María José Vega Romero (2020)
FAMILIA, PARTE I
Cuestionario
I. Introducción
A. Generalidades
1. ¿Qué definición de familia hace el CC?
No existe una definición de familia en el CC. El
art. 815 se refiere a qué comprende la familia a
efectos de determinar el alcance de los derechos
de uso y habitación, indicando quienes son sus
integrantes: cónyuge, hijos, sirvientes, personas
que viven a su costa, personas a quienes debe ali-
mentos.
2. ¿Qué variaciones ha tenido el concepto de fa-
milia?
Definición doctrinaria inicial: “conjunto de per-
sonas entre las que median relaciones de matri-
monio o parentesco a las que la ley atribuye al-
gún efecto jurídico”. (*) Excluye relaciones de pa-
reja sin vínculo matrimonial.
Definición doctrinaria posterior a L20.830 que
crea el Acuerdo de Unión Civil (AUC): “con-
junto de personas entre las que median relacio-
nes de matrimonio, convivencia civil o paren-
tesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a
las que la ley atribuye algún efecto jurídico”.
Definición de la L21.150 que crea el Ministerio
de desarrollo social y familia: “núcleo funda-
mental de la sociedad, compuesto por personas
unidas por vínculos afectivos, de parentesco o de
pareja, en que existen relaciones de apoyo mu-
tuo, que generalmente comparten un mismo ho-
gar y tienen lazos de protección, cuidado y sus-
tento entre ellos” (art. 2 L.21.150).
3. ¿Qué definición de familia hace la Constitu-
ción (CPR)?
CPR tampoco contiene una definición de fami-
lia, pero se refiere a ella en su art. 1°:
- La familia es el núcleo fundamental de la so-
ciedad.
- La Constitución declara reconocer y amparar
a los grupos intermedios a través de los cuales
se organiza y estructura la sociedad, otorgán-
doles la adecuada autonomía para cumplir sus
propios fines específicos.
- Es deber del Estado proteger a la familia y
propender a su establecimiento.
4. ¿Qué forma de familia reconoce la CPR?
Es un tema arduamente discutido en la doctrina:
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(a) Concepción amplia (Figueroa, Verdugo,
Peña, Cornejo y otros): CPR reconoce familia
matrimonial y no matrimonial.
- CPR no distingue, por lo que se debe precisar
el concepto de familia sobre la base de la regula-
ción que de ella existe en la ley.
- Legislación se ha ido apartando de concepción
de familia patriarcal y exclusivamente matrimo-
nial, así, por ejemplo:
o L19.585: elimina distinción entre hijos legíti-
mos e ilegítimos, igualando derechos de hijos
sean de filiación matrimonial o no matrimo-
nial (art. 33 CC).
o L19.947 Nueva ley de matrimonio civil
(NLMC): señala que el matrimonio la base
principal de la familia, dando a entender que
existen otras bases.
o Pacto de San José de Costa Rica y de la Con-
vención Internacional sobre Derechos del
Niño: consagran la igualdad entre los hijos.
o L20.066: al definir qué se entiende por vio-
lencia intrafamiliar se incluye explícitamente
al conviviente.
o Art. 108 del CPP: considera como victima del
delito con consecuencia de muerte del ofen-
dido a su conviviente o conviviente civil.
o L19.253 sobre pueblos indígenas: reconoce a
“la mujer con la cual se ha constituido fami-
lia”, sin requerir vínculo matrimonial.
o Derogación del art. 228 CC: confería un de-
recho absoluto al marido o a la mujer para re-
peler al hijo de su cónyuge del hogar común.
Derogación consolida la tendencia del legis-
lador en orden a proteger a la familia como
una unidad asociativa de personas, basada en
el afecto y la confianza, exista o no matrimo-
nio.
o L20.830 (AUC): legislador ha reconocido
realidades asociativas distintas al matrimo-
nio, dando reconocimiento y protección a
aquellas parejas, homosexuales o heterose-
xuales, que se unan en un acuerdo de unión
civil.
(b) Concepción restringida (Corral, Rosende,
Soto Kloss y otros): CPR reconoce exclusiva-
mente la familia fundada en el matrimonio, sin
perjuicio de que existan realidades asociativas
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distintas reconocidos y protegidas por el legisla- mayores
dor. contrapesos.
- Corral: Natura- Suelen ser Suelen ser imperativas,
o CPR se limitó a reconocer el modelo tra- leza ju- supletorias generando relaciones
dicional de familia. rídica de la volun- de reciprocidad (p.ej.:
o Silencio del constituyente respecto de de sus tad de las cónyuges o convivien-
una definición se explica por ser una normas partes por tes civiles) o de depen-
realidad obvia innecesaria de explicar. igualdad for- dencia y subordinación
o Derecho internacional coincide con un mal que (p.ej.: padres y los hijos
concepto de familia institucional íntima- existe entre menores de edad).
mente relacionada con el derecho a con- las partes.
traer matrimonio. Moda- Permitidas Actos jurídicos de fa-
o Es absurdo pensar que el Estado no solo lidades por regla ge- milia son puros y sim-
deba proteger, sino además propender al neral. ples (imperativa-
fortalecimiento de las uniones de hecho. mente), sin que se
- Soto Kloss: familia debe entenderse a partir acepten modalidades.
de antecedentes de la CPR y del hecho de que Comer- Derechos pa- Derechos de familia
toda la estructura institucional se inspira en la ciabili- trimoniales, suelen ser indisponi-
concepción humanista y cristiana del hombre dad de por regla ge- bles para las partes, en-
y de la familia como núcleo fundamental de los de- neral, for- contrándose normal-
la sociedad. rechos man parte mente fuera del comer-
- Vivanco: familia debe ser entendida a la luz del comercio cio jurídico (inaliena-
del pensamiento doctrinario cristiano que ins- jurídico. bles, intransmisibles,
pira la CPR. irrenunciables e im-
prescriptibles).
5. ¿Qué es el derecho de familia? Posibi- Resciliación Actos jurídicos suelen
lidad dees plena- ser irrevocables e indi-
Derecho de Familia (sentido objetivo): conjunto resci- mente proce- solubles (el reconoci-
de normas y preceptos que regulan las relaciones liar dente (arts. miento es irrevocable,
personales y patrimoniales de los miembros de 1545 y el matrimonio es indi-
la familia entre sí y respecto de terceros. 1567). soluble).
Derechos de familia (sentido subjetivo): faculta- Perfec- Por regla ge- Suelen ser solemnes
des o poderes que nacen de aquellas relaciones ciona- neral son (vgr, 102, 1716, 1723 y
que dentro del grupo familiar mantiene cada uno miento consensua- 225).
de los miembros con los demás. de los les.
AJ
6. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del derecho Forma Nulidad Nulidad opera con
de familia? de ope- opera con efecto retroactivo,
rar la efecto retro- salvo caso matrimonio
Es discutido. nulidad activo putativo.
(a) Parte del derecho privado: adopta como cri-
terio distintivo la condición de los sujetos de la 8. ¿Qué características presenta el derecho de
relación jurídica (cónyuge, hijo, padre, madre, familia?
etc). (1) Contenido eminentemente ético: deberes
(b) Derecho autónomo: regulación dispersa difi- generalmente incoercibles, sin sanción o
culta aprehensión sistemática por jueces y abo- con sanción atenuada.
gados, lo que hace necesario un Código autó- (2) Se imponen como derechos absolutos, res-
nomo. pecto de todos: disciplina de condiciones
personales o estados que son inherentes a la
7. ¿Qué diferencias hay entre el derecho patri- persona.
monial y el derecho de familia? (3) Claro predominio del interés social sobre el
individual.
Derecho pa- Derecho de familia (4) Informado por diversos principios.
trimonial (5) Exhibe gran mutabilidad: sus normas son las
Princi- Autonomía Autonomía de la volun- que han experimentado más reformas.
pio rec- de la volun- tad se encuentra fuerte- (6) Posee una institucionalidad propia, que la
tor tad rige sin mente restringida. distingue del Derecho puramente Civil (ma-
trimonio o filiación, p.ej.)
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9. ¿Puede demandarse indemnización de per-
juicios por incumplimiento de deberes de fami-
lia?
Es actualmente discutido en la doctrina.
(a) No procede acción indemnizatoria: doctrina
tradicional ha negado esta opción por contenido
eminentemente ético del derecho de familia.
Además:
- A diferencia de las obligaciones civiles, el
acreedor de un deber de familia no puede exi-
gir compulsivamente su cumplimiento en na-
turaleza ni por equivalencia.
- Carácter especial del derecho de familia le
impide a acudir a categorías de derecho civil
patrimonial, como la responsabilidad.
- Carácter de orden público del derecho de fa-
milia impide el establecimiento de sanciones
distintas a las establecidas en su propio esta-
tuto.
(b) Sí procede acción indemnizatoria:
- Gabriel Hernández:
o Deberes de familia, y en particular los matri-
moniales, tienen “cierta juridicidad” pues ciertas
infracciones graves a los mismos pueden dar lu-
gar a la separación o al divorcio.
o Indemnización procederá únicamente en la
medida que el hecho constituya delitos o faltas
penales, atentados contra derechos fundamenta-
les de la víctima o exista una vulneración al prin-
cipio general de no dañar a otro.
- David Vargas (en igual sentido Corral, Do-
minguez, Vidal):
o Frente al incumplimiento de deberes se pro-
ducen efectos jurídicos, y si de ellos se causa
daño, no existe impedimento para aplicar el prin-
cipio general de responsabilidad que obligue a su
reparación.
o Misma situación se observa en todas las obli-
gaciones de hacer intuito personae, sin que por
ello se les prive de su juridicidad o de la acción
resarcitoria en caso de incumplimiento. (*) Con-
curre la misma razón para la imposibilidad de una ac-
ción de cumplimiento forzado en naturaleza: está en
juego la libertad del deudor.
o Para que surja responsabilidad ante el incum-
plimiento este debe ser reiterado o de especial
intensidad o gravedad, y atribuible a dolo o culpa
grave, pues de otro modo se podría perturbar la
estabilidad del matrimonio y la vida en común.
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o Un vínculo de familia no habilita para dañar
impunemente: no hay ninguna regla expresa que
establezca la irresponsabilidad ante el incumpli-
miento de deberes conyugales.
- Mauricio Tapia, Severín Fuster (y sectores li-
berales):
o Postura de Vargas otorga al juez la facul-
tad de juzgar comportamientos que pertenecen
por completo a la esfera privada o íntima de una
persona, privándola de una esfera de libertad que
el derecho no debería coartar.
o Responsabilidad no puede fundarse en la
infracción a deberes especiales de familia –que
no dan lugar a la indemnización-, sino en la in-
fracción a deberes generales de cuidado, apli-
cando las reglas generales de la responsabilidad
civil.
10. Para la postura que acepta la procedencia
de la acción indemnizatoria ¿Qué estatuto de
responsabilidad es aplicable?
Es discutido.
(a) Responsabilidad contractual (Vargas): no
porque el matrimonio sea un contrato para el CC,
sino porque este es el estatuto aplicable para el
caso en que existan obligaciones o deberes pre-
existentes (artículos 131, 133 y 134).
(b) Responsabilidad extracontractual (doctrina
mayoritaria): estatuto contractual es especial y se
aplica solamente para obligaciones contractua-
les.
11. ¿Qué consecuencias presenta el interés pre-
dominantemente social del derecho de familia?
(1) Normas reguladoras son, en su mayoría, de
orden público (imperativas, indisponibles).
(2) Principio de la autonomía de la voluntad se
encuentra restringido. (*) Afirmación es rela-
tiva. En derecho de familia su incidencia es sus-
tantiva y cada vez mayor.
(3) Las relaciones de estado familiar implican,
en buena medida, derechos y deberes.
(4) Existen algunas relaciones de superioridad y
dependencia recíproca: derechos de potes-
tad, p.ej. Los demás derechos familiares son
recíprocos.
(5) Derechos de familia son inalienables, in-
transmisibles, irrenunciables e imprescripti-
bles, por regla general.
(6) Actos de Derecho de Familia, por regla ge-
neral, no están sujetos a modalidades.
(7) La mayor parte de estos actos son solemnes.
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B. Principios del Derecho de Familia
12. ¿Qué principios del derecho de familia re-
cogía el CC a la época de su dictación?
(1) Matrimonio religioso e indisoluble;
(2) Incapacidad relativa de la mujer casada;
(3) Administración unitaria y concentrada del
marido de la sociedad conyugal;
(4) Potestad marital y autoridad paterna;
(5) Patria potestad exclusiva y con poderes ab-
solutos del padre de familia; y
(6) Protección de la familia legítima y filiación
matrimonial fuertemente favorecida.
13. ¿Cómo ha evolucionado el Derecho de fa-
milia desde la codificación?
1°. Modelo codificación, 1855: familia fundada
en el matrimonio de acuerdo a rito religioso ca-
nónico, de carácter sacramental, indisoluble, con
amplias facultades para el marido. Único régi-
men matrimonial era la sociedad conyugal y mu-
jer casada era considerada incapaz relativa.
2°. Ley de matrimonio civil, 1884: se seculariza
el matrimonio, sin embargo, contenido de la ins-
titución es el mismo; indisoluble y patriarcal.
3°. Ley N°5.521, 1934: mejora situación de la
mujer casada.
- Se reconoce a la mujer derecho a ejercer pa-
tria potestad de manera subsidiaria.
- Se le confiere plena capacidad jurídica en
aquellos casos en que se encuentre “divor-
ciada perpetuamente” (lo que hoy equivale a
la separación judicial) o separada totalmente
de bienes.
- Reconocimiento de patrimonio reservado.
Con todo, se requería autorización del ma-
rido.
- Se permitió pactar el régimen de separación
total de bienes en las capitulaciones matrimo-
niales.
4°. Ley N°7.612, 1943: permite pactar separa-
ción total de bienes durante el matrimonio.
5°. Ley N°10.271, 1952:
- Simplificaría el régimen al permitir que la se-
paración de bienes fuese pactada al momento
de contraer matrimonio ante el oficial de re-
gistro civil mediante una declaración con-
junta de los esposos.
- Mejoró la posición del hijo nacido fuera del
matrimonio que hubiese sido reconocido (hijo
natural), reconociéndole más derechos.
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6°. Ley N°18.802, 1989: “iguala” a los cónyu-
ges casados en sociedad conyugal, eliminando la
incapacidad relativa de la mujer.
(*) Doctrina estima que la eliminación de la incapa-
cidad relativa de la mujer casada implicó el comienzo
de una nueva forma de concebir las relaciones fami-
liares, poniendo énfasis en la visión asociativa de esta
en torno a las ideas de igualdad y solidaridad entre
sus miembros.
7°. Ley N°19.335, 1994: incorpora un nuevo
régimen de bienes alternativo, de participación
en los gananciales.
8°. Ley N°19585, 1998: establece la igual-
dad de todos los hijos, eliminando la distinción
entre hijos legítimos e ilegítimos.
(*) Doctrina señala que esta reforma es la más impor-
tante desde la dictación del CC. Implica cambios en
el reconocimiento de derechos y en materia suceso-
ria. Para algunos autores implica también un recono-
cimiento a otras formas de familia pues “supone, en
un plano simbólico, que el matrimonio ya no es el
único marco de ejercicio de la sexualidad tutelado
por el Derecho” (Cornejo; Arancibia, 2015).
9°. NLMC, 2004: reconoce divorcio vincular, re-
gulado no solo como una sanción para el caso en
que exista falta imputable de uno de los cónyu-
ges, sino también como un remedio para aque-
llos matrimonios que han fracasado y en los que
ha existido un cese de convivencia, se ha puesto
en tela de juicio el principio de indisolubilidad
del matrimonio.
10°. Ley N°20.680, 2013: deroga el art. 228 que
confería un derecho absoluto al marido o a la
mujer para repeler al hijo de su cónyuge del ho-
gar común, derecho que sólo se explicaba por
menosprecio que albergaba el legislador por la
relación paterno-filial generada al alero de una
realidad anterior o paralela al matrimonio.
11°. Ley N°20830, 2015: reconoce a una forma
familiar distinta al matrimonio, dotándola de un
estatuto jurídico propio y velando por la protec-
ción de sus miembros.
14. ¿Cómo puede vincularse la evolución de de-
recho de familia con cada uno de sus principios
rectores?
Principio Evolución
(1) Matrimonio LMC, 1884: secularización
religioso e indiso- del matrimonio.
luble NLMC, 2004: divorcio vin-
cular.
(2) Incapacidad L18.802 (1989): deroga in-
relativa de la mu- capacidad relativa de la mu-
jer casada jer casada.
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(3) Administra- Subsiste pero de manera pasado a ser un requisito de existencia, pues
ción unitaria y atenuada por leyes relativas una de las finalidades esenciales del matrimo-
concentrada del al patrimonio reservado de nio es procrear.
marido de la so- la mujer casada y limitacio-
ciedad conyugal nes a las facultades con que 17. ¿Por qué cierto sector de la doctrina señala
el marido administra los que incapacidad relativa de la mujer casada
bienes sociales. subsiste en la legislación actual?
(4) Potestad mari- Potestad marital ha sido de- Pese a la derogación de la L.18.802, subsiste una
tal y autoridad pa- rogada por atentar contra el incapacidad de hecho en tanto la mujer casada en
terna principio de igualdad. sociedad conyugal no puede actuar válidamente
Potestad paterna subsiste en respecto a sus propios bienes.
base a la corresponsabilidad
parental. - Al casarse pierde la administración de sus
(5) Patria potes- L.19.585: patria potestad bienes propios.
tad exclusiva y corresponde al padre, la ma- - Ley le niega la posibilidad de ser designada
con poderes abso- dre o ambos conjuntamente. como la administradora ordinaria de la socie-
lutos del padre de dad conyugal.
familia
(6) Protección de L.19.585: deroga diferencia 18. ¿Cuáles son los nuevos principios aplica-
la familia legí- legal entre hijos. bles al derecho de familia?
tima y filiación (1) Protección de la familia;
matrimonial fuer- (2) Protección del matrimonio;
temente favore- (3) Igualdad entre los integrantes del grupo fa-
cida miliar (de los cónyuges y de los hijos);
(4) Protección del más débil en las relaciones de
15. ¿Por qué cierto sector de la doctrina señala familia (interés superior del niño y cónyuge
que el matrimonio sigue siendo indisoluble aun más débil);
con la NLMC? (5) Autonomía de la voluntad; y
De acuerdo con Corral Talciani y un sector de la (6) Principio de intervención mínima del es-
doctrina, el matrimonio sigue siendo indisoluble tado.
ya que no se modificó el tenor del art. 102 (indi-
solublemente). 19. ¿Cuál es el ámbito de protección de la fami-
lia?
