
medidas precautelares y cautelares, la Ley 779 faculta al Ministerio Público,
Policía Nacional y comisaría de la Mujer para aplicar tales medidas, y así
aumentar la prevención del daño o de un daño mayor al ya causado, o la
reparación hasta cierto grado del mismo. Es por ello que ante toda situación de
violencia denunciada ante estas instituciones, se debe dar un tratamiento integral,
es decir, observar cada uno de los componentes para darles un trato mejor a
todos globalmente y no como partes aisladas que deben ser tratadas de manera
diferenciada. Entonces este principio en teoría, viene a cumplir con las
obligaciones del Estado en lo que respecta a la protección de la víctima,
otorgándole medidas para salvaguardar sus derechos, así como también
restituirlos o reparar los daños sufridos.
El sujeto pasivo de los hechos punibles, tiene el derecho a acceder a los órganos
de justicia de forma gratuita y deberá de ser atendida de forma expedita, sin
dilaciones indebidas o formalismos inútiles y obtener una resolución en los plazos
establecidos por la ley, sin menoscabo de los derechos de las personas imputadas
o acusadas.
40
El estado debe de velar por los derechos de la víctima otorgando todos los
mecanismos necesarios para la debida aplicación de la justicia.
Una de las pautas para la protección a las víctimas de violencia son los tratados y
convenios Internacionales, es deber de todos los Estados partes, que se sometan
a suscribir o ratificar el debido cumplimiento de las normas internacionales, debido
al alto índice de violencia a nivel mundial que existe. La cuarta conferencia
mundial sobre las mujeres en Beijing definió la violencia de género como “todo
acto de violencia basado en género, que tiene como resultado posible o real un
daño físico, sexual o psicológico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación
arbitraria de la libertad, ya sea que ocurra en la vía pública o en la privada”,
(Politica de Genero, 2010, p. 35).
41
3.6. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
42
atendiendo los hechos imputados, el grado de responsabilidad que se le atribuye,
la gravedad de hecho y los indicios que existen respecto a su culpabilidad.
Sin embargo al estar las cosas así, por encontrarse aún en vigencia dicha
disposición, estas Instituciones deben actuar apegadas al Principio de
Proporcionalidad, porque aunque las leyes no estén redactadas de la mejor
manera, los aplicadores de las mismas son y deben ser personas justas y éticas,
43
respetuosas de los derechos Constitucionales reconocidos a todos los
nicaragüenses.
44
Vargas, Sánchez, Houed Vega, Moreno Castillo, & Aráuz Ulloa, 2005, p.
325).
45
Inspirada en la Declaración Universal, a su vez la Convención Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San José (OEA) establece en el Artículo 8 que
«Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad». Y en términos semejantes
se asienta en Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (ONU).
Según Sergio Cuarezma tal principio es una de las garantías básicas del Estado
de Derecho consagrada por los instrumentos internacionales y las Constituciones
Nacionales. (Derecho penal, Criminologia y Derecho Procesal Penal, 2000, p. 94)
Al observar la ley 779 ley Integral contra la violencia hacia la mujer; se determina
que el principio de presunción de inocencia se lesiona con respecto al presunto
sujeto activo del hecho o acción, típica, antijurídico y culpable (teoría general del
delito) para la realización de un acto que fragmenta el derecho de otro sujeto de
derecho, es menester observar todas las etapas que conllevan a la consecuencia.
46
precautelares. El artículo 24 de la ley 779 “ley integral contra la violencia hacia la
mujer” establece que se aplicaran tales medidas cuando se estuviere en presencia
de acciones u omisiones que puedan constituir delitos a que se refiere esta ley,
encontrándonos que tales medidas están dirigidas a como se mencionó
anteriormente a la protección exclusiva de la víctima en perjuicio de los derechos
que ostenta el sujeto denunciado. De igual forma en el artículo 25 de la Ley 779,
encontramos las medidas cautelares, y algunas de ellas se encuentran o se tornan
como una pena adelantada para el procesado.
47
Capítulo 4: De las medidas precautelares y cautelares de la
Ley 779 y la Prisión Preventiva
4.1 TAXATIVIDAD
48
arbitrariamente una disposición no contenida en norma escrita, el acusado o la
defensa, no cuenta con mecanismos para defenderse de algo que no conoce.
4.2 FUNCIÓN JURISDICCIONAL
En lo que respecta a la función jurisdiccional que otorga la ley 779 a los Jueces y
Magistrados de la jurisdicción especializados, así como también al Ministerio
Público, Policía Nacional y Comisaria de la Mujer para la imposición de medidas
precautelares, cabe decir que no estamos de acuerdo con las facultades
jurisdiccionales que otorga dicha ley a las entidades administrativas dirigidas a la
investigación y acusación en el caso del Ministerio Público, ya que si bien es
cierto, algunos defensores de la esta ley, argumentan que no rompe con el
principio de legalidad al establecerse tales facultades en la Ley 779, no se
encuentra reconocida tal potestad o tal función en la Constitución Política de
Nicaragua al ser esta la única que puede otorgar jurisdicción y no así una ley
ordinaria, asimismo ni en la Ley Orgánica del Ministerio Público, ni en la Ley 247
de la Policía Nacional, mucho menos en el Código Procesal Penal, se otorgan
tales funciones alejadas de la autoridad Judicial.
