2019 InmediacioÌ N y Confrontation Bachmaier

Principio de inmediación y confrontation:
paralelismos, diferencias y tendencias en la

prueba testifical
Lorena Bachmaier Winter
Resumen: Los principios de contradicción e inmediación son principios que necesa-

riamente han de estructurar el proceso penal. No obstante, en ocasiones surgen dudas
en torno a sus límites y los supuestos en los que es posible obviar su aplicación, esto
es, en qué casos puede admitirse valor probatorio de actos que no se han sometido al
debate contradictorio con inmediación. Este trabajo tiene como fin analizar el valor que
se confiere a la inmediación en el proceso acusatorio de corte continental-europeo en
contraposición con la confrontation clause del proceso angloamericano, con el fin de
valorar si ambos principios tienen el mismo alcance en relación con la prueba testifical.
Finalmente, el alcance del principio de inmediación se valorará en relación con los
supuestos de la declaración testifical que presenta contradicciones con la prestada ante-
riormente en fase previa, y el caso del testigo que hace uso de su derecho a no declarar
en el juicio oral.
1. Introducción
El principio de contradicción es uno de los ejes que articulan la estructura

del proceso penal, y nadie discute que todo proceso penal debe atender a la
forma contradictoria, al menos en el momento de la práctica de la prueba.
La contradicción, además, como regla debe respetar el principio de inme-
diación. Más allá de estas afirmaciones generales, que suelen aceptarse uni-
versalmente, lo cierto es que el significado de ambos principios se entiende
de manera diferente en las diversas tradiciones jurídicas. Así, se tiende a
veces a equiparar, de manera inexacta, conceptos del derecho continental-
europeo y del angloamericano que no son del todo equivalentes: la noción
de contradicción con la de confrontation, o el concepto hearsay1 con el de
testimonio de referencia.
1
A lo largo de este trabajo se mantendrán estos términos en su idioma original, al igual
que el término cross-examination, que sólo a veces se traducirá por el de contrario-
interrogatorio o interrogatorio cruzado.
280 Lorena Bachmaier Winter
Por otro lado, el concepto de inmediación no tiene un término equivalente

en la tradición jurídica del common law, lo cual, no significa que la inme-
diación no tenga relevancia o que este principio no exista en ella. Pero,
como veremos, la labor en el ámbito del derecho comparado es “traducir”
conceptos jurídicos ajenos en nociones que nos sean conocidas. Esta labor
del comparatista permite lograr que esas instituciones o derechos de una
tradición jurídica ajena nos muestren sus diferencias y, a través de ellas,
aprendamos lo que nos es común2.
Los principios de inmediación y contradicción tienen un alcance diverso
en los dos modelos históricos del proceso penal. Se acepta comúnmente
que en el modelo histórico adversarial —también denominado acusato-
rio— la prueba debía practicarse de manera concentrada en el juicio oral
y público. En cambio, el modelo inquisitivo puro se basaba ampliamente
en el secreto en la práctica y valoración de las pruebas por un juez de
instrucción, y no por el tribunal enjuiciador. Este último se limitaba a
comprobar que la prueba se había realizado conforme a las normas pro-
cesales y a dictar la sentencia, siguiendo las reglas de prueba legal. En ese
contexto histórico, en el proceso inquisitivo no existía inmediación puesto
que el órgano sentenciador no tomaba contacto directo con las pruebas,
cuya práctica quedaba reflejada por escrito en los autos. Es explicable, por
ello, que el movimiento que busca superar los defectos —y abusos— del
proceso inquisitivo, enarbole, entre otros argumentos, la defensa de los
principios de contradicción e inmediación como eje fundamental de un
proceso moderno respetuoso con los derechos fundamentales3.
En este aspecto se advierte una clara influencia —más o menos intensa—
del proceso penal angloamericano, hasta el punto de que en el ámbito
procesal penal puede hablarse de una creciente hibridación de los sistemas
penales modernos. El problema es que ha habido un trasplante de algunas
instituciones procesales, fundamentalmente desde los sistemas del common
law a los de corte continental-europeo, efectuado con frecuencia de ma-
2
V. Grosswald Curran, en: Reinmann et al. (2008), 698: “it is only in the foreign that
one can see the familiar […] and through estranged forms we learn the sameness
through showing the difference”.
3
En igual sentido Weigend, en: Müller et al. (2009), 660 ss.
Principio de inmediación y confrontation: paralelismos, diferencias y tendencias … 281
nera acrítica, sin tomar en cuenta los condicionantes institucionales, y, a

veces, sin clarificar previamente conceptos que son fundamentales. En ese
contexto resulta oportuno plantearse el contenido, alcance y pervivencia
de algunos de esos conceptos básicos.
Aquí me centraré en el principio de inmediación, su vinculación con el
principio de contradicción, y sus diferencias y analogías con la confronta-
tion norteamericana. Más concretamente, abordaré algunas de las cuestio-
nes que se plantean en relación con los conceptos anteriores, que afectan
directamente a aspectos cruciales de la propia estructura del proceso penal
y, en particular, a la práctica de la prueba. ¿Tienen el mismo significado
y alcance el principio de inmediación y la confrontation clause del proceso
penal norteamericano? ¿Equivale la confrontation clause al derecho funda-
mental a la prueba contradictoria? ¿Engloba el derecho a la confrontación
también el concepto de cross examination, reconocido en el artículo 6.1 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)?
No es mi intención poner en entredicho las bondades o ventajas de los
principios de inmediación y contradicción, pues las mismas están fuera de
toda discusión: se trata de principios que necesariamente han de estruc-
turar el proceso penal. Las dudas surgen fundamentalmente en torno a
sus límites y las situaciones en las que se considera que puede obviarse su
aplicación, esto es, en qué casos puede admitirse valor probatorio de actos
que no se han sometido al debate contradictorio con inmediación.
Este trabajo tiene como fin analizar el valor que se confiere a la inmedia-
ción en el proceso acusatorio de corte continental-europeo y a la confron-
tation en el proceso angloamericano, pues de ello dependerá la admisibi-
lidad de pruebas que no se ajustan a esos principios. En definitiva, definir
un marco legal que permita una valoración óptima de la prueba —y por
tanto una mayor probabilidad de ajustar el fallo a la verdad histórica de
los hechos— y lograr una mayor efectividad del derecho penal, con pleno
respeto del derecho de defensa, es el reto ante el que nos enfrentamos al
analizar o reconsiderar cualquier institución del proceso penal.
En última instancia, se trata de clarificar si, en la búsqueda de ese equili-
brio, el modelo acusatorio exige una estricta aplicación del principio de in-
mediación —con sólo muy limitadas excepciones— o si, por el contrario,
este principio puede o debe flexibilizarse en el contexto actual, en el cual

hay una tendencia a evitar el juicio oral y a resolver el proceso mediante
fórmulas de conformidad.
Para ello intentaré en primer término precisar el concepto y la justificación
del principio de inmediación y de la confrontation clause, sin obviar su vin-
culación con el derecho a la contradicción. El estudio se centrará principal-
mente en el análisis del papel que desempeñan estos principios únicamente
en relación con la prueba testifical4. Se tendrá en cuenta principalmente
la regulación del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y la
doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), así como
la doctrina del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamérica
(USA), sin perjuicio de incluir referencias a sistemas nacionales concretos
cuando ello resulte ilustrativo.
A continuación haré referencia a dos supuestos concretos de declaraciones
testificales prestadas con carácter previo al juicio —y por tanto sin inme-
diación— y su valor probatorio: la testifical que presenta contradicciones
con la prestada anteriormente en fase previa, y el caso del testigo que hace
uso de su derecho a no declarar en el juicio oral. No abordaré en este
trabajo la prueba testifical prestada por menores, en la medida en que el
principio de la protección del interés superior del menor permite mayores
excepciones a la exigencia de la presencia física del testigo en el juicio.
Tampoco abordaré la práctica de la prueba testifical anticipada o asegu-
ramiento de prueba cuando existen motivos racionales que ya en la fase
previa permiten prever que el testigo no estará disponible para declarar en
el juicio. Este supuesto es generalmente admitido como una de las excep-
ciones a la inmediación (y a la confrontation), y no plantea problemas desde
el punto de vista del TEDH, pues se practica con las garantías propias del
juicio: publicidad, oralidad y contradicción5.
4
Como señala Muñoz Conde (2007), porque la prueba testifical es quizás “la prueba
que más requiere de inmediación ante el juzgador”, 61.
5
Es cierto que la prueba practicada en una audiencia anterior al juicio oral como prue-
ba pre-constituida no cumple el principio de inmediación, ya que el tribunal enjuicia-
dor no tiene contacto directo con el testigo al no estar físicamente presente cuando el
testigo es interrogado. Pero, como ha reconocido el Tribunal Supremo español (STS
2. Principio de inmediación: fundamento y

aproximación conceptual
2.1. ¿Qué es el principio de inmediación?

La inmediación es la cualidad de lo inmediato, que se relaciona con una
proximidad física o temporal: sucesión continua en el tiempo o proximi-
dad física (“que está justo al lado de otra cosa o muy cerca”)6. En el ámbito
procesal en relación con la práctica de la prueba se aplica a la presencia
del órgano juzgador en dicha práctica para tener contacto directo con las
fuentes de prueba7. El respeto al principio de inmediación implica que la
prueba sea practicada ante los jueces que tienen que tomar la decisión so-
bre la culpabilidad del acusado, con el fin de que puedan evaluar las prue-
bas a través de sus sentidos, y no a través de lo que otros ojos y oídos han
visto u oído8. Sirve a su vez para asegurar la confrontación con los testigos
y posibilitar el contra-interrogatorio o cross-examination de los mismos.
El principio de inmediación, entendido en sentido positivo, exige la pre-
sencia del órgano juzgador en el acto de la prueba —ya sea el jurado o el
juez o tribunal profesional—; y, en sentido negativo, que la prueba que no
se haya practicado en presencia del órgano juzgador como regla o no sea
admitida como prueba o se le prive de valor probatorio.
El principio de inmediación engloba dos elementos: por un lado, la pre-
sencia del órgano juzgador durante la práctica de la prueba; y por otro,
10 de marzo de 2009), aunque el principio de inmediación en efecto se ve vulnerado,

al menos mediante la reproducción de la filmación del interrogatorio en el juicio se
permite cumplir con una especie de “segundo nivel de inmediación”.
6
Diccionario General de la Lengua Española Vox. El Diccionario de la Real Academia
Española incluye una definición referida al proceso “Presencia de un juez o magistra-
do en la práctica de diligencias probatorias, en la comparecencia de las partes y en las
vistas”.
7
En la doctrina alemana este aspecto de la inmediación se denominaría inmediación
formal (formelle Unmittelbarkeit), mientras que aluden a la inmediación material
(materielle Unmittelbarkeit), a la prueba de referencia. V., Krüger (2014), 127 ss. Kud-
lich/Schuhr, en: Satzger et al., StPO (2018), § 250, p. 1340.
8
Para evitar la interposición de la escritura entre la fuente de prueba y el órgano juzga-
dor, Chiovenda (1977), 139.
que el juez o jurado que ha presenciado las pruebas sea el mismo que
emita el fallo. La inmediación presupone la presencia del juez o jurado en
la prueba, pero ese requisito no es suficiente: para dar cumplimiento al
principio de inmediación, es preciso que con posterioridad a la práctica de
la prueba no se altere la formación del órgano juzgador, que no cambien
sus componentes.
Para preservar el principio de inmediación, las normas procesales regulan
tanto el modo de practicar la prueba con presencia judicial —y en su caso
las excepciones en las que puede valorarse la prueba que se haya producido
sin esa presencia— como también el modo de proceder cuando el juez que
presidió la práctica de la prueba —o alguno de los miembros del tribunal o
del jurado— se vean imposibilitados para emitir el fallo. Dependiendo del
valor que se otorgue al principio de inmediación, cada sistema optará, bien
por aceptar sustituciones en el órgano juzgador, bien por exigir que vuelva
a celebrarse el juicio con la presencia del juez o jurado que habrá de emitir
el fallo. Aun siendo este aspecto muy relevante, no lo abordaré aquí, pues
me centro en el valor probatorio de ciertos elementos de prueba obtenidos
antes del juicio practicados sin inmediación y eventualmente también sin
contradicción.
La inmediación no suele figurar de forma expresa en los textos constitu-
cionales de los países europeos, mientras que sí es frecuente encontrar una
mención al principio de publicidad o derecho a un proceso público, al de
oralidad9 o al de contradicción10.
9
Así sucede, por ejemplo, en la Constitución española de 1978, donde no se menciona
expresamente la inmediación, mientras que el principio de oralidad sí figura en los
artículos 24 y 120 CE, así como el principio de publicidad de las actuaciones. A pesar
de la falta de mención expresa en el texto constitucional, el principio de inmediación
ha sido ampliamente reconocido por el Tribunal Constitucional español como uno de
los principios consagrados en el derecho fundamental a un juicio justo y el derecho a
un proceso público con todas las garantías del art. 24 Constitución (SSTC 64/1993,
1 de marzo 167/2002, 18 de septiembre o 163/2005, 20 de junio). En términos simi-
lares se expresa el Tribunal Constitucional de Portugal, que se refiere a los princípios
de inmediación y oralidad como “princípios de forma instrumentais relativamente ao
princípio da investigação, o qual, não obstante enxertado numa estrutura acusatória,
tem valor ou dignidade constitucional”. V. la sentencia TC 137/2002, de 3 de abril
10
Naturalmente, oralidad, publicidad e inmediación son principios que es-

tán estrechamente vinculados, si bien tienen un significado diferente: la
oralidad hace posible la inmediación —y también la contradicción, es-
pecialmente en relación con la prueba testifical—. Puede decirse que el
valor del principio de oralidad “reside esencialmente en sus corolarios de la
inmediación y la concentración”11. A su vez la inmediación confiere mayor
importancia a la oralidad12, pues de lo contrario la oralidad sólo serviría
para dotar de publicidad al juicio; y la oralidad permite que la publicidad
sea más efectiva, aunque está claro que la limitación de la publicidad no
afecta ni a la oralidad ni a la inmediación, pero sí sucede a la inversa.
2.2. El juicio oral como fase nuclear del proceso y garantía de la

