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DERECHO PENAL – DIEGO FALCONE S.

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD I

I. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El T. IX del L. II CP (arts. 432 y ss.) se denomina “Crímenes y simples


delitos contra la propiedad”. Pero el bien jurídico aquí protegido no es
equivalente al derecho real de dominio o propiedad que se define en el art.
582 CC.
El Código Penal, en concepto de Etcheberry, emplea el término
“propiedad” en un sentido amplio dentro del que está incluida la propiedad
dominical definida en el art. 582 CC. Para el ámbito de los delitos contra la
propiedad debe entenderse “propiedad” como el vínculo que une al sujeto
con todos los derechos de que es titular y que sean económicamente
apreciables, esto es, tanto a los derechos reales que no son el dominio,
como a los derechos personales. Este sentido amplio de la voz “propiedad”
en el CP es asimilable a aquel que emplea la Constitución Política en su art.
19 n°24; esta asegura a todas las personas “el derecho de propiedad en todas
sus especies”, de manera que la garantía se extiende en realidad a todos los
derechos patrimoniales.
Así, en síntesis, puede afirmarse que el legislador penal emplea el
término “propiedad” no (solo) en el sentido técnico del Derecho civil, sino
más bien como todo beneficio de carácter patrimonial. De esta manera, las
figuras delictivas pueden proteger ya el dominio propiamente tal, o bien
otros derechos reales, derechos personales e, incluso, formas más alejadas
de vinculación con las cosas, como la posesión o la mera tenencia en ciertos
casos.
Se ha sugerido entonces la denominación general de “delitos contra el
patrimonio”. Por lo pronto, para tales efectos habría que descartar una
concepción puramente jurídica de patrimonio, ya que en tanto universalidad
jurídica que siempre existe como atributo de la personalidad, aunque no
tenga activos, estrictamente no se ve afectada por el delito.
Esta visión sintética del bien jurídico protegido es para efectos
pedagógicos, pero cabe hacer presente que la doctrina hace múltiples
disquisiciones y matices, a algunos de los cuales nos referiremos más
adelante.

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II. CLASIFICACIÓN

Se distingue en esta materia entre dos grandes grupos de delitos:

a) Delitos de apropiación

Lo característico de estos es que fruto de la conducta se produce un


desplazamiento patrimonial de hecho. Es decir, determinados bienes salen
de un patrimonio fácticamente, no en un sentido jurídico, para ingresar a
otro patrimonio.
En estos delitos suele existir un enriquecimiento para el sujeto activo.
Se dividen en dos clases:

i) Por medios materiales

Se entiende por “medios materiales” el empleo de actividad o energía


física dirigida a la apropiación de la cosa, y que puede ejercitarse sobre la
cosa misma (como en el hurto), o sobre los resguardos que la protegen (así
en el robo con fuerza en las cosas), o sobre la persona de su titular o de quien
pueda defenderla (robo con violencia o intimidación en las personas).

• Hurto
• Robo
• Piratería
• Extorsión
• Otras figuras conexas (abigeato, receptación)
• Usurpación

ii) Por medios inmateriales

En estos la apropiación de bienes ajenos se realiza mediante conductas


que no implican dirigirse materialmente sobre la cosa o sus resguardos. Son
las denominadas (discutiblemente) conductas incorporales o inmateriales;
en términos generales se trata de situaciones en que es la propia víctima
quien entrega voluntariamente la cosa, ya sea en virtud de un engaño o bien
de un título legítimo (por ejemplo, un comodato) tras lo cual el sujeto activo
se niega a la devolución o entrega a quien corresponda.

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• Fraudes por engaño


• Fraudes por abuso de confianza
• Otros

b) Delitos de destrucción

En estos, lo predominante es el detrimento patrimonial del sujeto


pasivo, por lo que suelen asimilarse con la idea de que son delitos sin
enriquecimiento para el sujeto activo

• Incendio
• Estragos
• Daños

III. LA EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA DEL ART. 489 CP

En la Parte General, al estudiar la punibilidad dentro de los


requisitos de la responsabilidad penal, nos referimos a las excusas legales
absolutorias. Se establecen por la ley cuando, atendiendo un determinado
criterio político criminal (en este caso la armonía y la paz familiares), se desea
dejar sin pena un determinado delito, a pesar de que efectivamente se ha
cometido. Así, cuando ellas se verifican en un caso dado, hay delito, pero no
surge responsabilidad penal para el beneficiado.
El caso más claro es precisamente este.
De acuerdo con la redacción actual de la disposición, “Están
exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil por los
hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren:
1.º Los parientes consanguíneos en toda la línea recta.
2.º Los parientes consanguíneos hasta el segundo grado inclusive
de la línea colateral.
3.° Los parientes afines en toda la línea recta.
4.° Derogado.
5.° Los cónyuges.
6.° Los convivientes civiles.

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La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños que


participaren del delito, ni tampoco entre cónyuges cuando se trate de los
delitos de daños indicados en el párrafo anterior.
Además, esta exención no será aplicable cuando la víctima sea
una persona mayor de sesenta años”.
El listado de beneficiados con la excusa revela su carácter personal,
es decir, esta no se comunica a los demás que hayan intervenido en la
comisión del delito.
La excusa no se extiende a todos los delitos contra la propiedad,
sino que solamente a “hurtos, defraudaciones o daños”, figuras en que no
hay otros bienes jurídicos en juego ni tienen carácter particularmente grave.
El término “defraudaciones” se entiende aquí usado en sentido amplio, por
lo que cubre toda clase de fraudes (ya sea por engaño o abuso de confianza).

DELITOS COMETIDOS MEDIANTE APROPIACIÓN

Los examinaremos siguiendo el orden indicado, esto es, primero aquellos


cometidos por medios materiales y luego aquellos cometidos por medios
inmateriales.

DELITOS DE APROPIACIÓN POR MEDIOS MATERIALES

I. EL HURTO

1. CONCEPTO

El art. 432 establece que “El que sin la voluntad de su dueño y con
ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o
intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan
la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto”.
Así, de manera conjunta la ley tipifica el delito de hurto, por una parte,
y por otra el robo en sus dos categorías: robo con fuerza en las cosas y robo
con violencia o intimidación en las personas.