El divorcio sería una figura cuya procedencia es
excepcionalísima (se tiene en consideración, en- Constitución: estado tiene el deber jurídico de
tre otras razones, el tenor de los artículos 3 inciso proteger a la familia y de propender a su fortale-
2° y 67 inciso 1° de la NLMC) y que no obsta a cimiento, en toda actividad estatal, sea en la fun-
que el espíritu de los contrayentes al momento ción legislativa, administrativa, judicial o con-
de celebrar el matrimonio es que este sea por tralor.
toda la vida. Derecho civil:
16. ¿Cómo han variado las normas relativas a - Protección extrapatrimonial: normas sobre
la impotencia de uno de los cónyuges como cau- matrimonio, divorcio, filiación, alimentos,
sal de nulidad? derechos sucesorios y violencia intrafamiliar.
- Protección patrimonial: obligación de propor-
- 1884: impotencia era impedimento dirimente cionar alimentos, asignaciones forzosas, or-
absoluto. denes de sucesión, declaración de bien como
- NLMC (art. 102): no permite privar al matrimo- familiar, compensación económico y protec-
nio de sus efectos, sino en la medida que esta ción al cónyuge que se ha dedicado al hogar.
anomalía, siendo ignorada por el otro cónyuge,
le impida realizar sus proyectos de vida, los 20. ¿Cómo se manifiesta el principio de protec-
cuales lo llevaron a contraer matrimonio. ción del matrimonio?
Doctrina ha señalado que: (1) Reconocimiento del matrimonio como base
- Cornejo; Arancibia (sector liberal): actual re- principal de la familia (art. 1 NLMC).
gulación matrimonial rompe la otrora necesa- (2) Consagración del derecho a contraer matri-
ria relación entre matrimonio y procreación. monio (art. 2 NLMC).
- Corral (sector conservador): la aptitud para la (3) Exigencias orientadas a obtener un consen-
cópula sexual, tras la dictación de la NLMC, ha timiento matrimonial serio e informado.
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- Aumento de la edad legal para contraer
matrimonio a los 16 años (antes 12 y 14
años en mujeres y hombres, respectiva-
mente).
- Deberes de información del oficial del
Registro Civil sobre los derechos, debe-
res y regímenes patrimoniales.
- “Cursos de preparación del matrimonio”.
(4) Herramientas que procuran mantener o re-
componer el vínculo matrimonial.
(5) “Estatuto protector del matrimonio” dis-
perso en el ordenamiento jurídico (derecho
de alimentos, sociedad conyugal, participa-
ción en gananciales y bienes familiares).
(6) Protección al cónyuge sobreviviente en ma-
teria sucesoria. Derecho de adjudicación
preferente a favor del cónyuge en la comu-
nidad hereditaria.
21. ¿Cómo se manifiesta el principio de igual-
dad en el derecho de familia?
Principio se inserta de manera tardía en el dere-
cho de familia pues en su origen este se basa en
un modelo de familia patriarcal. Actualmente
tiene una triple dimensión:
- Igualdad de derechos y obligaciones entre
cónyuges (L.19.335).
- Igualdad de todos los hijos (L.19.585, art. 33
CC).
- Igualdad de los padres respecto del cuidado
personal (L.20.680).
Con todo, subsisten normas que se oponen a este
principio como el art. 1749 que designa al ma-
rido como jefe de la sociedad conyugal.
22. ¿Cómo se manifiesta el principio de protec-
ción del más débil en el derecho de familia?
(a) Protección al interés superior del niño (art.
222): la preocupación fundamental de los padres
es el interés superior de los hijos, para lo cual
procurarán su mayor realización espiritual y ma-
terial posible, y lo guiarán en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolución de sus
facultades.
(b) Protección del cónyuge más débil (art. 3
NLMC): las materias de familia reguladas por esta
ley deberán ser resueltas cuidando proteger
siempre el interés superior de los hijos y del cón-
yuge más débil.
23. ¿Qué implica el interés superior del niño?
Doctrina ha entendido que se trata de principio
sustantivo de contenido indeterminado, con con-
tornos poco precisos. Sin embargo, se relaciona
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íntimamente con el aseguramiento de la efectivi-
dad de los derechos del menor, atendido que este
por sus condiciones de madurez no puede actuar
por sí mismo.
Consistiría en la adopción de medidas determi-
nadas que apunten, fundamentalmente, a tutelar
y proteger el interés del menor, dotándolo de la
mayor suma de ventajas posibles, a fin de permi-
tir el libre desarrollo de su personalidad.
24. ¿Qué funciones cumple el interés superior
del niño?
[Miguel Cillero]
(a) Función de garantía: toda decisión que con-
cierna al niño debe considerar primordialmente
sus derechos. No solo obliga al legislador sino
también a todas las autoridades e instituciones
públicas y privadas y a los padres.
(b) Función de interpretación: sirve para la reso-
lución de conflictos jurídicos.
(c) Función de directriz política: sirve para la
formulación de políticas públicas para la infan-
cia.
25. ¿Cómo puede concretarse el interés supe-
rior del niño?
[Cristian Lepin, Maricruz Gómez de la Torre]
(1) Permitirle la indagación de su filiación (me-
diante las acciones de filiación), cuando esta no
esté determinada.
(2) Garantizarle los derechos que surgen de su
calidad de persona humana, los que deben ser
respetados en el ejercicio de la autoridad de los
padres.
(3) Permitirle manifestar su opinión y tomarla en
cuenta de acuerdo con su edad y grado de madu-
rez, en todas las instancias judiciales o extrajudi-
ciales en que tenga interés el niño.
(4) Permitirle permanecer con el padre que me-
jor asegure su bienestar físico y espiritual y, al
mismo tiempo, facilitar su vinculación con el
otro padre, en caso de separación, nulidad o di-
vorcio de los padres.
26. ¿Qué se entiende por cónyuge más débil?
Ley no lo señala. Doctrina ha dado diversas de-
finiciones:
- Aquel que se encuentre en una posición eco-
nómica, psíquica, emocional o fisiológica
desmedrada (Pablo Rodriguez).
- Aquel que, con ocasión de la ruptura del ma-
trimonio, se encuentra en una situación
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económica desmedrada en relación al otro
cónyuge (Lepín).
27. ¿Cómo se fundamenta la protección al cón-
yuge más débil?
- Razones de equidad, pues al legislador le in-
teresa que ambos cónyuges puedan hacer
frente a la vida independiente que implica la
ruptura de manera adecuada y con igualdad
de oportunidades.
- Principio de igualdad y prohibición de toda
forma de discriminación arbitraria.
- Corresponsabilidad que existe respecto a las
labores del hogar común y al cuidado de los
hijos, valorando dichas funciones domésticas
como funciones elementales durante la vida
conyugal.
28. ¿Qué manifestaciones de la protección al
cónyuge más débil hay en nuestra legislación?
- Control que realiza el juez al aprobar un
acuerdo en sede de separación o divorcio, ca-
lificándolo de completo y suficiente (arts. 21,
27 y 55 NLMC): se pretende que el acuerdo
procure aminorar el menoscabo que implica
la ruptura del matrimonio y establezca rela-
ciones equitativas entre los cónyuges hacia el
futuro.
- Derecho a obtener una compensación econó-
mica (arts. 61 y ss NLMC).
- Denominada “cláusula de dureza” que per-
mite al juez rechazar el divorcio por cese de
convivencia solicitado unilateralmente,
cuando a solicitud de la parte demandada, ve-
rifique que el demandante, durante el periodo
de cese de convivencia, no dio cumplimiento,
en forma reiterada, a su obligación de alimen-
tos, respecto del cónyuge demandado y de los
hijos comunes, pudiendo hacerlo (art. 55.3
NLMC).
29. ¿En qué ámbitos del derecho de familia se
manifiesta la existencia del principio de autono-
mía de la voluntad?
Está en la génesis de todos los actos de familia,
aun cuando se diga que su esfera de aplicación
es menor al derecho privado por la existencia de
normas de orden público.
Se manifiesta, por ejemplo, en: la relación entre
los cónyuges (matrimonio), entre los convivien-
tes civiles (acuerdo de unión civil), entre el padre
o madre y el hijo reconocido voluntariamente
(reconocimiento).
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Interrogación n°15
También se aprecia en la regulación de buena
parte de las relaciones jurídicas existentes entre
los miembros de la familia: capitulaciones ma-
trimoniales, sustitución de régimen patrimonial
del matrimonio, liquidación de la sociedad con-
yugal, asignación del cuidado personal y de la
patria potestad, transacciones sobre alimentos,
regulación de relación directa y regular, acuerdo
completo y suficiente, etc.
30. ¿En qué materias se aprecia la tendencia
del legislador de aumentar el ámbito de aplica-
ción de la autonomía de la voluntad en el dere-
cho de familia?
(a) En las relaciones mutuas entre los cónyuges:
- Pacto del régimen patrimonial del matrimo-
nio (art. 1715),
- Sustitución del régimen durante el matrimo-
nio (art. 1723),
- Acuerdos reguladores con ocasión de la sepa-
ración de hecho (arts. 21 y 22 NLMC),
- Acuerdo completo y suficiente en los juicios
de separación o divorcio (arts. 27.2 y 55.2
NLMC),
- Acuerdos sobre la compensación económica
(art. 63 NLMC).
(b) En las relaciones de los padres con los hijos,
Acuerdos sobre:
- Atribución y el régimen de cuidado personal
(art. 225);
- Régimen de relación directa y regular (art.
229);
- Atribución y régimen de patria potestad (arts.
244 y 245);
- Y alimentos (art. 2451, en relación con art. 11
de la L14.908)
31. ¿Qué es el principio de intervención mínima
del Estado?
Aquel que provee a los propios miembros de la
familia la facultad de poner fin a sus conflictos
mediante acuerdos alcanzados voluntariamente,
y mientras no concurran razones graves que tor-
nen absolutamente necesaria la intervención del
juez.
32. ¿En qué circunstancias podría intervenir el
Estado?
Estado (mediante juez) sólo puede intervenir
cuando:
(a) Los miembros de la familia no hayan podido
alcanzar un acuerdo.
(b) Se deba proteger a los más débiles, como en
supuestos de violencia intrafamiliar o vulnera-
ción de los derechos de los niños, en los que la
María José Vega Romero (2020)
intervención del juez es necesaria, eliminándose
o limitándose sustantivamente el ámbito de apli-
cación de la autonomía privada.
33. ¿Cómo se manifiesta el principio de inter-
vención mínima del E° en nuestra legislación?
L19.968 que crea los tribunales de familia: pres-
cribe al juez la búsqueda de soluciones coopera-
tivas entre las partes del conflicto, así como tam-
bién el establecimiento de materias en que el
C. Parentesco
34. ¿Qué es el parentesco?
Relación de familia que existe entre dos perso-
nas y puede ser: a) por consanguinidad y b) por
afinidad.
35. ¿Qué es el parentesco por consanguinidad?
Aquel que existe entre dos personas que descien-
den una de la otra o de un mismo progenitor, en
cualquiera de sus grados (art. 28).
36. ¿Qué es el parentesco por afinidad?
Aquel que existe entre una persona que está o ha
estado casada y los consanguíneos de su marido
o mujer (art. 3l) o, entre un conviviente civil y
los consanguíneos de la persona con la que está
unida por un acuerdo de unión civil mientras este
se encuentre vigente (art. 4 AUC).
37. ¿Por cuánto tiempo se extiende el paren-
tesco por afinidad?
Matrimonio: subsiste aún después de la muerte
de uno de los cónyuges (art. 31).
AUC: subsiste únicamente mientras este esté vi-
gente.
38. ¿Son parientes los cónyuges?
No, tampoco los convivientes civiles. Excepcio-
nalmente, para los casos en que la ley disponga
que se oiga a los parientes de una persona en al-
gún procedimiento judicial, se entienden com-
prendidos en esta denominación al cónyuge/con-
viviente civil y los consanguíneos mayores de
edad (art. 42 y art. 1 AUC).
39. ¿Qué importancia tiene la determinación
del parentesco por afinidad?
No confiere derechos, por lo que es relevante
únicamente:
Interrogación n°15
juez necesaria ha de intervenir teniendo faculta-
des amplias.
NLMC: El juez debe instar a las partes a conci-
liación sobre todas las materias de familia e in-
cluso sobre materias no sometidas a conoci-
miento del tribunal (arts. 67, 69 y 90 NLMC).
L20.680: incorpora como primera alternativa los
acuerdos de las partes en materia de efectos de la
filiación y en los casos que no sea posible esta
solución, recurrir a la justicia de familia.
- Para efectos de la configuración de un impe-
dimento para contraer matrimonio (art. 6
NLMC),
- Para la configuración de un impedimento
para celebrar acuerdo de unión civil (art. 9.1
LAUC) y,
- Como inhabilidad en ciertos casos (p.ej.: ca-
sos contemplados en los arts. 412 -actos tuto-
res y curadores- y 1061 -disposición testa-
mentario a favor de escribano-).
(*) Profesor Gonzalo Figueroa estima que los parien-
tes por afinidad en la línea colateral también integran
el cuarto orden sucesorio, pues el inciso primero del
art. 992 no distingue.
40. ¿Qué es la línea de parentesco?
Serie de parientes que descienden unos de otros
(línea recta) o de un tronco común (línea colate-
ral, transversal u oblicua).
41. ¿Qué es el grado?
Distancia que existe entre dos parientes. Mien-
tras más cercano confiere mayores derechos.
42. ¿Cómo se determina el parentesco?
En línea recta: se cuenta por el número de gene-
raciones. P.ej.: padre e hijo, primer grado; nieto
y abuelo, segundo grado.
En línea colateral: para determinar el grado se
sube hasta el tronco común y después se baja al
pariente cuyo grado se desea conocer. P.ej.: los
hermanos, se encuentran en segundo grado en la
línea colateral.
(*) Determinación es igualmente aplicable para el pa-
rentesco por afinidad. La línea y grado de afinidad de
una persona con un consanguíneo de su cón-
yuge/conviviente civil se califica por la línea o grado
de consanguinidad de dicho cónyuge/conviviente ci-
vil.
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María José Vega Romero (2020)
II. Los esponsales
43. ¿Qué son los esponsales?
Esponsales/ desposorio/ promesa de matrimonio
mutuamente aceptada: es un hecho privado, que
las leyes someten enteramente al honor y con-
ciencia del individuo, y que no produce obliga-
ción alguna ante la ley civil (art. 98).
44. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de los es-
ponsales?
No permiten pedir el cumplimiento ni la indem-
nización (art. 98). Tampoco se puede exigir el
pago de la multa que en ellos se hubiere estipu-
lado (art. 99).
Sin embargo, permiten retener lo pagado en vir-
tud de la multa estipulada para el caso de no ce-
lebrarse el matrimonio (art. 99.2).
Se permite la restitución de las cosas donadas y
estregadas bajo la condición de que se celebrara
el matrimonio (art. 100).
III. El matrimonio
A. Generalidades
1) Definición y elementos
46. ¿Qué es el matrimonio?
El matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen actual e indiso-
lublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente
(art. 102).
47. ¿Cuáles son los elementos del matrimonio
según la definición legal?
(1) Es un contrato.
(2) Solemne.
(3) Celebrado entre un hombre y una mujer.
(4) Unión es actual e indisoluble y por toda la
vida.
(5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y au-
xiliarse mutuamente.
48. ¿Qué otras teorías explican la naturaleza
jurídica del matrimonio?
(a) Es un contrato: deriva de acuerdo de volun-
tades.
Crítica:
- Cónyuges no pueden regular el contenido del
matrimonio de modo contrario o diverso al
establecido en la ley.
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Interrogación n°15
(*) Restitución sería posible aun sin esponsales bas-
tando una donación y entrega bajo condición de un
matrimonio.
La prueba del “contrato de esponsales” puede
admitirse como circunstancia agravante del de-
lito de seducción (art. 101). Delito no existe pero
podía ser aplicado a hipótesis de estupro.
45. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los es-
ponsales?
Es discutido por la doctrina:
(a) Es una obligación natural (Gonzalo Figue-
roa): no existe acción para exigir el pago de la
multa que se hubiere estipulado, pero si se paga
se tiene derecho a retener lo obtenido.
(b) No es siquiera una obligación natural (doc-
trina mayoritaria): art. 98 ha declarado que ellos
no producen obligación alguna ante la ley civil,
expresión que incluye tanto a las civiles como a
las naturales.
- Crea deberes personales que, aun cuando ten-
gan cierta juridicidad, no confieren derechos
correlativos para exigir el cumplimiento ni en
naturaleza ni en equivalencia, por lo que no
genera auténticas obligaciones civiles.
- Obligaciones de dar alimentos y de pagar una
compensación económica, si bien presuponen
la celebración de un matrimonio, no tienen
realmente por fuente un contrato, sino la dis-
posición de la ley.
- No basta con el mero consentimiento (resci-
liación) para poner fin al vínculo conyugal.
(b) Es un acto del Estado: es el oficial de Regis-
tro Civil quien, mediante un acto administrativo,
une a las partes en matrimonio.
(c) Es una institución: concurren todos los ele-
mentos de una;
- Núcleo humano básico (los cónyuges),
- Organización dentro del orden jurídico,
- Idea directriz de bien común (vivir juntos,
procrear y auxiliarse mutuamente),
- Vocación de permanencia (dura lo que viven
los cónyuges y sus efectos perduran en la des-
cendencia legítima).
María José Vega Romero (2020)
- Acto fundacional (voluntad de los contrayen-
tes de recibirse el uno al otro como marido y
mujer).
49. ¿Cuáles son las formalidades básicas del
matrimonio?
Presencia del oficial de Registro Civil y de dos
testigos hábiles.
50. ¿Qué implica que el matrimonio deba ser
entre un hombre y una mujer?
