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EL CONCEPTO DE "FUNCIONARIO PÚBLICO" EN EL DERECHO PENAL

PERUANO Y SU VINCULACIÓN CON LOS INTRUMENTOS INTERNACIONALES
DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Article · June 2020

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Rafael Chanjan Documet

Pontifical Catholic University of Peru
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 EL CONCEPTO DE “FUNCIONARIO PÚBLICO” EN EL DERECHO PENAL
PERUANO Y SU VINCULACIÓN CON LOS INTRUMENTOS
INTERNACIONALES DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Por

1
RAFAEL CHANJAN DOCUMET
Profesor de Derecho Penal
Pontifica Universidad Católica del Perú

rchanjan@pucp.pe

Revista General de Derecho Penal 33 (2020)

RESUMEN: El presente trabajo aborda desde un punto de vista dogmático y político criminal el
concepto de funcionario público en el Derecho Penal peruano, toda vez que es un elemento
normativo que es usado con frecuencia en los diversos delitos contra la administración pública. De
esta manera, se tiene una aproximación al entendimiento de funcionario público a través del
examen inicial de los principales instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción que
abordan esta materia, así como el análisis de la normativa peruana y las diversas teorías que la
doctrina penal ha formulado al respecto.

PALABRAS CLAVE: funcionario público, corrupción, tratados internacionales contra la

corrupción, delitos contra la administración pública.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. REGULACIÓN ADMINISTRATIVA DEL CONCEPTO DE

FUNCIONARIO PÚBLICO. III. CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN LOS
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. IV.
APROXIMACIÓN DOGMÁTICO PENAL AL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO. V.
CONCLUSIÓN

ABSTRACT: The present paper approaches from a dogmatic and political criminal point of view
the concept of public official in the Peruvian Criminal Law, since it is a normative element that is
frequently used in the various crimes against the public administration. In this way, there is an
approach to the understanding of public officials through the initial examination of the main

1
Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Becario y Doctorando en Derecho por la Universidad de Murcia (España). Máster en Derecho
Penal y Política Criminal por la Universidad de Málaga (España). Máster en Derecho Penal
Económico Internacional por la Universidad de Granada (España). Abogado por la PUCP. Miembro
Grupo de Investigación en Derecho Penal y Corrupción (DEPEC) de la PUCP. Investigador Senior
del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la PUCP (Idehpucp).
 RGDP
ISSN: 1698-1189, núm. 33, Mayo (2020) Iustel

international anti-corruption instruments that address this issue, as well as the analysis of Peruvian
law and the various theories that the criminal doctrine has formulated about it.

KEYWORDS: public oficial, corruption, international treaties against corruption, crimes against
public administration.

I. INTRODUCCIÓN

Uno de los temas dogmático-penales y político-criminales más controvertidos y

relevantes en materia de delitos que atentan contra la administración pública y la
administración de justicia es el concepto de “funcionario público”. No ha sido cuestión
pacífica en la doctrina y jurisprudencia nacional y comparada delimitar el alcance del
elemento típico “funcionario público”, puesto que ha sido y es susceptible de múltiples
interpretaciones, tanto restrictivas, como amplias. Asimismo, la pluralidad de definiciones
en normativas administrativas internas complejiza la labor del operador de justicia y del
intérprete -en general- para definir cabalmente al “funcionario público” en términos
penales.
El referido tema no sólo tiene una importancia teórica, sino también unas importantes
repercusiones prácticas en la política criminal de lucha contra la corrupción, pues,
dependiendo del concepto (amplio o restrictivo) que se tenga del funcionario público, se
podrá imponer o no una pena a determinada persona. En especial, el suscribir una
definición razonable y conveniente de funcionario público permitirá resolver los
problemas que se presentan, por ejemplo, con el funcionario de facto o el funcionario
electo.
En las siguientes líneas, se tratará de exponer resumidamente la discusión doctrinal
que se ha presentado sobre el concepto de funcionario público en los delitos contra la
administración público y administración de justicia, de manera que, luego, se pueda estar
en condiciones de postular personalmente un contenido y concepto de funcionario
público.