Si bien es cierto que la Ley 779 otorga facultades a estas Instituciones (Policía
Nacional, Ministerio Público y Comisaria de la Mujer) para la imposición de las
medidas precautelares, la Constitución establece como órganos jurisdicciones
para aplicar las leyes a los Juzgados y Tribunales a como lo define el artículo 159
de la Constitución Política de Nicaragua; “…Las facultades jurisdiccionales de
49
juzgar y ejecutar lo juzgado corresponden exclusivamente al Poder Judicial…” ya
que estos según la naturaleza de sus funciones debe actuar de manera imparcial,
reconociéndoles sus derechos tanto a la víctima como al acusado, siempre en
consonancia a lo establecido en nuestra carta fundamental.
En el caso de la Ley Orgánica del Ministerio Público, establece las funciones del
mismo en su capítulo II que refiere de las atribuciones y organización del
Ministerio Público en su artículo 10, con respecto a la Policía Nacional es regulada
por la ley 228 la que establece las funciones en su artículo 3; la policía Nacional y
el Ministerio Público no tienen dentro de sus funciones establecidas en su
normativa y en ninguna parte se establece como funciones propias la aplicación
de medidas precautelares.
50
La función jurisdiccional se caracteriza por ciertos elementos externos que la
ponen de manifiesto: Las partes (víctima y victimario), la presencia de un tercero
imparcial que decide el conflicto (el juez), un sistema de debate que garantiza un
debido proceso, y una resolución que decide esencial de la función jurisdiccional, y
la fuerza de cosa juzgada sólo se produce dentro de la jurisdicción. Así mismo,
esta jurisdicción se manifiesta en tres formas: en la aplicación de la ley al caso en
concreto dentro de un juicio en conocimiento, en el proceso de ejecución de la
resolución obtenida y en la realización de las medidas precautelares que aseguren
las resultas del juicio (Fornos, 1998, pág. 166).
Asimismo, tales aportes también nos arrojan que, las medidas precautelares
forman parte de la función jurisdiccional, ya que su aplicación es para el
aseguramiento de un proceso, y por lo tanto en las resoluciones en que se dicten,
deben estar impregnadas de imparcialidad, justicia, proporcionalidad, entre otras
garantías que conforman el debido proceso.
“El principio acusatorio, por el contrario, prohíbe a aquel que debe juzgar
una causa el atraerla para sí, y a aquel que la trae a decisión, el decidirla.
La separación entre tribunales y fiscalías, la atribución de diferentes
funciones, el equilibramiento práctico en el proceso de las diferentes
competencias y derechos de intervención concretan un momento
importante de la división de poderes en el proceso penal. Una armonía de
51
los poderes resulta amenazadora para aquel que se encuentra sometido a
ellos; a partir de su contraposición puede desarrollar posibilidades para su
defensa, corrección y control”, (Hassemer, 1998, pág. 91).
“Nadie puede ser juzgado (persona o grupo de personas) por tribunales especiales
creados para el caso, ya sea en lo civil o en lo penal, sustrayendo a las partes de
sus jueces naturales. Esta es una garantía consagrada hace siglo en el derecho
constitucional inglés (Art 23 PR)”, (Fornos, 1998, p. 96).
Es por ello que no debe facultar tal ley la imposición de las medidas precautelares
a las instituciones que actúan de manera parcial en el proceso a favor de la
víctima, en otras palabras los obligados a romper con el principio de presunción de
inocencia que cobija al acusado.
52
Algo que consideramos importante y queremos destacar en la ya referida Ley 779
que es consecuencia de la facultad jurisdiccional que se le otorga a la Policía
Nacional, Ministerio Público y Comisaría de la Mujer, la vulneración que se da al
derecho al recurso que establece la Constitución en su artículo 34 y el CPP en el
artículo 17, ya que la Ley 779 no establece mecanismos de revisión para tales
medidas, de parte de la autoridad que la dictó, ni contempla la posibilidad de
recurrir ante el Juez (en la fase investigativa) o ante una autoridad de superior
jerarquía, sino hasta que llegan a conocimiento del Juez en la primera audiencia,
quedando en indefensión el ciudadano investigado durante el tiempo de vigencia
de las mismas, que podría llegar a veinte días prorrogables por veinte días más
como lo estipula el artículo 26 de la Ley 779.
“El proceso no debe ser una farsa, sino el vehículo idóneo para el ejercicio
del derecho: “lo suficientemente ágil como para no agotar por desaliento al
actor y lo suficientemente seguro para no angustiar por restricción al
demandado”, (Fornos, 1998, p. 97).
53
De este modo se está aumentando la duración de las medidas previas al proceso
(medidas precautelares), prolongándose aun más la vulneración de los derechos
constitucionales que cobijan al investigado, situación que la Constitución Política
de Nicaragua sanciona de manera implícita, ya que esta solo permite la
vulneración a derechos que en ella se consagran, como el derecho a la libertad en
casos de detención policial, la cual procede cuando se trate de flagrancia,
otorgando para ello un plazo máximo de 48 horas para que al investigado sea
puesto ante su Juez natural y de este modo ser procesado de acuerdo a las
garantías del debido proceso, que en caso de no resultar así, la misma
Constitución Política de Nicaragua establece el recuso de Habeas Corpus,
herramienta utilizada para garantizar derechos tan fundamentales como la libertad
y seguridad personal.
En el caso de las medidas cautelares, la Ley 779 no establece una disposición que
alargue su duración, por tanto estas se encuentran supeditadas a la duración del
proceso conforme a lo establecido en el Código Procesal Penal, por lo que se
encuentran dentro del marco de la legalidad.
