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SA BA SCHA HU N SARRS

MANUA L DEL NUEV O


PROCEDIMIENT O PENAL
SEXTA EDI CI N ACTUALI ZADA Y AUMENTADA
#
LegalPublishing
SA BA S C1I A I I U N SA RRA S
MANUAL DEL NUEVO
PROCEDIMIENTO PENAL
SEXTA EDICIN
Actualizada >Aumentada
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Agen<. .i de Cala oj aaon
M'VMIAL DLL Nl'fcVO PROCEDIMIFVTO fLNAL
CUARTA CDK ION ACR Al l/MIA V AtMBOADA
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IMPRESO PN CH1I.E ' PKtVTPD IN C1IIU
A b r e v i a t u r a s u s a d a s
art. Artculo
CADU Convencin Americana sobre Derechos
Humanos
('DE Consejo de Defensa del Estado.
COT Cdigo Orgnico de Tribunales
CP Cdigo Penal
CPC Cdigo de Procedimiento Civil
CdPP <I > Cdigo de Procedimiento Penal
CPP Cdigo Procesal Penal
CPR Constitucin Poltica de la Repblica
Excma. Excelentsima
LFCr. I .ey de Enjuiciamiento Criminal de Espaa.
LOC'MP Ley Orgnica Constitucional del Ministerio
Pblico
SI PO Ordenanza Procesal Penal Alemana
(Strafprozess Ordnungj
n DIC'I 1)1 MA l hK IA S
Picina
pRl.tX K )............................................................................................................................ X I X
PkLI'ACIO.................................................................................................. I
C a pi t u l o I
1. I ntroduccin............................................................................. 3
2. Esquema de los principios bsicos de un sistema
acusatorio versus uno acusatorio o contradictorio........... 6
2.1 Referencias histricas............................................................ 6
2.2. Algunas razones para sustentar un reemplazo del
sistema inquisitivo por uno acusatorio-contradicto
ri o................................................................................................ 8
3. Gestacin de la reforma procesal penal.............................. 10
3.1. L atinoamrica.......................................................................... 10
3.2. Proceso de Reforma en Chile................................................ 12
Capt ul o II
I. Vision general del nuevo procedimiento penal. Eta
pas del nusmo. Principales instituciones involucradas........ 17
1.1. Comentario previo. Esquema bsico de la estructura...... 17
1.2. Contrapuntocon el sistema procesal vigente (CPPde
1906)...................................................................... ix
II
Pgina
I n d i o .
C a p t u l o 111
E l n u e v o pr o c e d i mi e n t o pe n a l o r d i n a r i o
Adver t encia pr evia
Pr imer a par t e
I . Principios y disposiciones generales.................................... 21
1.1. Principales normas y garantas constitucionales apli
cables al nuevo procedimiento penal................................... 21
1.1.1. Nota previa................................................................................ 21
1. 1.2. Anlisis concreto de las Garantas Constitucionales
en esta materia......................................................................... 23
A. El debido proceso o derecho a un juicio j usto................... 23
B. El derecho a la defensa.......................................................... 25
C. Derecho a la igualdad............................................................. 26
D. Derecho al tribunal comn uordinario preestablecido
por la l ey................................................................................... 27
E. Otras garantas constitucionales............................................ 28
i. art. 19 N 3, inciso 6oConstitucin...................................... 28
ii. art. 19 N 7, letra f ) de la Constitucin............................... 28
F. Garantas Procesales consagradas en Tratados Inter
nacionales.................................................................................. 29
1.2. Principios Bsicos del nuevo Cdigo Procesal Penal........... 31
A. J uicio Previo y nica persecucin 31
B. J uez Natural .............................................................................. 32
C. Exclusividad de la investigacin penal............................... 32
D. Presuncin de Inocencia del Imputado................................ 33
Concepto y Principales Consecuencias............................... 34
E. Legalidad de las medidas privativas o restrictivas de
libertad. Interpretacin restrictiva. Prohibicin de
aplicacin por analoga.......................................................... 37
F. Proteccin a la vctima........................................................... 38
G. Calidad de Imputado. mbito de la Defensa 39
H. Autorizacin J udicial Previa................................................. 39
I. Cautela de Garantas............................................................... 40
J . Aplicacin temporal de la ley procesal penal.................... 40
K. I ntervinientes........................................................................... 40
L. Efectos en Chile de sentencias penales de tribunales
extranjeros................................................................................. 41
Pgina
1.3. Otras disposiciones generales referidas a la activi
dad procesal............................................................................. 41
A. Plazos......................................................................................... 42
B. Comunicaciones entre autoridades...................................... 42
C. Comunicaciones y citaciones del Ministerio Pblico...... 44
D. Notificaciones y citaciones judiciales................................. 45
F.. Resoluciones y otras actuaciones judiciales....................... 47
a) Nulidad de las actuaciones delegadas................................. 47
b) Fundamentacin...................................................................... 47
c) Firma......................................................................................... 47
d) Plazos generales para dictarlas............................................. 47
F. Registro de las actuaciones judiciales................................. 47
G. Costas......................................................................................... 49
H. Normas supletorias.................................................................. 50
2. Sujetos procesales e intervinientes....................................... 50
2.1. Ministerio Pblico................................................................... 50
A. Generalidades........................................................................... 50
B. Organizacin............................................................................ 52
i. Fiscal Nacional....................................................................... 54
ii. Consejo General...................................................................... 56
iii. Fiscalas Regionales................................................................ 56
iv. Fiscalas Locales y Fiscales Adjuntos................................ 57
v. Unidades Administrativas..................................................... 58
C. Funciones.................................................................................. 59
D. Principios.................................................................................. 61
I. Principio de Unidad................................................................ 61
2. Objetividad............................................................................... 61
3. Principio de Control y Responsabilidad............................ 62
4. Principio de Interdiccin de funciones jurisdiccionales......... 62
5. Principio de Eficacia. Eficiencia. Coordinacin y
Agilidad Procedimental......................................................... 63
6. Principio de Probidad Administrativa y Transparencia......... 63
7. Principio de Igualdad de A cceso......................................... 65
8. Principio de legalidad............................................................ 65
D. I . Sistema de Controles y Responsabilidades......................... 65
a. Control Procesal...................................................................... 65
b. Control Poltico....................................................................... 65
c. Conlrol J errquico................................................................... 67
NDIt'B I I I
IV
Pgina
d. Control por parle de la vctima............................................. 67
i. Responsabilidad Poltica........................................................ 67
ii. Responsabilidad Penal........................................................... 67
iii. Responsabilidad Civil............................................................. 68
iv. Responsabilidad Disciplinaria.............................................. 68
E. Inhabilitacin de los fiscales................................................. 69
F. Incapacidades. Incompatibilidades y Prohibiciones............. 69
G. Forma de actuacin y facultades procesales. Princi
pios de legalidad procesal penal y de oportunidad.
Instrucciones de los superiores............................................. 70
G. I . Archivo Provisional y Facultad para no iniciar inves
tigacin (Archivo Definitivo)............................................... 71
G.2. Principio de Oportunidad....................................................... 73
G.3. Instrucciones de los superiores............................................. 75
2.2. La policia. Su funcin en el Nuevo Procedimiento
Penal........................................................................................... 77
A. Relacin con el Ministerio Pblico. Direccin. Obli
gacin de informacin. Comunicaciones. Imposibi
lidad de Cumplimiento. Desformalizacin de la eta
pa de investigacin.................................................................. 77
B. Actuaciones de la Polica sin orden previa........................ 83
1. Prestar auxilio a la vctima.................................................... 84
2. Resguardo del Sitio del Suceso. Recogida de Evi
dencia. Cadena de Custodia.................................................. 87
3. Empadronamiento de testigos............................................... 93
4. Recibir las denuncias del pblico........................................ 95
5. Control de I dentidad............................................................... 97
6. Exmenes de Vestimenta, Equipaje o Vehculos.............. 101
6.1. Examen del sujeto a control de identidad.......................... 101
7. Levantamiento del Cadver.................................................. 102
8. Entrada y Registro en el caso del art. 206.......................... 104
C. Prohibicin de I nformar......................................................... 104
2.3. El imputado............................................................................... 105
A. Calidad de Imputado y Derechos......................................... 105
B. Declaraciones del imputado. Distincin y Regula
cin. Carcter de medio de defensa. Prohibiciones......... 107
B.l. Declaraciones del Imputado ante la Polica........................ 108
B.2. Declaraciones del Imputado ante el Ministerio Pblico.. 109
\
Pftinn
B.3. Declaracin "judicial" del I mputado 110
B.3.1 Declaracin del acusado ante el Tribunal de J uicio
Oral en lo Penal ................................................................. 113
B.4. Declaracin del "coimputado 113
C. Imputado privado de libertad 115
C. 1. Derechos del Abogado en la materia.................................. 116
C.2. Obligacin de cumplimiento c informacin 117
D. Imputado Rebelde 117
. Causales de rebelda 117
i. Declaracin de rebelda 117
iii. Efectos de la rebelda............................................................. 117
E. Amparo ante el J uez de Garanta 117
E.l. Competencia........................................................................... 120
E.2. Paralelo entre ambos institutos (art. 21 de la CPR/
art. 95 CPP).............................................................................. 120
2.4. La defensa.. 121
A Principios y Caractersticas principales 121
B. Intervencin del Defensor. Autodefensa. Ausencia
del Defensor Renuncia. Abandono de la defensa.
Defensa de vanos imputados................................................ 122
C. Resumen 124
D. Defensa Penal Pblica 125
D.l. Situacin anterior.................................................................... 125
D. 1.1. Crticas al sistema de defensa jurdica, en el esquema
del CdPP( 1906)...................................................................... 126
D.2. El Nuevo Sistema. Defensora Penal Pblica......... ........... 127
D.2.1. Esquema de la organizacin de la Defensa Penal
Pblica. Prestadores de el l a.................................................. 128
2.5. La vctima 137
A. Concepto.................................................................... 137
B. Derechos y ciertas actuaciones 140
C. El testimonio de la Vctima. Posibilidad de declara
cin.............................................................................. . 141
2.6. El querellante y las clases de accin en el nuevo
procedimiento.................................................................... 142
A. Algunas Facultades 142
B. La Querella............................... 143
B. I . Titulares, oportunidad y requisitos...................................... 143
Peina
B.2. Inadmisibilidad. Prohibiciones. Actitud J uez de Ga
ranta .......................................................................................... 145
B.3. Desistimiento........................................................................... 146
B.4. Abandono de la Querella....................................................... 147
2.6.1. Clases de Acciones 147
2.6.1.1. Delitos de accin pblica previa instancia particular
enel C PP 148
2.6.1.2. Delitos de accin privada 149
2.6.1.3. A. Renuncia de las acciones penales 149
B. Sujeto Pasivo........................................................................... 149
2.6.1.4. La Accin Civil y la Demanda Civil en el nuevo CPP 150
1. Distincin 150
2. Oportunidad para interponer demanda civil 151
3. Preparacin de la demanda ci vi l 151
4. Actuacin del demandado....... 152
5. Incidentes relacionados con la demanda y su contes
tacin 152
6. Desistimiento y abandono 152
7. Efectos de la extincin de la accin civil 152
8. Efectos del ejercicio exclusivo de laaccin ci vi l 153
9. Independencia de la accin civil respecto de la ac
cin penal 153
10. Accin Civil ante la suspensin o terminacin del
procedimiento penal 153
11. Prueba de la accin civil. Cuestiones Prejudiciales
civiles......................................................................................... 154
2.7. Los Tribunales......................................................................... 154
A. J uez de Garanta. Rol y J ustificacin.................................. 154
A. I . Competencia y ciertos actos fundamentales del pro
cedimiento................................................................................. 155
B. Tribunal de J uicio Oral en lo Penal 157
C. Principales reformas al Cdigo Orgnico de Tribu
nales en la materia. Organizacin de los tribunales.
Nuevos rganos Administrativos........................................ 157
Diseo organizacional:
a) Comit de J ueces 158
b) J uez Presidente 159
c) Administrador General 159
V I NDICE
Pacina
d) Subadmimstrador.................................................................. . 160
e) Unidades Administrativas...................................................... 160
Segunda par t e
La et apa de invest igacin e issim .ciones vincuiadas
1. Introduccin............................................................................. 162
1.1. Referencia aalgunos principios formaiivos del pro
cedimiento en esta elapa........................................................ 164
2. Formas de inicio de la investigacin................................... 166
2.1. Denuncia................................................................................... 166
2.1.1. Obligacin, plazo y sancin.................................................. 167
2.1.2. Forma y contenido. Responsabilidad y Derechos del
denunciante...................................... ....................................... 168
2.1.3. Autodcnuncia........................................................................... 168
2.1.4. Actuacin del Ministerio Pblico en relacin con la
denuncia recibida .................................................................... 169
3. Actuaciones de la investigacin........................................... 170
3.1. Secreto Relativo. Lmites....................................................... 171
3.2. Proposicin de diligencias. Asistencia a el l as............... 173
3.3. Agrupacin y separacin de investigaciones..................... 173
3.4. Tipos de diligencias................................................................ 174
3.4.1. Diligencias que no requieren autorizacin judicial
previa.................................................................................. . 174
3.4.2. Diligencias para las que se requiere autorizacin
judicial previa.......................................................................... 175
3.4.2.1 Anlisis de algunas diligencias que requieren autori
zacin judicial prev ia. reguladas expresamente en el
CPP............................................................................................ 177
a) Citacin compulsiva............................................................... 177
b) Exmenes Corporales............................................................ 177
c) Exhumacin de Cadveres.................................................... 179
d) Pruebas caligrficas................................................................ 180
e) Entrada y registro en lugares cerrados................................ 180
e. 1) Lugares cerrados ordinarios.................................................. 180
c.2) Lugares cerrados especiales.................................................. 181
e.3) Lugares con inviolabilidad diplomtica.............................. 183
e.4) Locales consulares.................................................................. 183
e.5) Normas Comunes.................................................................... 183
NlMCt V i l
Pgina
f) Incautacin de objetos y documentos................................. 185
1. Casos en que no es necesario autorizacin judicial......... 185
2. Casos en que es necesario pedir autorizacin judicial......... 185
3. Casos en que la persona que tiene en su poder los
objetos o documentos es distinta del imputado................ 186
g) Retencin e incautacin de correspondencia..................... 187
h) Copias de comunicaciones o transmisiones....................... 188
i) Interceptacin de comunicaciones telefnicas................... 188
j) Grabacin de comunicaciones entre presentes, foto
grafa. filmacin u otros medios de reproduccin de
imgenes................................................................................... 191
3.4.3. Diligencias sin conocimiento del afectado........................ 191
3.5. Conservacin de las especies recogidas durante la
investigacin. (Manejo de la evidencia. Cadena de
Custodia)................................................................................... 192
4. La prueba anticipada............................................................... 192
4.1. Respecto de la prueba testimonial....................................... 194
4.2. Respecto de la anticipacin de la prueba pericial............. 196
5. La formalizacin de la investigacin.................................. 196
A. Generalidades........................................................................... 196
B. Concepto. Oportunidad. Efectos.......................................... 197
C. La audiencia.............................................................................. 199
C .l . Desarrollo. Algunas peticiones posibles............................. 199
C.2. Plazo J udicial para el cierre de la investigacin............... 199
D. Control J udicial anterior a la formalizacin de la
investigacin............................................................................. 200
E. Precisiones de la Excma. Corte Suprema.......................... 200
6. El juicio inmediato.................................................................. 201
7. Las medidas cautelares.......................................................... 203
A. I ntroduccin.............................................................................. 203
B. Las medidas cautelares personales. Enumeracin.
Principio General..................................................................... 205
B.l. La citacin................................................................................. 206
B.2. La Detencin............................................................................. 208
a) Detencin J udicial.................................................................... 209
b> Detencin decretada por otros tribunales............................ 209
c) Detencin en caso de flagrancia.......................................... 209
c.l) Por un civil................................................................................ 210
V III In d i o .
Pjtinii
c.2> Por la Polica............................................................................ 210
c.2.1) Delitos sexuales...................................................................... 210
c.2.2) Detencin en flagrancia de personas sujetas a fuero............ 210
c.2.3) Detencin en flagrancia de autoridades judiciales y
del Ministerio Publico............................................................ 211
c.3) Situacin de flagrancia........................................................... 211
d) Plazos de la Detencin.......................................................... 212
d..1) Detencin policial con orden judicial................................. 212
d.2> Detencin policial sin orden judicial.................................. 212
d.3) Audiencia de Control de la Detencin. Ampliacin
de la misma.............................................................................. 213
c) Detencin en la residencia del imputado............................ 216
f) Derechos del detenido. Fiscalizacin y Difusin.............. 216
g) Instrucciones Generales en la materia................................. 217
B.3) La Prisin Preventiva............................................................. 220
1. Generalidades........................................................................... 220
2. Normas del nuevo procedimiento........................................ 222
a) Procedencia e Improcedencia. Requisitos para de
cretarla ...................................................................................... 222
h) Tramitacin y Resolucin de la solicitud.......................... 225
c) Modificacin y Revocacin de la prisin preventiva.
Sustitucin y reemplazo......................................................... 225
d) Recursos y ejecucin de la medida de prisin preven
tiva ............................................................................................. 227
e Lmites Temporales. Termino por absolucin o
sobreseimiento........................................................................ 228
f) Normas comunes a la Detencin y a la Prisin
Preventiva................................................................................. 228
B.4. Otras medidas cautelares de menor intensidad................. 229
C. Las medidas cautelares reales............................................... 230
8. Las salidas alternativas.......................................................... 230
8.1. Introduccin. Fundamentos.................................................. 230
8.2. La suspensin condicional del procedimiento.................. 231
A. Condiciones por cumplir........................................................ 233
B. Efectos...................................................................................... 234
C. Recurso ..................................................................................... 234
D. Revocacin............................................................................... 234
8.3. Los acuerdos reparatorios..................................................... 235
iNOICf I X
Pgina
A. Generalidades........................................................................... 235
B. Regulacin legal y Procedencia........................................... 236
C. Efectos del acuerdo reparatorio............................................ 238
1. Penales....................................................................................... 238
2. Civiles........................................................................................ 238
3. Subjetivos o Parciales............................................................ 238
8.4. Oportunidad para pedir y decretar la suspensin
condicional del procedimiento y los acuerdos
reparatorios. Registros........................................................... 239
9. Nulidades procesales............................................................... 239
A. Procedencia............................................................................... 239
B. Oportunidad para solicitarla.................................................. 240
C. Titulares de la solicitud.......................................................... 240
D. Nulidad de oficio.................................................................... 240
E. Saneamiento de la Nulidad................................................... 241
F. Efectos de la declaracin de Nulidad.................................. 242
10. Conclusin de la etapa de investigacin............................. 243
A. Comentario Previo.................................................................. 243
B Cierre de la investigacin, facultad del Ministerio
Pblico...................................................................................... 243
B.l. Citacin a audiencia................................................................ 244
B.2. Pla/.o para el cierre.................................................................. 244
C. Sobreseimiento......................................................................... 244
C.l. Sobreseimiento Temporal........................................................ 245
C.2. Sobreseimiento Definitivo...................................................... 245
C.2.1. Prohibicin de Sobreseimiento.............................................. 246
C.2.2. Efectos del Sobreseimiento Definitivo................................. 246
C.3. Recursos...................................................................................... 246
C.4. Sobreseimiento Total y Parcial............................................... 246
C.5. Facultades del juez respecto del sobreseimiento.............. 246
D. Reapertura de la investigacin.............................................. 247
E. Forzamiento de la acusacin................................................. 248
E. 1. Recursos...................................................................................... 249
Tcr chr a par t e
Et apa int r r mhdia o of . pr f .par acin om. J tncio or al
1. Generalidades........................................................................... 249
2. La acusacin. Contenido. Principio de Congruencia....... 250
X n d i o .
Indice XI
Ppina
3. La Audiencia de Preparacin del J uicio Oral. Trmi
tes previos. A\ctuacin del Querellante. Facultades
del Acusado............................................................................... 252
3.1. Las excepciones de previo y especial pronuncia
miento ................. ...................................................................... 253
4. Desarrollo de la Audiencia de Preparacin del J uicio
Oral ............................................................................................ 254
A. Nocin Previa.......................................................................... 254
B. Oralidad e Inmediacin.......................................................... 255
C. Resumen de presentaciones. Defensa Oral. Compa
recencia obligatoria................................................................. 255
D. Correccin de vicios formales.............................................. 256
E. Debate acerca de la prueba ofrecida. Exclusin de
pruebas para el J uicio Oral.................................................... 256
E. I. Normas legales......................................................................... 256
E.2. Fundamentos y objeto de las normas.................................. 257
E.2.A. Esquema de la labor del J uez de Garanta......................... 259
E.2.B. La Prueba Ilcita (Prohibiciones de Prueba)...................... 260
F. Convenciones Probatorias...................................................... 264
G. Conciliacin sobre responsabilidad civil........................... 264
H. Procedimiento Abreviado...................................................... 264
I. El Auto de Apertura del J uicio Oral. Contenido.
Recursos. Actuaciones y facultades relacionadas............. 261
5. El procedimiento abreviado.................................................. 267
5.1. Presupuestos de Procedencia................................................ 268
5.2. Oportunidades para solicitar el procedimiento abre
viado.......................................................................- .................. 270
5.3. Oposicin del Querellante.................................................... 270
5.4. Resolucin sobre la solicitud................................................ 271
5.5. Tramitacin.............................................................................. 271
5.6. Fallo........................................................................................... 272
5.7. Recursos en contra de la sentencia del procedimiento
abreviado................................................................................... 273
5.8. Normas aplicables al procedimiento abreviado................ 273
5.9 Otros procedimientos breves. Referencia al procedi
miento simplificado y monitorio.......................................... 273
Pgina
Cuar t a par t e
El j uicio or ai.
1. Actuaciones previas................................................................ 280
2. Principios y normas generales.............................................. 282
2.1. I nmediacin............................................................................. 283
2.2. Continuidad y Concentracin............................................... 284
2.3. Identidad Fsica del juzgador................................................ 285
2.4. Principio Contradictorio........................................................ 286
2.5. Publicidad................................................................................ 286
2.6. Oirs normas............................................................................ 288
a) Presencia del acusado en el J uicio Oral.............................. 288
b) Presencia del defensor. Efectos de laausencia................. 288
c) Sancin...................................................................................... 288
d) Ausencia del querellante o de su apoderado...................... 289
3. Faculiadesdcl presidente de la sala. Deberes y sancio
nes ............................................................................................. 289
3.1. Facultades del juez presidente de lasalaen laaudiencia
del j ui ci o................................................................................... 289
3.2. Deberes de los asistentes a laaudiencia.............................. 289
3.3. Sanciones.................................................................................. 290
4. La prueba.................................................................................. 290
A. Disposiciones Generales......................................................... 290
A .l. Oportunidad para la recepcin de la prueba....................... 290
A.2. Libertad de Prueba.................................................................... 290
A.3. Valoracin de la Prueba........................................................... 291
1. Sistema del Cdigo de Procedimiento Penal..................... 291
2. Nuevo Sistema........................................................................ 292
2.1. Referencia histrica................................................................ 296
A.4. Necesidad de la prueba............................................................ 297
A.5. Finalidad de la prueba.............................................................. 298
A.6. Prueba de las acciones civiles............................................... 299
B. Medios de prueba en particular............................................ 299
B. 1. No regulados expresamente.................................................... 299
B.2. Medios regulados en forma expresa..................................... 300
1. Declaracin del I mputado..................................................... 300
2. Testigos..................................................................................... 301
2.1. Deber de comparecer y deber de declarar.......................... 301
2.2. Citacin..................................................................................... 302
X I I I n d i c e

J

I
J
Pgina
2.3. Renuencia a declarar............................................................... 302
2.4. Excepciones a la obligacin de comparecencia................ 302
2.5. Excepciones a la obligacin de declarar............................. 303
2.5.1. Por motivos personales.......................................................... 303
2.5.2. Por razones de secreto............................................................ 304
2.5.3. Dcbcrde comparecencia. Declaracin obligatoriaen
otros casos................................................................................. 304
.6. Principio de no autoincriminacin........................................ 304
.7. J uramento o Promesa.............................................................. 305
2.8. Individualizacin del testigo................................................. 305
2.9. Proteccin a los testigos......................................................... 305
2.10. Tipos de testigos. mbito de la declaracin...................... 306
2.11. Otros derechos especficos del testigo................................ 306
3. Informe de Peritos................................................................... 307
3.1. Procedencia.............................................................................. 307
3.2. Contenido del informe........................................................... 308
3.3. Admisibilidad del informe y remuneracin de los
peritos......................................................................................... 308
3.4. Incapacidad para ser perito................................................... 309
3.5. Improcedencia de inhabilitacin de los peritos................. 310
3.6. Declaracin de los peritos...................................................... 310
3.7. Instrucciones para el trabajo de los peritos........................ 310
3.8. Auxiliares del Ministerio Pblico como peritos............... 310
3.9. Medidas de proteccin........................................................... 311
4. La Inspeccin Personal del Tribunal................................... 311
5. Documentos, objetos y otros medios.................................. 312
6. Desarrollo del J uicio Oral...................................................... 313
6.1. Apertura del J uicio Oral......................................................... 313
6.2. Defensa y eventual declaracin del imputado.................. 313
6.3. Alegatos de Apertura.............................................................. 314
6.4. Orden de Recepcin de las pruebas en el J uicio Oral........... 314
6.5. Peritos y Testigos en la audiencia del J uicio Oral ............ 315
6.5.1. Interrogatorio........................................................................... 315
6.5.2. Mtodos de I nterrogatorio.................................................... 317
6.6. Reproduccin de Declaraciones Anteriores en la audiencia 318
6.7. Lectura o exhibicin de documentos, objetos y otros
medios....................................................................................... 319
6.8. Prohibiciones........................................................................... 319
n i >h > X I I I
Pagina
6.8.1. Antecedentes referidos a salidas alternativas..................... 319
6.9. Prueba no solicitada oportunamente.................................... 319
6.10. Alegato final y clausura del debate...................................... 320
7. La sentencia definitiva........................................................... 320
7.1. Decisin sobre absolucin o condena. Plazo..................... 321
7.2. Plazo para la redaccin de la sentencia............................... 322
7.3. Determinacin de la pena...................................................... 323
7.4. Audiencia de comunicacin de la sentencia...................... 323
7.5. Conviccin del tribunal.......................................................... 323
7.6. Contenido de la sentencia...................................................... 324
7.7. La sentencia condenatoria...................................................... 325
7.7.1. Sentencia condenatoria y acusacin. Principio de
Congruencia.............................................................................. 325
7.7.2. La senienciacondenatoria y reglas relativas ala pena
aplicable.................................................................................... 326
A. Resolucin en la misma audiencia....................................... 326
B. Fijacin de la pena y medidas alternativas........................ 327
C. Improcedencia de la pena de muerte por meras pre
sunciones................................................................................... 327
D. Reiteracin de crmenes o simples delitos de una
misma especie.......................................................................... 328
7.8. La decisin absolutoria.......................................................... 329
Quint a par t e
Los RECURSOS
1. Bases del Nuevo Rgimen de Recursos.............................. 329
2. Derecho a recurrir del fallo en materia penal (Dere
cho al Recurso)........................................................................ 331
3. Referencia a la historia fidedigna de las normas en
la materia................................................................................... 332
4. Disposiciones Generales sobre los recursos en el
nuevo CPP................................................................................ 336
A. Facultad de recurrir................................................................. 336
B. Aumento de los plazos........................................................... 337
C. Renuncia y desistimiento de los recursos.......................... 337
D. Efectos de lainterposicin del recurso............................... 337
E. Prohibicin de suspender la vista de la causa por falta
de integracin del tribunal..................................................... 338
X I V I n d i c e
Psina
F. Otras causales de suspensin................................................ 338
G. Reglas generales de vista de los recursos.......................... 339
H. Prueba en los recursos............................................................ 339
I. Decisiones sobre los recursos. Efectos. Prohibicin
de la reformado in peius"..................................................... 340
J . Aplicacin supletoria.............................................................. 341
5. Recurso de Reposicin........................................................... 341
6. Recurso de Apelacin............................................................. 341
A. Resoluciones inapelables....................................................... 342
B. Tribunal ante el que se entabla............................................. 342
C. Plazo para interponerlo. Trmino para comparecer
en el Tribunal de Alzada........................................................ 342
D. Forma de interposicin. Requisitos.................................... 343
E. Efectos del recurso.................................................................. 343
F. Recurso de Hecho................................................................... 343
G. Resoluciones apelables.......................................................... 343
H. Antecedentes a remitir concedido el recurso..................... 344
I. Adhesin a la apelacin......................................................... 344
J . Instrucciones de la Excma. Corte Suprema sobre el
recurso de apelacin................................................................ 344
K. Modificacin del artculo69 del COT. Radicacin
de ciertas causas....................................................................... 347
7. El Recurso de Nulidad........................................................... 348
7.1. Historia Fidedigna del establecimiento de este recurso....... 348
7.2. Caractersticas principales del Recurso de Nulidad......... 351
A. Superacin del clsico recurso de casacin....................... 351
B. Finalidades................................................................................ 352
7.3. Reglamentacin....................................................................... 352
A. Sentencias o trmites impugnables...................................... 352
B. Causales y Motivos Absolutos del Recurso....................... 353
C. Tribunal Competente.............................................................. 355
D. Preparacin del Recurso........................................................ 355
E. Plazo y requisitos.................................................................... 355
F. Electos de la interposicin del recurso............................... 356
G. Admisibilidad del recurso en el tribunal a quo. Dis
cusin en el tribunal ad quem. Facultades de este
ltimo tribunal. Facultades especiales de la Corte
Suprema. Adhesin................................................................. 356
In d i c e X V
PltllU
H. Designacin J e un Defensor Penal Pblico...................... 357
I. Antecedentes a remitir concedido el recurso, por el
tribunal a quo........................................................................... 358
J . Fallo del Recurso. Pla/o y contenido.................................. 358
K. Nulidad exclusiva de la sentencia. Sentencia de
reenipla/o............................................................................ 358
L. Nulidad del J uicio Oral y de la sentencia.......................... 359
M. Improcedencia de recursos.................................................... 359
8. Revisin.................................................................................... 359
C a p i ULO I V
E j e c u c i n u t l a s s e n t e n c i a s c o n d k n a t o r a s
Y DE LAS MEDIDAS DE: SEGURIDAD
1. Intervinientes y Tnbunal competente................................. 361
2. Ejecucin de las sentencias................................................... 362
A. Normas aplicables.................................... .............................. 362
B Ejecucin de la sentencia penal........................................... 362
C. Destino de las especies decomisadas.................................. 362
D. Especies retenidas y no decomisadas.................................. 363
E. Control sobre las especies puestas adisposicin del
tribunal...................................................................................... 363
F. Ejecucin ci vi l ........................................................................ 364
3. Revisin de sentencias firmes............................................... 364
A. Resoluciones susceptibles de revisin. Procedencia........ 364
B. Pla/o y titulares....................................................................... 365
C. Formalidades de la solicitud................................................ 365
D. Tramitacin. Improcedencia de prueba testimonial......... 366
E. Efectos de la interposicin.................................................... 366
F. Decisin del tribunal............................................................... 366
G. Efectos de la sentencia........................................................... 367
H. Informacin de la amisin acogida en un nuevo
juicio.......................................................................................... 367
4. Ejecucin de las medidas de seguridad............................... 367
A. Comentarios Previos............................................................... 367
B. Duracin y Control de las medidas...................................... 368
C. Caso del condenado que cae en enajenacin mental....... 369
X V I NMCt
NDicr XVII
CaFJTUL OV Pgina
E n IRADA EN VIGENCIA DC LA REFORMA lROCl SAI lENAl .
REFERENCIA A 1.A ADECUACIN DE LA LEGISt ACIN EN VIGOR
1. Gradualidad de la entrada en vigor de la nueva
normativa........................... ...................................................... 371
2. Normas del nuevo CPP en lamateria................................. 372
A. Entrada en vigencia respecto de hechos acaecidos en
el extranjero............................................................................. 373
B. Reglas para la aplicacin de penas por tribunales con
competenciaen lo criminal sujetos a distintos proce
dimientos................................................................................. 373
3. Algunas normas del COT alingentes.................................. 375
A. Artculos Transitorios .....375
B. Contiendas de competencia....... 377
4. Adecuacin de otra legislacin vigente 377
4.1. Normas Adecuatoriasdcl Sistema I.egal Chileno a la
Reforma Procesal Penal (ley N 19.806). Breve
Referencia Anlisis................................................................. 377
Biul kxjRaMa compij iment ar i a ............................................................ 385
P r o l o g o a l a pr i me r \ ed i c i n
El abogado y profesor don Sahas Chahun Sarrs ine ha solicitado que
haga la presentacin, a manera de prlogo, de su obra "Manual del Nuevo
Procedimiento Penal". Dicho trabajo, el cual tuve el placer de leer, trata de
las diferentes cuestiones que dieron lugar a la reforma del sistema procesal
penal en nuestro pas y constituye, sin lugar adudas, un importante aporte
a la literatura jurdica de nuestro pas.
La crisis que afect a la jurisdiccin criminal tuvo su causa por la
existencia de un Cdigo de Procedimiento Penal atrasado y que no ha
satisfecho la obligacin que tiene el Estado en la persecucin penal, para
compatibilizar la mxima eficacia en la represin de las conductas ilcitas,
pero asegurando de manera concreta las garantas de los intcrvinientes
principales del proceso mismo, cuales son la vctima y el imputado. Nues
tro pas no poda seguir manteniendo un procedimiento basado en princi
pios que son incompatibles con un moderno sistema de enjuiciamiento
criminal. Como se sabe, el xito del proceso penal antiguo se basa en lo que
se obtiene de la etapa del sumario, cuyas caractersticas son la unilatera-
lidad de la audiencia, la prevalencia del inquisitorio y la prctica de dili
gencias secretas.
En este estado no fue difcil lograr el consenso pblico para modificar
las aosas estructuras del enjuiciamiento penal y, por ello, se ha promul
gado y publicado el Cdigo Procesal Penal de 2000. la Ley Orgnica
Constitucional del Ministerio Pblico, a la cual le precedi la Ley de
Reforma Constitucional, que estableci este nuevo rgano como una en
tidad autnoma, jerarquizada y no jurisdiccional. Del mismo modo, est
en vigencia la Ley de la Delensora Penal Pblica y entretanto se dictaron
dos leyes de adecuacin a la reforma, con las modificaciones pertinentes
en lo orgnico al Cdigo respectivo. La reforma que ya es una realidad en
nuestro pas, se va a aplicar de manera gradual y est operando en dos
regiones piloto de nuestro pas.
X X S a b a s C m a i i i a n S a r r a s
La obra del colega y amigo Sabas se inserta dentro de la literatura
jurdica en la modalidad de un manual, con lo cual sus aspiraciones son
precisamente servir, en primer lugar en la ctedra del Derecho Procesal,
para ayuda de los alumnos que deben conocer la nueva institucionalidad
en materia procesal penal. Sin peijuicio de lo anterior, servir tambin
como un referente importante para los profesores que asumen la enseanza
de las nuevas disposiciones o textos del nuevo sistema, pero, en mi opi
nin, constituir una gua importante para losjueces y abogados de nuestro
pas que tienen que involucrarse seriamente en el nuevo proceso penal, por
10que esta obra les ser de vital importancia para poder entender y aplicar
en su vida profesional lo que se innova, con respecto al sistema del antiguo
Cdigo de Procedimiento Penal.
El profesor Chahun divide su trabajo en cinco Captulos: el primero
de ellos trata de los principios que le dan las caractersticas del nuevo
Cdigo, con la referencia histrica necesaria del antiguo sistema y de la
manera cmo se gest el proceso de reforma en nuestro pas. El Captulo
11se refiere a la visin general que tiene el autor del nuevo sistema, de las
instituciones que le son inherentes con un interesante contrapunto con el
antiguo enjuiciamiento penal. El Captulo III. el ms lato y. por lo mismo,
el ms interesante de la obra, trata del procedimiento general y ordinario
del Cdigo Procesal Penal que lo divide en cinco partes y en que se
sistematiza de una manera clara, precisa y con rigor el desarrollo de sus
fases bsicas, de manera que el lector pueda formarse un exacto conoci
miento de los principios y reglas generales del nuevo Cdigo, con inclu
sin de los sujetos procesales y sus intervinientes. en especial, de la impor
tancia que le asigna al Ministerio Pblico como rgano encargado de
dirigir la investigacin criminal y ejercer, cuando corresponda, la accin
del mismo tipo. Tambin se relata, con mucha certeza, los derechos que le
asisten al imputadoenel nuevo sistema para luego continuaren su divisin
en esta parte, con las etapas del proceso: lainvestigacin, la preparacin
y el juicio oral del mismo, enfatizando en esta ltima parte los principios
bsicos que lo sustentan y que estn relacionados con la inmediacin;
continuacin y concentracin: identidad fsica del juzgador: del principio
contradictorio y el importante valor que constituye la publicidad como
garanta mxima de la legitimidad en el juzgamiento del asunto por el
Tribunal Oral. Sigue luego el estudio de las normas procesales que ledan
forma al juicio oral para concluir con los recursos procesales que se esta
blecen en el nuevoCdigoque, corno es sabido, es absolutamente diferente
al de los otros procedimientos, puesto que existiendo siempre la facultad
de recurrir, sin embargo el principal medio de impugnacin no va a ser el
M \ m m i >h s i >v i non o i mi i \ t o pf x ai XXI
recurso de apelacin, el que queda descartado respecto de la sentencia
definitiva, sino que el recurso de nulidad que tiene algunas semejanzas con
los recursos de casacin en la Corma y en el fondo. Los Captulos IV y V
estn referidos a la ejecucin de las sentencias condenatorias y de las
medidas de seguridad y explicar la gradualidad en la vigencia de la nueva
normativa procesal penal. No trata este Manual los procedimientos espe
ciales del Libro IV en sus Ttulos I. II. III. IV. V y VI.
De las explicaciones anteriormente dadas, se puede colegir la impor
tancia que tiene en la hora actual la publicacin de trabajos como el que
presenta al mundo jurdico don Sabas Chahun y tengo la conviccin de
que servir de manera sustancial para aquellos que estn interesados en
conocer de manera general y completa l as grandes transformaciones or
gnicas y procedimcniales que se han producido en el ltimo tiempo en
nuestro pas, en una materia trascendente para la marcha del Estado, como
es el procedimiento penal.
M i l t o n J u i c a A r a n u i a
P RI- F A CIO
El objetivo primordial que. ya en la primer edicin, tuvimos a la vista
al escribir este libro fue entregar una visin lo ms completa y sistemtica
posible sobre el Nuevo Procedimiento Penal. Desde ese punto de vista,
hemos deseado proporcionar una visin de conjunto de las etapas, institu
ciones. posibilidades de actuacin y recursos que existen o se pueden
plantear en la nueva normativa adjetiva criminal.
El presente Manual pone nfasis en el desarrollo de las normas y su
aplicacin prctica. Lo anterior no implica que se omitan las necesarias
referencias bibliogrficas o doctrinarias, desde que se trata de una materia
todava poco conocida por los abogados en general y, lo que es ms
preocupante, por los que ejercen en materia penal. Por ello, en cada pane
de la obra se hacen las remisiones imprescindibles a los autores que han
escrito sobre la materia en Chile o el extranjero. Tanto en la actualizacin
como en algunas adiciones doctrinarias o jurisprudenciales ha participado
doa Marta Herrera Seguel, abogado y profesora de Derecho Procesal de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Su aporte, sin duda, ha
mejorado este libro. Asimismo, agradezco al colega don C arl os Carvajal
Bustos, por su desinteresada contribucin.
Sin perjuicio de lo antes expresado, el fin primordial de este libro ha
sido, y continua siendo, servir de consulta eintroduccin para todos aque
llos jueces, abogados, estudiantes y otros operadores del sistema, que
deseen adentrarse en la nueva justicia criminal que rige hoy en todoel pas.
Dada la recepcin que ha encontrado nuestro trabajo, es justo pensar
que hemos ido logrando la finalidad antes sealada, lo que cumple, con
creces, la tarca que nos impusi mos al comen/ar la redaccin de estas lneas.
El autor
C a Ht u l o I
1. I n t r o d u c c i n
Resulta casi un lugar comn actualmente, dentro del mbito jurdico,
sostenerqueel sistema procesal penal chileno, tal como se mantena vigen
te en toda la Regin Metropolitana hasta el 16 de junio de 2005, estaba en
crisis. Exista la percepcin generalizada que tal procedimiento penal era
obsoleto, ineficiente, desigual y tcnicamente imperfecto.
Sabidoesque nuestro modelo procesal punitivo, tal como rigi porcasi
cien aos (desde marzo de 1907. aunque el Cdigo de Procedimiento Penal
fue promulgado a fines de 1906), se identificaba con los principios, la
orientacin y las caractersticas del denominado sistema inquisitivo o
inquisitorio'*, aun cuando por algunos se pudiese sostener que en Chile
rega un sistema mixto, que reciba componentes inquisitivos y acusatorios,
lo que no era real.
La verdad es que en nuestro pas, hasta la entrada en vigencia del nuevo
Cdigo Procesal Penal, progresivamente en las distintas regiones del pas,
noexistaun verdadero juicio" criminal, donde hubiera igualdad entre las
partes, un tribunal imparcial, publicidad, y un debate acerca de la prueba,
la que pudiese ser examinada y contradicha por los sujetos del proceso,
tanto la parte acusadora como la acusada.
Esta situacin provoc graves falencias procesales y devino, adems,
en graves afectaciones a los derechos y garantas constitucionales y legales
de las personas que deban enfrentarse a un proceso penal, vulnerando
normas jurdicas expresas y vigentes (baste recordar el tenor del artculo
5ode la Constitucin Poltica de la Repblica y su recepcin de una serie
de tratados internacionales en materia de derechos humanos). Se ha dicho,
justificadamente, que: los sistemas de enjuiciamiento criminal son los
ms elocuentes indicadores del grado de respeto por los derechos de las
personas que existe en 1111ordenamiento estatal o. dicho de otro modo, que
el autoritarismo se revela en la forma en que los poderes pblicos encaran
4 S a BAS Cl IA It l 'A N S a RRAM
el reproche a las conductas desviadas o a las formas de comportamiento
anmico*1. As. se caracteriza al procedimiento penal como el "sismgra
fo de la constitucin de un pas y la esencia de la relacin entre el Estado
y el individuo"2.
Reafirmando lo anterior, y desde el punto de vista de laposibilidad de
encontrar, en el antiguo procedimiento penal, normas propias de un siste
ma mixto entre uno inquisitivo y uno basado en el principio acusatorio.'
aparecieron serios y documentados estudios empricos demostrando que.
en un gran porcentaje de los procesos penales, la sentencia definitiva se
dictaba sobre la base exclusiva de la prueba" producida y allegada en la
etapa sumarial o de investigacin, reducindose la etapa de plenano (que
para la antigua doctrina chilena era el "verdadero juicio criminal*) a un
mero apndice formal.
Decidoras eran las cifras que arrojaban los estudios antes referidos. En
efecto. ello>indicaban, ya en la dcada pasada y fines de la de los ochenta
que. por ejemplo, del total de causas que llegaban a la etapa del plenario.
el "verdadero juicio penal", slo en alrededor de un 47** se abri un
trmino probatorio y. de este porcentaje, solamente en cerca de 111135*#- de
ellas (es decir un 15*2 de los procesos con plenario abierto) se esgrimi
efectivamente prueba no sumarial. Si se considera adems, que en lo refe
rido a uno de los medios probatorios tradicional mente utilizados y de
fuerte incidencia prctica como es la prueba testimonial, su produccin no
estaba sujeta a control efectivo por la parte acusada, sino que habitualmen
te era una mera ratificacin de lo declarado en el sumario, se divisa lo
inicuo de la situacin. (I ncluso ms all, recurdese el tenor del artculo
469 del Cdigo de Procedimiento Penal, que seala que 110 es necesario
ratificar en el plenario a los esiigos del sumario para la validez de sus
declaraciones).
Amn deloexpresado. debe tenerse presente que cualquierinteresadoen
ello debera poder presenciar un juicio criminal, con miras aque sre sea
realmente pblico, como lo exige unnimemente ladoctrina procesal penal.
Empero, no obstante que hasta hoy, aparentemente, cualquier persona puede
revisar un juicio en plenario. de nada sirve si el pnx:eso penal es un conjunto
1 Mensaje del proyecto delev del uuevu Cdigo Procesal Penal, presentado en laCmara de
Diputados el da 9 de ionio de 1995
J Sistemo Acusatorio Proceso Penal J uicio Oral en Amrica Latina y Alemania lloro
Schonbohm Norhen l.osing Fundacin Konrad Adenauei 1995
' L naexplicacin ciara del proceso" y del "principio" acusatorios en: Congruencia entre
acusacin y defensa en el Nuevo Proceso Penal Chileno". Alcx Car occa Pr ez. Cuadernos de
Anlisis J urdico N" ^9. L D.P. pas. 299-318,
Ma n m d e i n u e v o h k i i c k i mmi k n i o p i n a i
5
de papeles, certificados y constancias escritas en un lenguaje oscuro, cont u
so. pleno de latinazgos y frmulas rimbombantes pero, las ms de las veces,
carente de un significado claro y preciso para el comn de las personas.
Por lo anterior, en muchas ocasiones los ciudadanos recurren a laasis
tencia letrada de un abogado para que ste oficie las veces de un traductor,
ms que la de un especialista capacitado para ejercer su defensa.
Si a todo lo expuesto se agrega que la duracin promedio de un proce
dimiento penal, en el esquema del Cdigo de Procedimiento Penal, se
empina ms all de los dos aos, que el juez aparece como un personaje
lejano, inaccesible, que investiga, acusa y sentencia (es decir, deviene en
juez-parte), con el agravante que. ante el recargo de trabajo y mediante una
profusa delegacin de funciones, gran parte del proceso es seguido ante y
por funcionarios subalternos, mal remunerados y sobre los cuales est
siempre pendiente la sospecha de falta de imparcialidad o la posibilidad de
su corrupcin, resultan claras algunas de las causas de la real crisis, y de
la percepcin pblica de sta, del sistema procesal penal chileno vigente
hasta el ao 2005 en la Regin Metropolitana.
Por ltimo, pero no porello menos importan te. es menester sealarque,
en tal esquema, el proceso penal, que debe ser entendido como el nico
medio legtimo para el ejercicio de la potestad punitiva estatal, por medio
de la actividad jurisdiccional, (inclusive en el sistema inquisitivo) no era
eficaz, tampoco, en arribar a su final natural. Enormes porcentajes de
causas criminales finalizaban no mediante el pronunciamiento de una
sentencia definitiva-o su equivalente, el sobrese miento definitivo-, como
seria dable esperar, sino por sobreseimientos temporales o por otros
motivos" (como desaparicin del expediente, acumulacin aotro proceso
o contiendas de competencia).4
En definitiva, el proceso penal chileno \igenle ntegramente en una
regin de nuestro territorio nacional hasta junio de 2005 y. parcialmente,
respecto de hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia del
Cdigo Procesal Penal en las distintas regiones del pas, no cumpla su fin
natural, era ineficiente, impopular y oneroso para el pas tanto en trminos
econmicos, como sociales 5; porello hizo crisis, la que deriv segn otro
4Vase: a) Ribio, Cristin. Aproximacin aunaevaluacin del Proceso Penal chileno", en
"Reformas, Procesales en AmricaLatina". CPU 1993.pgs. 261a283: b) J imnez, MaraAnglica.
K1Pn>ceso Penal chileno y los ilcrcchos humanos: Volumen n. Estudios Empricos". Cuadernos
de Anlisis J urdico. UDP 1994.
- Es decidor el demoledor comentario dedon Mario Garrido Montt. MinisiTO de laExenta.
Cone Suprema, en: El Ministerio Pblico para una nueva J usticia Criminal". Fundacin Pa/
Ciudadana. UDP. CPU. 1994. pgs. 125a 130.
S m i a s C m m u a s S\ r r a s
autor ' de la "obsolescencia, inutilidad y trangrcsin de garantas funda
mentales de que adolece nuestro proceso penal. cuva estructura actual
resulla absolutamente insostenible, tanto desde una perspectiva dogmti
ca. cuanto desde una poltico criminal, lano desde el punto de vista de los
principios y garantas, como desde el de la evaluacin de sus (desastrosos)
resultados*.
2. E s q u e ma df . i os pr i n c i p i o s b s i c o s d e u n
SISTEMA INQUISITIVO VERSUS UNO ACUSATORIO O CONTRADICTORIO
2.1. Referencia!; Histricas
Durante lapocade la conquista y colonizacin americanas, en Espaa
se vivi la etapa de afirmacin de la fonna de organizacin poltica del
Estado-Nacin lo que gener un poder poltico central vigoroso y perso
nificado (el absolutismo), inexistente antes, que tomaba una considerable
distancia de sus sbditos, a los que rega por una total subordinacin y que
no participaban del poder, ni en su creacin ni en su ejercicio. Ese poder
central gobernaba vastos territorios y desplaz a las organizaciones locales
y vecinales del ejercicio del poder de decisin sobre la vida en comn.
Las reglas de convivencia social fueron frreamente impuestas desde
el poder poltico central creado, el cual recurri a los vestigios de un
Derecho que, en su gnesis, fue ideado como universal (Derecho romano
imperial), que fue conservado y desarrollado por las universidades y , es
pecialmente. por la elaboracin prctica de la Iglesia Catlica. As un
Derecho cullo" y cientfico" reemplazaba al Derecho foral. local y cos
tumbrista de raigambre popular y con fuerte componente consuetudinario
(usos y costumbres con vigencia en un lugar restringido). Esta es la deno
minada "Recepcin" del Derecho romano-cannico en Europa continen
tal. que comienza su desarrollo en el siglo XIII.7
Correlativamente a la organizacin poltico-jurdica antes esbozada
surge el nombre de Inquisicin" para denominar el sistema penal >judi
cial vigente bajo ella.
Caractersticas de este sistemajudicial que reproduce, en concordancia
con el sistema poltico, una organizacin centralizada y jerrquica al ex
* Soro P , Mijnicl. I aApropiacin Indebida" Editorial J urdica C'onoSur 1994. pag 6
Sobre el particular a) "Democracia y Administracin de J utliciu Penal en Iberoamrica l.os
proyectos para lareforma del sistema penal" B J. Maje*. J ulio En "Reformas Ptoeesalcs en
AmricaLatina CPLf 1993. bl Maiik. J ulio: "Derecho Procesal Penal" Qd Hamimirahi Buenos
Aires 19X9. i | b. pags. 205 a231
V1i\M'U l>H NMfcVO IIHMMII.NIO Pl SAI
tremo de los tribunales, tanto respecto de estos en su calidad de funciona
rios. como respecto de sus decisiones jurisdiccionales, son:
a) Una estructura burocrtica, parte de la administracin estatal del
poder, no un servicio para la poblacion. que busca la afirmacin de este
poder y el control de sus sbditos ms que la solucin de conflictos
interindi viduales;
b) Gran delegacin de funciones desde la cspide, por escalones, hacia
abajo;
c) Transformacin del procedimiento, desde un juicio oral y publico,
hacia una indagacin o investigacin escrita y secreta, que inicia el propio
inquisidor (funcionario) de oficio, sin ligazn alguna con la voluntad de la
verdadera vctima, slo conforme a las necesidades del poder estatal. El
resultado de tal indagacin secreta, exiradode los registros del propiojuez
(inquisidor) determina lasolucin del caso.
lis decir, esta institucionalidad expropia alavctima todas sus facul
tades. hasta que sta casi desaparece tras la persecucin penal oficial, y
tambin despoja de aqullas al autor del delito, quien queda sin capacidad
de reaccin para buscar otra va de resolucin del conflicto.
Como evolucin del sistema inquisitivo, y ante el influjo liberal, surge la
reforma del siglo XDv en Europa continental que. no obstante alterar el
sistema judicial antes aludido, conserv a sus caractersticas principales. En
efecto, el sistema penal sigue pensado como un mtodo de control directo de
los sbditos (ahora ciudadanos) mediante su forma coercitiva ms tpica, la
pena estatal, y subsiste la persecucin penal publica (oficial). Empero, se
consolidan dos rganos encargados de sta: lapolicayel Ministerio Pblico.
Aparece la figura del juez de instruccin (equivalente, aunque 110 en idn
ticos trminos, al inquisidor del Antiguo Rgimen); sin embargo, continua
la expropiacin de las facultades de lavctima a manos del aparataje estatal.
I ,as reformas, no obstante, consiguen suavizar los rigores de la inquisicin
y. progresivamente, van inoculando los principios que formaran el proceso
acusatorio-contradictono: elevan al imputado a la categora de sujeto en el
procedimientojudieial penal.ste ahora tiene claros derechos y se lereconocen
garantas frente al estado perseguidor, asaben libertad de defensa, prohibicin
de mtodos coactivos para extraerle informacin, resguardo de su derecho a
la privacidad (prohibiendo ciertos mtodos de bsqueda de la verdad I. consa
gracin de una igualdad de armas con el acusador (se lerepula inocente hasta
que no se acredite culpabilidad y se plasma el principio "in duhiopro reo"),
nica persecucin admitida {non bis in dem), etc.
En el mbito del procedimiento se consagra el juicio pblico, cuya
espina dorsal es un debate oral, continuo, y contradictorio (tambin en la
s S a k a s C u a h : n S a r r a s
produccin y examen de laprueba), sobre labase del cual se funda lasentcncia.
Se configura lanecesidad de que el juicio sea provocado por una acusacin,
emanada de un rgano ajeno al tribunal sentenciador, se permite una partici
pacin ciudadana en los tribunales, se escinden las pretensiones punitivas
estatales, distinguindose ahora entre el Ministerio Pblico -encargado de
perseguir criminalmente- y otro organo avocado ajuzgar -el tribunal-, etc.
Desde la potencia conquistadora pasan, hacia la America conquistada
y colonizada, sus instituciones de persecucin penal. Y, no obsiante el
surgimiento de los movimientos independentistas americanos y su fuerte
recepcin de los principios liberales, el ideario ilustrado-liberal no se plas
ma en las instituciones del Derecho comn, a lo ms permea ciertos textos
constitucionales pero, reiteramos, sin alcanzar realmente los ocultos reco
vecos de la legislacin penal interna la cual, a pesar de ver suavizado el
rigor de la inquisicin, sigue siendo un procedimiento escrito, secreto, con
confusin de funciones entre investigador, acusador y juez, resolviendo
ste ltimo sobre la base de su propia actividad pre-juicio (que por lo
mismo, y aunque se trate de la ms ntegrade las personas, es prejuiciada).
2.2. Algunas razones para sustentar un reemplazo
del sistema inquisitivo por uno acusatorio-contradictono
a) El procedimiento inquisitivo o inquisitorio corresponde, en su sustan
cia. a un estado absolutista, pre-liberal. anterior a la Ilustracin. En l se
producen o suelen producirse, entre otras, las siguientes graves deficiencias:
i ) Atenuacin o desaparicin de la figura del acusador. Se con funde con
el juez, quien adems realiza la investigacin. Con lo anterior, cualquier
pretendida imparcialidad se hace imposible en laprctica:
ii) Discrectonalidad del juez en la bsqueda y adquisicin de las prue
bas, con prescindenciadel actuar de las partes. stas quedan impedidas de
rendir probanzas para acreditar sus pretensiones, lo que deviene en otra
monstruosa infraccin a los requisitos que la moderna doctrina procesal
penal exige para calificar de justo un proceso;
iii) Procedimiento escrito y secreto. Se impide el acceso del comn de
las personas al juicio criminal, permitiendo toda clase de especulaciones
y generando progresivamente mayor desconfianza en la administracin de
justicia;
iv) Prueba legal o lasada (la prueba es regulada por la ley; tanto los
medios probatorios, como su produccin y la valoracin de aqulla!. El
proceso queda cerrado a los avances de la tecnologa y el juez queda
amarrado por rgidas normas generalcsy previas, lasque no necesariamen
te permiten una adecuada resolucin del conllicto.
M a n , a i u n Nl'K V O pR<x >; r>iMitNT O p h n a i
i') Se exacerba el principio de la doble instancia, provocando que un
sinnmero de resoluciones deban ser, necesariamente, revisadas por un
tribunal superior del que las dict, sea por la va de la consulta odel recurso
de apelacin. Filo, al margen de demostrar una cierta desconfianza hacia
el tribunal a quo. que lleva el proceso, importa una traba injustificada y
dilata aun ms la tramitacin de los procesos.
b) El sistema acusa torio-contradictorio se identifica con formas de
mocrticas de gobierno y en las que hay una efectiva vigencia de un estado
de derecho. Este sistema tiene, entre otras y en forma resumida, las siguien
tes caractersticas:
i) Instancia nica en relacin con la sentencia definitiva (sea que exis
tan jurados o tribunales colegiados). Excepcionalmenle se franquea la
posibilidad de apelacin respecto de otras resoluciones. Sin embargo, el
recurso tpico es el de casacin o nulidad.
//') Acusacin confiada al Ministerio Pblico y. en ocasiones y general
mente respecto de delitos menores, a particulares. Empero, que exista la
acusacin es requisito sine qua non y, tambin, que sea funcin ajena al
juez, quien adems no es, por regla general, el encargado de realizar la
investigacin (principio que se contiene en la mxima el que instruye no
debe fallar"). Porende. se impide laparcialidad del juzgador; ste se dedica
ala funcin que lees propia: dictar sentencia;
iii) Igualdad de las partes. Que se manifiesta en el dcrccho a la efectiva
defensa letrada del acusado, durante todo el proceso, en gozar ste de
libertad mientras se sigue el proceso en su contra (salvo calificadas excep
ciones) y en tener idnticas ventajas procesales que su acusador;
iv) Pasividad y efectiva imparcialidad del juez. ste conoce lo que las
partes proporcionan y falla de acuerdo a ello. Su imparcialidad se asegura
mediantedi versos mecanismos, tanto la subjetiva (estableciendo inhabilida
des. tales como parentesco, amistad o enemistad, inters, etc.), como la
objetiva (es decir, que el mismo magistrado no debe ejercer. sucesivamente,
las funciones de instructor y de juez sobre el fondo del asunto);*
v,) Libertad en la apreciacin de las pruebas rendidas. Sin embargo, se
impiden decisiones arbitrarias desde que ladecisin jurisdiccional debe
ser adecuadamente fundamentada, aunque se adopte conforme a equidad,
de acuerdo al leal saber o entender de los sentenciadores, o con libertad"
(como se expresa en el art. 297 del Cdigo Procesal Penal).
KDf . Di eg o Di ez. I .ui<Alfredo. "El principio el que instruye no debe juzgar como garanta de
imparcialidad ene) Enjuiciamiento Penal". Revista Poder J udicial NS.en: CDJ -CPU, "Materiales
complemntanos de lectura. Seminario paraMonitores*. 1995.
10 MHS rHAHt'A X SAKKAS
vi) Oralidad del juicio;
vi i) Publicidad de las actuaciones procesales. Elle* permite que el co
mn de las personas tenga acceso a la forma de ejercicio de la justicia,
provocando tambin un efecto preventivo, en la medidaque se perciba que
larespuesta punitivaes rpida y eficaz (segn el viejo adagio ingls; "justice
must not only be done; ir mnst also br teen lo be done").
viii) Contradictorio. Desde el primer momento en que un ciudadano es
acusado tiene derecho a saber los cargos formulados (derecho a la "intima
cin) y las pruebas en su contra; cargos y pruebas que podr desvirtuar o
contradecir.
c) De lo expresado se desprende que el sistema procesal penal que
corresponde a una repblica democrtica, como se define constitucional-
mente nuestro pas, es el acusaiorio-contradiciorio este segundo concepto
de contradictorio se agrega con el fin de dejar constancia que no se trata
de un sistema slo formalmente acusatorio, sino que debe tratarse de un
sistema acusatorio adversarial. con efectivo antagonismo de dos posicio
nes. De lo contrario, casi cualquier sistema, aun uno de fuerte raigambre
inquisitiva, podra caracterizarse como acusatorio**, si la formulacin de
la acusacin, aunque sea un mero formulismo por escrito, seentrega aun
ente diverso del juez).9
3. G e s t a c i n d l l a R e f o r ma Pr o c e s a i P h n a l
J . I. Latinoamrica
El surgimiento de la Reforma de la J usticia Penal en Amrica Latina,
como un fenmeno generalizado de discusin y toma de conciencia sobre
laimperiosidad de realizarla, lo podemos observar, con caracteres ntidos,
desde mediados de la dcada antepasada.
Es importante recordar que la Reforma ha implicado un proceso de
adecuacin y cambio no slo de leves y/o normas jurdicas cualquiera sea
su rango, sino tambin una paulatina, pero an no completa, modificacin
y abandono de usos, costumbres y vicios propios del sistema inquisitivo,
en diversos mbitos. Ello sin olvidar la feroz crtica que a dicho sistema,
que rega antes sin contrapeso en nuestros pases. I lc\a implcita en s
misma.
Segn el profesor argentino Alberto Binder. uno de los ms enrgicos
impulsores y tericos del proceso de cambio del sistema de justicia crimi-
'*Ver: El Juicio Oral. Ireparacin y Desarrollo". Jorge HofillG. En ~ttnuevo proenopenul
chileno''. Universidad de Concepcin. 2<K)o. pgs. 201- 221.
M a n u a l o h n u e v o p r o c e w mi n i i > i i n m I I
nal en nuestra regin, la Reforma ha estado y est 'vinculada a otros
procesos de mayor envergadura y de carcter general, tales como:
1) el proceso de transicin, recuperacin o. simplemente, de construc
cin de la democracia y la repblica en Amrica Latina...
2) el proceso de pacificacin, ya sea luego de los grandes estallidos de
violencia interna que conocemos como terrorismo de Estado o luego de
guerras civiles con bandos beligerantes formales, tales como hemos visto
en Centroamrica;
3) la creciente regionalizacin y la aparicin de una actividad econ
mica poco dispuesta a encerrarse en los lmites del mercado nacional;
4) la crisis del Estado. tanto en el nivel de la eficiencia de sus servicios
tradicionales como en el abandono de reas de prestacin estatal conside
radas indispensables unas dcadas atrs, y
5) el mayor protagonismo del sistema interamericano de derechos
humanos y la creciente aceptacin de lajurisdiccin obligatonade la Corte
Interamericana de Derechos Humanos'*.10
Con el cambio en su sistema de justicia penal. Chile se sum a otras
naciones latinoamericanas que han logrado establecer como leyes de sus
repblicas las normas resultantes de sus esfuerzos reformistas, buscando
acabar con el sistemay la tradicin inquisitivadesusproccdimientos penales
seculares. As, y a modo de ejemplo, Argentina a principios de los noventa
logra imponer en esta materia una legislacin federal adecuada a estos prin
cipios. poniendo fin a una larga confrontacin acadmica y poltica que
vena desde la promulgacin en 1940del Cdigo de la Provincia de Crdoba,
que estableca el juicio oral (notable cuerpo de leyes obra de los profesores
Sebastin Soler y Alfredo Vlez Mariconde. cuyas fuentes principales fue
ron los Cdigos italianos de 1913 y 1930. la Ley de Enjuiciamiento Criminal
espaola de 1882. el Cdigo de Instruccin Criminal francs de 1808 y la
Ordenanza Procesal Penal alemana del ao 1877). hoy modificado: por su
parte tambin logran plasmar cambios Guatemala en 1994. Costa Rica en
1998. loque mejor loya logrado con el Cdigo del ao 1973 (inspirado este
ltimo en el Cdigo cordobs). Venezuela en 1999, etc.
De manera tal que nuestro pas viene a modificar su sistema procesal
penal dentro de un verdadero movimiento regional de reforma.11
10 Binder . Alberto M. Reforma J e taJ usticia Penal y Constitucin: del programa poltico al
programacientfico". Cuadernos de Anlisis J urdico N IV. UDP l WS.
11Ver Dikt .. Mauricio: Evolucin histrica del Proceso Penal chileno" fin: "F.I nuevo
Proceso Penal". Cuadernos de Trabajo l t)P 2000: o en: hl nuevo Proceso Penal" Editorial
J urdica ConoSur 21KM).
11 S a d a s C u a i i u a n S a r r a s
3.2. Proceso e Reforma en Chile
El convencimiento acerca de lanecesidad de refon na del proceso penal
chileno no deriva de una idea solitaria ni reciente en el mbito jurdico
nacional. En efecto, es vastamente conocido que el propio mensaje del
Cdigo de Procedimiento Penal reconoca que el sistema de enjuiciamien
to criminal que consagraba era inadecuado y que lo mejor era instituir un
juicio pblico oral. Al respecto expresaba: El juicio pblico oral ante
jueces de derecho es un sistema que se aleja del procedimiento escrito y se
acerca sensiblemente al del jurado. Casi todos los pases en que el jurado
existe, han comenzado por abandonar el mtodo de la prueba escrita,
instituyendo en su lugar el juicio pblico oral.
Este juicio conserva del antiguo procedimiento el fallo por jueces de
derecho, y la sentencia motivada; pero, como en el juicio por jurados, se
practican en presencia del tribunal todas las diligencias probatorias
y se concede a los jueces cierta latitud para apreciarlas, confiando en
ltimo trmino laresolucin de las cuestiones de hecho a su conciencia
ilustrada. En uno y otro sistema se encarga la instruccin del sumario aun
juez especial, cuya misin termina una vez que la investigacin est
agotada: no puede, por consiguiente, intervenir en el juicio propia
mente dicho ni en la sentencia.
Tampoco ha sido posible dotar al pas, de este segundo sistema de
enjuiciamiento criminal, porque se oponen a ello muchas de lascausas que
impiden el establecimiento del jurado. El personal de jueces debera ser
muy numeroso para que los tribunales del crimen pudieran funcionar por
perodos determinados en los diversos departamentos de la Repblica, hn
cada uno de ellos habra de tener lugar la celebracin de los juicios pendien
tes. y en los debates de cada juicio deberan presentarse a la vez todos los
testigos, peritos y dems personas que hubieran de intervenir en l. La
sola enunciacin de estas condiciones basta para convencer de la imposibi
lidad de plantear este sistema en un pas nuevo, de territorio tan dilatado y
en que los medios de transpone son generalmente costosos y difciles. Esto,
apae del ingente gasto que demandaran el crecido nmero de jueces, el
costo de sus viajes y las indemnizaciones a los peritos y testigos.
Se comprende fcilmente que el sistema puede ser establecido en pa
ses neos y poblados. En Chile parece que no ha llegado an la ocasin de
dar este paso tan avanzado, y ojal no est reservado todava para un
tiempo demasiado remoto."
Vale decir desde hace ms de 111 aos (31 de diciembre de 1894) se
reconoce que el sistema prticesal penal chileno del Cdigo de Procedi-
M.WIj AJ OFI \ l'f VO PROCEDIMIENTO PENM. n
tniento Penal -que no ha sufrido modificaciones sustanciales en dicho
lapso- era inadecuado y que el ideal era un sistema muy parecido al que
se ha implantado.
Empero, al margen de este antiguo reconocimiento, a lo largodel tiem
po se han planteado diversas iniciativas de camhio al sistema procesal
criminal chileno.
El ao 1927 se produjo una importante reforma al Cdigo adjetivo
penal, con la supresin de los promotores fiscales en primera instancia
por no ser indispensables (DFL Nu426. publicado en el Diario Oficial
el 3de marzo de 1927), sealndose que las funciones que correspondieren
al Ministerio Pblico seran obviadas (en primera instancia para los casos
de simple dictamen, audiencia o citacin). ejercidas por el juez procedien
do de oficio (cuando el Ministerio Pblico fuera parte principal, acusador
pblico o denunciante) o traspasadas al fiscal de la Corte Suprema (medi
das de carcter general) o a los fiscales de las Cortes de Apelaciones
(medidas que afectaren a funcionarios determinados).
Bajo el gobierno de don J uan Antonio Ros, se envi al Congreso
Nacional otra reforma que abarcaba di versas materias, entre ellas lareduc
cin de algunos plazos, la eliminacin de incidentes y trmites intiles,
la limitacin de los alegatos de los abogados a trminos compatibles con
la defensa de las partes, otorgar facultad a los jueces para apreciar la prueba
en conciencia en ciertos delitos, etc.
Sin embargo, estos dos grandes cambios mencionados no moderniza
ron el procedimiento, sino que produjeron un retroceso, acentuando su
carcter inquisitivo.
Al margen de los anteriores, durante la dcada de los aos 60 hubo dos
proyectos de reforma, que implicaban cambios sustantivos al sistema. El
primero, en el gobierno de don J orge Alessandri. buscaba separar las fun
ciones entre jueces a cargo de la instruccin y sentenciadores. El segundo,
bajo la presidencia de don Eduardo Frei Montalva amn de la antedicha
distincin, planteaba restituir al Ministerio Pblico la funcin de acusaren
primera instancia. Por razones distintas, ninguno de dichos proyectos ter-
min su trmite en el Parlamento.
Durante el rgimen militar (fundamentalmente con la ley Nu18.857. de 6
de diciembre de 1989). se hicieron otras modificaciones. De ellas quizs si la
ms llamativa fue el agregado del artculo 26 bis al Cdigo de Procedimiento
Penal, donde se estableca que los fiscales de las Cortes de Apelaciones po
dran intervenir en la primera instancia de los juicios criminales, si juzgaban
conveniente su actuacin: adems se prescriba que el Fiscal de la Corte Su
prema poda ordenar a los fiscales antedichos intervenir en dichos procesos.
M S'VHASCIlAHI \K S\Kk.S
En realidad, salvo cornudsimas excepciones, esa ltima innovacin
careci de gran relevancia prctica, tal ve/ porque no introduca una ver
dadera alteracin al sistema, sino que era ms de lo mismo.
Por su proyeccin, es imprescindible mencionar la modificacin al
artculo 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, aprobada
plebiscitariamente en el paquete de reformas constitucionales del ao 1989
(ley N* 18.825). consensuadas entre el saliente gobierno y los representan
tes del nuevo. Dicho cambio incorpor, a nuestra legislacin interna, el
deber de los rganos del Estado de respetar y promover los derechos esen
ciales que emanan de la naturaleza humana garantizados por la Carta
Fundamental, as como por l os tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.
Tampoco se puede pasar por alto la ley N 19.047. una de l as llamadas
"Leyes Cumplido", que trat de mejorar los niveles de respeto de los
derechos de los perseguidos penalmente.
Finalmente, y fruto de una toma de conciencia en la comunidad acad
mica. judicial y poltica e impulsado fuertemente por la actividad -en
foros, cursos y seminarios- de organizaciones intermedias como la Cor
poracin de Promocin Universitaria y la Fundacin Paz Ciudadana, se
impuso lanecesidad y justificacin de abordar un cambio, esta vez. radical,
del proceso penal en Chile. El anteproyecto de nuevo Cdigo de Procedi
miento Penal fue elaborado durante el ao 1994 en el contexto de un
acuerdo de colaboracin tcnica entre el Ministerio de J usticia, y las dos
entidades privadas referidas, junto aprofesores de la Universidad Diego
Portales. El trabajo se estructur sobre labase de ladiscusin habida en un
Foro (El Foro para laReforma Procesal Penal"), integrado por un conjun
to de acadmicos, abogados y magistrados de unaamplia representan vidad
tanto respecto de los papeles que desempean en el sistema jurdico, como
de las diversas corrientes polticas, culturales e ideolgicas alas que res
pondan. Lo anterior produjo que esta vez la idea de reforma, y las normas
legales que la haran realidad, tuviesen una amplia base de consenso y
apoyo.
A partirde losacuerdosy directrices entregados por el Foro se procedi
a la redaccin del anteproyecto, por parte de una comisin tcnica integra
da por destacados acadmicos chilenos. Sobre esa base se elabor el pro
yecto de ley. presentado al Parlamento por el Presidente de la Repblica,
que fue objeto de amplio debate en el Congreso, y dio origen a la ley
N 19.6^6. publicada en el Diario Oficial de 12de octubre del ao 2000.
Adems, es imperioso destacar que el Cdigo Procesal Penal es el
elemento cent ral de un conjunto de otros cuerpos legales que forman parte
M a n u a i r>m n u e v o p r o c e d i m i e n t o p f n a i 15
de la reforma del sistema procedimental penal chileno. De entre ellas los
fundamentales son: la Ley N" 19.640. Orgnica del Ministerio Pblico,
publicada el 15de octubre de 1999; la Ley N" 19.665. sobre Reforma al
Cdigo Orgnico de Tribunales, publicada el 9 de marzo del 2000, que fue
modificada y adecuada por la ley N 19.708. publicada el 5 de enero del
2001; laLey sobre laDefensora Penal Pblica. (N 19.718. publicada el
10 de marzo del 2001). Sin perjuicio de estas leyes, por as nombrarlas,
fundamentales debe considerarse, tambin, la Ley N 19.806 tsobre
'Normas Adecuatorias del Sistema Legal chileno a la Reforma Procesal
Penal", publicada en el Diario Oficial de 31 de mayo de 2002). que con
tiene diversos preceptos que alteran, adecundola, la legislacin vigente,
para hacerla compatible con la nueva normativa procesal penal a que alu
dimos.
Respecto de los principales cambios introducidos, daremos una visin
en la parte final de este libro. Empero, desde ya advertimos que. entre otros
conjuntos de normas, la referida ley modific, complement o adecu el
Cdigo Penal, la ley N 19.366, que sancionaba el trfico ilcito de estu
pefacientes (Actualmente derogada por la ley N20.000 de 16 de febrero
de 2005). el Cdigo de Procedimiento Civil, el Cdigo Tributario, la ley
de control de armas, la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado
(DFL N 1. Hacienda. 1993), el propio Cdigo Procesal Penal, etc.
Capt ui o II
I . V i s i n g e n e r a l d e l n u e v o pr o c e d mi e n t o p e n a l .
E t a pa s d e l m i s m o . Pr i n c i pa l e s i n s t i t u c i o n e s i n v o l i c r a d a s
/./. Comentario previo. Esquema bsico de la estructura
En el antiguo procediniienio penal chileno, vigente hasta el ao 2005
en parte de nuestro pas, se reunan en una sola mano -la del juez del
crimen- las tareas de investigar, acusar y juzgar, situacin nica en el
mundo occidental.
Inclusive pases con sistemas de fuerte componente inquisitivo sepa
ran. al menos, las tareas de investigacin y juzgamiento. En cambio, como
ya se esbo/, el modelo acusatorio parte de la base de una necesaria sepa
racin entre dichas labores; el juez es un tercero que resuelve la controver
sia entre la acusacin y la defensa. Por ello, el nuevo procedimiento intro
duce la figura del Ministerio Pblico (Fiscal) quien dirige y es responsable
de la investigacin, auxiliado por la Polica de Investigaciones y Carabi
neros. y formula la acusacin. Enfrentndose a ese poderoso organismo,
y como un componente ineludible del proceso, aparece la Defensora Penal
Pblica (la que actuar si el imputado carece de defensor privado).
Para controlar la fase de investigacin, velando por las garantas cons
titucionales del imputado e impidiendo excesos por parte del Fiscal, como
asimismo decidiendo respecto de la necesidad y procedencia de las medi
das cautelares, sin perjuicio de otras funciones que se detallarn, se incor
pora el J uez de Garanta, como sujeto fundamental en el desarrollo del
nuevo procedimiento.
El nuevo proceso penal contempla distintas fases para su desarrollo. En
primer lugar. la etapa de investigacin (que los proyectos de cdigo lla
maban instruccin") la cual, para efectos de comprensin, podramos
hacer equivalente, no obstante ser muy diferente, al antiguo sumario
(atendido que. en este ltimo, al menos formalmente, se desarrollaba la
investigacin del presunto delito).
18 S a i u s CHm i u An S \k k
En segundo lugar, surge la llamada etapa intermedia", cuyo fin
primero es la preparacin del juicio, sin perjuicio de existir otras posibi
lidades de actuacin que analizaremos, fase dentro de la cual es capital la
Audiencia de Preparacin del J uicio Oral.
Finalmente, constituyendo la fase propiamente del enjuiciamiento cri
minal, aparece el juicio oral (contradictorio y pblico que podra
homologarse, para los mismos efectos de comprensin antedichos y mutati.s
mutandi. al plenario antiguo).
La resolucin del conflicto se entrega aun tribunal colegiado, el Tri
bunal de J uicio Oral en lo Penal, que es el tribunal del juicio oral, el cual
posee diversas facultadesycaractersticasque lepermiten cumplir adecua
damente su misin, las que se describirn ms adelante.
J unto a lo expresado, el nuevo procedimiento penal consagra, como
novedad importantsima, una serie de prerrogativas para el afectado porel
delito el cual, en su carcter de vctima, pasa a ser titular de derechos y
facultades procesales, por esa sola circunstancia, lo que no implica
desechar su actuacin en calidad de querellante o de actor civil, como se
analizar. Adems, se cautelan adecuadamente las posibilidades de actua
cin del imputado, su declaracin es una atribucin exclusiva de l. un
medio de defensa y no una forma de acreditar su participacin criminal,
aunque pueda servir para tal finalidad.
1.2. Contrapunto con el anterior
sistema procesal penal (CdePF de 1906)
El sumario criminal es la etapa en la que el juez del crimen -el mismo
que acusar y fallar-, ayudado por los rganos policiales, allega los an
tecedentes necesarios para emitir un pronunciamiento sobre la ocurrencia
de un delito y de los eventuales responsables de su comisin.
Si ocurre ello, estamos frente alos supuestos de un auto de procesa
miento que requiere, para su existencia, cumplir con el artculo 274 del
Cdigo de Procedimiento Penal, vale decir, justificacin de la existencia
de un delito y presunciones fundadas de participacin culpable del incul
pado.
Es decir, ya en la fase de investigacin existe una resolucin judicial
que pondera antecedentes reunidos por el propio jurisdiseentc. los que
-quirase o no- van deviniendo anticipadamente en "pruebas". A dicha
idea responde, por ejemplo, la redaccin del art. 278 bis del Cdigocitado,
que prescribe que si el auto de procesamiento ha sido revisado por la va
de la apelacin, no puede ser dejado sin efecto "sin nuevos antecedentes
probatorios.
Ma m ; a i d u Nr r v o r aor nomuct T o pk n a i
Adems la resolucin comentada conlleva, casi siempre, la prisin
preventiva, no obstante que existen normas, de rango constitucional -art.
19 N7. letra e) CPR- y legal -art 356 CdPP (1906)-, que describen la
libertad provisional del procesado como un derecho de ste.
En resumidas cuentas, a medida que avanzaba la investigacin sumarial
se iba produciendo una inversin del peso de la prueba. Corresponder al
procesado, contra toda lgica, demostrar su inocencia en un juicio que.
strctu sensu. todava no se inicia. Adicionatmcnrc. debe tenerse presente
lo ya sealado en la introduccin de este trabajo, en el sentido que la gran
mayora de las sentencias de condena se basaban cu los antecedentes del
sumario, sin que existiera rendicin de prueba en el plenano.
En lo que se refiere a la relacin entre los tribunales y las policas en
el anterior proceso penal, relacin fundamental para el acopio de los ante
cedentes "probatorios" a los que hemos aludido, se ha escrito, con razn:
El deficiente diseo del proceso penal en Chile desfavorece el control de
la investigacin policial por parte de la judicatura, impidiendo as que en
la interaccin entre juez y polica se produzca un aprendizaje que favorez
ca el respeto de derechos bsicos. La prctica policial en Chile ha confi
gurado. a partir de nuestras deficiencias institucionales, un cierto ethos que
la hacc renuente al control sustantivo. Acostumbrada a un control mera
mente formal -expresin de nuestro ritualismo burocrtico- resulta difcil
a la polica someterse al control sustantivo de sus actuaciones.12' 13
Finalizada la investigacin, el juez del crimen chileno deba declarar
cerrado el sumario y se enfrentaba ados posibilidades: sobreseer la causa
o dictar acusacin conirael procesado. La primera supone, resumidamente.
'* Pe a G o n z l e z Carlos "La Policay el SistemaDemocrtico". En: "Control Democrtico
en el Mantenimiento delaSegundad Interior Centro de Estudios del Desarrollo, patrs. 115a I IN.
' Ver "tai Prilii; i y el Proceso Penal Antecedentes Empneos-'. Paire Gon/ai iv NI. Mara
AnglicaJ imnez A Cristian Rtrrx R En "Cuadernos de Anlisis J urdico" V 3X UDP. 19SJ8.
p.igs. 265*3*J3 Respecto de l.i opinin de los jueves penales sobre la investigacin policial el
97^. de los entrevistados en el estudio cundo, opino que los parles policiales (Carabineros e
Investigaciones; presentaban deficiencias, aunque con disimiles resultados, segn lainstitucin.
Igualmente. el 61^' expuso que a veces los partes policiales adicionaban hechos que no son
electivos, el seal que. aveces, lapolica acompaaba declaraciones lomadas en forma
irregular, asimismo, 65,6^sostuvo que. aveces lapolica practicaba allanamiento sin orden
judicial, por su parte el tO.s' espres que. aveces. >cejerca presin sobre el detenido para
obtener su confesin.
En relacin con laiHeguniadesi lapolicaexceda o no sus atribuciones, gran pane delos jueves
(63.69 I di joque esto ocurra a vece*. Inclusive. dS-l.54 de ios magistrados refinoque no dispona
de mecanismos para pesquisar las denuncias recibidas sobre cxces policiales
Como seve. los i ucees tenan conciencia delos graves defectos que. en lo relativo al control
de laactuacin delav policas, prrscntaha el antiguo sistema procesal penal
S a i i a s C u a i i l a n S a r r a s
no haber delito, encontrarscextinguida la responsabilidad penal del encau
sado. no haber presuntos responsables, o encontrarse ausente aqul. Si no
haba mrito para sobreseer deba dictarse acusacin, inicindose el ver
dadero" juicio criminal.
Consecuencia de lo expuesio aparece claro que. en el sistema antiguo,
el juez no tena margen alguno do maniobra o discrcc tonalidad. Si. por las
vas legales, conoca la existencia de un hecho que revistiera caracteres de
delito, deba instruir sumario, iniciando la investigacin, aunque no apa
recieran reales posibilidades de resultados exitosos. La instruccin conti
nuara hasta agotarse y. cerrado el sumario, si existan probables respon
sables. se les acusara.
Ademas, dicho procedimiento obligaba al juez del crimen a tener fun
ciones totalmente contradictorias entre s. produciendo lo que algn tra
tadista define, con mordacidad, pero con gran precisin, como una verda
dera esquizofrenia procesal. En efecto, el mismo juez que obtuvo prue
bas en contra de un imputado y que lo acus como presunto responsable
de un hecho punible, debera, para fallar adecuadamente, despojarse de lo
obrado en el sumario y de su carcter de investigador y acusador, para
vestirse con el nuevo ropaje de sentenciador.
Lo anterior sin que se pueda perder de vista que. durante la fase de
investigacin, el propio tribunal que la diriga deba velar porque la ins
truccin. y el actuar de los organismos policiales, no afectara los derechos
y garantas de los involucrados, lo que poda generar excesos o abusos.
Pinsese por ejemplo en la necesidad de decretar un allanamiento o una
interceptacin de comunicaciones: resulta muy improbable que el juez del
sumario, convencido de su necesidad, se autolimitara tal posibilidad por
estimar que se podan violar derechos del imputado N
En definitiva, y no obstante todas las buenas intenciones que se pudie
ran tener, el proceso del Cdigo de Procedimiento Penal ( iy06>resultaba
una situacin tensionante. injusta y que contrariaba normas de rango cons
titucional. contenidas en tratados internacionales (art. 5oCPR. en relacin
con art. 8o. nmeros 1. 2 y 5 CADII )t no slo para el imputado, sino que
para el propio juez.
14En estepunto, undesarrollo interesantedel principio de "no autocontrol" puede consultarse
en Rusconi. Maximiliano' Iftvislm Je podert en el proceso pemil e investigacin ti cargo del
rnmtsteno publico", en laobra colectiva El Ministerio Publico en el ptoctso penal Editorial
lundica Ad*lloc Hucnos Aires, 2tKKI. pgs \ <s
Capt ul o II!
Hl N i ev o P r o c ed i mi en t o Pen a l O r d i n a r i o
A d v e r t e n c i a p r e v i a
Anies de entrar al desarrollo de este captulo, debemos hacer presente
que estamos conscientes que, desde un punto de vista de la doctrina pro
cesal, no son conceptos idnticos, por una pane, el de proceso, equiva
lente a juicio, entendido como una serie concatenada de actos, encau
zado por un conjunto de normas jurdicas preestablecidas, cuya finalidad
es obtener la decisin o resolucin jurisdiccional: con el de. por la otra,
procedimiento*, formado por, precisamente, aquel conjunto de normas
jurdicas preestablecidas.
Con lodo, tanto en el ttulo de este libro, como en su desarrollo, hemos
preferido mantener la denominacin de "Procedimiento Penal", no obs
tante que. en rigor, nos estemos refiriendo en ocasiones a instituciones
propias del proceso penal. Ello respondiendo a la tradicin de la manualstica
nacional y con el fin de delimitar claramente el alcance de la obra.
P r i m e r a pa r t e
1. Pr i n c i p i o s y d i s po s i c i o n e s g e n e r a l e s
/. 1. Principales normas y garantas
constitu, ionales aplicables al nuevo procedimiento penal
1.1.1. Nota previa
Las garantas procesales, que dimanan del concepto del "debido pro
ceso" estahleeido en la Constitucin chilena tienen, bsicamente, tres
sentidos de actuacin: en primer lugar, a travs de ellas se pueden ejercer,
y proteger, las garantas penales de carcter material o sustantivo. A
continuacin, configuran un necesario lmite o contrapeso del iuspuniendi
estatal y. finalmente, su presencia es requisito ineludible de la legitimi
dad, y de la propia existencia, de un autntico juicio en un estado de
derecho.
S a h a s C h a mi '.v m S a r w a s
En el primer significado atribuido a las garantas procesales de rango
constitucional y. consecuencialmente a las de rango legal, podemos sos
tener. siguiendo a Mera Figucroa15. que: "Las garantas procesales -sin
perjuicio de su valor autonmo como derechos humanos, y de constituir
limitaciones del ejercicio del poder penal del estado, en previsin de un
uso arbitrario e irracional del mismo, que legitiman el juicio- tienen un
no menos importante papel de carcter instrumental en relacin con las
garantas legales sustantivas. As, principios como los de legalidad,
lesividad y culpabilidad, exigencias como la de laproporcionalidad de
las penas y la prohibicin de la prisin por deudas, entre otros, de poco
o nada valdran si el imputado fuera juzgado por un tribunal que carece
de independencia y/o es parcial, o si no se le reconoce ampliamente su
derecho a la defensa en sus diversos aspectos. Las garantas penales
referidas tienen una naturaleza, por as decirlo, esttica, y necesitan ser
activadas por las garantas procesales, en particular por el derecho a la
defensa, cuyo carcter operativo, verdadero motor de dichas garantas,
hace que ellas se tornen efectivas.
En el segundo significado que atribuimos a las garantas procesales,
stas devienen en un lmite, ponen coto al poder penal del Estado. As,
el llamado nivel de criminalizacin secundaria, formado por procedi
mientos preestablecidos sobre la base de los cuales se decidir si un
individuo ha incurrido en una conducta punible y. por ende, si debe ser
sancionado con la pena penal y, una vez impuesta la sancin, la forma
en que ella se ejecutar, est sujeto y conformado por las garantas
aludidas que le dan un camino legtimo para expresarse. De tal manera
que, como se ha sostenido10el proceso penal, con todas las garantas,
constituye una exigencia que es el lmite mximo al ejercicio del
poder penal estatal.
Finalmente adelantbamos que para poder hablar de un verdadero jui
cio. en un estado de derecho, deben concurr r las garantas procesales, debe
tratarse de un proceso que respete las garantas constitucionales y. por
obvia consecuencia, tambin las legales, y no de cualquier proceso, sino
de uno "justo" o debido.
1 *Ver: "Las Garantas del Debido Proceso como contrapeso del Poder Penal del Estado". Mer a
K. J orge. En: Cuadernos de Anlisis J urdico. Primer Congreso Nacional sobre la Reformadel
Proceso Penal. UDP 1998
1 "I .as Garanta1; Constitucionales en el nuevo sistema procesal penal" Car occa Per e?. lex.
En. "El Nuevo Proceso Penal" Editorial J urdica ConoSur. 2<XNI.
VIaM'.U l>H M I vn 1'KfX ioi mi i n i o l 'l \ ai 23
/. 1.2. Anlisis concreto de las
Garantas Constitucionales en esta materia
A . E l . DRBIDO PROCESO O DERECHO A UN J L ICIO J UST O
Esta garanta ha sido llamada, correctamente a nuestro juicio, la ga
ranta de las garantas". Contenida en el art. 19 N 3. inciso 5 de la CPR.
en los siguientes trminos: Toda sentencia de un rgano que ejerza juris
diccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Co
rresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedi
miento y una investigacin racionales y justos".
Es indudable que los constituyentes quisieron incorporar al catlogo de
garantas constitucionales el llamado, en el derecho anglosajn o Common
Law, "due proeess oflaw", institucin que no tiene un contenido limitado
y estricto sino ms bien uno amplsimo, derivado de una larga evolucin de
la doctrina y jurisprudencia de los pases que se rigen, primordialmente, por
el derecho consuetudinario o, en una traduccin literal, por la Ley Comn.
El profesor Enrique Evans de la Cuadra17buscando precisar el concepto
para su utilizacin en nuestro pas, seal, primeramente, que aqul se aplica-
ra a cualquier autoridad que ejerza jurisdiccin y que la expresin sentencia
no se refiere exclusivamente a lasentenciajudicial. Acontinuacin, y en loque
interesa aeste trabajo, expres que deberan reunir los siguientes requisitos:
1) Que exista un proceso previo legalmente tramitado. Luego. la re
solucin es nula si no existe una tramitacin anterior a ella, en que el
afectado haya sido odo en sus defensas y en sus pruebas: y
2) Que la ley haya establecido un procedimiento y una investigacin
racionales y justos.
Enseguida, luego de hacer una referencia a la sesin 101, de 9 de enero
de 1975. en que expuso el profesor don J os Bemales y a la sesin 103.
ambas de laComisin de Estudio de la Nueva Constitucin, caracteriza los
elementos de un "racional y justo procedimiento", a saber: I )Notificacin
y audiencia del afectado, pudiendoprocederen su rebelda si no comparece
una vez notificado;
2) Presentacin de las pruebas, recepcin de ellas y su examen;
3) Sentencia dictada en un plazo razonable:
4) Sentencia dictada por un tribunal u rgano imparcial y objetivo. V
5) Posibilidad de revisin de lo fallado porua instancia superior igual
mente imparcial y objetiva.
17 "Los Derechos Constitucionales" Evans de l a Cuadr a. Enrique. Tomo 11. 2a. Edicin
Actualizada Editorial J urdica deChile. 1999
: i S a h a s C h a mpa n S a r r vs
El concepio anterior, acorde con lo formulado por el proles ir Lv ans ha
sido criticado acertadamente, en los siguientes trminos: Este intento de
determinar el contenido del derecho al debido proceso debe ser lomado con
muchas rese as, comenzando por su pretensin de exhausti vidad. contra
ria al sentido mismo de la garanta. Y en cuanto a los aspectos que se
sealan como protegidos, los hay que se encuentran comprendidos en otras
garantas ms especficas, como es el caso del derecho a la prueba y ala
notificacin, que se encuentran incluidos en el derecho de defensa y. por
su parte, la revisin judicial no es admitida en ningn ordenamiento con
carcter general, salvo en materia penal por mrito del art. 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, por lo que mal podra
considerrsela incluida en nuestro pas en el derecho al debido proceso,
teniendo presente que siempre hemos contado con procedimientos de nica
instancia.Is
En definitiva creemos que. derivado del reconocido carcter amplio >
no agotado de esta garanta, slo podemos acotar cienos elementos mni
mos que nos habilitan para sostener que estamos o no en presencia de ella.
stos, en nuestro concepto y referidos al proceso penal, son:
1) Existencia de un Tribunal independiente c imparcial
2) Carcter contradictorio del proceso e igualdad de armas entre la
acusacin y el acusado;
3) Publicidad del Procedimiento;
4) Solucin del proceso en un plazo razonable;
5) Presuncin de Inocencia, y
6) Garantas respecto del derecho de defensa del acusado de una infrac
cin penal.
Con respecto al punto 4) amba citado, respecto de la exigencia de
solucin den tro de un plazo razonable, debemos precisar que este concepto
goza de un considerable desarrollo en los Estados U nidos bajo la frmula
del "derecho a un juicio rpido (speedy trial) reconocida en la Enmienda
VI. La jurisprudencia norteamericana ha afirmado que esta garanta est
destinada aproteger tres valores inherentes al sistema angloamericano de
justicia criminal: I ) evitar indebida y opresiva encarcelacin antes del
juicio. 2) minimizar la ansiedad y preocupacin que genera una acusacin
18Cakucca Prut/. lcx. "Las Garantas ". Op cu
Sobre el pumo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haprecisado, reiteradamente,
como lo dijimos en el Capitulo 1.2 2. letrabl. que laimparcialidad delos rganos |unsdicdonitles
-entendida como ausencia c prejuicio o parcialidad- debeanalizarsedesde una doble perspectiva
subjetiva y objetiva (V.b. Sentencias de I/III/K2 y 2(>/HVK4i
M a n u a l t mu m j -v u pr o c e d i mi e n t o pg n a i . 25
pblica >3) limitar las posibilidades de que una dilacin extensa menos
cabe la capacidad del acusado para defenderse".20
Finalmente, no se deben soslayar dos aspectos importantsimos de esta
garanta, a saben su naturaleza enera! s su naturaleza subsidiaria, lasque
se expresan, por una parte, en que permiten velar por laconstitucionalidad
de lodos J os procedimientos establecidos por el legislador y de todos los
procesos seguidos por un juez, controlando que concurran los elementos del
juicio justo, que ya detallamos; y por laotra, en que la garanta se extiende
y comprende los actos de investigacin y de preparacin del juicio oral
que se incluyen en el nuevo procedimiento penal.
