Módulo 2. Unidad 1. Lectura 4

ASOCIACIONES
PÚBLICO-PRIVADAS:
RETOS, LECCIONES
APRENDIDAS
Y SOLUCIONES
INNOVADORAS
EN AMÉRICA LATINA
Y EL CARIBE
2 MÓDULO 2
UNIDAD 1. ESTABLECIMIENTO
DEL MARCO POLÍTICO,
JURÍDICO E INSTITUCIONAL
DE LAS APP
Asociaciones Público-Privadas: retos, lecciones aprendidas y soluciones innovadoras en
América Latina y el Caribe
Gerente del Sector de Conocimiento, Innovación y Comunicación (KIC):

Federico Basañes
Jefe del equipo de APP del BID:

Gastón Astesiano
Jefe del Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES):

Juan Cristóbal Bonnefoy
Coordinador General del Programa:

José E. Yitani (Especialista Senior en Construcción de Capacidades, KIC/INDES)
Coordinador Técnico:
Daniel Vieitez Martínez (Especialista Senior de Operaciones del equipo de APP del BID)
Gerente de Proyecto:
Andrea Dusso (Consultora senior BID)
Revisión, adaptación y desarrollo de contenidos:

Daniel Vieitez (BID)
Andrea Dusso (BID)
Corrección de estilo y maquetación:

Manthra Comunicación • info@manthra.ec • www.manthra.ec
Esta lectura ha sido elaborada tomando como base el documento originalmente revisado,
validado y con aportes de: Gerardo Reyes-Tagle (BID), Daniela Carrera (BID), Rocío Medina
(BID), Ignacio Astorga (BID), Reinaldo Fioravanti (BID) y David Bloomgarden (BID).
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jan el punto de vista del Banco Interamericano de Desarrollo, de su Directorio Ejecutivo ni
de los países que representa.
ÍNDICE UNIDAD 1
Objetivos de aprendizaje. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
1. ESTABLECIMIENTO DEL MARCO POLÍTICO, JURÍDICO E

INSTITUCIONAL DE LAS APP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
1.1 Política de APP: objetivos, alcance y principios de

implementación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
1.2 Marco jurídico de las APP. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
1.2.1 Legislación específica para las APP. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Ideas principales.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
OBJETIVOS DE APRENDIZAJE
• Identificar los elementos que componen una política de Asociaciones Pú-

blico-Privadas.
• Reconocer el marco jurídico e institucional de una APP y su vinculación con

el sistema legal en el que se inscribe, así como con la legislación concreta
con la que se relaciona.
• Reconocer el Infrascope como herramienta para evaluar el marco y el entor-

no propicio para el desarrollo exitoso de programas de APP de los países
de América Latina y el Caribe (ALC).
ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS: RETOS, LECCIONES APRENDIDAS

MÓDULO 2. Y SOLUCIONES INNOVADORAS EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE
UNIDAD 1. ESTABLECIMIENTO DEL MARCO POLÍTICO, JURÍDICO E INSTITUCIONAL DE LAS APP
1. ESTABLECIMIENTO DEL MARCO

POLÍTICO, JURÍDICO E
INSTITUCIONAL DE LAS APP
El “marco de APP” comprende la política, los procedimientos, las instituciones
y las reglas que, en su conjunto, definen cómo se planearán e implementarán
los proyectos de APP. La definición de un marco integral sólido es fundamen-
tal para el éxito y sostenibilidad de un programa de APP, ya que asegura dos
cuestiones:
• que el sector público siga procesos transparentes y competitivos que ali-

neen los objetivos de los proyectos APP con los planes de desarrollo del
país, provincia, estado, región o ciudad; y
• que el sector privado se interese y confíe en los procesos establecidos,

en particular en los de selección de un licitante ganador y, posteriormen-
te, en el proceso de supervisión y control del contrato de APP y resolu-
ción de conflictos.

6 UNIDAD 1. ESTABLECIMIENTO DEL MARCO POLÍTICO, JURÍDICO E INSTITUCIONAL DE LAS APP
Es importante mencionar que no hay un único “modelo” de marco integral

de APP aplicable a todos los contextos o países, y que no necesariamente se
requiere una ley específica de APP para comenzar a impulsar los primeros pro-
yectos de APP (proyectos piloto del programa de APP), ya que muchas veces
es viable con el marco jurídico vigente. Sin embargo, con el tiempo, la mayoría
de los países realizan ajustes y/o elaboran una ley que enmarque los procesos
para evitar complicaciones y poner orden y fortalecer la certidumbre jurídica.
El marco de APP de un gobierno suele evolucionar en respuesta a los desafíos

específicos que enfrenta el programa de APP. En las primeras etapas, el énfasis
está en crear un marco que permita la participación del sector privado en el
financiamiento y gestión de proyectos públicos de infraestructura y servicios a
través de modelos de APP y en crear y promover oportunidades de APP.
Inicialmente, esto implica la introducción de procesos, reglas y la creación y

fortalecimiento de instituciones específicas para asegurar que los proyectos de
APP queden sujetos a una disciplina y sistematización de procedimientos simi-
lares a los sistemas de inversión pública. Gradualmente, a medida que crece la
experiencia y se consolida la curva de aprendizaje en el desarrollo de proyec-
tos de APP, los marcos que los rigen se integran a la planificación normal de
inversión pública e infraestructura, adquisiciones y procesos de gestión fiscal.
Gráfico 1. Visión general del marco de las APP
POLÍTICA APP
GESTIÓN DE ADMINISTRACIÓN
MARCO
LAS FINANZAS DEL PROGRAMA
INSTITUCIONAL
PÚBLICAS DE APP
MARCO JURÍDICO