No se permite el matrimonio homosexual. Tam-
poco la poligamia ni la poliandria.
51. ¿Qué implica que sea actual e indisoluble?
No permite modalidades suspensivas.
2) Requisitos
53. ¿Cuáles son los requisitos del matrimonio?
Doctrina mayoritaria distingue entre requisitos
de existencia y validez, aun cuando ley no lo
hace.
a) Requisitos de existencia
54. ¿Cuáles son los requisitos de existencia del
matrimonio?
(a) Diversidad de sexo entre los contrayentes.
(b) Consentimiento.
(c) Presencia del Oficial del Registro Civil.
55. ¿Qué implica el requisito diferencia de sexo
entre los contrayentes?
Matrimonio sólo puede ser celebrado entre un
hombre y una mujer pues, para definición legal
de matrimonio, uno de los fines tradicionales del
matrimonio es la procreación.
El matrimonio celebrado en el extranjero produ-
cirá en Chile los mismos efectos que si se hu-
biese celebrado en territorio chileno, siempre
que se trata de la unión entre un hombre y una
mujer (art. 80 NLMC).
Los matrimonios celebrados en el extranjero por
personas del mismo sexo serán reconocidos en
Chile como acuerdos de unión civil si cumplen
con las reglas establecidas en esta ley, y sus efec-
tos serán los mismos del referido acuerdo (art. 12
AUC).
56. ¿Cuáles son las reglas de consentimiento en
el matrimonio?
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Interrogación n°15
Parte de la doctrina sostiene derogación tácita de
la calidad de “indisoluble” a consecuencia de la
entrada en vigencia de la NLMC, que regula el
divorcio como causal de terminación del matri-
monio.
52. ¿Qué dice la doctrina respecto de la pro-
creación como finalidad del matrimonio?
Actualmente se sostiene que procreación no es
una finalidad inherente a todo matrimonio, de-
bido a la libertad sexual y reproductiva que per-
mite a los cónyuges decidir no tener hijos.
Refuerza la tesis el reconocimiento del matrimo-
nio en artículo de muerte, esto es, el matrimonio
en que al menos uno de los contrayentes se en-
cuentra en peligro inminente de muerte.
Se trata de un consentimiento especial, en que el
hombre y la mujer, ejerciendo el ius conubii, se
reciben recíprocamente como marido y mujer.
El matrimonio simulado es inexistente por falta
de voluntad.
Matrimonio puede ser celebrado mediante man-
datario especialmente facultado para este efecto
(art. 103), por medio de mandato especial, so-
lemne y determinado (nombre, profesión y do-
micilio contrayentes).
b) Requisitos de validez
57. ¿Cuáles son los requisitos de validez del
matrimonio?
(a) Consentimiento libre y espontaneo.
(b) Capacidad de los contrayentes y ausencia de
impedimentos dirimentes.
(c) Formalidades legales del matrimonio.
i) Consentimiento libre y espontaneo
58. ¿En qué casos falta el consentimiento libre
y espontáneo?
Cuando ha habido (art. 8 NLMC):
(a) Error acerca de la identidad de la persona
del otro contrayente;
(b) Error acerca de alguna de sus cualidades
personales que, atendida la naturaleza o los fines
del matrimonio, ha de ser estimada como deter-
minante para otorgar el consentimiento, y
(c) Fuerza, en los términos de los arts. 1456 y
1457 (apremio grave, injusto y determinante),
ocasionada por una persona o por una
María José Vega Romero (2020)
circunstancia externa, que hubiere sido determi-
nante para contraer el vínculo.
(*) Por aplicación del art. 44, la fuerza y dolo permi-
ten solicitar la declaración de nulidad matrimonial.
ii) Capacidad
59. ¿Cuáles son las reglas de capacidad en el
matrimonio?
De acuerdo a la regla general, toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley de-
clara incapaces.
En el matrimonio existen causales especiales de
incapacidad para contraer matrimonio, siendo
dirimentes o impedientes.
60. ¿Qué son los impedimentos dirimentes?
Aquellos que obstan a la celebración del matri-
monio, de tal suerte que, si no se respetan, la san-
ción es la nulidad del vínculo matrimonial. Pue-
den ser absolutos o relativos.
61. ¿Cuáles son los impedimentos dirimentes
absolutos?
Aquellos que obstan a la celebración del matri-
monio con cualquier persona. De acuerdo al art.
5 NLMC:
(1) Vínculo matrimonial no disuelto;
(2) AUC vigente, a menos que el matrimonio lo
celebre con su conviviente civil;
(3) Menores de 16 años;
(4) Los que se hallaren privados del uso de ra-
zón; y los que sean incapaces de modo ab-
soluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio (por un trastorno o
anomalía psíquica, fehacientemente diag-
nosticada);
(5) Los que carecieren de suficiente juicio o dis-
cernimiento para comprender y comprome-
terse con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio, y
(6) Los que no pudieren expresar claramente su
voluntad por cualquier medio, ya sea en
forma oral, escrita o por medio de lenguaje
de señas.
(*) En el caso de los que se hallaren ligados por un
vínculo matrimonial no disuelto, además de dar lugar
a la nulidad matrimonial, se configura la hipótesis del
delito de bigamia (art. 382 CP).
62. Si primer matrimonio adolece de causal de
nulidad ¿procede igualmente impedimento diri-
mente del art. 5 N°1 NLMC?
Sí, a menos que previamente haya sido declarada
la nulidad por sentencia firme (art. 49 NLMC).
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Interrogación n°15
63. ¿Qué sucede si, con ocasión de la acción de
nulidad del nuevo matrimonio, se deduce tam-
bién acción de nulidad respecto al primero?
Se resolverá en primer lugar la validez o nulidad
del matrimonio precedente y, de ser nulo, en
atención a que la nulidad opera con efecto retro-
activo, se entenderá válido el segundo matrimo-
nio.
64. ¿Qué son los impedimentos dirimentes rela-
tivos?
Aquellos que solo impiden el matrimonio con
determinadas personas.
65. ¿Cuáles son los impedimentos dirimentes
relativos?
(a) Parentesco: no podrán contraer matrimonio
entre sí los ascendientes y descendientes por
consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales
por consanguinidad en el segundo grado (art. 6
NLMC).
(b) Adopción: es nulo el matrimonio entre el
adoptante y el adoptado, o entre el adoptado y el
viudo o viuda del adoptante (adopción pacto o
adopción simple, art. 27 L7.613 y art. 18
L18.703). Las personas adoptadas de conformi-
dad a la L.19.620 tienen calidad de hijos y por lo
tanto rige art. 6 NLMC, sin embargo, conservan
con su familia de origen los impedimentos de pa-
rentesco para contraer matrimonio.
(c) Delito de homicidio: cónyuge sobreviviente
no podrá contraer matrimonio con el imputado
contra quien se hubiere formalizado investiga-
ción por el homicidio de su marido o mujer, o
con quien hubiere sido condenado como autor,
cómplice o encubridor de ese delito (art. 7
NLMC).
66. ¿Qué son los impedimentos impedimentes o
prohibiciones?
Aquellos cuyo incumplimiento no produce nuli-
dad, sino otro tipo de sanciones.
67. ¿Cuáles son las prohibiciones para con-
traer matrimonio?
(1) Falta del consentimiento que se requiere de
ciertas personas para contraer matrimonio.
(2) Impedimento de guardas
(3) Impedimento de segundas nupcias
(4) Impedimento especial para la viuda o mujer
cuyo matrimonio se haya disuelto o decla-
rado nulo.
María José Vega Romero (2020)
68. ¿Qué personas están obligadas a obtener
consentimiento de ciertas personas para poder
casarse?
Los menores de 18 años (art. 107): no procede
matrimonio (i) sin asenso o licencia de la per-
sona o personas cuyo consentimiento sea nece-
sario o, (ii) sin que conste que no requiere con-
sentimiento de otra persona o, (iii) que haya ob-
tenido el de la justicia en subsidio (art. 105).
69. ¿Qué personas deben prestar el consenti-
miento?
Debe distinguirse.
Hijos con filiación determinada (art. 107):
(incluye hijos adoptados por L.19.620)
- Sus padres y si faltare uno de ellos, el otro pa-
dre o madre;
- A falta de ambos padres, el ascendiente o as-
cendientes del grado más próximo, y si se
produjere igualdad de votos preferirá el favo-
rable al matrimonio.
- A falta de padres o ascendientes, la autoriza-
ción la debe otorgar el curador general (art.
111); y
- A falta de curador general, el consentimiento
debe darlo el oficial del Registro Civil que
deba intervenir en la celebración (art. 111.2).
Hijos de filiación indeterminada de ambos pa-
dres: curador general si lo tuviere o, en caso con-
trario, el oficial del Registro Civil llamado a in-
tervenir en su celebración (art. 111 inc. final).
70. ¿Qué se entiende por faltar uno de los pa-
dres?
Cuando ha fallecido, está demente, se haya fuera
del territorio de la República o por ignorarse el
lugar de residencia.
También cuando la paternidad o maternidad ha
sido determinada judicialmente contra su oposi-
ción (art. 109).
Además, cuando están privados de patria potes-
tad por sentencia judicial o que, por su mala con-
ducta, se hallen inhabilitados para intervenir en
la educación de sus hijos.
71. ¿Quiénes debían prestar el consentimiento
en el caso de hijos adoptados con anterioridad a
la entrada en vigencia de L.19.620 (1999)?
En el caso de la adopción de pacto (L.7613) y la
adopción simple (L.18.703), no conferían al
adoptado la calidad de hijo por lo que asenso o
licencia debía solicitarse en primer lugar al
adoptante, y solo en caso de que este faltase, se
aplicaban las reglas generales distinguiendo si la
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Interrogación n°15
filiación era determinada o no determinada. Ac-
tualmente es inaplicable.
72. ¿De qué forma debe otorgarse el consenti-
miento?
De manera oral frente al oficial del Registro Ci-
vil, o de manera escrita acompañando constancia
fehaciente del consentimiento para el matrimo-
nio.
Debe ser especial y determinado, indicando la
persona con quien contraerá matrimonio.
73. ¿Debe ser justificado el disenso?
Si se trata de padres o ascendientes: no requieren
justificar disenso para impedir matrimonio.
Si se trata de curador general u oficial de registro
civil: debe expresar causa, y en tal caso el menor
tendrá derecho a pedir que el disenso sea califi-
cado por el juzgado competente (art. 112.2). Tie-
nen competencia en esta materia los jueces de fa-
milia (art. 8 nº5 L19.968).
74. ¿Qué razones justifican el disenso en aque-
llos casos en que debe ser motivado?
Son causales taxativas (art. 113):
(1) La existencia de cualquier impedimento le-
gal, incluso el señalado en el artículo 116;
(2) El no haberse practicado algunas de las dili-
gencias prescritas en el título "De las segun-
das nupcias", en su caso;
(3) Grave peligro para la salud del menor a
quien se niega la licencia o de la prole;
(4) Vida licenciosa, pasión inmoderada al
juego, embriaguez habitual de la persona
con quien el menor desea casarse;
(5) Haber sido condenada esa persona por delito
que merezca pena aflictiva;
(6) No tener ninguno de los esposos medios ac-
tuales para el competente desempeño de las
obligaciones del matrimonio.
75. ¿Cómo se sanciona la omisión del consenti-
miento?
(l) Cuando el consentimiento debía prestarlo un
ascendiente (arts. 114 y 1208 n°4): menor puede
ser desheredado por aquel cuyo consentimiento
se omitió y por todos los demás ascendientes
(art. 114).
(*) El desheredamiento es una disposición testamen-
taria en que se ordena que un legitimario sea privado
del todo o parte de su legítima (art. 1207).
(2) Si ascendientes mueren sin dejar testamento:
menor pierde la mitad de lo que le habría corres-
pondido en la sucesión intestada (art. 114).
María José Vega Romero (2020)
(3) Ascendiente cuyo consentimiento se omitió
puede revocar las donaciones que antes del ma-
trimonio le hubiere hecho al menor (art. 115).
76. ¿En qué sanciones puede incurrir el Oficial
que autoriza matrimonio sin requerir consenti-
miento?
El oficial civil que autorice o inscriba un matri-
monio prohibido por la ley o en que no se hayan
cumplido las formalidades que ella exige para su
celebración o inscripción, sufrirá las penas de re-
legación menor en su grado medio y multa de 6
a 10 UTM. Igual multa se aplicará al ministro de
culto que autorice un matrimonio prohibido por
la ley (art. 388 CP).
77. ¿En qué consiste el impedimento de guar-
das?
Mientras que una persona no hubiere cumplido
dieciocho años, no será lícito al tutor o curador
que haya administrado o administre sus bienes,
casarse con ella, sin que la cuenta de la adminis-
tración haya sido aprobada por el juez, con au-
diencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes
del tutor o curador para el matrimonio con el pu-
pilo o pupila (art. 116).
Su fundamento es evitar encubrir una adminsi-
tración dolosa.
78. ¿Cómo se sanciona la infracción al impedi-
mento de guardas?
Sujetará al tutor o curador que lo haya contraído
o permitido, a la pérdida de toda remuneración
que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de
las otras penas que las leyes le impongan (art.
116.3).
79. ¿En qué consiste el impedimento de segun-
das nupcias?
El que teniendo hijos de precedente matrimonio
bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadu-
ría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al
inventario solemne de los bienes que esté admi-
nistrando y le pertenezcan como heredero de su
cónyuge difunto o con cualquier otro título. Para
la confección de este inventario se dará a dichos
hijos un curador especial (art. 124).
En el caso que el hijo no tenga bienes propios de
ninguna clase en poder del padre o madre, habrá
lugar al nombramiento del curador para el solo
efecto de que certifique esta circunstancia (art.
125).
13 / 36
Interrogación n°15
Su fundamento es impedir que se confundan los
bienes del hijo con los de la nueva sociedad con-
yugal.
80. ¿Cómo se sanciona la infracción al impedi-
mento de segundas nupcias?
Viudos/as o divorciados/as (art. 127): perderá el
derecho de suceder como legitimario o como he-
redero abintestato al hijo cuyos bienes ha admi-
nistrado. Si obtienen autorización del Oficial Ci-
vil por sorpresa o engaño se establecen sancio-
nes penales (art. 384 CP).
Oficial Civil: sanciones del 388 del CP.
81. ¿En qué consiste el impedimento especial
para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya
disuelto?
La mujer que está embarazada no podrá pasar a
otras nupcias antes del parto, o (no habiendo se-
ñales de preñez) antes de cumplirse los 270 días
subsiguientes a la disolución o declaración de
nulidad (art. 128).
Se podrán rebajar de este plazo todos los días que
hayan precedido inmediatamente a dicha disolu-
ción o declaración, y en los cuales haya sido ab-
solutamente imposible el acceso del marido a la
mujer.
Su fundamento es evitar la posible confusión de
paternidades.
82. ¿Cuál es la sanción a la infracción del im-
pedimento especial?
Serán obligados solidariamente a la indemniza-
ción de todos los perjuicios y costas ocasionados
a terceros por la incertidumbre de la paternidad,
la mujer que antes del tiempo debido hubiere pa-
sado a otras nupcias y su nuevo marido (art.
130).
Además, tanto la mujer como el Oficial Civil que
autoriza el matrimonio incurren en responsabili-
dad penal, de acuerdo a los arts. 384 y 388 del
CP, respectivamente.
iii) Formalidades
83. ¿Cuáles son las formalidades legales del
matrimonio?
Se debe distinguir entre (i) el matrimonio cele-
brado en Chile y (ii) el matrimonio celebrado en
el extranjero. Además, respecto a los matrimo-
nios celebrados en Chile, se debe distinguir entre
aquellos celebrados ante oficial de Registro Civil
y aquellos celebrados ante entidades religiosas.
María José Vega Romero (2020)
84. ¿Cuáles son las formalidades de un matri-
monio celebrado en Chile ante oficial de regis-
tro civil?
Existen (a) formalidades previas, (b) formalida-
des coetáneas y (c) formalidades posteriores a la
celebración del matrimonio.
85. ¿Cuáles son las formalidades previas?
(1) Manifestación (Art. 9 NLMC): acto en que
los futuros contrayentes dan a conocer al oficial
del Registro Civil su intención de contraer ma-
trimonio por escrito, oralmente o por lenguaje de
señas. Puede hacerse ante cualquier oficial.
(2) Información sobre finalidades del matrimo-
nio (Art.10 NLMC): oficial debe proporcionar-
les información suficiente acerca de las finalida-
des del matrimonio, de los derechos y deberes
recíprocos que produce y de los distintos regíme-
nes patrimoniales. También debe prevenirlos
respecto de la necesidad de que el consenti-
miento sea libre y espontáneo, y comunicarles la
existencia de cursos de preparación.
(3) Cursos de preparación (Art. 11 NLMC):
persiguen promover la libertad y seriedad del
consentimiento matrimonial, y tienen por objeto
especialmente que los contrayentes conozcan los
derechos y deberes que impone el vínculo. Los
contrayentes pueden eximirse de ellos de común
acuerdo, si declaran que conocen suficiente-
mente esos derechos y deberes.
(4) Información de testigos (Art. 14 NLMC):
comprobación, mediante dos testigos, del hecho
que los futuros contrayentes no tienen impedi-
mentos ni prohibiciones para contraer matrimo-
nio.
(*) Matrimonios en artículo de muerte no requieren
de los trámites previos (Arts. 10 y 17 NLMC).
86. ¿Cómo se regula la situación especial de las
personas pertenecientes a una etnia indígena?
Quienes pertenezcan a una etnia indígena pue-
den solicitar que la manifestación, la informa-
ción para el matrimonio y la celebración del
mismo se realicen en su lengua materna. En este
caso, así como en el que alguno o ambos contra-
yentes no conozcan el idioma castellano o sean
sordomudos, las gestiones se harán por medio de
un intérprete (art. 13 NLMC).
87. ¿Cuáles son las formalidades coetáneas?
(1) Celebración ante oficial del Registro Ci-
vil (art. 15 y 17 NLMC): debe realizarse dentro
de los 90 días siguientes a los trámites previos
ante el mismo oficial. Puede celebrarse en la ofi-
cina del registro civil o en el lugar que señalen
14 / 36
Interrogación n°15
los contrayentes, siempre que esté ubicado den-
tro de su territorio jurisdiccional.