inmediación
El juicio oral se considera el marco más idóneo para garantizar plenamente
el derecho constitucional a un proceso justo con todas las garantías, que
con diversa nomenclatura se engloba en el art. 6.1 CEDH, al reconocer
el derecho a ser oído equitativa y públicamente (right to a fair and public
hearing)13.
Los sistemas continental-europeos, evolucionados a partir del sistema
acusatorio-inquisitivo mixto diseñado en el Code de Prócedure Pénale de
Napoleón, actualmente se articulan en torno a un acto de producción de
de 2002 o TC 465/2004, de 23 de julio, que pueden consultarse en <www.tribunal-

constitucional.pt> (28/05/2019).
10
Por ejemplo, art. 111 de la Constitución italiana, o el art. 32.5 de la Constitución
portuguesa. Sobre el contradictorio y el derecho a la confrontación en el proceso
penal de Brasil, v. en general, Malan (2009).
11
Ferrajoli (2009), 620; Más recientemente, Mancuso (2017), 192
12
Sobre la oralidad y la prueba y su diversa función en cada una de las formas procesa-
les, si bien centrado en el ámbito del proceso civil, v. el clásico trabajo de Chiovenda
(1924), 5 ss.
13
Así, Barberá, Messegué y Jabardo v. Spain, Appl. Nos. 10588/83, 10589/83, y
10590/83, de 6 de diciembre de 1988. Sobre el derecho reconocido en el art. 6.1
CEDH a un proceso público equitativo, v. por todos Trechsel (2005), 81-133.
prueba concentrado14: el juicio oral es el acto principal de producción de

los actos de prueba, que se celebrará ante el juez o tribunal con presencia
o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública15. Por regla
general se puede afirmar que sólo las pruebas practicadas ante el tribunal
en el juicio oral tienen valor probatorio y, en consecuencia, son las úni-
cas que pueden fundamentar una sentencia de condena, mientras que los
actos previos tienen como fin averiguar las circunstancias del delito y la
identidad del delincuente con el fin de preparar el juicio oral o descartar su
celebración, pero que como regla carecen de valor probatorio16.
Así sucede, por ejemplo, en el proceso penal español, donde ya en la Ex-
posición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española de
14 de septiembre de 1882 (LECrim), se señala que el verdadero proceso
no comienza hasta que los escritos acusatorios se han presentado y el jui-
cio comienza con la presentación de los argumentos orales. Esto significa
que desde 1882 el proceso penal español da preeminencia al juicio oral,
abandonando así las prácticas inquisitoriales anteriores. La norma legal
es clara en este punto: el artículo 741 LECrim establece que el tribunal
dictará sentencia “apreciando, de acuerdo con su conciencia, las pruebas
practicadas en el juicio”. Por otra parte el Tribunal Constitucional español
ha declarado que la función de los actos de instrucción “no consiste en
establecer los hechos de manera definitiva para fundamentar una sentencia
condenatoria, sino sólo para preparar el juicio oral, para posibilitar que la
14
Es inevitable incurrir en generalizaciones, pues es obvio que no existe un único pro-
ceso penal acusatorio europeo. No obstante, a los fines de la contraposición con el sis-
tema norteamericano, enmarcado dentro del common law, es preciso partir de rasgos
generales o modelos de proceso.
15
Así, por ejemplo, se exige en el proceso penal español (art. 229 Ley Orgánica del Po-
der Judicial española), donde el Tribunal Supremo ha calificado la inmediación como
“una garantía primordial para un proceso justo y, sobre todo, para la emisión fundada
de una sentencia (STS 801/1996, de 9 de febrero de 1996).
16
Así, por ejemplo, Bachmaier Winter, en: Bachmaier Winter (2008), 24, poniendo
de manifiesto que precisamente la admisibilidad de pruebas practicadas en la fase de
instrucción convertiría el proceso en inquisitivo. Para el proceso alemán, v. Kühne
(2010), 574 ss.; Schünemann, StV 7 (1998), 392.
acusación y la defensa tengan los elementos necesarios para defender sus

posiciones en el debate contradictorio ante el tribunal enjuiciador“17.
En el modelo acusatorio mixto, la existencia de una fase de instrucción
previa al juicio se justifica con el fin de recopilar toda la información y las
pruebas necesarias para decidir si una determinada persona ha de ser acu-
sada y sometida a enjuiciamiento18. La celebración de un juicio penal pú-
blico contra un ciudadano representa ya un estigma para esa persona, que
puede conllevar graves consecuencias para su vida personal o profesional,
lo cual se ha denominado expresivamente como “pena de banquillo”. La
fase de instrucción se llevará a cabo, por tanto, no sólo para hacer posible
el juicio, sino también para evitar la apertura del juicio oral si no hay sufi-
cientes elementos relativos a la comisión del hecho delictivo por el sujeto
imputado. Una investigación oficial exhaustiva debe servir desde luego pa-
ra esclarecer el delito, pero asimismo para evitar que un sujeto sea llevado a
juicio cuando no existen suficientes elementos probatorios que determinen
una alta probabilidad de su implicación en el delito.
Sin prescindir de una instrucción muy elaborada y documentada, los sis-
temas mixtos han adoptado el juicio oral como fase nuclear del proceso
penal. Esa fase pretende garantizar la inmediación —que el juez tome con-
tacto directo con las fuentes de prueba— y, a su vez, la contradicción en
el interrogatorio de los testigos. El juicio es el punto de encuentro entre
oralidad e inmediación en la prueba dentro del marco contradictorio. El
derecho a un juicio público equitativo (right to a fair and public hearing)
reconocido en el art. 6.1 CEDH engloba todas estas garantías.
No obstante, como se verá más adelante, entre los procesos continentales
de corte mixto la inmediación en la práctica de la prueba —en aquellos
casos en que llega a celebrarse el juicio— tiene un alcance muy diferente.
Se observa además una creciente tendencia a suavizar el principio de inme-
17
Entre otras, SSTC 138/1988, de 7 de Julio, o 217/1989, de 21 de diciembre.
18
Por ejemplo, Sentencia Tribunal Supremo 6444/2001, de 20 de julio de 2001.
diación, y algunos ordenamientos jurídicos llegan incluso a prescindir del

principio de inmediación como regla general19.
2.3. Justificación de la inmediación y búsqueda de la verdad

El fin del proceso penal es determinar la existencia de unos hechos y dilu-
cidar la implicación que en los mismos hayan podido tener uno o varios
sujetos, con el fin de establecer su responsabilidad penal. Ese juicio ha de
basarse en pruebas que sean conformes a la ley y fiables. La reconstrucción
de unos hechos acaecidos y el desarrollo de una narrativa acerca de cómo
ocurrieron los mismos (a truth narrative) es la premisa para aplicar una
sanción penal que pueda considerarse justa20. El juicio oral permite pre-
cisamente valorar la prueba relativa a esos hechos en un marco idóneo de
garantías. En ese contexto, el contra-interrogatorio de testigos y expertos
es crucial para valorar la fiabilidad y credibilidad de esas fuentes de prueba,
en especial, la testifical21. No debe olvidarse que, si bien aproximarse a la
verdad histórica es el objetivo de la práctica de la prueba, no hay duda
de que el proceso no determina la verdad de los hechos22, sino que está
estructurado para averiguar esa verdad —aunque ese objetivo no siemp-
re sea alcanzado—23. Sin entrar aquí en complejas cuestiones filosóficas
acerca del concepto de verdad, y asumiendo que la verdad como tal no es
19
Lo cual, sin ser contrario al Convenio Europeo de Derechos Humanos, no deja de
incrementar el riesgo de la quiebra de la contradicción y el principio de igualdad entre
las partes, como ya señalé en: Bachmaier Winter (2008), 36 y 37.
20
Así también Gössel, Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, Heft 165
(2000), 19. No entro aquí a debatir las diferentes teorías acerca del fin del proceso
y si éste constituye un mecanismo para legitimar el ejercicio del poder estatal como
afirmaba Luhmann en su ya clásica obra Legitimation durch Verfahren (2001), 25 ss.
21
Para el control tanto de lo que Carnelutti denominó fallacia y falsità del testimonio,
el primero afectando al juicio objeto de la narración opera en el plano intelectual, y
el segundo a la veracidad de la narración, que opera en el plano moral; v. Carnelutti
(1960), 165.
22
V. Ferrer (2007), 30 y la bibliografía allí citada.
23
Por todos, v. el excelente trabajo de Guzmán (2006), 150 ss., donde analiza en pro-
fundidad las diversas concepciones de la verdad, los límites del proceso y, también el
contradictorio como método para el conocimiento de esa verdad. En igual sentido,
Ferrer (2007), 29 y ss.
un fin alcanzable en el proceso penal24, parto del convencimiento de que

toda la estructura del proceso penal debe fomentar una aproximación a la
realidad histórica de los hechos, siempre dentro del marco del respeto de
los derechos fundamentales de los individuos: un proceso que merezca de-
nominarse justo debe perseguir acercarse lo más posible a la verdad de los
hechos. Otra cuestión es que mediante la prueba sólo pueda llegar a formar
la convicción del juzgador sobre una alegación fáctica realizada por las
partes, de tal manera que resulte aceptable para fundamentar una decisión.
No quiero aquí poner en duda las limitaciones del sistema probatorio,
pero sí subrayar, que la estructura del proceso, tanto en su fase probatoria,
como en la fase previa de investigación debe ir dirigida a aproximarse lo
más posible a reconstruir el relato fáctico conforme a cómo sucedió, y si no
puede llegarse a establecer la verdad de los hechos, al menos debe dirigirse
a ello. Otra cuestión es que lo “justo” en el ámbito procesal finalmente sólo
pueda determinarse en función de lo que resulte racional y legalmente de-
mostrado a través de los medios de prueba previstos en cada ordenamiento
jurídico
Cuestión diversa es cómo entiende cada uno de los modelos cuál es el
mejor camino para llegar a esa “verdad”: si a través de una investigación
oficial exhaustiva de todos los hechos o confiriendo poderes para que cada
una de las partes aporte los hechos y medios de prueba que fundamentan
su posición. En la aportación y control de la fiabilidad probatoria es donde
quizás se adviertan con más nitidez las diferencias entre el denominado
modelo adversarial y el históricamente denominado modelo inquisitivo25.
Al margen de las diversas concepciones del proceso que subyacen a cada
uno de esos modelos —el proceso como mecanismo de resolución de con-
flictos o como instrumento para la ejecución de una determinada política
legislativa en el ámbito penal—, lo cierto es que ambos parten del mismo
postulado: el juicio ha de ser el resultado de la valoración de pruebas legales
y fiables.
24
Guzmán (2006), 19 ss.
25
Acerca de los modelos de proceso penal, tradicionalmente clasificados siguiendo los
modelos históricos inquisitivo y adversarial, v., por todos, Ambos, en: Bachmaier
Winter (2008); Langer, en: Ackerman et al. (2016), 277 ss.
A partir de ahí se puede discutir si un sistema es más adecuado que el

otro en cuanto a la completa aportación de pruebas y la presentación de
los hechos, pero lo que resulta indiscutible es que los dos modelos buscan
hallar la verdad pero, eso sí, por diferentes caminos, y quizá poniendo el
acento de manera distinta en este aspecto26. Volveremos sobre esta cuestión
al analizar la inmediación y el derecho al interrogatorio cruzado o cross-
examination.
Con el fin de valorar de manera más precisa las pruebas, y en particular
la prueba testifical, que es la que aquí más directamente nos interesa, se
considera que el juez —o el jurado— deben tener contacto directo con los
elementos de prueba y presenciar la práctica del interrogatorio cruzado, o
incluso poder interrogar directamente al testigo en aquellos sistemas que
lo permitan. Y el lugar donde debe producirse ese contacto y ese interroga-
torio contradictorio es en el juicio oral27.
La inmediación se ha justificado, en primer lugar, por permitir una may-
or aproximación a la verdad y una mejor valoración de la prueba28. Pero
ello no impide cuestionar en algunos casos las ventajas del principio de
inmediación en relación con la veracidad de las declaraciones testificales,
tanto en lo que respecta a su correspondencia con los hechos que realmente
sucedieron, como en relación con la intención subjetiva del que presta el
testimonio. Ha de recordarse que históricamente los tribunales inquisitivos
en la Europa continental europea justificaban que se tomara declaración a
26
Damaška, Hasting Law Journal 49 (1998), 289 ss.; Langer, en: Ackerman et al.
(2016), 277-278; Weigend, North Carolina Journal of International Law & Com-
mercial Regulation 36, (2011), 389 ss.
27
Como señala Andrés Ibañez, Jueces para la democracia 46 (2003), 57, el binomio
oralidad-inmediación se consagra como seña de identidad y “connotación básica del
modelo ideal de enjuiciamiento en materia criminal”. V. también Cabezudo Rodríguez
(2010), 43 ss.
28
En este sentido, en la doctrina portuguesa, por ejemplo, Figueiredo Días (2004), 220;
y Marques da Silva (2010), 105. Como señala Ferrer Beltrán (2016), 109, la inmedia-
ción posibilita la contradicción, además de permitir la percepción directa de la prueba
por parte del juez para formar su convicción.
los testigos por escrito29, sin inmediación y sin publicidad, precisamente