4.4 INSTRUMENTALIDAD
Para analizar si las medidas precautelares y cautelares de la Ley 779 cumplen con
el carácter instrumental que cobijan a tales medidas, entraremos al estudio de
aquellas medidas reguladas por dicha ley y que a nuestro criterio merecen
especial atención, en virtud de rozar el principio de presunción de inocencia.
54
de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien
común, no se puede analizar el tema de la familia, colocando a un miembro de
esta siempre como víctima y a otro siempre como victimario, sin que sea una
evidente discriminación y desigualdad legal, en tanto no es apegado a la legalidad
el plasmar que siempre limitaremos los derechos del hombre para anteponer los
derechos de la mujer.
Otra medida que guarda relación con esta es: “Ordenar el reintegro de la mujer al
domicilio donde se le impida su ingreso de donde fue expulsada con violencia,
intimidación o cualquier medio de coacción, independientemente de la titularidad del
bien inmueble. En la misma resolución se ordenará la salida del presunto agresor”
55
familiar, cuando la mujer decida, por razones de seguridad, salir del hogar que
comparte con el agresor, siendo claro que el hombre puede ser expulsado de su
hogar que ha compartido con sus hijos, (si los hay) por cierto tiempo, sin que
pueda llevarse más de lo que le permitan, y por el contrario, la mujer denunciante
de un hecho que se investiga, de una notitia criminis, de una imputación somera
que hasta ese momento no se ha materializado en acusación y en la que el
denunciado desde el principio se supone posee presunción de inocencia, puede
disponer absolutamente todos los bienes que se encuentren en la casa y
llevárselos sin que se requiera que el presunto inocente sea responsable de algo.
Se considera que la misma, es adecuada en tanto los lugares que no pueda visitar
el hombre se circunscriban al hogar que compartían, a la vivienda de algunos
parientes, a los centros de trabajo, pero como es tan amplia también podría
abarcar cualquier otro lugar que la victima decida visitar habitualmente y pensarse
en extremos como mercados, centros comerciales o de diversión y en tal caso se
estaría vulnerando la garantía de todo ciudadano regulada en el arto. 31 Cn. que
cita:” Los nicaragüenses tienen derecho a circular y fijar su residencia en cualquier
56
parte del territorio nacional; a entrar y salir libremente del país”, máxime que no es
una Autoridad Judicial la que estaría restringiendo el derecho a la libre circulación,
Somos del criterio que la existencia de tal medida es necesaria pero peligrosa a la
vez, ya que las autoridades facultadas para decretarlas no son las que se
encuentran revestidas de imparcialidad, por lo que su aplicación puede resultar
extremista a tal punto de vulnerar el precepto constitucional ya citado (artículo 31
Cn).
En el caso de las medidas cautelares, encontramos que entre las que a nuestro
criterio vulneran el principio de inocencia están:
Nos parece que el legislador pudo errar en establecer tal medida como
cautelar, ya que la única lógica que le encontramos en relación a su
existencia, es la obtención de algún medio probatorio que pueda atenuar la
responsabilidad del imputado.
57
gran vacío en tanto no establece en que delitos procederá tal medida,
dejando abierta la posibilidad de aplicarla para todos los delitos que la ley
establece, lo que puede traer una aplicación excesiva de tal medida.
58
aplicación de esta medida será de carácter provisional de acuerdo al tiempo
fijado para su vigencia en la presente Ley.
59
discrecionalidad de una persona que aguarda el momento indicado para
cercenarlo.
60
Asimismo termina expresando el jurista alemán Winfried Hassemer respecto a
esta medida; “Es legítima sólo para aseguramiento del procedimiento y de la
ejecución, pero no para la persecución de objetivos penales materiales, tales
como la lucha contra el peligro de reiteración. Esto se deriva necesariamente del
principio por el cual se presume la inocencia. Sólo constituyen fundamentos
admisibles de la prisión la fuga, el peligro de fuga y el peligro de obstrucción de la
investigación”, (Hassemer, 1998, p. 127).
61
de aseguramiento" posibilitar un procedimiento en presencia del imputado con
oportunidad de averiguar la verdad y la imposición de las consecuencias penales.
Esto justifica los fundamentos de la detención basados en la fuga como son: el
peligro de evasión y el peligro de obstrucción de la averiguación de la verdad.
Quien lucha contra la criminalidad prematuramente, es decir, antes de la sentencia
basada en autoridad de cosa juzgada, por medio de la prisión preventiva, no
respeta el principio de inocencia, le quita valor al procedimiento principal y lesiona
a una persona sin fundamento jurídico”, (Hassemer, 1998, p. 119).
62
que se realizan de previo al proceso, pero que ayudarán para el inicio y desarrollo
del mismo.
Por tanto somos del criterio que deben aplicarse medidas precautelares y
cautelares, tal como lo indica Hassemer, en algunos casos, donde el peligro de
evasión de la justicia sea latente, atendiendo las circunstancias del hecho, la
peligrosidad criminal entre otras que el Código Penal ya define en su artículo 166
segundo párrafo: “…al determinar las medidas cautelares, el juez tendrá en cuenta
la idoneidad de cada una de ellas en relación con la pena que podría llegar a
imponerse, la naturaleza del delito, la magnitud del daño causado y el peligro de
evasión y obstaculización de la justicia”. En su último párrafo este mismo artículo
establece algo muy importante, relacionado con lo ya cuestionado anteriormente,
“…en ningún caso, las medidas cautelares podrán ser usadas como medio para
obtener la confesión del imputado o como sanción penal anticipada”.
