Jordi Ferrer - Prueba Sin Conviccion - Marcial Pons (2021) - 199-237

CAPÍTULO IV
CÓMO LEGISLAR SOBRE ESTÁNDARES

DE PRUEBA
1. UNA ESTRATEGIA PARA EL DISEÑO PROCESAL

DE LOS ESTÁNDARES DE PRUEBA
En los capítulos anteriores he procurado ofrecer un panorama amplio de

la legislación vigente en materia de estándares de prueba en un buen número
de países, así como de la jurisprudencia y la literatura especializada. A par-
tir de ese panorama, resulta muy claro que los dos grandes males en la materia
que nos ocupa son la subjetividad y la imprecisión’. El primero puede evitar-
se si los estándares de prueba son formulados de modo que no remitan a
la creencia o la convicción del juzgador ni a la confianza que este tenga en
sus creencias 2. El segundo problema no puede ser eliminado completamente, sino
solo reducido lo más posible. Dado que el razonamiento probatorio no puede
estructurarse a partir de la probabilidad matemática, los estándares de prueba
no se pueden formular con la precisión de los umbrales numéricos; nos queda,
pues, disminuir la vaguedad propia del lenguaje natural para poder identificar
de la manera más precisa posible el umbral de suficiencia probatoria. Todo
' En el mismo sentido, VinLE DE MIL, 2014: 142. También destaca el problema de la subjetividad
en la determinación del umbral de suficiencia probatoria PEDERNERA ALLENDE, 2020: 32 y ss.
° Cuál sea el estándar de prueba vigente, en realidad, depende de la interpretación que se atribuya
a la disposición legislativa que lo establezca. Las normas son el resultado de la interpretación, no su
objeto. En este sentido, el derecho vigente es resultado de una tarea coral, en la que el legislador juega
un papel muy importante pero no único. Por ello, las exigencias que he presentado en este Oabajo para
la correcta fomulación de los estándares de prueba debe entenderse que también operan como guías
para la interpretación de aquellas formulaciones.
204 JORDI FERRER BELTRÁN
ello se refleja en los requisitos metodológicos que fueron analizados en el

capítulo I del libro y que el legislador deberá tomar en cuenta para formular
adecuadamente los estándares de prueba: 1) los estándares de prueba deben
establecerse sobre la base de criterios que apelen a la capacidad justificativa de
las pruebas respecto de las hipótesis que se trata de probar; 2) deben fijar del
modo más preciso posible un umbral de suficiencia probatoria; 3) mediante
formulaciones acordes con la probabilidad inductiva o baconiana (no mate-
mática), y 4) los estándares de prueba sobre las distintas decisiones sobre los
hechos a adoptar en el devenir de un mismo proceso tendrán que seguir una
tendencia progresiva de exigencia.
En este punto, creo que una observación crítica de Redmayne puede ser un
buen punto de partida para exponer el itinerario a seguir. Así, contra lo que
he sostenido en este trabajo, sostiene el autor inglés que:
[I]ndependientemente del atractivo conceptual de un sistema en el que sea
el legislador quien establezca el estándar de prueba apropiado para cada forma
de ilícito, un sistema así no es realista. [...] Dado el inmenso rango de
situaciones fácticas que pueden plantearse como base para los litigios, las
cortes inevitablemente se enfrentarán con situaciones imprevistas en las que
puede ser apropiado adoptar un estándar de prueba distinto'.
Es, en efecto, innegable que son infinitas las circunstancias que pueden
in- cidir en nuestra evaluación sobre el grado de exigencia probatoria
aconseja- ble para cada caso individual. Pero esto no es nada distinto de lo
que sucede respecto de cualquier otra materia que sometemos a reglas
generales a través de la legislación. Así, por ejemplo, son infinitas las
circunstancias que pueden acompañar un incumplimiento contractual en
derecho privado, o un despido en derecho laboral, o cualquier delito en derecho
penal. Lo que hacemos es identificar algunas de esas circunstancias como
relevantes para, a partir de ellas, de- finir casos genéricos a los que vinculamos
consecuencias jurídicas. Esos casos genéricos no son más que tipos de casos
individuales agrupados por las caracte- rísticas que hemos considerado por
alguna razón relevantes. La regla con 1a que vinculamos una consecuencia
jurídica a esos casos genéricos podrá ser siempre, como hemos visto,
infraincluyente y supraincluyente, pero regular las conductas mediante reglas
generales es la única manera de hacer al derecho previsible.
Cuando en el derecho de muchos países se ha establecido el estándar del
más allá de toda duda razonable para las decisiones finales sobre la hipótesis
de la culpabilidad en casos penales, o e1 de la preponderancia de la prueba
en casos civiles, lo que se ha hecho es adoptar como propiedad relevante la
naturaleza civil o penal del proceso y sobre esa base vincular uno u otro de
los estándares. Podrá gustar o no que esa propiedad sea considerada relevante
o que sea la única relevante, pero esa ya es otra discusión.
REDMAYNE, 1999: 183.

CÓMO LEGISLAR SOBRE ESTÁNDARES DE PRUEBA 205
En el capítulo II he presentado una serie de circunstancias que podemos
tomar en consideración para adoptar un estándar de prueba más o menos exi-
gente. Se trata de una lista indicativa y no exhaustiva, pero espero que pueda
servir para orientar mínimamente el debate. Sobre esa base, podrían identi-
ficarse tipos de casos (i. e., casos genéricos) y regular la decisión sobre los
hechos en esos casos mediante un cierto estándar de prueba. No es necesario y,
en mi opinión, tampoco conveniente que el estándar de prueba para la decisión
final sea el mismo en todos los casos de una misma jurisdicción. PodríalilOS,
por ejemplo, adoptar un estándar más exigente cuando el ilícito penal tenga
como consecuencia una pena privativa de libertad y un estándar menos exi-
gente cuando la sanción sea, por ejemplo, patrimonial o de inhabilitación para
el ejercicio de un cargo público. O un estándar más exigente cuando el ilícito
conlleve penas privativas de libertad de más de cinco años. Podríamos tam-
bién identificar ciertos tipos de delito con especiales dificultades probatorias,
como el de violación o los abusos sexuales, y prever que las decisiones sobre
la prueba en esos casos serán sometidas a un estándar menos exigente que
para otros delitos que no presentan esas dificultades probatorias. Lo mismo
puede hacerse, claro está, en los procesos civiles. Así, por ejemplo, podríamos
decidir que el estándar de prueba para casos de incapacitación sea distinto y
más elevado que en los casos de responsabilidad civil extracontractual; o que,
como proponen Rosen-Zvi y Fisher 4, los casos que enfrenten a ciudadanos
individuales con el Estado o con grandes corporaciones y en los que sea el ciu-
dadano quien tenga la carga de la prueba, sean decididos mediante un estándar
de prueba más bajo que aquellos en los que la carga de la prueba corresponda
al Estado o a la gran corporación.
En definitiva, deberá ser el legislador el que decida la clase de casos a los
que vincula un cierto estándar de prueba. Por supuesto, el legislador podrá
dividir el universo de los casos jurídicamente relevantes en cuantas clases de
casos estime conveniente, puesto que se trata de una decisión política, pero
deberá también tener en cuenta que una proliferación excesiva de estándares
de prueba diversos puede producir muchas dificultades de gestión y acabar
produciendo confusión. Esta necesidad de encontrar un equilibrio entre la sen-
sibilidad a la diferencia de los casos y la eficiencia de la legislación
tampoco es característica de la regulación sobre los estándares de prueba.
Así, por ejemplo, la voluntad de establecer un sistema impositivo progresivo,
sensible a la diferencia de ingresos de los ciudadanos, hace que el
porcentaje de sus rentas que deban pagar como impuesto sea distinto en
función del monto total de las rentas. Pero esa sensibilidad se limita,
estableciendo, por ejemplo, que quien ingresó en el año entre 20.000 y 35.000
euros deba pagar un 30 por 100 de impuesto sobre la renta y quien ingresó
entre 35.000 y 60.000 deba pagar un 37 por 100. La sensibilidad extrema a la
diferencia de ingresos nos llevaría
ROSEN-Zvi y FisHER, 2008: 141 y ss.

a hacer distinciones muchísimo más finas, pero ello resultaría en un sistema

impositivo casi imposible de gestionar y, por tanto, muy ineficiente.
El legislador deberá, pues, decidir cuántos estándares de prueba distintos
adopta y para qué tipos de casos. Para atribuir uno u otro estándar de prueba
a cada tipo de casos es decisivo que se tenga en mente la función de distribu-
ción del riesgo del error que tienen los estándares. Como he señalado ya
en diversas ocasiones, si el objetivo institucional de la prueba es la
averiguación de la verdad, el primer interés que nos debe guiar es el de la
disminución del número total de errores. Pero para ese objetivo epistérnico
tenemos otros instrumentos que operan fundamentalmente en el momento
de la conformación del conjunto de elementos de juicio. Un estándar de
prueba muy exigente no disminuye el monto total de los errores respecto de
otro menos exigente, sino solo el riesgo de condenas falsas. Y un estándar
de prueba menos exigente disminuye el riesgo de absoluciones falsas, pero
aumenta el de condenas falsas. Dado que el ideal epistémico es minimizar
todos los errores, eso supone que tengamos tanto el objetivo de disminuir las
condenas falsas como el de disminuir las absoluciones falsas. Pero los dos
objetivos a la vez no se pueden conseguir con el instrumento de los estándares
de prueba. Su función es solo la de distribuir el riesgo del error.
Por eso, una vez hemos hecho todo lo que se pueda para disminuir el nú-
mero total de errores, corresponde tomar la decisión sobre cómo distribuimos
entre las partes el riesgo del error remanente. Eso supone decidir si priori-
zamos, y hasta qué punto, disminuir uno u otro tipo de errores o si
adopta- mos una regla que más bien se acerque a una distribución
paritaria. De este modo, lo que estaremos haciendo es priorizar alguno de los
dos objetivos en que se descompone el objetivo general de la averiguación de
la verdad: evitar las condenas falsas y evitar las absoluciones falsas. No
tiene sentido que nos planteemos qué regla adoptar de forma general, porque
la diversidad de circunstancias es demasiado grande para que resulte pensable
encontrar una regla mínimamente satisfactoria para todas ellas: dentro de un
mismo proceso, hay que distinguir las decisiones probatorias intermedias de
las finales (y aun las intermedias, también entre ellas); no en todos los
tipos de casos se presentan las mismas dificultades probatorias; las
estimaciones sociales sobre la gravedad del error de la condena falsa pueden
ser muy distintas en función de las consecuencias jurídicas que el derecho
prevea; las valoraciones sobre la gravedad del error de 1a absolución falsa
también pueden ser diversas en función de los bienes en juego, de la
posibilidad de otro tipo de reparaciones, de la generación o no de situaciones
generalizadas de impunidad y de otros muchos factores.
Todo ello hace recomendable que el legislador se dote de un abanico de
estándares de prueba, no tan variado como para resultar confuso e ingestiona-
ble, pero no tan pequeño como para no permitir distinguir distribuciones de
riesgo diversas para los tipos de decisiones que estime conveniente. A partir de
ahí, deberá proceder hacia una especificación progresiva de los tipos de casos:
1) distinguir las decisiones sobre los hechos que deben tomarse en un mismo
procedimiento y atribuir estándares de prueba para cada una de ellas, respe-
tando el criterio metodológico de que el nivel de exigencia probatoria debe ser
progresivo conforme avanza el procedimiento hasta llegar a la decisión sobre
los hechos en sentencia o veredicto, y 2) en cada uno de esos niveles, agrupar
tipos de casos mediante el señalamiento de propiedades generales. Puede te-
ner sentido, por ejemplo, establecer un estándar de prueba para las medidas
cautelares que supongan privación de libertad, distinto del estándar para medi-
das que no afecten al bien de la libertad. Si lo hiciéramos así, estaríamos c1a-
sificando el universo de las medidas cautelares en dos tipos de casos, tomando
como propiedad relevante la consecuencia de la privación de libertad. Quizá
puede parecemos, en cambio, que hay algunas medidas cautelares en las que
1a gravedad del error de la absolución falsa (i. e., de no decretar la medida
cuando debería haber sido adoptada) es mayor que el de la condena falsa (i. e.,
de decretar la medida injustificadamente). Pensemos en el caso de la orden de
alejamiento en casos de violencia de género, por ejemplo: el daño causado a1
acusado al impedirle erróneamente acercarse a la denunciante a menos de 500
metros puede ser inmensamente menor que el daño que se cause a la denun-
ciante a1 negarle erróneamente esa protección; si es así, quizá consideremos
apropiado adoptar un estándar de prueba distinto y muy poco exigente para
las medidas cautelares de alejamiento en los casos de violencia de género. El
mismo procedimiento de especificación de tipos de casos que pueden regular-
se con un mismo estándar de prueba y tipos de casos que ameritan un estándar
distinto tendremos que seguir para las decisiones probatorias finales, teniendo
en cuenta las distintas circunstancias que fueron analizadas en el epígrafe 3
del capítulo H o cualquiera otra que la sociedad estime relevante.
No solo será conveniente tomar en consideración aspectos valorativos so-

bre qué tipo de error nos parece más grave (y cuánto más grave), sino que,
para hacer esas evaluaciones, necesitaremos también información empírica
muy diversa: a los efectos de decretar una prisión preventiva, no es lo mis-
mo, por ejemplo, un mundo en el que tenemos mecanismos como la pulsera
electrónica para poder tener localizado a un acusado, que un mundo en el que
no se disponía de ese tipo de mecanismos. Tampoco es lo mismo si estamos
ante casos de responsabilidad civil por accidentes de tráfico en una sociedad
donde contratar un seguro es obligatorio y generalizado que una en que no lo
es; o una sociedad en la que los posibles daños corporales puedan ser
tratados por una sanidad pública gratuita y universal que una que no
disponga de esas prestaciones. También convendrá tener información sobre
cómo es el propio sistema jurídico: no es lo mismo que la posible víctima de
un delito del que el acusado sea absuelto tenga a su disposición mecanismos
de reparación civil que la situación en que el derecho restrinja la
responsabilidad civil derivada
de acciones que constituyan delito a los casos en que haya condena penal. Y,
finalmente, será necesario ser conscientes de las condiciones del propio
sistema de justicia: quizá, por ejemplo, no se dispone de pulseras
electrónicas, o un estándar de prueba muy elevado resulte sistemáticamente
inalcanzable en un país extremadamente pobre en el que no haya
laboratorios forenses o no tengan una mínima fiabilidad.
Ello no quiere decir que necesariamente debemos hacer esas particiones
para regular los estándares de prueba. Quizá algunas de esas circunstancias nos
parezcan relevantes y otras no. Todo lo que quiero señalar es que atendiendo
a cómo es el sistema jurídico y a las consecuencias jurídicas previstas, a las
condiciones empíricas circundantes, generales y del propio sistema de admi-
nistración de justicia, y a las valoraciones sobre la gravedad de los respectivos
errores, tendremos que ir especificando tipos de casos en los que estimemos
adecuado imponer una específica distribución del riesgo del error, es decir,
un estándar de prueba 5. Cualquier regla general que el legislador formule para
ex- presar las preferencias sociales sobre la distribución del riesgo del error
en un tipo de casos podrá ser infraincluyente y/o supraincluyente. Siempre
será posible encontrar un caso individual, subsumible en esa regla general,
que tenga una combinación de propiedades para la que hubiésemos preferido
no aplicar la regla, y a la inversa. Pero este es el precio a pagar por gobernamos
mediante reglas, que es condición del Estado de derecho, como vimos en el
capítulo I.
2. ALGUNOS EJEMPLOS DE ESTÁNDARES DE PRUEBA BIEN

