FILOSOFÍA DEL

DERECHO
CARRERA DE DERECHO
UTP-FILIAL AREQUIPA
Semana 10
Dr. Bruceli Benito Ala Gordillo
 Unidad 3
Post positivismo, el
constitucionalismo principista y la
teoría de la argumentación

Datos/Observaciones
 La teoría de los Derechos Fundamentales
y la teoría de la ponderación
de Robert Alexy

Datos/Observaciones
 INICIO: SABERES PREVIOS
•  ¿Cuál es la diferencia entre el
positivismo jurídico de Kelsen y el
positivismo crítico de Ferrajoli?

•  ¿Cuál es la doctrina sobre la justicia

de Aristóteles, Hume y Sócrates?

Datos/Observaciones
 Logro específico de aprendizaje

•  Al finalizar la sesión, el alumno

interpreta las teorías post positivistas
UTILIDAD

y sus tesis, lo que le permite una

crítica argumentativa sobre la teoría
que mejor satisfaga los derechos
fundamentales.
 UTILIDAD
•  El aprendizaje sobre los contenidos jurídicos y filosóficos del
pensamiento acerca de la teoría de la argumentación jurídica de
Alexy, es importante para la formación básica del desarrollo
profesional del estudiante de derecho, como criterio fundamental
para la aplicación del criterio de la argumentación jurídica en casos
prác?cos.
 Inicio
(10 minutos)
¿Cómo resolvería el siguiente caso: el dueño de un restaurante y
con el ánimo de pagar muy bien a sus trabajadores (Derecho al
Trabajo) se queda atendiendo al público hasta las tres de la
mañana. La municipalidad lo multa aduciendo que no deja
descansar a los vecinos. El apela argumentando que el derecho
al trabajo es más importante que la tranquilidad de los vecinos.

Derecho a la
Derecho al
tranquilidad
trabajo
pública
 Transformación

1.  Alemania, 1945.

2.  Profesor de derecho de la
Universidad de Kiel.
3.  Tiene dos obras importantes:
“Teoría de la Argumentación
Jurídica” (1977), y, “Teoría de los
derechos fundamentales”
4.  https://es.slideshare.net/
Leonardosabogalmurcia/teoria-
de-los-derechos-
fundamentalesnueva
5.  Tiene influencias de Kelsen
Radbruch y la filosofía analitica
 APORTACIÓN DE ALEXY

El derecho “se elabora según un modelo dialéctico o argumentativo, en sus

origenes romanos; pasa por un modelo de “jurisprudencia universal fundada
en principios racionales”, esta vez ya de carácter deductivo, y llega a la
revolución francesa a través del concepto de “producto de la voluntad general”
en Rousseau. Con el código napoleónico la expresión del derecho
proveniente de la soberanía nacional se sustenta en sistemasjurídicos sólidos,
en detrimento de las intervenciones de los jueces cuyas decisiones por
primera vez habrán de ser motivadas.
1.  Influencias iusfilosóficas en el pensamiento de Robert Alexy

Positivismo de Kelsen Teoría de la Argumentación y

Iusnaturalismo de
(positivismo Teoría de Derechos
Radbruch
normativista) Fundamentales de Robert Alexy

Filosofía analítica
 Teoría de derechos fundamentales

“Se trata de dar respuestas racionalmente

fundamentadas a las cuestiones vinculadas con
los derechos fundamentales…” (Teoría de
Derechos Fundamentales, introducción) y Constitución política
es…”una teoría jurídica general sobre los Art. 1.
Art. 2 “Derechos Fundamentales”
derechos fundamentales de la Ley Art. 3
Fundamental…”. Se refiere a LF Alemana, es
decir, a los derechos que vienen de los derechos “La positivización de los derechos
humanos y que han sido positivizados. fundamentales constituye una apertura del
sistema jurídico frente a la moral, apertura
que es razonable y puede llevarse a cabo
con medios razonables”

El presupuesto de su análisis filosófico es que

lo hace desde el derecho positivo (positivismo?)
pero teniendo en cuenta la sociología, la
historia y la politología.
 Norma de derecho fundamental
y disposición de derecho fundamental

Las normas fundamentales tienen un concepto y una estructura

Norma
Concepto Estructura
fundamental

Norma Fundamental
Disposición Reglas Principios
Son las normas Son normas con un nivel Son normas de grado de
fundamental
directamente relativamente bajo de generalidad relativamente
Son los enunciados en
expresadas por estos generalidad alto
los art.1-19 de la LF.
enunciados
 Colisiones entre reglas y entre principios

En la práctica jurídica se producen colisiones entre reglas y colisiones entre principios.