II. REGULACIÓN ADMINISTRATIVA DEL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO

El Derecho Administrativo nacional regula varias definiciones de funcionario o

servidor público. Actualmente, la delimitación de estos conceptos depende de la norma
administrativa que la estipula, por lo que no existe una sola definición de funcionario
público en términos administrativos.
Así, por un lado, el Decreto Legislativo N° 276, “Ley de bases de la carrera
administrativa y de remuneraciones del sector público”, establece lo siguiente:

“Artículo 2°: No están comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores

2
 Apuntes de derecho comparado

públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de

confianza, pero si en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea
aplicable.
No están comprendidos en la Carrera Administrativa ni en norma alguna de la
presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, ni los
trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta,
cualquiera sea su forma jurídica.”

Esta regulación administrativa del concepto de funcionario público concuerda con lo

señalado en el artículo 40° de la Constitución, la cual establece lo siguiente:

“Artículo 40º.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los

derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están
comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos
o de confianza. (…)
No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas
del Estado o de sociedades de economía mixta.”

Como puede apreciarse, esta definición excluye de la consideración de funcionario

público a los cargos de confianza o de índole netamente político (ministros de Estado,
congresistas, etc.). Asimismo, no serían funcionarios públicos, en los términos de la ley,
los funcionarios contratados bajo regímenes administrativo-laborales especiales como el
Contrato Administrativo de Servicios (CAS) ni los trabajadores estatales de empresas del
Estado como Petroperú o el Banco de la Nación, por ejemplo.
Del mismo modo, el Reglamento del Decreto Legislativo N° 276 (Decreto Supremo N°
005-90-PCM) distingue los conceptos de funcionario y servidor público en los siguientes
términos:

“Artículo 3º.- Para efectos de la Ley, entiéndase por servidor público al

ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la Administración
Pública con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las
formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa
permanente en períodos regulares.
Artículo 4º.- Considerase funcionario al ciudadano que es elegido o designado
por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar
cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía.
Los cargos políticos y de confianza son los determinados por la ley.”

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En cuanto al concepto de servidor público, puede observarse que se excluyen a los

funcionarios que, por ejemplo, prestan servicios ad honorem. Asimismo, quedarían fuera
los funcionarios que aun no ejercen funciones o los que tienen algún defecto de
formalidades en su designación o contratación inicial. Quedan, por tanto, excluido los
denominados funcionarios de facto o de hecho. Por otro lado, respecto del concepto de
funcionario público, el Reglamento mencionado excluye a las personas que ejercen
funciones públicas en un nivel intermedio o bajo de la jerarquía administrativa. Esto
definitivamente reduce sobremanera el ámbito de alcance del concepto.
De otro lado, se encuentra la Ley N° 28175, “Ley Marco del Empleo Público”, la cual
establece un concepto de funcionario público en los siguientes términos:

“Artículo 4. 1.-El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida

por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población,
desarrollan política de Estado y/o dirigen organismos o entidades pública”.

En un sentido similar, la Ley N° 30057, “Ley del Servicio Civil”, esgrime la siguiente
definición reducida de funcionario público:

“Artículo 3.- Funcionario público. Es un representante político o cargo público

representativo, que ejerce funciones de gobierno en la organización del estado.
Dirige o interviene en la conducción de la entidad, así como aprueba políticas y
normas.”

Estas disposiciones legales también representan un concepto restrictivo de

funcionario público, pues solo se ciñen a las funciones de representación estatal o
ciudadana con preeminencia política. No cualquier trabajador del Estado sería
funcionario, dado que los funcionarios de la base de la jerarquía administrativa no suelen
desarrollar una función política ni de representación y tampoco desarrollan políticas de
Estado.
Por último, en el ámbito administrativo, se encuentra otra definición de funcionario
público en la Ley N° 27785, “Ley Orgánica del sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República”:

“Servidor o funcionario público: Es para los efectos de esta Ley, todo aquel que
independientemente del régimen laboral, contractual o relación de cualquier
naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en
tales entidades.”