FORMULADOS
Llegados a este punto, quisiera ofrecer algunos ejemplos de estándares de

prueba que satisfacen los requisitos metodológicos presentados y analizados
en el capítulo I y distribuyen de distintas maneras en riesgo del error. Con e11o,
puede decirse que cada uno de los estándares responde de distinto modo a 1os
elementos valorativos para preferir una u otra distribución, presentados en el
capítulo H.
No pretendo en absoluto proponer que estos deberían ser los estándares
que se utilicen, porque adoptar uno u otro estándar de prueba es el resultado
' Se trata de una estrategia argumentativa parecida a la que ha propuesto el especificacionis-

mo en el ámbito de la filosofía moral. De hecho, el problema de partida es el mismo: cómo resolver
casos en que entran en conflicto bienes o derechos a los que atribuimos valor moral y no pueden
ser satisfechos simultáneamente. Ahora bien, que podamos adoptar una estrategia especificacionista
para ir determinando los tipos de casos y los estándares de prueba que les asignamos, no nos
compromete necesariamente con la asunción de que hay respuestas correctas u objetivas en esa
determinación, como sí asume el especificacionismo como teoría moral. De forma general sobre el
especifícacionismo pueden verse RiCHARDSON, 1990; HURLEY, 1990; Menor, 2008; HALLIE,
2014; y sobre su aplicación a los conflictos de derechos en el ámbito jurídiCo, SuAFER-LANDAU, 1995;
OBERDIBK, 2008; MORESO, 2012b y 2016, entre otros.
de una decisión política acerca de la distribución del riesgo del error que se
estime adecuada. Tampoco quisiera transmitir la errónea idea de que estos
son los únicos estándares de prueba que satisfacen los criterios metodológicos
expuestos en este trabajo. Su valor es meramente ejemplificativo y, de
hecho, si se mostrara que alguno de los ejemplos tiene problemas en su
formulación, eso no afectaría a la fundamentación de la teoría que he
sostenido.
En lo que sigue pueden encontrarse siete ejemplos, ordenados de mayor
a menor exigencia probatoria, cuya explicación detallada dejo para los
siguientes epígrafes de este capítulo:
Estándar de prueba 1)
Para considerar probada una hipótesis sobre los hechos deben darse con-
juntamente las siguientes condiciones:
o) La hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponibles, inte-
grándolos de forma coherente, y las predicciones de nuevos datos que la hipó-
tesis permita formular deben haber resultado confirmadas y aportadas como
pruebas al proceso.
b) Deben haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles explica-
tivas de los mismos datos que sean compatibles con la inocencia del acusado/
demandado o más beneficiosas para él, excluidas las meras hipótesis ad hoc.
a) La hipótesis debe ser capaz de explicar los datos disponibles, inte-
pruebas al proceso.
b) Debe haberse refutado la hipótesis alternativa formulada por la de-
fensa de la parte contraria, si es plausible, explicativa de los mismos datos y
compatible con la inocencia del acusado/demandado o más beneficiosa para él,
salvo que se trate de una mera hipótesis ad hoc.
pruebas al proceso.
b) Debe haberse refutado la hipótesis alternativa formulada por la de-
fensa de la parte contraria, si es plausible, explicativa de los mismos datos y
compatible con la inocencia del acusado/demandado o más beneficiosa para
él, siempre que se haya aportado alguna prueba que le otorgue algún grado de
confirmación.
Una hipótesis sobre los hechos se considerará probada cuando se den, con-
juntamente, las siguientes dos condiciones:
a) Que sea la hipótesis más probablemente verdadera, a la luz de los
elementos de juicio existentes en el expediente judicial.
b) Que el peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes
incorporados al proceso sea completo (excluidas las pruebas redundantes).
Una hipótesis sobre los hechos se considerará probada cuando se den, con-
juntamente, las siguientes dos condiciones:
a) Que la hipótesis sea más probablemente verdadera que la hipótesis de
la parte contraria, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente
judicial.
b) Que el peso probatorio del conjunto de elementos de juicio relevantes
incorporados al proceso sea completo (excluidas las pruebas redundantes).
Una hipótesis sobre los hechos se considerará probada en un proceso
cuando:
Sea la hipótesis más probablemente verdadera, a la luz de los elementos de
juicio existentes en el expediente judicial.
Una hipótesis sobre los hechos se considerará probada en un proceso
cuando:
La hipótesis sea más probablemente verdadera que la hipótesis de la parte
contraria, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente ju-
dicial.
3. EXPLICACIÓN DE LOS ESTÁNDARES 1) A 3)
Las formulaciones de estos tres primeros estándares de prueba se inspi-

ran en la filosofía de la ciencia de Carl Hempel y en la probabilidad induc-
tiva de tipo baconiano desarrollada por L. J. Cohen, que he presentado en el
epígrafe 3.1.3 del capítulo I. Propuse el primero de los estándares en 2007
como ejemplo para la decisión sobre la culpabilidad en el proceso penal 6. La
propuesta ha recibido la crítica de Allen, que cito como contrapunto que me
servirá para explicar sus fundamentos:
Véase FERRER BELTRAN, 2007: 147. Conviene advertir que en esa presentación no fui suficien-
temente enfático, como sí lo he sido en este trabajo, en que nada impone que el estándar de prueba para
la hipótesis de la culpabilidad en el proceso penal deba ser necesariamente siempre el mismo.
Con respecto a la primera parte de la definición, el juicio oral (al menos
en Estados Unidos) no supone hacer hipó tesis que «predigan» nuevos datOS;
supone decidir lo que sucedió a la luz de toda la información. Este test parece
implicar una inútil confusión de los contextos jurídico y científico; [...] en la
empresa científica un criterio de éxito de una teoría son sus predicciones,
pero ello literalmente no tiene aplicación en la decisión judicial sobre los
hechos 7.
Contra lo que parece entender Allen, en mi opinión el razonamiento pro-

batorio jurídico no es más que una especie del género «razonamiento proba-
torio», que incluye también al científico y hasta al que utilizamos para tomar
decisiones sobre los hechos en nuestra vida ordinaria'. Considero que la me-
jor forma de perseguir el objetivo de la averiguación de la verdad a través de
la prueba es mediante lo que Bentham denominó la metodología «natural»
de conocimiento, propia del sentido común y de la epistemología general’.
En otros términos, la epistemología gobierna tanto el razonamiento cien-
tífico como el jurídico o el ordinario cuando de averiguación de la verdad
sobre los hechos se trata. Nada impide, pues, importar para el razonamiento
probatorio jurídico ideas desarrolladas en el campo de la filosofía de la cien-
cia. En ese sentido, la posición del juzgador sobre los hechos en el proceso
judicial se asemeja a la que tiene quien debe revisar la calidad de una inves-
tigación científica para decidir sobre su publicación en una revista o la que
adopta la comunidad científica para considerar o no probado lo que resulta
de una concreta investigación: tanto el juez o jurado como los científicos
deben revisar el proceso de corroboración o confirmación de la hipótesis, los
experimentos o pruebas realizados para ello y la supervivencia o no de hi-
pótesis alternativas que expliquen los mismos hechos. Es buen ejemplo de
la viabilidad de esa operación y también de su utilidad para formular están-
dares de prueba para las decisiones jurídicas que no resulten extraños para
los juristas, la adopción del estándar 1) por parte de la jurisprudencia penal
portuguesa ’0.
Pero, más allá de estas consideraciones generales, para una mejor com-
prensión vale la pena detenerse en cada uno de los requisitos exigidos por el
’ ALLEN, 2013: 55.

" Es lo que González Lagier, siguiendo a Haack, ha denominado como la tesis de la unidad
del razonamiento empírico o del razonamiento probatorio. Al respecto, véanse GoNzALEZ LAGIER,
2020b: 47; HAACK, 2003b: 24.
Véase, al respecto, BENTHAM, 1927: 344, y, sobre esta idea como base de la tradición raciona1is-
ta de la prueba, TWINING, 1985: 47-52; id., 1990: 211, nota 3; DmAsxA, 1997: 149.
’° En concreto, el estándar ha sido adoptado como forma de dotar de sentido, mediante criterios
intersubjetivamente controlables, al «más allá de toda duda razonable». Pueden verse, entre otras,
las siguientes sentencias: Acórdáo do Tribunal da Relaçáo de Évora, de 6 de diciembre de 2011, relativo
al proc. núm. 5901/09.8TDLSB.El; Acórdáo do Tribunal da Relaçáo de Lisboa, de 13 de febrero de
2013, relativo al proc. núm. 256/10.0GARMR.LI-3; Acórdáo do Tribunal da Relaçáo do Porto, de 9 de
sep- úembre de 2015, relativo al proc. núm. 2/13.7GCETR.PI, y Acórdáo do Tribunal da Relaçáo do
Porto, de 21 de febrero de 2018, relativo al proc. núm. 347/10.8PJPRT.PI. Volveré más adelante
sobre esta utilización indirecta de un estándar de prueba para dar sentido a otra formulación.
primer estándar de prueba. Recordemos la primera cláusula (que es común a

los tres primeros estándares):
pruebas al proceso.
Para explicar esta cláusula puede ser útil partir de un ejemplo: supongamos
que la policía recibe una llamada advirtiendo del fallecimiento por disparo de
arma de fuego de un ciudadano en la calle. Quien llama afirma ser el autor del
disparo. Rápidamente se personan en el lugar de los hechos dos patrullas de la
policía y encuentran el cadáver de Mario, un hombre de mediana edad, tum-
bado en el suelo. A su lado espera José, autor del disparo mortal. José relata
que estaba en la puerta del comercio donde trabaja como guardia de seguridad
y vio flegar a la víctima muy alterado y con actitudes propias de alguien que
se encuentra drogado. Por eso, le impidió el acceso a1 comercio, lo que derivó
en una fuerte discusión. En un momento, el fallecido intentó quitarle el arma
que llevaba en el cinturón reglamentario, por lo que se produjo un forcejeo
en el que José consiguió evitar que 1e arrebatara el arma, pero no que esta se
disparara, causando una herida mortal en el agresor. La policía recabó, a partir
de ahí, la declaración de las personas que se encontraban en el comercio en
el momento de los hechos, recogió y custodió el arma, buscó casquillos de
bala en la zona, etc. Uno de los trabajadores del comercio explicó a la policía
que, efectivamente, se produjo una fuerte discusión entre el fallecido y el
guardia de seguridad y que no era la primera vez que ocurría, que todos los
trabajadores tenían la impresión de que los dos implicados ya se conocían y
tenían una gran enemistad y, finalmente, que vio cómo el fallecido se alejaba de
1a puerta y del guardia de seguridad, mientras seguía insultándole, momento
en el que José disparó su arma, alcanzando a la víctima desde unos 10 metros
de distancia. Sobre esta base, la policía fundó su hipótesis de que José es
autor de un homicidio.
Como ya expuse en el capítulo I, la formulación de una hipótesis sobre los
hechos, a partir de los datos iniciales, no está gobemada metodológicamente,
sino que pertenece más bien al ámbito del ingenio que de la lógica deductiva o
inductiva’ 1. Sin embargo, lo más habitual es que la generación de una hipóte-
sis explicativa de los hechos se base en conocimientos y experiencias
previas; y que sean también esos conocimientos los que sirvan para
seleccionar los datos de partida. Por eso, si la policía quiere determinar las
circunstancias de la muerte de Mario busca casquillos en el área, pregunta a
posibles testigos, averigua si hay alguna cámara de seguridad, investiga si
víctima y victima- rio se conocían y qué relación tenían, etc. Todo ello
porque la experiencia en
'’ Al respecto, véase lo dicho en el capítulo I, epígrafe 3.1.3.

otros casos indica que esos son elementos que pueden ayudar a formular y,
posteriormente, probar una hipótesis sobre lo ocurrido. Esos datos de partida,
a su vez, deberán aportarse como pruebas al proceso (a través de pruebas do-
cumentales, testificales, periciales o del tipo que sea en cada caso).
Cualquier hipótesis que se formule a partir de ellos debe integrarlos de forma
coherente, porque una hipótesis incoherente es siempre falsa.
A su vez, toda hipótesis empírica permite formular otras hipótesis deriva—
das que funcionan a modo de predicciones que, de cumplirse, aportan corro-
boración a la primera. Pero para inferir esas hipótesis derivadas es necesario
añadir como premisas algunos conocimientos generales sobre el mundo y al-
gunas circunstancias del caso. La fórmula es como sigue:
(1) H y SA y C/ —› P ' 2
¿Qué podemos hacer con esto en el caso de la muerte de Mario? Pues bien,
la policía (y posteriormente la fiscalía en el proceso) tiene la hipótesis (H ) de
que José mató a Mario voluntariamente con un disparo a unos 10 metros de
distancia. De ello más nuestro conocimiento de que las balas, una vez dispa-
radas, tienen estrías en su superficie exterior que permiten identificar el arma
con la que han sido disparadas (SA) y que sabemos que José tenía una sola
arma, que ha sido recuperada por la policía (CI), podemos predecir que la bala
encontrada en el cuerpo de Mario tendrá las estrías características del arma
en cuestión. Hecha la correspondiente prueba de balística, la confirmación
de la predicción aportará un cierto grado de corroboración a H . La prueba de
balística se aportará al proceso por la fiscalía para demostrar que José cometió
homicidio. De hecho, el cumplimiento de la predicción de que la bala tendrá
las estrías características del arma de José permite descartar un número in-
finito de hipótesis alternativas: todas aquellas que supongan que la bala que
mató a Mario fuera disparada desde otro lugar por cualquier otra persona y
con otra arma.
Sin embargo, el cumplimiento de esa predicción no permite cumplir la
segunda cláusula del estándar de prueba 1) '3:
b) Deben haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles explica-
tivas de los mismos datos que sean compatibles con la inocencia del acusado,
excluidas las meras hipótesis ad hoc.
La hipótesis He. expuesta por José a la policía desde el primer momento
y que sostiene su defensa en juicio (que el arma se disparó accidentalmente
cuando Mario intentó arrebatársela a José y este forcejeaba para evitarlo)
per-
'° Recuérdese que H está por «Hipótesis », SA está por «Supuestos Adicionales» (generalizacio-
nes empíricas sobre el mundo) y CI está por «Condiciones Iniciales» (que son circunstancias del
caso concreto).
1' Y tampoco, por cierto, la segunda cláusula, menos exigente, de los estándares 2) y 3).
mite predecir lo mismo: que la bala tendrá las estrías propias del arma de José.
Las dos hipótesis (homicidio y muerte accidental) permiten hacer esa mis-
ma predicción y, en consecuencia, que la predicción se cumpla no sirve para
probar una frente a la otra. Por eso, necesitamos avanzar en el razonamiento,
encontrando una predicción que pueda derivarse de Hg y sea incompatible con
If Sin ella, habremos logrado un cierto grado de corroboración de He pero
esta no será suficiente para satisfacer ni el estándar de prueba 1) ni el 2). Si
H permite formular predicciones adicionales que no han sido contrastadas
y aportadas como pruebas no se cumplirá la primera cláusula del estándar:
estaremos ante lo que denomino «lagunas probatorias», esto es, pruebas que
deberían haber sido aportadas al proceso y no lo han sido’ 4. Y si las pruebas
que sí han sido aportadas otorgan corroboración a Off pero no permiten des-
cartar otras hipótesis alternativas, tampoco se cumplirá la segunda cláusula
del estándar.
Pues bien, la información empírica de patología forense que hoy conoce-

mos (SA) nos permiten predecir también que si el disparo se ha producido a
10 metros de distancia, el orificio de entrada de la bala en el cuerpo de Mario
tendrá las marcas del halo carbonoso ' 5. En cambio, ese halo no debería encon-
trarse alrededor del orificio de entrada de la bala si el disparo fue accidental
durante un forcejeo, porque en un disparo a corta distancia los residuos de
pólvora entran a través del orificio y no se quedan en el exterior. Con esta
predicción podemos ya someter las diversas hipótesis sobre lo sucedido a
una nueva contrastación. Si la predicción se cumple y se observa el halo
carbonoso en torno a1 orificio de entrada de la bala, esta aportará
corroboración a
H y permitirá refutar If La corroboración de una hipótesis, estando en un
razonamiento propio de la inducción eliminativa, se produce a1 ir resistiendo
esta las sucesivas pruebas e irse eliminando hipótesis alternativas que sean ca-
paces de explicar y predecir lo mismo. Por eso es más exigente un estándar
de prueba que requiere que todas las hipótesis plausibles alternativas hayan
sido refutadas que uno que requiera que solo la hipótesis alternativa
sostenida por la defensa haya sido refutada por las pruebas 16. Satisfacer el
estándar 1), que
i’ Esto evita la crítica que formulan STELLA y GArAVOTTI (2005: 925) a una de las propuestas de
estándar de prueba de Laudan: «No basta que los hechos demostrados por la acusación excluyan cual-
quier otra hipótesis, sino que es necesario que la acusación ofrezca prueba, plena y convincente (esto es,
más allá de toda duda razonable) de la hipótesis de la culpabilidad por ella planteada».
" Que corresponden al depósito en la piel de residuos de la deflagración de la pólvora akededor
del orificio de entrada. Este halo no se observa si el disparo se produce a muy corta distancia o a
gran distancia. Véase, al respecto, GARCÍA, DEICHLER y Tomas, 2011: 328-329.
" La segunda cláusula del estándar 2) hace conveniente para la defensa que en su estrategia for-
mule una hipótesis alternativa y no se limite a negar la hipótesis acusatoria, lo que puede gustar o no. Un
planteamiento claro en la línea del estándar 2) puede encontrarse en la Sentencia de 3 de junio de 2019
de la Sección 6.‘ de la Audiencia Provincial de Barcelona, que dice en su FI 1.°:
«A este respecto, ha de recordarse que en materia fáctica, las facultades del órgano de
apelación se contraen a la revisión de la estructura racional y el discurso lógico de la sentencia
dictada, lo que implica la valoración de la suficiencia de la prueba de cargo, así como su validez y
licitud, comprobando
requiere lo primero, implica lógicamente satisfacer el estándar 2) o el 3),
pero la inversa no vale. En definitiva, si una predicción o conjunto de ellas no
fuera derivable a partir de ninguna otra hipótesis que no sea H l , E l cumplimiento
de esa predicción y de todas las demás que puedan derivarse de H otorgaría a esa
hipótesis el máximo de corroboración posible 1’.
Sin embargo, aún si se satisfacen las condiciones del estándar de prueba