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Dada la manera en que está redactada la disposición, el concepto de


hurto se obtiene por exclusión: hurto es la apropiación de una cosa mueble
ajena, sin la voluntad de su dueño, con ánimo de lucrarse y sin que
concurran la violencia o intimidación en las personas ni la fuerza en las
cosas.
Pero tiene razón Etcheberry cuando señala que no cabe excluir
cualquier clase de fuerza en las cosas, sino solamente aquellas contempladas
en la ley como integrantes de los correspondientes tipos de robo (ver arts.
440 a 443).
Por otra parte, en términos positivos, lo característico del hurto (del
lat. furtum) es, precisamente, la conducta furtiva del sujeto activo, es decir, a
escondidas o de manera clandestina.
Los elementos típicos del hurto que analizaremos a continuación son
también integrantes de las figuras de robo, dadas las explicaciones
precedentes. A ellos habrá que agregar la fuerza en las cosas o la violencia o
intimidación en las personas, según corresponda.

2. CONDUCTA TÍPICA

2.1. CONCEPTO DE APROPIACIÓN

La conducta típica consiste en apropiarse.


En primer lugar debe tenerse claro que la apropiación como verbo
rector no significa hacer propia la cosa desde un punto de vista jurídico, pues
evidentemente no está incluida dentro de los modos de adquirir el dominio.
El concepto se refiere a una situación de hecho: que fácticamente se asuman
las facultades de usar, gozar y disponer libremente de una cosa, tal y como
podría hacerlo de modo legítimo el dueño.
Sentado lo anterior, entenderemos por apropiación la sustracción de
una cosa con ánimo de señor y dueño.
La doctrina considera que la apropiación es una conducta integrada
por dos elementos; uno objetivo o material y otro subjetivo.
a) El elemento objetivo es la sustracción. Esta consiste en el
apoderamiento físico de la cosa, ya sea mediante su aprehensión manual o
cualquier otro medio comisivo (por ejemplo, usar un perro amaestrado).

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b) El elemento subjetivo es el ánimo de señor y dueño. Es el


denominado animus rem sibi habendi o ánimo de comportarse de hecho como
dueño de la cosa.
Esta estructura bipartita de la apropiación obliga a considerar la
sustracción dentro de los elementos objetivos del tipo y, estrictamente, el
ánimo de señor y dueño como un elemento propio de la parte subjetiva del
tipo.
Como el legislador describe la conducta como apropiación, se
concluye que en Chile no constituye delito el llamado “hurto de uso”,
comportamiento consistente en apoderarse de una cosa sin ánimo de señor
y dueño, para usarla y luego restituirla a su propietario.

2.2. REQUISITOS DE LA APROPIACIÓN

Del propio art. 432 se desprende que la apropiación debe cumplir con
dos requisitos: que la acción se realice sin la voluntad del dueño y que se
ejecute con ánimo de lucro.

2.2.1. SIN LA VOLUNTAD DEL DUEÑO

Pese a que el párrafo primero del Título IX se denomina “De la


apropiación de las cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueño”, lo
determinante no es la oposición de este a la apropiación, sino que
simplemente que no haya consentido en ella, es decir, que se actúe “sin” su
voluntad, como indica el art. 342.
Cuando la apropiación de cosa mueble ajena se lleva a cabo con la
voluntad del dueño, dado que no está presente un elemento objetivo exigido
por el tipo penal, se trata de una situación de atipicidad objetiva. Así, el
problema se resuelve desde ya en el ámbito de la tipicidad, y no es necesario
remitirse a la eventual procedencia de la causal de justificación consistente
en el consentimiento del ofendido, que eliminaría la antijuricidad.
Existe discusión en cuanto a la amplitud de la voz “dueño” a este
respecto. Para Oliver el término debe ser tomado en sentido amplio,
comprensivo tanto del propietario como del mero tenedor (por ejemplo, a
quien se le ha prestado la cosa); esto porque lo determinante en caso de que
haya un consentimiento antagónico de uno y otro (es decir, que uno consienta

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en la apropiación y el otro no), es la voluntad de quien se encuentra


custodiando la cosa.

2.2.2. ÁNIMO DE LUCRO

Como señala Oliver, se trata esta de una motivación especial que debe
estar presente en el agente al momento de realizar la conducta, con
independencia de que efectivamente se logre lucrar con el delito.
La doctrina no ha llegado a un acuerdo respecto del alcance de este
ánimo. Para algunos el ánimo de lucro solo es una especie particularizada
del ánimo de apropiación, por lo que su mención en el art. 432 es innecesaria.
Etcheberry en cambio sostiene que no deben confundirse, pues el
ánimo de apropiación consiste en el propósito de adquirir de hecho las
facultades inherentes al dominio, mientras que el ánimo de lucro consiste en
el deseo de obtener de la cosa una utilidad o provecho. Oliver se suma a este
punto de vista, argumentando que lo mejor es adoptar esta noción amplia
de ánimo de lucro, entendida como el propósito de obtener un provecho
cualquiera de la cosa sustraída, siempre que sea apreciable
pecuniariamente.
Esto último trae dos consecuencias:
a) El ánimo de lucro y el de apropiación se consideran como dos
elementos típicos subjetivos diferentes, por lo que puede concurrir solo
uno de los dos en un caso dado (solo hay ánimo de lucro si sustraigo una
bicicleta para arrendarla pero con la intención de devolverla); y
b) No se realiza el tipo de hurto si la cosa es apropiada para un
fin distinto de la obtención de una utilidad pecuniariamente apreciable,
como en los casos en que lo que se busca es destruir la cosa u ocultarla
(aquí hay ánimo de apropiación, pero no de lucro).
Se discute si acaso existe ánimo de lucro cuando el acreedor se apropia
de una cosa perteneciente a su deudor para satisfacer con ella su crédito.
Para Oliver, cuando se trata de un apoderamiento violento solo constituye
la falta del art. 494 n°20 (“ejercicio arbitrario del propio derecho”), mientras
que si no hay violencia el hecho sería impune; todo esto siendo la obligación
ya exigible.
Por último, cabe señalar que para constatar la presencia de ánimo de
lucro usualmente se considera indiferente si la persona a quien se pretende
beneficiar es uno mismo o un tercero. Aunque la redacción podría indicar

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que solo tiene cabida el animo de lucro del delincuente como elemento
subjetivo del hurto (“ánimo de lucrarse” según el art. 432).