Los componentes de un marco de APP integral incluyen:
• Política de APP. Se refiere a la declaración de intención del gobierno de

utilizar las APP como instrumento de política pública, para cerrar la bre-
cha entre las necesidades de inversión e impulsar proyectos públicos de
inversión en infraestructura y servicios, con los recursos públicos disponi-
bles, así como los principios rectores que guían su accionar.
• Marco jurídico. Incluye las leyes y reglamentos que respaldan el progra-

ma de APP, permitiendo al gobierno establecer las reglas y directrices
con respecto a cómo se prepararán e implementarán los proyectos. Com-
prende la legislación específica sobre APP, lineamientos y metodologías,
otras leyes y reglamentos de gestión presupuestal o leyes y reglamentos
sectoriales específicos.
• Marco institucional. Incluye los procesos y responsabilidades institucio-

nales mediante los cuales se identifican, evalúan, seleccionan, estructuran,
programan, presupuestan, autorizan, contratan y gestionan los proyectos
de APP, y los papeles de distintas entidades involucradas en este proceso.
• Gestión de las finanzas públicas. Incluye procesos y responsabilidades

institucionales sobre cómo se identifican, cuantifican, contabilizan y pre-
supuestan los compromisos fiscales de los proyectos de APP, para ase-
gurar que los mismos proporcionen Valor Por Dinero (VPD), sin afectar
su sostenibilidad presupuestal y evitar impactar negativamente la esta-
bilidad de las finanzas del sector público, y gestionar el riesgo fiscal aso-
ciado.
• Administración del programa de APP. Incluye otras entidades, como ins-

tituciones de auditoría, la legislatura y el público, que participan en el pro-
grama de APP, estableciendo mecanismos de rendición de cuentas para
los responsables de la implementación de las APP.
Más allá de los componentes de un marco de APP, es importante que este con-
tribuya a una buena administración de los proyectos, teniendo en cuenta estos
principios1:
1 Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa (2008). Guidebook on promoting good gover-
nance in Public-Private Partnerships. Naciones Unidas: Nueva York y Ginebra.

• Eficiencia: uso eficiente de los recursos públicos sin sobrecostos, retra-

sos, corrupción ni cargas inapropiadas para las generaciones futuras.
• Responsabilidad: grado en el que los actores políticos son responsables

de sus acciones ante la sociedad.
• Transparencia: claridad y apertura en la toma de decisiones.
• Decencia: desarrollo e implementación de reglas sin dañar a las personas.
• Imparcialidad: aplicación equitativa de las reglas a todos los miembros

de la sociedad.
• Participación: intervención de todos los participantes.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)2 tam-

bién establece principios rectores para la gestión pública de APP, en tres áreas:
1. Establecer un marco institucional transparente, predecible y legítimo,

apoyado por autoridades competentes y con suficientes recursos.
2. Basar la selección de las APP en VPD.
3. Implementar el proceso presupuestario de forma transparente, para minimi-

zar riesgos financieros y asegurar la integridad del proceso de adquisiciones.
2 OCDE (2012). Recommendation of the council on principles for public governance of Public-Private Part-
nerships. Falta entidad que publica: París.

El Infrascope para ALC
Existen diversas publicaciones que

evalúan el marco o entorno propicio 1 Regulaciones
de las APP. Entre ellas se destaca el 1.1 Entorno legislativo propicio
Infrascope, una herramienta interacti- 1.2 Criterios de selección de las APP
va de aprendizaje y un índice de re- 1.3 Imparcialidad y transparencia de las

licitaciones y los cambios en los contratos
ferencia acompañado por un informe 1.4 Esquemas de conciliación
sumario que proporciona un punto de 1.5 Registro de asignación de riesgos de los
partida en el diálogo público-privado entes reguladores
para mejorar las condiciones inheren- 1.6 Coordinación entre entidades

gubernamentales
tes a los proyectos y estrategias.
1.7 Renegociaciones
1.8 Sostenibilidad
En el Infrascope son evaluados 21 2 Instituciones
países de ALC, con base en una eva- 2.1 Marco institucional de las APP
luación independiente desarrollada 2.2 Estabilidad de una agencia específica para
las APP
por el Economist Intelligence Unit, en
2.3 Recursos para la preparación de proyectos
coordinación con el Banco Interame- 2.4 Transparencia y rendición de cuentas
ricano de Desarrollo (BID). En este es- 3 Madurez
tudio se toma en cuenta la capacidad 3.1 Experiencia con contratos de APP en
relativa de los países para desarrollar infraestructura
y aplicar exitosamente APP en los 3.2 Riesgo de expropiación

3.3 Rescisión de contratos
sectores transporte, energía (específi-
4 Clima de inversiones y negocios
camente para promover la generación
4.1 Efectividad política
de electricidad) y agua y saneamien-
4.2 Clima empresarial
to. El mismo analiza y evalúa, en cada 4.3 Voluntad política
país, la legislación existente, los regla- 4.4 Clima de competencia en la industria local
mentos, las instituciones, el clima de 5 Financiación
inversiones y de negocios, las prácti- 5.1 Riesgo de pago del Gobierno
cas que afectan el entorno de las APP, 5.2 Mercado de capitales para la financiación
privada de infraestructura
así como el ritmo de desarrollo y la
5.3 Inversionistas institucionales y mercado de
calidad de los proyectos de APP en la seguros
región. Las categorías y subcatego- 5.4 Riesgo cambiario
rías que componen al índice y que son
analizados son los siguientes:

Los resultados del índice de Tabla 1. Puntaje general del

Infrascope 2019 han mejora- Infrascope 2019 (ponderaciones
do en términos generales en neutrales)
la región, respecto a años an-
teriores. Las categorías que Puntaje general del Infrascopio 2019
mayor mejora han tenido son (ponderaciones neutrales)
las de “Clima de inversiones
y negocios”, “Financiación” Posición Puntaje sobre 100
y “Madurez”. También se ob- 1 Chile 79
servó un ligero aumento en =2 Colombia 77
los puntajes de las catego- =2 Perú 77
rías “Regulaciones” e “Insti- 4 Jamaica 76

tuciones”. 5 Guatemala 74
6 El Salvador 73
=7 Brasil 72
=7 Costa Rica 72
=7 Uruguay 72
=10 Honduras 66
=10 México 66
=12 Ecuador 63
=12 Nicaragua 63
14 Panamá 60
15 Trinidad y Tobago 56
16 República Dominicana 55
=17 Bahamas 53
=17 Paraguay 53
19 Argentina 52
20 Barbados 37
21 Venezuela 8
Promedio 62
MADURO (80-100) DESARROLLADO (60-79)
EMERGENTE (30-59) NACIENTE (0-29)
Puntaje del 0 al 100 en dónde 100 = mejor. Ranking entre los 21 países
de ALC, 1 = mejor, = antes de una posición indica un empate

Ahora bien, ¿cómo se instituye un marco de APP? De diferentes maneras. Las

opciones disponibles suelen depender del sistema legal del país y de la norma
para establecer políticas, procedimientos, instituciones y reglas de gobierno.
Comprenden:
• Política de APP. Suele establecer, por lo menos, los objetivos, el alcance

y los principios rectores del programa de APP. También describe procedi-
mientos, instituciones y reglas mediante las cuales se ponen en práctica
los objetivos y principios.
• Leyes y reglamentaciones. Los países con sistema de Derecho Civil sue-
len requerir una legislación que autorice y establezca las reglas para el
desarrollo de las APP, aunque existen países con sistema de Derecho An-
glosajón (Common Law) que dan más valor a la regulación contractual
de los proyectos. Existen otros países que también introducen una legis-
lación de APP como una forma más vinculante de compromiso con un
marco de APP. Esta es una ley especial de APP, un componente de una
ley general de presupuesto, como órdenes ejecutivas, decretos presiden-
ciales, reglamentos, o una combinación de ambas.
• Material de referencia. Incluye manuales, guías, notas técnicas y otras
herramientas. Se usan para establecer procedimientos iniciales de APP o
se pueden desarrollar con el tiempo para complementar declaraciones de
políticas o legislación, como una codificación de buena práctica.
Además de marcos, políticas o leyes multisectoriales de APP, a nivel del sector

se permite el uso de APP y crear un marco para APP. Muchos programas de
APP usan una combinación de estos enfoques.

El marco de APP de Chile
El uso de APP en Chile fue autorizado en 1991 a través del Decreto

164, y luego, en 1996, el Congreso de la Nación promulgó la Ley de
Concesiones (Decreto MOP N° 900). Esta ley, que fue modificada en
el año 2010 y años posteriores, permite al Ministerio de Obras Públi-
cas otorgar en concesión toda obra pública.
La Ley Nº 21.044, publicada el 25 de noviembre de 2017, constituye

un importante hito para las APP en el país, ya que con la creación
de la Dirección General de Concesiones (DGC), se cuenta con una
institucionalidad permanente para desarrollar proyectos, con mayor
capacidad técnica y administrativa. La DGC es la entidad encargada
del estudio, estructuración contractual, licitación y supervisión de
la construcción, la operación y mantenimiento de los proyectos de
infraestructura concesionada y sus servicios conexos. La gestión de
estas tareas se origina por instrucción del propio Ministerio de Obras
Públicas, o de otras instituciones públicas mandantes.
Antes de licitarse, cada proyecto es objeto de estudios realizados

por un equipo multidisciplinario de profesionales de los Ministerios
de Obras Públicas y Hacienda y de otras reparticiones públicas. El
Consejo de Concesiones, de carácter consultivo, está integrado por
el Ministro de Obras Públicas; un consejero de libre designación y
remoción conjunta por parte de los Ministros de Obras Públicas y de
Hacienda; dos consejeros designados por el Ministro de Hacienda
(un académico perteneciente a una facultad de Economía o de Eco-
nomía y Administración, y otro a una facultad de Ciencias Jurídicas
o de Ciencias Jurídicas y/o Sociales, alguno de ellos procedente de
una universidad con sede principal en una región distinta a la Región
Metropolitana); dos consejeros designados por el Ministro de Obras
Públicas (un académico perteneciente a una facultad de Ingeniería
Civil y otro a una facultad de Arquitectura).