más exigente, la conclusión es siempre probabilística, porque nunca podemos
garantizar que el avance del conocimiento no permita mañana formular y
contrastar nuevas predicciones que hoy no son imaginables o no son com-
probables (lo que sucedió en su día con las pruebas de ADN, por ejemplo) y
que a través de ellas pueda refutarse lo que hoy se considere probado. Tam-
poco podemos descartar que mañana podamos formular una nueva hipótesis
alternativa que no pudo siquiera imaginarse en el momento de enjuiciar los
hechos.
que la culpabilidad del recurrente se ha establecido después de refutar las hipótesis alternativas más
favorables al reo que le hayan sido alejadas» (cursiva añadida).
También la Corte Suprema mexicana ha adoptado la exigencia prevista en el estándar de prueba 2)
como requisito para derrotar la presunción de inocencia en un proceso penal. Al respecto puede verse,
por ejemplo, lo dicho en el Amparo Directo en Revisión 3457/2013, Sentencia de la Primera Sala, de
26 de noviembre de 2014:
«[E]sta Primera Sala se ha ocupado en otras ocasiones de desarrollar el contenido al derecho a
la presunción de inocencia en su vertiente de estándar de prueba, de tal manera que se ha sostenido
de forma reiterada en varios precedentes —amparo directo en revisión 715/2010, el amparo en
revisión 466/2011, el amparo en revisión 349/2012, el amparo directo 78/2012 y el amparo directo
21/2012— que para poder considerar que hay prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de
inocencia, el juez debe cerciorarse de que las pruebas de cargo desvirtúen la hipótesis de inocencia
efectivamente alegada por la defensa en el juicio y, al mismo tiempo, en el caso de que existan, debe
descartarse que las pruebas de descargo o contraindicios den lugar a una duda razonable sobre la
hipótesis de culpabilidad sustentada por la parte acusadora» (cursivas en el original, notas al pie
omitidas).
" Un requerimiento análogo al previsto en la segunda cláusula del estándar 1) es exigido por L. J.
COHEN, 1977: 249; ZUCKERMAN, 1989: 134-135. También por RoBERTs y ZucwRMAN (2004: 366), en
estos términos: «El jurado debe enfrentar la tarea de valorar la prueba eliminando progresivamente ex-
plicaciones consistentes con la inocencia del acusado, hasta que la culpabilidad sea la única conclusión
disponible e inevitable», asumiendo, como yo mismo hago en este trabajo, que el razonamiento pro-
batorio tiene un estructura de inducción eliminativa y apoyándose, al igual que yo, en la probabilidad
baconiana presentada por L. J. COHEN ‹id., 2004: 367-368). También GARDINER (2019: 292 y ss.) ha
formulado una propuesta parecida, aunque ella propone el requisito de que se hayan descartado todas
las hipótesis alternativas relevantes, entendiendo que lo serían todas aquellas que no sean descabella-
das o remotas. No entraré aquí a analizar esta noción de «hipótesis relevante», pero parece claro que
requiere más que ser posible, de acuerdo con nuestro conocimiento del mundo, como yo sostengo para
la noción de «hipótesis plausible» que he utilizado en mi formulación. También el Tribunal Ad Hoc
para la exYugoslavia se ha expresado en términos parecidos a los que propongo en un buen número
de casos, entre los que pueden verse, a título ejemplificativo: Prosecutor c. Delalic, Mucic, Delic y
Landf.o (IT-96-21-A), Appeal Chamber, Judgement, 20 de febrero de 2001, párrafo 458, y Prosecutor c.
Serom- ba (ICTR-2001-66-A), Appeal Chamber, Judgement, 12 de marzo de 2008, párrafo 221. Al
respecto, y sobre el seguimiento de esas decisiones como modelo por parte del Tribunal Penal
Internacional, véase DEI VEccHi y CuriiZ, 2019: 137 y ss. Finalmente, también el Tribunal de Justicia de
la Unión Europea ha requerido, en los casos de infracción al derecho de la competencia, que no haya
una explicación alternativa de los hechos, más allá de la hipótesis de la culpabilidad. Al respecto,
véase, por ejemplo, T-286/09, Intel c. Commission, EU:T:2014:547, párrafo 66. Una presentación
general de ese cfiterio jurisprudencial puede verse en CAsTILLO DE LA TonsE y GiPPINl, 2017: 41-
44.
Hay que advertir que esta forma de razonamiento no opera solo respecto de
posibles predicciones de carácter científico-forense que puedan formularse a
partir de una hipótesis. Así, en el ejemplo de la muerte de Mario que he presen-
tado, siendo que el suceso se produjo durante el día, en hora comercial y que fue
precedido de una fuerte discusión en la calle, es esperable que llamara la
atención de personas que estuvieran en los alrededores o dentro del local que
custodiaba el guardia de seguridad. Por ello, H permite también predecir que
esas personas declararán que vieron cómo Mario se alejaba de José mientras 1e
insultaba y que José le disparó a unos 10 metros de distancia. Dado que
sabemos también que frente al lugar de los hechos hay una cámara de
seguridad de un banco, puede predecirse que la grabación de esa cámara podrá
también acreditar el momento del disparo y 1a distancia de 10 metros en la que
José se encontraba de Mario en ese momento. Si se confirman esas
predicciones, mediante las correspondientes pruebas testificales y
documentales, se aportará también corroboración a / f 1 (permitiendo refutar
también la hipótesis defensiva Of,).
Como puede observarse, no es muy distinto el razonamiento probatorio
que debe realizar quien está desarrollando una investigación sobre los hechos y
quien juzga si esa investigación y las pruebas aportadas por ella permiten con-
siderar probada una hipótesis. La diferencia es solo de perspectiva: prospectiva
o retrospectiva. El juzgador deberá tener en cuenta qué predicciones es posible
realizar a partir de las hipótesis fácticas en conflicto y si estas se han contrasta-
do y aportado como pruebas al proceso. Ello le permitirá detectar lagunas pro-
batorias (predicciones no comprobadas) que aminoren la corroboración, cons-
tatar la corroboración aportada por las predicciones sí contrastadas y razonar
acerca de qué hipótesis alternativas han sido refutadas o no. Se trata, como en el
caso de la comunidad científica respecto de una concreta investigación, de re-
visar el itinerario probatorio seguido (teniendo en cuenta las pruebas aportadas
por todas las partes) y llegar a la conclusión sobre si estas son suficientes para
probar o no alguna de las hipótesis, a la luz del estándar de prueba aplicable’ .
La jurisprudencia penal italiana ha sido constante al interpretar que el es-
tándar de prueba del más allá de toda duda razonable requiere que hayan sido
refutadas todas las hipótesis alternativas a la de la culpabilidad' 9. Ha resistido
1
' Por esta razón, entiendo errada la crítica formulada por BADARÓ (2019: 257) y, en sentido pare-
cido, pOr PEIXOTo (2001: 223), en el sentido de que el razonamiento probatorio del juzgador tiene que
ver con la verificación de proposiciones sobre hechos pasados y no con la predicción de hechos futuros.
Las predicciones, como mecanismo de corroboración de una hipótesis, no son necesariamente hacia el
futuro, sino hacia lo desconocido. En esto el concepto de «predicción» propio de la epistemología
es distinto del característico del lenguaje ordinario. Se trata de consecuencias derivadas de la
hipótesis a probar (H) más generalizaciones empíricas (SA) y características del hecho específico (CX ya
conoci- das, cuya contrastación aporta corroboración a la hipótesis. Por otro lado, es claro que la
metodología de corroboración de hipótesis propia del razonamiento probatorio no puede tener criterios
distintos para quien intenta la corroboración y para quien la juzga.
" Por todas, pueden verse las Sentencias Cass., Sez. Un., de 10 de julio de 2002, Franzese,
núm. 30328; Cass., Sez. I, de 14 de mayo de 2004, Grasso, núm. 32494; Cass., Sez. II, de 2 de abril
también en que las hipótesis alternativas que, de no ser refutadas, platearían

una duda razonable no pueden consistir simplemente en una eventualidad re-
mota, abstractamente planteable pero que no tenga apoyo en las pruebas dis-
ponibles. La o las hipótesis de la inocencia deberían contar, pues, con pruebas
a su favor para requerir el esfuerzo probatorio de su refutación. Ahora bien,
este requisito puede ser interpretado de distintos modos, dando lugar a um-
brales de suficiencia probatoria también diversos: a) que la hipótesis de la
inocencia sea capaz de explicar las pruebas disponibles, del mismo modo que
la hipótesis de la culpabilidad (en cuyo caso la hipótesis defensiva contaría
también con ese apoyo probatorio), o b) que la hipótesis de la inocencia
tenga a su favor pruebas contrarias a las de la culpabilidad (p. ej., pruebas
de una
de 2008, Crisiglione, núm. 239795; Cass., Sez. I, de 21 de mayo de 2008, Franzoni, núm. 240763;
Cass., Sez. IV, de 12 de noviembre de 2009, Durante, núm. 245879. Vale la pena destacar también que,
en línea con lo sostenido en este trabajo, la jurisprudencia penal italiana ha considerado desde 1990
(Cass., Sez. IV, de 6 de diciembre de 1990, Bonetti, núm. 4793) que el razonamiento probatorio aplica
un esquema de «probabilidad l6gica o credibilidad racional». Al respecto, pueden verse An. MuRa y
Al. MURA, 2018: 241 y ss.; POLi, 2019: 205 y ss. También MAzzA, 2014: 722-724; DELLA TORRE,
2014: 4; Fusrrri, 2017: 61, entre otros autores de la doctrina italiana, consideran que el estándar de
prueba del más allá de toda duda razonable requiere, en palabras de Fuselli, «que se hayan agotado las
posibilidades de una alternativa a la hipótesis propuesta» de la culpabilidad. La jurisprudencia italiana
reciente ha incorporado la distinción de lacoviello entre dos tipos de duda, interna y externa, que darían
lugar a que no se satisfaga el estándar del más allá de toda duda razonable:
«La duda interna es la que revela la autocontrodicción de la hipótesis (la hipótesis es
intrínseca- mente incoherente) o su incapacidad explicativa (la hipótesis explica solo algunos hechos, no
todos los hechos necesarios para un juicio de culpabilidad).
La duda externa es aquella que contrapone a la hipótesis de la acusación una hipótesis alternativa,
que no tenga el carácter de mera posibilidad lógica (la conjeturabilidad de la hipótesis), sino el carácter
de la racionalidad práctica (la plausibilidad empírica: “Es posible que las cosas hayan sucedido así”)»
(IAcoVirLLO, 2006: 3876; cursivas en el original).
Es fácil observar el paralelismo entre estas nociones de duda interna y externa y las dos cláusulas
de los estándares 1) a 3). Sin embargo, la presentación de lacoviello es menos precisa que esos estánda-
res en cuanto a qué hipótesis alternativas deben ser objeto de refutación.
Menos clara y constante que la italiana se ha mostrado la jurisprudencia penal española, pero tam-
bién algunas sentencias de la Sala 2.‘ de nuestro Tribunal Supremo apuntan que no podrá considerarse
probada la hipótesis de la culpabilidad si hay hipótesis alternativas «razonables» que puedan dar cuenta
de los hechos conocidos y que sean compatibles con las pruebas disponibles. Véanse, por ejemplo, las
SSTS 922/2011, de 16 de septiembre, FI 2.°, y la 185/2019, de 1 de febrero, FI 1.°, ambas con ponencia
del magistrado Luciano Varela. Más explícita en ese sentido es, por ejemplo, la Sentencia 26/2021 de
la Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, con
ponencia del magistrado José Luis Ramírez Ortiz.
Es de destacar también el avance que supone en este sentido el Anteproyecto de Ley de Enjuicia-
miento Criminal española, que introduce por primera vez en nuestra legislación la regulación de los
estándares de prueba. Lo hace requiriendo (art. 693.3) el estándar del más allá de toda duda razonable
para la condena en cualquier proceso penal, cosa que ya he argumentado que estimo inadecuada. Y la
exposición de motivos (apdo. LXXVII) añade que ese estándar no podrá considerarse satisfecho «en
los casos en que existe una tesis sobre los hechos —alternativa a la formulada por la acusación— que
resulte mínimamente razonable». Respecto de esta regulación prevista en el Anteproyecto de Ley, véase
IGARTUA, 2021.
En el contexto latinoamericano, la Corte Suprema colombiana ha sostenido también la exigencia
de refutación de las hipótesis alternativas a la de la culpabilidad para que esta última pueda considerarse
probada (Sentencia de 26 de octubre de 2011, radicado 36.357), aunque no resulta claro cuáles son las
hipótesis alternativas que deben ser refutadas. Un repaso de la jurisprudencia colombiana al
respecto puede verse en MuÑOZ GARCÍA, 2019: 73-85.
8
coartada) 20. En este último caso, se pondría a la defensa en la necesidad no

solo de alegar una hipótesis defensiva, sino también de aportar pruebas que
le aporten corroboración. Algunos ejemplos de estas dos situaciones pueden
resultar iluminadores.
La Sentencia 3504/2019 de la Sala 2 del Tribunal Supremo resolvió un