3. OBJETO MATERIAL

En términos generales, el objeto material del delito es la persona o cosa


sobre la que recae la conducta del sujeto activo. Constituye un elemento
objetivo del tipo penal y, en esta materia, es el mismo en los delitos de hurto
y robo. Se trata de una cosa que debe tener las siguientes características:
corporal, mueble, ajena, susceptible de apropiación y susceptible de
apreciación pecuniaria.

3.1. COSA CORPORAL

Debido a que la conducta típica implica una sustracción, que es un


acto material, la cosa apropiada no puede ser incorporal. Por su propia
naturaleza, los derechos reales o personales no pueden ser sustraídos de una
esfera de custodia o resguardo. El objeto material de los delitos de hurto y
robo es una cosa corporal.
Para el Derecho civil son cosas corporales aquellas que tienen un ser
real y pueden ser percibidas por los sentidos. Para el Derecho penal dicha
definición no es completamente útil; esto porque hay cosas que tienen dichas
características, y aún así no pueden ser aprehendidas y desplazadas de un
lugar a otro, como sucede con la luz, el calor y las energías en general. Así
que para estos efectos se entiende por cosas corporales todas aquellas que
tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, y que además
ocupan un lugar en el espacio.
Por su falta de corporeidad es que parte de la doctrina ha afirmado
que no es posible el hurto de electricidad. Para despejar toda duda, se creó
un tipo penal especial al respecto, conocido como hurto de energía eléctrica.

3.2. COSA MUEBLE

Es una exigencia expresa del art. 432. Pero nuevamente nos


encontramos ante una diferencia conceptual entre lo que plantea el Derecho
civil y esta rama del ordenamiento jurídico. Civilmente, cosas muebles son
las que pueden transportarse de un lugar a otro; pero se exceptúan de esta

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clase las que, a pesar de ser muebles por naturaleza, adhieren


permanentemente a un inmueble (inmuebles por adherencia) y las que están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble,
aunque puedan separarse de él sin detrimento (inmuebles por destinación),
según los arts. 568 a 570 CC.
En el ámbito de los delitos de hurto y robo, debe entenderse por cosa
mueble cualquier objeto corporal que pueda moverse de un lugar a otro.
Se comprenden así aquellas cosas que civilmente constituyen inmuebles
por adherencia y por destinación.

3.3. COSA AJENA

Que la cosa objeto de hurto o robo sea ajena significa que no debe
pertenecer al sujeto activo. El art. 432 establece como verbo rector el
“apropiarse”, y tal conducta estrictamente no puede ser ejecutada por quien
ya es propietario. Además, respecto de este se contempla una figura penal
distinta (el llamado “hurto de posesión” del art. 471 n°1).
Por otra parte, la cosa sí debe pertenecer a otra persona. Solo así se
afectaría el patrimonio de otro, bien jurídico protegido por el delito.
Literalmente, además, el autor debe obrar “sin la voluntad de su dueño”.
Son ajenas no solo las cosas de particulares, sino que también los bienes
nacionales (ya sean de uso público o fiscales), definidos en el art. 589 CC. Es
indiferente que la cosa pertenezca a una o a varias personas, pues no por esto
último debe considerarse que haya un concurso de delitos, sino que sigue
habiendo un solo hurto o robo.
Se discute si puede apreciarse un hurto o robo cuando quien actúa es
un copropietario, es decir, cuando un comunero se apropia de la cosa común
que está en manos de otro comunero. Para algunos no puede existir alguno
de estos delitos, ya que mientras se tiene una cosa proindiviso no se puede
hablar de cosa ajena en sentido estricto. Otros afirman que puede
configurarse el delito ya que se trataría parcialmente una cosa ajena.

3.4. COSA SUSCEPTIBLE DE APROPIACIÓN

Este requisito se contiene implícitamente en la propia descripción de


la conducta, consistente en apropiarse.

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Solo son apropiables en el sentido aquí exigido los objeto y los


animales, no así las personas. En cuanto a los cadáveres y a las partes del
cuerpo de una persona viva, en general también cabe afirmar que no son
susceptibles de apropiación para los efectos del hurto y del robo; sin
embargo cuando estos últimos entran a formar parte del comercio sí cabría
hablar de apropiación (así respecto de las momias en los museos, o de las
existencias almacenadas en un banco de sangre).

3.5. COSA SUSCEPTIBLE DE APRECIACIÓN PECUNIARIA

Esta característica, consistente en que la cosa deba tener algún valor


económico cuantificable, se desprende del hecho de que la pena en el delito
de hurto aumenta a medida que se incrementa el valor de la especie
sustraída (arts. 446 y 494 bis).
No basta así el solo valor de afección, como el que tendría una antigua
flor seca que se guarda de recuerdo entre las páginas de un libro (Oliver).
En cuanto a los documentos de pago (billetes de banco, títulos de
crédito tales como cheques, pagarés, etc.), tienen una materialidad que es de
valor mínimo (papel). Pero su valor pecuniario estará constituido por la
cantidad de dinero que representan.
En el caso de la sustracción de cheques en blanco, si este es llenado
con posterioridad, la conducta de apropiación es más bien insignificante
(típicamente irrelevante), cobrando importancia por otra parte el acto de
falsificar y usar el documento privado en cuestión (art. 197).

4. CLASES DE HURTO

De acuerdo con la regulación legal de este delito, puede efectuarse la


siguiente clasificación del hurto: a) hurto simple, b) hurto agravado, c) hurto
de hallazgo, d) hurto de posesión y, e) hurtos especiales.

4.1. EL HURTO SIMPLE

Se trata de una figura que puede definirse de acuerdo con lo ya


estudiado, esto es, como la apropiación de una cosa mueble ajena, sin la
voluntad de su dueño y con ánimo de lucro.

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No posee característica especial alguna; en todo caso, evidentemente,


no debe concurrir en la ejecución el despliegue de fuerza en las cosas ni de
violencia o intimidación en las personas. Por lo tanto, puede en general
afirmarse que es un delito de aplicación residual respecto del robo.