B. El DERECHO A LA OLhtNSA
Sin perjuicio que ms adelante, cuando veamos los principios bsicos
del nuevo procedimiento penal, volveremos sobre esta garanta, es menes
ter que hagamos un breve anlisis del texto constitucional en esta materia.
1.aCPU. en su an 19N" 3. inciso 2. prescribe: Toda persona tiene
derecho a defensa jurdicacn la formaque laley sealey ninguna autoridad
o individuo podr impedir, restringir operturbar la debida intervencin del
letrado, si hubiere sido requerida. Tratndose de los integrantes de las
Fuerzas Armadas y de Orden y Segundad Pblica, este derecho se reeir
en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas per
tinentes de sus respectivos estatutos. Laley arbitrar los medios para otor
gar asesoramiento y defensa jurdica aquienes no puedan procurrselos
por s mismos".
Segn la doctrina constitucional chilena tradicional, esta garanta se
traducira en que toda persona tiene el derecho de solicitar y conseguir la
intervencin de un abogado para la defensa de sus derechos, actuacin que
debe permitirse no solamente ante losTribunales de J usticia, sino que ante
cualquier rgano jurisdiccional o autoridad.
Acorde con dicha doctrina, la intervencin del letrado debe ser la
debida", carc lenzando sta como una actuacin pertinente y respe
tuosa. conforme al procedimiento que la ley seale para el asunto o. en
todo caso, acorde a las exigencias de un racional y justo procedimiento,
que el abogado podra exigir ante cualquier atropello o menoscabo, o
en defecto de normaexpresa.de acuerdo a lo que ya analizamos algunas
lneas ms arriba.
Scenloexponen: IIor v it7 I.fnsok (Mi l yLcl. Maso (Jl.en "DerechoProcesal Penal
chileno". Tomo I Editorial JurdicatteChile 2<Mi2. pay 72
26 S a b a s C h a h i >n S a r r a s
Asimismo, se suele precisar que la Constitucin establece que la ley
arbitrar los medios para otorgar defensa jurdica a quienes no puedan
procurrsela por s mismos. Previo a la creacin de la Deensora Penal
Pblica, este servicio se prestaba en Chile, bsicamente, a travs de las
"Corporaciones de Asistencia J udicial, creadas por la ley N 17.995. que
se basan en la obligacin de los postulantes al ttulo de abogado de realizar
una prctica forense gratuita durante seis meses. Dicha prctica se regla
menta por el decreto N 265 del Ministerio de J usticia, publicado en el
Diano Oficial de 2 de octubre de 1985.
Creemos que la intencin de los redactores de la Constitucin fue
limitarla garanta slo aladefensa tcnica (intervencin del letrado*). Sin
embargo, del propio tenor literal de la norma se desprende que el contenido
de esta garanta es, necesariamente, mucho ms amplio. Concretamente,
el propio comienzo de la norma transcrita habla de que el derecho de toda
persona es ala defensa jurdica, la que abarca ms que la mera defensa
tcnica de un letrado.
El precepto analizado hara que la propia ley N 17.995. recin citada,
pudiese ser objetada como contraria a los preceptos constitucionales,
toda vez que la defensa que presta a las personas que carecen de recursos
no es hecha por un letrado, sinnimo de abogado, sino por postulantes en
vas de serlo.
De todas maneras, como adelantamos y segn veremos con mayor
detalle posteriormente, el nuevo CPP consagra la obligacin i neludible de
que el perseguido penalmente tenga un defensor que debe ser abogado.
C. D e r e c h o a l a i g u a l d a d
La Carta Fundamental asegura la existencia de la igualdad ante la ley.
En Chile no hay persona ni grupos privilegiados.., (art. 14 N 2). Discu
tible parece ser que dicho precepto se refiera slo a las normas de carcter
sustantivo o material y no a las adjetivas.
Sin perjuicio de lo anterior, la igualdad, en la materia que nos interesa,
se manifiesta en el inciso primero del N 3 del an. 19 de la Constitucin el
cual seala que se asegura a todas las personas: La igual proteccin de la
ley en el ejercicio de sus derechos. En esta sede aparece claramente, y sin
discusin, una garanta netamente de carcter procesal. Siendo una conse
cuencia o derivacin de la igualdad ante la ley. con esta garanta se preten
de que todos quienes deban recurrir ante cualquier autoridad, por supuesto
tambin los tribunales, buscando la proteccin de sus derechos, se encuen
tren en un nivel de igualdad jurdica, sin que puedan existir privilegios o
diferencias en razn de raza, nacionalidad, sexo, condicin social o eco
M a n u a i d m n i i v o pR(jrnMirvro m n a i 27
nmica. como tampoco hacer admisibles discriminaciones arbitrarias,
odiosas, injustas o irracionales.
Segn se desprende de las discusiones habidas entre los constituyentes,
y acorde con sus pal abras, encontramos aqu un caso de jurisdiccin
general de los tribunales de justicia y de obligacin" de conocer cualquier
violacin de derechos, constitucionalmente protegidos, pudiendo las per
sonas que se encuentren en tal situacin acogerse a los preceptos de la
Carla Fundamental directamente, sin que sen necesaria ley alguna"-1
F.ndefinitiva, esta garanta implica que toda persona que recurra a los
tribunales debe ser atendido por stos de acuerdo a leyes comunes para
todos y bajo un procedimiento igual y fijo.
Concluyendo este breve anlisis podemos expresar que. en el proceso
penal antiguo, toda persona que se viera involucrada en unaeausacriminal.
se encontraba en una muy notoria desigualdad frente al jue/. derivada,
entre otras razones y como ya lo dijramos, de que aqulla no era sujeto"
stno objeto" en el procedimiento inquisitivo.
D. Der ec h o ai rRini NAi c o m n ti
ORDINARIO PRFF-STABt.F.CIDO POR I A LEY
Esta garanta est consagrada en los siguientes trminos (art. 19N 3.
inciso 4 CPR): Nadie puede ser ju/gado por comisiones especiales, sino
por el tribunal que leseale la ley y que se halle establecido con anterio
ridad por sta".
A l gunos aspectos. ntimamente relacionados con esta garanta, fueron
mencionados en laletra A) de este epgrafe. Sin embargo, compartiendo
la crtica que suele hacerse a los redactores de la Constitucin en esta
materia, en el sentido que esta garanta ha sido analizada en trminos
formales, podemos conceptualizarla diciendo que su contenido seria:
a>Las personas tienen derecho a que su causa sea conocida y resuelta
por un tribunal, no por un organismo seudojurisdiccional;
hi Tribunal preestablecido por laley. vale decir, constituido con ante
rioridad al inicio del proceso. Ello implica que. el racional y justo proce
dimiento debe establecerse para ante un tribunal conocido antes del inicio
del proceso, por el cual se juzgan determinados hechos (prohibicin de
comisiones especiales, o tribunales ad-hoc):
c) Se requiere, adems, que el tribunal sea independiente. Tal libertad
o independencia debe ser en relacin con agentes extemos (organismos
extra-Poder J udicial), como en lo referido a situaciones derivadas del
-1Palabras ilc Sergio Diez, en sesin NT 101 ile In ('omisin *le Estudios de la Nueva
Coasutucum. I b/1/75.
S a b a s OiAituN S a r k a s
orden interno (impermeabilidad a presiones o coacciones de otros tribuna
les. preferentemente los superiores):
d) Debe tratarse de un Tribunal imparcial. Ya hemos tocado el punto;
no obstante, y sin temor a ser reiterativos", debemos expresar que un
tribuna] del crimen bajo el procedimiento del CdPP 1906. no es. realmente
y en esencia, imparcial: al menos en forma objetiva".22
E. Ot r a s g a r a n t a s c o n s t i t u c i o n a l es
De stas mencionaremos las siguientes:
i) art. 19 N 3. incisa 6ode la Constitucin:
lu le\ no podr presumir de derecho la responsabilidad penal '.
Para algunos profesores.23esta norma consagra lapresuncin de inocen
cia del detenido" y del procesado", obligando aque su culpabilidad deba
ser probada y no pueda ser presumida. Sin embargo, discrepamos de esta
opinin. En efecto, del tenor de dicho precepto no se deriva, como debe
serlo en conformidad a un ordenamiento jurdico que responda al concepto
de Estado de Derecho",24que la persona sea considerada inocente mien
tras no es condenada. Ms bien atiende a que laley no puede establecer que.
si concurre la realizacin de una conducta, necesariamente y sin que se
acepte prueba en contrario, deba presumirse la responsabilidad del
incriminado. Tampoco se refiere a las presunciones simplemente lega
les" de responsabilidad penal, tales como las de los arts. 131.454. 483 y
492 del Cdigo Penal, o las del art. 3oinciso 2ode la ley N 2.KM).
Sobre lapresuncin de inocencia hablaremos al tratarla como principio
bsico del nuevo procedimiento penal.
iii art. 19 N 7. letra f ) de la Constitucin: La norma arriha citada
expresa: En las causas criminales no se podr obligar al inculpado a que
declare bajo juramento sobre hecho propio: tampoco podrn ser obligados
a declarar en contra de ste sus ascendientes, descendientes, cnyuge y
dems personas que. segn los casos y circunstancias, seale la ley".
I )el texto de la norma citada no se deriva ineludiblemente, a diferencia
de lo que ocurre con el nuevo CPP como se explicar, que el imputado
tenga derecho apermanecer en silencio, es decir, a no declarar. Slo se
prohbe que lo haga bajo juramento.
Vasc, Car o c c a P.. len. Op. cu.
25Asi, Evans op. i.\ Cuadr a. Enrique. Op. di. Tomo II. pg. 150.
-1Como introduccin aeste concepto: a) Elementos del Estado deDerecho; el principio
delegalidad en todaactuacin del poder pblico". Bcvson, Waldemary J asper. Goiihard. y
b) Estado deDerecho yRule of Law''. D. Nei I MacCormick Ambos ensayos en "Estado de
Derecho y Democracia. Fundacin Konrad Adenauer-Cicdla. 1997.
M \SI Al DH Nl^VO PK(X J1MIKNTO|>bNM
r . GARANTAS lROCfcSALfcS
CONSAGRADAS b.N TRAtADOS INTERNACIONALES
Por aplicacin del art. 5ode la CPR, en nuesiro pas se encuentran en
vigor diversos pactos internacionales que. consideramos acertado pensar
lo as, se entienden integrados en el texto constitucional. Sin embargo, en
esta materia nos referiremos slo a dos de ellos.
En primer lugar se debe analizar el "Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos"' adoptado por la Asamblea General de la Organizacin
de las Naciones Unidas por resolucin N 2.200. el 16 de diciembre de
1%6. suscrito por Chile esa misma fecha, pero publicado en el Diario
Oficial de 29 de abril de 1999.
En lo que nos atae directamente para esto trabajo se debe transcribir,
en lo pertinente, el art. 14. el cual consagra una serie de garantas de orden
procesal y procesal penal:
"I. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.
Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas
garantas por nn tribunal competente, independiente e imparcial, estableci
do por la ley. en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal
formulada contra ella ...La prensa v el pblico podrn ser excluidos de la
totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico
o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el
inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente
necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero
toda sentencia en materia penal ...ser pblica, excepto en los casos en que
el inters de menores exija lo contrario...
2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la le\.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma
detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella:
b)A disponer del tiempo v los medios adecuados para la preparacin de su
defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin:
c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas:
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser
asistida por un defensor de su eleccin: a ser informada, si no tuviera
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y. siempre que el nteres de la
justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si
careciere de medios suficientes para pagarlo:
30 S a b a s C h a h i \n S a r r a s
el .4 interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en
las mismas condiciones que los testigos de cargo;
f ) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla
el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable...
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley...
7. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada pas".
En segundo lugar resulta fundamental en esta materia la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (CADH). conocida habitualmente
por el nombre de "Pacto de San J os de Costa Rica", en atencin al lugar
donde se celebr la Convencin en que se acord. Fundamentalmente,
debe considerarse el art. 8ode la CADH que, bajo el ttulo Garantas
Judiciales, contiene la enumeracin de un conjunto de normas que la
doctrina denomina garantas lata sensu (para distinguirlas de las garantas
propiamente dichas, strictu sensu. que seran los recursos judiciales para
garantizar los derechos reconocidos en la CADH).~S
En esta materia la Corte Inieramericana de Derechos Humanos, en
opinin Consultiva de 30 de enero de 1987, ha dicho que estas garantas
judiciales son los "medios judiciales idneos para la proteccin de los
derechos.... lo cual implica la intervencin de un rgano independiente e
imparcial....
En concreto el artculo 8omencionado que, por su importancia. citamos
casi ntegramente, dispone:
"1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley. en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella...
2. l'oda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas: a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente
**Vid. "LaConvencin Americana y luConvencin Europeade Derecho* Humano. Anlisis
Corapunitivo". Gr os Espj k u. Hctor. Editorial J urdica deChile 1991
Ma m M DEL NI i v i.) WOCI OIMILNIO f'IY M .11
por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del
juzgado o tribunal: b. comunicacin previa y detallada al inculpado de la
acusacin formulada: c. concesin al inculpado del tiempo v de los medios
adecuados para la preparacin de su defensa: d. derecho del inculpado de
defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y
de comunicarse libres privadamente con su defensor: e. derecho trrenuncia-
ble de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado
o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por si
misino ni nombrare defensor dentro del plaw establecido por la ley:
f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la campa re encia, como testigos o peritos, de otras personas que
puedan arrojar luz sobre los hechos: f. derecho uno ser obligado a declarar
contra s mismo ni a declararse culpable, y h. derecho de recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior, i . La confesin del inculpado solamente es
vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado
ubsuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por
los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo lo que sea
necesario para preservar los intereses de la justicia
Es imprescindible recordar que lodas las garantas a las que hemos
aludido, segn ladoctrina en la materia y los propios tratados, son direc
tamente aplicables al derecho interno de los Estados Partes, aun en el caso
que no haya legislacin interna al respecto y, si esta legislacin interna
existiere pero fuere contraria al Pacto, se debe considerar derogada, como
consecuencia de la aplicacin directa e inmediata del derecho internacio
nal. (As lo seala, como apuntbamos, la doctrina americana, con claridad
y precisin y. tambin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos),
1.2. Principios Bsicos del nuevo Cdigo Procesal Penal
En el Ttulo I, del Libro Primero del CPP. artculos Ioal 13, se contie
nen una serie de principios bsicos de este Cdigo, que analizaremos
someramente.
A. J u i c i o pr ev i o y n i c a per s ec u c i n
Se consagra este principio informador del nuevo procedimiento penal
en el artculo Io. que seala que ninguna persona podr ser condenada o
penada, ni sometida a alguna de las medidas de seguridad que establece el
Cdigo, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal
imparcial. Adems se expresa que toda persona tiene derecho aun juicio
previo, oral y pblico, desarrol lado en conformidad con las normas de esc
cuerpo legal. Luego se afirma el principio non bis in dem, al expresar que
32 S a ma s C h v hi a n S a.r r .v s
la persona condenada, absuelta o sobreseda por sentencia ejecutoriada, no
podr ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho.
Como una primera aproximacin, debe advertirse la congruencia de
esta norma del artculo 1. con la del art. 8.3 del Pacto de San J os (CADH),
con la del art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
y con la garanta del debido proceso, antes analizada, en lo que se refiere
a la prohibicin de reiterar un juzgamiento ya hecho. Asimismo, es impres
cindible hacer notar que. por el contrario, no estara acorde con este prin
cipio el cual, como vimos, tiene tambin rango constitucional, el art. 3o.
inciso 3odel CdPP(l906).
En seguida, es fundamental la consagracin del derecho al juicio oral.
Este es un elemento central de la Reforma Procesal Penal. Es decir, y
no obstante la existencia de salidas alternativas al juicio o de procedimien
tos abreviados o simplificados, como se ver, el perseguido penalmente
tiene un derecho inalienable aser juzgado oral y pblicamente. Cualquier
otra va de trmino o suspensin del nuevo procedimiento penal, por su
puesto siempre que el imputado este presente, requieren su consentimien
to. Si ste no se presta, libre e informadamente, habr juicio oral.
Creemos adecuado, por ahora, caracterizar el proceso o juicio oral
diciendo que es aquel donde, el o los jueces, se basan en lo que ven y
perciben directamente a travs de sus sentidos, para adquirir su conviccin
y emitir su fallo.
B. J lHZ NATURAL
Estatuido en los siguientes trminos: "Nadie podr ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el tribunal que le sealare laley y que se
hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho"
(art. 2oCPP).
Este principio en apariencia es idntico al consagrado en el art. 19
Nu3, inciso 4o. de la CPR. Sin embargo, es importante tener presente que
en esta ltima norma no se concreta tan precisamente la anterioridad" de
la existencia del tribunal. Por ello se ha dicho, en relacin con el precepto
constitucional, como lo recalcbamos, que es necesario que el tribunal est
establecido antes del inicio del juicio. En cambio, el CPP lo sita antes de
laocurrencia del hecho delictual.
C. Ex c l u s i v i d a d d e l a i n v est i g a c i n pf .n a l
Se precepta en el art. 3odel CPP. que seala que es el Ministerio
Pblico quien dirige en forma exclusiva la investigacin. Concuerda este
principio con el art. 83 de la CPR y el art. 1" de la ley N 19.640 y ser
VI ASI'Al DGI M1VO PRlX I DIMII MO PINAI
analizado, junio con otros, en la parte de este Manual relativa al Minisicriu
Pblico.
D. Pr esu n c i n ' d e I n o c en c i a del I y t pi t a d o
Este principio fundamental del proceso penal ve recoge, en nuestra
legislacin, en diversas normas, en forma ms o menos adecuada. Detalla
remos algunas:
i) un. 19 N 3. inciso 6ode la CPR. Al respecto ya hemos sostenido un les
(supra 1.1.2. letra E.iique, no obstante la intencin de los redactores de la Carla
Fundamental, la recepcin de la presuncin resulta imperfecta y no expresa:
ii Tratados Internacionales. La presuncin de inocencia se considera en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14.2) y en la Conven
cin Americana de Derechos Humanos tart. 8.2). Ambos textos se encuentran
vigcnies en Chile y tienen, segn lo dijramos, rango constitucional:
i) art. 42. inciso IoCdPP (1906). modificado por laley N 18.857 de
1989, que expresa, en lo pertinente: *A nadie se considerara culpable de
delito ni se le aplicar pena alguna sino en virtud de sentencia dictada por
el tribunal establecido por la ley.... Para algunos,-'esta norma slo tiene
un imperfecto reconocimiento de la presuncin toda vez que. a continua
cin del texto citado y en el mismo inciso Io. se seala que *'el imputado
deber someterse a lis restricciones que con arreglo ala ley se impongan
a su libertad o a sus bienes durante el proceso", palabras que indicaran que
el legislador se reserva la facultad de introducirle restricciones al estado de
inocencia presumido, las cuales serian completamente inconstitucionales.
Otros-17creen que esta norma recoge en forma implcita pero clara la
presuncin de inocencia y que el articulo en anlisis laconsagra, al menos
anivel de principio, en forma inequvoca.
Pensamos que. efectivamente, la redaccin de la norma del CdePP
(19061no es ntida y permite que se introduzcan restricciones al principio.
Sin embargo, las limitaciones a las que se alude se refieren ms bien alas
propias contempladas en otros artculos del Cdigo las que. no necesaria
mente. son todas inconstitucionales y no a las que podra, a posteriori.
introducir el legislador las que. ah s, iran contra texto constitucional
(sean las normas del art. 19 CPR. o las de los tratados internacionales del
mismo rango, por aplicacin del art. 5"):
- * Ca v o c a Alev <)p. cu.
*7 Dm Rio F Carlos j Roj a s Rubii-AR. Francisco "De la Retomia IWes al Penal t n
especial- ".- Elimina! Jurdica ConoSur. IV99.
Sa ua s Ch a h ia s . Sa r r a s
y) art. 4 del CPP. que dispone: "Ninguna persona sera considerada cul
pable ni tratada como tal en tanto no fuerecondenada porua sentencia firme.
Concepto y principales consecuencias de la presuncin
Sin perjuicio que una simple y clara definicin es la que emana del
propio art. 4 del CPP recin apuntado, podemos caracterizar la presuncin
de inocencia como una absoluta prohibicin de estimar culpable, sin que
medie condena firme en su contra, al que es perseguido penalmente.
Este principio protege la situacin jurdica de inocencia de lapersona
durante todoel procedimiento penal (cualquiera fuera lacalidadque tuvie
se en ese momento: imputado, acusado o incluso condenado, si la condena
no est ejecutoriada), mientras no se produzca prueba concreta capaz de
generar el grado de certeza necesario para establecer la participacin cri
minal y la culpabilidad, inherentes a una sentencia condenatoria fume.
Entre las caractersticas de la presuncin de inocencia encontramos:
- Es un concepto fundamental del moderno Derecho Procesal Penal.
En efecto, este principio obliga a las autoridades estatales, y por supuesto
a las judiciales, a obrar siempre sobre la base que toda persona es inocente
en tanto no recaiga sobre ella la sentencia condenatoria firtne:
- La presuncin de inocencia es una presuncin iurs tantam ", por
ende, puede desv irtuarse con actividad probatoria en contrario. Es muy
recurrida, por su importancia, la cita que se hace a la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional espaol que exige una mnima actividad proba
toria. producida con todas las garantas, para desvirtuar el estado de
inocencia, aunque esta prueba se aprecie en conciencia o con libertad,
permitindose, a partir de la actividad probatoria, las inferencias lgicas
que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. (Sentencias 31/1981y
175/1985).
En relacin con ello la doctrina procesal concuerda en que slo es
prueba vlida a este respecto laque se produce en el J uicio Oral, salvas las
excepciones de la llamada prueba "preconstituida o anticipada"-K. Ex
cepciones que. como veremos, son ms aparentes que reales, atendido el
hechocierto que, paraque tenga valor esta prueba (la cual, cronolgicamente,
no se efecta ante el tribunal del juicio oral). se requiere que se rindaen una
audiencia, con intervencin del J uez de Garanta y de los intervinientes.
'* Si bien reconocernos, no ye iruUi Jl* conceptos idnticos, as lo que distingue a laprueba
prccunMiiuida.delaprucbaaniicipaducsqiic.cn l.i primera, el medio itepnieba seproduce incluso
con anterioridad a la existencia de un conjlk'lo. precaviendo queestepuedalieca uocumr en el
futuro. En laprueba anticipada, en cambio, lapruebaseproduce con posterioridad alaocurrencia
del hecho quedaorigen al proceso pero en lorma previaalaetapa procesul correspondiente, vale
decir, el )uicin oral.
M an u a i d el n i c v o mocKDi Mi UMt ) p i a l 35
Sin perjuicio de ello, para sor considerada, esta prueba debe introducirse
va lectura o reproduccin del registro respectivo, ante el tribunal en
cargado del juicio.
Como consecuencias bsicas de la presuncin de inocencia podemos
mencionar:
/) Ll respeto al estado de inocencia. ste debe abarcar todas las etapas
del procedimiento. Eso justifica la existencia de. por ejemplo, el art. 7" del
CPP. que analizaremos luego.
2) Reconocimiento efectivo de los derechos bsico* del imputado. Sin
perjuicio de volver sobre el punto ms adelante, debemos sealar que el
CPP consagra una serie de derechos y garantas del imputado, a lo largo de
todo su articulado y. en especial, en los arts. 93 y 94 Todos estos derechos
resguardan la persona del imputado, su dignidad de tal, y le respaldan en
su calidad de sujeto de la investigacin y no de objeto de la misma. Las
concreciones de estos derechos permiten mantener y proteger lasituacin
de inocente y sus efectos en el procedimiento son fundamentales".-1*
Se considera la declaracin del inculpado" como un medio de
defensa. La normativa que se instaura respecto de este acto potestativo del
imputado en el CPP. leconfiere a la declaracin de aqul el carcter de un
medio de defensa -as por ejemplo el an. 98-. modificando el sello
inquisitorio que leotorgaba el antiguo procedimiento penal (que, como es
sabido, la denominaba indagatoria).
4) Determina que la aplicacin de las medidas cautelares se haga
dentro de la ms estricta legalidad y slo en cuanto sean absolutamente
indispensables para los fines del procedimiento. En el momento que co
rresponda profundizaremos este punto <ven infra letra e) y segunda parte
de este Captulo III: Las Medidas Cautelares).
5 ) Impone la exigencia que el tribunal, para condenar, adquiera con
viccin suficiente de la comisin del delito por el acusado. La duda que
pudiese tener el tribunal acerca de la ocurrencia del delito o sobre la respon
sabilidad del acusado, debe beneficiarle. La condena supone la convic
cin, laduda la excluye
La afirmacin anterior es de toda lgica. La duda beneficia al persegui
do penalmente porque ste tiene un escudo anterior al proceso, goza de un
estado jurdico de inocencia. Son los organismos de persecucin penal, el
Estado, quienes deben despojar al acusado de esa proteccin y probar su
culpabilidad. Si fracasan, lasituacin jurdica de inocencia persiste.
* V er PoDLrrr Iiuhr at c. Orlando: Presuncin deInoccnciii Significado y Consecuencia"
36 Sa B.VSCMANIAN S \KRAS
No debe confundirse lapresuncin de inocencia con el principio ///
dubiopro reo". En efecto, la presuncin de inocencia es un derecho fun
damental, un estadoque requiere, como dijimos, prueba para ser desvirtua-
do. En cambio, el in dubio pro reo. deviene en un principio de interpreta
cin de la prueha rendida. En palabras de Zaffaroni3(): el principio de que
en la duda hay que estar en favor del reo es ampliamente aceptado en el
derecho procesal penal...emendemos que el principio...nos seala la acti
tud que necesariamente debemos adoptar para entender una expresin
legal que tiene sentido doble o mltiple.".
Inclusive el CdPP ( 1906) reconoca que la duda slo hace procedente
la absolucin, e impona la necesidad de la conviccin en su artculo 456
bis. Con respecto al estndar de conviccin que se exige en el Cdigo
Procesal Penal, ste es el que debe superarse la duda razonable" por los
juzgadores (sobre tal concepto, vase infra Captulo III, Cuarta Parte.
6.5).
6) Es labor de la parte acusadora producir prueba de cargo su
ficiente para destrui r la presuncin y formar la conviccin del juez.
En otras palabras el llamado peso o carga de la prueba", el onus
probandi". recae en el acusador. As. el Tribunal Constitucional espa
ol en sentencia ya citada 31/ 1981. sostuvo que es imprescindible como
presupuesto para desvirtuar la presuncin iuris tantum de inocencia, que
la mnima actividad probatoria pudiere de alguna forma entenderse de
cargo y que de la misma se pudiere deducir, por tanto, la culpabilidad del
procesado. No es suficiente, por consiguiente, que el rgano jurisdiccio
nal sentenciador haya dispuesto de una mnima actividad probatoria, es
decir, que se hayan practicado pruebas y que los rganos policiales y
jurisdiccionales hayan desplegado el mximo celo en averiguar el delito
e identificara su autor; sino que es necesario que el resulladode laprueba
pueda racionalmente considerarse de signo ncriminalorio. esto es. de
cargo, y no de descargo".
7) Plazo limitado de la investigacin. La prolongacin excesiva en
el tiempo de la etapa de investigacin puede, de facto. comprometer la
vigencia de la presuncin de inocencia y afectar el onus probandi. por
que en tal supuesto la prueba de la inocencia del imputado resulta vital
para obtener un sobreseimiento sin, por supuesto, llegar al juicio. Por
ello el nuevo CPP impone un plazo mximo de dos aos a dicha etapa y,
adems, reduce la aplicacin del sobreseimiento temporal, que slo sus
pende el procedimiento.
50Zaf f ar oni.Eugenio R..- Manualde Derecho Penal" foliar. Buenos Aires 1977. pgs. 103-105
Mv s u. u u n MI fcVl KKOCHUIMIINrO Kf-SlAI
E Lht.AUDAl) DE LAS MLDIDAS PRIVATIVAS O
RESTRICTIVAS DL LIBERTAD. INTERPRETACION RESTRICTIVA.
PROHIBICIN DI- l a APLICACIN POR ANALOGIA
Estos principios son recogidos en el art. 5odel CPP. en la siguiente
forma: "No se podr cilar. arrestar, detener, someter a prisin preventiva
ni aplicar cualquier otra forma de privacin o restriccin de libertad a
ninguna persona, sino en los casos y en la forma sealados por la Consti
tucin y las leyes.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la
libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus
facultades sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por
analoga.
Para examinar brevemente esta norma debemos descomponerla en los
tres grandes principios que contiene.
Para comenzar, el inciso primero alude a la necesidad que las medidas
cautelares personales sean aplicadas dentro de la ms estricta legalidad.
Este inciso debe relacionarse, necesariamente, con el art. 122 del Ttulo V
del CPP que establece, en carcter de principio general, la finalidad y
alcance de las medidas cautelares personales, diciendo. Las medidas
cautelares personales slo sern impuestas cuando fueren absolutamente
indispensables para asegurar larealizacin de los fines del procedimiento
y slo durarn mientras subsistiere la necesidad de su aplicacin.
Estas medidas sern siempre decretadas por medio de resolucin judi
cial fundada".
El fundamento y objetivo de las normas del inciso Iodel art. 5 y del
art. 122 del CPP recae en el reconocimiento del hecho que las medidas
cautelares personales representan el punto ms crtico del equilibrio entre
dos intereses, normalmente antagnicos, que se reflejan en el procedi
miento penal: por un lado, el respeto a los derechos y garantas del impu
tado. a su liben.id y. por el otro, la eficacia en la investigacin. El CPP
vincula estrechamente la vigencia plena de la presuncin de inocencia y
del debido proceso con la existencia de las medidas cautelares. El rgimen
de stas en el nuevo procedimiento penal es el criterio de excepcionalidad
de ellas y su subordinacin al cumplimientode los fines del procedimiento.
Segn lo expuso en su oportunidad el Poder Ejecutivo: "...a partir del
reconocimiento de la necesidad de proteger los objetivos del procedimien-
lo respecto de actuaciones del imputado que pudieren afectarlos, se auto
riza al juez para adoptar un conjunto de medidas especficas y debidamente
fundadas que restringen los derechos del imputado, cuando ello parezca
indispensable para garantizar su comparecencia futura alos actos del proce-
38 S a r a s C h a mu n S a r r a s
dimicnto o al cumplimiento de la pena, para proteger el desarrollo de la
investigacin, (o) para proteger a las vctimas..".'1
A continuacin, el mismo art. 5odel CPP establece la interpretacin
restrictiva de las normas que autoricen la limitacin de la libertad o de
otros derechos del imputado o el ejercicio de alguna de sus facultades. Esta
obligacin es una derivacin necesaria e ineludible de la presuncin de
inocencia del art. 4o. En efecto, la pen>ona se presume inocente, pero para
resguardar que el procedimiento penal pueda cumplir sus fines, siendo ello
imprescindible, pueden utilizarse las medidas cautelares.
Con todo, bajo la luz de la presuncin de inocencia que irradia a todo
el procedimiento y sus principios derivados como el in dubiopro reo. ante
la duda, se debe interpretaren forma restrictiva hacia la posicin jurdica
ms favorable al imputado. Ello porque, como apunta certeramente el
profesor Etcheberry.3- "por lo general una interpretacin restrictiva ser
favorable al reo. pero no siempre y necesariamente.
Finalmente, se prohbe la aplicacin de las medidas restrictivas de
libertad o derechos por analoga. Es decir, lo que se proscribe es la apli
cacin de un principio jurdico que establezca la ley en esta materia para
un hecho determinado, a otro hecho no regulado, perojurdicamente seme
jante al primero. Es importante, no obstante que. como recin se analiz,
est prohibida la extensin de lainterpretacin, sealar que "la analoga
presenta una diferencia con la interpretacin extensiva de la ley. En esta
ltima ...un caso determinado realmente est comprendido en la ley. pese
a las deficiencias de lenguaje. En laanaloga, en cambio ...el caso no est
comprendido en laley, pero se la aplicamos, porque existen razones seme
jantes o el caso es muy similar a los que estn incluidos en ella.33
K Pr o t ec c i n d e l a v c t i ma
Principio establecido en el art. 6odel CPP. Importante resulta el hecho
que impone la obligacin al Ministerio Pblico de velar por laproteccin,
bsicamente, del afectado porel delito (sin perjuicio que. segn se ver, las
normas del CPP -art. 108. incisos 2oy 3o- amplan posteriormente el
concepto de vctima, extendindolo a otras personas), cualquiera sea la
etapa del procedimiento penal en que se encuentre. Asimismo, el tribunal
11Mensajedelpmyeclode ley sobreel nuevo CPP. envtjdoporelEieeutivoal Parlamento. IV95
32 Etcheber r y . Alfredo. Derecho Penal. Tomo I.Pane Cieneral Editorial J urdica de Chile. 3*
Edicin I W.pgv 11(1-113.
33 dem
Ma m i a i u u n v i v o p r o c e d i mi e n t o M.n a i
(lano el J uez de Garanta, como el Tribunal de J uicio Oral en lo Penal)
debe garantizar la vigencia de los derechos de la vctima durante todo el
procedimiento.
La ley N 19.789 (por el nmero l.-de su artculo nico) intercal un
nuevo inciso segundo al art. 6odel CPP. pasando el anterior inciso segundo
a ser el tercero. Dicha modificacin expresa: El fiscal deber promover
durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas
cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparacin del dao causado
a la vctima. Este deber no importar el ejercicio de las acciones civiles que
pudieren corresponderle a la vctima. [Con respecto a este nuevo texto es
menester advertir que. la imposicin al fiscal del deber de resguardar in
tereses de la vctima -vale decir privados-, puede influir sobre laadopcin
de decisiones o cursos de accin en su labor propia, esto es la persecucin
penal pblica, lo cual contribuye a introducir un elemento polencialmente
distorsionadordel rol que debe cumplirel Ministerio Pblico en el control
de la accin penal pblica].34
Por ltimo, el artculo 6en anlisis, estatuye la obligacin de la polica
y dems organismos auxiliares de otorgar a la vctima un trato acorde con
su condicin, procurando facilitara! mximo su participacin en los tr
mites en que deba intervenir. Esta norma debe relacionarse con diversos
artculos del CPP que se mencionarn y. en especial, con el art 109.
G. C ai j dad de i mputado. MBnro de l a def ensa
El art. T del CPP precisa el concepto de imputado, sealando que es
la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho punible" y
seala desde y hasta cuando puede ejercer sus derechos y facultades. Por
su parle, el art. 8odel CPP. configura el mbito en que se e jercer ladefensa
tcnica del imputado, la que se sostendr por un abogado.
Ambos artculos sern tratados en esta Primera Pane del Captulo, en
la seccin referida a la Defensa en el nuevo procedimiento.
H. A u t o r i z a c i n - J i d i c i a i p r f v i a
El artculo 9odel CPP establece el requisito sirte qua non de obtener,
del J uez deGaranta.autorizacinjudicial previa para realizar vlidamente
cualquier actuacin del procedimiento que privare al imputado o a un
tercero del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o lo
restringiere o perturbare. La ley N 19.789 agreg un inciso final a este
artculo del CPP, que posteriormente fuere sustituido por laley N 20.074
40 S a r a s Cw ahun S a k r s
de noviembre de 2005. (Para un anlisis detallado de estas diligencias: vid.
Infra. Segunda Parte. 3.4).
I . C a u t el a d e g a r a n t a s
El CPP. en su art. 1U. otorga amplias facultades al J uez de Garanta
para velar por la posibilidad de que el imputado ejerza, efectivamente, sus
garantas judiciales, cualquiera sea la fuente de la legislacin donde stas
se consagren. Le permite cautelar las garantas constitucionales, las deri
vadas de tratados internacionales o las normadas en simples leyes, adop
tando al efecto las medidas que considere necesarias, sea de oficio o a
peticin de parte. Esta actuacin del J uez puede realizarse en cualquier
etapa del procedimiento (no olvidemos que las garantas constituciona
les que hemos analizado, y desde luego el debido proceso", se aplican a
todas las etapas de aqul).
Si el J uez de Garanta estima que las medidas que adopt no fueron
suficientes y que existe una afectacin sustancial de los derechos del im
putado. puede suspender el procedimiento, citando a una audiencia para
resolver su continuacin o decretar el sobreseimiento temporal, entre
tanto persista este menoscabo sustancial de las garantas del imputado.
En los hechos, este artculo agrega una causal ms de sobreseimiento
temporal, amn de las prescritas en el art. 252 del CPP.
J . A p i j c a c i n t e mp o r a l d e l a l e y p r o c e s a l pe n a l ( a r t . 11 CPP)
Se establece que las leyes adjetivas penales sern aplicables a los pro
cedimientos ya iniciados, salvocuando. ajuicio del tribunal, la ley anterior
contuviere disposiciones ms favorables al imputado.
Como se ve. es una posibilidad distinta a la prevista en el art. 24 de la
Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, generando una importante
excepcin al principio bsico de que las leyes procesales rigen in actum.35
K. foner vinient es (ar t . 12CPP)
Se define quienes son los intervinientes en el procedimiento penal,
sealando que son el Fiscal del Ministerio Pblico, el imputado, su defen
sor. la vctima y el querellante, desde que realizaren cualquier actuacin
Ilustrativa en estesentido resulta lamodificacin introducida al polmico an. 395 del CPP
por laley N". 20.074 denoviembre de 2005. Al margen delasdi suntas interp relacione.* que lanorma
genero en su reduccin anterior, lo cieno es que. habindose eliminado laposibilidad de que el
imputado fuera condenado slo auna penade multa, y no aunapena privativade libertad, en el
evento dereconocer responsabilidad en los hechos, dicha redaccin implicabapara el misino una
situacin procesal ly sustantiva) mas favorable que lacontemplad)] en lanuevanormativa.
YUn AI r>FI M'FVCl rROCEDIMIKNTOPbSAl 41
procesal o desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades
determinadas. Como se ve. se abandona el concepto tradicional de "partes*'
y se omite al actor civil".
L. Efect o en C h i l e d e l a s
SENTENCIAS PENALES DE TRIBUNALES EXTRANJ EROS
Este principio lo contiene el art. 13 del CPP. que reza: Tendrn valor
en Chile las sentencias penales extranjeras. En consecuencia, nadie podr
ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya conde
nado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedi
miento de un pas extranjero, a menos que el juzgamiento en dicho pas
hubiere obedecido al propsito de sustraer al individuo de su responsabi
lidad penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales o.
cuando el imputado lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo no
hubiere sido instruido de conformidad con las garantas de un debido
proceso o lo hubiese sido en trminos que revelaren falta de intencin de
juzgarle seriamente.
En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el pas extran
jero se le imputar ala que debiere cumplir en Chile, si tambin resultare
condenado.
La ejecucin de las sentencias penales extranjeras se sujetar a lo que
dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encontraren vigentes.
Las situaciones previstas en esta norma son diferentes al art. 3odel
CdPP (1906). Desde luego, sin perjuicio de normas especiales, no existe
el lmite establecido en el inciso 5Ude dicho artculo, en relacin con las
sentencias absolutorias. Asimismo, atendido que las hiptesis de una se
gunda persecucin penal obedecen a que el proceso en el extranjero fue
montado con el nimo de impedir el juzgamiento en Chile, o fue una
parodia o viol 1debido proceso (en estos dos ltimos casos se requiere,
adems, la voluntad del imputado), estimamos que no hay violacin del
principio estatuido en el art. Iodel CPP (non bis in dem).
Otras disposiciones generales,
referidas a la actividad procesal
Estas disposiciones se contienen en los prrafos I al 8odel Ttulo 11del
Libro Primero del CPP, arts. 14 a 52.
Analizaremos algunas de dichas disposiciones, principalmente por
razones de importancia y/o novedad.
41 S a i u s C ma ih a \ S a r h a v
A. Pl azos i ar t s. 14 \ ix>
Se establece que todos los das yhoras son hbiles para las actuaciones
del procedimiento. Al igual que en el art.44 del CdPP( 1906) se considera
la ampliacin, hasta las 24 horas del da siguiente hbil, del plazo que
venciere en da feriado (art. 14).
Los plazos de horas que consagra el CPP comienzan a correr inmedia
tamente despus que ocurra el hecho que fija la iniciacin, sin interrupcin
(an. 15). Si no se indicare expresamente lo contrario, todos los plazos que
establece el CPP, son fatales e improrrogables.
Se concede la facultad de solicitar al tribunal un nuevo plazo, aquien
se hubiere visto impedido de ejercer un derecho odcsarrollar una actividad
dentro del plazo legal, trmino que podr ser por el mismo penodo. La
peticin debe basarse en que el hecho no fuere imputable al solicitante, en
un defecto en lanotificacin, fuerza mayorocaso fortuito, y debe impetrarse
den tro de los 5 das siguientes a la cesacin del impedimento (art. 17 CPP).
Se permite la renuncia de plazos a los intervinientes. en forma total o
parcial, mediante manifestacin expresa Si el plazo es comn, la reduc
cin en el plazo o su renuncia requiere el consentimiento de todos y la
aprobacin del tribunal, ( ari . 18CPP).
B. CoML NIC ACIONES ENTRE Al TORIDADES ( ARTS. 19 21)
En referencia a estas comunicaciones se establece un principio general,
en el art. 21 CPP. en el sentido que stas podrn realizarse por cualquier
medio idneo, sin perjuicio del posterior envo de la documentacin que
fuere pertinente.
El art. 19 CPP regula ios requerimientos de informacin, contenido y
formalidades. Se expresa, como regla general, que todas las autoridades
y rganos del Estado debern realizar las diligencias y proporcionar, sin
demora, la informacin que les requirieren el Ministerio Pblico y los
tribunales con competencia penal.
Si se trata de informaciones o documentos que. en virtud de la ley,
luvieren carcter secreto, el requerimiento se debe atender observ ando las
normas de lalev respectiva, si lahubiere. Si no existe ley. se deben adoptar
las precauciones que aseguren que la informacin no ser divulgada.
En caso que la autoridad requerida retarde el envo de los antecedentes
solicitados o simplemente se niegue a enviarlos, esgrimiendo su cracter
reservado o secreto, y siempre que el fiscal respectivo estime indispensa
ble la actuacin, se locomunicara al Fiscal Regional quien, si comparte esa
apreciacin, solicitar a la Corte de Apelaciones respectiva que. previo
informe de la autoridad correspondiente, recabado por la va ms rpida.
V1a M/AI Dl t Nt'CVO PftOCEDI.MItNTO PKNAI 43
resuelva la controversia Si fuere el tribunal el que requiera la informa
cin este formula lasolicitud directamente a laCorte. Ifl tribunal de alzada
resuelve en cuenta.
En el caso que la razn invocada por la autoridad para el rechazo de
enviar los antecedentes fuese que su publicidad pudiere afectar la segu-
ridad nacional, la cuestin debe ser resuelta por la Corte Suprema.
Aun cuando la Corte que deba resolver rechace el requerimiento o solici
tud de informacin, por compart re juiciodc la autoridad renuente, podr
ordenar que se suministren los datos que le parezcan necesarios para la
adopcin de decisiones relativas a la investigacin o para el pronuncia
miento de resoluciones judiciales, segn el caso.
Importante es que las resoluciones que los ministros de Corte adopten
en estas materias no los inhabilitan para conocer de ulteriores recursos
que se interpusieren en la causa respectiva.
En relacin con la razn de porqu se radic la decisin en la Corte de
Apelaciones y. slo por excepcin, en laCorte Suprema debemos dejar
constancia que, en la discusin parlamentaria de esta norma, se confron
taron dos formas de redaccin, prevaleciendo el parecer de la Cntara de
Diputados. En efecto, el Senado en esta materia estableci un procedi
miento. el cual, en lo fundamental, entregaba a la Corte Suprema la deter
minacin acerca de si deben proporcionarse o no los antecedentes reque
ridos. 1.aCmara de Diputados propuso, segn expusieron sus HH. seo
ras y seores integrantes en la respectiva Comisin Mixta, que tal decisin
fuese adoptada por regla general por las Cortes de Apelaciones, reservando
alaCorte Suprema la decisin de esta materia slo cuando la negativa de
una autoridad a proporcionar los antecedentes se fundamentarse, precisa*
mente, en que su publicidad pudiera afectar laseguridad nacional.
La Comisin Mixta tuvo presente que nuestro ordenamiento contem
pla vanas normas que confian a la Corte Suprema laresolucin de este tipo
de materias cuando pudiere estar involucrada la seguridad nacional: el
artculo 144 de Cdigo de J usticia Militar: el artculo 16, inciso tercero,
de la ley N 19.628. sobre proteccin de datos de carcter personal, y el
artculo 11 ter de la ley N 18.575. Orgnica Constitucional de Bases
Geneiales de la Administracin del Estado.
El planteamiento de laCmara de Diputados, que se impuso en defi
nitiva. guarda armona con el artculo 209 del CPP. que precisamente
entrega a la Corte Suprema ladecisin sobre la prctica de la diligencia
de entrada y registro en determinados recintos en que se encontraren
informacin oelementos reserv ados, cuyoconocimiento pudiera afectar la
seguridad nacional.
-w S a b a s C i i a h u a n S a r r a s
Por otra pane, esa posicin es congruente con el propsito de que.
como regla general, los pronunciamientos que deba adoptar un tribunal
superior sobre el procedimiento penal queden radicados en el rgano
inmediato, esto es. la Corte de Apelaciones respectiva, como forma de
evitar dilaciones, acercar la justicia a las personas y reforzar el papel de
gobierno judicial de laCorte Suprema. Propsito que tambin. Vcomo se
ver, subvace ala regulacin que el nuevo procedimiento penal contiene
respecto del tribunal competente para conocer del recurso de nulidad.
El art. 20 CPP. se refiere a las solicitudes de diligencias que un
tribunal dirija a otro, para realizarla en el territorio jurisdiccional de
ste. En estos casos, el tribunal requirentc ledirige la solicitud directamen
te al requerido, con la mencin de los antecedentes necesarios.
Si el tribunal requerido rechaza el trmite o diligencia, o si transcu
rre el plazo pertinente sin realizarse, el requirentc puede dirigirse direc
tamente al superior jerrquico del primero para que ste ordene, agilice o
gestione directamente la peticin.
Finalmente, la ley N 20.074 introdujo el artculo 20 bis. que se refiere
a la tramitacin de solicitudes de asistencia internacional, sealando que
las solicitudes de autoridades competentes de pas extranjero para que se
practiquen diligencias en Chile sern remitidas directamente al Ministerio
Pblico, el que solicitar la intervencin del juez de garanta del lugar en
que deban practicarse, cuando la naturaleza de las diligencias lo hagan
necesario de acuerdo con las disposiciones de la ley chilena.
C. Co mu n i c a c i o n es y c t t a c i o n h s d el M i n i s i l r i o P bl i c o
Se regulan en los arts. 22 y 23 del CPP. Comunicacin: Bsicamente
se precepta que. cuando el Ministerio Pblico debiere comunicar formal
mente alguna actuacin a los dems intervinientes del procedimiento, ser
su responsabilidad hacerlo por cualquier medio razonable, que resultare
eficaz. El propio Ministerio Pblico debe acreditar la circunstancia de
haberse hecho lacomunicacin.
Si algn interviniente probare que. derivado de la deficiencia de la
comunicacin, no pudo ejercer un derecho o desarrollar una actividad
dentro del plazo legal, puede solicitar un nuevo plazo, solicitud a la que se
leaplicar el ari. 17 CPP.
Citacin: si para el desarrollo de su investigacin, el fiscal necesita la
comparecencia de alguna persona, puede citarla por cualquier medio
idneo. En el caso que el citado no comparezca, puede el fiscal pedir
autorizacin al Juez, de Garanta paraconducirlocompulsivamente ante l.
Una excepcin aesta posibilidad de recabar la comparecencia personal, se
M a m a l n a . N i 't v o r nocf ci>iMii- v r o m n -u 45
consagra respecto de aquellas personas o autoridades que eslan exentas de
laobligacin de comparecer a declarar como testigos, segn el art. 300
CPP (el las deponen en Informa prevista por el art 301 CPP. es decir, donde
ejercen sus funciones, en su domicilio, o por informe), como se ver mas
adelante.
D. Not t f k act ow-s y cit aciones mmciA! FS
Se regulan en los arts. 24 a 33. Agruparemos algunas normas en esta
materia, para electos de su comprensin:
I) Funcionarios habilitados: se establece (art. 24 CPP) que las reso
luciones judiciales sern notificadas por los funcionarios del tribunal
que las hubiere expedido (empleados que sern designados para tales fines
por el J ue7 Presidente del Comit de J ueces, a proposicin del administra
dor del tribunal respectivo).
ti tribunal puede ordenar que una o ms notificaciones determina
das sean practicadas por otro ministro de fe o, en casos calificados} por
resolucin fundada, por un agente de la polica.
2 i Contenido (art. 25 CPP): copia ntegra de la resolucin, a menos que
la ley expresamente ordene agregar otros antecedentes o que el juez lo
estimare necesario para la debida informacin del notificado o para el
adecuado ejercicio de sus derechos.
3 I Notificai ion al Ministerio Pblico (art. 27 CPP): se le notificar en
sus oficinas, dentro de los lmites urbanos donde funciona el tribunal,
debiendo informar cualquier cambio de domicilio.
4) Notificacin a otros intervinientes (art. 28 CPP): si tiene defensor
o mandatario constituido en el procedimiento, las notificaciones se harn
slo a ste, amenos que la ley o el tribunal dispusieren que se notifique,
tambin, directamente al interviniente.
Debemos recordar que, segn el art. 26 CPP. todos los intervinientes
deben fijar domicilio en su primera intervencin y comunicar cualquier
cambio de ste. A todos se les debe advenir (excepto al imputado puesto
en libertad por sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria firmes)
que. en caso de omisin en el sealamiento de domicilio o inexactitud, las
resoluciones sern notificadas por el estado diario.
5) Notificaciones al imputado privado de libertad (art. 29 CPP): estas
notificaciones deben hacerse en persona, en el esihlecimienloo recinto
en que permaneciere, aunque est fuera del territorio jurisdiccional del
tribunal. Se harn mediante la entrega, por un lunciunano y bajo la res
ponsabilidad del jefe del establecimiento, del texto de la resolucin res
pectiva (texto que el tribunal puede remitir, junto a otros antecedenles
4(i
S a na s C mmm \s S a k k vs
relevantes, por cualquier medio idneo, sea fax, correo electrnico u otro).
Si el notificado no sabe leer, la resolucin leser leda por el funcionario.
Kxcepcionalmente. por resolucin fundada, el tribunal puede dispo
ner que, determinadas resoluciones sean notificadas, al privado de liber
tad. en persona y en el lugar de funcionamiento del tribunal.
fin relacin con el texto de esta norma del art. 29 CPP. debe dejarse
constancia que las opiniones fueron contrapuestas entre la Cmara de
I )iputados y el Senado, durante la tramitacin parlamentaria del CPP. As.
el Senado haba propuesto que las notificaciones al imputado privado de
libertad se lehicieran en persona: y seal como lugares en que podan ser
practicadas el tribunal o el establecimiento penal en que se encontrare
recluido. El rechazo de la Cmara de Diputados, en el tercer trmite cons
titucional. obedeci ni propsito de dar preferencia a las notificaciones en
el lugar en que el sujeto se encontrare privado de libertad, a fin de reducir
el nmero de personas que deben ser trasladadas diariamente a los tribu
nales. que. en un 65%, responda solamente a laobligacin de notificarles
las resoluciones denegatorias de libertad, como suceda bajo el texto del
anterior CdPP ( I90fi).
La Comisin Mixta acept esta idea y resolvi establecer laregla ge
neral que recin analizamos.
6) Notificacin de resoluciones en audiencias (art. 30 CPP): las reso
luciones pronunciadas durante las audiencias se entienden notificadas a
los intervinientes que asistieron o debieron asistir alas mismas. Debe
dejarse constancia en el estado diario, pero su omisin no invalida la
notificacin.
I.os interesados siempa* pueden pedir copia del registro respectivo.
7) Otras formas de notificacin (art. 3 1CPPl y normas aplicables (art.
32 CPPi: cualquier interviniente puede proponer para s otras formas de
notificacin, que el tribunal puede aceptar si las considera suficientemente
eficaces y no causan indefensin. En lo no previsto en el prrafo (arts. 24
a33 CPP). las notificaciones a los intervinientes se rigen por las normas
del Ttulo VI. del Libro I. del CPC (arts. 38 a 58 de ese Cdigo).
8) Citaciones Judiciales (art. 33 CPP): se aplica esta norma al caso que
fuere necesario citar a alguna persona para llevara cabo una actuacin ante
el tribunal. Se les notifica, se les comunica da y hora de la audiencia y se
les advierte que su no comparecencia, injustificada, dar lugar aque sean
conducidas por medio de la fuerza pblica, que quedarn obligados al
pago de las costas que causen y que se les podr sancionar. Se les indicar
que. en caso de impedimento, debern comunicarlo y justificarlo ante
el tribunal, antes de la audiencia, si fuere posible.
S K s i M DI I M'i\ (I lHOC.I.IMIKNTO IM-Sa I 47
El tribunal puede ordenar que el imputado que nn compareciere, sin
justiticacin. sea detenido o sometido aprisin preventiva, hasta la rea
lizacin de laactuacin. En el caso de peritos o testigos, sios pueden ser
arrestados hasta que se lleve aefecto la actuacin (por un tuxiino de 24
horas y. adems, imponrseles una multa de hasta 15UTM
Si la comparecencia nojustificadaesdel fiscal o defensor se les puede
aplicar una suspensin del ejercicio de laprofesin hasta de 2 meses, de
acuerdo al procedimiento del art. 287 CPP.-,
E. R es o l u c i o n es y o t r a s
ACTUACIONES- J UDICIALES (ARTS. 34 A 38 CPP)
En esta materia destacaremos:
a) Nulidad de las actuaciones delegadas (art. 35 CPP): se establece
expresamente que la delegacin de funciones en empleados subalternos
del tribunal para realizar actuaciones que requieran, segn las leyes, la
intervencin del juez. produce lanulidad de las mismas.
b) Fundameniacin (art 3ft CPPI: todas las resoluciones del tribunal
deben ser fundamentadas, salvas las que se pronuncian sobre cuestiones de
mero trmite. La fundamentacin debe expresar sucintamente, pero con
precisin, los motivos de hecho y de derecho en que se basan las decisiones.
No sustituye la adecuada fundamentacin. la mera relacin de los
documentos del procedimiento, la mencin de los medios de prueba o de
las solicitudes de los intervinientes, segn sea el caso.
r) Pinna (art. 37 CPP): es importante que. si algn jue/ no pudiere
firmar una resolucin, se deja constancia del impedimento. Empero, basta
el registro de la audiencia nespectode las resoluciones que se dicten en ella.
d) Plazos generales para dictarlas (art. 38 CPP): las cuestiones que se
debatan en una audiencia, deben ser resueltas en ella. Las presentaciones
escritas sern resueltas por el tribunal, antes de las 24 horas siguientes a
su recepcin
I*. Reg i s t r o of . l a s a c t l a c i o n es i u d i c i a ms ( a r t s. 39 a 44 CPP)
Se consagra el principio que, de las actuaciones realizadas por o ante
el J uez de Garanta, el tribunal del juicio oral, las Cortes de Apelaciones
o la Corte Suprema se levanta un registro. Respecto de los tribunales
superiores de justicia, la obligacin de registro se hizo extensiva a los
El apereihimienio eonlcmplatlo cu el art. 33 aludido ah,uva incluso a tu vctima que.
pruccsalmcittc, seidentifica con el tcstiuo. Vease: CiiaMuas. Sabax. "olas sobre latleclujacin de
los imputados >'vctimas enel nuevipmce<o penal" en Semana J urdicaN* 1lO.t cxisNcus. 2IHH
4K SaHASCAHI AS SaRRS
mismos mediante la modificacin introducida al ari. 39 del CPP por el
numeral 3del artculo 1de laley N 20.074.
I -as sentencias y dems resoluciones de los tribunales sern registradas
ntegramente. El registro se efectuar por cualquier medio apto para produ
cir fe. que permita garantizar laconservacin y reproduccin del contenido,
i Recordemos que. en el Proyecto de Cdigo Procesal Penal, se hablaba de
acia", por lo que se ampliaron las formas posibles de registros).
Hasta noviembre de 2(H)5exista una diferencia entre el registro de las
actuaciones ante el J uez de Garanta y el registro de las realizadas en el
juicio oral (sin perjuicio que las normas de este ltimo se aplican a la
audiencia de preparacin del juicio oral, no obstante celebrarse ante el
mismo J uez de Garanta). Esta diferencia estribaba en que de las actuacio
nes hechas ante el juez unipersonal, con la excepcin antedicha, se haca
un registro en forma resumida (de acuerdo al actualmente derogado art.40
CPP); en cambio, el juicio oral y la audiencia de preparacin de ste,
deban ser registrados en forma ntegra. Actualmente, luego de la modi
ficacin introducida por la ley N1120.074. todas las audiencias realizadas
ante los jueces con competencia en materia penal se registrarn en forma
ntegra, por cualquier medio que asegure su fidelidad, tal como audio
digital, video uotro soporte tecnolgico equivalente (art. 41 CPP).
Se regula el valor dd registro del juicio oral (art. 42 CPP), sealandoquc
demostrarelmodoenque se hubiere desarrollado laaudienciaJ aobservancia
de las formalidades, las personas que intervinieron y los actos llevados acabo.
Sin embargo, se expresaquecstoes sin peijuiciodcl art. 359CPP Elloporque,
en el caso del recurso de nulidad, se puede rendir prueba para acreditar ki causal
respectiva, causal que podra, por ejemplo, basarse en una circunstancia no
consignada en el registro del juicio o mal registrada, loque resulta lgico si se
examinan las causales del recurso, como se har ms adelante.
Se regula la conservacin de los registros i art. 43 CPP). la forma de
reemplazar el contenido de un registro daado, la posibilidad de dictar
nuevamente ciertas resoluciones si no hubiese copia fiel, o repetir actua
ciones. etc. En todo caso, se establece que no debern dictarse nuevamente
las resoluciones o repetir las actuaciones que sean el antecedente de reso
luciones conocidas o en ejecucin.
Se establece que los intervinientes siempre tendrn acceso a los regis
tros. salvas lasexcepciones legales (por ejemplo, las hiptesis de actuacio
nes. documentos o registros declarados secretos por el fiscal, de acuerdo
al ari. 182 CPP).
Los terceros tambin podrn consultar los registros, a menos que el tribu
nal restrinja el acceso, para no afectar lainvestigacin oel principio de i nocen-
M a n .a i w i n i f-v <>m k k h mm u 'Ni o m -s a i
ca. Senomui expresamente que. en todo caso, ios registros sern pblicos
transcurridos cinco ortos desde que se realiz la actuacin en dios consignada.
Se seala que. el funcionariocompctenie del tribunal, dar copias fieles
de los registros, segn Jo antes expuesto y que. adems, certificar si se
dedujeron recursos contra la sentencia definitiva.
G. Co s t a s (a r t s . 45 a 51 CPP)
Las costas del procedimiento comprenden tanto las procesales como
las personales.
l^is costas sern de cargo del condenado. Tambin debern soportar
las costas la vctima que abandonare la accin civil (respecto de las
costas que su intervencin como parte civil hubiere causado) y el quere
llante que abandonare la querella. No obstante el tribunal, por resolu
cin fundada, podra eximir total o parcialmente del pago a quien deba
soportarlo.
Si el imputado es absuelto o sobresedo definitivamente, el Ministerio
Pblico ser condenado en costas, salvo el caso que hubiese acusado cum
pliendo la orden judicial del art. 402 CPP (caso en el cual la intencin
primitiva del fiscal era requerir una medida de seguridad para el caso del
inimputahle contemplado en el art. 10 N I del Cdigo Penal y el juez.
rechazando tal requerimiento, lo oblig a acusar) o cuando el tribunal
estime razonable eximirle por razones fundadas. Esta ltima causal de
exclusin de la condena en costas al Ministerio Pblico corresponde a una
agregacin efectuada por la ley N 20.074 al inciso Iodel art. 48 CPP
Tambin podr condenarse en costas al querellante.
Se establece que los fiscales, y los abogados o mandatarios de los
interv inientes. no podrn ser condenados al pago de las costas, salvo no
torio desconocimientodelderechoo grave negligeneiacn el desempeo de
sus funciones.
//'-ii relacin ron el cubro <lelos costas debe dejarse constancia de algunas
situaciones que podran plantearse. a saber:
al Sentencia de condena que favorece al Ministerio Pblico. I-Ate tipo de
resolta iones se rige para su cumplimiento por las normas generales del
CPC. constituyendo las sumas que. eventualmente, se perciban ingresos
pblicos debiendo ingresarse en arcas fiscales. En tales hiptesis debera
intervenir el Ministerio Pblico. Empero, si se busca el cumplimiento de la
resolucin condenatoria en <ostas con posterioridad al plazo de un ao que
se establece en el articulo 2.?.? del CPC. debera intervenir el Consejo de
Defensa del Estado (CDE) en el nuevo juicio que se originare, previa
informacini y solicitud del Ministerio Publico
5(1 S a i i a s C h a i u a s S \ mk a s
2) Sentencias que condenan al Ministerio Publico al pago de lu\ costas.
En este supuesto, el sujeto pasivo de la obligacin de satisfacer las i ostas
avaluadas es. en definitiva, el f isco de Chile. Por ende, la resolucin que
condene al Ministerio Pblico al pago de las costas debe sujetarse, para su
cumplimiento, a o dispuesta por el articulo 752 del CPC. Consecuencia de
lo anterior, es que debe inten-cnir el CDE. de tu uerdo a lo establecido en el
articulo 5y de su Les Orgnica.
31Sentencias que condenan a los fiscales al pago de las costas.
En esta hiptesis el sujeto obligado a soportar el mgo es el funcionario qtte
desconoce gravemente el derecho o ha sido negligente en el desempeo de
sus funciones, como persona natural, con su patrimonio v no el Fisco. Por
ende, no cabe tarticipacin del CDE.J
Finalmente, y respecto a los gastos, se establece que. si fuere necesario
realizar alguno cuyo pago corresponda a los intervinientes. el tribunal
estimar su momo y dispondr su consignacin anticipada.
H. No r ma s s u pi j t o r i a s ( a r t . 52 CPP)
Sern aplicables al nuevo procedimiento penal, en cuanto no se opon
gan alos preceptos del CPP. o aotras leyes especiales, las "normas comu
nes atodo procedimiento", del Libro I del CPC.
2. Si ll-ros PROCESALES I INTERVINIENTES
2.1. Ministerio Pblico
A. GfcNhRALIDADFS
H1Cdigo Procesal Penal encarga la tarea de investigar al Ministerio
Pblico, organismo que se concibe como autnomo del Poder J udicial, y
que ser el destinatario de las denuncias y querellas (aunque estas ltimas
deben presentarse ante el J uez de Garanta, y sern derivadas, posterior
mente, al Ministerio Phlicoi que tengan por objeto poner en movimiento
el sistema procesal penal, sin perjuicio de su facultad de iniciar el proce
dimiento por su propia iniciativa.
Es el Ministerio Pblico el responsable del destino y xito de la inves*
tigacin. el que dispondr las diligencias necesarias y que considere ade
cuadas. Se relacionar con la polica, quien est sujeta a su direccin,
aunque sin alterar su dependencia Orgnica, como se explicar
Estructurndose el proceso como una contradiccin entre partes
acusadora (que ser ahora el Fiscal) y acusada, todas las investigaciones
y actividades del Ministerio Pblico que sean realizadas durante la inves
tigacin. tienen por finalidad preparar la acusacin, pero no constituyen
pruebas. Slo son pruebas vlidas las producidas y rendidas ante el tri
M a m Al OKI MI'hVOHtlR HHMIhXM HrNAl 51
bunal de juicio oral, sin peijuicio de calificadas excepciones que se se
ulan ms adelante.
Amen de lo anterior, el Ministerio Pblico tiene la obligacin de dar
informacin y proteccin a las vctimas de los delitos. A este respecto, el
articulo 78 del CPP. prescribe: "Ser deber de los fiscales durante todo el
prncedinuento adoptar medidas, o solicitarlas, en su caso, para proteger a
l as vctimas de los delitos; facilitar su intervencin en el mismo y evitar o
disminuir al mnimo cualquier perturbacin que hubieren de soportar con
ocasin de los trmites en que debieren intervenir
Los fiscales estarn obligados a realizar, entre otras, las siguientes
actividades a favor de la vctima:
a) Entregarle informacin acerca del curso y resultado del procedi
miento, de sus derechos y de las actividades que dehiere realizar para
ejercerlos.
b) Ordenar por s mismos o solicitar al tribunal, en su caso, las medidas
destinadas a la proteccin de la vctima y su familia frente a probables
hostigamientos, amenazas o atentados.
c i Informarle sobre su eventual derecho a indemnizacin y la forma de
impetrarlo, y remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al organis
mo del hstado que tuviere a su cargo la representacin de la vctima en el
ejercicio de las respectivas acciones civiles.
d) Escuchar a la vctima antes de solicitar o resolver la suspensin del
procedimiento o su terminacin por cualquier causa.
Si la vctima hubiere designado abogado, el Ministerio Pblico estar
obligado arealizar tambin asu respecto las actividades sealadas en las
letras a) y d) precedentes".
Un relacin con lamanera de actuar por parte del Ministerio Pblico se
le impone la objetividad en ella: as el articulo 3Ude la Ley N 19.640.
Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, refiere que: En el ejercicio
de su funcin, los fiscales del Ministerio Pblico adecuarn sus actos a un
criterio objetiv<>.velando nicamente por lacorrecta aplicacin de la ley.."..
Asimismo, la segunda parte del artculo 3 mencionado, consagra una
norma idntica al artculo 109 del Cdigo de Procedimiento Penal. Empe
ro. tal norma, al vincularse con ese criterio objetivo y dentro de la estruc
tura del nuevo procedimiento, adquiere un real sentido al obligar a que el
Fiscal a cargo del caso investigue, con igual celo, tamo los hechos y cir
cunstancias que fundan o agravan la responsabilidad del imputado, como
los que le eximen de ella o la extinguen o atenan.
Volveremos sobre la forma de actuar del Ministerio Pblico, ms ade
lante.
52 Svit.v Ch\ mu\ s S v h r .v s
B. O r g a n i z a c i n
Con el fin de introducir en la legislacin chilena lafigura del Ministerio
Pblico, con el concepto que el nuevo procedimiento penal le confiere, se
han debido, y se debern modificar todava, diversas normas vigentes. Sin
embargo, la estructura del organismo y sus funciones se contienen, bsi
camente. en dos grupos de disposiciones, a saber:
l. Constitucin Poltica de la Repblica
Mediante la Ley de Reforma Constitucional Nu19.519 (publicada en
el Diario Oficial de 16 de septiembre de 1997. se agreg a la Carta fun
damental un captulo nuevo, el Capitulo VI-A. que se denominaba Minis
terio Piihlico y que estaba formado por los artculos 80 A a 80 H. Actual
mente. y despus de la modificacin constitucional hecha por la Ley de
Reforma N" 20.050, de agosto de 2005. se contemplan en el Captulo VII.
artculos 83 a 91.
Estas normas son texto constitucional vigente, y su contenido ser
analizado luego.*7
2. Lev Orgnica Constitucional
del Ministerio Publico. (LOCMP)
Esta normativa se traduce en la ley N 19.640. publicada en el Diario
Oficial de 15de octubre de 1999,
Del juego de ambos grupos de normas se desprenden las funciones,
atribuciones, caractersticas, ubicacin institucional y organizacin inter
na del Ministerio Pblico l as que. someramente, pasamos a resumir:
a) En primer lugar se dispone claramente que el Ministerio Pblico es
un organismo autnomo y jerarquizado que dirigir en forma exclusiva
la investigacin de hechos constitutivos de delito, los que determinen la
participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado y que.
en su caso, ejercer la accin penal pblica. Asimismo, lecorresponder
laadopcin de medidas para proteger a las vctimas y a los testigos. En
caso alguno podr ejercer funciones jurisdiccionales, (art. 83 CPR J
art. I oLOCMP).
Parii los antecedentes y discusin legislativadeesta Ley ilc Reforma:
a ("Ministerio Pblico. Antecedentes de la Reforma Constitucional" Pi k h t r l r q u ia Ca .
Fmilio EUitori.il J urdica ConoSur. Octubre 1497. 1-17pgs. \
bl Constitucin Poltica de la Repblica de Chile Edicin Especial Leyes Anotadas >
Concordadas. Diario Oficial de tuRepblica de Chile viarcode |v<w. pgs 74 a85
Yh s i \i n a w b v o PHaca>i\ itEMv n.\ M
53
Este organismo no esta su jeto a lasuperintendencia directiva, correc
cional y econmica de la Corte Suprema. En todo caso, el Fiscal Nacional
tendr tal superintendencia, respecto del Ministerio Pblico, de acuerdo a
las normas de la LOCMP (art. 91 CPR).
[Sobre la ubicacin dentro de! ordenamiento jurdico, existen en el Derecho
Comparado dos modelos posibles, Uno, i/tic ubica el Ministerio Pblico
como un ente fuera de los poderes Ejecutivo o Judicial, lo que busca evitar
dos peligros: el de "judicializacin " y el de "politizacin Esta forma de
organizacin la encontramos, entre otros pases, en Bolivia I establecido por
la Constitucin de 967), Peni (Constitucin de 1993), Argentina, etc.
El otro modelo consiste en ubicar al Ministerio Pblico como un organismo
inserto o dependiente de los Poderes citados, con mayor o menor autonoma
funcional. Entre los pases que adoptan esta posibilidad estn Brasil (Cons
titucin de 1998), Colombia (Constitucin de 1991). Mxico (Constitucin
de 1917), Espaa (Constitucin de 1978. Ttulo VI. dedicado al Poder
Judicial). Grecia (segn ley N 1756-1989. donde es una autoridad judicial,
funcionalmente independiente, tanto de los tribunales, como del Poder
Ejecutivo), etc.]
b) En segundo lugar, y consecuencia lgica de la funcin del Ministerio
Pblico, es que se estatuye su facultad de imperio, esto es. podr impartir
rdenes directas a la fuerza pblica, debiendo la polica cumplir sin ms
trmite su mandato, no pudiendo calificar el fundamento, oportunidad, ni
la legalidad o justicia del mismo. Sin embargo, ciertas actuaciones (las
que priven al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos asegura
dos en la Constitucin o los restrinjan o perturben) requerirn de autori
zacin judicial previa. Slo en esos casos, la autoridad policial requerida
podr recabar la exhibicin de dicha autorizacin judicial.
Tambin se adecan las normas constitucionales con el fin de diferen
ciar el Ministerio Pblico de carcter judicial (fiscales de las Cortes de
Apelaciones y fiscal de la Corte Suprema) del nuevo Ministerio Pblico
que se introduce (arts. 75 y 78 CPR). Asimismo, la ley N 19.665. modific
el Cdigo Orgnico de Tribunales en esta materia, concordndolo con la
nueva normativa.
c) En lo relacionado propiamente con la organizacin del Ministerio
Pblico, ste se organizar en una Fiscala Nacional. 16 Fiscalas Regio
nales-una porcada regin del pas y cuatro en la Regin Metropolitana-
,tl Ver a) Pf f f f f k t' , Emilio Op. c. Anexo I. pgina 103 y ss.; y h) "Las funciones del
Ministerio I>blieo en las Constituciones Centroamericanas". Cruz Castro. Fernando En: "Pena y
Estado" N" 2. Ministerio Pblico''. Editores del Pueno. Buenos Aires IVW7
54 S a i u s CllMlUN Sa r r s
(art. 86 CPR. en relacin con aris. 12 y 28 LOCMP), Fiscalas Locales
(art. 38 LOCMP) y un Consejo General que, bsicamente, actuara como
rgano asesor del Fiscal Nacional (art. 24 LOCMP).
i ) Fiscal Nacional: es el jefe superior del Ministerio Pblico y respon
sable de su buen funcionamiento. Es nombrado por el Presidente de la
Repblica quien lo designa sobre la base de una propuesta en quina de la
Corte Suprema y requiere el acuerdo del Senado, por los dos tercios de
sus miembros en ejercicio, en sesin especialmente convocada al efecto.
Para formar la quina debe llamarse a concurso pblico de antecedentes (art.
87 CPR. en relacin con an. 15LOCMP).
Si el Senado no aprueba el nombramiento del Presidente, la Corte
Suprema completa la quina con otro nombre, que sustituye al rechazado,
y se repite el procedimiento (art. 85 CPR. en relacin con arts. 13 a 23
LOCMP).
El Fiscal Nacional as elegido dura 8aos en el cargo,no puede ser
reelegido para el perodo inmediatamente siguiente y no puede ser remo
vido, salvo por la Corte Suprema, ante requerimiento del Presidente de la
Repblica, de la Cmara de Diputados o diez de sus miembros, por incapa
cidad. mal comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus
funciones. LaCorte Suprema debe conoccrdclasuntoenplenoespecialmen-
te convocado al efecto y. para acordar la remocin, debe reunir el voto
conforme de la mayora de sus miembros en ejercicio.40(art. 89 CPR).
El Fiscal Nacional slo por excepcin y de oficio, podr asumir la
direccin de la investigacin, el ejercicio de la accin penal pblica y la
proteccin de las vctimas o testigos respecto de determinados hechos que
se estimen constitutivos de delito. Ello podr ocurrir si la investidura de los
involucrados -como imputados o vctimas- lo hace necesario para garan
tizar que dichas larcas se cumplirn con absoluta independencia)' autono
ma (art. 18 LOCMP).
Entre las funciones del Fiscal Nacional, reglamentadas fundamental
mente en el art. 17 de la LOCMP. estn:
-fi j ar los criterios de actuacin del Ministerio Pblico, para el cumpli
miento de sus objetivos constitucionales y legales, oyendo previamente ai
Consejo General41;
-,y Laduracin original delos cargos de Fiscal Nacional y riscales regionales era de 10anos,
perodo modificado y reducido a8aos mediante laley N1'. 20.050 de 26 de agosto de 2005 que
modific laConstitucin Poltica delaRepblicaenesteaspecto.
40El quorum lerebajado, desde 4/7 al actual, por laley N" 20.050.
41El art. 5 letraa) de laley N. 20.074 modific el an 17letra a) de laLOCMP agregando
una frase final que seala que 'Tratndose de los delitos quegeneran mayor conmocin social.
Y Ia M '41 l>Ki Nl'FVO PRtJCHMMIKN'IO PHNAI 55
ejercer la potestad reglamentaria >la disciplinaria en conformidad a
la ley;
- dictar las instrucciones generales que estime necesarias para el ade
cuado cumplimiento de la tarca de direccin de la investigacin de los
hechos punibles, del ejercicio de la accin penal y de la proteccin de las
vctimas y testigos (en relacin con esta facultad debe tenerse presente que
no podr dar instrucciones uordenar realizar u omitir la realizacin de
actuaciones en casos particulares, salvo el caso del art. 18 I.OCMP. (En
relacin con ello vid. Infra G.3);
- nombrar y solicitar la remocin de los Fiscales Regionales;
- resolver las dificultades que se susciten entre estos funcionarios, en
el ejercicio de sus funciones procedimentales, pudiendo disponer que Fis
cala Regional realizar tales actividades o disponer medidas de coordina
cin. etc.
Adems, existe una importante funcin que se ejercer previo informe
del Consejo General, cual es la de crear unidades especializadas para la
persecucin de determinados delitos. La LOCMP seala que deber crear
se. al menos, una unidad especializada para investigar los delitos tipificados
en la Ley N 19.366, sobre Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias
Sicolrpicas, entendiendo, en la actualidad, que la referencia legislativa se
realiza respecto de la ley N 20.000 de 16 de febrero de 2005. que sustituy
laanterior normativa de drogas. Amn de la anterior se han creado otras
unidades, concretamente: una unidad especializada para combatir el lava
do de dinero, el crimen organizado y los delitos econmicos, otra para
asesoraren materia de delitos sexuales y violentos, una unidad especiali
zada en delitos funcionarios y probidad pblica y, finalmente, de reciente
creacin surgida de la necesidad de modificacin y creacin legislativa,
una unidad especializada en responsabilidad penal juvenil y violencia
intrafamiliar. Dichas unidades especializadas estn dirigidas por un Direc
tor. designado porel Fiscal Nacional oyendo al Consejo General, que tiene
como funcin colaborar y asesorar a los fiscales a cargo de la direccin de
la investigacin de determinada categora de delitos, de acuerdo con las
intrucciones que al efecto dicte el Fiscal Nacional.
Segn el art. 19LOCMP. el Fiscal Nacional puede disponer, de oficio y
de manera excepcional, que un determinado Fiscal Regional asuma ladirec-
Continuacin nota J l
didios criterios debern referirse, especialmente, alaaplicacin de las salidas alternativas y a las
instrucciones generales relativas a las diligencias inmediatas paralaais estilacin delos mismos,
pudiendo establecerse orientaciones diferenciadas para su persecucin en las diversas Regiones del
pas, atendiendo alanaturalezadelos distintos delitos.
56 S a b a s C h a mpa s S a r r a s
cin de lainvestigacin, el ejercicio de la accin penal pblica y laproteccin
de la*vctimas o testigos, en relacin con hechos delictivos que lo hicieren
necesario por su gravedad o por lacomplejidad de su investigacin.
De la misma manera recin sealada, podr disponer que un Fiscal
Regional, distinto de aqul en cuyo territorio se hubieren perpetrado los
hechos, tome a su cargo las tareas antes aludidas, cuando la necesidad de
operar en varias regiones asi lo exigiere,
J unto a las funciones antes expresadas, el Fiscal Nacional tambin
deber, anualmente y en el mes de abril, rendir cuenta, personalmente
y en audiencia pblica, de las actividades del Ministerio Pblico, en los
trminos del art. 21 LOCMP. En dicha audiencia, adems, dar a conocer
los criterios de actuacin del organismo que se aplicarn durante el ao
siguiente y. adems, sugerir las polticas pblicas y modificaciones lega
les que estime necesarias para el mejoramiento del sistema penal, para una
efectiva persecucin de los delitos, la proteccin de las vctimas y de los
testigos, y el adecuado resguardo de los derechos de las personas. Esto
ltimo, de acuerdo a la modificacin introducida por la ley N 20.074 al
inciso 2odel art. 21que agreg la posibilidad conferida al Fiscal Nacional,
en su cuenta pblica anual, de sugerir, entre otras, polticas pblicas en
materia de persecucin penal pblica, otorgando al Ministerio Pblico, de
manera expresa, un rol trascendental en materia de definicin de la poltica
criminal del pas.
Para ser nombrado Fiscal Nacional se requiere tener a lo menos 10
aos de ttulo de abogado, haber cumplido 40 aos de edad, ser ciudadano
chileno con derecho a sufragio y no encontrarse sujeto a alguna de las
incapacidades e incompatibilidades que previene la ley (art. 14 LOCMP).
Finalmente, debe tenerse presente que al Fiscal Nacional, a los Fiscales
Regionales y a los adjuntos se les aplica el art. 78 de la CPR (por dispo
sicin del art. 90 CPR). Vale decir, que ninguno de ellos pueden ser apre
hendidos sin orden del tribunal competente, salvo el caso de crimen o
simple delito flagrante y slo para ponerlos inmediatamente a disposicin
del tribunal que deba conocer del asunto de que se trate, segn la ley.
ii) Consejo General: lo forman el Fiscal Nacional, quien lo preside, y
los Fiscales Regionales. Sus funciones bsicas se regulan en el art. 25
LOCMP. Sesionar ordinariamente, al menos, cuatro veces al ao y. ex
traordinariamente, cuando lo convoque el Fiscal Nacional.
ii) Fiscalas Regionales. Siguiendo con la estructura jerrquica del
Ministerio Pblico se encuentran los Fiscales Regionales. A ellos corres
ponde el ejercicio de las funciones y atribuciones del Ministerio Pblico
en laregin o parte de regin que corresponde a la Fiscala a su cargo sea
MANUAL I>H WKVO PKOCM>IMIFNTO Ht.NAl 57
por s o por medio de los fiscales adjuntos que se encuentren bajo su
dependencia (art. 27 LOCMP).
Los Fiscales Regionales son designados por el Fiscal Nacional, a pro
puesta en tema de la Corte de Apelaciones respectiva de cada regin. Si en
sta existiere ms de una Corte de Apelaciones, la tema ser formada por
un pleno conjunto de todas ellas, convocado especialmente al efecto por
el Presidente de la Corte de ms antigua creacin. Para formar la terna se
llama a concurso pblico de antecedentes (ver arts. 86 y 87 CPR: y art. 29
LOCMP).
En este punto debemos tener presente la modificacin introducida por
la ley N" 19.762, que agreg un inciso final nuevo al artculo 29 de la
LOCMP, que dispone: En el caso de la Regin Metropolitana de Santia
go, si debieren proveerse dos o ms cargos de fiscal regional, seefectuar
un solo concurso pblico. Los postulantes indicarn el cargo en el que se
interesaren y. si nada manifestaren, se entender que optan a todos ellos.
El pleno conjunto de las Cortes de Apelaciones de Santiago y de San
Miguel elaborar las temas en series de dos. de manera que slo una vez
resuelta la primera serie por el Fiscal Nacional, se proceda a confeccionar
la siguiente serie. Las propuestas se harn conforme al orden en que este
hubiere determinado la sede y la distribucin territorial de las fiscalas. En
lo dems se aplicarn las reglas establecidas en los incisos precedentes.
Estos funcionarios duran 8 aos en sus funciones, no pueden ser
designados nuevamente por el periodo siguiente, lo que no obsta a que
puedan ser nombrados en otro cargo del Ministerio Pblico, y cesan en su
cargo al cumplir 15 aos de edad.
Los Fiscales Regionales podrn ser removidos de forma anloga al
Fiscal Nacional, pero su remocin puede tambin ser solicitada por este
ltimo.
Para ser nombrado en este cargo se requiere ser ciudadano chileno
con derecho a sufragio, tener a lo menos 5 aos el ttulo de abogado, haber
cumplido 30 aos de edad y no tener incapacidades o inhabilidades legales
(art. 31 LOCMP).
ir) Fiscalas Locales y los fiscales adjuntos.(Ass. 38 a 44 LOCMP).
Las primeras son las unidades operativas de las Fiscalas Regionales, para
el cumplimiento de las tareas de persecucin penal y dems citadas.
Estas unidades cuentan con los fiscales adjuntos, otros profesionales y
personal de apoyo. Segn el actual texto del art. 38 (modificado por la ley
N 19.806), cada Fiscala Local estar integrada por uno o ms fiscales
adjuntos, que sern designados por el Fiscal Nacional, a propuesta del
Fiscal Regional. Si la fiscala local cuenta con dos o ms fiscales adjuntos,
S a b a s C i i a h l a n S a b r s
el Fiscal Regional asignar a uno de ellos el desempeo de labores de
jefatura, las que realizar, con la denominacin de Fiscal Adjunto Jefe,
mientras cuente con la confianza de dicho Fiscal Regional.
La ubicacin de estas fiscalas, dentro del territorio de cada Fiscala
Regional, es determinada por el Fiscal Nacional, a propuesta del Fiscal
Regional respectivo, atendiendo ala carga de trabajo, la extensin territo
rial, la facilidad de las comunicaciones y la eficiencia en el uso de los
recursos.
En la base de la estructura estn los Fiscales Adjuntos. Ellos ejercen
directamente las funciones y atribuciones del Ministerio Pblico en los
casos que se les asignen. Son designados por el Fiscal Nacional, a propues
ta en tema del Fiscal Regional respectivo, la que se formar por concurso
pblico.
Para ser nombrado Fiscal Adjuntse requiere ser ciudadano chileno
con derecho a sufragio, tener el ttulo de abogado y no estar sujeto a
incapacidades e incompatibilidades previstas en la ley. Tambin cesan en
su cargo al cumplir 75 aos de edad.
Existir un nmero de Fiscales Ad juntos que no podr exceder de 64742
en el pas y. en los procesos en que investiguen podrn realizar actuacio
nes y diligencias en todo el territorio nacional, de conformidad a las
normas generales que establezca el Fiscal Nacional (arts. 40y 72 LOCMP).
En lo relativo ala distribucin del trabajo entre ellos, sta la hace el fiscal
adjunto jefe, conforme a las instrucciones del Fiscal Nacional (siempre
tomando en cuenta criterios objetivos, tales como la carga de trabajo, la
especializaron y la experiencia).
En el evento que la fiscala local cuente con un solo fiscal adjunto, el
Fiscal Regional debe determinar el ayudante del fiscal adjunto que lo
subrogar cuando, por cualquier motivo, no pueda desempear el cargo
(segn el nuevo inciso segundo del art. 40. introducido por la ley N 19.806).
v) Unidades Administrativas. El Ministerio Pblico, dentro de la Fis
cala Nacional, contar con seis unidades administrativas, bajo el nombre
de "Divisin". Un Director Ejecutivo Nacional las organizar y supervi
sar, sobre la base de las instrucciones generales que dicte el Fiscal Nacio
nal. Importante resulta laDivisin de Atencin a las Vctimas y Testi
gos", que tiene porobjeto velar porel cumplimientode las tareasque, a este
respecto, leencomienda al Ministerio Pblico la ley procesal penal.
Originalmente el numero lotal defiscales erade625. cantidad quele aumentada por lalev
N'* 20.0X4tic acuerdo alas necesidades que traera uparvjudas el nuevo sistema deresponsabilidad
penal adolescente.
\ 1\ Nt SI IHI SI I VO PH<X'HJ>r\ llhVro PKSM
Tanto el Director Ejecutivo Nacional, como los Gerentes (Jelas unida
des administrativas son funcionarios de laexclusiva confian/a del Fiscal
Nacional.
C. F u n c i o n es
stas se regulan en el art. 83 de la CPR yen el art. lde JaLOCMP. Sin
perjuicio de haber anticipado algo, y eventuales repeticiones, y para efee-
to.sde claridad en Jaexposicin, sealaremos que segn csras normas J as
funciones principales del Ministerio Pblico son: dirigir en forma exclu
siva la investigacin en materia penal (investigacin que se extiende a los
hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin punible
y los que acrediten la inocencia del imputado): ejercer, en su caso, la accin
penal pblica en la forma pre\isla por la ley; y adoptar medidas para
proteger a las vctimas y los testigos.
La primera de las funciones sealadas consagra el hecho claro que la
elapa de investigacin del nuevo procedimiento penal chileno est a cargo
en forma exclusiva del fiscal designado en cada caso. Obviamente y salvo
alguna excepcin, los fiscales no sern los que. directamente, realicen la
labor tcnica de investigacin; para ello existe la polica. Empero, como
veremos, s recae sobre el Ministerio Pblico la responsabilidad del diseo
de una forma de abordar la etapa de investigacin, obrando conjuntamente
con los agentes policiales, y enfocar loque se obtenga, dndole un sustrato
jurdico, hacia la realizacin de un juicio oral o la adopcin de otra forma
de trmino del procedimiento. Es. como se ha dicho, una "direccin fun
cionar'.43
Al respecto debe recordarse que. al adoptarse esta estructura del pro
cedimiento. en que es el Ministerio Pblico el que dinge la investigacin,
no se acogi la idea planteada por algunos en Chile, respecto de que se
estableciere la figura del "juez instructor En lodo caso, lo importante es
que el Ministerio Pblico estatuido en el nuevo procedimiento penal viene
a liberar a los jueces de la investigacin, logrando que stos la controlen
y tomen las decisiones netamente jurisdiccionales.44
La segunda funcin del Ministerio Pblico, segn las normas aludidas,
es ejercerla accin penal pblica, en su caso, segn laley. En principio
podramos aludir a un "monopolio" de tal accin penal por parte del or
44Vcasc: UisutR. Alberto: Funciono y Dislunciones del Ministerio Pblico Henal Un
'El Ministerio Pblico parauna nueva justicia criminar fundacin tu/Ciudadana CPt I994.
pcs. h.S-XK.
** dem.
Sah v s C i i a h l \ n S\ rkas
ganismo: sin embargo. 110 podemos olvidar que. dentro del nuevo proce
dimiento penal, se ha mantenido la figura del querellante, que puede ad
herirse al libelo de acusacin del fiscal o presentar acusacin particular
(incluso, en el evento que el Fiscal respectivo no desee acusar, puede lograr
del J uez de Garanta que remita los antecedentes alos superiores de aqul
a fin que se acuse o. si el Ministerio Pblico insiste en su posicin de no
hacerlo, puede lograr tomar el lugar de ste. Hiptesis que analizaremos
ms adelante, del an. 258 CPP).
La tercera funcin es lade adoptar medidas para proteger a las vctimas
y a los testigos. En relacin a la vctima, ya transcribimos el art. 78 CPP.
que impone tal obligacin, sealando a ttulo ejemplar una serie de activi
dades que debe realizar el Ministerio Pblico para el logro de estos lncs.
F.stafuncin refleja la tendencia, cada vez mayor en el mundo, de poner a
la vctima y a sus intereses como elemento fundamental del procedimiento
penal, otorgndole el carcter de sujeto procesal por el solo hecho de ser
directamenie afectada por el delito, lo que se recoge en el nuevo CPP. Por
otro lado, busca asegurar que la vctima colabore con el procedimiento y
comparezca al mismo.
En lo referido a los testigos, el art. 308 CPP. inciso 2o. seala que el
organismo referido, de oficio o a peticin de parte, adoptar las medidas
que fueren procedentes para conferir al testigo, antes o despus de presta
das sus declaraciones, la debida proteccin. Asimismo, tiene atribuciones
en esta materia el tribunal respectivo, pudiendo obviamente solicitar las
medidas el fiscal correspondiente, u obrar el rgano jurisdiccional de pro
pia iniciativa.
En relacin con ella, y profusamente citado por el cine y la televisin, uno
de los sistemas de proteccin de testigos ms conocido es el del sistema
federal estadounidense, que otorga facultades en la materia al Fiscal del
caso (que depende del Departamento de Justicia). En el pas del norte la
proteccin puede tomar una de varias formas, dependiendo de la naturaleza
de la amenaza que xe cierna sobre el deponente, as: "puede detenerse al
acusado nuevamente si la amenaza lu sido hecha por l directamente al estar
en libertad esperando \u juicio. En este ca so no slo se revoca lu fianza, sino
que se le acusa nuevamente por obstruccin de la justicia.
La alternativa ms drstica es reubicur al testigo y sus familiares. Esia se
produce cuando ciertamente hay un peligro de muerte del testigo o de uno de
sus familiares, como ha ocurrido en casos contra miembros de la Cosa
Nostra. En esos casos, se le provee una identidad nue va al testigo y su familia
para que puedan comenzar otra vida en un sitio seguro. Hasta 1994, haba
M a m ia i Mil m > v o P RocnuMir v m o s a i
M
aproximadamente b()0() tcstigtis trajo alyn tipo de proteccin. I sto inclua
testigos que estaban en presidio purgando una pena ' t4'
U. Pr i n c i pi o s 46
/X' Jas normas que regulan el Ministerio Publico se pueden desprender una
sene de principios que informan su estructura y/o sus funciones. Evidentemen
te, algunos de ellos se encuentran ms desarrollados en su concrecin norma
tiva que otros, los cuales requerirn un desarrollo y elaboracin posterior
Estos principios bsicos son. principa mente, los siguientes:
I Principio de Unidad
Se encuentra recogido en el art. 2ode la LOCMP. que prescribe que el
Ministerio Pblico realizar sus actuaciones procesales atravs de cualquie
ra de los fiscales que. con su jecin a la ley. intervengan en ellas. Es dccir. en
el caso que acle un fiscal se entiende que es el total de lainstitucin laque
se encuentra actuando en esa diligencia especfica.
No existen, por ende, laradicacin de casos en fiscales determina
dos. ni competencias territoriales predeterminadas o inmutables loque, en
caso alguno y como hemos analizado, condiciona o limita la distribucin
interna de la carga de trabajo, atendida la div isin regional del organismo.
Tambin debe considerarse, relacionado con este principio, el art. 40 de la
LOCMP que y a citamos, el cual dispone que los fiscales adjuntos pueden
realizar actuaciones y diligencias en todo el territorio del pas.
2. Objetividad
Ya aludimos alas normas que consagran este principio, a saber: el art.
83 de la CPR y el art. 3" de la LOCMP(en laletra A )de este acpite). Este
criterio parece acercarse al rol de garante" de la legalidad que. dentro de
las opciones posibles de construccin del Ministerio Pblico, algunos le
han atribuido, desplazando la funcin unilateral de persecucin a la de
custodio" de la ley. Concehirlode tal manera, implicara atribuir al fiscal
la tarca de velar, en favor del imputado, porque se obtengan las pruebas
de descargo y porque ninguno de sus derechos procesales sea menoscaba
4- Ros Tohkus, J orpe. Ttoccmw Penales en los Estados Unidos' En. "ElMinisterio PAbltm
p a r a , . Fundacin Paz Ciudadana. CPU I9(>4 Op di.
Seguimos, parcialmente, en esU matcna el esquema de D i n J Mauricio El Ministerio
Pblico en l.i Reforma Procesal Penal' En; "El Nuevo Proceso fenol' Cuaderno* deTrabajo.
UDP. Mat/o 20tX). o en "fcl Nuevo Proceso Penar . Editorial J urdica ConoSur 2000.
Sa b a s C u a h d a n S a s u -vn
do4', loque, unido al tenor del inciso 2 del art. 3ode laLOCMP. podra
llevar a un desperfilamicnto" de los otros intervinientes (pinsese en el
defensor) y a una posible relajacin" de los controles que los tribunales
deben tener sobre el actuar del Ministerio Pblico.
