ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

RESERVA DEL CASO FEDERAL

EXCMA. SUPREMA CORTE:

CLAUDIA SUSANA ITURBE, DNI. 17922113 en nombre y

representación de la ASOCIACIÓN MENDOCINA PROFESIONALES DE LA
SALUD (A.M.Pro.S), en mi carácter de Secretaria General, con el patrocinio
letrado del DR. CARLOS A. ALICO, ante V.E. respetuosamente me presento y
digo:

I. OBJETO.

Que de conformidad con lo dispuesto por los artículos 144 inciso 3

de la Constitución de Mendoza y 227 del CPCCyT ley 9001, vengo por el presente
a interponer formal acción de inconstitucionalidad en contra de los art. 1,2,3,4 5 y
6 de la Ley 9.391, sancionada por el Poder Legislativo Provincial en fecha 17 de
mayo de 2022 promulgada por el Poder Ejecutivo en fecha 19 de mayo de 2022, y
publicada ese mismo día en el Boletín Oficial de Mendoza, ello con el objeto de
que V.E. declare su inconstitucionalidad, y consecuentemente, la inaplicabilidad,
en tanto y en cuento viola de manera manifiesta los artículos 14 bis, 18, de la
Constitución Nacional y Tratados internacionales con jerarquía constitucional en
virtud del artículo 75 inc., 22 (9 , 30 CADH) Constitución Nacional, tal como se
desprenderá de los fundamentos de hecho y de derecho que a lo largo del
presente escrito se desarrollarán.

II. DISPOSICIONES DE LA LEY N° 9391 CUYA DECLARACIÓN

DE INCONSTITUCIONALIDAD SE SOLICITA.

Dando cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 227 del

C.P.C., se indica que la norma en contra de la cual se acciona por provocar un

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perjuicio irreparable a mi mandante es la contenida en el artículo 1,2,3,4,5 y 6 de la
Ley N°9391, el que textualmente dispone:
a. ART. 1 Declárese la emergencia en la especialidad de anestesiología, en
todos los servicios y/o unidades y/o divisiones y/o secciones de los
establecimientos sanitarios del subsector público de la Provincia de
Mendoza, por el plazo de ciento veinte (120) días con el objetivo de
asegurar a la población el acceso a los servicios de anestesiología de
forma equitativa y oportuna, el mencionado plazo será prorrogable por
otro período igual por única vez, por Decreto del Poder Ejecutivo, el que
entrará en plena vigencia luego de su ratificación legislativa.
b. ART. 2 Las contrataciones de los profesionales de salud que se
dispongan en el marco de la presente Ley quedarán exceptuadas del
límite establecido en el último párrafo del Artículo 12 del Anexo de la
Ley N° 7759, aún cuando el contratado pertenezca a la Administración
Pública Nacional, Provincial o Municipal.
c. ART. 3 Las renuncias de los profesionales que presten servicios y/o
cumplan funciones en los servicios de anestesiología de los
establecimientos de salud del subsector público, se harán efectivas una
vez notificada su aceptación o transcurrido el plazo de ciento veinte
(120) días corridos de presentada la misma. Durante este periodo, el
profesional que haya presentado su renuncia, deberá cumplir con las
exigencias y necesidades de su servicio y/o funciones profesionales. En
caso de incumplimiento, será de aplicación la sanción de suspensión en
el ejercicio profesional de un (1) mes a cinco (5) años, conforme a lo
establecido en el Artículo 35 de la Ley Nº 2636 y su Decreto
Reglamentario, sin perjuicio de las acciones penales y civiles que
pudieran corresponder.
d. ART. 4 El Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes podrá
convocar: a ex residentes y/o ex jefes de residentes de la especialidad de
anestesiología egresados del Sistema Provincial de Residencias y/o a
profesionales anestesiólogos que hayan prestado servicios en el Estado
en los últimos cinco (5) años, con el fin que presten servicios, incluidas
las guardias-tanto de semana como de fines de semanas y/o feriados-, en
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 los hospitales comprendidos en el subsector público de la salud,
considerando esta convocatoria como una carga pública, en el marco de
la emergencia declarada en el artículo 1º de la presente Ley y teniendo
en consideración que el servicio de anestesiología es un servicio crítico
para el resguardo de la vida y/o la salud de las personas. En caso de no
presentarse en la convocatoria realizada, sin justificación basada en
fuerza mayor, será de aplicación lo establecido en el último párrafo del
Artículo 3º de la presente Ley. Las horas efectivamente trabajadas en el
marco de la presente convocatoria serán abonadas conforme a los valores
establecidos en la normativa vigente.
e. ART. 5 El Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes podrá
trasladar, reasignar funciones y/u horarios de los profesionales
anestesiólogos a su cargo, a fin de asegurar los servicios esenciales de
salud en todo el territorio provincial. En estos casos, los mayores costos
serán soportados por el Ministerio de Salud, Desarrollo Social y
Deportes, conforme a la normativa vigente.
f. ART. 6 Las disposiciones establecidas en la presente Ley son aplicables a
todos los profesionales del sector público que presten servicios de
anestesiología en la Provincia, con independencia de su forma de
contratación, incluidos los profesionales del Sistema Provincial de
Residencias.”

III. DOMICILIO LEGAL. DOMICIO ELECTRÓNICO.

A los fines de la tramitación del presente recurso, constituyo

domicilio legal en calle Serú 365, de la Ciudad de Mendoza, domicilio electrónico
en carlos@estudioalico.com, debiendo formularse las notificaciones en la
matricula provincial 6724 lo que solicito se tenga presente a todos sus efectos.

IV. PERSONERÍA. DATOS DE MI REPRESENTADA.

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 Mi representada es una entidad sindical que cuenta con personería
gremial (N° 1668) otorgada por el Ministerio de Trabajo de la Nación, acreditando
la personería invocada en este escrito mediante copia del acta de designación de
nuevas autoridades que se encuentran actualmente en ejercicio. -

V. JUSTIFICA LA PROCEDENCIA FORMAL DE LA ACCIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDA.

Se procederá a continuación a exponer las razones por las cuales

corresponde considerar admisible desde el punto de vista formal a la presente
acción.

VI. EL PODER LEGISLATIVO EXPRESA EN LOS ARTÍCULOS

REFERENCIADOS QUE FACULTA AL PODER EJECUTIVO A MODIFICAR
LAS CONDICIONES LABORALES Y SALARIALES DE UN GRUPO DE
TRABAJADORES, SO PRETEXTO DE EMERGENCIA- SE DEDUCE ESTA
ACCIÓN POR EL PRINCIPIO DE EVENTUALIDAD PROCESAL Y EN
SALVAGUARDA LOS DERECHOS DE NUESTROS REPRESENTADOS.

En el presente caso, efectivamente, se ha dictado una norma

destinada a regular la situación jurídica de un grupo de trabajadores, que so
pretexto de emergencia, autoriza al poder ejecutivo a precarizarlos produciendo
un retroceso en sus condiciones laborales. En conclusión: se autoriza al poder
ejecutivo en este caso Ministerio de Salud, desarrollo social y deportes, a
precarizar, sancionar, desgastar física y psíquicamente a profesionales
especialistas anestesiólogos que se encuentran comprendidos el C.C.T,
destruyendo la normativa que regulaba las condiciones de trabajo.-
Ahora bien, mi mandante deduce la presente acción de
inconstitucionalidad dentro perentorio plazo de un mes previsto en el artículo 227
del CPCCyTM, en lógica salvaguarda de su derecho a la tutela administrativa y
judicial efectiva.

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 VII. PLAZO

Esta acción de inconstitucionalidad se deduce dentro del plazo de un

mes contado a partir de la publicación de la 9391 en fecha 19 de mayo de 2022,
sancionada por el Poder Legislativo Provincial en fecha 17 de mayo de 2022 y
promulgada por el Poder Ejecutivo ese mismo día. -
Fecha de promulgación: 17/05/2022.
Fecha de publicación: 19/05/2022.

VIII. LEGITIMACIÓN DE MI MANDANTE PARA DEDUCIR

ESTA ACCIÓN.