para proteger al testigo frente a la presión e intimidación a la que podría
verse sometido de confrontar al acusado directamente en el juicio oral o de
tener que declarar ante la comunidad30. De esa forma, la inmediación y el
secreto teóricamente en ese modelo histórico encontraban su razón de ser
en el argumento de hallar la verdad.
Aunque esa forma de declarar debe ser rotundamente rechazada desde la
comprensión contemporánea de los derechos fundamentales en el proceso
penal, ello no determina que por definición la declaración presentada en
el juicio oral con el respeto del principio de inmediación sea más veraz
que la realizada sin inmediación con carácter previo al juicio. De ello hay
numerosos ejemplos y nadie duda de que el paso del tiempo tiende a des-
dibujar los recuerdos que los testigos tienen sobre los hechos31. Además,
en el caso de testigos vulnerables y amenazados, no sólo la protección de
su integridad psíquica y física se toma en consideración para excepcionar
la inmediación, sino también la posibilidad de contribuir a un testimonio
más cercano a la verdad32.
En teoría, por tanto, el principio de inmediación no siempre se justificaría
por propiciar una mayor veracidad del testimonio que a su vez llevaría a
una mejor valoración de los hechos y a un mayor acierto del fallo. Pero
esta constatación no puede llevar a renunciar a la práctica de la prueba en
el juicio oral en detrimento del derecho de defensa del imputado: la pu-
blicidad del proceso y la contradicción oral son logros del movimiento de
la ilustración que no pueden cuestionarse sin cuestionar al mismo tiempo
elementos esenciales de nuestro sistema de libertades.
Junto a ello, en contra del argumento anterior cabe aducir que exigir que
la declaración del testigo se realice en el juicio oral actúa como catalizador
29
V. Friedman, en: Jackson et al. (2008), 262, siguiendo a Van Caenegem, describe
cómo uno de los motivos por los cuales el testimonio se tomaba por escrito y no en
presencia de las partes, era para que el testigo no se viera presionado o cohibido por
su presencia.
30
Friedman, en: Jackson et al. (2008), 262.
31
V. Diges (2016), 15 y ss.
32
En este sentido también Spencer (2014), 42.
o incentivo precisamente para garantizar que se declaran hechos ciertos:

la solemnidad del acto, la presencia de las partes y la presencia del juez
puede también servir para fomentar que el testigo se atenga a la verdad. A
lo cual se añadiría que la presencia del acusado y la publicidad del acto son
factores adicionales que pueden ejercer una presión a favor de la veracidad
del testimonio. Por último, la observación de los gestos, las modulaciones
de la voz y el modo de hablar del testigo, son elementos que los jueces
consideran importantes también a la hora de valorar la credibilidad de un
testimonio, aunque tampoco sean siempre fiables.
En suma, aun siendo claro que el principio de inmediación y la presencia
del testigo ante el tribunal o el jurado en términos abstractos no es por sí
solo un elemento que asegure la veracidad de la declaración testifical33, sí
es cierto que a lo largo de la historia, y junto con el juramento u obligación
de decir la verdad, ha resultado ser el sistema más efectivo para garantizar
un juicio justo y comprobar la credibilidad del testimonio salvaguardando
el derecho de defensa y la igualdad de armas34. No proporciona la certeza
de que el testigo no mienta, pero se ha confirmado como la opción más
adecuada para minimizar ese riesgo y, a su vez, para comprobar la fiabili-
dad del testigo. De entre las alternativas posibles, sería la que mejor serviría
para disuadir al testigo de mentir y la que mejor permitiría detectar si falta
a la verdad, y, por tanto, la que facilita una más precisa valoración de la
prueba.
En definitiva, si bien no cabe asegurar que la presencia del juez y las partes
durante el interrogatorio de los testigos llevará a una valoración correcta
de su credibilidad, sí puede afirmarse lo contrario: si el juez no está pre-
sente durante el interrogatorio de los testigos, aumenta la probabilidad de
realizar una valoración incorrecta de la fiabilidad y la credibilidad de su
testimonio35. De ahí que sea lógico ver el principio de inmediación como
algo beneficioso para una mejor evaluación de la prueba. Esta sería la justi-
ficación “epistémica” de la inmediación, aceptada sin fisuras.
33
Damaška, LPR 2 (2003), 117 ss.
34
En igual sentido, Herrera Abián (2006), 4; Redmayne, en: Roberts et al. (2017), 298.
35
Así Ferrer Beltrán (2016), 110, al señalar que la inmediación actúa como “mecanismo
de reducción de errores”.
Por otro lado, la inmediación permite al juez estar seguro de que el testigo
está declarando en ese momento sin estar sometido a presión —al menos
no presión física— y también de que es conocedor de las consecuencias
penales en caso de faltar a la verdad.
Todo lo anterior explica que el principio de inmediación se haya enarbo-
lado para hacer frente a las rémoras inquisitivas de dictar sentencia sobre
la base de las pruebas que constaban por escrito en el sumario36, sin que el
órgano juzgador hubiera presenciado la práctica de la misma ni el sujeto
acusado hubiera podido interrogar a los testigos. Frente a ello, la inmedia-
ción fomentará que el juicio oral adquiera mayor protagonismo.
En fin, interesa hacer notar que la justificación histórica del principio de
inmediación no estriba propiamente en el derecho a contra-interrogar a
los testigos. En sentido estricto, la inmediación sólo requería el contacto
directo del órgano juzgador con los testigos, con independencia de que
el peso del interrogatorio lo llevara el propio juez o se dejara en manos
de las partes al estilo adversarial. En la actualidad, desde que el proceso
continental-europeo ha adoptado como elemento fundamental el derecho
a contra-interrogar a los testigos, la inmediación exige que el juez que ha
de dictar la sentencia esté presente en el mismo.
3. Confrontation clause, hearsay y derecho al

interrogatorio contradictorio (cross-examination)
Entre las garantías procesales que recoge la Sexta Enmienda a la Consti-

tución de los Estados Unidos de Norteamérica se menciona expresamente
que en todo proceso penal el acusado tendrá derecho a verse confrontado
con los testigos de la acusación37. Ello implica que el testimonio se preste
36
De Vicente y Caravantes (1856), 140 ss.; Ferrajoli (2009), 619.
37
Recogida en la Enmienda VI: “In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy
the right […] to be confronted with the witnesses against him.” Como puede obser-
varse el texto no es plenamente coincidente con el Art. 8 de la Convención Americana
de Derechos Humanos de 1969, en cuyo apartado f ) se recoge el: “derecho de la
en presencia física del acusado, durante el juicio oral, a la vista del tribu-
nal o jurado y de la defensa, y con la posibilidad de que el acusado pueda
interrogar al testigo38. Desde un punto de vista epistémico, se trata de
un derecho instrumental a la adecuada determinación de los hechos, que
permite llevar a cabo el interrogatorio cruzado de los testigos y por tanto,
persigue el acierto del fallo39. El derecho a la confrontation en el sistema
procesal norteamericano se justificaría fundamentalmente para garantizar
el derecho a la cross-examination, si bien este último tiene un contenido
propio, como método de esclarecimiento de los hechos a través de las preg-
untas y repreguntas que las partes formulan a los testigos. Podría decirse
que confrontation y cross-examination están tan íntimamente ligados que el
primero se explica mediante el segundo. En definitiva, parece que existe
consenso a la hora de considerar que la declaración con inmediación, ese
derecho a confrontar al testigo face to face en el juicio, es un elemento del
derecho a un proceso justo, a la fairness del proceso.
No obstante, aunque el sistema norteamericano se admite que es la cross-
examination la que justifica la razón de ser de la confrontation clause, tra-
dicionalmente se han esgrimido también otras razones (no-epistémicas),
como el hecho de que sería innoble o cobarde que el testigo de la acusación
actuara sin “dar la cara”, sin enfrentarse directamente al acusado y a la
comunidad40. Si el derecho a confrontar al sujeto que esgrime acusaciones
contra uno mismo puede además considerarse como algo profundamente
arraigado en la naturaleza humana, es algo que no corresponde analizar
aquí41.
Que el testigo de cargo necesariamente declare en el acto del juicio públi-
co ante el acusado ha sido con frecuencia justificado por la presencia del
defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la compare-

cencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos.”
38
Redmayne, en: Roberts et al. (2017), 287.
39
Así se dice expresamente en Douglas v. Alabama, 380 U.S. 415, 418 (1965): “a prima-
ry interest secured by confrontation clause is the right of cross-examination.”
40
41
jurado, con el fin de que sus miembros puedan valorar la prueba de forma
directa. No hay duda de que esto resulta aplicable al sistema de enjuicia-
miento por jurado de los USA, pero no debe olvidarse que la exigencia de
declaración pública de los testigos ya existía en el proceso romano, y por
tanto mucho tiempo antes de que se instaurase el juicio por jurados en
Inglaterra42. Sí es cierto, no obstante, que la confrontation clause llega a los
USA a través de la influencia del proceso de Inglaterra, y es allí donde se
configura como un derecho constitucional del acusado desde 179143, pero
no necesariamente vinculada al jurado, pues debe respetarse también en
aquellos procesos en los que el acusado ha renunciado al jurado.
Es importante destacar que la Sexta Enmienda determina cómo ha de de-
clarar un testigo, esto es, en presencia del acusado y por tanto en el juicio.
Pero este principio no determina por sí sólo la regla de exclusión de prueba
basada en hearsay44, es decir, que no pueda admitirse la prueba testifical no
directa u obtenida con carácter previo al juicio oral, e introducida a través
de un testimonio de referencia, lectura o reproducción de declaraciones
realizadas ante la policía u otra autoridad. Desde luego existe una clara re-
lación entre la regla de hearsay y la exigencia de confrontación, pero tienen
un alcance diferente. La confrontación impone una obligación positiva: la
presencia física del testigo adverso en el juicio con el objetivo primordial
—no el único— de facilitar la cross-examination. Mientras que la regla de
hearsay presenta una vertiente negativa de ese derecho a la cross-examina-
tion: la exclusión de prueba por falta de fiabilidad de un testigo que no ha
podido ser sometido directamente a contra-interrogatorio.
42
Friedman, en: Cairns et al. (2002), 93.
43
Friedman, en: Cairns et al. (2002), 94 ss.
44
Se define la prueba de hearsay en el art. 801 de las Federal Rules of Evidence como
“(c) “Hearsay” means a statement that:
(1) the declarant does not make while testifying at the current trial or hearing; and
(2) a party offers in evidence to prove the truth of the matter asserted in the state-
ment.
En general v. Broun (2013), 182-186 (§ 246). Las excepciones a la regla de exclusión
del hearsay figuran en los arts. 803 y 804 de las Federal Rules of Evidence, confor-
mando más de 20 situaciones específicas en las que se autoriza admitir la prueba de
hearsay. Al respecto, por todos, v. Broun (2013), 243 ss.
Si se aplicara literal y rigurosamente la regla de la confrontation, debería

rechazarse toda declaración realizada por una persona que posteriormente
no testifica en el juicio. Tal rigidez eliminaría virtualmente la totalidad
de las excepciones al hearsay45, y de ahí que esa interpretación estricta se
descartara por considerarse excesiva, pues no tomaba suficientemente en
cuenta los intereses de la persecución del delito.
En dirección opuesta, y sobre todo en USA, con el tiempo la regla de exclu-
sión del hearsay comenzó a extenderse a todo tipo de actos probatorios no
sometidos a confrontación, por influencia de los abogados defensores que
exigían someter a cross-examination cualquier fuente de prueba, aunque la
Sexta Enmienda sólo se refería a los testigos de la acusación: toda prueba
no practicada directamente en el acto del juicio oral, quedaría excluida.
Sin embargo, una norma de exclusión tan amplia no podía mantenerse por
mucho tiempo sin excepciones. Poco a poco esas excepciones hicieron que
el alcance del hearsay se suavizara, y que se admitieran pruebas obtenidas
sin confrontación y sin cross-examination, siempre y cuando su fiabilidad
no se cuestionara.
Por un lado, se rechazaba la rígida aplicación del derecho a la confronta-
ción porque no permitiría ninguna prueba indirecta. Y, al mismo tiempo,
como consecuencia de que las reglas de exclusión de hearsay se expandieran
a otros actos de prueba distintos, se hizo necesario suavizar aún más las re-
glas de hearsay en casos de testigo ausente, aceptando la declaración previa
como testimonio si revestía suficientes indicios de fiabilidad.
Si bien en principio ambas reglas —confrontación y exclusión de hear-
say— eran casi equivalentes en el sentido de que representaban las dos ca-
ras de una misma moneda (salvo limitadas excepciones)46, lo cierto es que
con el tiempo el elemento de la fiabilidad de la prueba obtenida con carác-
ter previo al juicio fue cobrando mayor relevancia que el de la exigencia de
presencia física del testigo. De tal manera que, aun cuando no se cumpliera
45
Mattox v. United States, 156 U.S. 237, 243 (1895): “[T]here could be nothing more
directly contrary to the letter of the provision in question than the admission of dying
declarations”, citada por Broun (2013), 223.
46
Broun (2013), 223 ss.
plenamente la regla de la confrontación, un testimonio podía ser admitido

como prueba si resultaba fiable a la vista de las demás circunstancias.
Así lo reconocía la sentencia de la Corte Suprema USA Ohio v. Roberts47,
relativa a un caso de condena por la falsificación de un cheque y la posesión
ilícita de unas tarjetas de crédito. En una audiencia preliminar, la hija de
las personas defraudadas declaró que el acusado había compartido con ella
su apartamento, pero que ella en ningún momento le autorizó a utilizar los
cheques ni las tarjetas de sus padres. Llamada a declarar en el juicio, esta
testigo no pudo ser hallada, y se procedió a dar lectura de su declaración
previa. En apelación se determinó la inadmisibilidad de esa declaración,
pues vulneraría el derecho a la confrontación. El Tribunal Supremo esta-
blecía en esta sentencia los criterios para interpretar el alcance de la con-
frontation clause, señalando dos requisitos para que una declaración previa
resultara admisible: que, después de haberse realizado esfuerzos razonables,
el testigo no comparezca o no pueda testificar en el juicio (unavailable); y
que la declaración revista indicios de fiabilidad48.
En el caso de Roberts, la fiabilidad de la declaración testifical previa se
fundaba en que la misma se había realizado en una audiencia preliminar,
el abogado de la defensa había estado presente y había tenido la oportu-
nidad de interrogar a la testigo de forma análoga a una cross-examination,
pues sus preguntas se dirigieron a cuestionar la veracidad del testimonio
y la credibilidad de la declarante. Entendía el Tribunal Supremo que en
esas circunstancias, al igual que en el caso California v. Green49, se había
47
Ohio v. Roberts, 448 US 56 (1980).
48
Ohio v. Roberts: “The Confrontation Clause operates in two separate ways to restrict
the range of admissible hearsay. First, in conformance with the Framers’ preference
for face-to-face accusation, the Sixth Amendment establishes a rule of necessity. In
the usual case (including cases where prior cross-examination has occurred), the
prosecution must either produce, or demonstrate the unavailability of, the declarant
whose statement it wishes to use against the defendant”. V. además Mancusi v. Stubbs,
408 U.S. 204 (1972); Barber v. Page, 390 U.S. 719 (1968). V. también Motes v. Unit-
ed States, 178 U.S. 458 (1900); California v. Green, 399 U.S. en 161-162, 165, 167,
n. 16.
49
California v. Green 399 US 149 (1970). En este caso el testigo en la audiencia preli-
minar identificó a Green como el proveedor de drogas ilícitas y durante el juicio, sin
cumplido sustancialmente el objetivo que subyace a la confrontation clause,