recurso de casación presentado por Leoncio, previamente condenado junto a
su pareja por el asesinato de una mujer. La defensa de Leoncio alegó la viola-
ción del derecho a la presunción de inocencia en su faceta de regla de juicio,
a1 no contar la hipótesis acusatoria con prueba de cargo suficiente para fundar
la condena. La sentencia de casación, que está llamativamente mal redacta-
da, abunda en las condiciones para que pueda considerarse adecuadamente
motivada una resolución judicial, reproduce las pruebas de cargo existentes
contra Leoncio y su pareja, recuerda que la condena penal requiere que la
hipótesis de culpabilidad genere una convicción más allá de toda duda razo-
nable y que ello supone «que para que la tesis acusatoria pueda prosperar,
consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir
una “probabilidad prevaleciente” con respecto de aquellas otras explicativas
de los mismos indicios, entre las que se puede encontrar la tesis fáctica de
descargo» 2'. Sin embargo, aún con esta curiosa comprensión del estándar
de prueba penal, cabría esperar que la resolución judicial diera respuesta
a la alegación recursiva de la defensa (esto es, que no había prueba de
cargo suficiente para derrotar la presunción de inocencia), cosa que
desgraciada- mente no se hace en ningún momento. Veamos, en todo
caso, las pruebas principales: 1) una prueba pericial forense situó la hora de
la muerte entre las 8 y las 12 horas del día 7 de junio de 2015; 2) varios
testigos vieron llegar a Concepción, la pareja de Leoncio, al bar Maruxía, y
salir con ella a las 10:11 a.m.; 3) por imágenes de las cámaras de seguridad
del bar, se constata que al salir del bar, Concepción y la víctima se marcharon
en el coche de la primera;
4) a partir de esa hora y hasta las 11:45 a.m. se pudieron situar juntos los telé-
fonos de las dos mujeres, mediante geolocalización; 5) desde las 11:25 hasta
2
’ Estas dos posibilidades interpretativas dan lugar en la doctrina jurisprudencial italiana a dos
posiciones sobre lo que requiere el estándar del más allá de toda duda razonable: la primera, apuntando
que el debate se clausura por las hipótesis tácticas efectivamente planteadas por las partes y la segunda,
en cambio, requiriendo que el juzgador analice si se han refutado o no todas las hipótesis alternativas,
con independencia de si han sido planteadas o no por las partes. Al respecto, véase ScARDELLA, 2013:
211-212 y la jurisprudencia allí citada. La misma alternativa interpretativa es planteada por IGARTUA
(2021) respecto de lo previsto en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal espafiol.
2
' FI 2.° de la sentencia. La sentencía, cuyo ponente es el magistrado Vicente Magro Servet,
mezcla indistintamente elementos de la concepción persuasiva o psicologista con otros propios de la
concepción racional de la prueba, elementos de la concepción subjetivista con otros de la concepción
racional de la motivación y muestra un completo desconocimiento del significado de las formulaciones
tradicionales de los estándares de prueba del más allá de toda duda razonable y de la probabilidad pre-
valeciente. Aun con todos los problemas de indeterminación que tienen esas dos formulaciones y
que ya he presentado en los capítulos precedentes, es llamativa la mezcla que de ellas realizan esta y
otras sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional españoles.
las 11:45 a.m., también el teléfono de Leoncio se ubica junto a los de las dos
mujeres; 6) el cuerpo de la víctima fue encontrado en una finca dedicada al
cultivo de la vid, que conocían tanto Leoncio como su pareja, Concepción;
7) dado que la víctima murió a causa de más de veinte puñaladas y que en
el lugar en que se encontró el cadáver no había restos de sangre, se infiere
que el cuerpo ya sin vida fue trasladado a11f, 8) el lugar en que se encontró
el cadáver dista unos 20 metros del punto más próximo al que se puede acce-
der en coche; 9) al maletero del coche de Concepción le falta la alfombrilla;
10) no habiendo señales de arrastre en el terreno, se infiere que el cadáver
debió ser transportado a peso, lo que no pudo hacer Concepción sin ayuda de
otra persona; 11) Leoncio y Concepción vendían droga al por menor, siendo
la víctima una de sus clientes; 12) Concepción declaró que la mañana de los
hechos ella se encontraba en casa, después de haber dejado a la víctima con
Leoncio, y que este llegó con la ropa ensangrentada, que se cambió y aseó y
la obligó a ella a cambiarse también de ropa y echaría en una bolsa de basura
(a pesar de que ella habría estado en casa, según su versión, y su ropa estaba
limpia). Sostiene que hizo lo que Leoncio le pidió porque él la maltrataba;
13) varios testigos, conocidos y amigos de la pareja declararon que Leoncio
y Concepción tenían una buena relación y que nunca supieron de malos tratos
entre ellos.
Pues bien, dejando a un lado si está probada o no la autoría de Concep-
ción en el asesinato, ¿qué involucra a Leoncio? Fundamentalmente, la geo-
localización de su teléfono junto al de las dos mujeres desde las 11:25 a las
11:45 a.m. y la declaración de Concepción. Sin embargo, la pregunta relevante
aquí es: ¿permanece incólume alguna hipótesis fáctica que sea compatible con
las pruebas disponibles y con la inocencia de Leoncio? Creo que la respuesta
es claramente afirmativa. Que el teléfono de la víctima se encontrara junto a
los de la pareja a partir de las 11:25 no prueba que la víctima estuviera tam-
bién allí. Concepción (quizá con la ayuda de un tercero) pudo perfectamente
abandonar el cadáver antes de esa hora y llevarse su teléfono. También cabe
la posibilidad de que Concepción acabara con la vida de la víctima y fuera
después a buscar a Leoncio para que le ayudara a deshacerse del cadáver (en
cuyo caso Leoncio habría cometido un ilícito penal, pero no el de asesinato).
La ropa que Concepción vestía cuando recogió a la víctima en el bar no fue
encontrada y testigos que estuvieron con ella horas más tarde, esa misma ma-
ñana, declararon que ya vestía una ropa distinta. Pero nadie vio a Leoncio con
la víctima ni hay prueba alguna que los sitúe juntos ese día, excepto la geolo-
calización de los teléfonos de ellos y de Concepción. Por ello, la única prueba
de cargo restante contra Leoncio es la declaración de Concepción, que resulta
coimputada en el caso. Sin embargo, esta afirmó que dejó a Leoncio con la
víctima y se fue a casa, lo que es puesto en duda por la geolocalización de su
teléfono; afirmó que Leoncio la tenía sometida con malos tratos y le había
obligado a cambiarse de ropa, pero diversos testigos desmienten que hubiera
0
malos tratos en la pareja. ¿Es creíble la declaración de Concepción o puede ser

una estrategia de defensa, cargando el delito sobre las espaldas de su compa-
ñero? La hipótesis de la inocencia de Leoncio es compatible con las pruebas
de cargo existentes o, en otros términos, esas pruebas no la refutan y, por ello,
no permiten superar los umbrales de suficiencia probatoria establecidos por
los estándares de prueba 1) y 2) 22. La hipótesis de la inocencia no necesitaría
en este caso del apoyo de pruebas específicas de descargo, porque las
pruebas de cargo son perfectamente compatibles con la inocencia de Leoncio
(pudiendo decirse, pues, que la hipótesis de la culpabilidad y la de la inocencia
pueden ser soportadas por las mismas pruebas).
Veamos ahora el segundo ejemplo: el 21 de septiembre de 2013, una niña

de nombre Asunta fue asesinada por sus padres. El cuerpo de la niíía fue en-
contrado en una zona boscosa cerca de Santiago de Compostela. A los
efectos del ejemplo, omitiré la referencia a las pruebas que fundaron la
condena de sus padres y pondré la atención en una segunda línea de
investigación que fue descartada por el juez de instrucción. Así, cuando fue
localizado el cuerpo de la niña, vestía una camiseta en la que se encontraron
cerca del cuello manchas blancas de tipo biológico, cuyo origen era
indeterminado. Por ello, la camiseta fue enviada al laboratorio
criminalístico de la Guardia Civil, en Madrid. El análisis realizado en ese
laboratorio determinó que se trataba de manchas de semen y, una vez
cruzado el perfil obtenido con los almacenados en la base de datos nacional
de perfiles genéticos, se determinó que correspondían a
R. C. J., un vecino de Arroyomolinos (Madrid), lo que parecía involucrarle en
el asesinato de la niña. Sin embargo, R. C. J. afirmó que ese día estaba en
Ma- drid y que no había visitado Galicia en todo el año 2013. Como pruebas
de la defensa se aportaron recibos de un centro comercial de Madrid, donde
ese día habría retirado su traje de boda, así como fotografías de una cena en
un res- taurante madrileño, correspondientes a la noche del asesinato, que la
hermana de R. C. J. colgó en su perfil de Facebook ese mismo día y en las
que el imputado se encontraba con su hermana y su novia. ¿Pero cómo
puede la hipótesis de la inocencia de R. C. J. explicar 1os resultados de la
prueba de ADN que sitúa su semen en el cuello de la camiseta que portaba
Asunta en el momento de su muerte? La defensa del imputado alegó que
pudo tratarse de una conta- minación indirecta producto de la incorrecta
manipulación de muestras en el laboratorio de criminalística. Resulta que R.
C. J. estaba siendo investigado por una agresión sexual supuestamente
ocurrida en la ciudad donde vivía y él mismo había colaborado con la
investigación aportando un preservativo usado para la debida toma de
muestras. Finalmente, el juez de instrucción retiró la imputación a R. C. J.,
descartando la hipótesis de que fuera el autor del cri-
°2 Ello debió ser el objeto principal de análisis de la sentencia en comento y, lamentablemente,

no lo fue en absoluto, de modo que, en realidad, no se dio respuesta motivada por parte del Tribunal
Supremo a la alegación casacional.
men, al considerar acreditado que en el laboratorio de la Guardia Civil, donde

se estaban haciendo las pruebas de identificación por ADN relativas al caso de
la agresión sexual en Arroyomolinos, cortaron el preservativo con las mismas
tijeras con las que cortaron posteriormente la parte manchada de la camiseta
de Asunta, transfiriendo de ese modo restos de semen de R. C. J. a la camiseta.
Dado que las pruebas de cargo contra R. C. J. no permiten refutar la hipótesis
de su inocencia y que esta es, por un lado, capaz de explicar los resultados de
la identificación de ADN de un modo compatible con la inocencia y, por otro,
cuenta con pruebas que acreditan que el imputado se encontraba en Madrid la
noche de los hechos (a más de 600 kilómetros de Santiago de Compostela),
parece correcta la decisión del juez de instrucción de abandonar esa línea de
investigación y sobreseer la causa en su contra 2".
Este ejemplo muestra cómo la incapacidad de refutar la hipótesis de la
inocencia de R. C. J. (que contaba con pruebas específicas a su favor) 24 im
pidió que se pudiera considerar suficiente la hipótesis de la culpabilidad, ni
siquiera para abrir juicio oral contra él. El ejemplo del caso de Leoncio (STS
3504/2019) muestra, en cambio, cómo en ocasiones la hipótesis de la inocen-
cia no necesita contar con pruebas específicas a su favor para que podamos
decir que la culpabilidad no ha sido probada: basta que las pruebas de cargo
no permitan refutar alguna de las hipótesis de la inocencia. La diferencia en-
tre el estándar 1) y el 2) está en si será suficiente con refutar la hipótesis
de la inocencia sostenida por la defensa (si ha sostenido alguna) o bien
deberán refutarse todas las hipótesis plausibles compatibles con la
inocencia, hayan sido o no alegadas.
Sin embargo, en algunos casos parece que el umbral de suficiencia pro-
batoria se sitúa en un nivel inferior al señalado en el estándar 2), exigiéndose
la refutación de la hipótesis de la inocencia solo si esta ha sido alegada por 1a
defensa y cuenta con pruebas específicas a su favor. Sería el caso del estándar
de prueba 3). Veamos también un ejemplo de ello. La Sentencia 6/2020 del
Tribunal Superior de Justicia de Catalunya resolvió la apelación contra una
previa Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con la
acusación de un delito contra la salud pública del que era acusado L. M. Ron-
waldo. El imputado circulaba en bicicleta a mucha velocidad por la acera de
una calle de Barcelona, lo que constituye una infracción de la normativa mu-
nicipal. Por ello, dos agentes de policía de la Guardia Urbana lo pararon para
recriminarle su modo de circular, pero al notar un gran nerviosismo en Ron-
waldo, procedieron a cachearlo, encontrando dos bolsitas de plástico, en el
2
’ Sobre este caso pueden verse las Sentencias 365/2015, de la Audiencia Provincial de A Coruña
(primera instancia); la 2/2016, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (apelación), y la 875/2016,
de la Sala Penal del Tribunal Supremo (casación).
^ Entiendo aquí por pruebas específicas a favor de una hipótesis aquellas que le aportan algún
grado de corroboración y son incompatibles con las hipótesis contrarias.
2
interior de un paquete de pañuelos de papel, que contenían 4,858 gramos de

metanfetamina, con una riqueza del 76,5 por 100. En España la posesión de
droga para el consumo no constituye delito, siéndolo solo la posesión
dirigida al tráfico. Para unificar criterios respecto de las cantidades de droga
que po- drían considerarse indicativas de la preordenación al tráfico, la Sala 2.‘
(Sala Penal) del Tribunal Supremo publicó un acuerdo no jurisdiccional de
fecha 19 de octubre de 2001 en el que se entiende, para el caso de las
metanfetaminas, que la posesión de una cantidad superior a 900 miligramos
es un indicio de su utilización para el tráfico 25. Sobre la base de estos hechos,
que no fueron discutidos por la defensa, el Ministerio Fiscal solicitó la
condena de Ronwal- do por un delito contra 1a salud pública (previsto en el
art. 368 CP). Por su parte, el acusado, desde el preciso momento de la
detención, manifestó que portaba la droga para el consumo compartido entre un
grupo de cinco amigos, que le habrían dado 20 euros cada uno para la compra
de las dosis, lo que, de ser cierto, no constituiría delito. Sin embargo, ni
durante la instrucción del caso ni en el juicio oral se aportó ninguna prueba
al respecto, más allá de la declaración del acusado. No se realizó ningún
análisis médico para acreditar que el acusado fuera consumidor, ni tampoco
fueron llamados a declarar los amigos que le habrían encargado la compra de la
droga para compartirla. Tam- poco se aportaron por la acusación otras pruebas
que pudieran acreditar que Ronwaldo traficaba con metanfetaminas, más allá
de la posesión de los 4,858 gramos que le fueron intervenidos en el registro
policial. Ante esa situación, la sentencia por procedimiento abreviado de la
Audiencia Provincial de Bar- celona, núm. 38/2018, absolvió al acusado,
entendiendo que la hipótesis de la posesión para el consumo compartido no
había sido refutada 26. Por su parte, en cambio, la Sentencia de apelación,
núm. 6/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, decidió anular la
sentencia apelada, dado que la defensa no aportó ninguna prueba a favor de la
hipótesis de la inocencia (no acreditó que Ronwaldo fuera consumidor, no
declararon los supuestos amigos con los
" Ese cálculo se basa en unas tablas realizadas por el Instituto Nacional de Toxicología, de fecha
18 de octubre de 2001. En esas tablas, se estima que la dosis estándar de metanfetamina está entre 30
y 60 miligramos y que es habitual la utilizacidn de tres dosis diarias. A partir de ahí, se estima que
el acopio normal que realiza un consumidor medio es para cinco días, lo que daría una cantidad de
900 miligramos. Es claro que esta ú ltima es una estimació n que podría ser basada como mucho en
una máxima de experiencia o en una estimación promedio. Por eso, la mera posesió n de una cantidad
no muy superior a esa no puede entenderse como prueba suficiente de que su finalidad es el trá fico
y no un acopio para consumo propio por un periodo mayor a cinco días. Puede consultarse el Acuerdo
no jurisdiccional de la Sala 2.‘ del Tribunal Supremo, de fecha 19 de octubre de 2001, aquí: https.//
www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-JudiciaUTribunal-Supremo7Jurisprudencia-/Acuerdos -de-Salud'
Acuerdo-sobre--la-agravante-de-cantidad-de-notoria-importancia-de-drogas (ú ltima consulta: 16 de
enero de 2020).
2
" En realidad, el acervo probatorio de cargo presenta importantes lagunas que permiten decir que
tampoco se cumplía la primera cláusula de los estándares 1) a 3). No consta que se realizara, por ejem-
plo, un registro en el domicilio del acusado para localizar mayor cantidad de droga, instrumentos de
pesaje de precisidn típicos de la particidn de la droga en dosis para el tráfico o cantidades de dinero en
efectivo fuera de lo comú n, tampoco que se intervinieran sus cuentas bancarias para detectar movimien-
tos econó micos sospechosos e inexplicables para la situació n econó mica legal del acusado, etcétera.
que iba a compartir la droga, etc.). En definitiva, para considerar acreditada

la hipótesis de la culpabilidad no sería necesario refutar la hipótesis de la
inocencia alegada por la defensa si esta no cuenta con pruebas específicas a
su favor, lo que quedaría recogido por la formulación del estándar de prueba
3) presentado en el epígrafe anterior.
Quedan dos cuestiones relativas a 1a segunda cláusula de los estándares de

prueba 1) y 2) que conviene aclarar: las referencias a la plausibilidad de las
hipótesis y la exclusión de las hipótesis ad hoc. Por lo que respecta a la prime-
ra, es imprescindible aclarar que entiendo la plausibilidad en su acepción
más mínima, de modo que una hipótesis sobre los hechos no puede ser
considerada plausible y, en consecuencia, no son necesarios esfuerzos
probatorios para refutarla, cuando es incompatible con nuestro conocimiento
general sobre el mundo. Si se me permite el ejemplo extremo, si alguien a
quien se acusa de haber robado un teléfono móvil que se encontró en el
bolsillo de su pantalón alega que fue abducido por unos marcianos y que le
devolvieron a la tierra con el teléfono en su bolsillo, no será necesario
esfuerzo probatorio alguno para refutar una hipótesis de ese estilo. Puede
intercambiarse, pues, la referencia a la plausibilidad de las hipótesis por su
compatibilidad con las generalizaciones y leyes científicas sobre el mundo
que son hechos notorios 27. En cambio, si la incompatibilidad no es un hecho
notorio, deberá ser objeto de prueba en sí misma.
Por lo que hace a la exclusión de las hipótesis ad hoc, se trata de no exigir
la refutación de un tipo de hipótesis que, por definición, resultan imposibles de
confirmar o refutar. Como ya señaló Hempel 2', para cualquier conjunto de da-
tos es posible construir a posteriori una hipótesis que los abarque y esa
podría llegar a ser una estrategia defensiva indestructible. En efecto,
estaremos ante una hipótesis ad hoc cuando la reconstrucción de los hechos
sostenida por una de las partes, aun cuando sea coherente con los datos
conocidos, no sea sensible a la experiencia 2’, de modo que no pueda
imaginarse una predicción
2
’ En este sentido puede interpretarse la consideración de la Corte Suprema italiana de que para
superar el estándar de prueba del más allá de toda duda razonable no es exigible refutar aquellas hipóte-
sis que «están fuera del orden natural de las cosas». Véase, entre otras, la Sentencia de Casación, Sez. I,
de 21 de mayo de 2008, Franzoni, núm. 240763.
z' Véase HEMPEL, 1966: 64.
2
’ BUNGE, 1967: 230-231. La noción de hipótesis ad hoc ha sido puesta en cuestión en filosofía de
la ciencia por su carácter escurridizo. En general ha sido caracterizada por no permitir formular a partir
de ella predicciones que hagan posible su contrastación independiente o cuyo no cumplimiento haga
posible su refutación (QulNE ÜLLIAN, 1980: 204). POPPER (1974: 986), por ejemplo, las caracteriza
como hipótesis introducidas para salvar otra hipótesis principal de una prueba o hecho que la pone en
dificultad, no pudiendo ella misma ser sometida a prueba. Sucede, sin embargo, que esta
incapacidad predictiva de la hipótesis puede variar con el tiempo y el avance del conocimiento y la
técnica, de forma que lo que en un momento se consideró una hipótesis nd hoc, en otro no lo sea. Una
presentación general de las maneras en que se ha definido el carácter ad hoc de una hipótesis en
filosofía de la ciencia y de sus problemas puede verse en BAuFORD, 1999 y HuNT, 2012. La
provisionalidad del carácter ad joe de una hipótesis es, sin duda, un problema en el ámbito científico.
En el contexto del proceso judicial, en
4
cuyo cumplimiento o incumplimiento la pueda refutar. Requerir la refutación