4.1.1. PARTE OBJETIVA DEL TIPO

De acuerdo con lo examinado precedentemente, es un delito de sujeto


indiferente, es decir, puede cometerlo cualquier persona. La conducta
consiste en apropiarse, y estrictamente corresponde a la parte objetiva el
aspecto material de ella, esto es, la sustracción. También es un elemento
objetivo el objeto material, la cosa mueble ajena, con todas sus características;
y, por último, que la conducta se ejecute sin la voluntad del dueño.

4.1.2. PARTE SUBJETIVA DEL TIPO

Se trata de un delito doloso. El dolo, específicamente, consiste en


obrar con conocimiento y voluntad de apoderarse de una cosa mueble
ajena, sin el consentimiento del dueño.
Indudablemente puede cometerse con dolo directo (conocer que se
ejecutan los elementos objetivos del tipo y quererlo). Su ejecución con dolo
eventual es discutida, pudiendo tener cabida respecto de ciertos elementos
del delito; por ejemplo, dudando acerca de la voluntad del dueño, pero
aceptando el sujeto que puede estar apropiándose de la cosa sin dicha
voluntad.
El hurto culposo no es punible, de acuerdo con la regla del art. 10
n°13; además, las exigencias consistentes en “ánimo de apropiación” y
“ánimo de lucro” conceptualmente no admiten entender la posibilidad de
un obrar meramente culposo en esta materia.
Además del dolo se requiere de los elementos subjetivos adicionales
ya estudiados: el ánimo de apropiación, y el ánimo de lucro.

4.1.3. ANTIJURICIDAD

En primer lugar, cabe señalar que la propiedad o patrimonio es un


bien jurídico disponible. En el estudio de la Parte General hemos señalado

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que se considera que un bien jurídico es disponible si su conservación sólo


interesa a su titular.
Esta característica, en general, permite que el titular del bien jurídico
tolere la afectación de su patrimonio, con eficacia justificante. Es decir, el
consentimiento del ofendido que opera al realizarse la afectación del bien
jurídico constituye una causal de justificación (falta la antijuricidad), por lo
que no se configura el delito.
Lo dicho opera respecto de los delitos contra la propiedad en general,
por ejemplo, respecto de los daños (arts. 484 y ss.) y, al menos teóricamente,
de los fraudes en general.
En cambio, en los delitos de hurto y robo el análisis debe anticiparse
al examen de la tipicidad objetiva. Esto porque expresamente el art. 432 exige
que la apropiación se realice “sin la voluntad de su dueño”; siendo dicha
ausencia de voluntad un elemento del tipo, en los casos en que el dueño
consiente en la apropiación, no concurre este elemento, por lo que se trataría
de un caso de atipicidad objetiva. Es una situación similar a la que se
presenta en la violación de morada (art. 144), o en la violación sexual (art.
361, pues sus hipótesis en el fondo son expresión de un obrar sin el
consentimiento de la víctima).
El consentimiento posterior del ofendido no constituye una causal de
justificación, pues el delito ya se ha cometido, y por ende la antijuricidad es
parte de él. El Código Penal solamente regula el perdón del ofendido en los
arts. 19 y 93 n°5, que constituye una causal de extinción de la responsabilidad
penal, es decir, un hecho que pone fin a aquella responsabilidad que ya ha
surgido. Sin embargo, el perdón solo opera respecto de delitos de acción
privada (art. 93 n°5), o bien de delitos de acción pública previa instancia
particular antes de que el ofendido denuncie o interponga querella para
iniciar el proceso (art. 19). El hurto, el robo y los delitos contra la propiedad
en general son delitos de acción penal pública (art. 53 inc. 2 CPP), de manera
que su persecución puede ser iniciada incluso de oficio por el ministerio
público. Se hace hincapié en esto porque hay que ser cuidadoso de no
identificar el carácter disponible del bien jurídico protegido por un delito
con la naturaleza que el derecho procesal penal le asigne al delito, como
queda aquí en evidencia.
Por último, cabe tener en cuenta que, si bien los delitos contra la
propiedad son de acción penal pública, durante el proceso penal pueden
celebrarse acuerdos reparatorios a su respecto, de conformidad con el art.

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241 inc. 2 CPP. Este señala que, entre otros casos, tales acuerdos podrán
referirse a hechos investigados que afectaren “bienes jurídicos disponibles
de carácter patrimonial”. La expresión legal, que no resultó muy clara, quiso
referirse a aquellos casos en que el proceso versa respecto de un delito contra
la propiedad en que no se han afectado otros bienes jurídicos que no serían
disponibles y que, en términos más coloquiales, implicarían genéricamente
“violencia”. De manera que tales acuerdos sí procederán, por ejemplo, en el
caso del hurto o de una estafa o apropiación indebida; en cambio, no
procederán tratándose de un robo con violencia o intimidación (art. 436 inc.
1). Hay una zona gris, en que la jurisprudencia es variable (básicamente los
robos con fuerza en las cosas).
Pasando a otro tema, pero siempre dentro de las causales de
justificación, se habla característicamente del denominado “hurto famélico”:
es el hurto que se comete para satisfacer una apremiante necesidad de
alimentos o abrigo del sujeto activo o de su familia. De acuerdo con las reglas
generales, podría considerarse que tal situación estaría comprendida dentro
del estado de necesidad justificante (art. 10 n°7), siempre y cuando se
cumpla con todos sus requisitos (o algunos, dando lugar a una circunstancia
atenuante, art. 11 n°1, art. 73).

4.1.4. ITER CRIMINIS

Hay en esta materia tres problemas centrales. El primero es


determinar cuándo hay principio de ejecución en el delito de hurto (y de
robo), es decir, cuándo se da inicio a la tentativa (art. 7). El segundo consiste
en precisar si acaso estos delitos solo admiten como actos ejecutivos la
tentativa y la consumación, o si también es factible el delito frustrado. El
tercero apunta a establecer un criterio para la consumación del hurto o robo.