El Ministerio de Hacienda debe aprobar los documentos de licitación

de la APP antes de que estos se publiquen, cualquier cambio realiza-
do durante el proceso de licitación y cualquier cambio significativo
durante la vigencia del contrato. El Ministro de Finanzas también
debe firmar el decreto que otorga el contrato de APP al ganador de
la licitación. Para administrar las responsabilidades de supervisión, el
Ministro ha establecido una Unidad de Pasivos Contingentes, que se
encarga de analizar todos los proyectos en detalle antes de su apro-
bación, y que calcula el valor de los pasivos del Gobierno al inicio
y durante el contrato. Chile divulga públicamente sus compromisos
con proyectos de APP en un informe anual detallado sobre pasivos
contingentes. La información sobre el programa de APP también se
incluye en la documentación del presupuesto.
El Ministerio de Hacienda realiza todos los pagos establecidos en el

contrato de APP de acuerdo con los procedimientos y los hitos es-
tablecidos en el contrato de APP. Los pagos incorporados en el con-
trato son aprobados previamente por el Ministerio durante la etapa
de aprobación del proyecto. Los compromisos de pago se estructu-
ran cuando es posible para disminuir el riesgo fiscal.
Cualquiera de las partes puede presentar a un panel técnico los con-

flictos que surgieren durante la implementación del proyecto. Si la
solución que propone el panel técnico no resuelve el problema, las
partes tienen la posibilidad de apelar a la Comisión de Arbitraje o a
la Corte de Apelaciones de Santiago.
Chile es un país con una importante experiencia en APP y un marco

de APP bien definido. Entre 1993 y diciembre de 2019, se gestionó
un total de 98 contratos que implicaron una inversión aproximada
de USD 24 000 millones. Al cierre del año 2019, el país contaba
con 74 contratos de concesiones vigentes en diferentes etapas: 14
en fase de construcción, 52 en fase de operación y ocho en fase de
operación y construcción, en los siguientes sectores.

Inversión comprometida en contratos de concesiones vigentes al

cuarto trimestre de 2019, por tipo de proyecto (millones de dólares y porcentaje).
Total 23.178
4,4% 1,3% Aeroportuaria
Vial Urbana 6.754 3,3%
Ediﬁcación pública
Vial Interurbana 12.033 4,0% Hospitalaria
6,0% Infraestructura para
Obras de riego 773
Transporte público
Infraestructura para 309
Transporte público 29,1% Obras de riego
Hospitalaria 1.010 Vial Interurbana
Ediﬁcación pública 918 51,9% Vial Urbana
Aeroportuaria 1.382
Fuente : DGC.
Fuentes: DGC http://www.concesiones.cl/Documents/2019/INFORME_4_Trimestre_2019.pdf
Ministerio de Obras Públicas (2010). Historia de la Ley N.20410: Modifica la Ley de Concesiones de
Obras Públicas y otras normas que indica, Biblioteca del Congreso Nacional, Santiago.

1.1 POLÍTICA DE APP: OBJETIVOS, ALCANCE Y PRINCIPIOS

DE IMPLEMENTACIÓN
El primer paso para establecer un marco de APP suele ser que el gobierno for-
mule una política pública de APP.
Muchos gobiernos emiten una declaración o un documento de política pública

sobre APP, para comunicar al público y a los posibles inversionistas su inten-
ción de usar la modalidad de APP y los mecanismos mediante los cuales se
prepararán e implementarán. Algunos países incorporan estos elementos di-
rectamente en las leyes y reglamentos de APP o material de referencia.
Como se mencionó anteriormente, una política pública de APP considera:
a) Objetivos del programa de APP

¿Por qué el gobierno busca promover un programa de APP?
Los gobiernos emprenden programas de APP por distintas razones. Algunos

países empiezan a implementarlos en un sector particular, como una forma de
satisfacer las necesidades de inversión debido a limitaciones fiscales, para el
cumplimiento de compromisos establecidos (políticos o de campaña) o para
ejecutar proyectos durante su gestión.
Muchos gobiernos definen objetivos más amplios para un programa de APP, al

formular y documentar políticas específicas para el uso e implementación de
proyectos bajo esta modalidad. La elección y la prioridad relativa de estos pro-
yectos dependen de otras políticas y prioridades gubernamentales, e incluyen:
• Permitir más inversión en infraestructura, aprovechando la experiencia, la

capacidad de innovación y los medios de financiamiento y desarrollo de
infraestructura con que cuenta el sector privado.
• Permitir que las empresas privadas cuyos servicios sean contratados se

encarguen de realizar de forma integral las actividades de diseño, finan-
ciamiento, modernización, operación, conservación y mantenimiento de
infraestructura, a fin de lograr economías de escala y obtener una mayor
eficacia respecto de los resultados previstos.

• Distribuir los riesgos inherentes al proyecto entre los sectores público y

privado de manera más eficiente y equilibrada, a fin de que puedan ser
controlados o mitigados.
• Fomentar un enfoque del costo del ciclo de vida en infraestructura.
• Mejorar la calidad del servicio para el usuario final.
• Gestionar los proyectos de infraestructura y provisión de servicios de ma-

nera más eficiente.
• Lograr VPD en el suministro de infraestructura y servicios públicos.
• Aprovechar la innovación y la eficiencia del sector privado.
• Estimular el crecimiento y el desarrollo en el país.
b) Alcance del programa de APP

