Antologia - Filosofía Del Derecho

ANTOLOGÍA
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Prohibida su reproducción o distribución sin autorización de los autores.
INTRODUCIÓN A LA ANTOLOGÍA.
La antología “Filosofía del Derecho” es una compilación sin fines de lucro de
diferentes textos, pensada para ser una herramienta de apoyo que facilite a los
estudiantes el aprendizaje y desarrollo de habilidades relacionadas al contenido
de esta asignatura y por lo tanto se alcancen los objetivos planteados en el
programa de estudios.
Para lograr este objetivo el estudiante:
CONTENIDO DE LA ASIGNATURA
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1. Filosofía y la Filosofía del Derecho
1.1 Conceptos Generales: Filosofía, Ciencia, Filosofía del Derecho y Ciencia
Jurídica.
1.2 La filosofía y el Derecho: aproximaciones y relaciones
1.3 Las ramas de la Filosofía y su aplicación en la Filosofía del Derecho: Metafísica,
Ontología, Lógica, Ética, Metodología, Teoría del Conocimiento, Filosofía Analítica,
Semiología, Axiología, Teleología, Antropología Filosófica.
1.4 Relación de la Filosofía y la Ciencia Jurídica.
1.5 Los valores y los fines jurídicos (la estimativa jurídica).
1.6 El problema de la aplicación del Derecho y de la Política Jurídica.
1.7 El análisis filosófico de la posible clasificación de la Ciencia Jurídica
1.8 Las nuevas temáticas de la Filosofía del Derecho.
2. Principales Corrientes de la Filosofía del Derecho y de la Ciencia Jurídica.

2.1 Iusnaturalismo.
2.2 Positivismo Jurídico.
2.3 Sociologismo Jurídico.
2.4 Iusmarxismo.
2.5 Corrientes contemporáneas de la Filosofía del Derecho.
2.5.1 Estructuralismo.
2.5.2 Escuela semiótica.
2.5.3 Sociologismo.
2.6 Algunos problemas actuales de Filosofía del Derecho.
3. Conceptos Jurídicos Fundamentales.

3.1 El tratamiento de estas categorías por las principales corrientes filosóficas.
3.2 Conceptos y categorías jurídicas.
3.3 Categorías Jurídicas aplicables al Derecho como un todo: sistema jurídico, norma,
validez, eficacia, coercibilidad, coacción, sanción, persona jurídica, etcétera.
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3.4 Conceptos jurídicos fundamentales que integran o estructuran a la norma
jurídica: supuesto jurídico, hecho jurídico, consecuencias de Derecho, relación jurídica,
objeto jurídico, disposición jurídica, consecuencias de derecho.
4. La Estimativa Jurídica.
4.1 Ética y Derecho (libertad y necesidad, determinismo e indeterminismo, bien y mal,
etcétera), Axiología (valores) y Teleología (fines) como ramas de la Filosofía.
4.2 El hombre (Antropología Filosófica y Antropología Filosófica Jurídica), la cultura y
los valores.
4.3 La problemática inherente a los valores.
4.4 El Derecho como manifestación cultural
4.5 La Estimativa Jurídica y la proyección de los valores en el mundo de lo jurídico.
4.6 La posible clasificación de los valores jurídicos: Bien Común, Justicia y Seguridad
Jurídica.
4.7 El libre albedrío, la responsabilidad jurídica, el nexo de imputación y su diferencia
con la imputabilidad (noción de Derecho Penal).
4.8 La fundamentación de los Derechos Humanos.
4.9 Los Derechos Humanos y su papel en el Orden mundial
Introducción:
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El estudio de la filosofía dentro de la ciencia del derecho, es
eminentemente necesario para el análisis profundo, mismo del que precisa el
educando poder identificar y cumplir con su objetivo jurídico-forense.
El quehacer jurídico del abogado estaría incompleto sí se omite

contemplar al derecho desde la filosofía, origen y fundamento de todas las
ciencias. En la Filosofía en alumno encontrará la luz que le guíe para orientarse
en la ideología o corriente jurídica que más le convenza y que le acompañará
toda su vida profesional, formándole un criterio y juicio crítico sobre el derecho y
la congruencia en el desempeño de su profesión.
El presente programa tiene el objetivo de concientizar al alumno-humano

a ser más sensible a los problemas en los que pueda quedar en entredicho la
justicia, que es el fin por el cual existe el derecho, al no tener presente ésta
verdad, habrán errado su vocación.
1. Filosofía y Filosofía del Derecho
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1.1 Conceptos Generales: Filosofía, Ciencia, Filosofía del Derecho y
Ciencia Jurídica.
Filosofía
La filosofía es un conjunto de doctrinas, de teorías. «Theorein» en griego es
echar una mirada, considerar. La Filosofía considera, mirar las cosas, objetos,
actitudes, sean otras teorías. Pues bien, La Filosofía se ocupa de cosas incorpóreas;
se ocupa de «Ideas.
Antecedentes:
La filosofía apareció en Grecia en el siglo VI a.C. Se dice que uno de los siete
sabios más importante de la filosofía griega fue Tales de Mileto, primer filósofo y padre
de la filosofía por haber sido el primero en dar una explicación racional sobre el origen
del universo. Platón y Aristóteles afirmaron que la filosofía su punto de partida es el
asombro o la admiración. Es el asombro la disposición humana por la cual nos
detenemos frente a las cosas y ante esta magnificencia comienzan las preguntas, y el
resultado que demos a las mismas serán filosofía, nuestra filosofía.
El origen de la filosofía, está en el amor por poseer la realidad, por sentir
comunicación con ella por gozar de su presencia, por volver a la raíz de la vida
práctica. (Bergson, 1920).
En la filosofía nada es sin fundamento, sin el poder analítico, crítico y

demostrativo de la razón; nada sin llegar a los primeros principios y a las primeras
causas.
La palabra filosofía proviene de dos voces griegas: philia y sophia cuyo
significado de este compuesto etimológico significa “amor por la sabiduría”.
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Así como la filosofía es pregunta, también ha sido permanentemente
respuesta. No hay único concepto de filosofía, la variedad de los conceptos se debe a
la historia de la humanidad y pueden ser observadas en etapas:
a) Sócrates (maestro de la filosofía).- Estimó al hombre como el centro de la
filosofía y que la máxima sabiduría consistía en el conocimiento del sí mismo.
b) Platón.- Consideró a la filosofía como “un hacer”, la actividad del conocimiento
del mundo real a través de la cual se llaga a descubrir la verdad.
c) Aristóteles.- Determinó que el principio de todo es “conocer” antes que “el
ser”. Es este sentido la filosofía es estudio de fundamentos.
d) Hegel.- la filosofía es el saber efectivo de lo que es; no debe ser amor,
entusiasmo, sino debe ser el saber mismo, el saber efectivo de la realidad.
e) Wittgenstein.- Afirma que la filosofía es una actividad para disolver falsos
problemas que se esconden en el lenguaje.
f) Marx.- Es una actividad (praxis) para la transformación del mundo, para hacer
la revolución.
g) Heidegger.- Filosofar es el extraordinario preguntar por lo extraordinario.
h) Husserl.- La filosofía es por esencia la ciencia de los verdaderos principios, de
los orígenes, de las raíces de todas las cosas. (Fenomenología)
i) Descartes.- Es el saber que averigua los principios de todas las ciencias y en
cuanto a la filosofía primera y la metafísica se ocupa de las verdades últimas.
Ciencia
La ciencia es el conjunto de conocimientos que se organizan de forma
sistemática obtenidos a partir de la observación, experimentaciones y razonamientos
dentro de áreas específicas. Es por medio de esta acumulación de conocimientos que
se generan hipótesis, cuestionamientos, esquemas, leyes y principios.
La ciencia se encuentra regida por determinados métodos que comprenden una
serie de normas y pasos. Gracias a un riguroso y estricto uso de estos métodos, son
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validados los razonamientos que se desprenden de los procesos de investigación,
dando rigor científico a las conclusiones obtenidas.
La ciencia se ramifica en lo que se conoce como distintos campos o áreas de
conocimiento, donde los distintos especialistas llevan a cabo diversos estudios
haciendo uso de los métodos científicos, para alcanzar nuevos conocimientos válidos,
certeros, irrefutables y objetivos.
Método científico
Implica una serie de pasos necesarios para alcanzar el conocimiento. Las
gestiones a seguir por el investigador, siempre deben ser explicadas y detalladas a lo
largo de la investigación, para que sus receptores lo conozcan y puedan juzgar los
resultados obtenidos. Para esto, es necesario utilizar los instrumentos adecuados para
que el conocimiento sea válido.
Los pasos que componen al método científico, a grandes, rasgos son cinco:
a) OBSERVACIÓN: Lo primero que debe realizar en investigador es la observación del
fenómeno que desea estudiar. Para esto, analiza dicho fenómeno, tal cual se lo
encuentra en la naturaleza, valiéndose de sus propios sentidos.
b) INDUCCIÓN: A partir de esto, el científico obtiene el principio particular de
cada uno de los fenómenos analizados.
c) HIPÓTESIS: El siguiente paso es plantear una hipótesis, es decir, una
proposición probable que se formula luego de la recolección de datos e información.
d) EXPERIMENTACIÓN: Es a partir de esta proposición que el científico orienta
su investigación científica, realizando tantas pruebas como fueran necesarias, para
intentar probarla o refutarla.
e) CONCLUSIONES: Se debe presentar una investigación en donde todos los
pasos anteriores sean detallados y donde se expresen las conclusiones a las que se
llegó luego del trabajo realizado.
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Una de las ventajas que presentan los conocimientos científicos es que van
más allá de los hechos en sí, y que pueden ser comunicados y, mejor aún, verificados
por todos. Y sus cualidades son:
Sencillez Claridad Sistemática

legal Especializada Objetiva
Fáctica Crítica Predictiva
Hay que tener en cuenta que la validez del conocimiento científico no es

permanente ni incuestionable, sino que se los consideran como tal siempre y cuando
no sean refutados. Constantemente los conocimientos obtenidos se contrastan entre sí
y se cuestionan.
El hecho de que un conocimiento no haya sido refutado no significa que sea
considerado como una verdad incuestionable, sino que siempre se lo somete a nuevos
contenidos y observaciones que se van adquiriendo a lo largo del tiempo para continuar
verificándolos.
Las ciencias pueden ser clasificadas de la siguiente manera:
CIENCIAS NATURALES: CIENCIAS FORMALES: CIENCIAS SOCIALES:
Se especializan en el Las ciencias de este tipo, se Incluye a las disciplinas

estudio de la naturaleza, orientan a las formas válidas de orientadas a cuestiones
como lo hacen por inferencia y cuentan con un humanas como lo son la cultura
ejemplo la astronomía, la contenido formal, no concreto, y la sociedad. Aquí se pueden
geología, la biología o la a diferencia de las ciencias incluir la sociología, la historia, la
física. empíricas. Aquí se ubican las psicología, la antropología o la
matemáticas y la lógica. política, entre otras.
Ciencias Sociales
Las ciencias sociales incluyen las disciplinas que estudian los procesos
culturales y sociales que se desprenden de la vida en sociedad del ser humano. Las
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ciencias sociales estudian el comportamiento del hombre como individuo y como
ser social, el funcionamiento de su psique, su historia, su evolución, su desarrollo y su
vida política.
Dentro de las ciencias sociales podemos encontrar otras ciencias más
específicas, como la sociología, la historia, la psicología, la antropología, el derecho, la
política, entre otras.
1.2 La filosofía y el Derecho: aproximaciones y relaciones
Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica.

Es el nombre que se da al amplio estudio filosófico de temas relacionados con el
derecho. Su núcleo lo son las investigaciones acerca de la naturaleza del derecho.
Hablar de la naturaleza de algo es determinar su esencia, pues la pretensión es
lograr una definición de ese algo del cual se habla. “La definición es la afirmación de la
naturaleza de una cosa” (Aristóteles)
Cuando queremos precisar la naturaleza de un objeto o la comprensión de la
idea que lo expresa, intentamos definir ese objeto, discernir lo que le es propio y
establecer sus límites. (Steenberghen). Definir un concepto es oponerlo y referirlo a
otros conceptos más primitivos, más simples, más generales: es situarlo en una
clasificación de conceptos, organizada a partir de categorías o géneros supremos,
descendiendo, por precisiones sucesivas, hasta los conceptos más específicos.
El vocablo derecho ha sido considerado desde antiguo como indefinible. La
palabra derecho, por sí sola, como unidad conceptual no se puede definir. La razón
consiste en que quien no distingue confunde y quien confunde no puede definir.
(Couture). Estas palabras tal vez no han perdido su valor, aunque algunos resultados
logrados pueden ya considerarse definitivos. Por su parte, un gran iusfilósofo de
nuestros tiempos H. L. A. Hart, en su obra El concepto de derecho, sobre este punto
escribe: La definición, como la palabra lo sugiere, “es principalmente una cuestión de
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trazar límites o discriminar entre un tipo de cosa y otro”. La necesidad de tal
delimitación es experimentada con frecuencia por quienes están perfectamente
habituados al uso cotidiano de la palabra en cuestión, pero no pueden enunciar o
explicar las distinciones que, según ellos, sienten, dividen un tipo de cosas de otro.
La observación muy atinada hecha por Hart es un indicio del gran problema que
entraña la tarea de buscar saber qué es el derecho. Pero, ¿dónde está la raíz de tal
dificultad? López Calera encuentra una explicación en la ambigüedad y ambivalencia
que encierra el término derecho, pues ha tenido históricamente sentidos y funciones
diversos e incluso contradictorios. Se habla, por ejemplo, de los estudios de derecho,
de los estudiantes de derecho o de la ciencia del derecho, del derecho de un país
determinado: derecho romano, derecho español; o decimos que “tenemos derecho a
algo”; también afirmamos que “no hay derecho a que tales cosas ocurran de una u otra
manera”. En presencia de tal variedad de sentidos, nos vemos precisados —como
observa Legaz y Lacambra— a reconocer que esta palabra no expresa un concepto
unívoco, pues con una misma palabra expresamos cosas distintas. Además de la
ambigüedad que encierra el término en cuestión, Atienza señala otras causas que
hacen difícil encontrar una respuesta satisfactoria a la pregunta de qué es el derecho.
Una de ellas reside en que el derecho es un fenómeno histórico, relativo a sociedades
concretas, por lo que sus notas definitorias no pueden prescindir de un espacio y un
tiempo determinados.
El derecho a partir de la Lingüística

Es conveniente indagar qué es lo que la ciencia jurídica actual dice al hablar de
derecho. Es cierto que a través de la historia se han dado diversas formulaciones
lingüísticas, droit, diritto, recht, jus, directum, right, law. En la ciencia jurídica moderna
el sentido dominante de lo que es derecho es un sentido normativista. El derecho es
visto como norma. Pero el jus, que era la palabra técnica latina que usaron los juristas
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romanos, no tenía en un principio ese sentido normativista; significaba, más bien,
aquello que se puede hacer y que no daña a los hombres.
Los romanos utilizaban el jus para designar el derecho elaborado por los
hombres, mientras que el término Fas, designaba el derecho sagrado, emanado de la
divinidad. (Iglesias González). Ese significado primigenio del jus es el que prevalece en
la concepción subjetivista del derecho, y en aquellas palabras que aún conservan su
etimología:
Justum Jurisdictio Judex Judicare Judicium