(2) Presencia de 2 testigos (art. 17 NLMC):
pueden ser parientes o extraños. Deben ser hábi-
les.
(3) Acto de celebración del matrimonio (art.
18 NLMC): delante de los contrayentes y testi-
gos, el Oficial del Registro Civil dará lectura a la
información mencionada en el artículo 14 y
reiterará la prevención indicada en el artículo 10,
inciso segundo. A continuación, leerá los artícu-
los 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará
a los contrayentes si consienten en recibirse el
uno al otro como marido y mujer y, con la res-
puesta afirmativa, los declarará casados en nom-
bre de la ley.
88. ¿Qué personas no pueden ser testigos en el
matrimonio?
De acuerdo al art. 16 NLMC:
(1) Menores de 18 años;
(2) Interdictos por causa de demencia;
(3) Actualmente privados de razón;
(4) Condenados por delito que merezca pena
aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
(5) Los que no entendieren el idioma castellano
o aquellos que estuvieren incapacitados para
darse a entender claramente.
89. ¿Cuáles son las formalidades posteriores?
Levantamiento del acta (art. 19 NLMC): Oficial
del Registro Civil levantará acta de todo lo
obrado, la que será firmada por él, por los testi-
gos y por los cónyuges, si supieren y pudieren
hacerlo.
Inscripción: Luego, procederá a hacer la inscrip-
ción en los libros del Registro Civil en la forma
prescrita en el reglamento.
90. ¿Qué otros actos pueden realizarse en el
acto del matrimonio?
- Se pueden reconocer hijos comunes no matri-
moniales (art. 187 n°1 y art. 37 L4.808)
- Se puede pactar separación de bienes o parti-
cipación en los gananciales (art. 38 L.4.808).
91. ¿Cuáles son las formalidades de un matri-
monio celebrado en Chile ante entidades religio-
sas?
Para que produzca efectos civiles debe cumplir
con los siguientes requisitos (Art. 20 NLMC):
María José Vega Romero (2020)
(1) Celebrarse ante una entidad religiosa que
tenga personalidad jurídica de derecho pú-
blico.
(2) Autorizarlo un ministro del culto que estatu-
tariamente tenga facultades para ello.
(3) Levantarse un acta que acredite la celebra-
ción del matrimonio y el cumplimiento de
las exigencias que la ley establece para su
validez.
(4) Que acta esté suscrita por el ministro del
culto ante quien se haya celebrado, cum-
pliendo las exigencias del art. 40 bis de la
Ley de Registro Civil.
(5) Presentar el acta por los contrayentes ante
cualquier oficial del Registro Civil dentro de
8 días para su inscripción.
(6) Ratificar los comparecientes ante el oficial
el consentimiento prestado ante el ministro
del culto.
(*) En opinión de Ramos Pazos y Corral, solo se ra-
tifica lo que ya existe, por lo tanto, la fecha del ma-
trimonio es la del religioso, pues ahí se prestó el con-
sentimiento.
92. ¿Qué exigencias debe cumplir el acta del
ministro de culto?
Deberá expresar la siguiente información (art. 40
bis Ley Registro Civil (LRC)):
(1) La individualización de la entidad religiosa
ante la que se celebró el matrimonio, con ex-
presa mención del número del decreto en
virtud de la cual goza de personalidad jurí-
dica de derecho público.
(2) La fecha y el lugar de la celebración del ma-
trimonio;
(3) El nombre y los apellidos paterno y materno
de los contrayentes, así como sus números
de cédula de identidad;
(4) La fecha y el lugar de nacimiento de los con-
trayentes;
(5) Su estado de soltero, divorciado o viudo y,
en estos dos últimos casos, el nombre del
cónyuge fallecido o de aquél con quien con-
trajo matrimonio anterior, y el lugar y la fe-
cha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente;
(6) Su profesión u oficio;
(7) Los nombres y apellidos de sus padres, si
fueren conocidos;
(8) Los nombres y apellidos de dos testigos, así
como sus números de cédula de identidad, y
su testimonio, bajo juramento, sobre el he-
cho de no tener ninguno de los contrayentes
impedimento o prohibición legal para con-
traer matrimonio;
(9) El nombre y los apellidos del ministro de
culto, así como su número de cédula de
identidad;
15 / 36
Interrogación n°15
(10) El hecho de haberse cumplido las exigencias
establecidas en la ley para la validez del ma-
trimonio civil, y
(11) La firma de los contrayentes, los testigos y
el ministro de culto. Si alguno de los contra-
yentes no supiere o no pudiere firmar, se de-
jará testimonio de esta circunstancia.
Deberá adjuntarse al acta el documento que acre-
dite la personería del ministro de culto respec-
tivo.
93. ¿Quién y cuándo se debe presentar el acta?
Quienes deben presentar el acta son los propios
contrayentes, en forma personal, no pudiendo
hacerlo por medio de mandatarios.
El plazo es de 8 días corridos. Es un plazo de ca-
ducidad; si no se inscribe, el matrimonio no pro-
duce efecto civil alguno, es inexistente.
El plazo es para presentar el acta y para inscribir
el matrimonio.
94. ¿Cuáles son los requisitos de la inscrip-
ción?
De acuerdo al art. 40 ter LRC:
(1) Debe contener el acta de la entidad religiosa.
(2) Debe señalar el documento que acredita la
personería del ministro.
(3) Debe constar que los contrayentes ratifica-
ron el consentimiento.
(4) Firma de los requirentes y del oficial.
Solo puede negarse la inscripción si resulta evi-
dente que el matrimonio no cumple con alguno
de los requisitos exigidos por la ley.
95. ¿Cuáles son las formalidades de un matri-
monio celebrado en el extranjero?
(1) Requisitos de forma: se rigen por la ley del
país en que se celebra el matrimonio.
(2) Requisitos de fondo: también se rigen por la
ley del país en que se celebra el matrimonio, con
2 excepciones:
- Deben respetarse los impedimentos dirimen-
tes; de lo contrario, puede declararse nulo el
matrimonio en Chile.
- No tienen valor en Chile los matrimonios en
que no hubo consentimiento libre y espontá-
neo.
96. ¿Cuáles son los efectos de un matrimonio
celebrado en el extranjero?
Son los mismos que si se hubiera celebrado en
Chile, siempre que se trate de un hombre y una
mujer.
María José Vega Romero (2020)
Los que se hayan casado en país extranjero se
mirarán en Chile como separados de bienes, a
menos que inscriban su matrimonio en el Regis-
tro de la Primera Sección de la Comuna de San-
tiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o
régimen de participación en los gananciales, de-
jándose constancia de ello en dicha inscripción
(art. 135.2).
B. Término de la vida en común de los cónyuges
1) Término de la vida en común sin disolución de vínculo.
97. ¿De qué manera puede terminar la vida en
común sin disolución del vínculo?
(1) Separación de hecho.
(2) Separación judicial.
98. ¿Qué es la separación?
Aquella situación en la que, subsistiendo el
vínculo matrimonial, se produce un distancia-
miento personal entre los cónyuges y se altera,
por lo menos parcialmente, el régimen jurídico
de sus respectivos derechos y obligaciones.
99. ¿De qué forma se regulan las consecuencias
de la separación de hecho?
(a) Convenio regulador o regulación de común
acuerdo (arts. 21 y ss NLMC).
(b) Regulación judicial.
(c) Otros casos en que el cese de la convivencia
tiene fecha cierta.
100.¿Qué materias debe regular el convenio?
Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán,
de común acuerdo, regular sus relaciones mu-
tuas, especialmente (1) los alimentos que se de-
ban y (2) las materias vinculadas al régimen de
bienes del matrimonio.”
Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular
también, a lo menos, (1) el régimen aplicable a
los alimentos, (2) al cuidado personal y (3) a la
relación directa y regular que mantendrá con los
hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo
su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres
podrán convenir un régimen de cuidado personal
compartido.”
101.¿Qué requisitos debe cumplir el acuerdo
para que otorgue fecha cierta de cese de convi-
vencia?
De acuerdo al art. 22 NLMC:
16 / 36
Interrogación n°15
El cónyuge domiciliado en Chile puede exigir
alimentos del otro ante los tribunales chilenos,
conforme a la ley chilena, como del mismo modo
puede hacerlo el cónyuge residente en el extran-
jero respecto del cónyuge domiciliado en Chile
(art. 82 NLMC).
(a) Debe constar por escrito en alguno de los si-
guientes instrumentos:
- Escritura pública o acta extendida y protoco-
lizada ante notario.
- Acta extendida ante un oficial del Registro
Civil.
- Transacción aprobada judicialmente.
(b) Si el cumplimiento del acuerdo requiere una
inscripción o anotación en un registro, la fecha
del cese es aquella en que se cumpla tal formali-
dad. (*) P.ej.: adjudicación de un inmueble hecha a
uno de los cónyuges con ocasión de la liquidación del
régimen matrimonial.
(*) La declaración de nulidad de una o más de las
cláusulas del acuerdo no afectará el mérito de aquel
para otorgar una fecha cierta al cese de la conviven-
cia.
102. ¿Por qué es importante determinar la fecha
del cese de convivencia?
Es importante para:
- Determinar la procedencia del divorcio en los
casos regulados los incisos primero y tercero
del art. 55 NLMC.
- Determinar la duración de la vida en común
de los cónyuges, circunstancia relevante para
determinar la existencia de un menoscabo
económico y la cuantía de la compensación
(art. 62 NLMC).
103. ¿En qué casos procede la regulación judi-
cial?
En caso de que no exista un convenio regulador,
cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el
procedimiento que se haya iniciado para la regu-
lación de alguna de las materias señaladas en el
artículo 21 o para la declaración de un bien como
familiar, se extienda también a otras materias
concernientes a sus relaciones mutuas o a sus re-
laciones con los hijos (art. 23 NLMC).
María José Vega Romero (2020)
En estos casos, la fecha del cese de la conviven-
cia se determina por la notificación de la de-
manda (art. 25 NLMC).
104.¿Qué otros casos dan fecha cierta del cese
de convivencia?
(1) Cuando el acuerdo de los cónyuges consta en
alguno de los instrumentos señalados en el ar-
tículo 22 de la NLMC.
(2) Cuando no habiendo convenio regulador, se
solicita en un procedimiento judicial cuyo objeto
es la regulación de cualquiera de las materias se-
ñaladas en el artículo 21 o la afectación de un
bien como familiar, que se extienda el conoci-
miento del juez a otras materias concernientes a
las relaciones mutuas entre cónyuges o a sus re-
laciones con los hijos, y existe notificación de la
demanda.
(3) Cuando, habiendo uno de los cónyuges ex-
presado su voluntad de poner fin a la conviven-
cia por algunos de los instrumentos señalados en
las letras a y b del artículo 22 o dejado constancia
de dicha intención ante el juzgado correspon-
diente, se notifique al otro cónyuge.
105.¿Cuáles son los efectos de la separación de
hecho?
NLMC no regula los efectos, sin embargo, la
doctrina señala los siguientes (Barrientos):
(1) Sirve de causa para solicitar la separación ju-
dicial (art. 27.1 NLMC).
(2) Improcedencia de la invocación de adulterio
para impetrar la separación judicial (art. 26
NLMC).
(3) Sirve de causa para impetrar el divorcio,
tanto de común acuerdo como unilateralmente
(art. 55.1 y 3 NLMC).
(4) Abandono del hogar no configura causal de
divorcio por falta imputable ni tampoco el delito
tipificado en el artículo 352 del Código Penal.
(5) Subsisten los deberes conyugales cuyo cum-
plimiento no sean incompatibles con la vida se-
parada.
106.¿Cuáles son las causales de separación ju-
dicial?
(1) Por uno de los cónyuges: si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una
violación grave de los deberes y obligaciones
que impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intole-
rable la vida en común (art. 26 NLMC).
17 / 36
Interrogación n°15
(2) Por cualquiera de los cónyuges: cuando hu-
biere cesado la convivencia (art. 27 NLMC).
Si la solicitud es conjunta, deben acompañar un
acuerdo que regule sus relaciones mutuas y con
respecto a sus hijos. El acuerdo debe ser com-
pleto y suficiente.
107. ¿Cuándo el convenio regulador se entiende
completo y suficiente?
Es completo cuando regula todas las materias del
art. 21 NLMC. Es suficiente cuando resguarda el
interés superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo económico que pudo causar la rup-
tura y establece relaciones equitativas, hacia el
futuro, entre los cónyuges.
108. ¿Cuál es el tribunal y procedimiento com-
petente?
Es de competencia de los Tribunales de Familia
y se sujeta al procedimiento ordinario de familia.
También puede solicitarse en el procedimiento a
que dé lugar algunas de las acciones referidas en
el art. 23 NLMC o una denuncia por violencia
intrafamiliar producida entre los cónyuges o en-
tre alguno de estos y los hijos (art. 29 NLMC).
La acción para demandar la separación judicial
es irrenunciable.
Cónyuges casados en sociedad conyugal pueden
solicitar al tribunal la adopción de las medidas
provisorias que estimen conducentes para la pro-
tección del patrimonio familiar y el bienestar de
sus miembros (art. 30 LMC).
109. ¿Qué debe contener la sentencia que de-
clara la separación?
De acuerdo al art. 31 NLCM:
(1) Debe pronunciarse sobre cada una de las ma-
terias del art. 21 LMC, a menos que se encuen-
tren reguladas o no proceda la regulación de al-
guna de ellas. Si las partes lo regularon, el juez
debe revisar el acuerdo y subsanar las deficien-
cias de oficio.
(2) Debe liquidar el régimen matrimonial exis-
tente si así se solicita y se rinda prueba sufi-
ciente.
110. ¿Cuáles son los efectos de la separación ju-
dicial?
(1) Se adquiere el estado civil de separado judi-
cialmente.
(2) Subsisten los derechos y deberes entre cón-
yuges, salvo los incompatibles con la vida
María José Vega Romero (2020)
separada, que se suspenden (fidelidad y cohabi-
tación, art. 33 NLMC).
(3) Se disuelve la sociedad conyugal o el régi-
men de participación en los gananciales (art. 34
NLMC). El régimen matrimonial pasa a ser el de
separación total de bienes (art. 173 CC).
(4) No se altera el derecho a sucederse por
causa de muerte, salvo que se hubiere dado lugar
a la separación por culpa de un cónyuge (art. 35
NLMC).
(5) El cónyuge que dio lugar a la separación
pierde el beneficio de competencia a que podría
tener derecho (art. 1626 n°2 CC).
(6) El cónyuge que dio causa a la separación por
su culpa tiene derecho para que el otro le provea
de lo necesario para su modesta sustentación
(art. 175 CC). Pero en este caso el juez reglará la
contribución teniendo en especial consideración
la conducta que haya observado el alimentario
antes y después del juicio.
(7) Ambos cónyuges deben proveer a las nece-
sidades de la familia común en proporción a sus
facultades (arts. 178 y 160 CC).
(8) El hijo concebido durante la separación no
goza de la presunción del art. 184 CC de tener
por padre al marido (art. 37 CC), pero puede ser
inscrito como hijo de los cónyuges, de común
acuerdo.
(9) Autoriza para revocar las donaciones hechas
al cónyuge que dio causa a la separación (art.
1790 CC).
(10) Los cónyuges pueden celebrar contratos de
compraventa entre sí (art. 1796 CC).
(11) No se suspende la prescripción a favor de la
mujer separada judicialmente de su marido (art.
2509 CC).
(12) No puede concederse la adopción a los cón-
yuges respecto de los cuales se haya declarado la
separación, mientras esta subsista.
111.¿Desde cuando produce efectos la sentencia
de separación judicial?
Produce efectos desde la fecha en que queda eje-
cutoriada (art. 32 NLMC).
Será oponible a terceros desde la subinscribirse
al margen de la respectiva inscripción matrimo-
nial.
Además, desde ese momento cónyuges adquie-
ren la calidad de separados, que no los habilita
para volver a contraer matrimonio.
18 / 36
Interrogación n°15
112. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la cali-
dad de separados que adquieren los cónyuges?
Es discutido.
(a) Es un estado civil independiente: conforme al
art. 38 NLMC, la reanudación de la vida en co-
mún restituye a los cónyuges el estado civil de
casados.
(b) Mantienen estado civil de casados (Ramos
Pazos): entre las causales de terminación del ma-
trimonio que indica el art. 42 no se contempla la
sentencia firme que declara la separación judi-
cial. Posición se explica en oposición a conside-
rarlos solteros.
113. ¿En qué momentos puede producirse la re-
conciliación o reanudación de la vida en co-
mún?
Mientras se tramita el juicio de separación (art.
38 NLMC): basta dejar constancia en el expe-
diente, con lo que se pone fin al procedimiento.
Cuando ya hay sentencia (art. 39 NLMC): es ne-
cesaria una nueva sentencia que, a petición de
ambos cónyuges, revoque la anterior.
- Debe inscribirse al margen de la inscripción
matrimonial para que sea oponible a terceros.
- Pero si la separación se produjo porque uno
de los cónyuges la solicitó por haber cesado
la convivencia, basta que ambos dejen cons-
tancia de la reanudación en acta extendida
ante el oficial del Registro Civil, subinscrita
al margen de la inscripción matrimonial, para
que sea oponible a terceros.
114. ¿Qué efectos produce la reconciliación?
No revive la sociedad conyugal ni la participa-
ción en los gananciales, pero los cónyuges po-
drán pactar este último régimen en conformidad
con el artículo 1723 CC (art. 40 NLMC).
No impide que los cónyuges puedan volver a so-
licitar la separación, si esta se funda en hechos
posteriores a la reconciliación de los cónyuges
(art. 41 NLMC).
115. ¿Cuál es la situación de las personas divor-
ciadas con anterioridad a la vigencia de la
NLMC?
Las personas divorciadas temporal o perpetua-
mente antes del 2004 tendrán el estado civil de
separados, y se regirán por lo dispuesto en ella
para los separados judicialmente respecto del
ejercicio de derechos y demás efectos anexos
que tengan lugar después de su entrada en vigen-
cia (art. 6 transitorio NLMC).
María José Vega Romero (2020)
2) Término de la vida en común con disolución de vínculo
116.¿Cuáles son las causales para terminar la
vida en común con disolución del vínculo?