La legitimación de mi representada para realizar esta presentación

surge evidente de su carácter de parte del C.C.T Ley 7.759, hoy modificado y
como representante directo de los trabajadores afectados (Médicos Anestesistas).
La legitimación activa invocada surge del artículo 31 inciso a) de la
ley 23.551, el cual dispone que: “Son derechos exclusivos de la asociación sindical
con personería gremial: a. Defender y representar ante el Estado y los
empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores”.
Como explica Elías, esta fórmula está expresada con considerable
amplitud, colocando en un pie de igualdad la defensa de los intereses colectivos e
individuales de los trabajadores, sin realizar ningún tipo de distinción entre
afiliados y no afiliados (ELÍAS, Jorge, "Acción declarativa promovida por el
Sindicato frente al incumplimiento o fraude del empleado", en Derecho Colectivo
2006-2 de la Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006,
pág. 76).
Tal como la disposición está concebida, continúa explicando el autor
citado, la organización gremial tendría a través de esta norma una amplia
legitimación, con amplios alcances y sin condicionamientos, tanto para la defensa
de los intereses colectivos como individuales.
Asimismo, la legitimación activa de mi representada surge de los
estatutos de la entidad sindical, en cuyo artículo 2 se dispone que: “La Asociación
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tendrá por objeto, finalidades y derechos: a) Defender los intereses gremiales y/o
profesionales de los trabajadores que agrupa y representarlos ante los
empleadores, autoridades y demás personas o entidades ante las cuales es
menester ejercer dicha representación”.
En el presente caso se presenta un reclamo destinado a tutelar
“derechos de incidencia colectiva referidos a situaciones individuales
homogéneas”, tal como los ha calificado la Corte Suprema de Justicia de la Nación
in re “Halabi” y nuestra Suprema Corte de Justicia en el caso “Cañas”.
Explica la Corte Suprema en “Halabi” que en estos supuestos se
justifica que tales derechos se reclamen en un único proceso porque si bien “en
estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales
enteramente divisibles”, sin embargo, “hay un hecho, único o continuado, que
provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica
homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la
demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos
intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay
una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la
realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se
dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño“ (considerando 12).
Para la procedencia de este tipo de acciones la Corte Suprema
requirió en “Halabi” (considerando 13):
i) la verificación de una causa fáctica común,
ii) una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los
efectos de ese hecho, y,
iii) la constatación de que el ejercicio individual no aparece
plenamente justificado.
El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo
que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.
El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar
concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede
peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más
personas y que pueden motivar acciones individuales. De tal manera, la existencia
6
de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño
diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos
homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo
hecho.
Como tercer elemento es exigible que el interés individual
considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo
cual podría verse afectado el acceso a la justicia.
Estos requisitos de procedencia se satisfacen plenamente en el
presente caso, ya que ante el incumplimiento del Convenio Colectivo de Trabajo,
exigir a todos y cada uno de los profesionales de la salud de la provincia que
efectúen sus reclamos individualmente implicaría oponer un verdadero obstáculo
al acceso a la justicia, a la vez que provocaría un evidente entorpecimiento y
saturación de la gestión administrativa, lo cual resulta manifiestamente
irrazonable en un caso como éste en el que existe una unidad fáctica y jurídica que
abarca a una pluralidad de sujetos con intereses claramente homogéneos.
Por ello, esta acción se realiza en representación de todos los
profesionales de la salud de la Provincia de Mendoza que están comprendidos en
las distintas leyes de vigentes.
La Asociación de Mendocina de Profesionales de la Salud
(A.M.Pro.S) es un sindicato con personería gremial que conforme al texto del
artículo 31 inc. a) Ley 23.551 puede representar los intereses colectivos e
individuales de los trabajadores sin hacer distinción entre afiliados o no a la
organización, por lo que su Secretario General posee legitimación para
representar a todos los profesionales de la salud de la provincia de Mendoza con
ley de carrera.
Cabe sin embargo destacar que la propia Suprema Corte de Justicia
local ha sostenido en el caso “Cañas” que la exigencia prevista en este artículo 22
del Decreto 467/88, “no se condice en absoluto con la necesaria apertura que
exigen los tiempos en aras de utilizar herramientas adecuadas para la solución de
este tipo de conflictos”, máxime cuando el cuestionamiento que se formula por el
presente, refiere a un reclamo de naturaleza salarial que involucra a más de 5.854
agentes dispersos en toda la Provincia, y por tanto, la exigencia de contar con el
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consentimiento escrito de cada interesado resulta de imposible concreción,
obstaculizando de sobremanera el ejercicio a la tutela administrativa y judicial
efectiva (CSJN, “Astorga Bratch”).
Es por ello que a todo evento se deja expresamente planteada la
inconstitucionalidad de la exigencia impuesta por el artículo 22 del Decreto
Reglamentario N° 467/88 en tanto exige el consentimiento escrito para la
actuación de la entidad a favor de sus representados.
Sin perjuicio de lo expuesto no puedo más que trascribir a los fines
de la legitimación lo resuelto por nuestro Superior Tribunal en un fallo que
reiteraré a lo largo del presente recurso “ATE C/ MUNICIPALIAD DE SALTA”:
3°) Que para el juzgamiento del tema indicado, corresponde recordar la doctrina
constitucional asentada por el Tribunal en el precedente “Asociación Trabajadores
del Estado el Ministerio de Trabajo” (Fallos: 331:2499 —2008—), y reiterada en el
caso “Rossi, Adriana María c. Estado Nacional — Armada Argentina” (Fallos:
332:2715 —2009—), según la cual la libertad sindical es un principio
arquitectónico que sostienen e imponen la Constitución Nacional, en su art. 14 bis,
y un muy comprensivo corpus iuris proveniente del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, que goza de jerarquía constitucional en los términos del art.
75.22 de la primera. Dicho corpus está integrado, entre otros instrumentos, como
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 16), por el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales, a su vez, se hacen eco,
preceptivamente, del citado Convenio N° 87 relativo a la libertad sindical y a la
protección del derecho de sindicación (arts. 8.3 y 22.3, respectivamente; sobre este
Convenio se volverá en el considerando siguiente).
En efecto, en la sentencia recaída in re “Asociación Trabajadores del
Estado c. Ministerio de Trabajo” esta Corte ha expresado que el aludido principio
constitucional consagra la libertad para todos los sindicatos, con el propósito de
que puedan realizar sus actividades sin obstáculos o limitaciones del Estado que
reduzcan, injustificadamente, las funciones que les son propias: la promoción,
ejercicio, defensa, fomento y protección de los intereses legítimos de orden
gremial (cit., pp. 2510/2511). Sobre tal base, la Corte declaró la
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inconstitucionalidad de ciertas disposiciones de la ley 23.551, en la medida en que
concedían a los sindicatos reconocidos por el Estado como más representativos —
mediante el otorgamiento de la personería gremial— privilegios que excedían de
una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, de
consulta por las autoridades y de designación de delegados ante organismos
internacionales, lo cual iba en detrimento de 'la actividad de los sindicatos
simplemente inscriptos que compartían con aquéllos, total o parcialmente, el
mismo ámbito de actuación (cit., especialmente pp. 2511/2514, considerandos 8° y
90; “Rossi”, cit., pp. 2721/2727, considerandos 3° a 7°).
Que, al igual que en los precedentes citados, tampoco puede
soslayarse en la presente cuestión el aporte del ya citado Convenio N° 87 de la
OIT, instrumento indudablemente fundamental en la materia, según ha quedado
extensamente demostrado en la recordada sentencia “Asociación Trabajadores del
Estado c. Ministerio de Trabajo” (cit., pp. 2506/2508 y 2511/2513, considerandos
4°, 5° y 8°; “Rossi”, cit., pp. 2723/2724). Este cuerpo legal es concluyente en
cuanto obliga al Estado a “abstenerse de toda intervención que tienda a limitar
[...] o a entorpecer [el] ejercicio legal” del derecho de las “organizaciones de
trabajadores [...] de organizar [...] sus actividades y el de formular su programa de
acción” (art. 3.1 y 2). La “legislación nacional”, agrega, “no menoscabará ni será
aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente
Convenio” (art. 8.2), al tiempo que, por su art. 10, aclara que el término
“organización” significa “toda organización de trabajadores que tenga por objeto
fomentar y defender los intereses de los trabajadores” .Aun cuando lo expuesto
bastaría para decidir la cuestión bajo examen, es oportuno memorar los
antecedentes de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones de la OIT, instituida por resolución adoptada por la
Conferencia Internacional del Trabajo en su octava reunión (1926) y que ejerce el
control regular de la observancia por los Estados Miembros de las obligaciones
derivadas de los convenios que han ratificado.

IX. ANTECEDENTES.

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 A continuación, se detallarán los antecedentes de hecho relevantes
para la adecuada resolución del caso.
Después de largas luchas sindicales, en virtud de la falta de
legislación y claridad que existía respecto al desarrollo de las actividades
vinculadas con la salud humana, con fecha 8 de mayo de 2007 la entidad que
represento logró acordar con el Gobierno un convenio colectivo de trabajo (en
adelante CCT), que comprendió a todos los Profesionales de la Salud de la
Provincia de Mendoza que contaban con ley de carrera: médicos, odontólogos,
bioquímicos, dietistas, nutricionistas, obstetras, farmacéuticos, kinesiólogos,
fisioterapeutas, psicopedagogos, psicólogos, fonoaudiólogos, trabajadores sociales
y veterinarios.
Esta C.C.T. fue homologado por el Sr. Gobernador mediante el
dictado del Decreto N° 1630/07, ad referéndum de la H. Legislatura.
El Decreto N° 1630 y el CCT, fueron ratificados por la Ley 7.759, la
que apareció publicada en el Boletín oficial con fecha 5 de octubre de 2.007.
Paralelamente se aprobó un ley de regularización la 7757 que
preveía la eliminación de contratos “ad hoc” y contratos por prestación de
servicios a fin de terminar con la precarización laboral.
a.- Art. 11, Ley 7.557, modificada por ley 7649:
“Articulo 11: En los casos de agentes comprendidos en las leyes 5241, 5465
y 6836, pertenecientes a planta permanente con contrato por extensión horaria, el poder
ejecutivo deberá sustituir, durante el primer semestre de 2007 y retroactivamente al
01/01/07, el contrato a través de los adicionales vigentes por ley. En los casos de
profesionales con ley de carrera y con contrato por extensión horaria, el poder
ejecutivo deberá, durante el primer semestre 2007 y retroactivamente al 01/01/07,
otorgar los adicionales que correspondan según la legislación vigente. Autorizase
al poder ejecutivo a realizar las modificaciones presupuestarias necesarias a fin de dotar del
crédito correspondiente en el presupuesto 2007, para el cumplimiento del presente
artículo.”
b.- Art. 112, Convenio Colectivo de Trabajo, homologado por Ley
7. 759:
“Artículo 112º: Efectivizarían del Personal Profesional:

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 2- los profesionales de la salud con ley de carrera, comprendidos en el
artículo 2º del presente convenio, que se encontraren prestando servicios al estado
provincial como personal interino, de planta temporaria o bajo la modalidad de
locación de servicios, en el ámbito de los ministerios de desarrollo social y de salud,
organismos centralizados, descentralizados y autárquicos, al 31/12/2006, ingresaran a
planta permanente efectiva, en el transcurso del año 2007, los que hubiesen ingresado
en el 2004 y 2005; y en el año 2008 los que hubiesen ingresado en el transcurso del 2006,
siempre que hayan mantenido su continuidad o el periodo de discontinuidad no sea mayor
a 6 (seis) meses.”
c.- Art. 12 Convenio Colectivo de Trabajo, homologado por Ley 7.
759:
“Artículo 12º: Cuando el agente comprendido en el régimen de trabajo
común de 24 horas semanales cumpla horas adicionales al mismo, las mismas serán
remuneradas a través del adicional por mayor dedicación profesional en función de las
necesidades del servicio otorgado por resolución de la autoridad ministerial, se trate de
organismos centralizados o descentralizados.
Se podrá contratar por horas adicionales aunque el cargo de revista
pertenezca a otro organismo, siempre que no exista incompatibilidad horaria y que la
contratación no sea mayor a 55 horas semanales.”
Asimismo, en el artículo 48 de mencionada convención se estableció:
Artículo 48: Causales: Los profesionales comprendidos en el presente Convenio
cesarán en sus funciones por las siguientes causas:
1. Vencimiento del plazo por el que fueron designados aquellos
profesionales que revisten en calidad de Profesionales Interinos, Temporarios y
Reemplazantes.
2. Renuncia una vez notificada su aceptación por la Autoridad
Competente o transcurrido un plazo de treinta días corridos a partir del día
siguiente al de su presentación, salvo que con anterioridad al vencimiento de
dicho término se hubiese dispuesto instruir sumario administrativo.
En el prólogo del Convenio Colectivo se manifiesta que:
“Las partes signatarias del presente convenio colectivo de trabajo, por el que
se regulan las relaciones laborales de los profesionales universitarios con ley de carrera en