El derecho como La potestad de declarar y La persona que lo La función de El acto o actos que tienden
lo recto o justo aplicar el derecho ejerce juzgar a declarar el derecho
Sin embargo, tanto el pensamiento como el lenguaje jurídico romano cambian,

evolucionan, y con ello también el significado del jus, que se transforma en el de lex,
adquiriendo con ello el sentido normativista que no tenía anteriormente; así, en las
Instituciones de Justiniano puede leerse: scriptum jus est lex, (el derecho escrito es
ley).
Todo este conjunto de normas es recogido, por iniciativa de Justiniano, en el
Corpus Juris Civilis, de tal forma que pierden su mismo carácter de derecho de origen
social para asumir el de derecho que encuentra su fundamento de validez en la
voluntad del príncipe, la palabra latina que expresa plenamente el sentido normativo del
derecho es “directum”, pues el triunfo de este término sobre el ius significó la ruptura de
la relación que había entre la norma y la justicia. Ahora, con esta concepción
formalmente normativista se alude no a la justicia de la norma sino a la misma
ordenación que dirige, al origen de la norma y no a su calidad de justa o injusta. A partir
de ese tiempo (estamos hablando del siglo vi d.C., 527-565), en el transcurso de los
años han existido corrientes del pensamiento jurídico, como el intento de Hans Kelsen
para definir al derecho sin ningún contenido de justicia.
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Aproximaciones y relaciones de la filosofía del Derecho
El derecho es una necesidad que brota de la propia naturaleza del hombre:
perfecta en el ser, mas no en el actuar y en el obrar. Del Vecchio, después de analizar
con todo pormenor ciertos sistemas en torno al fundamento del derecho, señala que
son insuficientes los intentos de negar este fundamento, como sostiene el
escepticismo, o de fundar el derecho sobre hechos externos, como lo hacen el realismo
empírico y el historicismo, o sobre el mandato de un ser trascendente, actitud propia
del teologismo, o de reducir el derecho a la utilidad, rasgo peculiar del utilitarismo. Por
lo tanto, sostiene que no queda más que recurrir a la naturaleza humana, es decir,
buscar en la conciencia de nuestro ser el fundamento último del derecho. Lo anterior se
refuerza si sostenemos que una nota esencial del ser humano es la sociabilidad, tal
como lo indica Aristóteles en su Política: “el hombre es Ζωον πολιτικον, por
naturaleza un animal social”, y no un dios ni una bestia. Esto es resultado de su
racionalidad y no de su animalidad. Tendrá que convivir y coexistir con los otros
hombres, pues solamente será hombre con sus semejantes. Al mismo tiempo
establecerá relaciones con ellos y realizará algunas acciones que trascenderán en la
vida social; como resultado de lo cual podremos hablar de cierta conducta social que va
estructurando con su actuar. En este ámbito es donde encontramos al derecho, en el
de la vida, realidad radical en la que se producen la acción y la conducta; por lo cual,
López Calera dirá que el derecho trata de presentarse, siempre, como un instrumento
humano porque se ocupa de la vida humana social, la organiza y establece pautas de
comportamiento de esa vida humana (Peces Barba). El derecho no trata de hacer
buenos a los hombres, sino que actúen justamente. Ni persigue tampoco una
convivencia social basada en el amor o en la amistad, sino en la justicia (López
Calera). Hemos nacido para la justicia y la ley (Cicerón) no se funda en la opinión sino
en la naturaleza misma del hombre.
Hemos ubicado al derecho en la vida humana social en la que se establecen
relaciones sociales, y se realizan acciones trascendentes, dando como resultado un
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comportamiento o conducta social. Pero es conveniente matizar un poco el
contenido de estos términos. Aristóteles dejó escrito, como ya lo citamos: “cada quien
actúa de acuerdo a lo que es; de lo que conoce, cada quien es buen juez”. Pues si
bien, en la acción se manifiesta una conducta, ésta, a su vez tendrá que ser un
conjunto coherente de acciones. La conducta es una, constituye un comportamiento
habitual, mientras que las acciones son diversas, porque cada una de ellas irá
acompañada de una decisión en libertad. De ahí que García Máynez entienda por
conducta “el ejercicio que el hombre hace de su libertad”. Por lo tanto, si el hombre es
libre para actuar será responsable por lo mismo de lo que realiza. De esta manera
podemos decir que el derecho existe por y para la libertad, para hacer posible en su
ejercicio la convivencia social. Esto nos permite sostener que el derecho es vida
humana, que es vida de la persona, y así llegamos al dato fundamental que estamos
buscando: a la realidad jurídica fundamental, que es la persona coexistente. Porque
todo lo que compone el Universo carecería de sentido si no existiera el hombre, la
persona, poseedora de tal dignidad que le hace decir a Kant: el hombre, y en general
todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no sólo como medio para usos
cualesquiera de esta o aquella voluntad; debe en todas sus acciones, no sólo las
dirigidas a sí mismo, sino las dirigidas a los demás seres racionales, ser considerado
siempre al mismo tiempo como fin. Si, pues, ha de haber un principio práctico supremo
y un imperativo categórico con respecto a la voluntad humana.
Por otra parte, es del común saber que, aunque la filosofía griega,
especialmente la de Platón y Aristóteles, había distinguido entre naturaleza, esencia e
individualización de los seres, no así llegó a, ni pudo señalar distinción alguna entre
naturaleza y persona. Fue necesaria en la historia del ser humano la irrupción de la
persona de Jesucristo para que, con fundamento en su mensaje de salvación,
posteriormente la filosofía cristiana llevara a cabo esa distinción, consiguiente a la
necesidad de explicar el misterio y dogma de la Santísima Trinidad. Por tanto, es
necesario matizar que la noción de persona es patrimonio del cristianismo. Es cierto
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que ya habían existido términos o palabras tales como prosopon, del griego;
personare, del latín, o phersu, del etrusco, pero no con la connotación y significado
peculiar y profundo que alcanzó el concepto de persona, después de ese trascendente
hecho histórico. Ser persona es el verdadero ser del hombre. La concepción tradicional
de este personalismo metafísico está en la clásica definición de persona formulada por
Boecio: naturae ratinalis individua substantia. De ahí la importancia del lenguaje. “La
palabra es para manifestar lo conveniente y lo dañoso, lo justo y lo injusto, y es
exclusiva del hombre, frente a los demás animales, tener, él solo, el sentido del bien y
del mal, de lo justo y lo injusto” (Aristóteles).
En este sentido, el Derecho tendrá que regular las relaciones humanas dentro
de la vida social, por ser la forma de la vida humana; sin el derecho, la vida social sería
impensable como es impensable el derecho fuera de la vida social.
Dicho lo anterior, nos hemos acercado a una conclusión que me parece muy
lógica, pero con contenido ontológico: el derecho no tiene otro fundamento que la
naturaleza humana, el hombre.
1.3 Las Ramas de la Filosofía y su aplicación en la Filosofía del Derecho:

Metafísica, Ontología; Lógica, Ética, Metodología, Teoría del Conocimiento,
Filosofía Analítica, Semiología, Axiología, Teleología, Antropología Filosófica.
De acuerdo con Hoffding las cuestiones filosóficas fundamentalmente son:

a) El problema del conocimiento, estudiado por la lógica y la teoría del conocimiento.
b) El problema de la existencia, analizado por la cosmología.
c) El problema de la estimación de valores, estudiado por la ética, la estética y la
filosofía de la religión.
d) El problema de la conciencia, analizado por la psicología.
METAFÍSICA:
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Es la ciencia, que tiene por objeto propio el objeto común de las demás y
como principio el que condiciona la validez de los demás. La metafísica implica una
enciclopedia de las ciencias, esto es, un prospecto completo y exhaustivo de todas las
ciencias en sus relaciones de coordinación y subordinación, así como de sus tareas y
sus límites asignados a cada una.
ONTOLOGÍA
Parte de la metafísica que trata del ser en general y de sus propiedades
trascendentales. La ontología o doctrina estudia los caracteres fundamentales que todo
ser tiene y que no puede dejar de tener. En la ontología jurídica se estudia el ser del
derecho.
LÓGICA
Ciencia que expone las leyes, modos y formas del conocimiento científico,
natural. Disposición natural para discurrir con acierto sin el auxilio de la ciencia. La
palabra lógica proviene de logos: tratado, pensamiento, idea, espíritu y razón. La lógica
es la ciencia de los pensamientos y de la razón, asimismo, es la ciencia que estudia los
pensamientos en cuanto a sus formas mentales para facilitar el raciocinio correcto y
verdadero. La lógica jurídica se aplica de ocupar la lógica al campo del derecho, con
sus peculiares características y principios esenciales.
ÉTICA
Parte de la filosofía que trata de la moral y de las obligaciones del hombre. La
ética es la ciencia de la conducta. La ética jurídica adquiere especial relevancia ante los
problemas de corrupción y falta de consenso en los discursos actuales, aunque no está
en crisis, como el sistema empeñado en desdeñar las enseñanzas que aporta esta
disciplina en retornar y elevar nuevamente el análisis de las bases.
METODOLOGÍA
Ciencia del método. Conjunto de métodos que se siguen en una investigación
científica o en una exposición doctrinal. La metodología jurídica es para la ciencia del
derecho lo que la metodología general para las disciplinas científicas. La metodología
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jurídica es una reflexión de segundo orden, parte de la filosofía jurídica que se
ocupa en describir los métodos aceptados de la jurisprudencia (dogmatica jurídica). Es
una disciplina preponderadamente descriptiva, lo cual no se ocupa de evaluar o criticar
los rendimientos de la jurisprudencia.
FILOSOFÍA ANALÍTICA
El carácter propio de las filosofías analíticas es la limitación con que se
consideran sometidas al dato, cualquiera que sea la forma que entender
posteriormente su naturaleza. Los filosóficos analíticos creen que la tarea principal o
única de la filosofía es analizar conceptos y que la filosofía no debe ser sintética, o solo
puede intentarlo condicionalmente, es decir, haciendo planteamientos sobre la
naturaleza de la realidad.
SEMIOLOGÍA
Estudio de los signos en la vida social. Estudio de los signos de las enfermedades
AXIOLOGÍA
La axiología es reconocida como la teoría de los valores. La axiología jurídica,
también llamada deontología o estimativa jurídica, tiene por objeto indagar el valor de lo
jurídico. En la axiología se investiga que vale el derecho, que valor le da jurisdicción y
sentido que persigue y que justificación tiene lo jurídico.
DEONTOLOGÍA
Significa lo obligatorio, lo justo, lo adecuado. La deontología es la ciencia de los
deberes.
TELEOLOGÍA
Doctrina de las causas finales. La teleología es parte de la filosofía natural que
explica los fines de las cosas. La idea de una explicación por medio de fines es antigua.
En la teleología del derecho lo que está en el centro del debate son los fines que
persigue el derecho, cuya respuesta dependerá del punto de vista en que lo situemos.
ANTROPOLOGÍA FILOSÓFICA
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Ciencia que trata de los aspectos biológicos del hombre y de su
comportamiento como miembro de una sociedad. La antropología es la exposición
sistemática de los conocimientos que se tienen acerca del hombre. En el sentido
general, la antropología es y ha sido una parte de toda la filosofía. La antropología
filosófica tiene como tema indagar en que consiste la esencia de lo humano, sus
modalidades y sus manifestaciones.
La Filosofía del Derecho

Para Alf Ross el objeto de la filosofía del derecho no es el derecho ni parte o
aspecto alguno de este, sino la ciencia del derecho. La filosofía del derecho esta
jerárquicamente arriba de la ciencia del derecho y la mira desde ahí. La ciencia
comprende el estudio del sistema vigente, pero también el aspecto axiológico de la
norma, situación que del mismo modo revisa la filosofía del derecho.
Los temas que comprende la filosofía del derecho los define Eduardo García
Maynez como los temas capitales:
a) Determinación del concepto del derecho y los conceptos jurídicos
esenciales (teoría del derecho)
b) Referente a los valores que el orden jurídico positivo debe realizar (axioma
jurisca)
1.4 Relación de la Filosofía y la Ciencia Jurídica

La ciencia jurídica como la filosofía del derecho forman parte de la filosofía y la
ciencia en general, por lo cual se rigen por los mismos principios con sus necesarias
adecuaciones al apartado del derecho.
Tipos ideales de derecho:
1.- derecho irracional formal (derecho revelado por oráculos)
2.- derecho racional formal (exegesis del siglo XIX)
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3.- derecho irracional material (derecho musulmán)
4.- derecho racional material (derechos humanos)
La división referida incluye cuatro de los aspectos que han regido y siguen
rigiendo la visión del derecho. Lo interesante es que no hay “falso” o “verdadero”, ni
necesidad de que se excluyan entre sí, al contrario, por ser el derecho un fenómeno
cultural, es difícil que se presente un reductible tipo ideal de él.
Los temas clásicos de la filosofía en general, que son el aspecto ontológico y
axiológico, se plasman en el derecho por medio de la ontología y la axiología jurídica.
1.5 Los valores y los fines jurídicos (la estimativa jurídica).

Por concepción del derecho, Atienza entiende un conjunto de respuestas, con cierto
grado de articulación a una serie de cuestiones básicas en relación con el derecho a
saber:
a) Cuales son sus componentes básicos
b) Que se entiende por el derecho valido y como se trazan los límites entre el derecho
y el no derecho
c) Que relación guarda el derecho con la moral y el poder
d) Que funciones cumple el derecho y que objetivos y valores deben alcanzarse con
él.
e) Como puede conocerse el derecho, de qué manera puede constituirse el
conocimiento jurídico.
f) Como se entienden las operaciones de producción, interpretación y aplicación del
derecho.
El derecho puede definirse en sentido amplio como la específica actividad
practica que garantiza, mediante la regulación objetiva de los comportamientos
interindividuales, la convivencia social. El derecho es una de las formas de la
coexistencialidad; concretamente, la “forma caoexistencial integrativo- incluyente”, que,
a través del principio constitutivo de la regla, aplicable universalmente, permite
reglamentar las relaciones interpersonales.
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Desde la antigüedad, la palabra valor se ha usado para indicar la utilidad o el
precio de los bienes materiales y la dignidad o el mérito de las personas. El uso
filosófico de dicha palabra comienza solo cuando su significado se genera para indicar
cualquier objeto de preferencia o de selección.
El valor tiene un papel fundamental en la visión del derecho y se analiza en la
axiología jurídica con el nombre de estimativa jurídica.
1.6 El problema de la aplicación del Derecho y de la Política Jurídica.

La teoría de la política fue jurisprudencia dogmática que trascendió el ámbito del
derecho y evolucionó como la filosofía del derecho del estado.
1.7 El análisis filosófico de la posible clasificación de la Ciencia Jurídica

Abbagnano dice en su diccionario de filosofía “una clasificación de la ciencia
tiene solamente la intención más modesta de dividirlas en 2 o más grupos según la
afinidad de sus objetos o de sus instrumentos de investigación”. La distinción entre
ciencias formales y factuales es la más destacada por los diversos autores que tratan el
tema, a saber: La ciencia jurídica, al ser estudiado ordenado y coherente de los
preceptos jurídicos en vigor en un sistema jurídico, el derecho es único e indivisible y
todas sus ramas tienen una íntima relación entre sí.
El carácter científico en la filosofía del derecho, busca el conocimiento universal
del derecho.
Ley natural Ley jurídica
Es descriptiva Es prescriptiva
Es Teórica y su enunciado no provoca Es practica y una norma obligatoria de
ninguna consecuencia conducta
Se rige bajo el supuesto forzoso Se rige bajo el presupuesto de la libertad
de los sujetos
Es verdadera cuando lo que expone Depende de que la conducta que interpone
concuerda con la realidad sea por sí misma exigible.
Se rige por la veracidad Se rige por la validez
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Niveles del lenguaje del Derecho
Se aplican los niveles del lenguaje al campo del derecho, se presentan las formas como
lo explica Tamayo y Salmorán: la descripción del derecho hecha por el jurista mediante
enunciados jurídicos constituye un metalenguaje respecto al lenguaje por medio del cual
del derecho se encuentra colocada en otro nivel más alto de referencia del derecho.
La dogmática jurídica o jurisprudencia dogmática posee el mejor título reivindicar el
nombre de ciencia jurídica. La dogmática jurídica normalmente conocida como doctrina,
constituye la ciencia secular del derecho y designa la actividad realizada por los juristas
cuando escriben el derecho positivo.
Por filosofía del derecho se entiende que es una actividad intelectual que reflexiona sobre
las cuestiones fundamentales mentales de la explicación jurídica.
El estudio inicia desde el conocimiento más elemental de las cosas, continua con
construcciones por medio de métodos rigurosos de la ciencia y el enriquecimiento de
contenidos científicos a través de las teorías que son puntos de vista o perspectivas, hasta
llegar al nivel más elevado que es la filosofía.
1.8 Las nuevas temáticas de la Filosofía del Derecho.