En palabras de un autor chileno: ...en virtud de este principio el Mi
nisterio Pblico debe chequear mediante su investigacin hiptesis lcticas
de exclusin o atenuacin de responsabilidad plausibles y serias, argumen
tadas por la defensa, con el objetivo de confirmarlas o descartarlas, pero
no resultara razonable que investigara todas y cada una de las hiptesis
posibles si ellas no tienen un sustento en su propia investigacin. Por otra
parte, este principio debiera imponer un deber de lealtad del Ministerio
Pblico para con la defensa que se traduce, entre otras manifestaciones, en
que ste no debe esconder informacin disponible que pueda favorecer a
sta; y en su deber de mostrar sus cartas en forma oportuna para que la
defensa pueda prepararse adecuadamente. Finalmente, este principio de
biera imponerei deber del Ministerio Pblico de actuar de buena fedurante
todo el desarrollo del procedimiento, evitando que las reglas de un juego
justo sean vulneradas. Adems todo esto debe ser complementado con la
vigencia del principio de legalidad o sujecin a la ley de los funcionarios
del Ministerio Pblico, segn el cual ellos no debieran realizar actuaciones
que afecten normas constitucionales y legales".48
3. Principio de Control y Responsabilidad
Segn ste el Ministerio Pblico y los fiscales que lo forman est sujeto
aun conjunto de controles de diversa ndole. Estos controles y/o contra
pesos asu actuacin estn contemplados en la CPR. en la LOCMP, en el
CPP. y en el Cdigo Orgnico de Tribunales (COT). Asimismo, laCPR y
la LOCMP establecen responsabilidades civiles, penales, administrativas
y polticas para las distintas categoras de fiscales. Volveremos sobre este
tema, sin perjuicio de sealar que la regla general en esta materia se con
sagra en el art. 45 de la LOCMP: Los fiscales del Ministerio Pblico
tendrn responsabilidad civil, disciplinaria y penal por los actos realizados
en el ejercicio de sus funciones....
4. Principio de Interdiccin de funciones jurisdiccionales
Este principio se recoge en los arts. 83 de la CPR (incisos Ioy 3o), Io
parte final y 4ode la LOCMP. El Ministerio Pblico no puede ejercer
47 Aldecir deCLAiis Rqx in, alado por Bindek. Alheo, en: "Funcionesy Disfunciones..' Op. cit
**DcetJ .. Mauricio Cl Ministerio Pblico en. " Op cit
MANI/AI Din VIT.VO rKdTKIMMIKVn IM-SAI 63
funciones jurisdiccionales. las que son privativas ile los tribunales de no
ticia. Incluso ms. la realizacin de actuaciones que priven al imputado o
aterceros del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o lo
restrinjan 0 perturben, requerirn siempre de aprobacin judicial previa
(por ejemplo unaentrada y registro, una interceptacin de comunicaciones
telefnicas, etc.)
5. Principia de eficacia, eficiencia,
coordinacin y agilidad procedimetttal
Establecido en el an. 6 LOCMP. en los siguientes trminos: Los
fiscales y funcionarios del Ministerio Pblico debern velar por la eficien
tee idnea administracin de los recursos y bienes pblicos y por el debido
cumplimiento de sus funciones.
Los fiscales debern cumplir sus cometidos coordinadamente y pro
pender a la unidad de accin, evitando la duplicacin o interferencia de
funciones.
Los procedimientos del Ministerio Pblico debern ser giles y expe
ditos. sin ms formalidades que las que establezcan las leyes y procurarn
la simplificacin y rapidez de sus actuaciones'*.
Debemos relacionar este principio con la norma del art. 5ode la ley
N 18.575, Orgnica Constitucional sobre Bases Generales de la Adminis
tracin del Estado, cuyos trminos son similares y obligan a los organis
mos pblicos, tales como el Ministerio Pblico Asimismo, se debe tener
presente el artculo 77 de la LOCMP que relaciona el sistema de remune
raciones de los funcionarios del organismo, con la oportunidad y eficiencia
del desempeo laboral y las evaluaciones que se hagan.
. Principio de Probidad Administrativa y Transparencia
Contenido en el art. S de la LOCMP y. tambin, en el art. 9" de la
misma ley.
La primera de dichas normas seala que: "los fiscales y los funciona
rios del Ministerio Pblico debern observar el principio de probidad
administrativa". Segn la definicin legal este principio (art. 2Ude la ley
Y ' 19.653. publicada cu el Diario Oficial de 14de diciembre de 1999. sobre
probidad administrativa aplicable a los rganos de la administracin del
Estado, que modific la ley N 18.575), consiste en observar una conducta
funcionara intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o
cargo, con preeminencia del inters general soba* el particular".
Consecuenteconelcsiablccinentodel principio,el an. 9ode laLOCMP,
obliga a todos los fiscales aefectuar una declaracin jurada de intereses.
64 S a ma s C h a h h a n S a r r a s
segn el procedimiento all sealado. Cualquier persona puede obtener
copia de ella. En conformidad a las normas de la ley N 19.653 antes citada,
esta declaracin contiene laindividualizacin de lasactividades profesio
nales y econmicas del funcionario. El retardo en su presentacin o el
incumplimiento de laobligacin de actualizarla, ser sancionado con multa
c. incluso y segn el caso, con la remocin (art. 47 LOCMP).
La ley N 20.000 de 16 de febrero de 2005 que sustituy a la ley
N 19.366. agrego una nueva obligacin en esle sentido sealando que el
Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales y los Fiscales Adjuntos, antes de
asumir sus cargos, debern efectuar una declaracin jurada en la cual
acrediten que no tienen dependencia de sustancias o drogas estupefacien
tes o sicotrpicas ilegales o, si la tuvieren, que su consumo est justificado
por un traiamienlo mdico (art. 9obis LOCMP).
Finalmente, la ley N" 20.088. de 5 de enero de 2006 incorpor una
nueva obligacin para los fiscales del Ministerio Pblico (Nacional, regio
nales y adjuntos) en el art. 9oter, de acuerdo al cual, stos debern efectuar
una declaracin jurada de patrimonio, en los mismos trminos de los ar
tculos 60 B. 60 C y 60 D de la ley N 18.575. Orgnica Constitucional de
Bases Generales de la Administracin del Estado. Adems de sealar la
forma en que la declaracin debe prestarse y regular el lugar en que debe
quedar una copia de la misma, la nueva normativa establece los efectos de
la no presentacin oportuna de la declaracin de patrimonio, o del incum
plimiento de la obligacin de actualizarla en el art. 47 de la LOCMP.
En loque respecta a la transparencia, el art. 8de laLOCMP, refiere que
"la funcin pblica se ejercer con transparencia, de manera que permita
y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y funda
mentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.
Para concretizar aun ms el principio antes citado se seala, en la
misma norma del artculo 8o, un criterio de publicidad y de acceso alos
antecedentes, diciendo que: son pblicos los actos administrativos del
Ministerio Pblico y los documentos que les sirvan de sustento o comple
mento directo y esencial". Con lodo, se expresa que se podr denegar la
entrega de documentos o antecedentes si fueren requeridos, por causales
expresas (como la reserva o secreto establecido por ley, la oposicin de
terceros, el que la divulgacin o entrega afecte sensiblemente los derechos
o intereses de terceras personas, segn calificacin que har el Fiscal
Regional respectivo o. en su caso, el Fiscal Nacional, etc.). Lo recin
expuesto concuerda con la norma del art. 7 de la ley N" 19.653.
Amn de lo anterior, deben tenerse presente los arts. 21y 36 de la
LOCMP. que establecen la obligacin de rendir cuenta pblica anual de su
gestin para el Fiscal Nacional y los Fiscales Regionales.
M a n /a l DEI NVHVO PROCBDIMIKNrO PIN Al 65
Final memo, y en Turma lgica, se precepta que la publicidad, divul
gacin e informacin de los actos relativos a o relacionados con lainves
tigacin. el ejercicio de la accin penal y la proteccin de vctimas y
testigos, se regirn por la ley procesal penal, (art. 8o, inciso final LOCMP).
7. Principio de igualdad de acceso
El art. 10 de la LOCMP reza: "Todas las personas que cumplan con los
requisitos correspondientes tendrn el derecho de postularen igualdad de
condiciones a los empleos del Ministerio Pblico, conforme a esta ley". En
relacin con este principio se establece, en la CPR y en la LOCMP, que la
mayora de los cargos del organismo se proveen mediante concurso pbli
co (as. respecto del Fiscal Nacional: arts. 87 CPR y 15 LOCMP: de los
Fiscales Regionales: an. 87 CPR y 29 LOCMP; de los fiscales adjuntos:
art. 88 CPR y 41 LOCMP. etc.).
Por lo dems, el principio en anlisis, informa tambin la ley N 18.575
(Bases Generales de la Administracin del Estado), en su art. 46.
8. Principio de legalidad
Por aplicacin del an. 6ode laCPR y las normasque, en general, regulan
la actuacin de los rganos del Estado, sus titulares e integrantes. Debe
considerarse, adems, el art. 7ode la CPR y el art. 2ode la ley N 18.575.
D. I. Sistema de Controles y Responsabilidades
(en relacin con el principio analizado bajo el nmero 3 de este acpite)
El Ministerio Pblico tiene diversos sistemas de control. Ellos se pue
den caracterizar como de cuatro tipos distintos:
a) Control Procesal: ste se ejerce a travs de lalabor del J ucz de Garan
ta, durante el procedimiento, sea obrando de oficio o a peticin de los
intervinientes. Por ejemplo, encontramos lanecesidad que ciertas diligen
cias de lainvestigacin, como se adelant y se detallar ms adelante en el
Manual, sean autorizadas previamente por dicho tribunal: que la vctima
pueda impugnar ciertas actuaciones del Fiscal (por ejemplo, impedir el ar
chivo provisional, deduciendo querella): que el querellante pueda impugnar
la suspensin condicional del procedimiento; que el J uez de Garanta pueda
fijar un plazo para el cierre de la investigacin por el fiscal, etc.);
b) Control Poltico: se refiere a la posibilidad de remocin que pesa
sobre el Fiscal Nacional y los Fiscales Regionales, contemplada en el
art. 89 de la CPR y el artculo 53 de la LOCMP.
Por su importancia, transcribiremos esta ltima norma: El Fiscal
Nacional y los Fiscales Regionales slo podrn ser removidos por laCorte
S a l a s C h a i r a s : S \ r r
Suprema, a requerimiento del Presidente de l.i Repblica, de laCmara de
Diputados o de diez de sus miembros, por incapacidad, mal comporta
miento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones.
La solicitud de remocin sealar con claridad y precisin los hechos
que configuraren la causal invocada y a el lase acompaarn o se ofrecern,
si fuera el caso, los medios de prueba en que se fundare.
Si I solicitud de remocin no cumpliere estos requisitos, el pleno,
convocado al efecto, la declarar inadmisible en cuenta, sin ms trmite.
Admitida atramitacin la solicitud, el Presidente de la Corte Suprema
dar traslado de ella al fiscal inculpado, el que deber ser evacuado dentro
de los ocho das hbiles siguientes alafecha de recepcin del oficio res
pectivo. que le ser remitido junto con sus antecedentes por la va que se
estimare ms expedita.
Evacuado el traslado o transcurrido el plazo previsto en el inciso pre
cedente. el Presidente de laCorte citar a una audiencia en que se recibir
la prueba que se hubiere ofrecido y designar el Ministro unte el cual
deber rendirse; efectuadas las diligencias o vencidos los plazos sin que se
hubieren evacuado, ordenar traer los autos en relacin ante el pleno de la
Corte Suprema, especialmente convocado al efecto.
La Corle Suprema slo podr decretar medidas para mejor resol ver una
vez terminada la vista de lacausa.
Para acordar la remocin, deber reunirse el voto conforme de cuatro
sptimos de sus miembros en ejercicio.4*4
Cualquiera de las partes podr comparecer ante laCorte Suprema hasta
antes de la vista de la causa.
La remocin de los Fiscales Regionales tambin podr ser solicitada
por el Fiscal Nacional.
Algunos han criticado duramente esta intromisin" del Poder J udicial
en la autonoma del Ministerio Pblico y lavaguedad de las causales que
se pueden invocar. La crtica es plausible; sin embargo, atendido el hecho
que (segn se desprende del tenor de la CPR) el Fiscal Nacional, por
ejemplo, no puede ser acusado constitucional mente, aparece claro que no
es tan peligrosa" esta laculiad que se le concede a laCorte Suprema laque,
por lo dems, requiere la intervencin de uno de los otros dos Poderes del
Estado y un quorum bastante alto para ser realidad.
w Segn el artculo tle laConxiuuctn Poltica de la Repblica, modificado por la ley
NT 20.050. el qumm e?>dela mayora de los miembros en ejercicio
M a m a i u n m l v o Miocf tMMibvr u imsAL
Durante el debate de la Ley de lie forma Constitucional /V /v..5/y, que ac
el Ministerio Pblico, se discuti bastante el punto v. finalmente, se considero
que la remocin, en la Jnntia en que qued acordada, sera efuu:, solamente
en i 'osos en que las infracciones constitutivas de las causales sean gravsimas.
Si se trufare de faltas menos graves, o le ves. o de errares, la reparacin
deber buscarse por la via administrativa o del derecho comn, haciendo
efectivas las responsabilidades civiles \ penales que pudieren correspon
der.J50
c) Control jerrquico. Concretizado en el sistema de controles que a
nivel interno realizarn las diversas autoridades del organismo.
El an. 20de laLOCMP establece que habr una Divisin deContralora
Interna, como ya se seal. Asimismo, debe tenerse especialmente presen
te el ari. 7 de la misma normativa, que consagra un control jerrquico
permanente del funcionamiento de las unidades y f uncionarios del Minis
terio Pblico, por parte de las autoridades (como la Divisin referida) y
jefaturas. El control se extiende lauto a la eficiencia y eficacia en el cum
plimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y
oportunidad de las actuaciones.
Por ltimo, pero no menos importante, es menester considerar el con
trol que pueden ejercer los intervinientes en un proceso, mediante sus
reclamaciones de conformidad a la ley procesal penal, las que se sujetan
al procedimiento del art. 33 LOCMP. respecto de las actuaciones de los
fiscales adjuntos (por escrito ante el Fiscal Regional respectivo, quien
resuelve en cinco das hbiles.)
di Control por parte de la victima. sta tiene uu conjunto de facul
tades y derechos, que se expresan mediante actuaciones en el procedi
miento (que podemos encasillar dentro del control procesal, referido en
la letra a) o por medio de su reclamo ante las autoridades del Ministerio
Pblico.
En lo que dice relacin con las responsabilidades que pueden afectar
al Ministerio Publico, stas pueden consistir en:
i >Responsabilidad Poltica. La cual se concretiza en la remocin y. por
ende, puede afectar al Fiscal Nacional y los Fiscales Regionales, como ya
se revis;
ii) Responsabilidad Penal: la forma en que se plasma sta se contiene
en el art. 46 de la LOCMP. que regula quien debe dirigir las actuaciones
del procedimiento destinado a perseguir la responsabilidad penal del lun-
Vl Pf f >TO! Uh w i a Ga . Emilio. Op. Cll
ftS S a ma s C h a i r a s S a r r s
cionario. Ello depender del rango de este ltimo. Si se trata del Fiscal
Nacional, actuar un Fiscal Regional designado mediante sorteo, en sesin
del Consejo General, especialmente convocada y presidida por el Fiscal
Regional ms antiguo: si aparece involucrado un Fiscal Regional, su par
que designe el Fiscal Nacional, oyendo previamente al Consejo General:
y si se tratase de un fiscal adjunto, el Fiscal Regional que designe el Fiscal
Nacional.
Si se tratase de perseguir delitos cometidos por un fiscal en el ejercicio
de sus funciones, el fiscal acargode lainvestigacin deducir, si procediere,
la respectiva querella de captulos, segn las normas del CPP.
iii) Responsabilidad Civil: se debe analizar el art. 5ode la LOCMP. En
efecto, dicha norma seala que el Estado ser responsable por las conduc
tas injustificadamente errneaso arbitrarias del Ministerio Pblico (ntese
lasimilitud de redaccin con el art. 19 N 7, letra i), de la CPR).
Se establece que la accin para perseguir este tipo de responsabili
dad patrimonial prescribir en cuatro aos, contados desde la fecha de
la actuacin daina. En todo caso, lo anterior, no obsta a la responsa
bilidad que pudiese afectara! fiscal o funcionario que produjo el dao
y. cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del
Estado para repetir en su contra. En esta ltima hiptesis, creemos, se
aplicarn las normas comunes del derecho civil, por la responsabilidad
extracontractual.
Esta norma debe armonizarse con la del an. 38 de la CPR y la del
an. 4 de laley Nu18.575 (y la discusin, entre ladoctrina administran vista,
acerca del carcter de esta responsabilidad: objetiva para algunos, subje
tiva para otros).
iv) Responsabilidad Disciplinaria: se har efectiva mediante la aplica
cin de los arts. 48 a 52 de la LOCMP. El principio bsico se recoge en el
an. 48 de este cuerpo legal, que seala que la responsabilidad disciplinaria
de los fiscales por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones
podr hacerse efectiva por laautoridad superior respectiva, de acuerdocon
el procedimiento regulado en los artculos que lesiguen.
As, el art. 49 LOCMP establece las sanciones que pueden imponerse
(amonestacin privada, censura por escrito, multa, suspensin y remo
cin).
La ms grave de todas, laremocin, se regla en el an. 51(evidentemen
te. y de acuerdo a lo ya explicado, esta sancin slo se aplica a los fiscales
adjuntos u otros funcionarios, que no sean el Fiscal Nacional o algn Fiscal
Regional). Se detallan las hiptesis en que procedera tal castigo. Final
mente. el art. 52 regula el procedimiento para la aplicacin.
M a m Al | | MfFVO PROCFUIMir.NTO PCNAI
E. INHABILITACIN DE LOS FISCALES
Se reglamenta en los arts. 54 a 59 de lu LOCMP. Si se configura alguna
de las causales de inhabilidad del ari. 55 LOCMP. el fiscal no podr dirigir
lainvestigacin ni ejercer la accin penal pblica respecto de determina
dos hechos punibles.
Los fiscales debern informar por escnlo. a su superior jerrquico la
causa de inhabilitacin que los afecte, dentro de las 48 horas siguientes a
que tomen conocimiento de su existencia. Sin perjuicio de ello, continua
rn practicando las diligencias urgentes que sean necesarias para evitar
perjuicio a la investigacin (art. 56 LOCMP).
Las inhabilitaciones que afecten a un fiscal adjunto, las resuelve el
Fiscal Regional respectivo. Las que afecten al Fiscal Regional, el Fiscal
Nacional. Y las que pesen sobre el Fiscal Nacional, sern resueltas por tres
Fiscales Regionales, designados por sorteo.
Si se rechaza laconcurrencia de la causal, el fiscal continuar con la
investigacin del caso. Si se acoge lacausal.se deber asignar el caso aotro
fiscal para que inicie o contine latramitacin del asunto. La resolucin
que acoja o rechace la causal de inhabilitacin, no es susceptible de
reclamacin alguna (art. 59 LOCMP).
F. I n c a pa c i d a d es . I n c o mpa t i bi l i d a d es y pr o h i bi c i o n es
Previstas en los arts. 60 a65 de la LOCMP. Entre las ms importantes
mencionaremos:
i ) no podrn ser fiscales los que tengan alguna incapacidad o incompa
tibilidad para ser jueces;
ii) las funciones de los fiscales del Ministerio Pblico son de dedica
cin exclusivae incompat iblescon toda oir funcin o empleo remunerado
con fondos pblicos o privados. Porcxcepcin pueden desempear cargos
docentes hasta por seis horas semanales;
tii l a los fiscales les queda prohibido ejercer laprofesin de abogado,
salvo que estn involucrados sus propios intereses o ciertos panenies cer
canos;
iv) no pueden comparecer, como parte interesada, testigo o perito
anle los iribunales de justicia, sin previa comunicacin a su superior
jerrquico, respecto de hechos de que hubieren tomado conocimiento en
el ejercicio de sus funciones o declararen proccdi miento en que tengan
inters el Estado o sus organismos (no se distingue el tipo de procedi
miento);
v) participaren actividades de ndole poltica: etc.
70 $AHAS t il MIDAN SARRAS
(i . Fo r ma d e a c t u a c i n v f a c u l t a d es pr o c f s a i ps .
Pr i n c i pi o s d e l eg a l i d a d pr o c es a i pen a l y d i . o po r t u n i d a d .
I n st r u c c i o n es d e l o s s u per i o r es a l o s i n f er i o r es
En relacin con la persecucin penal pblica, se establece en el CPP
que. si el Ministerio Pblico tuviere conocimiento de la existencia de un
hecho que revista caracteres de delito, con el auxilio de la polica, promo
ver la persecucin penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer
cesar su curso, salvo en los casos p r e v i s i o s por la ley (art. 166 CPP). Vale
decir, en principio, el Cdigo consagra el principio de la legalidad
procesal penal.
Sin embargo, y sin perjuicio de lo sealado, es una realidad evidente
que. sea cual fuese el sistema de persecucin penal que se adopte y los
recursos con que ste cuente, es imposible que todos los asuntos que ingre
san al mismo sean investigados y castigados por ste.
Siempre existir una cifra oscura" de la criminalidad (la cual surge
como resultado de la diferencia existente entre lacriminalidad real y la
registrada oficialmente que demostrar que. ineluctablemente, ha opera
do la selectividad del sistema de control penal, y ladeterminacin de tal
cifra pane de lacomprobacin de que "no todo delito cometido es r eg is
trado; no todo delito registrado es denunciado; no todo delito denunciado
es perseguido: no todo delito perseguido es averiguado; no todo delito
averiguado llega ajuicio y no lodo juicio llega a sentencia.51
Por ello, el nuevo CPP recoge, an en forma parcial, el principio de
oportunidad'*, como contrapartida al de legalidad procesal penal. Se ha
definido este principio como la fueultad del rgano encargado de ejercer
la accin penal publica y de acusar al imputado, para renunciar al ejercicio
de la accin o suspender o hacer cesar el curso del procedimiento ya
iniciado, respecto de uno o ms delitos y/o imputados, pese a la existencia
de un hecho que reviste los caracteres de delito y a lainexistencia de causas
de exclusin o extincin de la responsabilidad criminal en favor de los
nicos imputados, y pudiendo exigirse o no ciertas condiciones o cargas
de parte del imputado que se beneficia de dicha decisin.52
S| Ver Hohvrrz Le n n o n . Mara Ins 'Ministerio Pblico y Selectividad". Hn: Pena v
Estado" V 2. Buenos Aires IW7. p;igs. 111 a 124
Couso Saia* J aime. "Oportunidad trrwn Legalidad Entretvonomfa pottico-i nnunal.
dcspcn.ili/acttt yprincipios g.inmiiHas En "Primer Congreso Niuinmit soltre In Reforma del
Prncc.so Penal" Cumiemos J e Anlisis J urdico N .Vi IJ DP IW8. pig*. IK' a IV?
M a m m Dfci m v o ncuCEDi Mi f i NTO r r s Ai 71
r.n relacin i la aplicacin de criierios de oportunidad, existen dos
modelos generales, referidos a su aplicacin, en el Derecho Comparado.
Uno. de raigambre anglosajona, establece la oportunidad como la regla
primordial, siendo el fiscal el dueo" de lapersecucin penal pblica, ti
otro modelo que sigue la tradicin cultural europea, donde predomina la
legalidad en la persecucin penal, es el de la oportunidad restringida '
Existen una sene de facultades otorgadas al Ministerio Pblico que. en
un sentido amplio, cabran dentro del principio que analizamos aunque, en
un sentido tcnico ms estricto. slo estara dentro de aqul el artculo 170
del CPP.
G.I. Archivo Provisional y Facultad
para no iniciar investigacin (Archivo Definitivo)
a) El Ministerio Pblico puede determinar, respecto de denuncias
que carezcan de antecedentes que permitan avizorar resultados positivos,
su archivo provisional, a la espera de mejores datos de investigacin
(art. 167 CPP).
La norma legal citada expresa que el Ministerio Pblico puede archivar
provisionalmente aquellas investigaciones en las que no aparecieren
antecedentes que permitieren desarrollar actividades conducentes al
esclarecimiento de los hechos, i Pinsese, por ejemplo cu un robo "por
sorpresa" -art. 436. inciso 2oCP- cometido en la va pblica).
Si el delito de que se trata mereciere pena aflictiva, el fiscal a cargo,
debe someter la decisin sobre archivo provisional a la aprobacin del
Fiscal Regional.
La vctima podr solicitar al Ministerio Pblico la reapertura del pro
cedimiento y la realizacin de diligencias de investigacin. Asimismo,
podr reclamar de la denegacin de tal solicitud ante las autoridades del
Ministerio Pblico.
Esta es una medida esencialmente revocable ante nuevos indicios y
requiere que n<se haya producido la intervencin del J uez de Garantas.
Desde otro punto de vista, los casos en que se utilice esta facultad,
podrn ser incorporados a bases dedatos que pe imitan un anlisis posterior
conjunto de todas aquellas situaciones que respondan a un patrn comn
y su eventual esclarecimiento ulterior Ello a diferencia de lo que ocurre
actualmente, en que los jueces del crimen operan como unidades aisladas,
verdaderos compartimientos estancos, sin reales posibilidades de interco-
HoRvnv l.i nmos .MaraInc.v "Ministerio Pblico \ Op cit.
72 S a r a s C h a h u n S a b r s
municacin entre ellos, lo que debera evitarse al existir un organismo
dedicado, en exclusiva, a investigar.
/ En lo relativo a esta facultad de "archivo provisional" debe tenerse
presente que, el sear Fiscal Nacional del Ministerio Pblico ha regulado la
materia mediante diversos y sucesivos instructivos generales. En efecto, se
trata de una materia en constante evolucin respecta de los criterios de
actuacin que rigen su aplicacin prctica, en concordancia con el estado
de implementacin de la Reforma y la sensacin que la aplicacin de esta
salida genera, tanto en la opinin publica como en la comunidad jurdica
nacional. Asi. el instructivo N 42 fue reemplazado posteriormente por el
instructivo N 75. el cual flexibiliz los criterios anteriores calificados de
restrictivos, fijados habida consideracin que se trataba de una institucin
nueva que requera de un tiempo prolongado para ser explicada a la
comunidad y a las vctimas en particular. Sin embargo, con el criterio
liberalizada tambin se generaron objeciones relativas a la facilidad " en
\u aplicacin y la circunstancia de, presuntamente, haberse dejado de lado
los intereses de las victimas como personas concretas afectadas por hechos
delictuosos, cuestin que llev a una nueva y drstica modificacin en cuanto
a la aplicacin de la salida. En la actualidad, se encuentra vigente en la
materia el Oficio N. 542 de 23 de noviembre de 2004, que fija las siguientes
criterios de actuacin:
1. En los casos de delitos que no tienen asigtuula por la ley una pena aflictiva,
los fiscales podrn decretar el archiva provisional si. puesta una denuncia
en su conocimiento, no emanaren de sta antecedentes que pudieren condu
cir a una investigacin exitosa. El ejercicio de esta facultad no debe
realizarse en forma automtica, sino que requiere la realizacin de algunas
bsicas diligencias, y de conformidad con las instrucciones vigentes del
Fiscal Nacional, tilo es especialmente aplicable a los delitos menores y de
receptacin.
2.-Si por el contrario, se trata de delitos que tienen asignada por la ley una
pena aflictiva, el ejercicio de esta facultad se encuentra sujeta a la aproba
cin del Fiscal Regional, autoridad que deber seguir los criterios de
actuacin anteriores. El fiscal adjunta, antes de adoptar su decisin, deber
evaluar con detencin la necesidad de realizar diligencias preliminares, en
atencin a la viabilidad de obtener algn resultado exitoso en el esclareci
miento de los hedas. Adems, slo deber comunicarse esta decisin a la
victima luego que el Fiscal Regional se haya pronunciado favorablemente al
respecto. Del mismo modo debe procederse en los delitos funcionarios,
cualquiera que sea la pena asignada ul delito.
3. En los delitos que a fecten la libertad sexual, la vida y la libertad personal,
no puede decretarse el archiva provisional sin antes haber agotado efectiva
mente los medios razonables de esclarecimiento del ilcito denunciado y de
sus autores.
M a n a i o i j n u e v o pRcxTDi\ iirNTri i f n a i
73
4. No es aplicable el archivo provisional en las invest gactones sobre delitos
tributarios, de contrabando y delitos contemplados en la Ley de Valores.
5.- En los casos de delitos flagrantes, los fiscales continuaran con la
investigacin conforme a las reglas generales.
6.- Finalmente, recordar que es obligacin del Ministerio Pblico procesar los
datos v antecedentes que se obtengan en las cansos archivadas provisional
mente. a fin de permitir a futuro reabriras si existen indicios que permitan
lograr el esclarecimiento de alguno o algunos de aquellos delitos archivados.]
b) Bajo una idea similar a la antes analizada, se consagra la facultad
para no iniciar investigacin cuando los hechos relatados en la denuncia
no fueren constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos su*
ministrados permitan establecer que se encuentra extinguida la respon
sabilidad penal del imputado. En todo caso la decisin debe ser siempre
fundada y se someter a la aprobacin del J uez de Garanta (art. I6X CPP).
el Control J udicial. Tanto respecto del archivo provisional de los
antecedentes como del cjcrciciode la facultad para no iniciar investigacin
(archivo definitivo). Javictima puede provocar laintervencin del J uez de
Garanta, interponiendo la respectiva querella. Si el J uez admite a trami
tacin dicho escrito, el Ministerio Pblico debe seguir adelante con la
investigacin (art. 169 CPP).
Como se ve, por esta va de control, se limita la disposicin del Minis
terio Pblico sobre la accin penal, evitando que la vctima quede
desproteeida en sus derechos, si el fiscal no persigue penalmente.
G.2. Principio de Oportunidad
En similar orden de consideraciones se consagra, como se anticip, y
dentro de cotos estrechos, el principio de oportunidad en sentido estric
to. La recepcin de este principio se hace en el an. 170 del CPP. en los
siguientes trminos: Los fiscales del Ministerio Pblico podrn no ini
ciar la persecucin penal o abandonar la va iniciada cuando se tratare
de un hecho que no comprometiere gravemente el inters pblico, a
menos que la pena mnima asignada al delito excediere la de presidio o
reclusin menores en su grado mnimo o que se tratare de un delito come
tido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones.
Para estos efectos, el fiscal deber emitir una decisin motivada, la que
comunicar al juez de garanta. ste, a su vez. la notificar a los
intervinientes. si los hubiere.
Dentro de los diez das siguientes a la comunicacin de la decisin del
fiscal, el juez, de oficio o a peticin de cualquiera de los interv inientes.
podr dejarla sin efecto cuando considerare que aqul ha excedido sus
74 S a r a s C h a mpa n S a k k a s
atribuciones en cuanto la pena mnima prevista para el hecho de que se
tratare excediere lade presidio o reclusin menores en su grado mnimo,
ose tratare de un delito cometido por un funcionario pblicoen el ejercicio
de sus funciones. Tambin la dejara sm efecto cuando, dentro del misino
plazo, la vctima manifestare de cualquier modo su nteres en el inicio o en
la continuacin de la persecucin penal.
La decisin que el juez emitiere en conformidad al inciso anterior
obligar al fiscal a continuar con la persecucin penal.
Una vez vencido el plazo sealado en el inciso tercero o rechazada por
el juez la reclamacin respectiva, los intervinientes contarn con un plazo
de diez das para reclamar la decisin del fiscal ante l as autoridades del
Ministerio Pblico.
Conociendo de esta reclamacin, las autoridades del Ministerio Pbli
co debern verificar si la decisin del fiscal se ajusta a las polticas gene
rales del servicio y a las normas que hubieren sido dictadas al respecto.
Transcurrido el plazo previsto enel inciso precedente sin que se hubiere
formulado reclamacin o rechazada sta por parte de las autoridades del
Ministerio Pblico, se entender extinguida laaccin penal respecto del
hecho de que se tratare.
La extincin de la accin penal de acuerdo alo previsto en este artculo
no perjudicar en modo alguno el derecho a perseguir por la va civil las
responsabilidades pecuniarias derivadas del mismo hecho"
La norma del art. 170 CPP citada, hace imprescindibles algunos co
mentarios. En primer lugar, claramente el Proyecto de CPP se haba incli
nado por adoptar nicamente el cnterio de insignificancia o mnima im
portancia del hecho para fundamentar la aplicacin del principio de opor
tunidad. en el caso legal en anlisis. Ello, por dos factores, a saber: un
marco mximo de pena establecido para el delito (marco que se estim
adecuado para limitar la discrecionalidad del Ministerio Pblicoen forma
absoluta): y la circunstancia que se trate de un delito cometido por un
funcionario phlico en el ejercicio de sus funciones.-'4As, en la redaccin
del proyecto se expresaba que se aplicara esta facultad del fiscal, cuando
se tratare de un hecho que. por su insignificancia, no comprometiere gra
vemente. el inters pblico. Creemos que. no obstante que se elimin su
referencia explcita, se mantiene el criterio de la insignificancia aludido.
Respecto del concepto de no existir inters pblico en llevar
adelante la persecucin penal, y como orientacin general, podramos
54Idem nota ameno*
Y U n i m i >h mi k v o PRoctniMiFJ>JTo r rsAi 75
concordaren que tal inters no concurre en. al menos, los casos siguien
tes:
i )cuando no es necesario o no es posible prevenir el hccho por medio
de la conminacin penal:
i i )cuando en el caso concreto el desvalor de la accin o del resultado
son insignificantes;
iii) cuando, en el caso concreto, racionalmente es posible prever unos
efectos crimingenos. como consecuencia de la intervencin, ms graves
que laeventual merma preventivo-general derivada de lano intervencin; y
iv) cuando razones de humanidad y de indemnidad demanden no inter
venir punitivamente.
Finalmente, en lo atingente a la reclamacin que los intervinientes
pueden hacer, posteriormente, ante las autoridades del Ministerio Pblico,
debemos tener presente que stas deben examinar si ladecisin del fiscal
acargo del caso se ajusta a las polticas generales del servicio y alas normas
dictadas al respecto. En lo que respecta a las polticas, el Proyecto de Ley
Orgnica del Ministerio Pblico prevea la existencia de un Comit Ase
sor". que formaban integrantes de los tres Poderes del Estado, entre cuyas
funciones poda emitir opiniones sobre estrategias y polticas generales de
persecucin penal. Sin embargo, tal instituto no fue recogido en el texto
final de la LOCMP.
En todo caso, los criterios de actuacin del Ministerio Pblico son
fijados por el Fiscal Nacional, oyendo previamente al Consejo General
(art. 17. letra a) LOCMP): adems, como se analizar, las autoridades
superiores del organismo pueden dictar instrucciones al respecto.
Con respecto a los efectos civiles que produce la aplicacin del prin
cipio de oportunidad que. como dijimos, extingue la accin penal, es evi
dente que no se altera el derecho a hacer efectivas, por la va civil, las
eventuales responsabilidades de esa ndole que procedieren toda vez que la
utilizacin de la facultad, porparte del Mi nisterio Pblico, no descriminal iza"
la conducta, sino solamente la posibilidad de perseguirla. Atendido ello,
perdura la responsabilidad civil derivada del hecho ilcito.
C.3. Instrucciones de los superiores
La posibilidad que las autoridades del Ministerio Pblico emitan ins
trucciones que obliguen a sus subalternos se encuentra regulada, bsica
mente, en los arts 17, letra a), y 35 y 44 de la LOCMP.
[Debe tenerse especialmente presente que nos esleimos refiriendo aqu ti
instrucciones, por asi llamarlas, intra Ministerio Pblico". No se trata de
las instrucciones generales que el Ministerio Pblico puede dar a la polica
S a b a > C h a ml n S a r r An
en <enns <usos i art. S7CPP). o de las instrucciones partid ularesque el fiscal
impartiere a los agentes policiales, en el curso de la investigacin de un cu v*>
concreto y de acuerdo a su rol de direccin de la investigacin (art. SO CPP I.
Ellas se mencionaran ms adelante /
En primer lugar (art. 17. letra al LOCMP), e! Fiscal Nacional debe
dictar las instrucciones generalesquc estime necesarias para el adecuado
cumplimiento de las tareas de dileccin de la investigacin de los hechos
punibles, ejercicio de la accin penal y proteccin de las vctimas y testi
gos. i\o puede dar instrucciones u ordenar realizar u omitir la realizacin
de actuaciones en casos particulares, con la sola excepcin del caso en
que. por excepcin y segn el art 18LOCMP, asuma directamente dicha
tareas, segn ya explicramos.
Por su parte, el Eiscal Regional debe dar cumplimiento a las instruc
ciones generales impartidas por el Fiscal Nacional,
Con todo, si tales instrucciones inciden en el ejercicio de sus facultades
de dirigirla investigacin oen el ejercicio de la accin penal pblica, puede
objetarlas por razones fundadas. No obstante ello, si lainstruccin obje
tada incide en actuaciones procesales que no se pueden dilatar, el Fiscal
Regional debe realizarlas de acuerdo a lo instruido, mientras la objecin
no sea resuelta.
Quien resuelve es el propio Fiscal Nacional, con diversos efectos:
si acoge la objecin, debe modificar la instruccin impugnada, con
efectos generales para el conjunto del Ministerio Pblico. Por el con
trario. si la rechaza, asume la plena responsabilidad, debiendo el Fis
cal Regional dar cumplimiento a lo decidido, sin ms trmite (art. 35
LOCMP).
En segundo lugar, los fiscales adjuntos deben obedecer las instruccio
nes generales que. dentro del mbito de sus facultades, impartan respec
tivamente el Fiscal Nacional y el Fiscal Regional.
Igualmente deben obedecer las instrucciones particulares q ue el Fiscal
Regional les dirija con respecto a un caso que les hubiere asignado, a
menos que estimen que el l as son manifiestamente arbitrarias o que
atontan contra la ley o la tica profesional
En tales circunstancias, pueden representar las instrucciones. La ob
jecin es resuelta por el propio Fiscal Regional (art. 44 LOCMPl. Si la
acoge, el fiscal adjunto contina desempeando sus tareas, segn corres
ponda. Si la rechaza, el fiscal adjunto deber cumplir la instruccin. En
tal caso, si el Fiscal Regional ordena dar cumplimiento a la instruccin
original, asume plenamente la responsabilidad por la misma.
M a m a i d ei NUvt>PK(x eiUMitsm h k n a i 77
En el caso de instrucciones relativas a actuaciones procesales
impostergables, el llscal adjunto deber cumplirlas, sin perjuicio de
formular la objecin
2.2. l.a polica Su funcin en el nuevo procedimiento penal
A. R el aci n ros r.L M i ni steri o Pi bl i co.
Di r ec c i n . Obi i g a c i o n d l I n f o r ma c i n .
C o mu n i c a c i o n es . I mpo s i bi l i d a d Dt Ci mo l i mi en t o .
ESFORM ALIGACIN DE l A El Al'A DE INVESTIGACIN55
El CPPcontempla un prrafo especial (3, del Titulo IV, Libro l). el que
precepta, en lo esencial, las ideas que se expondrn a continuacin.
Primeramente, se deja establecido con claridad que laetapa de inves
tigacin en el nuevo procedimiento penal est bajo la direccin del Minis
terio Pblico. As. se norma que la Polica de Investigaciones de Chile
ser auxiliar del Ministerio Pblico en las tareas de investigacin y deber
llevar a cabo las diligencias necesarias para cumplir los fines previstos en
este Codigo. de conformidad alas instrucciones que le dirigieren los fis
cales. Asimismo deben ejecutar las medulas de coercinque se decretaren
(v.b: arresto) (art. 79 CPP),
Como se ve. el Cdigo sienta el principio que la Polica de Investigacio
nes es la llamada acumplir, en primer lugar, estas funciones, sin perjuicio
que Carabineros de ('hile, en el mismo caracter de auxiliar del Ministerio
Publico, deber desempear las funciones antes aludidas, cuando el fiscal
acargo del caso asi lo dispusiere". Excepcionalmente. tratndose de la in
vestigacin de hechos cometidos en el interior de establecimientos penales,
el Ministerio Pblico podr tambin impartir instrucciones a Gendarmera
de Chile, que actuara de conformidad alas normas del mismo Cdigo.
Por su parte, el artculo 80 del CPP. expresa que los funcionarios
policiales que. segn el caso, cumplan funciones previstas en el Cdigo,
ejecutarn sus tareas bajo la direccin y responsabilidad de los fiscales y
de acuerdo a las instrucciones que stos les impartieren para los efectos de
lainvestigacin, sin perjuicio de su respectiva dependencia de la* autori
dades de la institucin a que pertenezcan.
^ Vcasc. en relacin con esta materia: a) "l n<relaciones de trahu)o entre el Mininicrio Pblico
>l:i Polica Bt AM/uSi akiv. Ralael. y ht Relaciones Polico-Mimsierio Pblico en el nuevo
sistema procesal penal chileno Devifins y Propuesta. Hoavrrr Len n o n , Mara Ins. Anillo*
ensayos en: (Seminario! Los Dexal os en I. Relaciones Polica-Ministerio Pblico" CDJ CPl
Fundacin Konrad Adenauet.
78
S a IIAS Cu All VN S.SHKAS
Sin peijuiciode lo anterior, los funcionarios policiales debern cumplir
lus rdenes que les dirijan los jueces con competencia en materia criminal.
Asimismo, y de acuerdo a la norma constitucional (art. 83 CPR), se
expresa que debern cumplir de inmediato, y sin ms trmite, las rdenes
que Ies impartieren los fiscales y los jueces, cuya procedencia, convenien
cia y oportunidad no podrn calificar, sin perjuicio de requerir la exhibi
cin de la autorizacin judicial previa, euandocorresponda. salvo los casos
urgentes a que se refiere el inciso final del artculo 9". en los cuales la
autorizacin judicial se exhibir posteriormente, (frase esta ltima
agregada por el nmero 3.- del artculo tnico de la ley NT019,789).
Como se aprecia, se mantiene el esquema anterior de distribucin de
competencias entre ambas policas, con una pequea modificacin (art 74
CdPP 1906). slo que en el nuevo CPP quien puede decidir alterar la regla
es el fiscal, no el juez del crimen. Por ende, la subordinacin de la polica
al Ministerio Pblico es nicamente funcional, dejando a salvo su depen
dencia orgnica al respectivo cuerpo policial.
IF.n este puni es menester dejar constancia que el Proyecto de Cdigo que
fue presentado al Congreso por el Ejecutivo (en el uo 9951. dispona un
doble control externo sobre la Polica: por parte del Mini sterii >Pblit o y por
parle del Juez de Control de la Instruccin (hay Juez de Garanta).
En el primer i aso. se establecan poderes disciplinarios del organismo
referido y \e sealaba Iarticulo 105 de esc provecto): "IjOs funcionarios de
la polica que infringieren disposiciones relativas al desempeo de las
funciones previstas en este Cdigo, que omitieren o retardaren la ejecucin
di un acto propio desus funciones o lo cumplieren negligentemente, podrn
ser amonestarlos por el fiscal del Ministerio Pblico respectivo " Ademas se
contemplaba la posibilidad de que, unte peticin del funcionario responsabte
o del superior jerrquico del Ministerio Pblico, se recomendare a las
autoridades administrativas correspondientes la aplicacin de una sunt ion
disciplinaria, sin perjuicio de que se iniciase la persecucin de su responso
bilidad penal, en conformidad a las reglas generales, cuando correspondiere.
Tambin poda el Ministerio Pblico (articulo W del mencionado proyecto i
supervisar el correcto cumplimiento de la funcin judicial de la polica,
establecindose que el "Fiscal General" estaba habilitado para impartir
instrucciones generales en lo relativo a dichas Junciones, cuidando de
respetar su organizacin administrativa. Estas facultades de control del
Ministerio Pblico sobre la actuacin de la Polica fueron eliminadas
durante la tramitacin en la Cantara de Diputados. Por ello, en el actual texto
de ste, la parte medular del control que se podr ejercer sobre los
funcionarios policiales en esta malcra queda entregada al Juez de Garanta,
sin peruano que, en la practica, el hecho que el Fiscal dirija la instruccin
implica un t ierto, aunque puede resultar insuficiente, grado de control sobre
el actuar de los funcionarios policiales./
Mam1AL PEI NI BVOPKOC'LINMtCNTOWN\ l
Porendc.uicmlidolorccicncxpuesto.el mayorgradodesupervigilanciu
de laaciuncin policial puede derivar de li vinculacin que exista entre el
J uez de Garantas y la polica, centrado en aquellas materias que supongan
una afectacin de derechos o garantas constitucionales y/o legales, sea del
imputado, sea de los otros intervinientes en el proceso. Empero, tambin
controlar el J uez referido la actuacin dcJ Ministerio Pblico en la etapa
de investigacin, velando, tambin, por la no afectacin de dichos dere
chos o garantas.
Recordemos nuevamente que las instrucciones que recibe lapolica,
por parte del Ministerio Pblico, pueden ser de dos clases: instrucciones
particulares, referidas al caso concreto <arts. 79 y 80 CPP): o bien instruc
ciones generales. que regulan la forma en que el organismo policial cum
plir las funciones previstas en los arts. 83 y 85 CPP. as como la forma de
proceder frente a hechos de los que tomare conocimiento yrespecto de los
cuales los datos obtenidos fueren insuficientes para estimar si son consti
tutivos de delito y. finalmente, instrucciones generales relativas a la rea
lizacin de diligencias inmediatas para la investigacin de determinados
delitos, (art. 87 CPP).56
Al respecto, el Ministerio Pblico ya ha impartido instrucciones en la
materia a los organismos policiales, como sever.
Obviamente, y en concordancia con lo expuesto, se establece la facul
tad del Ministerio Pblico de solicitar a la Polica, en cualquier momento,
los registros de sus actuaciones tari. 88 CPP)
Ln sntesis, y como se ha dicho *7. podramos afirmar que la funcin
bsica del Ministerio Pblico con relacin a la polica es de "orientacin"
masque de "direccin. Noexisteun modeloenqueel Ministerio Pblico
dirija cabalmente o sustituya a la polica. Ln cambio, el Ministerio Pblico
debe saber discriminar los antecedentes aportados por la polica y encausar
jurdicamente la investigacin, especialmente en los casos ms graves
(delitos capitales o delitos complejos (delitos econmicos, informticos,
etc.). Ahora bien, el enfoque apropiado es el que entiende el trabajo Minis
terio Pblico/polica como uno de coordinacin: la polica se encuentra
capacitadaen las diferentes tcnicas mvestigati vas (balstica, dactiloscopia,
etc.) y el fiscal debe saber cmo construir un caso desde el punto de vista
juridico-penal partir de los antecedentes aportados por lapolica, opera
36Emqs ltima* instrucciones procedenexpresamente tms l.i modificacin efectuada al .trt X~>
CPP por la ley N" 211.074.
v Hokviiv Luknun. Mura Inev Kclacione*. Mtmsieno Publico-Polica.".. Qp. di . pg 46.
SO S lB/VS CHA.HUAN S,YRRAS
cin que incluya conocimiento cabal de las normas aplicables al caso,
lgica, creatividad, razonamiento cientfico, observacin, etc. La investiga
cin coordinada incluye la organizacin de la informacin conocida y la
eleccin de los medios adecuados para adquirir la informacin requerida".
Obligacin de informacin. En relacin con lo anterior, pesa sobre la
Polica la obligacin de informar inmediatamente al Ministerio Pblico,
tan pronto reciba una denuncia. Sin perjuicio de ello proceder, cuando
corresponda, a realizar las actuaciones que no requieren orden previa (pre
vistas en los arts. 83, 85. 89 y 90 CPP), respeclo de las cuales igualmente
debe informar de inmediato (art. 84 CPP).
Vale decir, el nuevo procedimiento penal reconoce laexpenenciacom-
parada en la materia, en el sentido que normalmente son los funcionarios
policiales los que toman el primer contacto con laocurrencia de hechos
punibles y. por ende, no cercena la facultad de dichos funcionarios de
realizar algunas actividades de investigacin por propia iniciativa; empero
los sujeta a la obligacin antes referida, lo que es coherente con la circuns
tancia que la direccin de la etapa de investigacin corresponde al Minis
terio Pblico, como se dijo.
Comunicaciones entre el Ministerio Pblico y la Polica. Hiptesis.
Se establece expresamente que las comunicaciones que deban dirigirse, en
relacin con las actividades de investigacin de un caso particular, se harn
en la forma y por los medios ms expeditos posibles (art. 81CPP).
En relacin con lo anterior, creemos que. en relacin con las comuni
caciones referidas podran presentarse las siguientes posibilidades:
a) Casos Urgentes: el Ministerio Pblico debera: - Dirigirsus instruc
ciones en forma verbal al agente policial respectivo, sea en forma directa,
por va telefnica u otro medio equivalente:
-A cordar con la Polica el envo, simultneo o posterior, de un respal
do escrito o formal de la orden respectiva, por una va distinta a la anterior,
sin perjuicio que dicha institucin pueda tomar los resguardos necesarios
al momento de recibir la orden (por ejemplo por medio de la grabacin
telefnica);
- Enviar tambin lo antes posible, si es el caso, la copia de la autoriza
cin judicial que sirve de fundamento a la orden:
b) Casos no urgentes: las comunicaciones podrn adoptar la forma
antedicha o tambin realizarse por medio del envo por fax, correo electr
nico uotros medios de laorden respectiva.
Sin perjuicio de lo recin expuesto, con similares criterios, y en rela
cin con esta materia, el Ministerio Pblico ha emitido instrucciones ge
nerales (por oficios Ns. 233 y 234 del ao 2000. reproducidas en el Ins-
M a KUAI DQ NL t VO PROCEDIVIIKVI'd PHNM til
iruclivo N" 31. de diciembre 12del ao 20011a l as policas del pas, de la
manera siguiente:
I . Cuando los funcionarios policiales deban comunicarse por cual-
quiermolivoconcl fiscal o con sus colaboradores emplearn el medio ms
expedito posible, privilegiando el uso de medios tcnicos confiables y
disponibles como telfono, fax, correo electrnico, etc. Lo anterior es sin
perjuicio del envo posterior o simultneo de los informes o antecedentes
que por su volumen o grado de detalle deban enviarse en forma de docu
mento convencional. As, por ejemplo, se privilegiar el uso del telfono
u otro medio tcnico confiable y disponible para solicitar instrucciones,
para informar sobre actuaciones previstasopara comunicar sintticamente
los resultados de una diligencia de investigacin, en tanto que los informes
detallados que puedan evacuarse sobre el desarrollo de la investigacin se
harn llegar en forma de documento convencional, para que el fiscal los
incorpore a su registro.
2. Cuando el fiscal deba comunicarse por cualquier motivo con los
funcionarios policiales emplear el medio ms expedito posible, privile
giando el uso de medios tcnicos confiables y disponibles como telfono,
fax. correo electrnico, ele. Tratndose de rdenes para la realizacin de
actuaciones que requieren autorizacin judicial previa, el fiscal deber
remitir siemprecopiade tal autorizacin, loque podr hacerse por fax o por
otro medio tcnico que acredite fehacientemente la existencia y el tenor de
laautorizacin. Lo anterior es sin perjuicio del envo simultneo del do
cumento convencional.
3. De estas comunicaciones quedar constancia tanto en los registros
de la institucin receptora como en los de la remitente, sea mediante la
incorporacin, en su caso, del documento o su copia al registro, sea me
diante anotacin en el registro del da y hora en que se envi o recibi, de
la persona que la envi o recibi, del medio empleado y de su contenido.
4. Es perfectamente vlida y procedente la orden verbal que expida el
fiscal a cargo del caso a las policas, sin perjuicio de que deber dejarse
constancia de la orden en los registros de la polica y en los del Ministerio
Pblico. El fiscal asume la responsabilidad de la orden emitida y sta debe
ser obedecida por la polica, salvo que la actuacin ordenada necesite de
una autorizacin judicial previa en los trminos previstos en el artculo 9
del nuevo Cdigo".
Desfonnalizacin de la investigacin. Consecuencia lgica de todo
lo que estamos diciendo, respecto de la relacin entre la Polica y el Mi
nisterio Pblico es que lo que se espera es una relacin desformalizada,
luida y dinmica entre los fiscales y las instituciones policiales, haciendo
82 S a r a s C' h a h u w S a r r s
ms efectiva y racional la investigacin, de modo de acabar con laexcesiva
burocratizacin de la actividad policial, recargada de tareas administrati
vas y que presenta una rigidez y ausencia de fluidez en sus relaciones con
los jueces del crimen del procedimiento antiguo. Todoellodebiera aumen
tar la eficacia investigativa. desechando rutinas de trabajo mecnicas,
ineficientes y demorosas.
[Al respecto, se ha comprobado empricamente, que un 60% de las actuales
"rdenes de investigar" son cumplidav en un lapso de entre 15 dias y dos
meses, mientras que un 26c7r de ellas son diligenciadas entre 2 y 4 meses
despus de ordenadas por el juez.)5*.
I mposibilidad de cumplimiento. Se establece (art. 82 CPP) que el
funcionario de la polica que, por cualquier causa, se encontrare impedido
de cumplir una orden que hubiere recibido del Ministerio Pblico o de la
autoridad judicial, pondr inmediatamente esta circunstancia en conoci
miento de quien la hubiere emitido y de su superior jerrquico en la insti
tucin a que perteneciere.
En tal caso, el fiscal o juez que hubiere emitido la orden podr sugerir
o disponer las modificaciones que estimare convenientes para su debido
cumplimiento, o reiterar la orden, si en su concepto no existiere imposibi
lidad.
En lo relativo a las relaciones polica/Minislerio Pblico, resulta indis
pensable que este ltimo organismo desarrolle una poltica de actuacin
frente a los eventuales conflictos que pudieren presentarse en lamateria.
Al respecto, aparece como necesario que. al menos, existan acuerdos de
actuacin entre ambas instituciones y que el fiscal a cai go del caso comu
nique al Fiscal Regional respectivo la situacin presentada, a fin que ste
lopongaen conocimiento de las autoridades policiales inmediatas. Ello sin
perjuicio que el Ministerio Pblico comunique el hecho a las autoridades
policiales superiores.
En lodo caso, para determinar el curso de accin que pueda tomar, el
Ministerio Pblico debera considerar ciertos aspectos, como lagravedad
del incumplimiento o desobediencia policial; la hiptesis que este o aque
lla puedan configurar un delito funcionario o ameritar la instruccin de un
sumario administrativo: laoportunidadycircunstanciasdel incumplimiento,
y sus consecuencias; si la falta de cumplimiento se opone a instrucciones
Vid J imsez. MaraAnglica. "El Proceso Penal chileno y los Derechos Humanos'' Op. cil.
Capitulo I. fcl anlisis serelicrc al procaliniicnio penal antiguo.
M a m a i i i f M t v o p Rn CFn i Mi Fv r n p f n a i X.'
-cnerales o particulares: las eventuales dificuhades prcticas que ha en-
irentado la polica y si estas ucron comunicadas oportunamente, etc.
B. A c t u a c i o n es d e l a Po l i c a si n o r d en pr ev i a
Segn las normas del CPP. contenidas en los arts. 83. 85. 89 y 90, la
Polica puede realizar una serie de actuaciones o diligencias, sin necesidad
de recibir una orden previa por parte del Ministerio Pblico. (Al respecto,
el Ministerio Publico, en uso de sus facultades legales, ha impartido ins
trucciones generales a las Policas, en esta materia, como se adelant: ellas
estn contenidas en los oficios Ns. 169 y 170. ambos de fecha 8 de no
viembre del ao 2000. dirigidos a Carabineros de Chile y a la Polica de
Investigaciones, reproducidas en el Instructivo N" 19de lamisma fecha,
los cuales fueron posteriormente complementados por los oficios Ns. 233
>234 reproducidos en el Instructivo N 31- antes citados, complemen
tados y/o reiterados posteriormente por oficio N 104 de 2002 (con ocasin
de la modificacin introducida por la ley N 19.789 al art. 85 CPP). oficio
N 036 de 2(X)3. oficio N 138 de 2004 (Con ocasin de la modificacin
introducida al art. 85 por la ley N 19.942). oficio N554 de 2004 y oficios
Nus. 51, 52 y 53 de 2006 (Con ocasin de la modificacin introducida al
art. 87 por la ley N 20.074))
f.sias diligencias, bsicamente, son; prestar auxilio ala vctima; practicar
ladetencin en los casos de flagrancia, conforme a la ley (esta posibilidad
>eranalizada al hablar de la detencin como medida cautelar personal en
el nuevo procedimiento penal, Ello. para efectos de claridad en la exposi
cin): resguardarel Sitio del Suceso: identificara los testigos y consignar sus
declaraciones voluntarias en ciertos casos; recibir las denuncias del pblico;
realizar Control de Identidad; examinar vestimentas, equipaje o vehculos,
cu cienos casos, y proceder al levantamiento del cadver.
/ Con respecto a la experiencia en otras legislaciones, la Comisin ele
Con,\titncin, Legislacin. Justicia \ Reglamento del Senado, durante la
tramitacin /uirtameniaria del proyecto de CPR. recibi la opinin de
diversos invitados extranjeros. Filtre ellos, el magistrado (iovanni Salvi, de
Italia: el profesor argentino Bertoltno y el profesor Antonio Magalhaes
Gomes-Filho, e.x Procurador de Justicia del Estado de Sao Paulo. Brasil. En
esta materia (Sesin 17a, del 2000). los tres mencionados coincidieron en
sealar que la polica mantena, en sus pases una sene de iniciativas de
tarcter propio. Asi, el magistrado Salvi sostuvo que "no sabia cul podra
serla mejor solucin en el caso chileno, pero en Italia la polica debe realizar
todas las investigaciones desde que tuvo noticia de la comisin del deliro,
debe recoger toda la prueba, debe asegurar el cuerpo del delito, puede
interrogara los testigos v al inculpado, etc.. agregando que. algunas de estas
X4 S a b a s C h a h u a s S a r r a s
afinaciones, deben \er convalidadas por el Ministerio Publico. La Polica
Judicial tiene la obligacin de comunicar la comisin del delito al Ministerio
Pblico, el que tiene la obligacin de inscribir enseguida en su archivo ral
comisin. Por su parte, el profesor Bertolino seal que en el Cdigo de la
Provincia de Buenos Aires, la linea es ms o menos la que lu marcado el
magistrado Salvi para Italia.
En relacin con las tareas de la Polica en Brasil, el profesor Magalhaes
sostuvo que, en ese pas, "existen dos tipos de investigacin. Respecto de las
infracciones comunes ms graves se hace una investigacin policial, o sea,
todas las informaciones y pruebas iniciales son hechas por la polica. Ahora,
cuando se trata de pequeas infracciones, la polica hace solamente un
documento con las informaciones iniciales y lo encamina directamente al
Ministerio Pblico. Agreg que, en el Brasil "el fiscal no dirige la
investigacin; la polica hace lo que se llama la indagacin policial y luego
inf orma al fiscal, quien formula la acusacin ante el juez. Iai Polica nene
autonoma en esafase de investigacin y despus no tiene injerencia, hay una
separacin muy clara de las funciones".!
A continuacin, detallaremos estas actuaciones, sin orden previa, con
la salvedad antedicha:
/. Prestar auxilio a la vctima
Al respecto, el Ministerio Pblico (por los oficios Ns. 169 y 170. ya
sealados) ha instruido a las policas chilenas lo siguiente:
1. La polica deber otorgarle al ofendido por un delito un trato acorde
con su condicin de vctima, procurando facilitar al mximo su participa
cin en los trmites en que debiere intervenir.
2. Todo funcionario policial deber, sin orden previa, prestar auxilio a
la vctima antes de realizar cualquiera otra actuacin que tenga fines de
investigacin.
En consecuencia, realizar inmediatamente todas las actuaciones ne
cesarias para preservar la vida y la.salud de la vctima. En especial, brindar
los primeros socorros y trasladar a la vctima al hospital, clnica uotro
establecimiento de salud semejante, pblico o privado, ms cercano, a
objeto que se le preste la atencin mdica necesaria.
3. Tratndose de los delitos sexuales previstos en los arts. 361 (viola
cin). 362 (violacin de menor de 14 aos). 363 (estupro). 365 (sodoma
a menor de edad). 366 y 366 bis (abuse) sexual), 366 quater (otros abusos
a menores), 367 (promocin de la prostitucin de menores), 367 bis (trata
de personas) y en el art. 375 (incesto) del Cdigo Penal (en adelante CP),
el funcionario procurar, adems, que en los hospitales, clnicas y estable
cimientos de salud semejantes, pblicos o privados, se cumplan los debe
M a n a i oa M i v o p K o r i n i M i i v r o p i n a i 85
res establecidos para esos establecimientos en el artculo 198 CPP. es
decir, que se le practiquen a la vctima los reconocimientos, exmenes
mdicos y pruebas biolgicas conducentes a acreditar el hecho punible y
aidentificar a los partcipes en su comisin, conservando los antecedentes
y muestras correspondientes, hasta que se produjere la intervencin del
fiscal.
4. Tratndose de lesiones corporales de significacin, esto es. de las
contempladas en los artculos 395 (castracin), 396 (mutilacin), 397 y
398 (lesiones graves), 399 (lesiones menos graves) CP. el funcionario
procurar, adems, que lapersona a cargo del hospital o establecimiento
de salud semejante, pblico o privado, en que se ingrese a la vctima, d
cuenta de este hecho al fiscal en la forma prevista por el art. 200 CPP.
5. En los casos previstos en los dos Ns. anteriores, se cuidar que
siempre se resguarde ladignidad y lasalud de la vctima.
6. Tratndose de los delitos de abandono previstos en los artculos 346.
349 (abandono de nios) y 352 (abandono de cnyuge y parientes) CP, el
funcionario, adems, trasladar a la vctima a la casa de acogida u otra que
detennine el fiscal.
7. lai polica se sujetar alas siguientes normas al momento de recibir la
denuncia de las personas que el artculo 108 CPPconsidera vctimas, esto es.
el cnyuge y los hijos, los ascendientes, el conviviente, los hermanos y el
adoptado o adoptante, o de las oirs que pudieren denunciar por ella:
a) Se atender preferentemente alas vctimas de los delitos previstos
en los artcu los 390 (parricidio). 391 (homicidio, calificado y simple). 394
(infanticidio). 395 (castracin >. 396 (mutilacin). 397 y 398 (lesiones gra
ves). 362 (violacin de menor de 14aos). 361 (violacin). 141 (secues
tro). 142 (sustraccin de menores). 433 (robo calificado). 363 (estupro),
365 (sodoma a menor de edad), 366 y 366bis(abu osexual)y 366quater
(otros abusos a menores i CP. siguiendo este orden -le prelacin.
b) Se alenden preferentemente alos menores de IS aos, las personas
con enajenacin o trastorno mental, los mayores de 6." c* y las mujeres,
siguiendo este orden de prelacin
c) Salvo los criterios sealados en las letras precedentes, no se har
discriminacin en razn de la raza, el color, la situacin econmica, la
apariencia, la manera de hablar o el idioma, el origen tnico o social, la
nacionalidad, el sexo, la edad, el nacimiento o situacin familiar, laopi
nin poltica o de otra ndole, las creencias o prcticas culturales o la
discapacidad o estado de salud
d) Se evitarn las situaciones de contactoentre lavctima y el imputado
o su familia.
S(> SABAS C' HAI I UAN SARRAS
e) Tratndose de delitos sexuales o de cualquier delito contra menores
de 18 aos, se atender a la vctima en una oficina o sala separada del lugar
de atencin del pblico, en lo posible en una unidad policial especializada.
f) Un solo funcionario atender a la vctima. En lo posible, los menores
de 18 aos y las mujeres sern atendidos por personal femenino. Los
menores de 18 aos podrn ser acompaados por sus padres, abuelos o
guardadores, o por quienes los tuvieren bajo su cuidado, salvo en la cir
cunstancia indicada en el N 12siguiente.
g) Se lepreguntar a la vctima acerca de los datos pre\ istos en el art. 174
CPP.estoes.su identificacin, su domicilio, la narracin circunstanciada del
hecho, la designacin de quienes lo hubieren cometido y de las personas que
lo hubieren presenciado oque tuvieren noticia de l. todo en cuanto leconstare,
as como los dems dalos requeridos en el formulario de denuncia.
h) Se escuchar atentamente a la vctima y se procurar que relate una
sola vez el hecho.
i) Se emplear un lenguaje acogedor y adecuado a la vctima.
j)No se har ninguna pregunta inductiva, que pudiere afectar la salud,
ladignidad. la intimidad o el honor de la vctima oque no diga relacin con
el hecho. Tampoco se har comentario alguno.
k) Se informar a la vctima sobre sus derechos, la direccin y telfono
de la Fiscala Regional correspondiente o de la Fiscala Local ms cercana
a su domicilio y se la orientar acerca de la continuacin de su caso.
I) Se establecer una relacin de confianza y compromiso con la vc
tima para el xito de la investigacin.
8. La polica consultar a la vctima si teme por su seguridad o la de su
familia. En caso de existir indicios de hostigamientos, amenazas o proba
ble atentado, la polica har lo siguiente:
a. Aconse jar alavctima sobre los resguardos que debiere adoptar ella
o su familia a fin de evitar o disminuir los riesgos.
b. En caso de ser necesario, trasladar a la vctima a un lugar seguro o
brindar otro tipo de proteccin policial que determine el J efe de launidad
policial.
9. Cuando fuere necesario, la polica mantendr en reserva la identidad
de lavctima y los antecedentes que pudieren conducir a el la. dando cuenta
de esta medida al fiscal.
10. Los funcionarios policiales tienen prohibido informar a los medios
de comunicacin social acerca de la identidad de la vctima (art. 92 CPP).
11. No se prestar auxilio ni se brindar proteccin por parte de la
polica en contra de la voluntad de la vctima o de su familia. En este caso,
se dejar constancia escrita de dicha oposicin. Con todo, la polica adop
M a m -U Oti M K V t l Mt< I I I H I h M I l W.NJl l 8 7
tara medidas de proteccin aun con ira la voluntad declarada de lavctima
su familia cuando hubiere antecedentes para .suponerque dicha voluntad
<encuentra forzada por amedrentamiento u otra causad
12. En el cventoque existieren indicios de participacin de un miembro
de la familia en el delito, lapolica podra adoptarprocedimiemos de auxilio
proteccin incluso contra la voluntad de la familia.
La denuncia se remitir ul fiscal correspondiente, auu cuando la polica
tuviera dudas de si el hecho constituye o no deliio. En los casos en que se
hubiere hnndado proteccin policial, se informar de esta circunstancia al
fiscal*.
2. Resguardo del Sitio del Suceso. Recogida de Evidencia
Cadena de Custodia. (Se denomina sitio del suceso al lugar donde ha
ocurrido un hecho policial que requiere ser investigado, tambin se le
denomina como "Escena del crimen).
En este evento, prescribe el art. 83. letra C). del CPP: Para este efecto,
impedirn el acceso a toda persona ajena a la investigacin y proceder
asu clausura, si se tratare de local cerrado, o a su aislamiento, si se tratare
de lugar abierto, y evitarn que se alteren o bonen de cualquier forma los
rastros o vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos usados para
llevarlo a cabo, mientras no interviniere personal experto de la polica que
el Ministerio Pblico designare.
El personal policial experto deber recoger, identificar y conservar
bajo sello los objetos, documentos o instrumentos de cualquier clase que
parecieren haber servido a la comisin del hechn investigado, sus efectos
*los que pudieren ser utilizados como medios de prueba, para ser remiti
dos a quien correspondiere, dejando constancia, en el registro que se
levantare, de la individualizacin compteiadcl oos funcionarios policiales
que llevaren a cabo esta diligencia.
En cuanto a esta actuacin de la polica sin orden previa, el Ministerio
Pblico, como e vera, lu impartido instrucciones relacionando esta nor
ma eon el inciso 2odel artculo 187 CPP. que reza: "Si los objetos, docu
mentos e instrumentos se encontraren en poder del imputado o de otra
persona, se proceder a su incautacin, de conformidad a lo dispuesto en
esie Ttulo. Con todo, tratndose de objetos, documentos e instrumentos
Dicha especificacin dice relacin con el recunoatuiemo deque luvctima es un sujeto de
derecho* y. lo que seprotege, precisamente. es el derecho de luvctimay su familia a l.i vida, lu
integridad lisica y laseguridad personal Pero no puede en trminos perales, otorgarse dicha
proteccin contra su voluntad puesln que no es un obtelo de proteccin
KK
S.Mt AS C' l t M I l vs S a r k \ s
que inoren hallados en poder del imputado respecto de quien >epracticare
detencin en ejercicio de la facultad prevista en el artculo 83 letra b). se
podr proceder a su incautacin en forma inmediata*.
En relacin con el resguardo del sitio del suceso, debe tenerse especial
mente presente el art. 181 CPP. que da una sene de directrices acerca de
la descripcin y registro de la escena del crimen, de lo hallado en l.
huellas, rastros, seales, etc., y de la prctica de operaciones cientficas.
As. el Ministerio Pblico ha instruido a las policas lo siguiente en esta
materia (instrucciones que se encuentran vigentes y son obligatorias):
"A. R ec o g i d a dl po s i bl e ev i d en c i a en ta smo d pi s u c eso
1. Sin orden previa corresponde a todo funcionario policial resguardar
el sitio del suceso, a la espera de instrucciones del fiscal.
2. Se entiende que se est en presencia de un sitio del suceso que debe
ser resguardado de acuerdo a las normas siguientes cuando en l parezca
haberse cometido un hecho que, por su gravedad y naturaleza, justifica la
intervencin de personal investigador experto para la recoleccin de los
rastros o vestigios del mismo y de los instrumentos usados para llevarlo a
cabo, aun en el caso en que los vestigios no sean apreciables a simple vista
y se encuentren slo en estado latente.
El personal policial que primero llegue al lugar evaluar la concurren
cia de este requisito. Con todo, por regla general se entiende que ste
concurre al menos en los casos de presunta perpetracin de los delitos de
los arts. 390 (parricidio). 391 (homicidio). 393 (auxilio al suicidio). 394
(infanticidio), 395 (castracin). 396 (mutilacin). 397 (lesiones graves).
403 bis (envo de cartas o encomiendas explosivas). 150 A v 150 B (tor
mentos o apremios ilegtimos). 342. 343. 344 (aborto), 141 (secuestro).
142 (sustraccin de menores 1.361 (violacin). 3621\ lolacin de menor de
14 aos). 366 y 366 bis <abuso sexual), 367 bis (trata de personas). 372 bis
(violacin con homicidio), 433 (robo calificado). 436 inciso r<robo con
violencia o intimidacin). 438 (extorsin), 474. 475, 476. 477 y 480 (in
cendios y estragos). 313 d y 314 (expendio de medicamentos adulterados
uotras sustancias dainas) y 315 (envenenamiento de alimentos y aguas)
CP y de los arls. Io(elaboracin.), 8o(cultivo). 3o(trfico), 2o(trfico de
precursores), 5o(suministro abusivo) y I Io(entrega de bien raz o vehcu
lo) de la ley N 20.(XK) (Las referencias del oficio son efectuadas a las
normas pertinentes de la anterior ley N 19.366, no obstante, en la actua
lidad. las entendemos efectuadas a la actual normativa de drogas)
Con excepcin de lo relativo a la posible perpetracin de los delitos de
los arts 390 (parricidio). 391 (homicidio). 393 (auxilio al suicidio) y 394
MaNIUI I>11MI>f.Vl>UlOfT.DIMIt'VTI WNAI
(infanticidio) CP. respecto de los cuales siempre debe procederse al res*
guardo del silio del suceso, el lisiado precedente tiene un carcter mera
mente orientador, de modo que procede tambin el resguardo del sitio del
suceso respecto de otros delitos no mencionados en l cuando, ajuicio del
personal policial que primero llegue al lugar, sea necesario para el xito de
la investigacin y la gravedad del hecho justifique la intervencin de per
sonal experto. A lainversa, podr considerarse innecesaria o in justificada
la intervencin del personal experto, no obstante tratarse de uno de los
hechos sealados en el listado precedente, cuando en el caso concreto el
hecho no rena los caracteres de gravedad que habitualmenie presentan los
delitos de esa clase.
3. En los dems casos, a menos que medie instruccin general en sen
tido contrario del respectivo fiscal regional, el funcionario policial que
primero llegue al lugar proceder directamente a recoger los objetos que
puedan constituir evidencia, de acuerdo con lo dispuesto en la letra B
siguiente ("Recogida de la posible evidencia en poder del deten ido en caso
ile flagrancia").
4. Tratndose de delitos cometidos al interior de recintos penitencia
rios. el resguardo del sitio del suceso ser asumido inmediatamente por el
personal de Gendarmera de Chile, de acuerdo con las normas aqu previs
tas. Comunicada la ocurrencia del hecho al fiscal, ste ordenar que se
constituya en el lugar el equipo policial experto de la institucin que sea
le. el que. adems de realizar el trabajo del sitio del suceso, podr revelar,
si fuere necesario, aGendarmera del resguardo. En lo dems, el procedi
miento se rige por las normas generales de esie acpite
5.1as normas de este acpite se aplican tambin, sin excepcin, en los
cosos de delitos cometidos al interior de dependencias policiales.
. El resguardo del sitio del suceso consiste en su clausura, si se tratare
de local cerrado, o aislamiento, si se tratare de lugar abierto, impidiendo
el acceso de toda persona no autorizada y evitando que se alteren o borren
de cualquier forma los rastros o vestigios del hecho o se remuevan los
instrumentos usados para llevarlo a cabo. Los funcionarios que se hagan
cargo del resguardo del sitio del suceso se abstendrn escrupulosamente de
tocar los objetos que se encuentren en l. procurando incluso, de ser posi
ble, no entrar al permetro resguardado. Con todo, esta prohibicin no rige
cuando la alteracin del silio del suceso venga impuesta por el auxilio y
proteccin debido a las vctimas, la aprehensin de los autores, la evitacin
de otro delito o la evitacin de una alteracin mayor del silio del suceso.
Al permetro resguardado puede ingresar slo el fiscal y el personal
policial experto de la institucin que ste designe. Cualesquiera que sean
S\AN CllAlll V\ SaRKAN
las circunstancias no se permitir el acceso ni a los intervinientes. ni alos
medios de comunicacin, ni a autoridades de cualquier tipo ni a persona
alguna que no forme parte del personal experto designado, amenos que el
fiscal lo autorice expresamente, por escritoo mediantecomunicacin verbal
directa a los funcionarios a cargo del resguardo. Cualquier irregularidad
sobre este particular deber ser especialmente informada al fiscal. El res
guardo del sitio del suceso termina slocuando ha concluido el trabajo del
mismo por parte de personal experto, esto es. cuando ste sale definitiva
mente del lugar. Esta ltima circunstancia ser certificada por el respon
sable del personal experto, mediante su firma en el acta a que se refiere el
N siguiente.
7. Del resguardo del sitio del suceso debe levantarse un acta con la
individualizacin de los funcionarios que lo efectuaron, indicacin del
lugar, da y hora en que se delimit el lugar, forma en que se delimit, la
orden del fiscal para que personal expeno de una determinada institucin
trabajara el sitio del suceso, la eventual autorizacin del fiscal para el
ingreso de personas ajenas al personal experto designado y. especialmen
te. el registro de todas las personas que entraron y salieron de el Los
funcionarios que disponen y ejecutan el resguardo son responsables de lo
que hacen constar en el acta. En el caso que se les releve en el resguardo
del sitio del suceso, debe constar tambin esta circunstancia en el acta,
dejndose los funcionarios relevados copia de la diligencia hasta el mo
mento en que fueron relevados. Esta acta -copia de la cual queda en poder
de los funcionarios- debe entregarse o remitirse al fiscal junto con los
demas antecedentes, segn lo que se dispone ms abajo.
S. Resguardado el sitio del suceso, se dar aviso inmediatamente al
fiscal para que se apersone en el lugar o, si no puede hacerlo, resuelva la
institucin cuyo personal expeno debe trabajar el sitio del suceso.
9. En casos excepcionales, mediante decisin fundada que har constar
en su registro, y aun cuando ya se hubiese iniciado el trabajo del personal
expeno de una determinada institucin -sea por orden del propio fiscal,
sea por aplicacin de lo previsto en el N anterior-, el fiscal podra disponer
que dicho trabajo sea asumido por el personal experto de otra institucin.
10. El personal experto debe estar siempre dirigido por un oficial res
ponsable. El personal expeno debe fijare! sitio del suceso, dejando testi
monio de su situacin mediante planos, fotografas u otros medios id
neos, y procediendo a levantar la posible evidencia disponible, identificn
dola y sellndola. Debe dejar tambin testimonio de las circunstancias
generales del lugar (situacin de puertas, ventanas, luccs, persianas, pisos,
aromas u olores, condiciones climticas, ctc.) y de todo loque hizo desde
M \ \ l M 1*1=1MTVO mKTHl MI ENr O VENAI
que llegal lugar. Las i nsiiiueionespolciles propendern a laestandarizacin
de los procesos de fijacin y recogida de laposible evidencia.
Encontrndose en el sitio del suceso un cadver, su levantamiento
deber ser siempre ordenado por el fiscal, quien sealar el personal que
deba proceder a hacerlo y el destino que se le d.
Toda ve/ que el trabajo del personal experto deba continuarse otro da.
por razones climticas, de falla de luz naiural uoirs, se har constar esta
circunstancia precisando el momento de la suspensin y de la reanudacin
del trabajo. Durante el lapso de la suspensin se mantendr lo previsto
sobre resguardo del siiio del suceso.
Del trabajo del personal expeno y de sus resultados quedar constancia
en un acta que se enviar o entregar como informe al fiscal. El acia sera
de cargo del funcionario responsable. En ella debe sealarse el lugar, los
funcionarios que participaron, el detalle de cada una de las pie/as recogi
das, con indicacin de la ubicacin en que se encontraban en el sitio del
suceso y, especialmente, el sealamiento de su destino, esto es. de la per
sona aquien se entregan las piezas, con firma de sta. Con esta entrega
termina la responsabilidad del equipo experto y seda inicio a lacadena de
custodia. Del acta para el fiscal queda copia en los registros de launidad
aque pertenece el personal experto.
B. R ec o g i d a d e i a po s i bl e ev i d en c i a en po d er df j
DFTEMDO FN CASO DE FLAGRANCIA (ART. IS7 INCISO 2oCPP)
1.Cuando personal policial efecte una detencin por delito flagrante,
los objetos portados por el detenido y que pudieran constituir evidencia
deben ser recogidos e incautados directamente porel funcionario aprehen-
sor. Para tal efecto, se podr practicar el examen de las vestimentas del
detenido, del equpale que porta odel vehculoqueconduce. El examen de
vestimentas lo efectuar una persona del mismo sexo del imputado y se
guardarn todas las consideraciones compatibles con la correcta ejecucin
de la diligencia
2. Se adoptarn en todo caso las medidas necesarias para que los obje
tos recogidos no pierdan su potencial valor probatorio. El funcionario
prehensor evitar la inadecuada manipulacin de las superficies de los
objetos y los sellar inmediatamente o apenas le sea posible para evitar su
contaminacin.
3. El funcionario aprehensor entregar los objetos al jefe de su unidad,
quien dar cuenta al fiscal para que ste seale si los objetos deben ser
examinados por personal experto y. en caso afirmativo, la institucin cuyo
personal experto deba hacerse cargo.
S m j \ s C m a m m n S a r u a .
Con la entrega que haga el jelc de la unidad al personal experto sea
lado porel fiscal se da inicio a la cadena de custodia. De la intervencin
del funcionario aprehensor y de la entrega de los objetos al jefe de la
unidad, asi como de la entrega a los expertos quedar constancia en un acta
que se enviar o entregar como informe al fiscal. El acta debe ser firmada
porel jefe de la unidad que recibe primero los objetos, quedando copia para
el funcionario aprehensor que los ha entregado. Debe ser tambin firmada
porel personal experto que proceder a su anlisis, quedando copia para
el jefe de la unidad.
4. Todo lo anterior no obsta a que. habiendo adems un sitio del suceso
por resguardar en los trminos del N 2 de la letra A precedente, se siga a
ese respecto el procedimiento all sealado.
C. D e s u n o d e l a s espec i es l u eg o
DF SU RECOGIDA: CADENA DE CUSTODIA
1.Principio general: Se dejar constancia ininterrumpida de todos
quienes han accedido a los objetos y muestras recogidos, principalmente
de quienes han asumido la responsabilidad de la custodia. Esta constancia
se efectuar mediante un formulario que acompaa alasespecies-iniciado
con una descripcin del objeto y del estado en que se encuentra en cada
momento- en que va dejndose constancia de cada persona que lo tuvo a
su cargo, de la lecha y hora en que lo recibi, de quin lo recibi, de todas
las personas que lo examinaron bajo su responsabilidad, del da y hora en
que lo entreg y lapersona a quien se lo entreg. De la calidad de respon
sable y del alcance de la responsabilidad se dejar constancia mediante
certificados que se enviarn o entregarn al fiscal, quedando una copia en
poder del interesado.
2. La cadena de custodia rige para el transporte y remisin de los ob
jetos. as como para su depsito permanente o transitorio. Especialmente,
debe dejarse constancia del medio en que se despachan los objetos.
3. Cuando deban realizarse pericias con los objetos, el personal experto
que lo haya recogido o recibido se har cargo inmediatamente de ellas
antes de remitir las especies al depsito permanente. Una vez realizada la
pericia los objetos deben ser en viados al depsito permanente, a menos que
el fiscal a cargo del caso disponga que sean entregadas a otra institucin
para la prctica de diligencias adicionales.
4. En los dems casos, las especies recogidas deben ser remitidas di rec
tamente al depsito permanente.
5. El depsito permanente seencontrar, salvo en casos excepcionales
que se indicarn oficialmente, en las dependencias de la fiscala local o de
M A N I AL Ul NCTi VO PRf XTI HMI l NTO Pl VA1 >3
una ilc ellas, en localidades muy cercanas, segn lo dispongan los fiscales
regionales. Hl depsito deber ser cerrado y con garantas suficientes de
seguridad, de modo de garantizar que no existan ingresos o manipulaciones
no registradas. A caigo del depsito habr funcionarios determinados de la
fiscala, quienes controlarn y dejarn constancia del acceso a las especies.
(i. Podrn acceder a las especies el fiscal y. con su autorizacin, los
colaboradores de ste que el mismo seale, el personal experto a cargo de
las pericias y el personal policial asignado a la investigacin, En estos
casos, la autorizacin del fiscal podra darse una ve/ para lodo el tiempo que
dure la custodia.
Previa autorizacin del fiscal o. en su defecto, del J uez de Garanta,
podrn acceder tambin al depsito los intervinientes en el procedimiento,
segn el art. 12 CPP i el imputado, el defensor, la vctima y el querellante >.
sus representantes) abogados, as como las personas que stos o aqullos
soliciten, con el fin de reconocerlas o realizar alguna pericia.
7. Los objetos podran salir del depsito permanente slo en virtud de
autorizacin del fiscal a cargo del caso y slo para los fines que el mismo
seale.
8. En las instituciones auxiliares llamadas aintervenir en los objetos,
fundamentalmente laboratorios de criminalstica de las instituciones
policiales y Servicio Mdico Legal y que. en consecuencia, tienen la cus
todia de ellos en forma transitoria, se adoptarn medidas de custodia y
registro adecuadas al principio sealado en los Ns. 1v 2 y equivalentes a
las sealadas en los Ns. 5. 6 y 7 precedentes. Con todo, en esos recintos
no se dar acceso a los iniervinientcs, sus representantes, abogados u oirs
personas: dicho acceso slo podr verificarse en el depsito permanente.
y. En los casos en que no sea posible llevar los objetos inmediatamente
a recintos con este tipo de depsitos -por ejemplo, especies recogidas en
zonas mrales apartadas de los centros urbanos-, se adoptarn medidas de
proteccin adecuadas a las circunstancias, a fin de poder atestiguar razona
blemente que esta descartada toda intervencin no registrada en los objetos.
10. Tratndose de especies pe recibes o que deban ser destruidas por
razones de seguridad, la polica, previa consulla al fiscal correspondiente,
dejar constancia de su existencia y condiciones mediante fotografas y
acta de la destruccin, con referencia a la orden del fiscal, la que ser
firmada por los funcionarios que participen. En esta diligencia debe inter
venir ms de un funcionario.
3. Empadronamiento de testigos
El artculo 83, letra d)del CPP. refiere que es una actuacin que se debe
realizar, por los rganos policiales, sin necesidad de recibir orden o ins
S a m a s C m a h i n S a k k a s
truccin particular: I dentificara los testigos y consignar las declaraciones
que stos prestaren voluntariamente, tratndose de los ca>os j que se alude
en las letras b) y c) precedentes*.
En esta materia las instrucciones generales, vigentes y obligatorias
para la polica, son las que detallamos a continuacin:
I . Tanto en los casos de detencin por delito flagrante como cuando
se proceda al resguardo del sitio del suceso, corresponde a todo funciona
rio polic ial, sin orden previa, identificar a los testigos presentes. Son apli
cables con ese fin las disposiciones que sobre control de identidad contiene
el art. 85 CPP. La identificacin consiste en el registro de todos los datos
del testigo que sean tiles para su citacin o contacto por otro medio, con
miras a su colaboracin con la investigacin del fiscal y su eventual decla
racin en el juicio oral.
Se consignar especialmente el nombrey el apodo del testigo, ascomo
una breve descripcin del mismo, su domicilio particular, agregando las
seas particulares que sean pertinentes para su mejor ubicacin, su domi
cilio laboral, su telefono particulary laboral, su direccin postal y su casilla
electrnica. Asimismo, se consignarn dalos de dos o ms personas a
travs de los cuales se pueda ubicar al testigo.
2. Se informar al testigo de su deber de comparecer ante el fiscal a
cargo de la investigacin, recalcando adems la importancia de su colabo
racin para el dehido esclarecimiento de los hechos y una eficiente actua
cin de la justicia del crimen. Se le informar, adems, de los derechos
contemplados en los artculos 190 inciso 3o(derecho de los testigos em
pleados pblicos o de una empresa estatal a que el respectivo servicio o
empresa facilite su comparecencia y solvente, en su caso, los gastos). 312
(derecho a ser indemnizado por la prdidaque le irroga su comparecencia).
313dcrcchoaquese le considere justificadocuando deja de cumplir otros
deberes con motivo de su comparecencia) y 30S (derecho a la debida
proteccin) del Cdigo Procesal Penal y de la direccin y telfono de la
Fiscala Regional correspondiente o de la Fiscala Local ms cercana asu
domicilio.
3. Se le har saber tambin que puede prestar desde ya declaracin
voluntaria directamente ante la polica, lo que puede hacer ms expedita
su colaboracin con el Ministerio Pblico.
4. Allanndose el lesligu a prestar declaracin directamente ante la
polica, el funcionario a cargo lo invitar a la unidad policial para ese
efecto. Si el testigo lo prefiere, se le tomar declaracin en el mismo lugar
en que se encuentre o en el que l sugiera, siempre que sea posible al
funcionario dirigirse a dicho lugar sin perjuicio para sus labores. Por lli-
M a m M DEJ NI T. VO PROCEDI MI ENTO PENAl
mo. el funcionario podr convenir con d testigo que la declaracin
preste posteriormente en liempo y lugar determinado. Con todo, este acucr
podr ser dejado sin efecto por el fiscal.
Slo se consignarn las declaraciones que fueren pertinentes y tiles
esclarecimiento y averiguacin del hecho que reviste caracteres de dcli>
de las circunstancias relevantes para la aplicacin de la ley penal, de 1
partcipes del hecho y de las circunstancias que sirvieren para verificar
responsabilidad. No se preguntar al testigo ms alldeestos lmites y se
en cuanto este dispuesto a seguir declarando.
Se registrar lugar, day hora en que se prest la declaracin, el nomt
de los funcionarios que la tomaron, la individualizacin del testigo. 1
condiciones en que fue prestada la declaracin y la consignacin nteg
y literal de los hechos y circunstancias narrados. La declaracin deber s
leda y firmada por el testigo, si puede, dejndose constancia, en su cas
de la circunstancia de no poder leerla o firmarla. Tambin la firmarn 1
funcionarios y otras personas presentes. De la declaracin se ledar cof
al testigo, sea inmediatamente, sea envindosela despus a su domicil
5. En lo posible, los testigos menores de 18 aos y las mujeres prestar
sus declaraciones ante una funcionara mujer. Los menores de 18 a
sern acompaados por sus padres, abuelos o guardadores, o por quien
los tuvieren bajo su cuidado.
6. Cuando se estime necesario, se mantendr en reserva la idcntidac
las declaraciones del testigo, dando cuenta de esta medida al fiscal.
Los funcionarios policiales tienen prohibido informar a los medios
comunicacin social acerca de la identidad de los testigos.
7. Se consultar al testigo si teme por su seguridad o la de su famil
En caso de existir indicios de hostigamientos, amenazas o probable ale
tado. se dar inmediata cuenta de esta circunstancia al fiscal, afin de q
adopte una medida de proteccin.
8. El procedimiento con testigos se desarrollar de modo tal que oc
sione las menores molestias o inconvenientes a stos. La polica estab
cer una relacin de confianza y compromiso con el testigo para el x
de lainvestigacin".
4. Recibir las denuncias del pblico (ari. 8J, letra e) CPP)
En relacin con esta actuacin, el Ministerio Pblico ha instruido:
1. Todo funcionario policial recibir las denuncias que cualqu
persona leformule, entregue o enve, cualquiera sea el lugar y el mee
empicado, y en caso de no ser su cometido institucional el registro de e
denuncia velar porque dicho registro se realice de acuerdo con la orj
S B\ S CMA NIJ A N S n HK.U
ni/acin y los procedimientos administrativos que al efecto se ha dado la
institucin policial. Cuando esto ultimo no sea posible sin perjuicio para
el denunciante, el propio funcionario se ocupar del debido registro de la
denuncia.
2. Para el registro de la denuncia, los funcionarios policiales emplea
rn los modelos de parte tipo" que al efecto ha elaborado la Fiscala
Nacional del Ministerio Pblico y que se insertan como anexo a estas
instrucciones generales. Dichos modelos deben emplearse tambin tra
tndose de denuncias por escrito, sin perjuicio del envo del documento
del denunciante a la fiscala. El uso de los modelos en las respectivas
unidades policiales se adecuar a las condiciones materiales, tecnolgi
cas y de personal de cada una, siendo slo esencial que se respeten las
definiciones que ellos contienen respecto de los datos a registrar y el
orden preciso en que deben registrarse. Cada institucin policial elabo
rara los instructivos o manuales que estime convenientes para el adecua
do registro de las denuncias.
3. Recibida una denuncia, se dar cuenta inmediatamente a la fiscala
correspondiente, porel medio ms expedito, segn losealadoenel acpite...
precedente (Comunicaciones entre Ministerio Pblico y Polica).
4. Tratndose de la denuncia de los delitos que a continuacin se indi
can. y en los dems casos en que el denunciante expresamente lo requiera,
la denuncia ser sometida a un rgimen de reserva, registrndose exclusi
vamente en un registro especial de acceso restringido y remitindose al
Ministerio Pblico en sohre sellado.
a) Delitos previstos en la ley N 20.000 que sanciona el trfico ilcito
de estupefacientes y substancias psicotrpicas. (La referencia del oficio se
efecta a la anterior legislacin de drogas, ley Nu19.366i.
b) Delitos previstos en la ley N 18.314 que determina conductas terro
ristas y fija su penalidad.
c) Delitos previstos en los prrafos 5", 6 y 9 del Titulo VII. del Libro
II C.P. (delitos sexuales).
d) Delito de aborto previsto en los artculos 342. 343, 344 y 345 C.P.
e) Delitos contra la vida previstos en los artculos 390, 391 y 394 C.P.
f) Delitos de lesiones previstos en los artculos 395,396,397 y 398 C.P.
g) Delitos contra lapropiedad previstos en los artculos433 y 438 C.P.
5. Tratndose de denuncias annimas que. sin embargo, a juicio del
funcionario renan requisitos de plausibilidad y gravedad, se harn llegar
los antecedentes a la respectiva fiscala, a fin que el Ministerio Pblico
inicie, si lo estima pertinente, una investigacin de oficio
M a m w m i n i t v o p r o c e d i mi e n t o pema i
5. Control de Identidad
Se establece csia posibilidad en el art. 85 del CPP el cual, de acuerdo
jl actual texto -que fue modificado por las leyes N 19.789 de 30 de enero
de 2002 y Nn19.942 de 15 de abril de 2004- dispone: *'I os funcionarios
policiales sealados en el artculo 83 debern, adems, sin orden previa de
los fiscales, solicitar la identificacin de cualquier persona en casos fun
dados, tales como la existencia de un indicio de que ella hubiere cometido
o intentado cometer un crimen, simple delito o falta, de que se dispusiere
a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones tiles para la
indagacin de un crimen, simple delito o falta. La identificacin se realiza
r en el lugar en que lapersona se encontrare, por medio de documentos de
identificacin expedidos por laautoridad pblica, comocdulade identidad,
licencia de conducir o pasaporte. Id funcionario policial deber otorgar a la
persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos.
Durante este procedimiento, la polica podr proceder al registro de las
vestimentas, equipaje o vehculo de la persona cuya identidad se controla.
En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habien
do recibido las facilidades del caso no lefuere posible hacerlo, la polica
la conducir ala unidad policial ms cercana para fines de identificacin.
En dicha unidad se ledarn facilidades para procurar una identificacin
satisfactoria por otros medios distintos de los ya mencionados, dejndola
en libertad en caso de obtenerse dicho resultado. Si no resultare posible
acreditar su identidad, se le tomarn huellas digitales, lasque slo podrn
ser usadas para fines de identificacin y. cumplido dicho propsito, sern
destruidas.
El conjuntodc procedimientos detallados en losincisos precedentes no
deber extenderse por un plazo superior a seis horas, transcurridas las
cuales la persona que ha estado sujeta a ellos deber ser puesta en libertad,
salvo que existan indicios de que ha ocultado su verdadera identidad o ha
proporcionado una falsa, caso en el cual se estar alo dispuesto en el inciso
siguiente.
Si la persona se niega a acreditar su identidad o se encuentra en la
situacin indicada en el inciso anterior, se proceder a su detencin como
autora de la falta prevista y sancionada en el NT 5 del artculo 496 del
Cdigo penal. El agente policial deber informar, de inmediato, de la
detencin al fiscal.quien podr dejarla sin efecto uordenarqueel detenido
sea conducido ante el juez dentro de un pla/o mximo de veinticuatro
horas, contado desde que la detencin se hubiere practicado. Si el fiscal
nada manifestare, la polica deber presentar al detenido ante la autoridad
judicial en el plazo indicado.
os SahasChmii \n S\km\*
Lus procedimientos dirigidos a obtener laidentificacin de una perso
na en los casos aque se refiere el presente artculo, debern realizarse de
la forma ms expedita posible, y el abuso en su ejercicio podr ser cons
titutivo del delito previsto y sancionado en el artculo 255 del Cdigo
Penal\
Respecto a esta norma debemos dejar constancia tpte ella no se contempla
ba en el texiti primitivo del Provecto de CPP que fue enviado al Parlamento.
