FILOSOFÍA

DEL DERECHO

Filoso&a del Derecho, UTP, 2020 marzo 1

Unidad 2:
El posi:vismo excluyente e
incluyente y el realismo
Semana 6:
El posi<vismo metodológico y analí<co de Hart

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 Temario:

•  Tesis de la separación entre derecho y moral.

•  Tesis de las fuentes sociales.
•  Tesis de la discrecionalidad.

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 Logro específico de aprendizaje
•  Al finalizar la unidad el alumno analiza las notas esenciales del concepto del
derecho, brindando concepciones iusnaturalista y iusposi:vista en la historia.

Logro de la Sesión 6
•  Al finalizar la sesión el alumno conocerá los conceptos y propuestas del
posi:vismo incluyente de H. L. Hart aplicado a casos prác:cos


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 UTILIDAD

el estudio sobre el posi:vismo moderno es importante para la
formación de los estudiantes porque par:cipará ac:vamente en eld
esarrollo del derecho

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 Inicio
•  ¿Cuál de las dos leyes son validas: la ley española o la
ley catalana”
•  En Cataluña, después de la declaración de
independencia en el Parlament durante el 27 de
octubre, algunos sos:enen que hay dos legalidades,
puesto que habría dos reglas de reconocimiento en
conflicto. Dicho ahora de manera simplificada, una
diría que el derecho existente en Cataluña está
integrado por la Cons:tución de 1978 y las normas
creadas (o adoptadas) conforme a ella y la otra diría
que el derecho existente en Cataluña está integrado
por la ley de transitoriedad del 8 de sep:embre de
2017 y las normas creadas (o adoptadas) conforme a
ella. Fuente:
h\ps://elpais.com/ccaa/2017/10/30/catalunya/
1509398575_373193.html
•  h\ps://www.youtube.com/watch?v=odfRGcy9uVY
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 Transformación

¿Cuáles son las tesis del posi<vismo

metodológico Herbert L. Hart?
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 Transformación
Hart y su obra “El concepto de derecho”
•  Nació en 1907 y murió en 1991 en
Oxford, Inglaterra.
•  Estudio en Oxford.
•  Su obra más importante es el
“Concepto de Derecho”.
•  Reconstruye el posi:vismo jurídico
de posguerra.
•  Su postura se enmarca dentro de la
jurisprudencia analí:ca.
•  Postula la separación entre el
derecho y la mora

8 Filoso&a del Derecho, UTP, 2020 marzo

 EL POSITIVISMO METODOLÓGICO

El posi:vismo metodológico de Herbert Hart: a diferencia de las demás teorías, no plantea una
definición precisa de derecho; simplemente sitúa tres interrogantes que si bien no responde
expresamente el concepto de Derecho; si son analizados para que el lector se cree su propia
definición de derecho:

1.  ¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas, y qué relación
:ene con ellas?;
2.  ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y qué relación :ene con
ella?;
3.  ¿Qué son las reglas, y en qué medida el derecho es una cues:ón de reglas?. Hart plantea
que el derecho no se puede definir al es:lo de Aus:n y Kelsen, más bien proclama la idea de
Reglas Primarias y Secundarias.

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 Transformación
Propuesta de H. Hart: cri<ca a Kelsen
Definición del derecho Cap I

El derecho es una orden respaldada por amenazas

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 Transformación
Propuesta de Hart
Propuesta del posi:vismo 2. Cri:ca al posi:vismo
H.L. Hart: es posi:vista analí:co La función del los
porque viene de la filoso&a juristas y jueces es
analí:ca que se ocupan del interpretar el derecho y
Moral análisis de los conceptos y
Derecho no la moral. En otras
proposiciones e indirectamente palabras la jus:cia (que
del lenguaje. es moral o é:ca) está
El derecho y la moral están separados A Hart (posi:vismo) le interesa afuera del derecho.
más el análisis semán:co de la Si hay jus:cia, ésta es la
“Posi&vism and de Separa&on of palabra “derecho” ley
Law and Morals” H.L. Hart, 1958
El derecho es un fenómeno Posi:vistas: John Aus:n,
lingüís:co. Para analizarlo hay que Bentham, Kelsen, Bobbio,
separarlo de la moral Hart
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 Transformación
Propuesta de H. Hart
Cri:ca al iusnaturalismo
Filoso&a Analí:ca No se puede definir la
Es la filoso&a de los conceptos y jus:cia porque es un
las proposiciones de las palabras. concepto vago e
Moral Derecho impreciso
El derecho es un fenómeno Posi:vistas: John Aus:n,
lingüís:co. Para analizarlo hay que Bentham, Kelsen, Bobbio,
El derecho y la moral están separados separarlo de la moral Hart

“Posi&vism and de Separa&on of

Law and Morals” H.L. Hart, 1958

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Tres tesis del posi<vismo Tesis de la separación
metodológico conceptual entre y moral

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Tesis de las fuentes sociales del
derecho

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Tesis discrecionalidad en caso Tesis de Hart
de lagunas

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Tesis discrecionalidad en caso Reglas secundarias
de lagunas

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 Desde el momento mismo en el que los hombres se agrupan,
surgen las reglas para hacer contribuciones a la vida común o
cumplir ciertos servicios (V.g. Cazar, cocinar, vigilar, entre otros);
también en ese grupo habrán sanciones (V.g. Para el que robe o
para el que no cumpla sus funciones). Estas pautas de convivencia
REGLAS PRIMARIAS se han denominado reglas primarias.