Técnica jurídica.
Según Manuel Atienza; existen 4 tipos de sistemas jurídicos:
a) Cerrados y que se rechazan la innovación: el derecho judío clásico, el derecho

musulmán o el Common Law desde el siglo XIX o de los derechos codificados de este tipo
manual.
b) Cerrados y que admiten la innovación: el Common Law desde el siglo XIX o los
derechos codificados de un tipo continental- europeo.
c) Abiertos, pero que no aceptan la innovación: derechos consuetudinarios.
d) Abiertos y que aceptan la innovación: sistema de legalidad revolucionaria o derecho del
estado social.
La ciencia del derecho comparado

El derecho comparado es una disciplina que confronta las semejanzas y las diferencias
de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo, con el propósito de
comprender y mejorar el sistema jurídico de un estado determinado.
Las teorías del derecho

En la filosofía del derecho de manera más específica se puede mencionar diversas
orientaciones respecto a determinados problemas filosófico-jurídicos.
20
La teoría es el conocimiento especulativo puramente racional. Para Popper, las
teorías son redes que lanzamos para apresar aquello, que llamamos mundo, para
racionalizarlo, explicarlo y dominarlo y tratamos de que aquella malla sea cada vez más
fina.
Las primeras teorías objetivistas y subjetivistas que fueron estudiadas en el cuerpo de
la teoría jurídica. Los elementos del proceso de conocimiento son 3:
• ¿Quién conoce? (sujeto)

• ¿cómo conoce (método)
• ¿qué conoce (objeto)
2. Principales Corrientes de la Filosofía del Derecho y de la Ciencia Jurídica.

A los primeros pensadores filosóficos se les denominaron Sofistas. El
término sofista, del griego sophía (σοφία), "sabiduría" y sophós (σοφός), "sabio" es el
nombre dado en la Grecia clásica, de aquel que hacía profesión de enseñar la
sabiduría. Más tarde se atribuiría a quien dispusiera de "inteligencia práctica" y era un
experto y sabio en un sentido genérico.
Los sofistas surgieron antes de Sócrates, cuestionaban el origen, posibilidad del
ser humano de conocernos. Tienen su origen de las cosas. Ya que fueron filósofos de
la antigua Grecia, los primeros en enseñar, transmitir sus conocimientos a cambio de
otros valores. Un discurso de ciencia y otro racional. Iniciando con Tales de Mileto ya
que no describen mucho de los dioses, sino de conocer el mundo (cosmos).
La ciencia del derecho

Tamayo menciona como se constituye la ciencia para después hacer Ciencias
Sociales. Tales de Mileto y la introducción del nuevo discurso, explica:
1.- El fenómeno derecho en cualquier parte del mundo
2.- La expansión de la ciencia
Derecho como
Hecho Sociologismo jurídico
Norma Ciencia Jurídica
Valor Política Jurídica
21
Razonamiento Jurídico Tamayo
La racionalidad producto de la labor del jurista es la aplicación de la ciencia. Los
principios son axiomas, ideas, conceptos, conocimientos, observación empírica y
elabora enunciados, métodos de inducción y construye un universo compuesto de
hechos singulares.
Características de las ciencias: Mario Bunge; dice que la ciencia es un
conocimiento: racional, sistematizado y exacto.
GNOSEOLOGIA Aunque no se utiliza mucho. Es una teoría del conocimiento, se refería a la

opresión cognoscitiva de las esencias, es decir en su ámbito metodológico
EPISTEMOLOGIA Lo equivalente de la teoría de un conocimiento, concretamente sobre problemas
relativos.
TEORÍA DEL Es una disciplina filosófica, reflexiva de los supuestos materiales, más generales
CONOCIMIENTO del conocimiento (a diferencia de la lógica que atiende a los supuestos generales.
Es una explicación o interpretación filosófica del conocimiento humano)
CONOCIMIENTO Es la relación entre “determinado y de un objeto aprehendido”. Todo conocimiento
“meta”
2.1 Iusnaturalismo.
El naturalismo tiene muchos significados. El iusnaturalismo sostiene que existen
principios morales y de justicia universalmente que conforman el derecho natural.
Para Oscar Correas el iusnaturalismo como tipo de pensamiento constituye una

metafísica jurídica. El supuesto metafísico es aquí la existencia de una naturaleza
humana que de una u otra forma, funda los derechos “naturales”. El iusnaturalista con
su anhelo de crear un derecho intrínsecamente justo, deductivamente elaborado y
plasmado en un sistema lógico, contribuye al movimiento codificador que se dará a
mediados del siglo XVIII, empezando la racionalización formal.
2.2 Positivismo Jurídico.

El positivismo, en términos generales, es cualquier opinión que esté de acuerdo
con la ciencia como monopolio del conocimiento acerca del universo. El termino
positivismo es empleado en el sentido especial en conexión con el derecho.
22
El positivismo jurídico es la corriente de la ciencia jurídica que cree poder
resolver todos los problemas jurídicos que se planteen con base en el derecho positivo,
por medios puramente intelectuales y sin recurrir a criterios de valor.
La teoría pura del derecho es la teoría del positivismo jurídico. No toma en

consideración normas emanadas de otra fuente que no sean autoridades humanas,
excluyendo las sobrehumanas.
Hans Kelsen
El pensamiento jurídico de Kelsen de enorme trascendencia en la ciencia
contemporánea del derecho, tiene sus raíces en las concepciones filosóficas de su
época, Kelsen estructuro y desarrollo en Viena su teoría pura del derecho.
El punto de partida kantiano se precisa en los 3 presupuestos:
a) Constituir una ciencia que tenga como único objeto el derecho e ignore todo
lo que no responda a su definición. El principio fundamental de su método es eliminar
de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños.
b) Por derecho hay que entender exclusivamente el derecho positivo. La teoría
pura procura determinar que es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo
debería formarse.
c) Al hacerse teoría se presupone que el objeto de estudio será solo las
normas jurídicas y se excluye el contenido de la norma.
Cualquier derecho positivo será verdadero derecho si produce normas válidas y

eficaces. Nada importa, para Kelsen que esas normas sean injustas ni que las
promulgue un tirano.
Toda creación del derecho implica una aplicación de este y viceversa; toda
aplicación es creación del derecho. Tal creación surge maniatada por las leyes de
mayor rango que tienen determinadas las bases necesarias que favorecen el
conservadurismo de ciertas instituciones.
Formalismo jurídico
El formalismo y antiformalismo son las posiciones extremas y siempre
recurrentes entre las que oscila el péndulo de la ciencia jurídica, del mismo modo que
23
en estética esos extremos son los clasicismos y el romanticismo y en la política la
actual conservadora y radical.
2.3 Sociologismo Jurídico

La sociología del derecho surge del pensamiento jurídico o como reacción a este.
El jus-sociologismo incluye el realismo estadounidense, él realismo escandinavo y el
jus-marxismo. Para Durkeim lo más importante: resolver como las reglas jurídicas se
han constituido realmente, cuáles fueron las causas que las originaron, las necesidades
que tratan de satisfacer y cómo funcionan efectivamente en la sociedad.
La sociología jurídica tiene una función dual, una de carácter científico y otra de
carácter práctico, lo que se traduce en una doble vertiente: una pura y otra aplicada.
Como ciencia es un saber razonado, sistematizado y coherente que tiene como objetivo
verificar la realidad. El conocimiento del derecho debe estar enmarcado en la realidad,
deben preguntarse cómo han aparecido los fenómenos jurídicos y frente al derecho
dogmático debe descubrir al legislador sociológico. Se interesa en el fenómeno de la
ineficacia de las leyes, tema en el cual la dogmática está poco interesada porque
presupone la perfección de la ley. Interesa el grado de cumplimiento social de la norma,
o la medida en que la norma se corresponde con la realidad social.
Características de la sociología jurídica:

• Tiene una función práctica.
• Analiza la pericia la interpretación sociológica (colaboradora de la
actividad del juez).
• En la sociología legislativa, se analiza la oposición entre hechos sociales
y derecho.
• Tiene un lenguaje descriptivo
• Es un excelente auxilio para mejorar la interpretación de la ley.
• Ayuda a subsanar las lagunas la ley para aplicarla a casos concretos.
• Estudiar los efectos que causa una ley, para orientar la política legislativa
y las acciones del gobierno.
• Es indispensable cuando la ley utiliza términos como buenas costumbres,
moral pública cuyo significado tiene que averiguarse en el contexto de la
sociedad.
El derecho desde la perspectiva sociológica tiene tres características:
• Es una norma social histórica: Se dice que el derecho es una norma social
histórica porque aun los derechos fundamentales se consideran el núcleo
24
sustancial de todo derecho o de todos los derechos y un
componente histórico.
• Es plurifacética: Es un producto de la cultura que surge en un tiempo y
lugar determinado. Plurifacético porque se manifiesta como ser y como
deber ser. El derecho se puede analizar desde la sociología, desde la
psicología, desde la economía. Todos tienen que ver con lo normativo
desde su punto de vista.
• Es pluridimensional: Es pluridimensional porque no está restringido al
tiempo ni al espacio, siempre es posible, limitado, ajustado a
determinadas condiciones de tiempo y espacio.
Funciones del derecho en la vida social

El derecho cumple con tres funciones básicas en la vida social:
• Estabilidad y cambio social.
• Prevención y resolución de conflictos.
• Organización, legitimación y restricción del poder político.
El derecho es un factor de estabilidad de las estructuras sociales y al mismo

tiempo puede propiciar, mediatizar controlar u obstaculizar el cambio social. La norma
debe ser lo suficientemente abstracta para considerar el mayor número de situaciones y
lo suficientemente precisa para delimitar con claridad la materia que pretende regular.
El derecho pretende resolver los conflictos de intereses entre los particulares y los
grupos sociales entre sí. Es un mecanismo de solución de conflictos intercomunitarios.
Historia de la sociología jurídica

La Ética a Nicómaco y la Política de Aristóteles son las precursoras de la
sociología jurídica. El comienzo de la sociología lo establecen algunos con “El Espíritu
de las Leyes de Monstesquieu” en 1748. Porque ahí describe la interdependencia entre
el derecho y la vida social en la medida en que la posibilidad de hacer reales los
mandatos del legislador depende de una serie de condiciones sociales que no son
siempre las mismas sino que varía con los tipos de sociedad.
Domicio Ulpiano:
(Tiro, Roma 170 a 228; Jurisconsulto romano considerado uno de los más
grandes de la historia del derecho).
25
Desde la filosofía jurídica, las antiguas concepciones del Derecho Natural,
que nacen en el Derecho Romano Clásico, que lo conceptual izaba como los derechos
inmanentes de los hombres que hacen a la dignidad de la persona (a la vida, la libertad,
a asociarse, a opinar libremente, etc.) y que son anteriores al derecho legislado, que fue
quién clasificaba al derecho en tres vertientes: a) derecho natural; b) derecho Civil; y c)
Derecho de Gentes, aplicable a todas las personas que no eran de Roma. Que luego se
proyecta en la Concepción Tomista de la “tríada” de leyes que abarcaba: 1) la ley
divina; 2) la ley natural; y 3) la ley humana.
Hugo Grocio:
(Rostock, Alemania 1583 a 1645; fue un jurista, escritor y poeta)
Por las ideas de Hurgo Grocio surge la concepción racionalista del Derecho
Natural como anterior al derecho positivo. En el siglo XVIII los filósofos franceses de la
Ilustración tienen también su propia concepción del Derecho Natural como anterior al
Estado. En todas las vertientes, el derecho natural apareció como una “valla” al poder
absoluto de la monarquía, cuya finalidad era limitar el poder del “Príncipe” y garantizar
las condiciones esenciales de los ciudadanos. Con la Revolución de 1789 en Francia,
aparece la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” que convierte a
los derechos naturales en derecho escrito y legislado.
Enmanuel Kant.
((Königsberg, Kaliningrado, Rusia, 1724 a 1804; Filósofo alemán introdujo la
filosofía racionalista)
El filósofo Kant, señalaba que lo científico del derecho “quid jus”, (derecho aquí
y ahora) es el derecho de todo tiempo y todo lugar, es la esencia universal, porque la
filosofía aspira al saber sin supuestos, busca establecer la cualidad universal de sus
objetos. En tanto el Jurista tiene como punto central de interés conocer el ordenamiento
jurídico vigente de un país en un tiempo histórico concreto. En consecuencia, el hombre
de derecho interpreta el derecho, es decir busca el sentido y el alcance de las normas
que regulan las relaciones sociales. Además aplica el derecho, en el sentido que ante
un caso concreto verifica qué normas son aplicables en la búsqueda de la solución en
los estrados de la justicia ó en acuerdos extrajudiciales. Del mismo modo que el Juez,
que en el desarrollo del proceso finalmente llega a una sentencia, que es una forma de
aplicación del derecho. A su vez el Científico del derecho sistematiza las normas, es
decir las agrupa articuladamente cuando refieren a una rama del derecho, labor que se
realiza con la Codificación ó el agrupamiento de normas afines. Finalmente, el Jurista
crea derecho, lo que significa que en virtud de la “autonomía de la voluntad” principio
26
que consagra el Código Civil, crea normas a través de la realización de un
contrato de compraventa, locación, comodato, sociedad etc. En definitiva es claramente
perceptible la diferencia de objetos de las disciplinas Filosofía y Ciencia del Derecho o
Dogmática Jurídica.
Augusto Comte
(Montpellier, 1798 - Paris 1857; Pensador francés, fundador del positivismo y de
la sociología).
Augusto Comte pretendía atrapar el derecho en su proceso de desarrollo
identificando derecho y ley, profetizando luego la desaparición del derecho.
Carlos Marx
(Tréveris, Prusia occidental, 1818 - Londres, 1883; Pensador socialista y activista
revolucionario de origen alemán. Desde la Revolución rusa de 1917, hasta la caída del
muro de Berlín en 1989, la mitad de la humanidad vivió bajo regímenes políticos que se
declararon herederos de su pensamiento).
Carlos Marx lo entendía como un sistema del ejercicio del poder de la sociedad
organizada políticamente, poder que sería necesario solamente en la sociedad de
clases. En la conocida obra de Engels “El Antidüring” en el capítulo referido a Moral y
Derecho” afirma Engels, que “...las normas jurídicas forman parte de la superestructura
de la sociedad y constituyen pautas que tienden a reafirmar la dominación de una Clase
social por otra. De éste modo el Código Napoleón de 1804, no es más que la forma de
proteger la propiedad burguesa”. Es decir, que en consonancia con Marx se visualiza al
derecho como “un instrumento más de dominación de clases sociales y formando parte
de la superestructura de la sociedad”. Y así como el Estado es instrumento de
dominación, lo es también el derecho que trasunta en mandatos normativos la decisión
de los que mandan. Por ello, el derecho aparece como medio del conflicto de clases
que es una ley del marxismo, según surge del “Manifiesto Comunista” de 1848. Esto
explica que muchos autores actuales presentan la teoría marxista como una versión de
la Teoría del Conflicto, que en tiempos recientes tiene nuevos exponentes.
Emil Durkheim
(Épinal, 1858 - París, 1917; Sociólogo, pedagogo y antropólogo francés, uno de
los pioneros en el desarrollo de la moderna sociología).
La Sociología del Derecho es “la parte especial de la Sociología que describe y
explica la influencia del derecho en la vida social y a su vez de qué modo los
27
fenómenos sociales y culturales se convierten en normas e instituciones jurídicas
y por qué”.
Max Weber
(Erfurt, Prusia, 1864 - Múnich, Baviera, 1920; Sociólogo alemán que se opuso al
determinismo económico marxista una visión más compleja de la historia y la evolución
social. Para Weber, las estructuras económicas y la lucha de clases tienen menos
importancia que otros factores de naturaleza cultural, como la mentalidad religiosa o
filosófica o incluso la ética imperante).
Para Weber, el derecho es aquel orden social cuya validez garantiza un aparato
por medio de la coacción. Es la validez garantizada por medio de la coacción. Al
derecho solo pertenecen aquellas normas que tienen validez sociológica. La validez
sociológica es la probabilidad de observancia en el caso concreto. No se la puede
equiparar con cumplimiento. Debemos decir: esta norma se cumple un tanto por ciento.
La costumbre para Weber es la regularidad fáctica del comportamiento condicionada
por el hábito, que a consecuencia de la tradición puede convertirse en norma social
respaldada por el acuerdo. Max Weber tiene una obra importante llamada Economía y
Sociedad.
El derecho ha evolucionado desde el formalismo mágico hasta el racionalismo
utilitarista, es decir, desde la época primitiva con sus manifestaciones carismáticas
hasta la praxis administrativa racional por medio de un staff jurídico especializado. Max
Weber, quién en “Economía y Sociedad” y en una obra posterior dedicada al tema que
nos ocupa, deja sentados algunos criterios que lo harían precursor de la Sociología del
Derecho. Weber distingue las Ciencias Naturales de las Culturales y puntualiza que
mientras las primeras no tienen relación con los “valores” las ciencias culturales sí, al
igual que cuando refiriéndose a los “tipos de acción social” enuncia la “acción axio
racional” como aquélla que tiene por fin un valor, como la actividad científica, la del
capitán del buque que se inmola con él en caso de naufragio, o la mujer hindú que se
auto elimina con su esposo al tiempo de su muerte en la pira incineradora. Añade
además que buena parte de la conducta de los hombres tienen como marco normas
jurídicas que tienen referencia a un valor. Una esfera importante de la acción social
tiene pues que ver con los valores. De ahí la justificación de una Sociología del
Derecho. Por otra parte la Costumbre fue la primera fuente del derecho y estaba
fuertemente condicionada por las creencias morales de la sociedad. Así lo demuestra el
derecho antiguo y con especial relevancia el Derecho Romano. Aun en los tiempos que
corren la costumbre tiene una influencia importante en la conducta humana, más allá de
los límites que le imponga la legislación positiva para su validez, su influencia es
incontrastable por formar parte de la cultura y la historia de la sociedad.
28
Hans Kelsen
(Praga, 1881 - Berkeley, California, 1973; Pensador jurídico y político austriaco;
al final de la Primera Guerra Mundial, se trasladó a Estados Unidos, sostuvo la teoría
del normativismo, según la cual el derecho es un fenómeno autónomo de cualquier
hecho o ley positiva. La doctrina de Kelsen, que él llamó «teoría pura del Derecho»,
tuvo continuidad en la escuela de Viena e influyó en la orientación jurídica de muchos
países europeos)
En el siglo XX van a surgir las posiciones del “Positivismo Jurídico” que va
sostener que sólo es derecho la norma positiva creada por el Estado, y en ésta
concepción descolló particularmente la figura de Hanz Kelsen y su “Teoría Pura del
Derecho”. Que ejerció gran influencia en Europa y Estados Unidos, teniendo discípulos
destacados en América Latina. Finalmente, en el campo estrictamente Jurídico el
Positivismo como visión de las normas sancionadas y vigentes como única forma válida
de derecho, tiene en perspectiva una función que integra la sociedad por el Poder
Coactivo del Estado que aplica las normas jurídicas. Todos los criterios citados apuntan
a tornar previsible la vida social y el mantenimiento del orden normativo como marco
inseparable de todos los grupos, sectores sociales e instituciones. En oposición a los
puntos de vista examinados, nos encontramos con las Teorías del Conflicto y las
Concepciones Críticas de la Sociología Jurídica.
En primer lugar es preciso ubicar la corriente Marxista que ve al derecho como
“instrumento de dominación de la Clase Opresora por sobre la Clase Dominada”, lo que
se corresponde a la denominada Ley de la “lucha de Clases” que se expone tanto en el
“Manifiesto” de 1848, como en “El Capital” ó la “Ideología Alemana” y claramente en el
“Anti-Dürinhg” de Federico Engels. Las corrientes neomarxistas (que algunos sectores
de la Ciencia Política califican como socialdemócrata) acentúan la significación del
sistema normativo para modificar las desigualdades sociales y posibilitar la actuación
del Estado como árbitro de conflictos entre partes desiguales. Parten del
reconocimiento inicial de desigualdades sociales propias del sistema capitalista, empero
creen en la posibilidad de disminuirlas a partir de la participación estatal mediante
decisiones implementadas normativamente. De hecho las corrientes aludidas
encarnaron en regímenes políticos de algunos países.
Karl Nickerson Llewellyn