Fue incorporada por la Comisin de Constitucin. Legislacin, Justicio y
Reglamento del Senado, a raz de una indicacin (N 140) del Senador seor
Cordero, ex General Director de Carabineros.
Su antecedente levaI inmediato es la les \ " 19.567 la cual, en su art. Ia,
sustituy el art. 260 del CdcPF <I90f>). eliminando los numeraudos que
autorizaban ala polica a detener bajo su exclusivo criterio, juzgando ciertas
apariencias (ej.: el que se encontrare...en circunstancias que presten
motivo fundado para atribuirle malos designios..), lo que acab con la
"detencin por sospecha" y que. adems, introdujo el art. 260 bis el cual es
similar a lo redaccin del art. 85 CPP. que estamos analizando. Posterior
mente. se dict lo ley <V"IV.69}. en la malcri.
Ln relacin con los cambios que se adicionaron til texto del art. 85. por la lev
N19.789. en lo substancial, ellos implican: i) se amplia la facultad de control
de identidad a las faltos, lo que no exista en el texto anterior; ii) \e autoriza
para que. con ocasin del control, w proieda al registro de vestimentas,
equipaje o vehculo del controlado; iii) se aumenta el tiempo mximo de
duracin del procedimiento, desde 4 a 6 horas; iv) se autoriza directamente
a la polica para tomarle huellas digitales al controlado. En tanto que la ley
N" 19.942 lo modific en los siguientes aspectos: i )la solicitud de identifica
cin de cualquiera persona, en las circunstundas que se indican, dej de ser
una facultad para lus /Milicias (podrn**) transformndose en una cuestin
imperativa, un trmite obligatorio que los mismos deben cumplir si. a juicio
de los funcionarios respectivos, las personas se ene una ron en los casos o
hiptesis que detalla el mismo artculo 85; ii)Se seala que el conjunto de las
diligencias a que d huno el control de identidad no podr exceder de 6
horas, transcurrido el <nal la persona deber ser puesta en libertad salvo
que "existan indicios de que ha oculiado su verdadera identidad o ha
proporcionado una falsa* o si "se niega aacreditar su identidad; iii) dispone
las situaciones en que. con motivo del control de identidad, la poluta
prot vder a detener a a persona como autor de la falta prevista y san tonada
en el N"5 del artculo 496 del Cdigo Penal, en cuyo caso la polica deber
informar de inmediato de la detencin al Fiscal quien podr dejarla sin efecto
i i ordenar que el detenido sea conducido ante el Juez dentro de un plazo
mximo de 24 horas contado desde el momento de la detencin, y si elfiscal
nada manifestare, la polica deber presentar al detenido ante la autoridad
judicial en el plazo indicado /
Vt \ Nl \l t'hl '(l'l- VI) PKIK MMMIKNIO PhNAl
As. a! igual que el artculo260 biscitado(CdPP 1906), el nuevo lexto
ames transcrito. establece el llamado "Control de Identidad", proced
miento mediante el cual los funcionarios policiales (Carabineros e Inves
tigaciones) estn facultados para solicitar la identificacin de cualquier
persona, sin la necesidad de una orden previa del Ministerio Phlico. siem
pre que se cumplan los siguientes requisitos:
i ) Que se tinte de casos fundados. Es decir, que exista mrito suficiente
para controlar la identidad de una persona. Al respecto, el propio precepto
legal ha considerado como casos fundados los siguientes:
i. I ) La existencia de un indicio que la persona a quien se requiere la
identificacin hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple
delito o falta, o que se dispusiere acometerlo. Estos indicios deben deri
varse de la conducta del sujeto y no de su aspecto, vestimenta, o conside-
racioncs de tipo socio-econmicas, raciales u otras igualmente discrimina
torias: y
i.2) Que el controlado pudiere suministrar informaciones tiles para la
indagacin de un crimen, simple delito o falla.
Sin embargo, de la lectura del texto se desprende que. los casos funda
dos antes citados, no estn establecidos en forma taxativa (tales como);
por lo que, podra extenderse esta figura a otras circunstancias, siempre
que estn fundadas. Tal sera el caso de los eventuales testigos, conforme
a las instrucciones impartidas por el Ministerio Pblico.
ii) Layar de la identificacin. Ella se deber realizaren el tugaren que
la persona se encontrare;
iii) Formas de acreditar la identidad. Se podr acreditar la identidad
a travs de cualquier documento de identificacin expedido por la autori
dad pblica, como cdula de identidad, licencia de conducir o pasaporte.
El funcionario policial debe otorgara lapersona facilidades para encontrar
yexhibirestos documentos. Esta facultad de control policial debeejercerse
de laforma ms expedita posible.
ivj Duracin del procedimiento de identificacin. Como se cit, a fin
de evitar excesos policiales o dilaciones, el conjunto de procedimientos
que establece el art. 85 no podr extenderse por un plazo mayor de 6 horas,
transcurridas las cuales la persona controlada debe ser puesta en libertad.
v) Situacin de la persona que se niega o no puede acreditar su iden
tidad. Derechos. Si al controlado no le fue posible acreditar su identidad
por lo.smedios sealados, o bien se neg a ello, la polica la conducir a la
unidad ms cercana, para fines de identificacin.
Ln dicho recinto se ledarn facilidades para acreditar su identidad por
otros medios distintos de los ya mencionados (como seria, por ejemplo.
IIK) S a b a s C i i a h i a s S a k k a s
un carn de alguna entidad previsional. de salud, ele. Incluso, laComisin
del Senado lleg a la conclusin que ser procedente la identificacin me
diante testigos, lo que tendr laventaja que quedaran identificados stos, si
la identidad afirmada resultare falsa). Es obvio sealar que si de lasimple
observacin de los documentos que acrediten laidentidad, las policas llegan
a la conclusin que han sido falsificados, debern proceder conforme al
procedimiento de los delitos flagrantes a que se refieren los arts. 129 y 130
del CPP y dar aviso inmediato al fiscal de tumo, cuestin que se ve ratificada
con la modificacin incorporada por la ley N 19.942.
Si aun as la persona tamptKo puede acreditar su identidad, antes de la
modificacin de la ley N 19.789. se lepoda ofrecer a la persona ponerla en
libertad, si autorizaba por escrito que se le tomasen huellas digitales, las
que solamente podan utilizarse para fines de identificacin (debemos sea
lar que el texto que haba agregado laComisin del Senado contemplaba la
posibilidad de lomar fotografas lo que. segn un diputado de laComisin
Mixta, que aprob el lexto definitivo del CPP. se acercaba mucho a la con
feccin de un prontuario, que es bastante indigno para el controlado).
Sin embargo, el texto post modificacin permite alas policas, como
ya dijramos, tomar di rectamente las huellas digitales del controlado. Sobre
esta posibilidad se ha escrito, criticndola: La norma que autoriza laloma
de huellas digitales en estas condiciones crea, sin lugar a dudas, un proble
ma ile relevancia constitucional porque afecta el principio de no
autoincriminacin. en cuanto autoriza la utilizacin del imputado como
rgano de prueba sin que medie su consentimiento ni autorizacin judicial
previa subsidiaria. En este sentido, lanueva disposicin se distancia de la
regla establecida en el mismo cdigo para la obtencin de antecedentes
probatorios similares, tales como exmenes corporales art. 197 CPP) o
prueba caligrfica tart. 203 CPP), yaque en todos ellos se requiere siempre
el consentimiento del imputado o autorizacin judicial en subsidio.w
Siempre que el sujeto, por aplicacin del art. 85. haya sido conducido
a la unidad policial, el funcionario que lo traslada debe informarle verbal
mente de su derecho a que se comunique a su familia o a la persona que
indicare, de su permanencia en el cuartel policial (esta comunicacin la
hace la polica y, segn la Comisin del Senado, "dicha informacin de
ber recaer slo sobre su paradero, puesto que el sujeuno est detenido).
Asimismo, el retenido no puede ser ingresado aceldas o calabozos,
ni mantenido en contacto con |>ersonas detenidas. En lodo caso, aunque se
Hor vmv MD-I/h*/iji Op cil.pp ftO.t
M a n UM M I NlBVtlpROtH)IMIMOF!AAI 101
niegue a acreditar su identidad, debe ser puesto en libertad al cabo de las
6 horas. Obviamente, en el caso de una situacin de flagrancia, la persona
debera ser detenida y seguirse a su respecto el procedimiento indicado en
los arts. 129, 130 y 134 del CPP y no el procedimiento indicado en el art.
85 del mismo.
6. Exmenes de Vestimenta. Equipaje o Vehculos
Es otra de las actuaciones que la polica puede llevar a cabo sin nece
sidad de orden previa. Regulada en el art. 89 del CPP.
Esta posibilidad se aplica al detenido y se refiere a sus vestimentas, el
equipaje que portare o el vehculo que condujere, cuando existieren Indi
cios que permitan creer que en ellos oculta objetos importantes para la
investigacin. Si se trata del examen de vestimentas, se comisionar a
personas del mismo sexo del imputado, guardando las consideraciones
pertinentes.
(El CdPP (1906) contemplaba esta medida slo respecto de los vesti
dos que lleven las personas respecto de quienes haya indicios para creer
que ocultan en ellos objetos importantes para la investigacin o compro
bacin de un delito).
6.1. Examen del sujeto a control de identidad
La autorizacin que la ley concede para este tipo de registro se ha
extendido, como ya advertimos, al procedimiento de control de identidad,
conforme al nuevo inciso 2odel art. 85 del CPP. introducido por la ley
N 19.789. Empero, adems, se extiende a lahiptesis de la persona que
ha de ser citada en caso de flagrancia (segn el nuevo texto del art. 134 del
CPP, despus de la ley N 19.789).
I Sobre el punto se han formulado fuertes crticas -por va ejemplar- citamos:
La ampliacin de la facultad de registrar vestimentas, equipaje y vehculo
parece estar inspirada en razones de seguridad para los funcionarios
policiales que llevan a cabo el procedimiento. Sin embargo, la generalidad
con que la ley concede la autorizacin excede con creces el mbito necesario
para lograr ese objetivo, ya que, para tal efecto, habra bastado con autorizar
un registro superficial y externo de las vestimentas de la persona o de su
espacio circundante para detectar armas que puedan poner en peligro la
seguridad del funcionario. Adicionalmente, los trminos del nuevo inciso
segundo del art. 85 CPP y del nuevo inciso 2" del an. IJ4 CPP plantean un
problema de consistencia con oirs normas del CPP. por cuanto parecieran
autorizar el registro en forma amplia, sin otros requisitos que el de encon
trarse la polica en desarrollo del procedimiento de control de detencin o
de citacin en caso de flagrancia. Lo anterior resulta inaceptable, ya que
S a i i a s C i i a h u a n S a r r a s
debe recordarse que el registro de vestimentas, equipaje o vehculo requiere
que se cumpla siempre con el requisito general del an M CPP. que consiste
en la existencia de indicios quepermitieren eslimar que oeiiliacncllpsobjeios
importamos para la investigacin. Una interpretacin consistente de las
nuevas disposiciones en esta materia debe necesariamente considerar que
dicho requisito le es, tambin, aplicable. Entenderlo de otro modo seria
at eptarque la ley impone mayores exigencias al registro del detenido que al
registro de! sometido a control de identidad o al citado en caso deflagrancia,
lo que rompe lodo criterio de proporcionalidad y conduce a una conclusin
absurda ".6//
7. Levantamiento del cadver
Se regula esta situacin en el art. 90 del CPP. Por mandato de dicha
norma, el jefe de la unidad policial correspondiente, ya sea en forma per
sonal oporinlermedio de un funcionariodc su dependencia, podr, adems
de llevar aefecto lo dispuesto en el ari. 181(descripcin y registro del silio
del suceso), dar la orden de levantamiento del cadver en los casos de
muerte en la va publica, sin perjuicio de las facultades que correspondan
a los rganos encargados de la persecucin penal.
Esta norma debe relacionarse con lo preceptuado en el art. 201 del CPP.
que regula laentrega del cadver.
En relacin a estas actuaciones, el Ministerio Pblico haemiudo instruc
ciones generales, que en lo pertinente, disponen (segn oficios NV 169 y
170. de 8 de noviembre del ao 2000. contenidos en Instructivo N 19):
*1. Siendo facultativa la atribucin conferida al J efe de la Unidad
Policial correspondiente. instruimos a la polica en el sentido de que dicha
atribucin slo se haga efectiva en los casos de muerte en la va pblica,
causada por vehculo, es decir por accidente del trnsito, y que en el
resto de los casos de muerte por razones distintas, se proceda de acuerdo
a las reglas generales
Si bien la norma legal no distingue entre las muertes causadas por
vehculo y aquellas en que es producida por oir causa: esta Fiscala Na
cional estima ms prudente para el xito de la investigacin y para la
preservacin de las evidencias del deliio. circunscribir la atribucin sea
lada en el artculo 90 a los casos de muerte en la va pblica causada por
vehculos, dejando los fallecimientos por otras razones en que el cad
ver aparezca en la va pblica, alas reglas generales.
** Idemnota.interior
Ma MMI til I Nl tVO lKOCLDlMIE\ro PI.NAI
I )c otra parte y con Ii miando laidea anterior, el artculo 90 expresa que
laorden de levantamiento de! cadveres sin perjuicio de las facultades
que correspondan a los rganos encargados de la persecucin penal,
esto es de los fiscales del Ministerio Pblico.
2. Por ello, se podr hacer excepcin a las reglas generales sobre res
guardo del sitio del suceso sealadas... (en forma) precedente (Resguardo
del sitio del suceso, trabajo del sitio del suceso, recogida, tratamiento y
custodia de la evidencia...) en los casos de muerte causada por vehculos
en la va pblica, y siempre que la muerte aparezca inequvocamente cau
sada por accidente de trnsito. En el resto de los casos de muerte de una
persona que aparezca en la va pblica, estimamos conveniente recurrir a
las facultades generales que se mencionan en el Cdigo Procesal Penal, en
especial en el art. 83 del Cdigo sobre cuya aplicacin se instruye en el
presente oficio.
3. En los casos de muerte en la va pblica causada por vehculos, la
descripcin del lugar y la constancia del estado de las personas y objetos,
asi como laorden de levantamiento del cadver, podrn ser realizadas por
el jefe de la unidad policial correspondiente, en forma personal o por
intermedio de un funcionario de su dependencia, quien dejar constancia
de lo obrado. Dicha constancia sera entregada o remitida al fiscal.
4. En cuanto a lo que se entiende por J efe de lu Unidad Policial, la
Comisin de Legislacin del Senado coincidi que. en algunos pueblos
apartados, es posible que no haya un oficial de Carabineros, por lo que
acord que sea el J efe de laUnidad Policial, en forma personal o por inter
medio de un funcionario de su dependencia, quien realice la diligencia.
Esta Fiscala Nacional entiende que sin perjuicio de esta constancia, el
responsable del levantamiento del cadveres el J efe de la Unidad Poli
cial correspondiente y que las actuaciones de un funcionario de su depen
dencia. se hacen bajo su responsabilidad
5. Para el caso de que existan en el lugar unidades policiales de Ca
rabineros e Investigaciones, instruimos que se recurra primeramente
a Carabineros en atencin a que hasta ahora, ha sido el servicio policial
acargo del levantamiento de cadveres cuando el fallecimiento se haya
debido a accidentes del trnsito. En el evento de que no existiera una
unidad policial de Carabineros en el lugar, podr recumrse al J efe de la
Unidad Policial de Investigaciones.
6. En caso de cualquier duda sobre las circunstancias de la muerte, se
cumplir el procedimiento normal establecido en el acpite... precedente
(Resguardo del sitio del suceso, trabajo del sitio del suceso, recogida,
tratamiento y custodia de la evidencia)".
KM S a h a s C h a h i v n S a KK \ n
<H. Entrada Registro en el caso del art. 2Ufi CPR
La norma citada permite a las policas entrar en un lugar cerrado y
registrarlo, sin el consentimiento expreso del propietario o encargado ni
autorizacin judicial previa, en el evento que existan llamadas de auxilio
de personas que se encuentren en el interior uotros signos evidentes que
indiquen que en el recinto se est cometiendo un delito. (Sobre el punto,
vid. Infra. Cap.Ul, Segunda Parte. 3.4.2.1. e).
Tratndose del delito de abigeato, la polica podr ingresara los predios
cuando existan indicios o sospechas de que se est perpetrando dicho
ilcito, siempre que las circunstancias hagan temer que la demora en obte
ner la autorizacin del propietario o del juez, en su caso, facilitar la con
crecin del mismo o la impunidad de sus hechores, conforme a la modifi
cacin introducida por la ley N. 20.090 de 11de enero de 2006. que
introdujo un inciso 2oal citado art. 206.
C. Pr o h i bi c i n d i : i n f o r ma r
finalmente se debe dejar constancia que. sobre los funcionarios
policiales, pesa la prohibicin de informar a los medios de comunicacin
social acerca de la identidad de personas vinculadas, oque pudieren estarlo,
a la investigacin de un hecho punible (an 92 CPP).
IEn la Cmara de Diputados (sesin 23", 13 de enero de 1998). se hizo
presente que esta disposicin resultaba bastante contradictoria con el
provecto sobre libertad de prensa, siendo necesario precisar qu era lo que
se quera evitar que se conociera. Se ador que el objeto de la disposicin
era impedir que los funcionarios policiales proporcionen informacin a la
prensa antes de que la conozca el fiscal o tribunal.
Se expres que la publicidad en el nuevo Cdigo se ir dando grficamente
en tres etapas: " I'1La etapa de mxima restriccin en i uanto a la publicidad
es la de investigacin, en que lias dos entes trabajando. Claramente, la
publicidad tiene que ser diferente. Cuando el fiscal tome conocimiento,
<(minutamente con las partes, de ciertos hechos que le traiga la polii (a. si as
parles quieren darlos a conocer, o el fiscal cree procedente que se les d
publicidad, podran hacerlo. Iu>que no es posible es que la polu ta en su
investigacin est dando a conocer aquellos que esta investigando y en los
que hay incipientes sospechas respecto de la culpabilidad de una persona:
? Im publicidad ser creciente en la medula en que avance el prot edimiento
v exista conviccin sobre la comisin del delito y las personas involucradas:
3" La etapa de masor publicidad es el juicio, que es oral, publico \ con la
mayor transparem ia. I j > s testigos, los inculpados y la defensa estn frente
al pblico y podrn entrar los periodistas".
En consecuencia, "la idea es que. en principio, ningn rgano del sistema,
o sea. ni el fiscal ni lu polica, pueda informara la prensa antes de presenta
\1\NI MItHNIH-VOPKIKHHUIFNltl PtNAl 105
jiuJieinlmente lascarlos til imputado. Este e\ el mnimo principio de lealtad
No se puede informar n lo prenso de oigo si. paralelamente, no se do til
imputado lo oportunidad de defenderse "j.
Finalmente debemos dejar constancia que. a diferencia del artculo 74
bis B del CdePP (1906). no se estipula una sancin coiporal penal para el
caso de infraccin de este an. 92 CPP. porque no se consider pertinente
incorporarla en un Cdigo de orden adjetivo, y noen el Cdigo Penal u otra
ley especial.
Finalmente, laley N 20.074 modificel ari. 87 de modode incorporar,
expresamente, la posibilidad que se impartieran instrucciones generales
relativas a la realizacin de diligencias inmediatas para lainvestigacin de
determinados delitos. A Un de concretar esa norma, el Fiscal Nacional del
Ministerio Pblico, con lecha 16 de enero de 2006. dict las primeras
instrucciones generales para Polica de Investigaciones de Chile y Carabi
neros de Chile, contenidas en los Oficios Ns. 51 y 52. referidas a los
siguientes delitos: Hurtos (hurto simple an. 446 CP: huno agravado an.
447 CP: huno falta an. 494 bis CP). Kobos (Robo de vehculo motorizado:
robo en bienes nacionales de uso pblico an. 443 CP: robo en lugar no
habitado an. 442 CP; robo por sopresa an. 436 inciso 2oCP: abigeato:
I nfraccin ;i la ley N" 17.336 de propiedad intelectual.
2.3. El imputado
A. C a l i d a d df . i mpl t a d o y d r r f x h o s
El nuevo procedimiento penal establece una serie de derechos para el
imputado. Inprimer lugar, en elTtulo 1. del Libro Primero del CPP. dentro
de los principios bsicos, como ya se analiz (vid. supra Primera Pane.
1.2.). se seala que todas las facultades, derechos y garantas que la Cons
titucin. el CPP y otras leyes reconocen a la persona a quien se le atribuyere
participacin en un hecho punible se podrn hacer valer desde la primera
actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa
ejecucin de la sentencia (art. 71' CPP). Y se expresa que se entiende por
primera actuacin del procedimiento cualquiera diligencia o gestin, sea
de investigacin, de carcter cautelar rde otra especie, que se realizare
por o ante un tribunal en lo criminal, el Ministerio Pblico o la polica, en
la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible y
en la que se seale a una persona como partcipe en aqul.
En segundo lugar se consagra que (art. S CPP) el imputado tendr
derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del
procedimiento dirigida en su contra. Asimismo, se expresa que tendr
100 S abas Chahuan Sakkas
derecho aformular los planteamientos y alegaciones que considerare opor
tunos. ascomoa interveniren todas lasactuacionesjudicialesyen las dems
actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones legales expresas.
Es menester tener presente que, segn el ai t. 104 CPP, el defensor
podr ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al impu
tado. a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este ltimo en
forma personal.
Debemos recordar tambin, como ya se analiz (vid. supra, primera
parte. 1.2). letra D). que el establecimiento expreso de la presuncin de
inocencia representa una garanta procesal que se toma insoslayable para
todos los participantes en el procedimiento y se relaciona con una serie de
normas del nuevo Cdigo, como las ya citadas y otras que se mencionarn
(como la que consagra los derechos del imputado, las normas sobre
medidas cautelares personales, las sobre declaracin del inculpado, etc).
La norma que contiene los derechos y garantas del imputado" es
el artculo 93 del CPP que dispone que lodo imputado puede hacer valer,
hasta la terminacin del proceso, los derechos y garantas que leconfieren
las leyes. Dicha norma reconoce, en especial y a modo de ejemplo (no
taxativa), los siguientes derechos:
a) Que se le informe de manera especfica y clara acerca de los hechos
que se le imputaren y los derechos que leotorgan laConsiitucin y las leyes
(en doctnna el llamado derecho a la intimacin*);
b) Ser asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investi
gacin;
c) Solicitar de los fiscales diligencias de investigacin destinadas a
desvirtuar las imputaciones que se le formularen;
d) Solicitar directamente al juez quecite a una audiencia, a lacual podr
concurrir con su abogado o sin l. con el fin de prestar declaracin sobre
los hechos materia de lainvestigacin:
e) Solicitar que se active la investigacin y conocer su contenido, salvo
en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada secreta y
slo por el tiempo que esa declaracin se prolongare;
f) Solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y recurrir contra la
resolucin que lo rechazare:
g) Guardar silencio o. en caso de consentir en prestar declaracin, ano
hacerlo bajo juramento:
h) No ser sometido a tortura ni a oros tratos crueles, inhumanos o
degradanies. e
i) No ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades
que para l derivaren de la situacin de rebelda.
M a m m i>hi sut- vo PWx citiMiEMro ptv\ ai l<
De* cnire esle catlogo no laxativo de derechos deben destacarse algi
nos. como las letras ai. ye). En relacin con el secreto de la investigacii
esta norma modifica radicalmente las existentes cu el sistema anteri*
(CdPP 1906), y debe relacionarse con el artculo IS2dclCPPqueestable<
que Las actuaciones de investigacin realizadas porel Ministerio Public
y por la polica sern secretas para los terceros ajenos al proeedimienu
El imputado y los dems intervinientes en el procedimiento podrn ex
minar los registros y los documentos de lainvestigacin fiscal y policial
El fiscal podr disponer que determinadas actuaciones, registros
documentos sean mantenidas en secreto respectodel imputado ode I
dems intervinientes. cuando lo considerare necesario para la eficacia i
lainvestigacin. En tal caso deber identificar las piezas o actuacin*
respectivas, de modo que no se vulnere la rese a y fijar un pla/o i
superior a cuarenta das para la mantencin del secreto \ Estas decisi*
nes del fiscal pueden ser impugnadas ante el juez por el imputado o l<
otros intervinientes.
Sin perjuicio del secreto que sepuede decretar respecto de los ceme
los antes sealados no se podr decretar esta rescr\ a sobre la declaraci
del imputado o cualquier otra actuacin en que hubiere intervenido o t
nido derecho a intervenir, las actuaciones en que participe el tribunal, ni h
informes evacuados por peritos, respecto del propio imputado o de s
defensor. Como se desprende de la mera lectura, se introdujo una radie
modificacin alas normas anteriormente vigentes en la materia, adecuam
la normativa procesal penal chilena al respeto efectivo de los principi-
que informan el nuevo procedimiento (contradictorio. a la presuncin
inocencia, a las nonnas constitucionales y a los tratados internacional
suscritos por Chile (v.b.: Pacto de San J os de Costa Kica).62
B Df.ci \ r a c i o n f .s o i i mpu t a d o . D i s t i n c i n y Reg u i a c i n .
C a r c t er o med i o d i . Dt'.i l n s a . P r o h i bi c i o n es
El CPP contempla que la declaracin del imputado 110 podr recibir
ba jo juramento y que sta, claramente, es un derecho del imputado y 1
medio para su defensa.
Esta declaracin puede prestarse frente a la polica, al fiscal, al J uez
Garanta o, finalmente, ante el tribunal de juicio oral en lo penal, segn
estado del procedimiento en que nos encontremos. Distinguiremos asi
,a Seuutudc lanormativageneral sobreel pumo, noobstante. existen ciertas norma* especia
que. por la* particularidades tic lamateria legislativa que regulan establecen excepciones r
drsticas. Asi. respecto del secrttoen materiade drogas, laley N20.000dispone que "Ametalo.?
Sin pcriuicio <Jelo dispuesto en el articulo .Sh. I11investigacin di los delito aqueserelicie 1
IOS S a b a s C' h a i i u n S a k k a s
H I. Declaraciones del Imputado ante la polica
bsta posibilidad fue motivo de un intenso debale. Lna opinin, expre
sada en el infonne de la Comisin de Constitucin. Legislacin y J usticia
de la Cmara de Diputados, sobre el Provecto de CPP. refleja algunas de
las razones que se tuvieron en cuenta para regular esta materia tal como se
hizo en definitiva, despus de su paso por el Senado: ...los mayores ex
cesos y abusos se producen en este trance, lo que fue corroborado por
diversos integrantes de la Comisin. Es una cuestin de principios. Los
maltratos se producen en este tipo de interrogatorios. En la practica, la
polica interroga, lo cual es objeto de numerosas crticas. Hay dos alterna
tivas: o la polica 110 interroga, salvo que se lo delegue el fiscal, como se
propone, o que lapolica interrogue en presencia del abogado. Constitu
cionalmente, el letrado debera intervenir en el interrogatorio de la persona
que est en presencia de la polica'*.
F.11definitiva, el an. 91 CPP. regul la materia, en los siguientes tnninos:
"La polica slo podr interrogar autnomamente al imputado en presencia
ilc su defensor. Si este no estuviere presente durante el interrogatorio, las
preguntas ve limitaran a constatar la identidad del sujeto.
Si. en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo de declarar,
la polica lomara las medidas necesarias para que declare inmediatamente
ante el fiscal. Si esto no fuere posible, la polica podr consignar las
declaraciones que se allanare a prestar, bajo la responsabilidad y con la
autorizacin del fiscal. El defensor podra incorporarse siempre v en cual
quier momento a esta diligencia ".
De lo anterior se desprende que el sujeto no esta obligado a declarar
ante los agentes policiales. Si consiente en declarar, se debe recabar la
autorizacin previa del fiscal. En el evento que ste lo autorice, la plena
responsabilidad, por la prctica de ladiligencia, recae en l. Al respecto,
se han dado las siguientes instrucciones, por parte del Ministerio Publico,
a los organismos policiales (instructivo N" 31):
Continuacin nota
ley ser siempre secreta para los ictceros ajenos al procedimiento y tainhin para los tercetos
afectados porua investigacin preliminar ik-l Ministerio Pblico. Respecto del imputado y delos
dems intervinientes. lainvestigacin sersecreta cuando asi lo disponga el Mimsteno Publico, por
un pla/o mximo deciento veintedas renovables sucesivamente, con auion/acin del |uey de
garanta, por pla/os mximo* de sesenta das
A estas investigaciones no lesseraplicablelodispuestoencl artculo l Kfidel Codigu Procesal
Penal, cuando sehaya decretado el secreto en Iristrminos sealados enel inciso precedente ' Vale
decir, en estamaten a. se estableceun pla/o bastantems amplio paraladuracin del secreto el cual,
adiferencia delosresi ames delilos. puedeser prorrogado en sucesivas oportunidades, podiendo, en
consecuencia, mantenerse secretaunainvestigacin en lodo lo queestadure.
M a m ' a i nti. n i e v o PROCEDIMIENTO Pt\.M
"Durante la investigacin el fiscal podra, en ve/ de citar al imputado
a lafiscala, encomendar afuncionarios policiales que le tomen declara
cin. Tal encargo se har, sealndose especialmente que los funcionarios
han sido autorizados a tomar la declaracin voluntaria del imputado bajo
la responsabilidad del fiscal. Para cumplir el encargo los funcionarios
respectivos se comunicarn previamente -telefnicamente, por escrito o
por otro tnedioque no implique apersonarse sin previo aviso al lugar en que
se encuentre el imputado-, en da y hora hbil, y si ste est dispuesto a
declarar ante ellos concertarn una entre\ ista con ese fin. de cuya realiza
cin sedar aviso previo tambin al abogado defensor, si lo hubiere. Al
imputado se leexhibir el encargo del fiscal y se leinformar que tiene
derecho a no declarar ante la polica, y. en lodo caso, a no declarar bajo
juramento. Tambin se le informar que en la entrevista a que acceda
puede y. en principio debe, estar presente su abogado defensor. De la
realizacin de esta advertencia deber quedar constancia porescrito. Si no
fuera posible la presencia del abogado defensor en la entrevista y el impu
tado de todas maneras estuviere dispuesto a prestar declaracin ante la
polica y 110 ante el fiscal, harn constar por escrito su anuencia, sin per
juicio del deber del fiscal de cerciorarse de las condiciones en que el
imputado consiente en declarar y presta su declaracin. El defensor
podr incorporarse siempre y en cualquier momento aesta diligencia. 1.a
declaracin deber ser leda y firmada por el imputado. De la declaracin
podr darse copia al imputado, si ste lo solicitare.
"F.1mismo procedimiento proceder cuando se late de imputado priva
do de libertad en un recinto penitenciario. En ese caso, el encargo del fiscal
deber ser previamente exhibido a los responsables del recintoy laentrcvisla
se sujetar a las condiciones administrativas de la unidad penitenciaria.
"Si se trata de la primera declaracin prestada sobre los hechos impu
tados. se le comunicar detalladamente cul es el hecho que se leatribuye.
Se ledejar declarar todo lo que estime conveniente. En el registro que se
practique de la declaracin se har constar, en su caso, lanegaliva de la
persona a responder una o ms preguntas.
B.2. Declaracin del imputado ame el Ministerio Pblico
Esta posibilidad se reglamenta cu diversas normas del CPP. Se debe
tener presente, en primer lugar que el imputado no est obligado a decla
rar ante el fiscal. Sin embargo, s i est obligado a comparecer ante l.
Si el imputado estuviere privado de libertad, el fiscal debe solicitar
autorizacin al juez para que sea conducido asu presencia. Si la privacin
de libertad se debe aque se decret la prisin preventiva del imputado, la
autorizacin del juez ser suficiente para que el fiscal ordene lacompa-
l i o S a i i v s C h a h u a n S m<k .\>
reccneia de aqul cuantas veces sea necesario, mientras se mantenga tal
medida cautelar, salvo que se ordene lo contrario (art. 193 CPP).
A continuacin deben analizarse los arts. 194,195 y 196. El primero de
ellos reglala declaracin voluntaria del imputado ante el fiscal. Pesa sobre
este la obligacin de dar a conocer al impuiado, antes de comenzar y detalla
damente, cul es el hecho que se leatribuye, con todas las circunstancias de
liempo. lugar y modo de comisin, incluyendo las que fueren importantes para
su calificacin jurdica (ej.: la violencia en el robo: laminora de edad en otros
casos, etc.), lus normas legales aplicables y los antecedentes que la investiga
cin arroje en su contra (concuerda con el art. 93. letra a) CPP).
El imputado no puede negarse a proporcionar al Ministerio Phlico su
completa ideniidad. debiendo responder las preguntas en tal sentido.
De tido. segn las reglas generales, se debe dejar registro, en especial
de lanegaliva acontestar una o mas preguntas, si lahubo.
Luego de lo recin expresado debemos considerar las reglas de los arts.
195 y 196 CPP. Ambas normas establecen reglas que rigen toda decla
racin que preste el imputado en cualquier momento del proced*
miento. (Aunque, para el juicio oral existe norma expresa, en el art.
330 CPP. como se detallar en su oportunidad).
Se prohben absolutamente los mtodos de investigacin o interroga
cin que coarten la libertad del imputado para declarar. 110 pudiendo
sometrsele a coaccin, promesa o amenaza (slo se permite lapromesa
de una ventaja que est expresamente contemplada en la ley penal o pro
cesal penal. Pinsese, verbigracia, en el art. 22 de la ley N. 20.000).
En consecuencia est proscrito todo mtodo que afecte la memoria o la
capacidad de comprensin y de direccin de los actos del imputado, en espe
cial. cualquier forma de maltratos, amenazas, violencia corporal o psquica,
tortura, administracin de frmacos o hipnosis. Estas prohibiciones rigen
aun en el evento que el imputado consienta en que seutilice alguno de ellos.
Se debe dejar registro de la declaracin y del tiempo de duracin de la
misma. Si se ha provocado agotamiento al imputado, debe concedrsele el
descanso prudente para que se recupere.
B.3. Declaracin "judicial" del imputado
En cualquier momento del procedimiento, en cualquier etapa del mis
mo. el imputado tiene siempre derecho a prestar declaracin, como un
medio de defenderse de la imputacin que se ledirige.6.
Para una visitnde la situacin de esta materia en el Derecho comparado Damaska. M r| an
"IMCaras de la Justicia y el Poder del Lstado Anlisis comparado del procesolc ral Traduccin
de Andica Morales Vidal Editorial Jurdica de Clnle 2iXX>. p.i(!v 217-2*1
M \ NI'M l )M M KV <(X U 1IMII VI H s a i III
El CPPdenomina la declaracin ante el J uez de Garanta como judicial"
[Sin embargo, no debe perderse Je vista que. en el evento que se realizara
el junio, esta declaracin puede no ser conocida por el Tribunal de juicio
oral en lo penal. En efecto, perfectamente un imputado puede declarar ante
el Jue: de Garanta posteriormente, no declara i en el juicio. Teniendo
presente que la tnica [trucha que formara la conviccin del tribunal
<(dentado deljut io ora! es la que se rinde ante tos jttei t s que lo forman I salvo
la denominada "prueba anticipada ", que se analizara ms adelante), puede
suceder que la declaracin que ahora analizamos no se pueda introducir, por
la via de su lectura o reproduccin, en tal etapa de juicio.
Ello sin perjuicio que, por ejemplo y segn parte de la doctrina y la mayora
de la jurisprudencia, un agente de polica citado a declarar como testigo en
el inicio oral, pudiese prestar testimonio "de odas" sobre una declaracin
voluntaria del acusado, prestada durante la etapa de investigacin ^ Con
todo, esta ltima posibilidad es controvertida en a experiencia comparada.
Asi en Espaa, en conformidad a la interpretacin que se da a as reglas de
los artculos 710 y 714 de la LECrm.. se excluye la posibilidad de utilizar
testigos de referencia esto es que conocen del hecho u travs de otros
testigos sean directos o, a su vez. de referencia, respecto de un imputado, en
el caso de silencio por parte de ste. Se agrega que, en modo alguno podra
la Polica introducir en el juicio oral declaraciones del imputado en su
presencia si las mismas no se produjeron con las debidas garantasEsta
ltima afirmacin se entiende referida al caso en el cual el acusado al
declararen el Juicio Oral contradice deposiciones anteriores ante la Polica,
debidamente ratificadas ame el Juez de Instruccin en presencia de su
abogado. En Alemania, la posibilidad en anlisis tambin se restringe
fuertemente y slo se permitira en el evento que no ha va una oposicin del
imputado a a valoracin de la declaracin en el juicio oral.*'/
Si bien lamateria no se encuentra regulada en nuestra legislacin de
forma expresa, existe un importante pronunciamiento de la Corle Supre
ma. de fecha 20 de abril de 2004 en el que, conociendo un recurso de
nulidad presentado por la defensa, fundado en la infraccin a la presuncin
de inocencia y al derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni
a declararse culpable, resolvi que (...) En el juicio oral no se meorpora-
M Fn tal sentido Mat vs. J csui Fierre "Apuntes >ol>telaPruebaen el nuevo proceso penal
Bu; "LaSemanaJ urdica' , bdiionul J urdicaConoSut. 8-14 deenero de2001 pg. 5.
5AstNdo Meu aoo (J M). Derecho Procesal Penal" Tiran lo hlauch Valencia. 199R. pags.
14(1 25V. 26(1 A.Mitusniu:ai RoxtN (C): Derecho Procesal Penal" 1raduccin dela25*. 1ilnin
alemana fcditorcsdelPuerto Bueno-,Aires21KXl.pgv iy4.lJ 5y207a2l7:hiDcUrbanoCastnllo
(El - Tonnrs Mor at o(MAi ; La Prueba Hiena Penal '. Aran/adi Editorial. 2* l-'diciti spaa
200(1. pg* (SI y(SX.
112 S \ i i a s C h * mi \ s S a k h a s
ron ni se dio lectura a registros o documentos. Lo que se hi/o fue escuchar
el testimonio de unos testigos de odas, que dieron cuenta de lo que lutbiu
declarado el imputado ante ellos, reconociendo voluntariamente su par
ticipacin en el hecho punible. No hay pues nada que permita equiparar
esta situacin a la vedada por el artculo 334. 5o.- Que. asimismo, debe
desestimarse lo pretensin de la recurrente referida a un supuesto que
brantamiento de! derecho de! imputado a guardar silencio. Antes bien, de
los antecedentes de la causa resulta, ms bien, que el acusado prest sus
declaracionesautoineulpatoros IsicJ ante lapolicay tambin ante el fiscal
libremente, sin ser obligado aello en modo alguno, y habiendo incluso
renunciado previamente al referido derecho de guardar silencio. Afirmar
que quienes escucharon lcitamente esa confesin no pudieron dar testi
monio de ella en el juicio oral, significa intentar dar un efecto retroactivo
inadmisible a la decisin posterior del inculpado de guardar silencio du
rante el juicio oral, con consecuencias sumamente defectuosas para la
suerte que correra la investigacin y la prueba rendida durante ella": lodo
ello considerando adems que "(...) las declaraciones en que los policas
daban cuenta de la confesin voluntariamente efectuada ante ellos porel
acusado se encontraban entre los antecedentes reunidos por la Fiscala en
el curso de la investigacin, de suerte que la defensa tuvo amplio acceso
a su contenido v. consiguientemente, no es dable sostener que la descono
ciera y fuera sorprendida por ella ( consideraciones todas por las cua
les rechaza la impugnacin de la defensa del condenado. La interpretacin
que el mximo tribunal de la Repblica ha hecho respecto de esta situacin
ha permitido que. en la prctica, sehayan validado este tipo de declaracio
nes. Wvf*7.
En lo dems, el an. 98 CPP. expresa: "La declaracin judicial del
imputado se prestar en audiencia ala cual podrn concumrlos intervinientes
en el procedimiento, quienes debern serenados al efecto.
I.a declaracin del imputado no podr recibirse bajo juramento.
El jue/ o, en su caso, el presidente del tribunal, se limitar a exhortarlo
aque diga la verdad y aque responda con claridad y precisin las pregun
tas que se leformularen. Regir, correspondientemente, lo dispuesto en
el artculo 326.
** Kecurn de nulidad N Ingreso Corte Suprema y22 04 recado en sentencia definitiva causa
RUC 03000W%4-3 RJT 152-2003 del I nhunal de J uicio Oral en lo Penal de Antolagasta
M finel mismo sentido y. contentando lasentencia telenda puedeconsultarse laopinin de
T avoi-aki Ouviftos. Ral, en "Instituciones del nuevo proceso penal. ('tiestioncs ycasos" fditori.il
J urdica de Chile. Santiago, 2005. pag. 150 yss
M a m ai rri N i t v o p r o c e d i m i e n t o i t k a i
Si con ocasin de su declaracin judicial, el imputado o su defensor
solicitaren Ui prctica de diligencias de investigacin, el juez podra reco
mendar al Ministerio Publico la realizacin de las mismas, cuando lo
considerare necesario para el ejercicio de la defensa y el respeto del prin
cipio de objetividad.
Si el imputado no supiere la lengua castellana o si fuere sordo o mudo,
se proceder a tomarle declaracin de conformidad al artculo 291, incisos
tercero y cuarto *.
R.3.I. Declaracin del acusado ame
el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
Atendido el estado procesal en que se produce (abierto el J uicio Oral)la
denominacin de imputado no es correcta y se trata del "acusado. Sin
peijuiciodeque se analizar en su oportunidad, las actuacionesde! persegui
do penalmente en laetapa de juicio oral pueden incluir el prestar declaracin
ante el tribunal colegiado. Al respecto, y recalcando que es un derecho
exclusivo e inalienable del acusado utilizar este "medio de defensa", deben
tenerse presentes, entre otros, los arts. 326. 327, 330 y 338 del CPP.
La primera de dichas normas regula lafacultad del acusado de prestar
declaracin durante el juicio. Se seala que aqul puede, a indicacin del
juez presidente, manifestar libremente loque creyere conveniente respec
to de la o las acusaciones en su contra.
Luego puede ser interrogado directamente por el fiscal, el querellante
y el defensor, en esc orden. Asimismo, puede el acusado, en cualquier
estado del juicio, solicitar ser odo con el fin de aclarar o complementar sus
dichos. El art. 327 CPP. por su parte, establece que el acusado puede, en
todo momento, comunicarse libremente con su defensor, sin perturbar el
orden de la audiencia. sal\o mientras presta declaracin.
En relacin con los mtodos de interrogacin, y en concordancia con
las normas que ya analizamos en el punto anterior, se prohben preguntas
capciosas, sugestivas, inductivas o engaosas tan 330 CPP).
Finalmente el acusado siempre tiene la "ltima palabra en el juiciooral.
segn seala el inciso final del art. 338. antes de que se clausure el debate.
BA. Declaracin del computado
La posibilidad de que un coimputado preste declaracin en un proce-
dimiento contra su socioen el crimen", en especial si staes menrmnatona.
es una hiptesis que genera polmica en el derecho comparado.
En primer lugares necesario definir el concepto de coimputado, a laluz
de la experiencia fornea. En Espaa se suele afimarque son coimputados
Sa h a s C h a h i a n N a k r a s
"las personas a las que se inculpa del mismo hecho punible como autor o
participe I autor, inductor o cooperador necesario o no necesario) o por el
encubrimiento o la receptacin en relacin con aquel delito*'.68
La doctrina y jurisprudencia espaolas aceptan, aunque lo califican como
evidentemente peligroso*69, el testimonio del coimputado. Por ello, la
doctrinadel Tribunal Supremo, no obstante de finir su validez, lo permitecon
extrema cautela por ser un medio impropio, extrao y especial" (sentencias
de 28/11/1990.12/02/1991 y 25/07/1991). Concretamente se sostiene, ahora
por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ibrico: lacoparticipa
cin no supone necesariamente latacha o irrelevancia del testimonio, sino
que constituye simplemente un daio a tener en cuenta por el Tribunal penal
alahora de ponderar su credibi I idad. en funcin de los factores concurrentes
en cada caso (sentencia 51/1995 de 23 de febrero i.
En definitiva, se califica como testifical la prueba o declaracin del
coimputado, haciendo depender su eficacia como prueba "singularmente
(de) lapropia personalidad de quien declara y sus relaciones con lapersona
aquien acusa, as como la presencia de posibles mviles deautocxculpacin'*
(sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de junio de 1988).
Esquemticamente70se expresa, para franquear la valoracin del tes
timonio del coimputado: Los coimputados constituyen una figura difusa
desde un punto de vista jurdico, dado que. por una parte son imputados
cuando declaran sobre un hecho de otro coimputado, pero a lavez se trata
de hechos propios ya que e l l o s mismos los han cometido conjuntamente.
Los rganos judiciales han de valorar las siguientes circunstancias:
- La personalidad del delator (sic). especialmente sus relaciones con el
sujeto coimputado.
- Los posibles mviles que le llevan a prestar tal declaracin. En con
creto si hay razones de odio, venganza, obediencia a tercera persona, pre
siones externas, etc.
- Que la finalidad de la declaracin que inculpa aese coimputado no
sea. a su vez, exculpatoria de lapropia responsabilidad".
finalmente, se agrega a todo lo que venimos diciendo, apropsito de
la situacin en Espaa, otro factor de fiabilidad", sin cuya concurrencia
la declaracin del coimputado carece de aptitud suficiente para enervar el
w*l*tKbubi Val l l . O Teorade laPruebay Derecho Penal". Iu1iom.i I Dykinson Madrid
1999. pag 76.
w D t l a O l i v a S antos y otros D erecho P rocesal P enal " C i tado por Di i muano - T orres
M o rato . "L a P rueba I l ci ta Penal " Op. ci t.. pag. b9
" -Vsrm o Mh l a no t.lM i Derecho Procesal Penal" Op cit.. pan 261
V I a M ' A I l > H S I I t Y O P K ( K H I I M I h Y l f l l ' F N M l i s
derecho a la presuncin de inocencia: la cxisiencia de otras pruebas que.
aunque sea mnimamente, corroboren laversin del coimpulado. En otras
palabras, segn parece entender el Tribunal Constitucional espaol en
sentencia de 29 de septiembre de 1997 -STC 153/1997. una resolucin de
condena no podr, en ningn caso, fundarse nicamente en ladeclaracin
de un coimputado, con independencia del grado de Habilidad intrnseca
que ofrezca.71
La situacin en el derecho alemn es menos pacfica que en lapenn
sula. En primer lugar, parte de la doctrina7-, afirma: ti imputado no puede
ser testigo.
a) Por consiguiente, no puede presentarse como testigo en la propia
causa, como sucede en el proceso penal angloamericano.
hi Tampoco un coimputado puede ser interrogado como testigo sobre
la contribucin al hecho de otro imputado.
f.n todo caso y, aunque el mismo autor anterior, lacalifica como una
"manipulacin indigna, reconoce que la opinin dominante en Alemania
hace hincapi en que los presuntos cmplices sean imputados .simult
neamente en la misma etapa del procedimiento. Ella admite, incluso, la
separacin del procedimiento con el fin exclusivo de hacer posible el
interrogatorio, como testigo del que hasta ese momento era coimpulado
Amn de ello, existen razones de texto de la propia StPO que. en dicha
Repblica Federal, son invocadas para aceptar esta posibilidad.7-*
Creemos, y no obstante el hcchoquc un eoimputado que declara puede
encontrarse en una situacin ms desventajosa (porque, en el caso que
mienta, se enfrenta, al menos eventualmente, auna amenaza penal que no
exista previamente, derivado del eventual falso testimonio prestado en la
causa criminal), que las declaraciones de los tambin perseguidos crimi
nalmente, pueden aceptarse en Chile, con las prevenciones y limitaciones
que recocen la doctrina y jurisprudencias europeas citadas. 4
C. I mpu t a d o pr i v a d o d e i i r f r t *n
Amn de los derechos y garantas por as llamarlas "comunes atodo
imputado", el art. 94 CPP establece garantas adicionales para aqul, si
(amn I v MM'NTi. (H "Kl L-onirol tic lufiabilidad prnbatnna: "Prueba>obrc laprueba" en
el proceso penal noliciones RcviMaGeneral ileDerecho Valencia l'WJ pg. 126
Roxin. C: "Derecho Procesal Penal" Op cu., pues 220 yss
1demna anicnor
71Vase: Cmaj i u an . Subas. "NniaN sobre ludeclaracin delo* imputado*... Op. cti.
S \ h \ s C M o h Vs S a k r a s
estuviere privado de libertad. La norma citada previene "El imputado
privado de lihertad tendr, adems, las siguientes garantas y derechos:
a) A que se leexprese especfica y claramente el motivo de su privacin
de libertad y. salvo el caso de delito flagrante, a que se leexhiba laorden
que ladispusiere;
bl A que el funcionario a cargo del procedimiento de detencin o de
aprehensin le informe de los derechos aque se refiere el inciso segundo
del articulo 135;
c) A ser conducido sin demora ante el tribunal que hubiereordenadosu
detencin:
di A solicitar del tribunal que leconceda la libertad;
e) A que el encargado de la guardia del recinto policial al cual fuere
conducido informe, en su presencia al familiar o a lapersona que leindicare,
que hasido detenido o preso, el motivo de ladetencin o prisin y el lugar
donde se encontrare;
f) A entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al rgimen
del establecimiento de detencin, el que slo contemplar las restricciones
necesarias para el mantenimiento del orden y la seguridad del recinto;
g) A tener, asusexpensas, las comodidades y ocupacionescompatihles
con laseguridad del recinto en que se encontrare, y
h) A recibir visitas v comunicarse por escrito o por cualquier otro
medio, salvo lo dispuesto en el artculo 151". (Este ltimo artculo se
refiere a la hiptesis de restriccin o prohibicin de las comunicaciones
que. solicitada por el fiscal y autorizada por el tribunal, puede decretarse
respecto de un detenido o preso. Ello no restringe la garanta recin citada
de laletra f) del art. 94 CPP. ni tampoco la posibilidad de tener una apro
piada atencin mdica.
C.l. Derechos del abogado en la materia
( >tragaranta indirecta para el imputado privado de libertad, la consti
tuye la nonna del artculo 96 del CPP que establece que todo abogado tiene
derecho a requerir informacin acerca de si una persona est privada de
libertad en un establecimiento de detencin o prisin.
Al efecto, puede solicitar la confirmacin al encargado del recinto y. en
tal evento, puede conferenciar privadamente con el privado de libertad, con
su consentimiento y. adems, siempre con su aquiescencia, recabarla infor
macin acerca del motivo de privacin de libertad y, en su caso, salvo delito
flagrante, obtener la exhibicin de la orden respectiva. Asimismo, si es
requerido, el funcionario encargado deber extender, en el acto, unaconstan-
cia de que la persona no se encuentra en el establecimiento (art. 96 ClP).
MA NI A! I J l l N l l V M- R(X'tPIV 1ll \ T) 1 1 7
C.2. Obligacin de cnm/ilimieno e informacin
Segn el art. >7CPP los rganos de persecucin penal deben dejar
constancia, en sus respectivos registros, de acuerdo al avance del procedi
miento. de haber cumplido las normas legales que establecen los derechos
y garantas del imputado.
Si bien se trat en este acpite, es una obligacin que pesa sobre fiscales,
tribunales y policas, respecto de todo imputado, libre, detenido o preso.
D. iMIl ADO REBELDE
Su situacin se contempla en las normas de los arts. 99.1(X) y 101del CPP.
i ICausales de rebelda. El imputado de beser declarado rebelde en 2 casos:
Cuando, decretada judicialmente su detencin o prisin preventiva,
no fuere habido: o
- Cuando, habindose formalizado la investigacin en contra del que
est en el extranjero, no es posible obtener su extradicin.
n ) Declaracin de rebelda. La debe haccrcl tribunal ante el cual deba
comparecer.
iii) Efectos de la rebelda, a) Las resoluciones que se dicten en el
procedimiento se tienen por notificadas personalmente al rebelde, en la
fecha que se pronunciaren;
b) La investigacin no se suspende por la declaracin de rebelda: el
procedimiento contina hasta la celebracin de la Audiencia de Prepara
cin del J uicio Oral lenellase podr sobreseer definitiva o temporalmente,
segn el mrito de lo obrado);
c)Si la rebelda se declarase durante la etapa de juicio oral, sesobreseer
temporalmente, hasta que el imputado comparezca o sea habido;
d) El sobreseimiento afectar slo al rebelde, no asi a los imputados
presentes, respecto de los cuales contina el procedimiento: y
e) El rebelde que fuere habido pagar las costas causadas con su rebel
da. salvo que justifique debidamente su ausencia.
E. A mpa r o a n t e el J i ez de G a r a n t a
Se regula en el anculo 95 del CPP. en los siguientes trminos: Toda
persona privada de libertad tendr derecho a ser conducida sin demora ante
un juez de garanta, con el objeto de que examine la legalidad de su priva
cin de libertad y. en todo caso, para que examine las condiciones en que
veencontrare, constituyndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella
estuviere. El jue/ podra ordenar la libertad del afectado o adoptar las
medidas que fueren procedentes.
Sa b a s C h a h u n Sa r r a s
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier
persona en su nombre podrn siempre ocurrir ante el juezque conociere de!
caso o aqul del lugar donde aqulla se encontrare, para solicitar que
ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades esta
blecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privacin de libertad hubiere sido ordenada por resolu
cin judicial. su legalidad slo podr impugnarse por los medios procesa
les que correspondan ante el tribunal que lahubiere dictado, sin perjuicio
de lo establecido en el artculo 21 de la Constitucin Poltica de la Rep
blica.
Durante la tramitacin parlamentaria se produjo una interesante discu
sin. acerca de esta materia. Se excluy la accin o procedimiento de
amparo", que se contemplaba en los arts. 306 y siguientes del CdePP
( 1906), normas que otorgaban al amparo, como se ha dicho, una caracte
rstica de 'instituto predominantemente procesal penal, en circunstancias
que se trata, claramente, de una accin de rango y carcter constitucional,
cuyo procedimiento y dems elementos normativos anexos deben ser
materia de una Ley de Acciones Constitucionales, cual ocurre con la mayora
de los pases americanos (Argentina. Per, Costa Rica. Guatemala) o eu
ropeos (Espaa) que han actualizado sus legislaciones.7''. Lo anterior no
implica, evidentemente y como se ver, que el amparo desaparezca de
nuestro ordenamiento jurdico.
As. el amparo tradicional cuya fuente permanente es la CPR (y el
Auto Acordado de la Corte Suprema de fecha 19 de diciembre de 1932. que
reglamenia su procedimiento, a pesar que debera ser materia de una ley.
pues es el legislador el que debe establecerel procedimiento que utilizarn
los tribunales, segn hemos visto al analizar el art. 19N 3de laCPR). se
mantiene.
De lamera lectura del art. 95 CPPcitado. se desprende que esc articulado
no afecta la norma del art. 21 de laCPR. En efecto, pues el nuevo CPP
confiere una accin judicial para recurrir ante el J uez de Garanta, con el fin
que examine la legalidad de laprivacin de libertad del recurrente o de un
tercero, y las condiciones en que se encontrare. Empero, dicha privacin de
libertad no debe tener un origen jurisdiccional. Si la privacin de libertad
hubiere sido ordenada por resolucin judicial, su legalidad slo podr
impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el tribunal que
75 T av olar i Oliv er os , Ral. Eliminacin delaAccin de Amparo? (Ametas prematura.
vicisitudes del Amparo en las repones Cuarta y Novena)" En: "LaSemana J urdica N 12. Edil.
J urdica ConoSur. pgs. 5y 6
M a n a i u n n i h v o pr o c ed vi H'NTu pen a i 11*1
la hubiere dictado (recursos), sin perjuicio de lo prescrito en el art. 2 i de lu
CPR (accin constitucional de amparo -o Habeos Coquis-).
Con respecto a lahistoria fidedigna" del surgimiento del art. 95 CPP
en anlisis, una de las observaciones generalizadas que recibi la Comi
sin durante la discusin general del nuevo Cdigo Procesal Penal se
relacion con la exclusin, dentro de su articulado, de la regulacin del
recurso de amparo.
Sin embargo, la Comisin opt por mantener esa decisin, porque
incorporar el recurso de amparo contribuira en alguna medida a reafirmar
la idea de que es una accin procedente contra resoluciones judiciales, en
circunstancias que no tiene esa naturaleza ni una connotacin penal, sino
que apunta, precisamente y por el contrario, a que una persona pueda
recabar el amparo de los jueces en contra de acciones de la autoridad que
afecten su libertad.
El postulado de estimar procedente el amparo contra resoluciones ju
diciales responde a propsitos de garanta, explicables en el contexto del
anterior procedimiento penal, con escasas o nulas posibilidades de defensa
durante la etapa sumarial, y adquiri ms relevancia a raz de la improce
dencia del recurso de queja en contra de las resoluciones de las Cortes de
Apelaciones cuando se trataba de revocar autos de procesamiento, por
ejemplo, de manera que, al haberse cerrado el camino para llegar a la Corle
Suprema por ese mecanismo, se utilizaba (o se usa todava en causas
antiguas pendientes) la frmula del recurso de amparo.
Kste pie forzado desapareci, sin embargo, en el nuevo Cdigo Pro
cesal Penal, que consagra un procedimiento que es contradictorio y que
desde el inicio abre un amplio campo a la actuacin de ladefensa. Ahora
bien, entendiendo que la expresin final del amparo es el derecho de la
persona privada de libertad a ser llevada ante el juez, es preciso sealar que
el nuevo Cdigo lo contempla expresamente entre sus disposiciones.
Nu obstante, la Comisin acord desarrollar en mayor medida esa
garanta.contemplando una accin rpida, que se puede interponer verbal-
incnie por cualquier persona ante el juez de garanta, con el objeto de que
examine la legalidad de la detencin y las condiciones en que se encontrare
el detenido, asi como para que ordene su libertad o adopte las medidas que
fueren procedentes.
F.s dable aadir que la decisin de no regular el recurso de amparo en
el Cdigo Procesal Penal guarda armona con el hecho de que la necesidad
de establecer en la ley el tribunal competente para conocerlo tpuesto que
el artculo 21de laConstitucin Poltica se refiere a la"magistratura que
seale la ley") est satisfecha con laregla del Cdigo Orgnico de Tribu
120 S a ma s C i u h i .a n S a r r a s
nales que le encomienda tal atribucin a la Corle de Apelaciones respectiva
(artculo 63, N 4o, letra h).7'1
./. Competencia
Con respecto a la competencia para conocer del "amparo" del art 95
CPP, esta corresponde, en nica instancia al J uez de Garanta, como se
desprende de la misma norma, su relacin con el an. 370 del CPP (que
establece las resoluciones del J uez de Garanta, susceptibles de apelacin).
y con el art. 14letras a) y g I del COT, segn el texto de las leyes Ns. 19.665
y 19.708, que le da lafuncin de asegurar los derechos del imputado y
dems intervinientes en el proceso penal, de acuerdo a la ley procesal
penal y la facultad de conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos
que este Cdigo y la ley procesal penal le encomiende".
Cosa distinta es la competencia para conocer de la accin constitu
cional de amparo, del art. 21 de la CPR. De ella corresponde conocer, en
primera instancia, a una sala de laCorte de Apelaciones respectiva, por
aplicacin del art. 63 N 4, letra b) del COT y. en segunda instancia, a la
Sala Penal de la Corte Suprema, por mandato del art. 98 N 3 del mismo
Cdigo, en relacin con el Auto Acordado pertinente de lamisma Corte,
publicado en el Diario Oficial de 14de abril de 2000.
E.2. Paralelo entre ambos institutos
(art. 21 de la CPR/art. 95 CPP)77
1) El amparo constitucional tiene carcter preventivo y correctivo, el
del nuevo Cdigo, simplemente correctivo;
2) Laaccin constitucional preserva la libertad ambulatoria y lasegu
ridad indi vidual: el del Cdigo, la libertad ambulatoria y la recta observan
cia de las normas que regulan la privacin de libertad;
3) El amparo constitucional tiene lugar cualquiera sea el origen de la
privacin, perturbacin o amenaza ala libertad personal o seguridad indi
vidual: el amparo del Cdigo no es procedente si la privacin de libertad
tiene origen jurisdiccional;
4) La tramitacin del amparo constitucional se norma en el art. 21 de
la CPR y en el Auto Acordado de la Corte Suprema del ao 1932; la del
CPP exclusivamente en ese cuerpo legal;
Segiin coma en el Segundo Inlormede laComisin de Constitucin. Legislacin. J usticia
y Reglamento del Senado, en 2 tramite constitucional del proyecto de ley sobreCPP. pgs 12 13,
71 Segn lo desarrolla T a v o l a r i Ol i v e r o s , Ral. Ln: Eliminacin Op. cit.
V U m a i d f i m i v o f r o c e d i m i i o t o ni \ \ i 121
5i El amparo constitucional se lalla en primera insuman por la Corle
de Apelaciones respectiva y, en segunda, por la Sala Penal de la Cune
Suprema; el del CPP. en nica instancia por el J uez de Garanta.
IRespecto ti este ltimo punto, debe tenerse presente lo posicin del Ministerio
Pblico, expresado en su instructivo N"51 de fecho 20 de marzo de 2001. con lo
cual concordamos: "Las resoluciones del juez de garanta en el caso previsto en
el inciso .f"del art. 95 del C. P. /.. sern normalmente inapelables si no ponen
termino al juicio, tuteen imposible su continuacin o lo suspenden /n>r ms de
treinta tifas, tnicos hiptesis que permiten el recurso de apelacin, segttn el art.
370del mismo Cdigo ...si excepcional mente eljuez de garanta al acoger el
amparo v adoptar medidas para corregir las condiciones de la detencin,
resuelve adenitis ponertermino al procedimiento, a hai er imposible su prosecu
cin o suspenderlo por ms de treinta das, en uso de las atribu iones del mismo
articulo 95 s del articulo 10 del nuevo Cdigo, en tales casos sus resoluciones
sern aftelables ante la Corte de Apelar tone s respectiva. Por ejemplo, si el juez
de garanta junto con dejar sin efecto la detencin de una persona y ordenar su
libertad, dispone que al haberse infringido las garantas esenciales del procedi
miento seguido ante la polica o ante el fiscal, es necesario suspender el
procedimiento por ms de treinta das v/o sobreseer temporalmente en la causa,
sus resottu iones sern apelables conforme lo establece el an. 370 del C.P.P.
Respecto de la procedencia de la apelacin, es tambin orientador el cntero
expresado por el Senador Parra, al fundamentar su apoyo al nuevo art. 95.
cuando expres que este amparo especial, expedito \ rpido, era resuelto
mediante resoluciones que en algunos casos eran apelables ante la Cone de
Apelaciones)'que en talsentidiestabancubienaslasgarantiasde los intervinientes
en el proceso penal". 7H
2.4. lu defensa
A. Pr i n c i pi o s y c a r a c t er s t i c a s pr i n c i pa l es
Sin perjuicio de su estrecha relacin con las garantas constitucionales
aplicables al nuevo procedimiento penal y los principios bsicos del mis
mo. que ya fueron antes analizados (vid. supra 1.1.2) y 1.2). el contenido
del derecho de defensa en el nuevo proceso penal puede, muy esquemti
camente, resumirse en las siguienies notas bsicas
ai El imputado tiene derecho a intervenir en el procedimiento desde
que se inicia la persecucin penal <vid. arts. T' y CPP);
7SVc.ic Instructivo N''5l del Ministerio Pblico bti Rconn Procesal Penal Muinieno
Pblico Fiscala Nacional InstnrccionesCirnctalcs VY 51a75 Editor ral J ui idic ade Chile 2W
v Siguiendo aC a k k c a PtauEZ. Ales. En: 'Las Ciaraniiav.." Oj>. cii
122 S a b a s C h a i i i . A n S a r r a s
b) El imputado tiene derecho a conocer el contenido de la imputacin
(ej.: arts 93 letra a) y 94 letra a) CPP):
c)HI imputado tiene derecho a contradecir las alegaciones de la acusa
cin (tomada esta palabra en un sentido amplio, como alegacin o actuacin
de lafiscala contra un imputado) (ejs.: durante la investigacin arts. 94 letra
f) -acceso asu abogado-, 135 -informacin de motivos de ladetencin-, 182
-prohibicin de secreto sobre ciertos antecedentes de la investigacin-. 183.
186. etc.; durante la etapa intermedia, arts. 260 -conocimiento del libelo de
acusacin-. 266 y siguientes sobre laaudienciade preparacin del juicio oral,
etc.: durante todo el desarrollo del juicio oral, como se ver, etc.):
dl El imputado tiene derecho a formular sus alegaciones;
e) El imputado tiene derecho a presentar sus pruebas. Esta posibili
dad se traduce, al menos en los siguientes derechos: e.l ) A que exista un
juicio en el cual se reciba la prueba, el que -atendido que es un elemento
capital del nuevo procedimiento, como se dijo- ser el juicio oral;
e.2) A que las partes puedan proponer vlidamente todos los medios de
prueba de que dispongan (respecto al imputado, en relacin con el juicio
oral se concretiza, a modo ejemplar, en las facultades del art. 263 CPP);
e.3) A que la prueba vlidamente propuesta sea admitida (vase, por
ejemplo, el tenor del art. 277. letra e). en relacin con el art. 276 del CPP);
e.4) A que la prueba admitida sea practicada y que todas las partes
puedan intervenir en su prctica -principio del contradictorio en la produc
cin de la prueba-; y
c.5) A que la prueba practicada sea valorada porel tribunal, es decir sea
objeto de apreciacin por el tribunal, sealando qu hechos y por qu
medios se han tenido por acreditados, como fundamento de su decisin
(considerar, por ejemplo, los arts. 295 y 297 CPP);
f) Existe la posibilidad de la autodefensa:
g) El imputado tiene derecho al defensor tcnico (garanta constitu
cional ). Este derecho tiene tres manifestaciones en el nuevo procedimien
to, asaber:
g. I ) Derecho al defensor de confianza (art 102 CPP); y
g.2) Derecho al defensor penal Pblico (que se analizar ms ade
lante): y
g.3) Derecho al defensor penal gratuito.
B. I n t er v en c i n d el D ef en s o r . A u t o d ef en s a .
A u sen c i a d el D ef en s o r . Ren u n c i a o A u a n d o n o d e l a d ef en s a .
Def en sa d e v a r i o s i mpi t a d o s en u n mi smo pr o c es o .
Como ya se esboz (vid. 2.3) letra A), la intervencin del defensor del
imputado es requisito sitie qua non. dentro del nuevo procedimiento. En
MWl tA I DF1 M FVO raOCHDI MIhNTf Pf V \l 12.'
primer lugar el imputado tiene derecho adesignar libremente uno o ms
J e Tensores letrados de su confianza, desde laprimera actuacin del proce
dimiento hasta el trmino de la ejecucin de la sentencia (art. 102. en
relacin con arts. 7oy XoCPP). Si no hace uso de dicha facultad, el Minis
terio Pblico solicitar que se lenombre un defensor penal pblico, o bien
el juez proceder a hacerlo, en los trminos que seale la ley respectiva (ley
Nu19.718. publicadacncl Diario Oficial de lOde marzo del ao 2001. que
crea la Dcfensona Penal Pblica), fcn lodo caso, la designacin del defen
sor debe tener lugar antes de la realizacin de la primera audiencia a
que fuere citado el imputado (art. 102 CPP).
Autodefensa. Se permite la autodefensa y el tribunal lo puede autori
zar slo cuando ello no perjudique la eficacia de la defensa, si ste es el
caso, ledesignar de oficio un defensor letrado. No obstante esta designa
cin. el imputado conserva su derecho a hacer planteamientos y alegacio
nes por s mismo, segn lo dispuesto en el an. 8odel CPP (art. 102 CPP).
Ausencia del defensor. La ausencia del defensor, en cualquier actua
cin en que la ley exigiere expresamente su participacin, acarrea la
nulidad de dicha actuacin, salvo el caso del art. 286 del CPP (ausencia
en el juicio oral), segn lo dispuesto en el art. 103 CPP. En todos estos
>upuestos la defensa es necesaria e imprescindible.
Derechos y facultades del defensor. Como ya se dijo en su oportuni
dad. el defensor puede ejercer todos los derechos y facultades que la ley le
reconoce al imputado, salvo que su ejercicio se reserve a ste en forma
personal (ejemplo obvio: declaracin).
Renuncia o abandono de la defensa. Si el defensor renunciare for
malmente. no queda liberado del deber de realizar los actos inmediatos y
urgentes que fueren necesarios para impedir la indefensin del imputado.
En el caso de renuncia o abandono de hecho de la defensa (o en el caso
que la ley presuma este abandono, como ocurre si el defensor no asiste a
laaudiencia del juicio oral). el tribunal deber de oficio designar un defen
sor penal pblico, amenos que el imputado se prticure antes un defensor
de su confianza. Tan pronto este defensor acepte el cargo, cesa en sus
funciones el designado por el tribunal. La designacin de un defensor
penal publico no afeclael derecho del imputado a elegir posteriormente un
defensor de su confianza, pero esta sustitucin no produce efectos hasta
que el nuevo defensor acepte el mandato y fije domicilio (an. 107).
Defensa de varios imputados en un mismo proceso. Se previene esta
situacin en el art. 105 del CPP. En principio se permite la defensa de varias
personas "coimputadas en el mismo procedimiento, salvo que haya
incompatiblidad. El art. 105 CPP. seala: La defensa de varios imputados
124 S a AS CHa HUAN SORRAS
podr ser asumida por un defensor comn, acondicin de que las diversas
posiciones que cada uno de ellos sustentare no fueren incompatibles entre s.
Si el tribunal advirtiere una situacin de incompatibilidad lahar presente
a los afectados y les otorgar un plazo para que la resuelvan o para que designen
los defensores que se requirieren a fin de evitar la incompatibilidad de que se
tratare. Si, vencido el plazo, la situacin de incompatibilidad no hubiere sido
resuel tao no hubieren sido designados el o los defensores necesarios, el mismo
tribunal determinar los imputados que debieren considerarse sin defensor y
proceder a efectuar los nombramientos que correspondieren".
C. R esu men
A modo de resumen, sintetizamos las principales caractersticas que la
garanta de defensa tiene en el nuevo proceso penal, a saber:
i) Carcter esencial: como se desprende de lo ya expresado, se asegura
la ms amplia posibilidad de intervencin del imputado y defensor a lo
largo de todo el proceso.
Como ejemplo, existen una serie de disposiciones que establecen la
posibilidad de intervencin del letrado. Entre ellas, verbigracia: i) alega
cin de la nulidad procesal cuando ha existido perjuicio para su cliente,
presumindose de derecho que ste ha existido cuando se ha afectado el
pleno ejercicio de una garanta o derecho fundamental reconocido en la
Constitucin (artculo 160 CPP), como por ejemplo la realizacin del
juicio sin la presencia del acusado o del defensor, cuando se exige esta
ltima; ii) intervenir en la declaracin de testigos (arts. 309 y 329 CPP); iii)
presentar informes de peritos de su confianza y pedir que sean citados al
juicio oral (art. 314 CPP); iv)sealar los vicios de que adoleciere el escrito
de acusacin: v)deducir excepciones de previo y especial pronunciamien
to: vi) exponer argumentos de defensa y sealar los medios de prueba cuyo
examen solicitare para el juicio oral (art. 263. letra c) CPP); vii) interponer
los recursos que procedieren en contra de las resoluciones que causen
perjuicio a su representado, etc.:
b) La intervencin del sujeto pasivo puede tener lugar desde el inicio
del proceso penal (ya explicado):
c) El imputado, como se dijo, puede designar abogado de su confianza
desde la primera actuacin del proceso. En relacin con este punto debe
mos remarcar que se exige que la defensa se lleve a cabo por un abogado,
lo que descarta que. en el nuevo proceso penal sta pueda ser realizada por
egresados o estudiantes de Derecho, en especial porque el juicio oral va a
demandar una serie de destrezas que slo pueden, presumiblemente, exi
girse de un profesional ya recibido;
M a m ai d e l w u v o p r o t e d i m i k n t o h -n a i 125
di Se concede la posibilidad de la autodefensa; y
e) Si el imputado no nombra un abogado defensor de su confianza, se
le otorga el derecho a contar con un defensor de oficio o defensor pblico.
D. D ef en sa Pen a l Hi b i .i c a
D. I. Situacin anterior
Hasta el ao 2000 en todo el pas y mediados del ao 2005 en la Regin
Metropolitana, para asegurar a los litigantes un adecuado atesoramiento
jurdico, se recurra en Chile al privilegio de pobreza y a la asistencia
gratuita a travs de las Corporaciones de Asistencia J udicial
F.l privilegio de pobre/a puede ser otorgado por sentencia judicial o
dispensado por el solo ministerio de la ley.
Para obtener el primero, la solicitud respectiva debe ser sometida al
procedimiento incidental establecido en los artculos 129 a 137 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
El segundo corresponde a aquellas personas a quienes la ley. en forma
expresa, considera pobres
As. por ejemplo, el artculo 593 del Cdigo Orgnico de Tribunales
estima como presuncin legal de pobreza la circunstancia de encontrarse
preso el que solicita el privilegio, sea por sentencia condenatoria, sea
durante la substanciacin del juicio criminal.
Tanto uno como otro privilegio de pobreza se traducen, fundamental
mente. en dos grandes beneficios: el derecho a ser defendido y represen
tado gratuitamente por los abogados y procuradores de tumo, acorde con
lo preceptuado en el articulo 591del Codigo Orgnico de Tribunales. yla
prohibicin de imponerse condena para el pago de las costas de lacausa,
salvo ciertas excepciones.
El derecho a la defensa jurdica a quienes no puedan procurrsela por
s mismos se presta en Chile, mayoriiariamente. a travs de las Corpora
ciones de Asistencia J udicial creadas por las leyes Ns. 17.995 y IX.632.
Ellas estn organizadas a travs de cuatro Corporaciones base: Regin
de Tarapac y Antofagasta: Regin de Valparaso, que abarca las regiones
111. IV y V; Regin Metropolitana, que cubre, adems, las regiones VI, Vil
y XII. y Regin del Bo Bo, para las regiones VIH. IX. X y XI).
Su sistema de fmancianiiento es mixto. Reciben un aporte fiscal con
sultado en el presupuesto del Ministerio de J usticia y aportes municipales
atravs de convenios.
tn 1995, el aporte fiscal fue de S 1.100.000 miles de pesos. En 1996,
1.908.044 miles de pesos. En 1997. de 2.541.812 miles de pesos. En 1998.
de 3.425.284 miles de pesos. En 1999. de 5.159.467 miles de pesos.
S a b a s C' m a h u a s S a k k As
Segn clculos estimativos consignados en un estudio del Instituto
Libertad y Desarrollo, el aporte municipal correspondera a un monto
cercano al 40% del presupuesto total de las CAJ . de acuerdo con un diag
nstico realizado por la Corporacin de Promocin Universitaria en el ao
1995. segn datos del ao 1992.
El personal profesional que en cada una se desempea, en el orden en
que se ha hecho mencin a ellas, es de 29. 157, 208 y 164, con un total de
558. El estamento no profesional, es de 27. 54. 140 y 60. para un total de
281. Los postulantes que realizan sus practicas profesionales en las CAJ .
como requisito para obtener el ttulo de abogado son. en el orden ya alu
dido. 19. 62, 453 y 98, con un total de 632.
En menor grado, la asistencia jurdica es prestada por las clnicas jur
dicas de algunas universidades pblicas y privadas, o por algunas institu
ciones de caridad, como el Hogar de Cristo, que atiende a menores en
conflicto con la justicia.
/)././. Criticas al sistema de defensa jurdica
en el mbito penal, en el esquema del CdPP 90t
No obstante la normaiiva prevista tanto en la Constitucin como en los
tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, los actuales
mecanismos para proveer de defensa jurdica a los imputados que en el
vigente modelo procesal penal se encuentran sin abogados, son fundamen
talmente dos.
El nombramiento de los abogados de tumo, afin de atender gratuita
mente a aquellas personas que carecen de letrado en un prt>ceso penal,
segn un sistema de asignacin por turnos, no permite dar por satisfecha
la obligacin constitucional y legal del propio Estado de proveerde defen
sa letrada a las personas que carecen de ella, ya que el sistema mismo
descansa en la caridad de los profesionales, que deben dedicar gratuita
mente parte de su jomada de trabajo a atender a estas personas
El sistema, de esta forma, resulta discriminatorio para los abogados,
generalmente los nuevos o recin recibidos, nunca los consagrados, que
deben soportar una carga pblica que no pesa sobre otros profesionales
liberales.
Y tanto es as. que este sistema comenz a ser abandonado y declarado
inconstitucional en Europa, donde tuvo su origen hace ms de treinta aos,
citndose, a va de ejemplo. Austria, en 1971 y Espaa, en 1981.
La intervencin del letrado de tumo se produce con el auto de proce
samiento y slo se considera como trmite esencial de la defensa la con
testacin de la acusacin. No hay intervencin de un abogado defensor en
>! vi \| IWU M I'VO PKdCHHMIHMn li'NAl 127
rierodn previo y posteriora Lis afiliaciones sealada*, ni se le considera
laprctica como un trmite importante para la defensa del imputado o
procesado, que se veentregado a su suerte.
La experiencia comparada, segn se hace saber en e) estudio de 1.iber-
lad y Desarrollo1*0sobre un sistema de defensa pblica para la nueva jus-
neia criminal, no es satisfactoria respecto a la calidad de las prestaciones
que se obtienen por esta va, por lo que en muchos pases se ha abandonado
este camino.
Aun cuando constituye una obligacin, la actuacin de estos profesio
nales se reduce a aceptar la causa sin efectuar grandes diligencias en ella.
Es una institucin que no funciona y que ha ido quedando obsoleta, no
siendo compatible con la cultura profesional actual.
Ll sistema de las Corporaciones de Asistencia J udicial tampoco permi
te tener por completamente satisfechas las exigencias de un moderno sis
tema judicial penal.
F.stas descansan, mayoritariamcntc, sobre labase de la prestacin de la
defensa por egresados o licenciados en derecho que estn haciendo su
prctica profesional gratuita por un lapso de seis meses, para acceder al
ttulo de abogado, los cuales carecen de laexperiencia necesaria para que
ella sea realmente eficaz.
En rigor, esa defensa es otorgada por personas que aspiran a ser aho
gados. de manera que difcilmente pueden hacer frente, en igualdad de
condiciones, a un letrado especializado en sostener laacusacin, como el
fiscal del Ministerio Pblico en el actual proceso penal.
Adems, se produce una continua rotacin de postulantes a cargo de
cada caso, lo que no ofrece ninguna garanta de continuidad, de eficacia >
de eficiencia para los imputados o acusados atendidos por este sistema.
En los convenios que las Municipalidades celebran con las Corpora
ciones de Asistencia J udicial, estas ltimas tienden a que se defienda o se
otorgue atencin preferente ala persona o familia de la vctima del delito,
ms que a los inculpados. En la prctica, de los asuntos que atendan . un
25c/t corresponda a causas criminales (a la poca del informe referido).
1X2. El Nuevo Sistema. Defensorio Penal Pblica
Dentro del conjunto de normas que forman el nuevo procedimiento en
materia penal forman parte primordial las relativas a la Defensora Penal
Pblica. En primer lugar es conveniente formular un concepto somero de
loque, en el nuevo sistema, se debe entender como Defensa Penal Pbli-
V<a<e Informe ilc laComisin de Constitucin legislacin y J usticia do laCunara de
Diputados. Boletn N 2305-117-1.
5 m i \ s Cl I AI I l ' X N S a r r a s
ca Ella se nata de una organizacin de personas y medios destinada a
otorgar asistencia le rada al su jeto pasivo del proceso penal que careciere
de sta, veapor razones econmicas caso en el que. de acuerdo a laCons
titucin, ser obligacin del Estado proporcionrsela al interesado en for
ma gratuita, sea por cualquier otra razn, evento en el cual la autoridad
estar autorizada para repetir y cobrar el valor de los serv icios prestados.
F.s decir, en el nuevo procedimiento se diferencia entre defensa penal
pblieu de asesora o defensa penal gratuita.
D.2.I. Esquema de la organizacin de la
Defensa Penal Pblica. Prestadores de ella
El diseo del sistema de Defensa Penal Pblica, entrega sta tanto a
abogados pertenecientes a un rgano estatal <la "Defensora Penal Pbli
ca"). como a letrados que ejerzan libremente laprofesin, en instituciones
privadas, sea cual sea su forma jurdica, o aCorporaciones de Beneficen
cia. Universidades, etc.
Es decir el sistema de Defensa Penal Pblica contiene dos subsistemas:
el pblico (Defensora Penal Pblica) y el privado (formado por los abo
gados o instituciones de ndole privado), que sern controlados por el
subsistema phlico.
Por lo anterior es que la ley Nn 19.718 ha instaurado un sistema de
Defensora Penal Pblica, que tiene por finalidad ladefensa de las personas
imputadas o acusadas por un crimen, simple delito o falta, que sean de
competencia de un J uzgado de Garanta, de un Trihunal de J uicio Oral en lo
Penal, o de las respectivas Cortes, en su caso, que requieran de un defensor
tcnico de acuerdo a la ley procesal, y que carezcan de l i art. 2o).
A continuacin examinaremos, en lo substancia), la ley mencionada.
A . Res u men d e l a s i d i -a s ma i k i c b s o
FUNDAMENTALES Y OBJ ETIVOS DE. LA LEY N 19.718
La idea matriz o fundamental de esta normativa, representada por la
situacin, materia o problema que aborda, es el establecimiento de un
sistema de defensora penal pblica. El establecimiento de este sistema
busca plasmar, como objetivos:
l . La defensa, a travs de letrado, de los imputados o acusados por un
crimen, simple delito o falta de competencia de un juzgado de garantas.
1,1 En esu materia, ver. CAtttxvA PtKtz, A lev al "LaDefensa Penal Pblica". En. El nuevo
Proceso Penal" Editorial J urdica ConoStn 2000: v b) "La Defensora Penal Pblica". En ' El
\nevo Proceso Penal chileno Universidad de Concepcin. I acuitad de Ciencias J urdicas >
Sociales \yosio de2CMH. payv 26 y ss.
M a m m i >h n i t -vi > WK' KDi Mi e vr n p f s m
de un tnhunal de juicio ural en lu penal, o de las Cortes en su caso, que no
cuenien con un abogado de confianza o designado por ellas mismas.
2. Asegurar que iodo imputado u acusado tenga la asistencia de letrado
ante el Ministerio Pblico y los tribunales de justicia.
3. Crear un sen icio pblico que administre el sistema.
4. Permitir la participacin, en laprestacin de ladefensona penal, de
abogados funcionarios del servicio administrador, en las primeras diligen
cias del procedimiento y. excepcionalmente, en etapas posteriores.
5. Regular la participacin, en la prestacin de la defensona penal, de
letrados particulares o pertenecientes a entidades pblicas o privadas, con
o sin fines de lucro, seleccionados mediante licitaciones a nivel regional
y remunerados mediante el pago de los fondos licitados.
O. Autorizar, de manera excepcional, la suscripcin de contratos direc
tos para la prestacin de la defensona penal, si las licitaciones fueren
declaradas desiertas o el nmero de postulantes fuere inferior al requerido.
B. Rel a c i n d es c r i pt i v a nn c o n t en i d o d e l a l ey N 19.718
Para materializar las ideas matrices o fundamentales y los objetivos
sealados laLey de la Defensona Penal Pblica consta de 75 artculos per
manentes y 6 transitorios. I .os primeros aparecen agrupados en siete ttulos.
El titulo I. denominado Naturaleza, objeto, funciones y sede", contiene
los artculos I al 3. El artculo I define a la Defensona Penal Pblica como un
servicio pblico, descentralizado funcionalmcntc y desconcentrado
temtonalmente. dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, some
tido a lasupervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio
de J usticia. El art. 2" establece su finalidad, la que ya explicamos, y el art. 3o
seala que el domicilio y lasede del Servicio se encuentran en Santiago.
El ttulo II se denomina "De la organizacin y atribuciones de la
Defcnsora Penal Pblica", y est dividido en cinco prrafos:
El prrafo 1", bajo el epgrafe "De los rganos de laDefensona Penal
Pblica" (art. 4) consagra que el Servicio se conforma por una Defensona
Nacional y por Defensoras Regionales. stas organizan su trabajo atrav s
de las Defensoras Locales y de los ahogados y personas jurdicas con
quienes se convenga la prestacin del servicio de la defensa penal.
Asimismo se refiere que existir, adems, un Consejo de Licitaciones
de la Defensa Penal Pblica y Comits de Adjudicacin Regionales (de
nominados, estos ltimos, en el proyecto de ley.conioel J urado Regional),
que cumplen la.sfunciones que explicaremos.
El prrafo 2. artculos 5" al 10. se refiere concretamente a la Defensona
Nacional:
130 Sa j j a s C h a h u n Sa r r as
sta, que es la unidad superior encargada de laadministracin de los
medios y recursos necesarios para la prestacin de la defensa penal pblica
en lodo el pas, est a cargo del Defensor Nacional, el cual, en su calidad
de jefe superior del Servicio, es funcionario de la exclusiva confianza del
Presidente de la Repblica.
Debe ser ciudadano con derecho a sufragio, tener el ttulo de abogado
por a lo menos diez aos, y no encontrarse sujeto a alguna de las
incapacidades c incompatibilidades para ingresar a la administracin p
blica. Sus funciones son incompatibles con todo otro empleo remunerado,
salvo las actividades docentes hasta por doce horas semanales. Le queda
expresamente prohibido el ejercicio de la profesin de abogado, salvo en
casos propios o de su cnyuge, (art. 27).
Entre sus funciones, que enumera el artculo 7o. destaca, en forma
especial, la de velar porque ladefensoia penal pblica se preste de manera
eficiente en lodo el pas, para lo cual deber fijar, oyendo al Consejo, los
criterios de actuacin de la Defensora. los que se aplicarn en materia de
recursos humanos, remuneraciones, inversiones, gastos, etc. Asimismo,
debe fijar, con carcter general, los estndares bsicos que deben cumplir
en el procedimiento penal quienes presten servicios de defensa penal pbli
ca. Sin embargo, en uso de esta facultad no podr dar instrucciones uordenar
realizar uomitir la realizacin de actuaciones en casos particulares.
Debe llevar las estadsticas del Servicio, que sern siempre pblicas y
elaborar una memoria que d cuenta de la gestin anual de ste. Tambin
nombra y remueve a los Defensores Regionales, en conformidad a la ley.
La Defensora Nacional contar con diversas unidades administrati
vas. bajo la supervisin de un Director Administrativo Nacional.
El Defensor Nacional ser subrogado por el Defensor Regional que
determine mediante resolucin, pudiendo establecer entre varios el orden
de subrogacin que estime conveniente. A falta de designacin, ser
subrogado por el Defensor Regional ms antiguo. La subrogacin procede
por el solo ministerio de la ley cuando, por cualquier motivo, el Defensor
Nacional se encuentre impedido de ejercer el cargo.
El prrafo 3, arts. 11a 15. se refiere al Consejo de Licitaciones de la
Defensa Penal Pblica (denominado en el provecto de ley como el "Con
sejo Nacional de la Defensa Penal Pblica). Este es un cuerpo tcnico
colegiado encargado de cumplir las funciones relacionadas con el sistema de
licitaciones de la defensa penal pblica, que leencomienda la ley (art. 11).
Este cuerpo est encargado de convocar y de establecer las bases de
licitacin a nivel regional (stas a propuesta de la Defensora Regional
respectiva); proponer al Defensor Nacional el montode los fondos a licitar:
conocer de las apelaciones en contra de las decisiones del Comit de
M a m Al 1)1.1 M I VO l'ROCEOIMItXTO PtNAl
Adjudicacin Regional acerca de los reclamos presentados por los parti
cipantes y. eventualmente, de disponer el trmino de los contratos con los
abogados o instituciones que prestarn la defensa penal pblica.
Est integrado por cinco miembros, los Ministros de J usticia (en su defecto
el Subsecretario deesa cartera), el de Hacienda y el de Planificacin y Coope
racin. o sus representantes, un acadmicocon ms de cinco aos de docencia
universitaria en las reas del Derecho Procesal Penal o Penal, designado por
el Consejo de Rectores y un acadmico con ms de cinco aos de docencia
universitaria en las reas del Derecho Procesal Penal o Penal, designado por
el Colegio de Abogados con mayor nmero de afiliados en el pas.
Son designados por cuatro aos, pueden ser designados nuevamente y
se renuevan por parcialidades. Con el fin de asegurar su independencia, se
dispone que el cargo es incompatible con el de consejero de las Corpora
dones de Asistencia J udicial y 110 puede desempearlo quien tuviere in
ters directo o indirecto respecto de alguna persona natural o jurdica que
prestare o estuviere postulando a prestar servicios de defensa penal pbli
ca. Se consagra el mecanismo para llenar las vacantes que se produzcan,
las funciones que corresponden al Presidente del Consejo y las reglas
bsicas para su funcionamiento ordinario o extraordinario.
bl prrafo4", artculos Ib a 22. se refiere a las Defensoras Regiona
les". que ejercern las funciones y atribuciones de la Defensora en la
Regin o pane de la Regin respectiva:
Existir una en cada Regin, salvo en la Metropolitana de Santiago, en
que habra dos. Tendrn su sede en la capital regional respectiva. En la
Regin Metropolitana, la sede y la distribucin territorial sern determi
nadas por el Defensor Nacional. Estarn a cargo de un Defensor Regional,
nombrado porcl Defensor Nacional, previo concurso pblico de oposicin
y antecedentes. Se consagran, asu respecto, las mismas incompatibilida
des que pesan sobre el Defensor Nacional.
En cuanto a los requisitos para su nombramiento, son los mismos que
se establecen respecto de este ltimo, reducindose el tiempo de tenencia
del ttulode abogado a 5 aos. Sus funciones se sealan en el art. 20 y. entre
ellas, est la de dictar, conforme a las instrucciones generales del Defensor
Nacional, las normas e instrucciones necesarias para la organizacin y
funcionamiento de la Defensora Regional y para el adecuado desempeo
de los defensores locales en los casos en que debieren intervenir. En uso
de esta atribucin no podrn dar instrucciones especficas ni ordenar
realizar u omitir actuaciones en casos particulares. Asimismo, debe
conocer, tramitar y resolver, en su caso, las reclamaciones que presenten
los beneficiarios de la defensa penal pblica.
132 S A I I A S C l l A M l A S S a KMN
Son subrogados porcl defensor local que determinen, pudicndo esta
blecer entre varios un orden de subrogacin. A falta de designacin, lo
subrogar el defensor local ms antiguo de la Regin o de laextensin
territorial de la Regin que est a su cargo, si existe ms de un Defensor
Regional. Procede la subrogacin por el solo ministerio de la ley cuando,
por cualquier motivo, el Defensor Regional se encuentre impedido de
desempear el cargo.
El prrafo 5". artculos 23 a 26. se refiere a las Defensoras Locales,
que son definidas como unidades operativas en las que se desempearn
los defensores locales de la Regin. Si esta cuenta con dos o ms defenso
res. se nombra un defensor jefe. Los defensores locales son funcionarios
a contrata y acceden al cargo por concurso pblico. Pese alo anterior, se
dispone que pueden ejercer funciones directivas o de jefaturas en las
Defensoras Locales en que se desempeen. Se les exige ser ciudadanos
con derecho a sufragio, tener ttulo de abogado y no tener alguna de las
incapacidades o incompatibilidades para el ingreso a la administracin
pblica. Hay un nmero de 145 defensores locales, los cuales debern ser
contratados entre los grados 5 y 11. ambos inclusive, de la planta de pro
fesionales del Servicio. (Arts. 25 inciso Io, 26 y 31). (F.stc nmero no
considera los defensores especializados que. por aplicacin de la Ley
N 20.084 sobre Responsabilidad Penal J uvenil, deben existir y que. en la
actualidad, ascienden a 40).
La ubicacin de las Defensoras Locales en el territorio de cada
Defensora Regional, ser determinada por el Defensor Nacional, a pro
puesta del respectivo Defensor Regional. Podr haber hasta 80 Defensoras
Locales en el pas, las que sern distribuidas conforme acriterios de carga
de trabajo, extensin territorial, facilidades de comunicaciones y eficien
cia en el uso de los recursos.
Los defensores locales asumen la defensa de los imputados que calez
can de abogado en la primera actuacin del procedimiento dirigida en su
contra y, en todo caso, con anterioridad a la realizacin de la primera audien
cia judicial a que stos fueren citados. Asimismo, laasumirn siempre que.
de conformidad al CPP. falte abogado defensor, por cualquier causa, en
cualquiera etapa del procedimiento. Dicha defensa lamantienen hasta que
la asuma el defensor que designe el imputado o acusado, salvo que ste fuere
autorizado por el tribunal para defenderse personalmente (art. 25).
(En relacin con o anterior, debe tenerse presente que, la lev N 19.762
{publicada el 13 de octubre de 2001) modific los incisos secundo y tercero del
articulo 3otransitorio de la ley N" /9.718, en los siguientes trminos: "Dentro de
los plazos v en las regiones indicadas en el artculo 4atransitorio de la Ley
Ma n m >-i m i -v o h r i i c u mmi i i n i o h n m
M" IV.O-IO. Orgnico Constitucional del Ministerio Pblico. se conformaran
igradualmente lus defensorios regionales y ltenles, de acuerdo con los recursos
que se aprueben en lus respectivas leyes de presiqmcstosdel Sector Pblico.
Mientras no se conformen esos defensorios, los defensores locales podrn
asumir la defensa durante los etapas del procedimiento penal que se
requiero ", Actualmente, se encuentran todas las defensorios citados ya
conformadas ].
