Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 11837282

OPINIÓN Nº 268-2017/DTN

Entidad: Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de

Transporte de Uso Público - OSITRAN

Asunto: Contratación de servicios de defensa o asesoría legal de los

servidores o ex servidores

Referencia: Oficio Nº 356-17-GG-OSITRAN

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Organismo

Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público -
OSITRAN consulta sobre la formulación del requerimiento en la contratación de
servicios de defensa o asesoría legal de los servidores o ex servidores.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley
de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la Ley), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

2.1 “¿Resulta concordante con la normativa de Contrataciones del Estado que a

través de una Directiva emitida por la Autoridad Nacional del Servicio Civil
– SERVIR, se establezca que la Oficina de Administración es la responsable
de formular el requerimiento para la contratación de servicios de defensa o
asesoramiento legal de los servidores o ex servidores?”.

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1.1 En atención a la consulta planteada, debe indicarse que las consultas que
absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual
este Organismo Técnico Especializado no tiene competencia para pronunciarse
respecto a una disposición emitida por la Autoridad Nacional del Servicio Civil
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– SERVIR y que no forma parte de la normativa de contrataciones del Estado,

toda vez que ello excede la habilitación legal conferida a través del literal o)
del artículo 52 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, se efectuarán algunas precisiones relacionadas con la de-

finición del requerimiento en la contratación de servicios de defensa o asesoría
legal de los servidores o ex servidores.

2.1.2 De manera previa, debe mencionarse que con la finalidad de lograr el mayor
grado de eficiencia en las contrataciones públicas −esto es, que las Entidades
obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, contratando en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de
precio y calidad− y el cumplimiento de principios básicos que aseguren la
transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre con-
currencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario, el artículo 76 de
la Constitución Política dispone que la contratación de bienes, servicios y obras
con fondos públicos se efectúe obligatoriamente por licitación o concurso, de
acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la normativa de con-
trataciones del Estado.

Así, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional y,

conjuntamente con su Reglamento y las demás normas de nivel reglamentario
emitidas por el OSCE, constituyen la normativa de contrataciones del Estado.

Ahora bien, debe mencionarse que el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, al
establecer su ámbito de aplicación, precisa que “La presente Ley se aplica a las
contrataciones que deben realizar las Entidades y órganos señalados en los
numerales precedentes, así como a otras organizaciones que, para proveerse
de bienes, servicios u obras, asumen el pago con fondos públicos”.

En esa medida, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto los requi-

sitos, formalidades y procedimientos que deben observarse para llevar a cabo
las contrataciones de bienes, servicios y obras que se desarrollen bajo su ámbi-
to.

2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores, debe señalarse que conforme al literal b)
del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley el área usuaria “(…) es la dependencia
cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación o,
que dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados
por otras dependencias, que colabora y participa en la planificación de las
contrataciones, y realiza la verificación técnica de las contrataciones efectua-
das a su requerimiento, para su conformidad” (el subrayado es agregado).

Conforme a la disposición citada, el área usuaria es: i) aquella quien directa-

mente usa u opera los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento
de sus funciones, y: ii) aquella que no siendo la que emplea el bien, servicio u
obra, por la especialidad que posee canaliza las necesidades, las revisa y corri-
ge, siendo la encargada de elaborar el requerimiento en representación de todos
los usuarios directos.
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Por su parte, el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, señala

que por requerimiento se entiende a la solicitud del bien, servicio en general,
consultoría u obra formulada por el área usuaria de la Entidad que comprende
las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico
de obra, respectivamente, así como los requisitos de calificación que corres-
pondan según el objeto de la contratación.

En este mismo sentido, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley, concordado

con el artículo 8 del Reglamento, el área usuaria es quien debe requerir los
bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las es-
pecificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respecti-
vamente, así como incluir los requisitos de calificación que consideren necesa-
rios. Alternativamente, el requerimiento de bienes o servicios puede ser formu-
lado por el órgano encargado de las contrataciones, a solicitud del área usuaria,
cuando por el objeto de la contratación dicho órgano tenga conocimiento para
ello, debiendo tal formulación ser aprobada por el área usuaria.

En dicha medida, el requerimiento, entendido como la solicitud del bien, servi-

cio en general, consultoría u obra, es formulado por el área usuaria – sea por sí
misma o a través de la dependencia que dada su especialidad los canaliza- o a
través del órgano encargado de las contrataciones, a solicitud del área usuaria,
cuando por el objeto de la contratación dicho órgano tenga conocimiento para
ello; así, es un requisito indispensable para formular el requerimiento que la
dependencia asignada cuente con conocimientos técnicos sobre el objeto del
mismo.