Karl Llewellyn (1893-1962) Padre del Código de Comercio americano. El derecho
es una institución que actúa en la vida social. Es más que la suma de todas las normas
jurídicas. Al derecho pertenecen los hombres que se ocupan de su composición. EL
“Staff jurídico”. Las normas tienen que pasar por el filtro del staff jurídico. Este staff está
influido por determinadas formas prácticas de aplicación del derecho (el good will y el
29
Know How) de aquí surge la relación entre seguridad jurídica y justicia del caso
concreto. La tarea fundamental del derecho es mantener la cohesión de los grupos, el
control social. Al derecho se le puede reconocer como la institución que puede hablar
en nombre de todos. Las tareas de integración grupal son: la resolución de conflictos, la
dirección, la modificación de formas de conducta, la distribución y regulación del poder
autoritario de decisión, el fomento de la actividad integradora del grupo y el cuidado del
derecho. En el staff jurídico: el juez, el abogado, el notario, el legislador, el funcionario
de la administración, cada uno trata al derecho de manera diferente, con distintas
técnicas, artificios, tradiciones, modelos, organizaciones, su ethos y su reclutamiento., y
ciertas prácticas que son la expresión de determinados modelos de comportamiento.
Jean Carbonnier
(Francia, 1908-2003, humanista, jusrista, sociólogo y legislador, Profesor de
Derecho Civil)
En este punto conviene recordar una clara distinción que realiza Carbonnier, “lo
que diferencia a la sociología jurídica de la ciencia del derecho ó del derecho
dogmático, es que el derecho dogmático estudia reglas de derecho en sí mismas,
mientras que la sociología del derecho se esfuerza por descubrir las causas que las han
producido y los efectos sociales que ellas producen”. En consecuencia, entre el derecho
dogmático y la sociología del derecho la diferencia no se refiere al objeto. Es una
diferencia de puntos de vista o de ángulo de visión. El mismo objeto que el derecho
dogmático analiza desde dentro, la sociología del derecho lo observa desde afuera, y
precisamente porque lo observa desde afuera lo ve como fenómeno, como exterioridad,
como apariencia.
Teoría de los sistemas (Niklas Luhmann)

Luhmann es el principal y máximo exponente de la teoría de sistemas y escribió
sobre todos los temas de la sociología con la idea de dar una explicación de la sociedad
moderna, además trato de dar un nuevo fundamento teórico a la sociología y explicar
sociológicamente lo que es el derecho.
El derecho está constituido por expectativas normativas que tienen un cierto
respaldo social. Para el sociólogo, las normas son hechos, los cuales se explican y se
llaman normas. Su distinción es cognitiva/ normativa.
La teoría de sistemas se refiere no solo a los sistemas, sino a la diferencia entre
un sistema y entorno, de modo que no hay sistema sin entorno. Al respecto existen
distintos tipos de sistemas: Mecánicos, biológicos, psíquicos, sociales (interacciones,
organizaciones y sociedades)
30
Los sistemas sociales están hechos de comunicaciones, no de seres
humanos (un individuo es una unidad concreta de un sistema psíquico, biológico,
químico, físico y esa unidad es muy heterogénea para ser parte de otra cosa, pues no
forma parte de la sociedad)
2.4 Iusmarxismo.
Probablemente conocido como la teoría sociopolítica, el marxismo es en su base,

una teoría filosófica cuyas raíces están en el idealismo hegeliano su concepto de la
dialéctica. Mientras Hegel postulaba un “espíritu del mundo” que gratuitamente alcanzaba
su autorrealización mediante un proceso de progresión dialéctica marxista que se
encuentra a nivel material.
Para Marx el derecho nunca puede separarse de la configuración económica y

desarrollo cultural de la sociedad que lo condiciona y el derecho burgués es un derecho
igual que resulta desigual en la práctica, por la desigualdad del trabajo desarrollado. Para
el jusmarxismo, el derecho es una expresión autoritaria de los intereses sociales que han
triunfado.
2.5 Corrientes contemporáneas de la Filosofía del Derecho.
TIPOS
Dimensiones Formal Material Reflexivo
Justificación de La perfección del La regulación Controla la
derecho individualismo y la colectiva de autorregulación
autonomía actividad social y
económica
Funciones externas Premisas La modificación Estructura y
del derecho estructurales instrumental de restructura los
desarrolladas para modelos sistemas en su
una sociedad de determinados por el discurso interno y
mercado y para la mercado y de las de coordinación
legitimación del estructuras de interna
sistema político comportamiento
Estructuras internas Orientación Orientación finalista Orientación
del derecho normativa procedimental
1.- Filosofía Analítica del Derecho: En realidad la expresión filosofía analítica

denota de una concepción jurídica, sino de una postura filosófica de manejo de los
31
problemas científicos y de conocimiento general que abarca lo correspondiente al
campo de la ciencia del derecho. Las características de la filosofía analítica del derecho
son:
a) El lenguaje se considera el uso típico de la lengua, y el discurso el uso
concreto del lenguaje
b) El filósofo analítico tiende a considerar que los elementos jurídicos últimos,
las unidades del derecho, son los enunciados normativos y las proposiciones
normativas
c) Para el filósofo analítico el derecho, hay un objeto que aparece a la
interpretación, el enunciado; por ello, la interpretación es la actividad dirigida a atribuir
significado a los enunciados
d) Para los filósofos analíticos, la ciencia jurídica es un metalenguaje descriptivo
en relación con el lenguaje prescriptivo en qué consiste el derecho.
2.- Semiótica o Semiología Jurídica: La semiótica es un método que permite

entender las prácticas culturales que implican necesariamente significaciones de diverso
orden.
Para Saussere, el estudio del lenguaje era esencialmente el análisis de las

relaciones entre varios signos, es decir, de la gramática interna del sistema lingüístico. El
lenguaje se volvió el método de cómo funcionaban todos los sistemas de signos, dicho
autor predijo el desarrollo de una disciplina más general llamada Semiología, que estudiara
dichos sistemas.
La semiótica actual se ha motivado más allá de la preocupación estructuralista

de las relaciones internas de las partes dentro de un sistema. La teoría semiótica moderna
también se alía a veces al enfoque marxista, que tiende a acentuar el papel de la ideología.
2.5.1 Estructuralismo.
El estructuralismo es una metodología empleada originalmente en las ciencias

sociales y después adaptada al trato de los textos literarios de todas las obras de arte.
Todos los aspectos de la vida social pueden ser tratados por la metodología
(Saussure). El estructuralismo vincula todos los ejemplos particulares de fenómenos
sociales con su estructura subyacente, lo cual significa que sus autores o sus orígenes no
son tomados en consideración para nada.
Teoría de la argumentación jurídica

Rodolfo Luis Vigo, describe la interpretación y argumentación en el derecho
como la forma de inferir en ciertos problemas imaginarios o reales en los que la conducta
sea prohibida, obligatoria o permitida.
32
➢ La interpretación: se encarga de encontrar solución.
➢ La Argumentación: justifica la solución o decisión y las pretensiones.
Destaca los elementos dinámicos del derecho.
Medios de retórica:
➢ Pruebas
➢ Argumentos
➢ Tópicos (lugares comunes y principios generales del derecho)
2.5.2 Escuela semiótica.

El lenguaje jurídico se constituye a partir del lenguaje tradicional, pues este
último se fue mezclando y desarrollando técnicamente con un lenguaje nuevo hasta
constituir una terminología exclusiva.
La semiótica es una rama creada por los estudios de la lingüística
contemporánea. En la semiótica discursiva surgen los temas del discurso jurídico y del
político, así como del discurso argumentativo.
Los temas de lenguaje, derecho y realidad han inquietado a los juristas, lo cual
es razonable porque es evidente que las normas se proponen, discuten y aprueban en
palabras, se entienden y explican en palabras, y por supuesto, se interpretan y aplican
en palabras.
El lenguaje jurídico es una parte del lenguaje corriente. Sería incomprensible el
acontecer diario sin un cierto dominio y comprensión del lenguaje jurídico, pues está
vinculado con la realidad. No obstante lo anterior, el lenguaje jurídico alcanza, en
algunos casos, altos niveles de especialidad técnica que resultan comprensible para los
legos; pero dado que sus elementos básicos son familiares para la colectividad, en
ocasiones provoca que personas sin dominio técnico viertan opiniones sin fundamento,
que por supuesto, resultan erróneas.
Nadie duda de la capacidad de lenguaje en cualquiera de las actividades
humanas, desde las más elementales y empírica hasta la más estructurada y compleja.
El estudio del derecho, en cualquier tipo de actividad teórica o práctica, técnica o
científica trabaja con la palabra, por lo que está obligado a manejar con maestría,
exactitud y precisión.
2.5.3 Sociologismo.
33
La concepción sociologista del Derecho parte del entendimiento de éste no
desde la consideración de la justicia o de la validez, sino exclusivamente desde su
incidencia en la realidad en la que opera. Rudolf Von Ihering, autor de obras tan
emblemáticas como “El fin del Derecho”, “La lucha por el Derecho” o “La jurisprudencia
en broma o en serio”, con las que combatió la doctrina del positivismo dogmático y
conceptualista que aislaba el método jurídico de la realidad social.
La herencia de Ihering fue recogida por la llamada escuela de la jurisprudencia

de intereses cuyo máximo representante es Heck. Para este iusfilósofo el Derecho no
es un conjunto de imperativos formulados abstractamente o un sistema de
proposiciones que ligan un cierto efecto jurídico a un hecho, sino que es esencialmente
un complejo de valoraciones de intereses que el legislador expresa en forma coactiva.
En el caso de una laguna, o sea cuando se plantee un vacío que el legislador no haya
previsto, habrá de colmarse examinando los intereses en presencia y aplicando los
criterios que para casos análogos ha previsto el legislador. El juez, en fin, no puede
limitarse nunca a una simple interpretación lógica gramatical, sino que debe penetrar en
los intereses del legislador y aplicar la ley sobre la base del examen de intereses que el
legislador protege. Esta doctrina se inscribe en el sociologismo moderado pues se
mantiene rígidamente la subordinación del juez a la ley. A principio del siglo XX en
Alemania. Se afirmó que la ley no puede crear Derecho mientras que la sentencia
judicial implica una acción jurídicamente creadora.
En América, con el precedente de Oliver W. Holmes, fue Roscue Pound quien
fundó la “jurisprudencia sociológica” inspirada en el pragmatismo. La función del
Derecho para Pound es ordenar y armonizar los intereses en presencia en una
comunidad para realizar una tarea de “ingeniería social”. Esos intereses son los criterios
que derivan de la escala de valores de cada civilización, son las “ideas de lo justo” que
ha de concretar el Derecho Positivo. Muy lejos del moderantismo de la “jurisprudencia
sociológica” se sitúa el realismo jurídico norteamericano fundado en las profecías de lo
que harán los Tribunales y del realismo escandinavo articulado por la Escuela de
Upsala.
También en el sociologismo jurídico se inscribe el institucionalismo jurídico de
Santi Romano con su teoría del pluralismo de los ordenamientos jurídicos y de Maurice
Hauriou que procede a la conciliación de idea y realidad a través del concepto de
institución.
En fin, la fuerza de las tendencias sociológicas del Derecho es innegable pues
éste no puede ser comprendido al margen de la realidad en la que actúa, pero como
señala Ángel Latorre el pliego que algunas corrientes radicales representan es socavar
el valor normativo del Derecho y convertir al jurista en puro descriptor de lo que es, sin
34
referencia a lo que debe ser. El realismo extremado, concluye, es en el fondo poco
realista porque mutila la propia realidad de una de sus dimensiones esenciales, que es
el Derecho como conjunto de normas destinadas a regir las conductas humanas y
obtener un modelo de sociedad determinado.
2.6 Algunos problemas actuales de Filosofía del Derecho.
Siguiendo la lógica de Bunge tenemos que las causas de la crisis son:

❖ Profesionalización excesiva
❖ Confusión entre filosofar e historiar
❖ Confusión de oscuridad con profundidad
❖ Obsesión por el lenguaje
❖ Idealismo
❖ Atención exagerada a pequeños problemas y juegos académicos de moda
❖ Formalismo insustancial y sustancialismo informe
❖ Fragmentarismo y aforismo
❖ Enajenación de los motores intelectuales de la civilización moderna
❖ Torre de marfil
3. Conceptos Jurídicos Fundamentales.