El titulo II I . artculos 27 a 33, se refiere al personal de laDefensora.
que est sometido a las normas del Estatuto Administrativo y, en materia
de remuneraciones, a las normas del Ttulo I. del decreto ley N" 3.551 de
P8l y su legislacin complementaria. Se leotorga, adems, una asigna
cin denominada de Defensa Penal Pblica" determinada de conformi
dad al grado, loque hace que las remuneraciones sean atractivas y equiva
lentes a las que se han asignado al Ministerio Pblico. Se establecen requi
sitos adicionales y especficos para el i ngreso a ladefcnsora penal, que van
asociados al tipo de cargo que se desempea, complementarios de los
requisitos generales de ingreso a la Administracin.
Asimismo, se dispone que las promociones de los funcionarios se harn
por concurso de oposicin de carcter interno, de modo de permitir el
ascenso por la va de la legtima competencia funcionara. De ser ste
declarado desierto por falta de postulantes idneos, se procede a proveer
los cargos mediante concurso pblico.
En relacin al ejercicio de la profesin de abogado, ya analizamos las
prohibiciones que pesan sobre el Defensor Nacional y los Defensores
Regionales. En lo que respecta a los defensores locales u ellos se les
prohbe ejercer la profesin en materias penales, salvo en casos propios
o de su cnyuge. Por ende, podrn ejercer la profesin en materias de
ndole civil (art. 27).
El ttulo IV. artculo 35. seala la forma en que estar conformado el
patrimonio de este Servicio: se integra con los recursos que se 1casignen
en el presupuesto de la Nacin; con los aportes de cooperacin nacionales
e internacionales que reciba a cualquier titulo: con las costas judiciales
devengadas a favor del imputado que haya sido atendido por la defensora;
las donaciones que se le hagan, que estarn exenlas de impuestos y del
trmite de la insinuacin o aprobacin judicial: con los frutos y productos
de los bienes anteriores; y con los dems recursos que determinen las leyes.
El ttulo V. se denomina Beneficiarios y prestadores de la defensa
penal pblica" y se divide en cuatro prrafos.
El prrafo 1, artculos 35 a39. indica quienes sern beneficiarios de
la defensa penal pblica la que, segn el inciso Iodel artculo 36. ser
134 Sa h a s C h a h u n Sa r r s
siempre gratuita. Excepcionalmente, se puede cobrara los que dispongan
de recursos para financiarla privadamente (se considera, al menos, su nivel
de ingreso, su capacidad de pago y el nmero de integrantes del grupo
familiar que dependan de ellos), de acuerdo con los aranceles que se fijen
para estos efectos, los que se relacionan con el promedio de los honorarios
habituales de la pla/.a (arts. 36 y 37).
La Defensora Regional determina el monto que el beneficiario debe
pagar por la defensa penal pblica, mediante resolucin, en el momento en
que sta termina. Tal resolucin tiene mrito ejecutivo para los efectos
del cobro, el cual puede ser encargado a terceros (an. 38).
El prrafo 2", artculos 40 y 41, se refiere alos prestadores, sealando
que ellos estn sujetos, en el cumplimiento de sus deberes, a las responsa
bilidades propias del ejercicio de la profesin y. adems, a las reguladas en
esta ley N" 19.718. Se impone a los defensores penales pblicos el deber
de ejercer su funcin con transparencia, de manera de permitir a los defen
didos el conocimiento de los derechos que les confiere la ley, as como de
los procedimientos, contenidos y fundamentos de las actividades que
emprendan en el cumpliniientode sus funciones. El defensor penal pblico
no puede excusarse de asumir la representacin del imputado o acusado,
una vez designado.
El prrafo 3ode este mismo ttulo, se refiere a la participacin de los
privados en la prestacin del servicio de defensa penal pblica, mediante
un proceso de licitacin de recursos, a nivel regional, el que estar a cargo
del Consejo.
Pueden postular las personas naturales que cuenten con el ttulo de
abogado y cumplan con los dems requisitos para el ejercicio de la profe
sin. y personas jurdicas con o sin fines de lucro, que cuenten con profe
sionales que cumplan los requisitos para ejercer como abogados. (En la
actualidad, el nmero de abogados que prestan servicios, va licitacin,
asciende a 350, y se espera que. producto de nuevas licitaciones, ese n
mero aumente, llegando a cerca de 450 el ao 2008.)
Las bases y condiciones de la licitacin, como instrumentos que regu
larn el proceso, son de competencia del Consejo de Licitaciones de la
Defensa Penal Pblica. Las licitaciones debern ser resucitas a nivel regio
nal por un Comit de Adjudicacin Regional, compuesto por funciona
rios de la administracin, representantes judiciales y acadmicos, conoce
dores de la realidad regional, con el fin de asegurar una decisin adecuada.
Al respecto, el art. 45 regula su integracin sealando que este Comit se
compone de: u) Un representante del Ministerio de Justicio, que no podr ser
el Secretario Regional Ministerial de Justicia-ello porque dichofuncionario
M a n u a l d e i n u e v o p r o c e d i m i e n t o p k n m 135
es el superior de tas Corporaciones de Asistencia Judicial, entidades que.
tambin, pueden postular a la licitacin-; b) El Defensor Nacional u otro
profesional de la Defensora Nacional, designado por ste, que no puede ser
uno de los que desempean labores de fiscalizacin: c) El Def ensor Regional
u otro profesional de la Defensora Regional, designado por ste, que no
puede ser uno de los que desempean labores de fiscalizacin: d) Un
acadmico de la Regin, del rea de la economa, designado por el Defensor
Nacional: ye) Un juez con competencia penal, elegido por la mayora de los
integrantes de los tribunales de juicio oral en lo penal y los jueces de garanta
de la Regin respectiva (art. 45).]
En la propia ley se detallan los criterios objeti vos conforme a los cuales
debern ser adjudicadas las licitaciones, para cautelar la debida transpa
rencia del proceso (art. 46).
En el evento que las licitaciones sean declaradas desiertas o que los
porcentajes del total de causas adjudicadas no alcancen a cubrir el ciento
por ciento de las prestaciones que habrn de realizarse en la respectiva
Regin, se contempla que el Consejo lo comunique al Defensor Nacional
para que este disponga que la Defensona Regional respectiva, a travs de
los defensores locales correspondientes, asuma la defensa de los casos
comprendidos en el porcentaje no asignado en la licitacin. Esta labor se
deber realizar por el plazo que el Consejo seale, que no puede exceder
de seis meses, al cabo de los cuales se llamar nuevamente a licitacin.
Asimismo, en caso necesario, el Defensor Nacional puede celebrar conve
nios directos para laprestacin del servicio, por un plazo fijo, con aboga
dos o personas jurdicas pblicas o privadas (art. 49).
El pago de los fondos licitados ser realizado, segn el reglamento (en
forma diferida), lo que permite que los adjudicatarios mantengan flujos de
ingresos peridicos a travs del tiempo. Adems, a ttulo de garanta, se
retendr un porcentaje de los diferentes pagos, segn lo expresado en las
bases, con el fin de asegurar laenirega total y en las condiciones ofrecidas,
de las prestaciones convenidas. El Consejo debe exigir al abogado o a la
institucin respectiva, boleta de garanta o cualquier otra caucin que estime
suficiente para asegurar la prestacin adecuada de los servicios licitados.
El prrafo 4, artculos 51 a 54, se reftere a la designacin de los
defensores, con las siguientes normas:
a) La Defensora Regional elaborar una nmina de los abogados que.
en virtud de los procesos de licitacin, debern asumir la defensa penal
pblica do los imputados o acusados en la regin respectiva. Para estos
electos todos los abogados se individualizarn con sus propios nombres y.
segn proceda, se sealar su pertenencia auna persona jurdica licitada.
Sa h a s C' h a h u a n S a r r a s
Dicha nmina, permanentemente actualizada, ser remitida a la o l as
defensoras locales, juzgados de garanta, tribunales de juicio oral en lo
penal y Cortes de Apelaciones de la Regin;
b) El imputado o acusado elegir de lanmina antedicha al abogado que.
estando disponible, asumir su defensa. Estarn disponibles los abogados
que no alcanzaren el porcentaje total de casos en que les corresponda asumir
la defensa, en virtud de la licitacin. El abogado disponible que haya sido
elegido, queda designado como defensor del imputado o acusado;
c) El imputado o acusado tendr derecho a solicitar en cualquier mo
mento. con fundamento plausible, el cambio de su defensor penal pblico,
peticin sobre laque se pronunciar el Defensor Regional. El reemplazan
teser designado de la forma explicada;
d) Se entender, por el solo ministerio de laley. que el abogado desig
nado tiene patrocinio y poder suficieme para actuaren favor del beneficia
rio. en los trminos del inciso primero del artculo T del CPC. debiendo
comparecer inmediatamente para entrevistarse con l e iniciar su labor de
defensa.
[Debe dejarse constancia que, el texto definitivo de la ley produjo un
reforzamientode la relacin cliente-abogado, que haba sido impugnada por
el Colegio de Abogados, en los trminos en que se consagraba en el proyecto
de ley. As, la Comisin del Senado, se hizo cargo de dichas observaciones,
aclarndose que el derecho del imputado a elegir su defensor no se refiere
a una persona jurdica, sino que siempre se relaciona con una persona
natural, el abogado, que ser alguno de los abogados que componga la
nmina de los disponibles. En caso que exista incumplimiento de su parte,
ser responsable personalmente.]
El ttulo VI. artculos 55 a 74, denominado Control, reclamaciones y
sanciones, se divide en cinco prrafos. El prrafo I o. artculos 55 a 61.
se refiere a las "normas generales y expresa que las personas naturales y
jurdicas que prestan servicios de defensa penal pblica, estn sujeias al
control y responsabilidad previstos en la ley.
El desempeo de los prestadores (se refiere a los defensores locales y
a los abogados del "subsistema" privado), ser controlado por medio de:
a)I nspecciones;
b) Auditoras externas;
c) Informes, que sern semestrales y final: y
d) Reclamaciones.
El prrafo 2o. artculos 57 a 61. alude en concreto a las inspecciones
y auditoras externas. En relacin con ellas, se expresa que los abogados
no pueden negarse a proporcionar la informacin requerida, sobre los
M.NNl ' M TJFI MICVOPROCEOl MI t NTf l Hl i NAl 137
aspectos materia del control. Sin embargo, no quedan incluidas en las
informaciones que deban entregar aquellas que se encuentren amparadas
porcl secreto profesional. Asimismo, las informaciones y antecedentes
referidos a casos donde la defensa penal pblica se est prestando, son
confidenciales. En el evento de infracciones, se aplican las penas del ar
tculo 247 del Cdigo Penal.
El prrafo 3, artculos 62 a66. reglamenta los informes, el prrafo
4". artculos 66 y 67. las reclamaciones y. el prrafo 5. artculos 68 a 74.
sedetiene en las responsabilidades de los prestadores de la defensa penal
pblica. Se establece que los defensores locales quedan sujetos arespon
sabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal
que pueda afectarles. Asimismo, se expresa que las personas naturales o
jurdicas, del subsistema privado*, que presten servicios de defensa penal
pblica, sin perjuicio de su responsabilidad civil y penal, incurren en res
ponsabilidad en ciertos casos, como por ejemplo, cuando su defensa no
fuere satisfactoria, de acuerdo con los estndares bsicos, definidos por el
Defensor Nacional, que deben cumplir quienes presten servicios de defen
sa penal pblica, o cuando falsearen los informes (art. W).*2
Las sanciones que pueden recibir los prestadores privados son una
multa, segn loestahlecidoen el contrato respectivo, oque se disponga el
trmino del mismo.
El ttulo VII de la ley N" 19.718. se compone del artculo 75. que
modifica el COT. De estos cambios es llamativo el que deroga el artculo
5%. relativo a la defensa de procesados por abogados de tumo o procura
dores del nmero.
2.5. Lo vctima
A. Co n c ept o
Histricamente, en todos los sistemas de enjuiciamiento criminal pri
mitivos. hasta antes de la instalacin del sistema inquisitivo (vid. supra
Captulo 1.2.1.. adiscusin se centraba entre la vctima y el imputado. Es
decir, el proceso penal consista en un escenario en el cual se resolva el
reclamo de alguien que se deca afectado por la actuacin de otro, y este
afectado poda ser el que lo fue directamente o sus parientes ms cercanos
(derecho germnico).
K- Respecto delos estndares de l.i delensa penal pblica, puedeconsultarse ai Horvit/, i M11
'Delensapcn.il publica Estandaies deprestacin dedefensa penal pblica", bl Soto. MilucI "l:.n
lomo a los estndares bsicos que debe cumplir la defensa penal pblica": c) Tavolsri (Ri
Estndares bsicos de actuacin deladefensa penal" Todoscn Revista deEstudios de laJ usticia.
V I Centro deEstudios delaJ usticia I-acuitad de Derecho de lal nivetsdad de Chile.
S s l l A S ( l l A J It AS S a r r a s
El proceso penal exista en virtud de esta reclamacin; no haba auto
ridades de persecucin penal, lo que en muchos sistemas tradicionales
todava no se conciben. En ese sentido la accin penal era privada, ente
ramente disponible y exista un completo protagonismo del inters de la
vctima: no se conceba la persecucin penal sin laexistencia... [de ellaj.
La evolucin de los sistemas y el surgimiento del Estado moderno gener
la concentracin de esta facultad de perseguir en el Estado, en agencias
pblicas. Este es un proceso histrico muy largo que nos lleva al siglo XX,
en el cual este concepto cambi completamente. Loque nosotros tenemos
es que la persecucin penal es un intento del Estado por dar vigencia a sus
reglas. Loque la persecucin penal hace es punir, castigar o buscar castigar
a aquel que infringe la regla estatal con prescmdencia que haya o no haya
vctima, de que la vctima est o no interesada en ejercer esa persecucin:
es ms ...(se] dice que no importa si la vctima quiere o no perseguir, si hay
o no vctima: hay delitos hoy en da en que no hay vctima o sta es muy
difcil de identificar. Scdicequeel Estadoinstrumentali/.aa la vctima para
lograr su fin, o sea. ...pal obliga aconstituirse en informante por la va de
la denuncia, dando cuenta al Estado que ha ocurrido un hecho delictivo.
Muchas veces esto resulta gravoso para lavctima, quien no quiere in-
fonnarque ha ocurrido un hecho delictivo ni luego contribuir a probar que...
lia ocurrido. Sin embargo, el Estado de algn modo la obliga a hacerlo.
Entonces lo que tenemos es el Estado que adquiere completa preeminencia
en el ejercicio de la persecucin penal... Como lo sealamos el Estado
instrumentalizaala vctima;incluso sedicequevictimi/aalavctimaen este
proceso... En efecto, esta persona no slo es vctima porque ha habido un
atentado delictivo en su contra, sino que vuelve a ser victimi/ada en la
medida en que el cumplir funciones al imenor del sistema... denunciar,
producir prueba del delito.... lesignifica nuevos problemas, nuevos sufri
mientos, nuevas penurias, que van desde tener que enfrentarse con el impu
tado en un careo, tener que perder tiempo, destinar recursos, etc.
Nadie ha planteado abolir la persecucin penal estatal y volver a entre
garla a las vctimas. Lo que s se ha planteado ms bien es una solucin
intermedia: quees dar algn espacio al inters de la vctima, compalibilizando
en alguna medida el inters de sta con el inters estatal".^
Durante la vigencia del antiguo procedimiento penal (CdPP 1906). se
dijo: la situacin de la vctima es absolutamente precaria, especialmente
MRif t;oR Cnsiun "I j >s Su jetos Procesales. LaVctima El Querellante La Policia" En: "El
Nuevo Proceso Penal chileno Universidad de Concepcin. Op Cu. pgs. vi y ss
M WV M o r M'f VO pKOl MMMIfcVtO PKNM 139
en los sectores de menores ingresos. En la prctica su contacto con el
sistema, lejos de alivianar o dar satisfaccin a su problema, setransforma
en un segundo gravamen. Adems del dolorv el dao sufrido por el delito,
su contacto con el sistema penal la obliga asoportar esperas, trato inade
cuado. molestias diversas y hasta exponerse a una intimidacin por el
hechor, sus amigos y parientes... [Existe J la sensacin generalizada que el
sistema estatal no bnnda auxilio y satisfaccin a quienes sufren un aten
tado en contra de su persona o de su patrimonio.w
Por lo anterior, y buscando terminar con lainjusta situacin sealada, el
nuevo procedimiento contiene sustanciales novedades: "el nuevo Cdigo
Procesal Penal, al reconocer lavctima su calidad de sujeto procesal, modi fica
larelacin Estado contra imputado, haciendo aparecer un nuevo actor con
lo cual el sistema inquisitivo sufre una importante transformacin".85
Lograr incorporar estas ideas en nuestro actual sistema de enjuicia
miento criminal, respondi a una tendencia existente en Derecho Compa
rado. en tomo apotenciar la figura del ofendido por el delito como un actor
relevante al interior del proceso penal, superando la marginacin vivida
desde la expropiacin del conflicto penal por el Estado a los particulares,
y tras vencer los obstculos que. desde siempre, han sido utilizados para
negar lugar a su participacin al interior del mismo; a saber: la sed de
venganza que suele aducirse como mvil de su actuacin y el supuesto
desequilibrio que se producira respecto de la situacin del imputado, al
confrontarse no slo al Estado sino tambin a este sujeto procesal.
En contra de dichas argumentaciones y una vez minimizadas las mis
mas. se seala que legitima su actuacin en el proceso su condicin de
protagonista, junto con el imputado, del conflicto penal que se pretende
solucionar por la va del proceso penal, adems de la funcin de control y
contrapeso que puede cumplir respecto de los rganos del Estado encarga
dos de la realizacin del derecho penal sustantivo.**
Siguiendo esta tendencia, en el Cdigo Procesal Penal.en primer lugar,
precisa el concepto de Vctima. As, segn el art. IOS CPP. se entender
que lo es el (directamente) ofendido con el delito. Si el delito tuvo como
lu Oui a r o AcuSa, J oaqun e Ir a k k a Mf n d o z a . Viviana: 'TI individuo pasivo en el proceso
penal luVctima". En. "Cuadernos J e Anlisis J urdico" N" 39 UDP 1W*. pgs 319 >.
** Mimxlcrio Pblico. Divisin de Atencin ala* Vclimaiiy Testigos. "La Victimaene! Nuevo
Proccui Penal". En: "La Vctimay el Testigo en 1aReformaProcesal Penal" Ediional Fallos del
Mes. Santiago. 2IKI3. pags. 47 y ss,
Ml Knel mismo sentido y mas ampliamente respecto de las lumtamcntaciones tericas de
incorporacin de lavictima como un sujeto procesal en nuestra nuevo sistemaprocesal penal, vase
LaVictimaen el Nuevo Proceso Penal" Op cit.. pgs. 43 y ss
1 40 S a ma s ( h a h u a n S a k k a s
resultado lamuerte del ofendido o si este no pudiere ejercer los derechos
que le otorga el nuevo Cdigo, se considera vctima a diversas personas.
El orden en que se enumeran stas en el Cdigo determina su preferen
cia para ser considerada como vctima de manera que. si interviene una o
ms personas de una categora en el proceso, queda, inmediatamente,
excluida la que le sigue en la enumeracin. Las personas y el orden de
p re acin referidos son:
a) el o lacnyuge y los hijos;
b) los ascendientes;
c) el conviviente (novedad importante en la legislacin, atendida la
realidad social de gran parte de las personas que se ven arrastradas a un
proceso penal);
d) el o los hermanos; y
e) el adoptado o adoptante.
B. DtRLCHOS Y CIERTAS ACTUACIONES
Como se adelant, en el CPP se reconoce a las vctimas de los delitos
una serie de derechos. Sin perjuicio de lo expresado en el artculo 6odel
CPP (vid. Supra. Cap. III. Primera Parte, 1.2. F), existen dos normas dis
tintas que consagran estos derechos, aunque se repitan algunos conceptos.
Dentrode las normas referidas al Ministerio Pblico est el artculo78. que
impone obligaciones alos fiscales (ya citado) y. dentro del prrafo dedi
cado a la vctima, el artculo 109.
Reiteramos que una de las novedades ms relevantes en esta materia es
que seconfiere a la vctima el carcter de sujeto procesal, aun cuando no
intervenga como querellante en el proceso, por el solo hecho de serlo, como
sucede con el imputado. No obstante, se mantiene lafigura del querellante
particular, pudiendo intervenir formalmente en el proceso, mediante la res
pectiva querella criminal, libelo que se regula, como se expondr.
Adems, como ya se explic ms arriba, lavctima tiene derecho aser
informada de los resultados del procedimiento y de las principales activi
dades desarrolladas en su transcurso, y puede solicitar medidas de protec
cin para prevenir hostigamientos, amenazas o atentados en su contra o la
de su familia.87
1,7 Dentro de estas medidas y, por va ejemplar, podemos citar: tramitacin de una lnea
lelelnica pmaila: contacto prioritario telefnico de lavctimacon lapolica: entregade celulares
de llamado restringido a lapolica o ta fiscala: rondas peridicas decarabineros: punto fijo de
carabineros ubicacin temporal en casadeacogida iclocali/aan permanente en otro lugar del
pas: entrega dealarma personal.
M a n u a l l n :l N u t v o p r o c e d i m i e n t o i m n a l 141
Tiene la posibilidad de rccurrircontra resoluciones del procedimiento
que laperjudiquen y obtener reparacin de los perjuicios causados porel
delito y ser oda porel fiscal antes de que este solicite o resuelva la suspen
sin del procedimiento o su terminacin anticipada.
[Segn el Proyecto de CPP. el Ministerio Pblico deba, adems, deducir
accin civil en favor de la vctima cuando sta no contara con abogado,
norma que fue abolida en la tramitacin parlamentaria]
Asimismo, los jueces, la polica y los dems organismos auxiliares de
la administracin de justicia, deben otorgarle un trato acorde a su condi
cin de vctima en todas las etapas del proceso, facilitando al mximo su
intervencin en los trmites en que corresponda su intervencin.
En concreto, el art. 109 CPP, dispone:
"Lo victimo podr intervenir en el procedimiento penal conforme a lo
establecido en este Cdigo, y tendr, entreoros, los siguientes derechos: a)
Solicitar medidas de proteccin frente a probables hostigamientos, amena
zas o atentados en contra suya o de su familia;
b) Presentar querella:
c )Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsa
bilidades civiles provenientes del hecho punible;
d) Ser oda, si lo solicitare, por el fiscal antes de que ste pidiere o se
resol viere la suspensin del procedimiento o su terminacin anticipada:
e) Ser oda, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del
sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolucin que pusiere trmino
a la causa, y
f) Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o lo sentencia absolutoria,
aun cuando no hubiere intervenido en el procedimiento.
Los derechos precedentemente sealados no podrn ser ejercidos por quien
JUere imputado del delito respectivo, sin perjuicio de los derechos que le
correspondieren en esa calidad .
Finalmente, en los casos en que se trate de un delito que acarre la
muerte del ofendido o ste no pudo ejercer los derechos que el CPP le
otorga, si ninguna de las personas que se sealan en el inciso 2odel art. 108
CPP ha intervenido en el procedimiento, el Ministerio Pblico debe in
formar los resultados del proceso al cnyuge del ofendido porel delito
o. en defecto de l o ella, a alguno de los hijos u otra de esas personas (segn
impone el art. 110 CPP)
C. El. T EST IMONIO DL LA V CT IMA . POSIBIL IDA D DE DECLA RA CIN
La circunstancia que la vctima declare en calidad de testigo puede, en
algunos casos, mover a confusiones respecto a tal posibilidad. Ello porque,
142 Sa ma s C i i a i i i a n S a r r a s
a no dudarlo, el directamente ofendido con el delito tiene un inters eviden
te en lograr Japosible condena del perseguido criminalmente porel ilcito
que aquel ha sufrido.
Los eventuales reparos que se plantean a la aceptacin del testimonio
de la vctima debemos centrarlos, en nuestro concepto y fundamentalmen
te. en relacin con la vctima propiamente tal. esto es, el directamente
ofendido con el delito y no respecto de los que, por permiso legal, pueden
ocupar el lugar de aqulla.
Con respecto al testimonio del ofendido por el delito no es posible
olvidar que, objetivamente, existen determinados tipos de crmenes o delitos
en los cuales no queda o puede quedar ms constancia ni ms pruebas que
la declaracin de la vctima (ej.: delitos contra la libertad sexual los que
...se suelen perpetrar de forma clandestina, secreta y encubierta, por lo
que para su descubrimiento resulta fundamental esta declaracin..88y los
de robo con violencia o intimidacin).
Asimismo, y teniendo presente lo crucial que puede sersu deposicin,
creemos que la vctima, asimilndose al testigo, puede ser forzada a com
parecer y declarar, aun contra su voluntad. En efecto, junto a los derechos
que le reconoce, la ley impone a la vctima deberes, como a todo ciudada
no. entre los cuales estn los recin referidos.89
2.6. El que reliante y las ciases
de accin en el nuevo procedimiento
A . A l u n a s F a c u l t a d es
El nuevo procedimiento penal mantiene la posibilidad de intervencin
de un querellante, como se adelani. Sin perjuicio de ello, ante la concesin
a la vctima de importantes derechos durante el procedimiento, porel hecho
que se leconsidera sujeto procesal por la sola circunstancia de ser afectada
porel delito, la figura del querellante aparece como bastante disminuida, en
relacin alo que ha sido tradicional en el proceso penal chileno.
Sin embargo, el hecho de interponer querella confiere importantes
facultades al querellante en el procedimiento. Entre ellas, por va ejem
plar, podemos mencionar las siguientes (que no tiene la vctima):
* RpvksSf v a (A): "L a Pruebaen el Proceso Penal. Apuntes J urisprudenciales". Citado por:
L r bano C a s t r i l l o T or r e s Mor ato. Op Cit pg 7 1
89Hokvrrz L n n o n . Mara Ins. Estatus delavctimaen el Proceso Penal Comentario ados
tallos de laCorte Suprema En: "Revista de Estudios de laJ usticia". Centro de Estudios de ln
J usticia, l-acultad deDerecho, Universidad deChile N 3. uo2003. pg. I ?9. En el mismo sentido:
Q i a ii u a n . Sabas. Notas sobreladeclaracin..." Op. cit.
\1Wl ' AI UF1MUEVO PROTI IIIMIIS I I 1\ M I43
a i Adherirse ala acusacin del Ministerio Publico, o acusar particular
mente. En esta ltima hiptesis, el querellante puede calicar juridicamen-
tc los hechos en lorina diversa de aquella en que lo ha hechu el fiscal en su
libelo acusatorio, plantear otra forma de participacin del acusado, solici
tar otra pena, o ampliar la acusacin del fiscal, extendindola a imputados
o hechos distintos, siempre que hubieren sido objeto de la formalizacin
de la investigacin (art. 261 CPP);
b) Ejercer los dems derechos del an. 261CPP. que se analizarn en la
Tercera Parte de este Captulo (etapa intermedia);
c) Oponerse al procedimiento abreviado (an. 408 CPP);
d)Posibilidad de formular la acusacin correspondiente, si el Ministe
rio Pblico ha ratificado ladecisin del fiscal del caso de no interponerla,
por haber solicitado el sobreseimiento (an. 258. inciso 2o);
e) Ejercer la misma facultad anterior, cuando el fiscal hayacomunica-
do la decisin de no perseverar en el procedimiento (an. 258. inciso 4o. en
relacin con an. 248. letra c) del CPP);
B. L a Q u er f .l l a
B.l. Titulares, oportunidad y requisitos
(arts. 111. 112 y 113 CPP)
ai La querella puede ser interpuesta por la Vctima (incluye, por su
puesto. alas personas que, en el caso del an. 108 inciso 2oCPP y en el orden
all establecido, se consideran como victima), por su representante legal
o su heredero testamentario (ste no aparece en el art. 108. Si figuraba
en el an. 135 del Proyecto de CPP durante su tramitacin en la Cmara de
Diputados). Creemos que. obvia y exclusivamente, se refiere al heredero
del ofendido directamente con el delito;
b) Puede interponerla cualquier persona capaz de comparecer en jui
cio. domiciliada en la provincia respectiva, respecto de hechos punibles
cometidos en la misma, que constituyeren delitos terroristas, o delitos
cometidos por un funcionario pblico que afectaren derechos de las
personas garantizados por la Constitucin o contra la probidad pblica:
c)Finalmente, conforme al inciso 3odel an. 111. los rganos y servi
cios pblicos podrn interponer querella slocuando sus respectivas leyes
orgnicas les otorguen expresamente las potestades correspondientes. La
norma vigente hasta noviembre de 2005. previo a la modificacin introdu
cida por laley N" 20.074 sealaba que poda deducir querella cualquiera
capaz de parecer en juicio, domiciliado en la regin, respecto de delitos
cometidos en la misma, que afectaren intereses sociales relevantes o de la
colectividad en su conjunto, lo que gener, durante su vigencia, lodo un
144 S a b a s C h a i t u a n S a r r \ s
problema interpretativo relacionado con el concepto de "intereses svi al es
relevantes, cuestin superada con la nueva redaccin.1*1
Como se aprecia, el eventual titular de la querella, en el nuevo proce
dimiento. es ms restringidoqueen el ait. 93 del CdPP( 1906). que otorgaba
la facultad de dcducirquerella a toda persona capaz de comparecer en juicio,
para el ejercicio de la accin penal pblica. La restriccin se justifica, entre
otros, en dos rdenes de consideraciones: por un lado la concesin a la
victima del carcter de sujeto procesal per se y. por otro, la existencia del
Ministerio Pblico que. prima facie y en vinud del principio de legalidad
procesal penal, debe perseguir penalmente todos los hechos que revistan
caracteres de delito y ejercer, en su caso, la accin penal pblica.
/ Entre los cosos de institu iones que pueden presentar querella en <rinformi
dad eon lo dispuesto en el actual inciso final del art. III. podemos citar:
i) el texto de diversas normas del DEL del Ministerio de Hacienda de 1993.
Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado -tules como los arts. 3, 6
y 41-, que permiten a esa institucin interponer querella en relacin con
cienos delitos como cohecho, soborno, negociacin incompatible, los que
acarrean perjuicios econmicos para el Fist o u otros organismos del
Estado, etc.: iiiel texto del art. 162 del Cdigo Tributario: ii) el art. 211de
la Ordenanza de Aduanas que, considerando al Servicio Nac'umul de
Aduanas romo victima, le permite interponer querella; ir) el art. 10 de lu ley
N" 18.314, que permite, respecto de delitos terroristas, iniciar el procedi
miento. amn de las reglas generales, por querella del Ministro del Interior,
de los Intendentes Regionales, de los Gobernadores Provinciales y de los
Comandantes de Guarnicin: ete.f
Oportunidad. La querella sepuede presentaren cualquier momento del
procedimiento, niicntrasel fiscal nodcciarecerrada lainvestigacin. Creemos
que, en el evento que la investigacin se reabriese (art. 257 CPPl. se podra
tambin interponer laquerclla. mientras no sedeclarase, nuevamente, cenada.
La querella se debe presentar ante el J uez de Garanta quien puede
negarse a darle tramitacin, como veremos. Si laadmite atramitacin, la
remitir al Ministerio Pblico.
Requisitos. Segn el art. 113CPP. toda querella debe presentarse por
escrito, ante el J uez de Garanta y. adems, debe contener:
a) La designacin del tribunal ante el cual se entablare;
b) El nombre, apellido, profesin u oficio y domicilio del querellante:
4,1 El concepto no resulla muy afortunado si sepiensaque lodo delito, en lano protege un bien
jurdico que es tul por interesar a toda Ii sociedad, constituye un "inters social relevante*.
pcnliiStidosc de vista el objetivo original del legislador y suintencin derestringir laaccin popular
vigenteen el sistema annguo.
M a m Al Dkl ISTEVO PROCEDIMIENTO PI.NAI 145
c) Kl nombre, apellido, profesin uoficio y residencia del querellado,
o una designacin clara de su persona, si el querellante ignorare aquellas
circunstancias. Si se ignoraren dichas determinaciones, siempre se po
dr deducir querella para que se proceda a la investigacin del delito y al
castigo del o de los culpables:
d) La relacin circunstanciada del hecho, con expresin del lugar, ao.
mes, da y hora en que se hubiere ejecutado, si se supieren;
e) La expresin de las diligencias cuya prctica se solicitare al Minis
terio Pblico, y
f) La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si 110 supiere
o 110 pudiere firmar.
De la lectura del precepto se ve. claramente, que se elimin la obli
gacin que estableca el antiguo N 6 del art. 94 del CdPP (1906). en
orden a ofrecer la fianza de calumnia. Ello resulta lgico, atendida la
restriccin que se ha impuesto a los eventuales titulares de la querella los
que. para poder deducirla, deben encontrarse dentro de los supuestos a
que alude el art. 111 CPP, hiptesis que. en todo caso, debe controlar el
J uez de Garanta, acorde con la letra e) del art. 114 CPP. como veremos
a continuacin.
B.2. Inadmisibilidad. Prohibiciones. Actitud Juez de Garanta
Acorde con lo preceptuado en el art. 114 CPP. la querella no ser
admitida a tramitacin porel J uez de Garanta:
a) Cuando fuere presentada extemporneamente, de acuerdo alo esta
blecido en el artculo 112:
b) Cuando, habindose otorgado porel juez de garanta un plazo de tres
das para subsanar los defectos que presentare por falta de alguno de los
requisitos sealados en el artculo 113, el querellante no realizare las
modificaciones pertinentes dentro de dicho plazo;
c) Cuando los hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de
delito:
d) Cuando de los antecedentes contenidos en ella apareciere de mani
fiesto que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida.
En este caso, ladeclaracin de inadmisibilidad se realizar previa citacin
del Ministerio Pblico, y
e) Cuando se dedujere por persona no autorizada por la ley.
Si el J uez de Garanta declara inadmisible la querella su resolucin es
apelable, pero no se puede, durante la tramitacin del recurso, disponer la
suspensin del procedimiento. Porel contrario, si admite a tramitacin
el libelo, su resolucin en tal sentido es inapelable.
S a u a s C u a h j a n S a r r a s
Debe considerarse laletrad 1del art 114CPP. recin transcrita, porque,
si el J uez pretende declarar inadmisible laquerella por aparecer de mani
fiesto que laresponsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida,
debe citar previamente al Ministerio Pblico. Ello es de toda lgica porque
la facultad de investigar los hechos punibles recae en los fiscales y no en
los tribunales. Por lo dems, si el Ministerio Pblico comparte laaprecia
cin del J uez, no impugnar la declaracin de inadmisibilidad.
Asimismo, se establecen prohibiciones de querella, en el art. 116del
CPP. que previene que no pueden querellarse entre s. sea por delitos de
accin pblicaopnvada: a) Los cnyuges, a noserpordelitoque uno hubiere
cometido contra el otro o contra sus hijos, o por el delito de bigamia, y
b) Los consanguneos en toda la lnea recta, los colaterales y afines
hasta el segundo grado, a no ser por delitos cometidos por unos contra los
otros, o contra su cnyuge o hijos.
Ahora, considerando que en el nuevo proceso penal la querella slo
puede interponerse precisamente, y a diferencia del sistema anterior, por
delitos cometidos contra la persona de uno", la disposicin pudiera re
sultar innecesaria, salvo, si pensamos en los casos de reducida "accin
popular" que contempla el art. 111en su inciso segundo.
Actitud del J uez de Garanta. <Rechazo de la querella). Si el magis
trado sealado rechaza el I ihelo de querella, siempre que se trate de un delito
de accin penal pblica o previa instancia particular (loque se explicar ms
adelante), aplicando alguna de las causales previstas en las letras a) y b) del
art. 114 CPP. debe poner laquerellaenconocimientodel Ministerio Pblico
para ser tenida como denuncia, a menos que leconstare que lainvestigacin
del hecho respectivo ya se hubiere iniciado de otro modo.91
B.3. Desistimiento
Oportunidad y efectos. El querellante puede, en cualquier momen
to del procedimiento, dcsistirse de su querella. Si lo hace sera respon
sable de las costas propias y. sobre las otras, quedar su jeto a la decisin
que el J uez adopte en la materia, una vez finaliz.adoel procedimiento (art.
I 18CPP).
1,1 F.nciato supuesto. resulta curiosa ladisposicin en lo relativo ala posibilidad de ser tenida
como denuncia, en caso de declararse inadmisible fcn efecto. "Cuando lucre presentada
extemporneamente de acuerdo .1lo establecido en el articulo 112*'. vale decir, cuando fue
presentada Iras el cierre de la ios estilacin, por lo que. claramente, al tribunal leconstar que"la
investigacin del hecho respectivo ya sehubiere iniciado de oiro modo": dehecho, no slo sehu
iniciado sino, adems, se ta cerrado de modo tal que la presentacin de la querella resulta
extempornea.
M a n u e l d e l n u e v o p r o c i d i m u n t o p l n a i 147
No obstante la facultad antedicha, los efectos del desistimiento en
relacin a la continuacin del procedimiento sern diversos segn laclase
de accin penal de que se trate. As, estando frente a una querella por un
delitode accin privada, salvoque hubiere oposicin del querellado, si hay
desistimiento se decretar el sobreseimiento definitivo de la causa (art.
401CPP). Ello no ocurrir tratndose de otro tipo de delito, como se ver.
Derechos del Querellado. El desistimiento de la querella dejar a
salvo el derecho del querellado para ejercer, a su ve/, la accin penal o
civil a que dieren lugar laquerella o acusacin calumniosa, y a demandar
los peijuicios que lehubiere causado en su persona o bienes y las costas.
Se excepta el caso en que el querellado hubiere aceptado expresa
mente el desistimiento del querellante (art. 119 CPP).
B.4.Abandono de la Querella
El tribunal, de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes.
declarar el abandono de la querella, si concurren ciertas hiptesis, esta
blecidas en el art. 120 CPP. Estos casos son los siguientes:
a) Cuando el querellante no adhiriere a la acusacin fiscal o no acusare
particularmente en la oportunidad que corresponde;
b) Cuando no asistiere a la audiencia de preparacin del juicio oral sin
causa debidamente justificada, y
c) Cuando no concurriere injustificadamente a la audiencia del juicio
oral o se ausentare de ella sin autorizacin del tribunal.
Debemos sealar, adems, que la resolucin que declara el abandono
de la querella es apelable, sin que en la tramitacin del recurso pueda
disponerse la suspensin del procedimiento. La resolucin que niega lugar
al abandono es inapelable.
Del anlisis de los supuestos en que se puede declarar el abandono, se
desprende que ste puede ser declarado por el J uez de Garanta o por el Tribu
nal de juicio oral en lopenal.dependiendodelaetapadelprocedimientoenquc
se produzca (debe relacionarse el art. 120 CPP. con otras normas, como el art.
288 CPP). Finalmente, declaradoel abandono, el querellante queda impedido
de ejercer los derechos que el Cdigo le confiere en tal calidad.
2.6.1. Clases de Acciones
El nuevo procedimiento penal clasifica la accin penal en dos tipos, a
saber, phliea y privada. Asimismo existe la posibilidad de que se ejer
citen acciones civiles.
La accin penal pblica (art. 53 CPP) para la persecucin de todo
delito que no est sometido a regla especial debe ser ejercida de oficio por
I4X H a b a s C i i a h u A k S a r k a .
el Ministerio Pblico. Adems, puede ser ejercida por las personas que
determine laley. con arreglo alas normas del Cdigo. Siempre se concede
accin penal pblica para la persecucin de delitos cometidos contra
menores de edad.
Lo recin expresado, respecto de la accin penal pblica, concuerda
con lo sealado respecto del principio de la legalidad procesal penal, que
informa el arl. 166 (vid. supra, primera parte. 2.1. letra G).
La accin penal privada slo podr ser ejercida por la vctima.
Kxeepeionalmente. la persecucin de algunos delitos de accin penal
pblica requiere la denuncia previade la vctima (equivalente, aunque con
matices, a la llamada, en el antiguo procedimiento penal, como "accin
penal mixta, del an. 19 del CdPP (1906). Estos delitos son denominados
como de accin pblica previa instancia particular.
La importante diferencia es que. en esta clase de delitos previa ins
tancia particular no puede procederse en la investigacin sin que. a lo
menos, se hubiere denunciado el hecho con arreglo al art. 54 CPP (salvo
para realizar cienos actos urgentes de inv estigacin u otros absolutamente
necesarios para impedir o interrumpir la comisin del delito, segn lo
referido en el inciso 3 del an. 166 CPP).
Empero, una vez iniciado el procedimiento, ste se tramita de acuer
do con las normas generales.
2.6.1.1. Delitos de accin pblica
previa instancia particular en el CPP
Como sedijo, en estos casos no puede procederse de oficio sin que.
a lo menos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho. En
defecto del ofendido por el delito, pueden denunciar las personas que son
consideradas victima, de acuerdo al an. 108. inciso 2, CPP (art. 54 CPP).
Excepcin: cuando el ofendido se encontrare imposibilitado de rea
lizar libremente la denuncia o los que pueden hacerlo por l tambin
se encontraren imposibilitados, o aparecieren implicados en el hecho, el
Ministerio Pblico podr proceder de oficio.
Los delitos que conceden este tipo de accin son: a) Las lesiones pre
vistas en los artculos 399 y 494, nmero 5, del Cdigo Penal:
b) La violacin de domicilio:
c) La violacin de secretos prevista en los artculos 231y 247. inciso
segundo, del Cdigo Penal:
d) Las amenazas previstas en los artculos 296 y 297 del Cdigo Penal:
c)1.os previstos en la ley N 19.039, que establece normas aplicables a los
privilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial;
VU.NIAI L)U NlitVU PROCEDIMIENTO IfcNAl
f) l.a comunicacin fraudulenta de secretos de la fbrica en que el
imputado hubiere estado o estuviere empleado, y
g) Losque otras leyes sealaren en forma expresa (verbigracia: delitos
de ndole sexual, de los arts. 361 a 366 quaterde] Cdigo Penal, con la
excepcin antes dicha del caso en que la vctima sea menor de edad).
2.6.1.2. Delitos de accin privada
Se contemplan en el art. 55 del CPP. La accin penal, en estos casos,
no puede ser ejercida por otra persona que la vctima (creemos que se
aplica, tambin, el inciso 2odel art. 108. ampliando el concepto de vctima,
cuando el directamente ofendido por el delito no pueda ejercer los dere
chos que el CPP leotorga). Estos delitos son:
a) La calumnia y la injuria;
b) La falta descrita en el nmero 11del artculo 496 del Cdigo Penal
(injuria liviana de palabra o de obra, sin publicidad):
c) La provocacin a duelo y el denuesto o descrdito pblico por no
haberlo aceptado, y
d) El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de
las personas designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funciona
rio llamado a autorizarlo.
2.6.1.3. A. R e n u n c i a d l l a s a c c i o n e s pe n a l e s
Efectos. La accin penal pblica no se extingue por la renuncia de la
persona ofendida. Empero, se extinguen por esa renuncia la accin penal
privada y la civil derivada de cualquier clase de delitos.
Si el delito es de aquellos que no pueden ser perseguidos sin previa
instancia particular, la renuncia de la vctima a denunciarlo extingue
la accin penal, salvo que se tratare de delito perpetrado contra menores
de edad. Esta renuncia no la puede realizar el Ministerio Pblico.
La renuncia de laaccin penal slo afectar al renunciante y a sus
sucesores, y no a otras personas a quienes tambin correspondiere la accin.
B. Si'j e t o Pa s i v o
Al igual que el art. 39 del antiguo Cdigo procedimental (1906). el
nuevo CPP establece que la accin penal slo puede entablarse contra las
personas responsables del delito.
Asimismo, se expresa que la responsabilidad penal slo puede hacerse
efectiva en las personas naturales. Por las jurdicas, responden los que
hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad
civil que pudiere afectarles.
S \ b a s C h a h i mn S a r r a s
2.6.1.4. La Accin Civil y la Demanda Civil en el nuevo CPP 'K
I. Distincin
En relacin con esta materia, habr que diferenciar entre las distintas
clases de acciones civiles que pueden plantearse. Distinguiremos:
al Restitutoria. Esta es aquella accin civil que tiene por objeto la
restitucin de la o las cosas" objeto material de los delitos respectivos, o
los instrumentos destinados a cometerlos.
El art. 59 del CPP seala que la accin civil que tuviere por objeto
nicamente la restitucin de la cosa, deber interponerse siempre durante
el respectivo procedimiento penal, de conformidad a lo previsto en el
artculo 189. Ahora bien, esta ltima norma se refiere alas "reclamaciones
o terceras" que se relacionan con los objetos recogidos o incautados,
accin que debe intentarse siempre ante el J uez de Garanta, dndosele
tramitacin incidental. La resolucin que falla el mentado incidente, "se
limitar a declarar el derecho del redamante sobre dichos objetos, pero no
se efectuar la devolucin de stos sino hasta despus de concluido el
procedimiento, a menos que el tribunal considerare innecesaria su conser
vacin".
El inciso 2odel art. 189 tiene casi idntico tenor que el inciso 2odel art.
115 del anterior CdPPl I906>y dispone: "Lo dispuesto en el inciso prece
dente no se extender alas cosas hurtadas, robadas o estafadas, las cuales
se entregarn al dueo o legtimo tenedor en cualquier estado del procedi
miento. una vez comprobado su dominio o tenencia por cualquier medio
Vestablecido su valor. 93A continuacin se agrega que "En todo caso, se
dejar constancia mediante fotografas u otros mediosque resultaren con
venientes de las especies restituidas o devueltas en virtud de este artculo".
Consecuencia de lo dicho es que titulares de esta clase de accin civil
sern los intervinientes o ciertos terceros.
h) Indemnizronos. En conformidad al antiguo CdPP ( 1906), podan ser
titulares de la accin que buscaba indemnizar los perjuicios originados en el
hecho punible todas las personas que hubieran sufrido tales perjuicios.
El nuevo CPP. por el contrario, ha dado una evidente preferencia a la
vctima (recordemos que. tal concepto, puede ser ampliado, segn el in
ciso 2odel art. 108 CPP). al establecer, en el inciso 2odel art. 59 que.
Micspc<.loudopiatuosclcM|uemadcRiuIV udci.Guillermo 1aAcctnCivilenelNuevo
Proceso Penal". Cn "Revista de Derecltn'* Consejnde Defensadel Esiado. N" 2. diciembre de 2<XMi
g Inciso modificado por laley N" I9.950de5dejunio de2004.de mododc agregar lasiuucin
delameta icncncia.
Ma m a i . m i n i r v o pr o c e d i mi e n t o pe n a l 151
asimismo, "durante latramitacin del procedimiento penal lavctima podr
deducir respecto del imputado, con arreglo a las prescripciones de este
Cdigo, todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las
responsabilidades civiles derivadas del hecho punible. La vctima podr
tambin ejercer esas acciones civiles ante el tribunal civil correspondiente.
Con todo, admitida a tramitacin la demanda civil en el procedimiento
penal, no se podr deducir nuevamente ante un tribunal civil".
Por ende, la vctima del delito puede deducir la accin propiamente
indemnizatoria, amn de otras (como las llamadas reparatorias9-4. En cam
bio. aunque sean titulares de estas acciones, los terceros deben regirse por lo
preceptuado en el inciso final del an. 59 CPP. Es decir, no pueden interpo
ner estas acciones en sede penal y debern plantearse ante el tribunal civil.
/Acorde con lo expuesto, en las letras a) y b) precedentes, est el actual texto
del un. 171 COT. sustituido por la ley N 19.708 publicada el 5 de enero de
2001, que responde a similar idea y redaccin/
c) Sujeto Pasivo de la Accin Civil: en el nuevo procedimiento penal
el sujeto pasivo de la o las acciones civiles (sin incluir la rcstilutora obvia
mente). es exclusivamente el imputado. La vctima no puede demandar
civilmente a terceros, distintos del imputado, para ser indemnizada. Slo
lo podr hacer ante el .le/' Civil.
2. Oportunidad para interponer la demanda civil
La demanda civil en el procedimiento penal deber interponerse en la
oportunidad prevista en el artculo 261 (vale decir hasta 15 das antes de la
Audiencia de Preparacin del J uicio Oral). porescritoy cumpliendocon los
requisitos exigidos por el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La demanda civil del querellante deber deducirse conjuntamente
con su escrito de adhesin o acusacin (art. 60 CPP). De lo expuesto se
desprende que pueden presentar demanda civil la vctima y/o el querellan
tehabilitado para ello.
Asimismo, deber contener la indicacin de los medios de prueba, en
los mismos trminos expresados en el artculo 259 (que regula los requi
sitos del libelo de acusacin).
3. Preparacin de la demanda civil
Con posterioridad a la formalizacin de la investigacin la vctima
puede preparar la demanda civil solicitando la prctica de diligencias
Ruiz Pul ido. Guillermo. "I j Accin Civil en el Nuevo Proceso Penal". Op. cil.
152 S A B . A . N C l I A I l l M N S a k r a s
que considerare necesarias para esclarecer los hechos que sern objeto de
su demanda, aplicndose, en tal caso, lo establecido en los artculos 183 y
184 (estos artculos regulan la proposicin de diligencias al Ministerio
Pblico y laasistencia a las mismas, como se ver en la Segunda Parte de
este Captulo).
Asimismo, se puede asegurarel resultado de la demanda civil, solici
tando alguna de las medidas previstasen el articulo 157 (medidas cautelares
reales) (art. 61 CPP).
La preparacin de la demanda civil interrumpe la prescripcin.
No obstante, si no se deduce demanda en la oportunidad antes referida, la
prescripcin se considerar como no interrumpida.
4. Actuacin del demandudo
El imputado (que. como sabemos es el nicoque puede ser demandado
en sede penal)debe oponer las excepciones que corresponda y contes
tar la demanda civil en la oportunidad sealada en el articulo 263 (vale
decir hasta la >spera de la Audiencia de Preparacin del J uicio Oral, por
escrito o verbalmente al inicio de la misma). En la misma oportunidad
podr sealar los vicios formales de que adoleciere la demanda civil, re
quiriendo su correccin.
En su contestacin, deber indicar cules sern los medios probatorios
de que pensare valerse, del modo previsto en el artculo 259 (art. 62 CPP).
5. Incidentes relacionados con la demanda y su contestacin
Todos los incidentes y excepciones deducidos con ocasin de lainterpo
sicin o contestacin de la demanda deben resolverse durante laaudiencia
de preparacin del juicio oral, sin perjuicio de lo establecido en el artculo
270 (que regula la correccin de vicios formales en dicha audiencia).
. Desistimiento y abandono
La victima puede dcsistirse de su accin civil en cualquier estado del
procedimiento (art. 64 CPP).
Se considera abandonada la accin civil interpuesta en el procedimien
to penal, cuando la vctima no compareciere, sin justificacin, a la audien
cia de preparacin del juicio oral o a laaudiencia del juicio oral (similar a
la situacin de abandono de la querella, que analizramos antes).
7. Efectos de la extincin de la accin civil
Si se extingue la accin civil no se entiende extinguida la accin penal
para lapersecucin del hecho punible (ari. 65 CPP).
M a n u a l d e i . n i k v o p k c x w x m i e n t o p e n a i 153
<S. Efectos deI ejercicio exclusivo de Ui accin civil
Cuando slo se ejerza la accin civil respecto de un hecho punible
de accin privada se considera extinguida por esa circunstancia laac
cin penal. En relacin con ello, el art. 66 CPP seala que para estos
efectos, no constituye ejercicio de la accin civil la solicitud de diligen
cias destinadas a preparar la demanda civil o a asegurar su resultado, que
se formule en el procedimiento penal. Vale decir, la solicitud de tales
diligencias no hace perder la posibilidad de utilizar la accin penal.
9. Independencia de la accin civil respecto de la accin penal
El hecho de dictarse sentencia absolutoriaen materia penal no impide
que se haga lugar a la accin civil, si fuere legalmente procedente (art.
67 CPP).
10. Accin Civil ante la suspensin
o terminacin del procedimiento penal
Expresamente se seala que si antes de comen/ar el juicio oral, el
procedimiento penal continuare de conformidad a las normas que regu
lan el procedimiento abreviado (arts. 406 a 415 CPP), o por cualquier
causa terminare o se suspendiere sin decisin acerca de la accin civil
que se hubiere deducido oportunamente la prescripcin continuar
interrumpida siempre que la vctima presentare su demanda ante el
tribunal civil competente en el termino de sesenta das siguientes a
aquel en que, por resolucin ejecutoriada, se dispusiere la suspensin o
terminacin del procedimiento penal (art. 68 CPP).
En este caso, la demanda y la resolucin que recayere en ella se
notificarn por cdula y el juicio se sujetar a las reglas del procedi
miento sumario.
Si la demanda no fuere deducida ante el tribunal civil competente
dentro del referido plazo. la prescripcin continuar corriendo como si
no se hubiere interrumpido.
Si en el procedimiento penal se hubieren decretado medidas destina
das a cautelar la demanda civil, stas se mantendrn vigentes por el
plazo antes indicado, tras el cual quedarn sin efecto si, solicitadas,
oportunamente, el tribunal civil no las mantuviere.
Finalmente se expresa que si, comenzado el juicio oral, se dicta
sobreseimiento de acuerdo al Cdigo, el tribunal de juicio oral en lo
penal debe continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de
la cuestin civil.
154 S a b a s C l M i n a n S a r r a s
II. Prueba de la accin civil. Cuestiones prejudiciales civiles
En esta materia rige el art. 324 del CPP, que dispone que para probar
las acciones civiles se atender a las normas civiles en cuanto a la deter
minacin de laparte que deba probar (ej.: art. 1699 CC) y a las disposi
ciones del CPP, en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de
rendirla y apreciacin de su fuerza probatoria.
Lo antes sealado se aplica tambin a las cuestiones civiles a que se
refiere el inciso l u del art. 173 del COT (las llamadas cuestiones
prejudiciales civiles"), de las que deba conocer el tribunal con compe
tencia criminal. Sin embargo, debe tenerse presente que. respecto de las
otras situaciones a que alude el art. 173 COT (cuestiones sobre validez
de matrimonio, sobre estadocivil en relacin con los delitos de usurpacin,
ocultacin o supresin de estado civil i. .seaplican, respecto a laprueba, las
normas del derecho sustantivo y adjetivo civiles.
Einalmcntc.cn relacin con cstascucstiones prejudiciales civiles, siem
pre que deba conocer de ellas un tribunal que no tenga competencia crimi
nal, el procedimiento penal se suspende, hasta que dicha cuestin se resuel
va por sentencia firme.
La suspensin recin referida no impide la realizacin, en sede criminal,
de las actuaciones urgentes y estrictamente necesarias para dar proteccin a
la vctima o testigos, o establecer circunstancias que comprueben los hechos
delictivos o la participacin del imputado y que pudieren desaparecer.
El Ministerio Pblico, si se trata de un delito de accin penal pblica,
debe promover la iniciacin de la causa civil prev ia e intervenir en ella
hasta su trmino, instando por su pronta conclusin (an. 171 CPP).
2.7. h t s tribunales
A. Juez de g a r a n t a . Ro y j us t i f i c a c i n
Comoquiera que la labor de direccin de la investigacin recae, en el
nuevo procedimiento penal, en un organismo autnomo y poderoso -el
Ministerio Pblico-, con grandes facultades persecutorias, laposibilidad
que su actuar afecte derechos y garantas constitucionales de las personas
es patente. Por ello, se entrega a un tribunal unipersonal -denominado
originalmente en el Proyecto J uez de Control de la I nstruccin, hoy J uez
de Garant a- la labor de decidir sobre la procedencia de todas aquellas
intervenciones del sistema penal en los derechos bsicos de todo ciudada
no. tanto respecto de aquellas derivadas de la investigacin misma -alla
namiento. interceptacin de correspondencia, etc.- como de aquellas
medidas cautelares que se recaben respecto del imputado (detencin, pri
sin preventiva y oirs menos gravosas que se analizarn).
M a n i i a i u n NI JBVO PROCEDI MI ENTO Pt SAL 155
En definitiva, el J uez de Garanta os un tercero que no investiga y. por
ende, est en una posicin que lepermite evaluar en forma imparcial la
labor del Ministerio Pblico y tambin, segn se explic, la de los funcio
narios policiales. As la fase de investigacin se 'judicializa" en cuanto a
su control, se evitan abusos y se presta pronto auxilio a los imputados ante
los eventuales excesos o desequilibrios que se pudieren producir.
Adems este tribunal tiene otras competencias, tales como dictar sen
tencia en el llamado procedimiento abreviado", que se explica ms ade
lante: tiene a su cargo la tarea de preparar el juicio oral y la de dictar una
serie de otras resoluciones que se leencomiendan.
A. I. Competencia y cierros actos fundamentales del procedimiento
Concretamente, y de acuerdo a las normas del COT (art. 14. segn leyes
N 19.665 y 19.708). las funciones bsicas del J uez de Garanta son:
a) Asegurar los derechos del imputado y dems intervinientes en el
proceso penal, de acuerdo a la ley procesal penal;
b) Dirigir personalmente las audiencias que procedan, de conformidad
a la ley procesal penal;
c) Dictar sentencia, cuando corresponda en el procedimiento abrevia
do, que contemple la ley procesal penal;
d) Conocer y fallar las faltas penales de conformidad con el procedi
miento contenido en la ley procesal penal;
c) Conocer y fallar, conforme a los procedimientos regulados en el
Ttulo XI del Libro IV del CPP (procedimiento simplificado y monitorio),
las faltas e infracciones contempladas en la Ley de Alcoholes, cualquiera
sea la pena que ella les asigne;
f) Hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad,
y resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecucin, de con
formidad a la ley procesal penal: y
g) Conocer y resolver todas las cuestiones y asuntos que el COT y la
ley procesal penal leencomienden (por ejemplo: resolver las excepciones
de previo y especial pronunciamiento, sin perjuicio de deju su resolucin
para el tribunal colegiado del juicio oral, corregir vicios formales, resolver
sobre la solicitud del Fiscal, que se hace en la audiencia de formalizacin
de la investigacin, de que la causa pase directamente al juicio oral (el
llamado juicio inmediato), lo que implica saltar la audiencia de prepa
racin del juicio oral; decidir sobre la revocacin de la suspensin con
dicional del procedimiento, etc.
Debemos recordar, adems, la labor fundamental que le encomienda el
art. 9 del CPP, al sealar que Toda actuacin del procedimiento que
S a b a s C i i a h i \ s S a k k w
privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la
Constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de autoriza
cin judicial previa. En consecuencia, cuando una diligencia de investiga
cin pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deber solicitar
previamente autorizacin al juez de garanta".
En cuanto a la forma como cumple sus funciones, es decir, como
adopta sus resoluciones, la regla general es que el J uez de Garanta
resuelva en audiencias en las que se debaten las cuestiones pertinentes,
con participacin de todos los intervinientes (arts. 36 y 38 CPP).
Las audiencias comienzan con la exposicin del objeto de la misma,
dirigindola el J uez, le concede la palabra a los intervinientes, solicita
informacin y resuelve, fundamentadamente, todo lo cual seregistra, por
cualquier medio apto para producir fe (arts. 39, 40 CPP).
Las principales audiencias, en las que debe intervenir un J uez de Ga-
rania. pueden ser. entre otras95:
i) Audiencia para declaracin judicial del imputado;
ii) Audiencia para examinar la legalidad de la privacin de libertad de
una persona (Amparo ante el juez de garanta, art. 95. ya analizado);
iii) Audiencia de formalizacin de la investigacin;
iv) Audiencia para decidir sobre medidas cauielares personales;
v) Audiencia para disponer medidas de proleccin a los testigos
(art. 308 CPP);
vi) Audiencia para resolver sobre lmites al secreto de piezas o diligen
cias de la investigacin (art. 182 CPP):
vi) Audiencia para resolver la suspensin condicional del procedi
miento (art. 237 CPP);
viii) Audiencia para aprobacin de acuerdos reparatorios (art. 241CPP);
ix) Audiencia para resolver sobre el sobreseimiento (atis. 248. 249.
250. 252);
\) Audiencia de Preparacin del J uicio Oral (art. 260 y sgtes C'PPi.
No obstante la regla general antes expuesta, en ciertos casos excepcio
nales. el J uez de Garanta cumplir su funcin sin la realizacin de una
audiencia o en una audiencia sin presencia de todos los intervinientes.
Ejemplodel primerease sercuando se pronuncie acerca de laadmisihilidad
de la querella, como hemos anal izado (ver. supra 2.6. letra B.2): del segun
do. cuando es requerido por el tlscal para que autorice ciertas diligencias
de investigacin sin conocimiento del afectado (art. 236 CPP).
'sPbBi-fcTtlnrkati. Orlando. "Nuevo* Tribunales en lo Penal) Minilcrio Pblico'" Charlaen
Seminario La* Retnmias del Proceso Penal'. Colegio deAbogados de Chile. 11deoctubrede 2000
M W I ' A I . O t l N U l ' V O P K O C C U I M I M T O l ' l S M 157
De las funciones someramente expuestas aparece claro que el rol del J uez
de Garanta es piedra angular del nuevo procedimiento y permite redituara los
jueces, durante la investigacin, en las labores que les son propias y exclusivas.
B. T r i b u n a l e s d e J u i c i o O r a l f .n t.o Pe n a l
ste es el tribunal colegiado del juicio oral, que se compone por tres
jueces profesionales, cuyas funciones son:
a) Conocer y juzgar las causas por crimen o simple delito, salvo aque
llas relativas a simples delitos cuyo conocimiento y fallo corresponda a un
juez de garanta;
b) Resolver, en su caso, sobre la libertad o prisin preventiva de los
acusados puestos a su disposicin:
c) Resolver todos los incidentes que se promuevan durante el juicio
oral (ej.: sobre prueba no solicitada oportunamente); y
d) Conocer y resolver los dems asuntos que la ley procesal penal les
encomiende.
El presidente de este tribunal es el que decreta la fecha para la celebra
cin de la audiencia del juicio oral. Adems debe indicar el nombre de los
jueces que integrarn el tribunal, y ordenar la citacin a laaudiencia de
todos quienes deban concurrir a ella, como se ver.
Los tribunales orales en lo penal funcionan en una o ms salas integradas
por tres de sus miembros. Sin perjuicio de ello, pueden integrar tambin cada
sala oLros jueces en calidad de altemos, con el solo propsito de subrogar, si
fuere necesario, a los miembros que se vieren impedidos de continuar partici
pando en el desarrollo del juicio oral, en los trminos del art. 76. inciso final,
y 281, inciso quinto del CPP (la primera norma seala que el tribunal deber
continuar funcionando con exclusin del juez que hubiere sido inhabilitado y
lasegunda seala lafacultad del juez presidente de la sala para convocara ms
de tres jueces para integrar el tribunal, antes que comience el juicio oral).
Cada sala es dirigida por un juez presidente de sala, quien tiene las
atribuciones a que alude el artculo 92 del COT y las dems de orden que
la ley procesal penal indique, las que veremos ms adelante.
C . Pr i n c i pa l e s r e f o r ma s a l
C d i g o O r g n i c o d e T r i b u n a l e s e n l a ma t e r i a .
O r g a n i z a c i n d e l o s t r i b u n a l e s . N u e v o s r g a n o s A d mi n i s t r a t i v o s '^
La incorporacin de los dos tipos de tribunales, reseadosen los puntos
anteriores, acarre lanecesidad de introducir, tambin, sustancialesrefor-
46Ver: V argas V i ancos. J uan Ennquc. "Organizacin y funcionamiento delostribunales en
el nuevo sistema procesal penal". En: E! Nuevo Proceso Penal" Cuadernos deTrahujo UDP. mar/o
ilc 2000; o en: "El Nuevo Proceso Penal" Editorial J urdicaConoSur. 2000.
I 5 S S a b a s C i i a u u a n S a r r a s
mas al Cdigo Orgn ico de Tribunales (plasmadas en las leyes V's. 19.665
y 19.708)
En apretada sntesis, las modificacionese innovaciones ms importan
tes son:
1)Los diferentes juzgados de letras que existen en el pas tienen un juez
cada uno. En cambio, los juzgados de garanta que pueden tener uno. dos.
tres, cuatro, cinco, seis, siete, ocho, nueve, diez, once. doce, catorce o
diecisiete jueces de garantas.
Esta distribucin es organizaeional y no implica, en lo absoluto, que
el conocimiento de las materiasque lecorresponde al J uez de Garanta deje
de hacerse en forma unipersonal. Es decir, en palabras sencillas, cada
proceso penal tendr la intervencin de un J uez de Garanta.
2) Los Tribunales de J uicio Oral en lo Penal, funcionan integrados por
una o ms salas de tres jueces cada una osea cada juicio oral, como se ha
dicho, ser conocido y resuelto por tres jueces) y puede tener tres (es el
mnimo), seis, nueve, doce, quince, dieciocho, veintin, veinticuatro o
veintisiete jueces en lo penal.
3) Por lo expuesto, se establecen reglas para la distribucin de las
causas entre los jueces que integran un mismo tribunal,
En el caso de los J uzgados de Garanta, la distribucin se hace do
acuerdo con un procedimiento objetivo y general, aprobado anualmen
te por el Comit de J ueces", a propuesta del J uez Presidente, o slo por
este ltimo, segn corresponda (art. 15COT).
Tratndose de los Tribunales de J uicio Oral en lo Penal, el procedi
miento referido es aprobad. por el Comit de J ueces", apropuesta del
J uez Presidente. En loque respecta a la integracin de las salas i si hubiese
ms de una), ella se determina por sorteo anual, que se debe realizar cada
mes de enero (art. 17COT).
4) Diseo organizaeional de los nuevos tribunales: primeramente debe
destacarse que. en estos nuevos rganos jurisdiccionales, desaparece el
cargo de secretario.
La organizacin interna de ambos tipos de tribunales es casi idntica
y slo difiere en cuanto ala exisrcncia de la unidad de testigos y peri
tos. que es exclusiva en los Tribunales de J uicio Oral en lo Penal,
Se contemplan los siguientes rganos y cargos:
a) Comit de Jueces (art. 22 COT): este comit existe en cada juzgado
de garanta de composicin plural y en cada Tribunal de J uicio Oral en lo
Penal. Est formado por lodos los jueces del juzgado, si su nmero no
excede de cinco, o por cinco de stos, si el numero es superior.
Sus acuerdos se adoptan por mayora de votos y. en caso de empate,
decide el voto del J uez Presidente. Segn el art. 23 COT. sus funciones
M a NUAI i EI NUEVO PROCEDI MI ENTO Tf .N M 1 5 0
primordiales son aprobar el procedimiento objetivo y general de distribu
cin de causas: designar al administrador del tribunal (de una tema que
presenta el J uez Presidente), evaluar la gestin de aqul, calificarlo, resol
ver las cuestiones que afecten al personal del J uzgado, decidir sobre el pro
yecto de plan presupuestario anual que lepresente el J uez Presidente (para
ser propuesto a laCorporacin Administrativa del Poder J udicial), etc.
En el caso de juzgados de garanta integrados por uno o dos jueces, las
atribuciones anteriores corresponden al Presidente de la Corle de Apela
ciones respectiva, salvo algunas, que recaen en el J uez que cumpla la
funcin de J uez Presidente.
b) J uez Presidente (art. 24 COT): este funcionario existe en todos los
Tribunales de J uicio Oral en lo Penal y en aquellos J uzgados de Garanta
que formen dos o ms jueces.
Es elegido por la mayora de los jueces del tribunal y dura dos aos
en el eargo, pudiendo ser reelegido. Preside el Comit de J ueces y, en
general, vela por el correcto funcionamiento administrativo del tribunal,
califica al personal, propone el procedimiento de distribucin de causas, etc.
Este Juez Presidente del Comit de Jueces no debe confundirse con el Juez
Presidente de Sala del Tribunal del Juicio Oral en la Penal. En efecto, el
primero existe en ambos tipos de tribunales (Juzgados de Garanta y Orales),
en cambio el segundo slo en los colegiados del Juicio Oral; adems el Juez
Presidente del Comit de Jueces no tiene atribuciones jurisdiccionales que
incidan en los procesos pendientes, por el contrario el Presidente de la Sala
si tiene tales atribuciones en los juicios que conozca su Sala (ej.: modera el
debate, controla el comportamiento de los presentes en el Juicio Oral. etc.).
Finalmente, el Juez Presidente del Comit de Jueces dura dos aos en el
cargo, puede ser reelegido por un nuevo periodo y no obliga la antigedad
en su eleccin, salvo el caso de un Juzgado de Garanti de slo dos jueces,
en que las funciones de Juez Presidente se radican anualmente en uno de
ellos, comenzando por el ms antiguo (art. 22 COT).
Por el contrario, el Juez Presidente de Sala es elegido anualmente, rigiendo
la antigedad.]
c) Administrador General: funcionario auxiliar de la administracin
de justicia, que organiza y controla la gestin administrativa propia del
funcionamiento del tribunal. Aplica el procedimiento de distribucin de
causas, evala al personal a su cargo, lleva lacontabilidad y administra la
cuenta corriente del tribunal, adquiere insuinos. etc. (art. 389 B COT).
Requiere, para ser nombrado, un ttulo profesional relacionado con las
reas de gestin y administracin, otorgado por una universidad o instituto
profesional, de una carrera de ocho semestres de duracin alo menos. Son
1 6 0 Saias C mandan Sor r as
designados desde una tema, elaborada por concurso pblico de oposicin
y antecedentes porel J uez Presidente, por el Comit de J ueces (arts. 3SC)C
y 389D COT).
d) Subadmini.strador: existir slo en los casos en que se justifique su
existencia, como apoyo a la gestin del funcionario nombrado en el punto
anterior.
e) Unidades Administrativas: segn el an. 25 COT. los J uzgados de
Garanta y los Tribunales de J uicio Oral en lo Penal, deben organizarse en
estas unidades, para el cumplimiento eficaz y eficiente de sus labores.
Tales unidades son:
i )Unidad de Sala: para laorganizacin y asistencia a la realizacin de
audiencias;
ii)Unidad de Atencin de Pblico: lecorresponde otorgar una adecua
da atencin, orientacin e informacin al pblico que concurra al juzgado,
en especial a la vctima, al defensor y al imputado, recibir la informacin
que stos entreguen y manejar la correspondencia del ju/gado o tribunal;
iii) Unidad de Servicios: rene labores de soporte tcnico de la red
computacional, de contabilidad y de apoyo a laactividad administrativa
del tribunal, abastecimiento de las necesidades fsicas y materiales (como
bodegaje. mensajera, aseo, etc);
iv) Unidad de Administracin de Causas: tiene a su cargo la labor
relativa al manejo de causas y registros del proceso penal en el juzgado,
incluyendo el manejo de fechas y salas pura audiencias, ingreso y nmero
de rol. primera audiencia judicial de los detenidos, etc .;
Segn el texto actual del art. 389 G del COT (sustituido por la lev
N 19.721, una funcin muy importante en la prctica corresponde al jefe
de esta unidad administrativa. Dicha labores ladeefectuarlas certificacio
nes que la ley seale expresamente (por ejemplo, si se han deducido recur
sos contra la sentencia definitiva, segn el art. 44 CPP). as como laauto
rizacin. en su caso, del mandato judicial.
v) Unidad de Testigos y Pernos: aesta unidad lecorresponde asumir
la adecuada y rpida atencin, informacin y orientacin alos testigos y
peritos citados adeclararen el transcurso de un juicio oral. Deber verifi
car. en la prctica, la concurrencia de los testigos y peritos a la o las
audiencias programadas, y coordinar su participacin en stas. Slo existe
en los Tribunales de J uicio Oral en lo Penal.
.5) Supresin de juzgados: con la Reforma desaparecern iodos los
actuales J uzgados del Crimen y algunos J uzgados de Letras con competen
cia comn. 1.os que semantienen, en principio, pierden su competencia en
asuntos penales.
Man l a l d el su ev o pr o c ed i mi en t o pen ai 161
Sin emborno, en funcin de racionalizar los recursos \ luica ms eficiente
la inversin de los mismos, y por excepcin, se opta por atribuir a 4
Juzgados de letras, de comunas o agrupacin de comunas, la competencia
para conocer como juzgados de garanta durante la investigacin de un
crimen o simple delito, en aquellos casos en que la proyeccin de cansas
criminales en esos lugares y el porcentaje de utilizacin del juzgado de le ras
cn competencia comn, que actualmente existe, es baja.l
6) Al margen de oirs muchas modificaciones (por ejemplo sobre esca
lafn pnmarioy secundario), se alteran las normas sobre competencia de los
J uzgados de Letras, de los Presidentes y Ministros de Corte como tribunales
unipersonales, de las propias Cortes de Apelaciones y de la Corte Suprema,
las reglas sobre competencia civil de los tribunales en lo criminal, etc.
Detallaremos algunos de estos cambios, atendida su importancia prctica:
i) Competencia en materia criminal (art. 157 COT): se establece que
"Sera competente para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio
se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio.
El juzgado de garanta del lugar de comisin del hecho investigado
conocer de las gestiones a que diere lugar el procedimiento previo al
juicio oral.
El delito se considerar cometido en el lugar donde se hubiere dado
comienzo asu ejecucin.
Sin peijuicio de lo dispuestoen el inciso segundo, cuando las gestiones
debieren efectuarse fuera del territoriojurisdiccional del juzgado de garan
ta y se tratare de diligencias urgentes, la autorizacin judicial previa
podr ser concedida por el juez de garanta del lugar donde deban
realizarse. Asimismo, si se suscitare conflicto de competencia entre jue
ces de varios juzgados de garanta, cada uno de ellos estar facultado para
otorgar las autorizaciones o realizar las actuaciones urgentes, mientras no
se dirimiere la competencia.
La competencia a que se refiere este artculo, as como la de las Cortes
de Apelaciones, no se alterar por razn de haber sido comprometidos por
el hecho intereses fiscales".
La norma de este artculo debe relacionarse con los arts. 70 y 72 del
CPP (J uez de Garanta Competente y Facultades durante conflictos de
Competencia).
i) Como veremos ms adelante, es facultad del Ministerio Pblico agru-
par o investigaciones, en ciertos casos. Porello. para laprimera
hiptesis, se adeca el art. 159 del COT, en los siguientes trminos:
Si en ejercicio de las facultades que la ley procesal penal confiere al
Ministerio Pblico, ste decidiere investigar en forma conjunta hechos
162 S\ K \S CHAHI AS Sa k k a s
constituti\'os de delito en los cuales, de acuerdo til articulo 157 de este
Cdigo, correspondiere intervenir a ms tic un juez de garanta, continuara
conociendo de Un gestiones relativas a dichos procedimientos el juez de
garanta del lugar de comisin del primero de los hechos investigados.
F.n el evento/revisto en el inciso anterior, el Ministerio Pblico comunicar
su decisin en cada uno de los procedimientos que se seguirn en forma
<onjunta, para lo cual solicitara la citacin a una audiencia judicial de unios
los intenintentes en ellos.
El o los jueces de garanta inhibidos harn llegar copias de los registros que
obraren en su poder al juez de garanta al que correspondiere continuar
conociendo de las gestiones a que diere lugar el procedimiento.
Sin perjuicio de lo previsto en los incisos precedentes, si el Ministerio Pblico
decidiere posteriormente separar las investigaciones que llevare conjuntamente.
continuarncoiuH:iendodelas gestiones correspondientes tos juecesde garanta
competentes de conformidad al artculo 157. h.n dicho evento se proceder del
modo sealado en los incisos secundo y tercero de este artculo".
iii) Se agregan causales de implicancia. Para estos efectos se adicion
un inciso llnal al art. 195 COT. que precepta: Respecto de los jueces con
competencia criminal, son causas de implicancia, adems, las siguientes:
1 I laher intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal
o defensor.
2oHaber formulado acusacin como fiscal, ohaber asumido la defensa,
en otro procedimiento seguido contra el mismo imputado, y
3oHaber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal
como juez de garanta en el mismo procedimiento".
Lanorma recin transcrita debe, necesariamente, relacionarse con los arts.
75 y 76 del CPP. que regulan adjetivamente la inhabilitacin de los jueces.
i\ ) Se modifica una prohibicin para ser jueces (art. 256 N" 5 COT),
sealando que no pueden serlo los que "de conformidad a la ley procesal
se hallaren acusados por crimen o simple delito o estuvieren acogidos a la
suspensin condicional del procedimiento. En similar sentido se adecan
los arts. 295. letra f), 332, 523 N 3 (requisitos para ser abogado), etc.
Seg u n d a pa r t f
L a EI \ r * OI INVESTIGACIN C INSTITUCIONES VTNCtn.ADAS
1. I n t r o d u c c i n
De todo lu que se ha expresado en acpiies anteriores, se deduce que
latransformacin que se realiz en el sistema procesal chileno es de una
indita drasticidad. Quizs en la parle del procedimiento donde mayor
mente se desechan antiguas ritualidades, ripios y burocracias es en laetapa
de investigacin, cuyo anlisis ahora comenzamos.
M a m 'Al REI NUEVO PROCEDIMIENTO PESAI 163
Acertadamente se ha sostenido que "buena parle de la promesa de
mejora de eficiencia que supone el nuevo sistema se construye y define en
el establecimiento de una nueva clapa de investigacin que obedezca a una
lgica diversa a la actual. Es en la etapa de investigacin en donde el mayor
flujo de casos que conoce el sistema se concentran y es donde la mayora
de los mismos debern encontrar alguna respuesta o salida. Es tambin en
esta etapa donde se definir buena parte del xito de los casos que vayan al
juicio oral por medio de las investigaciones realizadas por lapolica y el
Ministerio Pblico. En fin, es en esta etapa en donde los tribunales debern
ejercer un control intenso para evitar que laactividad policial y del Minis
terio Pblico exceda los marcos admitidos por nuestro sistema legal.97
Segn lo sostiene Alberto Binder.9* las fases preparatorias fdel juicio
orall, ms all de la organizacin concreta que adopte cada sistema proce
sal. pueden ser divididas en dos etapas: una es la de instruccin y otra la
fase intermedia. La primera es la netamente preparatoria: la segunda es la
fase de control, crtica instructoria. anlisis de los fundamentos de la acu
saci n. . l a fase propiamente preparatoria, ala que comnmente llama
mos instruccin... es compleja. Qu significa prcpararcl juicio? Significa
diversas actividades:
1. Preparar la acusacin del fiscal:
2. Preparar la acusacin del querellante:
3. Decidir cuestiones incidentales:
4. Preparar la defensa;
5. Decidir sobre las medidas cautelares; [v]
6. Preparar anticipos de prueba o prueba jurisdiccional.
De lo recin transcrito deducimos inmediatamente los fines fundamen
tales de la etapa de investigacin (instruccin) en el nuevo CPP. En efecto,
todos los antecedentes que la investigacin, bajo la direccin del fiscal,
allegue al procedimiento penal servirn para fundamentar laeventual acu
sacin contra el posible acusado y. asimismo, leservirn a este para sustentar
su defensa. Empero, reiteramos, no constituyen pruebas, salvo los casos de
prueba anticipada (los llamados anticipos de prueba" );clloporuna lgica
razn, slo seacreditan hechos con las probanzas que se rinden en el juicio
oral ante el tribunal colegiado, cuya composicin ya hemos analizado.
1,7 Riego. Cristin. Di . Mauricio. "F.l nuevo sistemadeinstruccin". En: lil Nuevo Proceso
Penal". Cuadernos de Trabajo. Universidad Diego Portales, marzo de 200(1. O en: "El Nuevo
Proceso Penal". Editorial J urdica ConoSur. Santiago. 2000.
w Bi n de r . Alberto. "Funciones y Disfunciones del Ministerio Pblico Penal". En: "El
Ministerio Ptlblicn. ParaunanuevaJ usticia Criminal''. Fundacin Paz Ciudadana. CPU.. 1W4.
M S\ b \s CilAllUAN S a r r o s
Amn de lo expuesto, durante la etapa de investigacin, secumplen
otros fines en la preparacin del juicio, mediante otras instituciones como
las medidas cautelares. Existe finalmente la posibilidad que. derivado de
laactividad durante esta etapa, no haya juicio oral, se acelere ste o exista
un procedimiento abreviado, como se ver.
/. /. Referencia a algunos principios
formativos del procedimiento en esta etapa
En el nuevo procedimiento penal, aparecen claramente ciertos "prin
cipios formativos del procedimiento"
Tales principios, que responden bsicamente, como se ha expresado,
a la lgica de un sistema acusatorio, son, entre otros: la inmediacin, la
contradiccin, laconcentracin, la continuidad, lapublicidad, el derecho
a defensa real y la oralidad. Ellos rigen y son aplicados, sin duda y plena
mente, en el juicio oral, a la luz de las normas del nuevo CPP y de los
tratados internacionales de derechos humanos hoy da vigentes en Chile
<\id. supra. primera parte. 1.1) y 1.2).
Sin embargo, surge la pregunta acerca de los principios que deben regir
la etapa preparatoria del juicio oral y, por lo tanto, las directrices en las
actuaciones del procedimiento de investigacin por parte del Fiscal.
En esta etapa de investigacin, de bsqueda de informacin, de acopio
de antecedentes, de preparacin de la acusacin, de resolucin de inciden
tes. de anticipaciones de prueba, y de decisin sobre medidas cautelares,
los principios formativos del procedimiento se "aquilaian" de manera tal
que permitan laconvivencia armnica de laevidente tensin entre la pre
tensin punitiva estatal y las garantas constitucionales.
En el nuevo proceso penal, como se ver, la etapa de investigacin
propiamente tal est dividida a su vez en dos "subetapas: la investigacin
preliminar y la investigacin una vez formalizada.
En el marco de lainvestigacin preliminar, que se inicia por denuncia,
querella o de oficio por el Ministerio Pblico, los principios que rigen
plenamente son:
a) La oficialidad o impulso procesal Fiscal, en el sentido de que es el
Ministerio Publico el que tiene la carga de realizar todas las diligencias
tendentes al establee i miento de los hechos, siendo los dems intervinientes
simples coadyuvantes en la preparacin de la acusacin fiscal.
b) El orden consecutivo discrecional, ya que es el Fiscal el que deter
mina lasecuencia de actos de investigacin que propenden asu desarrollo
y finalidad, sin perjuicio de las instrucciones generales y especficas que
las autoridades del Ministerio Pblico predeterminen.
M VMM DE!. NUEVO PROCH)I MI Em) PENAL 165
c) El principio de publicidad. ste se ve relativizado respecto de los
terceros ajenos al proceso penal e incluso, como expondr, puede verse
limitado con respecto del propio imputado y otros intervinientes, si el
Fiscal es autorizado por el J uez de garanta para realizar actuaciones secre
tas. Por ello, en la investigacin no se trata de que todos los actos sean
pblicos sino que existe un secreto relativo, lo que se justifica en el xito
de las diligencias de investigacin, como veremos.
Sin perjuicio de ello, en relacin a este principio, la Excma. Corte
Suprema, por acuerdo del Tribunal Pleno, de fecha 10 de enero de 2001.
expres lo siguiente: *Las actuaciones que se realicen ante el J uzgado de
Garanta, por la naturaleza del nuevo sistema procesal penal, son pblicas
(artculo I o, del Cdigo Procesal Penal, artculo 8oN 5 de la Convencin
Americana Sobre Derechos 11umanosy artculo 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos), sin perjuicio que el tribunal pueda dispo
ner, a peticin del fiscal o de otro intervimentc. su resea, lo que slo
corresponder acoger cuando lagravedad de los antecedentes o sus cir
cunstancias lo hagan aconsejable*.
d) Como consecuencia de lo expuesto se concluye que. en materia de
investigacin criminal no se puede aplicar el principio de la preclusin
de los actos jurdico procesales porque, por un lado, los actos son indepen
dientes entre s, y por otro, porque no existe un orden consecutivo legal.
e) Tal vez uno de los principios ms importantes de lainvestigacin
criminal seael de laoralidad. loque implicaquc sea la palabra (verbalidad)
el medio de comunicacin idneo y preferente entre los intervinientes y el
tribunal de garanta.
Debemos dejar constancia que el principio que debe regir el procedi
miento penal nuevo es el de laoralidad y noel de la protocolizacin como
se podra pretender. Esto significa que todas las actuaciones, en principio, se
realizan verbalmcntc, con osin la presencia de los interlocutores, y noexiste
entonces, respecto de tales actos del procedimiento, un registro que deje
constancia fehaciente de ellos por escrito en un expediente, mediante actas
autorizadas por un ministro de fe; sino que existe lanecesidad de que haya
un registro que permita analizar slo la legalidad de laactuacin del proce
dimiento de investigacin, pero en ningn caso una copia fiel de la misma.
f) En la investigacin preliminar rige tambin plenamente el principio
de la inmediacin, esto es que tanto el J uez de garanta como los
intervinientes conocen el material mismo de la causa y pueden aprehender
las circunstancias de hecho por s mismos sin necesidad de un objeto
-expediente- o persona que mediatice el conocimiento de las declaracio
nes y dems diligencias de investigacin.
166 Sa i i a s C i i a i i u a n Sa k k s
g) Como parece obvio, debe regir tambin el principio de probidad o
de buena fe procesal, ya que no se desea que el Fiscal utilice la investiga
cin criminal para cumplir deslealmente fines ilcitos.
h) Si consideramos que el proceso no puede significar un costo mayor
que los bienes jurdicos protegidos penalmente, y que en lainvestigacin
se debe obtener el mayor resultado posible en la aplicacin de la ley penal
y procesal penal, con el menor desgaste posible de la actividad estatal,
colegimos entonces que, las actuaciones de investigacin, se deben reali
zar considerando el principio de la economa procesal.
i ) Por ltimo, pero no por ello menos importante, debe considerarse el
principio de la bilateralidad de laaudiencia. Segn este principio "nadie
puede scrcondcnado sin ser odo, loque se traduce en que los intervinientes
en el proceso tienen derecho a saber que existe un proceso en su contra y
a ser odos en ese proceso, lo que constituye una clara manifestacin del
debido proceso legal (vid. supra primera parte. 1 .1 .2), letra A).
Sin embargo, en relacin con los actos de investigacin criminal diri
gidos por el Fiscal, debemos afirmar que ste no siempre debe comunicar
al afectado por un acto de investigacin que tal diligencia se va a llevar a
cabo. De laformacomose aprobel Cdigo Procesal Penal, concluiremos
que no hay necesidad. Y no lahay porque mientras no se afecten derechos
constitucionales asegurados, no se requiere autorizacin judicial previa
por parte del juez de garanta y. por lo tanto, la regla general ser la uni-
lateralidad de la audiencia. Incluso, si se afectan derechos constitucionales
la medida o diligencia se puede llevar a cabo sin conocimiento del afecta
do. como veremos, si el juez lo autoriza, por lo que se mantiene la regla de
la unilateralidad.
2. Fo r ma s o t i n i c i o d k l a i n v e s t i g a c i n
La investigacin de un hecho que revista caracteres de delito podr
iniciarse de oficio por el Ministerio Pblico, por denuncia o por que
rella (recordemos que sta es presentada ante el J uez de Garanta el cual,
luego del examen previo de admisibilidad, y si la admite a tramitacin,
debe remitirla al Ministerio Pblico. Vid. Supra. primera parte, 2.6 ). Ana
lizaremos slo la denuncia.
2.1. Denuncia
Respecto a sta, se establece que cualquier persona podr efectuar la
denuncia directamente ante el Ministerio Pblico. Adems se podr for
mular ante los funcionarios de Carabineros de Chile, de la Polica de
Investigaciones o de Gendarmera de Chile, en este ltimo caso en lo
V U m m d i i m i v o n t o a u i M i L v m p t n a i 167
referido a los del iios cometidos deniro de los recintos penitenciarios. Tam
bin se podra denunciar ante cualquier tribunal con competencia en lo
criminal. Todos estos receptores de las denuncias debern hacerlas llegar
de inmediato al Ministerio Pblico (an. 173 CPP).
2.1.1. Obligacin, plazo y sancin
Se considera la obligacin de denunciar para ciertas personas, en forma
similar al antiguo procedimiento penal (CdPP 1906). Al respecto, rige el
art. 175 CPP el cual, amn de establecer las personas obligadas a denun
ciar. considera que. si una de ellas la formula, el resto queda eximido de tal
obligacin. La norma referida prescribe:
Estarn obligados a denunciar: a)Los miembros de Carabineros de Chile.
de la Polica de Investigaciones de Chile y de Gendarmera, todos los delitos
i/ne presenciaren o llegaren a \u noticia. Los miembros de las Fuerz/is
Armadas estaran tambin obligados a denunciar todos los delitos de que
tornaren conocimiento en el ejercicio de sus (unciones:
b) h>\ fiscales y los dems empleados pblicos, los delitos de que lomaren
conocimiento en el ejercicio de sus funciones y. especialmente, en sin -aso, los
que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos;
c) Los jefes de puertos, aeropuertos, estaciones de trenes o husrs o de otros
medios de locomocin o de carga, los capitanes de naves o de aeronaves
comerciales que naveguen en el mar territorial o en el espacio territorial,
respectivamente, y los conductores de los trenes. bitses u otros medios de
transporte o carga, los delitos que se cometieren durante el viaje, en el
recinto de una estacin, pueril >o aeropuerto o a bordo del buque <>aeronave:
d I Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clnicas particulares y, en
general, tos profesionales en medicina, odontologa, qumica, farmacia \ de
otras ramas relacionadas con la conservacin o el restablecimiento de la
salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas, que notaren en
una persona o en un cadver seales de envenenamiento o de turo delito, y
e) Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educaciona
les de todo nivel, los delitos que afectaren a losaliannos o que hubieren tenido
lugar en el establecimiento ".
I odas las personas antes mencionadas tienen 24 horas de plazo para
denunciar, desde el momentoque tomaron conocimiento del hecho delictivo
salvo, obviamente, los capitanes de naves o aeronaves, respecto de los
cuales el trmino se cuenta desde que arriben al territorio.
Los que. estando obligados segn vimos, omiten hacer la denuncia
sern sancionados con la pena del art. 494 CP <una a cuatro UTM) o con
laque prescriban leyes especiales, segn corresponda. Sin embargo, no se
aplicar sancin penal cuando el que omiti denunciar haya arriesgado la
Sa r a * C H \ n r \ s S a k k \ s
persecucin penal propia, del cnyuge, de su conviv lente o de ascendien
tes. descendientes o hermanos (art. 177 CPP).1''
2.J.2. Forma y contenido.
Responsabilidad y derechos del denunciante
La denuncia, lgicamente, puede hacerse por cualquier medio (verbal
o escrito). Deber contener la identificacin del denunciante, el seala
miento de su domicilio, la narracin circunstanciada del hecho, ladesig
nacin de quienes lo hubieren cometido y de las personas que lo hubieren
presenciado o que tuvieren noticia de l, todo segn le pueda constar al
denunciante.
Hn el caso de la denuncia verbal se levanta un registro en presencia del
denunciante, quien lo firmar junto con el funcionario que la recibiere. La
denuncia escrita ser firmada por el denunciante. En ambos casos, si el
denunciante no puede firmar, lo har un tercero a su ruego.
El denunciante no contraer otra responsabilidad que la correspon
diente a los delitos que hubiere cometido por medio de la denuncia o con
ocasin de ella. Tampoco adquiere el derecho a intervenir posteriormente
en el procedimiento, sin perjuicio de las facultades que pudieren corres
ponder en el caso de ser vctima del delito.
Empero, en el caso de autodcnuncia. s adquiere un derecho, que se
expone a continuacin.
2.1.3. Autodenuncia
Sepermite laposibilidad de laautodenuncia. para el caso de quien ha sido
imputado por otra persona de haber participado en un hecho ilcito. En tal
evento, tiene el derecho de concurrir ante el Ministerio Pblico (slo ante
dicho organismo) y solicitar se investigue laimputacin que se leha hecho.
Si el Hscal respectivo se niega a proceder, lapersona imputada puede
recurrir ante las autoridades superiores del organismo, a fin que revisen tal
decisin.
Ello, cuino norma general, mo perjuicio de normas especiales como lacontemplada eo
malcra dedrogas. Asi. laley N". 20.000. en suun. 13. de manera mucho mas drstica seala que
El funcionario publico que. en r.i/rin de su carpo, tomeconocimiento de alguno de los delitos
contemplados en esta ley y omita denunciarlo ul Ministerio Pblico, a los funcionarios de
Carabineros de Chileode laPoliciadc Investigaciones, o de Gendarmera en loscasos delos delitos
cometidos dcntio de los recintos penitenciarios, o ante cualquier tribunal con competencia en k>
criminal, sercastigado con presidio menor en sus prados medio amximo y multade cuarenta a
cuatrocientas unidades tributarias mensuales".
VI a NCAI OKI NUEVO PROCEDI MI ENTO PBNAI
2.1.4. Actuacin del Ministerio Pblico,
en relacin con la denuncia recibida.
Una vez que este organismo recibe una denuncia, sea directamente o a
travs de los funcionarios de otras instituciones, el encargado correspondiente
debe registrarla en un formulario del que dispondr al efecto, numerarla y
ponerla a disposicin del o de los fiscales encargados de evaluarla (lo
mismo se har una vez recibida una querella remitida porel J uez de Garanta).
La evaluacin inicial de la denuncia y de su alcance (loque tambin se
har cuando un fiscal tome conocimiento directamente de un hecho delictivo,
aunque, en tal hiptesis aqul podr realizar por s mismo u ordenar a la
polica diligencias urgentes de investigacin) es una fase clave en el nuevo
sistema. En efecto, en dicha fase se pueden adoptar decisiones trascenden
tales para el futuro de los casos en que se iniciar o continuar la persecu
cin penal o, porel contrario, respecto de aquellos que no sern investiga
dos, o cuya investigacin ser abandonada (pinsese en instituciones tales
como el archivo provisional, la aplicacin del principio de oportunidad,
etc., las que hemos analizado en supra. primera parte. 2.1. letra G).
Como elementos a considerar para esta evaluacin el Ministerio Pbli
co debera, al menos:
- analizar si los hechos denunciados son constitutivos de delito;
- determinar si. siendo constitutivos de delito, los antecedentes dispo
nibles dan cuenta que la eventual responsabilidad penal se encuentra ex
tinguida o no;
examinar si. en la especie, existen instrucciones generales o particu
lares de las autoridades del Ministerio Pblico;
- analizar si la denuncia (o querella, segn el caso) individualiza o no
algn imputado. En tal evento, revisar si aqul est detenido y si ha pres
tado declaracin:
examinar la flagrancia, o falta de ella, del hecho:
- atender ala gravedad y/o tipo de delito, el dao o impacto social del
mismo, y su insercin en un contexto de mayor criminalidad. Asimismo,
analizar la mayor o menor complejidad del hecho punible, las eventuales
lneas de investigacin, la existencia o no de antecedentes que puedan
servir de prueha, etc.