2.1.4 Por otro lado, la normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en
los que carece de objeto realizar un procedimiento de selección competitivo,
toda vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad
requiere contratar directamente con un determinado proveedor para satisfacer
su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 27 de
la Ley y constituyen las causales de contratación directa.

Así, entre las causales de contratación directa previstas por la normativa de

contrataciones del Estado se encuentra aquella contemplada en el literal k) del
artículo 27 de la Ley, por el cual de manera excepcional las Entidades pueden
contratar directamente con un determinado proveedor “(…) los servicios espe-
cializados de asesoría legal, contable, económica o afín para la defensa de
funcionarios, ex funcionarios, servidores, ex servidores, y miembros o ex
miembros de las fuerzas armadas y policiales, por actos funcionales, a los que
se refieren las normas de la materia”.

En función a lo anterior, se puede advertir que los servicios especializados de

asesoría legal, contable, económica o afines para la defensa de funcionarios, ex
funcionarios, servidores, ex servidores y miembros o ex miembros de las fuer-
zas armadas y policiales, por actos efectuados en el ejercicio de la función, a
los que se refieren las normas de la materia, constituyen una causal que habilita
a una Entidad a contratar directamente con un determinado proveedor.
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Al respecto, la Entidad debe emplear para su contratación la normativa de la

materia que regula este tipo de prestaciones, así como a la normativa de organi-
zación interna propia de la Entidad que haya sido desarrollada con tal objeto,
en caso corresponda.

2.1.5 Ahora bien, en atención a la consulta planteada, el artículo 35 de la Ley del

Servicio Civil, Ley Nº 30057, establece los derechos individuales del servidor
civil, incorporando en su literal l) el derecho a la defensa y asesoría legal, ase-
soría contable, económica o afín1; del mismo modo dicha facultad es desarro-
llada en el artículo 1542 del Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del
Servicio Civil, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM. Adi-
cionalmente, mediante Directiva Nº 004-2015-SERVIR/GPGSC “Reglas para
acceder al beneficio de defensa y asesoría de los servidores y ex servidores ci-
viles”, modificada mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 103-2017-
SERVIR-PE entre otras, la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR
regula las disposiciones para solicitar dicho beneficio.

Al respecto, conforme se indicó en el numeral 2.1 de la presente opinión, no

corresponde a este Organismo Técnico Especializado evaluar las disposiciones
contenidas en normativa distinta a la de contrataciones del Estado, como por
ejemplo la Directiva Nº 004-2015-SERVIR/GPGSC. No obstante, debe reite-
rarse que conforme al mandato constitucional la contratación de bienes, servi-
cios y obras con fondos públicos se efectúa obligatoriamente de acuerdo con
los procedimientos y requisitos señalados en la normativa de contrataciones del
Estado. Adicionalmente, la Primera Disposición Complementaria Final de la
Ley establece que la Ley y el Reglamento prevalecen sobre las normas del pro-
cedimiento administrativo general, de derecho público y sobre aquellas de de-
recho privado que le sean aplicables.

En ese sentido, la formulación del requerimiento –incluso en las contrataciones

directas a las que se refiere el literal k) del artículo 27 de la Ley– está a cargo
del área usuaria (incluida la dependencia que dada su especialidad canaliza los
requerimientos) o del órgano encargado de las contrataciones, a solicitud del
área usuaria, cuando por el objeto de la contratación dicho órgano tenga cono-
cimiento para ello.

2.2 “¿Es jurídicamente viable en el marco de la Ley de Contrataciones del Esta-

do, contratar y comprometer recursos públicos, sujetando el inicio del plazo
de la contratación al hecho incierto de que el beneficiario sea notificado con
la citación o emplazamiento efectivo, en alguno de los procedimientos, inves-
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“l) Contar con la defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín, con cargo a los recursos de la entidad para
su defensa en procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales, investigaciones congresales y policiales, ya sea
por omisiones, actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, inclusive como consecuencia de
encargos, aun cuando al momento de iniciarse el proceso hubiese concluido la vinculación con la entidad. Si al finalizar el
proceso se demostrara responsabilidad, el beneficiario debe reembolsar el costo del asesoramiento y de la defensa
especializados”. (Sic).

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“Artículo 154.- De la defensa legal
Los servidores civiles tienen derecho a contar con la defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín, con cargo a
los recursos de la entidad para su defensa en procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales, investigaciones
congresales y policiales, ya sea por omisiones, actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones,
inclusive como consecuencia de encargos, aun cuando al momento de iniciarse el proceso hubiese concluido la vinculación con
la entidad. La defensa y asesoría se otorga a pedido de parte, previa evaluación de la solicitud”.
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tigaciones preliminares o preparatorias previstas en la Directiva; y que este a

su vez presente la notificación a la Entidad?”. (Sic).