11
el ámbito de la administración pública provincial, organismos centralizados;
descentralizados y autárquicos”.-
Los artículos citados, se encuentran redactados en forma imperativa,
estableciendo que el poder ejecutivo debería durante el primer semestre 2007 y
retroactivamente al 01/01/07, otorgar los adicionales que correspondan según la
legislación vigente.-
El adicional que corresponde conforme legislación vigente, es el
previsto por el art. 12 del Convenio Colectivo, homologado por Decreto Nº 1630
de fecha 3 de julio de 2007 y ratificado por Ley 7.759.-
En conclusión, la normativa otorga un derecho subjetivo,
incorporado definitivamente en el patrimonio de mis representados, que los
habilitó a solicitar el cumplimiento de los mismos.
En el caso concreto de pases al régimen de mayor dedicación de
agentes pertenecientes a planta permanente que contaban con contratos por
extensión horaria, esta obligación ya había sido impuesta por el artículo 11 de la
Ley 7557 (B.O. 20/7/06), estableciéndose allí que se debía proceder a sustituir
estos contratos por el adicional correspondiente a partir del 31/10/06.
Una disposición similar contenía el artículo 12 de la Ley 7557 para
los agentes que desempeñaban funciones de mayor jerarquía, respecto de los
cuales se estableció que debería procederse a su recategorización y abonárseles la
función jerárquica a partir del 31/10/06.
Para ambos casos, la Ley 7649 (B.O. 15/1/07) incluso autorizó al
Poder Ejecutivo a crear los cargos necesarios y efectuar las modificaciones
presupuestarias que resultaran necesarias para el cumplimiento de estas medidas
a partir del 1/1/07.
Mediante el dictado de la Ley 7694 (B.O. 24/5/07) la H. Legislatura
ratificó la autorización que había dado mediante Leyes 7557 y 7649, facultando al
Poder Ejecutivo, a los fines de aplicar lo dispuesto en los mencionados artículos
11 y 12 de la Ley 7557, a que dispusiera y transfiriera el crédito presupuestario de
la partida “locación de servicios” a la partida “personal”.
En las Leyes de Presupuesto dictadas a partir de 2008, la H.
Legislatura también previó las pertinentes partidas para dar cumplimiento no
12
sólo a estas medidas (arts. 11 y 12, Ley 7557), sino también al resto de las
obligaciones asumidas en el C.C.T.
En efecto, así lo hizo en los artículos 52 y 69 de la Ley 7837 de
Presupuesto para el año 2008 y en la Ley N° 8.009 de Presupuesto para el año
2009 (B.O. 25/1/08), en sus artículos 50 inciso e), 60 y 63 y así los años
subsiguientes.
Luego por posteriores acuerdos paritarios, se logró equiparar el
pago de las horas adicionales conforme a las primeras horas de trabajo, es decir
igual remuneración por igual tarea.
El fin de este articulado como señalé no era otro de que el
blanqueamiento del salario del trabajador a los fines de que estos contratos sean
remunerativos y bonificarles y terminar con los contratos “basura” que no daban
ni seguridad al trabajador, ni al estado.
Asimismo, reglamentar una jornada laboral acorde con los
estándares internacionales poniendo un límite de 55 horas semanales, máxime
cuando de trabajadores de la salud se trata.
Asimismo el Artículo 67º de la ley 7759 hizo previsiones de los
derechos de los profesionales: los profesionales comprendidos en el presente
régimen, gozaran de los siguientes derechos: 1. estabilidad en el marco del
presente convenio.
También dispuso en el artículo 68º: estabilidad: el cargo confiere a
la profesional estabilidad según la modalidad de designación e inamovilidad en el
mismo en cuanto al horario y lugar de trabajo, cuando estos fueren parte
integrante del concurso. Solamente podrá modificarse el horario y lugar de
trabajo por las siguientes causas: 1. racionalización administrativa o funcional,
debidamente fundada por los organismos técnicos y dispuesta por ley o decreto,
en un radio no mayor de veinte kilómetros de su lugar de trabajo y en el horario
en que se desempeñaba.
2. por resolución administrativa, con el consentimiento fehaciente
del profesional o a solicitud de este, la que será resuelta por la autoridad teniendo
en cuenta las necesidades del servicio, en el caso previsto en este inciso no podrán

13
gestionarse traslados ni adscripciones de cargos hasta transcurridos no menos de
5 años de la efectiva prestación del servicio.
Debemos tener presente que el tema de los traslados, conforme
mencionada la norma, quedo a cargo de órganos técnicos como lo es la Junta
Calificadora y de Méritos a fin de evitar abusos en el ius variandi del empleador,
y abusos, en función de la amistad que pueda tener con algún agente el
funcionario de turno.-
Así está dispuesto expresamente en el artículo 49 referido a los
concursos al decir “el ingreso a la carrera, cuyo régimen se establece en el
presente convenio, los traslados y los cargos jerárquicos se producirá por
concurso de antecedentes y oposición.
Todo esto parece ser obviado por la legislatura al sancionar los
artículos que tachamos de inconstitucional por violar expresas disposiciones
constitucionales, volviendo al régimen de contratos individuales o pagos por
prestación que amen de ser ilegales en su origen, tienden generar un retroceso en
los derechos sociales de los trabajadores afectados.
Clarificando: nadie discute la constitucionalidad de la primera parte
del artículo 1 que reza “1 Declárese la emergencia en la especialidad de
anestesiología, en todos los servicios y/o unidades y/o divisiones y/o secciones de
los establecimientos sanitarios del subsector público de la Provincia de Mendoza,
por el plazo de ciento veinte (120) días con el objetivo de asegurar a la población
el acceso a los servicios de anestesiología de forma equitativa y oportuna”
Si se discute y se tacha de inconstitucional, lo previsto en la parte
siguiente del articulado, que so pretexto de emergencia, viola todos los derechos
previstos en el artículo 14 y 14 bis. 18 de nuestra constitución nacional, generando
un claro retroceso en los derechos de mis representados al decir “, ART. 2 Las
contrataciones de los profesionales de salud que se dispongan en el marco de la
presente Ley quedarán exceptuadas del límite establecido en el último párrafo del
Artículo 12 del Anexo de la Ley N° 7759, aún cuando el contratado pertenezca a la
Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal. ART. 3 Las renuncias
de los profesionales que presten servicios y/o cumplan funciones en los servicios
de anestesiología de los establecimientos de salud del subsector público, se harán
14
efectivas una vez notificada su aceptación o transcurrido el plazo de ciento
veinte (120) días corridos de presentada la misma. Durante este periodo, el
profesional que haya presentado su renuncia, deberá cumplir con las exigencias y
necesidades de su servicio y/o funciones profesionales. En caso de
incumplimiento, será de aplicación la sanción de suspensión en el ejercicio
profesional de un (1) mes a cinco (5) años, conforme a lo establecido en el Artículo
35 de la Ley Nº 2636 y su Decreto Reglamentario, sin perjuicio de las acciones
penales y civiles que pudieran corresponder. ART. 4 El Ministerio de Salud,
Desarrollo Social y Deportes podrá convocar: a ex residentes y/o ex jefes de
residentes de la especialidad de anestesiología egresados del Sistema Provincial
de Residencias y/o a profesionales anestesiólogos que hayan prestado servicios
en el Estado en los últimos cinco (5) años, con el fin que presten servicios,
incluidas las guardias-tanto de semana como de fines de semanas y/o feriados-,
en los hospitales comprendidos en el subsector público de la salud, considerando
esta convocatoria como una carga pública, en el marco de la emergencia
declarada en el artículo 1º de la presente Ley y teniendo en consideración que el
servicio de anestesiología es un servicio crítico para el resguardo de la vida y/o la
salud de las personas. En caso de no presentarse en la convocatoria realizada, sin
justificación basada en fuerza mayor, será de aplicación lo establecido en el
último párrafo del Artículo 3º de la presente Ley. Las horas efectivamente
trabajadas en el marco de la presente convocatoria serán abonadas conforme a
los valores establecidos en la normativa vigente. ART. 5 El Ministerio de Salud,
Desarrollo Social y Deportes podrá trasladar, reasignar funciones y/u horarios de
los profesionales anestesiólogos a su cargo, a fin de asegurar los servicios
esenciales de salud en todo el territorio provincial. En estos casos, los mayores
costos serán soportados por el Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes,
conforme a la normativa vigente. ART. 6 Las disposiciones establecidas en la
presente Ley son aplicables a todos los profesionales del sector público que
presten servicios de anestesiología en la Provincia, con independencia de su
forma de contratación, incluidos los profesionales del Sistema Provincial de
Residencias.-
Advierta que no existe una pauta clara como se abonará esas horas,
la limitación de la jornada laboral, regulación patronal, régimen de asistencia a la
15
seguridad social, régimen disciplinario, personal comprendido, amén de ser
claramente arbitrario por lo extenuante de la jornada laboral intuitivamente
dispuesta, conforme pasaremos a detallar.
Asimismo, especial mención merece la normativa prevista en el
artículo 3 que reza ART. 3 Las renuncias de los profesionales que presten servicios
y/o cumplan funciones en los servicios de anestesiología de los establecimientos
de salud del subsector público, se harán efectivas una vez notificada su
aceptación o transcurrido el plazo de ciento veinte (120) días corridos de
presentada la misma. Durante este periodo, el profesional que haya presentado su
renuncia, deberá cumplir con las exigencias y necesidades de su servicio y/o
funciones profesionales. En caso de incumplimiento, será de aplicación la sanción
de suspensión en el ejercicio profesional de un (1) mes a cinco (5) años, conforme a
lo establecido en el Artículo 35 de la Ley Nº 2636 y su Decreto Reglamentario, sin
perjuicio de las acciones penales y civiles que pudieran corresponder. ART. 4 El
Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes podrá convocar: a ex residentes
y/o ex jefes de residentes de la especialidad de anestesiología egresados del
Sistema Provincial de Residencias y/o a profesionales anestesiólogos que hayan
prestado servicios en el Estado en los últimos cinco (5) años, con el fin que
presten servicios, incluidas las guardias-tanto de semana como de fines de
semanas y/o feriados-, en los hospitales comprendidos en el subsector público de
la salud, considerando esta convocatoria como una carga pública, en el marco de
la emergencia declarada en el artículo 1º de la presente Ley y teniendo en
consideración que el servicio de anestesiología es un servicio crítico para el
resguardo de la vida y/o la salud de las personas. En caso de no presentarse en la
convocatoria realizada, sin justificación basada en fuerza mayor, será de
aplicación lo establecido en el último párrafo del Artículo 3º de la presente Ley.
Las horas efectivamente trabajadas en el marco de la presente convocatoria serán
abonadas conforme a los valores establecidos en la normativa vigente. ART. 5 El
Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes podrá trasladar, reasignar
funciones y/u horarios de los profesionales anestesiólogos a su cargo, a fin de
asegurar los servicios esenciales de salud en todo el territorio provincial. En estos

