¿Contexto de violencia?

Delito de
agresiones: artículo 122-B del Código Penal
Francisco CELIS MENDOZA AYMA*

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Resumen

El autor analiza el tipo penal de agresiones contra la mujer o integrantes del grupo familiar,
específicamente, el referido al elemento normativo “contexto de violencia”. Al respecto,
considera que la reductiva y errónea interpretación descriptiva del mismo no solo ha generado
sobrecarga en las fiscalías y los juzgados, sino que, lo más grave y preocupante, es que con
esta, se ha banalizado la violencia de género, difuminándose así la política estatal contra la
violencia familiar.

Marco normativo

Código Penal: arts. 108, 108-B y 122-B.

Palabras clave: Lesiones / Agresiones / Elemento normativo / Elemento descriptivo / Contexto

de violencia

Recibido: 02/09/2019

Aprobado: 05/09/2019

I. Introducción

La sobrecarga procesal de las fiscalías, juzgados y defensa pública, fue un problema

parcialmente resuelto con el proceso express: inmediato, empero, esta vez surgió otro que
nuevamente lo saturó y que está referido al tratamiento de los delitos de lesiones previstos en
el artículo 122-B del Código Penal, concretamente, a los delitos de agresiones contra la mujer o
integrantes del grupo familiar. Al respecto, si esta situación fuese responsabilidad del legislador
por pretender resolver los problemas de conflictos intrafamiliares con el poder punitivo,
entonces se podría evaluar una eventual inconstitucionalidad de ese dispositivo por ser
desproporcional e irrazonable o, en todo caso, proponer su derogación.

El Estado desarrolla una vigorosa política contra la violencia de género, lo cual es correcto,
pero el problema no es la irracionalidad de la legislación punitiva, ni menos la política del
Estado para contener y frenar la violencia contra la mujer; en líneas generales, su corrección no
está en cuestión. Entonces, ¿cuál ha sido la causa del desborde de procesos por agresiones
familiares?

Creemos que son los fiscales y jueces los responsables, pues son ellos quienes, por causa
propia, han generado sobrecarga y riesgo de colapso, ello debido a una errada interpretación
del elemento del tipo “contexto de violencia” . En efecto, una mala lectura y, por tanto, una
[1]

errada interpretación del artículo 122-B del Código Penal ha sido determinante para que se
genere este problema. De este modo, una inadecuada interpretación del elemento del tipo
“contexto de violencia” ha ocasionado que sea considerado como un elemento descriptivo;
así, desde esa perspectiva sesgada, lo central sería la verificación empírica de que se causó
lesiones –violencia en sentido amplio– a la agraviada.

Son los propios fiscales y jueces quienes pueden resolver este problema comprendiendo
elementalmente que el “contexto de violencia” es un elemento normativo del tipo, así de simple;
por lo que debe dejarse de lado la incorrecta interpretación del “contexto de violencia” como un
elemento descriptivo. Esta interpretación reductiva ha generado otros problemas: concursales y
de aplicación de penas como: forzadas conversiones de pena, inaplicación de la reserva del
fallo condenatorio, etc. Así las cosas, en el presente trabajo solo abordaremos el problema del
“contexto de violencia” como un elemento valorativo del tipo.

II. Bases conceptuales

Para que quede superado cualquier cuestionamiento al concepto de “elemento valorativo” que
la comunidad de la dogmática penal asume pacíficamente, es necesario actualizar definiciones
de autores de diferentes vertientes; así, se conceptúa como elemento valorativo:

- [A]quellos que no pueden ser percibidos directamente por los sentidos, sino que suponen
una valoración especial, que puede ser de tipo jurídico, social o cultural. El juez se debe
remitir a normas y patrones valorativos extraños al tipo penal, como disposiciones o
regulaciones pertenecientes a otros sectores del orden jurídico, o simplemente valoraciones
que tienen que ver con la ética social o los usos y costumbres (el resaltado es nuestro).
(Donna, 2008, p. 407)

- En los tipos, la ley describe un determinado comportamiento (a-)social: matar a una persona,
apropiarse de una cosa ajena, falsificar un documento, etc. Circunstancias del hecho que no
tienen por qué ser solo datos perceptibles por los sentidos o verificables con arreglo a los
procedimientos experimentales de las ciencias naturales, aun cuando este puede ser también
el caso, p. ej., en algunas relaciones causales, sino también datos espirituales, algunos en
más o menos clara relación con una valoración jurídica o prejurídica (el denigrar –la
memoria de un difunto– en el § 189 StGB, la ajenidad de una cosa en los delitos contra la
propiedad) (el resaltado es nuestro). (Jakobs, 1995, p. 347)