Por todo lo antes dicho, estamos conscientes que las medidas precautelares y
cautelares vulnerarán derechos del investigado pero siempre para cumplir con la
finalidad de estas, ya que a falta de objetividad en su aplicación estaría vulnerando
los derechos sin un fundamento legal para ello, encontrándonos entonces en un
actuar alejado de la Justicia y más allegada a la arbitrariedad y por ende al
menoscabo de derechos.
63
Capítulo 5: Derecho comparado análisis y comparación de
las medidas precautelares y cautelares que han tomado otras
legislaciones.
La violencia y el trato indiscriminado hacia la mujer han roto barreras y han pasado
fronteras lo que provoca un problema a nivel mundial.
64
5.1 LEGISLACIÓN DE ESPAÑA
La detención, es ante todo una medida cautelar del objeto procesal penal, por lo
que a diferencia de lo que puedan asegurar la pretensión civil, es de carácter
personal, en tanto ha de caer sobre el derecho a la libertad del movimiento del
imputado o por esta razón han de concurrir en la detención todo lo propuesto con
lo que corresponde (fumus bonis iuris y periculum in mora).
La norma española establece que la entidad material sobre la cual se aplica esta
medida cautelar es la “libertad ambulatoria” o derecho a la libertad de movimiento
del arto. 17 de la Constitución, toda privación de libertad pues distinta a la pena de
prisión o a la prisión provisional es una forma de detención extraña, aun cuando
puede ser insignificante; tal como afirma el tribunal constitucional “no pueden
encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad” (sentencia del tribunal
constitucional 98/1986, de 10 de junio), (Alina Cruz Garcia, 2006, p. 84).
65
máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a
disposición de la Autoridad Judicial, de conformidad con la naturaleza
“provisionalísima” de la detención, dicha medida cautelar en primer lugar, no podrá
durar más del tiempo necesario “para el esclarecimiento de los hechos”.
66
5.2 LEYES ESPECIALES DE CARÁCTER PRECAUTORIO DE CENTRO
AMERICA
67
2) Contempla una protección especial a la madre, los niños/as, las personas
adultas mayores, las personas con discapacidad y en particular, a las
víctimas en las relaciones de pareja y donde exista abuso sexual
incestuoso. Esta particularidad ha impregnado, en muchos aspectos, la
normativa de la ley y deja por fuera particularidades de los niños/as, las
personas adultas mayores y las personas con discapacidad. Y por otro lado
no aborda correctamente la violencia de género contra la mujer.
3) La persona juzgadora deberá procurar que la norma no sea utilizada por los
agresores contra las víctimas y provoque la revictimización de su situación.
Posteriormente el 25 abril del año 2007 Costa Rica aprobó la “ley No. 8589 de
penalización de violencia contra las mujeres, (Gaceta 103, 2008). (Vanegas, 2012,
p. 71).
Esta ley tiene como fin proteger los derechos de las víctimas de violencia y
sancionar las formas de violencia física, psicológica, sexual y patrimonial contra
las mujeres mayores de edad, como práctica discriminatoria por razón de género,
específicamente en una relación de matrimonio en unión de hecho declarada o no
en cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado en la convención
para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, ley No.
6968, del 2 de octubre del año 1984, así como en la convención interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, ley No. 7499, del 2
de mayo del año 1995, (Comision de genero, 2010, p. 96).
68
Sujeto protegido: mujeres mayores de edad por razón de género dentro de una
relación de matrimonio o de unión de hecho declarada o no.
Sujeto activo o actor: hombre con quien mantenga una relación conyugal o de
unión de hecho sea está declarada o no.
Penas:
x Principal: prisión.
x Alternativas: Detención de fin de semana, (mínimo 24 horas máximo 48
horas por semana). Presentación de servicio de utilidad pública, (8 -16
horas semanales).
x Accesorias: Inhabilitación, (se aplican junto a la pena de prisión o las penas
alternativas).
69
Se determina que la ley se aplicara:
Del análisis con respecto al contenido general antes mencionado, podemos definir
el efecto mencionado el cual se desprende que la materia penal en su legislación
es abordada en los diferentes aspectos, dándole un grado de connotación al delito
autónomo con sus propias especificaciones; es decir que los delitos aunque los
70
recoge en una ley autónoma, son contemplados explícitamente para su debido
tratamiento.
Con la ley No. 8589 de penalización de violencia contra las mujeres, (Gaceta 103,
2008), Costa Rica incluye los crímenes cometidos tanto en el ámbito público como
en el privado, tal como lo hace la definición de violencia contra la mujer contenida
en la convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer, convención Belem Do Pará, de la misma forma Costa Rica hace
una utilización restringida de femicidio, ya que lo relaciona única y exclusivamente
al asesinato cumplido por el marido o esposo o convivientes y no más allá de la
relaciones que pudiese haber tenido con otras personas, (Alina Cruz Garcia, 2006,
pág. 72).
71
otros homicidios que se producen en el ámbito de la relaciones de parejas o ex
parejas.
Al igual que la mayoría de las leyes de la región después del debate legislativo
el objetivo fue regular la violencia contra la familia y no la violencia de género que
sufren las mujeres.