¿Qué tipos de proyectos se llevarán a cabo de acuerdo con la polí-
tica de APP?
Muchos gobiernos limitan el alcance de sus programas de APP a ciertos tipos

de sectores o modelos contractuales, con el objetivo de enfocarse en aquellos
que tienen más posibilidades de lograr con éxito los objetivos de plan de de-
sarrollo del gobierno y proporcionar mayor VPD como APP. Cuando el marco
de APP incluye procesos particulares y responsabilidades institucionales, tam-
bién es necesario definir bajo qué circunstancias se aplicarán. Los gobiernos
definen el alcance de su programa de APP mediante una combinación de los
siguientes aspectos:
• Tipos de contrato de APP. Algunos países definen los tipos de contratos

(modelos de APP) que se utilizarán dentro de su política pública de APP.
El objetivo es priorizar los tipos de contrato que mejor coincidan con los
objetivos del gobierno. También es importante distinguir, dentro de estos
contratos, cuándo se aplicarán los requisitos, los tiempos y procesos del
marco de APP.
• Sectores. El programa de APP puede limitarse a los sectores que más ne-
cesiten inversión o mejoras en el desempeño del servicio, o en aquellos en
los que se espera que las APP serán más exitosas. Inicialmente, algunos

países de la región decidieron excluir sectores que consideraron muy deli-

cados como, por ejemplo, agua, educación y salud. Posteriormente, algu-
nos decidieron incorporarlos mediante modificaciones en el marco legal.
• Tamaño del proyecto. Muchos gobiernos definen un tamaño mínimo

(costo y duración) para los proyectos de APP que se implementan de
acuerdo con el marco de APP. Los proyectos más pequeños no tienen
sentido debido a los costos de transacción relativamente altos para im-
plementar una APP.
Tabla 2. Alcance del programa de APP en países de la región
País Referencia Alcance del programa de APP
Tipos de contrato: solo se consideran dos tipos de

contrato de APP en Brasil: la concesión patrocina-
da, según la que los ingresos para la parte privada
provienen de las tarifas de los usuarios y las trans-
ferencias del gobierno, y las concesiones adminis-
trativas, en las que todos los ingresos para la parte
Ley Nacional de
privada provienen de transferencias del gobierno.
APP (Ley 11079,
Brasil Las concesiones que no requieren transferencias
2004)
del gobierno, en Brasil, no se consideran APP. La
ley también establece que la concesión debe tener,
por lo menos, cinco años de antigüedad para ser
considerada una APP.
Tamaño del proyecto: solo se usan APP para pro-
yectos de más de 20 millones de reales (USD 11,7
millones).
Tipos de contrato: la ley especifica una duración

máxima de 50 años para los contratos de concesión.
Ley de Concesiones Sector: la ley no especifica los sectores. Sin embar-
Chile
(Ley 20.410, 2010) go, establece que las APP son para explotar obras y
servicios públicos y el uso de los “bienes nacionales”
para desarrollar los servicios necesarios.

Tipos de contrato: los contratos de APP siem-

pre deben hacer responsables a los inversionistas
privados de las operaciones y el mantenimiento, y
Ley Nacional de deben ser, por los menos, de 30 años. Si el proyec-
Colombia APP (Ley 1508, to es más largo, se requiere una aprobación del
2012) Consejo Nacional de Política Económica y Social.
Tamaño del proyecto: la inversión total en el pro-
yecto debe ser de más de 6 000 sueldos mínimos
mensuales legales (SMMLV).
Tipos de contrato: definen a las APP como rela-
ciones contractuales a largo plazo entre entidades
públicas y privadas, para proporcionar servicios al
Ley de APP (Ley
sector público o al público en general, en las que
de Asociaciones
México la infraestructura se suministra para aumentar el
Publico-Privadas,
bienestar social y los niveles de inversión del país.
2012)
Los contratos no deben exceder los 40 años de
duración (incluyendo extensiones): aquellos que
superen este tiempo deben ser aprobados por ley.
Sector: define diez sectores elegibles: relleno sa-
nitario; embalses y represas; plantas de generación
eléctrica; sistemas de transporte; establecimientos
educacionales, de salud, de seguridad, correccio-
Puerto Ley de APP nales y de rehabilitación; vivienda asequible; depor-
Rico (2009) tes, recreación, turismo y atracciones culturales;
redes de comunicación; sistemas de alta tecnolo-
gía, informática y automatización. También conside-
ra cualquier otro sector que, a través de la legisla-
ción, haya sido identificado como una prioridad.
Fuente: Guía de Referencia sobre APP. Versión 3.0
c) Principios de preparación e implementación

¿Cómo se preparan e implementan los proyectos de APP para ga-
rantizar que el programa alcance sus objetivos?
Las políticas de APP establecen principios rectores; es decir, reglas directrices

o un código de conducta, en virtud de los cuales se desarrollan los proyectos.
Estos principios establecen las normas por las que los encargados de preparar
e implementar las APP deben considerarse responsables.