De la lectura de esta disposición, se puede apreciar una marcada diferencia en

cuanto a la amplitud de la definición de funcionario público, dado que esta es más

4
 Apuntes de derecho comparado

omnicomprensiva. En esta línea, será funcionario público todo aquel que ejerce
funciones públicas para una entidad, si importar su jerarquía, régimen laboral o
naturaleza de la prestación. Como se verá, esta definición se acerca en gran medida a la
definición material penal de funcionario público.

III. CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN LOS INSTRUMENTOS

INTERNACIONALES DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

La necesidad de una delimitación del concepto de funcionario público ha sido también

abordada por los instrumentos internacionales en materia de prevención contra la
corrupción. Organismos internacionales han reconocido que el establecimiento de un
concepto razonable de funcionario público constituye una medida político-criminal idónea
para que los Estados puedan prevenir y controlar los delitos de corrupción, por lo que
han intentado establecer la definición lo suficientemente amplia y material que evite la
impunidad.
En primer lugar, se puede mencionar el concepto de funcionario público que suscribe
la Convención Interamericana contra la Corrupción (Artículo I):

““funcionario público”, “Oficial Gubernamental” o “Servidor público”, cualquier

funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en
nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.”

Esta definición de funcionario se distancia de las definiciones restringidas y formales

de la mayoría de la normativa administrativa peruana, en la medida en que, desde un
enfoque materia, fundamenta el elemento “funcionario público” sobre la base de la propia
función de naturaleza pública que desempeña, no siendo relevante la forma en la que el
funcionario se incorporó a la administración ni su nivel jerárquico. Tampoco es necesario
evaluar si el funcionario ejerce funciones de representación o políticas, su régimen
laboral, ni que sea una actividad remunerada o no. Es un concepto amplio de funcionario
público.
Asimismo, se puede mencionar la definición de funcionario público que adopta la
Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (artículo 2°):

“a) Por “funcionario público” se entenderá:

i) Toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o
judicial de un Estado parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal,
remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo;
ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un

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organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según
se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera
pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado parte;
iii) toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno
de un Estado parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas
incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por
“funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o preste un
servicio público según se defina en el derecho interno del Estado parte y se
aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado parte.”

Este tratado internacional recoge, igualmente, un concepto amplio y material de

funcionario público, puesto que en su numeral ii) establece que lo esencial para
identificar a un “funcionario público” es el desempeño de una función pública. Asimismo,
aclara que no interesa la naturaleza remunerada o no de la actividad que realiza ni que
esta sea temporal o permanente. Cabe resaltar que se especifica que también pueden
ser funcionarios públicos los que laboran en una empresa estatal.
En tal sentido, se puede afirmar que ambas Convenciones internacionales toman
partido por un concepto amplio de funcionario público a efectos los delitos de corrupción
y, asimismo, descarta que cuestiones formales como la jerarquía, el régimen laboral, el
título de incorporación, la remuneración, etc. sean factores que deban valorarse para
delimitar este concepto.
Ahora bien, respecto de la posibilidad de utilización de estas definiciones
internacionales de “funcionario público” por parte los operadores jurídicos nacionales,
hay que tomar en cuenta lo siguiente: es absolutamente válido que un juez o un fiscal
apelen a esta definición en un caso concreto, dado que estas normas internacionales
tienen naturaleza autoaplicativa y pertenecen al Derecho interno en virtud del Art. 55° de
2
nuestra Constitución . Según este artículo de la Constitución “Los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. Este artículo debe
interpretarse conjuntamente con el artículo 425° numeral 7° del Código Penal, el cual
señala que se consideran funcionarios públicos a “los demás indicados por la
Constitución y la ley”.
Por tanto, los operadores de justicia pueden usar las disposiciones de estos tratados
internacionales para interpretar el elemento típico “funcionario público” de cado tipo
penal en los delitos contra la administración pública y administración de justicia.