Siguiendo la metodología de las diversas corrientes, tenemos que las más
posibles vertientes en que podemos ubicar a cada una de ellas se pueden categorizar:
a) Orientación positivista del derecho: “el derecho como tal es independiente de
otros ámbitos (como la ética).
b) Orientación formalista: se relaciona con la anterior, pues esta concepción
tiende a buscar los fundamentos de la lógica jurídica que tiende en una axiomatización
de la ciencia del derecho.
c) Orientación historicista del derecho: el origen de las normas jurídicas se basan
en las condiciones históricas(es relativista).
d) Orientación naturalista del derecho: puede ser comprendida en función de los
postulados capitales del naturalismo con el valor intrínseco del derecho.
e) Orientación teológica del derecho: coincide con las posiciones clásicas
referidas, con la inserción de una deidad.
h) Orientación axiológica del derecho: la ciencia del derecho se basa en la teoría
de los valores
35
3.1 El tratamiento de estas categorías por las principales corrientes filosóficas.
La ciencia jurídica por su conformación actual, es una ciencia normativa y
práctica. El derecho realmente importante para la vida es el que se realiza en la
sentencia judicial; por ente, ahí deben coincidir los tres aspectos fundamentales e
integradores del derecho con una visión pragmática.
Análisis de los elementos de una definición del derecho
Entre las reglas para elaborar una definición tenemos:
a) Debe ser breve, pero completa
b) Ha de ser clara
c) Lo definido no debe entrar en la definición
d) Ha de omitirse el sentido negativo
e) Debe indicar los atributos esenciales del objeto
3.2 Conceptos y categorías jurídicas.

Tipos de definiciones de derecho
Las definiciones del concepto del derecho pueden ser agrupadas en tres grupos:
axiológicas, normativas y sociológicas. Cada una da lugar a sendas concepciones del
derecho como iusnaturalismo, iusformalismo y iusralismo.
Definiciones Perspectiva prioritaria

Axiologías Valor natural o justo
Normativas Norma vigente o formal
Sociológicas Hecho eficaz o real
NOCIONES DEFINICIÓN DE DERECHO

Racionalistas “Sistema racional de normas sociales
Voluntaristas declaradas obligatorias por la autoridad
Morales por considerarlas soluciones justas
Empíricas a los problemas surgidos en la realidad histórica”
Para Senior, quien coincide con García Maynez, los puntos de vista desde los
cuales puede enfocarse el derecho son:
36
a) Como ciencia: sistema jurídico. Estudio ordenado y coherente de los preceptos
jurídicos que se mantengan en vigor en el lugar y tiempos determinados. Es la doctrina del
orden jurídico positivo.
b) Como arte: técnica jurídica. Es el arte de la interpretación y aplicación del derecho.
c) Como filosofía: filosofía jurídica. Es el estudio del derecho en sus elementos
universales: investiga que “es” el derecho, y que “vale” el derecho.
Para Recaséns Siches: “el derecho puede ser abordado como hecho social
(sociología jurídica), como norma (dogmática jurídica) y como valor (política jurídica). El
derecho como realidad es un arte práctico, una técnica y una forma de control social. Por lo
tanto, es ese utensilio que el derecho es no se puede predicar el atributo de verdad ni el de
falsedad, porque el derecho no es un ensayo de conocimiento, ni vulgar ni científico”
• Hecho social (sociologismo jurídico)

• Norma (dogmatica jurídica)
• Valor (política jurídica)
El derecho se da como una norma, un hecho, un valor, una ciencia, una palabra;
ya que es un producto vital y como tal debe atender a los fines por los que fue creado,
además, debe seguir creando para retroalimentarse.
El lenguaje: La palabra como portadora de la idea, es una llave con la que se

abren y explican nuestros conceptos, “es un vehículo de la inteligencia, y la inteligencia
es la facultad de la mente que permite aprender, entender, razonar, tomar decisiones y
formarse una idea determinada de la realidad dentro del mundo material” (Constant).
Toda palabra es la imagen de una imagen y el signo de la ilusión. Y cuando es palabra
de verdad, constituye la fuerza creadora que eleva al hombre sobre la naturaleza
inhumana y bruta; como diría Unamuno “el hombre es
Explicación y fundamento de una posible definición o concepción del

derecho.
La palabra “ius” es de origen romano, mientras que el término diditto proviene no

de ius sino de directum, término que dio origen a las traducciones de ius en las lenguas
modernas.
El hombre es un ser inquieto por naturaleza, por su propia constitución, siempre

inconforme con su ser y con su estar, transita, deambula en busca de circunstancias de
tiempo, de lugar, de modo y otras que le hagan más llevadera y ordenada su existencia.
Por eso se ha afirmado su cualidad consustancial de “ser itinerante”. Esto queda claro
en la famosa expresión de Agustín que recuerda la inquietud de nuestro corazón. En el
caminar humano hay un sentido porque hay una intencionalidad, hay ruta, hay destino.
37
En la experiencia humana del conocimiento y re-conocimiento del ser, la fe
desarrolla una función fundamental. Es que el mismo movimiento del universo, muchas
veces no permite ver o saber lo que otros ven o saben. Por esto la fe ha sido entendida
como “la certeza de lo que se espera, la convicción de lo que no se ve. Desde luego
que esta aseveración vale para el mundo interior humano y también para el exterior. La
fe reside originariamente en el intelecto, es necesaria cuando no se tiene la evidencia
de un suceso pasado, presente o futuro. Gracias a la fe se entiende el postulado básico
del compromiso: Acepto tu palabra en la medida que pueda pretender que tú aceptes la
mía sabiendo que los dos aceptamos el valor legitimador del “respeto al compromiso
declarado y aceptado”. Véase en este razonamiento la presencia, el valor y la fuerza de
la analogía entendida como semejanza y su necesaria aplicación proporcional para
construir y entender las nociones de confianza: “acreedor”. Estamos aquí en presencia
de un importante acto “intuitu personae”, precisamente cuando el futuro deudor solicita
la fe de su posible acreedor. De acuerdo con la calidad moral que se tenga del que
implora ser obligado cumplidor, así será el grado de certidumbre que le pueda
dispensar el aceptante. Esto tiene una importancia mayúscula cuando es Dios o los
dioses, quienes solicitan ser creídos y a cambio de ello y para ello, formulan sus
promesas. En el balance de resultados de esta primera parte afirmamos que en una
reflexión inicial acerca de la palabra “Derecho” el acento natural se encuentra en la
persona humana, en su camino vital. En esa experiencia emergen nociones primitivas
que serán fundamentales.
De Themis a Diké y de Ius a Derecho
Busquemos ahora el sentido que entre el mito y la historia, que le imprimieron

griegos y romanos al Derecho. La idea del “Derecho”, su sentimiento, su vivencia, ha
acompañado a los hombres desde que aparecen en el mundo entrelazados por las más
diversas relaciones de convivencia. Al observar el universo, el día, la noche, el
nacimiento, la muerte; la noción de lo debido, de lo imperado, se va tejiendo un
indiscutible sabor humano que es de la misma forma de ser y de sentir del hombre
mismo. Se aprecia en los orígenes históricos el Derecho, dentro de un todo
indiferenciado al lado de la religión, del mito, de la salud, de la sabiduría. Los griegos
son los primeros que nos han dejado en sus trazos literarios, residuos importantes y
orgánicos de su concepción al respecto. Es Homero quien nos conserva las más
vetustas referencias acerca de la personificación del Derecho en la diosa Themis hija
de Gaia, madre de la tierra y de Urano dios del firmamento y esposa del padre de los
dioses Zeus, el Júpiter de los romanos. Themis es la consejera jurídica de Zeus y por
ello sus decisiones las entrega Zeus a los reyes bajo el nombre de Thémistes. Las
conductas humanas de acatamiento a los mandatos de los dioses son consideradas
“themis”, como pagar las deudas, honrar a dioses y progenitores, conceder hospitalidad
o alistarse en el ejército. Aparecen aquí las ideas de lo legal, lo lícito, se trata de la
legitimidad que procede de los mismos, pues saben y sienten que deben hacer o evitar.
38
De ese modo reyes y jueces actúan por su propia conciencia ratificada por el
deseo coincidente de los dioses.
En Grecia, la expresión “es diké” (Verdross), que originalmente significaba la

pretensión jurídica y que al paso del tiempo comprendió también el reconocimiento
hecho por el juez de lo que hoy llamamos “derecho subjetivo”. Posteriormente la
retomarían los romanos a partir de la época inicial hasta la de la codificación de
Justiniano como soporte y materia para el derecho de nuestros días.
Origen del Diké
Diké, la hija de Themis encarna la justicia al lado de sus hermanas Eunomia, (la
buena ley que lleva al verdadero orden) y Eirene, (la paz, fin supremo de la comunidad
humana) que supera en mucho a lo que aporta la justicia. Empero sin la aportación de
Diké es imposible que fructifique la labor de sus hermanas. Es con Hesíodo con quien
comienza la ciencia de los buenos dioses, los dispensadores del bien. En su obra
Themis se desvanece y le cede el lugar protagónico a Diké que es ahora la portadora
del Derecho que Zeus, enviada a los mortales. Diké debe luchar permanentemente con
sus tres opositoras Hybris que es la incontinencia que subvierte el derecho
transformándolo en “injusticia”, Eris que encarna el ánimo dependencia, ciega a toda
composición amigable y Bía que es la fuerza que se opone al Derecho.
Es notable advertir de qué manera en el pensamiento de Hesíodo se anticipa ya

la teoría de las virtudes. El propio Hesíodo va dando paso a la idea de “nomos”
entendido como el orden universal que quiere y mantiene Zeus. De ese modo, se
anticipa igualmente la idea de que la verdad jurídica se encuentra oculta y a base de
esfuerzo humano habrá de ser encontrada, formulada y aplicada.
Hesíodo sabe que los jueces pueden desviarse del nomos e incurrir en el crimen
de dictar una sentencia injusta.
Pitágoras, Sócrates, Platón, Aristóteles con su inmortal legado para nuestra

cultura, enriquecen mas no agotan el enorme legado griego. Momentos y logros muy
importantes en la riquísima historia del pensar jurídico de los griegos, se encuentran en
capítulos de rancio abolengo que nos conserva la primera concepción del cosmos. Ahí
están los pensamientos de Anáxagoras, Anaximandro, Pitágoras, Heráclito,
principalmente. Son por su parte muchos los autores que representan la crisis del
pensamiento jurídico de esta gran cultura: Protágoras, Démocrito, Trasímaco, Georgias,
Carnéades con Epicuro. Luego advendrá el pensamiento del derecho natural de los
sofistas y la doctrina ontológico-teleológica del derecho natural a la que ya hemos
aludido con los gigantes de ese pensamiento. La Escuela Estoica con sus
representantes helenos y romanos operará transformaciones vitales en el derecho
romano. No puede dejar de mencionarse todo el fondo griego que subyace en ese
39
monumento colosal del pensamiento antropológico, político y jurídico que
constituye la Escuela Patrística. Las concepciones del mito jurídico entre los romanos
son mucho más pobres y escuetas pero no por ello dejan de tener interés,
especialmente por el paralelo que se aprecia y que permite dibujar una constante en la
concepción del orden jurídico del mundo clásico. Roma juega un papel fundatorio para
el Derecho desde el momento que vive y nos lega la primera experiencia humana que
es capaz de aislar el ámbito jurídico y otorgarle su propia cientificidad para culminar con
la codificación de Justiniano en un genuino sistema jurídico de ley escrita que se
olvidará a lo largo de muchos siglos de la primera historia europea. Se despertará, no
por obra de glosadores ni de comentaristas sino del iusnaturalismo racionalista que
abre un espacio propicio para el constitucionalismo y la codificación. Así, hacia fines del
siglo XVIII, se presentan las condiciones objetivas de Europa y poco después de las
nuevas naciones de América Latina para realizar esa empresa normativa. Nunca
dejaron de considerar los romanos como una certeza irrebatible el origen religioso del
Derecho. En tiempos de Ulpiano la celebrada definición de la Jurisprudencia, como
ciencia del Derecho, nos la conserva el Digesto.
El ius y fas
Pomponio nos deja saber que Appio, el Ciego, censor en 312, ya se había
opuesto a los patricios y parecía desear entregar a la plebe los formularios judiciales o
un supuesto Libro sobre las acciones. Sin la concesión de la “actio” por parte del
magistrado, no era posible obtener justicia pues sólo así se preparaba el juicio. Por su
parte, Cneo Flavio, escriba de confianza del viejo censor, era hijo o quizas nieto de un
liberto y sería él quien entregó a la plebe tan valioso instrumento “subreptum librum
populo tradidit”, sabemos que la gratitud popular lo llevó hasta el tribunado de la plebe,
senado y edilidad curul, ésta última, precisamente en 304.
Flavio hizo del dominio público el calendario que contenía los días fastos en lo
que se podía actuar. Plinio y Macrobio dan crédito a esta versión negando la afirmación
de Pomponio. Romanistas muy respetados como Schulz, desconfían de la veracidad
del primer relato acerca de Flavio entregando el libro de las acciones al pueblo cual
Prometeo popular. Empero, es interesante notar que si estos datos fueron fabricados
por juristas posteriores o por los compiladores de Justiniano, lo cual no ha sido
acreditado, nos permitiría apreciar lo que el pueblo habría querido que ocurriese y de
ese modo.
El significado de este acontecimiento fue, en verdad, magno. Era el resultado de

un anterior proceso que en ese momento lograba un importante avance en la
diferenciación, no oposición, entre ius y fas. Se forjaba así una experiencia inédita en la
historia del derecho. Era ya posible la ciencia jurídica con objeto propio pero que no
renunciaría a su origen religioso como podemos comprobar en los pasos de Ulpiano: “El
conocimiento de las cosas divinas y humanas, de lo justo y de lo injusto”.
40
Para referirse al derecho objetivo, los romanos emplean los términos “ius” y lex”.
La etimología de ius es un monosílabo latino. La noción de “ius” encierra muchas ideas
de gran riqueza que desde el mismo vocablo nos revelan aspectos íntimos del derecho.
Carnelutti en su libro Arte del Derecho, asegura que el latín es el más transparente de
todos los idiomas del mundo. Una de las más convincentes hipótesis sostiene, que
deriva de “iungoiunctum” que el clásico jurista italiano considera una de las más
maravillosas intuiciones del pensamiento humano. Es que el Derecho ordena, agrupa,
organiza. Es un elemento unitivo.
La expresión opuesta a ius es iniuria que lato sensu expresa todo aquello que se
opone al propio ius en su sentido objetivo de ley, esto es hacer lo prohibido u omitir lo
mandado así como oponerse a que el titular de la libertad jurídica haga o deje de hacer
lo permitido.
Biondi afirma que sí el derecho no impone los mismos comportamientos que