Principios rectores de APP en Perú
En el Artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1362 del año 2018, que regula la
promoción de la inversión privada mediante APP y Proyectos en Activos
en Perú, se establece que, en todas las fases vinculadas al desarrollo de
los proyectos bajo modalidad APP, se apliquen los siguientes principios:
1. Competencia: los procesos de promoción de la inversión privada pro-

mueven la competencia e igualdad de trato entre los licitantes, y evi-
tan conductas anticompetitivas o colusorias.
2. Transparencia: toda la información que se utilice para la toma de de-

cisiones durante la evaluación, desarrollo, implementación y rendición
de cuentas de un proyecto de APP es de conocimiento público, bajo
el principio de publicidad establecido en la Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública.
3. Enfoque de resultados: se debe optar por aquellas alternativas que

permitan la ejecución del proyecto en los plazos correspondientes,
promuevan la inversión, garanticen la disponibilidad del servicio, per-
mitan alcanzar o mantener los niveles de servicio del proyecto, resulten
más convenientes en términos de costos, eficiencia o sostenibilidad.
Asimismo, se debe procurar, en todas las fases del proyecto, celeridad
en las acciones y, en caso de controversias durante la ejecución, optar
por resolverlas mediante trato directo.
4. Planificación: el Estado prioriza y orienta el desarrollo ordenado de las

APP, según las prioridades y planes nacionales, sectoriales, regionales y
locales, considerando para esto la política de descentralización del país.
5. Responsabilidad presupuestal: para asumir los compromisos financieros

firmes y contingentes derivados directa o indirectamente de la ejecución
de los contratos de APP debe considerarse la capacidad de pago del
Estado, sin comprometer en el corto, mediano ni largo plazo, el equilibrio
presupuestario de las entidades públicas, la sostenibilidad de las finanzas
públicas ni la prestación regular de los servicios públicos.

6. Integridad: la conducta de quienes participan en los procesos de pro-

moción de la inversión privada está guiada por la honestidad, la recti-
tud, la honradez y la veracidad, evitando cualquier práctica indebida.
Adicionalmente, se contemplan dos principios más:
7. Valor Por Dinero: se busca la combinación óptima entre los costos y

la calidad del servicio público ofrecido a los usuarios.
8. Adecuada distribución de riesgos: se efectúa una adecuada distri-

bución de riesgos entre las partes, de manera que sean asignados a
aquella parte con mayor capacidad para administrarlos, considerando
el perfil de riesgos del proyecto.
Fuente: Decreto Legislativo 1632 (2018). Publicación Oficial- Diario Oficial El Peruano.

1.2 MARCO JURÍDICO DE LAS APP
El marco jurídico de las APP se refiere a todas las leyes y regulaciones que
rigen el ciclo de proyecto de la APP. Tanto los gobiernos como las empresas
privadas que buscan implementar APP deben analizar detenidamente las leyes
y reglamentos relevantes, para identificar las disposiciones, los requisitos o las
limitaciones que se apliquen a las APP.
Es posible que los gobiernos que emprenden APP también necesiten adaptar
el marco jurídico existente para asegurar, como mínimo, que se pueda celebrar
contratos de APP y dejar claros los derechos y los procesos correspondientes
o, en algunos casos, introducir procesos y responsabilidades específicas de las
APP. Algunos gobiernos lo hacen adaptando las leyes existentes; otros intro-
ducen una legislación específica.
La naturaleza del marco legal de las APP depende, en gran parte, del tipo de
sistema legal establecido. Existen dos tipos principales de sistemas legales en
el mundo: el derecho anglosajón y el derecho civil.
Los sistemas de derecho anglosajón suelen ser mucho menos prescriptivos,

con menos disposiciones establecidas por ley. Como resultado, los contratos
de APP en los países con este tipo de derecho tienden a ser más extensos que
en los países con derecho civil. En el contrato se especifican los términos que
rigen la relación entre las partes, ya que las ausencias o las ambigüedades no
se pueden resolver o remediar fácilmente en virtud de la ley.
En los países con derecho civil, por otro lado, los contratos de APP se formulan
con base en la ley administrativa general, que rige las funciones y los procesos
de toma de decisiones de los organismos gubernamentales. La legislación puede
crear derechos tanto para la autoridad contratante como para el ente privado,
además de los especificados en el contrato. Por ejemplo, establece el derecho
de la autoridad contratante a modificar o cancelar un contrato (por lo general,
vinculado a un requisito legal de continuidad del suministro del servicio).
Algunas protecciones al ente privado también se presuponen por ley, como el

derecho de “equilibrio financiero”, en caso de que hubiera cambios inespera-

dos en las circunstancias. La ley administrativa también define procesos y roles

institucionales relevantes para las APP, como adquisiciones o resolución de
conflictos contractuales, incluyendo la jurisdicción final de los tribunales admi-
nistrativos, a menos que se especifique lo contrario.
Tanto en las jurisdicciones del derecho anglosajón como civil, también hay le-
yes específicas que corresponden a determinados aspectos del proceso de
APP. Estas toman en cuenta:
• Contratos públicos y leyes de contratación pública. El proceso de tran-

sacción de una APP normalmente tiene que cumplir con las normas, leyes
y reglamentos de adquisiciones públicas, a menos que el marco legal apli-
cable a las APP disponga que queden específicamente exentas.
• Leyes de administración de finanzas públicas. Las responsabilidades, pro-

cesos y reglas institucionales establecidos en las leyes y reglamentos de
la administración de finanzas públicas contribuyen al marco de APP. Por
ejemplo, estas incluyen requisitos de aprobación de proyectos, límites fis-
cales, procesos de elaboración del presupuesto y requisitos de elabora-
ción de informes.
• Leyes sectoriales y marcos regulatorios. Las APP se suelen implementar

en sectores que, generalmente, permiten la participación privada por le-
yes a nivel sectorial, y con marcos regulatorios específicos.
• Otras leyes que afectan los contratos y el funcionamiento de las empresas

privadas. Existen leyes que se aplican a las empresas involucradas en una
APP y deben ser tomadas en cuenta al definir los proyectos y los proce-
sos de APP. Estas pueden ser:
• Leyes y regulaciones ambientales.
• Leyes y regulaciones que rigen la adquisición y la propiedad de tie-

rras.
• Requisitos de licencia, particularmente para firmas internacionales.
• Normas fiscales.
• Leyes de insolvencia.