16
casos, los mayores costos serán soportados por el Ministerio de Salud, Desarrollo
Social y Deportes, conforme a la normativa vigente.-
Es dable resaltar que ya existe un régimen de traslado, el cual está
sometido al mismo régimen de concursos y debe ser dispuesto por una comisión,
previo consentimiento del agente.
Resalto que esta inconstitucionalidad, o ilegalidad de la norma no
queda a salvo, por la intervención de la Comisión Negociadora, ya que esta no
podría válidamente confirmar o convalidar tamaña lesión a los derechos sociales
de los trabajadores.
Asimismo quiero poner de manifiesto que a los fines de sortear la
emergencia (solo dialéctica) el C.C.T cuenta con un articulado específico que
permite declarar ciertas actividades como críticas a los fines de fomentar la misma
y así sortear los obstáculos que con esta normativa, imaginamos, se pretenden.
V.E debe tener presente, que a los profesionales de la salud, en los
últimos 7 años se les han aplicado distintas emergencias sanitarias laborando sin
limitación horaria y bajo el pago mediante contratos de las horas abonadas en
exceso.-
El Estado con el correr de los años ha dejado de ser un modelo
empleador que dé seguridad y condiciones estables laborales a sus dependientes.
Con los procesos de reformas, crisis económicas y restricciones presupuestarias la
imagen positiva del Estado como empleador, ha dejado de ser creíble.
Por otra parte, con el correr de los años y de acuerdo con las
estadísticas internacionales en la materia, se observa un deterioro en materia de
remuneraciones en el empleado público. Una de las razones que da lugar a esto,
es la crisis económica, ajustes para reducir el gasto público, etc.
A lo largo de los años en nuestro país, la emergencia económica ha
golpeado las remuneraciones del sector público y consecuentemente la estabilidad
que conlleva.
Como lo indica Comadira, para nuestro máximo tribunal la
emergencia económica no implica el nacimiento de un nuevo poder estatal, sino la
intensificación de una prerrogativa ya existente que, frente a un suceso

17
extraordinario, podía ejercerse mediante técnicas o medios extraordinarios, que
eran inadmisibles en circunstancias normales.1

X. AGRAVIOS CONSTITUCIONALES:

1. PRIMER AGRAVIO CONSTITUCIONAL: SE PRODUCE

UNA VIOLACIÓN A DERECHOS CONSTITUCIONALES. EVIDENTE
RETROCESO EN LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES. JORNADAS
DE TRABAJO SIN LIMITACIÓN PREVISTA EN LA NORMA- SE ELIMINA
EL RÉGIMEN DE TRASLADOS PREVISTO EN LA LEY 7759.
REGRESIVIDAD DE LA NORMA.

a) Los artículos de la normativa referenciada violan-, lo previsto en

el C.C.T y es inconstitucional por haberse excedido claramente de sus facultades
legales, así como también por violar derechos adquiridos por mis representados
como consecuencia del Convenio Colectivo de Trabajo.
Advierta que la norma en cuestión preveía una jornada de Trabajo
de 55 horas como máximo, (Se podrá contratar por horas adicionales aunque el cargo de
revista pertenezca a otro organismo, siempre que no exista incompatibilidad horaria y que
la contratación no sea mayor a 55 horas semanales.”).- La norma atacada de
inconstitucional establece “ART. 2 Las contrataciones de los profesionales de salud
que se dispongan en el marco de la presente Ley quedarán exceptuadas del límite
establecido en el último párrafo del Artículo 12 del Anexo de la Ley N° 7759, aun
cuando el contratado pertenezca a la Administración Pública Nacional,
Provincial o Municipal. ART. 3 Las renuncias de los profesionales que presten
servicios y/o cumplan funciones en los servicios de anestesiología de los
establecimientos de salud del subsector público, se harán efectivas una vez
notificada su aceptación o transcurrido el plazo de ciento veinte (120) días
corridos de presentada la misma. Durante este periodo, el profesional que haya
presentado su renuncia, deberá cumplir con las exigencias y necesidades de su

1
COMADIRA, Derecho Administrativo, pág. 230.
18
servicio y/o funciones profesionales. En caso de incumplimiento, será de
aplicación la sanción de suspensión en el ejercicio profesional de un (1) mes a
cinco (5) años, conforme a lo establecido en el Artículo 35 de la Ley Nº 2636 y su
Decreto Reglamentario, sin perjuicio de las acciones penales y civiles que
pudieran corresponder. ART. 4 El Ministerio de Salud, Desarrollo Social y
Deportes podrá convocar: a ex residentes y/o ex jefes de residentes de la
especialidad de anestesiología egresados del Sistema Provincial de Residencias
y/o a profesionales anestesiólogos que hayan prestado servicios en el Estado en
los últimos cinco (5) años, con el fin que presten servicios, incluidas las guardias-
tanto de semana como de fines de semanas y/o feriados-, en los hospitales
comprendidos en el subsector público de la salud, considerando esta convocatoria
como una carga pública, en el marco de la emergencia declarada en el artículo 1º
de la presente Ley y teniendo en consideración que el servicio de anestesiología es
un servicio crítico para el resguardo de la vida y/o la salud de las personas. En
caso de no presentarse en la convocatoria realizada, sin justificación basada en
fuerza mayor, será de aplicación lo establecido en el último párrafo del Artículo
3º de la presente Ley. Las horas efectivamente trabajadas en el marco de la
presente convocatoria serán abonadas conforme a los valores establecidos en la
normativa vigente. ART. 5 El Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes
podrá trasladar, reasignar funciones y/u horarios de los profesionales
anestesiólogos a su cargo, a fin de asegurar los servicios esenciales de salud en
todo el territorio provincial. En estos casos, los mayores costos serán soportados
por el Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes, conforme a la
normativa vigente. ART. 6 Las disposiciones establecidas en la presente Ley son
aplicables a todos los profesionales del sector público que presten servicios de
anestesiología en la Provincia, con independencia de su forma de contratación,
incluidos los profesionales del Sistema Provincial de Residencias.”
Es decir que los profesionales no solo, se los excluirá del régimen de
Mayor Dedicación, deberán trabajar en condiciones laborales desconocidas,
tendrán TOPEADO el sueldo (Ley 8727), sino que no tendrán limitación legal de
su jornada de trabajo.

19
 Nuestra Constitución Nacional establece en el Artículo 14 bis: “El
trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al
trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y
vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración
por igual tarea...”
Al respecto podemos decir que el artículo 14 bis de nuestra Carta
Magna veda la afectación de las condiciones “Dignas y equitativas se inspiran en
la libertad, dignidad y justicia que no pueden ser desconocidas. Debe respetarse al
trabajador en su condición de hombre. Dichas condiciones comprenden jornada
de trabajo limitada, todo trabajo o servicio, lugar y modo en que se realizan,
valores humanos propios del trabajador, situaciones personales como ser: sexo,
edad, capacidad, posibilidades de esfuerzo, etc”.
En esto se incluye la jornada Limitada “Referida al tiempo
reducido y razonable del trabajo. Debe ser equitativa, no excesiva de la
posibilidad de esfuerzo; nunca llegar a agotar física, moral o intelectualmente
al trabajador.
El descanso y vacaciones pagas en razón de la preservación de la
salud y la dignidad, están cubiertos tanto el reposo semanal obligatorio como las
pausas periódicas anuales. Advierta que los contratados no podrán gozar de estos
beneficios que si se encuentran en el C.C.T ley 7759.-
Todos somos conscientes y así lo previo el C.C.T que alargar la
Jornada Laboral de los Médicos por sobre las 55 horas puede costarles más de un
disgusto personal y profesional, pero parece que la Administración no toma
cartas en el asunto.
Advierta que los declarados en emergencia, de ver reflejada esta
normativa, verán a los pacientes más complicados, con los medios más precarios a
las horas más intempestivas, en los días en los que casi nadie trabaja, con una
remuneración que ni siquiera está prevista por la norma (no fija parámetros para
determinar cómo serán abonadas las horas de labor), sino que se funda en la mera
discrecionalidad del funcionario de turno. Estos profesionales no tendrán ninguna
protección especial contra el cansancio ya que no son inmunes a la fatiga y a la
falta de sueño.
20
 Según datos que se desprenden del documento de CESM, la fatiga y
la depresión incrementa hasta un 30 por ciento el riesgo de fallos graves y las
posibilidades de que un médico cometa un error en un turno largo se multiplica
por siete. The New England Journal of Medicine también se ha hecho eco del
riesgo que corren los facultativos que trabajan sin un régimen laboral limitado.
Según la revista, las posibilidades de que un médico tenga un accidente de tráfico
al salir de una guardia es exactamente el doble que el riesgo que corre la
población general. La amenaza de sufrir un ataque al corazón también se
incrementa en los profesionales que hacen más horas de las adecuadas. "En los
últimos meses se ha confirmado que el peligro de infarto de miocardio es un 67
por ciento superior en trabajadores que hacen turnos de más de 11 horas" Las
guardias son tóxicas para la salud del médico. "Suponen el medio
económicamente menos costoso que la Administración ha inventado para
garantizar la adecuada atención permanente al usuario de los centros sanitarios y
son un grave perjuicio para la salud y la seguridad del médico", se queja Muñoz
Blanco.
La jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador pone
disposición del empleador su fuerza de trabajo prestando servicios, realizando
obras o ejecutando actos, sin que pueda utilizar dicho lapso en beneficio propio.
Antiguamente, la jornada de trabajo no estaba limitada y se
trabajaba desde que amanecía hasta que anochecía, desde que salía hasta que se
ponia el sol: "se trabajaba de sol a sol".
Con el correr del tiempo la jornada de trabajo fue limitada, primero
a 16 horas, luego a 14 o 12 horas, hasta que cuando se crea la OIT (Organización
Internacional del Trabajo) la jornada se limita a 8 horas diarias y 48 horas
semanales.
Como ejemplo, en la Directiva 93/104/ Comité Europeo, de 23 de
noviembre de 1993, se establecen las disposiciones mínimas en lo que respecta a la
organización del tiempo de trabajo, con el fin de elevar el nivel de protección de la
seguridad y de la salud de los trabajadores. Con objeto de garantizar la protección
de los trabajadores contra los efectos nefastos que una duración de trabajo
excesiva, un descanso insuficiente o una organización irregular del trabajo tienen
21
sobre su salud, en la Directiva se prevé, en particular, lo siguiente: • un período
mínimo de descanso de once horas consecutivas por cada período de veinticuatro
horas; • una pausa cuando el tiempo de trabajo diario sea superior a seis horas; •
un período mínimo de descanso de un día por semana; • una duración máxima
de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales como media, incluidas las horas
extraordinarias; • unas vacaciones anuales pagadas de cuatro semanas; • una
duración máxima diaria de trabajo nocturno de ocho horas como media.2
Iguales consideraciones tiene la Recomendación de la OIT N° 157
relativa a los enfermeros que puede ser perfectamente aplicable en autos.
La mencionada recomendación establece: “La duración normal del
trabajo debería ser continua y no exceder de ocho horas diarias, salvo en los casos
en que la legislación, los contratos colectivos, los reglamentos de empresa o los
laudos arbitrales establezcan horarios flexibles o la semana de horario intensivo;
en cualquier caso, la semana normal de trabajo no debería exceder los límites a
que se refiere el subpárrafo 1) del párrafo 32 de esta Recomendación.
La jornada de trabajo no debería ser superior a doce horas, incluidas las horas
extraordinarias3.
Todo esto es lo que se pretendió evitar con la redacción del artículo
12 de la ley 7759, previendo una jornada de trabajo limitada para el profesional.
Como puede observarse, las exclusiones establecidas por la ley no
sólo resultan antojadizas, arbitrarias y voluntaristas, sino que incluso contradicen
expresas disposiciones contenidas por el artículo 14 bis, lo cual impone arribar a
la conclusión de que son inconstitucionales.
La jornada ilimitada de trabajo, conforme a lo preceptuado por el
artículo 2° de la ley 9391, que dispone que las contrataciones de profesionales de
la salud quedarán exceptuadas del límite establecido en el último párrafo del
artículo 12° de la Ley 7759. El mismo reza: “…Se podrá contratar por horas
adicionales aunque el cargo de revista pertenezca a otro organismo, siempre que no exista
incompatibilidad horaria y que la contratación no sea mayor a 55 horas semanales…”