impone la moral, no prescinde de la propia moral, la cual es tomada por el Derecho con
la máxima consideración; es decir: el “ius” habiéndose laicizado, jamás desconoce su
origen religioso y por ello, sagrado. Los testimonios se pierden en la época republicana
y reaparecen en un nuevo contexto en la definición de Jurisprudencia y en el contexto
de la legislación de Justiniano. Es así que el “ius” sigue presente en el pensamiento
contemporáneo que hinca sus raíces en esa filosofía, y eleva al Derecho para ser
entendido como camino al orden del universo y de la felicidad humana.
Algunas definiciones doctrinales
Para Kant “el derecho es la noción que se deduce de las condiciones en las
cuales la facultad de obrar de cada uno puede armonizarse con la facultad de obrar de
otro, según una ley universal de libertad.
Para Kelsen existen dos puntos de vista:

a) El primero coincide como un hecho, una conducta determinada de los hombres, que
tiene lugar o se realiza en el tiempo y puede ser percibida por nuestros sentidos
b) El segundo concibe que el derecho no es un hecho, sino una norma, ya que es utilizado
para caracterizar al objeto de la ciencia del derecho, significa que algo debe ser realizado,
aun cuando en realidad no sea o no haya sido realizado.
Para Atienza, el derecho no es un fin es sí mismo ni tiene carácter natural; más

bien es un instrumento y una inversión humana, que deberíamos procurar moldear y utilizar
inteligentemente para alcanzar propósitos que van más allá del derecho: paz, igualdad, y
libertad.
41
3.3 Categorías Jurídicas aplicables al Derecho como un todo: sistema jurídico,
norma, validez, eficacia, coercibilidad, coacción, sanción, persona jurídica.
Jorge Millas
La filosofía, debe dotar de fundamento y sentido el saber, y tratándose de

cuestiones jurídicas, la filosofía del derecho está llamada a explicar de qué ha de ocuparse
realmente la ciencia jurídica, sí quiere ser rigurosamente ciencia. Para unos el derecho es
ciencia de hechos sociales, para otros es ciencia de normas positivas que entran en
relación con las realidades humanas, para otros aún el derecho es ciencia de principios
naturales, racionalmente captados, y sobre los cuales, y en armonía con ellos, el derecho
positivo debe construir sus leyes.
Millas comenta que las ciencias del derecho deben ser radicalmente distinguidas
y separadas de las ciencias de la naturaleza e, incluso, de las ciencias sociales que
trabajan describiendo el mundo; y siguiendo a Kelsen, considera que el verdadero objeto
de la ciencia jurídica está constituida por la norma válidamente promulgada y eficazmente
cumplida en el seno de una sociedad, conforme al amparo que le brinda la coacción
estatal.
Por tanto, la esencia del derecho consiste en idealidades, y la tarea del jurista es
aplicarse a la comprensión profunda de estas significaciones para resolver adecuadamente
los conflictos reales que acontecen en el seno de la sociedad.
La norma jurídica y el deber ser jurídico

Normas hay de muchos tipos: prácticas, de trato social o de urbanidad, éticas,
técnicas y jurídicas. Se diferencian en los valores que protegen, sus prácticas se fundan en
la utilidad del valor; las de trato social, en los valores de decencia, elegancia, cortesía,
galantería, respeto, delicadeza; las éticas, en valores como honradez, lealtad, generosidad,
gratitud, sinceridad y compasión, es decir, en valores morales. De ahí que estas normas
puedan llamarse "juicios normativos de valor", porque fundan su prescripción en la
exigibilidad de un valor específico. Sin valor, no hay norma.
Normas jurídicas y el valor en el que se fundan
La norma jurídica no es un juicio normativo de valor, sino son en sí mismas

prescriptivas de valores, y lo que las exalta en normativas es precisamente la
declaración de la validez de un valor" (Millas 2012). Por lo tanto las normas jurídicas en
42
particular y el orden jurídico en su totalidad deberán adecuarse a los
requerimientos de las normas morales.
Para Kelsen, la norma jurídica es una relación lógica entre un antecedente y un

consecuente. Su forma lógica sería "si A es, debe ser B". Su destinatario real es el juez.
De tal norma, en sentido estricto, la una norma debe dirigirse a la población, a quien se
le ordena “la conducta contraria a la descrita” como supuesto de un hecho. "Sí alguien
se apropia de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro,
debe ser castigado con tal pena", en mandato es: "no se debe hurtar ".
La norma jurídica, así entendida, no tiene por qué necesariamente ser justa, sino
sólo obligatoria. Y su observancia no depende de obrar de manera necesariamente
consiente. "La obligatoriedad de la norma es autárquica, esto es, existe aunque yo no
me sienta en conciencia obligado" (Hübner)
Fuente de validez de las normas jurídica
Kelsen: “El origen de su validez reside en otra norma que regula su producción”.
Entonces la validez de una norma jurídica está dada por haber sido producida de
acuerdo al procedimiento establecido por una norma superior. El derecho crea el
derecho, la norma inferior no hace sino aplicar la norma superior, aplicación y creación
del derecho son una misma cosa. Siendo el caso de la Constitución, norma cúspide del
sistema jurídico.
El fundamento del derecho: La obediencia de la norma.
El positivista ortodoxo Kelsen: "las norma debe obedecerse porque ha sido

producida conforme a lo prescrito por una norma superior" Esta respuesta carece de
fuerza de convicción. Sin embargo se debe obedecer al derecho porque éste es un
bien.
"El derecho es un bien", dice Millas. Una entidad que realiza un valor, la
concreción de un valor, una cosa valiosa. Y un valor es un objeto ideal, los valores son
"posibilidades de ser (esencias) que se dan a la conciencia con la exigencia de ser
realizados y estimados.
43
La Teoría Pura del Derecho: "si el Derecho es como Kelsen lo ha
reconocido expresamente; “una técnica social específica”, solo puede ser comprendido
en función de su específica finalidad. La de un medio solo puede comprenderse a la luz
de sus fines".
El Derecho muestra una "plasticidad axiológica": sirve para posibilitar la
concreción de multiplicidad de valores su rango es de lo más alto entre los bienes
instrumentales del hombre.
Coacción y sanción
La fuerza es esencial al concepto de Derecho. Pero la fuerza en el Derecho
puede estar presente al modo de sanción (castigo por realizar una conducta tipificada),
o de coacción (forzamiento de una conducta). En la sanción, la fuerza se describe como
un castigo por no haber realizado u omitido una acción y en la coacción, la fuerza se
describe como impeler al cumplimiento de la norma.
Sí bien la coacción y la sanción son diferentes, la descripción de una conducta
sancionada implícitamente supone otra conducta coaccionada. Por ejemplo, el
legislador dispone un determinado castigo para el hecho del homicidio, o para el de
robo; ello supone, entre otros efectos, que en caso de preverse el homicidio o el robo,
pueden -y deben- jurídicamente ser evitados por medio de la fuerza.
Coacción y coercibilidad
La doctrina ha presentado algunas objeciones a la tesis de que la coacción es
elemento esencial del Derecho. Recasens Siches, comenta “El Derecho es cumplido en
la mayor parte de los casos espontáneamente sin que para nada intervenga una
coerción” Esto es verdad; pero es esencial para el caso de que no fuese cumplida
voluntariamente, sea impuesto su cumplimiento mediante la fuerza.
La fuerza en cualesquiera de sus manifestaciones, incluso la coacción, aun no
encontrándose presente siempre en la norma, es elemento esencial del Derecho en
tanto y en cuanto éste es un todo constituido por las distintas normas, de entre las que
siempre alguna es coactiva . No parece riguroso afirmar que la coacción no puede ser
elemento esencial de la norma jurídica, porque no se encuentra siempre presente en
ella, y afirmar en cambio que la coercibilidad sí es esencial, porque siempre la norma
mantiene la posibilidad de coaccionar, cuando en realidad la coacción se da a veces y,
con ésta, la coercibilidad, aunque sólo sea accidentalmente, desaparece, con lo cual la
coercibilidad deja de ser elemento esencial de la norma jurídica.
44
Elemento esencial de la norma jurídica, en relación con la fuerza, es más
bien una cierta presencia de la misma, aunque sólo sea al modo de exigencia de que se
la dote de la posibilidad de coaccionar.
Al Derecho le es esencial una cierta legitimidad, entendida ésta como la
pretensión de la norma de inspirarse en un criterio de Justicia, que la diferencia de otras
figuras normativas. Desde una perspectiva sociológica, la legitimidad socialmente
vigente impide que el Derecho pueda acudir a determinadas técnicas de control, siendo
éstas practicadas desde los poderes fácticos y políticos sin ninguna posibilidad de
justificación jurídica y de forma encubierta.
PERSONA JURÍDICA
Desde el punto de vista jurídico, "persona" y "sujeto de derecho" son sinónimos

estrictos. Para Kelsen, por ejemplo, la "persona" es el centro de imputaciones, a partir
del cual se articula un complejo normativo de derechos y obligaciones. Esta noción de
persona supone un constructo normativo totalmente independiente de la persona, en
cuanto realidad óntico-antropológica. Esta tesis antimetafísica es compartida, con
mayor o menor intensidad, por muchos juristas. En otros términos, el positivismo
sostiene que entre el concepto jurídico y filosófico de persona no hay relaciones
necesarias y ni siquiera relevantes para el derecho.
Hay que reconocer que los argumentos que se suelen ofrecer para sostener esta
tesis son razonables, bien articulados y consistentes desde el punto de vista positivista,
pero, a nuestro modo de ver, no lo suficientemente sólidos y convincentes como para
desestimar la tesis contraria que sostiene, precisamente, que el concepto de persona
elaborado por el derecho se enraíza esencial y necesariamente en la ontología y la
antropología metafísica, de acuerdo con las cuales existe un núcleo óntico irreductible,
radical y común entre la idea filosófica y la jurídica de persona.
Realizados los análisis de rigor, concluimos que conviene entender la idea de

persona en dos sentidos distintos, pero con una sola referencia o denotación,
inspirándonos en la semántica contemporánea y, muy especialmente, en la de uno de
sus fundadores, Gottlob Frege, quien ha distinguido en la estructura interna de la
expresión el sentido de la denotación.
IUSNATURALISMO – REALISMO METAFÍSICO

45
Para explicar las relaciones jurídicas producto de la legislación humana, se debe
considerar el análisis de la realidad metafísica o antropológica anterior con la cual
aquélla mantiene una relación conceptual necesaria. Para tal efecto debemos explorar
los siguientes aspectos:
1. Referencias al origen del concepto "persona"

2. Idea de "persona" en la filosofía antigua y medieval
3. Idea de "persona" en Kant
4. El problema jurídico
5. La reconstrucción del realismo metafísico de "persona"
6. Una interpretación desde la teoría lógico-lingüística de Frege
1. Referencias al origen del concepto "persona"

Para contribuir a comprender qué debe entenderse por "persona" en la esfera de lo
jurídico, comenzaremos por explicar este concepto desde el punto de vista de la
tradición filosófica, esto bajo la convicción de que ésta ha contribuido a fundamentar la
idea jurídica de persona y que, en último término, hay una línea continua entre la noción
filosófica y la jurídica.
Como es bien sabido, los griegos no tuvieron un concepto claro y consciente de

persona, aunque las conjeturas de Platón y Aristóteles, distinguieron entre "ánthropos"
(latín "homo") y "prósopon" (latín "persona"). Este último término viene del teatro y
significa "máscara", tanto en el sentido teatral (la figura que representa un rostro
humano) como del hombre que se oculta tras ella. El actor enmascarado es, pues,
"alguien" que se persona o apersona por intermedio de la máscara. Es decir, la
máscara deviene, en definitiva, en el rostro del hombre que se aparece, muestra y
actúa primero en el tablado y en el "escenario de la vida", por decirlo metafóricamente.
2. Idea de "persona" en la filosofía antigua y medieval
Probablemente con el humanismo estoicista, la idea de "prósopon" se acerca más al

concepto latino "persona". Esto, porque los estoicos, sobre la base del racionalismo
clásico, destacaron los rasgos universales y propiamente humanos que intrínsecamente
pertenecen a toda entidad del género "homo sapiens", más allá de las etnias, culturas, y
46
de la condición que a cada hombre le ha tocado en suerte asumir y vivir en una
comunidad.
Como es de suponer, estos conceptos hicieron crisis cuando aparece el cristianismo

e introduce la extraña concepción de las tres entidades divinas que, siendo distintas,
tienen una naturaleza común y, más aún, el caso del Hijo que posee una doble
naturaleza: humana y divina a la vez.
Para comprender esta complejidad real y conceptual, el pensamiento cristiano

recurrió al concepto griego de ousía (latín. "sustantia") que quiere decir, en el lenguaje
natural, "aquello que se posee", "lo" que se tiene, pero también "lo" que es universal y
común a todos los individuos de la misma especie; esto es, en el sentido aristotélico,
"sustancia segunda" o "esencia" (griego "tó ti en éinai"). Algunos pensadores cristianos
concluyeron que el concepto de "hipóstasis" era más adecuado para expresar la
sustancia divina que el término "prósopon", que siempre recordaba la idea de "máscara"
y "teatralidad", ya que conllevaba la noción de "comunidad". De modo, pues, que las
personas divinas fueron entendidas más bien como "hipóstasis" que como "prósopon".
Pero este último concepto permaneció, sobre todo, para expresar lo propio y privativo
del hombre, no tanto su racionalidad sino, más bien, en su intimidad. "Persona"
llamaron los Padres latinos, precisamente, al hombre en cuanto portador de un centro
de interés propio e individual. San Agustín, con su filosofía intimista y confesional,
resaltó aún más este aspecto, opuesto a la idea de exterioridad, más propia de la
filosofía griega. Lo íntimo es lo propio de los individuos humanos y es, en su intimidad,
donde el hombre se encuentra y dialoga consigo mismo y se distingue de toda
alteridad. Por la intimidad se diferencian unos hombres de otros y cada cual adquiere su
personalidad. Quien no sea capaz de construir intimidad, no podrá tampoco elaborar
una personalidad y, con ello, instalarse no simplemente como hombre sino,
esencialmente, como persona en el mundo social y espiritual.
Sobre la base de estas ideas de carácter filosófico y teológico, Occidente va

construyendo, siglo tras siglo, ideas más complejas del hombre que rebasan la clásica
idea griega para acuñar, definitivamente, la idea de "persona". La persona no es sólo un
animal racional sino, además, debe reconocerse como un ente dotado de una cierta
alcurnia y singularidad, que no se encuentra en ningún otro ser de la creación. Boecio,
heredero de la tradición metafísica y cristiana, concibió la persona como "sustancia
individual de naturaleza racional", con lo cual vino a decir que el hombre no es
solamente esencia sino que es, principalmente, esencia en la existencia, es decir,
sustancia pensante y racional.
47
En otros términos, cuando preguntamos acerca de "qué es" este ente y contestamos
"un hombre", estamos denotando su esencia, pero si preguntamos de este hombre
"quién es", y se nos contesta "Sócrates", estamos refiriéndonos a su sustancia, es decir,
su persona. La persona es la plenitud del ser; en cuanto "hombre", denota una
abstracción, en cambio, "persona" hace referencia a un existenciario y, puesto que el
ser es más perfecto en la existencia que en la abstracción o en la ficción, entonces la
persona es plenitud de existencia humana, y también el ente más perfecto y sublime,
máxime si, además, cuenta entre sus notas esenciales la racionalidad, en el sentido
griego, y la posibilidad de la vida eterna en la doctrina cristiana.
Todo cuanto lo dicho resume la idea filosófica y teológica clásica (antigua y