• Normas de controles cambiarios.
• Leyes laborales.
• Seguros.
Estas leyes, en su conjunto, abarcan el marco legal para implementar las APP;
es decir que no es necesario contar con una legislación específica para iniciar
proyectos de APP.
1.2.1 LEGISLACIÓN ESPECÍFICA PARA LAS APP
Algunos países establecen leyes especiales de APP para adaptar un marco le-
gal existente si este no es claro o exhaustivo, o para optimizar la capacidad del
gobierno de estructurarlas y gestionarlas. Como ya se mencionó, hay situacio-
nes en las que no es necesario crear una legislación especial para las APP, ya
que es posible lograr lo mismo adaptando o modificando las leyes existentes.
La creación de leyes específicas para las APP ayuda a elevar el perfil crediticio
y demostrar el compromiso político con el programa de APP, y establece prin-
cipios rectores para el programa, los procesos y las responsabilidades institu-
cionales (como las contrataciones y la resolución de conflictos) y las políticas
(como las reglas de administración de finanzas públicas de APP). Una ley de
APP bien diseñada suele establecer principios que son respaldados por regula-
ciones más detalladas, con miras a evitar la rigidez y permitir que el programa
de APP se adapte con el tiempo.
Las leyes de APP son más comunes en los países con derecho civil, como es
el caso de los países de América Latina, donde se realizan proyectos bajo esta
modalidad de contratación de acuerdo con una Ley de APP o una Ley de Con-
cesiones (o ambas). No obstante, algunos países con derecho anglosajón tam-
bién adoptan leyes de APP como un compromiso, ya que este está vinculado a
una declaración de política pública por parte del gobierno.

La ley de APP de Colombia
En el año 2012, Colombia sancionó la Ley 1508, que establece el régimen

jurídico de las APP. Esta determina ciertas especificaciones para las APP
que se diferencian de las disposiciones establecidas en el Estatuto Gene-
ral de Contratación de la Administración Pública (Ley 80) y en la Reforma
de dicho estatuto (Ley 1150).
Tabla 3. Las APP antes y después de la Ley 1508/12
ANTES - LEY 80/93 Y 1150/07 AHORA - LEY 1508/12

El Estado pagaba anticipos en proyec-
No hay anticipo
tos de concesión
El pago de realiza de acuerdo con el cum-
El pago se realiza independientemente
plimiento del servicio
del cumplimiento con el servicio
Aportes
Aportes Nación
Nación Construcción Operación y mantenimiento 30 años
Construcción Operación y mantenimiento 30 años
Ley 80 de 1993: adiciones de 50% Se limitan adiciones en tiempo y re-

Ley 1150 de 2007: adiciones limitadas cursos al 20% del valor del contrato
al 60% en plazo (CAPEX y OPEX)
Se paga por los servicios que presta la
Se pagaba por obras
infraestructura
No se hacía una eficiente asignación Se busca una mejor asignación de
de riesgo riesgo durante la estructuración
No se analizaba cuál era la mejor mo-
Se exige por ley justificar la modalidad
dalidad para ejecutar el proyecto (APP
de ejecución
u Obra Pública)
Los requisitos son capacidad legal,
No se hacía diferencia entre quién fi-
capacidad financiera y experiencia en
nanciaba y quién construía
invensión o estructuración
Los proyectos no estaban siendo dise- Se incentiva un esqueña para atraer
ñados para inversionistas instituciona- inversionistas institucionales y finan-
les y financieros cieros
Asimismo, la Ley 1508 distingue dos tipos de APP: las de iniciativa pública
y las de iniciativa privada. En las primeras, se utilizan recursos públicos o
privados, y el proceso de selección se lleva a cabo a través de una licitación
pública.

En cuanto a las APP de iniciativa privada, los particulares estructuran pro-

yectos de infraestructura pública o para la prestación de sus servicios aso-
ciados por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad de los costos
de la estructuración. Dichos proyectos se presentan de forma confidencial
y bajo reserva, a consideración de las entidades estatales competentes. El
proceso de estructuración del proyecto por agentes privados se divide en
dos etapas: una de prefactibilidad y otra de factibilidad.
A su vez, existen dos tipos de APP de iniciativa privada: las financiadas en-
teramente por el sector privado y las que requieren desembolsos públicos.
En este último caso, después de lograr un acuerdo entre la entidad estatal
competente y el originador de la iniciativa, se abre una licitación pública
para seleccionar al contratista que desarrollará el proyecto propuesto por
el originador. En el proceso de selección, quien presenta la iniciativa tiene
una bonificación de entre el 3% y el 10% sobre su calificación inicial, depen-
diendo del tamaño y complejidad del proyecto, para compensar su activi-
dad previa, según los términos que señale el reglamento. En esta clase de
proyectos de APP, los recursos del Presupuesto General de la Nación, de
las entidades territoriales o de otros fondos públicos no pueden ser supe-
riores al 20% del presupuesto estimado de inversión para el proyecto.
Otras características de la Ley 1508 que merecen ser destacadas son las
siguientes:
• El ámbito de aplicación de la ley aplica a sectores de infraestructura
social y productiva y a los servicios relacionados.
• Se busca atraer inversionistas de largo plazo con suficiente capaci-
dad financiera, que no solo construyan la infraestructura sino que
también se encarguen de la operación y el mantenimiento.
• Refuerza la adecuada estructuración de proyectos en cuanto a estu-
dios y análisis de riesgos e incluye el concepto de VPD.
• Contiene cambios en el tratamiento presupuestal respecto a vigen-
cias futuras de los proyectos de APP nacionales y territoriales.
• Aclara los roles y funciones de las entidades que participen en el
ciclo de proyectos de APP.
Fuente: Departamento Nacional de Planeación (DNP)