2
Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la
ordenación del tiempo de trabajo, DO L 307 de 13.12.1993, p. 18.
22
 Centrándonos en el análisis de la Ley 9391 en general y en el artículo
2° en particular, advierto que la misma, establece una serie de medidas que se
traducen en GRAVES afectaciones y violación a DERECHOS HUMANOS
FUNTAMENTALES de los profesionales de la salud alcanzados por las medidas
dispuestas, tales como derecho a la VIDA, derecho a la SALUD, derechos
fundamentales en tanto y cuanto sin los cuales no existirían otros derechos; el
Estado sanciona una ley evidentemente violatoria a estos derechos.

2. SEGUNDO AGRAVIO CONSTITUCIONAL:

IRRAZONABILIDAD DE LA NORMA. ARBITRARIEDAD DE LA MEDIDA
ADOPTADA. DERECHO A LA LIBERTAD DE ELEGIR Y DECIDIR.

El artículo 3° de la Ley 9131 prevé de manera expresa: “Las renuncias

de los profesionales que presten servicios y/o cumplan funciones en los servicios de
anestesiología de los establecimientos de salud del subsector público, se harán efectivas una
vez notificada su aceptación o transcurrido el plazo de ciento veinte (120) días corridos de
presentada la misma. Durante este periodo, el profesional que haya presentado su
renuncia, deberá cumplir con las exigencias y necesidades de su servicio y/o funciones
profesionales. En caso de incumplimiento, será de aplicación la sanción de suspensión en el
ejercicio profesional de un (1) mes a cinco (5) años, conforme a lo establecido en el Artículo
35 de la Ley Nº 2636 y su Decreto Reglamentario, sin perjuicio de las acciones penales y
civiles que pudieran corresponder…”
Mediante el dictado de dicha Ley, se viola el derecho que tiene toda
persona a elegir trabajar, decidir renunciar y el debido respeto por parte del
empleador de esa toma de decisión.
Se entiende por renuncia al acto jurídico emanado únicamente del
trabajador cuyo efecto inmediato es la extinción del contrato de trabajo; sin
necesidad de aceptación por parte del empleador, es totalmente independiente de
dicha decisión.

3
R157 - Recomendación sobre el personal de enfermería, 1977 (núm. 157) Recomendación sobre el empleo
y condiciones de trabajo y de vida del personal de enfermeríaAdopción: Ginebra, 63ª reunión CIT (21 junio
1977) - Estatus: Instrumento actualizado.-
23
 Resulta totalmente ilógico que, habiendo renunciado a la
administración pública provincial, los profesionales de la salud alcanzados por la
normativa transcripta deberán cumplir con las exigencias y necesidades de
servicio y/o funciones profesionales, no obstante haber tomado una decisión de
no seguir trabajando por el motivo o razón que fuere.
Según lo dispuesta, el profesional que haya comunicado o
anoticiado a la administración de su renuncia deberá esperar que la
administración “decida aceptar” esa renuncia de manera expresa, o, de lo
contrario que transcurridos 120 días desde la presentación de la misma se
considerará aceptada tácitamente.
En este sentido, el Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (“Protocolo de San Salvador”), dispone, en su art. 6.1, que “toda persona
tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente
escogida o aceptada”.
En consonancia, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, expresa similar obligación en su art. 6: “Los Estados Partes en
el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda
persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido
o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”.
En términos más duros, la propia Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH), consagra en su art. 6 que “nadie debe ser constreñido a
ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio”.
En la normativa nacional, tales derechos se encuentran
expresamente contemplados en los arts.14 y 14 bis de la Constitución Nacional,
así como – provincialmente – en el art. 33 de la Constitución de Mendoza.
Sin embargo, de acuerdo con la Ley 9.391, se autoriza un
reclutamiento forzoso para el servicio médico, lo que resulta de una gravedad
institucional carente de toda razonabilidad. En el caso, tal como expusimos
anteriormente, el precepto no contempla diversas situaciones que terminan por
configurar un trabajo forzoso.
24
 Por otra parte, se obliga al profesional, casi coercitivamente a
cumplir con las exigencias y necesidades de servicio, sin saber a ciencia cierta
cuándo, cómo, dónde prestará su servicio, ni bajo que modalidad, carga horaria;
y, de lo contrario, como sanción al no cumplimiento de esta mal llamada “carga
pública” traería aparejada una suspensión en el ejercicio profesional con ninguna
lógica, según se establece en el mencionado artículo 3°.
En otras palabras, el Estado obligará no solo a empleados públicos
sino a particulares anestesistas forzosamente a trabajar para el mismo, en
condiciones completamente desconocidas para quienes se encuentren alcanzados
por la normativa, debido a la ausencia de reglamentación de la Ley. No contempla
un plazo de anticipación para convocar, el que permita a mis representados a
organizar su vida privada o laboral. Se faculta a través de dicha ley al Ministerio a
convocar a los profesionales alcanzados por la normativa de un minuto a otro, no
contemplando cada situación particular y familiar de los mismos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Corte
IDH”), en el caso Lagos del Campo v. Perú, expresó que “el artículo XIV de la
Declaración Americana dispone que toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones
dignas y a seguir libremente su vocación […]. Tal disposición resulta relevante para
definir el alcance del artículo 26, dado que “la Declaración Americana, constituye, en lo
pertinente y en relación con la Carta de la Organización, una fuente de obligaciones
internacionales”. Asimismo, el artículo 29.d de la Convención Americana dispone
expresamente que ninguna disposición de la presente Convención puede ser
interpretada en el sentido de: […] d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales
de la misma naturaleza” 4 .
Asimismo y bajo los mismos términos, con la mal llamada
denominación “CARGA PÚBLICA” y bajo términos absolutamente imperativos
se establece que el Estado puede convocar a ex residentes y/o jefes de residentes
de la especialidad anestesiología egresados del Sistema provincial de residencias
y/o a profesionales que hayan prestado servicios en el Estado en los últimos cinco
(5) años con el fin de obligarlos a prestar servicios para el Estado, sin considerar la
voluntad y decisión de los mismos, ni la situación particular de cada uno,
25
incluyendo en dicha imposición guardias durante la semana y fin de semana,
todo en el marco de la mal llamada “emergencia”.
La Corte Nacional ha subrayado, en reiteradas oportunidades, que el
fundamento de las normas de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar
situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, como
una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que
atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la
sociedad en su conjunto (Fallos: 136:161; 317:1462, entre otros). En estos casos, el
Gobierno está facultado para sancionar las leyes que considere convenientes, con
el límite de que tal legislación sea razonable y no desconozca las garantías o las
restricciones que impone la Constitución. Las medidas tendientes a conjurar la
crisis deben, pues, ser razonables, limitadas en el tiempo, un remedio y no una
mutación de la sustancia o esencia de la relación jurídica y están sometidas al
control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la emergencia, a
diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales (Fallos:
243:467; 323: 1566; 323:2492). En el presente caso claro está, que si las suspende.
Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
reiteradamente ha consagrado que: “La protección del derecho al trabajo presenta
varias dimensiones, especialmente el derecho del trabajador a condiciones justas y
favorables de trabajo, en particular a condiciones laborales seguras, el derecho a constituir
sindicatos y el derecho a elegir y aceptar libremente empleo” 5 . Así las cosas, el poder
que tenga el Ejecutivo Provincial no puede ser fundamento para legitimar
violaciones a los derechos laborales. Con todo, las limitaciones que se dispongan
deben estar circunscriptas por la razonabilidad, lo que – claramente – no se da en
el caso. Como podrá notar V.S., la Ley 9.391 exige un trabajo forzado sin siquiera
otorgar derechos mínimos a los anestesiologos, quienes quedarán sometidos a la
arbitrariedad de las decisiones del Poder Ejecutivo, por intermedio del Ministerio
de Salud a su cargo.