- En los elementos normativos predominan las valoraciones que no solo son
perceptibles por los sentidos. Para la aprehensión y comprensión de estos elementos se
debe realizar un juicio o proceso valorativo, y ellos aluden a determinadas realidades derivadas
ya sea de una valoración jurídica provenientes de otras ramas del derecho (elementos
jurídicos), ejemplo: funcionario o servidor público (artículo 425 del Código Penal), matrimonio
(artículo 139 del Código Penal), depositario judicial (artículo 190, segundo párrafo, Código
Penal), bienes embargados (artículo 197, numeral 4, Código Penal), etc., o de una valoración
ético-social (elementos normativos ético-sociales), ejemplo: exhibiciones obscenas (artículo
183, Código Penal), etc. (el resaltado es nuestro). (Villavicencio Terreros, 2007, pp. 314-315)

- La delimitación y división entre elementos descriptivos y normativos son muy discutidas en las
cuestiones concretas. Tradicionalmente se entiende por elementos descriptivos aquellos que
reproducen determinados datos o procesos corporales o anímicos y que son verificados de
modo cognoscitivo (cognitivo) por el juez. En cambio, son normativos todos los elementos cuya
concurrencia presupone una valoración; así por ejemplo, conceptos como: “edificio” (§ 306) o
“sustraer” (§ 242) son descriptivos, mientras que términos como “injuria” (§ 185) o “ajeno” (§§
242, 246 o 303) son normativos. (…) Ahora bien, en la definición usual de elementos
descriptivos y normativos apenas se presentan circunstancias puramente descriptivas o
normativas, pues incluso elementos a primera vista descriptivos, como “sustraer” o “edificio”, en
los casos dudosos deben interpretarse conforme al fin de protección del correspondiente
precepto penal y, por tanto, conforme a criterios normativos; así vimos ya que incluso
conceptos como “ser humano” o “cosa” no se pueden precisar sin ayuda de valoraciones
jurídicas (nm. 11). Y en tanto en cuanto, todos los elementos (quizás con la excepción de puros
conceptos de medida) serían normativos. (Roxin, 1997, pp. 305-307)

Estos conceptos definen el marco teórico normativo del concepto de elemento valorativo del
tipo penal, en concreto, para el análisis del elemento “contexto de violencia familiar”.

III. Síntesis conceptual

El tipo penal es un método dogmático necesario para modelar la construcción de la imputación
concreta. La sujeción al modelo típico define la construcción de la imputación concreta del
delito de agresiones. El tipo penal, como construcción dogmática, ordena metodológicamente
los elementos legales que corresponden al dispositivo de la parte especial, los engarza con los
dispositivos de la parte del Código Penal y los imperativos constitucionales.

Empero, conceptuar a los “elementos valorativos” como exigencia difusa puramente valorativa
es tautológico, y definirlo como elemento valorativo “porque requiere de una valoración” es una
falaz petición de principio. Una definición con rigor del concepto dogmático “elemento
normativo”, es el ser operativo para modelar el tipo y que sirva para construir proposiciones
fácticas que lo configuren .[2]

Los “elementos normativos” y “elementos descriptivos” exigen i) la descripción de datos de la

realidad con aptitud de ser percibida por los sentidos; pero, los “elementos normativos”
requieren además de ii) valoraciones de esos datos de la realidad, por lo que con toda razón se
conceptúa como componente empírico valorativo . [3]

Un ejemplo de elemento valorativo es la ajenidad (delito de hurto, artículo 185 del Código
Penal), que tiene dos dimensiones: i) la referencia descriptiva a un objeto material, y ii) la
valoración de ajenidad; por tanto, no es posible, jurídicamente hablando, una valoración de lo
inexistente, por falta de fáctico que valorar. No se puede predicar valorativamente lo
inexistente. Su efecto es perverso, pues condiciona una arbitraria construcción de
proposiciones fácticas .
[4]

Definidos los elementos del tipo –descriptivos, normativos, objetivos, subjetivos– corresponde
el trabajo de individualizar los facticos para la construcción de las proposiciones fácticas.

1. Elementos normativos del tipo e imputación

La construcción operativa de proposiciones fácticas de la imputación concreta (causa petendi),

exige precisar el alcance conceptual del elemento normativo del tipo. La definición de los
elementos del tipo –descriptivo y normativo– tiene importancia operativa para construir las
proposiciones fácticas que estructuran la imputación.