Según el art. 42 NLMC, el matrimonio termina:
1° Por la muerte de uno de los cónyuges;
2° Por la muerte presunta, cumplidos que sean
los plazos señalados en el artículo siguiente;
3° Por sentencia firme de nulidad, y
4° Por sentencia firme de divorcio.
5° Por sentencia firme que acoge la solicitud de
rectificación de sexo y nombre por razón de
identidad de género.
(*) N°5 entró en vigencia el 11/12/2019 de acuerdo
con los dispuesto en la L.21.120 que reconoce y da
protección al derecho a la identidad de género y Re-
glamento publicado en el D.O. el 13/08/2019.
117.¿Qué efectos produce la terminación por
causa de muerte natural?
Hace cesar el matrimonio, extingue los derechos
que derivan de él, y por regla general, extingue
las obligaciones emanadas del mismo, con la ex-
cepción de la obligación de dar sepultura al ca-
dáver.
118.¿En qué plazos termina el matrimonio por
muerte presunta?
(a) Cuando transcurren diez años desde la fecha
de las últimas noticias, fijada en la sentencia que
declara la presunción de muerte (art. 43.1
NLMC).
(b) Cuando cumplidos cinco años desde la fecha
de las últimas noticias, se probare que han trans-
currido setenta años desde el nacimiento del des-
aparecido (art. 43.2, primera parte, NLMC).
(c) Cuando la presunción de muerte se haya de-
clarado, en virtud del artículo 81 n°7 CC (caso
de la persona que recibe una herida grave en la
guerra o le sobreviene otro peligro semejante), el
matrimonio termina transcurridos cinco años
contados desde la fecha de las últimas noticias
(art. 43.2, segunda parte, NLMC); y
(d) En los casos de los art. 8 y 9 del art. 81 del
CC (persona que viajaba en una nave o aeronave
perdida; y caso del desaparecido en un sismo o
catástrofe que provoque o haya podido provocar
la muerte de numerosas personas, respectiva-
mente) el matrimonio se termina transcurrido un
año desde el día presuntivo de la muerte (art.
43.3 NLMC).
19 / 36
Interrogación n°15
119. ¿Qué sucede con la terminación del matri-
monio en caso de que el desaparecido reapa-
rezca?
El posterior matrimonio que haya contraído el
cónyuge del desaparecido con un tercero conser-
vará su validez aun cuando llegare a probarse
que el desaparecido murió realmente después de
la fecha en que dicho matrimonio se contrajo
(art. 43 inc. final NLMC).
120. ¿Qué efectos produce la terminación por
muerte presunta?
Declarada la muerte presunta, se extingue el ré-
gimen de bienes que hubiere existido entre los
cónyuges sin necesidad de que transcurran los
plazos señalados en el art. 43 NLMC (art. 84
CC).
121. ¿Cuáles son las características de la nuli-
dad matrimonial?
(1) NLMC solo contempla causales específicas
de nulidad. No hay causales genéricas.
(2) Según la mayoría de la doctrina, no cabe dis-
tinguir entre nulidad absoluta o relativa.
(3) Por regla general, opera con efecto retroac-
tivo. Excepción: matrimonio putativo.
(4) No rige aquella regla que no permite pedir
la nulidad aquella persona que celebró un
acto o contrato conociendo o debiendo co-
nocer el vicio que lo invalidaba (nemo audi-
tur propriam turpitudinem allegans, art.
1683). Sin embargo, algunas sentencias han
rechazado acciones de nulidad matrimonial
en base a que nadie puede aprovecharse de
su propio dolo.
(5) Por regla general, acción de nulidad es im-
prescriptible (regla es más bien nominal,
pues son variadas las excepciones).
(6) Por regla general, debe alegarse en vida de
los cónyuges.
122. ¿Cuál es el régimen supletorio de nulidad?
Es discutido.
(a) Normas de la nulidad relativa (Claro Solar,
Corral): esta es la sanción general conforme al
art. 1682 inc. final. Luego, el matrimonio que
adolece de un vicio de nulidad podría sanearse
por confirmación.
(b) Nulidad matrimonial no es susceptible de ser
calificada en absoluta o relativa (doctrina mayo-
ritaria): tal distinción es propio de los actos y
contratos con contenidos patrimonial, exclusiva-
mente.
María José Vega Romero (2020)
123.¿Cuáles son las causales de nulidad matri-
monial?
(1) Matrimonio celebrado existiendo impedi-
mentos dirimentes (art. 44 a) NLMC).
(2) Falta de libre y espontáneo consentimiento
por parte de alguno de los contrayentes (art. 44
b) NLMC).
(3) Matrimonio celebrado ante menor número de
testigos o de testigos inhábiles (art. 45 NLMC).
(*) Tratándose de matrimonios celebrados antes de la
entrada en vigencia de la NLMC, las formalidades y
las causales de nulidad se rigen por la antigua LMC,
sin perjuicio de que no se pueda invocar la causal de
incompetencia del oficial civil.
124.¿Operan de pleno derecho las causales de
nulidad?
No, debe ser alegada y declarada la nulidad judi-
cialmente.
125.¿Cuáles son las características de la acción
de nulidad?
(1) Es una acción de derecho de familia. Por
ello es:
- Incomerciable;
- Irrenunciable;
- No es susceptible de transacción (art.
2450),
- No cabe a su respecto el llamado a con-
ciliación (art. 262 cpc);
- No puede someterse a compromiso
(arts. 230 y 357 nº4 cot).
(2) Por regla general, su ejercicio solo corres-
ponde a cualquiera de los presuntos cónyu-
ges (art. 46 NLMC).
(3) Por regla general, es imprescriptible (art. 48
NLMC).
(4) Por regla general, solo se puede hacer valer
en vida de los cónyuges (art. 47 NLMC).
126.¿Quiénes son titulares de la acción de nuli-
dad?
Por regla general la acción de nulidad del matri-
monio corresponde a cualquiera de los presuntos
cónyuges, salvo algunas excepciones que am-
plían o restringen la legitimación activa:
(1) Nulidad fundada en el art. 5 nº2 (matrimonio
de una persona menor de l6 años): podrá ser de-
mandada por cualquiera de los cónyuges o por
alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los
16 años por parte de ambos contrayentes, la ac-
ción se radicará únicamente en el o los que lo
contrajeron sin tener esa edad (art. 46 a) NLMC);
(2) Nulidad fundada en alguno de los vicios del
art. 8 (vicios del consentimiento): corresponde
20 / 36
Interrogación n°15
exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el
error o la fuerza (art. 46 b) NLMC);
(3) Casos de matrimonio en artículo de muerte:
la acción corresponde también a los demás here-
deros del cónyuge difunto (art. 46 c) NLMC);
(4) Nulidad fundada en la existencia de un
vínculo matrimonial no disuelto: corresponde
también la acción de nulidad al cónyuge anterior
o a sus herederos (art.46 d) NLMC).
(5) Nulidad fundada en alguna de las causales
contempladas en los arts. 6 y 7 (vínculo de pa-
rentesco y matrimonio de una persona con el que
tuvo participación en el homicidio de su marido
o mujer): puede ser alegada, por cualquier per-
sona, en el interés de la moral y de la ley. Caso
acción popular por naturaleza del vicio (art.46 e)
NLMC).
127. ¿Qué excepciones hay a la imprescriptibili-
dad de la acción de nulidad?
De acuerdo al art. 48 NLMC:
(1) Minoría de edad de uno de los contrayentes:
prescribe en un año contado desde la fecha
en que el cónyuge inhábil para contraer ma-
trimonio hubiere adquirido la mayoría de
edad (art. 48 a) NLMC);
(2) Vicio del consentimiento: prescribe en tres
años contados desde que hubiere desapare-
cido el hecho que origina el vicio de error o
la fuerza (art. 48 b) NLMC);
(3) Matrimonio en artículo de muerte: prescribe
en un año contado desde la fecha del falleci-
miento del cónyuge enfermo (art. 48 c)
NLMC);
(4) Vínculo matrimonial no disuelto: prescribe
en un año contado desde el fallecimiento de
uno de los cónyuges (art. 48 d) NLMC); y
(5) Falta de testigos hábiles: la acción prescribe
en un año, contado desde la celebración del
matrimonio (art. 48 letra e NLMC).
128. ¿En qué casos la nulidad puede intentarse
con posterioridad al fallecimiento de uno de los
cónyuges?
(a) Matrimonio en artículo de muerte (art. 46 c)
NLMC)
(b) Matrimonio celebrado por una persona con
vínculo matrimonial no disuelto (art. 46 d)
NLMC): contribuye a evitar que dos matrimo-
nios queden consolidados produciéndose dos lí-
neas de descendencia matrimonial, dos socieda-
des conyugales, etc.
María José Vega Romero (2020)
129.¿Qué efectos produce la subinscripción al
margen de la inscripción matrimonial?
Es un requisito de oponibilidad frente a terceros
(art. 50 NLMC). Si un cónyuge cuyo matrimonio
ha sido declarado nulo por sentencia firme con-
trae nuevas nupcias antes de subinscribir la sen-
tencia, su segundo matrimonio es válido, pues el
vínculo matrimonial anterior ya estaba extin-
guido.
130.¿Cuáles son los efectos de la declaración de
nulidad del matrimonio?
Cónyuges quedan en la misma situación que te-
nían al momento de casarse (retroactividad). Sin
embargo, no impide que:
(a) Se mantenga determinada la filiación matri-
monial.
(b) Se reconozca el matrimonio putativo.
(c) Se otorgue el derecho al pretendido cónyuge
más débil para exigir una compensación
económica.
131.¿Qué consecuencias produce la retroactivi-
dad de la nulidad?
(1) Si con posterioridad a la celebración del ma-
trimonio que se ha declarado nulo por sen-
tencia firme, uno de los cónyuges contrae un
nuevo matrimonio, tal matrimonio es vá-
lido, pues no existe el impedimento de
vínculo matrimonial no disuelto. Por la
misma razón tampoco se incurre en el delito
de bigamia;
(2) No se ha producido parentesco por afinidad
entre cada cónyuge y los consanguíneos del
otro;
(3) No han existido derechos hereditarios entre
los cónyuges;
(4) Las capitulaciones matrimoniales que pu-
dieren haber celebrado caducan;
132.¿Qué perjuicios puede ocasionar una retro-
actividad absoluta en derecho de familia?
Podría implicar que:
- La determinación de la paternidad por aplica-
ción del art. 184 quede sin efecto y con ello la
filiación matrimonial, privando al hijo de los
derechos que la ley concede.
- Una vez declarada la nulidad por sentencia
firme, el cónyuge que ha concurrido al matri-
monio de buena fe y con justa causa de error
tendría que contentarse con que ha habido una
comunidad de bienes, aun cuando ello le sea
menos favorable que la liquidación del régi-
men de sociedad conyugal o participación en
los gananciales;
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Interrogación n°15
- Cónyuge que ha concurrido al matrimonio de
buena fe y con justa causa de error podría
verse obligado a restituir aquellas cosas que
le hayan sido donadas por causa de matrimo-
nio.
133. ¿Qué soluciones dispone la ley para estos
problemas?
(a) NLMC dispone la conservación de la filia-
ción matrimonial aun cuando el matrimonio sea
declarado nulo por sentencia firme (art. 51 inc.
final NLMC).
(b) Regula el matrimonio putativo (art. 51
NLMC).
(c) Aquel pretendido cónyuge que se haya dedi-
cado al cuidado del hogar o de los hijos y que, a
consecuencia de ello, no haya podido desarrollar
una actividad lucrativa o la haya desarrollado en
menor medida de lo que quería o podía, podrá
pedir que se le compense el menoscabo econó-
mico derivado de la ruptura matrimonial.
134. ¿Qué es el matrimonio putativo?
Aquel que ha sido declarado nulo, pero que, ha-
biéndose celebrado o ratificado ante Oficial del
Registro Civil, la ley considera que produce los
mismos efectos civiles que el válido respecto del
cónyuge que, de buena fe y con justa causa de
error, lo contrajo, mientras no cese la buena fe
por parte de ambos cónyuges (art. 51 y 52
NLMC).
135. ¿Cuáles son los requisitos del matrimonio
putativo?
(1) Matrimonio nulo (si es inexistente, no cabe
el matrimonio putativo).
(2) Debe celebrarse o ratificarse ante oficial del
Registro Civil.
(3) Buena fe, a lo menos, de uno de los cónyu-
ges (conciencia de estar celebrando un ma-
trimonio sin vicios). El matrimonio con-
serva el carácter de putativo mientras dura
la buena fe.
(4) Justa causa de error (error excusable).
(*) Se presume que los cónyuges han contraído ma-
trimonio de buena fe y con justa causa de error.
136. ¿Cuáles son los efectos del matrimonio pu-
tativo?
Hay que distinguir:
(1) Efectos en relación con los hijos: conservan
filiación matrimonial de manera permanente
aunque desaparezca la putatividad. Actualmente,
no es necesario que el matrimonio declarado
María José Vega Romero (2020)
nulo sea putativo para que la filiación matrimo-
nial se mantenga (art. 51.4 NLMC).
(2) Efectos en relación con los cónyuges: mis-
mos efectos que el válido mientras se mantenga
la buena fe a lo menos en uno de los cónyuges.
Cónyuge de buena fe puede conservar las dona-
ciones que por causa del matrimonio le hizo o
prometió hacer el otro.
137.¿Cuándo se entiende que cesa la buena fe
de los cónyuges?
(a) Respecto del cónyuge que demanda la nuli-
dad, por el solo hecho de presentar la de-
manda,
(b) Respecto del otro cónyuge, con la contesta-
ción de la demanda.
(*) Puede rendirse prueba tendiente a demostrar que
la buena fe se perdió antes.
138.¿Qué sucede con el régimen de bienes?
Si solo uno de los cónyuges contrajo matrimonio
de buena fe, este puede optar entre:
(a) Reclamar la disolución y liquidación del ré-
gimen de bienes (sociedad conyugal o parti-
cipación en los gananciales) que hubiere te-
nido hasta ese momento, o
(b) Someterse a las reglas de la comunidad.
139.¿Qué es el divorcio?
Causal de terminación del vínculo matrimonial,
que opera previa declaración judicial, ya sea por
falta imputable a uno de los cónyuges o por cese
de la convivencia.
Se encuentra regulado en los arts. 53 a 60 de la
NLMC.
140.¿Qué se entiende por faltas imputables?
Aquellas que constituyen una violación grave de
los deberes y obligaciones que impone el matri-
monio a los cónyuges, o de los deberes y obliga-
ciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en común (arts. 26 y 54 NLMC).
141.¿Cómo debe ser el cese de convivencia?
No debe ser inferior a uno o tres años, según el
divorcio sea solicitado de forma conjunta por los
cónyuges o por uno solo de ellos.
142.¿Qué clases de divorcio existen?
(a) Divorcio por falta imputable al otro cónyuge
(divorcio-sanción o divorcio por culpa).
(b) Divorcio por cese de la convivencia (divorcio
remedio).
22 / 36
Interrogación n°15
(i) Divorcio por cese de la convivencia soli-
citado de forma conjunta (vulgarmente
llamado divorcio de común acuerdo) y;
(ii) Divorcio por cese de la convivencia soli-
citado de forma unilateral (vulgarmente
llamado divorcio unilateral).
143. ¿Cuáles son las causales del divorcio por
culpa?
Causal genérica: falta imputable al otro cónyuge.
Causales específicas: lista no taxativa de supues-
tos que configuran causal genérica (art. 54.2
NLMC).
(1) Atentado contra la vida o malos tratamien-
tos graves contra la integridad física o psí-
quica del cónyuge o de alguno de los hijos;
(2) Trasgresión grave y reiterada de los deberes
de convivencia, socorro y fidelidad propios
del matrimonio. El abandono continuo o
reiterado del hogar común es una forma de
trasgresión grave de los deberes del matri-
monio;
(3) Condena ejecutoriada por la comisión de al-
guno de los crímenes o simples delitos con-
tra el orden de las familias y contra la mora-
lidad pública, o contra las personas, previs-
tos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Có-
digo Penal, que involucre una grave ruptura
de la armonía conyugal;
(4) Conducta homosexual;
(5) Alcoholismo o drogadicción que constituya
un impedimento grave para la convivencia
armoniosa entre los cónyuges o entre estos
y los hijos, y
(6) Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a
los hijos.
No es necesario un plazo de cese de convivencia.
144. ¿Cuáles son los elementos de la causal ge-
nérica de divorcio por culpa?
Elemento objetivo: falta imputable al otro que
implica una violación de los deberes y obligacio-
nes del matrimonio.
Elemento subjetivo: que dicha violación torna
intolerable la vida en común.
(*) En caso de que el divorcio se solicite en base a
alguna de las “causales específicas” no será necesario
que el juez razone acerca de la concurrencia ambos
elementos pues la NLMC las entiende comprendidas.
145. ¿Cuáles son los requisitos del divorcio por
cese de convivencia de mutuo acuerdo?
De acuerdo al art. 55.1y2 NLMC:
María José Vega Romero (2020)
(1) El transcurso de un año desde el cese de con-
vivencia.
(2) La solicitud conjunta de los cónyuges.
(3) La presentación de un acuerdo regulador de
las relaciones mutuas y para con los hijos,
completo y suficiente.
146.¿Cuáles son los requisitos del divorcio uni-
lateral?
De acuerdo al art. 55.3 NLMC:
(1) Cese efectivo de la convivencia conyugal: se-
gún jurisprudencia se requiere la existencia de
animus separationis (intención de no querer ha-
cer vida común), la que puede existir aun cuando
los cónyuges residan en el mismo lugar por mo-
tivos económicos.
(2) Que el cese haya durado a lo menos 3 años.
(3) Que el cónyuge que demanda no haya cum-
plido reiteradamente con su obligación alimenti-
cia respecto de su cónyuge e hijos (cláusula de
dureza).
147.¿En qué consiste la cláusula se dureza?
Se trata de una excepción perentoria que puede
oponer el cónyuge demandado si cónyuge de-
mandante ha incumplido reiterada e injustifica-
damente con sus obligaciones de alimentos.