- tener presente si existe vctima concreta c identificada y la disposi
cin a colaborar con la investigacin, ctc.
Despus de laevaluacin antedicha el Ministerio Pblico podr hacer
una de tres cosas, a saber: i ) poner trmino, suspender o no conti nuar la trami
tacin del caso (utilizando algunade las facultades que ya hemos analizado):
170 Sa b a s Q i a h i m n Sa r r a s
ii) requerir informacin adicional (sea a travs de la polica o directa
mente): o
iii) formalizar la investigacin.
3. ACTUACIONES DK L \ INVESTIGACION
Una vez que el Ministerio Pblico decide llevar adelante la persecucin
penal, realizada o no la formalizacin de lainvestigacin", trmite que
analizaremos ms adelante, deber desplegar actividades conducentes a
recopilar informacin til, relevante y pertinente.
Vale reiterar, sin temor a redundancias, que la investigacin puede
subdividir.se en dos fases, a saber: investigacin propiamente preliminar
en la cual no se ha formalizado la investigacin (que no tiene plazo prede
terminado para concluir) e investigacin formalizada" (que debe cerrarse
en el plazn legal de dos aos desde formalizada, segn el art. 247 CPP.
salvo que se hubiere fijado judicialmente un plazo inferior, lo que consti
tuye. en la prctica, la regla general).
Normalmente la investigacin preliminar no requerir la intervencin
judicial y ser (comodijramos en supra I . I ) unilateral" y reserv ada. Esta
situacin se compensa con el hecho que mientras no exista formalizacin
de la investigacin, los organismos de persecucin penal no podrn dispo
ner autnomamente la prctica de diligencias que afecten los derechos
constitucionales y/o legales de las personas, como tampoco adoptar medi
das que vulneren dichos derechos. As. por ejemplo, no se podrn disponer
medidas cautelares o allanamientos (entrada y registro).
La regla general es que para realizar este tipo de diligencias o solicitar
dichas medidas se deba formalizar lainvestigacin (lo que implica, como
sehadicho.judicializar"el procedimiento), sin peijuiciodeexistirexcep-
ciones que detallaremos.
A propsito de la investigacin de los fiscales, formalizada o no. rigen
los arts. 180 y 181 CPP. que disponen, en lo pertinente:
"luis fiscales dirigirn la investigacin y podrn realizar por s mismos <>
encomendar u la polica todas las diligencias de investigacin que
consideraren conducentes al esclarecimiento de los hechos .
"...dentro de las veinticuatro horas siguientes a que tomare conocimiento de
la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito de accin penal
pblk a por alguno de los medios previstos en la ley, el fiscal deber proceder
a la prctica de todas aquellas diligencias pertinentes y tiles al esclareci
miento y averiguacin del mismo, de las circunstancias relevantes para la
aplicacin de la ley penal, de los partcipes del hecho y de las circunstancias
que sirvieren para verificar su responsabilidad. Asimismo, deber impedir
que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores.
MAMUA!. DH NIIKVO HROCBDIMIBttO PFNAl 171
Los fiscal?a /unirn exigir informacin de iodo persona o funcionario
pblico, los que no podrn excusarse de proporcionarla, salvo en los casos
expresamente exceptuados por la ley. Los notarios, archiveros y consen o-
dores de bienes races, y dems organismos, autoridades y funcionarios
pblicos, debern realizar las actuaciones y diligencias y otorgar los
informe v. antecedentes y copias de instrumentos que los fiscales les soliciten,
en forma gratuita y exentos de toda clase de derechos e impuestos (art. IHU
CPP), m
Para los fines previstos en el artculo anterior, la investigacin se llevar
a cabo de modo de consignar y asegurar todo cuanto condujere a la
comprobacin del hecho y a la identi ficacin de los partcipes en el mismo.
Asi, se har constar el estado de las personas, cosas o lugares, se identificar
a los testigos del hecho investigado y se consignarn sus declaraciones. Del
mismo modo, si el hecho hubiere dejado huellas, rastros o seales, se tomar
nota de ellos y se los especificar detalladamente, se dejar constancia de la
descripcin del lugar en que aqul se hubiere cometido, del estado de los
objetos que en l se encontraren y de todo otro dato pertinente.
Para el cumplimiento de los fines de la investigacin se podra disponer la
prctica de operaciones cientficas, la toma de fotografas, filmacin o
grabacin y, en general, la reproduccin de imgenes, voces o sonidos pol
los medios tcnicos que resultaren mas adecuados, requiriendo la inter\en-
cin de los organismos especializados. En estos casos, una vez verificada la
operacin se certificar el da. hora y lugar en que ella se hubiere realizado,
el nombre, la direccin y la profesin u oficio de quienes hubieren inten'e-
nido en ella, as como la individualizacin de la persona sometida a examen
y lu descripcin de la cosa, suceso o fenmeno que se reprodujere o
explicare. En todo caso se adoptarn las medidas necesarias para evitar la
alteracin de los originales objeto de la operacin " (art. 181).
3.1. Secreto relativo. Limites
Como expresramos, a diferencia de lo que ocurra en la antigua elapa
de sumario, la etapa de investigacin en el nuevo procedimiento penal no
es secreta para los intervinientes. salvo calificadas excepciones.
El imputado y los dems intervinientes en el procedimiento podrn
examinar y obtener copias, asu cargo, de los registros y documentos de la
investigacin fiscal y podrn examinar los de la investigacin policial.101
,noNorma modificada por laley N. 2(1.074en lo rclaiivo uespecificar laeraluidad de los
servicios denotarios, conservadores, archiveros y otros, respecto de las actuaciones y diligencias
de lainvestigacin solicitadas por el Ministerio Pblico.
101Norma modificada por la ley N 20.074 en el sentido de incluir la posibilidad de los
intervinientes de obtener copias, asucargo, delos registros de luinvestigacin fiscal.
17? S a h v s C h i m i As S \ k k \ s
Sin embargo, las actuaciones de lainvestigacin s son secretas para los
terceros ajenos al procedimiento. Porello se habla del secreto relativo*
de esta etapa.
[En relacin con ello (inciso final art. 182 CPP). se establece que los
funcionarios que huyan participado en la investigacin v las otras personas
que, por cualquier motivo, tuvieren conoi miento de tas actuaciones de esta,
estn obligados a guardar secreto al respedo[.
Sin peijuicio de lo anterior, el fiscal puede disponerque determinadas
actuaciones, registros o documentos sean mantenidas en secreto res
pecto del imputado o de los dems intervinientes. cuando lo considerare
necesario para la eficacia de la investigacin. En tal caso deber identi
ficar las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la
reserva y lijar un pla/.o no superior a cuarenta dias para la mantencin
del secreto.
Ante la declaracin de secreto que puede hacer el fiscal, el imputado
o cualquier otro interviniente est habilitado para solicitar del juez de
garanta que ponga trmino al secreto o que lo limite, en cuanto a su
duracin, a las piezas o actuaciones abarcadas por l. o a las personas a
quienes afectare.
Como lmite absoluto al secreto se seala que ste no se puede decre
tar nunca, respecto del propio imputado o su defensor, sobre:
a) La o las declaraciones del imputado:
b) Las actuaciones en que ste hubiere intervenido o tenido derecho a
intervenir.
c) Las actuaciones en que participe el tribunal: y
d) Los informes evacuados por peritos.
/ En lo referente al secreto relativo sobre a investigacin y. especialmente, a
a extensin del plazo de cuarenta das estipulado en el inciso tercero del art.
1X2 CPP. debe considerarse que tal norma del CPP es regla general y, por
ende, la situacin puede cambiar en disposiciones cspeciules de otros cuerpos
legales. En tal sentido, podemos citar las normas que regulan la materia en la
ley /V". 20.(MX): Artculo 36.- Cuando se trate de la investigacin de los delitos
a que se refiere esta ley. si el Ministerio Pblico estimare que existe riesgo /tara
la seguridad de los agentes encubiertos, agentes reveladores, informantes,
testigos, peritos y. en general, de quienes hayan cooperado eficazmente en el
proi edimtento podr disponer que determinadas m /naciones, registros o
documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o ms inteninientes.
Se aplicara lo dispuesta en el articula IS2 del Cdigo Procesa! Penal, pero
el Ministerio Pblico pudra disponer que se mantenga el secreto hasta el
cierre de la in vestigacin.Ademas, deber adoptar medulas para garantizar
M \ m m h f i SI I Wl WHX'EIJ IMIliNTO P l \ \ t 173
que el termino del secreto no ponga en riesgo la seguridad de las personas
man tonadas en el inciso anterior.
Articula 3N- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 3t>, la investigacin
de los delitos a que se refiere esta lev ser siempre serreta para tus terceros
ajenos al procedimiento y tambin para los terceros afectados por una
investigacin preliminar del Ministerio Pblico. Respecto del imputado y de
los dems intervinientes, la investigacin ser secreta cuando asi lo dispon
ga el Ministerio Pblico, por un plazo mximo de ciento veinte das,
renovables sucesivamente, con autorizacin del juez, de garanta, por
plazos mximos de sesenta das/.
3.2. Proposicin de diligencias.Asistencia a ellas
Hemos dicho antes (vid. 1.1>que el impulso procesal en la investiga*
cin es de cargo del Fiscal respectivo. Sin embargo, ello no es bice para
que los intervinientes puedan, evidentemente, solicitarle la prctica de
todas aquellas diligencias que consideren pertinentes v tiles para el escla
recimiento de los hechos.
El fiscal ordenar aquellas que estime conducentes. Vale decir, no
est obligado por las peticiones de las partes.
Sin perjuicio de lo expuesto, si el fiscal recha/a una diligencia solici
tada. los intervinientes pueden reclamar ante los superiores de aquel, con
el propsito de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la proce
dencia de la actuacin solicitada (art. 183 CPP). Resulta evidente que las
autoridades del Ministerio Pblico pueden disponer que el fiscal realice la
diligencia desechada. La norma analizada debe relacionarse con las hip
tesis previstas en el art. 257 CPP. porque eventualmente se puede decretar
la reapertura de la investigacin para la prctica de diligencias precisas,
solicitadas oportunamente, y que el fiscal hubiese rechazado o respecto de
las cuales no se hubiera pronunciado. (Esta ltima norma, modificada por
ley N 20.074).
Con respecto a laasistencia ala prctica misma de ladiligencia, seseala
en el art. 184 CPP que el fiscal puede permitir laasistencia del imputado o
de los dems intervinientes a las actuaciones o diligencias que deba practi
car, cuando lo estimare til. En todo caso, est facultado para impartirles
instrucciones obligatorias conducentes al adecuado desarrollo de la actua
cin o diligencia y puede excluirlos de la misma en cualquier momento.
3.3. Agrupacin y separacin de investigaciones
La regla general es que el fiscal puede investigar separadamente cada
delito de que conociere. Empero, si considera que resulta conveniente,
puede desarrollar conjuntamente la investigacin de dos o ms delitos.
174 SAIIAS ( IIAHI \N S aKRAS
Asimismo, en cualquier momento est facultado para separar las investi
gaciones que llevare en forma conjunta.
En el caso que dos o ms fiscales se encuentren investigando los mis
mos hechos y. derivado de esa situacin, se afecten los derechos de la
defensa del imputado, este o su defensor) puede pedir al superior jerrqui
co correspondiente que resuelva cul tendr a su cargo el caso (art. 185
CPP). Esta norma debe relacionarse con el nuevo an. 159 del COT (ana
lizado en supra; 2.7. C). 6) ii).
3.4. Tipos de diligencias
Las diligencias o actuaciones de la investigacin admiten diversas
clasificaciones.
(Asi. por ejemplo, podemos distinguir: a) actos intrusivos y no intrusivos:
segn si afectan o no los derechos garantizados por la Constitucin en el art.
19 nmeros 4 y .5- que aseguran a todas as personas el respeto y proteccin
a la vula privada y pblica, a la honra de la persona y de su familia, la
in violabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada-; b) actos
de in vestigacin que afectan derechos fundamentales y los que no lo hacen:
desde este punto de vista son del primer tipo aquellas actuaciones previstas
en el art. V" CPP: c) actos argentes y no argentes: sern de los primeros
aquellos que requieren la intervencin rpida y eficaz de! Ministerio Pblico
y la Polica, con el fin que no se extraigan, pierdan o desaparezcan elementos
o antecedentes que puedan servir al esclarecimiento de los hechos; yd) actos
reservados y no reservados: segn lo antes explicado, todos los actos de la
investigacin son resen tidos para terceros ajenos al procedimiento. Sin
embargo, desdi otro punto de vista se califican t omo rese adas aquellas
a<tuat iones que se practican sin el conocimiento del afectado y sin que ste
pueda tener acceso al registro respectivo, en el evento de no haber asistido
a la diligencia. Por el contrario no sern reservados los actos que se
practicaron con conocimiento del afectado o aquellos respecto de los cuales
ste pudo examinar el renistro respectivo/.
Sin embargo, analizaremos slo las diligencias que no requieren au
torizacin judicial. las que requieren tal autorizacin y las hiptesis que
permiten que se puedan realizar diligencias sin conocimiento del afec
tado.
3.4.1. Diligencias que ttn requieren autorizacin judicial previa
En conformidad a las normas del CPP. de la LOCMP y de la CPR. el
Ministerio Pblico posee amplias facultades para realizaren forma aut
noma todas las diligencias de investigacin que sean necesarias, siempre
y cuando estas no afecten derechos garantizados en la Constitucin
M A N I A L DLL NUEVO PROCEDI MI ENTO PENM I 7f i
(arts. 83 CPR. 4" LOCMP y 9oCPP). A esle respecto se deben tener pre
sente, tambin, las disposiciones do los arts. 180v 181 CPP, ya analizados.
Como es obvio a la luz de todo lo antes expresado, el Ministerio Pblico
puede encargar laprctica de estas diligencias alos cuerpos policiales, sea
mediante instrucciones generales o particulares.
[Si la diligencia la realiza la Polica deber registrarla, cumpliendo los
requisitos del an. 228 del CPP (es importante el hecho que. consecuente con
los principios del nuevo procedimiento penal, estos registros no pueden
reemplazar las declaraciones de la polica en el juicio oral).
Por su parte, si el Ministerio Pblico asume directamente la prctica de la
actuacin deber tambin registrarla, en los trminos del an. 227 del CPP.
tan pronto tuviere lugar.
Las obligaciones de registro antedichas se aplican a rodo tipo de diligencias!.
Como ejemplos de este tipo de actuaciones podramos sealar:
- la sol icitud de documentos o informacin no reservada a funcionarios
pblicos o a particulares:
- la citacin a prestar declaracin, ante el Ministerio Pblico, de tes
tigos. sin apercibimiento de arresto;
- solicitar informacin atribunales o fiscalas en el extranjero;
- solicitar una autopsia (art. 199 CPP);
- entrada y registro en lugares de libre acceso pblico (art. 204 CPP). etc.
3.4.2. Diligencias para las que se
requiere autorizacin judicial previa
Referimos a esle tipo de actuaciones implica, ineludiblemente, anali
zar el tenor del art. 9odel CPP. que expresa: Toda actuacin del procedi
miento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos
que la Constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de
autorizacin judicial previa.
En consecuencia, cuando una diligencia de investigacin pudiere produ
cir algunode tales efectos, el fiscal debersolicitarpreviamente autorizacin
al juez de garanta". Como se dijo, esta norma es concordante con el inciso
2odel art. 80 A de la CPR y con el inciso 2odel art. 4ode la LOCMP.11,2
l0- Sobre los conceptos de privacin", "restriccin" o "perturbacin", en relacin con los
derechos que la Constitucin aseguro, vase: a! Antecedentes de ladiscusin legislativadel an. SO
A de laCPR. en: "Constitucin Poltica delaRepblicade Chile. Leyes Anotadas y Concordadas.
Diario Oficial Edicin especial 1999. pgs. 74y ss.:
t>!art. 19N" 26 de laCPR y su interpretacin en lasentenciadel Tribunal Constitucional, al
fallar sobre el art. 12delaLey N I H.-415. OrgnicaConstitucional delos Estados de Excepcin (de
7 J e junio de 1985).
I7 h S a b a s C i i a i i u a n S a r r As
La le_\ N 19789 agreg un inciso final al artculo l>"del CPP. el que
posteriormente fue sustituido por la ley N 20.074 y que actualmente se
encuentra redactado en los siguientes trminos: Tratndose de casos ur
gentes, en que la inmediata autorizacin u orden judicial sea indispensable
para el xito de la diligencia, podr ser solic itada y otorgada por cualquier
medio idneo al efecto, tales como telfono, fax. correo electrnico u otro,
sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. No
obstante lo anterior, en caso de una detencin se deber entregar porcl
funcionario policial que la practique una constancia de aqulla, con indi
cacin del tribunal que la expidi, del delito que lesirve de fundamento y
de la hora en que se emiti'. Asimismo, como ya se advirti (vid. Supra.
Cap. III. Primera Parte. 2.2.. A l. se modific el art. 80del CPP, para hacerlo
coherente con el nuevo texto del artculo 9ocitado. La modificacin de
estas normas resulta concordante con la clara intencin, que informan
numerosas normas del CPP. de propender a una investigacin
desformalizada y desburocrati/ada
Dentro de esta clase de diligencias podemos distinguir aquellas regu
ladas expresamente en el CPP, que analizaremos ms adelante (ej.: inter
ceptacin de comunicaciones telefnicas, art. 222). de aquellas que no
tienen una regulacin especial. Como se ver, estas diligencias pueden
solicitarse con o sin conocimiento del afectado y antes o despus de la
formalizacin de la investigacin (art. 236 CPP).
La realizacin de estas actuaciones supone necesariamente la interven
cin del Ministerio Pblico, al menos, en la obtencin de la autorizacin
o aprobacin judicial previa, aunque la realizacin concreta de ladiligen
cia recaiga en funcionarios policiales.
(Con respecto a la manera en que se puede otorgar la autorizacin, es
evidente que. siendo uno de los principiosformativos del nuevo procedimien
to penal la oralidad. coma va se dijo, la aprobacin o autorizacin judicial
puede otorgarse en forma verbal. Por lo dems obrar de tal maero
contribuye, a no dudarla, a posibilitar una mayor ejicacut en la investiga-
cin. Pilo sin perjuicio que. ya desde la propia Constitucin (art. <S , como
se expresara en su oportunidad), las policas pueden requerir la exhibicin
de la orden judicial previa, exhibicin que. tambin, puede evcntualmcnte
requerir el imputado o afectado con lu prctica de la diligencia (ej.: orden
de detencin del imputado, art. Wletra a).
Con todo, "el anlisis de las diversas normas del Cdigo Procesal Penal que
se refieren al tema permite sostener que la escrituracin de las autorizacio
nes no constituye una exigencia general. l.a regla insoslayable es la autori
zacin judicial previa, en s misma. Si se exige escrituracin expresamente
o U>demanda la opcrattvidud de la actuai ion ser necesario cumplir con ello
VI A V I A l I 1K I N l i f V O P R O C E D I M I E N T O P l - S A I 177
en tuvo caso estaremos frente a diligencias precisas y determinadas i/ite por
\ ii carcter intensamente intrusivo en la esfera de derechos asegurados
constitucionalmente son sometidas a un rgido marco de proteccin procesal
de los mismos. Fuera de stas, sin embargo, al analizar el resto de actuacio
nes de investigacin de carcter menos intrusivo advenimos que nada en su
regulacin, esencia ni mecanismos permite afirmar que se necesita autori
zacin escrita para su concrecin, ni menos existe una norma de carcter
general que imponga dicha obligacin 101
Empero, en relacin con lo anterior, no debe olvidarse que todas las
actuaciones de la etapa de investigacin, sean policiales, ante fiscales o
judiciales, deben registrarse (arts. 40 y siguientes del CPP. en lo referido a
las actuaciones judiciales: y arts. 227 y 228 CPP, en relacin con las
actuaciones del M 'misterio Pblico o policiales, como ya se detallara antes).
Sin embargo, tales obligaciones de registro tienen lina finalidad muy clara,
cual es permitir revisar la legalidad de la actuacin, control que puede,
perfectamente y salvo expresa norma en contrario, ser ex post facto y no ex
ame. Por ende, la obligacin de registro no impide la autorizacin verbal v
puede ser cumplida en forma coetnea o inmediatamente posterior a la
realizacin de la diligencial.
3.4.2.1. Anlisis de algunas diligencias que requieren
autorizacin judicial previa, reguladas expresamente en el CPP
a) Citacin compulsiva. En el caso que una persona citada (por cual
quier medio idneo) por el Ministerio Pblico no comparezca en forma
voluntaria, el fiscal puede ocurrir ante el J uez de Garanta, con el fin que
lo autorice a conducirla compulsivamente a su presencia (art. 33 CPP). En
el caso de testigos se debe tener presente el an. 190 CPP.
b) Exmenes Corporales. En doctrina se suelen distinguir diversas
formas de exmenes corporales que. en estricto sentido, se refieren asitua
ciones distintas. Resulta til seguir el concepto ms amplio de "interven
ciones corporales que son aquellas medidas de investigacin que se
realizan sobre el cuerpo de las personas, que implican un reconocimiento
externo del mismo (registros o inspecciones) o la extraccin desde su
interior de elementos incorporados ael (investigaciones corporales), con
el fin de descubrir circunstancias tcticas que sean de inters para el esta
blecimiento del cuerpo del delito y de la participacin culpables".104
n>Za p a t a Gar c Ia . MaraFrancisca. Autorizaciones previas expedidas verbalmenle: cnirela
eficaciaVlas garantas", tn "l aSemanaJ urdica". Editorial J urdicaCnnoSur, 29 de cnero-4 de
lebrero 2001. pgs. 14y 15.
HWHo k v i t z L ennon (Ml)- Loi'EZ Ma s l e (J ); "Derecho Procesal Penal". Op. cit.. pg. 507
178 S a k a s C h a m a n S a r r a s
El antedicho concepto amplio permite incluir los registros que son
permitidos por el art. 89 CPP y el nuevo texto del art. 85 CPP y. tambin,
la situacin prevista en el articulo 197 CPP
[Con respecto a la legitimidad jurdica de los exmenes corporales, es un
principio asentado en el derecho comparado el de que el imputado "ninguna
obligacin tiene de colaborar activamente en su condena, de manera que en
modo alguno puede ser competido a realizar ac ti 1idad positiva ledente a su
incriminacin Empero, el perseguido criminalmente " si puede ser obliga
do a soportar pasivamente, esto es, sin exigirle colaboracin activa, actos
que recaigan en su persona o bienes " l0\ h> anterior puede tener importan
tes consecuencias prcticas porque, por ejemplo, nadie debera ser forzada
por la polica a soplar tara someterlo a un test de alcohol, pero cabe estimar
que podra ser inducido a vomitar, para encontrar estupefacientes que han
sido tragados
Con respecto a laregulacin normativa, los exmenes corporales pro
piamente tales, se reglamentan en el art. 197 CPP (modificadoen su inciso
segundo por la ley N 19.789), el cual dispone:
"Si Juere necesario para constatar circunstancias relevantes para la inves
tigacin. podrn efectuarse exmenes corporales del imputado o del ofendi
do por el Iteclio punible, tales como pruebas de carcter biolgico, extrac
ciones de sangre u otros anlogos, \ iempre que nofuere de temer menoscabo
para la salud o dignidad del interesado.
Si la persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus derechos,
consintiere en hacerlo, el fiscal o la polica ordenar que se practique sin ms
trmite. En cuso de negarse, se solicitar la correspondiente autorizacin
judicial, exponindose al juez la s razones del rechazo.
El juez de garanta autorizara la prctica de la diligencia siempre que se
cumplieren las condiciones sealadas en el inciso primero".
Antes de la modificacin hecha al art. 197 CPP la situacin era diversa,
segn se tratara de examinar al imputado o al ofendido por el delito. En
ambos casos deba tratarse de constatar circunstancias relevantes para la
investigacin (ej.: examen de semen en delitos sexuales), y no temerse
menoscabo para la salud o dignidad del interesado: empero, si el que deba
ser examinado era el ofendido, el fiscal poda solicitar su consenti
miento. Slo en defecto de ste, era menester recabar la autorizacin
judicial. En cambio, si era el imputadoel examinado, aunque ste consin
tiese. era necesaria la autorizacin judicial.
I0<Asocio Mlllado (JM>: "Derecho Procesal Penal". Op. cit.. pag. 167.
I,lf' Ro x j n . C "Derecho Procesal Penal". Op. di., pg. Ifi7.
Mam ai un n i * vo pROCEPiMirvto w m
Con la nueva regulacin, y ante el carcter incrinunaiorio que un exa
men de este tipo puede tener, debe (y tal vez sera necesaria una precisin
por la va legislativa o administrativa) resguardarse cabalmente el derecho
del imputado a negar su consentimiento, para lo cual debe controlarse que
acte, en el evento que lo prestare, plenamente informado de las posibles
consecuencias.
Finalmente, pensamos que los resguardos prescritos en el art. 197 CPP.
respecto a la necesidad de consentimientoy eventual autorizacin judicial,
se aplican a las hiptesis de los "exmenes mdicos" a los que se alude en
los arts. 198 (delitos de ndole sexual) y 199 CPP. en los eventos que se
trate de un examen corporal que realice un facultativo. En el evento que el
ofendido sea un menor de edad, el consentimiento debera prestarlo quien
corresponda, de acuerdo a la ley civil.107
Respecto de los exmenes sealados en el art. 198. seseala, adems,
que si los mencionados establecimientos no se encontraren acreditados
ante el Servicio Medico Legal, para determinar huellas genticas, tomarn
las muestras biolgicas y obtendrn las evidencias necesarias, y procede
rn a remitirlas a lainstitucin que corresponda para ese efecto, de acuerdo
a la ley que crea el Sistema Nacional de Registros de ADN y su Reglamen
to. conforme a la modificacin efectuada por la ley N 19.970 de 6 de
octubre de 2004. cuya entradaen vigencia est supeditadaaladictacin del
Reglamento de lamisma lev. lo que hasta la fecha no ha ocurrido.
Asimismo, la mentada normativa agrega un artculo 199 bis -por su
puesto, en el mismo estado de vigencia de la norma anterior- de acuerdo
al cual los exmenes y pruebas biolgicas destinados ala determinacin
de huellas genticas slo podrn ser efectuados por profesionales y tcni
cos que se desempeen en el Servicio Mdico Legal, o en aquellas insti
tuciones pblicas o privadas que se encontraren acreditadas para tal efecto
ante dicho Servicio. Las instituciones acreditadasconstarnen una nmina
que. en conformidad a lo dispuestoen el Reglamento, publicar el Servicio
Mdico Legal en el Diario Oficial.
c) Exhumacin de cadveres. Regulada en el art. 202 CPP. F.l J uez
resuelve previa citacin del cnyuge o de los parientes ms cercanos del
dilunto (ntese que. a diferencia de otras normas del CPP. no se hace
referencia al conviviente). El cuerpo exhumado puede ser de la vctima del
delito investigado o de cualquier otra persona, en la medida que pueda
aportar antecedentes para la investigacin.
107En el nmmn sentido llrwvtrzLenkos(MI kLpezMa sil (I >Op cit..pg Sil
180 S a r a s C h a i r a n S a r r a s
d) Pruebas caligrficas. El Fiscal puede solicitar al imputado que
escriba palabras o rases. con el objeto de practicar pericias caligrficas.
No requerir autorizacin judicial si ste accede voluntariamente. Si el
imputado se niega, debe solicitarse tal autorizacin. Debemos destacar
que. para que sea vlido el consentimiento antes aludido, el fiscal debe
advertir al imputado el objeto de la toma de muestra de su escritura, si
as no lo hiciere equivaldr a la ausencia de consentimiento y. de realizarse
la actuacin, sta ser nula.
e) Entrada y registro en lugares cerrados. El legislador procesal penal
ha regulado detalladamente este tema. Para efectos de su anlisis es menes
ter distinguir entre los distintos lugares cerrados donde se puede practicar
la diligencia.
IDebemos recordar que, respecto de lugares y recintos de libre acceso
pblico, las policas pueden efectuar su registro, en bsqueda del imputado,
si hubiere en su contra orden de detencin. o de rastros a huellas del hecho
investigado o de medios que pudieren se ir ir a la comprobacin del delito,
segn el art. 204 CPP/.
Los lugares o recintos referidos son:
e. 1) Lugares Cerrados Ordinarios. Estos lugares son todos aquellos
lugares cerrados, distintos de los regulados en el CPP de manera especial.
La diligencia se norma en el an. 205 CPP. en los siguientes trminos:
"Cuando sepresumiere que el imputado, o medios de comprobacin del hecho
que se investigare, se encontrare en un determinado edificio o lugar cerrado,
se podr entrar al mismo y proceder al registro, siempre que su propietario o
encargado consintiere expresamente en la prctica de la diligencia.
En este caso, el funcionario que practicare el registro deber individualizarse
y cuidar que la diligencia se realizare causando el menor dao y las
menores molestias posibles a los ocupantes. Asimismo, entregar al propie
tario o encargado un certificado que acredite el hecho del registro, la
individualizacin de los funcionarios que lo hubieren practicado x de aqul
que lo hubiere ordenado.
Si, por el contrario, el propietario o el encargado del edificio o lugar no
permitiere la entrada y registro, la polica adoptar las medidas tendentes a
evitar la posiblefuga del imputado yelftscul solicitar al juez la autorizacin
para proceder a la diligencia. En lodo caso, el fiscal har saber al juez las
razones que el propietario o encargado hubiere invocado para negar la
entrada y registro ,
Es decir, presupuesto de procedencia de esta entrada y registro (allana
miento) es que se presuma que el imputado o bien medios de compro
bacin del hecho investigado se encuentran dentro del lugar.
M a VUM l >U NUEVO PR H' FDI MI t XTO W-VAI 181
Paia saber cmo dehe actuar el Ministerio Pblico lo la Polica, de
acuerdo a las instrucciones de ste), hay que distinguir dos situaciones: a)
El propietario o encargado del lugar autoriza expresamente la diligen
cia. En este caso no se requiere autorizacin judicial; o b) El propietario
o encargado no consiente en la entrada y registro. En tal hiptesis, la
Polica adopta medidas de resguardo tendentes a evitar la fuga del impu
tado. y el fiscal solicita la autorizacin al J uez de Garantas, hacindole
saber las razones de la negativa. Debe tenerse presente, tambin, la norma
del art. 213 CPP que permite, aun antes que se expida la orden judicial de
entrada y registro, ordenar las medidas de vigilancia que el fiscal estime
convenientes para evitar la fuga del imputado o la sustraccin de los do
cumentos o cosas objeto de la actuacin.
En la diligencia se pueden incautar los objetos y documentos rela
cionados con el hecho investigado, los que puedan ser objeto de la pena
de comiso y aquellos que puedan servir como medios de prueba, previa
orden judicial (art. 217 inciso final, en relacin con art. 205 CPP). En lo
dems se procede en conformidad al art. 205 transcrito y las normas comu
nes que analizaremos.
[Cuino ya se advirti en Supra, Cap. III, Primera Parle. 2.2, li, N; una
situacin excepcional es la prescrita en el art. 206 CPP. que permite la
entrada y registro sin el cons entimiento expreso del propietario o encargado
ni autorizacin judicial previa. Ello ser posible cuando existan llamadas de
auxilio de personas que se encuentren en el interior u otros signos evidentes,
que indiquen que se est cometiendo un delito.
Asimismo, tratndose del delito de abigeato, la polica podr ingresara los
predios cuando existan indicios o sospechas de que se est perpetrando dicho
ilcito, siempre que tas circunstancias hagan temer que la demora en obtener
la autorizacin del propietario o del juez, en su caso, facilitar la concrecin
del mismo o la impunidad de su hechores, conforme a la modificacin
introducida al art. 206 por la ley N 20.090. de 11 de enero de 2006, que
sanciona con mayor vigor el abigeato y facilita su investigacin].
e.2l Lugares cerrados especiales. Estos son:
a) lugares religiosos;
b) edificios donde funcionare alguna autoridad pblica; o
c) recintos militares.
Para real izar la entrada y registro en estos lugares, el fiscal no requiere
de autorizacin del J uez de Garanta, pero debe cumplir con requisitos
tanto o ms exigentes. Por ello, strictu sen su, la diligencia no podra
clasificarse entre las que requieren autorizacin judicial. Sin embargo,
puede haber intervencin del Poder J udicial, como veremos.
182 S a b a s C i i a i i i w S a r j u s
El fiscal en primer lugar, deber oficiar pre\ mente ala autoridad o
persona a cuyo cargo estuviere el recinto o lugar, informando de laprctica
de la actuacin. Tal comunicacin debe remitirse con. al menos, 48 horas
de anticipacin y debe contener las seas de loque ser objeto del registro,
salvoqueel fiscal lema que. por dicho aviso, pueda frustrarse la diligencia.
El fiscal, adems, debe identificara las personas que lo acompaa
rn en la prctica de laactuacin e invitar a la auloridad o persona acareo
del tugara presenciar la diligencia o a nombrar a alguna persona que asista.
Este procedimiento se complejiza si la diligencia implica examinar
documentos reservados o lugares en que se encontrare informacin o
elementos de tal carcter y cuyo conocimiento pudiere afectar lu segu
ridad nacional.
En tal evento, ocurre lo siguiente:
i) la autoridad a cuyo cargo se encuentra el recinto informa, de inme
diato y fundadamente, al Ministro de Estadocorrespondiente(ej.: Ministro
de Defensa). Si esta autoridad ministerial lo considera pertinente, oficiara
al fiscal a cargo su oposicin a la diligencia. (En la hiptesis que se trate
deentidades con autonoma constitucional -Banco Central porejemplo-. la
comunicacin debe remitirse a laautoridad superior correspondiente):
ii) Si el fiscal considera que la prctica de la actuacin es indispensable,
remite los antecedentes al Fiscal Regional correspondiente. Si ste com
parte la apreciacin de su subalterno, solicitar a la Corte Suprema que
resuelva la controversia, lo que se har en cuenta:
iii) Mientras est pendiente la resolucin de la Corte, el fiscal ordenar
el sello y debido resguardo del lugar
Amn de lo anterior debemos sealar que. segn el art. 209 CPP en
anlisis, rige, en lo pertinente, el art. 19CPP (detallado en primera pane.
1.3). Esto quiere decir que el procedimiento arriba sealado no obsta a que
el Ministerio Pblico trate de conseguir los documentos necesarios por la
va de solicitarlos ala autoridad que corresponda. En tal evento, se puede
presentar una situacin similar, pero con la diferencia que si la Corte
Suprema estima que. en verdad, la publicidad de los documentos puede
poner en riesgo la seguridad nacional, tiene la facultad de disponer que se
entreguen al Ministerio Pblico los datos que se consideren necesarios
para la adopcin de decisiones relativas a la investigacin.
En ludo caso, acorde con el inciso final del art. 209 CPP y por aplica
cin del ari. 182, si la diligencia se lleva acabo, la informacin v elementos
que el fiscal resolviere incorporar a los antecedentes de la investigacin,
no puede ser conocida por terceros y, adems, el fiscal puede disponerque
sea mantenida en secreto hasta por 40 das.
M-VNI AI OH Nl ' HVO PROCEDI MI ENTO PI .NAl m
e.3) Lugares con inviolabilidad diplomtica. Si el Ministerio Pblico cs-
lima necesario realizar laentrada y registroen alguno de estos lugares, deber:
- Informar al J uez, para efectos que ste solicite el consentimiento del
respectivo jefe de la misin diplomtica, por oficio. F.l oficio se remite por
conducto del Ministerio de Relaciones Extenores y. en l, se solicitar que
se conteste en 24 horas;
Si el jefe de misin no contesta en el plazo antedicho o se niega a la
diligencia, el jue/ lo comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores,
quien practicar las gestiones diplomticas pertinentes para solucionar el
conflicto. Mieniras el Ministerio no conteste informando el resultado, el
juez no puede ordenar la entrada en el lugar. Por supuesto se pueden
adoptar medidas de vigilancia:
- Si se trata de casos urgentes y graves, el juez puede solicitar la auto
rizacin directamente al jefe de misin o por intermedio del fiscal, quien
certificar el hecho de haberse otorgado.
e.4) Locales Consulares (art. 211 CPP). Este caso es similar al ante
rior, salvo que las personas que pueden prestar su consentimiento para
realizar ladiligencia son distintas: el jefe de la oficina consular, una per
sona que ste designe o el jefe de la misin diplomtica del mismo Estado.
Ambas situaciones, en todo caso, se distinguen de las anteriores por la
imposibilidad de que la diligencia se realice en forma compulsiva, proce
diendo slo por la va de la autorizacin de determinados funcionarios;
ello, acorde con la nonnati va internacional sobre lamateria, concretamen
tela Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas y laConvencin
de Viena sobre Relaciones Consulares.
e.5) Normas Comunes. A las distintas clases de lugares cerrados les son
aplicables las reglas generales sobre la diligencia de entrada y registro.
stas son:
Horario para el registro. Por regla general la diligencia debe realizar
se entre las 6:00 y las 22:00 horas, a menos que se trate de lugares de libre
acceso pblico y que se encuentren abiertos durante la noche. Adems,
procede fuera de tal horano. en casos urgentes, cuando su ejecucin no
admita demora. En la! evento, la resolucin que autorice deber sealar
expresamente el motivo de la urgencia.
Contenido de la orden de registro: La orden de registro debe conte
ner los enunciados requeridos en el art. 208 CPP. Esto es:
a) El o los edificios o lugares que hubieren de ser registrados;
b) El fiscal que lo hubiere solicitado;
e) La autoridad encargada de practicare! registro, y
d) El motivo del registro y. en su caso, del ingreso nocturno.
I M Sa h a s C i i .mi i an S a r r o s
La orden ticne una \ igencia mxima de diez das, despues de los cuales
caducar la autorizacin. Con todo, el juez que emitiere la orden puede
establecer un plazo de vigencia inferior. En el caso que la diligencia se
realizare fuera del plazo lijado, podra ser declarada nula o incidir en la
eventual ilicitud de medios de prueha obtenidos en ella.
Procedimiento previo, realizacin del registro y constancia.
Segn el texto actual del art 212 CPP (de acuerdo a la modificacin
hecha por la ley N 19.789). ladiligencia debera comenzar con la notifi
cacin de la resolucin que autoriza la entrada y el registro, al dueo o
encargado de lugar, invitndosele apresenciar el acto. Ello a menos que el
juez de garanta autorizare la omisin de estos trmites sobre la base de
antecedentes que hicieren temer que ello pudiere frustrar el xito de la
diligencia.
Si no fuere habida alguna de las personas expresadas, la notificacin se
hace acualquier persona mayor de edad que sehallareenel lugaroedificio.
quien podr, asimismo, presenciar ladiligencia.
Si no se encuentra a nadie, se hace constar esta circunstancia en el acta
de la diligencia (art. 212 CPP).
Una vez hecha lanotificacin antes referida, se procede a laentrada y
registro. Si se opone resistencia al ingreso, o nadie responde a los llamados,
se puede emplear la fuerza pblica. En dichos casos, al temiinarel registro
se cuidar que los lugares queden cerrados, a objeto de evitar el ingreso de
otras personas en los mismos. Todo ello se har constar por escrito.
En los registros se debe procurar rio perjudicar ni molestar al intere
sado ms de lo estrictamente necesario. Asimismo, el registro se debe
practicaren un solo acto, pero puede suspenderse cuando no fuere posi
ble continuarlo, debiendo reanudarse apenas cesare el impedimento tart.
214 CPP).
Finalmente, debe dejarse constancia escrita y circunstanciada de la
diligencia, acorde con los trminos del art. 216 del CPP. Si se incautan
objetos o documentos, son puestos en custodia y sellados, debiendo entre
garse un recibo detallado al propietario o encargado del lugar Debe des
tacarse que. si en el lugar no se descubre nada sospechoso, se dar
testimonio de ello al interesado, si lo solicita.
Objetos y documentos no relacionados con el hecho investigado.
Si. en el desarrollo de la diligencia, se descubren objetos o documentos que
permiten sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que
constituye la materia del procedimiento en que la orden respectiva se ha
dado, se podr proceder a su incautacin previa orden judicial. Dichos
objetos o documentos deben ser conservados por el fiscal.
VI \ Nl A l L ) U- N U E V O P R O C E D I M I E N T O PT N\ l 185
Medidas de Vigilancia. Como ya antes se expresara, el fiscal puede
disponer la adopcin decsias medidas, aun anics de que el J uez de Garanta
dicte la orden de entrada y registro (art. 213 CPP).
f ) Incautacin de objetos y documentos. Esta actuacin del procedi
miento se regula en el art. 217 del CPP. que dispone: Los objetos y
documentos relacionados eon el hecho investigado, los que pudieren ser
objeto de la pena de comiso y aqullos que pudieren servir como me
dios de prueba, sern incautados, previa orden judicial librada apeticin
del fiscal, cuando la persona en cuyo poderse encontraren no los entregare
vol untariamenie. o si el requerimiento de entrega voluntaria pudiere poner
en peligro el xito de la investigacin.
Si los objetos y documentos se encontraren en poder de una persona
distinta del imputado, en lugar de ordenar la incautacin, o bien con ante
rioridad a ello, el juez podr apercibirla para que los entregue. Regirn, en
tal caso, los medios de coercin previstos para los testigos. Con lodo, dicho
apercibimiento no podr ordenarse respecto de las personas a quienes la
ley reconoce la facultad de no prestar declaracin.
Cuando existieren antecedentes que permitieren presumir suficiente
mente que los objetos y documentos se encuentran en un lugar de aqullos
aque alude el artculo 205 se proceder de conformidad a lo all prescrito.
En consecuencia, para la comprensin de esta diligencia, es necesario
hacer algunos distingos:
I } Casos en que no es necesaria autorizacin judicial: los objetos o
documentos, de alguna de las tres categoras que se sealan en el art. 217
CPP citado, pueden ser incautados sin orden previa del J uez, siempre y
cuando la persona que los tuviese en su poder los entregue en forma volun
taria. En tal caso, el Ministerio Pblico, debe:
Solicitar la entrega. Realizada esta. levantar inventario del o de los
objetos o documentos incautados;
- Asegurar y registrar los objetos o documentos incautados;
- Realizar (ordenar) las pericias necesarias, si procede:
-Adjuntar a lacarpeta del casoel registro de la realizacin de la medida
y el resultado de las pericias, si las hubiere.
2) Casos en que es necesario pedir autorizacin judicial. Se plantea
esta hiptesis ante la negativa de entrega voluntaria o en el caso que reque
rir dicha entrega pueda poner en peligro el xito de la investigacin. En tal
evento, el Ministerio Pblico debe:
-Solicitar laorden judicial. La forma do hacerlo depender de la urgen
cia de la medida.
- Concedida la orden, proceder ala incautacin. Luego, obrar como en
el caso anterior.
S a u a s C i i a i i u a n S a u r a s
3) Casos en que la persona que tiene en su poder los objetos o docu
mentos es distinta al imputado. En este caso, el fiscal deber:
- Solicitar.il J uez de Garanta que cite a la persona que tiene losobjcios
o documentos, bajo apercibimiento de: I )pagar las costas provocadas por
su eventual incumplimiento: 2) ser arrestado por un mximo de 24 horas:
y 3) ser sancionado con las penas del inciso 2odel articulo 240 del CPC.
si se niega sin justa causa (esla posibilidad resulta de relacionar los arts.
217. 2MV y 33 del CPP). El apercibimiento no puede imponerse a las
personas exentas de prestar declaracin (arts. 302 y 303 CPP).
- Si lapersona concurre a la citacin y entrega los objetos o documen
tos. o si no concurre y se ordena la incautacin, o si concurriendo no los
entrega, el Ministerio Pblico proceder a la prctica de la actuacin y.
luego, seguir los pasos expuestos en los nmeros anteriores.
- Si se presume que los bienes a incautar estn en un lugar cerrado, se
procede de acuerdo a las normas de esa diligencia.
/ Deben tenerse especialmente presente las normas de los arts. 220 v221
CPP. que establecen los objetos y documentos no sometidos a incautacin
y la obligacin que, respecto de toda diligencia de incautacin, se levante
inventario, respectivamente. En tal sentido no puede disponerse la incauta
cin. ni la entrega bajo apercibimiento sealada en el inciso 2" del articulo
217 CPP de: a) las comunicaciones entre el imputado y las personas que
pudieren abstenerse de declarar como testigos por razn de parentesco o en
virtud de lo prescrito en el articulo 303 CPP Isecreto);
bi las notas que hubieren tomado tas personas mencionadas en la letra a)
precedente, sobre comunicaciones confiadas por el imputado, o sobre
cualquier circunstancia a la que se extendicre la facultad de abstenerse de
prestar declaracin: y
c) otros objetos o documentos, incluso los resultados de exmenes o diagns
tico srelativos a la salud del imputado, a los cuales se extendiere naturalmen
te lu facultad de abstenerse de prestar declaracin.
Debemos sealar que las limitaciones sealadas slo rigen cuando las
comunicaciones, notas, objetos o dot unten tos se encontraren en poder de las
personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaracin.
Si se trata de las personas mencionadas en el articulo 303 CPP. la limitacin
se extiende a las oficinas o establecimientos en los cuales ellas ejercen su
profesin o actividad, no a otros lugares.
Asimismo, estas limitaciones no rigen cuando las personas facultadas para
no prestar testimonio fueren imputadas por el hecho investigado o cuando
se frutare de objetos y documentos que pudieren caer en comiso, por
provenir de un hecho punible o haber sendo, en genera!, a la comisin de
un hecho punible.
Muy importunte es tener presente que en caso de duda acerca de la
procedencia de la incautacin, el juez puede ordenarla por resolucin
M a M ' M OKI NUEVO VRCK F4MMIEVn> PKN.M 187
[mulada. En lal casa, las objetas vdoi amentos incautados deben ser puestos
a disposicin del juez, sin previo examen del Jiseal o de la polica. El
magistrado decidir, o la vista de ellos, acerca de la legalidad de la medida.
Si estima que los objetos y documentos incautados se encuentran entre
aquellos mencionados, ordenar su inmediata devolucin a la persona
respectiva. En caso contrario, liar entrega de los mismos al fiscal, para los
fines que ste estimare convenientes.
Si. en cualquier momento del procedimiento se constata que los objetos y
documentos incautados se encuentran entre aqullos comprendidos en la
norma en anlisis, no podrn ser valorados como medios de prueba en la
etapa procesal correspondiente (juicio oral)./
g) Retencin e incautacin de correspondencia. Para que sea pro
cedente la autorizacin de esta actuacin es necesario que existan
motivos fundados que hagan previsible su utilidad para la investiga
cin. Se extiende no slo a la correspondencia postal, telegrfica o de
otra clase (ej servi ci o de courier). sino tambin a la correspondencia
electrnica, emanada o dirigida al imputado. La prescribe el art. 218
CPP. que expresa:
A peticin del fiscal, el juez podr autorizar, por resolucin fundada, la
retencin de la correspondencia postal, telegrfica o de otra clase y los
envos dirigidos al imputado o remitidos por l, aun bajo nombre supuesto,
o de aqullos de los cuales, por razn de especiales circunstancias, se
presumiere que emanan de l o de los que l pudiere ser el destinatario,
cuando por motivos fundados fuere previsible su utilidad para la investiga
cin. Del mismo modo, se podr disponer la obtencin de copias o respaldos
de la correspondencia electrnica dirigida al imputado o emanada de ste.
El fiscal deber examinar la correspondencia o los envos retenidos y
consen tir aqullos que tuvieren relacin con el hecho objeto de la investi
gacin. Para los efectos de su conservacin se aplicar lo dispuesto en el
artculo IMS. La correspondencia o los envos que no tuvieren relacin con
el hecho investigado sern devueltos o, en su caso, entregados a \i i destina
tario, a algn miembro de su familia o a su mandatario o representante legal.
La correspondencia que hubiere sido obtenida de se nidos de comunicacio
nes ser devuelta a ellos despus de sellada, otorgando, en caso necesario,
el certificado correspondiente ".
Para la realizacin de esta diligencia el fiscal debe, obviamente, obte
ner la autorizacin judicial, fundndola, especialmente, atendido que su
procedencia es extraordinaria. Una vez autorizada la medida debe proceder
a la incautacin y a la revisin de la correspondencia. Debe tenerse presente
que slo podr incautarse la informacin retenida que diga relacin con el
hecho investigado. A continuacin, levantar inventario, elaborar el re*
188 S a b a s C h a i u .v s S a r r a s
gistro pertinente y devolver al destinatario, o a las personas o servicios
citados en el art. 218. la correspondencia no relacionada o ya revisada.
h) Copias de comunicaciones o transmisiones (art. 219 CPP). El juez
de garanta puede autorizar, a peticin del fiscal, que cualquier empresa de
comunicaciones facilite copias de las comunicaciones transmitidas o reci
bidas porellas. Del mismo modo, puede ordenar la entrega de las versiones
que existan de las transmisiones de radio, televisin uotros medios.
i) Interceptacin de comunicaciones telefnicas. La posibilidad de
utilizar esta diligencia se contemplaba en el Proyecto de CPP. enviado por
el Ejecutivo al Parlamento, pero haba sido suprimida por la Cmara de
Diputados. Sin embargo, el Senado repuso tal posibilidad, criterio que. en
definitiva, prevaleci. Al respecto, la Comisin de Constitucin Legisla
cin. J usticia y Reglamento de la Cmara Alta, inform: La Comisin
estim necesario reponer las normas sobre interceptacin telefnica que
consultaba el Mensaje y que fueron suprimidas por la H. Cmara de Dipu
tados.
Comparti la inquietud respecto de que determinados delitos, por su
complejidad o gravedad, pueden ver seriamente dificultada su investiga
cin al no contar con la posibilidad de adoptaresta medida. Fue de opinin
de que la lgica de la intercepcin telefnica no difiere en lo sustancial de
la retencin e incautacin de correspondencia que regula el artculo 290 y
que. por lo dems, el artculo 19. N 5. de la Constitucin Poltica, que
consagra la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, permite que la
ley determine laforma en que pueden interceptarse, abrirse o registrarse.
Estim, sin embargo, excesivo peniur la interceptacin en cualquier
delito que mereciere pena aflictiva, segn lo dispona el Mensaje, por lo
que elev la exigencia a que el delito investigado mereciere pena de cri
men. con lo cual se asegura su procedencia slo respecto de los delitos de
mayor gravedad".
Consecuencia de lo expresado, esta diligencia se regula en los arts. 222
del CPP -que norma la diligencia en s y sus requisitos-: el art. 223 CPP
-que se refiere al registro-: el art. 224 CPP -notificacin al afectado por
lainterceptacin-; y an. 225 -que detalla la prohibicin de utilizacin de
los resultados de lamedida-.
F.nrelacin a estas normas se pueden hacer numerosos comentarios o
precisiones. Sintetizando, diremos:
/) La medida se extiende a comunicaciones telefnicas u otras formas
de comunicacin a distancia:
2) Presupuestos de procedencia son: i) laexistencia de fundadas sos
pechas. basadas en hechos determinados, de:
Man 'Ai i >h xukvu pr ociij imient o pt aai 184
- que una persona hubiere cometido o participado en la preparacin o
comisin de un hecho punible que merezca pena de crimen: o
-que esa persona preparare actualmente lacomisin o participacin en
tal hecho punible:
ii)que la investigacin hiciere imprescindible lamedida.
Si concurren estos requisitos el juez de garanta, a peticin del Minis
terio Pblico, puede ordenar la interceptacin y grabacin de comunica
ciones telefnicas o de oirs formas de telecomunicacin:
3) La medida slo puede afectar al imputado, a alguna persona que
sirva de intermediaria de esas comunicaciones y. asimismo, a aqullas que
faciliten sus medios de comunicacin al imputado o sus intermediarios;
4) No se pueden interceptar las comunicaciones entre el imputado y su
abogado, salvo que el J uez de Garanta lo ordenare, por estimar
fundadamente que el profesional puede tener responsabilidad penal en los
hechos investigados;
5) Si la solicitud del fiscal cumple todos los requisitos, el juez la con
cede por un lapso mximo de 60 das. Este plazo puede prorrogarse por
perodos iguales, pero el juez debe examinar, cada vez, la concurrencia de
los requisitos de procedencia. Con respecto a la actividad del fiscal la
medida se solicitar en audiencia unilateral con el J uez de Garanta y como
sedetall, los estndares de procedencia son exigentes. Ello resulta de toda
lgica, si se tiene presente que. en la prctica de laactuacin, los agentes del
Estado actan de forma encubierta, sin control por parte del pblico o los
intervinientes y, por lo mismo, imposibilitando cualquier defensa del impu
tado. A ello debe agregarse el hecho que sta es la nica medida que puede
ser utilizada aun antes de la comisin de un hecho delictivo:
6) Las empresas de telefona o telecomunicaciones deben dar cumpli-
mientoacsta medida, proporcionando alos funcionarios encargados de la
diligencia todas las facilidades necesarias para que se lleve a cabo, con la
oportunidad que se requiera.108
7) Los proveedores de tales servicios debern mantener, en carcter
reserv ado, adisposicin del Ministerio Pblico, un listado actualizado de
sus rangos autorizados de di recciones IP de las conexiones que realicen sus
abonados.109
El inciso correspondiente -5". del an. 222- fue modificado por las leyes N"s. 19.927 y
20.074. Laprimeraestablecaquetales obligaciones impuestas alas empresas deban sercumplidas
"en el menor plazo posible", en lauto que la.secundaespecific que ello deba hacerse "ron ln
oportunidad con que se requiera' en cada caso.
IlwLaobligacin referida corresponde a una agregacin delaley N" 19.927 quemodific el
Cdigo Penal, el Cdigo de Procedimiento Penal y el Cdigo Procesal Penal en materiadedelitos
de pornografa infantil.
S a ma s C i i a i i i * s S a r r a s
1 La negativ ao entorpecimiento a la prctica de la medida de intercep
tacin y grabacin ser constitutiva del delito de desacato. Asimismo, los
funcionarios encargados y los empleados de las empresas deben guardar
secreto acerca de la diligencia, salvo que se les citare como testigos al
juicio oral;
9) Si las sospechas que fundamentaron la medida se disipan o transcu
rre el plazo fijado para su duracin, debe cesar inmediatamente;
10) La interceptacin ser registrada mediante su grabacin u otro
medio anlogo fiel. Debe ser entregada directamente al Ministerio Pbli
co. organismo que la guardar bajo sello y cuidar que no sea conocida por
terceros. Asimismo, el Ministerio Pblico puede disponer la transcripcin
de la grabacin;
/ I ) Las comunicaciones irrelevantes para el procedimiento sern en
tregadas. en su oportunidad, a los afectados con la medida y se destruir
toda copia o transcripcin de ellas por el Ministerio Pblico. Sin embargo,
lo anterior no rige respecto de las grabaciones que contuvieren informacio
nes relevantes para otros procedimientos seguidos por hechos que puedan
constituir un delito que merezca pena de crimen. Estas grabaciones se
pueden utilizar segn las reglas antes expuestas, loque constituye larecep
cin. en nuestro Derecho, de la doctrina de los Hal laz.gos o descubrimien
tos casuales" en las escuchas telefnicas:
12) La incorporacin al juicio oral de los resultados de la medida se
har de la forma que determine el tribunal en la oportunidad procesal
respectiva (Audiencia de Preparacin del J uicio Oral, como se ver). En
lodo caso, puede citarse como testigos a los encargados de practicar la
diligencia:
13) El afectado con la interceptacin ser notificado de la realizacin
de ella, slo despus de su trmino, en cuanto lo permita el objeto de la
investigacin y en la medida que ello no ponga en peligro la vida o la
integridad corporal de terceras personas. Adems, se hace aplicable el art.
182 CPP. lo que implica que se mantiene el secreto respecto de terceros
ajenos al procedimiento y el fiscal podra solicitar que se disponga tal
secreto respecto de los intervinientes.
14) Prohibicin de utilizacin. Los resultados de la medida de inter
ceptacin telefnica o de otras formas de telecomunicaciones no pueden
ser utilizados como medios de prueba en el procedimiento, cuando ella
hubiere tenido lugar fuera de los supuestos previstos por laley o cuando
no se hayan cumplido los requisitos previstos en el artculo 222 para la
procedencia de la misma. Esta prohibicin podra reclamarse por la va
de solicitar la nulidad procesal de la actuacin -arts. 159 a 165 CPP- o
M a m Al l )KI Ml h VO PROCFI MMI FNTO p e n a l 191
en la Audiencia de Preparacin del J uicio Oral, invocando el art. 276
CPP. para excluirla como prueba. Amn de ello, nn se puede olvidar el
recurso de nulidad aunque su procedencia, en esta hiptesis, resulta asaz
discutible.
j ) Grabacin de comunicaciones eni re presentes,fotografa.filmacin
n otros medios de reproduccin de imgenes (art. 226 CPP).
Para autorizar alguna de estas diligencias se requiere que el procedi
miento tenga por objeto la investigacin de un hecho punible que merezca
pena de crimen. Adems, rigen las normas de los arts. 222 al 225 del CPP
(plazo, requisitos de procedencia, prohibicin de afectar al abogado en
cienos casos, secreto, etc.)
3.4.3. Diligencias sin conocimiento del afectado
El ltimo tipo de actuaciones de la investigacin que analizaremos son
las diligencias que se pueden ordenar sin conocimiento del afectado. Se
contempla esta posibilidad en el an. 236 del CPP. que expresa:
"Las diligencias de investigacin que de conformidad al articulo 9" requirieren
de autorizacin judicial previa podrn ser solicitadas por el fiscal aun antes
de la formalizadon de la investigacin. Si el fiscal requiriere que ellas se
llevaren a cabo sin previa comunicacin al afectado, el juez autorizar que
se proceda en la forma solicitada cuando la gravedad de los hechos o la
naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere presumir que dicha
circunstancia resulta indispensable para su xito.
Si con posterioridad a la formalizadon de la investigacin el fiscal solicitare
proceder de la forma sealada en el inciso precedente, el juez lo autorizar
cuando la reserva resultare estrictamente indispensable para la eficacia de
la diligencia ,
De lo expuesto se desprende que el artculo transcrito regula, en primer
lugar, las diligencias que requirieren autorizacin judicial previa. Ellas se
pueden solicitar, de acuerdo a lo que se ha expuesto en los acpites ante
riores, antes o despus de la fomializacin de la investigacin.
La situacin normal es que las diligencias que requieren autorizacin
judicial previa sean comunicadas, antes de ser llevadas a cabo, al afectado.
Para hacer excepcin a esa regla general, antes de ser formalizada la
investigacin, la norma del art. 236 CPP exige que, en concepto del juez,
la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia permitan pre
sumir que el desconocimiento por parte del afectado es indispensable para
el xito de la actuacin.
Si la excepcin a la regla general de conocimiento antedicha, se pre
tende porel fiscal despus de formalizada la investigacin, el juez autori
l )2 S \H \ s ( ll \HI \ S S\K K V
zara lareserva si sta resulta estrictamente indispensable para la eficacia
de la diligencia.
(Resulta obvio, atendidos los principios que informan la etapa de in
vestigacin. que si se traa de una diligencia que no requiere autorizacin
judicial, sta se puede llevar aefecto sin conocimiento previo del afecta
do.)
3.5. Conservacin de las especies recogidas durante
la investigacin. (Manejo de la evidencia. Cadena de custodia)
En esta materia el principio rector es que las especies recogidas
durante la investigacin sern conservadas bajo la custodia del Minis
terio Pblico, quien debe lomar las medidas necesarias para impedir que
se alteren de cualquier forma. El J uez de Garanta conocer de las reclama
ciones que los intervinientes formulen alegando la inobservancia de lo
sealado y podr adoptar las medidas necesarias para la debida preserva
cin e integridad de las especies recogidas.
Asimismo, los intervinientes deben tener acceso a esas especies, para
reconocerlas o practicar alguna pericia, pero requieren autorizacin del
Ministerio Pblico o, en su defecto, del J uez de Garanta. El Ministerio
Pblicodebe confeccionar un registro especial, donde quede constancia de
la identificacin de cualquier persona que hubiere sido autorizada para
reconocer o manipular la especie. Se dejar copia, en su caso, de la auto
rizacin que se hubiere otorgado (ver art. 188 del CPP).
Las precauciones anteriores son imprescindibles pura garantizar el ade
cuado mane jo de laevidencia, e impedir cualquier solucin de continuidad
en la debida cadena de custodia de la misma, desde que la especie fue
recogida hasta que. cvcntualmentc, se utiliz como prueba en el juicio oral
Al respecto, el Ministerio Pblico ha impartido instrucciones genera
les (vese laletra C)Destino de las especies luego de su recogida. Cadena
de Custodia", contenida en los oficios nmeros 169 y 170. de diciembre de
2000. transcrita a propsito de las diligencias que las policas pueden
realizar sin orden previa, entre las cuales esta el resguardo y manejo del
"sitio del suceso" o escena del crimen).
4. L a pr u eba a n t i c i pa d a
La rendicin de prueba en etapas anteriores al juicio oral puede ser
tambin una diligencia que, para ser realizada vlidamente, requiere auto
rizacin judicial previa otorgada porel J uez de Garanta. Si la solicitudes
formulada para tener efecto durante la etapa de investigacin estaramos
frente auna actuacin de las que hemos analizado ms arriba: vale decir.
MANCAL Dr.L NITVO PROCEOIMIHNTO PKNAI
una diligencia de aquellas que. necesitando la venia previa del juez, se
encuentra regulada expresamente por el CPP.
Con todo, teniendo presente que la llamada "prueba anticipada" no es
exclusivamente una diligencia de la etapa de investigacin, sino una ex
cepcin al principio que la prueba slo tiene lugar en el juicio oral y que.
adems, puede solicitarse y ser rendida durante la denominada etapa "in
termedia" del nuevo procedimiento penal, resulta conveniente su trata
miento en un acpite separado de los anteriores, como lo hacemos ahora.
En primer lugar, debe evidenciarse que la estricta aplicacin de los
principios de oralidad, inmediacin y contradiccin que informan el nuevo
procedimiento penal y. en especial y sin duda la etapa del juicio oral,
deberan significar que la prueba se rindiera en forma ntegra durante la o
las audiencias en las que se desarrolle aqul.
As ocurre, por ejemplo, en el proceso penal norteamericano, cuya
nica excepcin est constituida por los medios de prueba cuya prdida o
imposibilidad de rendicin en el juicio oral puede ser imputada al acusado.
De tal modo se resguardan estrictamente los fundamentos de aquel sistema
acusatorio puro. Sin embargo, en otros sistemas, como el modelo espaol
y el alemn -tambin en el nuevo procedimiento penal chileno-, se admite
la introduccin al juicio oral de pruebas previamente producidas y que
integran formalmente el material probatorio que puede ser valorado por el
tribunal.
"Las razones que... se invocan son... dignas de ser lomadas en cuenta.
Existen casos en que ya con anticipacin al inicio del juicio oral se cuenta con
la certeza, o al menos con una firme posibilidad, de que ciertas pruebas no
puedan producirse en la audiencia, admitindose su prctica anticipada,
resguardndose en todo caso la vigencia de los antedichos principios. Hay
tambin otros casos en que la prueba resulta imposible o muy difcil de
reproducir en el juicio oral, lo cual conduce a aceptar su introduccin al
mismo de manera indirecta. Por lo general se exige que en tales situaciones
ese material se reproduzca durante la audiencia, garantizndose el contra
dictorio. De esla manera se busca conciliaria plena vigencia de las garantas
de que debe estar rodeado el juicio penal, con la necesidad de esclarecer
debidamente los hechos punibles ".ll0
Hn segundo lugar, debe dejarse sentado que estas diligencias de anti
cipacin de prueba, aunque tienen lugar antes que se lleve acabo el juicio
oral, en su desarrollo deben cumplir con lo que son las exigencias de un
110Bofiu. G.. J orge. "Lapruebaen el proceso penal". Indito. Materiales delecturadel CDJ CPU.
IM4 S a b a s C i i a i i i a n S a r r a s
verdadero juicio, es decir, deben tener lugar permitiendo la ms plena
intervencin de las partes interesadas -especialmente fiscala y defensa
del imputado- y del juez, que en este caso es el J uez de Garanta. De all
que la norma respectiva del Cdigo Procesal Penal, establece que el juez
deber citar a lodos los intervinientes, sus defensores o mandatarios, quie
nes tienen derecho a participar en laaudiencia...'*.111
Esta prueba anticipada" respecto de la prueba testimonial se regula
duranle la investigacin y. tambin, durante la etapa intermedia (Audien
cia de Preparacin del J uicio Oral). En lo referido ala prueba pericial, se
permite anticipar la declaracin del perito que no podr acudir al juicio
oral, para ser interrogado al tenor de su informe (peticin que se puede
hacer en la Audiencia de Preparacin del J uicio Oral).
IEn este punto es imprescindible recordar que en la doctrina y legislacin
comparadas, se suele distinguir entre la prueba anticipada o irrepetible que.
en general, se puede a similar al concepto del CPP y la llamada prueba
"precorislifuida" (tambin llamada "actos irrepetibles no previsibles" o
iirepetibilidad sobreven ida Al respecto A sendo Mellado <JM) 112define
el concepto, aludiendo a la situacin espaola, expresando que se entiende
por esta clase de prueba en el proceso penal "a aquellos supuestos de ai tos
de inve.stigai in que devienen irrepetibles y no pueden ser ratificados o
reproducidos en eljuicio oral, siendo asi que por su esencia eran tpicamente
actos que haba que ejecutar en la vista oral". En todo caso, debemos acotar
que, en la pennsula, se encuadran dentro del concepto de prueba "anticipa
da situaciones que en Chile, a la luz. de las normas del CPP, no podran, en
principio, darse {ej.: la lectura del registro de una intervencin telefnica,
o del acta de recogida de efectos del delito, sin que nos encontrsemos en
hiptesis similares a las de los arts. 331 332 de nuestro CPP).
En concreto, estimamos que no resulta na incorrecto sostener que en Chile,
pueden existir casos que respondan al concepto de prueba "pre.con stituida "
como los del art. 331 del CPP. letras c) y d).
Finalmente, es menester detallar las normas del CPP involucradas en
la regulacin de este tipo de actuaciones y hacer algunas precisiones. Los
artculos pertinentes son;
4.1. Respecto de la prueba testimonial, el art. 190 CPP establece la
obligacin de toda persona de comparecer y la obligacin de declarar ante
el Ministerio Pblico, en calidad de testigos, si fueren citados al efecto.
111 C a r o c h a I Y r k a l cv " I j i pniclia en el nuevo proceso penar- En: El nuevo Proceso
Penal". Editorial J urdica ConoSur. 2(XX).
" * A s r n c i o M e l l a d o IJ M>.Op cit.,pg 257
MANLAL o r NUEVO FROCEDIM1EOTO Pl NM 1 4 5
salvo algunas excepciones a una u otra obligacin que detallaremos en su
oportunidad.
En relacin con la anticipacin de esta prueba en la investigacin, rigen
los arts. 191 y 192 del CPP, que expresan:
"Al concluir la declaracin del testigo, el fiscal le har saber la obligacin
que tiene de comparecer y declarar duranle la audiencia del juicio oral, asi
como de comunicar cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa
oportunidad.
Si al hacrsele la prevencin prevista en el inciso anterior, el testigo
manifestare 1aimposibilidad de concurrir la audiencia del juicio oral, por
tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo que hiciere temer
la sobreviniendo de su muerte, su incapacidad fsica o mental, o algn otro
obstculo semejante, el fiscal podr solicitar del juez de garanta que se
reciba su declaracin anticipadamente.
En los casos previstos en el inciso precedente, el juez deber citar o todas
aqullos que tu i 'eren derecho o asistir al,juicio ora!, quienes tendrn todas las
facultades previstas para su participacin en la audiencia del juicio oral".
"Si el testigo se encontrare en el extranjero y no pudiere aplicarse lo previsto
en el incisofinal del artculo 190, el fiscal podr solicitar a! juez de garanta
que tambin se reciba su declaracin anticipadamente.
Para ese efecto, se recibir la declaracin del testigo, segn resultare ms
conveniente v expedito, ante un cnsul chileno o ante el tribunal d d lugar en
que se hallare.
La peticin respec tiva se har llegar, por conducto de a Corte de Apelacio
nes correspondiente, al Ministerio de Relaciones Exteriores para su
diligenciamiento. y en ella se individualizarn los intervinientes a quienes
deber citarse paru que concurran a la audiencia en que se recibir la
declaracin, en la cual podrn ejercer todas las facultades que les corres
ponderan si se tratase de una declaracin prestada durante la audiencia dd
juicio oral.
Si se autorizare la prctica de esta diligencia en el extranjero y ella no tuviere
lugar, el Ministerio Pblico deber pagar a los dems intervinientes que
hubieren comparecido a la audiencia los gastos en que hubieren incurrido,
sin perjuicio de lo que se resolviere en cuanto a costas ,
En relacin con esta materia debe quedar constancia que en la audiencia
respectiva, los intervinientes pueden interrogar o conirainierrogar a los tes
tigos y. sobre todo en el caso del Ministerio Pblico, implica que deber ir
preparado para examinar al deponente sobre la base de su teora del caso
(a lo que nos referiremos al examinar el interrogatorio en el juicio oral).
La prueba testimonial anticipada se introduce al juicio oral por la va
de la lectura del registro respectivo. Si en el procedimiento en que se
S a b a s C h a i t t a s S < v b r a s
recibi esia prueba anticipada se llega al juicio oral, nada obsta aque el
testigo, si est en condiciones, pueda igualmente concurrir la audiencia
respectiva y prestar declaracin. En tal evento, su declaracin anterior
podr ser leda con posterioridad aladeposicin que prestare en el juicio
oral, para los fines del art. 332 CPP.
Respecto de la anticipacin de prueba testimonial en el extranjero,
debe observarse que en los casos que el testigo que se encuentra en el
extranjero fuera un funcionario pblico o un empleado de una empresa del
Estado, puede no aplicarse el art. 192 CPP, porque el organismo pblico
o la empresa en su caso se harn cargo de asegurar su comparecencia y de
los gastos que ella irrogue (segn inciso final del art. 190 CPP), salvo que
ello no fuere posible.
Por ltimo, como anticipamos, la prueba testimonial anticipada puede
solicitarse durante la Audiencia de Preparacin del J uicio Oral en los
trminos del art. 280 CPP y conforme a la modificacin introducida por la
ley N 20.074. para tales efectos, el juez de garanta citar a una audiencia
especial para la recepcin de la prueba anticipada.
4.2) Respecto de la anticipacin de la prueba pericial, rige el art. 280
CPP. que precepta que se puede pedir este adelantamiento cuando fuera
previsible que lapersona, de cuya declaracin se tratare, se encontrara en
la imposibilidad de concurrir al juicio oral por alguna de las razones sea
ladas en el art. 191 CPP.
5. La f o r ma l i z a c i n d e l a i n v est i g a c i n
A. G en er a l i d a d es 11?
Como hemos reiterado, la etapa de investigacin es desformalizada".
la actividad del fiscal y de la polica se desarrolla sin sujecin a formali
dades preestablecidas, sin orden consecutivo legal y. porende. sin preclusin
de la posibilidad de realizar determinados actos o diligencias. Sin embar
go. esta situacin cambia cuando se procede a realizar la "Formalizacin
de la Investigacin".
A parr de ese momento ladefensa adquiere la posibilidad de intervenir
ms activamente en la investigacin (sin peijuicio que. como sabemos, ha
pcxlido obrar desde laprimera actuacin del procedimiento dirigida en con
tra del imputado): y el J uez de Garanta, por su parte, asume ms intensamen-
,l? Vase: u G a r r i k o Mo m i . Mano. "Lainstruccin pensil.Investigacin yFurmuli/acin(le
laInstruccin" En: El nuevo Proceso Penal chileno" l DeC oncepctn 2<KHj.ps 127-136.)
hi Riwkj. Crisiin Dura, Mauricio. "El nuevo sistemade instruccin Op. til
M a n a i t n n v e v o p r o c e d m i u t o p e n a l t > 7
te su rol de fiscalizador o controlador de la actividad de los rganos de
persecucin penal. Desde otra perspectiva, el Ministerio Pblico, luego de
la formalizaein. dispone de mayores y ms intensas herramientas de actua
cin. que pueden implicar una mayor restriccin a los derechos del imputa
do. En tal sentido, la decisin de formalizar, exclusiva del fiscal, ir normal
mente acompaada de otras solicitudes de ste, que justificarn el hecho de
producir la intervencin ms activa de ladefensa y del J uez de Garanta a
partir de ese momento. Portal razn, entre otras, laaudienciade formalizaein
de la investigacin deviene en una instancia fundamental del nuevo proce
d miento penal y, durante ella, puede quedar resuelto el curso procesal de una
gran cantidad de casos que ingresen al sistema de persecucin penal.
En relacin con el antiguo procedimiento criminal (CdPP 1906). el tr
mite que someramente analizaremos es distinto, tanto en su justificacin y
presupuestos, como en sus efectos, al anterior "auto de procesamiento".
Al margen de la critica ya sealada al comienzo de este manual, respec
to a que el auto de procesamiento es una decisin jurisdiccional anticipada
y que altera el peso de laprueba debe sealarse que acarrea otras gravosas
consecuencias que el nuevo procedimiento busca evitar, asignndole a la
formalizaein funciones de garanta.
As por ejemplo la formalizaein de la investigacin, que podra
estimarse una actuacin similar al auto referido, atendido el hecho que
manifiesta que se investiga un hecho ilcito y que el procedimiento se
dirigir contra determinada persona no acarrea, necesariamente J a prisin
preventiva, ni tampoco lleva consigo el arraigo, ni la necesidad de que el
imputado (antes reo o procesado) deba prontuariarse", o sea. registrarse
en un catlogo pblico de personas presuntamente delincuentes.
El nuevo CPP entrega al Ministerio Pblico esta facultad de formalizar
lainvestigacin. De este modo se formaliza el procedimiento, se deter
mina contra quien ste se dirige. Esta formalizaein se realiza en presencia
del J uez de Garanta (quien 110 lacalifica en cuanto a su procedencia), del
imputado y de su defensor, quienes toman conocimiento de los hechos que
se leatribuyen y pueden as preparar su defensa. Pero adems, el carcter
de garanta que reviste esta actuacin, se expresa en que el Ministerio
Pblico queda constreido por los hechos incluidos en los cargos forma
lizados. impidindose la posibilidad de una sorpresiva ampliacin de los
mismos cuando, posteriormente, deduzca acusacin.
B. C o n c ept o . Opo r t u n i d a d . E f ec t o s
Segn los trminos del art. 229 del CPP la formalizaein de la inves
tigacin es la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia
I 9 K S a d a s Cl l AM l ' AN S a k r a s
del luez de Garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en
su contra respecto de uno o ms delitos determinados.114
Requiere que se individualice al imputado, que se indiqueeldelitoque
se leatribuye, la lecha y lugar de su comisin y el grado de participacin
que se le asigna (art. 231 CPP).
Oportunidad. La formalizaein de la investigacin es una atribucin
exclusiva del Ministerio Pblico (salvo las facultades de control judicial
anterior conferidas al J uez de Garanta, porel art. 186 CPP. excepcin ms
aparente que real, segn seexplicar). Vale decir, el Fiscal 110 est obli
gado aformalizar si 110 lo desea.
Sin perjuicio de ello, si no lo lia realizado previamente, el Fiscal estar
obligado aformalizar lainvestigacin, salvas las excepciones legales (ej.:
art. 236 ya analizado) cuando:
i) Debiere requerir la intervencin judicial para la prctica de determi
nadas diligencias de investigacin;
i i ) Debiere solicitarla intervencin judicial para la recepcin anticipa
da de prueba: o
i i i ) Solicitare medidas cautelares.
Efectos de la formalizaein. Segn el art. 233 del CPP. son:
a) Suspende el curso de la prescripcin de la accin penal, segn el
artculo 96 del Cdigo Penal:
b) Comienza a correr el plazo para cerrar la investigacin (dos aos,
segn el art. 247 del CPP): >
c) El Ministeno Pblico pierde lafacultad de archivar provisional men
te el procedimiento.
Adems de l os anteriores, expresamente contemplados en el artculo
233. podemos agregar los siguientes, no referidos en la norma en cuestin:
d) La defensa del imputado se toma obligatoria.
c) Con este acto comienza la garanta de la congruencia procesal, que
tendr que manifestarse fcticamcntccn la acusacin y que. posteriormen
te. bajo sancin de nulidad, deber respetarse rigurosamente en la senten
cia definitiva.
1,4En esic punto, compartimos lacrtica aladefinicin (Jcl artculo 229 relativa a que, en
eMricio rigor. lo que dehe comunicarse para electos deque laformali/acin cumpla cabalmente
su finalidad, son los heclius que se investigan yque pueden ser constitutivo* de determinados
ilcitos pemiles, siendo determname el aspecto lctico \ no el de calificacin jurdica en
materia delorniali/acin de la investigacin. En este sentido: Ri e g o . Cristian Di cu. Mauricio
en 'introduccin al nuevo sistema procesal penal, l uiciones LDP Santiago. 2(102 pAg. 22(1
y ss.
M a NI'AI DPI Nt l'VO fROCEDIMlVfO PfcVAI 19)
C. La AIIDIF.NCIA
C.L Desarrollo. Algunas peticiones posibles
Si el fiscal desea formalizar la investigacin, respecto de un imputado
que no se encuentre detenido (porque en tal hiptesis se aplica el art. 132
CPP. y la investigacin se formalizar en la audiencia de "control de la
detencin", que se explicar en el acpite referido a las medidas cautelares),
solicita al J uez de Garanta larealizacin de una audiencia en fecha prxima.
A la audiencia sealada se cita al imputado, asu defensor y alos dems
intervinientes (art. 231CPP). El fiscal podra solicitar, ante laausencia del
imputado en la audiencia, su detencin.
En la audiencia, el juez, ofrecer la palabra al fiscal para que exponga
vcrbalmeme los cargos que presenta en contra del imputado y las otras
solicitudes que quiera efectuar al tribunal. Enseguida, el imputado (y su
defensor) puede manifestar lo que estimare conveniente.
A continuacin el juez abrir debate sobre las dems peticiones que los
intervinientes planteen.
En relacin con un eventual abuso del fiscal se concede al imputado la
facultad de reclamar ante las autoridades del Ministerio Pblico, segn lo
dispone la ley orgnica constitucional respectiva (LOCMP). de la
formalizacin de la investigacin realizada en su contra, cuando considere
que esta ha sido arbitraria.
El M misterio Pblico puede, en la misma audiencia, formular una serie
de otras solicitudes. Entre stas:
- Una medida cautelar personal o real:
- Autorizacin para realizar una diligencia de investigacin que puede
afectar derechos garanlizados en la Constitucin;
- Anticipacin de prueba:
- Resolucin del caso mediante el juicio inmediato (art. 235 CPP):
- Procedimiento Simplificado;
-L a suspensin condicional del procedimiento o un acuerdo reparatorio;
etc.
C.2. Plazo Judicial para el cierre de la investigacin
Cuando el J uez de Garanta, de oficio o a peticin de alguno de los
intervinientes y oyendo al Ministerio Pblico, lo considere necesario con
el fin de cautelar las garantas de los intervinientes y siempre que las carac
tersticas de la investigacin lo permitan, puede fijaren la misma audiencia
un plazo para el cierre de lainvestigacin (art. 234. que se debe relacionar
con el art. 247 del CPP y que, como se anticip, constituye -en la prctica-
la regla general en materia de plazo de cierre de investigaciones).
S a b a s C h a m a n S a k k a s
D. COMROI J t.'niAl ANTERIOR A
LA FORMALIZACIN 01: l.A INVESTIGACIN
Se permite, en el art. 186 del CPP, que cualquier persona que se con
sidere afectada por una investigacin que no se hubiere formalizado judi
cialmente. pueda pedir! J uez de Garanta que le ordene al fiscal informar
acerca de los hechos que son objeto de ella. Tambin puede el juez fijarle
un plazo para que formalice la investigacin. Pese a parecerunaexcepein
al principio bsico de que la formalizacin de lainvestigacin es una atribu
cin exclusiva del rgano encargado de la persecucin penal, enmarcada
dentro de la direccin exclusiva de la investigacin que. por mandato cons
titucional se encarga al mismo -art. 83 CPR. art. IoLOCMP- lo cierto es
que. al carecer de una sancin especfica contemplada para la inobservancia,
por parte del Ministerio Pblico, del plazo fijado judicialmente para forma
lizar investigacin, la norma carece de utilidad prctica y, claramente, no
constituye una obligacin de formalizar para el enie persecutor.
E. PkhCIS IONES Oh LA EXCMA. CRTt SUPREMA
Por acuerdo del Tribunal Pleno, de fecha IO de enero de 2001. al que
ya habamos aludido antes, la Excma. Corte Suprema emiti algunas in>-
irucciones acerca de la audiencia de formalizacin de la investigacin. As,
seal: Es til precisar algunos aspectos de esa audiencia. Es judicial
porque requiere la presencia del juez de garanta, pero... ese magistrado no
tiene ni debe emitir pronunciamiento sobre ella.
(Sohre la comunicacin del fiscal de que desarrolla iota investiga) ionf
De consiguiente:
a) Eljuezdebe dar estricto cumplimiento a lo ordenado por los incisos
ly 2odel artculo 232 del Cdigo Procesal Penal y no le corresponde pedir
al fiscal que aclare el contenido de la formalizacin. Si el imputado con
sidera arbitraria la formalizacin, puede reclamar de ella ame las autorida
des del Ministerio Pblico, pero no ante el juez de garanta.
h) En la referida audiencia no procede que el juez interrogue al impu
tado. a la vctima ni a oirs personas.
c) No corresponde la recepcin de pruebas del fiscal, de la vctima ni
del imputado en esa audiencia, cuyo objetivo preciso es el sealado por el
artculo 229. y que debe desarrollarse en la forma prescrita porcl artculo
232. ambos del Cdigo Procesal Penal.
d) La audiencia de formalizacin es la nica oportunidad sealada por
el Cdigo Procesal Penal para que el fiscal -no el imputado ni el juez-
pueda solicitar "que lacausa pase directamente a juicio oral (art. 235); si
MaNT. Al Dn Mil VO PRCK fcl3(MlHNTO PLNAI 20 1
el juez de garanta acoge esa peticin en la misma audienciade formalizacin
el fiscal "deber formular verbalmentc su acusacin y ofrecer prueba". El
juez, en esa ocasin se limitar a acoger o denegar lapeticin y. en el primer
caso, cumplir con los dems trmites sealados en los artculos 235 y 281.
inciso Io.
e) Conforme los artculos 390y 235. el juez de garanta puede disponer
el procedimiento simplificado, siempre que lo solicite el fiscal del Minis
terio Pblico, quien tiene dos oportunidades para hacerlo: I ) inmediata
mente de recibida la denuncia del hecho que se califica como delito (art.
390) y 2) al formalizar la investigacin (art. 235). Si el fiscal no hace uso
de ese derecho en las oportunidades indicadas, se extingue la posibilidad
de aplicarel procedimiento simplificado, sin perjuicio de que puede reque
rir la aplicacin del procedimiento abreviado -en las ocasiones antes indi
cadas y cuando sea procedente- o someter el caso al juicio oral general".
(Lo dicho, en lo relativo al procedimiento simplificado, debe armonizarse
con lo previsto en el inciso primero del art. 390 CPP. segn el texto mo
dificado por la ley N 20.074).
Hasta la reforma de la ley recin aludida, el juez no poda resolver sobre
la posibilidad de aplicar el procedimiento abreviado (art. 406) durante la
audienciade formalizacin, por ser extempornea, ya que slo poda plan-
tearloel fiscal y nicamente en las oportunidades a que se referiael artculo
407 (por escrito al cerrarse la investigacin, o verbalinente en la audiencia
de preparacin del juicio oral).
I ras la referida modificacin a la norma legal citada, la oportunidad
para solicitar el procedimiento abreviado se ampla a cualquier etapa del
procedimiento, una vez formalizada la investigacin y hasta la audiencia
de preparacin del juicio oral, por lo que esta solicitud (y el procedimiento
especial que eventualmente la sigue) se transforma en uno de los caminos
posibles en laaudiencia en comento.
6. E l j u i c i o i n med i a t o
El solicitar esta posibilidad es resorte exclusivo del fiscal. Constituye
un mecanismo de aceleracin del procedimiento, pues implica que la cau
sa. desde laaudienciade formalizacin pase directamente ajuiciooral. No
es una salida alternativa, cuyo concepto explicaremos (vid. infra nmero
7). atendido que habr enjuiciamiento del imputado, en el juicio oral.
La solicitud se debe plantear en la audiencia de formalizacin de la
investigacin laque.de acogerse la peticin por el J uez de Garanta, cam
bia de naturaleza y en los hechos se transforma en Audiencia de Prepara
cin del J uicio Oral.
S a u a s C i i a h i a n S a k i o s
Es importante sealar que el J uez de Garanta no est obligado por la
peticin del Fiscal \ las resoluciones que dicte en lamateria no son suscep-
tibles de recurso alguno, sea que acoja la posibilidad del juicio inmediato
o la rechace. Por supuesto, el imputado y su defensor podran oponerse a
la pretensin del fiscal. En el evento que el juez, despus de acoger la
peticin, estime que se puede producir la indefensin del acusado, est
facultado para suspender la audiencia (plazo mnimo 15 y mximo 30
das), para que ste plantee sus solicitudes de prueba.
IL1 juicio inmediato es, en el fondo, una demostracin que. desde el punto de
vista del fiscal, la investigacin se encuentra agotada. Se utilizar, normal
mente. cuando estemos ante un delito flagrante, (supngase el caso de una
sustraccin de una radio desde un automvil: el imputado fue sorprendido
-iri fraga lili-, esta detenido, se presenta al tribunal, el dueo del vehculo que
lo sorprendi esta all presente, hay testigos, esta la radio. Lo razonable
parece ser aqu que el sistema se descomprima, por la va de pasar
inmediatamente a la resolucin definitiva del conflicto penal) " ' I
AI efecto, seala el art. 235 del CPP:
"En la audiencia de formalizacin de la investigacin, el fiscal podr i
solicitar al juez que la causa pase directamente a juicio oral. Si el juez
acogiere dicha solicitud, en la misma audiencia el f iscal deber formular
verbalmente su acusacin y ofrecer prueba. Tambin en la audiencia el
querellante podr adherirse a la acusacin del fiscal o acusar partii ular-
mente y deber indicar las pruebas de que pensare valerse en el juicio. El
imputado podr realizar las alegaciones que correspondieren y ofrecer, a su
turno, prueba.
Al trmino de la audiencia, el juez dictar auto de apertura del juicio oral
No obstante, podr suspender la audiencia y postergar esta resolucin,
otorgando al imputado un plazo no menor de quince ni mayor de treinta das,
dependiendo de la naturaleza del deliro, para plantear sus solicitudes de
prueba.
Las resoluciones que el juez dictare en conformidad a lo dispuesto en este
articulo no sern susceptibles de recurso alguno".
Finalmente, y con respecto alainterrogante si derivado del hecho que
el juez acoja la posibilidad del J uicio inmediato y, por ende, laaudiencia
de formalizacin se transforme de f a d o en una audiencia de preparacin
del juicio oral, se puede o no se puede solicitar, adems, la aplicacin del
I.Anv Masi i J ul.in 'I omos AUemnlivas de solucin del Conflicto IVn.il (harto en
Colegio de Abogados deChile. 12deoeiuhrc de2fKK>
M \NHAI OtL NUEVO PR<XTEniMirvm W-VAI 203
procedimiento abreviado, antes de la vigencia de la ley N" 20.074 nos
inclinbamos por la negativa. Paraello. entre otras razones, nos afincbamos
en el tenor del art. 235 CPP. que razona sobre la posibilidad que el fiscal
solicite que la causa pase directamente a juicio oral y el procedimiento
abreviado no es un juicio oral (con todo lo que ello implica). Sin embargo,
teniendo presente la modificacin ley al antedicha, la forma en que se
procede -con mucha frecuencia- en la prctica forense v, sobre todo, la
ineludible presencia del defensor en la audiencia y el rol activo de control
de la "pureza " del acuerdo que presta el imputado, que debe jugar el Juez
de Garanta, hoy creemos que se puede utilizar el procedimiento abrevia
do -tambin- en esta oportunidad.116
7. L a s me d i d a s c a u t e l a r e s
A. In t r o d u c c i n
Como ya se advirti, en el sistema del nuevo CPP. las med idas cautelares
dejan de ser un efecto casi automtico de la dictacin del auto de procesa
miento, el que seelimina.pasandoaconstituir.se en medidas excepcionales
cuya procedencia y necesidad es menester demostrar en cada caso por el
fiscal.
La solicilud de medidas cautelares debe ser siempre posterior a la
formalizacin de la investigacin de manera tal que el sujeto imputado
sabe el contenido de los hechos punibles que se leatribuyen. Por ende, las
medidas cautelares son discutidas, en una audiencia ante el J uez de Garan-
la. sobre la base de una imputacin cuyos lmites y alcances son pre
conocidos.
Otra innovacin del nuevo sistema es que se crean medidas cautelares
personales alternan vasa la prisin preventiva, que deben ser utilizadas con
preferencia sobre sta, cuando el objetivo perseguido pueda lograrse con
restricciones ala libertad de una menor entidad.
"De este modo, cuando por ejemplo la razn para solicitar una medida
cautelar sobre la persona del imputado consista en amenazas que ste haya
proferido contra la victima y el temor de que stas puedan concretarse, el juez
podr decretar medidas como la prohibicin al imputado de acercarse al
domiciliode la victima o a lugares que stafrecuente, resendose la prisin
En contra de lu tesis anterior que califica de formalista" Hoitvirz (MI) en "Derecho
Procesal Penal chileno". Op. cit. pg. ?-!7. Vase Instructivo N 27 del Ministerio Pblico, en:
"Reforma Procesal Penal. Fiscala Nacional del Ministerio Pblico. Instrucciones generales Ns. 26
u50. Editorial Jurdica de Chile. 2001.
Saj s Chain. \ s N arras
preventiva para casos extremos o pata cuando el imputado no respete las
restricciones impuestas. Otras medidas cautelares alternativas., san: el
arresto domiciliario; la sujecin a la vigilancia de una persona o institucin
determinada; la obligue ion de presentarse pt riodieamente ante el jaezo ante
otra autoridad que se determine: la prohibicin de salir del pas, de la
localidad en la cual resida o del mbito tari tonal que fije el juez... en. art.
155 CPP I".
La duracin de las medidas, por su parte, es siempre muy relevante.
El juez debe a este respecto ponderar la mantencin de su necesidad en el
tiempo, as como la responsabilidad por la demora, sea en cumplir con la
actividad que justifica lamedida (cuando se trata de proteger la realizacin
de ciertas diligencias, por ejemplo) como la demora en el proceso de pre
paracin del juicio".117
No obstante todo lo anteriormente expuesto. el rgimen cautelar per
sonal en nuestro actual CPP ha sufrido variadas modificaciones desde la
entrada en vigencia del mismo, lo cual no debera ocasionar mayor asom
bro si consideramos que se irata de una de las materias donde se puede
percibir, de mejor forma. la constante tensin existente en el proceso penal
entre la necesidad de lapersecucin penal versus la libertad personal y la
presuncin -o principio- de inocencia que la funda.
As. se ha sealado que la mayor o menor amplitud para laaplicacin
de medidas cautelares suele ser el debate ms intenso de cualquier sistema
procesal penal :1ls Siendo preciso reconocer que la motivacin por la cues
tin esbozada (en orden a reconocer exclusivamente fines procesales a la
cautela, restringiendo su aplicacin y optando, cada vez ms. por menos
intensidad en la coercin] arranca del seno de lacultura jurdico-procesal
penal o. simplemente, de lavertiente jurdico penal y. de ningn modo, se
corresponde con el sentir general, masivo, social o popular, que en cambio
no slo no comparte las inquietudes, sino se muestra firmemente contrario
a la adopcin de medidas que sustituyan a la prisin preventiva.1|g
Deesa forma, luego de laimportante modificacin ala cuestin intro
ducida por la ley N" 19.7X9 del ao 2002. la materia fue nueva y fuertemen
te modificada por la ley N 20.074 de 2005. Esta ltima reforma legal tuvo
, r Ru g o . Cristian Of ct. Mauricio. "El nuevo stsicnia de instruccin". Op. cit.
1,HDin i Mauricio. Rimo. Crislin "Introduccin al nuevo sistema procesal penal" Op. vil.
paj! 2'>0
" 'T av oi ar i Oiiv e r u s . Ral. "Instituciones del nuevoprocesupenal CuCKlioncs> casos" Op
cil., pp 3lJK.
M a m v i d ei n i e v o p r o c ed i mi en t o t e n a i 2 0 5
su origen en laevaluacin que diversas instancias especializadas efectua
ron. respecto del funcionamiento del sistema, en las distintas regiones del
pas. La idea de tal evaluacin -y de la gradualidad que lahizo mayormente
posible- fue ir detectando a tiempo aquellas dificultades que pudieran
producir una disfuncionalidad grave para la finalidad de iniplementacin
exitosa de la Reforma.
As, entre los objetivos fundamentales del proyecto de ley. segn el
Mensaje del Presidente de laRepblica N440-350de 22 de enero de 2004
con el que se inicia el proyecto de ley, se fijaron los de agilizar la perse
cucin penal y evitar zonas de impunidad en la misma.
A fin de cumplir con los objetivos propuestos se tuvo en cuenta, entre
otros aspectos, la necesidad de potenciar las atribuciones policiales en ma
teria de detencin por flagrancia y en algunas otras que permitieran aumentar
la eficacia de la persecucin penal. Por otro lado, en la necesidad de evitar
zonas de impunidad en la persecucin penal surgi la exigencia de perfec
cionarla regulacin de la prisin preventiva, distinguiendo de mejor manera
IascausalesquelahaceniniprDcedente.de modo de evitar una automatizacin
en su interpretacin, en desmedro de lacualidad cautelar de esta medida.
Se aludir someramente a tales modi ficaciones en las siguientes lneas.
Finalmente, amn de las medidas cautelares personales, se pueden
decretar medidas cautelares reales, sobre bienes del imputado.