de una hipótesis de ese tipo sería una exigencia de imposible cumplimiento,
lo que lleva necesariamente a su exclusión. El ejemplo de Ronwaldo recién
presentado puede servirnos también aqui aunque la hipótesis de que la droga
estaba destinada al consumo compartido entre cinco amigos es compatible
con la cantidad de droga que el acusado portaba en el momento de su deten-
ción, esta resulta imposible de refutar si el acusado no identifica a sus amigos,
como así sucedió. No tendría sentido, pues, considerar no probada la hipótesis
de la culpabilidad debido a la falta de refutación de una hipótesis que, por
definición, es imposible de refutar" 0. Para concluir, un ejemplo histórico de
hipdtesis ad hoc en el ámbito científico reportado por Chalmers permitirá ad-
vertir la similitud entre ciertas estrategias defensivas científicas y jurídicas. Se
trata de un ejemplo extraído de un intercambio epistolar ocurrido a principios
del siglo xvIi entre Galileo y un adversario aristotélico:
Después de haber observado la Luna cuidadosamente a través de su recién
inventado telescopio, Galileo pudo informar que la Luna no era una esfera lisa,
sino que su superficie estaba llena de montaíias y cráteres. Su adversario aris-
totélico tenia que admitir que las cosas parecían ser de ese modo cuando por
sí mismo repitió las observaciones. Pero las observaciones amenazaban a una
noción fundamental para muchos aristotélicos, a saber, que todos los cuerpos
celestes son esferas perfectas. El rival de Galileo defendió su teoría frente a la
aparente falsación de una manera evidentemente ad hoc. Sugirió que había una
sustancia invisible en la Luna que llenaba los cráteres y cubría las montañas
de tal manera que la forma de la luna era perfectamente esférica. Cuando Galileo
preguntó cómo se podía detectar la presencia de la sustancia invisible, la répli-
ca fue que no había manera de poderla detectar. Así pues, no hay duda de que
la teoría modificada no produjo nuevas consecuencias comprobables".
En el ámbito jurídico, por su parte, el caso más claro podría ser la defensa
en el proceso penal a través de la hipótesis del complot contra el acusado. Así,
a cada nuevo elemento de juicio que aparezca contra él, la defensa alegará que
se trata de una prueba deliberadamente construida para implicar al acusado:
si un testigo declara que vio a1 acusado disparar contra la víctima, se dirá que
el testigo es partícipe del complot; si hay huellas del acusado en el arma del
crñnen, se dirá que han sido deliberadamente traspasadas al arma; si aparece
en casa del acusado una camisa suya manchada con la sangre de la víctima, se
dirá que eso forma parte también del complot y que la camisa habrá sido deja-
da allí para implicar al acusado, que es inocente, y así sucesivamente. ¿Puede
cambio, no lo es tanto: a los efectos de la decisión que debe ser tomada en un cierto momento, importa
si es imaginable una prueba que pueda contrastar o refutar una hipótesis en el estado del conocimiento
de ese momento histórico.
° En el ámbito penal, también el Tribunal Supremo español ha establecido la condición para que
una hipótesis fáctica pueda ser tomada en consideración que esta sea demostrable y falsable. Véase, por
ejemplo, la STS 282/2019, de 7 de febrero, FI 2.°
" CHALMERS, 1976: 77-78.
refutarse la hipótesis del complot? Probablemente no. Pero estamos ante una
estrategia de formulación de hipótesis ad hoc, en el sentido de que ella misma
no es empíricamente contrastable. Para que una hipótesis pueda ser sometida
a corroboración, como hemos visto ya, se requiere que se puedan formular
predicciones contrastables a partir de ella. Y para que una hipótesis pueda
ser tomada en consideración como alternativa para dar cuenta de lo sucedido,
debe ser ella misma contrastable. Eso es lo que no permiten las hipótesis ad
hoc y por ello deben ser excluidas' 2.
4. EXPLICACIÓN DE LOS ESTÁNDARES 4) A 7)
La gran diferencia entre las tres primeras formulaciones y las que compo-
nen este segundo grupo es que en estas últimas no se exige que las hipótesis
alternativas (todas o algunas) hayan sido refutadas o puedan descartarse a la
luz de las pruebas aportadas al proceso. Se trata ahora de una comparación
entre los respectivos grados de corroboración de las distintas hipótesis, a los
efectos de elegir aquella que tenga mayor apoyo en el acervo probatorio, da-
das ciertas condiciones”.
' 2 También STEIN (2005: 179) apela al ejemplo del complot para excluir este tipo de hipótesis de
entre las que pueden generar una duda razonable en el ámbito penal.
" La primera cláusula de los estándares 4) y 5) y la única de los estándares 6) y 7) refleja ese
juicio comparativo en términos de que la hipótesis sea «más probable que» todas o algunas hipótesis
alternativas. En FERRER BELTRÁN (2018: 417-418), en cambio, había usado una fórmula distinta, ape-
lando a la teoría de la inferencia a la mejor explicación. Así, para la primera cláusula del estándar
4), proponía esta redacción:
«a) Que la hipótesis sea la mejor explicación disponible de los hechos cuya ocurrencia se trata
de probar, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expediente judicial».
Y para la primera cláusula del estándar de prueba 5), propuse esta otra:
«n) Que la hipótesis ofrezca una mejor explicación de los hechos cuya ocurrencía se trata de
probar que la hipótesis de la parte contraria, a la luz de los elementos de juicio existentes en el expe-
diente judicial».
El recurso a la inferencia a la mejor explicación para formular o dotar de sentido a los estándares
de prueba tiene importantes precedentes, entre los que destacan los trabajos de Allen, en solitario o
con diversos colaboradores (véanse ALLEN, 1986; id., 1991b; MrrN y LEiTER, 2001; MrEN y PAnoo,
2007b; PARDo y ALLEN, 2007, entre otros trabajos), así como también los trabajos de JoszPtlSON, 2001;
HAYA, 2009; BEx y WALTON, 2012; TuZET, 2019, etc. La inferencia a la mejor explicación ha sido
utilizada también jurisprudencialmente como forma de fijar el umbral de suficiencia probatoria: véase,
por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de junio de 2017, N. W.
and Others, C-621/15, EU:C:2017:484, párrafo 37. Otros autores han señalado que, aunque la inferen-
cia a la mejor explicación sea una manera de dar cuenta del razonamiento inferencial probatorio, no
basta para la toma de decisiones sobre los hechos, porque necesitaría aún determinarse si la mejor
ex- plicación es suficiente de acuerdo con un estándar de prueba, que no puede ser determinado por la
inferencia a la mejor explicación misma. Véanse, en este sentido, WAvA, 2009: 142-144; NACE,
2016: 83.
Sin embargo, la redacción que propongo en este capítulo de los estándares 4) a 7), en términos
de mayor probabilidad, sin hacer referencia a la inferencia a la mejor explicación, no debe
entenderse como un abandono de esa posibilidad. De hecho, que una hipótesis sea una mejor explicación
que otras es, precisamente, una de las maneras de dar cuenta de qué queremos decir cuando
afirmamos que esa hipótesis es más probable. Pero no es la única forma de hacerlo y, por ello, he
estimado preferible ofrecer una formulación de esos estándares que sea neutral entre las distintas teorías
de la probabilidad inductiva.
6
Las cuatro formulaciones que paso a analizar pueden ser entendidas como
variantes del estándar de la preponderancia de la prueba o de la probabilidad
prevaleciente. Dado que en realidad expresan cuatro niveles de exigencia pro-
batoria distintos, lo primero que puede advertirse es la ambigüedad de la for-
mulación del clásico estándar de prueba anglosajón para el proceso civil, tal
como he señalado ya en diversas ocasiones en este trabajo' 4. Una ambigüedad
que debería ser eliminada apelando a alguna de las formulaciones aquí ofreci-
das o alguna variante de ellas.
Una segunda advertencia importante es que, a pesar de que estas cuatro

formulaciones pueden entenderse como distintos modos de concretar la no-
ción de preponderancia de la prueba, su alcance no se limita en absoluto al
proceso civil. Ni todos los casos civiles tienen por qué decidirse con estos
estándares ni solo los casos civiles pueden estar regidos por ellos. Hemos visto
en el capítulo II que la decisión sobre el grado de exigencia probatoria en el
que situar el estándar de prueba es valorativa y depende la gravedad relati-
va que atribuyamos a los distintos errores posibles (condenas falsas y absolu-
ciones falsas). Por ello, cabe perfectamente que se considere que en algunos
procesos civiles (o contencioso-administrativos, o laborales, etc.) los bienes
en juego y la gravedad de los efectos sobre ellos de una decisión errónea acon-
sejen adoptar un estándar de prueba más exigente"5. En casos penales, por su
"• Como mostró muy convincentemente REDMAYNE (1999: 167), aunque tiene la apariencia de ser
simple e intuitivo, el estándar de la preponderancia de la prueba desvela un buen número de interpre-
taciones conflictivas a poco que se rasca su superficie. Puede interpretarse bajo una noción matemática
de la probabilidad o basado en una concepción inductiva o lógica. Cabe entender que remite al grado de
creencia sobre la probabilidad de las distintas hipótesis, como hace el propio RfDMAYNE (1999: 168),
o a su respectiva corroboración a partir de las pruebas presentadas. Y aún dentro de cualquiera de esas
posibilidades, pueden incluirse o no exigencias respecto del peso probatorio, como veremos enseguida.
Finalmente, en todos esos casos, pueden distinguirse niveles distintos de exigencia probatoria en fun-
ción de cuáles sean las hipótesis que entran en la comparación. Todas esas opciones dan lugar, en reali-
dad, a umbrales diversos de suficiencia probatoria, esto es, a estándares distintos.
Por eso también, la idea de BARÓN (2008: 22 y ss.) de que habría un estándar probatorio por
defecto, ya implícito en la noción de valoración racional de la prueba, que sería de aplicación cuando
se tuviera una sensibilidad mínima (indiferente) a la distribución del riesgo del error, y que Bayón iden-
tifica con la preponderancia de la prueba, necesita de alguna precisión adicional. Si lo que presento en
este epígrafe es correcto, pareciera que el estándar de menor exigencia es el 7), pero no es obvio que sea
considerado socialmente como el adecuado para resolver en sentencia cualquier caso civil, por ejemplo.
En todo caso, bajo la escala de estándares que he presentado, lo que Bayón denomina «sensibilidad
más que mínima a la distribución del riesgo del error» pareciera ejemplificado por cualquiera de los
estándares de mayor exigencia que 7).
" Como hemos visto anteriormente, la jurisprudencia estadounidense (a diferencia de la inglesa)
ha postulado un estándar de prueba intermedio entre la preponderancia de la prueba y el más allá de
toda duda razonable, el de la prueba clara y convincente. Este estándar intermedio sería aplicable, por
ejemplo, a procesos civiles en los que deba decidirse sobre la retirada de derechos parentales {Santos-
ky v. Kramer, 455 U.S. 745 —1982—) o sobre internamientos involuntarios (Mullaney v. Wilbur, 421
U.S. 628 -1975—). La fórmula «prueba clara y convincente» está lejos de ser suficientemente precisa
y debería ser sustituida o definida a través de criterios que cumplan los requisitos metodológicos
expuestos en el capítulo I de este libro. Sin embargo, sirve ahora para destacar que no solo es
razonable sino también habitual en algunos sistemas que algunos casos civiles sean decididos sobre
la base de estándares de prueba de mayor exigencia que la preponderancia de la prueba.
parte, es perfectamente posible utilizar estándares de prueba menos

exigentes, como los que forman parte del grupo ahora analizado, para
decisiones iniciales o intermedias del procedimiento Á6p Y también pueden
resultar de aplica-
ción en casos en los que se estime que la gravedad de la decisión de la condena
errónea no es especialmente importante. Un ejemplo, entre tantos posibles, de
la jurisprudencia española puede sernos de utilidad aquí.
Los hechos fundamentales del caso resultantes de las pruebas son los si-
guientes: en la madrugada del 29 de septiembre de 2019, el señor R. B. se
acercó a un coche que estaba aparcado en una calle de Barcelona y rompió la
ventanilla posterior derecha del mismo, en cuyo asiento posterior se encon-
traba una chaqueta. Rápidamente, el propietario del vehículo, que trabajaba
como portero en una discoteca a pocos metros del lugar, lanzó un grito de
protesta y salió corriendo tras R. B., lo alcanzó y lo retuvo hasta que llegó la
policía. R. B. fue acusado y condenado en primera instancia por un delito de
robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa. La defensa presentó recur-
so de apelación alegando que las pruebas de cargo aportadas al proceso son
compatibles con una hipótesis más beneficiosa para el acusado, esto es, que
el acusado es autor de un delito leve y consumado de daííos (que, a diferencia
de la tentativa de robo con fuerza en las cosas, no conlleva una pena de
privación de libertad). Así, se sostiene, los hechos acreditados son
compatibles con la hipótesis de que R. B. pretendía robar bienes situados en
el interior del coche, intención que habría quedado en tentativa al ser
sorprendido por el propietario del vehículo, como con la hipótesis de que
simplemente quería causar, y cau- só, un daño al vehículo. La Audiencia
Provincial de Barcelona desestimó la apelación, con el siguiente argumento:
La contrahipótesis de que simplemente pretendió menoscabar la propie-
dad ajena no es probable cuando no se constata probatoriamente la presen-
cia de datos que podrían explicar la conducta (v. gr, enemistad con el
propietario del vehículo, afectación de las facultades intelectivas o volitivas
del sujeto, embriaguez vinculada con un momento de rabia, etc.) 37.
" Recuérdese que el cuarto requisito metodológico expuesto en el capítulo I señala que los están-
dares de prueba que rigen en un mismo proceso deben seguir un orden tendencialmente ascendente, lo
que exige que los estándares iniciales sean menos exigentes que el que resulte aplicable a la decisión
probatoria final en sentencia. Me he referido ya anteriormente a este punto y he hecho referencia,
por ejemplo, a la jurisprudencia italiana al respecto. Por lo que hace a la española, puede
mencionarse en esa misma línea el Auto del Tribunal Constitucional 289/1984, de 16 de mayo (FJ
2.°), que sostiene que para sujetar a una persona a medidas cautelares debe ser probable que la persona
cometió el delito; también, por ejemplo, el Auto 88/2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona
(Sección 6.‘), que, en su FJ 3.°, sostiene la posibilidad como criterio de admisión a trámite de una
querella o denuncia, el más allá de toda duda razonable como estándar de prueba para la decisión
final en sentencia y la probabilidad prevaleciente para las decisiones intermedias (que, en el caso
concreto, era la decisión sobre el sobreseimiento de las actuaciones). Insistiré enseguida, en todo
caso, que no basta con referirse sin más a la probabilidad prevaleciente, por cuanto bajo ese rótulo
se encuentran umbrales distintos de suficiencia probatoria.
’7 Sentencia 53/2021, de 18 de enero, de la Sección 6.‘ de la Audiencia Provincial de Barcelona,
FJ 1.°
8
Es claro que R. B. pudo romper la ventanilla del vehículo con la mera in-
tención de dañarlo y sin pretender robar en su interior. Pudo hacerlo por ene-
mistad con el propietario, porque se encontraba drogado o embriagado, como
un acto de expresión violenta en el contexto de un grupo de personas exaltadas
o simplemente como expresión de rabia o frustración por cualquier cuestión
personal que estuviera sufriendo. La pregunta que se realiza el tribunal de ape-
lación es si ello es probable, lo que diría que debe ser interpretado en
términos de si es más o menos probable que la hipótesis de la tentativa de
robo. R. B. caminaba solo por la calle, no consta que lo hiciera bajo los efectos
del alcohol ni de ninguna sustancia psicotrópica, no conocía al propietario del
vehículo y tampoco alegó en su defensa circunstancia alguna al respecto: en
esa situación,
¿qué es más probable, que tuviera la intención de dañar el coche o de robar en
su interior? La respuesta a favor de esta última posibilidad la obtiene el tribu-
nal de las máximas de la experiencia". Sin embargo, al plantear las cosas de
este modo, resulta evidente que se está considerando probada la hipótesis de la
tentativa de robo con fuerza en las cosas porque se estima más probable que
la hipótesis, más favorable al acusado, del delito leve y consumado de daños.
Ninguna de las pruebas aportadas al proceso permite refutar esta última hipó-
tesis, lo que resulta bastante habitual en ese tipo de situaciones" 9. Ante ello,
1a condena por uno u otro tipo de delito dependerá de cuál sea el estándar de
prueba aplicable. Si consideráramos exigible que se superen las exigencias
de 1os estándares 1) o 2), habría que resolver a favor del alegato de la
defensa. En cambio, si estimáramos aplicable alguno de los estándares que
van del 4) al 7), pudiera considerarse probada la hipótesis de la tentativa de
robo con fuerza en las cosas, como hicieron el juez de primera instancia y el
tribunal de apelación 40. Pero, una vez más, ello muestra que tampoco para el
proceso penal el umbral de suficiencia probatoria es siempre el mismo y, sobre
todo, 1a necesidad de que esté correctamente determinado cuál es el estándar de
prueba aplicable con el que se decide sobre la prueba de los hechos.
" El concepto de máxima de experiencia es escurridizo, de utilización continua pero escasa preci-
sión. Al respecto pueden verse, entre otros, NOBILI, 1969; Tesoro, 2009d; LIMAnoo, 2021.
" Ello a pesar de que el propio tribunal de apelación anuncia que la condena atentaría contra
la presunción de inocencia, entre otras razones, «cuando las informaciones probatorias disponibles
estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a
máximas de la experiencia» (FJ 1.°). Dado que la probabilidad es gradual, caben dos posibilidades:
1) o bien la hipótesis más favorable no tiene probabilidad alguna, lo que equivale a decir que ha
sido refutada, o 2) o bien la hipótesis se considera menos probable que otra. Como he sostenido en el
texto, no estamos en el primer caso puesto que las pruebas aportadas al proceso son todas ellas
compatibles con la hipótesis del delito leve de dafios.
" En realidad, la satisfacción de lo establecido por los estándares 4) y 5) depende también del
cumplimiento del requisito relativo al peso probatorio, pero volveré más adelante sobre este punto. En
el caso concreto resuelto por la sentencia comentada, podría incluso sostenerse que se satisface el están-
dar 3), porque la defensa no planteó la hipótesis del delito leve de daños en el juicio de primera instancia
y no presentó ninguna prueba al respecto. Sin embargo, dado que el tribunal de apelación mismo
cita como un principio de prueba que hubiera servido el de la declaración del imputado, resulta muy
simple imaginar que así se haga en otros casos. De ser así, estaríamos de nuevo en la situación de decidir
entre hipótesis sostenidas por las pruebas y con algún grado de probabilidad.
De acuerdo con los lineamientos presentados en el epígrafe 3.1.3 del capítu-