A) Criterios para determinar cuándo hay principio de ejecución

Sin perjuicio de que en esta materia existan determinadas teorías,


tanto subjetivas como objetivas, que pueden emplearse para marcar el límite
entre actos preparatorios y ejecutivos, en el hurto y el robo la discusión ha
adquirido características muy específicas. Los criterios que la doctrina
formula aquí son:

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i) La tentativa comienza cuando el sujeto activo ingresa en la esfera de


resguardo en la que se encuentra la cosa.

La denominada esfera de custodia o de resguardo es un concepto


abstracto y elástico, que por lo tanto no necesariamente se identificará con
un determinado límite físicamente identificable y que puede variar de
caso en caso. Podríamos definirla como el ámbito espacial dentro del cual
cabe afirmar que la cosa está de hecho en poder de su titular.
Etcheberry explica: “si la esfera de custodia es una casa o un
automóvil, será preciso penetrar en ellos, total o parcialmente, para que haya
tentativa; si se trata de cosas que la víctima lleva sobre su persona, en sus
ropas, será preciso, v. gr., introducir la mano en el bolsillo o asir la cosa; si la
esfera de custodia es simbólica y no determinada por límites materiales,
como es el caso de quien deposita momentáneamente una maleta en el suelo
de una estación de ferrocarril, mientras adquiere cigarrillos, puede lograrse
la tentativa con la simple (…) remoción, y en casos límites, hasta con el
simple tocamiento (…). No debe, sin embargo, llevarse este concepto a
extremos: si un animal valioso se encuentra en un potrero de una hacienda,
no habrá tentativa por el solo hecho de introducirse en un potrero situado
en el otro cabo de la hacienda, aunque se haga con el propósito de llegar a
apoderarse del animal; será preciso penetrar en el recinto mismo en que este
se encuentra”.

ii) La tentativa comienza cuando, junto con el ingreso en la esfera de


resguardo de la cosa, se individualiza aquella que se pretende sustraer,
normalmente tocándola.

Este criterio viene a resolver un problema que se presenta con el


anterior. Al quedar individualizada la cosa mueble, dentro de varias que
podrían ser sustraídas por estar todas dentro de una misma esfera de
custodia, se permite establecer el valor que sirve para fijar la pena del hurto
consumado y, al mismo tiempo, en tentativa, al efectuarse la rebaja legal de
dos grados.
Por ejemplo, aprovechando el descuido del encargado, un sujeto
ingresa a una bodega en que hay una máquina y unos neumáticos. Al
posarse sobre el objeto elegido, en principio puede valorarse la especie que
se pretende sustraer y descartar las demás.

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iii) La tentativa comienza cuando se empieza a romper la custodia ajena


sobre la cosa o a constituir una nueva custodia sobre ella.

Este criterio es propuesto en Chile por Bascuñán, y seguido por


Oliver. A nuestro juicio, el dejar atrás la idea de un necesario “ingreso” a la
esfera de custodia, permite entender como tentativa actos que ya pueden
interpretarse como propios de un debilitamiento. Por ejemplo, cavar un
túnel bajo la calle para aproximarse a la bóveda de un banco; amarrar la
manilla de una puerta de una casa para arrancarla y así realizar el ingreso,
distraer al vigilante para que un coautor entre al lugar donde está la cosa que
se quiere sustraer, etc.

B) Admisibilidad del delito frustrado en el hurto (y robo)

Para saber si acaso es posible concebir el hurto o robo frustrados, en


primer lugar es necesario determinar si estamos ante delitos de mera
actividad o de resultado. Esto porque solo tratándose de estos últimos es
posible que el delincuente realice todo lo necesario para que el delito se
consume, pero aun así falte algo para ello ocurra: puede que aunque se lleve
a cabo todo lo que el tipo penal exige al hechor, el resultado material, que es
un elemento objetivo del tipo, no se produzca.
No hay acuerdo respecto de este tema en la doctrina. Para algunos se
trata de un delito de resultado; la mayoría, en cambio, estima que se trata de
un delito de mera actividad. Adhiriendo a esta última posición, señala Oliver
que es verdad que para la consumación la cosa debe salir de la custodia del
titular, pero esto no constituye un resultado distinguible y separable de la
conducta misma. Si no se logra el efectivo desposeimiento, no se puede decir
que se haya realizado “toda” la acción típica y que no obstante ello no se
alcanzó la consumación, sino únicamente que la acción no se ha realizado
completamente (es decir, que se trata de una tentativa).
En todo caso, la jurisprudencia suele admitir el delito frustrado de
hurto o robo, cuestión que en términos prácticos permite rebajar la pena en
términos no tan drásticos, lo que al menos políticamente (no así
jurídicamente) puede considerarse favorable al tener esta clase de delitos la
atención permanente de los medios y el público en general.

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Hay un argumento de texto legal a favor de la supuesta existencia del


hurto frustrado: está en el art. 494 bis, disposición que admite, precisamente,
que la falta de hurto se encuentre frustrada, y que sea punible. Para algunos
se trata de un disparate, ya que técnicamente sería inconcebible justamente
porque se trata de un delito de mera actividad; para otros hay aquí una
referencia genérica a la ejecución imperfecta, por lo que cabe el castigo de la
tentativa por esta vía, quizás exclusivamente.

C) La consumación en el hurto (y robo)

En esta materia se pueden diferenciar dos clases de teorías: en primer


lugar, las llamadas “descriptivas”, que fijan el momento de consumación
atendiendo a la realización de un determinado acto físico por el delincuente;
actualmente, estas han caído en desuso. En segundo lugar, existen ciertas
teorías llamadas “normativas”, en que priman precisamente criterios
valorativos.

i) Teorías descriptivas

- Cuando el delincuente toca la cosa (contrectatio)


- Cuando el delincuente la toma o aprehende con sus manos (aprehensio)
- Cuando el delincuente la mueve, sin que sea necesario sacarla del
lugar físico en que se encuentra (amotio)
- Cuando el delincuente logra sacarla del lugar físico en que se
encuentra (ablatio)
- Cuando el delincuente traslada la cosa al lugar al que se propuso
originalmente llevarla (illatio)
- Cuando el delincuente logra el efectivo aprovechamiento de la cosa
(locupletatio)

ii) Teorías normativas

- Teoría de la disponibilidad

El delito de hurto se consuma cuando el delincuente está en


condiciones de realizar actos de disposición respecto de la cosa sustraída,
aunque sea por breve lapso.