B. L a s mu d i d a s c a u t el a r es per s o n a i j es .
F i n a l i d a d . E n u me r a c i n . Pr i n c i p i o G e n e r a l
En el nuevo CPP. estas medidas slo pueden ser impuestas cuando
fueren absolutamente indispensables para asegurar la realizacin de los
fines del procedimiento y slo pueden durar mientras subsista la necesidad
de su aplicacin. Asimismo, slo pueden decretarse por medio de resolu
cin judicial fundada.
Vale decir, se impone un nuevo sistema de medidas cautelares, susten
tado sobre un rgimen de excepcionalidad y subordinadas a los objetivos
del procedimiento.
El nuevo CPP contempla, como estas medidas: la citacin, la deten
cin. laprisin preventiva y otras medidas cautelares personales (previstas
en el art. 155 CPP. entre las cuales est el arraigo).
Como analizramos en su momento, estas medidas estn sujetas a un
principio general, contenido dentro de los principios bsicos del nuevo
procedimiento penal, en el art. 5oCPP. que dispone:
"No se podr citar, arrestar, detener, someter prisin preventiva ni aplicar
cualquier otra forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna
S a u a s C i i a i i i n S a r r s
persona, sino en los casos y en la forma sealados por la Constitucin \
Jas leyes.
Las disposiciones de este Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad
o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de susfucultades
sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga ",
B.l. La citacin
Esta herramienta procesal ser medida cautelar propiamente ral si se
refiere al imputado porque, como sabemos, tambin podra una citacin com
pulsiva utilizarse contra otros (testigos o peritos, por ejemplo) aunque en tal
evento constituir lo que. en doctrina, se denomina como una medida de
coercin procesal y no una cautelar (vid. Supra, segunda parte, 3.4.2. La).
La cautelar se utilizar cuando fuere necesaria la presencia del impu
tado ante el tribunal, y se aplica el procedimiento del art. 33 del CPP (art.
123 CPP). Es decir, si es desobedecida, se puede aplicar una medida ms
gravosa. Exclusivamente en el caso del imputado se podra decretar, amn
del arresto, la detencin o. incluso, la prisin preventiva.
I mprocedencia. Exclusin de otras medidas.
Antes de la publicacin de la ley N 19.789. cuando la imputacin
hecha se refera a faltas, o delitos que la ley no sancione con penas priva
tivas ni restrictivas de libertad, o bien cuando stas no excedan las de
presidio o reclusin menores en su grado mnimo, no se podan ordenar
medidas cautelares que recayesen sobre la libertad del imputado, salvo la
citacin y. en su caso, el arresto por falta de comparecencia, de acuerdo con
lo dispuesto en el artculo 33 (art. 124 CPP).
Sin embargo, la ley citada, modific el artculo 124 CPP. el cual qued
en los siguientes trminos:
"Artculo 124. Exclusin de otras medidas. Cuando la imputacin se refiere
a fallas, o delitos que la ley no sancionare con pena vprivativas ni restrictivas
de libertad, no se podrn ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la
libertad del imputado, con excepcin de la citacin.
Lo dispuesto en el inciso anterior no tendr tugaren los casos a que se refiere
el inciso cuarto del artculo 134 o cuando procediere el arresto por falta de
comparecencia, la detencin o la prisin preventiva de acuerdo a lo dispues
to en el artculo 33
La modificacin anterior ha ampliado la posibilidad de que medidas
privativas de libertad se apliquen a delitos de menor gravedad resultando
que. paradjicamente, el CdPP (1906) era. en esta materia, ms cauteloso
de las garantas individuales que el actual texto del CPP (recordemos que
el N3 del artculo 247 del CdPP 1906en principio slo permita la citacin
MANVAI DLL NUEVO PROCEDIMIHVIO Ft-\AI 207
en casos anlogos). La falta de adecuacin de la modificacin con el prin
cipio de proporcionalidad que debe regir la cautela judicial se justific, de
acuerdo al espritu de dicha modificacin, en la necesidad social de ese
entonces, de dotar de mayor eficacia a la persecucin penal tratndose de
delincuencia menor.
Citacin registro y detencin en caso de flagrancia.
Empero, amn del cambio anterior, laley Nn19.789 tambin modific,
en forma radical y desde el epgrafe, el art. 134 del CPP el cual tiene hoy
la siguiente redaccin:
"Artculo 134. Citacin, registro y detencin en cuso de flagrancia. Quien
fuere sorprendido por la polica in fraganli cometiendo un hecho de los
sealados en el artculo 124, ser citado a la presencia del fiscal, previa
comprobacin de su domicilio.
La polica podr registrar las vestimentas, el equipaje o el vehculo de a
persona que ser citada.
Asimismo, podr conducir al imputado a! recinto policial, para efectuar all
la i:itacin.
No obstante lo anterior, el imputado podr ser detenido si hubiere cometido
alguna de las faltas contempladas en el Cdigo Penal, en los artculos 494,
Nvs. 4 y 5. y 19. exceptuando en este ltimo caso los hechos descritos en los
artculos 89 y 233; 494 bis, 495 N 21, y 496. Ns. 5 y 26.
Ln rodos los casos sealados en el inciso anterior, el agente policial deber
informar al fiscal, de inmediato, de la detencin, para los efectos de lo
dispuesto en el inciso final del arrenlo 13 J. El fiscal comunicar su decisin
al defensor en el momento que la adopte.
El procedimiento indicado en el inciso primero podr ser utilizado asimismo
cuando, tratndose de un simple delito y no siendo posible conducir al imputado
inmediatamente ante eljuez, elfuncionarioacargodel recinto policial considerare
que existen suficientes garantas de su oportuna comparecencia ".
[A la modificacin introducida en esta materia se han formulado di versas
crticas. Al respecto y sintticamente, reproducimos los siguientes comenta
rios, hechos por Horvitz {MI) y Lpez (J); "...la reduccin del mbito de a
citacin no se agota en la eliminacin de una de sus tres hiptesis, sino que
incide, adems, en el debilitamiento de las dos hiptesis que subsisten, esto
es, los casos de faltas o delitos que la ley no sancionare con penas privativas
ni restrictivas de libertad. Para estas situaciones, el nuevo inciso final de la
disposicin declara admisibles otras medidas privativav o restrictivas de
libertad "en los casos a que se refiere el inciso 4" del artculo 134 o cuando
procediere el arresto por falta de comparecencia, la detencin o la prisin
preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 33".
Lo anterior conlleva que, aun en las hiptesis que subsisten, queda autori
zada la detencin en caso de flagrancia, e incluso la detencin y prisin
20H S a ma s C h a mp n S a h r a s
preventiva poi falta de c o m /K i r c c e t t c i a . Lo a n t e r i o r implica r e s o l v e r el
c o n f l i c t o interpretativo que generaba el i n c i s o 4" del artculo 141 CPP a
favor de este ltimo, con lo cual la prisin preventiva pasa a ser plenamente
aplicable a lodo tipo de crmenes, simples delitos y fallas. No debiera
olvidarse, sin embargo, que el nico objetivo que habilita la prisin preven-
ti va en los casos de faltas y delitos menores del art. 141 CPP es el de asegurar
la comparecencia del imputado y que rige slo cuando st< lia incumplido
con dicha obligacin en forma previa.
Los hiptesis de citacin subsistentes se encuentran, por otra parre, restrin
gidas ahora en el caso de flagrancia. Por lo pronto, el nuevo inciso 3" del
artculo 134 CPP faculta a la polU a para condiu tral imputado al recinto
policial, para efectuar all la citacin. Como sabemos, la conduccin al
recinto policial no es sino una forma de detencin, por lo cual la exclusin
de esta medida privativa de libertad que es propia de la citacin se ve
severamente afectada.
Adicionalmenre, el nuevo inciso cuarto del art. 134 CPPpermite que en estos
casos se proceda a practicar lu detencin, si la falta en cuestin es alguna de
las contempladas "en los artculos 494 N"s. 4 y 5, \ 19, exceptuando en este
ltimo cuso los hechos descritos en los arrenlos 189 y 233. 494 bis, 495
N"21. y 496, N"s. 5 y 26 ", Sobre este punto, cabe sealar que la eleccin de
faltas determinadas dentro del catlogo de Julias del urt ido 494 del Cdigo
Penal reitera el frecuente vicio legislativo de diferenciar caprichosamente
entre hechos que estn sancionados con una misma penu y debieran, p o r
tanto, ser considerados de igual gravedad. Por otra parre, el hecho de que
se ample el mbito de aplicacin de medidas cautelares privativas de
libertad a casos en que la ley penal no ha contemplado una sancin penal de
esas caractersticas o la leyproi resalpenal reserva modalidades alternativas
de cumplimiento de la pena, afecta gravemente el principio de proporciona
lidad sobre el cual se encontraba construido todo el sistema de las medidas
cautelares en el CPP".1' 0}
t.2. Lo detencin1:1
El nuevo CPP. a diferencia de lo que ocurre con el art. 252 del CdPP
(1906) antiguo, no define la detencin, sino que consagra tres tipos de ella,
atendida la autoridad o persona que la decreta o realiza. stas son: la
detencin judicial (art. 127 CPP); la detencin decretada por cualquier
tribunal (art. 128 CPP) y la detencin en caso de flagrancia, por la polica
o por cualquier persona (art. 129 CPP).
Hottvir? Lennon (MI i-l.ewfc/ Ma s u |J>. Op Cu. pgs (>0t>-<S07.
I l Sobre esta medida puede consultarse Carabineros. y la Detencin en el actual y nuevo
Cll* Ver g a * ay Cid. Sergio Memoriade Prueba. l F Sanio Tumis Santiago. 2000
M w \ l UEI NITVO PKOCIDIMIUNTOPENAI 200
d principio fundamental de procedencia se establece en el art. 125 que
expresa: Ninguna persona podr ser detenida sino por orden de funciona
rio publico expresamente facultado por la ley y despus que dicha orden
lefuere intimada en forma legal, a menos que fuere sorprendida en delito
flagrante y, en este caso, para el nico objeto de ser conducida ante la
autoridad que correspondiere.
ste principio concuerda con el establecido, en similares trminos, en
el art. 19. N 7. letra c) de la CPR.
a) Detencin Judicial. El primertipode detencinque regulael Cdigo
es la ordenada por el tribunal, es decir, aquella que emana del J uez de
Garanta por lo general, atendidoque.exccpcionalmente. podra decretarla
el Tribunal de J uicio Oral en lo Penal, que conocer del juicio oral.
Se regula en el art. 127 CPP. que dispone que. a menos que se trate de
uno de los casos sealados en el art. 124 (citacin), el tribunal puede
ordenar la detencin del imputado para ser conducido a su presencia, sin
previa citacin, cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse
demorada o dificultada.
Tambin se puede decretar la detencin del imputado cuya presencia
en una audiencia judicial fuere condicin de sta y que. legalmente citado,
no comparezca sin causa justificada.
Desde ya esta detencin, como se deduce del texto legal, no puede ser
solicitada por la polica ni por otros como el querellante o la vctima.
Es importante la posibilidad que se le confiere al imputado, contra
quien se haya emitido una orden de detencin, de concurrir siempre ante
el juez que corresponda a solicitar un pronunciamiento sobre laproceden
cia de sta, o la de cualquier otra medida cautelar.
b) Detencin decretada por otros tribunales. El nuevo CPP mantiene
la facultad concedida porel art. 256 del CdPP (1906) antiguo, en el sentido
que todo tribunal, aunque no ejerza jurisdiccin en lo criminal, puede
dictar rdenes de detencin contra las personas que. dentro de la sala de su
despacho, cometan algn crimen o simple delito.
c) Detencin en cuso de flagrancia
[Segn la doctrina procesal clsica "puede decirse que se sorprende en un
delito in raganti, c lindose coge al autor en el mismo instante de cometer el
delito o inmediatamente despus de cometido ", -2]
A l essandki RoDKiouhz, Femando. "Apuntes de Derecho Procesal Penal". Biblioteca del
Congreso, pg. 68
2 1 0 S,\HAS CtlAHl AS S \KK,VS
Esta detencin puede revestir las siguientes formas:
c. I i Por un civil. Se mantiene en el nuevo sistema la posibilidad con
templada en el art. 262 del CdePP ( 1906) antiguo, en el sentido que cual
quier persona puede detener aquien sorprenda en delito flagrante, debien-
doentregar inmediatamente al aprehendido a la polica, al Ministerio Pblico
o a la autoridad judicial ms prxima. Al respecto, el Ministerio Pblico
ha instruido (por oficios Ns 169 y 170, de diciembre de 2000. posterior
mente modificado por oficio Nu036 de 2003):
Cuando la detencin por delito flagrante haya sido efectuada por un
particular y ste solicite la presencia policial o conduzca directamente al
dctcnidoa la unidad policial, los funcionarios que asistan a su llamadooel J efe
de la unidad a la que se ha dirigido, segn corresponda, se harn cargo del
detenido y procedern de conformidad con las normas precedentes. En este
caso, los plazos para informaral fiscal y para conducir al detenido: presencia
judicial se contarn desde que el personal policial sehizo cargo de l.
Lo mismo rige cuando el detenido ha sido conducido al Ministerio
Pblico o a una autoridad judicial incompetente, y el funcionario respon
sable solicita lapresencia policial.
c.2) Por la Polica. En cuanto a la detencin realizada por los agentes
policiales, el nuevo CPP. en el art. 129. incisos 2oy 4, seala que ellos
estn obligados a detener a todo individuo a quien sorprendan infraganti
en la comisin de un delito, al sentenciado apenas privativas de libertad
que ha quebrantado su condena, al que se fugue estando detenido, al que
tenga orden de detencin pendiente, a quien sea sorprendido en violacin
flagrante de las medidas cautelares personales que se lehayan aplicado y
al que \ iole la condicin del artculo 238. letra b). que le haya sido impuesta
para la proteccin de otras personas.
En dichos casos, la polica podr ingresar a un lugar cerrado, mueble o
inmueble, cuando seencuentre en actual persecucin del individuo a quien
deba detener, para el solo efecto de practicar larespectiva detencin Ello
conforme a la modificacin introducida al art. 129 por la ley N 20.074.
c.2.1) Del i tos sexuales. En relacin con la detencin, en caso de
flagrancia, no obsta a que la polica practique ladetencin la circunstancia
deque la persecucin penal requiera instancia particular previa, stel delito
flagrante fuere de aquellos previstos y sancionados en los arts. 361 a 366
quater del Cdigo Penal (tambin se aplica esia norma a la detencin en
caso de flagrancia realizada por un particular).
c.2.2) Detencin en flagrancia de personas sujetas afuero. El nuevo
CPP. en los arts. 416 y siguientes regula el procedimiento relativo a per
sonas que gozan de fuero constitucional, materia que excede el mbito de
M a M . U DfcL NI I VO PKIX HUMIENTO PFNAI 211
esle manual. Sin embargo, debemos, en relacin con ladetencin, consi
derar el tenor del art. 417 CPP. que expresa:
"Si el aforado fuere detenido por habrsele sorprendido en delito flagrante,
el fiscal lo pondr inmediatamente a disposicin de la Corte de Apelaciones
respectiva. .Asimismo, remitir la copiu del registro de las diligencias que se
hubieren practicado y que fueren conducentes para resolver el asunto
c.2.3) Detencin en flagrancia de autoridades judiciales y del Minis
terio Pblico. Para hacer efectiva la responsabilidad de los jueces, fiscales
judiciales y fiscales del Ministerio Pblico, se debe realizar el procedi
miento previo de la querella de captulos", que no abordaremos. Sin
peijuicio de ello, en relacin con la detencin in fraganti de estas personas,
seaplica el art. 426 del nuevo CPP. que reza:
"Si un juez, un fiscal judicial o un fiscal de! Ministerio Pblicofuere detenido
por habrsele sorprendido en delito flagrante, el fiscal lo pondr inmedia
tamente a disposicin de la Corte de Apelaciones respectiva. Asimismo,
remitir la copia del registro de las diligencias que ae hubieren practicado
y que fueren conducentes para resolver el asunto.
c.3) Situacin deflagrancia. Segn el artculo 130 del CPP, se entiende
que se encuentra en situacin de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por
el ofendido u otra persona como autor o cmplice;
d) El que. en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere
encontrado con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo
o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participacin en l. o con
las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos
presenciales, sealen como autor o cmplice de un delito que se ha come
tido en un tiempo inmediato.
La redaccin de la ltima letra corresponde al texto modificado por la
ley N 20.074. El texto anterior se refera slo a los que "(...) las personas
asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto que reclamaren auxilio,
sealaren como autor o cmplice de un delito que acabare de cometerse ".
De esta forma, se termina con la limitacin de que slo las personas asal
tadas. heridas o vctimas de un robo o hurto que reclamen auxilio sean
quienes pueden sealar al autor o cmplice de un delito que acaba de
cometerse para efectos de practicarse su detencin por flagrancia. El nuevo
texto legal permite que las vctimas de cualquier delito e. incluso, un
212 S a b a s C h a h v * n S a r r a s
testigo presencial del mismo, puedan sealar a otra como autor o cmplice
de un delito que se ha cometido en un tiempo inmediato, para efectos de
su detencin por parte de los organismos policiales o por un particular.
d) Plazos de la detencin. Para determinar el plazo de duracin de la
detencin bajo la vigencia del nuevo procedimiento, deberemos distinguir
si ella fue practicada por el agente de polica con o sin una orden judicial.
d . l ) Detencin policial con orden judicial. De acuerdo al inciso I odel
art. 131 CPP. cuando la detencin se practica en cumplimiento de una
orden judicial, los agentes policiales que la realizan o el encargado del
recinto de detencin conducirn inmediatamente al detenido a presencia
del juez que hubiere expedido la orden.
Si ello no es posible por no ser hora de despacho, el detenido podr
permanecer en el recinto policial o de detencin hasta el momento de la
primera audiencia judicial, por un perodo que en caso alguno exceder
las veinticuatro horas.
[Esta nueva disposicin ha requerido, junto a otras normas del nuevo
sistema, que en los juzgados de garanta existan turnos los dasferiados, para
los efectos que se pueda cumplir con el mandato legal. (En tal sentido, la
normo del art. 312 bis COT. agregada por la ley N 19.665). Adems debe
tenerse especialmente presente el art. 133 deI CPP. que impide a los
encargados de los establecimientos penitenciarios aceptar el ingreso de
personas, si no es en virtud de una orden judicial.]
Requisitos de la orden de detencin. Toda orden de detencin o
prisin preventiva debe expedirse por escrito porcl tribunal y contener
las menciones a que alude el art. 154 CPP.
d.2) Detencin sin orden judicial. Est regulada por el inciso 2 del art.
131 que dispone que cuando la detencin se practiquce en virtud de los
artculos 129 (detencin en caso de flagrancia) y 130 (situacin de
flagrancia), el agente policial que la realice o el encargado del recinto de
detencin deben informar de ella al Ministerio Pblico dentro de un plazo
mximo de doce horas.
El fiscal puede dejar sin efecto la detencin u ordenar que el detenido
sea conducido ante el juez dentro de un plazo mximo de veinticuatro
horas, contado desde que la detencin se hubiere practicado. Si el fiscal
nada dice, la polica debe presentar el detenido ante la autoridad judicial
en el plazo indicado.
Conforme a la modificacin introducida por la ley N 20.074. cuando
el fiscal ordene poner al detenido a disposicin del juez, deber, en el
mismo acto, dar conocimiento de esta situacin a su abogado de confianza
o a la Defensora Penal Pblica.
M a n u a l d e l n u e v o p r o c e d i mi e n t o ppn a i 213
Finalmente, para los efectos deponer a disposicin del juez al detenido,
las policas cumplirn con su obligacin legal dejndolo bajo lacustodia
de Gendarmera del respectivo tribunal.
d.3) Audiencia de Control de la Detencin. Ampliacin de la misma.
Hl CPP establece que. a la primera audiencia judicial del detenido debe
asistir el fiscal. Si ste falta el detenido debe ser liberado.
La tantas veces citada ley N 20.074 introdujo una modificacin de la
mxima relevancia en esia materia, en cuanto a la comparecencia judicial
en la audiencia de control de ladetencin, modificacin que incluso mereci
el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, y que se refiere a la posibi
lidad de que, aesta audiencia, concurra slo el abogado asistente de fiscal.
En la actualidad el inciso Iodel art. 132 seala que
"A la primera audiencia judicial del detenido deber concurrir el fiscal o el
abogado asistente dd fiscal, lu ausencia de stos dar tugara la liberacin
del detenido
El Tribunal Constitucional, en fallodc 27 de octubre de 2005 concluy:
"Que el nuevo inciso primero del artculo 132 del Cdigo Procesal Penal,
sustituido porel artculo I o. 13, del proyecto, es constitucional en el enten
dido de lo sealado en el considerando 15ode esta sentencia", el cual, a su
vez seala "Que siguiendo el principio, uniforme y reiteradamente aplica
do por esta Magistratura, consistente en buscar la interpretacin de las
normas que permita resolver, dentro de lo posible, su conformidad con la
Carta Fundamental, se decidir que el nuevo inciso primero del artculo
132 del Cdigo Procesal Penal, es constitucional en el entendido que el
abogado asistente del fiscal" a que se refiere la norma, debe haber sido
designado o contratado como funcionario del Ministerio Pblico y que no
podr realizar ante los tribunales de justicia otras gestiones o actuaciones
que las expresamente establecidas por la ley".
La modificacin en cuestin slo se introdu jo al inciso Iodel art. 132.
por tanto, la duda que dej sentada consiste en saber si el abogado asistente
-o ayudante- de fiscal puede realizar las actuaciones a las que se refiere el
inciso 2ode la norma legal, vale decir, formalizar investigacin, solicitar
medidas cautelares o ampliacin de la detencin.
En este punto, la opinin del Ministerio Pblico, plasmada en el Oficio
N 652-2005 que contiene el Instructivo General NuS de la ley N 20.074,
es la siguiente: "Si bien la modificacin slo se introdujo al inciso primero
de lanorma legal, agregando la posibilidad de comparecencia del abogado
asistente de fiscal a la audiencia de control de la detencin, lo cierto es que
la nica forma de entenderla es haciendo extensiva esta participacin a
214 S v ba s C i i a i h a n S a r r a s
todas la>actuaciones a que se refiere este artculo 132 y. por tanto, debe
entenderse que las facultades a las que se refiere el inciso segundo de la
disposicin, vale decir, formalizar investigacin, solicitar ampliacin de
la detencin o medidas cautelares, tambin pueden ser ejercidas, por el
abogado asistente de fiscal, legalmente facultado para comparecer a la
audiencia.
En pnmer lugar, dicha interpretacin se ve apoyada por un argumento
de orden lgico: no tendra sentido la modificacin, a fin de lograr los
objetivos que lamisma se propuso en orden a mejorar la gestin del orga
nismo persecutor y del sistema en general.
En efecto, si el asistente de fiscal slo pudiera estar presente mientras
el juez decide acerca de la legalidad de la detencin, sin que pueda realizar
ninguna actuacin posterior, ello implicara larealizacin de audiencias
posteriores ahora a cargo de un fiscal, tendentes a formalizar investigacin
o a solicitar medidas cautelares, materias todas que en la actualidad suelen
verse en la misma audiencia. Esta interpretacin complicara el procedi
miento al necesitarse varias audiencias, sin ninguna necesidad real y prc
tica y significara no slo duplicar las audiencias que hasta ahora se reali
zan sino que. en gran cantidad de casos, la modificacin no tendra api ica-
cin pues el Ministerio Pblico estimara necesario solicitar la ampliacin
de la detencin no pudiendo aprovechar la modificacin legal para estos
efectos.
Ahora bien, fuera de los argumentos de orden lgico, situndonos en
el mbito constitucional, cabe preguntarse cul sera el obstculo para el
ejercicio de dichas facultades en la consideracin de que la norma ya fue
modificada para permitir laintervencin de estos profesionales, funciona
rios del organismo persecutor.
Desde esta perspectiva, de acuerdo a la interpretacin que siempre
sostuvo el Ministerio Pblico en el debate legislativo, las referidas activi
dades no implican, en estricto rigor, ejercicio de las funciones que la
Constitucin y la ley encomiendan al Ministerio Publico, concretamente,
direccin de la investigacin y ejercicio de la accin penal pblica.
As. por ejemplo. laformalizaein de la investigacin es lacomunica
cin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del juez de garanta, de
que desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de uno
o ms delitos determinados. Sabido es. aun cuando trate de equipararla al
antiguo auto de procesamiento, que la formalizaein cumple finalidades
bsicamente garantsticas. de modo que una persona pueda conocer con
cretamente los hechos que le imputan y. de esta forma, poder preparar
adecuadamente su defensa. Esto resulta indiscutido - aun cuando se reco-
VlANHAI llhl NChVO PROCtOIMItjNTO PENAL 215
nuzca que dicha actuacin pueda reportar beneficios para el Ministerio
Pblico, como la posibilidad de solicitar medidas cautelares y autorizacio
nes para diligencias intrusivas- y. desde la misma perspectiva, no resulta
posible atribuir ala misma la calidad de ejercicio de accin penal pblica,
vale decir, de continente de la pretensin punitiva estatal.
Lo mismo podemos decir respecto de la facultad para solicitar la am
pliacin de la detencin, desde que la misma cumple el objetivo de prepa
rar efectivamente la formalizacin de la investigacin y laposterior soli
citud de cautelares, evitando formalizaciones arbitrarias.
Finalmente, respecto de la posibilidad de solicitar y que se decreten
medidas cautelares, resulta importante advertir que sta es una funcin
accesoria dentro del ejercicio de lajurisdiccin. Si bien cuesta concebir la
ausenciade esta actividad, ya que la misma podra conducir laesterilidad
de la actividad jurisdiccional, lo cierto es que lo nico esencial dentro de
la misma son las actividades -o momentos- de conocimiento y de
juzgamiento. Sin duda, el acto de solicitar el pronunciamiento mismo del
rgano jurisdiccional respecto del conflicto penal, de invocar una preten
sin concreta respecto de dicho pronunciamiento y fundar dicha preten
sin con todos los antecedentes necesarios para que el tribunal resuelva,
constituye ejercicio de la accin penal. Sin embargo, la sola solicitud de
asegurar el resultado de un eventual ejercicio de la accin penal, no equi
vale a ejercer la misma.
Por lo anteriormente expuesto, laopinin del Ministerio Pblico es que
el ejercicio de las actividades sealadas en el inciso segundo del artculo 132
no implican ejercicio de la accin penal pblica, ni mucho menos direccin
de la investigacin. loque unido aJ contextodc lanorma permite concluirque
el asistente de fiscal que concurre a laaudiencia sealada en la norma legal
est perfectamente facultado para el ejercicio de tales actividades".
Ln laaudiencia referida el J uez de Garanta controla la legalidad de
ladetencin del individuo (porello se laconoce como audienciade Control
de la Detencin) y el fiscal debe proceder a formalizar la investigacin y
solicitar las medidas cautelares que fueren procedentes.
Esta obligacin para el fiscal supone dos cosas: i) que cuente con los
antecedentes necesarios, y ii) que est presente el defensor del imputado.
Si no es posible proceder de la manera anterior (por falta de anteceden
tes o. eventualmente por falta del defensor), el fiscal puede solicitar una
ampliacin del plazo de detencin hasta por tres das para preparar su
presentacin.
La peticin del fiscal no obliga al juez, puesto que ste acceder si
estima que los antecedentes justifican lamedida.
216 S a b a s C h a h u n S u i k a s
Esta facultad parad Ministerio Pblico se contempla en el artculo 132
del CPP y. eventualmenie. podra combinarse con la del an. 235 CPP
(J uicio Inmediato), ya analizada. Si se aceptara la procedencia de la ace
leracin del juicio (del art. 235 CPP) podra darse la situacin que una
audiencia que comenz como de control de la detencin termine como
audiencia de preparacin del juicio oral.
Finalmente, dos comentarios: primero, ntese la diferencia con el anti
guo procedimiento penal (CdPP 1906 en el cual la ampliacin de la deten
cin puede ser pedida por los organismos policiales al J uez del Crimen; y
segundo, es menester tener presente que el plazo de 3das del an. 132 CPP
es menor que el del art. 19N 7. letra c) de la CPR. norma esta ltima que
no ha sido modificada.
e) Detencin en la residencia de! imputado. Se refiere esta posibilidad
al caso del detenido que seencuentre en los casos del N" 6 del an. 10 del
Cdigo Penal (esto es legtima defensa). Si la persona tuviere residencia
fuera de laciudad donde funciona el tribunal competente, la detencin se
hace efecti vaen laresidencia que aqulla seale, dentro de la ciudad en que
se encuentra el tribunal (art. 138 CPP).
f ) Derechos del detenido. Fiscalizacin y Difusin. Se contemplan estas
normas en los arts. 135, 136 y 137 del CPP. que sealan que el funcionario
pblico a cargo del procedimiento de detencin debe informar al afectado
acerca del motivo de la detencin, al momento de practicarla.
Asimismo, debe darle informacin acerca de los derechos establee idos
en los artculos 93. letras a), b) y g). y 94. letras f) y g). del Cdigo. Con
todo, si por las circunstancias que rodean ladetencin, no fuese posible
proporcionar inmediatamente al detenido lainformacin referida, ella debe
serle entregada por el encargadode launidad policial alacual sea conducido.
Se debe dejar constancia en el libro de guardia del recinto policial del
hecho de haberse proporcionado la informacin, dela forma en que ello se
realiz, del funcionario que laentreg y de las personas que lo presenciaron.
La informacin de derechos citada puede efectuarse verbalmente, o
bien por escrito, si el detenido manifiesta saber leer y encontrarse en con
diciones de hacerlo. En esle ltimo caso, se le entrega al detenido un
documento que contenga una descripcin clara de esos derechos, cuyo
texto y formato determinar el Ministerio Pblico.
En los casos comprendidos en el artculo 138 (detencin en laresiden
cia). lainformacin ser entregada al afectado en el lugar en que ladeten
cin se hace efectiva, sin perjuicio de laconstancia respectiva en el libro
de guardia.
M a m \ l h . n k v o p r o c e d i mi e n t o p f n a i 21 7
H1fiscal y. en su caso, el juez deben cerciorarse del cumplimiento de
lo ames sealado. Si comprueban que ello no hubiere ocurrido, deben
informar ellos de sus derechos al detenido y remitir oficio, con los antece
dentes respectivos, a la autoridad competente, con el objeto de que esta
aplique las sanciones disciplinarias correspondientes o inicie las investi
gaciones penales que procedan (an. 136 CPP).
Finalmente, en cuanto a la difusin de estos derechos, debe tenerse
presente el nuevo texto del artculo 137 del CPP, segn la modificacin
realizada por la ley N 19.789. Esta norma prescribe: "Difusin de dere
chos. En lodo recinto policial, de los juzgados de garanta, de los tribunales
de juicio oral en lo penal, del Ministerio Pblico y de la Defensora Penal
Pblica, deber exhibirse en lugar destacado y claramente visible al pbli
co, un cartel en el cual se consignen los derechos de las vctimas y aquellos
que les asisten a las personas que son detenidas. Asimismo, en todo recinto
de detencin policial y casa de detencin deber exhibirse un cartel en el
cual se consignen los derechos de los detenidos. El texto y ton nato de estos
carteles sern determinados por el Ministerio de J usticia.
f>) Instrucciones Generales en la materia. En relacin con la medida
cautelar de la detencin, y el actuar policial, complementando y desarro
llando las normas legales antes examinadas, el Ministerio Pblico ha ins
truido (oficios Ns. 169 y 170, contenidos en el Instructivo N 19. poste
riormente modificado por Oficio N 036 de 2003, todos ya citados):
1. Sin orden previa corresponde a todo funcionario policial detener a
las personas sorprendidas cometiendo delito flagrante.
2. Se entiende que se encuentra en situacin de flagrancia:
a. El que actualmente se encuentra cometiendo un delito;
b. El que acaba de cometerlo;
En estos dos primeros casos, el funcionario generalmente habr pre
senciado por s mismo, al menos parcialmente, lacomisin del delito.
c. El que huye del lugar de comisin del delito y es designado por el
ofendido u otra persona como autor o cmplice;
d. El que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto
que reclaman auxilio, sealan como autor o cmplice de un delito que
acaba de cometerse.
En estos otros dos casos, el funcionario no ha presenciado la comisin
del delito, sino que acta sobre la base del testimonio de la vctima. En el
primercaso es requisito que al imputado se le sorprenda huyendo del sitio
del suceso. En el segundo caso no se necesita sorprenderlo huyendo, pero
slo procede la detencin tratndose de delitos contra la vida, contra salud
y la integridad corporal y tratndose de robos o hurtos. En lodo caso, debe
S a b a s C i i a i u a s Sakhs
tratarse de delitos que acaban de acometerse. Para los efectos de este caso,
se entiende que el delito acaba de cometerse durante los instantes siguien
tes a su perpetracin.
e. El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un deliio. es
encontrado con efectos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o
en sus vestidos, que permitan sospechar su participacin en l. o con las
armas o instrumentos que han sido empleados para cometerlo. (Letra
modificada por la ley N" 20.074 quedando del siguiente tenor: El que las
vctimas de un delitoque reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealaren
como autor o cmplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo
inmediato'*)
En este caso es el porte de objetos relacionados con el delito o rastros
de l en el cuerpo o en la vestimenta lo que autoriza la detencin, siempre
y cuando esta se produzca en un tiempo inmediato a la perpetracin del
delito.
3. Por la dinmica propia de los procedimientos policiales en hiptesis
de flagrancia, la definicin de los casos que lo constituyen corresponde al
funcionario policial a cargo del procedimiento, sin perjuicio de lo que
posteriormente y en definitiva estime el fiscal acargo de lainvestigacin
\ el juez de garanta en la audiencia de control de detencin).
4. La detencin en caso de flagrancia proceder respecto de delitos que
se sancionen con penas privativas o restrictivas de libertad o de las faltas
contempladas en los artculos 494 Ns. 4. 5 y 19. exceptundose en este
ltimo caso los hechos descritos en los artculos IK9 y 233:495 N 21. y
496 N:,,s. 5 y 26. todas del Cdigo Penal.
5. Tambin se proceder ala detencin sin orden previa tratndose de
un sentenciado apenas privativas de libertad que hubiere quebrantado su
condena y a) que se fugare estando detenido o en prisin preventiva lart.
129 inciso 4oCPPj.
6 Detenida una persona en situacin de flagrancia o en el caso sea
lado en el N anterior, el funcionario correspondiente debe presentar al
detenido ante el J uez de Garanta dentro de las 24 horas siguientes a la
detencin. Previamente, sin embargo, dentro de las doce horas siguientes
a la misma, debe ponerla en conocimiento del fiscal. El fiscal puede resol
ver dejar sin efecto la detencin, en cuyo caso la polica liberar inmedia
tamente al detenido, u ordenar que el detenido sea llevado a presencia
judicial dentro del plazo mximo ya sealado de 24 horas Si el fiscal nada
dice, se proceder de esta ltima forma (art. 131 inciso 2oCPP). Las deci
siones del fiscal a que alude este N se comunicarn verbalmenle. debiendo
dejarse constancia tanto en el registro del fiscal como en el de las policas.
M a n u a l d e l n u ev o p k o c k u im i bo t o pk n a i 2 1 9
Iii deber policial de conducir al detenido a presencia judicial se cumple
presentando electivamente al detenido ante el J uez de Garanta y no sim
plemente ponindolo a disposicin de ste en otro recinto. En particular,
no se podr ingresar a ningn detenido por delito flagrante en recintos
penitenciarios sin prev ia orden del J uez de Garanta dictada luego de haber
sido llevado el detenido a su presencia (art. 133 CPP).
Los funcionarios que conduzcan al detenido al Tribunal sern respon
sables de la custodia del detenido, aun en el recinto judicial, hasta que sean
liberados de dicha responsabilidad por el J uez de Garanta, sea porque
decreta la liberacin del detenido, sea porque traspasa la responsabilidad
de la custodia a otro organismo.
No se pondrn prisiones al detenido ni se adoptar contra l ninguna
otra medida extraordinaria de seguridad, sino en los casos de violencia o
rebelin, o cuando esta medida parezca estrictamente necesaria para la
seguridad de los funcionario policiales o de otros detenidos o para evitar
el suicidio o la evasin, intentados de alguna manera.
7. Cuando una persona sea sorprendida infraganti cometiendo una
falta que no sea de las indicadas en el inciso 4odel artculo 134 del Cdigo
Procesal Penal, en lugar de detenerlo el funcionario proceder a citarlo a
lapresencia del llscal previa comprobacin de domicilio.
8. Exccpcionalmente. tratndose de cualquier simple delito, no siendo
posible conducir id imputado a presencia judicial y cuando se considere
que existen suficientes garantas de su oportuna comparecencia, el oficial a
cargo de launidad policial podr dejarlo en libertad, citndolo a la presencia
del fiscal previa comprobacin de su domicilio (art. 134 inciso 3oCPP).
Para los efectos de ponderar si existen o no suficientes garantas de
la oportuna comparecencia del imputado se considerar, entre otros
aspectos, especialmente la relacin entre la gravedad de los hechos
imputadosy la existencia fcilmente comprobable de vnculos familia
res, laborales o comunitarias estahles que faciliten la ubicacin del
imputado y descarten razonablemente el peligro de no comparecencia.
9. Cuando segn estas instrucciones se deba comprobar el domicilio de
una persona se realizarn todas las diligencias necesarias para ese efecto,
y slo si al cabo de dichas diligencias no hubiese sido posible hacerlo satis
factoriamente, se proceder de acuerdo a lo establecido para la detencin.
10. El funcionario a cargo de ladetencin debe, al momento de prac
ticarla. informar verbalmente al afectado del motivo de la detencin, esto
es. del hecho punible que se leimputa. Se leinformar de lamisma forma
que ser conducido prontamente a presencia de un J uez de Garanta. Por
ltimo, se leinformar que tiene derecho a guardar silencio o. en caso de
220 S a d a s C i i a i i u n S a r r a s
consentir prestar declaracin, ano hacerlo bajo juramento, ascomo que
tiene derecho a ser asistido por un abogado,
De sus dems derechosel detenido ser informado, tambin al momen
to de la detencin, mediante la entrega de un documento con el texto que
al efecto preparar el Ministerio Pblico, a menos que el imputado, al ser
consultado, manifestare no saber leer o no estaren condiciones de hacerlo,
caso en el cual se leleer en voz alta el documento. Lo mismo proceder
cuando por cualquier causa no sea posible entregarle en ese momento el
documento, sin perjuicio de entregrselo despus en launidad policial (an.
135CPP r.
B.3. La prisin preventiva
/. Generalidades
Esta medida cautelar personal compromete gravemente la libertad de
la persona y. por lo mismo, la doctrina unnimemente exige especiales
resguardos para su regulacin legal.
En la legislacin internacional, el Pactode Derechos Civiles y Polticos
reconoce la procedencia de la prisin aunque, como ya viramos en la
primera parte del captulo, seala que no debe ser la regla general" y
establece que la libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren
la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro
momento de las diligencias procesales y. en su caso, para la ejecucin del
fallo. Por su parte, la Convencin Americana de Derechos Humanos
prescribe que la libertad personal admite ser condicionada a garantas que
aseguren su comparecencia en el juicio.
"Algunos autores sostienen que el Pacto de Derechos Civiles y Po
lticos en cuanto a las diligencias procesales, se refiere a la comparecen
cia del imputado a ellas, y se vincula por lo mismo slo al peligro de fuga.
Otros admiten que encarcelar preventivamente se justifica siempre que
la misma seguridad, en el caso concreto, no pueda ser alcanzada racio
nalmente por otro medio menos gravoso, porque por ejemplo existen
antecedentes acerca de que el imputado imposibilitar la realizacin del
procedimiento o la ejecucin de la condena eventual o impedir la acti
vidad probatoria.
Se suele asignar a la prisin como finalidad esencial, evitar lafrustra
cin del proceso impidiendo la fuga del procesado, pero se le reconoce
tambin como garanta para asegurar el xito de la instruccin y evitar la
ocultacin de futuros medios de prueba, para evitar la reincidencia en las
mismas u otras conductas delictivas y para satisfacer la inquietud social y
la inseguridad ciudadana.
M \ M Al DEL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAl 221
De las antedichas finalidades, la de impedir la fuga del imputado es la
ms recurrida y a la que se lereconoce legitimidad generalmente.
La funcin de evitar que el inculpado oculte pruebas presenta el pro
blema de afectar el derecho de defensa del imputado, porque la privacin
de libertad compromete la labor de bsqueda de los medios de defensa.
El asignar a la prisin una funcin de prevencin respecto de nuevos
delitos importa aplicar, para su procedencia, criterios de peligrosidad que
son propios de las medidas de seguridad y no de las cautelares. Esta fina
lidad es. por lo mismo, incompatible con la naturaleza de la prisin (pre
ventiva) y no debe utilizarse. Introducir objetivos peligrosos al proceso
transforma a ste en instrumento de poltica criminal con fundamentos y
objetivos diferentes a los planteados en su definicin. El proceso est para
determinar la responsabilidad penal y no para evaluar la peligrosidad del
imputado.
En otras palabras, el aplicar la prisin (preventiva) como respuesta a
demandas sociales de seguridad hace que la medida adoptada acte, en el
fondo, anticipando la pena y reconociendo que por la demora en el proce
dimiento o por otros motivos, esa pena no podra cumplir su funcin retri
butiva y preventiva'.123
En nuestra legislacin anterior (CdPF 1906), laprisin preventivaerala
privacin indefinida de lalibertad personal, decretada por el juez, cuando se
renen los requisitos necesarios para someter a proceso al inculpado, siem
pre que no setrate de delitos que autoricen su sola citacin.124Por ende, y
como expusiramos, la prisin preventiva tal y como se regula en el Cdigo
referido, es una consecuencia, casi ineludible, del auto de procesamiento.
En el nuevo CPP lasituacin cambia: obviamente la medida no puede
ser consecuencia de la dictacin de la resolucin recin referida, desde que
ella desaparece. Sin embargo, adems, el nuevo procedimiento penal dis
pone lmites ala utilizacin de la prisin preventiva, destinados a mantener
un criterio de proporcionalidad en relacin con la pena posible (criterio
que. en todo caso, era mucho ms patente en la redaccin original del
Cdigo y que ha ido perdiendo fuerza en las sucesivas modificaciones). En
orden aello, se amplan las situaciones en que la prisin preventiva debe
ser excluida como medida cautelar, situacin que, como adelantamos.
PuiH.ETn IrdotAii'. Orlando. "Presuncin deInocencia. Significado yconsecuencias". Op. cu
'-4Ouer Y k a I lctor."Apuntesde Derecho Procesal Penal", pg. 100. Citado por. V a i d e s
II.. Rembeno F:n. Minuta base de exposicin descriptiva y breves comntanos en tomo a las
medidas cautelares personales en el Nuevo Proceso Pemil chileno ', "hl Nuevo Proceso Penal
chileno". U deConcepcin. 2000. Op. cit
S a b a s C h a h i ' \ s S a r r a s
resultaba ms categrica previo a la modificacin legal. As. el texto vigen
te con anterioridad a la ley N 20.074 sealaba como uno de los casos de
improcedencia de la prisin preventiva aquellos en que se pudiera esperar
la aplicacin de alguna de las medidas alternativas contempladas en la
legislacin (ley N" 18.216), al momento de la sentencia En efecto, se
sealaba que si el legislador haba previsto laposibilidad que un conde
nado cumpliera su condenaen un rgimen de libertad asistida, con el objeto
de favorecer laresocializacin, representara un contrasentido el que aun
antes de emitirse tal condena, es decir, cuando el imputado debe ser pre
sumido inocente, permaneciera privado de libertad.1-''
2. Normas del nuevo procedimiento
a) Procedencia e Improcedencia. Requisitos para decretarla.
El principio general es que toda persona tiene derecho a la libertad
personal y a la seguridad individual. Porello. la prisin preventiva slo es
procedente cuando las dems medidas cautelares personales fueren insu
ficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del
ofendido o de la sociedad (art. 139 CPP).
La redaccin original de la norma (previa a la modificacin del ao
2005). consagraba el principio de excepcionalidad en trminos tales que
esta cautelar slo proceda cuando las dems fueren insuficientes para
asegurar las finalidades del procedimiento. Dicha redaccin generaba,
como se adelant, todo un problema doctrinario en orden a encasillar la
seguridad de la sociedad y del ofendido dentro de uno de los fines del
procedimiento, con los consabidos problemas que derivaban de tales
intentos. La nueva redaccin de la norma ha permitido dejar de lado esa
discusin, aun cuando quede latente el de su correspondencia con los
pactos internacionales sobre derechos humanos ratificados por nuestro
pas y que se encuentran vigentes.
De lo expuesto, y en relacin a su procedencia, se tiene que la prisin
preventiva es doblemente excepcional. Ello, por el juego de tres normas
bsicas, sin perjuicio de la presuncin de inocencia que. igualmente, las
condiciona o determina. stas son: la que establece la estricta legalidad de
las medidas cautelares personales, su interpretacin restrictiva y la prohi
bicin de aplicarlas por analoga (art. 5oCPP); la que prescribe que las
medidas cautelares en general son excepcionales, porque slo se utilizarn
113 Vase: Mensaje del Proyecio de Cdigo Procesal Penal, enviado por el Ejecutivo al
Parlamento, (uni 9 de 1995.
cuando sean absolutamente indispensables para asegurar los Unes del pro
ced mientoy slo durarn mientras exista necesidad de aplicarlas (art. 122
CPP); y la norma del art. 139 CPP. arriba explicitada.
Concordante con lo expuesto y lo sealado en la introduccin al an
lisis de esta medida, el CPP seala expresamente los casos en que la prisin
preventiva es improcedente. El texto previo a la modificacin legal del
ao 2005 pri meramente establecael criterio rector de la proporcionalidad;
la prisin deba ser proporcionada a la gravedad del delito, las circunstan
cias de su comisin y la sancin probable. Es decir, en definitiva, el encar
celamiento que se estimaba necesario no poda exceder la pena esperable.
Dicha reerencia bsica a la proporcionalidad fue eliminada por la modi
ficacin en comento.
A continuacin se incorporaban otros criterios para estimar improce
dente la medida, tales como que el delito tuviera aparejado slo penas
pecuniarias, privativas de derechos o corporales no superiores a 540 das;
el hecho que fuera previsible que el sujeto tendra una medida alternativa
de cumplimiento de la pena126y que tuviera arraigo familiar o social; el
hecho que el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena
privativa de libertad; que el delito fuere de accin privada, etc.
Actualmente, prescribe el art. 141 CPP:
"No se podr ordenar la prisin preventiva:
a) Cuando el delito imputado est sancionado nicamente con penas pecu
niarias o privativas de derechos:
h) Cuando se trate de delitos de accin privada, y
c) Cuando el imputado se encuentre cumpliendo efectivamente una pena
privativa de libertad. Si por cualquier motivo fuere a cesar el cumplimiento
efectivo de la pena y el fiscal o el querellante estiman necesaria la prisin
preventiva o alguna de las medidas previstas en el Prrafo 6", podra
solicitarlas anticipadamente, de conformidad a las disposiciones de esle
Prrafo, a fif de que, si el tribunal acoge la solicitud, la medida se aplique
al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la tena, sin solucin
de continuidad.
Podr en todo caso decretarse la prisin preventiva en los eventos previstos
en el inciso anterior, cuando el imputado haya incumplido alguna de las
medidas cautelares previstas en el Prrafo 6de este Titulo o cuando el
tribunal considere que el imputado puede incumplir con su obligacin de
permanecer en el lugar del juicio hasta su trmino y presentarse a los actos
M a n u a l d e l n u e v o p r o c l d i m i e v t o p e n a l 2 2 3
126 Sobre penas alternativas a la prisin y. ademas, su relacin con el lema. ver. Himvrrv
I.BNNON, Mara Ins Kxposiein en "Penas alternativas a la Prisin en Chile: hvaluucin y
Perspectivas" Fundacin Pa/ Ciudadana-Fundacin Hanns-Siedel. Santiago 1997. 67 ptigs.
S a b a s C h a m a n S a r r a s
del procedimiento como a la ejecucin de la sentencia, inmediatamente que
fuere requerido o citado de conformidad a los artculos J . y 123. Se
decretar tambin la prisin preventiva del imputado que no asista u la
audiencia del juicio oral, resolucin que se dictar en la misnui audiencia,
a peticin del fiscal o del querellante
En sntesis, se modific el artculo 141del CPP, eliminando, en primer
trmino, toda alusin a la proporcionalidad de dicha medida. Adems,
ahora es posible dictar la prisin preventiva en contra de un imputado que
arriesgue penas privativas o restrictivas de la libertad equivalentes a pre
sidio menor en su grado mnimo y contra aquellos imputados que pudieran
ser beneficiarios de la ley Nu 18.216. que permite el cumplimiento alter
nativo de la pena.
La prisin preventiva siempre se decretar en una audiencia y. en re
lacin a los requisitos para ordenarla, estos son. en nuestro concepto,
cinco;
a) Que se haya formalizado la investigacin;
b) Solicitud formulada por el Ministerio Pblico o el querellante;
c) Que existan antecedentes que justificaren laexistencia del delitoque
se investigare;
d) Que existan antecedentes que permitan presunur fundadamente que
el imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o
encubridor. De ms est recordar que las letras c) y d) son casi idnticas a
los requisitos que el antiguo CdPP (1906) exiga para someter a proceso a
una persona, y
e) Que existan antecedentes calificados que permitan al tribunal con
siderar que la prisin preventiva es indispensable para el xito de diligen
cias precisas y determinadas de la investigacin, o que la libertad del
imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.
En lo relativo a este ltimo requisito, el CPP lo acota en los siguientes
trminos: Se entender especial mente que la prisin preventiva es indis
pensable para el xito de la investigacin cuando existiere sospecha grave y
fundada de que el imputado pudiere obstaculizar lainvestigacin mediante
la destruccin, modificacin, ocultacin o falsificacin de elementos de
prueba: o cuando pudiere inducir acoimputados. testigos, peritos o terceros
para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la
seguridad de lasociedad, el tribunal deber considerar especialmente al
guna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al
delito: el nmero de delitos que se le imputare y el carcter de los mismos;
la existencia de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a
M a m M t)KI NUEVO PROCEDIMIENTO pe s a i 2 2 5
alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de
algunos de los beneficios alternativos a la ejecucin de las penas privativas
o restrictivas de libertad contemplados en la ley; la existencia de condenas
anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la
grav edad de los delitos de que trataren, y el hecho de haber actuado en
grupo o pandilla.
Se entender que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por
la libertad del imputado cuando existieren antecedentes calificados que
permitieren presumir que ste realizar atentados en contra de aqul, o en
contra de su familia o de sus bienes".
Como se ve, estos dos incisos finales son similares al texto del antiguo
art. 363 del CdPP (1906).
b) Tramitacin y Resolucin de la solicitud;
I.a solicitud de prisin preventiva puede plantearse verbalmente en
tres oportunidades: en la audiencia de formalizaein de la investigacin,
en laaudiencia de preparacin del juicio oral oen la audiencia del juicio oral.
Tambin puede solicitarse por escrito en cualquier etapa de la inves
tigacin, respecto del imputado contra quien se hubiere formalizado sta,
caso en el cual el juez fija una audiencia para la resolucin de la solicitud,
citando a ella al imputado, su defensor y a los dems intervinientes.
La presencia del imputado y su defensor constituye un requisito de
validez de la audiencia en que se resuelve la solicitud. En dicha audiencia,
una vez expuestos los fundamentos de la solicitud por quien la hubiere
formulado, el tribunal debe or en todo caso al defensor, a los dems
intervinientes si estn presentes y quieren hacer uso de la palabra y al
imputado.
Al finalizar la audiencia el tribunal se pronuncia sobre la prisin pre
ventiva por medio de una resolucin fundada, en la cual debe expresar
claramente los antecedentes calificados que justifican ladecisin.
c) Modificacin y Revocacin de la prisin preventiva. Substitucin y
Reemplazo;
La resolucin que ordena o rechaza la prisin preventiva es modifica-
ble de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, en cual
quier estado del procedimiento.
Cuando el imputado solicite la revocacin de la prisin preventiva el
tribunal puede rechazarla de plano; asimismo, puede citar a todos los
intervinientes a una audiencia, con el fin de abrir debate sobre la subsis
tencia de los requisitos que autorizan la medida.
En lodo caso, est obligado a este ltimo procedimiento cuando ha
yan transcurridodos meses desde el ltimo debate oral en que se hubiere
226 S a i i a s C h a i i i \ s S a r r a s
ordenado o mantenido la prisin preventiva. (De lo recin expuesto se
deduce que si el J ue/ de Garanta rechaza de plano la solicitud de libertad
planteada por la defensa, no existe apelacin, lo que impedir que en un
mismo proceso se solicite la libertad cada pocos das, prctica habitual en
el antiguo procedimiento penal. Ello redundar en una reduccin de trmi
tes en las Cortes de Apelaciones).
Si la pnsin preventiva lia sido rechazada, puede ser decretada con
posterioridad en una audiencia, cuando existan otros antecedentes que, a
juicio del tribunal, justifiquen discutir nuevamente su procedencia
En cualquier momento del procedimiento, el tribunal, de oficio o a
peticin de pane, puede substituir la prisin preventiva por alguna de las
medidas cautelares que se contemplan en el art. 155 CPP. que detai laremos
ms adelante tan. 145 CPPl.
Transcurridos seis meses desde que se haya ordenado la pnsion
preventiva o desde el ltimo debate oral en que ella sehas adecidido, el
tribunal debe citar de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su
cesacin o prolongacin.
Cuando lapnsin preventiva haya sidoodeba ser impuesta nicamen
te para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la eventual
ejecucin de la pena, el trihunal puede autorizar su reemplazo por una
caucin econmica suficiente, cuyo monto fijar (an. 146 CPP).
La caucin puede consistir en el depsito por el imputado uotra per
sona de dinero o valores, la constitucin de prendas o hipotecas, o la fianza
de una o ms personas idneas calificadas por el tribunal.
En el evento que el imputado sea declarado rebelde o se sustraiga a la
ejecucin de la pena, se ejecutar la caucin segn las reglas generales,
entregndose el monto a la Corporacin Administrativa del Poder J udicial.
En la hiptesis que la caucin haya sido constituida por un tercero, se
apercibe aesta persona con que. si el imputado no comparece en cinco das,
sehar efectiva la caucin. Adems se establece que si lacaucin no consis-
tiendineroo valores (ej.: hipoteca), debe actuarcomoejecutante el Consejo
de Defensa del Estado, para lo cual el tribunal le remite los antecedentes.
Finalmente la caucin puede cancelarse y devolverse los bienes que la
formaban, siempre que no hubieren sido ejecutados antes, cuando tntese
ladiferencia con el art. 378 del antiguo CdPP 1906):
a) el imputado sea puesto en prisin preventiva:
b) por resolucin finne. se absuelva al imputado, se sobresea la causa
o se suspenda condicional mente el procedimiento, y
c) cuando se comience a ejecutar la pena privativa de libertad o se
rcsuelvaque ella no debe ejecutarse en forma efectiva, siempre que previa
mente se paguen la multa y las costas que imponga lasentencia.
M a m a i i >h n u e v o pr o c e d i mi e n t o pi s a i 227
La redaccin actual del an. 146 corresponde al lexto modificado por la
ley N 20.074; la modificacin consisti en incorporar el adverbio "ni-
camcnte". para especificar que la nica posibilidad de reemplazo de la
prisin preventiva por caucin es que lacautelar se haya decretado con la
finalidad de asegurar la comparecencia del imputado, vale decir, cuando
su fundamento sea el peligro de fuga. Laredaccin anterior haba generado
cienos inconvenientes por cuanto se proceda al reemplazo aun cuando se
hubiere decretado porque se eslimaba, por ejemplo, que la libenad del
imputado implicaba un peligro para laseguridad de la sociedad. Sin enlrar
a pronunciamos respecto de esta causal especfica de justificacin de la
prisin preventiva, lo cierto es que. en tal supuesto, una caucin no satis
face la finalidad de la privacin de libertad puesto que no es una institucin
que pueda garantizarla; as, la seguridad de la sociedad y las restantes
finalidades a las que alude el art. 140 slo se justifican en la medida que
exista una real privacin de libertad del o los imputados.
dj Recursos y Ejecucin de lo medida de prisin preventiva.
Segn el art. 149 CPP la resolucin que ordena, mantiene, niega lugar
o revoca laprisin preventiva slo es apelable cuando haya sido dictada
en una audiencia. En los dems casos no es susceptible de recurso alguno.
De acuerdo a la modificacin introducida por la ley N 20.074, no
obstar a la procedencia del recurso, la circunstancia de haberse decretado,
a peticin de alguno de los intervinientes, las medidas cautelares sealadas
en el artculo 155. lo cual signific una aclaracin muy bienvenida, bsi
camente para el ente acusador, por cuanto permiti zanjar ladiscusin en
cuanto al agravio que lo legitimaba para recurrir, el cual se mantena laten
te cada vez que no se conceda lo solicitado, vale decir, laprisin preven
tiva, aun cuando se hubieran decretado cautelares de menor intensidad.
En relacin con la ejecucin de la medida de prisin preventiva, se
encarga al tribunal que la dict supervisar tal ejecucin. A l corresponde
conocer de las solicitudes y presentaciones realizadas con ocasin de la
e jecucin de la medida. sta se ejecutar en establecimientos especiales,
diferentes de los que se utilicen para los condenados o, al menos, en
lugares absolutamente separados de los destinados para estos ltimos.
El imputado ser tratado en todo momento como inocente. La prisin
preventiva se debe cumplir de manera tal que no adquiera las caractersticas
de una pena, ni provoque otras limitaciones que las necesarias para evitar la
fuga y para garantizar la seguridad de los dems internos y de las personas
que cumplan funciones o por cualquier motivo se encuentren en el recinto.
El tribunal debe adoptar y disponer las medidas necesarias para la
proteccin de laintegridad fsica del imputado, en especial aquellas dcs-
228 S a i i a s C l i A i n a s S a k k a .s
tinadas a la separacin de los jvenes y no reincidentes respeelo de la
poblacin penitenciaria de mayor peligrosidad.
Excepcionalmente, el tribunal puede conceder al imputado permiso
de salida durante el da. por un periodo determinado o con carcter inde
finido. siempre que se asegure convenientemente que no se vulnerarn los
ohjetivos de la prisin preventiva.
Cualquier restriccin que laautoridad penitenciaria imponga al imputado
debe ser inmediatamente comunicada al tribunal, con sus fundamentos (ej.:
"celda de castigo"). ste puede dejarla si n efecto si laconsiderailegal o abusiva,
convocando, si lo estima necesario, a una audiencia para su examen.
e) Lmites temporales. Trmino por absolucin o sobreseimiento;
En relacin con lo primero, debe el tribunal, de oficio o a peticin de
cualquiera de los intervinientes, decretar la terminacin de la prisin
preventiva cuando no subsistan los motivos que la hayan justificado.
Asimismo, aplicando el criterio de proporcionalidad en esta me
dida. al cual hicimos referencia, cuando la duracin de la prisin preven
tiva alcance la mitad de la pena privativa de libertad que se pueda esperar
en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de laque se haya impues
to existiendo recursos pendientes, el tribunal citar de oficio a una au
diencia. con el fin de considerar su cesacin o prolongacin.
Asimismo, el tribunal debe poner trmino a la prisin preventiva
cuando dicte sentencia absolutoria y cuando decrete sobreseimiento
definitivo o temporal, aunque dichas resoluciones no se encuentren
ejecutoriadas,
Sin peijuicio de la obligacin antes citada, en los casos aludidos se
podr imponer alguna de las medidas del art. 155 CPP. cuando se consi
deren necesarias para asegurar lapresencia del imputado.
f l Normas comunes a la detencin y a la prisin preventiva:
Amn del requisito comn del art. 154. en el sentido que la orden de
detencin o prisin debe expedirse por escrito y contener las menciones
all referidas, al cual ya nos referimos a propsito de ladetencin: el nuevo
procedimiento penal permite que se decrete la restriccin o prohibicin
de comunicaciones'' respecto del detenido o preso (an. 151 CPP).
El plazo mximo de esta medida os de 10 das, requiere peticin del
fiscal y que se considere que ella resulta necesaria para el xito de la
investigacin.
No obstante, la medida no puede limitar el acceso del imputado a su
abogado en los trminos del art. 94. letra f) CPP (entrevista privada), ni al
propio tribunal. Asimismo, tampoco se puede restringir el acceso a la
atencin mdica.
\ U n V A I F I NI EVO PROCPDI MI Bn O PCNA1
F.l J uez (Jebe instruir a la autoridad encargada acerca de la forma de
llevara efecto la medida de restriccin, la cual nunca puede consistiren el
encierro en celdas de castigo.
H.4. Oirs medidas cautelares de menor intensidad
El nuevo CPP contiene siete medidas cautelares personales, distintas
de las analizadas, de menor intensidad que ladelencin y la prisin preven
tiva. Estas son las siguientes:
a) La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el
propio imputado sealare, si aqulla se encontrare fuera de la ciudad asien
to del tribunal;
b) La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada,
las que informarn peridicamente al juez:
c) La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la
autoridad que l designare;
d) La prohibicin de salir del pas, de la localidad en lacual residiere
o del mbito territorial que fijare el tribunal:
e) La prohibicin de asistira determinadas reuniones, recintos o espec
tculos pblicos, o de visitar determinados lugares;
f) La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre
que no se afectare el derecho a defensa, y
g) La prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso,
la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul.
Como caractersticas de estas medidas podemos mencionar:
- Su finalidad es garantizar el xito de las diligencias de investigacin
o la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o asegurar la compare
cencia del imputado alas actuaciones del procedimiento o a la ejecucin
de la sentencia:
- No pueden aplicarse en aquellos casos en que slo es procedente la
citacin;
- Slo proceden una vez formalizada la investigacin:
- Deben ser decretadas en audiencia por el tribunal, a peticin del
fiscal, del querellante o de la vctima;
- Son acumulables. es decir puede aplicarse una o ms de ellas;
- Se rigen en cuanto a su procedencia, duracin, impugnacin y ejecu
cin por las normas ya vistas, aplicables a la prisin preventiva, en cuanto
no se opongan a lo dispuesto en los arts. 155 y 156 del CPP;
- Pueden suspenderse, y admitirse en tal evento las cauciones del art.
146 del CPP, a peticin del afectado, oyendo al fiscal y con citacin de los
intervinientes que hayan participado en laaudiencia en que se decretaron.
: 3 o S m a s C h a h l a k Sa RRa s
cuando el tribunal estime que ello no pone en peligro los objetivos que se
tuvieron en vista al imponerlas.
C. Las MEDIDAS CAITE! ARES RFAIES
Estas medidas pueden ser solicitadas durante laetapa de investigacin
(desde el inicio de sta) porel Ministerio Pblico o la vctima, respecto de
bienes del imputado. Deben recabarse por escrito ante el J uez de Garantas.
Consisten en las medidas precautorias del Ttulo V, del Libro Segundo
del CPC (arts. 290 y siguientes). La tramitacin se rige por las normas del
Ttulo IV, del mismo Libro (arts, 273 y siguientes sobre las medidas
prejudiciales).
Concedida la medida, el plazo para deducir la demanda civil es el
mismoque analizramos en su oportunidad. Igualmente, al interponerse la
demanda civil, lavctima puede solicitar que se decrete una o ms dedichas
medidas. Las resoluciones que niegan o dan lugar a estas medidas son
apelables.
Finalmente, debemos expresar que. a diferencia del antiguo CdePP
<1906. lgicamente no hay actuacin de oficio del J uez de Garanta, no se
permite que se decrete como medida el embargo, ni tampoco hay una
ligazn entre la formalizacin de la investigacin y el embargo, a la manera
del antiguo art. 380 del CdPP (1906).127
8. L a s sa l i d a s a l t er n a t i v a s
8.1. Introduccin. Fundamentos
Como justificacin de la instauracin de estas salidas se ha dicho: "El
examen de los problemas del sistema vigente, as como la experiencia
comparada muestran que uno de los mayores obstculos al xito de la
justicia criminal lo constituye el manejo de volmenes muy grandes de
casos, cuyos requerimientos suelen exceder con mucho las posibilidades
de respuesta de los rganos del sistema con sus siempre limitados recursos.
Por otra parte, los avances de las disciplinas penales muestran cmo las
respuestas tradicionales del sistema, fundamentalmente las penas privati
vas de libertad en el caso chileno, resultan socialmente inconvenientes
para una multiplicidad de casos, sea porque los problemas asociados aellas
resultan mayores que sus eventuales beneficios, o porque la rigidez en su
aplicacin desplaza soluciones alternativas socialmente ms productivas
r Va*c YMez M , J uan, "Medida* Camelares Reales" Krr "F.l Nuevo Proceso Penal
chileno", U.deConcepcin Op til.
V U m /AI 1*11 SLTVO MOCP4>IM^KTO Pt-NAI 231
y ms satisfactorias para los directamente involucrados en el caso, espe
cialmente las vctimas o los civilmente afectados porel delito. i :k
En el nuevo procedimienio criminal se reconoce, como ya seha antici
pado, la posibilidad que el sistema procesal penal consagre respuestas esta
tales frente ala comisin de hechos punibles que trasuntan un menor nivel
de represin o de fuerza de laintervencin del sistema penal en la vida o
derechos de los ciudadanos. En estas respuestas se trata de privilegiar la
bsqueda de una solucin al conflictoque representa el delito, masque lapura
imposicin de una sancin frente al mismo. As laalternativa no se plantea
al sistema penal en su conjunto, sino ms bien ala respuesta tradicional de
ste, a saber, el proceso penal y la aplicacin de una pena como consecuencia
de ste, con laconnotacin fuertemente punitiva que hoy tienen ambas.
Sin embargo, debe quedar en claro que esta nocin de salidas alterna
tivas nocomprende atodojiiecanistnodesiinadoadescargarodescomprimir
al sistema penal (en este caso al proceso penal especficamente) de los
casos que conoce, ya que un elemento que distingue a las salidas alterna
tivas de otras vlv ulas de escape del sistema es que stas representan una
'respuesta' menos represiva de parte del sistema aun determinado conflic
to y no simplemente una decisin en el sentido de transparentar laimpo
sibilidad de hacerse cargo de ese conflicto, ya sea por falta de elementos
probatorios que lo acrediten u otros motivos equivalentes".1-9
De lo recin expuesto queda claro que si hablamos de estas salidas en
un sentido estricto, entendemos una forma alternativa a la imposicin de
una pena, como va de solucin del conflicto penal. Sin embargo, en un
sentido ampliado, podemos calificar como salidas alternativas aquellas
instituciones del nuevo procedimiento penal ordinario que constituyen
modalidades alternativas al juicio oral y. desde ese pnsma. un anlisis com
pleto de ellas incluira todas las formas de terminacin anticipada del pro
cedimiento y el procedimiento abreviado, como alternativas al juicio oral
Sin embargo, en este acpite, nos referiremos a las salidas alternativas,
en el sentido estricto del trmino, consagradas en el nuevo procedimiento
penal ordinario.
#.2. l.a suspensin condicional de! procedimiento
Esla primera institucin responde a la estructura de la llamada
"probation" del derecho anglosajn1 pero adelantada a la etapa del pro-
,ai Mensaje.
''D i al .Mauricio "Las Solidas Alternativas y la Reforma Procesal Penal Chilena' bn La
ReformacelaJ usticia Penal" Cuadernos de Anlisis J urdico N UDP. IVVS
1,0Vase: IIohviv L e n n o n . Mana Ins. En: "Penas Alternativa* Op. cit.
232 S a b a s C h a h u a s Sa r r a s
cedimiento. Nuestra legislacin tradicional contemplaba las medidas
alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad" (ley N 18.216).
pero en laetapa de ejecucin de tales sanciones.
Segn la opinin de diversos autores la institucin a la que nos referi
mos "constituye una eficiente forma de reasignar los recursos del sistema
de justicia criminal de acuerdo con criterios racionales de persecucin
penal, proporcionando otras ventajas deseables como la evitacin del
etiquetamiento formal y un relevante descongestionamiento del servicio
judicial. Adems se plantea la posibilidad de auxiliar a la vctima por la va
de establecer como condicin de la suspensin la reparacin del dao
ocasionado con el delito. En la prctica, el fiscal del Ministerio Pblico
deber evaluar la situacin del imputado y la gravedad del delito que sele
atribuye, con las excepciones que expresamente prev la ley: si ella es
favorable para el otorgamiento de la suspensin del procedimiento a prue
ba se podr plantear el acuerdo con el imputado.131
[Durante la tramitacin parlamentara de la norma del CPP, la Comisin
respectiva del Senado tuvo en cuenta la informacin que le proporcionaron
los invitados extranjeros que concurrieron a la discusin general del Cdigo.
En Italia, segn expuso el Magistrado seor Giovanni Salvi. los mecanismos
alternativos prcticamente no se han aplicado, debido a incoherencias
sistemticas en las disposiciones deI Cdigo. En consecuencia, el juicio ora!,
que en teora debiera aplicarse a un porcentaje reducido de casos, se ha
transformado en el procedimiento habitual. Porel contrario, el profesor de
derecho procesal penal don Antonio Magalhaes Gomes-Filho, ex procura
dor de justicia del Estado de Sao Paulo, sostuvo que en Brasil la utilizacin
de medios alternad vos de solucin de los conflictos penates efectivamente ha
funcionado. En 1995. la ley permiti la suspensin condicional respecto de
los delitos cuya pena mnima no sea superior a un ao. sin que se requiera
la aceptacin de los hechos por el autor de la infraccin penal, y por eso la
reforma funcion: cerca del 90% de los casos son resueltos a travs de esta
institucin y de otra similar, la transaccin penal, equivalente a nuestro
procedimiento abreviado, todo lo cual le deja al juez ms tiempo para
dedicara los casos importantes. Estim el profesor Magalhaes. y con razn,
que esa experiencia brasilea resultaba importante para nosotros, poniendo
nfasis en que, para la justicia penal, es ms importante asegurar la
efectividad de una sancin que la cantidad de esa sancin./
1 lloKvrrv I.knnon. MaraIns. Ministerio Pblico y Selectividad". Op. cit. Vase, ademas: a)
Sot o Pivfjro. Miguel. Ministerio Publico y PoUiicaCriminal; y b) Duce J., Mauricio. "La suspensin
condicional del lrocedmiento y Ion Acuerdos Reparninrios" Ln: Iii Nuevo Proceso Penal". Op cit
Ver: 2" Informe delaComisin de Constitucin. Legislacin, J usticia y Reglamento del
Senado Boletn N 1630-117.
M a m 'Al Dfcl NUEVO PROCEDIMIENTO PENAI. 233
La regulacin de esta materia en el CPP se hace en los arts. 237 y
siguientes. Se establece que ella se decreta por el juez de garanta, a
solicitud del Ministerio Pblico, efectuada con el acuerdo del imputa
do. Es menester para ello que se cumplan dos requisitos: que la pena
privativa o restrictiva de libertad que pudiere imponerse no exceda de
tres aos y que el imputado no haya sido condenado anteriormente por
crimen o simple delito. El juez, para resolver, puede requerir del Mi
nisterio Pblico los antecedentes necesarios para resolver y, si acoge la
peticin, establece las condiciones que deber cumplir el imputado por
un plazo no inferior a un ao ni superior a tres aos. Si las infringe,
como se ver, se puede revocar esta decisin y se reanuda el procedi
miento en su contra.
hn relacin con el lmite de />ena >uru utilizar esta posibilidad, debe dejarse
constancia i/lie se trata de la pena aplicable al caso concreto, en el evento de
dictarse sentencia, no al marco legal abstracto y general.]
La presencia del defensor del imputado en la audiencia en que se dis
cuta la solicitud de suspensin condicional del procedimiento es un requi
sito de validez de la misma.
Si el querellante asiste a la audiencia en que se ventila la solicitud debe
ser odo por el tribunal.
A. Condiciones por ci mpi r ( art. 238 CPP)
a) Residir o no residir en un lugar determinado;
b) Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas;
c) Someterse aun tratamiento mdico, psicolgicoo de otra naturaleza;
d) Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesin o empleo, o asistir a
algn programa educacional o de capacitacin;
c) Pagar una determinada suma, a ttulo de indemnizacin de per
juicios. a favor de la vctima o garantizar debidamente su pago. Se
puede autorizar el pago en cuotas o dentro de un determinado plazo, el
que en ningn caso puede exceder el perodo de suspensin del proce
dimiento:
f) Acudir peridicamente ante el Ministerio Pblico y. en su caso,
acreditar el cumplimiento de las dems condiciones impuestas;
g) Fijardomicilioe informara! Ministerio Pblicodecualquiercambio
del mismo, y
h) Otra condicin que resulte adecuada en consideracin con las cir
cunstancias del caso concreto deque se trate y sea propuesta, fundadamente,
por el Ministerio Pblico.
234 S a b a s C h a h u n S a r r s
La ultima letra corresponde a una incorporacin de la le>N 20.074
dado que. con anterioridad, laenumeracin de las condiciones posibles de
imponer, conforme al art. 238, se caracterizaba por su taxatividad. la que
no es tal en la actualidad, luego de la frmula abierta incorporada por la
comentada modificacin legal.
Durante el periodo de suspensin y oyendo en una audiencia a todos los
intervinientes que concurran a ella, el juez puede modificar una o ms de
las condiciones impuestas.
B. E f ec t o s
Como efectos de esta suspensin podemos decir que. duranie el perio
do. no inferior aun ao. ni superior a tres que haya fijado el juez, no se
reanuda el curso de la prescripcin de la accin penal. Asimismo,
durante el trmino por el que se prolonga la suspensin condicional del
procedimiento se suspende el plazo previsto en el artculo 247 del CPP( dos
aos para cerrar la investigacin).
Adems, no extingue las acciones civiles de la vctima o de terceros.
Sin embargo, si la vctima recibe pagos en virtud de lo previsto en el
artculo 238, letra e) del CPP, ellos se imputan a la indemnizacin de
perjuicios que lepueda corresponder (art. 240 CPP). Asimismo, la suspen
sin condicional del procedimiento no impide de modo alguno el derecho
a perseguir por lava civil las responsabilidades pecuniarias derivadas del
mismo hecho.
Transcurrido el plazo que el tribunal haya fijado de conformidad al
artculo 237. inciso quinto del CPP. sin que la suspensin sea revocada, se
extingue la accin penal, y el tribunal debe dictar, de oficio o a peticin
de parte, el sobreseimiento definitivo.
C. R ec u r s o
La resolucin que se pronuncia acerca de la suspensin condicional del
procedimiento es apelable por el imputado, por la vctima, por el Ministe
rio Pblico y por el querellante.
D. Rev o c a c i n
Cuando el imputado no cumpla, sin justificacin, grave o reiterada
mente las condiciones impuestas, o sea objeto de una nueva formalizacin
de la investigacin por hechos distintos, el juez, a peticin del fiscal o la
vctima, tiene la facultad de revocar la suspensin condicional del proce
dimiento, y ste contina de acuerdo alas reglas generales.
Es apelable laresolucin que se dicta en esta materia.
Ma n u a l d k i n u e v o p r o c h i mi ^v k j pk n u 235
8.3. Los acuerdos reparatorios
A. GENERALIDADES
Estos acuerdos, en ei nuevo CPP, implican la ampliacin de formas
ya existentes en nuestro ordenamiento jurdico de privatizacin" de la
persecucin penal -como los delitos de accin privada- pero acasos en que
tradicionalmente ha predominado el planteamiento de existencia de un
inters pblico" comprometido. Se plantean restricciones legales en re
lacin al mbito de delitos que pueden ser objeto de acuerdos reparatorios
sobre la base de una ponderacin ex ante de los casos en que claramente
la reparacin dejara sin resolver un plus de injusto que no respondera
nicamente al inters privado. Iln el esquema de una sociedad... desigual
como la nuestra subsiste, sin embargo, una importante objecin a esta
salida alternativa", cual es que los poderosos econmicamente siempre
tendrn acceso a ella quedando reservado, una vez ms. el instrumento
penal para los ms dbiles y vulnerables socialmente. La crtica parece
inobjetable y resulta siempre corroborada por las investigaciones
criminolgicas que estudian las causas de la impunidad en el mbito de la
del incuencia de cuello blanco". No obstante, pensamos que la explicitacin
de esta realidad en el proceso penal y el control sobre la operatividad de
esta nueva institucin permitirn considerar este factor en las polticas de
persecucin pblica, y el Ministerio Pblico podr desarrollar soluciones
adecuadas para tales casos -como, por ejemplo, la mediacin entre impu
tado y vctima para promover un acuerdo reparatorio posible de cumplir
para el imputado- que eviten que para el sujeto econmicamente dbil,
perodispuestoacolaborarla nica reaccin penal posible sea laprisin".1
Esla ltima posibilidad se puede ver alentada por el nuevo texto del
artculo6CPP. de acuerdo a lamodificacin realizada por la ley N 19.789.134
La regulacin de la institucin en el CPP viene a dar cabida a los
intereses de lavctima, si sta fundamentalmente persigue una reparacin
de naturaleza pecuniaria y. adems, toma en cuenta que, si la vctima
rehsa seguir colaborando con el procedimiento, el Ministerio Pblico
133HoRvrrz L e n n o n . Mana Ins "Ministerio Pblico >Selectividad" Op. cit. bn el mismo
sentido: HoRvny (MJ )-l .pez (J ). Op. Cit. pg. 569.
l u Adems, laerilica puedeversesalvadasi sereparaen lodos aquellos casos cti queel objeto
de lareparacin excedeel mbito delo eramentepatrimonial, consistiendo ste en lapeticin de
disculpas, trabajos en beneficio de lavictimo, trabajos en beneficios de lacomunidad, entregade
especies, etc. Enote sentido pueden consultarse loscasos jurisprudenciales citados por Rojas Valde-
benito. Sonia - Rojas Aguine. Luis. En. Los Acuerdos Reparatorios en el nuevo proceso penal", en
laobracolectiva"La victimay el testigo en laRelorrnaProcesal Penal". Op. Cil., pgs. 2) 7\ ss
S a h \ s CfLAIll s s S a k k v .
difcilmente podr coniinuaradelante Porotro lado, el acuerdo reparatorio
tiene la virtud de hacer transparente loque ocurre hoy da. sin este respaldo
legal, en el espectro de los delitos que afectan bienes jurdicos disponibles
de orden patrimonial o de los delitos culposos, en el cual se producen
informalmente acuerdos extrajudiciales que terminan por imponer un
sobreseimiento del proceso.135
B. R eg u l a c i n l eg a l y P r o c ed en c i a
El art. 241 del C P P seala:
"El imputado y la vctima podrn convenir acuerdos reparatorios. Un que el
juez de garanta aprobar, en audiencia a la que citar a los intervinientes
para escuchar sus planteamientos, si verificare que los concurrentes al
acuerdo hubieren prestado su consentimiento en forma libre y con pleno
conocimiento de sus derechos.
hi sacuerdos reparatorios slo podran referirse o hechos investigados que
afectaren bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial, consistieren
en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos.
En consecuencia, deqfic'u >o a peta ton del M inisterio Publico, el juez negar
aprobacin a los acuerdos reparatorios convenidos en procedimientos que
versaren sobre hechos diversos de los previstos en el inciso que antecede, o
si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no apareciere libre
mente prestado, o si existiere un inters pblico prevalente en la continua
cin de la persecucin penal. Se entender especialmente que concurre este
inters si el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los
que se investigaren en el caso particular".
Es decir, para laprocedencia de estos acuerdos es menester Ij concu
rrencia de tres requisitos bsicos, a saber:
a) Acuerdo entre el imputado y la vctima:
b) Que el acuerdo recaiga sobre una determinada categora de hechos
punibles; y
c) Que el acuerdo sea aprobado porcl J uez de Garanta.
En relacin con el requisito signado como letra b) anterior, durante la
etapa de redaccin del proyecto del CPP. la idea fue evitar definir qu se
entendera por bienes jurdicos disponibles, permitiendo una elaboracin
jurisprudencial y doctrinaria del concepto, el cual no es unnime en la
doctrina penal. Con todo, en un principio se pens que dentro de esta
categora al menos deban caber los delitos patrimoniales no violentos
(hurto, ...estalas, apropiacin indebida, daos, etc.) y otros delitos de me
1'* 2 InformeComisin de Constitucin, Legislacin y.. Op di
M a m Al DDL NIEVO PROCEDIMIENTO pen a i 237
or gravedad en los que el inters de la vctima aparece como preponde
rante (lesiones leves, algunas hiptesis de lesiones menos graves, etc.)- Es
decir, stos deban ser los que en una interpretacin restrictiva de la salida
alternativa deban caber, pudindose abrir amuchas otras hiptesis en el
futuro. Dicha clausula fue restringida posteriormente en la Cmara de
Diputados al agregarse de carcter patrimonial o susceptibles de aprecia
cin pecuniaria" con el objetivo aparente de restringir los acuerdos slo
respecto de delitos contra la propiedad no violentos. Sin embargo, la
amplitud de lacausal sigue permitiendo un espacio interpretativo amplio
alos jueces para la determinacin de los delitos comprendidos...I3f>
En relacin con la hiptesis del prrafo anterior creemos aceitada la
posicin sustentada por Hon'itz (MI) quien, refirindose a ella, expresa:
"...podran suscitarse discusiones respecto de delitos como la malversacin
de caudales pblicos, el fraude al Fisco o la defraudacin tributaria, delitos
con inequvoco pero no exclusivo componente patrimonial y en que podra
discutirse la disponibilidad del bien que protegen por tener carcter
supraindividual... . " Es interesante destacar que, en el derecho comparado,
la transaccin o acuerdos reparatorios entre autor y vctima en el procedi
miento penal suele admitirse en el mbito de los delitos patrimoniales, en que
el perjudicado es el Fisco o la Hacienda Pblica: delitos tributarios,
aduaneros, de subvenciones, telecomunicaciones, etc. En estos casos de
delitos que afectan bienes jurdicos supraindividuales, la autoridad adminis
trativa correspondiente comparece en representacin del inters fiscal... . ,i7
Agreguemos, en abono de lo expresado, que la ley .V"19.806 agreg un nuevo
inciso segundo al arculo 7ode la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del
Estado(DFLN 1. de 1993. del Ministerio de Hacienda) que permite al CDE:
...aprobar la celebracin de acuerdos reparatorios en los procedimientos
penates en que intervenga como querellante". I
Con respecto a los hechos que consistieren en lesiones menos graves,
se podra criticar el hecho que el lmite se construy slo desde una
perspectiva objetiva, "el resultado producido, sin considerar otros ele
mentos del delito".138
Con lodo, en relacin a la procedencia de los acuerdos reparatorios y
teniendo presente que el Ministerio Pblico tiene prerrogativas concretas
(esto es. en algunos casos, previstos por el art. 241 CPP, puede oponerse y.
en otros, recogiendo el nuevo texto del art. 6" CPP, podra al en la ros). deben
1 Ui.cn .1.. Mauricio, "l a Suspensin Condicional del Procedimiento y..". Op. cit.
1,7Horvitz (Mh-LOMtEz (J ). Op. cil pg. 571.
DUCE Mauricio. "La Suspensin Condicional del Procedimiento y Op. cit.
2 3 K S a b a s C i i a i i i a n S a r r s
tenerse especialmente presente las instrucc iones generales, contenidas en
los Instru tivos N" 34 de 14 de diciembre de 2000 v N 63 de 17 de agosto
de 2001. que modifica el anterior . Dichos cuerpos normativos, que se ha
dado la institucin referida, contienen categorizaciones de distintos delitos,
que pueden determinar la actitud que el fiscal a cargo de un caso tenga frente
a la discusin de un acuerdo reparatorio y. adems, permiten que las
unidades internas del Ministerio Pblico conduzcan procesos de concilia
cin, mediacin o, careciendo la vctima de abogado y teniendo en cuenta la
voluntad e intereses de sta, n e g o c i e n con lu defensa y el imputado un
acuerdo reparatorioJ.
Finalmente, el control del J uez de Garanta para aprobar el acuerdo,
debe referirse a examinar si el hecho investigado cae dentro de lacategora
permitida, si el consentimiento fue prestado libre y con conocimiento de
los derechos y si no existe un inters pblico prcvalente en la persecucin
penal (teniendo presente la presuncin de este inters que el propio an. 241
CPP consagra). El Ministerio Pblico podra apelar (art. 370 CPP).
C. Ef ec t o s df .l A c u er d o R epa r a t o r i o
1) Penales. De acuerdo a la modificacin introducida por la ley
N 20.074 al art. 242. una vez. cumplidas las obligaciones contradas por
el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a satis
faccin de la vctima, el tribunal dictar sobreseimiento definitivo, total o
parcial, en la causa, con lo que se extinguir, total o parcialmente, la
responsabilidad penal del imputado que lo hubiere celebrado. El texto
anterior sealaba que dicha resolucin de trmino se decretaba junto con
aprobar el acuerdo propuesto. Lo anterior implicaba que, ante casos de
incumplimiento de acuerdos cuya ejecucin se difera en el tiempo, la
vctima se vea absolutamente impedida de accionar por la va penal, dado
que la responsabilidad se haba extinguido con el sobreseimiento, quedan
do constreida slo al camino civil, con las consecuentes desventajas que
la situacin implicaba.
2) Civiles. Ejecutoriada la resolucin judicial que aprueba el acuerdo
reparatorio. puede solicitarse su cumplimiento ante el J uez de Garanta, en
conformidad a los artculos 233 y siguientes del Cdigo de Procedimiento
Civil.
El acuerdo reparatorio no puede ser dejado sin efecto por ninguna
accin civil.
3) Subjetivos o Parciales. Si en lacausaexiste pluralidad de imputados
o victimas, el procedimiento debe continuar respecto de quienes no han
concurrido al acuerdo.
M a n u a l d e i n i 'f v o pr c x t i j i mi i -m o pk n .m
8.4. Oportunidad para pedir y decretar la
suspensin condicional del procedimiento
y los acuerdos reputronos. Registros
Estas salidas alternativas pueden solicitarse y decretarse en cualquier
momento posterior a la formalizaein de la investigacin Si no se
plantea en esa misma audiencia lasolicitud respectiva, el juez debe citar
a una audiencia, a la que podrn comparecer todos los intervinientes en el
procedimiento.
lina vez declarado el cierre de la investigacin, slo pueden ser
decretados durante la audiencia de preparacin del juicio oral.
Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de proponerse y adoptarse en
la audiencia de juicio simplificado, conforme al art. 394.
El Ministerio Pblico debe llevar un registro en el cual dejar constan
cia de los casos en que se decretare la suspensin condicional del proce
dimiento o se aprobare un acuerdo reparatorio.
El registro tiene por objeto verificar que el imputado cumpla las con
diciones que el juez imponga al disponer la suspensin condicional del
procedimiento, o rena los requisitos necesarios para acogerse, en su caso,
a una nueva suspensin condicional o acuerdo reparatorio.
El registro es reservado, sin peijuicio del derecho de la vctima de
conocer la informacin relativa al imputado. En relacin con ello debe
tenerse presente el art. 335 del CPP que prohbe la utilizacin de los ante
cedentes referidos a estas salidas alternativas, como medio de prueba en el
juicio oral (No se podr invocar, dar lectura ni incorporar como medio de
prueba al juicio oral ningn antecedente que dijere relacin con la propo
sicin. discusin, aceptacin, procedencia, rechazo o revocacin de una
suspensin condicional del procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de
la tramitacin de un procedimiento abreviado").
9. Ni .'ijdadpj s Pr ocesal es (ar t s. 159 a 165 CPP)
A . PROCEDENCIA DE LA NULIDAD
Se expresa que slo pueden anularse las actuaciones o diligencias
judiciales defectuosas del procedimiento que ocasionen a los intervinientes
un perjuicio reparable nicamente con la declaracin de nulidad.
Vale decir se consagra el llamado, por la doctrina procesal, principio de
trascendencia. Esto es. no hay nulidad si la desviacin no tiene trascen
dencia sobre las garantas esenciales de actuacin en el procedimiento. A
esta idea responde el aforismo no hay nulidad sin perjuicio", concepto
este ltimo que se puede caracterizar como el dao procesal que ha oca-
SMVS C h a mp a n S\HHV.\
sionadoel acto viciado. Concretamente, en que medida ha impedidocfec-
tuarun acto o cumplir unacarga procesal. El concepto se vincula al carcter
teleolgico de las formas procesales. sias cumplen una decisiva misin
a la ordenacin proccdimental. asegurando a los judiciables iguales opor
tunidades para ser odos, para efectuar alegaciones, para rendir pruebas,
para recurrir, etctera. Al mismo tiempo en cuanto preordenan los trmites
necesarios para provocar ladecisin jurisdiccional, otorgan la necesaria
certeza para la actividad procesal''.1-19
Consecuentemente, acontinuacin (an. 159 CPP), se expresa que
"existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta
contra las posibilidades de actuacin de cualquiera de los inren unentes en
el proi edimiento .
Para aclarar aun ms el concepto, afianzando el principio de trascen
dencia, se presume de derecho la existencia del perjuicio si la infraccin
lia impedido el pleno ejercicio de las garantas y de los derechos recono
cidos en laConstitucin, o en las dems leyes de laRepblica.
B. O po r t u n i d a d pa r a s o l i c i t a r l a
Do s oportunidades bsicas concurren:
i) en forma fundada y por escrito, incidentalmente, dentro de los
cinco das siguientes a aqul en que el perjudicado hubiere tomado cono
cimiento fehaciente del acto cuya invalidacin persiga: y
ii) si el vicio se ha producido en una actuacin verificada en una
audiencia, verbalmente antes del trmino de la misma audiencia.
Noohstantc lo anterior, no puede reclamarse la nulidad de actuaciones
verificadas durante la etapa de investigacin despus de laaudiencia de
preparacin del juicio oral. l.a solicitud de nulidad extempornea ser
declarada inadmisible.
C. T i tu l ar es nr- l a so l i c i tud d l dec l ar ac i n de nul i dad
Slo puede solicitarla el interviniente en el procedimiento perjudica
do porel vicio y que no haya concurrido a causarlo.
D. N ul i dad d l of i ci o
Si el tribunal estima que se ha producido un acto viciado y la nulidad
no se hubiere saneado an. lo pone en conocimiento del interviniente en
1 wJ oKyi tKA Lor <\. Rcn He*hi.r a FtiEWAi it>v Puna Curso de Derecho Procesal Penal
chileno", Ediciones J urdicas LaLey. Samiapo, 1993
M AMJAl. DEL NUEVO PROCEDIMIENTO PENAI 2-11
el procedimiento a quien considera que la nul idad leocasiona un perjuicio,
a fin que ste proceda como crea conveniente a sus derechos, a menos de
que se tratare de una nulidad de las reguladas en el artculo 160 CPP
(presuncionesde derechodelpeijuicio).eventoenel cual puede declarar
la de oficio.
E. Saneami ento de l a nul i dad
Las nulidades quedan subsanadas en tres hiptesis: a) si el interviniente
en el procedimiento perjudicado no solicita su declaracin oportunamente:
b) si acepta expresa o tcitamente los efectos del acto: y
e) cuando, a pesar del vicio, el acto cumple su finalidad respecto de
todos los interesados, salvo en los casos previstos en el artculo 160 ya
citado.
Este ltimo caso reconoce el carcter ideolgico de los actos procesa
les, en conformidad con la tendencia procesal predominante, encaminada
a despojar las actuaciones de la rigurosidad sacramental, atenta ms bien
a la esencia que a la mera extemalidad de la actividad desplegada. Se
estima que el fin. la funcin del acto, debe entenderse en el contexto del
proceso y. puesto que se trata de uno penal, velar por un cuidadoso equi
librio entre el inters pblico en establecer la verdad y el privado, de
asegurar un irresiricto derecho de defensa140, hoy slidamente reafirma
do en el CPP.
/ En relacin cot el "saneamiento " de la nulidad)', ms ampliamente, con los
tipos de respuesta frente al acto invlido, resulta fundamental recordar las
siguientes palabras de Binder (A.M.): '"Lo ms simple es utilizar la palabra
reparacin o saneamiento.//ra la actividad reparadora, convalidacin para
los casos en los que se absorbe el defecto y utilizar la palabra nulidad para
lu respuesta que priva de efectos al acto como reconocimiento de su
invalidez. Tambin es conveniente no utilizar la palabra nulidad para
referirse al actr<con defectos formales, como una situacin de hecho. Para
ello es ms claro hablar de acto defectuoso o invlido. Recapitulando,
cuando se viola unaforma tenemos un acto defectuoso. Ese defecto, salvo que
sea inocuo, produce un riesgo o una afectacin a un principio constitucional
garantizado. Los jueces advertidos por el defecto formal del riesgo o
afectacin del principio deben repararlo (al principio, no a la forma) esto es
sanearlo. En algunos casos (pero como veremos nunca cuando se trata del
sistema de garantas) la afectacin del principio debe ser soslayada, como
14,1J okoi hr a l x>r ca, Ken. Her r er a Fuenzal ida. Paola Curso de Derecho Procesal Penal
chileno". Ediciones J urdicas LaLey. Samiavu- 1993.
242 S a i i a s C u a mu a n Na r r a s
tributo a la vigencia de un principio nutyor. estos son los casos de com ali-
dacin. Cuando un acto no puede ser saneado o no se trata de un caso de
convalidacin entonces se debe declarar su nulidad, Hila consiste en la
privacin de los efectos del acto o en el quiebre de una secuencia necesaria
de actos procesales que se presuponen. Esta respuesta es la ltima herra
mienta del sistema procesal que debe estar interesado antes que nada en
restaurarla vigencia de los principios constitucionales afectados. El centro
explicativo de la teora de las nulidades en cuanto tcnica de presentacin
de tos principios protectores del imputado es, pues, el saneamiento o
reparacin
Bajo la misma ptica fuertemente garantiste, se citan las palabras de Cruz
Castro: "F.l irrespetoa las formas procesales, aunque sea una nulidad abso
luta. debe subsanarse sin necesidad de anular actos anteriores o conexos,
excepto que se hayan conculcado las garantas fundamentales de la defensa,
hi nulidad es el ltimo recurso que debe utilizarse para corregir los yerros
en el procedimiento"./ 141
F. E f ec t o s d e l a d ec l a r a c i n d e n u l i d a d (a r t , 165 CPP)
La declaracin de nulidad del actoconlleva lade los actos consecutivos
que de el emanan o dependen
El tribunal, al declarar la nulidad, debe determinar concretamente cu
les son los actos a los que ella se extiende y, siendo posible, ordenar que
se renueven, rectifiquen o ratifiquen.