lo I, la probabilidad de una hipótesis equivale al grado de corroboración induc-
tiva que le aporten las pruebas disponibles. Pero, una vez que los estándares de
prueba 4) a 7) no requieren la refutación de hipótesis alternativas, sino solo
la mayor probabilidad de aquella que se considere probada, queda pendiente
aún determinar cuáles son las hipótesis cuya probabilidad se somete a
comparación. En efecto, la fórmula de la preponderancia de la prueba o de la
probabilidad prevaleciente sufre de una grave indeterininación, puesto que
puede ser entendida como una indicación para considerar como probada la
hipótesis, de entre todas las imaginables, que sea más probablemente
verdadera a la luz de las pruebas aportadas al proceso o como una indicación
para preferir la hipótesis más probable entre aquellas que han sido sostenidas
por las partes en el procedimiento. Las dos interpretaciones dan lugar,
evidentemente, a umbrales de suficiencia probatoria distintos y, por tanto,
expresan estándares de prueba también diversos 4l . Los estándares de prueba 4) y
6) exigen para que una hipótesis pueda considerarse probada, que sea la
hipótesis más probablemente verdadera a la luz de las pruebas incorporadas al
proceso. En cambio, los estándares 5) y 7) requieren única- mente que la
hipótesis sea la más probable de entre las sostenidas por las partes.
Ahora bien, exigir meramente que una hipótesis sobre lo sucedido sea
más probable que otras (que todas las demás o alguna en específico) puede ser
una exigencia muy débil, puesto que la hipótesis más probable puede tener,
a pesar de ello, un grado de corroboración muy bajo 42. Puesto en situación
extrema, podría suceder que una hipótesis H dispusiera solo de una prueba
circunstancial a su favor (e incluso de no muy alta fiabilidad), pero que las
hipótesis rivales no tuvieran a su favor prueba alguna en el proceso. ¿Diríamos
que H está suficientemente corroborada para declararla probada en sentencia
o para adoptar una decisión intermedia del procedimiento? Creo que la res-
puesta evidente es que depende de la decisión de que se trate 43. Pero lo que
" LAUDAN (2007: 111 y ss.), por ejemplo, asume la primera de las interpretaciones, en analogía
con lo que ocurre en el ámbito de la ciencia, y ello le conduce a decir que la preponderancia de la
prueba (entendida como inferencia a la mejor explicación) no podría dar cuenta del razonamiento que
conduce a la declaración de hechos probados en un proceso civil, puesto que sería demasiado exigente.
Esto sería así dado que en muchas ocasiones la hipótesis más probablemente verdadera no es ninguna
de las sostenidas por las partes, de modo que si este fuera el criterio decisivo habría que declarar como
no probadas las hipótesis de todas las partes, cosa que no sería acorde con la práctica de muchos tribu-
nales. Sin embargo, por ejemplo, esta es la interpretación que ha dado a la preponderancia de la prueba
la Corte Suprema noruega, según muestra STRANDBERG, 2019a: 73 (véase también la jurisprudencia allí
citada). Volveré enseguida sobre la noción de inferencia a la mejor explicación.
" Se trata del problema conocido como el de la mei • hipótesis de un lote malo, que VAN
FRAASSEN (1989: 143) planteó como objeción frente a la teoría de la inferencia a la mejor explicación.
Con el mismo objetivo, pero en relación con el uso de esa teoría como estándar de prueba, la presenta
también LAUDAN (2007: 101 y ss.): la mejor explicación disponible puede ser, de todos modos, una
mala explicación. Al respecto pueden verse también AI\4AvA, 2009: 152-155; ÜLERMONT, 2019: 1498-
1499; PEIXOTO, 2021: 123-124.
" Porque no es lo mismo, por ejemplo, una decisión final en sentencia que una decisión inter-
media en un procedimiento civil. Y en un proceso penal, tampoco lo es la decisión de proseguir con la
0
quiero destacar aquí es que no siempre que es de aplicación el estándar de la

preponderancia de la prueba o probabilidad prevaleciente se considera que
una hipótesis con el escaso apoyo de H lo supera.
Este problema parece no presentarse si se aplican al razonamiento proba-

torio los axiomas de la probabilidad matemática. En particular, el principio
de la complementariedad para la negación establece que la probabilidad de
una hipótesis H más la probabilidad de su negación es siempre igual a 1. Así,
a falta de toda prueba en apoyo de N o de no-/f, ambas se situarían en el
punto de equilibro de 0,5 y cualquier elemento de juicio favorable a una de
ellas ha- ría que esta superaba ese umbral y fuera, en ese esquema, más
probablemente verdadera que falsa. Sin embargo, el principio de la
complementariedad no es de aplicación en el contexto de la probabilidad
inductiva o baconiana, no ma- temática. Para decirlo gráficamente, en ese
contexto el punto de partida para cualquier hipótesis es 0 y tanto H como no-
Of, en ausencia de todo elemento de juicio favorable o contrario, se
encontrarían en ese mismo punto. Si disponemos, en cambio, de alguna
información favorable a una de las hipótesis, esta tendrá un grado de
probabilidad mayor que la contraria, pero ello no necesariamente implica que
sea suficiente. De nuevo, la metáfora numérica puede ser de utilidad
explicativa: una probabilidad de 0,01 es, desde luego, mayor que 0, pero para
muchas decisiones probatorias no sería en absoluto suficiente.
Para dar cuenta de esta situación, junto a la exigencia de probabilidad

prevaleciente, los estándares 4) y 5) añaden una segunda cláusula, que incor-
pora una exigencia no comparativa entre las hipótesis sino relativa al peso del
acervo probatorio ^. Es importante advertir que la noción de peso probatorio
a la que me refiero, que tiene su origen en Keynes’ 5, debe distinguirse cuida-
dosamente de la de valor probatorio. Este último versa sobre el grado de con-
investigación (en lugar de sobreseer el caso), por ejemplo, que la de abrir juicio oral o la de adoptar una
medida cautelar muy invasiva.
^ DAvmsoN y PARGETTER (1987: 183-184) propusieron una operación, en apariencia similar, en
su caso para la interpretación de la exigencia probatoria del más allá de toda duda razonable. Sin
embargo, debe advertirse que el objetivo de Davidson y Pargetter, con la introducción de un
requerimiento sobre el peso probatorio, es evítar resultados contraintuitivos de la utilización de nuda
información estadística. Así, en una variante del ejemplo de L. J. Cohen de la paradoja del colado que he
presentado páginas atrás, ellos plantean si sería suficiente para condenar en un proceso penal con la sola
informa- ción de que nueve personas de un grupo de diez cometieron un delito. Dado que resultaría
que cada uno de ellos tendría una probabilidad de 0,9 de haber cometido el delito, ¿bastaría esa
probabilidad estadística para condenar? Su respuesta es que no, porque no se cumpliría el requisito de
que el peso del acervo probatorio aportado sea «alto». En este punto se produce la diferencia crucial con
la propuesta que presento, porque la probabilidad estadística, en efecto, no incorpora en su cálculo la
información sobre el peso probatorio, cosa que la distingue de la probabilidad inductiva (que sostengo
como estructura del razonamiento probatorio).
" Véase K8vrrss, 1921: cap. IV, 71 y ss. Puede verse una crítica interna a la noción keynesiana de
peso probatorio, basada en su difícil compatibilidad con una concepción matemática de la probabilidad,
en L. J. COHEN, 1986. El propio Cohen propone su adaptación a una concepción baconiana, no mate-
mática, de la probabilidad, como la que sostengo en este trabajo. Sobre la noción de peso probatorio
véase también la presentación y el uso extenso que hace NANCE, 2016: 111 y ss.
firmación que un conjunto de elementos de juicio aporta a una hipótesis. En

cambio, el peso probatorio mide el grado de completitud, i. e., la riqueza del
conjunto de elementos de juicio con el que se adopta la decisión. En términos
de Keynes, el peso probatorio es la suma de elementos de juicio relevantes,
favorables y desfavorables, que permiten atribuir valor probatorio a cada una
de las hipótesis en conflicto 46. Así, mientras que el valor probatorio de una
hipótesis da cuenta de la probabilidad de que esa hipótesis sea verdadera en
términos comparativos con sus hipótesis rivales, el peso probatorio da cuenta
de la probabilidad de acierto de la decisión, en función de la riqueza de los ele-
mentos de juicio tomados en consideración para decidir 47. Es en este sentido
que puede decirse que, a mayor información disponible, mayor probabilidad
de acierto (pero no necesariamente mayor probabilidad de la hipótesis).
Un ejemplo puede ayudar a entender la noción de peso probatorio que
estoy introduciendo. Imaginemos que durante la práctica de la prueba en un
proceso de responsabilidad civil por un accidente de tráfico detuviéramos el
desahogo de las pruebas en tres momentos, después de presentadas las prue-
bas testificales de cada parte, después de presentadas las pruebas periciales
y al finalizar la etapa probatoria. En cada caso podríamos preguntarnos cuál
es la probabilidad de las hipótesis fácticas sostenidas por las dos partes del
proceso (Off y lla) a la luz de las pruebas practicadas hasta ese momento.
Cabe la posibilidad de que la probabilidad de /f, sea en todos los momentos
prevaleciente sobre la de Ofi e incluso que lo sea en la misma proporción, pero
el peso del conjunto de pruebas en que se apoyan esas tres estimaciones de
probabilidad no sería el mismo: el conjunto que se tomaría en consideración
" Véase KcmES, 1921: 73 y 77. También L. J. COHEN (1985: 268 y ss.) y NANCE (2016: 117)
insisten en la idea de que el peso probatorio debe predicarse del acervo probatorio en su conjunto, pues-
to que las pruebas favorables y contrarias a las distintas hipótesis en conflicto inciden conjuntamente
en la evaluación de la probabilidad de cada una de ellas. En este sentido, el peso probatorio no tiene lo
que NANCE (2016: 113 y 117) denomina «poder de discriminar» entre las hipótesis en confticto cuál de
ellas debe ser aceptada como probada; en otras palabras, el peso probatorio impacta en la probabilidad
de acierto de la decisión, pero no determina el sentido de la decisión a favor de una u otra hipótesis:
esa es tarea del valor probatorio de las pruebas. También IAcOVIELLO (2013: 441) pone atención a la
completitud del acervo probatorio a los efectos de la decisión sobre los hechos, aunque no la denomina
«peso probatorio».
•' A partir de aquí, podría pensasse que, si el estándar de prueba incorpora una elevada exigencia
sobre el peso probatorio, entonces disminuirá el riesgo total de errores, cosa que he negado en páginas
anteriores. Sin embargo, esta sería solo una inferencia apresurada. En efecto, cuanto mayor sea el peso
probatorio requerido, mayor será la probabilidad de acierto en la decisión, si es que se Ilega a disponer
de ese peso probatorio. Si, en cambio, el acervo probatorio aportado al proceso no tiene el peso reque-
rido [en el caso de los estándares 4) y 5), no es completo], el proceso se resolverá en función de la carga
de la prueba, lo que contingentemente puede producir un número importante de falsas absoluciones.
De nuevo pues, elevar la exigencia probatoria del estándar de prueba (también la relativa al peso),
aumenta el riesgo de errol de absoluciones falsas (si todos los demás elementos permanecen iguales)
y no necesariamente, por tanto, disminuye el número total de errores. Stein ha considerado, por esta
razón, que introducir en el estándar de prueba un requisito sobre el peso probatorio altera la distribución
igualitaria del riesgo del error entre las partes, de modo que, en su opinión, no sería adecuado, con
la condición de que las partes tuvieran igual acceso a las pruebas. Al respecto, véase SrriN, 1996b: 338;
id., 1998: 316-317.
2
en el primer momento sería un subconjunto del que se tendría en cuenta en el