esto es, permitir contra-interrogar al testigo, lo cual hacía admisible la pru-
eba. Reconocía así que la regla de exclusión de hearsay y la confrontation
clause persiguen fines similares.
Esta situación permanece así en el sistema procesal USA, hasta la conocida
sentencia Crawford v. Washington, de 200450, cuyos hechos merece la pena
recordar aunque sea brevemente. Crawford había acudido junto con su
esposa al apartamento de Kenneth Lee, quien al parecer había intentado
violar a su esposa. Allí se produce un altercado y Lee resulta apuñalado
por Crawford. Ante la policía, las declaraciones de Crawford y su esposa
presentan algunas contradicciones respecto a si Lee había intentado previa-
mente atacar a Crawford, de manera que este habría actuado en legítima
defensa. En el juicio, la esposa de Crawford invoca su derecho a no testifi-
car —marital privilege, que en Washington no alcanza a las declaraciones
ante la policía— y la declaración ante la policía, que estaba grabada, se
admitió y valoró como prueba. Crawford alegó vulneración de su derecho
a la confrontación con el testigo, y el Tribunal Supremo norteamericano,
revisando su doctrina anterior sentada en Ohio v. Roberts, concluyó que
las declaraciones previas que son “testificales” por su naturaleza deben ser
excluidas como prueba, con independencia de su fiabilidad.
El Tribunal Supremo USA rompe así la conexión entre el principio de
confrontación con la garantía de la fiabilidad, y confiere entidad autóno-
ma a la confrontation clause. En otras palabras, reconoce que, si bien la
confrontación sirve para controlar la fiabilidad de la prueba, cuando ésta
ha sido practicada con carácter previo al juicio su fiabilidad no elimina el
derecho a la confrontación: tal derecho tiene entidad propia.
embargo, afirmó tener un lapsus de memoria. Al plantearse si podría admitirse como

prueba su declaración previa, el Tribunal valoró que la declaración se había prestado
bajo juramento, que el abogado de la defensa estaba presente y tuvo la oportunidad
de interrogar al testigo y que se realizó una transcripción judicial de la declaración,
para entender que la confrontation clause no se había vulnerado. El Tribunal consideró
por ello que esa declaración prestada durante la audiencia preliminar, y de forma
equiparable a lo que sería prueba preconstituida en el sistema procesal español, cum-
plía con el objetivo de la confrontation clause.
50
Crawford v. Washington, 541 US 36 (2004).
Esta nueva línea jurisprudencial refuerza el derecho establecido en la Sexta

Enmienda a confrontar al testigo de la acusación en el juicio, pero plantea
un problema, y es que limita su aplicación a aquellas declaraciones previas
al juicio que tengan carácter testifical (testimonial in nature)51. Lo cual abre
el debate acerca de cómo identificar cuándo esas declaraciones se consi-
deran testificales. En la sentencia Davis v. Washington se introducían una
serie de criterios a este propósito52. En primer lugar, han de ser excluidas
todas aquellas declaraciones que un sujeto puede razonablemente consi-
derar que podrían ser utilizadas posteriormente en juicio como prueba, si
el testigo finalmente no declara en el juicio (reasonable test). Además, para
valorar el carácter testifical de una declaración se toman en cuenta también
el entorno formal (resemblance test), el propósito del declarante y el de
quien interroga (subjective test). Así, por ejemplo, entrarían dentro de esta
categoría las respuestas ante un interrogatorio policial, y las declaraciones
que realizan los testigos a la policía en el lugar del crimen, pero no aquel-
las declaraciones proferidas espontáneamente, como la llamada que realiza
una víctima de violencia doméstica al servicio de emergencia solicitando
auxilio.
En definitiva, las declaraciones obtenidas con carácter previo al juicio que
tengan naturaleza testifical y que no fueron sometidas a interrogatorio
cruzado —incluso aunque se hubieran sometido a un interrogatorio análo-
go— no podrán ser valoradas como prueba si el testigo no declara en el
juicio, bien por estar ausente, bien porque invoca su derecho a no declarar,
pues ello vulneraría el derecho a la confrontation.
Esta norma general admite algunas excepciones. En primer lugar, la deno-
minada forfeiture clause: si es el propio acusado quien mediante su conduc-
51
Broun (2013), 226 ss.
52
Davis v. Washington, US 813 (2006). “Statements are nontestimonial when made in
the course of police interrogation under circumstances objectively indicating that
the primary purpose of the interrogation is to enable police assistance to meet an
ongoing emergency. They are testimonial when the circumstances objectively indi-
cate that there is no such ongoing emergency, and that the primary purpose of the
interrogation is to establish or prove past events potentially relevant to later criminal
prosecution”.
ta impide que el testigo comparezca en el juicio y que por tanto no pueda

prestar testimonio, no podrá invocar una hipotética lesión del derecho a la
confrontation por una situación que él mismo ha causado. Esta excepción
a la confrontation clause ya se recogía en el common law y aparece actual-
mente recogida en el art. 804(b)(6) de las Federal Rules of Evidence53. Es
importante añadir un matiz: para apreciar esta excepción no es suficiente
que el acusado —directamente o a través de otra persona— provoque la
ausencia del testigo, sino que la actuación concreta ha de estar destinada
específicamente a impedir que testifique54.
En segundo lugar, si en la fase previa se prevé que el testigo no podrá com-
parecer y declarar posteriormente en el juicio, se podría solicitar y acordar,
de forma extraordinaria, la prueba anticipada o pre-trial confrontation. Pe-
ro, en la práctica, salvo que exista un riesgo claro, ninguna de las partes se
inclinará por esa opción, pues expondría su estrategia defensiva.
El sistema procesal USA adopta así una posición clara en defensa del de-
recho a la confrontation de la prueba testifical de cargo mientras que otros
sistemas de common law, como el de Inglaterra, han adoptado una inter-
pretación mitigada, quizá, entre otras razones, porque en Inglaterra el de-
recho a la confrontation no está configurado como derecho constitucional
y, por tanto, la admisibilidad de las declaraciones previas se rige por las
normas sobre la prueba de hearsay55. En Inglaterra, conforme a la Criminal
53
Como se expresa en Davis v. Washington, 547 US 813, 833. pp. 11-14, el art. 804(b)
(6) “codifies the forfeiture doctrine”.
54
En este punto es interesante la sentencia Giles v. California, 554 US 353 (2008), de
25 de junio. En este caso de violencia doméstica, las declaraciones realizadas por la
víctima a la policía en su llamada pidiendo auxilio, fueron admitidas como prueba en
el juicio al haber fallecido la víctima a manos de su agresor. El tribunal de California
apreció la excepción de forfeiture: tales declaraciones podrían admitirse como prueba,
porque el propio acusado, al matar a la víctima, había impedido que testificara. El
acusado fue condenado por asesinato y en apelación alegó vulneración de su derecho
a la confrontation, puesto que el testimonio de la víctima no había podido contras-
tarse en el juicio. El Tribunal Supremo USA realiza una interpretación restrictiva de
la forfeiture clause: si bien es cierto que al matar a la víctima había impedido que ésta
compareciera en el juicio, tal conducta no se dirigió específicamente a impedir su
testimonio, y por tanto no encaja dentro de la excepción de forfeiture.
55
Spencer (2014), 40 ss.
Justice Act de 2003 se admiten como prueba incluso declaraciones testifi-

cales no reproducidas en el juicio56, si son suficientemente fiables, aunque
no haya habido previa cross-examination. De esta manera, puede decirse
que las excepciones a la regla de exclusión de hearsay dejaron sin efecto el
principio de confrontación. El eje determinante para la admisibilidad de
la prueba no sería la confrontación con el acusado sino la fiabilidad del
testimonio.
4. Inmediación y confrontation
Una vez clarificado el concepto de confrontation y su relación con la regla

de exclusión de prueba del hearsay en el proceso norteamericano, procede
ahora abordar las diferencias y similitudes que existen entre el principio de
inmediación y la confrontation clause. Con ello pretendo explicar por qué
el ámbito de la exclusión de las declaraciones testificales no reproducidas
en el juicio puede ser diferente en el proceso del common law norteameri-
cano y en el proceso continental europeo, aunque en ambos casos rija lo
dispuesto en el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos57.
Conceptualmente, la principal diferencia radica en que la inmediación se
refiere primordialmente a una relación entre el órgano juzgador y las prue-
bas, mientras que la confrontation exige una relación entre la defensa (el
acusado) y un determinado tipo de prueba: enfrentarse directamente al
testigo para poder contra-interrogarle. A pesar de esa diferencia concep-
tual, en la práctica la confrontation presupone la inmediación, pues tendrá
56
Si bien se limitan otras declaraciones testificales, como las referidas al bad character o
mala reputación y prueba sobre el comportamiento general del acusado, no limitado
a los hechos enjuiciados. Sobre la exclusión del testimonio relativo al “mas carácter” v.
Spencer (2009); v. también Planchadell Gargallo, en: Gómez Colomer (2008), 234 ss.
57
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, Art.
14.3.: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: e) A interrogar o hacer interrogar
a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que
éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;”.
lugar en el juicio oral, esto es, ante el órgano juzgador —ya sea juez o
jurado—. En otras palabras, siempre que se respeta la confrontación en
el sentido de la Sexta Enmienda, se cumple con la inmediación (salvo las
excepcionales situación de pre-trial confrontation por riesgo inminente de
pérdida del testimonio). Sin embargo, la inmediación, como ya se ha se-
ñalado, no incluye conceptualmente el derecho a enfrentar al testigo ni al
contra-interrogatorio.
Como el derecho a la confrontation engloba tanto el principio de inme-
diación como el de contradicción, si bien conforme a la Sexta Enmienda
norteamericana sólo respecto de la testifical adversa, ello explica que el
término inmediación como tal no sea conocido en el ámbito del common
law. Es más, cuando se menciona este principio la primera reacción sea de
perplejidad58, para posteriormente asumirlo como cubierto por la confron-
tation clause.
El principio de inmediación, allá donde se exige, se proyecta sobre cual-
quier prueba, mientras que el derecho de la Sexta Enmienda a la confron-
tación sólo se predica del testigo de la acusación. Así, podría afirmarse que
el ámbito material de la inmediación es más amplio que el de la confron-
tation norteamericana —pues no se limita a un tipo de prueba— pero su
significado es más limitado, pues no incluye la prueba contradictoria a
través de la cross-examination. En este punto se advierte cómo nuevamente
en la inmediación prima el rol del juez en la justa valoración de las pruebas
—aproximación más fiel a la verdad— mientras que en la confrontation
parece cobrar más relevancia el ejercicio de un derecho por parte de la
defensa, el cual a la postre debería igualmente llevar al esclarecimiento de
los hechos.
No es de extrañar, por ello, que en alguna ocasión el Tribunal Supremo
español haya equiparado confrontation con contradicción59, pues en el pro-
58
Acerca de lo innecesario de configurar la inmediación como principio del proceso en
Inglaterra, v. Vogler, ZStW 126 (2014), 239.
59
En este sentido, el Tribunal Supremo en su sentencia 2507/1995, de 4 de mayo de
1995, establece: “Lo esencial a este respecto es que los jueces dispongan de prueba
válida, practicada de forma inmediata y contradictoria en el plenario, y que funden
ceso español la regla es que la prueba debe practicarse en el juicio y que el

derecho a contra-interrogar al testigo esté plenamente garantizado. Pero, si
la contradicción comprendiera la inmediación, este último concepto care-
cería de sentido propio. De ahí que, en mi opinión, sea más preciso dife-
renciarlos y reconocer que contradicción y confrontation no son términos
idénticos, aunque se hayan ido aproximando en el proceso continental-
europeo.
En cuanto a las demás diferencias entre esos dos principios ha de señalarse
que la confrontation se ha configurado en el proceso norteamericano como
uno de los derechos fundamentales del acusado, mientras que en el proce-
so continental-europeo la inmediación se concibe como un principio del
proceso para garantizar la legalidad de la prueba testifical y, lo que es más
relevante, asegurar una más correcta valoración de la prueba por parte del
órgano juzgador, pero no se concibe por sí sólo como un derecho funda-
mental.
No obstante, en la actualidad, la presencia del testigo en el juicio ante el
órgano juzgador también sirve para garantizar su examen contradictorio.
Si bien la confrontation siempre estuvo dirigida a posibilitar que el acusado
pudiera ejercitar su derecho a la cross-examination, la inmediación no situa-
ba el derecho a contra-interrogar al testigo en el punto central de su justi-
ficación60. Puesto que en el proceso continental-europeo las declaraciones
testificales consistían fundamentalmente en una narración de los hechos
adecuadamente en su sentencia las razones que les conducen a valorar dicha prueba
como de cargo (Sentencias de 13 de diciembre de 1994), tal y como ahora acontece.
Más también ha sido dicho que las diligencias probatorias sometidas a la íntima con-
vicción del Tribunal han de propiciarse a) con publicidad y oralidad para que sin
secretismo alguno pueda conocerse el desarrollo de la función jurisdiccional por todos
los miembros de la sociedad, b) con inmediación para que ese ejercicio jurisdiccio-
nal tenga lugar ante quienes van a percibir por sus sentidos lo que ya después otros
ojos y oídos no van a ver ni oír, y c) con contradicción de parte para facilitar a los
intervinientes la defensa de sus respectivas pretensiones, defendiendo sus pruebas y
refutando las ajenas (Sentencia de 14 de febrero de 1995 entre otras muchas).”
60
Esta afirmación no sería válida para el proceso penal italiano, en el cual actualmente
sí se entiende que la inmediación sirve al contradictorio, a que la decisión se base en
el contacto directo del juez con el resultado del contra-interrogatorio de los testigos.
V. Zappalà, en: Chiavario (1991), 16.
por parte del sujeto que los había presenciado, completada con el interro-
gatorio por parte del tribunal enjuiciador, el principio de inmediación no
necesariamente estaba vinculado a garantizar el contra-interrogatorio, el
cual o bien no existía o no se le daba una importancia crucial. Ahora bien,
como ya se mencionó anteriormente, una vez establecido el derecho a la
cross-examination también en el moderno proceso continental, la inmedia-
ción también sirve para garantizar que el juez presencie directamente este
interrogatorio cruzado. Pero, insisto, su razón de ser no está de suyo vin-
culada al método de interrogar, sino a la más precisa y correcta valoración
de la prueba.
Por otro lado, aunque el principio de inmediación no se ha considerado
como un derecho del acusado, lo cierto es que en aquellos ordenamientos
en los que la quiebra de la inmediación genera la nulidad de la prueba —
como ocurre en el proceso penal español— los efectos son muy similares a
la vulneración del derecho a confrontar al testigo en el modelo USA.
Otra cuestión que interesa mencionar aquí es si la conducta del acusado
dirigida directamente a que el testigo no declare en el juicio tiene alguna
incidencia en la aplicación del principio de inmediación en el proceso con-
tinental-europeo. Ya hemos indicado que en el proceso USA se contempla
expresamente como un motivo que legitima una excepción al derecho a
la confrontation (forfeiture exception) y que, por tanto, autoriza a utilizar
declaraciones testificales efectuadas en la fase de instrucción sin contra-
dicción.
En el proceso continental-europeo, esta causa no aparece configurada co-
mo una excepción específica, pero encajaría dentro de las excepciones a
la inmediación previstas para el testigo que se encuentra ausente, a pesar
de haber realizado esfuerzos razonables para hallar al testigo y lograr que
declarara en el juicio. En esos casos, como regla, no habría problema en dar
lectura a las declaraciones previas de ese testigo, con la consiguiente quie-
bra de la inmediación. No obstante, en la medida en que esa prueba no
habría estado sometida a cross-examination, conforme a la jurisprudencia
del TEDH sólo tendría un valor probatorio limitado, pues la sentencia de
condena no podría fundarse exclusivamente en esa declaración. Así, en el
caso Rachdad v. Francia61, el TEDH mencionaba el hecho de que la propia