72
Proyecto de ley especial integral para una vida libre de violencia contra las
mujeres el Salvador
Al igual que las otras normas surge de la alianza entre el movimiento de mujeres y
las parlamentarias salvadoreñas. Se caracteriza por ser una ley integral la cual
contiene normativa dirigida a promover la política pública, el desarrollo de nuevos
tipos penales, la propuesta de normas procesales entre otras, (Comision de
genero, 2010, p. 99).
Es la primera ley que aborda las normas sustantivas y las procesales en un mismo
instrumento consienten de la complementariedad para asegurar la prevención,
sanción y erradicación de la violencia contra la mujer, agregando un elemento
más, como es el de la reparación del daño, (Comision de genero, 2010, p. 98).
En el ámbito sustantivo al inicio se propuso una reforma integral del Código Penal
para lograr de esta manera incorporar la perspectiva de género en todas las
instituciones del derecho penal salvadoreño y facilitar su divulgación y apropiación
por parte de la comunidad jurídica.
73
Sujeto activo o actor: Quien haya sido su conyugue o por quien esté o haya estado
ligado a ella por análoga relación de afectividad aun sin convivencia o los hombres
en su entorno familiar, laboral o social.
Mecanismos: Se crea un sistema integral de prevención, atención y protección
nacional contra la violencia de género, consejo nacional para la prevención,
atención y protección de la violencia de género, plan integral de sensibilización y
prevención contra la violencia de género, programa nacional para la prevención de
la violencia de género, políticas en educación, medidas en el ámbito de publicidad
y medios de comunicación para prevenir y erradicar la violencia de género.
Penas:
x Principal: prisión.
x Accesorias: arresto de fin de semana, arresto domiciliario, prestación de
trabajos de utilidad pública.
x Multas: inhabilitación absoluta e inhabilitación especial.
Ámbito de aplicación: cuando los derechos de las mujeres sean vulnerados tanto
en el ámbito público como en el privado en razón de cualquiera de las
manifestaciones de la violencia de género comprendidas en esta ley en el entorno
familiar, social o laboral.
74
psicológica, sexual, económica o cualquier tipo de coacción en contra de las
mujeres, (Comision de genero, 2010, p. 98).
Sujeto activo: Quien atente contra el derecho de las mujeres a una vida libre de
violencia. (No necesariamente determina que deba ser un hombre puede ser
cualquier persona).
75
Mecanismos: Prevenir y penalizar los actos de violencia y discriminación contra
las mujeres, niñas y adolescentes. Principalmente pena de prisión.
Ámbito de aplicación:
1. Ámbito Público: Comprende las relaciones interpersonales que tengan lugar
en la comunidad y que incluye el ámbito social, laboral, educativo, religioso
o cualquier otro tipo de que no esté comprendido en el ámbito privado.
2. Ámbito Privado: Comprende las relaciones interpersonales domésticas,
familiares o de confianza dentro de las cuales se cometan los hechos de
violencia contra la mujer, cuando el agresor es el cónyuge, ex cónyuge,
conviviente o ex conviviente, con quien haya la víctima procreado o no, si el
agresor fuere el novio o ex novio o pariente de la víctima. También se
incluyen las relaciones entre el conyugue, ex conyugue, conviviente o ex
conviviente, novio o ex novio de una mujer con las hijas de esta.
76
depositado la responsabilidad de contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres.
En el decreto No. 250-2005 (la gaceta No 30, 950 del 11 de marzo del año 2006)
denominada “ ley contra la violencia doméstica” es una ley de orden público, y
tiene dentro de sus objetivos proteger o guardar la integridad física, psicológica,
patrimonial y sexual, contra cualquier forma de violencia hacia la mujer, estos
derechos antes señalados son considerados universales y la misma forma indica
todo acto de discriminación y violencia contra las mujeres será sancionado de
conformidad a la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra la mujer, la Convención Internacional sobre la eliminación sobre
todas formas de discriminación contra la mujer y otras, (vanegas, analisis juridico
de reforma e incorporacion al codigo penal Nicaraguense., 2012, p. 85).
77
Se observa el principio de celeridad y gratuidad para las víctimas de violencia
todo con el fin de que sea posible el acceso a la justicia Hondureña, las
instituciones estatales, Ministerio Público y otras, deberán atender y suministrar a
las denunciantes los servicios legales oportunos, para lo cual todos los días y
horas son hábiles.
Además, se deja establecido los tipos y formas de violencia en la ley como son:
violencia doméstica, ejercicio desigual de poder, violencia física tipificada en el
código penal, violencia psicológica, sexual, y patrimonial y/o económica, (vanegas,
analisis juridico de reforma e incorporacion al codigo penal Nicaraguense., 2012,
p. 86).
Del estudio de los codigos penales de las legislaciones Centro Americanas antes
mencionadas hay una ley especial que protege la vida, la integridad fisica,
psicologica, patrimonial y moral de las mujeres, hemos de decir que tienen como
elemento en común salvaguardar los derechos de las victimas de violencia y
sancionar todo tipo de violencia, específicamente en las relaciones de poder que
tiene el hombre en el matrimonio, en una relación en unión de hecho declarada,
noviazgos y relación entre parientes; el fin de dichas normas jurídicas de carácter
penal es garantizar la vida, la libertad de pensamiento y opinar, la integridad, la
dignidad, la protección y la igualdad de todas las mujeres ante la ley. La finalidad
es suscitar e implementar prácticas para erradicar la violencia o cualquier tipo de
coacción en contra de las mujeres y sancionar o corregir al sujeto actor que llego
a la comisión de los delitos tipificados como violencia hacia la mujer en virtud del
proceso penal especial.