Esas reglas primarias no forman un sistema, no se pueden

denominar jurídicas; simplemente serán un conjunto de
pautas o criterios de conducta separados sin ninguna marca
iden:ficatoria.

Dice el autor: “Mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones

que los individuos deben o no hacer, estas reglas secundarias se ocupan
REGLAS SECUNDARIAS de las reglas primarias. Ellas especifican la manera en que las reglas
primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas,
eliminadas, modificadas, y su violación determinada de manera
incontrover:ble”
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 Las reglas <enen zona de Uso de principios en el caso de
penumbra gracias a la vaguedad lagunas
y la textura abierta

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 Transformación

El derecho como unión de reglas primarias y secundarias
Reglas sobre reglas primarias
Reglas + amenazas = confieren deberes
que confieren potestades
Reglas de reconocimiento: soluciona la falta de
certeza de las reglas primarias. Esta especifica alguna
¿Cómo sabemos que las reglas primarias son de las caracterís:cas cuya posesión por alguna regla es
válidas? Para ello u:lizaremos las reglas secundarias indiscu:ble que se trata de una regla del grupo que ha
de ser sustentada por la presión social que este ejerce.

Reglas de cambio. La forma más simple de tales reglas

Reglas primarias Reglas secundarias es aquella que faculta a un individuo o cuerpo de
personas a introducir nuevas reglas primarias para la
conducción de la vida del grupo, o de alguna clase de
hombres que forman parten de él, y a dejar sin efecto
Implican movimientos o No Implican las reglas anteriores.
cambios &sicos movimientos o cambios
&sicos Reglas de autorización. Dan facultades a los sujetos
privados o públicos para crear reglas. Por ejemplo:
crear o modificar contratos, el legisla:vo que crea
leyes, o del juez que sentencia.

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 Transformación
Fundamentos del sistema jurídico
La regla de reconocimiento

Los fundamentos de un sistema jurídico Es la regla úl:ma del sistema de
consisten en la situación que se da cuando donde nacen todas las leyes.
la mayoría de un grupo social obedece Si una norma no se adecúa a la regla
habitualmente las ordenes respaldadas de reconocimiento, no es norma
por amenazas de las personas o personas jurídica
soberanas, quienes a su vez no obedecen
habitualmente a nadie.
Para dicha teoría social es, a la vez,
condición necesaria y suficiente de la
existencia del derecho

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 HART

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 HART

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 Transformación
Escep<cismo e incer<dumbre de las reglas
La textura abierta del derecho se
presenta ante casos en el que
derecho no <ene como resolver Los tribunales y jueces tendrán
por la propia naturaleza de la que resolver estos conforme a la
imperfección humana. Es decir, el legislación o al presente.
derecho es incierto y no todas las
reglas solucionarán los casos.

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 Transformación
Jus<cia y moral
La palabra moral y todas
El concepto de jus:cia es
Hart, considera que no hay aquellas palabras
incierto y la jus:cia
una conexión entre asociadas o sinónimos
cons:tuye un segmento
derecho y moral como é:ca son vagos o
de la moral.
de textura abierta.

Los principios morales

son parte del universo
para ser descubiertos
por el hombre o son
expresiones cambiantes
de los humanos

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 Prác<ca
•  Deben proponer una situación o
hechos que suceden en el Perú
en el que podría aplicarse la
“regla de reconocimiento” del
Profesor Hart, y por tanto de
jus:cia y derecho
•  Luego, se discu:rá en clase.

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 Cierre

•  El profesor pregunta a cada alumno alguna palabra que resuma el

desarrollo de la sesión, y luego conectará todas las ideas resumiendo
la Teoría norma:vista.

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 Referencias bibliográficas
•  ALEXY, ROBERT (1993) Derecho y razón prác:ca, Fontamara.
•  GASCÓN ABELLÁN, MARINA La argumentación en el derecho, Palestra Editores.
•  ATIENZA, MANUEL El derecho como argumentación.
•  MORESO, JOSÉ JUAN (2004) Introducción a la teoría del derecho, Marcial Pons.
•  ATIENZA, MANUEL (2004) Las razones del derecho , Palestra.
•  BOBBIO, NORBERTO (1992) Teoría general del derecho, Temis .
•  KELSEN, HANS (1979) Teoría pura del derecho.
•  RECASENS, L. (1997) Introducción al estudio del derecho.
•  LARENZ, K. (2001) La doctrina de la norma jurídica.
•  GUASTINI, R. (2008) La interpretación de la Cons:tución.
•  DWORKIN, R. (2007) La jus:cia con Toga, Marcial Pons
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 Referencias bibliográficas
•  AKAL (2001) Diccionario de Filoso&a, Akal Editores
•  HEGEL, GUILLERMO (1968) Filoso&a del derecho, Claridad.
•  HEGEL, GUILLERMO (1968) Principios de la Filoso&a del Derecho o Derecho
Natural y Ciencia Polí:ca. Edhasa.
•  POTTSTOCK, EDMUNDO (2014) La Jus:cia en el pensamiento de Hobbes, Locke,
Hegel y Kant. Revista de Derecho, Chile.
•  ROUSSEAU, JUAN JACOBO (1999) El Contrato Social o Principios del Derecho
Polí:co. Elaleph.com

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