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DERECHO PENAL – DIEGO FALCONE S.

En la doctrina nacional es el profesor Garrido Montt quien defiende


esta posición. A su entender, el hurto es un delito de resultado material (el
resultado sería, a su juicio, que el delincuente “tenga la cosa en su poder”,
esto es, que pueda disponer de ella); desde el punto de vista del iter Criminis,
entonces, se puede distinguir la tentativa (en general, al ingresar en la esfera
de custodia), el delito frustrado (cuando se abandona esta, pero aún no se
puede disponer de la cosa), y el delito consumado (cuando se puede
disponer de la cosa; o sea, cuando el delincuente está en la situación de
hecho, objetiva, de poder ejercer las facultades de dueño).
“De suerte que el sujeto que se apodera del dinero en la casa del
comerciante y huye del lugar siendo perseguido por éste, no está en
condiciones de disponer del dinero y si es aprehendido, responde de hurto
frustrado, y no de uno consumado aunque haya sacado el dinero del ámbito
de custodia del comerciante” (Garrido Montt).
Esta teoría posee más adherentes en la jurisprudencia, que suele
admitir el castigo a título de hurto (o robo) frustrado.

- Teoría del desapoderamiento

La consumación se produce en el instante en que la cosa es sacada


de la esfera de custodia de su legítimo tenedor.
Dadas las características de abstracción y elasticidad del concepto
normativo de “esfera de custodia”, es un criterio muy práctico. Es el criterio
generalmente adoptado por la doctrina y también por la jurisprudencia.
Esto, sin perjuicio de que existan las señaladas divergencias acerca de si el
hurto puede en algún momento tener la calidad de frustrado (la
jurisprudencia que acoge este criterio tenderá a reflexionar en torno al
“grado de completación del delito” para distinguir entre tentativa y
frustración, lo que está reñido con las definiciones legales del art. 7°).

- Teoría del rompimiento y constitución de custodia

La consumación en el hurto se produce cuando termina de romperse


la custodia anterior sobre la cosa y de constituirse una nueva.
Según Oliver, esta teoría se basa en que, en la determinación de la
existencia de una relación de custodia sobre una cosa, no solo pueden influir
consideraciones descriptivas (espaciales, físicas), sino también normativas

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DERECHO PENAL – DIEGO FALCONE S.

(jurídicas y culturales). De manera que sería así posible que, estando una
cosa ajena sujeta a custodia espacial, el sujeto activo rompa dicha custodia,
al someter la cosa al estatus de cosa custodiada por el porte, a pesar de no
sea extraída del lugar en que se halla. Por ejemplo, el dependiente de una
joyería que saca un anillo de la vitrina y lo guarda en su mochila.

4.1.5. CONCURSOS

El art. 451 contiene una regla especial en materia de concursos


aplicable exclusivamente al delito de hurto, en la hipótesis que indica.
La disposición señala: “En los casos de reiteración de hurtos, aunque
se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas personas en una
misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o
lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena
tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá
al delincuente en su grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 447”.
Se trata de un concurso real de delitos de hurto, en los casos
específicos que se señalan, situación que de acuerdo con las reglas generales
debiera quedar regulada por el art. 351 CPP (concurso real de delitos de la
misma especie o “reiteración”); sin embargo, la voluntad del legislador es
darle un tratamiento especial.

4.1.6. PENALIDAD

En el delito de hurto simple, para el establecimiento de la pena en


abstracto, la ley atiende al valor de la cosa apropiada. Esto se aprecia en los
cuatro casos que distingue el art. 446. Como puede apreciarse, estas hipótesis
son constitutivas de simple delito, pues siempre se asigna una pena de
presidio menor. En cambio, si el valor es de ½ U.T.M. o menos, la conducta
se halla tipificada y penada en el art. 494 bis, como una falta.
El valor que importa es el que tenía la cosa al momento de la
apropiación.
En fin, el art. 390 CPP, establece: “Si la falta contemplada en el artículo
494 bis del Código Penal se cometiere en un establecimiento de comercio,
para la determinación del valor de las cosas hurtadas se considerará el precio
de venta, salvo que los antecedentes que se reúnan permitan formarse una

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DERECHO PENAL – DIEGO FALCONE S.

convicción diferente”. Esto zanjó una discusión jurisprudencial referente a si


debía o no considerarse el I.V.A. al valorar la cosa sustraída, lo que podía
incidir en la pena a aplicar (al calificarse el hecho ya como falta o en virtud
del art. 446 n°3, etc.).

4.2. EL HURTO AGRAVADO

Las hipótesis de agravación que contempla el art. 447 son situaciones


específicas de abuso de confianza. Así, de no existir, igualmente podría
haberse aplicado el art. 12 n°7, cosa que ahora no es posible, en virtud del
principio non bis in idem.
En todo caso, la agravación es especial, pues de darse alguna de las
hipótesis que se contemplan, podrá (facultativamente) aplicarse la pena
superior en grado, a la que correspondería si el hecho se calificara solo de
hurto simple del art. 446.
Los casos son:
“1.° Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente
asalariado, bien sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo
hubiere llevado su amo o patrón (“hurto doméstico” o “famulato”).
2.º Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa,
taller o almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja (“hurto
del trabajador en establecimiento comercial o industrial”), o por individuo
que trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado (“famulato
impropio”).
3.° Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que
hospede gentes en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda (“hurto
del posadero”).
4.° Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque,
lanchero, conductor o bodeguero de tren, guarda almacenes, carruajero,
carretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro,
bodega, etc. (“hurto del transportista” y “del bodeguero”)”.
El art. 447 no se aplica a la falta de hurto, pues solo hace referencia al
“artículo anterior” (art. 446).
La antigüedad del lenguaje, propio del Código Penal en su articulado
original, hace necesaria la interpretación progresiva de esta disposición, es
decir, el determinar cuál sentido y alcance debe establecerse según el criterio
del “querer actual de la norma”.

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DERECHO PENAL – DIEGO FALCONE S.

4.3. EL HURTO DE HALLAZGO

Esta figura se encuentra en los arts. 448 y 494 n°19.