2
Cfr. MONTOYA VIVANCO, Yvan y otros. Manual sobre delitos contra la administración pública.
Lima, Idehpucp, 2015. p. 48.

6
 Apuntes de derecho comparado

IV. APROXIMACIÓN DOGMÁTICO PENAL AL CONCEPTO DE FUNCIONARIO

PÚBLICO

En el ámbito del Derecho penal interno, el concepto de funcionario público puede

desprenderse de lo establecido en el Art. 425° del Código Penal:

“Son funcionarios o servidores públicos:

1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de
elección popular.
3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con
entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o
sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del
Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para
desempeñar actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus
entidades.
7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.”

Aunque este artículo no adopta de forma explícita una definición abstracta de

funcionario público, de lo señalado en sus siete numerales pueden resaltarse algunos
elementos que dan contenido a esta definición: i) son funcionarios públicos tanto los
comprendidos en la carrera administrativa, como los que desempeñan cargos políticos o
de confianza, ii) no importa el régimen laboral o contractual que tenga el funcionario, iii)
también son funcionario los adscritos a empresas estatales o sociedades de economía
mixta, iv) el concepto de funcionario incluye a los funcionarios designados, electos o
proclamados para desempeñar a futuro funciones públicas.
En puridad, lo que efectúa el artículo 425° del Código Penal es exponer algunos
ejemplos de personas que son consideradas funcionarios públicos a fin de no dejar
dudas respecto de su inclusión. Sin perjuicio de ello, en el numeral 7° del referido
artículo, se regula una cláusula abierta que permite incluir otros supuestos de
“funcionarios públicos” que no se mencionan expresamente. Es decir, nuestra legislación
penal ha adoptado un sistema de numerus apertus para describir a los funcionarios
públicos en sentido penal.

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A partir de lo establecido por los instrumentos internaciones de lucha contra la

corrupción y los elementos del Art. 425° del Código Penal que se han mencionado
anteriormente, se puede tomar postura sobre un concepto dogmático de funcionario
público de cara a la aplicación de los diversos delitos contra la administración público y
administración de justicia regulados en el Código Penal. Dicho concepto necesariamente
se fundamenta en el desempeño de una “función pública”; funcionario público es aquel
que desempeña o desempeñará una función pública, pero ¿Qué es la función pública? A
continuación, se expondrán algunas de las definiciones doctrinales más representativas
en el ámbito penal sobre esta temática:
En la doctrina penal, existen diversas concepciones de la “función pública”, entre las
cuales se pueden mencionar a las siguientes: la concepción material teleológica estricta,
teleológica material amplia, teleológica material intermedia y la concepción formal.
La concepción material teleológica, señala que función pública es aquella función que
3
tiene por finalidad el interés colectivo o el bien común . Dentro de esta concepción se
encuentran dos tesis: la concepción material estricta y la concepción material amplia.
Según la primera, función pública es la función que, siendo ejercida por un ente
perteneciente a la estructura del Estado, tiene por finalidad el bien común o el interés
general colectivo, mientras que, la segunda, sostiene que siempre que se cumpla con
una finalidad colectiva social, la función pública puede desempeñarla un ente privado o
4
estatal (público) .
Una concepción teleológica intermedia entre la estricta y la extensiva es la formulada
por el Prof. Muñoz Conde, quien define la función pública como la función proyectada al
interés colectivo o social y realizada por órganos estatales o instituciones que por
delegación del Estado coopera a los fines de éste sin formar parte de su burocracia
5
(órganos paraestatales) . Es decir, no se limita a los entes que estén incorporados a la
burocracia estatal, sino también aquellos entes que por delegación de este cumplen
funciones sociales. Función pública, por tanto, también podría ser la ejercida por los
concesionarios de ciertos servicios públicos especiales.
La concepción formal, por su parte, sostiene que función pública será aquella que es
desempeñada por un ente que está sujeto a un régimen jurídico público de actividades.
A esta posición se adscribe, por ejemplo, Queralt, quien sostiene que la función pública
es aquella que es desempeñada por una entidad pública sometida al Derecho público;