Para poder resolver éstas, tenemos que definir con mayor precisión dichos conceptos.

Principios Reglas
Son MANDATOS DE OPTIMIZACIÓN Son normas que pueden ser
que ordenan que algo sea realizado cumplidas o no, por tanto, las
en la mayor medida posible, dentro de reglas contienen determinaciones
las posibilidades jurídicas y reales en el ámbito de lo fáctica y
existentes jurídicamente posible.

Colisión de principios
Colisión de reglas
Cuando dos principios entran en
Se soluciona introduciéndose en
colisión, uno de los principios
una de ellas una clausula de
tiene que ceder al otro
excepción o declarando inválida
una de ellas

Se resuelve a través del test de

ponderación
 Test de ponderación
•  Uno de los principales temas en el actual debate sobre los derechos
fundamentales es el papel de la ponderación o balanceo.
•  La ponderación juega un papel principal en la práctica de muchos
tribunales constitucionales.
•  En el sistema alemán la ponderación forma parte de un principio más
amplio: el principio de proporcionalidad. Estos principios están
compuestos por otros tres sub principios:
1.  Idoneidad.
2.  Necesidad.
3.  Proporcionalidad.
Todos estos se tratan en función de la optimización, es decir, los
derechos fundamentales se tratan como principios y no como reglas.
Estos sub principios deben hacer posible que los derechos
fundamentales se optimicen tanto fáctica como jurídicamente.
 Test de ponderación
•  Los dos primeros principios: idoneidad y necesidad se refieren
a la optimización fáctica (óptimo de Pareto) , mientras que el de
proporcionalidad se refiere a la optimización jurídica.

Este tercer sub principio podría expresarse mediante la

presente regla: cuanto mayor sea el detrimento o grado de
insatisfacción de un derecho o de un principio mayor debe ser la
importancia de satisfacer el otro. Esta regla podría denominarse
la “ley de la ponderación”.
 Test de ponderación
•  Tres etapas:
•  Etapa 1. Se establece los grados de insatisfacción o detrimento
de un principio.
•  Etapa 2. Se establece la importancia de satisfacer el principio
opuesto.
•  Etapa 3. Se establece si la importancia de satisfacer el segundo
principio justifica el detrimento o la insatisfacción del primer
principio.
•  La fórmula de peso sería:
Wij = Ii / Ij
Test de ponderación en la jurisprudencia peruana. STC-0048-2004-AI/TC

El test de razonabilidad o proporcionalidad, como ha señalado la Corte Constitucional

de Colombia (Sentencia N.° C-022/96), es una guía metodológica para determinar si
un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto, violatorio del derecho-principio
a la igualdad. Dicho test se realiza a través tres sub principios: 1. sub principio de
idoneidad o de adecuación; 2° sub principio de necesidad; y 3. sub principio de
proporcionalidad strictu sensu. Criterios que en su momento fueran utilizados por este
Colegiado en las sentencias 0016-2002-AI y 0008-2003-AI, entre otras. 

1.  Sub principio de idoneidad o de adecuación.

De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o
capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este
sub principio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y,
segundo, la idoneidad de la medida utilizada.  
2. Sub principio de necesidad.
Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria,
no debe existir  ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma
idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho
afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios
alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad
equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de
intervención en el derecho fundamental. 

3. Sub principio de proporcionalidad strictu sensu.

Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima,
el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos
equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata,
por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados:  la realización del fin de
la medida examinada y la afectación del derecho fundamental.
JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA
PRÁCTICA
Aplique el test de ponderación al siguiente
caso:
1.  Pedro Lanas habiendo asaltado y asesinado a
dos personas es condenado a muerte.
2.  Aplique el test de ponderación constitucional y
responda si la pena de muerte es
constitucional.

El docente da un tiempo de 10 minutos para que

examinen el caso y apliquen grupalmente los sub
principios del test de ponderación
 ¿Qué aprendí hoy?
¿Para qué nos sirve?
 BIBLIOGRAFÍA

1.  ROBERT ALEXY, La doble naturaleza del derecho, 2016, Editorial Trotta

2.  ROBERT ALEXY, Concepto y validez del derecho, 2004, Editorial GEDISA

3.  ROBERT ALEXY, La institucionalización de la justicia, 2016, Editorial Comares

4.  ROBERT ALEXY, El concepto y la naturaleza del derecho, 2008, Editorial Marcial
Pons

5.  ROBERT ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, 2007, Editorial Centro de

estudios
políticas y constitucionales