Se ha estimado que, a diferencia de lo que sucede en el delito de hurto
simple, cuyo objeto material se encuentra bajo custodia del propietario u otra
persona, aquí la cosa no se encuentra sujeta a custodia alguna, sino que
simplemente está perdida. De manera que a pesar de que legalmente
constituye una clase de hurto, es por su naturaleza una figura autónoma
(Oliver).
De acuerdo con el art. 448, existen dos hipótesis típicas:
“El que, hallándose una especie mueble, al parecer perdida, cuyo
valor exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la
autoridad o a su dueño, siempre que le conste quién sea éste, por hechos
coexistentes posteriores al hallazgo (…)”.
Y en segundo término:
“(…) el que hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas, a
consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto, accidente en
ferrocarril u otra causa análoga, cuyo valor exceda la cantidad mencionada
en el inciso anterior, y no las entregare a los dueños o a la autoridad en su
defecto”.
Por su parte, el n°19 del art. 494 castiga a título de falta a “El que
ejecutare alguno de los hechos penados en los artículos (…), 448, (…),
siempre que el delito se refiera a valores que no excedan de una unidad
tributaria mensual”.

Según la regulación legal, distinguiremos entonces dos formas en que


se encuentra tipificado este delito:

4.3.1. APROPIACIÓN DE ESPECIES AL PARECER PERDIDAS (art. 448


inc. 1°)

Aunque la conducta típica pareciera estar conformada por dos verbos


(“hallarse” la especie y “no entregarla”), se opina que el “hallarse” no da
cuenta de un comportamiento externamente apreciable y voluntario del
sujeto activo, pues equivale a decir que este “se encuentra” con una cosa
ajena, suceso casual que no implica acción alguna. Aunque el tipo no lo
indica expresamente, lo que importa es que el sujeto activo se apropie de
aquella cosa que se encuentra, de manera que teniéndola en su poder no
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DERECHO PENAL – DIEGO FALCONE S.

la entregue a la autoridad (la municipalidad, según los arts. 630 y 631 CC)
o a su dueño. Para esta diligencia no se establece plazo, por lo que debe
efectuarse de inmediato.
Se ha propuesto que por dicha inactividad (“no entregar”) se trataría
de un delito de omisión pura (o propia). Por otra parte, a diferencia de lo que
sucede en el hurto, la doctrina observa que aquí no se quiebra una custodia
anterior sobre la cosa, sino que solo se constituye una custodia nueva.
El objeto material del delito es una “especie mueble al parecer
perdida”. Tiene tal condición cuando no se encuentra bajo custodia de
alguna persona, ya sea porque está extraviada o ha sido olvidada.
La cosa no está perdida si se encuentra dentro de la esfera de
resguardo de su dueño, aunque este no sepa momentáneamente dónde se
halla (art. 727 CC), situación en la que se cometería un hurto simple.
La cosa tampoco está perdida si actualmente no pertenece a alguien
(porque nunca ha sido propiedad de alguien, o porque siéndolo ha sido
luego abandonada), situación en la que quien se la apropia se hace dueño de
ella mediante el modo de adquirir “ocupación”.
Tampoco está perdida la cosa que es entregada por error a otro, y que
este no restituye. Por ejemplo, el dinero de vuelto de más que se entrega en
una compra al contado. En este caso, si aquel que recibe la cosa por error no
la devuelve, se ha sostenido que se trataría de una situación atípica.
En cuanto a la parte subjetiva del tipo, se trata de un delito doloso. La
doctrina señala que en el tipo hay una exigencia legal que consiste en que
el sujeto activo debe conocer la identidad del dueño de la cosa, de modo
que solo puede cometerse el delito con dolo directo. Esto, en palabras de
Oliver provoca cierta perplejidad y debiera ser objeto de una modificación
legal.
La pena varía solo dependiendo de si el valor de la cosa excede de 1
UTM, caso en que se castiga como simple delito atendiendo a la pena
señalada en el inc. 1° del art. 448, o si es menor que la cantidad expresada,
caso en que se castiga como falta, según el art. 494 n°19.

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DERECHO PENAL – DIEGO FALCONE S.

4.3.2. APROPIACIÓN DE ESPECIES AL PARECER PERDIDAS O


ABANDONADAS A CONSECUENCIA DE UNA CALAMIDAD

Para esta modalidad de hurto de hallazgo se aplica lo dicho


anteriormente, y hay también ciertos aspectos particulares.
El objeto material es en este caso “especies, al parecer perdidas o
abandonadas, a consecuencia de naufragio, inundación, incendio, terremoto,
accidente en ferrocarril u otra causa análoga”. Se entiende por cosas
abandonadas aquí aquellas que se han dejado por necesidad y que se espera
recuperar si se da la posibilidad; es decir, no se está usando el sentido civil
del término.
Nuevamente aquí la cosa no debe estar bajo la custodia de otro.
Subjetivamente, no es necesario que el sujeto activo conozca la
identidad del dueño de la cosa, a diferencia de lo que ocurre en la hipótesis
anterior.

4.4. HURTO DE POSESIÓN

Este delito, que se conoce también como hurto impropio o de


tenencia, está tipificado en el art. 471 n°1, que sanciona a “El dueño de una
cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder,
con perjuicio de éste o de un tercero”.
Se encuentra esta disposición legal en el párrafo 8°, “De las estafas y
otros engaños”; sin embargo la figura tipificada tiene mayor similitud con el
delito de hurto simple que con los fraudes, pues estamos ante un caso en que
debe romperse una custodia que existe sobre una cosa mueble. En todo caso,
no es propiamente un hurto pues la acción delictiva se ejecuta sobre una cosa
propia y no ajena.
La conducta consiste meramente en sustraer y no en apropiarse. La
sustracción consiste aquí en romper la custodia en que se encuentra la cosa;
la doctrina ha considerado que no es necesario que el dueño la conserve bajo
su poder, bastando con que la saque de la esfera de resguardo ajena para que
exista consumación. Las modalidades de ejecución son discutidas;
últimamente Oliver opina que la sustracción puede ser furtivamente (sin
fuerza ni violencia o intimidación), o bien mediante engaño.