3
Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Grijley: Lima, 2007. p. 25.
4
Ibíd. p. 26.
5
Así lo afirma, OLAIZOLA NOGALES, Inés. Concepto de funcionario público a efectos penales.
En: Delitos contra la Administración Pública. Adela Asua Batarrita (directora). Instituto Vasco de
Administración Pública. Bilbao, 1997. p. 79.

8
 Apuntes de derecho comparado

por tanto, si la entidad pública está sometida al Derecho privado, la función que lleve a
6
cabo será siempre privada .
Las tesis formal y teleológica estricta no pueden ser compartidas, puesto que nuestro
ordenamiento jurídico-penal, en virtud del inciso 3° y 4° del artículo 425° CP, niega la
posibilidad de avalar las mismas. Nótese que es importante tomar en cuenta la definición
penal de funcionario público para conceptualizar a la “función pública”.
En efecto, según el inciso 3° del art. 425° CP, a efectos penales, para ser funcionario
público no interesa la naturaleza jurídica del régimen bajo el que se halle el funcionario
(privado o público), por lo que mal puede sostenerse que función pública es la que sólo
se ejerce por entes regulados por el régimen de Derecho público (tesis formal).
Asimismo, el inciso 4° del art. 425° CP establece que son considerados funcionarios
públicos los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por
autoridad competente, por lo que se entiende que no es necesario que los mismos estén
adscritos al aparato burocrático estatal (como sí lo exige la tesis teleológica estricta).
Del mismo modo, la tesis teleológica extensiva resulta demasiado amplia para definir
a la “función pública”, pues permitiría abarcar a las actividades de diversas empresas
privadas que cumplen una función prestacional importante en la sociedad (piénsese, por
ejemplo, en algunos supermercados). Si se siguiese esta teoría, se correría el riesgo de
adjetivar como “público” una inmensa variedad de actividades que, en la actualidad,
debido al modelo de economía social del libre mercado, se encuentran en manos de
privados.
Por ello, la tesis que resulta más razonable para definir al funcionario público en
sentido penal es la tesis teleológica intermedia. Esta tesis permitiría comprender como
función pública a aquellas actividades que son realizadas por instituciones o empresas
públicas adscritas al régimen de sociedades privadas o concesionarios privados que
cumplen determinados servicios públicos especiales. En estos casos, como bien señala
el Prof. Abanto Vásquez, no todos los que trabajen en estas sociedades privadas serán
considerados funcionarios públicos a efectos penales, sino sólo aquellos que ejercen
7
funciones públicas dentro de ellos, esto es, los administradores y directores de ellas .
Sobre la base de lo antes esgrimido y siguiendo a Montoya Vivanco, se deben
8
verificar esencialmente dos elementos en un “funcionario público” a efectos penales :

1) La incorporación heterónoma a la función pública.

6
Ibidem.
7
Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código
Penal peruano. Lima: Palestra, 2003. p. 31.
8
Cfr. MONTOYA VIVANCO, Yvan y otros. op. cit. p. 40 y ss.

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2) La posibilidad efectiva de desempeñar la función pública.

Recientemente, estos dos elementos del concepto de funcionario público se pueden

evidenciar del pronunciamiento de la Corte Suprema en la Revisión 503-2017, Callao:

“El Código Penal acoge un concepto amplio de funcionario público, situándose

un poco más allá del Derecho administrativo a la hora de fijar este elemento
normativo -es un concepto funcionarial autónomo y exclusivo del Código Penal-. El
Derecho penal exige: (i) un elemento referido a la participación en el ejercicio de
funciones públicas; y (ii) un título de habilitación de dicha participación, que puede
ser triple: disposición de la ley, elección, o designación o nombramiento por
autoridad competente -determinante de un vínculo con el Estado o sus entidades,
9
incluidas empresas públicas o de economía mixta “.