Obligación alimenticia debe haber sido previa-
mente declarada por sentencia judicial, pues es
el juez, en base a la prueba rendida en el respec-
tivo procedimiento, quien debe comprobar que
concurran los requisitos que configuran tal obli-
gación: título legal, estado de necesidad del ali-
mentario y facultades económicas suficientes del
alimentante.
148.¿Cuáles son los requisitos para que sea
acogida la excepción?
(a) Solicitud de parte;
(b) Que la obligación esté reconocida por senten-
cia judicial o transacción judicialmente apro-
bada;
(c) Que exista un incumplimiento reiterado du-
rante el cese de la convivencia de la obligación
alimenticia, respecto del cónyuge o de los hijos
comunes, y
(d) Que este incumplimiento sea injustificado.
149.¿Cuál es la oportunidad procesal para opo-
ner la excepción?
Jurisprudencia mayoritaria: únicamente en la
contestación de la demanda;
23 / 36
Interrogación n°15
Jurisprudencia minoritaria: también se podría
oponer en la audiencia preparatoria, en base al
principio de protección al cónyuge más débil, del
interés superior de los hijos y de la protección de
la familia.
150. ¿De qué forma puede acreditarse el cese de
convivencia?
Hay que distinguir.
Matrimonios celebrados con posterioridad a la
entrada en vigencia de la NLMC:
(1) Por alguno de los instrumentos del art. 22
NLMC: (a) escritura pública o acta protoco-
lizada ante notario, (b) acta ante oficial del
Registro Civil, o (c) transacción aprobada
judicialmente.
(2) Por la notificación de la demanda que se re-
fiera a cualquiera de las materias señaladas
en el art. 23 (art. 25.1 NLMC).
(3) Cuando uno de los cónyuges haya expre-
sado su voluntad de poner fin a la conviven-
cia a través de los instrumentos señalados en
las letras (a) y (b) del art. 22 NLMC y se
haya notificado al otro cónyuge (art. 25.2
NLMC).
(4) Cuando uno de los cónyuges ha dejado
constancia de su intención de poner fin a la
convivencia ante el juzgado correspondiente
y ello sea notificado al otro cónyuge (art.
25.2 NLMC).
Matrimonios celebrados antes de la entrada en
vigencia de la NLMC: no rigen las limitaciones
de los arts. 22 y 25, pudiéndose probar la fecha
del cese de la convivencia por cualquier medio
de prueba.
151. ¿Puede probarse el cese de convivencia por
cualquier medio de prueba en los matrimonios
posteriores a la NLMC?
Cierta línea jurisprudencial estima que sí, ya
que:
(a) Los arts. 28 y 29 L19.968 establecen una
completa libertad probatoria en los procedimien-
tos de familia, siendo aplicables estas disposicio-
nes en aquel procedimiento en que se ventile la
acción de divorcio.
(b) El tenor del art. 2° transitorio NLMC no im-
plica que, tratándose de matrimonios celebrados
con posterioridad a la entrada en vigencia de la
NLMC, el cese de la convivencia solo pueda
acreditarse en base a los medios señalados en los
arts. 22 y 25; estas últimas normas, en realidad,
se contemplan a propósito de la separación de
hecho y solamente refieren formas de pre-cons-
tituir antecedentes que den fecha cierta al cese de
María José Vega Romero (2020)
la convivencia, sin que constituyan los únicos
medios de prueba que puedan utilizarse para ob-
tener el divorcio por cese de la convivencia.
(c) Cuando el art. 55.4 NLMC señala que “En
todo caso, se entenderá que el cese de la convi-
vencia no se ha producido con anterioridad a las
fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, se-
gún corresponda”, se está refiriendo al caso en
que efectivamente se ha pre-constituido alguno
de los antecedentes referidos en los arts. 22 y 25;
si así fuese, no podrá acudirse a ningún otro me-
dio de prueba para acreditar una fecha de cese
efectivo anterior. No obstante, cuando no se ha
pre-constituido ninguno de los antecedentes de
los arts. 22 y 25, rige la libertad probatoria esta-
blecida en los arts. 28 y 29 L19.968.
(d) Asumiendo que la libertad probatoria debe
prevalecer cuando no se haya pre-constituido al-
guno de los antecedentes señalados en los arts.
22 y 25 NLMC, entonces los medios de prueba
que se rindan en base a la libertad probatoria es-
tablecida en los arts. 28 y 29 L19968, necesaria-
mente han de ser valorados por el tribunal, pues
así lo exige el deber de fundamentar las senten-
cias -que incluye la valoración de toda la prueba
rendida- consagrado en los arts. 170 N°4 del Có-
digo de Procedimiento Civil y 66 N°4 de la
L19.968.
152.¿Cuáles son las características de la acción
de divorcio?
(1) Pertenece exclusivamente a los cónyuges
(art. 56.1 NLMC).
(2) Corresponde a ambos cónyuges, salvo que
el divorcio sea por culpa de uno de ellos.
(3) Es irrenunciable (art. 57 NLMC).
(4) Es imprescriptible (art. 57 NLMC).
(5) Tiene que intentarse en vida de los cónyu-
ges. El cónyuge menor de edad y el inter-
dicto por disipación pueden ejercerla por sí
mismos (art. 58 NLMC).
153.¿Cuáles son los efectos del divorcio?
(1) Pone término al matrimonio, sin efecto retro-
activo: opera solamente hacia el futuro, extin-
guiéndose los derechos y obligaciones cuya titu-
laridad y ejercicio se funda en la existencia del
matrimonio, como los derechos sucesorios recí-
procos y el derecho de alimentos.
(2) Pone término al régimen patrimonial legal
establecido para el matrimonio, sin importar cual
fuere.
(3) Se adquiere el estado civil de divorciado y se
recupera el ejercicio del ius conubii.
24 / 36
Interrogación n°15
(4) Puede decretarse la compensación econó-
mica si el juez la estime procedente y la parte
afectada la reclama.
(5) Autoriza para revocar las donaciones que por
causa de matrimonio se haya hecho al cónyuge
que dio causa al divorcio por su culpa (art. 1790).
(6) Habilita al cónyuge para pedir la desafección
de un bien de su propiedad que esté declarado
como bien familiar (art. 145.final CC).
154. ¿Desde qué momento produce efectos el di-
vorcio?
Efectos se producen entre las partes desde que la
sentencia que declara el divorcio se encuentra
ejecutoriada. No obstante, para que sea oponible
a terceros y además se adquiera el estado civil de
divorciados, la sentencia debe ser subinscrita al
margen de la respectiva inscripción matrimonial
(art. 59 NLMC).
155. ¿Qué reglas se aplican al divorcio obtenido
en el extranjero?
(1) El divorcio está sujeto a la ley aplicable a la
relación matrimonial al tiempo de interponerse
la acción (reglas de derecho internacional pri-
vado).
(2) Las sentencias de divorcio y nulidad dictadas
en el extranjero serán reconocidas en Chile de
acuerdo a las reglas generales, es decir, mediante
exequátur.
156. ¿En qué casos no tienen valor en Chile las
sentencias de divorcio pronunciadas en el ex-
tranjero?
(a) Cuando el divorcio o nulidad no ha sido de-
clarado por resolución judicial.
(b) Cuando se opone al orden público chileno.
(c) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley.
157. ¿En qué casos se presume el fraude a la ley?
Cuando el divorcio ha sido declarado bajo una
jurisdicción distinta a la chilena a pesar de que
los cónyuges hayan tenido domicilio en Chile en
cualquiera de los siguientes lapsos de tiempo:
(a) Durante cualquiera de los 3 años anteriores
a la sentencia si ambos aceptan que su con-
vivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o
(b) Durante cualquiera de los 5 años anteriores
a la sentencia, si discrepan en el plazo del
cese de la convivencia.
158. ¿Qué facultades tiene el juez para actuar de
oficio?
María José Vega Romero (2020)
Cuando se haya interpuesto solicitud de divor-
cio, en cualquier momento en que el juez ad-
vierta antecedentes que revelen que el matrimo-
nio podría estar afectado en su origen por un de-
fecto de validez, se lo hará saber a los cónyuges,
sin emitir opinión (art. 91 NLMC).
Si en la audiencia, o dentro de los treinta días si-
guientes, alguno de los cónyuges solicita la de-
claración de nulidad, el procedimiento compren-
derá ambas acciones y el juez, en la sentencia de-
finitiva, se pronunciará primero sobre la de nuli-
dad.
3) Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio
160.¿Qué materias son reguladas de manera co-
mún para los casos de separación, nulidad y di-
vorcio?
(a) Compensación económica.
(b) Conciliación.
161.¿Qué es la compensación económica?
(1) Derecho que asiste a uno de los cónyuges (2)
cuando, por haberse dedicado al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar común, no
pudo durante el matrimonio desarrollar una acti-
vidad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor
medida de lo que podía y quería, (3) para que se
le compense el menoscabo económico que, pro-
ducido el divorcio o la nulidad, sufrirá por esta
causa (art. 61 NLMC).
162.¿Qué causas justifican el establecimiento de
compensación económica?
(a) Haberse dedicado uno de los cónyuges al
cuidado de los hijos;
(b) Haberse dedicado uno de los cónyuges a las
labores propias del hogar común.
No se requiere que ambas causas concurran co-
pulativamente. Basta con que concurra una,
cualquiera de ellas, lo que da cuenta que no es
necesario que existan hijos en común para que
eventualmente surja el derecho a exigir compen-
sación económica.
163.¿Qué se requiere para que las causas den
lugar a compensación económica?
(a) Que el cónyuge dedicado a las labores des-
critas no haya podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio;
(b) Que el cónyuge dedicado a las labores des-
critas, si bien desarrolló una actividad remune-
rada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo
en menor medida de lo que podía y quería.
25 / 36
Interrogación n°15
159. ¿Qué efectos produce la terminación por
cambio de nombre y sexo registral de uno de los
cónyuges?
En el mismo acto en que se acoja solicitud de
cambio de nombre y sexo registral de una per-
sona casada, se declarará la terminación del ma-
trimonio (art. 42 n°5 NLMC).
Para efectos legales las partes se entenderán di-
vorciadas.
Sentencia oficiará a Registro Civil para la recti-
ficación de la partida de nacimiento y de matri-
monio.
Gravitará ciertamente en no haber podido desa-
rrollar la actividad, el grado de instrucción o edu-
cación formal del cónyuge más débil.
(*) Algunos autores sostiene que, por ello, compen-
sación económica tiene por objeto indemnizar el
costo de oportunidad laboral.
164. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de la com-
pensación económica?
- Declaración de nulidad de matrimonio
- Declaración del divorcio
- Terminación matrimonio por cambio de sexo
por razón de identidad de género.
- Terminación del acuerdo de unión civil por
ciertas causales (art. 27 LAUC).
165. ¿Procede la compensación económica en la
separación judicial?
Es discutido.
(a) No tiene lugar en la separación judicial (po-
sición mayoritaria): matrimonio no termina jurí-
dicamente por lo que subsiste el deber recíproco
de socorro entre los cónyuges. Obligación ali-
menticia sería suficiente para que aquel cónyuge
que, a consecuencia de la ruptura, ha visto mer-
madas sus expectativas económicas.
(b) No hay motivos para negar su procedencia
(Barrientos): compensación tiene naturaleza
esencialmente resarcitoria del desequilibrio eco-
nómico y no alimenticia o asistencial. Conse-
cuencias de no haber establecido la compensa-
ción en sede de separación judicial son las si-
guientes:
- Incentiva el divorcio (se optaría por el divor-
cio por razones meramente económicas);
- Contraría el propósito de reglar la separación
judicial como alternativa al divorcio.
- Eventual establecimiento de una discrimina-
ción arbitraria (pues un cónyuge separado
María José Vega Romero (2020)
puede hallarse exactamente en la misma si-
tuación que uno anulado o divorciado en rela-
ción con el menoscabo económico experi-
mentado por haberse dedicado al cuidado de
los hijos o a las labores del hogar común).
166.¿Qué elementos deben considerarse para
determinar el menoscabo económico y la cuan-
tía de la indemnización?
Se consideran especialmente los siguientes fac-
tores (art. 62.1 NLMC, meramente ejemplar):
(1) Duración del matrimonio y de la vida en co-
mún.
(2) Situación patrimonial de ambos cónyuges.
(3) Buena o mala fe.
(4) Edad y estado de salud del cónyuge benefi-
ciario.
(5) Situación provisional y beneficios de salud.
(6) Cualificación profesional y posibilidades de
acceso al mercado laboral.
(7) Colaboración que hubiere prestado a las ac-
tividades lucrativas del otro cónyuge.
167.¿Cómo se determina la procedencia y
monto de la compensación?
Puede ser
(a) Fijada por las partes (art. 63 NLMC).
(b) Fijada por el tribunal (art. 64 NLMC).
168.¿Cuáles son los requisitos para que la com-
pensación sea fijada por las partes?
(a) Los cónyuges deben ser mayores de edad,
(b) El acuerdo debe constar en escritura pública
o acta de avenimiento, que se somete a la
aprobación del tribunal.
169.¿Cuál es el rol del juez en la fijación de la
compensación por las partes?
Es discutido. Entran en colisión los principios de
autonomía de la voluntad y de protección al cón-
yuge más débil.
(a) Adopta rol pasivo, controlando que efectiva-
mente se cumplan los requisitos del acuerdo
(mayoría de edad y observancia de la pertinente
formalidad).
(b) Adopta rol activo verificando que se está res-
petando y haciendo efectivo el principio de pro-
tección al cónyuge más débil.
170.¿Cuándo procede la fijación de compensa-
ción por el juez?
Cuando no hay acuerdo entre las partes, previa
solicitud realizada por una de ellas.
26 / 36
Interrogación n°15
171. ¿En qué oportunidad procesal puede pe-
dirse la compensación?
Se puede pedir en la demanda, en escrito com-
plementario de la demanda, o por demanda re-
convencional.
Algunos autores sostienen que, si no se ha pe-
dido la compensación en alguna de estas oportu-
nidades, precluye el derecho a exigirla después.
Sin embargo, si no se ha solicitado la compensa-
ción en la demanda, el juez debe informar a los
cónyuges en la audiencia preparatoria de su de-
recho a exigirla (art. 64.2), por lo que otro sector
de la doctrina sostiene que se puede demandar la
compensación también durante la audiencia pre-
paratoria.
172. ¿De qué formas puede pagarse la compen-
sación?
El juez debe señalarla en la sentencia, y puede
establecer las siguientes modalidades (art. 65
NLMC):
(a) Entrega de una suma de dinero, acciones y
otros bienes. Si es dinero, se pueden fijar una o
varias cuotas reajustables, respecto de los cuales
el juez debe fijar seguridades para su pago.
(b) Constituir un derecho de usufructo, uso o ha-
bitación respecto de bienes que sean del cónyuge
deudor.
(c) Traspaso de los fondos previsionales del cón-
yuge deudor desde su cuenta de capitalización
individual a la cuenta de capitalización del cón-
yuge compensado o de no existir esta, a una
cuenta de capitalización individual que se abra al
efecto (arts. 80 y 81 L.20.255, de reforma previ-
sional).
173. ¿Qué particularidades se presentan en el
caso del divorcio-sanción?
Debe considerarse la culpabilidad del cónyuge:
el juez puede denegar o disminuir prudencial-
mente el monto de la compensación que habría
correspondido al cónyuge que dio lugar a la cau-
sal (art. 62.2 NLMC).
Facultad que se confiere al juez es discrecional.
174. ¿Cuál es el ámbito de discrecionalidad del
juez en caso de divorcio sanción?
Es discutido.
(a) Postura mayoritaria: juez quien deberá pon-
derar las distintas circunstancias y determinar si
procede o no (y en qué medida) el pago de la
compensación, pues no existe una norma
María José Vega Romero (2020)
imperativa de denegar o rebajar la compensación
en caso de divorcio por culpa.
(b) Postura minoritaria: juez debe adoptar una de
las dos fórmulas que señala la ley: denegar la
compensación o rebajarla prudencialmente, sin
que sea posible mantenerla en su integridad.
175.¿Qué particularidades presenta la compen-
sación fijada en cuotas?
Se asimilan a los alimentos para efectos de su
cumplimiento (art. 66.2 NLMC).
A menos que se dé suficiente garantía de su efec-
tivo y oportuno pago, el cónyuge deudor puede
ser apremiado con multas, se puede decretar or-
den de arraigo, etc.
Como compensación no tiene naturaleza alimen-
ticia, no procede la orden de arresto pues se en-
cuentra prohibida la prisión por deudas (salvo
caso de obligaciones alimentarias).
176.¿Cuál es la naturaleza jurídica de la com-
pensación?
Es discutido.
(a) Doctrinas positivas: aquellas que le atribuyen
una naturaleza jurídica determinada sea como (i)
alimentos, (ii) indemnización o, (iii) restitución
por enriquecimiento a expensas de otro.
C. Efectos del matrimonio
178.¿Cuáles son los efectos del matrimonio?
(1) Genera estado civil de casado.
(2) Relaciones personales de los cónyuges.
1. Derechos y obligaciones personales entre los cónyuges
179.¿Qué son los derechos y obligaciones entre
los cónyuges?
Conjunto complejo de deberes y facultades per-
sonales de cada uno de los cónyuges, desprendi-
dos de la naturaleza y finalidades del matrimo-
nio.
180.¿Cuál es su naturaleza jurídica?
Es discutido.
(a) No constituyen derechos y obligaciones jurí-
dicas:
- Tienen un contenido eminentemente moral o
ético, escapando a la órbita de protección ju-
rídica;
27 / 36
Interrogación n°15
(b) Doctrinas negativas: aquellas que niegan la
necesidad de recurrir a un estatuto supletorio,
pudiendo distinguirse al respecto las siguientes
tesis:
- Naturaleza compuesta, mixta o híbrida de la
compensación (se atiende, sobre todo, a su
funcionalidad casuística).
- Naturaleza sui generis.
- Obligación legal.
177. ¿Cómo se regula la conciliación?
Solicitada la separación o el divorcio, se debe
llamar a las partes a una audiencia de concilia-
ción especial, que persigue 2 objetivos:
(1) Tratar de superar el conflicto de la pareja, y
(2) Si ello no es factible, acordar las medidas re-
lativas a:
a) Los alimentos de los cónyuges e hijos;
b) Su cuidado personal;
c) La relación directa y regular que manten-
drá con ellos el padre o la madre que no
los tenga a su cuidado;
d) Y el ejercicio de la patria potestad (ar-
tículo 67 nlmc).