Esa dimensión cognitiva-valorativa del “elemento normativo” tiene impacto directo en la

construcción de la imputación concreta; su componente descriptivo, se traduce en una
proposición fáctica que describe las características de un hecho susceptible de ser percibido
por los sentidos; y, su componente normativo exige la valoración de lo descrito. Así, la
construcción de una imputación concreta que configure un elemento valorativo requiere de un
sustrato fáctico enunciado en una proposición fáctica que será objeto de valoración.

Si el “contexto de violencia” es un elemento normativo, entonces requiere de base fáctica que

será objeto de valoración normativa. En efecto, definidas las proposiciones fácticas que
estructuran la imputación concreta de agresiones, corresponde, por tanto, la prueba de cada
una de estas. Este es el problema que presenta la referencia legal al “contexto de violencia
familiar” como elemento normativo del tipo de agresiones. Lo más importante es destacar
que un elemento valorativo del tipo supone una valoración empírico cultural que puede
corresponder a otra rama del saber.

IV. Contextos típicos: tipo penal de agresiones

Los contextos típicos previstos en el artículo 108-B del Código Penal, de aplicación al artículo
122-B, son cuatro, por lo que si no se presenta el contexto carece de sentido el resultado típico.
El dispositivo legal de agresiones precisa de manera clara que los resultados típicos deben
haberse causado “en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-
B” del Código Penal; en ese sentido, es claro que el contexto típico opera como antecedente
situacional determinante. Así, la imputación concreta de agresiones, debe describir el fáctico
que corresponda, bien a: i) violencia familiar, ii) coacción, hostigamiento, o acoso sexual; iii)
abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al
agente; iv) cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que
exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.

Siendo así, lo primero que se tiene que verificar es la realización de cualquiera de los contextos
típicos previstos en el artículo 108-B del Código Penal, pues solo en su seno tiene sentido
delictual el resultado. Cada uno de los contextos típicos son elementos normativos de diferente
configuración y tiene que postularse y probarse como tal. Es claro que los elementos
valorativos requieren de una base factual para realizar la valoración, por lo que siempre
requerirá de una base descriptiva que, precisamente, es el objeto de valoración. Si no se tiene
esa base descriptiva, no hay nada que probar, menos valorar.

La sola descripción del resultado no configura el contexto típico, empero, se ha generalizado

considerar que “afirmando el resultado típico, se afirma la realización del contexto típico,
previsto en el artículo 108 del Código Penal”. Lo cual constituye una falacia lógica de “afirmar el
consecuente, para afirmar el antecedente”. Las cosas al revés.

Con esta falacia lógica se llega a considerar que el resultado típico es suficiente para estimar
realizado el tipo penal; en efecto, este simplismo parte de considerar suficiente la causación de:
i) lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso; ii) afectación
psicológica, cognitiva o conductual, a la mujer por su condición de tal, o a integrantes del grupo
familiar. Con ello se obvia el contexto típico exigido por el artículo 122-B del Código Penal.

V. El contexto de violencia: elemento normativo

De los contextos típicos, el más generalizado y que ha ocasionado el colapso en la carga

procesal es el contexto de “violencia familiar”. El “contexto de violencia” como elemento
normativo del tipo, exige necesariamente la configuración de cinco requisitos: i) verticalidad,
esto es, el sometimiento de la agraviada en una situación de manifiesta dependencia; ii) móvil
de destrucción o anulatorio de la voluntad de la agraviada para adecuarla a los estereotipos
patriarcales; iii) ciclicidad, esto es, que los hechos se produzcan en un contexto periódico de
violencia y “cariño”, que condiciona una “trampa psicológica” en la agraviada; iv) progresividad,
esto es, el contexto de violencia es expansivo, y puede terminar con la muerte de la agraviada;
y v) una situación de riesgo de la agraviada, pues es vulnerable en esa situación . Todos estos
[5]

componentes crean una situación típica necesaria, por lo que se requiere necesariamente que
el contexto de violencia sea presentado en una o más proposiciones fácticas.

Así, el componente nuclear es la verticalidad patriarcal, y esta debe ser propuesta con datos
empíricos (dependencia y sojuzgamiento económico, etc.) que permitan apreciar el móvil
destructivo de la voluntad del patriarca con la sujeción, humillación y quebrantamiento de la
voluntad de la agraviada para someterla a los estereotipos que corresponde a la mujer
sojuzgada.

El móvil de destrucción o anulatorio de la voluntad de la agraviada para adecuarla a los

estereotipos patriarcales, es efecto de la verticalidad patriarcal; en efecto, entre verticalidad y el
anulamiento de la voluntad de la agraviada, existe una relación directa. Bajo esa perspectiva, la
mujer debe adecuar su rol conforme al estereotipo que le asigna la sociedad, en general, y el
patriarca familiar, en particular; así los estereotipos operan como un molde social legitimado y
la mujer debe someterse a esa exigencia “social”.