Conforme se indicó al absolver la pregunta anterior, las consultas que absuelve

este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, por lo que el análisis que
este realice se refiere exclusivamente a la mencionada normativa.

Sobre el particular, el numeral 120.1 del artículo 120 del Reglamento dispone
que el inicio del plazo de ejecución contractual se da en alguno de los siguien-
tes tres supuestos: i) el día siguiente del perfeccionamiento del contrato; ii) des-
de la fecha que se establezca en el contrato; o, iii) desde la fecha en que se
cumplan las condiciones previstas en el contrato, según sea el caso.

2.3 “¿Es jurídicamente viable contratar, vía contratación directa, el servicio de

defensa legal de un mismo profesional en forma individual, para cada servi-
dor denunciado o demandado, dentro de un proceso (penal o civil), procedi-
miento o investigación preliminar, tomando en consideración los elementos
esenciales, particulares (sujetos involucrados, interés para obrar de cada de-
mandado, y la participación funcional en el objeto de la investigación) invo-
lucrados en cada defensa solicitada y, por ende, en cada contratación?”.
(Sic).

Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en mérito al literal k) del

artículo 27 de la Ley, los servicios especializados de asesoría legal, contable,
económica o afines para la defensa de funcionarios, ex funcionarios, servido-
res, ex servidores y miembros o ex miembros de las fuerzas armadas y policia-
les, por actos funcionales, a los que se refieren las normas de la materia, consti-
tuyen una causal que habilita a una Entidad a contratar directamente con un de-
terminado proveedor.

Ahora bien, conforme se indicó en la Opinión Nº 168-2017/DTN cuando la En-

tidad efectúe la contratación de servicios idénticos o similares, bajo las mismas
condiciones, corresponderá realizar un único procedimiento de selección –in-
clusive cuando se trate de procedimientos de selección por contratación directa,
tales como la contratación de servicios de defensa o asesoría legal de los servi-
dores o ex servidores-, a efectos de no incurrir en fraccionamiento indebido;
mientras que de tratarse de servicios que revistan características o condiciones
que los hagan singulares, corresponderá, efectuar tantos procedimientos de se-
lección –lo que incluye a las contrataciones directas- como servicios requieran
contratarse.

En ese sentido, al configurarse el supuesto de contratación directa previsto en

el literal k) del artículo 27 de la Ley por más de un servicio, la Entidad debe
evaluar si tales prestaciones cuentan con características y/o condiciones que re-
sulten idénticas o similares, a efectos de realizar un único procedimiento de se-
lección por contratación directa; de no ser así, es decir si la Entidad determina
que los servicios cuentan con características singulares que los diferencian –in-
clusive cuando varios sujetos hayan requerido la defensa o asesoría de un mis-
mo profesional–, deberá llevar a cabo contrataciones directas independientes.
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Por tanto, es responsabilidad de la Entidad determinar si los servicios a que

hace referencia el literal k) del artículo 27 de la Ley constituyen servicios
idénticos o similares a efectos de realizar una sola contratación directa, evitan-
do, de esta manera, un fraccionamiento indebido; o si, por el contrario, existen
elementos distintivos que hacen singular cada contratación, como por ejemplo
las materias involucradas, la cantidad de servidores involucrados, la informa-
ción y/o documentación recopilada, entre otros, incluso cuando los servidores o
ex servidores hayan requerido contar con la defensa legal de un mismo profe-
sional, supuesto en el cual no se configuraría el fraccionamiento.

3. CONCLUSIONES

3.1 La formulación del requerimiento –incluso en las contrataciones directas a las

que se refiere el literal k) del artículo 27 de la Ley– está a cargo del área usua-
ria (incluida la dependencia que dada su especialidad canaliza los requerimien-
tos) o del órgano encargado de las contrataciones, a solicitud del área usuaria,
cuando por el objeto de la contratación dicho órgano tenga conocimiento para
ello.

3.2 Es responsabilidad de la Entidad determinar si los servicios a que hace referen-

cia el literal k) del artículo 27 de la Ley constituyen servicios idénticos o simi-
lares a efectos de realizar una sola contratación directa, evitando, de esta mane-
ra, un fraccionamiento indebido; o si, por el contrario, existen elementos distin-
tivos que hacen singular cada contratación, como por ejemplo las materias in-
volucradas, la cantidad de servidores involucrados, la información y/o docu-
mentación recopilada, entre otros, incluso cuando los servidores o ex servido-
res hayan requerido contar con la defensa legal de un mismo profesional, su-
puesto en el cual no se configuraría el fraccionamiento.

Jesús María, 27 de diciembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RAC.