UNIDAD 1. ESTABLECIMIENTO DEL MARCO POLÍTICO, JURÍDICO E INSTITUCIONAL DE LAS APP
IDEAS PRINCIPALES.
• Un marco APP apropiado, claro y transparente es fundamental para

asegurar el éxito de un programa de APP. Esto garantiza que el sector
público siga procesos transparentes y competitivos que alineen los pro-
yectos con los planes de desarrollo del país, y que el sector privado tenga
la confianza necesaria para invertir en la licitación e implementación del
proyecto.
• Este marco requiere una combinación de instrumentos legislativos y de-

claraciones de política que dejen claros los objetivos del programa, los
procesos a seguir y las partes involucradas y sus responsabilidades.
• En muchos países, estos cambios legislativos se incluyen en una ley de

APP, pero en muchos casos no es estrictamente necesario contar con una
ley específica para avanzar con proyectos de esta naturaleza.


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ASOCIACIONES

Gerente del Sector de Conocimiento, Innovación y Comunicación (KIC):

Jefe del equipo de APP del BID:

Jefe del Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social (INDES):

Coordinador General del Programa:

Revisión, adaptación y desarrollo de contenidos:

Corrección de estilo y maquetación:

Copyright©2020 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una

1. ESTABLECIMIENTO DEL MARCO POLÍTICO, JURÍDICO E

1.1 Política de APP: objetivos, alcance y principios de

• Identificar los elementos que componen una política de Asociaciones Pú-

• Reconocer el marco jurídico e institucional de una APP y su vinculación con

• Reconocer el Infrascope como herramienta para evaluar el marco y el entor-

ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS: RETOS, LECCIONES APRENDIDAS

1. ESTABLECIMIENTO DEL MARCO

• que el sector público siga procesos transparentes y competitivos que ali-

• que el sector privado se interese y confíe en los procesos establecidos,

ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS: RETOS, LECCIONES APRENDIDAS

Es importante mencionar que no hay un único “modelo” de marco integral

El marco de APP de un gobierno suele evolucionar en respuesta a los desafíos

Inicialmente, esto implica la introducción de procesos, reglas y la creación y

Gráfico 1. Visión general del marco de las APP

ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS: RETOS, LECCIONES APRENDIDAS

Los componentes de un marco de APP integral incluyen:

• Política de APP. Se refiere a la declaración de intención del gobierno de

• Marco jurídico. Incluye las leyes y reglamentos que respaldan el progra-

• Marco institucional. Incluye los procesos y responsabilidades institucio-

• Gestión de las finanzas públicas. Incluye procesos y responsabilidades

• Administración del programa de APP. Incluye otras entidades, como ins-

ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS: RETOS, LECCIONES APRENDIDAS

• Eficiencia: uso eficiente de los recursos públicos sin sobrecostos, retra-

• Responsabilidad: grado en el que los actores políticos son responsables

• Transparencia: claridad y apertura en la toma de decisiones.

• Decencia: desarrollo e implementación de reglas sin dañar a las personas.

• Imparcialidad: aplicación equitativa de las reglas a todos los miembros

• Participación: intervención de todos los participantes.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)2 tam-

1. Establecer un marco institucional transparente, predecible y legítimo,

2. Basar la selección de las APP en VPD.

3. Implementar el proceso presupuestario de forma transparente, para minimi-

ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS: RETOS, LECCIONES APRENDIDAS

El Infrascope para ALC

Existen diversas publicaciones que

va de aprendizaje y un índice de re- 1.3 Imparcialidad y transparencia de las

para mejorar las condiciones inheren- 1.6 Coordinación entre entidades

y aplicar exitosamente APP en los 3.2 Riesgo de expropiación

ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS: RETOS, LECCIONES APRENDIDAS

Los resultados del índice de Tabla 1. Puntaje general del

y “Madurez”. También se ob- 1 Chile 79

servó un ligero aumento en =2 Colombia 77

los puntajes de las catego- =2 Perú 77

rías “Regulaciones” e “Insti- 4 Jamaica 76

ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS: RETOS, LECCIONES APRENDIDAS

Ahora bien, ¿cómo se instituye un marco de APP? De diferentes maneras. Las

• Política de APP. Suele establecer, por lo menos, los objetivos, el alcance

Además de marcos, políticas o leyes multisectoriales de APP, a nivel del sector

ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS: RETOS, LECCIONES APRENDIDAS

El marco de APP de Chile

El uso de APP en Chile fue autorizado en 1991 a través del Decreto

La Ley Nº 21.044, publicada el 25 de noviembre de 2017, constituye

Antes de licitarse, cada proyecto es objeto de estudios realizados

ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS: RETOS, LECCIONES APRENDIDAS

El Ministerio de Hacienda debe aprobar los documentos de licitación