conducta del acusado al huir de la justicia contribuyó a que, pasados cinco
años, alguno de los testigos no pudieran ser hallados. No obstante, el Tri-
bunal concluía que ese factor no incidía en la consideración del derecho
del art. 6.3 (d) ECHR a la cross-examination62.
En suma, una diferencia adicional entre la exigencia de inmediación y la
confrontation norteamericana es que en los sistemas continental-europeos
la actuación del acusado impidiendo que los testigos comparezcan en el
juicio no se contempla como una causa específica para valorar la admi-
sibilidad o exclusión de la declaración sumarial, sin perjuicio de que tal
conducta sería constitutiva de delito.
5. Inmediación y cross-examination en la doctrina del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos
En relación con la prueba penal en general, el TEDH ha señalado que la

regulación de la admisibilidad de las pruebas compete al legislador y a las
jurisdicciones nacionales63. No obstante, cuando el Tribunal examina si
determinadas actuaciones fueron equitativas en su conjunto, exige como
norma general que “todas las pruebas sean practicadas en presencia del
acusado en un proceso contradictorio en el que se garantice la posibilidad
61
Rachdad v. France, Appl. No. 71846/01, de 13 de noviembre de 2003.
62
Idem, para. 25: “Il est vrai également que les juridictions saisies statuaient sur op-
position, sept ans après les faits, de sorte que la localisation des témoins en question
présentait probablement une certaine difficulté, difficulté que le requérant a peut-être
contribué à créer en ne déférant pas aux convocations de la justice et en provoquant
sa condamnation par défaut. Cependant, vu l’importance particulière que revêt le
respect des droits de la défense dans le procès pénal, et eu égard au fait que les garan-
ties de l’article 6 ont la même pertinence que l’accusé soit jugé après renvoi devant
les juges du fond ou que ceux-ci soient saisis sur opposition (dans ce sens, voir Van
Geyseghem c. Belgique [GC], Appl. No. 26103/95, CEDH 1999-I, 21 janvier 1999),
cette circonstance ne saurait être déterminante.”
63
V. por ejemplo, Hümmer v. Germany, Appl. No. 29881/07, de 19 de julio de 2012. V.
también Ambos (2005), 92; y más recientemente, Ambos (2017), 172 ss; Reid (2008),
119 ss. Para un análisis más detallado, Maffei (2012), 80 ss.;
de impugnar las pruebas presentadas por la parte contraria”64. Esto im-

plica reconocer y tutelar el derecho a interrogar y contra-interrogar a los
testigos con el fin de cuestionar o reafirmar la credibilidad y coherencia
de las declaraciones de los testigos65. El derecho a un interrogatorio con
contradicción —cross-examination— es un derecho fundamental recogido
en el art. 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pues sólo a
través de un interrogatorio contradictorio puede contrastarse la fiabilidad
de la prueba testifical. En consecuencia, puede decirse que los requisitos
elaborados jurisprudencialmente al amparo del art. 6.1 y 6.3.d) CEDH
equivaldrían a la confrontation clause norteamericana: presencia del acusa-
do, inmediación y oportunidad de cross-examination de los testigos en el
juicio oral ante el juez.
Aunque esta es la regla general, no se trata de un derecho absoluto, y el
Tribunal Europeo admite ciertas excepciones al derecho a un juicio pú-
blico, así como al derecho a contrainterrogar a los testigos. Si ha existido
la oportunidad de contrainterrogar al testigo y el acusado contaba con la
asistencia de un abogado, la prueba es admisible, incluso si el interrogato-
rio del testigo no tuvo lugar ante una autoridad judicial. Cuando se trata
del acusado, las declaraciones incriminatorias efectuadas durante un inte-
rrogatorio policial sin acceso a un abogado hacen que esas declaraciones
queden irremediablemente invalidadas como prueba de cargo (irretrievably
prejudiced)66.
No es fácil, por lo demás, identificar los principios generales relativos a la
admisibilidad de las testificales que no se han sometido a contra-interroga-
torio en el juicio oral, entre otras razones porque el Tribunal no examina
los hechos de cada caso a la luz del art. 6.3.d) CEDH aisladamente, sino
64
Por ejemplo, Barberá, Messegué y Jabardo v. Spain, Appl. Nos. 10588/83, 10589/83,
y 10590/83, de 6 de diciembre de 1988; Bricmont v. Belgium, Appl. No. 10857/84,
de 7 de Julio de 1989, Kostovski v. The Netherlands, Appl. No. 11454/85, de 20 de
noviembre de 1989.
65
Bricmont v. Belgium de 7 de julio de 1989, Kamasinski v. Austria, Appl. No. 9783/82,
de 19 de diciembre de 1989. V. Trechsel (2005), 291 ss.
66
Salduz v. Turkey, Appl. No. 36391/02, Gran Sala de 27 de noviembre de 2008.
que valora la infracción del mismo desde la perspectiva más amplia del
derecho al fair trial o a un proceso equitativo del art. 6.1 CEDH67.
Desde mi punto de vista, nada puede objetarse a que el TEDH valore el
derecho a contra-interrogar a los testigos dentro del contexto del derecho
más amplio a un proceso equitativo. Sin embargo, ese enfoque conjunto
no facilita la identificación de cuáles son los elementos y circunstancias
que permiten considerar admisible como prueba, y conforme al art. 6.3.d)
CEDH, una declaración testifical que no ha sido sometida a contradicción
en el juicio68.
Por ello, sólo a la vista de los hechos concretos de los diversos casos de-
cididos por el TEDH será posible establecer algunas conclusiones sobre
los principios generales relativos al principio de inmediación, el derecho a
interrogar a los testigos y sus excepciones.
Sin ánimo alguno de repasar aquí pormenorizadamente toda la doctrina
del TEDH en la materia, el análisis de las sentencias más relevantes en
materia de prueba testifical permite obtener las siguientes conclusiones en
relación con el derecho a la cross-examination de los testigos69.
67
V., por ejemplo, Salduz v. Turkey (GC), Appl. No. 36391, de 27 de noviembre de
2008; Al-Khawaja y Tahery v. United Kingdom, Appl. Nos. 26766/05 y 22228/06,
(GC) de 15 de diciembre de 2011, para. 142: “Trial proceedings must ensure that a
defendant’s Article 6 rights are not unacceptably restricted and that he or she remains
able to participate effectively in the proceedings (see T. v. United Kingdom [GC], Ap-
pl. No, 24724/94, § 83, de 16 de diciembre de 1999; Stanford v. United Kingdom, de
23 de febrero de 1994, § 26, Serie A no. 282-A). The Court’s assessment of whether a
criminal trial has been fair cannot depend solely on whether the evidence against the
accused appears prima facie to be reliable, if there are no means of challenging that
evidence once it is admitted.”
68
V. Bachmaier Winter, Utrecht Law Review 9 (2013), 131.
69
Además de las sentencias y decisiones ya citadas más arriba, v. en concreto: Asch v.
Austria, Appl. No. 12398/86, de 26 de abril de 1991; Lüdi v. Switzerland, Appl.
No.12433/86, de 15 de junio de 1992; Ferrantelli y Santangelo v. Italy, Appl. No.
19874/92, de 7 de agosto de 1996; S.N. v. Sweden, Appl. No. 34209/96, de 2 de julio
de 2002; Hulki Günes v. Turkey, Appl. No. 28490/95, de 19 de junio de 2003; Luca v.
Italy, Appl. No. 33354/96, de 27 de febrero de 2001. En parecidos términos Vidgen
v. The Netherlands, Appl. No. 29353/06, de 10 de julio de 2012, en la cual el Tribunal
apreció que se había violado el art. 6 (3)(d), porque la declaración del testigo realizada
1) Declaración testifical efectuada en la fase previa con interrogatorio contra-

dictorio. Si la defensa tuvo oportunidad de contra-interrogar a los testigos
y el acusado estuvo en ese acto asistido por abogado, la prueba testifical
es admisible, incluso si el examen de testigos no se hubiera efectuado en
presencia del juez. Para la admisibilidad de esta testifical no es preciso que
el acusado estuviera presente durante el contra-interrogatorio, siendo su-
ficiente que el abogado defensor pudiera interrogar al testigo y que las
declaraciones así obtenidas se aportaran posteriormente al juicio para su
debate contradictorio. Al decidir sobre la vulneración de los artículos 6.1
y 6.3.d) CEDH, el Tribunal no suele entrar a comprobar cuáles fueron las
razones por las que el testigo no compareció en el juicio.
2) Declaración testifical efectuada en la fase previa sin interrogatorio contra-
dictorio. La regla general es la falta de plena eficacia probatoria de estas
declaraciones (que dependiendo de cada ordenamiento jurídico se tradu-
cirá en la inadmisibilidad de la prueba o la pérdida de valor probatorio de
la misma). Sin embargo, el TEDH permite excepcionalmente que dichas
pruebas puedan ser valoradas como prueba siempre y cuando no consti-
tuyan la prueba de cargo única sobre la que se funda la condena (sole and
decisive evidence rule). Para ello, la incomparecencia del testigo en el juicio
oral debe estar justificada, y el tribunal enjuiciador debe acreditar haber
realizado esfuerzos razonables para asegurar su presencia en el juicio. El
TEDH se inclina por aceptar esta testifical sumarial no sometida a contra-
interrogatorio como prueba, pero le resta valor probatorio: su falta de fia-
bilidad se compensa prohibiendo sustentar una sentencia de condena en
esa sola prueba70.
en la fase sumarial no fue ratificada en el juicio oral, y era la única prueba sobre la
que se había fundado la sentencia de condena. P.S. v. Germany, Appl. No. 33900/96,
de 20 de diciembre de 2001. Sobre esta decisión v. también Ambos (2005), 45-46.
Accardi v. Italy, Appl. No. 50598/02, de 20 de enero de 2005; Fafrovicz v. Poland,
Appl. No.43609/07, de 17 de abril de 2012; Pello v. Estonia, Appl. No.11423/03, de
12 de abril de 2007; Sievert v. Germany, Appl. No. 29881/97, de 19 de julio de 2012.
70
Esa es también la solución del sistema procesal penal en Brasil, en cuyo art. 155 CPP
se determina que tales declaraciones no pueden servir para formar la convicción del
juez con carácter exclusivo. V. al respecto, Badaró (2016), 420-427.
En este contexto ha de mencionarse la sentencia dictada en el asunto Al-