medieval) de persona, pero poco dice aún de la idea moderna y laica, de trascendental
importancia para la acuñación jurídica de esta idea en el campo del derecho. Hay que
distinguir solamente dos líneas de pensamiento, propias de la modernidad y esenciales
para la construcción moderna y contemporánea del concepto de persona.
La Edad Media, en su momento de madurez cultural, puede entenderse como una

sociedad universal habitada por hombres que compartían básicamente y sin
problematicidad el mismo repertorio de creencias religiosas, humanas y divinas. El
Humanismo primero y el Renacimiento, después, traen consigo una crisis a las
instituciones culturales (especialmente, teológica y filosófica) legadas por el Medioevo
que aparecen y desarrollan concepciones de mundo que contradicen abiertamente los
dogmas de la llamada República cristiana. La idea del pueblo de Dios como un todo
anónimo y silencioso, que se deja conducir colectiva e indiferenciadamente por la
Iglesia hacia la salvación, es motivo de sospecha primero y, después, de abierta
rebelión en los escritos y en la obra de los primeros reformistas. Lutero será uno de los
primeros hombres modernos que reclamará enérgicamente la autonomía de la
conciencia individual a la hora de relacionarse con Dios. El hombre tiene unos derechos
de autodeterminación de su conducta religiosa, en virtud de un don que le ha sido dado
por el Creador y que ha quedado inscrito en su misma naturaleza. Dios, hacedor del
hombre, hace al hombre libre, de modo que la libertad no depende de autoridades
humanas, sino que ésta, que tiene origen divino, define también esencialmente la
condición humana y el puesto del hombre en el cosmos. El hombre, justamente porque
es libre (y racionalmente libre) y es persona, está consciente de sus actos y puede, por
sus propios medios, buscar y encontrar a Dios en la intimidad de su conciencia. Nace
así el individualismo, tan característico del hombre moderno; implica autonomía de la
voluntad y capacidad para que cada persona ordene y regule su vida religiosa (y civil),
48
en la intimidad de su conciencia, y pueda construir su propio proyecto de vida
conforme a su libertad.
El otro hito importante, en la construcción de un concepto más amplio y rico de

persona, lo constituye el racionalismo moderno, representado paradigmáticamente por
la filosofía cartesiana. En sus Meditaciones metafísicas, Descartes describe el proceso
intelectual que lo condujo a abandonar metódicamente todas sus "antiguas opiniones" –
es decir, la filosofía aristotélico-tomista– para reivindicar categóricamente la autarquía
de la razón a la hora de construir el conocimiento.
De este modo, el pensamiento adquiere independencia total y se libera de toda

autoridad, con lo cual se refuerza y enriquece la idea de "hombre" como un individuo
autovalente, determinado única y exclusivamente por su propia capacidad racional, lo
que le otorgará independencia y legitimará su autonomía religiosa, filosófica y jurídica
en el mundo político y social.
3. Idea de "persona", según Kant
El pensamiento de Kant, afirma y describe a la persona como un ente moral. La

moralidad es la pieza central de su filosofía práctica y, a la luz de esa idea, hay que
entender la conciencia como el núcleo central de la persona humana y fuente de su
dignidad.
Kant distingue dos grandes esferas de la realidad: el mundo de la naturaleza y el

mundo de la libertad. La persona humana está determinada por las leyes de la
naturaleza, lo mismo que cualquier otro ente del mundo material. En el mundo natural
rige el principio de causalidad, de modo que un efecto está siempre determinado por su
causa pero, además, hay que distinguir el mundo de la libertad. En este mundo actúa la
persona racional, no el ente natural, es decir, en cuanto mera conciencia, sustraído
enteramente al dominio impuesto por la corporeidad o naturaleza. Desde este punto de
vista el hombre, al mirarse a sí mismo se encuentra con un hecho evidente, puro y
simple, indubitable y radical, la conciencia del deber o moralidad. Ésta mueve a la
voluntad a actuar en una determinada dirección por puro respeto al deber. La persona
humana se siente responsable de su deber, de lo cual se sigue que es, además y
primordialmente, libre. Kant postula la libertad como una condición necesaria que,
aunque no se puede demostrar teóricamente, es esencial para comprender la
49
moralidad. Sin libertad no habría moralidad y el hombre quedaría determinado por
las leyes de la causalidad, al igual que cualquier otro ente de la naturaleza. Y si eso
fuera así, carecerían de sentido la ética y la juridicidad que encuentran su fundamento
en el mandato del deber.
Por moralidad, dice Kant, no solamente nos elevas a la condición de "hombres" sino
también a la de "personas". No solamente a la de "sujetos" (entidades meramente
contrapuestas a los objetos en la relación cognoscitiva), sino también a la condición de
personas especialmente revestidas de excelsitud y, por ende, tan disimétricas frente a
todo lo demás en el mundo, como por encima de él.
A la luz del aporte kantiano se refrenda el concepto de persona bajo los siguientes
términos:
Sustancia individual consciente, dotada de razón y voluntad, porque no se
puede concebir la persona sino como un ente que es aquí y ahora, y que existe de
manera única e indivisa, de modo tal que resulta absolutamente incomunicable. La
persona requiere de su constante actualidad para mantenerse en la existencia y si no
se mantiene, deja de ser persona. Esta sustancia es, además, racional, como hemos
dicho. Esto significa, desde el punto de vista práctico, que está capacitada para
examinar los actos propios y ajenos, y juzgar que éstos y aquéllos se ajustan o no a los
fines que, conforme a la naturaleza humana, vale la pena conseguir. Y si estos fines
son compatibles con los que manda la razón, podría decirse que son buenos y justos.
La razón muestra el acto actual o virtual como bueno o malo, como justo o
injusto, pero no nos mueve a conquistarlo o evitarlo; el cometido queda entregado a la
voluntad. Esto es lo que en la filosofía clásica se entiende por "boúlesis", la apetencia
conforme a la razón que la distingue de la apetencia sensible o mero deseo. La
voluntad en sí misma no es racional ya que actúa conforme a la razón, mientras que el
mero deseo actúa sin sujeción alguna a la razón, de suerte que si hacemos el bien por
mero deseo, lo hacemos también por casualidad, no de modo racionalmente
concordado. La razón examina y emite un juicio y la voluntad elige conseguir o rehusar,
es decir, actúa libremente.
La libertad, que es el ejercicio de la voluntad conforme a la luz de la razón, es,

en consecuencia, pura y únicamente de la persona. No hay otro ser en la tierra que sea
capaz de autodeterminar sus actos y decidir actuar conforme a su decisión. Gracias a la
libertad, el hombre puede superar la causalidad, ponerse al margen de ella y, de ese
50
modo, resistir y vencer las inclinaciones, como el deseo ciego, la fuerza de los
instintos y la pasión. En ese sentido, Kant ha entendido a la persona como ser racional
sometido a las leyes morales que se da a sí mismo, lo que no significa que sean
arbitrarias, ya que entonces carecerían de racionalidad en la medida en que
racionalidad y universalidad se implican mutuamente.
Ciertamente Kant reconoce que la persona, jurídicamente hablando, es un sujeto

cuyas acciones son imputables, pero considera que más allá de ello la persona
humana, por ser esencialmente un núcleo de conciencia moral, sometido a las
exigencias del deber, es también una realidad filosófica y real que actúa, bajo
determinadas condiciones de legalidad, en la sociedad. . La persona es,
esencialmente, sustancia consciente dotada de racionalidad, de voluntad y, en
consecuencia, capaz de actuar no condicionadamente por las leyes de la naturaleza o
inclinaciones emanadas de su corporeidad, sino en virtud de su intrínseca libertad.
Toda esta complejidad real hace esencialmente de la persona humana un ser con
dignidad. La racionalidad lo primordial y la dignidad será el atributo fundamental de la
persona en la filosofía medieval y moderna.
4. El problema jurídico
Los latinos tradujeron la expresión griega "prósopon" por "persona" y le otorgaron a

este término un sentido más amplio que incluía no sólo al personaje de ficción sino,
también, la posición del hombre en la sociedad. La idea subyacente parece ser la
siguiente: así como el actor se manifiesta en la ficción como personaje, así también el
hombre participa en el mundo social representando o asumiendo un papel, es decir,
actúa como persona. De ahí, entonces, la analogía que se puede observar entre homo
y persona, por un lado, y actor y personaje.
El hombre como "animal político" queda naturalmente integrado a la sociedad y

participa bajo alguna condición o estado. Su participación consiste esencialmente en un
modo de actuar. Su actuación queda sometida al conjunto de disposiciones jurídicas
que le obligan o le permiten participar en la vida social de una determinada manera y,
en este sentido, viene a ser, jurídicamente hablando, no simplemente "homo" sino
"persona", es decir, sujeto de derecho.
51
De acuerdo con los juristas latinos, la persona, en primer lugar, las cosas y las
relaciones después, constituyen el centro del derecho, de suerte que el elemento
primordial de la legislación y del derecho, como arte o ciencia de "lo justo", versa sobre
la persona. Esta versión latina es totalmente compatible con la idea contemporánea que
de la persona han elaborado el derecho constitucional y el derecho internacional de los
derechos humanos. En efecto, en estos ordenamientos jurídicos el concepto de
persona es la pieza clave y fundamental sobre la cual giran todos los principios y las
disposiciones de orden constitucional e internacional. El desarrollo de los pormenores
de este concepto, en estas áreas del derecho, daría origen a extensos desarrollos que,
por la índole de este trabajo, no pueden tener cabida aquí.
La persona o sujeto de derecho puede entenderse como titular de derechos y

obligaciones, como sujeto capaz de asumir derechos y obligaciones o, incluso, como
ambas cosas a la vez. La ciencia jurídica separa radicalmente las concepciones del
derecho en dos posiciones, al parecer, incompatibles. Ciertamente, nos podemos
acercar a la problemática por otro costado, preguntando si la persona (como entidad
jurídica) es anterior al derecho o si es una consecuencia de éste. Si es anterior,
entonces hay que reconocer una primacía óntica que obliga al legislador y, como dato
primero y fundamental, es causa y razón de ser del derecho. Y si, por el contrario, la
persona es una construcción de la cultura, y en este campo específico un producto de
la legislación, entonces el jurista puede ignorar cualquier supuesto meta-físico u
ontológico subyacente y atender únicamente los datos objetivos y formales que emanan
de la norma jurídica. Y si esto fuera así, la norma jurídica y la noción puramente jurídica
de persona seguirían siendo el centro esencial de preocupación de la ciencia del
derecho, como quiere Kelsen.
Pero hay más problemas implicados. En el fondo, en este replanteamiento

reaparece la vieja e irreductible oposición entre "naturaleza" ("physis") y "convención"
("nómos"). Si la persona es ante el derecho y no por el derecho, se podría hablar de
derechos naturales o de derechos humanos esenciales inherentes al hombre o, en
otros términos, de derechos inalienables que bajo ningún respecto, legislación ni
régimen político alguno podría desconocer. Y si no fuera así, y la persona
efectivamente fuera una consecuencia normativa, un mero concepto jurídico y no una
realidad, quizá podríamos estar facultados para pensar que, en esas condiciones, los
derechos humanos ya consagrados en la cultura jurídica contemporánea dependen de
la voluntad del constituyente, del legislador o del arbitrio del gobernante. Conocemos la
enorme polvareda que este problema ha levantado en la filosofía y en la teoría del
derecho pero, por no constituir el centro de nuestros intereses en este trabajo, lo
52
pasaremos por alto. Con todo esto queremos decir que vale la pena adentrarse,
aunque sea introductoriamente, en el problema iusfilosófico que plantea la noción de
persona, comenzando por exponer y analizar brevemente algunas ideas propias del
positivismo, para luego ahondar en una teoría no positivista que, en nuestra opinión,
debería contribuir a explicar y a enriquecer la idea de persona humana tal como debe
ser entendida en el derecho.
Tomemos como punto de referencia, y tal vez como paradigma positivista, el

influyente pensamiento de Kelsen en esta materia. En lo sustancial, el autor vienés
sostiene que hay una diferencia esencial entre el concepto de hombre y el de persona.
No se trataría, en este último caso, de un concepto que recoge e integra la irrupción en
el terreno jurídico de una realidad sustancial y real, sino todo lo contrario. Kelsen
comienza apoyándose en la distinción filosófica de Berkeley, quien rechaza la idea
clásica de sustancia por considerar que se trata de una pura construcción mental que
carece de consistencia en sí misma. De este modo, "cualidades empíricamente
observables son también interpretadas como atributos de un objeto o de una sustancia,
y que gramaticalmente se presentan como predicados de un sujeto. Esta sustancia no
es una entidad adicional. El sujeto gramatical que la denota es únicamente un símbolo
para expresar el hecho de que las cualidades forman una unidad".
Sobre esta base filosófica Kelsen sostiene que la persona física no es una realidad
natural, sino una construcción del pensamiento jurídico. La persona no es, entonces, el
ser humano, aunque la conducta de éste constituya el contenido de esos deberes o el
objeto de tales derechos; en otras palabras, el sujeto de derecho es la personificación
de esos derechos y deberes. Definir, por tanto, la persona como un ser humano es
incorrecto, porque el hombre y la persona no son solamente dos conceptos
heterogéneos, sino también el resultado de puntos de vista enteramente distintos. Lo
acertado de la afirmación, según él, se pone en evidencia si se observa que el hombre
está sometido al orden jurídico solamente con respecto a ciertas acciones y omisiones
específicas, mientras que respecto a todas las demás no se encuentra en relación con
el orden jurídico. En consecuencia, "el concepto de persona física o natural no es otra
cosa que la personificación de un complejo de normas jurídicas. El hombre, como
hombre individualmente determinado, es sólo el elemento que constituye la unidad en la
pluralidad de las normas".
Si el derecho es pura forma y la forma viene dada por el entramado normativo,

entonces "persona" no puede sino tener un sentido abstracto y genérico y, más
precisamente, vendría a ser un concepto instrumental que recoge e integra relaciones
53
que vienen dadas y determinadas por el sistema normativo. Luego, no hay que
confundir al hombre, en tanto realidad biológica y física, con la persona física, aunque el
adjetivo pueda inducir a error. La persona, para la teoría pura, es el centro de un
complejo normativo, una suerte de haz, facultado por otras normas jurídicas, para
asumir derechos y obligaciones. "La concepción kelseneana de persona insiste en una
idea que no debo dejar de resaltar: la persona es la unidad de personificación de un
conjunto de normas y esa unidad no se explica por la facticidad ni tampoco por una
dimensión jurídico-natural del hombre, sino por el hecho de que una norma le otorga al
ser humano carácter jurídico".
Desde este punto de vista, hay una diferencia clara en los atributos del hombre en
cuanto hombre, y los atributos de la personalidad en cuanto sujeto capacitado por el
orden jurídico para actuar en la malla político-social. Esta concepción de la persona
asume (interpretamos), al parecer, que hay una diferencia relevante entre la realidad
que representa el concepto y el concepto mismo en tanto realidad mental. Si
distinguimos, entonces, entre el concepto objetivo y el concepto mental, encontramos
una diferencia esencial, la misma que se puede derivar al confundir lo que es el
contenido de un concepto con las formas que ese concepto adopta para determinar el
contenido. El error de la ciencia jurídica está, según Kelsen, en confundir una vez más
los contenidos con la forma de los contenidos. Desde el punto de vista filosófico y
antropológico el hombre es una realidad material aprehendida intelectivamente como
concepto. De modo que al concepto de "hombre" expresado por la palabra hombre,
responde una denotación o referencia real que corresponde a los seres humanos. En el
caso del concepto "hombre", encontramos efectivamente atributos empíricos más allá
del orden lingüístico y conceptual, pero no ocurriría lo mismo con el concepto de
"persona", tal cual aparece y se lo usa en derecho. El concepto de "persona" no tiene
una realidad en sí mismo, independientemente de la norma jurídica que lo nomina;
agota su existencia en la mera realidad formal y eso es lo que capta y expresa
correctamente la teoría pura. Ni siquiera se puede concebir a la persona (jurídica) como
titular de derechos subjetivos, si por esto se quiere decir que hay o existen derechos
que el sujeto puede accionar desde su interioridad. Eso sería caer también en un
realismo, aunque subjetivista, que estaría tan extraviado como el realismo objetivista.
Tanto en la doctrina de Kelsen como en la de Ihering, Ferrara, Demogue, Recasens