3. TERCER AGRAVIO CONSTITUCIONAL:

IRRAZONABILIDAD DE LA MEDIDA: VIOLACIÓN A LA GARANTÍA DE
ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PÚBLICO.
26
 El artículo 5° de la Ley 9391, establece expresamente: “El Ministerio
de Salud, Desarrollo Social y Deportes podrá trasladar, reasignar funciones y/u horarios
de los profesionales anestesiólogos a su cargo, a fin de asegurar los servicios esenciales de
salud en todo el territorio provincial. En estos casos, los mayores costos serán soportados
por el Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes, conforme a la normativa
vigente”.
Por otra parte el Artículo 67º de la ley 7759 hizo previsiones de los
derechos de los profesionales: los profesionales comprendidos en el presente régimen,
gozaran de los siguientes derechos: 1. estabilidad en el marco del presente convenio.
También dispuso en el artículo 68º: estabilidad: el cargo confiere a la
profesional estabilidad según la modalidad de designación e inamovilidad en el mismo en
cuanto al horario y lugar de trabajo, cuando estos fueren parte integrante del concurso.
Solamente podrá modificarse el horario y lugar de trabajo por las siguientes causas: 1.
racionalización administrativa o funcional, debidamente fundada por los organismos
técnicos y dispuesta por ley o decreto, en un radio no mayor de veinte kilómetros de su
lugar de trabajo y en el horario en que se desempeñaba. 2. por resolución administrativa,
con el consentimiento fehaciente del profesional o a solicitud de este, la que será resuelta
por la autoridad teniendo en cuenta las necesidades del servicio, en el caso previsto en este
inciso no podrán gestionarse traslados ni adscripciones de cargos hasta transcurridos no
menos de 5 años de la efectiva prestación del servicio.
Debemos tener presente que el tema de los traslados, conforme
mencionada la norma, quedo a cargo de órganos técnicos como lo es la Junta
Calificadora y de Méritos a fin de evitar abusos en el ius variandi del empleador,
y abusos, en función de la amistad que pueda tener con algún agente el
funcionario de turno.-
Así está dispuesto expresamente en el artículo 49 referido a los
concursos al decir “el ingreso a la carrera, cuyo régimen se establece en el
presente convenio, los traslados y los cargos jerárquicos se producirá por
concurso de antecedentes y oposición.
Todo esto parece ser obviado por la legislatura al sancionar los
artículos que tachamos de inconstitucional por violar expresas disposiciones

27
constitucionales, volviendo al régimen de contratos individuales o pagos por
prestación que amen de ser ilegales en su origen, tienden generar un retroceso en
los derechos sociales de los trabajadores afectados.
Este textualmente reza: “estabilidad: el cargo confiere al profesional
estabilidad según la modalidad de designación e inamovilidad en el mismo en cuanto al
horario y lugar de trabajo, cuando estos fueren parte integrante del concurso. solamente
podrá modificarse el horario y lugar de trabajo por las siguientes causas: 1. racionalización
administrativa o funcional, debidamente fundada por los organismos técnicos y dispuesta
por ley o decreto, en un radio no mayor de veinte kilómetros de su lugar de trabajo y en el
horario en que se desempeñaba. 2. por resolución administrativa, con el consentimiento
fehaciente del profesional o a solicitud de este, la que sera resuelta por la autoridad
teniendo en cuenta las necesidades del servicio, en el caso previsto en este inciso no podrán
gestionarse traslados ni adscripciones de cargos hasta transcurridos no menos de 5 años de
la efectiva prestación del servicio.
Asimismo mediante el decreto 2043/2015, se reglamentó todo lo
referente a los concursos, entre ellos, los concursos de traslados, intentando evitar,
abusos en el ius variandi, poniendo límites a la discrecionalidad.-
Con la normativa prevista en la ley 7759, se logró que las actuaciones
administrativas sean racionales y justas y la circunstancia de que la
administración obre en ejercicio de facultades discrecionales -más allá de la
conceptuación de "discrecional" que se le asigne a la actuación- no puede prestar
sustento válido a conductas arbitrarias como se pretende con la nueva normativa.
Precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades es
el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y permite a
los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, comprobar el
cumplimiento de dicho presupuesto.-
Recordemos aquí que este concepto de “razonabilidad” implica
siempre congruencia, proporción, adecuada relación de medio a fin, pues el
exceso es lo que identifica lo irrazonable. En dicho sentido se pronunció la Corte
Interamericana de Derechos Humanos cuando sostuvo que la razonabilidad
comporta “conformidad con los principios del sentido común” y es “lo justo, lo
proporcionado y lo equitativo, por oposición a lo injusto, absurdo y arbitrario”.
28
 Insistimos en esto por cuanto a la regresión en los derechos de los
trabajadores- ya que la única herramienta que tienen para defenderse de los
abusos de los empleadores, ante quienes se encuentran en una relación desigual,
es la ley; pero si la ley todo lo permite… nos preguntamos ¿Cómo se defenderán
los trabajadores frente a los traslados abusivos?

4. CUARTO AGRAVIO CONSTITUCIONAL: ATENTA

CONTRA EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y CERTEZA.
INEXISTENCIA DE PARAMETROS PARA LA DETERMINACIÓN DEL
SALARIO:

La Ley 9391 establece en su artículo 4 segundo párrafo: …Las horas

efectivamente trabajadas en el marco de la presente convocatoria serán abonadas conforme
a los valores establecidos en la normativa vigente…
Conforme a lo establecido en la norma, no se sabe a ciencia cierta
cuánto, cómo, sobre que parámetros los profesionales alcanzados por la
normativa cobraran su sueldo.
La seguridad económica supone que el trabajador se encuentre en
condiciones de prever cuánto ganará en el futuro, en términos nominales, y
cuantos bienes y servicios podrán adquirir con las sumas que reciba, en términos
reales.
La importancia de la seguridad económica ha sido puesta de
manifiesto por el Superior Tribunal en el fallo “Tobar”.
La misma situación de incertidumbre destacada en dicho fallo, se
vislumbra en el caso de marras, en el cual los salarios de los trabajadores
quedarán sujetos a no se sabe que parámetro, con las variables que esta puede
presentar. De esta forma, los empleados públicos tendrán la más absoluta falta de
certeza respecto a sus remuneraciones futuras, dado que el límite fijado no es
objetivo y determinado en base a factores previsibles, sino que depende de una
ley que no tiene en cuenta las condiciones personales del sujeto, la antigüedad, la
capacitación, la zona en donde se desempeñe, etc.

29
 Lo razonable es que el salario de los trabajadores del Estado se fije
en base a circunstancias o factores objetivos que, en la medida que constituyen un
aporte beneficioso a la prestación del servicio, justifican un aumento en la
remuneración del trabajador, tal como ocurre con la antigüedad en el cargo, la
mayor dedicación al sector público, la especialización del agente en el área o
asunto en la que se desempeña, la prestación de servicios en zonas inhóspitas o de
promoción, el ejercicio de actividades críticas o riesgosas, etc. SITUACIONES NO
CONTEMPLADAS en la Ley 9391.

XI. CONCLUSIONES LEGALES Y JURISPRUDENCIA SOBRE

LA MATERIA.

Un análisis un poco más profundo de la situación en que se

encuentra actualmente el sistema de salud y los problemas salariales del Sector
Publico, permite verificar que la verdadera finalidad que se ha buscado con el
dictado la ley 9391 no ha sido otra que la de hacerle un traje a medida al Ministro
de Salud, a fin de que con su discrecionalidad, pueda beneficiar a los amigos
políticos y castigar a sus detractores.
Aquí estamos frente al principio de no regresividad o nunca
menos, que como señalamos se deriva del principio de progresividad.
Debemos hacer hincapié en el argumento mas "normativo" del
principio de progresividad que parte del art. 26 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, abarcativa cláusula donde los Estados se comprometen a
adoptar medidas para "lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos" (ello explícitamente supeditado a que la obligación es operativa "en la
medida de los recursos disponibles").
En función de esto si el Estado ha contraído la obligación de
adoptar determinadas medidas positivas, con mayor razón está obligado a no
adoptar las que contradigan dicha obligación". Esa es la clave para anclar
la judiciabilidad del principio, traduciéndolo en una versión más débil ("no
regresividad") pero más operativa y fácilmente demostrable en términos de
afección de un actor concreto.
30
 Se deben mantener los estándares que la Corte ha resaltado y no
generar una regresividad en los derechos amparados en el Convenio Colectivo de
Trabajo en función de:

• El mentado estándar impone que todas las medidas estatales de carácter

deliberadamente "regresivo" en materia de derechos humanos requieran la
consideración "más cuidadosa", y que deban "justificarse plenamente",
v.gr., con referencia a la "totalidad de los derechos" y en el contexto del
aprovechamiento pleno del "máximo de los recursos" de que el Estado
disponga.
• En cuanto a la segundo, la Corte entiende que las normas regresivas tienen
una "fuerte presunción" contraria a su constitucionalidad, con lo cual en la
práctica se invierte la carga de la prueba y se la pone en cabeza del Estado
(lo cual nos suma un caso más al otro ejemplo clásico de inversión de la
carga de la prueba que reconoce la Corte: el de clasificaciones basadas en
"categorías sospechosas" de discriminación.
Los artículos referenciados de la Ley son claramente regresivo y ha
sido dictado en un claro abuso o desviación de poder, razones éstas que justifican
de sobra su declaración de inconstitucionalidad.
Del relato de hechos expuestos resulta más que evidente que la
contratación por acto médico o por locación de servicios es en fraude a la ley y
eso fue lo que el legislador años atrás intentó enmendar, con el proceso de
blanqueo o regularización, ahora, solo nos cabe reparar que en el Hospital Notti,
lo declarados en emergencia se les ha reducido la Mayor Dedicación y se les esta
abonando por contrato por prestación o contrato grupal.-
Para atacar la legalidad de los “contratos ad hoc” en la forma
desvirtuada que la administración pública los utiliza, bastaría señalar que los
mismos están en contra de la ley y de la Constitución. No se requerirían más
esfuerzos argumentativos para concluir que contratar a una persona por acto
médico dentro de la administración o por locación de servicios, cuando existe una
norma que lo regula es un fraude a la ley y contrario a toda legalidad y sentido
común y de justicia. Sin embargo, tal como lo señalaba Carlos Nino, podemos
31
advertir con lamentable razón que para los argentinos “aducir que algo va en
contra de la ley es una forma de iniciar una conversación y no de concluirla, como
ocurre en otros países” (Carlos S. NINO, Un país al margen de la ley, Emecé, 1992,
Pág. 25).-
A los fines de la claridad expositiva resulta apropiado realizar
extensas apreciaciones sobre el fraude a la ley en general, su existencia en el
derecho del trabajo, su presencia en las formas de contratación ad hoc, la postura
de la jurisprudencia local y nacional más reciente, las normas de cobertura
utilizadas para el fraude, las normas y principios defraudados y, finalmente, las
consecuencias legales que se derivan de tal proceder.-
Es claro que el objetivo que se persigue mediante el fraude es evitar
el alcance de ciertas normas mediante una operación antijurídica que no se basa
en una violación lisa y llana de la ley, sino en un complejo mecanismo que se
realiza utilizando una norma, denominada “ley de cobertura”, por medio de la
cual se viola otra norma, llamada “ley defraudada” (Mosset Iturraspe, Op. Cit,
Pág.19).-
Resulta obvio que la norma defraudada debe ser una norma
imperativa ya que las normas supletorias o dispositivas pueden ser dejadas de
lado por las partes y por lo tanto no correspondería hablar de fraude en este caso
concreto la norma defraudada es el artículo 14 bis de nuestra constitución.
Las normas a defraudar deben ser de importancia fundamental para
la comunidad por estar en juego principios de orden público, de moral social o las
buenas costumbres y es por ello que se les reconoce imperatividad. Estas normas
limitan el principio señero del liberalismo clásico de la autonomía de la voluntad
e implican barreras que no pueden ser sobrepasadas ni por los particulares ni por
el Estado.
En el campo específico de las normas de orden público la legislación
contiene muchas normas de tal tipo como las que prevén la prescripción, los
derechos reales, la capacidad para contratar, el tiempo de las locaciones, los
pactos limitativos de responsabilidad, los derechos de familia, el ejercicio de
profesiones liberales, las normas procesales, etc, etc.-

