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BREVES APUNTES SOBRE EL DEBER DE MITIGACIÓN DE DAÑOS EN MATERIA

CAUTELAR

Profesor Nicolás Carrasco Delgado

[Documento de apoyo a la docencia en cátedra de Derecho Procesal III]

Veremos en clases que el establecimiento de un régimen de responsabilidad objetivo

requiere de reglas de procedimiento que lo hagan efectivo: (i) la responsabilidad objetiva
la conozca el mismo tribunal que conoció del proceso principal; (ii) debe tramitarse
incidentalmente; (iii) un plazo breve para reclamar perjuicio; (iv) si no se reclama, se debe
dejar sin efecto caución; (v) es necesario definir los presupuestos de la responsabilidad
objetiva (i.e., sentencia desestimatoria; demandante desiste demanda; abandono del
procedimiento; se decreta medida prejudicial y no se presenta demanda). En todos esos
casos, el interés del demandante es diverso del obtener una tutela definitiva efectiva; y,
(vi) establecer una regla de deber de mitigación de daños.

El deber de mitigación de daños es relevante porque permite afrontar el riesgo de azar

moral que enfrenta el demandado. Ese riesgo trae consigo una reducción en los niveles
de cuidado que el demandado puede adoptar frente a la conservación del bien objeto de
la cautela frente a la certeza de que será indemnizado de todo daño. En efecto, en un
régimen de responsabilidad objetiva, el demandado sabe que tiene mayor probabilidad de
ser indemnizado en caso de que se configure uno de los supuestos de procedencia de la
responsabilidad objetiva del demandante que obtuvo una medida cautelar.

De esta forma, un deber de mitigación de daños permite que el demandado internalice

parte o todos los daños que sufra la cosa objeto de la cautela que se origen en su
negligencia en el cuidado de la misma. Por ello, es que será resarcido del valor de los
daños provocados si hubiera mitigado los perjuicios, asumiendo la pérdida que constituya
la diferencia entre el daño sufrido y lo que habría sufrido si hubiera prevenido el daño,
más el costo de esa mitigación.

Veamos esa regla de mitigación con un ejemplo.

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Supongamos que rige una regla de responsabilidad objetiva en materia de mala

concesión o concesión no óptima de una medida cautelar, que no existe perjuicio a
terceros, y que las probabilidades del demandante de obtener un resultado favorable
ascienden a 70%, correspondiendo los perjuicios que puede sufrir de no concederse la
medida a $ 100.

También asumamos que en un escenario 1, el demandado sin adoptar ninguna

prevención, sufre un perjuicio de $ 180; en cambio, en el escenario 2, el demandado
adoptando una prevención de $ 20, sufre un perjuicio de $100.

Podemos ver, que ambos casos conducen a un resultado eficiente, ya que en el escenario
1, se evitan ($ 70) más perjuicios que aquellos que se causan con la medida ($ 54), según
la siguiente fórmula: 0.7 x 100 > 0.3 x 180. En escenario 2, también se evitan más
perjuicios de $70, de aquellos que se causan $ 30: 0.7 x 100 > 0.3 x 100.

Pero en el escenario 1, se causan perjuicios ascendientes a ($ 180), en cambio en el

escenario 2, solamente se causan daños por ($ 100)

Si lo que rige, es una regla de responsabilidad objetiva y no se contempla un deber de

mitigar el daño, el demandado sabe que probablemente va a ser resarcido en ambos
casos, por los daños ocasionados en esos dos supuestos.

Sin embargo, estableciéndose un deber de mitigación (escenario 3), el demandado ya no

tendrá una conducta de indiferencia, ya que, si se concede una medida cautelar, y el
demandado no toma la precaución, solamente será resarcido por el valor de los daños
provocados si hubiera mitigado los perjuicios, en este caso ($ 100 + $ 20 = $ 120), por lo
que asumirá una pérdida de ($ 60), que constituye la diferencia entre el daño sufrido ($
180), y lo que habría sufrido si hubiera prevenido el daño ($ 100), más el costo de dicha
mitigación ($ 20): 180 – (100+20) = $ 60.

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Por tanto, en el escenario 1 (sin deber de mitigación) se indemniza por $ 180. En el

escenario 2 (sin deber de mitigación) se indemniza por $ 100. En el escenario 3 (con
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deber de mitigación y no se adoptan medidas de mitigación) se indemnizan $ 60.

Podríamos incluso, agregar un escenario 4 (con deber de mitigación y adoptando medidas
de mitigación), en cuyo caso se indemnizan $ 80 (el daño de $ 100, menos el costo de la
prevención de $ 20, este último costo lo asume el demandado).