Respecto del primer elemento mencionado (incorporación heterónoma a la función

púbica), cabe mencionar que se debe adscribir a la persona a la función pública en virtud
de algún título habilitante (designación, selección o elección popular). Lo determinante
será verificar que fue algún órgano o funcionario competente de la administración pública
la que permitió y avaló que el funcionario ejerciera su cargo, de tal manera que se
excluyen del concepto de funcionario público a las personas que de mutuo propio y sin
conocimiento y aval de algún órgano estatal desempeñan funciones públicas.
Esto último no quiere decir que no se pueda considerar funcionario público a los
denominados “funcionarios de hecho”, los cuales tienen algún defecto formal en el título
habilitante (nulo o anulable) y/o no tienen título alguno, pero que de todas formas tienen,
en la práctica, el aval de algún órgano o funcionario estatal competente para
10
desempeñar materialmente una función pública . Como ya lo ha señalado la
11
jurisprudencia penal peruana en diversos pronunciamientos , el denominado
“funcionario de facto” también es considerado funcionario público para efectos penales.
Por último, respecto del segundo elemento del concepto de funcionario público
(posibilidad efectiva de desempeñar la función pública), debe tenerse en cuenta que no
es necesario que el funcionario público este ya ejecutando la labor o que haya iniciado
con la misma, pues basta con que haya sido, por ejemplo, electo para a futuro ejercer su
cargo.

9
Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema recaída en la Revisión de
sentencia N° 503-2017, Callao; de 5 de noviembre de 2018.
10
Ibid. p. 42.
11
Así se puede mencionar la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional el 23 de noviembre
de 2004, recaída en el Expediente 2758-2004-HC/ TC (Fundamento 10).

10
 Apuntes de derecho comparado

Sobre esto último, el funcionario público es considerado como tal desde el momento
en que tiene la posibilidad efectiva de vincular materialmente al Estado con sus acciones
o de generar repercusiones (positivas o negativas) en el ámbito público con su
comportamiento. Como señala Montoya Vivanco, “cuando un sujeto ya accede
materialmente al aparato estatal (aunque por aspectos de forma aún no ejerce
efectivamente la función pública) se origina una relación en la que el correcto y normal
12
funcionamiento de la administración pública depende de su comportamiento” ; por ende,
13
desde este momento ya se podrá hablar de un funcionario público en sentido penal .

V. CONCLUSIÓN

De cara a la aplicación de los delitos contra la administración pública y administración

de justicia, el concepto de funcionario público no coincide con la definición que esboza el
Derecho administrativo al respecto. De acuerdo con la diversa normativa administrativa
que existe, el concepto de funcionario público es formal y restrictivo. En contraste, los
instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción y el Derecho penal esgrimen
una definición amplia y material de funcionario público.
El concepto más razonable y conveniente político-criminalmente de funcionario
público es el que defiende la tesis teleológica intermedia, la misma que concuerda con la
definición que se deprende del Art. 425° del Código Penal peruano.
El entendimiento material de funcionario público genera que se identifiquen dos
elementos en su concepto: i) la incorporación heterónoma a la función pública, y ii) La
posibilidad efectiva de desempeñar la función pública. De esta manera, se considerarán
también funcionarios públicos los denominados “funcionarios de facto” y “funcionarios
electos”.

12
Cfr. MONTOYA VIVANCO, Yvan y otros. op. cit. p. 44.
13
Esta posición ha sido suscrita por la Corte Suprema, por ejemplo, en la sentencia emitida por
la Sala Penal Especial de la Corte Suprema el 12 de febrero del 2003, recaída en el Expediente
06-2001.

11

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