32
 Respecto del Estado, dice Mosset Iturraspe, que todo lo que hace a
su organización es de orden público y allí se ubican las normas de derecho
público en su totalidad: constitucionales, administrativas, penales, fiscales (Op.
Cit., Pág. 72).-
El funcionamiento de la actuación fraudulenta debe encuadrarse
dentro de una concepción objetiva que deseche la exigencia de la “intención” de
defraudar. Dice Mosset Iturraspe que la intención es intrascendente ya que el
derecho es violado objetivamente o no lo es. Además, dice que “…la objetivación
de la noción de fraude, además de ser la única que se adecua al propósito
perseguido, que no es otro que el de restaurar la autoridad y eficacia de la ley,
evita caer en la “trampa” que implica, muchas veces, la demostración de la
existencia de un determinado animus, como condición sine qua non para la
configuración de un instituto jurídico. Es indudable que la demostración del
“acuerdo fraudatorio” importa una “prueba diabólica”, por sus dificultades harto
conocidas” (Op. Cit, Pág. 31 y 32).-
Todo esto parece un relato vacío pero aquí nos encontramos
claramente ante una norma defraudada la Ley 7759 como si fuera poco Nuestra
Constitución Nacional, ya que el artículo 5 de la ley, so pretexto de emergencia,
restringe el derecho de los profesionales de la salud, a su mínima expresión,
afectando su estabilidad y progresividad.
Nuestra Corte Suprema de Justicia en el precedente “ATE C/
MUNICIPALIDA DE SALTA” dejo claro ciertos principios que a fin de que este
tribunal los tenga presente, procederé a trascribir en forma casi en su totalidad:
“Que el Tribunal, en el precedente “Pérez, Aníbal Raúl c. Disco S.A.”, al
que remite en razón de brevedad, ha tenido oportunidad de señalar la extensa serie de
antecedentes jurídicos e institucionales demostrativa de la temprana y permanente
preocupación del derecho de los derechos humanos, tanto nacional como internacional, por
el salario, su justicia y protección (Fallos: 332:2043 —2009—). Esta cuestión, puntualizó,
no ha cesado de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad
que significa poner en juego créditos de evidente naturaleza alimentaria, que interesan a
vastos sectores de la población y que se originan en una relación que supone,

33
regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del empleado (p. 2054 y sus
citas).
Asentó, asimismo y sobre dichas bases, una conclusión: el salario es el
medio por el cual el trabajador “se gana la vida” (pp. 2055/2056). Dato elemental, por
cierto, pero de esencial relevancia para esta litis, toda vez que constituye el eje mayor para
esclarecerla. En efecto, la expresión entrecomillada, no por su sencillez, deja de ser más que
elocuente para mostrar la directa e indisociable atadura que une a la remuneración con la
vida misma de un empleado y, regularmente, de su familia (v.gr. PIDESC, art. 7.a.ii).
Empero, y por lo mismo, la proyección del salario es de alcances incluso
mayores, dado que también comprende el ejercicio de los derechos humanos civiles y
políticos, desde el momento en que, conforme al ya universalmente consolidado principio
de interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, el antedicho ejercicio es
“imposible” sin el goce paralelo de los derechos económicos, sociales y culturales
(Proclamación de Teherán, 1968, párr. 13; asimismo: Resolución 32/130, Asamblea
General de las Naciones Unidas, 16-12-1977, y los preámbulos del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y del PIDESC). Principio afirmado en “los planos no sólo
doctrinal sino también operativo, o sea, tanto en la doctrina como en la hermenéutica y la
aplicación de los derechos humanos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante, Corte IDH), Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros)
vs. Perú (excepciones preliminares y fondo), sentencia del 24-11-2006, Serie C N° 158,
voto del juez Cangado Trindade, párr. 7). Más aún; estas proyecciones, por alcanzar a la
familia del empleado, permiten vincular la presente problemática con la “protección
integral" de aquélla (Constitución Nacional, art. 14 bis).
Solo es calificable de "trabajo digno" el que "respeta los derechos
fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo
relativo a condiciones de [...] remuneración" (Observación general N° 18. El derecho al
trabajo, párr. 7; "Pérez, Aníbal Raúl c. Disco S.A.", cit., p. 2054). Por el otro, que debe
verse al trabajo, en definitiva, en toda su trascendencia, como un medio para que, el que lo
presta, "logre sus aspiraciones, en aras de alcanzar su desarrollo integral como ser
humano" ("Torrillo", cit., p. 715; Corte IDH,
Que lo expuesto en el considerando antecedente tiene como propósito
deliberado poner de manifiesto la índole “vital” de reclamos como el presente, y en la doble
acepción del adjetivo, esto es, como perteneciente o relativo a la vida, así como de suma
34
importancia o trascendencia. De ahí que también lo elemental haya sido significado, en
dicho considerando, en el sentido de obvio o evidente, y de fundamental o primordial.
De ello se sigue, entonces, que la determinación jurídica de los alcances de
la protección del salario, en el caso, la intangibilidad de su importe, se vuelva inconcebible
o, al menos, desencaminada, si se la desplaza del ámbito que le es propio, el derecho de los
derechos humanos (nacional e internacional). O si se prescinde de reparar en sus
múltiples efectos sobre la realidad, vale decir, su directa y notoria repercusión sobre el
grado o la medida del acceso del trabajador y de su familia al goce y ejercicio de derechos
fundamentales de vastedad y honduras inocultables. Dicha determinación, en breve, habrá
de hacerse cargo, si lo que pretende es hacer justicia in concreto, de que lo que tiene entre
sus manos es uno de los medios mayores, por cierto, que tributan o tienden a posibilitar
que la persona humana pueda llevar una vida digna en la existencia, lo cual deriva,
naturalmente, de su dignidad esencial.
Es de recordar, incluso, que dicha dignidad intrínseca o inherente al ser
humano, además de ser el centro sobre el que gira la organización de los derechos
fundamentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional, se relaciona con
el trabajo en términos “naturalmente entrañables”, según lo reconocen con claridad los
citados arts. 14 bis de la Constitución Nacional y 7.a.ii del PIDESC, así como ya lo habían
hecho, entre otros antecedentes, los arts. XIV y 23.3 de las recordadas Declaración
Americana y Universal de 1948, respectivamente (“Madorrán”, Fallos: 330:1989, 2004 —
2007—; asimismo: “Pérez, Aníbal Raúl c. Disco S.A.”, cit., p. 2059). En otras palabras, la
evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios se inserta,
en lo inmediato, en un proceso más comprensivo, concerniente a todos y cada uno de los
aspectos del contrato o relación de trabajo, lo cual ha tenido, entre sus propósitos
fundamentales, la protección de la dignidad de la persona humana en el vínculo laboral
subordinado. Y, mediatamente, en el desarrollo de la protección y realización de los
derechos humanos en general (“Pérez, Aníbal c. Disco S.A.”, cit., p. 2054).
Que el art. 14 bis de la Constitución Nacional y, por ende, el principio
protectorio del trabajo y del trabajador que enuncia, son aplicables por entero al empleado
público y a la relación de empleo público, tal como se señala en el precedente “Madorrán”
(cit., p. 1999).
Que, habida cuenta de las fuentes institucionales de las que se ha hecho
mérito y de las que se hará, cabe añadir, de un lado y para el sistema interamericano, la
35
doctrina de la Corte IDH: “[e]n el marco de una relación laboral en la cual el Estado se
constituye en empleador, éste evidentemente debe garantizar y respetar los derechos
humanos laborales de todos sus funcionarios públicos [...] ya que la inobservancia de este
deber genera la responsabilidad estatal interna e internacionalmente” (Condición Jurídica
y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., párr. 139; asimismo: párrs. 138 y 152).
Derechos previstos en “el sistema jurídico nacional e internacional” (idem, párr. 155). Y,
del otro, para el régimen universal, el recordado Comité: el derecho humano al trabajo
“[e]ngloba todo tipo de trabajos” (Observación general N° 18, cit., párr. 6; asimismo:
párrs. 31.b y 43), lo cual, además, se ve demostrado en su práctica de control sobre el
empleo público, p.ej., en materia de remuneraciones (Observaciones finales: Argelia, 2010,
párr. 10), de jornada de trabajo (Observaciones finales: Japón, 2001, párrs. 19 y 46), de
discriminación (idem, párrs. 15, 42 y 52) y de prestaciones de desempleo (Observaciones
finales: Argentina, 1999, párr. 14).
De consiguiente, cuatro principios de jerarquía constitucional rigen el
desenlace de esta contienda. En primer término, el trabajador es sujeto de “preferente
tutela constitucional” (“Vizzoti”, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690 —2004—; “Aquino”,
Fallos: 327:3753, 3770 y 3797 —2004—; “Pérez, Anibal Raúl c. Disco S.A.”, cit., p.
2055), y goza de la “protección especial” del Estado, según lo expone la Carta
Internacional Americana de Garantías Sociales, adoptada como Declaración de los
derechos sociales del trabajador (art. 2.a), la cual ampara a los trabajadores “de toda clase”
y sirve para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (“Ascua”, Fallos:333:1361, 1369/1370
—2010—).
En segundo lugar, sobre lo que se volverá en el considerando siguiente, la
justicia social.
Esta, así como traduce “la justicia en su más alta expresión”, no tiene otro
norte que alcanzar el “bienestar”, esto es, “las condiciones de vida mediante las cuales es
posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad”
(“Madorrán”, cit., p. 2002 y sus citas). La justicia social, por lo demás, al tiempo que
deriva derechamente de la Constitución histórica, pues el Preámbulo proclama el
aseguramiento del “bienestar general” (“Berçaitz”, Fallos: 289: 430, 436 —1974—;
asimismo: Fallos: 293:26, 27 —1975—), se ha visto reafirmada y reforzada por las
reformas, de 1957, al recoger las tendencias del llamado constitucionalismo social (art. 14
36
bis cit.; “Aquino”, cit., pp. 3770, 3788 y 3797; “Madorrán”, cit., p. 1999), y de 1994, para
la cual lo que cuenta es el “desarrollo humano” y el “progreso económico con justicia
social” (art. 75.19; “Aquino”, cit., pp. 3779/3780; “Madorrán”, cit., p. 2002; “Torrillo”,
cit., p. 715).
En tercer término, el principio de progresividad, el cual, para lo que
interesa, impone que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente “regresivo”
en materia de derechos humanos, tal como lo es el decreto 5/2003 impugnado, requieran la
consideración “más cuidadosa”, y deban “justificarse plenamente”, v.gr., con referencia a
la “totalidad de los derechos previstos” en el PIDESC y en el contexto del
aprovechamiento pleno del “máximo de los recursos” de que el Estado disponga
(Observación general N° 18, cit., párr. 21; asimismo, del citado Comité: Observación
general N° 17 —párr. 27— y 19 —párr. 42—entre otras). En este sentido se alinean
conocidos antecedentes de esta Corte (“Aquino”, cit., pp. 3774/3776; “Madorrán”, cit., p.
2004; “Milone”, Fallos: 327:4607, 4619 —2004—; “Torrillo”, cit., p. 722; asimismo:
“Medina, Orlando Rubén y otros c. Solar Servicios On Line Argentina S.A.”, Fallos:
331:250 y sus citas —2008—; “Silva, Facundo Jesús c. Unilever Argentina S.A.”, Fallos
330:5435, 5454 —2007— voto de los jueces Fayt y Petracchi; “Sánchez, María del
Carmen c. ANSeS”, Fallos: 328:1602, 1624/1625 —-2005— voto del juez Maqueda).
En términos idénticos, es dable agregar y destacar en esta oportunidad, debe
entenderse el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, atinente al
desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales, según lo expresa la
señera y cercana sentencia de la Corte IDH dictada en el Caso Acevedo Buendía y otros
(“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú (excepción preliminar y fondo, 1-7-
2009, Serie C N° 198, párrs. 102/103; asimismo: Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, informe n° 27/09, caso 12.249, Jorge Odir Miranda Cortez y otros - El
Salvador, 20-3-2009, párr. 105 y ss.). Es de recordar, para este orden regional y el citado
art. 26, que los Estados miembros de la OEA, convencidos de que el hombre sólo puede
alcanzar la plena realización de sus aspiraciones dentro de un “orden social justo”,
convinieron en dedicar sus “máximos esfuerzos” a la aplicación, entre otros, del principio
según el cual “el trabajo debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de
salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador
y su familia” (art. 45.b).