Khawaja and Tahery v the United Kingdom71, relativo a la agresión sexual
por parte de un médico a una paciente, en el que la víctima falleció antes
de la celebración del juicio. El acusado fue condenado sobre la base de las
declaraciones realizadas por la víctima a la policía. Al abordar la cuestión
de la admisibilidad de esa declaración leída en el juicio, la Gran Sala del
TEDH —en contra de la sentencia previa dictada por la Sala— declaró
que, “valorando la equidad (fairness) del proceso en su conjunto […], a
pesar de las dificultades causadas a la defensa […], hubo suficientes facto-
res de contrapeso para concluir que la admisión como prueba de la decla-
ración de la víctima (hecha a la policía) no dio lugar a una infracción del
artículo 6.1, leído conjuntamente con el artículo 6.3.d), del Convenio”72.
Esta sentencia ha resultado controvertida, al considerarse que el TEDH
abandonaba su posición reiterada acerca de que las declaraciones obte-
nidas sin cross-examination pueden ser admitidas como prueba, pero no
para desvirtuar la presunción de inocencia. Como ya he señalado, esas
declaraciones podrían aportarse al juicio, pero su valor probatorio sería li-
mitado y no podría constituir la prueba única o decisiva para fundamentar
una sentencia de condena (sole and decisive evidence rule). En Al-Khawaja,
el Tribunal de Estrasburgo abandona esa consolidada doctrina y admite
que la ausencia de contra-interrogatorio pueda verse contrarrestada por
otros factores y por otras cautelas tomadas en el proceso. Debe hacerse
notar que, ante la primera sentencia de la Sala, la Corte Suprema del Reino
Unido determinó que no seguiría la jurisprudencia sentada por el TEDH
y seguiría aplicando sus normas de hearsay73. Así, en un claro ejemplo de
71
Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom, Appl. Nos. 26766/05 y 22228/06,
sentencia de la Gran Sala de 15 de diciembre de 2011. V. al respecto el comentario de
Diamantaras de Figueiredo, Revista de Concorrência e Regulação 23-24, 321-358.
72
V. para. 158.
73
V. Spencer (2014), 44-46; Vogler, ZStW 126 (2014), 244-247. En la sentencia Hor-
ncastle and others de 2009, el Tribunal Supremo inglés, específicamente declinó ex-
plícitamente seguir el criterio sentado por el Tribunal de Estrasburgo en la sentencia
sobre Al-Khawaja. Excepcionalmente, como en el caso presente, las normas de hearsay
inglesas (y también en USA antes de Crawford), permiten condenar sobre la base de
prueba no sometida a contra-interrogatorio, si la misma reviste suficiente fiabilidad.
La Gran Sala hizo una interpretación más flexible para admitir que en este caso la
diálogo entre tribunales, el TEDH aceptó que se pudiera admitir prueba

sin cross-examination, no sobre la base de la fiabilidad —criterio del tribu-
nal inglés— sino porque en el presente caso las circunstancias presentes
permitían deducir que el derecho a un juicio equitativo no se había visto
vulnerado.
Puede afirmarse que Al-Khawaja marca un antes y un después en cuanto a
la testifical no sometida a contra-interrogatorio. Si hasta entonces sólo po-
día tener valor corroborativo, ahora podría llegar a admitirse como prueba
única para fundar el veredicto de condena. Esta doctrina marca así distan-
cias con Crawford, pues acepta más excepciones que la rígida confrontation
norteamericana74.
3) Declaración testifical efectuada en la fase previa sin interrogatorio contra-
dictorio, pero grabada íntegramente en vídeo. En algunas sentencias —con-
cretamente S.N. v. Suecia75 y Accardi v. Italia76— el TEDH ha admitido
excepcionalmente dicho testimonio, incluso como prueba de cargo única.
El Tribunal consideró en esos casos que el acusado había tenido la opor-
tunidad de impugnar la prueba testifical en el juicio, al haberse reprodu-
cido dicha declaración videográfica en el juicio oral. Para el Tribunal de
Estrasburgo, la restricción del derecho a examinar directamente al testigo
se podía justificar por la necesidad de proteger los intereses del testigo, un
menor que había sido víctima de abusos sexuales. Es difícil valorar si en
otras circunstancias el TEDH habría también optado por admitir esa clase
de prueba como única prueba de cargo; es decir, si ese principio podría
aplicarse de manera general, si podría serlo en ciertas circunstancias ex-
cepcionales —que no se han precisado— o si se aplicaría exclusivamente a
menores víctimas de abusos sexuales.
condena sobre la única prueba testifical no sometida a contra-interrogatorio no vul-

neraba el derecho a un proceso equitativo, reconocido en el art. 6 CEDH.
74
En el mismo sentido, Friedman, en: Jackson et al. (2008), 270-71.
75
S. N. v. Sweden, Appl. No. 34209/96, de 2 de julio de 2002.
76
Accardi v. Italia, de 20 de enero de 2005.
4) Declaración testifical efectuada en la fase previa sin interrogatorio con-

tradictorio con presencia del testigo en el juicio, el cual ejerce su derecho a no
declarar como testigo en ese momento. El TEDH no excluye su uso como
prueba, pero tampoco ha establecido pautas al respecto, remitiéndose a las
normas nacionales sobre admisibilidad de pruebas77.
De lo anterior puede concluirse que la confrontation clause se reconoce
como derecho fundamental en el marco del Convenio Europeo de De-
rechos Humanos de forma análoga a la Sexta Enmienda norteamericana.
Ahora bien, a la hora de valorar las admisibilidad de declaraciones testifi-
cales que no cumplen los requisitos de la confrontation clause, se advierten
algunas diferencias78. En comparación con la doctrina sentada en Crawford
v. Washington por el Tribunal Supremo USA, la falta de inmediación no re-
sulta tan relevante para el Tribunal de Estrasburgo, que no pone objeción a
admitir la testifical previa como prueba si se ha garantizado el derecho a la
cross-examination, y si se acredita que la presencia del testigo no es posible o
necesaria. En materia de inmediación, por tanto, la doctrina del TEDH se
muestra más flexible y confiere bastante margen discrecional a los Estados
miembros del Consejo de Europa en cuanto a las normas de admisión de
prueba, siempre y cuando se cumpla el derecho a la contradicción. Y sólo
excepcionalmente, por razones de protección del menor, se admitirá la
testifical obtenida sin contradicción pero filmada, pues al menos mediante
la reproducción de la filmación, podrá cuestionarse la credibilidad de tal
testimonio. Ello es lógico si se tiene en cuenta el carácter supranacional del
TEDH, cuya jurisprudencia debe tomar en cuenta las divergencias existen-
tes en los sistemas procesales de los diferentes Estados miembros.
77
Sievert v. Germany, Appl. No. 29881/97, de 19 de julio de 2012. Sobre el valor pro-
batorio de la declaración del testigo exento de declarar, v. Bachmaier Winter, ZStW
126 (2014), en concreto 204-207. Para un estudio completo sobre la exención de
declarar como testigos v. Moreno Catena (1980); y Villamarín López, InDret 4 (2012),
en particular 29 ss.
78
Acerca de la admisibilidad de la prueba testifical y los diferentes modos de impugnar
su admisibilidad, v. Bachmaier Winter, en: Brown et al. (2018) (en prensa).
6. Quiebra de la inmediación y admisibilidad como prueba de

declaraciones testificales previas al juicio: algunos ejemplos
Queda claro, pues, que la necesidad y ventajas del principio de inmedia-

ción y de contradicción para valorar la prueba están fuera de toda dis-
cusión tanto en el ámbito norteamericano, donde se recoge en su texto
fundacional, como en el ámbito europeo, a través de la jurisprudencia del
TEDH. Lo que suele discutirse en este ámbito son principalmente la jus-
tificación y el alcance de las excepciones a estos principios: no siempre hay
acuerdo en cuanto a la justificación de la inmediación; y menos aún en qué
casos puede prescindirse de este principio
Es más, algunos ordenamientos jurídicos han optado por limitar decidida-
mente la exigencia de la inmediación. Este es el caso de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal (Strafprozessordnung, StPO) suiza de 2011, la cual ya no
contempla como regla general que el testigo deba ser contra-interrogado
en el juicio oral79. Más bien al contrario: la regla general es que la declara-
ción de un testigo tomada durante la fase previa al juicio —y no necesaria-
mente ante un juez, pues puede ser ante la policía o el ministerio fiscal—,
siempre que esté garantizado el derecho a la cross-examination, es admisible
como prueba en el juicio, independientemente de la disponibilidad o no
del testigo para comparecer en el juicio.
La regla es que la sentencia puede fundarse en la prueba practicada bien
durante la instrucción, o bien durante el juicio. Antes del comienzo del
juicio, el juez tiene acceso a los autos y, si considera que no es necesario
que el testigo comparezca, las declaraciones previas tienen valor proba-
torio. Ahora bien, si ese testimonio es la única prueba contra el acusado,
entonces sí se requiere la presencia del testigo en el juicio para ser sometido
a contra-interrogatorio. Como puede verse, la StPO suiza es muy flexible
en cuanto al momento y al modo en que un testigo debe ser interrogado,
salvo que se trate de la única prueba de cargo para desvirtuar la presunción
79
V. Kaufmann (2013), en particular 256 ss. V. también Riklin, ZStW 126 (2014),
173-184.
de inconcencia (sea decisiva en términos del TEDH). La inmediación se

ha convertido así en la excepción y no al revés.
En el ordenamiento jurídico holandés, la inmediación también ha dejado
de ser la regla general y no se exige, salvo excepciones, que las declaraciones
de los testigos se reproduzcan en el juicio oral. Es más, la comparecencia
de los testigos en el juicio se está tornando casi la excepción y está previsto
que el juez pueda fundamentar su sentencia en los testimonios recogidos
por escrito, una vez leídos en el juicio, incluso de manera abreviada. Parece
apreciarse aquí un retorno al modelo inquisitivo, en el cual la fase del juicio
oral estaba únicamente destinada a verificar la legalidad y credibilidad de la
prueba ya practicada en la fase de instrucción80. Pero esa no es la tendencia
seguida por la mayoría de los ordenamientos jurídicos europeos.
A continuación, quizás sea oportuno mencionar algunos ejemplos de có-
mo se regulan la excepciones a la inmediación y a la contradicción en
algunos ordenamientos jurídicos81. Veamos en concreto cuál es el valor
probatorio de las declaraciones previas prestadas por un testigo en dos su-
puestos: cuando surgen contradicciones con el testimonio prestado previa-
mente, y cuando el testigo hace uso de su derecho a no declarar en el juicio.
En teoría, en ambos casos se plantea cuál es el valor que debe darse a un
testimonio prestado sin inmediación y sin contradicción, a pesar de que el
testigo sí está presente en el juicio.
6.1. Las contradicciones entre las declaraciones previas al juicio y

las emitidas en el juicio oral
Con el fin de valorar la credibilidad de los testigos, las declaraciones testi-
ficales realizadas en la fase de instrucción de ordinario pueden leerse en el
80
Así lo explican Groenhuijsen / Selcuk, ZStW 126 (2014), 257-258.
81
No resulta posible aquí realizar un estudio de cada de uno de los ordenamientos jurí-
dicos europeos. Para un estudio de la obtención y práctica de la prueba en el proceso
penal desde una perspectiva comparada, v. el estudio dirigido por Perron (1995). Para
la lectura de las declaraciones testificales en Portugal, si bien con anterioridad a la
reforma de 2013, v., por ejemplo, Cunha, Revista Portuguesa de Ciência Criminal
Coimbra 7 (1997).
juicio cuando el testimonio actual presenta contradicciones con el prestado

previamente. La experiencia demuestra que el testimonio prestado inme-
diatamente después de la comisión del delito es por lo general más exacto y
preciso que el realizado durante el juicio, cuando el testigo puede ya haber
olvidado detalles o recordar los hechos de una manera diferente. Esta es la
razón por la cual muchos ordenamientos jurídicos permiten leer la decla-
ración testifical obtenida durante la instrucción, cuando la percepción de
los hechos está reciente y, por tanto, resulta más fiable.
En el proceso penal alemán el art. 253 StPO permite dar lectura a la decla-
ración previa del testigo —o reproducir la declaración grabada— no sólo
cuando el testigo no recuerda bien los hechos, sino también cuando existan
contradicciones y estas no puedan resolverse de otra manera sin interrum-
pir el juicio oral82. Se trata de una excepción al principio de inmediación
recogido en el art. 250 StPO, que expresamente prohíbe sustituir la de-
claración del testigo en el juicio por la lectura de su declaración previa83.
El art. 714 de la LECrim española84 también prevé esa posibilidad. Esto
no quiere decir que, al evaluar la credibilidad del testimonio, el tribunal
enjuiciador pueda elegir libremente entre la declaración prestada durante
el juicio o la emitida previamente. Pero, tras escuchar las explicaciones del
testigo con respecto a las contradicciones entre sus versiones de los hechos,
el tribunal podrá considerar el testimonio previo más fiable y fundar en él
la condena85.
82
Art. 253.2 StPO permite dar lectura a la declaración previa: “[…] wenn ein in der
Vernehmung hervortretender Widerspruch mit der früheren Aussage nicht auf an-
dere Weise ohne Unterbrechung der Hauptverhandlung festgestellt oder behoben
werden kann.” Idéntica solución prevé el art. 356.3 a) y b) del Código de Proced-
imiento Penal portugués.
83
Kreicker, en: MüKoStPO (2016), § 253, 1381-1383.
84
Art. 714 de la LECrim: “Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea
conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de
ésta por cualquiera de las partes.
Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o con-
tradicción que entre sus declaraciones se observe.” Sobre el mismo v. Chozas Alonso
(2010), 664-670.
85
STS 6559/2005, de 27 de octubre de 2005.
El Tribunal Constitucional español ha declarado que, al ser el testigo inte-

rrogado acerca de las contradicciones entre sus declaraciones previas y las
efectuadas en el juicio oral, el principio de contradicción está plenamente
salvaguardado y, por lo tanto, se puede considerar la declaración sumarial
como prueba válida. En cierta manera, el Tribunal concluye que la falta de
interrogatorio contradictorio en la fase previa al juicio puede ser subsanado
por el examen contradictorio de las declaraciones durante el juicio oral86.
Francia sigue un esquema semejante al descrito para España, ya que el
tribunal también tiene pleno acceso al dossier y en cualquier momento del
juicio puede confrontar al testigo con sus declaraciones previas, cuando
aprecie contradicciones87.
En el proceso penal italiano, si bien el tribunal no tiene acceso a las ac-
tuaciones previas —por la división de los autos en dos, pues el fascicolo
del dibattimento que se proprcional al tribunal excluye ya las pruebas que
son inadmisibles, arts. 431 a 433 CPP—, las declaraciones de los testigos
pueden introducirse en el juicio a través de las partes con el fin de cuestio-
nar la credibilidad del testimonio prestado en el juicio (art. 500 Codice di
Procedura Penale, Contestazioni nell’ esame testimoniale)88.
En el sistema procesal federal norteamericano, las declaraciones previas del
testigo podrán traerse al juicio para cuestionar la credibilidad del testigo
presente cuando existan contradicciones entre ambas. Su utilización está
limitada a cuestionar o refutar (impeachment) la prueba testifical, no por-
que la primera declaración sea más fiable que la que se presta en el juicio,
sino porque la contradicción sirve para poner en duda la fiabilidad y credi-
bilidad del testimonio89. Ahora bien, ese testimonio previo no constituye
prueba (substantive evidence). Para que la declaración previa pueda adquirir
valor probatorio, debe cumplir los requisitos del art. 801 de las Federal
Rules of Evidence:
86
SSTC 82/1988, de 28 de abril; 51/1990 de 26 de marzo; 49/1998 de 2 de marzo; o
155/2002, de 22 de julio.
87
Leblois-Happe, ZStW 126 (2014), 189; Maffei (2012), 184-185.
88
Negri, ZStW 126 (2014), 222.
89
Broun (2013), 195.
(d) Statements That Are Not Hearsay. A statement that meets the following
conditions is not hearsay:
(1) A Declarant-Witness’s Prior Statement. The declarant testifies and is subject
to cross-examination about a prior statement, and the statement:
(A) is inconsistent with the declarant’s testimony and was given under penalty
of perjury at a trial, hearing, or other proceeding or in a deposition;
Por tanto, si la declaración se prestó bajo juramento y en el desarrollo de