Con lodo, ladeclaracin de nulidad no puede retrotracrel procedimien
to a etapas anteriores, a pretexto de repeticin del acto, rectificacin del
error o cumplimiento del aelo omitido, salvo en los. casos en que ello
corresponda de acuerdo con las normas del recurso de nulidad (el cual
analizaremos en su oportunidad).
De conformidad a lo expuesto, si durante la audiencia de preparacin
del j u i c i o oral se declara la nulidad de actuaciones judcales realizadas
durante la ctapu de investigacin, el tribunal no puede ordenar la
reapertura de sta. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desa
rrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraen el procedimiento a
la etapa de investigacin o a la audiencia de preparacin del juicio oral.
Es importante dejar constancia que. la solicitud de nulidad constituye
preparacin suficiente del recurso de nulidad para el caso que el tribu
nal no acceda a lo solicitado.
14 Htw>r-K. Alberto. El incumplimicnlodc las formas procesales.Editorial Ad Hoi Buenos
Aires. 2(100. pgs. 97-98.
M a n u a l d el n u ev o pr o c ed i mi en t o pen a i 24?
10. Co n c l u s i n o e i a et a pa d e i n v est i g a c i n
A . C o men t a r i o P r ev i o
Analizaremos en este acpite: i ) La conclusin de la investigacin y las
hiptesis en que puede tener lugar:
ii) Los casos en los cuales se suspende el procedimiento a travs del
sobreseimiento temporal y las facultades de los intervinientes, frente a la
decisin del fiscal de solicitarlo, incluyendo la realizacin de la audiencia,
ante el J ue7 de Garanta, para debatir en tal evento; y
iii) Los supuestos en que el procedimiento se extingue sin llegar al
juicio oral, a travs del sobreseimiento definitivo y las facultades de los
intervinientes. incluyendo la audiencia respectiva, para que el J uez de
Garanu'a pueda decretarlo.
Todas estas posibilidades podran, en un sentido amplio, considerarse
dentro de la llamada, por la doctrina, etapa intermedia" del nuevo proce
dimiento penal142, lo que no es incorrecto. Sin embargo, para efectos de
claridad en la exposicin y siguiendo la normativa legal, hemos preferido
identificar dicha etapa con la preparacin propiamente tal del juicio oral,
es decir, desde la formulacin de laacusacin (normalmente por parte del
Ministerio Pblico), en adelante.
B. C i er r e d e l a i n v est i g a c i n , f a c u l t a d d el M i n i st er i o P b u c o
La posibilidad de cerrar la investigacin es. en principio y como regla
general, una atribucin del Fiscal a cargo del caso.
Se declarar el cierre, cuando a criterio del Fiscal, se hayan practicado
las diligencias necesarias para la averiguacin del hecho punible y sus
autores, cmplices o encubridores. En tal supuesto, dentro de los diez das
siguientes, aqul puede adoptar una de tres actirudes:
a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de lacausa;
b) Formular acusacin, cuando estime que lainvestigacin proporcio
na fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se
haya formalizado sta; o
c) Comunicar la decisin del Ministerio Pblico de no perseverar en
el procedimiento, por no haber reunido durante la investigacin los
antecedentes suficientes para fundar una acusacin.
Si se comunica esta ltima decisin se dej ar sin efecto la
formalizacin de la investigacin, se dar lugar aque el J uez de Garanta
142As: Cakocca Pl r l z. lcx. "Etapa Intermedia o dePreparacin del J uicio Oral" En: El
Nuevo Proceso Penal" Op. cit
244 S a b a s C i i a m i a n S a r r s
revoque las medidas cautelares que se decretaron, y la prescripcin de
la accin penal continuar corriendo como si nunca sehubiere interrum
pido (recordemos que tal interregno es un efecto de laformalizacin de la
investigacin).
B.L Citacin a audiencia
Cuando el Fiscal decida solicitarel sobreseimiento definitivo o tempo
ral. ocomunicar ladecisin a que se refiere la letra c) del artculo 248 CPP
(no perseverar en el procedimiento), debe formular su requerimiento al
J uez de Garanta, quien citar atodos los intervinientes a una audiencia
(art. 249 CPP).
B.2. Plazo para el cierre
Al transcurrir dos aos desde la fecha en que la investigacin hubiere
sido formalizada (en la audiencia respectiva), el fiscal debe cerrarla.
Si el fiscal no declara cerrada la investigacin en tal plazo, el imputado
o el querellante pueden solicitar al J uez de Garanta que aperciba al
fiscal para que proceda a tal cierre.
Para esos efectos el juez cita a los intervinientes a una audiencia y. si
el fiscal no comparece o si. compareciendo, se niega a declarar cerrada la
investigacin, el juez decretad sobreseimiento definitivo de la causa. Esta
ltima resolucin es apelable.
Si el fiscal se allana a la solicitud de cierre de la investigacin, debe
formular en la audiencia la declaracin en tal sentido y tiene el plazo de
diez das para deducir acusacin. Si transcurre esc plazo sin que se haya
deducido la acusacin, el juez, de oficio o a peticin de alguno de los
intervinientes, cita a la audiencia del art. 249 CPP. y dicta sobreseimiento
definitivo en la causa.
// plazo de dos aos para cerrar la investigacin se suspende cuanti se
aprueba la suspensin condicional del procedimiento, se decreta el
sobreseimiento temporal o desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio
hasta el cumplimiento de las obligaciones contradas por el imputado afavor
de la vctima o hasta que hubiere debidamente garantizado su cumplimiento
a satisfaccin de esta ltima/.
C. So br es ei mi en t o
Al igual que en el antiguo CdPP (1906), el sobreseimiento en el nuevo
procedimiento penal puede clasificarse, atendiendo asus efectos, en defi
nitivo o temporal. Asimismo, segn su extensin, distinguiremos sobre
seimiento total y parcial.
M a m a i d h l n u k v o pr o c k d (mi e n t o p e n a i 245
Tradicionalmente IJ-\ se hadefinidocl sobreseimiento definitivo como
aquel que pone tmiino al procedimiento penal y que, frme o ejecutoriado,
tiene la autoridad de cosa juzgada. Por su parte, el temporal suele definirse
como aquel que slo suspende o paraliza el proceso penal, hasta que se
presenten mejores datos de investigacin o cese el inconveniente legal que
haya detenido la prosecusin del juicio".144
Sin embargo, a la luz de las causales que el actual art. 252 del CPP
contiene, laposibilidad que un procedimiento penal se paralice hasta que
se presenten mejores dalos" no tiene recepcin en el nuevo sistema, como
veremos (en tal caso el Fiscal debera comunicar su decisin de no perse
verar en el procedimiento).
C. /. Sobreseimiento temporal
Esta suspensin del procedimiento se decretar (art. 252 CPP):
a)Cuandoparaeljuzgamientocriminal se requiera la resolucin previa
de una cuestin civil, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 171 CPP
(vase Primera Parle, la Accin Civil. N 11);
b) Cuando el imputado no comparezca al procedimiento y sea decla
rado rebelde, de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 99 y siguientes
del CPP (vese Primera Parte. El Imputado, letra D). y
c) Cuando, despus de cometido el delito, el imputado caiga en enaje
nacin mental, de acuerdo con lo dispuesto en el Ttulo VII del Libro
Cuarto del CPP.
De acuerdo al nuevo inciso final del art. 252. incorporado por la ley
N 20.074, el tribunal de juicio oral en lo penal dictar sobreseimiento
temporal cuando el acusado no haya comparecido a la audiencia del juicio
oral y haya sido declarado rebelde de conformidad a lo dispuesto en los
artculos 100 y 101 de este Cdigo.
Reapertura del procedimiento. A solicitud del fiscal o de cualquiera
de los otros intervinientes. el J uez de Garanta puede decretar la reapertura
del procedimiento cuando cese lacausa que hava moiivadoel sobreseimiento
temporal (art. 254 CPP).
C.2. Sobreseimiento definitivo
ste lo decreta el J uez de Garanta, en los siguientes casos: a) Cuando
el hecho investigado no sea constitutivo de delito;
l4 L pez L.. Osvaldo. 'Derecho Procesal Penal Chileno". Ediar Editores. 19X3.
141JoKQIIKRA-l IHRRRKA. Op. CI.
246 S a b a s C ii a h u a n S a r r a s
b) Cuando aparezca claramente establecida la inocencia del imputado:
c) Cuando el imputado est exento de responsabilidad criminal en con
formidad al artculo 10 del Cdigo Penal o en virtud de otra norma legal:
d) Cuando se haya extinguido la responsabilidad penal del imputado
por alguno de los motivos establecidos en la ley;
e) Cuando sobrevenga un hecho que. con arreglo a la ley. ponga fin a
dicha responsabilidad (ej.: en el giro fraudulento de cheques, el pago de
capiial, intereses y costas), y
f) Cuando el hecho de que se trate haya sido materia de un procedimien
to penal en el que hubiere recado sentencia firme respecto del imputado
(cosa juzgada material).
C.2.I. Prohibicin de sobreseimiento
Se establece que el juez no puede dictar sobreseimiento definitivo
respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratifi
cados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no
puedan ser amnistiados (ej.: crmenes de "lesa humanidad, genocidio,
etc.), salvo en los casos de los nmeros I oy 2odel artculo 93 del Cdigo
Penal (muerte del imputado o cumplimiento de la condena)
C.2.2. Efectos del sobreseimiento definitivo
El sobreseimiento definitivo pone trmino al procedimiento y tiene la
autoridad de cosa juzgada.
C.3. Recursos
El sobreseimiento slo es impugnable por la va del recurso de apela
cin ante la Corte de Apelaciones respectiva.
C.4) Sobreseimiento total y parcial
F.I sobreseimiento es total cuando se refiera a todos los delitos y a lodos
los imputados; y parcial cuando se relaciona con algn delito o algn im
putado de los varios a que se haya extendido la investigacin y que fueron
objeto de la formalizaein de la investigacin.
En el caso que el sobreseimiento sea parcial, el procedimiento contina
respecto de aquellos delitos o de aquellos imputados aque ste no se extienda.
C.5. Facultades del juez respecto del sobreseimiento
El J uez de Garanta, al trmino de la audiencia a que se refiere el
artculo 249 CPP (la que se ha citado para debatir sobre el requerimiento
de sobreseimiento del Fiscal), se pronunciar sobre lasolicitud planteada.
M a n u a l d e l s u e v o p r o c e d i mi e n t o p en a i 247
Podr acoger sta, sustituirla, decretar un sobreseimiento distinto del
requerido o rechazarla, si no la considera procedente. En este ltimo caso
deja a salvo las atribuciones del Ministerio Pblico contempladas en las
letras b.l y c) del artculo 248 (vale decir, formular acusacin o comunicar
la decisin de no perseverar en el procedimiento).
D. R ea per t u r a d e l a i n v est i g a c i n
El art. 257 del CPP permite que los intervinientes, dentro de los diez
das siguientes al cierre de la investigacin, puedan reiterar la solicitud de
diligencias precisas de investigacin que oportunamente hayan formulado
durante la investigacin y que el Ministerio Pblico rechaz o respecto de
las cuales no se pronunci (de acuerdo al art. 183 CPP).
Si el J uez de Garanta acoge la solicitud, ordena al fiscal r e a b r i r l a
i nv e s t i g a c i n y cumplir las diligencias en el pl a z o que le f i j a r . Ante ello,
puede el Fiscal, por una sola vez. solicitar ampliacin del trmino.
El juez n o de be de c r e t a r n i r e n o v a r las diligencias que en su opor
tunidad se hayan ordenado a peticin de los intervinientes y no se cum
plieron por negligencia o hecho imputable a los mismos, ni tampoco "las
que sean manifiestamente impertinentes, las que tengan por objeto acre
ditar hechos pblicos y notorios ni. en general, todas aquellas que hayan
sido solicitadas con fines puramente dilatorios" (ntese la identificacin
con las causales de exclusin de prueba del juicio oral que puede realizar
el J uez de Garanta, en la Audiencia de Preparacin del J uicio Oral, segn
el art. 276 CPP).
Vencido el plazo o la ampliacin del mismo, o antes de ello si se han
cumplido las diligencias, el fiscal cerrar nuevamente la investigacin y
proceder en la forma sealada en el artculo 248 (acusa, solicita
sobreseimiento o comunica su decisin de no perseverar en el procedi
miento).
ICon respecto a esta facultad del Juez de Garanta para ordenar, reabriendo
la investigacin, la prctica de cieas diligencias, es posible pensar que se
encuentra razonablemente acotada. Ello porque no se otorga al juez la
facultad de ponderara su arbitrio el mrito de la investigacin o de proponer
nuevas diligencias, sino (pie simplemente se recurre a l como rgano de
control de la discrecionalidad que habr ejercido el fiscal al rechazar las
diligencias... "I45.
145 D e i a R i e n t v II. Le i pe "Acusacin >Sobreseimiento. Fn "El Nuevo Proceso Penal
Chileno". U. de Concepcin. Op. cit.
S a j a s C h a i i c a n N a r r a s
Si hubiere querellante particular y se opone a la solicitud de sobresei
miento del fiscal, el juez dispone que los antecedentes sean remitidos al
Fiscal Regional, con el fin que ste revise la decisin del fiscal a cargo de
la causa.
Si el Fiscal Regional, de nt r o de los tr es da s s ig uient es , decide que el
Ministerio Pblico acusar, dispone simultneamente si el caso continuar a
cargo del Fiscal que hasta el momento lo ha conducido, o designa unodistinto.
En tal evento, la acusacin del Ministerio Pblico debe ser formulada de nt r o
de los di e z da s s ig uient es , de conformidad a las reglas generales.
Por el contrario, si el Fiscal Regional, dentro de los tres das de recibi
dos los antecedentes, ratifica la decisin del fiscal a cargo del caso, el juez
puede:
i) disponer que la acusacin correspondiente sea formulada por el
querellante quien, en lo sucesivo, la sostiene en los mismos trminos que
el CPP establece para el Ministerio Pblico: o
ii I decretar el sobreseimiento correspondiente.
Si el Fiscal ha comunicado la decisin de no perseveraren el procedi
miento (letra c)del artculo 248), el querellante puede solicitar al juez que
lo faculte para ejercer los derechos recin citados (punto i) anterior).
Estas facultades para el querellante fueron introducidas, durante la trami
tacin parlamentaria del CPP, por la Comisin de Constitucin. I.egisla-
cin. Justicia v Reglamento del Senado la que. explicando su inclusin,
seal "Consideramos, asimismo, difcilmente conciliable con el principio
acusatorio que informa el Codigo la posibilidad de que el juez de garanta
pudiera obligar al fiscal a formular acusacin. No compartimos la idea de
que, si el querellante particular quiere que se acuse al imputado y el fiscal
discrepa de esc purece.r, lo que es ratificado por el Fiscal Regional, el juez
pueda ordenar al Ministerio Pblico que acuse / segn lo contemplaba el
Proyecto original. Fn ese caso, optamos porque la acusacin se formule por
el querellante, dotndolo para este efecto de las facultades que el Cdigo
contempla respecto del Ministerio Pblico.
Sin embargo, nos vimos enfrentados a un dilema cuando analizamos el
evento de que el fiscal no quiera acusar sino que se aplique una medida de
seguridad al imputado por estimar que es enajenado mental, y no hubiere
querellante particular que instare por la acusacin. En tal caso, si el juez de
garanta no se hubiese formado conviccin acerca de la enajenacin mental,
preferimos hacer prevalecer su opinin v. consecuentemente, disponer que
el fiscal ha de deducir acusacin, sin perjuicio de que subsidiariamente pula
al tribunal de juicio oral en lo penal la aplicacin de alguna medida de
seguridad" I.
h. F o r z a mi e n t o d e l a \ c i s a c i n
Ma m al du nuevo pr ocedimient o f hvai
E.J. Recursos
La resolucin que niega lugar a una de las solicitudes que el querel lame
hiciere, de acuerdo a loexpuesto (art. 258 CPP) es i na pe l a bl e , sin perjuicio
de los recursos que procedan en contra de la que ponga trmino al proce
dimiento (la resolucin que decreta el sobreseimiento).
Ter c er a Pa r t e
E rAIA INTERMEDIA O DE PREPARACIN DEL J UICIO ORAL
I . G en er a l i d a d es
Como dijramos antes (Segunda Parte, 10). letra A), nos referiremos
a esta etapa, hacindola sinnima de todos los trmites que seguirn a la
presentacin de la acusacin, normalmente por el Ministerio Pblico o,
excepcionalmente. por el querellante particular.
En primer lugar, desde el punto de vista expuesto, son presupuestos
necesarios de esta etapa, la formalizacin de la investigacin, el cierre de sta
y la acusacin. El referirse a la formalizacin como antecedente ineludible
de esta fase no es gratuito, sino que deriva del hecho que, al igual que en el
anteriorCdPP( I 906)que exiga congruencia entre el auto de procesamien
to. el autoacusatorio y la sentencia, en el procedimiento penal vigente es
menester que haya tal congruencia entre la formalizacin. la acusacin y la
sentencia del Tribunal de J uicio Oral en lo Penal, como veremos.
En este momento, slo diremos que la coherencia entre la acusacin
(que se har normalmente por escrito, sal voexcepciones calificadas, como
el art. 235 CPP en el J uicio Inmediato, donde se formula verhalmenie, o la
posibilidad de realizacin o modificacin verbal. del actual art. 407 CPP.
a propsito del Procedimiento Abreviado) y la formalizacin de la inves
tigacin apunta directamente a garantizar la efectiva posibilidad de defen
sa, evitando una posible condena por hechos respecto de los cuales el
acusado no haya podido defenderse oportunamente.
En segundo lugar y acerca de la interrogante de cul es la naturaleza del
modelo planteado porcl CPP, en el sentido si se trata de uno acusatorio
puro o uno acusatorio formal, se observa que desde el momento en que
existe un acusador - el Ministerio Pblico- que reclama el juicio ante un
juez imparcial, el modelo es acusatorio. Sin embargo, no es un modelo
puro a la usanza anglosajona, sino uno formal o mixto, cercano a la manera
continental europea, donde el J uez de Garanta, ante la renuencia del acu
sador estatal puede, en principio, instar porque se deduzca acusacin (lo
que era ms claro en el Proyecto de CPP).146
146 Recurdese que no se puede, doctrinariamente, identificar "proceso acusatorio" con
"principio acusatorio" concepto, este ltimo, de mayor amplitud. Vid Ca k o c c a Perez. A lev
Saiias Cuaiiuan Sar kas
Supuesto que el Ministerio Pblico decide acusar, el nuevo procedi
miento penal chileno no permite que el J uez de Garanta ejerza control
sobre el mrito de dicha actuacin, ni aun a peticin de la defensa
control que se justificara porque "el Estado tic derecho no puede permitir
la realizacin de un juicio pblico sin comprobar, preliminarmente, wexiste
cierta probabilidad de que la imputacii >i i t e l i n a suficiente ment como para,
cveniiutlmcntc, provocar una condena"147].
Es decir, el rgano jurisdiccional no puede "detener la acusacin
hecha sosteniendo, por ejemplo, lo infundada o injusta que ella resulta en
un caso concreto, juicio de mrito que s consagran otros sistemas (como
la Ordenanza Procesal Penal de Alemania arts. 199 y ss.. la udienza
prdiminare del proceso italiano, el CPP federal argentino, etc.), ms all
de ordenar la correccin de vicios formales, como veremos. Por ello, en
palabras de un autor chileno1 el nuevo procedimiento penal, ante esta
falta de control, opta por una solucin acusatoria radica!'*.
2. L a A c u sa c i n . Co n t en i d o . Pr i n c i pi o d e C o n g r u en c i a
Para efectos del nuevo procedimiento podemos definir, en forma sen
cilla. a la acusacin como el r e q ue r i m i e n t o de a pe r t ur a de l j ui c i o ,
f un d a d o y f o r m a l , f o r m ul a d o po r el F i s ca l que pr e c i s a , de s de s u po s i
c i n . e l o bj e t o de l j u i c i o , l o c a l i f i c a j ur d i c a m e n t e y e s g r i me l os me di o s
de pr ue b a pe r t i ne nt e s ".
Debe contener, en forma clara y precisa:
a) La individualizacin de el o los acusados y de su defensor;
bt La relacin circunstanciada de el o los hechos atribuidos V de su
calificacin jurdica:
c) La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsabili
dad penal que concurran, aun subsidiariamente de la peticin principal:
d) La participacin que se atribuye al acusado:
e) La expresin de los preceptos legales aplicables;
f) El sealamiento de los medios de prueba de que el Ministerio Pblico
piensa valerse en el juicio:
Continuacin nota IJfc
Congruencia entre Acusacin >Deten .aen el Nuevo Proceso Penal Chileno" hn: Cuaderno* de
Anlisis J urdico N 34 UDP. 1998
| 47Al v akk/. Alejandro E. "El Control delaAcusacin En. "Pena y Estado N 2. Buenos
Aires. IW7. Op. cit.
148Bohl l G.. J orge "F.l J uicio Oral. Preparacin vDesarrollo" En. 'El Nuevo Proceso Penal
Chileno, U deConcepcin Op. cu
M a n u a i DF.I NUEVO PROCEDIMIENTO p e v a i 251
g) La pena cuya aplicacin se solicita, y
h)En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimien
to abreviado.
Si el fiscal ofrece rendir prueba de testigos, debe presentar una lisia,
individualizndolos con nombre, apellidos, profesin y domicilio o resi
dencia. salvo el caso del inciso segundo del artculo 307 (cuando existe
motivo para temer que la indicacin pblica de su domicilio puede impli
car peligro para el testigo uotra persona). En tal caso, adems, debe sealar
los puntos sobre los que han de recaer las declaraciones. En el mismo
escrito debe individualizar, de igual modo, al perito o los peritos cuya
comparecencia solicite, indicando sus ttulos o calidades.
Asimismo, de acuerdo al art. 312. inciso 4oCPP. el Fiscal debe sealar
en laacusacin el nombre de los testigos a quienes debe pagarse y el monto
aproximado de ese pago.
Del contenido de la acusacin antes relacionado sedenota que. a dife
rencia de lo que ocurre en los pases que han adoptado procedimientos
acusatorios puros (Estados Unidos, por ejemplo), el sistema "acusatorio
formal que recoge el nuevo sistema chileno permite evitar que. por razo
nes formales, como un yerro del Fiscal al calificar jurdicamente los he
chos. se deba absolver a acusados en casos clamorosos de culpabilidad.
Ello porque el Tribunal de J uicio Oral en lo Penal puede, perfectamente,
aplicar una calificacin jurdica distinta a la sostenida por el Ministerio
Pblico e. incluso, apreciar la concurrencia de circunstancias modificatorias
agravantes de laresponsabilidad penal, siempre que cumpla con el art. 341
del CPP, segn advertiremos en su oportunidad.
Principio Je Congruencia
Como adelantamos, la acusacin slo puede referirse a hechos y
personas incluidos en la formalizaein de la investigacin, aunque se
efecte una distinta calificacin jurdica (ej.: se formaliz por hurto o por
estafa, se acusa por robo o por falsificacin de instrumento privado. Esta
norma, del inciso final del art. 259 CPP, debe relacionarse con la del inciso
primero del art. 341 CPP).
Al respecto, y en relacin a las consecuencias jurdicas aparejadas a la
falta de congruencia entre formalizaein y acusacin, es interesante men
cionar el criterio expuesto por la Segunda Sala de la Corte Suprema, quien
en fallo de 23 de septiembre de 2005. Ingreso N 3297-2005 sostiene, sobre
lafalta de congruencia antes expuesta, que aqul laproduce un efecto distinto
de la nulidad, toda vez que da origen a la necesidad de subsanar la acusacin
del modo consignado en el artculo 270 del Cdigo Procesal Penal.
252 S a a s C i i a i u a s S a r r a s
3. L a a u d i en c i a d e pr epa r a c i n del j u i c i o o r a l .
Tr mi t es pr ev i o s . A c t u a c i n del Q u er el l a n t e.
F a c u l t a d es d el A c u sa d o
Una vez presentada laacusacin, el J uez de Garanta ordena su noti
ficacin a lodos los intervinientes y cita, dentro de las 24 horas siguien
tes. a la Audiencia de Preparacin del J uicio Oral.
Dicha audiencia debe tener lugar en un plazo no inferior a 25 ni
superior a 35 das. Al acusado se leentrega la copia de la acusacin, en
la que se debe dejar constancia, adems, del hecho de encontrarse a su
disposicin en el tribunal los antecedentes acumulados durante la inves
tigacin.
Actuacin del querellante. Hasta 15 das antes de la fecha fijada
para la realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral, el quere
llante. por escrito, puede:
a) Adherir a laacusacin del Ministerio Pblico o acusar particular
mente. En este segundo caso, puede:
i) plantear una distinta calificacin de los hechos;
ii) alegar otras formas de participacin del acusado:
iii) solicitar otra pena: o
iv) ampliar la acusacin del fiscal, extendindola a hechos o a imputa
dos distintos, siempre que hayan sido objeto de la formalizaein de la
investigacin (se exige congruencia tambin);
b) Sealar los vicios formales de que adolezca el escrito de acusacin,
requiriendo su correccin;
c) Ofrecer la prueba que estime necesaria para sustentar su acusacin,
lo que debe hacerse en los mismos trminos antes analizados respecto del
Ministerio Pblico (acorde con el art. 259 CPP); y
d) Deducir demanda civil, cuando proceda (siempre que tenga, ade
ms. la calidad de vctima, en sentido estricto o ampliado, de acuerdo con
el art. 108 CPP).
Plazo Je notificacin al acusado
I -as actuaciones del querellante, las acusaciones particulares, adhesio
nes y la demanda civil deben ser notificadas al acusado, a ms tardar. 10
das antes de la realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral.
Facultades del acusado (art. 263 CPP)
Hasta la vspera del inicio de la audiencia de preparacin del juicio
oral, por escrito, o al inicio de dicha audiencia, verhalmente. el acusado
puede:
M a NV.M [)l I NHhVO PKOCLDIWIt'STO PENA1 253
a) Sealar los vicios formules de que adolezca el escrito de acusacin,
requiriendo su correccin:
b) Deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento; y
c) Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios y
sealar los medios de prueba cuyo examen en el juicio oral solicite,
cindose a los mismos trminos del ari. 259 CPP.
3. 1. Lax excepciones de previo y especial pronunciamiento
Habitualmente149se definen como aquellas que tienden a corregir el
procedimiento o a enervar la accin penal". Puede el acusado oponer las
siguientes:
a) Incompetencia del J uez de Garanta;
b) Litis pendencia;
c) Cosa juzgada:
d) Falta de autorizacin para proceder criminalmente, cuando laCons
titucin o la ley lo exigieren, y
e) Extincin de la responsabilidad penal.
Si bien es comn a todas las excepciones antedichas el que. de acoger
se. su efecto es suspender o poner fin al procedimiento, no todas ellas son
iguales desde el punto de vista de su juzgamiento o de su apreciacin por
el juez. Por ello, el CPP establece una distincin respecto de su necesidad
de resolucin en esta etapa. As. las de incompetencia del J uez de Garanta,
litis pendencia o falta de autorizacin para proceder criminalmente deben
ser resueltas en la Audiencia de Preparacin del J uicio Oral. Si las acoge,
obviamente, dictar el sobreseimiento que corresponda; si las rechaza, se
sigue adelante con el procedimiento.
Al respecto, se prescribe que, si el imputado ha planteado excepciones
de previo y especial pronunciamiento, el J uez de Garanta (en la Audiencia
de Preparacin del J uicio Oral i abre debate sobre lacuestin. Asimismo,
si lo estima pertinente, puede permitir durante la audiencia la presentacin
de los antecedentes que considere relevantes para la decisin de las excep
ciones planteadas.
El juez resuelve de inmediato las excepciones de incompetencia, litis pen
dencia y falta de autorizacin para proceder criminalmente, si han sido dedu
cidas. La resolucin que recae respecto de dichas excepciones es apelable.
Tratndose de las restantes excepciones del art. 264 CPP. el juez
puede acoger una o ins de las que sededujeron y decretare! sobreseimiento
IWLpez L.. Osvaldo. "Derecho Procesal Penal Chileno" Op cit
25-1 S a a s C ma i UAn S a r k s
definitivo, siempre que el fundamento de la decisin se encuentre su
ficientemente justificado en los antecedentes de la investigacin. En
caso contrario, deja la resolucin de lacuestin planteada para la audiencia
del juicio oral. Esta ltima decisin es inapelable.
A lamisma idea responde el hecho que. no obstante lo dicho acerca de
las facultades del acusado (segn el art. 263 CPP), si las excepciones de
cosa juzgada y de extincin de la responsabilidad penal no son deducidas
para ser discutidas en la Audiencia de Preparacin del J uicio Oral, pueden
ser planteadas en el juicio oral (art. 265 CPP).
4. D es a r r o l l o d e l a a u d i en c i a d e pr epa r a c i n d el j u i c i o o r a l
A. No c i n pr ev i a
Esta audiencia, como todas las audiencias importantes del sistema
vigente, en especial la de formalizaein de la investigacin y la de J uicio
Oral, exige la presencia de todos los sujetos procesales necesarios. Ellos
son. obviamente, el tribunal, el Fiscal y el imputado con su defensor. En
principio, no es posible llevar a cabo ninguna de estas audiencias si no se
encuentra presente el defensor, bajo pena de nulidad de la realizacin de
todas ellas. Sin perjuicio de lo afirmado, e interpretando diversas normas
del CPP -en especial el artculo 104-. existe abundante jurisprudencia que
ha consentido en realizar la Audiencia de Preparacin sin que el imputado
est presente, pero s su abogado defensor, cuando los asuntos que se
debatan o las peticiones que se formulen, lo hagan procedente. Por ejemplo,
si se discute la adopcin de un procedimiento abreviado, por su propia
regulacin, es imposible hacerla audiencia sin el perseguido criminalmente.
Para fines didcticos, diremos que. en esta audiencia, se pueden dis
cutir fundamentalmente tres tipos de cuestiones. En primer lugar, como
antes se detall, se pueden conocer ciertas excepciones de previo y espe
cial pronunciamiento, que haya deducido el imputado. A continuacin, se
dehen definir los hechos que sern objeto del debate a plantearse en el
J uicio Oral.
Tal como hemos expresado anteriormente, debe existir congruencia
entre la acusacin y la formalizaein de la investigacin. Pero no slo debe
existir congruencia; tambin debe existir una descripcin suficiente. Esto
es, cuando el Fiscal presente su acusacin debe exponer, claramente y con
precisin, cules son los hechos que sern materia del juicio, ello con el
objeto de garantizar la contradictoriedad..., para que la defensa pueda
prepararlo adecuadamente.
Y, desde este punto de vista, el artculo 259 del Cdigo exige, en lo
particular en sus letras b), c) y d), que en la acusacin se contengan en
M \NL At DLL M'tVO PROCCDIMII-.NTO I'INAI 255
formaclaray precisa larelacin circunstanciada de l o los hechos airihui-
dos y su calificacin jurdica, de las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad que concurrieren y de la participacin que se atribuyere al
acusado. Tanto as como que. si la acusacin no contiene, en los trminos
de la ley. con suficiente claridad esta informacin que permita delimitar la
discusin objeto del juicio, el imputado puede plantear la existencia de
vicios formales, es decir, la insuficiencia de la descripcin de los hechos,
de las circunstancias modificatorias o de la participacin en la acusacin.
Si el imputado llega a plantear la existencia de algunos de estos vicios
formales, el objeto de la audiencia de preparacin del juicio oral ser, entre
otros, que el juez disponga evcntualmcnte que el fiscal aclare o complete
su acusacin. L'na hiptesis posible -y de all laimportancia de esta ma
teria- es v.gr., que la acusacin del fiscal infrinja la exigencia de congruen
cia entre la formalizacin de la investigacin y la acusacin e incluya
hechos que no hayan sido previamente objeto de formalizacin. caso en el
cual el juez puede excluir aquellos hechos.
Este es, entonces, el segundo de los temas centrales que se pueden
llegar adiscutir en la preparacin del juicio oral".150
Finalmente, la tercera de las cuestiones a discutirse es, probablemente,
la ms importante de todas, cual es lade la preparacin de la prueba arendir
en el juicio.
B. O r a u d a d e I n med i a c i n
Sin perjuicio que estos dos principios formativos informan, asimismo,
el J uicio Oral y volveremos sobre ellos al analizar esa etapa del procedi
miento. dejamos dicho aqu que, tambin, la Audiencia de Preparacin del
J uicio Oral debe ser dirigida por el J uez de Garanta, quien lapresencia en
su totalidad (inmediacin I. se desarrolla oralmente, y durante su realiza
cin no se admite la presentacin de escritos (oralidad).
C. R esu men o e i*k es en i a c i o n es .
Deeen sa O r a l . C o mpa r ec en c i a o bl i g a t o r i a
Al iniciode la audiencia, el J uez de Garantadcbe hacer una exposicin
sinttica de las presentaciones que hayan realizado los intervinientes.
Si el imputado no ha ejercido por escrito las facultades antes anali
zadas (del an. 263 CPP). el juez le otorga la oportunidad de efectuarlo
verbalmente.
150Bonu. G.. J orge. "Preparacin del J uicio Oral yJ uicio Oral". Charla en Seminario Colegio
ileAbogados. 12deoctubrede 2000.
S a i i a s C h mi u a n S a k k a j
La presencia del Fiscal v del defensor del imputado, durante laaudien
cia. constituye un requisito de validez de sta.
Si no comparece el Fiscal dicha ausencia debe ser subsanada de inmedia
to por el tribunal quien, adems, pone este hecho en conocimiento del Fiscal
Regional. Si 110 comparece el defensor, el J uez de Garanta declara el aban
dono de la defensa, designa un defensor de oficio al imputado y dispone la
suspensin de la audiencia por un plazo que no exceda de 5 das, con la
finalidad de pe rmitirque el defensor designado seinteriorice del caso. Asimis
mo. laausenciaoabandonoinjustificadodelaaudiencia. por parte del defensor
o del Fiscal, se sanciona de acuerdo al procedimiento del art. 2S7 CPP (se
puede imponer suspensin del ejercicio profesional hasta por dos meses).
I ). Co r r ec c i n de v i c i o s f o r ma l es
Si el juez considera que la acusacin del fiscal, ladel querellante o la
demanda civil adolecen de vicios formales, ordena que stos sean sub
sanados. sin suspender la audiencia, si ello resulta posible.
De lo contrario, ordena la suspensin de ella por el lapso necesario para
lacorreccin del procedimiento, el cual en ningn caso puede exceder de 5
das. Una vez transcurridoese plazo, si la acusacin del querellante o lademan
da civil no hubieren sido rectificadas, se tendrn por no presentadas
Si no ha sido corregida la acusacin del fiscal, y a peticin de ste,
el juez puede otorgar una prrroga hasta por otros 5. No obstante, debe
informar al Fiscal Regional.
Ante la eventual desidia del Ministerio Pblico, si ste no subsana
oportunamente los victos, el J uez de Garanta procede a decretar el
sobreseimiento definitivo de lacausa, a menos que exista querellante
particular, que haya oportunamente deducido acusacin o adherido a la
del Fiscal. En tal caso, el procedimiento contina slo con el querellante
y el Ministerio Pblico no puede volver a intervenir en el mismo.
La falta de una oportuna correccin de los vicios de su acusacin cons
tituye. para todos los efectos, una grave infraccin a los deberes del
Fiscal (tngase presente el art. 50. N4)de laLOCMP. en relacin con la
aplicacin de medidas disciplinarias).
E. Deba t o a c er c a d e i .a pr u eba o f r ec i d a .
Ex c l u si n d e pr u eba s pa r a el J u i c i o Orai
E. I. Normas legales
Se refieren a esta materia los arts. 272 y 276 del CPP que transcribimos
y respecto de los cuales haremos acontinuacin los comentarios impres
cindibles.
M a M' A I OF.I NLFVO PROClDIMltMO I 6NAL 1 5 7
"Articulo 272. Debate acerca de las pruebas ofrecidas por las partes
Durante la audiencia de preparacin del juicio oral cada parre podr
formular las solicitudes, observaciones y planteamientos que estimare
relevantes con relacin a las pruebas ofrecidas por las denus, para los fines
previstos en los incisos secundo y tercero del articulo 276.
"Artculo 276. Exclusin de pruebas para el juicio oral. El juez de garanta,
luego de examinar las pruebas' ofrecidas y escuchara los intervinientes que
hubieren comparecido a la audiencia, ordenar fundadamente que se
excluyan de ser rendidas en el juicio oral aquellas que fueren manifiestamen
te impertinentes y las que tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y
notorios.
Si estimare que la aprobacin en los mismos trminos en que hubieren sido
ofrecidas las pruebas testimonial y documental producira efectos puramen
te dilutorios en eljuicio oral, dispondr tambin que el respectivo interviniente
reduzca el nmero de testigos o de documentos, cuando mediante ellos
deseare acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no guardaren
pertinencia sustancial con la materia que se someter a conocimiento del
tribunal de juicio oral en lo penal.
Del mismo modo, el juez excluir las prueba vque provinieren de actuaciones
o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren
sido obtenidas con inobserv ancia de garantas f undamentales,
luis dems pruebas que se hubieren ofrecido sern admitidas por el juez de
garanta al dictar el auto de apertura del juicio oral.
E.2. F u n d a men t o y o bj et o d e l a s n o r ma s
Como comentramos antes, el CPP. junto con exigir que la acusacin
detalle los hechos atribuidos al acusado, reclama a todas las partes que
anuncien cules sern las pruebas que utilizarn en el J uicio Oral (vase
arts. 259. 261 y 263 del Cdigo).
La anterior imposicin de mostrar anticipadamente la prueba que se
pretende esgrimir, busca lograr que el juicio se realice en forma transpa
rente. entendiendo que ste es una contienda entre partes, donde stas
persiguen convencer al tribunal sobre lacorreccin y veracidad de las tesis
que sustentan en el caso particular de que se trata. Por ello, el CPP contiene
una regulacin detallada acerca del contenido de las acusaciones y defen
sas, como se ha visto.
Desde este punto de vista, latarca del J uez de Garanta durante la
Audiencia de Preparacin del J uicio Oral es. precisamente, discutir con las
partes la procedencia, la pertinencia, la necesidad y la licitud de las pruebas
que ellas han ofrecido.
F.sto es lo que. probablemente, constituir el tema principal de las
audiencias de la preparacin del juicio oral. Es esto alo que se va a destinar
S a h a s C u a i i i w S \k r n %
la mayor parte del tiempo en lapreparacin del juicio oral e^decir, qu
testigos de aquellos que ofrece la acusacin son realmente testigos rele
vantes, cuntos testigos depondrn en el juicio, etc. Si el hiscal quiere
presentar diez testigos sobre un mismo hecho. Sern necesarios esos diez
testigos o podr satisfacerse con un nmero inferior? Estas son todas materias
que deben discutirse en la preparacin del juicio oral y la tarea del J uez de
Garanta consistir, eventualmente, en filtrar la prueba ofrecida.
Es posible, por cierto, que en el cumplimiento de esta tarea el J uez de
Garanta sea demasiado estricto, filtre" en exceso y, eventualmente, ello
se pueda traducir en la nulidad de un juicio, el que deber ser repetido".l- 1
El legislador restringi la impugnacin de la resolucin que. en la
materia, pronuncie el J uez de Garanta, como se advierte, slo al eventual
recurso de nulidad (a menos que se trate del Ministerio Pblico, quien
puede apelar, pero slo cuando el fundamento de la exclusin de pruebas
por l ofrecidas, se deba a que provengan de diligencias declaradas nula.s
uobtenidas con inobservancia de garantas fundamentales).
A la forma de solucin del problema recin planteado, que adopt el
legislador, se puede objetar que. de prosperar un recurso de nulidad, ello
va aimplicar una prdida de tiempo y recursos. Empero, creemos que cosa
muy diversa es una prdida de recursos versus una dilapidacin" de los
mismos. En efecto, resulta evidente que alguien debe tener, en esta etapa
procesal, la facultad de delimitar sobre qu versar el juicio oral y esc
alguien es el J uez de Garanta.
Sin embargo, la decisin del J uez no es una decisin inconsulta o
esprea. Para ello, el art. 272 del CPP, que hemos arriba copiado, seala
expresamente que las partes, durante la audiencia de preparacin, pueden
formular las solicitudes, planteamientos \ observaciones que estimen re
levantes, con relacin a las pruebas ofrecidas por los dems.
La solucin alternativa, que consistira en permitir la posibilidad am
plia de impugnar la resolucin del J uez de Garanta en la materia, proba
blemente redundara en algo mucho peor, como sera la posibilidad de
dilatar la realizacin de todos los juicios, bajo el pretexto de laafectacin
de garantas a propsito de las decisiones del juez a cuyo cargo est la
preparacin del juicio oral.152
Una va tendiente a solucionar ciertos problemas que se han suscitado
en la prctica, ante una exclusin de prueba relevante de parte del J uez de
garanta, la incorpor la ley N 20.074 que agreg un inciso tercero al
Bopiu. O.. J orgeOp. cu.
M a NI'AI |>ei NITVO PROCLDIMU NTO PEVAI 259
artculo 277. que regulo el auto de apertura del juicio oral, del siguiente
lenor.
"Si se excluyen, por resolucin firme, pruebas de cargo que el Ministerio
Pblico considere esenciales para sustentar su acusacin en el juicio oral
respectivo, el fiscal podr solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa
ante el juez competente, el que la decretar en audiencia convocada al
efecto.
Esta modificacin persigue subsanar el vaco que se produca en los
casos en que se rechazaban pruebas que hubieren sido producto de diligen
cias o actuaciones declaradas nulas o que -en concepto del J uez- fueron
obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales, debiendo el fis
cal perseverar en el juicio oral, por lo que ahora, en la hiptesis antes
expuesta, se le permite solicitar el sobreseimiento definitivo.
E.2.A. Esquema de lu labor del Juez de Garanta1-' *
De lo expuesto en el punto anterior, podemos calificar la funcin del
J uez de Garanta en la materia como una depuracin" de la prueba ofre
cida. Para los fines antedichos, principalmente, deber:
a) Establecer cules son los hechos que debern probarse en forma
similar a los hechos sustanciales y pertinentes, respecto de los cuales hay
controversia del procedimiento civil (art. 318 CPC);
b) En relacin con lo anterior, y derivado de ello, el J uez de Garanta
debe excluir todos aquellos medios de prueba, ofrecidos por los
intervinientes. que sean manifiestamente impertinentes", es decir, que
apunten a acreditar hechos que no tienen importancia para la resolucin del
juicio. Ntese que el precepto slo permite excluir prueba destinada a
probar hechos "manifiestamente impertinentes, lo que equivale a ordenar
que si la falta de importancia para la decisin final no es evidente, clara,
si es dudosa, debe permitirse que se rinda, lo que es preferible, ya que ser
el tribunal oral el que tendr que sufrir las consecuencias de una errada
decisin al respecto por un tribunal que no ser el que va a conocer de
el;154
c) Excluir los medios de prueba que tengan por finalidad acreditar
hechos pblicos y notorios, que son "aquellos que tienen una existencia
pblica general y evidente155. Estos hechos, por definicin, no podran
151154Vase: C a r o c c a P.. lcx. EiupuIntermediao de Preparacin del J uicio Oral". Op. cit.
155C a sa r i n o VrrcRBO. Mano "Manual deDerecho Procesal Civil" tomo IV 4* Edicin. 19X4
S a i u s C i i a i i l a n SA kkv*
ser desconocidos para el Tribunal de J uicio Oral en lo Penal. No obstante
la "notoriedad" es. en s. una cuestin de hechoque podra requerir prueba.
En caso de duda, el J uez de Garanta debera adoptar la actitud antedicha,
no limitando de antemano al tribunal colegiado referido;
d l No aprobar, en los mismos trminos ofrecidos, las pruebas testimo
nial o documental, si esti maque ello producira efectos puramente dilatorios
en el J uicio Oral, extendindolo de manera abusiva, y
e) Declarar inadmisible la prueba proveniente de actuaciones o diligen
cias declaradas nulas u obtenida con inobservancia de garantas funda
mentales. Es decir, no permitir la llamada prueba ilcita", concepto que.
someramente, analizaremos a continuacin.
E.2.B. La Prueba Ilcita (Prohibiciones de Prueba)
En general enfrentaremos una prueba ilcita o cuya utilizacin est
prohihida. cuando estemos en presencia de una prueba obtenida o produ
cida con infraccin de derechos fundamentales o de garantas constitucio
nales de carcter procesal.
Es un principio establecidoen doctrina que no se puede aceptar la inves
tigacin de la verdad a cualquier precio. Ello equivale a sostener que la
investigacin y el juicio criminal, sobre tododesdeel prisma de los rganos
encargados de la persecucin penal pblica, encuentran un muro infranquea
ble en el pleno respeto de las garantas vderechos fundamentales del impu
tado y de los otros intervinientes. Es cierto que la existencia de las normas
sobre prueba ilcita dificulta laaplicacin de la sancin penal, ya que impi
den que pueda utilizarse cualquier mtodo o medio para obtener la condena,
pero precisamente la legitimidad del sistema dejusticia penal descansa sobre
labase del respeto a los derechos fundamentales. Los rganos estatales no
pueden a su vez infringirlos para obtener una condena, en definitiva, en la
persecucin penal, el fin no justifica los medios".'
El tema de las prohibiciones de prueba no es una novedad en el mbito
procesal penal. Su formulacin dala del arto 1903 \ su autor fue nada
menos que Emst Beling, quien ese ao public un trabajo cuyo ttulo
rezaba: Las prohibiciones de prueba como lmites de lainvestigacin de
laverdad en el proceso penal.
Sin embargo, el tema no prendi en Alemania, ni en el resto de Europa
continental, hasta mucho despus, especficamente hasta que en 1966 se
,6C ako o. a P.. tcx LaPrueba en el Nuevo Proceso Penal" tr l-l Nuevo Proceso Penn!*"
Op. dl.
M a m At OLI Nt 'EVO PROCEDIMIENTO p en a l
le trat como objeto central de estudios del Congreso de J uristas Alemanes
de esc ao.
hn la actualidad la teora de las prohibiciones de prueba se encuentra
ampliamente desarrollada en los Estados Unidos y laRepblica Federal de
Alemania, mas tambin ha comenzado a ser objeto de estudio en numerosos
otros pases, principal mente europeos, en especial Francia. Italia y Espaa.
Aun as. al menos las ideas bsicas parecen haber penetrado ya en la Argen
tina. Sin perder de vista el hecho que sus caractersticas y alcances difieren
en no poca medida en cada uno de dichos pases, es posible sostener como
de general aceptacin la definicin que de ellas da Gssel. quien lasentiende
como los lmites establecidos a las actividades de investigacin y prueba.
El desarrollo de la teora de las prohibiciones de prueba se encuentra
ntimamente ligado al reconocimiento y respeto de los derechos y garan
tas individuales. El proceso penal debe ser un fiel reflejo de la vigenciadel
principio del estado de derecho y en esta larca las prohibiciones de paieba
juegan un rol de gran importancia. Ello no significa que deba llegarse al
extremo de eliminar toda posibilidad de afectacin de los derechos de las
personas, toda ve/ que una adecuada administracin de justicia penal no
es posible sin ciertas facultades procesales de intervencin en los dere
chos de la persona del inculpado o de terceros".157
Corolario delo expuesto es que. entre los diversos autores, existe una
suerte de acuerdo acerca del sentido del conccpto de las prohibiciones de
prueba. Sin embargo, en loque no hay acuerdo es en lo referido a qu hacer
con la prueba ilegtimamente obtenida. En otras palabras, si la exclusin
de la prueba ilcita se extiende a todas las probanzas que tengan relacin
con ella o slo al Corpus" de la infraccin. Es decir, supuesta una primera
prueba ilcita como consecuencia de la cual, de los datos o antecedentes
obtenidos en ella, se logra la obtencin de otras pruebas que, ahora s,
cumplen con el resguardo y respeto de derechos fundamentales. Es leg
timo utilizar esas pruebas derivadas de la original ilcita?
Surge, ante la pregunta formulada, ladoctrina de "los frutos del rbol
envenenado o ponzooso" (fruit o f thepoisonuus Iree doctrine), elaborada
por la jurisprudencia anglosajona. Ella se relaciona, genricamente, con
laimposibilidad de utilizar como prueba en un proceso penal, elementos
de conviccin obtenidos mediante la violacin de garantas fundamenta
les... Pero ms precisamente se vincula con la invalide/ del uso procesal
de datos probatorios que sin ser el corpux de la violacin constitucional
| V Oonii G.. Jorge. Ij Prueba en el Proceso Penal" Indiu. Op cil
S a u a s C ma i i i a s S a Kk n s
(como sera, por ejemplo, la confesin forzada), sehan podido conocer o
colectar gracias a ella (como sera, por ejemplo, el descubrimiento de
instrumentos del delito en el lugar indicado cu la confesin forzada... i.
En relacin al primer aspecto existe una generalizada corriente de opi
nin... que nigala posibilidad de dar validezconvieeional a cualquier elemcn-
to de prueba constitutivo de la vulneracin constitucional en si misma. Tal
seria, por ejemplo, el caso de la validez de laconfesin obtenida mediante
apremios ilegales, cuya descalificacin constitucional proviene de expresas
disposiciones constitucionales y legales relativas a la libertad de declarar...
Hay divergencias, en cambio, cuando se trata de dar respuesta al pro
blema de las pruebas que. sin configurar en s mismas el corpas del que
brantamiento a la garanta constitucional, se han conseguido gracias ala
vulneracin de esta.
a) La postura que se expide por la validez de aquellas se funda slo en una
interpretacin de las normas procesales relacionadas con lanulidad, sin tomar
en cuenta laoperatividad propia de las garantas fundamentales afectadas.
En tal sen! ido. se ha escrito que "debe ser objeto de cuidadoso anlisis...
si la ineficacia del acto aniquilado acarrea la invalidacin de 'tros actos
anteriores, concomitantes o posteriores, concluyndose que as ocurrir
slo cuando "exista una dependencia jurdico-procesal...", "una deriva
cin causal establecida por la ley. de tal modo que el acto anulado sea
condicin de la legtima existencia del acto consecuente. No habr exten
sin de la nulidad cuando entre el acto nulo y el que es su consecuencia
exista una mera dependencia cronolgica o circunstancial, o una deriva
cin causal meramente fctica. Esta corriente parece encontrar la solucin
al problema en el castigo a los funcionarios que obtuvieron la prueba
mediante procedimientos inconstitucionales, pero manteniendo la valide?
y eficacia conviccional de sta.
b) Quienes sustentamos la postura contraria, pensamos que toda prue
ba que se obtenga gracias ala violacin constitucional, siempre ser con
secuencia de esta ltima y, por tanto, tan ilegtima comoel quebrantamien
lo que le dio origen...
Permitirque la justicia, so pretexto de reprimir una infraccin legal, se
valga de una infraccin constitucional sera abiertamente contraria a la
prelacin normativa... Y equivaldra a admitir que el orden jurdico pueda
mantenerse a costa de su propia vulneracin, loque configurara una con
tradiccin fundamental, destructiva de su esencia.I5K
,5!t Ca wer a ia Nokl s. J os 1 "Lo* Frutos cl rbol Envenenado, La prueba obtenida por
t|uebr;inramient<K consuiucumalet hn- Revista Doctrina Penal \" lulitonal Depalma.
Buenos Aires, pujiv
OBI. NUEVO PROCEDIMIENTO PENAI 2 6 3
En la Repblica Federal de Alemania, en algunos casos, se ha aplicado
la "teora del entorno jurdico. Acorde con ella la solucin al problema
debe encontrarse en determinar si el hecho que exista la infraccin de una
prohibicin de prueba, "ha afectado en forma esencial el entorno jurdico
del recurrente, o si. por el contrario, dicha lesin ha tenido un carcter
secundario...". En otros casos la decisin se ha basado en una considera
cin de los fines de poltica criminal perseguidos por la norma aplicable en
el caso concreto....
Fijando nuestra posicin, sin perjuicio de todas las ideas antes expues
tas en esla materia, y como se anticip, pensamos que la cuestin que. en
realidad, importa -en el campo estrictamente procesal- es lo que. segn la
doctrina espaola se denomina "contaminacin" del resto del material
probatorio por laprueba o pruebas obtenidas ilcitamente. Pastor Borguon
(B). dice que para considerarse "contaminada" la actividad de recogida de
una fuente de prueba por haberse basado en una informacin obtenida con
vulneracin de derechos fundamentales, se requiere que el segundo acto
sea nico y exclusivamente consecuencia del primero, es decir, que ser
ilegtima la incorporacin al proceso de la informacin obtenida "cuando
no pueda acreditarse que el investigador hubiera de todas formas realizado
la actuacin, en base a otros datos o razonamientos". As la sentencia del
Tribunal Supremo de Espaa (5 de junio de 1995). al referirse a "la fijacin
del efecto indirecto de la ilicitud probatoria en base al efecto reflejo esta
blecido en el artculo 11.1 de la Ley Orgnica del Poder J udicial por apli
cacin de la llamada doctrina del fruto podrido o manchado (*the tainted
fruit") o, genricamente, doctrina de "los frutos del rbol envenenado...
afirma que se produce la no contaminacin de las pruebas restantes si es
posible establecer una desconexin causal entre lasque fundan la condena
y las ilcitamente obtenidas: y que esa desconexin siempre existe en la
jurisprudencia norteamericana en los casos de hallazgo inevitable. 159
Concordando con lareglaque podemos extraerde loexpuestoen el prrafo
anterior, creemos -en palabras de Roxin lw,que lavaloracin depruebas
indirectas slo puede entraren consideracin... cuando conforme al desarrollo
precedente de las investigaciones ellas tambin hubieran sido obtenidas, muy
probablemente, sin violacin de las reglas del procedimiento,161
Para concluiresta breve referencia a las prohibiciones de prueba, dire
mos que el CPP. en diversas disposiciones, las establece (como ejemplos:
159DeUr bano Cast kil l o-Tokkcs Mokaio. Op. Cit, pg 44
1(1,1Roxin, C. Derecho Procesal Penal" Op. Cit. pgs. 142-193 a 2(17.
161Eli el mismo sentido Asocio Mel l ado (J M i. Op. Cit. pgs. 130a 132.
>6.1 S a ma s C i i a W'AN s ,k k a n
aris, I lJ5y 196. acerca de los mtodos prohibidos de interrogacin i. Para
excluir la prueba obtenida ilegtimamente, al margen de la Audiencia de
Preparacin, podra utilizarse, evenlualmcnic, el recurso de nulidad, por
que se vulneran garantas fundamentales.
F. Co n v en c i o n es P r o ba t o r i a s
El nuevo CPP (an. 275) permite que. ante el acuerdo unnime de los
intervinientes y a peticin de ellos, el J uez de Garanta tenga como acre
ditados ciertos hechos los cuales, por ende, no podran ser discutidos en el
J uicio Oral. Asimismo, se permite al J ue formular proposiciones en esta
materia.
Si la solicitud no merece reparos, por conformarse a las alegaciones
que hayan hecho los intervinientes. el J uez de Garanta indicar, en el auto
de apertura del juicio oral, los hechos que se dan por acreditados, a los
cuales debe estarse durante el juicio oral.
Ci. CONCILIACION SOtlRO RESPONSABILIDAD OVIL
El J uez de Garanta debe llamar al querellante y al imputado a conci
liacin sobre las acciones civiles que hubiere deducido el primero y pro
ponerles bases de arreglo. Se aplican a este respecto los artculos 263 y 267
del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 273 CPP).
Si no se produce acuerdo, el J uc7 resuelve en la misma audiencia las
solicitudes de medidas cautelares reales que la vctima haya formulado al
deducir su demanda civil (recordemos que la vctima no necesita interpo
ner querella para demandar pero puede, sin duda, hacerlo. F.I querellarse,
como dijimos en su momento, puede marcar algunas diferencias, como en
el caso del art. 258 CPP).
II. Pr XT.DIMIFNTOABRrVtADO
En la Audiencia de Preparacin del J uicio Oral se puede tambin de
batir. como se ver, acerca de la solicitud de proceder de acuerdo al Pro
cedimiento Abreviado, de los arts. 406 y siguientes del CPP. Dicha soli
citud la puede exponer el Fiscal en su escrito de acusacin o en forma
verbal al inicio de esta audiencia, como asimismo en cualquier etapa del
procedimiento despus de la formalizacin de la investigacin, en una
audiencia citada especialmente al efecto, o en otra en que se plantee el
asunto (posibilidad, como antes se dijo, introducida por la ley N" 20.074).
/Evidentemente. si se acoge utilizar el prtn edimiento abreviado, en este no
se rinde prueba para fundamentar la acusacin y, la Audiencia de Prepara
cin, no termina por la dictacin del unto de apertura del juicio itral. /
MANI/AI 1)1.1 NUEVO FROCIiWMtKVrO PtNAl
I. E l A l t o d l A per t u r a d ei J u i c i o O r a l . C o n t en i d o .
Recursos. A c i u a c i o n es y F a c u l t a d es Rel a c i o n a d a s
Como ya se sabe, el Auto de Apertura del J uicio Oral es una resolucin
que determina el objeto del juicio oral, su contenido, y las pruebas que se
debern recibir en aqul.
Esta resolucin se debe dictar al trmino de laAudiencia de Prepara
cin del J uicio Oral, obviamente en forma verbal, y debe sealar:
a) El tribunal competente para conocer el juicio oral;
b) La o las acusaciones que deben ser objeto del juicio y las correccio
nes formales que se hayan realizado en ellas;
c) La demanda civil;
d) Los hechos que se dan por acreditados, en conformidad al art.275
CPP (Convenciones Probatorias);
e) Las pruebas que deben rendirse en el juicio oral, de acuerdo a lo que
ya hemos analizado, y
f) La individualizacin de quienes deben ser citados a la audiencia del
juicio oral, con mencin de los testigos a los que deba pagarse anticipada
mente sus gastos de traslado y habitacin y los montos respectivos (lo que
es un derecho de estos terceros, segn el an. 312 CPP. como analizaremos).
Recursos
El auto de apertura del juicio oral slo es susceptible del recurso de
apelacin, cuando lo interponga el Ministerio Pblico, fundado en la
exclusin de pruebas decretada porel J uez de Garanta de acuerdo al inciso
3odel art. 276 CPP (ello implica slo cuando la exclusin se refiera a
prueba proveniente de diligencias anuladas o ilcita). No es apelable por
otros intervinientes.
La apelacin es concedida en ambos efectos (suspende la tramita
cin). Ello sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de
nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dicte en el juicio oral,
conforme a las reglas generales.
Sobreseimiento definitivo por exclusin de pruebas de cargo
Conforme lo seala la modificacin introducida por la ley N 20.074
al art. 277 CPP. en el evento que se excluyeren por resolucin ejecutoriada,
pruebas de cargo que el rgano persecutor considerare esenciales para
sustentar su acusacin en juicio oral, podr solicitar el sobreseimiento
definitivo ante el juez competente.
Comoyase ha indicado, lamodificacin legal tiene por objeto solucio
nar los casos en que no obstante haberse excluido en la audiencia de prc-
26(> Samas Chahi w S a k k \ *
paracin de juicio oral prueba esencial presentada por la fiscala, el fiscal
se encontraba en la obligacin de continuar el procedimiento y llevar la
causa ajuicio oral, aunque no tuviera posibilidades de obtener condena en
ese juicio, debido ala falta de prueba previamente excluida.
Finalmente llama la atencin que el legislador no haya indicado expre
samente el tribunal ante el cual el fiscal deber efectuar la solicitud de
sobreseimiento, sino que se refiere al juez Competente", lo que da lugar
a la pregunta en cuanto a la sede judicial competente para estos efectos;
creemos que. por una razn de texto y de lgica interpretativa, dicho juez
debiera ser el de garanta. Dicha afirmacin la sostenemos sobre la base
del artculo 250 CPP. que determina la magistratura competente para
conocer y fallar, en general, sobre la materia, por lo que nos inclinamos a
sostener que "juez competente", no podra ser sino el juez mencionado.
Nuevo plazo para presentar prueba. Si al trmino de la audiencia, el
J uez de Garanta comprueba que el acusado no ha ofrecido oportuna
mente prueba por causas que no lefueren imputables, puede suspender
la audiencia hasta por un plazo de 10 das.
Devolucin de los documentos de la investigacin. El tribunal debe
devolver a los intervinientes los documentos que hayan acompaado du
rante el procedimiento anterior.
Prueba anticipada. Durante laAudiencia de Preparacin del J uicio
Oral tambin se puede solicitar la prueba testimonial anticipada conforme
a lo ya expuesto (art. 191 CPP).
Asimismo, se puede solicitar la declaracin de peritos, cuando sea
previsible que la persona de cuya declaracin se trata se encontrara en la
imposibilidad de concurrir al juicio oral, por alguna de las razones contem
pladas en el inciso 2Udel art. 191 CPP.
Respecto a esta materia la ley N 20.074 introdujo dos modificaciones:
En primer lugar se corrige la remisin errnea que el artculo 280
contena, sobre prueba anticipada de peritos, reemplazando en su inciso
segundo la frase Prrafo 3odel Ttulo VIII del Libro Primero" por Prra
fo 6Udel Ttulo III del Libro Segundo", que es el que verdaderamente
regula los informes de peritos. De esta manera enmienda un claro error
normativo del Cdigo Procesal Penal en que se cambi la enumeracin de
las normas en las fases finales de su tramitacin parlamentaria, sin advertir
que las citas que se efectuaban eran errneas.
En segundo lugar se agrega el siguiente inciso tercero, nuevo, al ar-
U'culo 280:
" Rara los efectos de lo establecido en los incisos anteriores, el juez de garanta
citar a una audiencia especial para la recepcin de la prueba anticipada ".
M a n ai o h mi h .v o miCkiMiKvTO w v m 267
l,;i modificacin tambin viene a llenar un vaco normativo del
Cdigo Procesal Penal, puesto que no estaba previsto cul era el pro
cedimiento a seguir y cul era el tribunal competente, en caso que se
aceptase una prueba anticipada en la audiencia de preparacin del
juiciooral. Ello por cuanto algunos tribunales sostenan que esla peticin
de prueba anticipada deba resolverla el tribunal oral en forma previa al
juicio oral y otros sostenan que le corresponda al tribunal de garanta,
citando una audiencia especial al efecto.
L nin y separacin de acusaciones. Cuando el Ministerio Pblico ha
formulado diversas acusaciones que el juez considera conveniente some
ter a un mismo juicio oral, y siempre que ello no perjudique el dcrechu a
defensa, puede unirlas y decretar la apertura de un solo juicio oral.
Para ello se requiere que. las varias acusaciones, estn vinculadas por:
i) referirse a un mismo hecho o a un mismo imputado; o
ii ) porque deban ser examinadas unas mismas pruebas.
Por el contrario, el J uez de Garanta puede dictar autos de apertura del
juicio oral separados, para distintos hechos o diferentes imputados que
estn comprendidos en una misma acusacin, cuando, de ser conocida en un
solo juicio oral, se pueda provocar graves dificultades en la organizacin o
el desarrollo del juicio o detrimento al derecho de defensa, y siempre queello
no implique el riesgo de provocar decisiones contradictorias.
5. El P rocedi mi ento A brevi ado
En otra parte hemos dicho (a propsito de la suspensin condicional del
procedimiento y los acuerdos reparatorios) que, en un sentido amplio, el
procedimiento abreviado es una 'salida alternativa'' respecto del J uicio
Oral. Ello, porque si se tramita un procedimiento abreviado, no existe
juicio oral.
Este procedimientoes una eficaz herramienta con que cuenta el sistema
para abreviar la tramitacin de los asuntos penales que ingresan. Permite
precipitar una decisin judicial sobre laabsolucin o condena de una per
sona. directamente por parte del J uez de Garanta, sin necesidad de acudir
a un juicio ante el Tribunal de J uicio Oral en lo Penal.
Este camino importa la renuncia por parte del imputado a su derecho de
no ser sancionado penalmente sino como consecuencia de una condena
pronunciada por el tribunal colegiado mencionado. Por ello, para que se
pueda acceder al procedimiento abreviado, se requiere el consentimiento del
acusado. De ah se deriva el primer papel que deben asumir los J ueces de
Garantaen lamaleria. cual es eonirolarqueel consentimiento brindado haya
sido prestado libre, real e informadamente por el perseguido penalmente.
268 S a b a s C i i a h i a n S a k r As
Con lodo, y aun a riesgo de repeticiones majaderas, recalcamos que
utilizar esle procedimiento abreviado implica la renuncia al J uicio Oral,
no la renuncia a un juicio <en el sentido de un proceso que termina por
una sentencia definitiva), como errneamente pudiera pensarse. En esta
hiptesis existe juicio, dicho juicio termina por una sentencia y dicha
resolucin puede ser absolutoria o condenatoria (aunque, corno se ver, lo
ms probable es que sea de este ltimo lipo).
5.7. Presupuestos de Procedencia
En conformidad al texto actual del artculo 406 del CPP (modificado
por la ley N 19.806 y la ley N 20.074) dos son tales supuestos:
a) Que, en la acusacin (sea que se haga por escrito o verbalmente), el
Fiscal ha solicitado respecto de los hechos materia de lainvestigacin, la
imposicin de una pena privativa de libertad no superior a cinco aos de
presidio o reclusin menores en su grado mximo, o bien cualesquiera
otras penas de distinta naturaleza, cualquiera fuere su entidad o monto, ya
fueren ellas nicas, conjuntas o alternativas (ej.: cinco aos de presidio
menor en su grado mximo y mulla de 40 UTM): y
b) Que el imputado, en conocimiento de los hechos materia de la acu
sacin y de los antecedentes de la investigacin que la fundan, los acepte
expresamente y manifieste su conformidad con la aplicacin de este
procedimiento.
/ Es decir. no hay una aceptacin de culpabilidad a la manera norteamericana,
no obstante que. desde que hay una aceptacin de los supuestos fcticos de la
acusacin, es posible establecer alguna vinculacin con dicha institucin.
Sin embargo, entre los antecedentes de la investigacin pueden aparecer
circunstancias que favorezcan al acusado tus que, en definitiva y oyendo a su
defensa, sern ponderadas por el Juez de Garanta. Empero, teniendo presente
que la puerta para aplicar este procedimiento la abre el Ministerio Pblico,
con su solicitud para utilizarlo, lo ms probable es que lu lasa de sentencias
condenatorias sea ms elevada que en los juicios orales. El Fiscal buscar esla
va cuando sus posibilidades de obtener condena estn "bien aspectudas ".
En este orden de ideas, el CPP no contempla expresamente algn sistema de
negociacin sobre la cuanta o naturaleza de las penas. "En relacin a ellas
el nico componente del acuerdo a que da lugar el procedimiento abreviado
dice relacin con el hecho de que el fiscal, y eventualmente el acusador
particular, deben establecer en la acusacin una solicitud de pena mxima...
,h Vase: a) Rie g o R . Cristian F.l Procedimiento Abreviado '. En. "El Nuevo Proceso
Penal". Op. di.; y b) Ptcrm C.. CarIos.Et Procedimiento Abreviado, hn-"El Nuevo Proceso Penal
Chileno". Op. cit.
VI \N l Al DEL NI T.VO PROCEDIMILVTO IMW I 269
En consecuencia, el beneficio que obtiene en este sentido el imputado que
renuncia al juicio /oral/ es el de obtener certeza en cuanto a que, dentro de los
marcos penates establecidos por la ley, el juez se ver constreido al mximo
determinado por el fiscal en la acusacin De este modo, mientras en el
procedimiento normal (juicio oral) el fiscal no est obligado a fijar una pena,
aqu si lo est, lo que otorga certeza al imputado y le significa una rebaja
eventual si es que considera que en el procedimiento normal el sentenciador
podra haber determinado la pena dentro de sus limites mximos...
Lo anterior constituye la versin ms acotada para comprender las posibili
dades de negociacin sobre la pena. En la prctica es perfectamente posible
pensar, no obstante que estas posibilidades de negociacin se puedan extender
mucho si entemlemos a su vez que los fiscales cuentan con... discrecionalidad
en cuanto al modo como formulan su acusacin a partir del material acumu
lado en su actividad de preparacin... creemos... que. en la prctica, en la
formulacin de la acusacin los fiscales hacen una seleccin de lo\hechos que
van a incluir en la acusacin que es bas tante discrecional y que obedece a una
sene de factores que no son para nada objetivos, entre los cuales destaca su
apreciacin de las posibilidades que los medios de prueba tienen de generar
conviccin en el tribunal del juicio, la estrategia de litigacin que disee o aun
su interpretacin del derecho aplicable...
Si lo anterior es cierto, de ello se sigue que los fiscales tienen ...la posibilidad
de ofrecer al imputado un abanico muy amplio de posibilidades de rebajas
de pena por la va del manejo del contenido de la acusacin... ofreciendo
rebajas sustanciales de pena por la va de suprimir hechos o suprimir o
agregar circunstancias modi f i cat ori as. . . .
En el mismo sentido, la ley N 20.074 le otorga al fiscal una nueva
herramienta de reba jade pena. En efecto, se modific el inc. 3 del art. 407
del CPP. quedando como sigue: Para estos efectos, la aceptacin de los
hechos a que se refiere el inciso segundo del artculo 406 podr ser consi
derada por el fiscal como suficiente para estimar que concurre la circuns
tancia atenuante del artculo 1I N9. del Cdigo Penal, sin perjuicio de las
dems reglas que sean aplicables para la determinacin de la pena.
Sobre este particular, creemos que el eventual reconocimiento de la
circunstancia atenuante del artculo 11N9. del Cdigo Penal, es facultativo
para el rgano persecutor, de tal modo que laaceptacin de los hechos materia
de la acusacin y de los antecedentes de la investigacin que la fundaren, no
obligalegalmenteal fiscal aconsiderai que concurre lacircunstanciaatenuante
de responsabilidad penal antes expuesta. Ello sin perjuicio de lo que, en defi
nitiva. considere el J uez de Garanta, en uso de sus facultades legales.
1 Posibilidad plumeadapor Rieg o. Cristian en"F1Procedimiento Abreviado". Op. cit. Deben
examinarsetas fundadas prevenciones i|uc. acontinuacin, haceel autor.
27*1 S a r a s C h a i i u a n S a r n a s
Ln relacin con los requisitos de procedencia que estamos analizando,
el CPP obliga al J uez de Garanta atener una intervencin previa, antes
de decidir su aplicacin. En efecto, acorde con el art. 409 del Cdigo, antes
de resolver la solicitud del Fiscal, el juez debe consultar al acusado a fin
de asegurarse que ste ha prestado su conformidad al procedimiento abre
viado en forma libre y voluntara, que conoce su derecho a exigir un juicio
oral, que entiende los trminos del acuerdo y las consecuencias que este
puede significarle y, especialmente, que no ha sido objeto de coacciones
ni presiones indebidas por parte del Fiscal o de terceros.
Respecto de estos presupuestos, se deja constancia que la existencia de
varios acusados o la atribucin de varios delitos a un mismo acusado,
no impide la aplicacin de las reglas del procedimiento abreviado a aque
llos acusados o delitos respecto de loscualesconcurran. Esto significa que,
por ejemplo, si hay tres copartcipes en un mismo delito se puede, sin duda,
juzgar auno de ellos abreviando su procedimiento, y arrastrar a los otros
dos al juicio oral.
5.2. Oportunidad para solicitar el procedimiento abreviado
Con anterioridad a laentrada en vigencia de la ley N 20.074. la solicitud
del Fiscal poda ser planteada al J uez de Garanta por escrito, en la oportu
nidad que seala el art. 248 CPP (es decir, cerrada la investigacin, dentro
de 10 das se acusa y lapeticin va incluida en el libelo) o verbalmente, en
la misma audiencia de preparacin del juicio oral. Sin embargo, la modifi
cacin legal ampli las ocasiones para solicitar el procedimiento, pues
dichas oportunidades no quedan circunscritas slo a las que hemos dicho
sino, ademas, se puede solicitar una ve/ formalizada la investigacin, en la
misma audiencia que se convoque para esos efectos (o en otra citada para tal
fin), y hasta en la audiencia de preparacin del juicio oral, mantenindose la
posibilidad de modificar las acusaciones, escritas o verbales, y las penas
requeridas por el fiscal y el acusador particular, a fin de permitir latramita
cin del procedimiento conforme alas normas de este Ttulo.
Segn se desprende del mensaje del Ejecutivo, las modificaciones
antes planteadas persiguen facilitar la aplicacin del procedimiento abre
viado . incorporando la posibilidad de negociacin de pena en la audiencia
como consecuencia de la aceptacin de los hechos.
5.3. Oposicin del querellante
El querellante slo puede oponerse al procedimiento abreviado cuando
en su acusacin particular haya efectuado una calificacin jurdica de los
hechos, atribuido una forma de participacin o sealado circunstancias
M \ \ l Al lili NI I VO VROCfcDiMIEVIt) PtNAl 271
modificatorias de laresponsabilidad penal diferentes de lasesgrimidas por
el Fiscal en su acusacin y. como consecuencia de ello, la pena solicitada
exceda el lmite antes sealado (an. 408. en relacin al art. 400 CPP).
5.4. Resolucin sobre la solicitud
El J uez de Garanta aceptar la solicitud del fiscal y del imputado cuando:
alos antecedentes de la investigacin sean suficientes para proceder
de conformidad alas normas del procedimiento abreviado (arts. 406 a415
del CPP):
h) la pena solicitada por el fiscal se conforme a los parmetros del
inciso primero del an. 406. y
c i verifique que el acuerdo del acusado haya sido prestado con cono
cimiento de sus derechos, libre y voluntariamente.
Cuando no In estime as, o cuando considere fundada la oposicin
del querellante, debe rechazar la solicitud de procedimiento abreviado.
En esta hiptesis pueden darse dos situaciones, a saber: i )si la negativa del
J uez de Garanta se pronunci en la audiencia de preparacin, dictar el
auto de apertura del juicio oral. En ese evento, se tienen por no formu
ladas laaceptacin de los hechos por parte del acusado y la aceptacin de
los antecedentes de la investigacin, como tampoco las modificaciones de
la acusacin o de la acusacin particular hechas -por el Fiscal o el quere
llante- para permitir la tramitacin abreviada del procedimiento.
Asimismo, el J uez debe ordenar que todos los antecedentes relativos al
planteamiento, discusin y resolucin de lu solicitud de proceder de con
formidad al procedimiento abreviado sean eliminados del registro de la
audiencia, y
ii) Si lanegativa judicial se produce en otra de las oportunidades, a las
que se refiere el art. 407. se tendrn por no formuladas las acusaciones
verbales realizadas porel fiscal y el querellante, lo mismo que las modi
ficaciones que. en su caso, stos hubieren realizado a sus respectivos libe
los, y se continuar de acuerdo a las disposiciones del Libro Segundo del
CPP(amculo407 inciso final, segn texto introducido por laley N 20.074.1.
5.5. Tramitacin
Una vez aceptado el procedimiento abreviado, el juez abre el debate,
otorga lapalabra al fiscal, quien debe efectuar una exposicin resumida de
la acusacin y de las actuaciones y diligencias de la investigacin que la
fundamenten.
En seguida, se da lapalabra a los dems intervinientes. En todo caso,
la exposicin final corresponde siempre al acusado.
272 S s h a s Ch a h i m n Sak k as
Cerrado el debate, el juez, dicta sentencia. Existen dos lmites abso
lutos para la eventual sentencia condenatoria, a saber: no puede impo
ner una pena superior ni ms desfavorable a larequerida porel Fiscal
o el querellante, segn el caso; y no puede emitirse exclusivamente sobre
la base de la aceptacin de los hechos por parte del imputado.
En ningn caso el procedimiento abreviado impide la concesin de
alguna de las medidas alternativas consideradas en la ley, cuando corres
ponda (ej.: reclusin nocturna. libertad vigilada, etc).
La sentencia no se pronuncia sobre la demanda civil que haya sido
interpuesta (si hay actor civil este no puede oponerse alatramitacin del
procedimiento abreviado, consecuencia lgica de todo lo expuesto y que,
expresamente, se deca en el art. 480 del Proyecto de CPP). Sin peijuicio
de ello, debemos recordarci art. 68 del CPP. que analizramos en su opor
tunidad. al hablar de la accin civil, en laprimera parte de este captulo.
Contenido de la sentencia.
Segn el art. 412 CPP, debe contener:
a) La mencin del tribunal, la fecha de su dictacin y la identificacin
de los intervinientes;
b) l^aenunciacin breve de los hechos y circunstancias que hubieren
sido objeto de la acusacin y de la aceptacin por el acusado, as como de
la defensa de este;
c) La exposicin clara lgica y completa de cada uno de los hechos
que se dieren por probados sobre la base de la aceptacin que el acusado
hubiere manifestado respecto a los antecedentes de la investigacin, as
como el mrito de stos, valorados en la forma prevista en el artculo 297
CPP (vale decir, segn las reglas generales de apreciacin de laprueba, que
examinaremos ms adelante):
d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdi
camente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar su fallo;
e) La resolucin que condenare o absolviere al acusado. La sentencia
condenatoria fijar las penas y se pronunciar sobre la aplicacin de alguna
de las medidas alternativas a la privacin o restriccin de libertad previstas
en la ley;
0 El pronunciamiento sobre las costas, y
g) La firma del juez que la hubiere dictado.
La sentencia que condena auna pena temporal debe expresar con toda
precisin el da desde el cual empezar sta a contarse y fi jar el tiempo de
detencin o prisin preventiva que deber serv ir de abono para su cumpli
miento. Adems, si la sentencia es condenatoria, debe disponer tambin
5.6. Fallo
\1\ M M l>H N1I V0 PR(X UINllt.VH) B-NAl 27?
i*l c o mi s o de los instrumentos o efectos del delito o su restitucin, cuando
sea procedente (relacinese esta norma con el an. 189 del CPP. ya anali
zado).
5.7. Recursos en contra tle lu
sentencio clel procedimiento abreviado
La sentencia definitiva slo es impugnable por apelacin, que se debe
conceder en ambos efectos.
Importante es consignar que se da a laCorte de Apelaciones compe t e nc i a
para pronunciarse ace r ca de l a c o nc ur r e nc i a de los s upues t os del pr ocedi-
mi e nt o a br e v i a do , prescritos en el an. 406 del CPP. antes explicados
5.8. Normas aplicables en el procedimiento abreviado
Se establece que se aplican las disposiciones consignadas en los arts
4(Ki a 414. y en lo no previsto en ellos, las normas comunes del CPP (Libro
Primero) y las disposiciones del procedimiento ordinario.
5.9. Otros procedimientos breves.
Referencia al fru edimiento simplificado y monitorio
Aunque no forman parte del procedimiento ordinario del nuevo CPP.
loque losdiferencia del procedimiento abreviado, toda vez que este ltimo
debe solicitarse durante la tramitacin de un procedimiento ordinario por
crimen o simple delito, tienen un carcter de aplicacin general, respecto
de infracciones de menor entidad (delitos menores o faltas) otros dos pro
cedimientos. a los cuales haremos una muy breve referencia.
Ellos sonel pr o c e d i mi e n t o s i m p l i f i c a d o > el m o n i t o r i o . Respectodel
primero que, originalmente (segn el Proyecto enviado al Par amento arts.
456 y siguientes), se aplicara slo respecto de las faltas, el Senado ampli
su aplicacin denominndolo pr o c e d i mi e nt o s i m pl i f i c a d o , para com
prender tambin a los simples delitos para los cuales el fiscal solicite una
pena que no exceda de 540 das de privacin de libertad. Actualmente
(despus de la ley N 20.074) el mbito de aplicacin abarca,
imperativamente, a las faltas y los hechos constitutivos de simple delito
para los cuales el Ministerio Pblico requiriere la imposicin de una pena
que no exceda de 540 das de presidio y reclusin.
Asimismo, antes de la diciacin de la ley referida, se consideraba al
procedimiento simplificado c o mo un pr o c e di mi e nt o s upl e t o r i o , m i s l o
de l j u i c i o o r a l o r d i n a r i o , s i no que del pr o c e di mi e nt o a br e v i a do , res
pecto del conjunto de los simples delitos a los que pudieren serles aplica
bles ambos.
274 S a b a s C h mi i a n S* k k \ s
Sin embargo, la modificacin legal antes indicada introdujo cambios
fundamentales al procedimiento simplificado, entre otros, en lo que res
pecta al carcter de supletoriedad que tena este procedimiento respecto
del procedimiento abreviado.
As, se agreg un inciso segundo al artculo 390 CPP pasando el actual
a ser tercero:
"Asimismo, si elfiscal formulare acusacin y la pena requerida no excediere
de presidio o reclusin menores en su arado mnimo, la acusacin se tendr
como requerimiento, debiendo el juez disponer la continuacin del procedi
miento de conformidad a las normas de este Ttulo
Por ende, se dispone en trminos forzosos el cambio de un procedi
miento iniciado como ordinario por el simplificado, en razn de que la
penalidad requerida se ajusta a los mrgenes de este ltimo procedimiento
y se elimin, as. la excepcin o salvedad que se contena respecto de la
posibilidad de aplicacin del procedimiento abreviado para igual categora
de delitos, porque segn qued constancia en el Informe de laComisin
Mixta al Senadoy alaCmarade Diputados.de 11de octubre de 2005,ella
era inductiva a errores.
De tal manera que. sin alterar el tenor del artculo406en estaparte, que
como indicamos permite realizar el juzgamiento bajo el procedimiento
abreviado en los casos en que el fiscal solicita la imposicin de una pena
privativa de libertad de hasta cinco aos, de una forma indirecta, se ha
limitado este ltimo rgimen a los delitos por los cuales se requieren san
ciones privativas de entre 541 das y cinco aos.
El cambio legislativo en comento tiene relevancia adems para la
modificacin del inciso 2del artculo 395. que elimina larestriccin para
laaplicacin de penas privativas de libertad en los procedimientos simpli
ficados, cuando media el reconocimiento de responsabilidad por parte del
imputado, seria limitacin que se haba impuesto originalmente slo para
los juzgamientos por faltas y que, por la agregacin de los simples delitos
dentro del mbito de aplicacin de este procedimiento-en las postrimeras
de la tramitacin del Cdigo Procesal Penal-, haba derivado en la impo
sicin de penas nicas de multa a numerosos casos de simples delitos,
finalidad que nunca estuvo en la intencin de la norma.
El requerimiento
El procedimiento simplificado se inicia mediante la presentacin de un
requerimiento del fiscal al J uez de Garanta, en el que solicita la citacin
inmediata a audiencia (correccin semntica introducida por la ley
N 20.074, coherente con la modificacin al 393 CPP, dado que, con
M a NI'AI PCI NUEVO PROCEDIMIENTO H SAI 275
anterioridad se sealaba "citacin inmediata ;i juicio*'), exponiendo los
anicccdcnics cu que funda dicho requer menlo.
La ley N20.074 modific las disposiciones referidas al requerimiento,
disponiendo, entre oros cambios, que cuando los antecedentes lo ameriten
y hasta la deduccin de la acusacin, el fiscal pueda dejar sin efecto la
formalizaein de la investigacin que y ahubiere realizado de acuerdo con
lo previsto en el an. 230 CPP, y pueda proceder con forme a las reglas del
procedimiento simplificado, hl objeto de la modificacin legal busca per-
mitirque la investigacin iniciada conforme a las normas del procedimien
to ordinario, pueda continuarse de acuerdo a las reglas del procedimiento
simplificado, lo que no se encontraba impedido en la normativa anterior.
No obstante, la ley viene a salvar cualquier duda .sobre el particular, al
permitirlo en forma expresa.
Asimismo, y como ya hemos mencionado con anterioridad, si el fiscal
formulare acusacin y la pena requerida no excediere de presidio o reclu
sin menores en su grado mnimo, la acusacin se tendr como requeri
miento. debiendo el juez disponer lacontinuacin del procedimiento de
conformidad a las normas de! procedimiento simplificado.
En cuanto al contenido del requerimiento, sin pcijuiciodc los elemen
tos que debe contener lapresentacin conforme lo seala el art. 391 CPP.
la lev exige que deba considerar la indicacin de la pena solicitada por el
requirente. As. se subsana formalmente una omisin, aunque igualmente
esa exigencia se infera del propio artculo 388, que establece los lmites
en los cuales se aplica esta clase de procedimientos, atendiendo a la pena
requerida porel Ministerio Publico.
Presentado el requerimiento en conformidad a la ley. el jue? debe citar
al imputado y dems intervinientes a una audiencia. Con anterioridad a la
modificacin legal, se sealaba que presentado el requerimiento ante el
tribunal ste deba ordenar su notificacin al imputado y citar a todos los
intervinientes a juicio, nomenclatura esta ltima que fue reemplazada en el
sentido que lacitacin que debe efectuare! juez corresponde a la audiencia
del artculo 394" y no a '"juicio", ello dado que la preparacin del juicio se
traslada para el nuevo artculo 395 bis. y a que en laaudiencia de que se trata
no necesariamente se realizar un juicio, como veremos acontinuacin.
Iniciada la audiencia del art. 39-1del CPP. el juez informa a la vctima
y al imputado, cuando corresponda de acuerdo a lanaturaleza de los he
chos. sobre la posibilidad de celebrar un acuerdo reparatorio, como asimis
mo la modificacin legal (20.074). faculta al fiscal para proponer una
suspensin condicional del procedimiento y poner trmino al procedi
miento por esas vas.
2 7 6 Sa m a s C h a h i w Sa k k a s
Si no procede, o bien no se produce dicho acuerdo, el imputado tiene
laposibilidad de admitir su responsabilidad en el hecho, caso en el cual el
J uez de Garanta talla de inmediato, no pudiendo imponer una pena supe
rior a la solicitada en el requerimiento. Es importante sealar que el ante
rior artculo 395 del CPP, antes de la modificacin de la ley N 20.074.
estableca que en el caso que el imputado admitiera su responsabilidad en
el hecho y no fueren necesarias otras diligencias, el tribunal dictara sen
tencia inmediatamente. La ley N 20.074 elimina la frase y no fueren
necesarias otras diligencias", con lo cual el juez est obligado a dictar
sentencia inmediatamente y no le est permitido dilatar la sentencia, a
pretexto de existir otras diligencias necesarias para formar su conv icctn.
Al igual que en el caso del procedimiento abreviado, en que el fiscal
puede modificar la acusacin para permitir la realizacin deljuicioconfor-
me a sus prescripciones, en el caso del procedimiento simplificado, los
fiscales pueden rebajar su pretcnsin punitiva, para posibilitar su aplica
cin. sujeto al reconocimiento de responsabilidad del imputado en los
hechos del requerimiento, de forma que si ste no se produce, la modifi
cacin de la pretensin no se concreta v se contina con la realizacin de
laaudiencia de preparacin del juicio simplificado, regulada en el nuevo
artculo 395 bis.
Si el imputado no admite responsabilidad, segn lo dispone el nuevo
artculo 395 bis. el juez proceder, en la misma audiencia, ala preparacin
del juicio simplificado, el cual tendr lugar inmediatamente, si ello es
posible, o a ms tardar dentro de quinto da.
Al ser aplicables las reglas del Libro Segundo del Cdigo en forma
supletoria (art. 389 CPP) tambin leson aplicables las reglas sobre prepa
racin del juicio oral v las relativas al juicio oral, en cuanto se adecen a
labrevedad y simpleza del juicio simplificado.
Verificada laaudiencia del artculo395 bis. se realizad j u i c i o , dndose
lectura al requerimiento y ala querella, si la hubiere; se oye a los compa
recientes; se recibe laprueba y el juez pronuncia sentencia, pudindose
tomar hasta cinco das para fundamentar por escrito su decisin (de be citar
a otra audiencia para dar a conocer el texto escrito).
La audiencia no puede suspenderse, ni aun por falta de comparecencia
de alguna de las partes o por no haberse rendido prueba en ella, salvo una
excepcin calificada, de ausencia de un testigo o perito.citado previamen
te (art. 396 CPP).
Amn de lo anterior, la Comisin del Senado incluy una modalidad
an ms concentrada, que llam pr o c e d i mi e n t o m o n i t o r i o , para el caso
de que se trate de una f a l t a s a n c i o na bl e s l o c on pe na de m ul t a . (Debe
\1 VISUAL 1)1.1 Nl'f vn CVIX I O I M U M j I I SAI 277
recordarse que el inciso pnniero del art 392 del CPP fue modificado poi
laley N" 19.762. de 13 de enero de 2001. haciendo imperativa la aplicacin
de este procedimiento respecto tic la tramitacin de las faltas respecto de
las cuales el fiscal pidiere slo pena de multa).
En esta situacin, s i el i m p ut a d o pa y a l a m ul t a , o n o c o nt r o v i e r t e el
r e q ue r i m i e nt o ni el m o n t o de l a m ul t a dentro de 15 das, se entiende que
la r e s o l uc i n del tribunal que acog e el r e q ue r i mi e nt o y o r d e n a el pa g o
de la multa, notificada al imputado, hace las veces de s e nt e nc i a d e f i n i t i v a
e j e c ut o r i a da .
Si por el contrano. el imputado manifiesta su disconformidad, se pro
sigue el procedimiento simplificado de la manera antes descrita tan. 392
CPP). Cabe destacar que esta institucin existe en sistemas comparados,
por ejemplo en el alemn, con satisfactorios resultados de descongestin
del sistema.
Hn nuestro pas, y segn estadsticas confiables.164el procedimiento
simplificado aparece como el de ms frecuente aplicacin -sin considerar
el monitorio, que no es sino una subespccie del nusmo-. representando el
81.44% del total de juicios realizados en el lapso desde la entrada en
vigencia del nuevo sistema procesal penal y hasta el mes de diciembre del
ao 2006. mientras que el juicio oral alcanza slo el 4.47% yel abreviado
el 14.09%. Esto significa que no obstante estar regulado en la nueva ley
procesal como un procedimiento especial, en la prctica se ha convertido
en la norma, en tanto que el procedimiento ordinario no pasa de ser la
excepcin, estadsticamente hablando.
En relacin con el procedimiento simplificado debemos tener presente
algunas consideraciones adicionales: en primer lugar, el art. 388 del CPP
hace aplicable el procedimiento simplificadoa las faltos y simples delitos por
los cuales el Ministerio Pblico solicite una pena privativa de libertad no
superior a 54(1 dios. Pero, adenitis, el procedimiento simplificado se tiplii a
tambin a los delitos de accin privada, aunque la pena excedo el mano
sealado por el art. 388 (segn dispone el an. 4U5 del CPP i
En segundo lugar, es imperioso fijar la atencin en el hecho que el criterio
general que detenmnu la aplicacin de este prot edimiento no est dado por
una medida de claro cotte objetivo, cual seria la pena abstracta prevista /Mira
el delito de que se trate, sino parla pena concreta propuesta por el fiscal en
cada caso, habida consideracin del ilcito cometido, del grado de ejecucin
del delito, de lo autora o panicipacin que se le atribuya al imputado y de la
eventual concurrencia de circunstancias modificatorias dtla responsabilidad.
Il>* Sctuu eilra.\ J et "Compendio fcstatlMieo". publicado por la Divisin de Estudio dd
Ministerio Pblico. Periodo del IM2/2UOO jl 31/12/2006.
278 S a m a s C h a h u a n S a k k a s
Lo (interior puede implicar que, y ti seo por a va de dar por establecida una
forma no consumada de comisin del delito {delitofrustrado o tentativa) o
una forma accesoria de panicipacin (complicidad o encubrimiento), y,
especialmente, mediante el reconocimiento de circunstancias atenuantes
Irecurdese la s posibilidades de rebaja de los arts. 68 y 68 bis del CP), el
procedimiento simplificado podra aplicarse tericamente a simples delitos
sancionados con una pena legal abstracta de hasta 5 aos, o sea, de presidio
menor en su grado mximo (puesto que por sobre ese lmite ya se tratara de
una pena de c timen), sin que la consideracin del fiscal con respecto a tales
exiremos apreciacin que podra ser errnea sea susceptible de control
alguno. Entre las hiptesis punibles que pueden estar en esta situacin se
encuentran muchas que no son precisamente de menor entidad, por ejemplo:
el homicidio en ria, las lesiones graves, el estupro, el abuso sexual, la estafa
y dems defraudaciones por ms de 400 UTM, la falsificacin de instrumen
tos pblicos, etc., a los que habra que agregar los delitos de la Ley de
Cheques que, en virtud de las modificaciones introducidas por la ley
N J 9.806. sean de accin pri vado (que son los de ms frecuente ocurrencia).
Esto es tanto ms grave si se tiene en cuenta que, en el caso de que el imputado
acepte su responsabilidad en los hechos, las atenuantes se tienen por
existentes sin haber sido probadas, lo que equivale a decir que la sola
apreciacin del fiscal tiene fuerza vinculante para el juez..
Creemos que, ante la jaita de criterios objetivos para determinar claramente,
a la luz del problema planteado, en qu casos debera aplicarse esta clase de
procedimiento, ya que podra depender de lu apreciacin del fiscal sobre el
hecho delictivo en sus diversos aspectos, es fundamental dilucidar a quin
corresponde decidir esta cuestin cuando haya diversidad de opiniones entre
el juez y el fiscal. El punto es imponante. por cuanto la utilizacin de este tipo
de procedimiento va a determinar tambin en gran medida la pena aplicable.
El problema no aparece resuelto de manera expresa en el nuevo CPP. que
se limita a sealar en el art. 390 que elfiscal solicitar al juez de garanta la
( ilacin inmediata a audiencia (segn el texto actual delan. 390 CPP I Cabe
preguntarse si eljuez estara obligado a substanciarla causa conforme a este
procedimiento por el solo hecho de que el fiscal lo pida o si, por el contrario,
tiene algn poder de decisin al respecto.
A primera vista, parecera que el juez est obligado a acepta re procedimien
to simplificado por la Jornia imperativa en que est redactado el art. 388: "el
conocimiento y fallo... sesujetar al procedimiento previsto en este ttulo "