78
5.3 CARACTERÍSTICAS COMUNES DE LAS LEGISLACIONES DE CENTRO
AMÉRICA EN MATERIA DE LEYES CONTRA LA VIOLENCIA HACIA LA MUJER
79
El primer instrumento la CEDAW obliga al Estado a establecer normas especiales
que aseguren una efectiva igualdad ante la ley entre las personas y a eliminar la
discriminación contra las mujeres. Permite interpretar desde una perspectiva de
género el reconocimiento constitucional de los derechos humanos, como el
derecho a la vida, la integridad física, psíquica y moral, no estar sometida a
torturas, la honra, la dignidad, la libertad personal, la seguridad, la capacidad
jurídica, entre otros derechos individuales.
Al igual que en los otros países de la región el movimiento de mujeres tuvo una
participación fundamental en la promulgación de la ley de violencia doméstica la
red de mujeres contra la violencia presentó ante la Asamblea Nacional un
anteproyecto de ley de reformas al Código Penal para prevenir y sancionar la
violencia intrafamiliar. Para promover esta iniciativa, la red de mujeres contra la
violencia realizó una campaña masiva de divulgación y presión política, así como
una consulta con diversos sectores de la población; finalmente la ley fue aprobada
en agosto de 1996 bajo el nombre de Ley 230, ley de adiciones y reformas al
Código Penal vigente, (justicia, 2007, p. 81).
Con esta ley, se pretende dar una protección legal a las víctimas de violencia
dentro de la familia y romper con la visión social de que la violencia que se vive en
cada familia es un asunto privado en el que nadie puede intervenir, (justicia, 2007,
p. 81).
80
también es un bien jurídico protegido. El Arto. 137 Pn. reformado por la Ley 230
dispone: “Bajo el nombre de lesión se comprende no solamente las heridas,
contusiones, escoriaciones, fracturas, dislocaciones y quemaduras, sino toda
alteración a la salud y cualquier otro daño a la integridad física o síquica de las
personas si estos efectos son producidos por causas externas”, (justicia, 2007, p.
81).
El objeto de la ley es actuar contra la violencia que se ejerce contra las mujeres,
con el proposito de proteger los derechos humanos de las mujeres y garantizarles
una vida libre de violencia, que favorezca su desarrollo y bienestar conforme a los
princios de igualdad y no discriminacion; estableciendo medidas de proteccion
81
integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia, presentando asistencia a
las mujeres victimas de violencia, impulsando cambios en los patrones
socioculturales y patriarcales que sostienen las relaciones de poder.
82
Capítulo 6: Aspectos positivos y negativos de la Aplicación
de las medidas Cautelares y Precautelares en la Ley 779
Partiendo de los artículos. 23, 24 y 25 de la ley No. 779 podemos decir que estas
tienen una naturaleza preventiva y pueden ser aplicadas cuando se estuviere en
presencia de acciones u omisiones que puedan constituir delitos, plasmándose
como las autoridades administrativas plenamente facultadas para ello, la Policía
Nacional a través de la Comisaría de la Mujer, la Niñez y Adolescencia, los jefes
de delegaciones distritales y municipales o el Ministerio Público, lo que
consideramos es un exceso, y se ha dejado claro cuando desarrollamos el
principio de legalidad en página anteriores.
83
plena facultad, para que fueran los órganos administrativos quienes sin el control
de la autoridad judicial, impongan a su antojo (por un periodo de tiempo
determinado 20 o 40 días), medidas precautelares que evidentemente al ser
carentes del control judicial traerán consigo arbitrariedades y vulneraciones a las
garantías constitucionales que en su mayor caso les han sido reconocidas a los
hombres, situaciones que analizaremos a continuación.
A la luz del artículo 23 de la ley 779 que establece la naturaleza preventiva de las
medidas, estableciendo que estas van dirigidas a proteger derechos consagrados
en este cuerpo normativo y del artículo 24 de esta ley 779 que en su primer
párrafo indica; “cuando se estuviere en presencia de acciones y omisiones que
pueden constituir delitos a que se refiere esta ley, la Policía Nacional a través de la
Comisaría de la Mujer, la Niñez y Adolescencia, los jefes de delegaciones
distritales y municipales o el Ministerio Público, podrán ordenar y adoptar las
medidas precautelares siguientes…”. Asimismo el artículo 25 nos refiere la
competencia que tienen los jueces para aplicar las medidas cautelares
contempladas en este apartado y en el Código Procesal Penal, situación que nos
plantea otra interrogante, ya que no define para que casos se aplicaran a como se
deja claro para las medidas precautelares, siendo este otro punto a tratar en el
presente capítulo, irregularidad que desarrollaremos adelante.
84
Puestas así las cosas, nos remitiremos al objeto de la ley 779, establecido en el
artículo 1 de la misma y citado en capítulos anteriores; se puede observar que la
ley 779 fue creada para la protección exclusiva de las mujeres, teniendo como
único sujeto activo de manera general al hombre, pero que si entramos al análisis
de cada uno de los delitos, nos encontramos con que existen unos delitos, como
es el caso del delito de violencia laboral, donde el sujeto activo es indeterminado,
por lo que a nuestro criterio están las puertas abiertas para que el sujeto agresor
en este delito pueda ser tanto un hombre como una mujer.