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DERECHO PENAL – DIEGO FALCONE S.

El objeto material consiste en una cosa mueble, pero propia como


hemos dicho.
Debe obrarse sin la voluntad del legítimo tenedor de la cosa, pues si
este consiente en que el dueño recobre materialmente la cosa, no hay ilicitud
en ello.
Debe obrarse con perjuicio del legítimo tenedor de la cosa o de un
tercero. Dicho daño debe ser de contenido económico. Se discute acerca de
la naturaleza jurídico-penal del perjuicio, esto es, si acaso consiste en un
elemento objetivo del tipo: el resultado material de la conducta, o si se trata
de una condición objetiva de punibilidad. En términos prácticos, en el
primer caso, en tanto resultado, debiera estar cubierto por el dolo del agente;
en cambio si se estima que es condición objetiva de punibilidad ello no es
necesario y, por otra parte, el delito se cometería con la sola realización
completa de la conducta, pero solo se podría penar si se produce el perjuicio
(no es punible la tentativa).
Subjetivamente, se discute si acaso es posible la comisión de este delito
con dolo eventual.

4.5. HURTOS ESPECIALES EN ATENCIÓN AL OBJETO MATERIAL

4.5.1. HURTO DE COSAS QUE FORMAN PARTE DE REDES DE


SUMINISTRO (art. 447 bis)

El inc. 1° de la disposición legal prescribe: “El hurto de cosas que


forman parte de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios,
tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia
o telefonía, será castigado con presidio menor en sus grados medio a
máximo”.
Este tipo penal, incorporado al Código en el año 2008, consiste en un
delito de hurto que se caracteriza porque su conducta recae sobre cosas que
forman parte de redes de suministro de servicios públicos o domiciliarios.
Este objeto material específico a juicio del legislador, confiere al delito una
lesividad mayor, de modo que le asigna una pena relativamente grave, que
no varía dependiendo del monto de lo sustraído, a diferencia de lo que
sucede en el caso del art. 446. A consecuencia de esto el hecho siempre
constituye un simple delito; por la irrelevancia del valor de la cosa nunca se
castigará a título de falta.

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DERECHO PENAL – DIEGO FALCONE S.

Los servicios son mencionados por la disposición a título meramente


ejemplar, por lo que puede cometerse el delito si recae sobre otros análogos
(precisamente es una situación en que la ley está permitiendo la
“interpretación analógica”).
El inc. 2° del art. 447 bis establece que “Si con ocasión de alguna de las
conductas señaladas en este artículo se produce la interrupción o
interferencia del servicio, la pena se aplicará en su grado máximo”.

4.5.2. HURTO DE EXPEDIENTES

Según el art. 4° de la aún vigente Ley N° 5.507 (D.O. 9 de noviembre


de 1934), “Será castigado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo
y multa de (…), el que substrajere, hurtare, robare o destruyere un
expediente o proceso administrativo o judicial, que estuviere en
tramitación o afinado.

4.5.3. HURTO DE ENERGÍA ELÉCTRICA

Según el art. 215 del D.F.L. N°4/2006, del Ministerio de Economía,


Fomento y Reconstrucción: “El que sustrajere energía eléctrica, directa o
indirectamente mediante conexiones clandestinas o fraudulentas,
incurrirá en las penas señaladas en el artículo 446° del Código Penal. En los
casos de reiteración, se procederá en conformidad a lo prevenido en el
artículo 451° del Código”.

EJERCICIOS

1. Memoriza la clasificación de los delitos contra la propiedad


2. ¿Qué diferencia hay entre un hurto y un robo?
3. Inventa un caso en que existan coautores de hurto y en que a alguno
(s) se aplique la excusa legal absolutoria del art. 489 y a otro (s) no.
4. ¿Por qué esta excusa no es una circunstancia eximente de
responsabilidad, ni tampoco una causal de extinción de dicha
responsabilidad?

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5. ¿En qué consiste la “apropiación” en el hurto? ¿Qué diferencia existe


con la sustracción? ¿Por qué no afecta el derecho de dominio del titular sobre
la cosa hurtada?
6. ¿Qué características debe tener el objeto material de este delito?
7. Juan le presta su notebook a Pedro. Pedro lo deja un momento en el
auto, con la puerta sin seguro, y baja a comprar a un local. Desde dentro ve
como un sujeto abre la puerta y se aproxima al notebook para llevárselo.
Piensa que tiene dinero para pagarle a Juan, así que no se complica la vida y
deja que lo sustraigan. ¿Hay hurto? (ver requisitos de la apropiación).
8. Juan sustrae de una ventana una falda y se la regala a su polola. ¿Hay
ánimo de lucro? ¿Por qué?
9. Andrea y Juan se compran un auto. Al terminar los trámites, sin
avisarle a Juan, Andrea toma las llaves y sale a dar una vuelta, para jamás
volver. ¿Es esto un delito?
10. Inventa un caso en que se hurte una cosa que civilmente se
consideraría inmueble.
11. Inventa un caso en que se aplique el art. 451. Ahora explica por qué se
le considera un tratamiento excepcional del concurso real de delitos de una
misma especie.
12. Juan, tres días consecutivos, sustrae de antejardines de casas que
tienen la reja abierta una manguera en una, una máquina de cortar pasto en
otra y una silla en la tercera. Si los hechos se llevan a juicio conjuntamente y
se condena por todos, ¿cómo se castigan?
13. Juan el lunes se lleva el sombrero de su compañero de trabajo sin que
nadie lo note, y el martes tiene una fiesta y es sorprendido conduciendo en
estado de ebriedad. Si los hechos se llevan a juicio conjuntamente y se
condena por todos, ¿cómo se castigan?
14. Inventa un caso de tentativa de hurto. Explica por qué lo es.
15. Juan extiende unos cables desde un poste cercano hacia su casa, se
“cuelga”. ¿Qué delito comete? ¿Cuál es la pena en abstracto?
16. Juan le presta su moto a Pedro, para que trabaje como repartidor de
comida. Luego la necesita de vuelta, así que sin avisar va al lugar de trabajo
de Pedro y se la lleva de donde está estacionada. Como ya no tiene moto,
despiden a Pedro. ¿hay algún delito?

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