segundo momento, y este un subconjunto del tercero 4'. Al tomar en conside-
ración nuevas pruebas cada vez, la probabilidad inductiva de las dos
hipótesis es creciente, aunque la prevalencia probabilística de H sobre H
pueda ser la misma. Por eso, introducir o no un requisito sobre el peso
probatorio del conjunto de pruebas disponibles, a partir del que evaluamos la
probabilidad prevaleciente de una hipótesis sobre otra, tiene como
consecuencia identificar umbrales de suficiencia probatoria distintos, es
decir, estándares de prueba diversos 49.
De este modo, los estándares de prueba 4) y 5) permitirían evitar la debi-
lidad de la sola exigencia del criterio de la probabilidad prevaleciente, puesto
que, incorporando en su segunda cláusula el requisito de la completitud del
peso probatorio, ya no se produciría la consecuencia de tener que declarar
" Para KEYNES (1921: 71-72), el peso, al igual que la probabilidad, no es cuantificable, pero sí
podemos comparar el peso de dos acervos probatorios cuando uno es un subconjunto del otro, supuesto
que las pruebas que adicionalmente contiene el segundo sean pruebas relevantes. En el mismo sentido,
argumentando la imposibilidad de cuantificación del peso, L. J. (OHEN, 1986a: 274-276. En sentido
contrario, en cambio, RuNDE, 1990: 280-283; HAMER, 2012: 144 y ss.; NANCE, 2016: 146 y ss.
" Una presentación de la noción de peso probatorio y su discusión en relación con el estándar
de prueba de la probabilidad prevaleciente puede verse en SrEm, 1998: 304 y ss. La jurisprudencia de
Inglaterra y Gales reconoce la aplicabilidad de un solo estándar de prueba para el proceso civil (el de la
probabilidad prevaleciente), a diferencia de la estadounidense, que prevé dos posibles estándares de
prueba, según los casos (el de la preponderancia de la prueba —que equivale a la probabilidad prevale-
ciente—y el de la prueba clara y convincente). Sin embargo, las cosas son algo más complejas en cuanto
se profundiza en el análisis. Así, como he presentado ya anteriormente, durante bastantes años una parte
de la jurisprudencia y la doctrina inglesas sostuvieron que el estándar de la probabilidad prevaleciente
debía ser entendido de forma flexible, de modo que, en función de la gravedad de las imputaciones, la
probabilidad exigida podría ser mayor o menor (pero siempre por debajo de la que consideran
propia del proceso penal). Ya he discutido largamente esta tesis y espero haber mostrado los graves
problemas que conlleva. Otra parte de la jurisprudencia inglesa, en cambio, optó por sostener que el
estándar de prueba civil tenía que ser siempre el mismo (1a probabilidad prevaleciente) y no debía ser
flexible, pero, de nuevo en función de la gravedad de las imputaciones, podría graduarme el peso
probatorio exigido. Una excelente presentación de estas dos líneas jurisprudenciales puede verse en
REDMAYNE, 1999: 174 y ss. De acuerdo con lo que sostengo en el texto, en cambio, la exigencia de
un mayor o menor peso probatorio supone fijar el umbral de suficiencia probatoria en niveles
distintos, puesto que diversa es la probabilidad inductiva requerida. Si esto es así, adaptar a las
circunstancias concretas de cada caso el peso probatorio requerido no es otra cosa que flexibilizar el
estándar de prueba. Más recientemente, tanto la House of Lords, primero, como la Corte Suprema,
después, han cerrado el debate acerca del estándar de prueba civil (para la decisión final sobre los
hechos del proceso), considerando que debe ser siempre el de la probabilidad prevaleciente. Son muy
claras en este sentido las afirmaciones de Lord Hoffman y Lady Hale en el voto mayoritario del caso Re
B. Así, dice esta última que «quisiera [...] decir alto y claro que el estándar de prueba para la
determinación de los hechos que es necesario probar [...] es la simple probabilidad prevaleciente, ni más
ni menos. Ni la gravedad de las imputaciones ni la gravedad de las consecuencias debe hacer diferencia
alguna en el estándar de prueba que debe aplicarse para determinar los hechos» en un proceso civil
[véase Re B (children) (2008) UKHL 35, párr. 70. La misma posición se encuentra en el caso de S-B
(children) (2009) UKSC 17, párn 13, entre otras]. Una buena presentación del debate sobre el estándar de
prueba civil en lnglaterra y Gales en estos últimos veinte años puede verse en SoRABiI, 2019: 255 y ss.
Sin embargo, aun admitiendo que el estándar de prueba aplicable para los procesos civiles sea siempre
la probabilidad prevaleciente, esto deja aún abierta la cuestión de cómo debe entenderse: todos los
estándares 4) a 7) que he presentado pueden sostenerse como interpretaciones distintas de lo requerido
por la probabilidad prevaleciente y, son, evidentemente, estándares distintos.
probada una hipótesis con muy escaso apoyo probatorio, únicamente por ser
relativamente más probable que su contraria. Para valorar la satisfacción de
esta segunda cláusula, esto es, el cumplimiento de la exigencia relativa a1 peso
probatorio, el juzgador deberá plantearse dos cuestiones principales: 1) qué
tipo de pruebas son necesarias para poder acreditar las hipótesis sobre los
hechos que debe valorar. Esto, como hemos visto, depende de cuáles sean las
hipótesis, qué predicciones es posible realizar a partir de esas hipótesis y qué
pruebas puedan servir para demostrar su cumplimiento o incumplimiento; y
2) si esas pruebas se han incorporado a1 expediente judicial y están, por tanto,
disponibles para su valoración 5’. Denomino «laguna probatoria» a la ausencia
en el expediente judicial de pruebas que serían necesarias para comprobar el
cumplimiento de una predicción derivada de la hipótesis a probar. Cuanto más
numerosas sean las lagunas probatorias, menor será el peso del conjunto de
pruebas disponible en el proceso 5 '.
Sin embargo, las cosas no son, de nuevo, tan simples y convendrá hacer
aquí dos comentarios adicionales. En primer lugar, debe observarse que la
segunda cláusula de los estándares mencionados hace referencia a que el
peso probatorio sea tendencialmente completo. Una razón evidente para
matizar la exigencia de completitud del acervo probatorio deriva del hecho
de que nunca podremos estar seguros de que no existan elementos de juicio
adicionales hoy desconocidos y no imaginables: puede existir un testigo del
hecho que desconocemos y mañana puede inventarse una nueva tecnología o
producirse un avance en el conocimiento científico que nos permitan hacer
pruebas que hoy no son posibles 52, etc. Pero, al margen de las limitaciones de
nuestro conocimiento, queda, en todo caso, una ambigüedad respecto de cuál
es el ideal de completitud que se requiere haber alcanzado. Cohen lo plantea
en términos de si es exigible que se haya aportado al proceso la totalidad de
las pruebas relevantes o la totalidad de las pruebas relevantes disponibles";
y su
” Técnicamente, el peso probatorio es, pues, una función de las pruebas disponibles en relación
con las hipótesis sobre los hechos en conflicto.
" Las nociones de laguna probatoria y de peso probatorio están implícitamente capturadas tam-
bién por los estándares 1) a 3), dado que la ausencia de una prueba necesaria para acreditar el
cumplimiento de una predicción implicará la falta de satisfacción de la primera cláusula de esos
estándares o la ausencia de una prueba que permita refutar las hipótesis alternativas implicará la falta de
satisfacción de la segunda cláusula de los mismos. En las enfáticas palabras de Km (1986: 665)
«[c]ualquier modelo del razonamiento judicial que no sea capaz de capturar las inferencias
negativas que emergen de la obvia incompletitud de la prueba de las partes es deficiente». Al respecto,
véase también BEN-Hum, 2019: 7-8. G INER (2019: 290 y ss.) parte también de la necesidad de
incorporar el requisito del peso probatorio para comprender las exigencias de los tres clásicos
estándares de prueba estadounidenses: más allá de toda duda razonable, prueba clara y convincente y
preponderancia de la prueba.
” Piénsese, por ejemplo, en el impacto que ha tenido en estas últimas décadas el conocimiento y
la tecnología que ha permitido realizar pruebas de ADN, hasta hace pocos años impensables.
” Véase L. J. COHEN, 1986: 642. Conviene advertir que la disponibilidad de las pruebas no refiere
aquí a que se hayan incorporado al expediente judicial (porque en ese caso, por definición, todos los
acervos probatorios serían completos) ni a que estén disponibles para una u otra parte, sino a las pruebas
existentes.
4
respuesta es la primera, de modo que, si en un proceso por homicidio no

se dispusiera de un testigo porque falleció antes de poder declarar en el
juicio, el conjunto de pruebas no sería completo 54. Es preciso observar, sin
embargo, que la respuesta de Cohen está dada en relación con la
satisfacción de un estándar de prueba pretendidamente muy exigente (como
supuestamente es el más allá de toda duda razonable). En cambio, el uso que
estoy realizando aquí en los estándares 4) y 5) es relativo a umbrales de
suficiencia probatoria de nivel medio, por lo que parece razonable utilizar una
noción de completitud del peso probatorio menos exigente 5’. Por ello, la
formulación propuesta de la segunda cláusula de los estándares 4) y 5)
debe entenderse referida al conjunto de pruebas relevantes que resulten
accesibles 56, salvo que la inacce- sibilidad sea imputable al comportamiento de
las propias partes. Esta última restricción es necesaria para evitar incentivos
perversos hacia las partes que podrían dar lugar a acervos probatorios más
pobres: así, por ejemplo, si una prueba que pudiera ser favorable a la parte
actora está a disposición de la parte demandada y, en caso de insuficiencia
probatoria, esta última se viera beneficiada por la decisión basada en las
reglas de la carga de la prueba, ello podría dar lugar a que no la aportara, la
escondiera o incluso la destruyera. Ese comportamiento puede ser
desincentivado mediante distintos mecanismos, como la imposición de
deberes de producción probatoria o el desarrollo del descubrimiento
probatorio entre las partes, pero parece razonable que se evite que el estándar
de prueba produzca esos incentivos contrarios al deber de colaboración
procesal. Es por ello que la presencia de una laguna probatoria no debería
producir que se entienda no satisfecho el estándar si ello es debido al
comportamiento procesal de la parte que se vería beneficiada con esa
decisión.
En segundo lugar, la exigencia de completitud resultaría excesiva si
se requiriera contar con elementos de juicio que, aunque sean relevantes
ais- ladamente considerados, resulten redundantes con otras pruebas ya
incor-
” En el mismo sentidO, STEIN, 2005: 178-183.

” En linea con lo propuesto por NANCE (2016: 134 y ss.), aunque él lo aplica también a los
es- tándares más exigentes.
" Esto supone una restricción al denominado principio de la totalidad de las pruebas, que Carnap
vincula a la noción de probabilidad lógica (al respecto, véase An. Me y Al. MunA, 2018: 265-266).
Quedarían, pues, excluidos del ideal de completitud los testigos fallecidos o desaparecidos, los testigos
privilegiados que opten por no declarar, las pruebas relevantes que el propio sistema jurídico excluya
porque se considere mayor el peligro de sobrevaloración o de que causen un sesgo cognitivo que su
aportación epistéinica o para proteger otros valores distintos de la averiguación de la verdad; también
pruebas existentes pero inaccesibles: es el caso, por ejemplo, de ciertas geolocalizaciones muy precisas
que son realizables a partir de la conexión telefónica con aplicaciones móviles, pero para las que se ne-
cesita de la colaboración de las grandes empresas de telecomunicaciones, que normalmente no ofrecen
esa información ni aunque sean requeridas judicialmente (salvo por las autoridades de su propio país).
Sin embargo, conviene aclarar que no debe entenderse «pruebas accesibles» como aquellas que están
a disposición de una concreta parte en el procedimiento, sino de forma más general como «pruebas
a las que se puede acceder», aunque quizá una parte pueda no hacerlo (porque está a disposición de
la otra, por ejemplo).
poradas al conjunto ’7. Aquí, los intereses en juego son dos: por un lado,
prima facie, el grado de corroboración y las probabilidades de acierto en
la decisión crecen con el aumento de las pruebas relevantes disponibles.
Por el otro, la excesiva abundancia de información conlleva el peligro de
desborde en el tratamiento de la misma y costes de gestión que deben ser
tomados en consideración. Además, debe tenerse en cuenta que cuando di-
versas pruebas acreditan lo mismo se produce un rendimiento decreciente
de las nuevas pruebas, dibujando una curva ascendente que progresivamente
deviene plana". Por todo ello, cuando el rendimiento resulta ya plano puede
incluso considerarse que la nueva prueba no es relevante porque no impacta
en la probabilidad de las hipótesis en conflicto en el proceso (si se evalúa
la relevancia de la prueba en conjunción con las otras pruebas disponibles).
Finalmente, incluso si el rendimiento epistémico previsto de la nueva prueba
no es absolutamente nulo, pero sí muy escaso, deberemos tomar en conside-
ración los costes de su adquisición, en términos económicos, de tiempo, et-
cétera.
En definitiva, pues, la primera cláusula de los estándares de prueba 4) y
5) hace referencia a las exigencias comparativas entre las distintas hipótesis
en conflicto: para considerar probada una hipótesis esta debe tener una pro-
babilidad mayor que sus hipótesis rivales (todas o la formulada por la parte
contraria). Y está claro que esta exigencia puede satisfacerse aun en el caso
en que una hipótesis tenga un grado de corroboración (i. e., valor probato-
rio) muy bajo, con la condición de que sea mayor que el de sus alternativas.
En cambio, la segunda cláusula introduce una exigencia adicional relativa
al conjunto de elementos de juicio a partir del que se valorará el grado de
corroboración de cada hipótesis. De este modo, por ejemplo, si la pretensión
del actor en un proceso civil no satisface la primera cláusula, resultará que
la hipótesis planteada por el demandado tendrá comparativamente un mayor
grado de corroboración a la luz de los elementos de juicio disponibles en el
expediente’ 9. En ese caso, si se satisface el requisito de la completitud del
peso probatorio, procederá dar por probada la hipótesis sostenida por el de-
mandado. En cambio, si no se satisface la segunda cláusula del estándar de
prueba, lo que corresponderá es rechazar las pretensiones planteadas por el
actor y, en su caso, por el demandado, por falta de prueba 6’. En definitiva,
” Véase al respecto, más detalladamente, FERRER BELTRAN, 2007: 74 y ss.

" Véanse PorPER, 1935: 251; HEMPEL, 1966: 58; SCHUM, 1994: 126.
” A no ser que ambas se encuentran exactamente en el mismo punto.
^ Las dos dimensiones que pretenden capturar las dos cláusulas de los estándares 4) y 5) son
análogas a la distinción que plantea HAACK (1993: 82 y ss.; 2008: 264; 2013: 79) entre el grado de
apoyo que ofrecen las pruebas a una hipótesis y el grado de inclusividad (comprehensiveness) de las
pruebas, que responde a la cuestión acerca de cuántas de las pruebas relevantes tenemos. También
STEIN (1997: 581 y ss.), siguiendo a Keynes, distingue entre probabilidad de una hipótesis y peso pro-
batorio, considerando la necesidad de que la decisión sobre los hechos probados tenga su fundamento
en ambas dimensiones. Vale la pena señalar que tanto la recepción más reciente de la noción del peso
6
si el requisito del peso probatorio no se cumple, procederá resolver el

caso sobre la base de la carga de la prueba 61.
El umbral de exigencia probatoria que establecen los estándares de prueba
6) y 7) es claramente menor que los anteriores, por cuanto no hacen mención
alguna a1 peso probatorio. Así, una hipótesis se considerará suficientemente
acreditada si es más probable que cualquier otra a partir de las pruebas dis-
ponibles [estándar 6)] o, más simple aún, si es más probable que la hipótesis
formulada por la parte contraria a partir de las pruebas disponibles [están-
dar 7)]. Como ya señalé anteriormente, estamos aquí ante umbrales de sufi-
ciencia probatoria muy bajos, que quizá no sean considerados adecuados para
tomar decisiones sobre los hechos al final del procedimiento 62. Sin embargo,
pueden ser muy útiles, por ejemplo, para adoptar una decisión sobre el sobre-
seimiento durante la fase de investigación del proceso penal, o para adoptar
medidas cautelares en un proceso civil. Todo ello, claro, si ese es el resultado
de la decisión política sobre la distribución del riesgo del error entre las partes
en ese tipo de decisiones.
5. ALGUNAS CONCLUSIONES Y CAMINOS POR RECORRER
Hasta aquí he presentado en este capítulo una serie de ejemplos de estánda-

res de prueba metodológicamente bien formulados que pudieran servir para la
adopción de decisiones sobre los hechos en distintos momentos del proceso ju-
dicial, he explicado su funcionamiento y he ofrecido ejemplos jurisprudenciales
que pueden ser adecuadamente reconstruidos con uno u otro de los estándares.
Teniendo esto en mente, es ahora el momento de realizar algunas observaciones
conclusivas, con la pretensión de enfatizar los argumentos principales que han
sido desarrollados en este libro y situar correctamente su alcance.
Partí en la Introducción de asumir el carácter intrínsecamente probabi1ís-
tico del razonamiento probatorio. El objetivo institucional de la prueba en el
proceso judicial no puede ser otro que la averiguación de la verdad, entendida
como correspondencia entre aquello que afirman los enunciados fácticos y lo
sucedido en el mundo. Pero las limitaciones del conocimiento humano (no
solo ni principalmente las limitaciones del proceso) imposibilitan alcanzar
certezas racionales sobre la verdad de esos enunciados. Por eso, la prueba de
un enunciado o una hipótesis sobre los hechos no puede definirse nunca en
probatorio como la más clásica de Keynes tienen como antecedente las ideas pragmatistas de PEmCE,
1878: § 2.676.
" Es en este sentido que NANCE (2016: 120) considera que el peso probatorio opera para decidir
si se decide.
‘2 Sin embargo, conviene recordar lo dicho en la nota 47 de este capítulo, sobre el efecto de intro-
ducir el requisito del peso probatorio sobre la distribución igualitaria entre las partes del riesgo del error.
términos de certeza racional, sino como corroboración suficiente a partir de