No cabe que la parte demandada pueda en esta
audiencia aceptar la demanda, o que ambas par-
tes acuerden el divorcio.
(3) Régimen matrimonial.
(4) Título legal para pedir alimentos.
(5) Derechos sucesorios.
- Si bien se reconocen jurídicamente, no privan
al sujeto de su libertad natural, quedando su
cumplimiento supeditado a la responsabilidad
moral del “deudor”;
- Los objetos de los deberes son prestaciones
de naturaleza extrapatrimonial;
- No se puede exigir su cumplimiento de ma-
nera compulsiva.
(b) Son obligaciones jurídicas:
- Están reconocidos jurídicamente (arts. 131,
133, 134 y 136);
- Si bien están fundados en consideraciones éti-
cas, esto no les priva de su carácter jurídico;
otros deberes generales, como el no dañar a
María José Vega Romero (2020)
otro, también están basados en consideracio-
nes éticas;
- Ley contempla sanciones ante su incumpli-
miento (arts. 26.1, 54.1y2 n°2 NLMC)
181.¿Cuáles son sus características?
(1) En general son deberes positivos.
(2) Afectan solo a los cónyuges.
(3) Marcado carácter ético.
(4) Derechos-deberes, por su reciprocidad.
182.¿Cuáles son los deberes entre los cónyuges?
(1) Deber de fidelidad.
(2) Deber de socorro.
(3) Deber de ayuda mutua.
(4) Deber de respeto recíproco.
(5) Deber de protección recíproca.
(6) Derecho y deber de vivir en el hogar común.
(7) Deber de cohabitación.
(8) Auxilios y expensas para la litis.
183.¿En qué consiste el deber de fidelidad?
Significa no tener relaciones sexuales con terce-
ros. El adulterio constituye una grave infracción
al deber de fidelidad que impone el matrimonio
y da origen a las sanciones que la ley prevé (art.
132.1).
184.¿Cuáles son las sanciones a la infracción
del deber de fidelidad?
(a) Si el incumplimiento al deber de fidelidad es
grave y reiterado, haciendo intolerable la vida en
común, es causal de separación judicial y de di-
vorcio.
(b) La mujer casada bajo sociedad conyugal
puede pedir la separación de bienes.
185.¿En qué consiste el deber de socorro?
Consiste en el deber de alimentos (art. 321 n°1),
el que puede darse en diversas situaciones.
(1) Casados bajo sociedad conyugal y en estado
de normalidad matrimonial: el marido debe pro-
porcionar alimentos a la mujer, con cargo a la
sociedad conyugal (art. 1740 n°5).
(2) Separados de bienes o participación en los
gananciales: cónyuges deben proveer a las nece-
sidades de la familia común, atendiendo a sus fa-
cultades económicas (arts. 134 y 160).
(3) Separados de hecho o judicialmente: el cón-
yuge que dio lugar a la separación por su culpa
tiene derecho a que el otro le provea de lo nece-
sario para su modesta sustentación (art. 175).
(4) Nulidad del matrimonio y divorcio: cesa la
obligación de prestarse alimentos.
28 / 36
Interrogación n°15
186. ¿Qué sanciones se aplican a la infracción
del deber de socorro?
(1) La mujer puede pedir la separación judicial
de bienes.
(2) Si el incumplimiento es grave y reiterado, ha-
ciendo intolerable la vida en común, el cónyuge
afectado puede demandar la separación judicial
o el divorcio.
187. ¿En qué consiste el deber de ayuda mutua?
Consiste en los cuidados personales y constantes
que los cónyuges se deben recíprocamente.
Sanción: autoriza a la mujer para pedir la sepa-
ración judicial de bienes.
188. ¿Qué efectos produce el incumplimiento de
los deberes de respeto y protección recíproca?
El incumplimiento grave de este deber, si torna
intolerable la vida en común, constituye causal
para demandar la separación judicial. Si lo in-
cumple el marido, la mujer puede pedir la sepa-
ración de bienes.
189. ¿Cuáles son las sanciones por el incumpli-
miento del deber se vivir en el hogar común?
Doctrina ha dado diversas soluciones:
(1) Obligación de pagar una indemnización: no
es buena solución por la dificultad de precisar los
perjuicios.
(2) Exigir el cumplimiento con auxilio de la
fuerza pública: se requeriría el permanente auxi-
lio de la fuerza pública, lo que la hace impracti-
cable. Además, es contraria a la libertad perso-
nal.
(3) Si es la mujer la que incumple, cesaría la obli-
gación del marido de darle alimentos (la mora
purga la mora). Esta sanción no se ajusta al in-
cumplimiento de obligaciones derivadas del De-
recho de Familia.
En todo caso, puede llegar a constituir una causal
de separación judicial y de divorcio.
190. ¿En qué consiste el deber de cohabitación?
Es la obligación que tienen los cónyuges de tener
relaciones sexuales entre sí. El incumplimiento
grave y reiterado de este deber puede llegar a
constituir una causal para demandar la separa-
ción judicial y el divorcio.
191. ¿En qué consisten los deberes de auxilio y
expensas para la litis?
María José Vega Romero (2020)
(1) Obligación recíproca de proporcionarse au-
xilios para sus acciones y defensas judiciales: ha
sido entendida no como obligación de suminis-
trar expensas, sino otro tipo de auxilios. P.ej.: co-
laborar en la obtención de medios de prueba.
(2) Obligación del marido de dar expensas para
la litis a su mujer, para que atienda los juicios
que ésta siga en contra de él. Requisitos:
2. Regímenes matrimoniales
192.¿Qué son los regímenes matrimoniales?
Estatutos jurídicos que reglan las relaciones pe-
cuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de
terceros.
193.¿Qué regímenes matrimoniales existen dog-
máticamente?
(1) Régimen de comunidad de bienes: todos los
bienes que los cónyuges aportan al matrimonio
y los que adquieren durante él constituyen una
masa común que pertenece a ambos, y que se di-
vide una vez disuelta la comunidad.
(2) Régimen de separación de bienes: hay 2 pa-
trimonios; el del marido y el de la mujer. No hay
patrimonio común. En Chile, existe como régi-
men alternativo.
(3) Régimen sin comunidad: cada cónyuge con-
serva sus bienes, pero todos son administrados
por el marido, salvo los reservados, que adminis-
tra la mujer.
(4) Régimen dotal: hay dos clases de bienes, (i)
los dotales, que la mujer aporta al matrimonio,
(ii) los parafernales, que la mujer conserva en su
poder y administra.
(5) Régimen de participación en los ganancia-
les: durante la vigencia del régimen, cada cón-
yuge tiene su propio patrimonio, que administra
con libertad. Pero a su extinción, el cónyuge que
ha adquirido bienes de mayor valor debe com-
pensar al que ha obtenido menos.
194.¿Qué regímenes matrimoniales existen en el
derecho chileno?
(a) Separación de bienes
(b) Participación en los gananciales
(c) Sociedad conyugal
a) Separación de bienes
195.¿Qué es la separación de bienes?
29 / 36
Interrogación n°15
- Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que
importe la naturaleza de la acción deducida ni
la condición procesal de cada uno.
- Sólo cabe si los cónyuges están casados en so-
ciedad conyugal.
- La mujer debe carecer de bienes suficientes
para atender por sí misma este gasto.
Separación de bienes (1) es la que se efectúa sin
separación judicial, (2) en virtud de decreto de
tribunal competente, por disposición de la ley o
por convención de las partes (art. 152 CC).
Régimen que se caracteriza porque cada cón-
yuge tiene su propio patrimonio, que administra
con absoluta libertad (art. 159 CC).
196. ¿Qué clases de separación de bienes exis-
ten?
(a) Legal (total o parcial)
(b) Judicial (siempre total)
(c) Convencional (total o parcial)
197. ¿Cuándo procede la separación legal total
de bienes?
(a) Cuando los cónyuges hayan litigado sobre
otra materia de la que deriva la separación de
bienes, debiendo ser declarada por sentencia ju-
dicial (art.173).
(b) Cuando personas casadas en el extranjero
inscriban su matrimonio en Chile (art. 135).
198. ¿Qué características presenta la separación
legal total por sentencia judicial?
(a) Es legal, aun cuando requiera sentencia ju-
dicial.
(b) Vinculo matrimonial subsiste por lo que
debe existir régimen matrimonial, pero este no
puede ser otro que el de separación de bienes
(art. 173).
(c) Es irrevocable, y no puede quedar sin efecto
por acuerdo de los cónyuges ni por resolución
judicial (art. 165.1).
(d) Aunque la ley no lo diga, se aplican los arts.
161, 162 y 163. En consecuencia:
- Los acreedores de la mujer solo pueden diri-
girse sobre sus bienes. El marido solo respon-
derá cuando: (i) Se obligue como codeudor
conjunto, solidario o subsidiario de la mujer;
María José Vega Romero (2020)
(ii) Las obligaciones de la mujer cedan en su
beneficio o de la familia común.
- Los acreedores del marido solo pueden diri-
girse sobre los bienes de este, con las mismas
excepciones.
- Si la mujer confiere poder a su marido para
que administre parte de sus bienes, el marido
es obligado como simple mandatario.
- A los cónyuges se les da un curador para la
administración de sus bienes en todos los ca-
sos en que siendo solteros necesitarían de un
curador, pero por tratarse de separación total,
no pueden ser curadores el uno del otro.
199.¿Pueden pactar otro régimen las personas
casadas en el extranjero?
Sí. Pueden inscribir su matrimonio en el Registro
de la Primera Sección de la Comuna de Santiago,
y pactar sociedad conyugal o régimen de partici-
pación en los gananciales al momento de la ins-
cripción.
- Único caso en que la sociedad conyugal
puede comenzar con posterioridad al matri-
monio.
- Es excepcional en cuanto se trata de una so-
ciedad conyugal convenida.
- Régimen que se elija solo opera hacia el fu-
turo.
200.¿En qué casos procede la separación legal
parcial?
(1) Patrimonio reservado de la mujer del art. 150:
la mujer casada, que desempeñe algún empleo o
que ejerza una profesión, oficio o industria, se-
parados de los de su marido, se considerará se-
parada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que
en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipu-
lación en contrario.
(*) Bienes tiene vocación se ser sociales, por lo que
aun cuando tal patrimonio sea administrado perso-
nalmente por la mujer, no es del todo cierto que se
trate de un patrimonio propio.
(2) Separación legal parcial del art. 252.3: si,
existiendo entre los cónyuges sociedad conyu-
gal, la patria potestad fuese ejercida por la madre
y en virtud de la misma esta ejerciera el derecho
legal de goce sobre los bienes del hijo, se consi-
derará separada parcialmente de bienes respecto
de su ejercicio y de lo que en él obtenga.
(3) Separación legal parcial de bienes del art.
1724: si a cualquiera de los cónyuges se hiciere
una donación o se dejare una herencia o legado
con la condición impuesta por el donante o tes-
tador de que los frutos de las cosas donadas, he-
redadas o legadas no pertenezcan a la sociedad
30 / 36
Interrogación n°15
conyugal, valdrá la condición, formándose un
patrimonio separado que administra el cónyuge
beneficiario de la liberalidad.
(*) Excluye bienes hayan sido donados o asignados a
título de legítima rigorosa pues, en tanto asignación
forzosa, no puede ser objeto de condición, plazo,
modo o gravamen alguno.
(4) Separación legal parcial del art. 166: bienes
que adquiere la mujer por haber aceptado una
donación, herencia o legado que se le hizo con la
condición precisa de que no los administre el
marido. Respecto de ellos, la mujer se considera
separada de bienes.
201. ¿Qué consecuencias genera que la mujer se
considere separada de bienes a efectos del art.
166?
(1) Tiene las mismas facultades que la separada
judicialmente: administra con independencia del
marido.
(2) Ambos cónyuges deben proveer a las nece-
sidades de la familia común en proporción a sus
facultades.
(3) Los actos que la mujer celebre solo dan ac-
ción sobre los bienes que componen este patri-
monio, sin que tenga responsabilidad el marido,
a menos que: (1) se haya obligado conjunta, so-
lidaria o subsidiariamente con la mujer; (2) se
haya beneficiado la familia común.
(4) Los acreedores del marido no pueden diri-
girse en contra de estos bienes, a menos que
prueben que el contrato cedió en utilidad de la
mujer o de la familia.
(5) Estos bienes responden en caso de que la
mujer realice un acto respecto de un bien propio,
autorizada por la justicia.
(6) Si la mujer confiere al marido la administra-
ción de una parte de estos bienes, responde como
simple mandatario.
(7) Si la mujer es incapaz, se le da un curador
para que administre.
(8) Los frutos producidos por estos bienes y
todo lo que con ellos adquiera pertenece a la mu-
jer, pero disuelta la sociedad conyugal, ingresan
a los gananciales, a menos que la mujer renuncie
a los gananciales. Ello es así pues a los frutos y
adquisiciones se les aplican las reglas del ar-
tículo 150.
202. ¿Qué características presenta la separación
judicial de bienes?
(1) Solo puede demandarla la mujer.
María José Vega Romero (2020)
- Excepcionalmente puede ser planteada por el
marido, en caso de que el régimen que regule
a los cónyuges sea la participación en los ga-
nanciales (art. 158);
- Mujer menor de edad requiere la autorización
de un curador especial para solicitar la sepa-
ración de bienes judicial (art.154).
(2) Facultad de pedirla es irrenunciable e impres-
criptible (art. 153).
(3) Solo opera por las causales taxativamente se-
ñaladas en la ley.
(4) Es siempre total.
(5) Es irrevocable (art. 165).
203.¿Cuáles son las causales para solicitar la
separación judicial de bienes?
(1) Interdicción o larga ausencia del marido, si
la mujer no quiere tomar sobre sí la administra-
ción extraordinaria de la sociedad conyugal ni
someterse a un curador (art. 1762).
(2) Cónyuge condenado a pagar una pensión de
alimentos al otro cónyuge o a los hijos comunes,
que ha sido apremiado dos veces (art. 19
l14.908). Este es el único caso en que la puede
pedir el marido.
(3) Insolvencia del marido (art. 155.1).
(4) Administración fraudulenta del marido (art.
155.1).
(5) Mal estado de los negocios del marido, pro-
ducto de especulaciones aventuradas o de una
administración errónea o descuidada (art. 155.4).
Incluso se puede pedir si existe riesgo inminente
de ello (art. 155.final), pero el marido puede opo-
nerse a la separación prestando garantías que
aseguren suficientemente los intereses de la mu-
jer.
(6) Incumplimiento culpable del marido de las
obligaciones que le imponen los arts. 131 y 134
(art. 155.2): fidelidad, socorro, ayuda mutua,
protección y respeto, y proveer a las necesidades
de la familia común.
(7) Marido que incurre en alguna causal de se-
paración judicial (art. 155.2).
(8) Ausencia injustificada del marido por más
de un año (art. 155.3).
(9) Separación de hecho por un año o más (art.
155.3), sin importar los motivos o quién tiene la
responsabilidad en la separación.
204.¿Pueden decretarse medidas precautorias?
31 / 36
Interrogación n°15
Sí, demandada la separación de bienes, el juez
puede, mientras dure el juicio y a petición de la
mujer, tomar las providencias que estime condu-
centes a la seguridad de sus intereses (art. 156).
205. ¿Qué se requiere para que la separación ju-
dicial de bienes produzca efectos?
Produce efectos solo hacia el futuro, y debe ins-
cribirse al margen de la inscripción matrimonial
para que afecte a terceros.
206. ¿Cuáles son los efectos de la separación ju-
dicial de bienes?
(1) Produce la disolución de la sociedad conyu-
gal o régimen de participación en los ganancia-
les.
(2) Cada cónyuge administra con plena inde-
pendencia los bienes que tenía antes del matri-
monio y los que adquieran durante este –después
de la terminación del anterior régimen- a cual-
quier título. Comprende lo obtenido como pro-
ducto de la liquidación del régimen de sociedad
conyugal o de participación en los gananciales.
(3) La mujer debe concurrir a proveer a las ne-
cesidades de la familia común en proporción a
sus facultades.
(4) Los acreedores de la mujer solo tienen ac-
ción sobre sus bienes, no sobre los del marido,
salvo que: (1) él se haya obligado conjunta, soli-
daria o subsidiariamente con la mujer; (2) el acto
le haya reportado un beneficio a él o a la familia
común.
(5) Si la mujer le da poder al marido para admi-
nistrar una parte de sus bienes, se obliga como
simple mandatario.
(6) Si la mujer es incapaz, se le debe dar un cu-
rador, que no puede ser el marido.
(7) Una vez decretada la separación, es irrevo-
cable.
207. ¿En qué momento se puede acordar la sepa-
ración convencional de bienes?
(1) En las capitulaciones matrimoniales cele-
bradas antes del matrimonio. En este caso, la se-
paración puede ser total o parcial.
(2) En las capitulaciones matrimoniales cele-
bradas en el acto del matrimonio. En este caso,
solo puede ser total.
(3) Durante el matrimonio, mediante el pacto
del artículo 1723 del CC, pueden los cónyuges
mayores de edad pactar la separación total.
María José Vega Romero (2020) Interrogación n°15
208.¿Qué efectos produce la separación con- matrimonio a tí-
vencional de bienes? tulo oneroso.
Se producen los mismos efectos que en la sepa- Comunidad se di- Nunca se produce
Divi- vide por partes
ración judicial, pero el marido puede ser curador sión comunidad.
de la mujer. iguales.
Además, los cónyuges separados convencional- 212. ¿Qué características presenta el sistema
mente pueden pactar, por una sola vez y me- chileno?
diante el pacto del artículo 1723, la participación
en los gananciales (art. 165.2). El Chile se adoptó sistema de participación con
compensación de beneficios (art. 1792-19 inc.
(*) Tal posibilidad no existe en la separación de bie- 3º), el cual es:
nes judicial y solo se configura en la separación legal
cuando esta se produce por sentencia de separación (a) Régimen alternativo a la sociedad conyugal
judicial (por falta imputable o cese de la convivencia) y la separación de bienes.
y luego existe reanudación de la vida en común. (b) Convencional.