Partiendo de la literalidad del artículo 24, solo en los casos contemplados en esta
ley se podrán decretar tales medidas, sin embargo, el artículo 32 de esta misma
ley, establece competencia para los jueces especializados de conocer y resolver
en aquellos casos donde se trate de los delitos enunciados en este mismo artículo
y que su contenido se encuentra en el Código Penal de Nicaragua.
Una vez dicho esto, nos queda en duda entonces, si esta competencia debe ser
entendida en sentido amplio, es decir, facultar la aplicación de las medidas
precautelares y cautelares de la ley 779 para los delitos enunciados en el artículo
32 de esta ley y por ende considerar que debe ser trasladada a las instituciones
85
que aplican las medida precautelares tal facultad para que estas medidas también
deban ser aplicadas para tales casos.
Sin embargo, debemos analizar las situaciones que se presentan, ya que aun
estas disposiciones se encuentran vigentes mientras no sea declarada la
inconstitucionalidad en la ley 779.
86
competencia para conocer de esos delitos cuando el sujeto pasivo sean, mujeres,
niños, niñas o adolescentes y mayores discapacitados.
El objeto o esencia de este principio es que la pena abstracta sea una medida
precautelar o cautelar, la que se fija en el Código Penal, sea adecuada para tutelar
el bien jurídico que se pretende proteger (exigencia de adecuación). Se ha de
tener en cuenta que el motivo de la existencia de esta rama del ordenamiento
jurídico y de la imposición de penas privativas de libertad es precisamente este:
proteger una serie de bienes jurídicos fundamentales y necesarios para la pacífica
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convivencia; si las penas que se prevén no pueden garantizar su tutela el derecho
penal no tiene razón de existencia.
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la que le confiere la Constitución Política y las leyes de la república. Mucho menos
un ente administrativo.
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del derecho civil. El artículo 25 es un hibrido jurídico, intenta mezclar el agua con
el aceite, busca como borrar las fronteras que separa lo penal de lo civil, le
concede a los jueces especializados facultades extraordinarias como exigir
garantías por daños y perjuicios; tutela de menores; alimentos provisionales;
derecho de visitar a los hijos; prohibir los contratos sobre bienes muebles e
inmuebles y desplazamiento de bienes muebles.
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De la convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la
mujer el artículo 16 establece: los Estados partes adoptarán todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos
relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y en particular,
asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos
derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión,
administración, goce y disposición de los bienes tanto a título gratuito como
oneroso.
La doctrina nos habla de dos presupuestos de las medidas cautelares que han
sido violentado con la aplicación de las medidas precautelares y cautelares toda
limitación de libertad adoptada en el curso de un proceso penal debe responder a
dos presupuestos o condiciones:
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x El riesgo de reiteración delictiva en ciertas y estrictas condiciones y con
todas las limitaciones que eviten que la medida se convierta en un
instrumento de carácter exclusivamente preventivo.
x Incluso, se ha afirmado la necesidad de evitar que cunda la alarma social, lo
que debe rechazarse radicalmente, bien en aquellos casos en que la norma
contempla este fin de forma expresa, o bien cuando lo hace de manera
subrepticia.
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del año dos mil trece, a las nueve de la mañana y revisa las medidas cautelares
manteniéndose la prisión preventiva; en fecha trece de febrero del año dos mil
trece, a las nueve y cuarenta y cuatro minutos de la mañana la defensa técnica
presenta escrito de intercambio de información y prueba donde propone prueba
testimonial y documental. En fecha diecinueve de febrero del presente año, a las
nueve de la mañana se da inicio al juicio oral y público en donde la defensa solicita
la suspensión de la presente causa; programándose así fecha para el uno de
marzo del año dos mil trece, a las una de la tarde, constituidos a las dos y
cuarenta minutos de la tarde en la fecha señalada se procede a dar continuación a
la audiencia de juicio oral y público en donde se evacúa prueba de cargo como
son las testimoniales de la madre de la menor y la victima volviendo el Ministerio
Público a solicitar la suspensión del mismo dando lugar la Autoridad Judicial
programando continuación para fecha quince de marzo del año dos mil trece, a las
una de la tarde fecha en las que se evacuó la testifical de un testigo propuesto por
el Ministerio Público y a su este solicita la suspensión programándose la
continuación de Juicio para fecha cinco de abril de dos mil trece, a las una de la
tarde e interrumpiéndose el computo del plazo máximo de duración del proceso
según la sentencia numero 84 dictada a las nueve de la mañana del nueve junio
del año dos mil once; siendo las una y veinte minutos de la tarde del cinco de abril
del presente año nuevamente se dio continuación a la audiencia de continuación
de juicio en la que compareció a declarar solo el médico forense, solicitando
nuevamente el Ministerio Público la suspensión de Juicio oral y público para el día
nueve de abril del año dos mil trece a las nueve de la mañana; en la fecha
señalada se abrió audiencia a las cuatro y veintinueve minutos de la tarde
solicitando por quinta vez el Ministerio Público la suspensión de la presente causa
por no contar nuevamente con testigos que evacuar, programándose para el día
martes dieciséis de abril del dos mil trece, a las dos y treinta minutos de la tarde.