un proceso judicial, ya sea ante el juez o ante el gran jurado, la legislación
norteamericana entiende que no se trata de hearsay, y podrá valorarse co-
mo prueba90.
En Inglaterra desde la Criminal Justice Act de 2003 (que entró en vigor
en 2005), se admiten como prueba las testificales previas que resulten ser
contradictorias con las prestadas en el juicio91. Ahora bien, solo pueden
ser introducidas en el juicio por la parte contraria y corresponde al juez
dar instrucciones a los miembros del jurado acerca de su valor probatorio.
6.2. Admisibilidad de las declaraciones del testigo que posterior-

mente hace uso de su derecho a no declarar en el juicio
Una última cuestión de importancia es la relativa al valor probatorio que
ha de darse a la declaración de un testigo efectuada ante la policía, la fis-
calía o ante el juez, sin contradicción, cuando más tarde el testigo se en-
cuentra presente en el juicio oral, pero ejerce su derecho a no declarar. La
regulación y la práctica en los distintos Estados ofrecen a primera vista di-
ferencias muy notables entre sí. La jurisprudencia de Estrasburgo no pro-
porciona pautas claras sobre este tema, pero el TEDH no se opone a que se
90
Idem, 214-215.
91
V. Art. 119 Criminal Judicial Act (inconsistent statements), cuyo apartado primero
establece:
“If in criminal proceedings a person gives oral evidence and
(a) he admits making a previous inconsistent statement, or
(b) a previous inconsistent statement made by him is proved by virtue of section 3,
4 or 5 of the Criminal Procedure Act 1865 (c. 18), the statement is admissible as
evidence of any matter stated of which oral evidence by him would be admissible.”
acepten como prueba las declaraciones sumariales del testigo cuando éste
más tarde invoque su derecho a no declarar en el juicio92.
En el proceso penal español no existe una norma legal sobre la admisibili-
dad de las declaraciones sumariales del testigo en esos casos93. El Tribunal
Supremo sí se ha pronunciado al respecto, pero no siempre de manera
clara y uniforme94. Hay, sin embargo, algo que resulta claro: no es válida la
declaración realizada por un testigo que no ha sido previamente informado
de su derecho a no testificar95.
En los casos en que el testigo declara en la fase de instrucción contra algu-
no de sus familiares habiendo sido informado debidamente de su derecho
a no testificar, pero posteriormente en el juicio invoca su derecho a no
declarar, inicialmente la jurisprudencia consideró que esa declaración no
podía ser leída en el juicio ni podía valorarse como prueba96. Sin embar-
go, se ha ido cambiando el criterio ante los numerosos casos de violencia
doméstica en los que la víctima después de haber denunciado a su marido
o familiar como agresor ante la policía, o incluso ante el juez de instruc-
ción, posteriormente se negaba a declarar contra el mismo en el juicio,
92
V. Unterpertinger v. Austria, Appl. No. 9120/80, de 24 de noviembre de 1986, para.
32: “the reading out of statements in this way (when the witness refuses to give evi-
dence at trial) cannot be regarded as being inconsistent with Article 6 §§ 1 and 3 (d)
(Art. 6-1, Art. 6-3-d) of the Convention, but the use made of them as evidence must
nevertheless comply with the rights of the defence, which it is the object and purpose
of Article 6 to protect.”
93
Sobre las exenciones a la obligación de declarar como testigo en España, vid, entre
otros, Moreno Catena (1980), 143 ss.; Bernal Valls, Poder Judicial 5 (1987); Del Moral
García, Derecho penal para profesionales de la información (1995); Bachmaier Win-
ter, Rev. Derecho Procesal 1-3 (2004), 51 ss.; Villamarín López, InDret 4 (2012), 3 ss.
94
V. Rives Seva (2008), 534 ss.
95
Equivale a un acto de investigación nulo y por tanto carece de eficacia probatoria
(SSTS de 20 de enero de 2009 (RAJ 1383) o 5 de marzo de 2010 (RAJ 4057). En
la STS 1301/2011 de 28 de noviembre de 2011 se concluye que las declaraciones
efectuadas por un menor de 13 años víctima de abusos sexuales, contra su madre, no
son admisible como prueba, porque el menor no había sido informado de su derecho
a no testificar contra su madre.
96
SSTS 28 de abril de 2000, 10 de mayo de 2005, 31/2009, 27 de enero de 2009 (RAJ
1389), 129/2009, 10 de febrero, STS de 5 de marzo de 2010 (RAJ 4057). V. también
Hernández García (2010), cuestión 29.
quedando el agresor finalmente absuelto. En muchas sentencias se admite

la eficacia probatoria de la declaración de la víctima prestada en la fase
previa, equiparando la negativa a declarar a la imposibilidad de que com-
parezca el testigo97. En este caso se trataría de una “imposibilidad jurídica”,
o también podría considerarse como una ficta contradictio respecto de las
declaraciones previas.
El proceso penal alemán, al amparo del para. 252 StPO, impide la lectura
de las declaraciones testificales realizadas ante la policía, fiscalía o incluso
ante el juez en la fase previa, si el testigo posteriormente en el juicio hace
uso de su derecho a no declarar (Zeugnisverweigerungsrecht)98. También
impide que la autoridad pública que tomó declaración al testigo en la fase
previa sea llamado a declarar como testigo en el juicio para que informe del
contenido de la misma. Más allá de la protección del principio de inmedia-
ción, esta rígida exclusión de prueba suele justificarse en la protección de
las relaciones de confianza entre el testigo y el acusado.
Sin embargo, la prohibición del art. 252 StPO no alcanza al interrogato-
rio judicial99. Se considera que la posición independiente e imparcial del
juez confiere suficiente fiabilidad a su relato sobre la declaración testifical
previa100. En ese caso, si el testigo declaró ante un juez después de haber
sido debidamente informado de su derecho a no declarar, ese juez puede
ser llamado a testificar en el juicio sobre el contenido de esa declaración.
Para ello, la jurisprudencia llegó a exigir que se informara al testigo, no
sólo de su derecho a no declarar, sino también de cuáles serían las conse-
cuencias de su declaración actual de cara a la valoración como prueba en
el subsiguiente juicio si llegara a celebrarse. Esto es lo que se denominó
“información cualificada” (qualifizierte Belehrung), que autorizaría una ex-
cepción respecto de la prohibición general del art. 252 StPO. Esta doctrina
que no era uniforme y que exigía esa información cualificada para permitir
posteriormente dar lectura a la declaración previa, fue corregida por la
97
V., por ejemplo, STS 5408/2005, de 21 de septiembre de 2005.
98
V. Ellbogen, en: MüKoStPO, § 252, 1363-1377.
99
Ellbogen, en: MüKoStPO, § 252, 1373-1375; Kudlich/Schuhr, en: Satzger et al., St-
PO (2018), § 252, 1358.
100
Kühne (2010), 575-576.
sentencia del Großer Senat für Strafsachen del Bundesgerichtshof de 15 de

julio de 2016: en esta decisión se especifica que basta con que el testigo
haya sido informado de su derecho a no declarar, pero no somete la lectura
de esa declaración posterior a ninguna otra condición o información cua-
lificada. Por tanto la protección de la relación de confianza que subyace a
ese privilegio, están suficientemente garantizadas por el juez que tomó la
declaración previa, siempre que el testigo hubiera sido informado de sus
derechos a no declarar.
La prohibición de dar lectura a la declaración previa como medida para
preservar el derecho del testigo a no declarar, se proyecta respecto de las
declaraciones realizadas ante la policía o la fiscalía como interrogatorio del
testigo, pero no afecta a las declaraciones efectuadas libremente a sujetos
privados. En este contexto, el término “interrogatorio” se interpreta en
un sentido amplio, de tal manera que incluiría también preguntas más
o menos informales dirigidas al testigo en el marco de una investigación
preliminar, por ejemplo, en la escena del crimen101. La jurisprudencia ha
abordado también cómo han de valorarse las declaraciones espontáneas y si
las mismas también se enmarcan dentro del concepto de “interrogatorio” a
los efectos de la exclusión de prueba. La denuncia formulada por la vícti-
ma, o la llamada de auxilio que realiza el testigo, no se enmarcan dentro del
concepto de “interrogatorio”, pues no responden a una actuación dirigida
a esclarecer los hechos por parte de una autoridad pública102.
Más dudas se han planteado en relación con otro tipo de declaraciones
espontáneas, pues no hay una clara diferenciación entre éstas y la formu-
lación de preguntas de manera informal por parte de la autoridad, que
sí estarían englobadas dentro del concepto de interrogatorio. La doctrina
sugiere que las declaraciones espontáneas que se realizan fuera del marco
de una investigación sí podrían ser leídas, aunque el testigo hiciera uso de
su derecho a no declarar posteriormente en el juicio, mientras que aquellas
otras proferidas en el contexto de la investigación de unos hechos delictivos
deberían tratarse de igual forma que los interrogatorios informales103.
101
Acerca de la “informatorische Befragung”, v. Ellbogen, en: MüKoStPO, § 252, 1368.
102
Idem, 1368-1369.
103
Idem, 1369.
Como puede observarse, el sistema procesal alemán opta por una posición
muy estricta en relación con la protección del derecho a no declarar como
testigo, priorizando claramente la protección de ese derecho frente a la
utilización de prueba fiable en el proceso.
En el sistema procesal italiano, inicialmente la Corte Constitucional104
justificó la admisibilidad (utilizzabilità) de las declaraciones de los fami-
liares que se negaran a testificar en el juicio oral, con el argumento de
que se trataba de una decisión subjetiva e imprevisible ex ante. Se admitía
esa lectura de la declaración previa sobre la base de la excepción del con-
tradictorio, que permite traer al proceso esas declaraciones que de forma
imprevisible no pudieran reproducirse en el juicio oral. Posteriormente, sin
embargo, la reforma constitucional 2/1999105 constitucionalizó el princi-
pio de contradicción en la obtención de la prueba penal, supeditando una
(posible) derogación legislativa al carácter “objetivo” de la imposibilidad
de confrontación con el acusado (art. 111-5 Const.)106. Esto dio lugar a
un cambio en la jurisprudencia constitucional con la sentencia 440/2000
de 12 de octubre de 2000, que razonaba así: la negativa a declarar del
testigo que se acoge a su derecho a no declarar en el juicio no constituye
una “imposibilidad objetiva”, y por lo tanto no representa una excepción al
principio de la práctica contradictoria de la prueba107. Esta doctrina pasó
a consolidarse en la jurisprudencia del Tribunal Supremo italiano y es la
actualmente vigente.
En el sistema procesal portugués, de forma análoga a lo previsto en Ale-
mania, el art. 356.6 de su Código de Procedimiento Penal prohibe ex-
presamente, como regla, hacer uso de la declaración previa del testigo que
posteriormente ejerce su derecho a no declarar en el juicio.
104
STC italiano de 179/1994, de 9 de mayo de 1994.
105
Legge costituzionale de 23 de noviembre de 1999, n. 2: “Inserimento dei principi del
giusto processo nell’articolo 111 della Costituzione”.
106
Art. 111.5 Constitución italiana: “La legge regola i casi in cui la formazione della
prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata im-
possibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita.” (el subrayado
es nuestro).
107
V. Ubertis (2017), 214-217. Fadalti (2008), 273-274.
En el sistema norteamericano, el uso por parte del testigo de su derecho a

no declarar en el juicio se equipara al unavailable witness, esto es, como una
imposibilidad de reproducir el testimonio previo, sin tener en cuenta los
motivos de esa imposibilidad. El criterio esencial para dar entrada en el jui-
cio al testimonio previo, después de la doctrina sentada en Crawford, gira
en torno a si esa declaración previa se califica o no como testimonial in na-
ture. Lo cual ha de realizarse sobre la base de un análisis de la forma en que
se produjeron las declaraciones previas al juicio en cada caso, siguiendo los
criterios sentados en Davis v. Washington, que ya se expusieron antes108.
7. Conclusiones
Por mucho que la prueba tecnológica ha ido cobrando progresivamente

relevancia en el proceso penal, la prueba testifical sigue siendo imprescin-
dible y determinante en muchos de los casos que llegan a juicio oral. Puede
discutirse cuál sea el método para la práctica de la prueba testifical: si a tra-
vés de un exhaustivo interrogatorio por parte del juez, o permitiendo una
libre narración de los hechos por parte del testigo, o mediante una técnica
argumentativa en la que cada una de las partes enfrentadas lleve el peso del
interrogatorio. Mientras que la tradición jurídica del common law sigue
considerando que son las partes las que deben articular su defensa a través
de preguntas concretas dirigidas a los testigos, en los sistemas de matriz
continental-europea no se excluye la posibilidad de que el juez intervenga
en el interrogatorio de los testigos109. Quizás el sistema más completo para
valorar la credibilidad del testigo y reconstruir los hechos a través de su re-
lato sea una combinación de todos estos métodos, y en esa línea parece que
avanza el proceso continental. Podría decirse que, si el proceso penal en
108
Acerca del impacto que ha tenido la doctrina Crawford en la inadmisibilidad de de-
claraciones de víctimas de violencia doméstica que invocan su derecho a no declarar
en el juicio, v. Leventhal/Aldrich, Berkeley Journal of Criminal Law 77 (2006).
109
He de destacar aquí que la intervención del juez en el desarrollo del juicio oral for-
mulando preguntas a los testigos, no es por sí misma contraria al principio de im-
parcialidad, como ya argumenté en Bachmaier Winter, Revista Brasileira de Direito
Processual Penal 4.
la tradición continental-europea ha adoptado elementos adversariales del