(c) Variante crediticia.
b) Participación en los gananciales
213. ¿Cuál es el funcionamiento del régimen du-
209.¿Qué es la participación en gananciales? rante la vigencia de él?
Fórmula mixta entre el régimen de sociedad con- Cada cónyuge es dueño de sus bienes y los ad-
yugal y el de separación de bienes, que concilia ministra separada y libremente. No obstante, con
(i) la comunidad de intereses que implica la vida el fin de proteger a la familia, la ley establece las
matrimonial y, (ii) el respeto de la personalidad siguientes limitaciones:
individual de cada cónyuge.
- Ninguno de ellos puede otorgar cauciones
Fue consagrado en Chile mediante la L19.335 personales a obligaciones de terceros sin el
(1994), que incorporó el título XXII-A al CC consentimiento del otro cónyuge (art. 1792-3
(art. 1792-1 y ss). CC).
- Si un bien es declarado bien familiar, el cón-
210.¿En qué momentos se puede convenir la yuge propietario no puede enajenarlo sin la
participación en gananciales? autorización del otro cónyuge, o del juez (art.
(a) En las capitulaciones matrimoniales que se 1792-3).
celebren antes del matrimonio. Si las limitaciones son vulneradas, la sanción es
(b) En las capitulaciones matrimoniales que se la nulidad relativa (art. 1792-4).
celebren al momento del matrimonio.
(c) Durante la vigencia del matrimonio me- 214. ¿Cuál es el funcionamiento del sistema tras
diante el pacto del art. 1723. la extinción del régimen?
211.¿Qué variantes de participación en ganan- Al momento en que se extingue el régimen, si
ciales existen en el derecho comparado? existen gananciales, se reconoce a uno de los
cónyuges un crédito de participación en contra
Sistema crediticio o del otro. Hay que distinguir:
Sistema de comu- de participación con
nidad diferida compensación de (a) Gananciales: diferencia de valor neto entre
beneficios (CHILE) el patrimonio originario y el patrimonio fi-
Mien- Cada cónyuge Cada cónyuge tiene nal de cada cónyuge (art. 1792-6 inc. 1º).
tras el tiene su propio su propio patrimo- (b) Patrimonio originario: aquel patrimonio
régi- patrimonio, que nio, que administra existente al momento de optar por el régi-
men administra sepa- separada y libre- men (art. 1792-6 inc. 2º).
está vi- rada (c) Patrimonio final: aquel patrimonio existente
gente y libremente. mente. al término del régimen (art. 1792-6 inc. 2°).
forma una co- El
Cuando Semunidad
cónyuge que ha
adquirido bienes a 215. ¿Cómo se determina el patrimonio origina-
que rio?
régi- título oneroso
comprende los menos valor tiene por
men se bienes (1) Se deducen del valor total de los bienes de
extin- cónyugeque cada un crédito de parti-
adquirió que el cónyuge sea titular al momento de ini-
gue cipación en contra ciarse el régimen, el valor total de las
durante el del otro cónyuge.

32 / 36
María José Vega Romero (2020)
obligaciones de que sea deudor en esa misma fe-
cha (art. 1792-7 CC).
(2) Se agregan las adquisiciones a título gratuito
efectuadas durante la vigencia del régimen, de-
duciendo las cargas con que estuvieren gravadas
(artículo 1792-7 inc. 2º CC).
(3) Se agregan las adquisiciones a título one-
roso hechas durante la vigencia del régimen, si
la causa o título de la adquisición es anterior al
inicio del régimen (artículo 1792-8 CC, que con-
tiene una enumeración no taxativa de casos, que
reproduce con leves modificaciones la del ar-
tículo 1736 CC).
(4) No integran el patrimonio originario (i) los
frutos de los bienes originarios, (ii) las minas de-
nunciadas por uno de los cónyuges (iii) ni las do-
naciones remuneratorias por servicios que dan
acción (art. 1792-9).
(5) Las adquisiciones hechas en común por am-
bos cónyuges, a título oneroso, generan una co-
munidad entre ellos. Si es a título gratuito, los
derechos se agregan a los respectivos patrimo-
nios originarios en la proporción que establezca
el título respectivo (art. 1792-10).
Para la aplicación de estas reglas debe elaborar
un inventario simple se bienes.
216.¿En qué consiste el deber de inventario sim-
ple?
Deber de los cónyuges o esposos, al momento de
pactar el régimen, de realizar inventario simple
de los bienes que componen el patrimonio origi-
nario (art. 1792-11).
A falta de inventario, el patrimonio originario
puede probarse por otros instrumentos, o en úl-
timo caso, otros medios de prueba.
217.¿Cómo debe efectuarse la valorización del
patrimonio originario?
Forma: según su estado al momento de entrar en
vigencia el régimen, prudencialmente actuali-
zado a la fecha de la terminación del régimen.
Quién la práctica: los cónyuges o un tercero de-
signado por ellos. En subsidio, el juez.
218.¿Cómo se determina el patrimonio final?
(1) Se deduce del valor total de los bienes que el
cónyuge sea dueño al término del régimen, el
33 / 36
Interrogación n°15
valor total de las obligaciones que tenga en esa
misma fecha (art. 1792-14).
(2) Se agregan imaginariamente los montos de
las disminuciones del activo que sean conse-
cuencia de los siguientes actos ejecutados, du-
rante la vigencia del régimen, sin autorización
del otro cónyuge (art. 1792-15):
- Donaciones irrevocables que no correspon-
den al cumplimiento proporcionado de debe-
res morales o usos sociales;
- Cualquier especie de actos fraudulentos o de
dilapidación en perjuicio del otro cónyuge;
- Pago de precios de rentas vitalicias u otros
gastos que persigan asegurar una renta futura
al cónyuge que ha incurrido en ellos.
Para la aplicación de estas reglas debe elaborarse
un inventario valorado de los bienes y obligacio-
nes que comprenda su patrimonio final.
219. ¿En qué consiste el deber de inventario va-
lorado?
Deber de los cónyuges de elaborar inventario va-
lorado de los bienes y obligaciones que com-
prenda el patrimonio final, dentro de los 3 meses
siguientes al término del régimen (art. 1792-16).
Inventario será usualmente simple y hará prueba
en favor del otro cónyuge para determinar su pa-
trimonio final.
220. ¿Cómo debe efectuarse la valorización del
patrimonio final?
Forma: según su estado al momento de la termi-
nación del régimen.
Quién la práctica: los cónyuges o por un tercero
designado por ellos. En subsidio, por el juez.
221. ¿Qué sanciones existen a la ocultación de
gananciales?
La sanción al cónyuge que, con el fin de dismi-
nuir los gananciales, oculta o distrae bienes o si-
mula obligaciones, consiste en que se suma a su
patrimonio final el doble del valor de los bienes
o de las obligaciones (art. 1792-18).
222. ¿Qué situaciones pueden producirse en
caso de diferencias entre patrimonio original y
final?
(a) Que el patrimonio final de un cónyuge sea
inferior al originario: en tal caso, solo él soporta
la pérdida.
(b) Que solo uno de los cónyuges haya obtenido
gananciales: en este caso, el otro cónyuge parti-
cipa de la mitad.
María José Vega Romero (2020)
(c) Que ambos hayan logrado gananciales: se
compensan hasta concurrencia de los de menor
valor y aquel que haya obtenido menores ganan-
ciales tiene derecho a que el otro le pague, a tí-
tulo de participación, la mitad del excedente.
223.¿Qué es el crédito de participación en los
gananciales?
Aquel que la ley otorga al cónyuge que, a la ex-
piración del régimen de participación en los ga-
nanciales, ha obtenido gananciales por un monto
inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de
que este último le pague, en dinero efectivo, a
título de participación, la mitad del exceso.
224.¿Qué características tiene el crédito de par-
ticipación?
(1) Se origina al término del régimen (art. 1792-
20). Su determinación resulta una vez que se li-
quidan los gananciales, lo que se debe demandar
en juicio sumario.
(2) Durante la vigencia del régimen, es even-
tual. Por ello es incomerciable e irrenunciable
(art. 1792-20 inc. 2º).
(3) Es puro y simple (art. 1792-21). Determi-
nado el crédito, el cónyuge beneficiado puede
pedir el pago de inmediato. No obstante, la ley
contempla una excepción: si ello causa grave
perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comu-
nes, el juez puede conceder plazo de hasta 1 año
para el pago.
(4) Se paga en dinero, pero nada obsta a que los
cónyuges convengan daciones en pago
(art.1792-22).
(5) Goza de preferencia de cuarta clase (art.
2481 n°3).
(6) No constituye renta.
225.¿Cuándo prescribe la acción para deman-
dar crédito de participación?
Art. 1792-26 establece que la acción para pedir
la liquidación prescribe en 5 años contados
desde la extinción del régimen, pero no da nor-
mas sobre el plazo de la acción para cobrar el
crédito. En consecuencia, se aplican las reglas
generales (5 años).
226.¿Sobre qué bienes se puede hacer efectivo
el crédito?
Cónyuge acreedor debe perseguir el pago pri-
mero en el dinero del deudor; si es insuficiente,
en los muebles, y, en subsidio, en los inmuebles
(art. 1792-24).
34 / 36
Interrogación n°15
227. ¿Qué sucede en caso de falta o insuficiencia
de los bienes del cónyuge deudor?
El acreedor puede perseguir su crédito en los bie-
nes donados entre vivos sin su consentimiento
(acción de inoficiosa donación) o enajenados en
fraude de sus derechos (acción pauliana).
En caso de que persiga los bienes donados entre
vivos, deberá proceder contra los donatarios en
orden inverso al de las fechas de las donaciones,
esto es, principiando por las más recientes. Esta
acción (la de inoficiosa donación) prescribirá en
cuatro años contados desde la fecha del acto (de
la donación).
228. ¿Qué preferencia existe en los créditos de
terceros?
Los créditos de terceros en contra de un cónyuge,
en la medida en que sus causas sean anteriores a
la extinción del régimen, prefieren al crédito de
participación (art. 1792-25).
229. ¿Qué relación hay entre el régimen de par-
ticipación en los gananciales y los bienes fami-
liares?
Para determinar los créditos de participación en
los gananciales, las atribuciones de derechos so-
bre bienes familiares efectuadas a uno de los
cónyuges en conformidad con el art. 147, serán
valoradas prudencialmente por el juez (art.
1792-23).
230. ¿Cuáles son las causales de terminación del
régimen de participación en gananciales?
En conformidad al art. 1792:
(1) Muerte de uno de los cónyuges.
(2) Presunción de muerte de uno de los cónyu-
ges.
(3) Declaración de nulidad del matrimonio o
sentencia de divorcio (respecto de la nuli-
dad, solo se extingue si el matrimonio era
putativo; si no, no hubo régimen).
(4) Separación judicial de los cónyuges (se sus-
tituye el régimen por el de separación total
de bienes).
(5) Sentencia que declare la separación de bie-
nes.
(6) Pacto de separación de bienes.
231. ¿Cuáles son los efectos de la terminación
del régimen?
(a) Continuación de la separación patrimonial.
(b) Comunidad sobre bienes muebles.
(c) Fijación de los gananciales de cada cónyuge
(d) Compensación del valor de los gananciales.
(e) Crédito de participación
María José Vega Romero (2020)
232.¿Qué clase de bienes se encuentran com-
prendidos en la presunción de comunidad?
Bienes muebles corporales e incorporales (ley no
distingue), excepto muebles de uso personal.
Anexos
Naturaleza jurídica de la compensación
¿Cuál es la naturaleza jurídica de la compensa-
ción?
Es discutido.
(a) Doctrinas positivas: aquellas que le atribuyen
una naturaleza jurídica determinada sea como (i)
alimentos, (ii) indemnización o, (iii) restitución
por enriquecimiento a expensas de otro.
(b) Doctrinas negativas: aquellas que niegan la
necesidad de recurrir a un estatuto supletorio,
pudiendo distinguirse al respecto las siguientes
tesis:
- Naturaleza compuesta, mixta o híbrida de la
compensación (se atiende, sobre todo, a su
funcionalidad casuística).
- Naturaleza sui generis.
- Obligación legal.
¿Qué sostiene la tesis de la compensación como
alimentos?
Compensación tendría naturaleza asistencial ali-
mentaria, ya que:
(1) Art. 60 establece que el divorcio pone fin a
las obligaciones y derechos tanto de carácter pa-
trimonial como los derechos sucesorios y el de-
recho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto
en el párrafo 1 del capítulo siguiente. Se trata de
una obligación cuya ejecución mira al futuro
pues el derecho no permite que uno de los con-
trayentes quede en una situación de indefensión
tras la terminación. Se funda en razones de soli-
daridad postconyugal.
(2) Art. 62 hace alusión a la situación patrimo-
nial de ambos cónyuges, así como también a la
edad y estado de salud del cónyuge beneficiario.
Ello se relaciona con dos requisitos del derecho
de alimentos, a saber, las facultades del alimen-
tante y el estado de necesidad del alimentario.
(3) Art. 66.1 establece que establece que, en
caso se divida el monto de la compensación en
cuantas cuotas fuere necesario, el juez tomará en
consideración la capacidad económica del cón-
yuge deudor, lo que evidentemente dice relación
con sus facultades económicas.
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Interrogación n°15
c) Sociedad conyugal
[Interrogación siguiente]
(4) Art. 66.2 establece que la cuota respectiva
se considerará alimentos para el efecto de su
cumplimiento, lo que refuerza el carácter ali-
menticio de la compensación.
(5) Art. 3.1 consagra el principio de protección
al cónyuge más débil, principio que explica el
carácter alimenticio (o al menos asistencial) de
la compensación.
¿Qué críticas se formulan a la tesis de la com-
pensación como alimentos?
(1) Criterios de compensación miran hacia el
pasado: no se trata de evaluar las necesidades fu-
turas del cónyuge beneficiario, sino de todo
aquello que no pudo ingresar a su patrimonio por
mor del sacrificio durante el matrimonio.
(*) Argumento no es muy certero, pues entre los cri-
terios contemplados en el art. 62 se consideran tam-
bién varios factores que miran hacia el futuro.
(2) No es requisito para que nazca el derecho a
exigir compensación que el cónyuge acreedor se
encuentre en un estado de necesidad, pues per-
fectamente podría tener bienes suficientes para
subsistir y aun así encontrarse en una situación
desmedrada económicamente para hacer frente
al futuro en igualdad de condiciones con su ex
cónyuge.
(3) Art. 60 establece que el divorcio pone fin a
todas las obligaciones de carácter patrimonial
cuya titularidad y ejercicio se funda en la exis-
tencia del matrimonio, incluyendo expresamente
a los alimentos.
(4) Art. 66.2 establece que la compensación es-
tablecida en cuotas se mira como alimento sólo
para efectos de su cumplimiento.
(5) A diferencia de alimentos, compensación se
fija por una vez y por siempre, no siendo posible
su revisión por ninguna causa.
(6) A diferencia de alimentos, compensación es
transmisible, configurándose como una deuda
hereditaria común y corriente.
(7) La propia expresión compensación conlleva
de manera inevitable la idea de indemnización.
María José Vega Romero (2020)
¿Qué sostiene la tesis de la compensación como
responsabilidad civil?
Palabra menoscabo del art. 61 se refiere a una
especie de daño sufrido por aquel cónyuge que,
por haberse dedicado a las labores del hogar
Interrogación n°15
común o al cuidado de los hijos, no pudo desa-
rrollar una actividad lucrativa o lo hizo en menor
medida de lo que quería y podía.
[*]

Conducta homosexual como causal de divorcio por culpa

233.¿Qué discusiones ha suscitado la causal de divorcio por conducta homosexual?

El art. 54 NLMC establece que se incurre en la causal cuando existe una conducta homosexual por cual-
quiera de los cónyuges. Esto ha motivado la solicitud ante el Tribunal Constitucional para que sea decla-
rada su inconstitucionalidad.
234.¿Qué ha resuelto el TC?
El último fallo del TC rechazó por empare la inaplicabilidad de la norma por inconstitucionalidad. Los
argumentos de cada postura fueron los siguientes:
(a) Voto por rechazar:
- La legislación chilena actual configura el matrimonio heterosexual y monogámico, modelo acorde
con las bases de la institucionalidad del Capítulo I de la Carta Fundamental.
- El art. 54 n°4 NLMC, no considera como causal de divorcio culpable la mera orientación afectiva
hacia persona del otro o del mismo sexo, sino que únicamente considera transgresión grave al deber
de fidelidad propio del matrimonio la conducta o actos, de uno de los cónyuges con personas del otro
o del mismo sexo, que impliquen contacto sexual o que, sin llegar a serlo, constituyan la exterioriza-
ción de afectos propios del matrimonio
- Por ello no representa una diferenciación arbitraria respecto a otras causales de divorcio por culpa,
pues todas ellas -al menos- suponen una infracción al deber de fidelidad conyugal, sin perjuicio de
que alguna de tales conductas, además, llegue a ser constitutiva de delito.
(b) Voto por acoger:
- El art. 54 n°4 NLMC, es una norma que define una regla discriminatoria al ser fundada en un criterio
no razonable, arbitrario y denigrante de la condición de personas históricamente segregadas, y soste-
nida en una clasificación basada en un estatus inmutable o en condiciones que la persona no puede
controlar.
- Aquello vulnera el art. 19, numeral 2°, de la Constitución, ya que el legislador estableció una “dife-
rencia arbitraria”, basada en un criterio sospechoso, esto es, la orientación sexual de las personas
estableciendo una regla punitiva para uno de los contrayentes del matrimonio.
- Este estándar de igualdad se ve triplemente lesionado:
o La defensa de la dimensión heterosexual del matrimonio importaría tener un exigente estándar
para la infidelidad heterosexual (“yacer”) y una elástica, ambigua e interpretable “conducta ho-
mosexual” para identificar una infracción grave a los deberes del matrimonio.
o Por construir una causal de divorcio culpable que afecta discriminatoriamente a una categoría
de personas por actos que no permiten juzgar con nitidez que lo culpabilizado son sus acciones
y no su condición.
o Porque de tal evento se deducen consecuencias civiles, procesales y económicas en su contra
que vulneran la regla básica de igualdad que debe satisfacer el legislador en la identificación de
causales de divorcio aplicables con isonomía a ambos.

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