La ciclicidad, esto es que los hechos se produzcan en un contexto periódico de violencia y

“cariño”, que condiciona una “trampa psicológica” en la agraviada, la manifestación de ciclicidad
corresponde a una situación de justificación de la agresión, “te pego porque te quiero”, o en la
expresión tan difundida y normalizada del “más me pegas, más te quiero”, que pretende
satirizar y normalizar esa reproducción permanente de la violencia intrafamiliar.

La progresividad supone que esa sorda violencia familiar, se va incrementando en magnitud y

en algunos supuestos puede llegar hasta el feminicidio. En efecto, la normalización progresiva
de esa violencia intramuros tiene vocación expansiva, de tal manera que puede comenzar con
pequeñas agresiones y concluir con la muerte de la mujer o un integrante del grupo familiar.
Así, las lesiones, el daño o la afectación –psicológica, cognitiva o conductual– son solo la
manifestación actual de la progresividad de la violencia intrafamiliar, siempre progresiva.

Este “contexto de violencia” genera una situación de riesgo para la agraviada; en efecto, se
configura una situación de extrema vulnerabilidad de la mujer o integrante del grupo familiar. En
esa línea, la injerencia del Estado participa con una cuota de racionalidad simbólica; empero,
se debe estar claro en esa función básicamente simbólica, pues asumir que el poder penal
resolverá problemas estructurales y sociales es atribuirle bondades que no pueden ser
resueltas con el ejercicio del poder punitivo. Son otras las políticas de Estado, las idóneas para
resolver gradualmente este problema.

Conforme se aprecia, configurar la situación típica de “contexto de violencia”, es fundamental

y condición sin la cual no cobra sentido delictual las lesiones causadas en ese contexto. Así las
cosas, es claro que no se trata de una imputación simple con prueba autoevidente; por tanto,
en su caso, la determinación de todo ese “contexto de violencia” deberá ser objeto de un
procesamiento en el proceso común, y no recurrir al apresuramiento del proceso inmediato. Si
no se presenta ese contexto de violencia deberá ser calificado como corresponde: faltas.

VI. Bases jurisprudenciales

Más allá de las precisiones realizadas respecto al “contexto de violencia familiar”, este es un
elemento normativo del tipo cuya base normativa: la violencia familiar, ha sido abordada
directamente con el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116 en sus fundamentos jurídicos, en
el punto 2, el cual define la violencia de género en el sentido que la violencia contra la mujer no
se reduce al ámbito familiar (como parte de la relación de subordinación), sino a una estructura
social caracterizada por la discriminación, desigualdad, y relaciones de poder entre el hombre y
la mujer. El punto 5 recoge la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas sobre la
eliminación de la violencia contra la mujer que reconoce que “la violencia contra la mujer
constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre
y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra
por parte del hombre (…)”. No obstante, son los fundamentos 54, 55, 56, 57 y 58 del referido
Acuerdo Plenario, los que desarrollan con amplitud el contexto típico de “violencia familiar”, por
lo que se indica que es fundamental delimitar el contexto de violencia familiar, pues es este el
escenario más recurrente.

Aún más, la Casación N° 246-2015-Cusco, diferencia entre conflicto familiar y violencia familiar,
haciendo para ello una distinción cualitativa entre ambos supuestos; así, un conflicto familiar,
por desacuerdos conyugales o fraternales, o paternofiliales, puede dar lugar a que en la
dinámica de esa relación familiar se produzca de manera esporádica una agresión verbal o
física, pero no concurriendo los supuestos de verticalidad, sometimiento, ciclicidad,
progresividad y, en su contexto, una situación de vulnerabilidad configura solo un supuesto de
conflicto familiar.

La violencia familiar –contexto de violencia– tiene otra entidad, es estructural y está cargada de
componentes que configurados todos otorgan un mínimo de racionalidad al despliegue del
poder punitivo.

VII. La banalización descriptiva del contexto de violencia

A manera de conclusión, es necesario considerar que la reductiva interpretación descriptiva del

contexto de violencia, no solo produce como consecuencia la sobrecarga que afrontan
actualmente las fiscalías y los juzgados, sino que el efecto más perverso es la banalización de
la violencia de género; en efecto, con esa errónea interpretación se difumina la política estatal
contra la violencia familiar.
Las explicaciones de que solo se considera como delito lo que antes eran faltas, evidencia que
los operadores penales no han comprendido la gravedad de estos delitos de violencia sórdida
intrafamiliar; y el mínimo de racionalidad punitiva simbólica que se requiere para una respuesta
punitiva que ciertamente no resolverá el problema, pero que simbólicamente constituye un
escenario comunicativo en un nivel más amplio del carácter grave de una violencia ejercitada
con las características de verticalidad, sometimiento, ciclicidad, progresividad y vulnerabilidad
de las víctimas en ese entorno violento.