common law, este último ha sido más impermeable a toda influencia y a la
inversa no parece haberse producido prácticamente ninguna transferencia.
Por lo que se refiere a la inmediación en la prueba testifical, si bien con
diferente nomenclatura, está presente tanto en el sistema norteamericano
—integrado en la confrontation clause— como en el sistema europeo, al
amparo de los arts. 6.1 y 6.3 d) CEDH. Su alcance actual, sin embargo,
es diferente. La confrontation clause, debido a la relevancia que confiere a
la cross-examination, exige no sólo que el acusado se enfrente a sus testigos
adversos, sino también que tal enfrentamiento tenga lugar en el juicio ante
el jurado, para que el órgano juzgador presencie y valore las respuestas del
testigo. En cambio, en el ámbito del CEDH, aunque la preferencia es que
la cross-examination se produzca en el juicio, lo verdaderamente relevante
es que el acusado tenga la oportunidad efectiva de contra-interrogar a los
testigos, y no tanto el momento en que ese interrogatorio se produzca. En
este sentido el sistema continental se ha aproximado al norteamericano,
dando mayor relevancia a la cross-examination como derecho del imputa-
do, pero se aleja del mismo, en el sentido de conferir menos importancia a
la inmediación en sentido estricto, esto es, a que el órgano juzgador tenga
contacto directo con la prueba.
En USA, con la doctrina sentada en Crawford, y salvo las excepciones pre-
vistas al hearsay, el acusado tiene derecho a confrontar al testigo en el juicio
oral, y sin esa contradicción en el juicio las declaraciones previas que se
equiparen a testifical (testimonial) no son admisibles, porque no ha po-
dido cuestionarse la credibilidad del testigo ante el órgano juzgador. El
enfrentamiento face to face tiene que producirse en un concreto momento
y entorno, que es el juicio. En cierto sentido, podemos decir que desde
Crawford se ha reforzado el principio de inmediación en el proceso penal
norteamericano.
En el ámbito europeo, la interpretación que del art. 6.3.d) hace el Tribunal
de Estrasburgo, desde la perspectiva de la valoración global de las garantías
o fairness proceso a la vista de las circunstancias concretas, permite suavi-
zar el requisito de la inmediación siempre que exista una oportunidad de
cross-examination. A estos efectos, se admite el testimonio emitido en pre-
sencia del abogado de la defensa, si esta ha tenido ocasión real de contra-

interrogar. Que el acusado estuviera presente o no, que el interrogatorio
se efectuara en el juicio o en la fase previa, o que fuera ante una autoridad
judicial o ante la fiscalía, no afecta ni a la admisibilidad de la prueba ni a la
fairness del proceso desde la perspectiva del TEDH.
Por último, cuando se trata de la admisibilidad de declaraciones testificales
sin inmediación y sin contradicción, vemos que el enfoque entre el sistema
europeo y el norteamericano varía aún más. A efectos de la fairness del pro-
ceso al amparo del art. 6 CEDH, la jurisprudencia de Estrasburgo conside-
ra admisible la prueba testifical sin inmediación y sin contradicción, si bien
limita su valor probatorio: sólo tendrá valor como prueba corroborativa,
pero por sí sola no servirá para desvirtuar la presunción de inocencia. La
regla de la sole and decisive evidence actúa así como contrapeso a una prue-
ba testifical que no ha podido ser testada mediante cross-examination. No
obstante, el caso Al-Khawaja admitió como prueba de cargo un testimonio
no sometido a inmediación ni a contra-interrogatorio, por entender que
las circunstancias presentes ofrecían suficientes garantías para ello —adver-
tencia al jurado al respecto, entre otras medidas para valorar correctamente
esa prueba—. Curiosamente, en este punto, la regla inglesa de la excepción
de hearsay —ante un testigo que había fallecido— se presenta más flexible
que la doctrina general del TEDH, que ha resultado finalmente suavizada.
Es interesante notar que, en Estados Unidos, en particular desde Craw-
ford, el alcance que el método de cross-examination tiene como parte del
derecho fundamental de la confrontation clause ha contribuido a reforzar
la inmediación. Y, en cambio, en el contexto del sistema acusatorio mixto
de corte continental europeo —excepción hecha del sistema italiano— la
inmediación en la prueba testifical puede incluso llegar a considerarse la
excepción, como en los sistema suizo y holandés.
Descendiendo a los concretos supuestos, las similitudes y divergencias ent-
re los dos sistemas son más acentuadas. La admisibilidad de las declaracio-
nes testificales previas se admiten en ambos sistemas cuando se producen
contradicciones entre lo declarado en fase de instrucción y en el juicio,
si bien el valor probatorio variará en función de cómo y ante quién se ha
producido la declaración previa.
Más diferencias aún ofrece la admisibilidad de las declaraciones previas

cuando el testigo hace uso de su derecho a no declarar en el juicio. En
el sistema norteamericano, se interpreta como un supuesto de testigo no
disponible para ser contra-interrogado, y sólo se permite dar lectura a las
declaraciones previas que no tengan carácter testifical. El TEDH no da
pautas acerca de este supuesto, y las legislaciones nacionales adoptan so-
luciones diversas: el proceso penal alemán llega a un resultado semejante
al de USA —aunque por otros motivos y a través de otra vía—, mientras
que el sistema español prioriza la lectura de la declaración previa sobre el
derecho a no testificar, siempre y cuando el testigo hubiera sido informado
de sus derechos antes de declarar.
En suma, de la “confrontación” entre inmediación y confrontation clause,
puede concluirse que los sistemas acusatorios mixtos de corte continental-
europeo, admiten, en abstracto, mayores excepciones a la aplicación del
principio de inmediación que el sistema de corte más adversarial del proce-
so penal federal USA. Si bien este último no conoce el concepto de inme-
diación, no es porque no lo exija, sino más bien al contrario, es porque lo
da por sentado al incluirse dentro del derecho a la confrontation, más aún
desde que Crawford limitó claramente la admisibilidad de declaraciones
previas si tenían carácter testifical.
Al margen de ello, cada ordenamiento jurídico regulará este principio de
manera más o menos estricta, dependiendo, en términos de Damaška, de
su institutional environment o contexto institucional110. Si se confía en las
autoridades que intervienen en la fase previa, es asumible que se tienda a
limitar la exigencia de inmediación a favor de la eficiencia. Pero, en aquel-
los sistemas en los que hay experiencia reciente de abusos por parte de la
policía, de la fiscalía, o incluso del juez de instrucción, en los interrogato-
rios a testigos, es explicable que la inmediación se erija como una garantía
irrenunciable, equiparable a la confrontation norteamericana. El criterio de
la fiabilidad será determinante a la hora de modular el papel que jugará la
inmediación.
110
Damaška, Yale Law Journal 85 (1975), 480 ss.
En todo caso, hay a mi juicio una diferencia esencial entre las dos tradicio-
nes jurídicas, y es que, si bien la fiabilidad de la testifical previa puede llevar
a que un sistema europeo prescinda de la inmediación, el valor constitucio-
nal de la confrontation clause, tal como ha sido interpretada en Crawford,
no permite sustituir el principio de la inmediación por el de fiabilidad en
el sistema procesal federal USA —a diferencia del sistema inglés—.
A nivel nacional, en Europa, no creo que puedan darse respuestas unáni-
mes en relación con la extensión y límites del principio de inmediación. En
mi opinión, en tanto se respete el derecho a contra-interrogar al testigo, no
hay un patrón uniforme que deba ser adoptado universalmente, ni direc-
trices precisas que sean comúnmente asumidas en relación con el principio
de inmediación.
Después del movimiento —sobre todo a partir de los años 80 y 90— hacia
una rígida comprensión de la inmediación para preservar el protagonis-
mo del juicio oral en los sistemas procesales que hicieron la transición del
modelo más inquisitivo —y escrito— a un modelo más acusatorio —y así
terminar con las corruptelas del pasado inquisitivo de dar por reproducidas
las declaraciones realizadas en fase de instrucción—, parece que algunos
países en el ámbito europeo están caminando actualmente en la dirección
opuesta: evitar la reiteración de esas declaraciones si las que figuran en los
autos resultan suficientemente fiables. Sólo cuando se trata de la única
prueba de cargo se exige con rigor el respeto del principio de inmediación,
pero en los demás casos la economía y la eficiencia prevalecerán frente a la
inmediación estricta. Por ello, creo que merece la pena continuar debati-
endo sobre los pros y contras de cada uno de los modelos de proceso, los
que adoptan unas rígidas reglas sobre la práctica de la prueba en el juicio
oral y aquellos otros que admiten con mayor flexibilidad prueba practicada
previamente.
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– Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Asch vs. Austria, 26/04/1991, Appl.
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Appl. No.43609/07.
– Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Pello vs. Estonia, 12/04/2007, Appl.
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Appl. No. 9120/80.
– Tribunal Supremo español, STS 6444/2001, 20/07/2001.
– Tribunal Supremo español, 20/01/2009 (RAJ 1383).
– Tribunal Supremo español, 05/03/2010 (RAJ 4057).
– Tribunal Supremo de EE. UU., Douglas vs. Alabama, 05/04/1965, 380 U.S. 415.
– Tribunal Supremo de EE. UU., Ohio vs. Roberts, 25/06/1980, 448 U.S. 56.
– Tribunal Supremo de EE. UU., Mancusi vs. Stubbs, 26/06/1972, 408 U.S. 204.
– Tribunal Supremo de EE. UU., Barber vs. Page, 23/04/1968, 390 U.S. 719.
– Tribunal Supremo de EE. UU., Motes vs. United States, 21/05/1900, 178 U.S.
458.
– Tribunal Supremo de EE. UU., California vs. Green, 23/06/1970, 399 U.S. 149.
– Tribunal Supremo de EE. UU., Crawford vs. Washington, 08/03/2004, 541 US
36.
– Tribunal Supremo de EE. UU., Davis vs. Washington, 19/06/2006, US 813.
– Tribunal Supremo de EE. UU., Giles vs. California, 25/06/2008, 554 US 353.
Normas legales
– Código Proceso Penal Alemania.
– Constitución española.
– Constitución italiana.
– Constitución portuguesa.
– Convención Americana de Derechos Humanos.
– Federal Rules of Evidence (EE. UU.).
– Ley de Enjuiciamiento Criminal de España.
– Ley Orgánica del Poder Judicial de España.
– Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2019 InmediacioÌ N y Confrontation Bachmaier

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Principio de inmediación y confrontation:

paralelismos, diferencias y tendencias en la

Resumen: Los principios de contradicción e inmediación son principios que necesa-

El principio de contradicción es uno de los ejes que articulan la estructura

Por otro lado, el concepto de inmediación no tiene un término equivalente

nera acrítica, sin tomar en cuenta los condicionantes institucionales, y, a

este principio puede o debe flexibilizarse en el contexto actual, en el cual

2. Principio de inmediación: fundamento y

2.1. ¿Qué es el principio de inmediación?

10 de marzo de 2009), aunque el principio de inmediación en efecto se ve vulnerado,

Naturalmente, oralidad, publicidad e inmediación son principios que es-

2.2. El juicio oral como fase nuclear del proceso y garantía de la

de 2002 o TC 465/2004, de 23 de julio, que pueden consultarse en <www.tribunal-

prueba concentrado14: el juicio oral es el acto principal de producción de

acusación y la defensa tengan los elementos necesarios para defender sus

diación, y algunos ordenamientos jurídicos llegan incluso a prescindir del

2.3. Justificación de la inmediación y búsqueda de la verdad

un fin alcanzable en el proceso penal24, parto del convencimiento de que

A partir de ahí se puede discutir si un sistema es más adecuado que el

los testigos por escrito29, sin inmediación y sin publicidad, precisamente

o incentivo precisamente para garantizar que se declaran hechos ciertos:

3. Confrontation clause, hearsay y derecho al

Entre las garantías procesales que recoge la Sexta Enmienda a la Consti-

defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la compare-

Si se aplicara literal y rigurosamente la regla de la confrontation, debería

plenamente la regla de la confrontación, un testimonio podía ser admitido

cumplido sustancialmente el objetivo que subyace a la confrontation clause,

embargo, afirmó tener un lapsus de memoria. Al plantearse si podría admitirse como

Esta nueva línea jurisprudencial refuerza el derecho establecido en la Sexta

ta impide que el testigo comparezca en el juicio y que por tanto no pueda

Justice Act de 2003 se admiten como prueba incluso declaraciones testifi-

Una vez clarificado el concepto de confrontation y su relación con la regla

ceso español la regla es que la prueba debe practicarse en el juicio y que el

caso Rachdad v. Francia61, el TEDH mencionaba el hecho de que la propia

5. Inmediación y cross-examination en la doctrina del

En relación con la prueba penal en general, el TEDH ha señalado que la

de impugnar las pruebas presentadas por la parte contraria”64. Esto im-

1) Declaración testifical efectuada en la fase previa con interrogatorio contra-

En este contexto ha de mencionarse la sentencia dictada en el asunto Al-

diálogo entre tribunales, el TEDH aceptó que se pudiera admitir prueba

condena sobre la única prueba testifical no sometida a contra-interrogatorio no vul-

4) Declaración testifical efectuada en la fase previa sin interrogatorio con-

6. Quiebra de la inmediación y admisibilidad como prueba de

Queda claro, pues, que la necesidad y ventajas del principio de inmedia-

de inconcencia (sea decisiva en términos del TEDH). La inmediación se

6.1. Las contradicciones entre las declaraciones previas al juicio y

juicio cuando el testimonio actual presenta contradicciones con el prestado

El Tribunal Constitucional español ha declarado que, al ser el testigo inte-

Por tanto, si la declaración se prestó bajo juramento y en el desarrollo de

6.2. Admisibilidad de las declaraciones del testigo que posterior-

quedando el agresor finalmente absuelto. En muchas sentencias se admite

sentencia del Großer Senat für Strafsachen del Bundesgerichtshof de 15 de

En el sistema norteamericano, el uso por parte del testigo de su derecho a

Por mucho que la prueba tecnológica ha ido cobrando progresivamente

la tradición continental-europea ha adoptado elementos adversariales del

sencia del abogado de la defensa, si esta ha tenido ocasión real de contra-

Más diferencias aún ofrece la admisibilidad de las declaraciones previas

Ambos, Kai (2008): “El principio acusatorio y el proceso acusatorio: un intento de

Planchadell Gargallo, Andrea (2008): “La regla de exclusión de prueba sobre el

Referencias jurisprudenciales y legislativas

– Tribunal Constitucional español, STC 138/1988, 07/07/1988.

– Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Vidgen vs. The Netherlands,

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