En fecha quince de abril a las una y diez minutos de la tarde el Tribunal de
Apelaciones de Managua Sala Penal Especializada en Violencia mediante
mandamiento solicitó informe de los plazos de la presente causa, ya que se
presentó un escrito de recurso de exhibición personal por detención ilegal, a lo
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cual la juez titular contestó no tener conocimiento del mismo por cuanto era la juez
suplente quien estaba conociendo del proceso. Se dio continuación del juicio oral y
público el día dieciséis de abril del año dos mil trece, a la cinco y diez minutos de
la tarde, fecha en la que la defensa de forma oral solicitó el conteo del plazo
máximo de duración del proceso por referir este que ya se había agotado el
termino del proceso con reo detenido, la judicial procedió a realizar el respectivo
conteo estableciendo que el acusado tenía nueve días de estar detenido
ilegalmente motivo por el cual se ordenó la libertad del acusado, siendo en esta
misma audiencia que se evacuó la testimonial de la psicóloga forense y la
testimonial de la investigadora de la causa, dictando esta autoridad fallo de
culpabilidad tomando en cuenta la prueba en su conjunto, dictando sentencia
condenatoria en fecha ocho de mayo del año dos mil trece a las once de la
mañana.
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delito según el art. 44 de la ley 745 establece como única medida cautelar la
prisión preventiva, es facultad solamente de la Autoridad Judicial imponer dicha
medida cautelar según lo establecido en el art. 168 Código Procesal Penal, en
este caso es evidente como la policía nacional después de recibida la denuncia
emite orden de captura contra el acusado y el mismo es detenido en fecha trece
de noviembre del año dos mil doce, a las dos de la tarde y según la acusación del
Ministerio Público el delito es cometido a las once y treinta minutos de la mañana,
es decir, que no se detuvo en flagrancia de delito al procesado, observando que el
acta de detención establece que las circunstancias de la detención fueron en
flagrancia, dejando evidenciado que efectivamente se está dando la mala práctica
no solamente del Ministerio Público, sino también de la policía nacional al
momento de interponer una medida ya sea precautelar o cautelar sin detener en
flagrancia a la persona acusada.
Se observa que desde la fecha de la detención del procesado que es el día martes
trece de noviembre del año dos mil doce, a las dos de la tarde hasta el día jueves
quince de noviembre del año dos mil doce, a las tres y cuarenta y dos minutos de
la tarde que es la fecha en que el Ministerio Público interpone formal acusación
ante la oficina de recepción y distribución de causas y escritos han transcurrido
dos días, termino en que se debió de haber realizado la audiencia preliminar
misma que no se realizó sino hasta el día viernes dieciséis de noviembre del año
dos mil trece, a las dos y cincuenta y seis minutos de la tarde, siendo el termino de
detención ilegal de un día y cincuenta y seis minutos.
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en que se finalizó el juicio oral y público transcurrieron tres meses con nueve días,
donde la misma Judicial reconoce que el acusado se encuentra detenido
ilegalmente nueve días, violentando así el debido proceso ya que no se han
cumplido con los plazos y términos que establece el art. 134 Código Procesal
Penal con reo detenido, debiendo esta judicial en su defecto emitir orden de
libertad a favor del procesado extendiéndose así el término a seis meses para
dictar sentencia con reo en libertad.
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Conclusiones
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principal finalidad por las cuales se deben imponer, encontrándonos por lo
tanto ante un pena anticipada al pretender desde antes de abrir el proceso,
imponer una serie de obligaciones, en algunos casos, violatorias de
garantías de los hombres acusados, a fin de que en cierta medida, se
repare el sufrimiento de la víctima, mediante el sometimiento del hombre,
quebrantando la presunción de inocencia al no encontrar una justificación
razonable por la cual al acusado se le imponen tales medidas, ya que tal
finalidad perseguida por ley 779 a través de las medidas ahí establecidas
es la misma a las de las sanciones penales una vez dictada sentencia firme
condenatoria.
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para realizar procesos especializados en donde se mira la imparcialidad,
nuestra realidad jurídica nos limita a decir lo mismo debido a la mala
práctica y la interpretación errada de los judiciales, al comparar la aplicación
en los procesos penales especializados en violencia de los otros países
deja mucho que desear porque en otros países se conlleva a
investigaciones más exhaustivas y especialmente no se deja a cargo a un
ente administrativo la imposición de medidas precautelares, pero hay que
dejar algo muy claro y es que la ley 779 es una de las más completas de
Centro América.
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Recomendaciones
3. Adoptar una política criminal y brindar las condiciones necesarias para que
los jueces puedan decretar y administrar las medidas precautelares y
cautelares, en especial a las dos siguientes situaciones; a) las medidas
precautelares y cautelares de la ley 779 deberán ser aplicadas solo para los
delitos tipificados en la misma; b) que estas medidas pueden ser aplicadas
en contra de un hombre como de una mujer siempre y cuando el delito por
el cual se acusa no establezca como sujeto activo únicamente al hombre.
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existe algún tipo de amenaza de parte del acusado, encontrándose en
indefensión este último ante los hechos que se le pueden imputar.
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Referencia Bibliográfica
Nacional, A. (2012). ley 779 Ley Integral Contra la Violencia hacia las
Mujeres y de reforma a la ley N°641 Codigo Penal. Managua: editorial juridica.
103
Pellecer, C. R, Vega Vargas, G. A, Sánchez, A. C, Houed Vega, M. A,
Moreno Castillo, M. A, & Aráuz Ulloa, M. (2005). Manual de Derecho Procesal
Penal Nicaragüense. Valencia: Tirant Lo Blanch.
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