37
 En todo caso, ha de tenerse muy presente que existe una “fuerte
presunción” contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el PIDESC,
según lo proclama el mencionado Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en la recordada Observación general N° 18 (párr. 34), continuadora de doctrina ya
enunciada en documentos análogos en otras materias (v.gr. Observación general N° 14 —
párr. 32—, 15 —párr. 19—, 17 —párr. 27—), así como también lo ha hecho esta Corte
(“Medina”, cit., p. 259 y sus citas; v. asimismo: “Aquino”, cit., p. 3775, y “Silva”, cit., p.
5454). La regresividad, en suma, “contraría los postulados y el espíritu del corpus juris de
los derechos humanos” (Caso Acevedo Buendía..., cit., voto del juez García Ramírez, párr.
21).
Y, finalmente, en cuarto lugar, que la aludida realización en la persona del
empleado del “derecho a perseguir su bienestar material” por intermedio del trabajo
asalariado, ha de estar rodeada, entre otras condiciones, de “seguridad económica”, según
lo impone a los Miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la
Declaración de los Fines y Objetivos de esta institución, del 10 de mayo de 1944, llamada
Declaración de Filadelfia (II.a). Luego, si bien los Estados tienen un margen en el que
pueden ejercer su criterio para cumplir con el art. 2.1 del PIDESC, no por ello esta norma
deja de imponerles claramente la obligación de adoptar las medidas que sean necesarias
para velar por que todas las personas queden protegidas frente a la “inseguridad en el
empleo” (Observación general N° 18, cit., párr. 37).
10) Que los principios aplicables en el sub examine precedentemente
enunciados, deben ser completados con otros tres, no menos estructurales del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos constitucionalizado. Los dos primeros entrañan
obligaciones del Estado, de sentidos opuestos, pero complementarios tanto entre sí cuanto
del ya mencionado principio de progresividad. Por un lado, el deber (positivo) de “adoptar
medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida digna”
(Corte IDH, CasoComunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay (fondo), sentencia del 17-
6-2005, Serie C N°125, párr. 162 y sus citas; asimismo: párrs. 161, 163, 168, 172, 176,
221 y sus citas; en sentido análogo: Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs.
Paraguay (fondo), sentencia del 29-3-2006, Serie C N° 146, párrs. 151/153), mayormente
cuando el derecho al trabajo exige la formulación y aplicación por los Estados Partes de
una política en materia de empleo con miras a “elevar el nivel de vida” (Observación
general N° 18, cit., párr. 26; Declaración Socio-Laboral del Mercosur, art. 14), lo cual
38
especifica la obligación general de asegurar el derecho de las personas “a una mejora
continua de las condiciones de existencia” (PIDESC, art. 11.1; “Milone”, cit., p. 4619;
“Aquino”, cit., p. 3775, “Medina”, cit., p. 259). Y, por el otro, el compromiso (negativo)
de “respetar” los mentados derechos, lo cual le requiere abstenerse de tomar medidas que
interfieran directa o indirectamente en el disfrute del derecho al trabajo que hubiese
alcanzado un empleado (Observación general N° 18, cit., párr. 22). Es evidente que si el
Estado ha contraído la obligación de adoptar determinadas medidas positivas, con mayor
razón está obligado a no adoptar las que contradigan dicha obligación (Corte IDH, Ciertas
Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 44, 46,
47, 50 y 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-
13/93, 16-7-1993, Serie A N° 13, párr. 26; Responsabilidad Internacional por Expedición
y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana
sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-14/94, 9-12-1994, Serie A N° 14,
párrs. 33 y 36). El tercer motivo reside en un principio que “informa todo el derecho de los
derechos humanos” y resulta “connatural” con el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (“Madorrán”, cit., p. 2004). Se trata, por cierto, del principio pro homine o pro
persona, y en sus dos principales manifestaciones en materia de hermenéutica jurídica.
Primeramente, la que exige adoptar pautas amplias para determinar el alcance de los
derechos, libertades y garantías (v.gr., Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos
Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/02, 28-8-2002, Serie A N° 17, párr. 21).
Y, en segundo lugar, la que impone obrar en sentido inverso, vale decir, restrictivo, si de lo
que se trata es de medir limitaciones a los mentados derechos, libertades y garantías, o la
capacidad para imponerlas (v.gr., ídem, La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 6/86, 9-5-
1986, Serie A N° 6, párr. 31). Este último aspecto se explica, desde luego, pues en la
protección de los derechos humanos está necesariamente comprendida la noción de la
restricción al ejercicio del poder estatal (ídem, párr. 21). Se impone, en síntesis, escoger el
resultado que proteja en mayor medida al ser humano, dentro de lo que las normas
aplicables posibiliten.
La norma, de consiguiente, parece haber olvidado, además de los principios
y pautas de los que se ha hecho mérito, y de que el citado art. 14 bis es cláusula operativa
y, por ende,susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades administrativas

39
(“Madorrán”, cit., p. 2007; “Masaglia y otros”, Fallos: 269:230, 234 y su cita —1967—),
otras dos premisas capitales.

En definitiva, es cuestión de armonizar la protección de los derechos

humanos, en esta litis, los del empleado público, con las potestades públicas, pues si
aquéllos no son absolutos, tampoco lo son éstas (“Madorrán”, cit., pp. 2006 —y sus
citas— y 2013). El requisito según el cual las leyes han de ser dictadas por razones de
interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del “bien común”
(Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 32.2), “concepto que ha de
interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin
principal es la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de
circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la
felicidad’” (La Expresión “Leyes” en el Artículo 30..., cit., párr. 29).

XII. PRUEBA.
Ofrezco la siguiente:
a) copia del Boletín Oficial Mendoza N° 31623.
b) Copia de la Ley 9391.
c) Copia de la Resolución N° 1668 por medio de la cual el Ministerio
de Trabajo otorgó la personería gremial a nuestra entidad.
d) Copia del Acta de designación de autoridades de la entidad
sindical.
f) Estatuto de las entidades Sindicales. -

XIII. RESERVA DEL CASO FEDERAL:

Para el hipotético caso de que no se haga lugar a la presente acción,

dejo planteada expresa reserva del caso federal en los términos del artículo 14 de
la Ley 48, de interponer Recurso Extraordinario Federal ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación por arbitrariedad, en tanto una decisión que avale el artículo
señalado, violaría abiertamente no sólo las normas ya citadas de la constitución

40
provincial, sino también los derechos y garantías constitucionales consagradas
por los artículos 14bis, 16 (igualdad), , 19 (principio de legalidad), 28 (aniquilación
de la esencia de los derechos de mis mandantes), y 75 inciso 23 de la Constitución
Nacional (obligación de bridar un trato igualitario), así como también, las normas
concordantes de los tratados internacionales en los cuales se encuentran
consagrados los mismos principios y derechos.

XIV. PETITORIO.
Por todo lo expuesto solicito:
a) Me tenga por presentado, domiciliado, parte en el carácter
invocado por interpuesta acción de inconstitucionalidad en contra de los artículos
1, 2, 3, 4, 5 y 6 de la ley 9391, en los términos expuestos a lo largo del presente
escrito.
b) Tenga presente la prueba ofrecida, admitiéndosela en su
totalidad.
c) Tenga presente la reserva del caso federal efectuada.
d) Al dictar sentencia, declare la inconstitucionalidad de los artículos
señalados, y consecuentemente, la inaplicabilidad de estos.

Proceder de Conformidad, HARÁ JUSTICIA.

Lic. Claudia Susana Iturbe

Secretaria General
AMPROS

41