Referencias

Donna, E. A. (2008). Derecho Penal parte general: teoría general del delito I. Tomo II. Buenos
Aires/Santa Fe: Rubinzal-Culzoni.

Jakobs, G. (1995). Derecho Penal. Parte general, fundamentos y teoría de la imputación penal.

Madrid: Marcial Pons.

Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte general, fundamentos de la estructura de la teoría del

delito. Tomo I. (2ª edición). Madrid: Civitas.

Villavicencio Terreros, F. (2007). Derecho Penal parte general. Lima: Grijley.

_______________________

* Juez superior de la Corte Superior Especializada en Delitos de Criminalidad Organizada y de

Corrupción de Funcionarios. Docente de la Universidad Nacional de San Agustín, Arequipa.

 Si bien el costo laboral lo asumen todos los operadores penales-judiciales, fiscales defensa
[1]

pública; empero, el costo material son las condenas indebidas por delito de agresiones
asumida por los justiciables.

 En ese sentido Roxin, precisa que: “[L]a mayoría de los conceptos normativos tampoco se
[2]

presentan como puras valoraciones (como p.ej. ‘ajeno’, ‘contrario a las buenas costumbres’),
sino que tienen un substrato descriptivo. Así p.ej., una injuria no es reconocible con la sola
reproducción de un juicio de valor social, sino que requiere también la comprobación cognitiva
de un proceso acústico o de su fijación en un objeto; o el ‘documento’ (§ 267) no existe solo por
su contenido de sentido jurídico, sino que también tiene siempre una base material perceptible
por los sentidos, etc. Por consiguiente, desde este punto de vista no importa tanto la (casi
imposible) separación de elementos descriptivos y normativos, cuanto reconocer que la
mayoría de los elementos del tipo son una mezcla de elementos normativos y descriptivos, en
los que tan pronto predomina un factor como el otro”. (Roxin, 1997, pp. 305-307).

 En ese sentido, precisa Roxin: “Una importante distinción que afecta a todos los tipos y
[3]

pertenece por tanto a la parte general es la división entre elementos descriptivos y normativos,
que ha tenido gran importancia para la delimitación entre tipo y antijuridicidad y para el
desarrollo de la concepción hoy dominante del tipo como tipo (clase) de injusto (cfr. nm. 10 ss.).
Tal distinción también es importante para la teoría del dolo, porque los elementos descriptivos
requieren una percepción sensorial, y en cambio los normativos, una comprensión espiritual
(para más detalles § 12, nm. 84 ss.). Aparte de eso, los elementos normativos del tipo, debido a
la valoración jurídica que en su mayoría presuponen, cumplen su papel en la cuestión de si es
practicable con pureza en todos los casos la distinción exigida por el StGB (§§ 16 y 17) entre
error de tipo y error de prohibición (para más detalles § 12, nm. 89 ss.). (Roxin, 1997, pp. 305-
307).
  Siguiendo a Roxin: “si por razones terminológicas se quiere seguir manteniendo una
[4]

delimitación practicable de elementos descriptivos y normativos, es recomendable calificar

como normativos, siguiendo a Engisch, solo a aquellos elementos ‘que solo pueden ser
representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una norma’. Entonces términos
como ‘ajeno’, ‘buenas costumbres’, ‘reprobable’, ‘documento’, ‘injuria’, etc., serán elementos
normativos porque presuponen sistemas de normas jurídicas o sociales, mientras que
conceptos como ‘ser humano’, ‘cosa’, ‘edificio’ o ‘sustraer’ existen con independencia de
cualquier contexto normativo y por ello se los puede denominar descriptivos. Pero también es
cierto que tal desplazamiento conceptual no cambia nada de los problemas materiales, porque
subsiste el entramado normativo en los elementos descriptivos y requiere consideración en los
contextos en los que la distinción resulta importante (nm. 57)”. (Roxin, 1997, pp. 305-307).

 Precisión importante realizada por la Dra. Sofía Rivas La Madrid, en la audiencia de la sesión
[5]

plenaria del XI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal de la Corte Suprema de Justicia
de la República, desarrollada el 9 de julio de 2019