las pruebas disponibles.
Decir, pues, que una hipótesis está probada significa que está suficiente-
mente corroborada o acreditada y ello conecta directamente la noción de prue-
ba con la de motivación. Así, la motivación de la decisión probatoria deberá
consistir en la justificación de la suficiencia o insuficiencia de la corroboración
que se atribuya a cada una de las hipótesis en conflicto a partir de las pruebas
disponibles. Ello exige, claro está, disponer de criterios que determinen ese
umbral de suficiencia probatoria, esto es, de estándares de prueba.
Los estándares de prueba cumplen una triple función que les otorga el
papel de clave de bóveda de una concepción racional de la prueba: en primer
lugar, tienen una función heurística, ofreciendo los criterios que harán posi-
ble y guiarán la decisión judicial y su motivación; en segundo lugar, operan
como garantía para las partes, permitiendo elaborar estrategias probatorias y
procesales y posibilitando el control racional de la decisión judicial a través
de los recursos; y, en tercer lugar, distribuyen el riesgo del error entre las
partes.
Pero estas funciones no pueden ser satisfechas en absoluto si los están-
dares de prueba no están formulados a través de criterios intersubjetivamen-
te controlables, que no apelen a elementos subjetivos del decisor, como sus
creencias, convencimiento personal, etc. Por eso, es imprescindible desvincu-
lar la noción de prueba de la de convicción, como propongo ya desde el mismo
título del libro. Esta es una condición ineludible para eliminar la subjetividad
en la caracterización del concepto de prueba: no definirlo sobre la base de las
creencias del decisor.
Evidentemente, no hay decisión sin sujeto decisor, de modo que en la
decisión que se adopte siempre estarán presentes, de hecho, elementos subje-
tivos ineliminables. En particular, los seres humanos no podemos abstraernos
de nuestras creencias a1 elaborar nuestro razonamiento que conduce a una de-
cisión. Podemos decidir en contra de nuestras creencias sobre el acaecimiento
de un hecho, pero siempre nuestro razonamiento estará informado por otras
creencias, quizá de segundo orden. Ahora bien, si los criterios de corrección
de la decisión no apelan a esos elementos subjetivos, siempre será posible
mostrar que la decisión es errónea, lo que es imprescindible para dotar de
sentido a la existencia de recursos en materia probatoria.
Si, como han desarrollado la doctrina y la jurisprudencia nacionales e in-
ternacionales, el derecho a una decisión motivada, también sobre los hechos,
y el derecho al recurso forman parte del derecho al debido proceso, entonces
resulta imprescindible que nuestros sistemas se doten de estándares de prueba,
que son condición de posibilidad del ejercicio de esos derechos.
8
No basta que los estándares de prueba se formulen apelando a criterios in-

tersubjetivamente controlables, sino que estos permitan determinar del modo
más preciso posible un umbral de suficiencia probatoria. No lo hacen las remi-
siones a la inducción, la sana crítica o las leyes de la ciencia o de la lógica, que
encontramos profusamente en los códigos procesales de los países hispano-
parlantes.
Pero esa precisión tampoco podrá alcanzarse mediante indicaciones nu-
méricas del umbral de suficiencia probatoria, por la simple razón de que la
probabilidad que caracteriza al razonamiento probatorio jurídico no es ma-
temática. Debiendo formularse los estándares de prueba en lenguaje natural,
la precisión que buscamos nunca será absoluta, sino que quedará un grado de
vaguedad que no puede eliminarse completamente, aunque sí reducirse lo más
posible.
He ofrecido en este capítulo siete ejemplos de estándares de prueba que
entiendo que satisfacen todos los requisitos metodológicos que he presentado
en el capítulo I de este libro y que sitúan el umbral de suficiencia probatoria en
distintos niveles de exigencia. Cuál sea el umbral adecuado en cada caso no es
cuestión que pueda resolver una teoría de la prueba, puesto que se trata de
una elección política acerca del reparto del riesgo del error entre las partes
que se estima oportuno para cada tipo de decisión probatoria.
Solo si esa elección política del umbral de suficiencia probatoria se
refleja en una regla general se podrá aportar al sistema la previsibilidad de
las decisiones judiciales que requiere el Estado de derecho. El carácter
políti- co de la determinación de los estándares de prueba y el hecho de
que sean condición de posibilidad de la previsibilidad de las decisiones
aconseja su inclusión en los códigos procesales, como resultado de un
debate político- legislativo.
Una vez cubierto todo este recorrido y si se aceptan mis propuestas, no se
habrán resuelto todos los problemas relativos a la suficiencia probatoria. Será
siempre posible que, una vez establecido el umbral de suficiencia probatoria
por el legislador, surjan discrepancias interpretativas sobre la disposición le-
gislativa. En ese caso, dado que las normas no son el objeto de la interpreta-
ción sino el resultado de esta, estaremos en realidad ante la indeterininación
del estándar. Solo la existencia de una interpretación uniforme o, al menos,
claramente dominante de la disposición legislativa nos permitirá decir que
disponemos de un estándar de prueba vigente que pueda cumplir las funciones
que le son propias.
Por otra parte, aun si la interpretación es convergente, la naturaleza de las
reglas generales hace siempre posible que se planteen dudas interpretativas
sobre algún aspecto no central, que se planteen nuevas cuestiones no resueltas
derivadas de innovaciones tecnológicas, que la solución para algunos casos no
quede suficientemente determinada, etc. Para esas situaciones puede acudirse

a dos estrategias que pueden complementar el trabajo de los estándares de
prueba ta1 como los he presentado.
En primer lugar, en algunos casos puede ser conveniente formular lo que
podríamos denominar «estándares de prueba negativos», es decir, reglas que
establecen que un determinado acervo probatorio no es suficiente para consi-
derar probada una hipótesis. Aunque ello ya debería resultar de la aplicación
del estándar de prueba (digamos, positivo), en ocasiones puede cumplir una
útil función pedagógica enfatizar también qué no es suficiente. Así, por
ejemplo, el art. 4.16 de la Ley 12850/2013 de Brasil, que regula las
condiciones de uso de la delación premiada en el proceso penal, establece
que «ninguna sentencia condenatoria se dictará con fundamento único en
las declaraciones del agente colaborador». En otras ocasiones, la tarea de
formular estándares de prueba negativos la realiza también la jurisprudencia,
especialmente de altos tribunales. Así, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional espafiol ha señalado también que «la declaración
incriminatoria de un coimputado es prueba insu- ficiente y no constituye por
sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción
de inocencia» 6".
La segunda estrategia para resolver las controversias interpretativas so-
bre aspectos marginales o la indeterminación de la decisión que corresponde
adoptar frente a algunos casos 64 es la emisión de lo que Pardo denomina
«estándares de prueba de segundo orden» (second-order proof rules) 6’, es
decir, reglas que especifiquen la regla general para esas concretas
situaciones, aportando criterios para su aplicación. Por ejemplo, se podría
plantear la duda acerca de si una prueba pericial cuyo coste económico es
superior a1 monto del asunto a resolver debe entenderse como accesible a las
partes y, en consecuencia, si es necesario que se aporte al proceso a los
efectos de satisfacer el requisito de la completitud del peso probatorio
previsto en los estándares
4) y 5). Una regla de segundo orden, de origen legal o jurisprudencial, puede
especificar lo que el estándar de prueba requiere en situaciones específicas
como esta 66a
" STC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3.° En el mismo sentido se ha pronunciado también el Tri-
bunal Supremo, del que puede verse la STS 57/2002, de 28 de enero. Al respecto, puede verse también
la Sentencia del TEDH en el caso Labita c. Italia, de 6 de abril. Algunos ejemplos de este tipo de reglas
pueden verse en FEwANDEZ LÓPEz, 2009: 98 y ss.
* Vale la pena recordar que, si la controversia interpretativa es central, el resultado es que, en
realidad, no disponemos de un estándar de prueba vigente.
" Véase PARDO, 2009: 1102 y ss.
“ Vale la pena señalar que adopto la estrategia y la terminología de Pardo, pero no tanto el tipo de
contenido que él atribuye a los estándares de prueba de segundo orden. Así, por ejemplo, para Pardo el
estándar de prueba de primer orden establecería que «[u]n hecho debe ser probado por preponderancia
de la prueba», y el estándar de segundo orden podría tener este contenido: «[u]n hecho está probado
por preponderancia de la prueba cuando la mejor explicación de la prueba y de los eventos en disputa
incluye ese hecho» (Pro, 2009: 1104). En realidad, en el ejemplo de Pardo lo que la regla de
segundo orden realizaría es dotar de significado a la expresión «preponderancia de la prueba», de
0
modo que sin
A pesar de que se disponga de estándares de prueba metodológicamente

bien formulados, e incluso de que sean complementados mediante estándares
de prueba negativos y/o estándares de prueba de segundo orden, siempre cabrá
la posibilidad de que un caso concreto caiga en la zona de vaguedad y, por
tanto, haya dudas de si se cumple o no lo requerido por el estándar de prueba
para poder considerar probada la hipótesis 67. Creo que este es el espacio de
aplicación de reglas como el in dubio pro reo o e1 in dubio pro operario, etc.
Para un caso penal, por ejemplo, he sostenido que el estándar de prueba que
sea aplicable es el que determina ya cuánta y qué tipo de duda es compatible
con la condena del imputado. Pero puede presentarse una duda de segundo
orden, es decir, que después de valorada la prueba haya dudas acerca de si se
satisface o no el estándar de prueba, lo que debería ser resuelto en aplicación
del in dubio pro reo.
Este libro puede entenderse como un alegato a favor de someter las deci-
siones sobre los hechos en el proceso judicial (y en el procedimiento
admi- nistrativo) a estándares que determinen el umbral de suficiencia
probatoria. Ahora bien, conviene no caer en ilusiones inalcanzables, porque
nunca será posible eliminar totalmente la vaguedad del estándar ni,
consecuentemente, pensar en una aplicación mecánica del mismo por parte
de los juzgadores. La conocida distinción de Dworkin entre dos sentidos
débiles y uno fuerte de la discreción judicial puede sernos aquí de utilidad.
En sentido fuerte, la discreción judicial se asocia con la ausencia de reglas o
estándares predeterminados que rijan o guíen la decisión del juzgador. En
los sentidos débiles, en cambio, decimos de una decisión judicial que es
discrecional si no está sometida a ulteriores controles (es definitiva) o si
debe aplicar reglas o es- tándares predeterminados para cuya labor se
requiera discernimiento6'. Con la correcta determinación de los estándares
de prueba, la decisión judicial
ella el estándar de prueba no estaría determinado. Esta puede ser, desde luego, una opción meramente
estratégica para disponer de estándares de prueba razonablemente precisos sin pretender el difícil aban-
dono por los juristas de etiquetas tan establecidas como la «preponderancia de la prueba» o el «más allá
de toda duda razonable». Sin embargo, hay que ser conscientes que esas etiquetas dicen muy poco acer-
ca del umbral de suficiencia probatoria hasta que no se definen adecuadamente. El verdadero estándar
de prueba, entonces, es el que Pardo denomina como de segundo orden. Mi propuesta, en cambio,
es la de formular adecuadamente los estándares de prueba (de primer orden), y recurrir a reglas de
segundo orden para especificar los criterios respecto de aspectos concretos que difícilmente podrían ser
incluidos en una regla general manejable.
" FERRUA (2004: 74) las denomina «dudas de segundo orden». Al respecto, véase también FE-
RRER BELTRÁN, 2012: 183. Este tipo de dudas se pueden presentar por tres motivos o la combinación
de cualquiera de ellos: 1) porque subsisten dudas interpretativas no resueltas respecto de algún extremo
no central del estándar de prueba pero determinante en el caso concreto; 2) porque el caso evaluado cae
en el margen de vaguedad del umbral fijado por estándar de prueba, o 3) porque no es
absolutamente preciso el grado de corroboración alcanzado a partir de las pruebas disponibles.
" Véase DwoR , 1977: 83-86. Una argumentación parecida, sin referencia a Dworkin, puede
encontrarse en AcumERA, 2021. Para decirlo en palabras de GENNAioLi y SHLflIFflR (2008: 14), «mien-
tras que la discreción sobre los hechos hace a los hechos menos útiles para predecir el resultado de los
procesos, hace, en cambio, más útiles para ello a las preferencias judiciales».
2
sobre los hechos pasaría de ser discrecional en sentido fuerte a serlo en este
último sentído débil. Lo primero es incompatible con el Estado de derecho y
el debido proceso, como espero haber demostrado. Lo segundo, en cambio,
somete la decisión probatoria a criterios de corrección que posibilitan su jus-
tificación, en el espacio del discernimiento y la argumentación. Nada más,
pero, sobre todo, nada menos.

Jordi Ferrer - Prueba Sin Conviccion - Marcial Pons (2021) - 199-237

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CAPÍTULO IV

CÓMO LEGISLAR SOBRE ESTÁNDARES

1. UNA ESTRATEGIA PARA EL DISEÑO PROCESAL

En los capítulos anteriores he procurado ofrecer un panorama amplio de

ello se refleja en los requisitos metodológicos que fueron analizados en el

REDMAYNE, 1999: 183.

ROSEN-Zvi y FisHER, 2008: 141 y ss.

a hacer distinciones muchísimo más finas, pero ello resultaría en un sistema

No solo será conveniente tomar en consideración aspectos valorativos so-

2. ALGUNOS EJEMPLOS DE ESTÁNDARES DE PRUEBA BIEN

Llegados a este punto, quisiera ofrecer algunos ejemplos de estándares de

' Se trata de una estrategia argumentativa parecida a la que ha propuesto el especificacionis-

3. EXPLICACIÓN DE LOS ESTÁNDARES 1) A 3)

Las formulaciones de estos tres primeros estándares de prueba se inspi-

Contra lo que parece entender Allen, en mi opinión el razonamiento pro-

’ ALLEN, 2013: 55.

primer estándar de prueba. Recordemos la primera cláusula (que es común a

'’ Al respecto, véase lo dicho en el capítulo I, epígrafe 3.1.3.

Pues bien, la información empírica de patología forense que hoy conoce-

Sin embargo, aún si se satisfacen las condiciones del estándar de prueba

también en que las hipótesis alternativas que, de no ser refutadas, platearían

coartada) 20. En este último caso, se pondría a la defensa en la necesidad no

La Sentencia 3504/2019 de la Sala 2 del Tribunal Supremo resolvió un

malos tratos en la pareja. ¿Es creíble la declaración de Concepción o puede ser

Veamos ahora el segundo ejemplo: el 21 de septiembre de 2013, una niña

°2 Ello debió ser el objeto principal de análisis de la sentencia en comento y, lamentablemente,

men, al considerar acreditado que en el laboratorio de la Guardia Civil, donde

interior de un paquete de pañuelos de papel, que contenían 4,858 gramos de

que iba a compartir la droga, etc.). En definitiva, para considerar acreditada

Quedan dos cuestiones relativas a 1a segunda cláusula de los estándares de

cuyo cumplimiento o incumplimiento la pueda refutar. Requerir la refutación

4. EXPLICACIÓN DE LOS ESTÁNDARES 4) A 7)

Una segunda advertencia importante es que, a pesar de que estas cuatro

parte, es perfectamente posible utilizar estándares de prueba menos

De acuerdo con los lineamientos presentados en el epígrafe 3.1.3 del capítu-

quiero destacar aquí es que no siempre que es de aplicación el estándar de la

Este problema parece no presentarse si se aplican al razonamiento proba-

Para dar cuenta de esta situación, junto a la exigencia de probabilidad

firmación que un conjunto de elementos de juicio aporta a una hipótesis. En

en el primer momento sería un subconjunto del que se tendría en cuenta en el

respuesta es la primera, de modo que, si en un proceso por homicidio no

” En el mismo sentidO, STEIN, 2005: 178-183.

” Véase al respecto, más detalladamente, FERRER BELTRAN, 2007: 74 y ss.

si el requisito del peso probatorio no se cumple, procederá resolver el

5. ALGUNAS CONCLUSIONES Y CAMINOS POR RECORRER

Hasta aquí he presentado en este capítulo una serie de ejemplos de estánda-

términos de certeza racional, sino como corroboración suficiente a partir de

No basta que los estándares de prueba se formulen apelando a criterios in-

quede suficientemente determinada, etc. Para esas situaciones puede acudirse

A pesar de que se disponga de estándares de prueba metodológicamente

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