Siches y muchos otros juristas se mantiene firmemente la idea de que el concepto de
persona se puede reducir enteramente a términos jurídicos. Esto implica que hay que
entender esta importante noción tan sólo como una realidad formal sin contenido óntico.
De este modo, se esfuma la idea boeciana de persona como sustancia o existente
54
individual, y se destruye la supuesta unidad real y teórica que existiría entre el
concepto filosófico y el concepto jurídico de persona.
Legaz y Lacambra explica que el problema jurídico de "persona" posee el interés

intrínseco de constituir uno de los temas más importantes de la ciencia y la filosofía del
derecho: reconocer y declarar que todos los hombres son personas.
5. La reconstrucción del concepto de "persona" en el realismo metafísico
En saber dar a cada uno lo suyo residía, para los juristas romanos, la esencia del
arte del derecho. Así como Aristóteles induce sus ideas de justicia observando cómo se
comportan los hombres en el tráfico de la poli, los juristas romanos no inventaron ni
construyeron los conceptos jurídicos a priori. A lo que correspondía a cada uno lo
llamaron el ius, o derecho de cada uno, y a la ciencia que consistía en saber averiguar
el ius le dieron el nombre de ars iuris, o arte del derecho. "Este ius, dice Javier Hervada,
“era lo justo, atribuible a cada uno”. Y la virtud de obrar así constantemente se llamaba
iustitia o justicia. Ésta, pues, era considerada como la virtud de dar a cada uno lo que le
correspondía, o sea, la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo (su ius,
su derecho).
El dar a cada uno lo suyo exige dos acciones: conocer y querer. El conocimiento
permite saber a quién hay que dar lo suyo, y la voluntad se expresa mediante el acto de
querer. Y si se quiere constantemente dar a cada cual lo suyo (la voluntad constante y
perpetua), entonces hay una disposición, es decir, una inclinación del espíritu a actuar
siempre de la misma manera. Dar a cada uno lo suyo es una necesidad social y si así
se obra, se contribuye a la armonía y a la paz. De modo que dar a cada cual lo suyo es
apetecible y bueno en sí mismo. Es un hábito bueno, es decir, una virtud. Esta virtud se
llama justicia. "La justicia no tiene otra medida que la dignidad del hombre, la condición
de persona, en la que se fundamenta todo derecho posible".
La persona, precisamente por reunir los atributos exclusivos de los que hemos
hablado anteriormente, posee un dominio o señorío, en primer lugar, sobre su propio
ser y, luego, sobre las cosas que le pertenecen, sean éstas reales o abstractas. La
persona está, entonces, capacitada para perseguir y alcanzar sus propios fines que lo
deben conducir a la plenificación y desarrollo de sus potencias intelectuales y
espirituales. Este dominio se manifiesta de manera preferencial en aquellas cosas de
55
las que es titular por naturaleza, no por voluntad de los hombres, esto es, sus
derechos naturales.
Aristóteles llamó al "hombre": “animal racional", considera que la existencia es una

perfección del ser. , entonces Calias, en tanto sustancia propiamente tal, es un ente
más perfecto que el mero ente de razón o universal "hombre".
Si el hombre responde, pues, a una naturaleza racional, es precisamente la

racionalidad, y sólo la racionalidad, la que le permitirá desenvolverse "correctamente"
en la vida moral y jurídica. Lo moral, lo político y lo jurídico están, pues, inscritos en la
naturaleza humana. Nadie puede evitar la vida moral, política o jurídica; estamos por
naturaleza llamados a participar en ella. El solo hecho de no querer participar en ella es
un modo de participar. Así lo afirma Aristóteles “el hombre es animal político por
naturaleza”. Al hombre no le basta con su ser para ser, para perseverar en la
existencia, requiere actuar, desempeñar un papel, un rol, como el actor en el
escenario. Requiere, pues, apersonarse, hacerse persona. Representar un rol es
actuar, asumiendo una representación de sí mismo que no desvincula al representado
del representante, y que permite participar del juego colectivo que estamos llamados a
desempeñar en la red jurídica y social. Así, pues, pasamos del hombre a la persona
y de la persona al sujeto de derecho, de suerte que se observa una línea
metafísica no interrumpida entre hombre, persona y sujeto de derecho, que
coordina coherentemente la realidad y la visión metafísica con la jurídica y social.
Sobre la base de estas ideas surge la idea de "persona" que sea compatible con una
idea de derecho integral, formalista y positivista.
6. Interpretación desde la teoría lógico-lingüística de Frege
La teoría lógico-semántica que elaboró Frege a finales del siglo XIX, para explicar el
estatus y la naturaleza de las entidades de razón que aparecen en el lenguaje ordinario,
distingue en todo nombre propio dos aspectos:
“El sentido (Sinn) y la denotación (Bedeutung)”.
La denotación y el sentido de un signo deben distinguirse, a su vez, de la

representación (Vorstellung) que suele unirse al signo. La representación no pertenece
al signo, no forma parte de su significación, sino que es lo que éste sugiere a la mente
de quien escucha y comprende un nombre. Por eso Frege dice que cuando la
56
denotación de un signo es un objeto sensible, la representación que nos hacemos
de él es una imagen interior que surge empapada de impresiones, recuerdos y
experiencias personales que cada uno de nosotros tiene de modo individual y privado.
Por eso, no siempre, y ni siquiera en una misma persona, la misma representación está
ligada al mismo sentido. A Frege le interesa dejar bien claro qué es lo que ha de
entenderse por representación para evitar confundir la representación con el sentido, el
cual concibe como algo totalmente objetivo. Los sentidos pertenecerían a una especie
de realidad supraobjetiva, independiente, por tanto, de la realidad empírica y de la
realidad psíquica.
Explicada brevemente la teoría de Frege, podríamos intentar aplicarla a las

expresiones lingüísticas propias del derecho y de la filosofía jurídica. Respecto de la
expresión "persona" podríamos decir, siguiendo la teoría de Frege, que tiene dos
sentidos diferentes pero una sola denotación. La denotación sería el núcleo ontológico
radical (la sustancia) que soporta al hombre individual como ser existente en la realidad
histórica y social. Esa realidad ha sido llamada "homo", "persona", "individuo" en la
historia del pensamiento jurídico occidental.
La filosofía analítica contemporánea ha puesto de relieve que el uso correcto del

lenguaje es fundamental para distinguir entre las expresiones que efectivamente
denotan una realidad y aquellas que sólo aparentan hacerlo. Desde este punto de vista,
habría que distinguir en cualquier palabra o expresión al menos cuatro aspectos: el
nombre, la representación mental, el concepto objetivo (o sentido) y la denotación o
referencia. El nombre es simplemente el conjunto de sonidos gramaticalmente
articulados, o de fonemas correctamente ordenados conforme a las reglas de una
lengua. La representación mental sería la imagen interior que los hablantes se hacen a
partir del nombre que escuchan o leen, mientras que el sentido o concepto sería la
construcción que la razón hace de los datos que le entregan la percepción y la
sensación. Finalmente, la denotación sería el objeto mismo.
Del concepto de "persona", entendemos naturalmente que la palabra formaliza un

concepto y que este concepto, a su vez, hace referencia al hombre ("homo"). Pero se
puede hacer referencia a la persona de varias maneras, según el contexto del que se
trate. Si se trata del lenguaje coloquial, fácilmente nos damos cuenta que con esa
expresión estamos haciendo referencia o denotando el tipo de entidades humanas
vivientes y capaces de reflexionar y construir una vida íntima y espiritual. Si usamos la
palabra, en cambio, en un contexto religioso, también percibimos enseguida que
estamos haciendo referencia a un ente que, en virtud de sus capacidades, creencias y
57
vida espiritual, cree estar en condiciones de elevarse a la vida eterna y acceder a
Dios. Si la usamos en un sentido filosófico, estamos destacando los atributos de la
libertad y de la voluntad. Y si en un contexto jurídico estamos refiriéndonos a un
individuo de la especie humana con capacidad para obtener derechos y ser sujeto de
obligaciones. Entonces podríamos sostener que entre estas diversas maneras de
"decir" la palabra "persona" existe una comunidad semántica que permite identificar y, a
la vez, diferenciar los respectivos conceptos o sentidos según el ámbito cultural en el
que se emplean.
3.4 Conceptos jurídicos fundamentales que integran o estructuran a la norma

jurídica: supuesto jurídico, hecho jurídico, consecuencias de Derecho, relación
jurídica, objeto jurídico, disposición jurídica, consecuencias de derecho.
Conceptos jurídicos fundamentales

El estudio y análisis de los conceptos jurídicos fundamentales han sido objeto de
preocupación y acuciosas investigaciones de parte de los juristas en su afán por
enumerarlos y clasificarlos, entre ellos, Hans Kelsen, quien propone la siguiente
clasificación: el hecho ilícito o antijurídico; la sanción; el deber jurídico; el derecho
subjetivo; el sujeto de derecho o persona jurídica, y la responsabilidad jurídica. El
primer concepto jurídico fundamental, esto es, el hecho ilícito o antijurídico, está
indicado en el postulado kelseniano como hecho condicionante de la sanción. Es la
conducta (acto antijurídico) de aquel individuo contra el cual se dirige la sanción. La
sanción jurídica es impuesta por los órganos del Estado cuando los individuos no
observan la conducta debida. El derecho subjetivo, según Kelsen, queda sobrentendido
en virtud de que, frente al obligado a observar determinadas conductas, existe el
pretensor y, a su vez, el órgano que tiene el deber jurídico de sancionar y exigir el
cumplimiento. El deber jurídico significa la existencia de una norma válida que ordena
determinado comportamiento. Para Kelsen, la existencia de un deber jurídico consiste
en “la validez de una norma de derecho que hace depender una sanción de la conducta
contraria a aquella que forma el deber jurídico”. Es simplemente la norma de derecho
en su relación con el individuo a cuya conducta la misma norma enlaza la sanción. Es la
“obligación de obedecer la norma del derecho”. El sujeto de derecho constituye otro
elemento fundamental referido al sujeto del deber y sujeto de la sanción ante el hecho
ilícito o antijurídico. La responsabilidad jurídica es la consecuencia que se presenta por
la sola voluntad de un sujeto que quiere imponerse deberes para conferir derechos a
otro sujeto siempre que el orden jurídico lo permita.
58
Relación jurídica
La vida social jurídicamente relevante se fundamenta en relaciones jurídicas.
Corresponde al derecho establecer entre los hombres una red complicada de relaciones
que constituye “una especie de tejido que afecta la vida social”. El hecho de que la
norma jurídica exprese una vinculación con el destinatario revela la existencia de “una
relación jurídica entre éste y aquélla”. Incumbe a las normas jurídicas establecer entre
los “sujetos a quien se asigna el poder y a quien se impone el deber”. Es necesaria la
preexistencia de la norma que imprima la forma fijando los “límites de las exigibilidades
recíprocas”. La ausencia de una norma que las determine implicaría el que “no haya
relaciones jurídicas”. Los hechos y las relaciones sociales sólo tienen significación para
el derecho si están “insertos en una estructura normativa”. Por consiguiente, los
requisitos necesarios para que haya relación jurídica son una relación intersubjetiva, un
vínculo entre dos o más personas y que este vínculo corresponda a una hipótesis
normativa, de la cual se deriven consecuencias obligatorias. Esto presupone la
intervención de dos elementos: el material, constituido por el presupuesto de hecho o
relación social apta para la regulación jurídica; y el formal, que determina la
consecuencia jurídica que recae sobre la relación de hecho. La existencia de una
obligación supone siempre la de una relación, ambas van “inseparablemente unidas, sin
relación no hay obligación”. Al imponer la norma obligaciones y atribuir pretensiones, es
indudable que vincula al sujeto de la obligación con el de la exigencia, al deber con el
poder. Esto es lo que constituye la relación jurídica. Toda relación de derecho es “un
ligamen entre la norma y el destinatario”. La relación jurídica sólo es posible entre
personas, es decir, entre sujetos de derecho. Ésta surge siempre con ocasión de algo,
ya sea por un acontecimiento natural o un acto de la voluntad. El hecho condicionante
engendra relaciones jurídicas relevantes, las cuales pueden incluir “facultades y
deberes a los que en ella intervienen”. En opinión de Legaz y Lacambra, aparecen
como elementos de la relación: a) la norma, b) la persona, c) el hecho condicionante, d)
la correlatividad de situaciones jurídicas, e) la prestación y f) la sanción. Miguel Reale
distingue cuatro elementos fundamentales de la relación jurídica: a) un sujeto activo,
que es el titular o el beneficiario principal de la relación; b) un sujeto pasivo,
considerado así por ser el deudor de la prestación principal; c) el vínculo de atribución,
capaz de ligar a una persona con otra, frecuentemente de manera recíproca o
complementaria, pero siempre de forma objetiva, y d) un objeto, que es la razón de ser
del vínculo constituido. En suma, podemos agregar, con Aníbal Bascuñán Valdés, que
en los circuitos normativos intervienen: el hecho condicionante, los sujetos, el objeto y
la sanción entre los cuales existe el enlace de una relación que se transmuta en jurídica
(deber ser) y, en ocasiones, en vínculo de derecho.
Deber jurídico
59
El derecho es regulación de la conducta exterior del hombre. La realización de
los supuestos que las normas jurídicas presuponen producen determinadas situaciones
jurídicas que son las distintas circunstancias de la existencia personal, en las que se
contiene todas las posibilidades de la vida del sujeto de derecho, conforme a las cuales
puede realizar diversas formas de comportamiento. El sujeto de derecho puede “crear,
para sí o para otros, por medio de su libertad jurídica nuevas situaciones”, las cuales
pueden consistir en el “nacimiento, transmisión, modificación o extinción de facultades y
deberes”. El deber jurídico consiste en la “necesidad de observar cierto comportamiento
(acción y omisión) que viene impuesto por las normas reguladoras de la relación o
personas que intervienen en él”
Cuando la finalidad de la norma consista en provocar la acción en los deberes
positivos, por ejemplo, el deber de pagar impuestos, votar, tomar las armas, etcétera, el
precepto autoriza la acción de la persona obligada otorgándole un derecho subjetivo;
pero, al mismo tiempo, le prohíbe la omisión “imponiéndole un deber jurídico”. Así,
pues, estar jurídicamente obligado a determinado comportamiento significa que la
conducta contraria es antijurídica y como tal representa “la condición de una sanción
establecida por la norma”. Es sujeto del deber el responsable de la sanción estipulada.
La existencia de un deber jurídico es la validez de una norma de derecho que hace
depender una sanción de la conducta contraria a aquélla que forma el deber jurídico.
Éste es, simplemente, la “norma que enlaza la sanción, la conducta opuesta es
condición de la sanción y constituye el contenido del deber jurídico”. En principio,
podemos afirmar que el fundamento del deber jurídico radica en la “necesidad misma
del derecho”. El derecho subjetivo no puede desligarse del deber jurídico, ya que
aparece bajo la forma de la facultad, cuyo efecto puede ser directa o indirectamente la
producción de una norma de derecho. Por tanto, el acto facultativo es el supuesto para
la creación de una norma jurídica; se halla definido en la norma y debe a ésta su
existencia, no tiene existencia propia. El deber y el derecho subjetivos se encuentran
fundidos recíprocamente, puesto que “no pueden existir el uno sin el otro. Siempre
coexisten en la regulación jurídica”. El deber jurídico queda justificado cuando aparece
como objeto correlativo del derecho subjetivo, integrando el concepto de consecuencia
de derecho. Por lo tanto, el deber jurídico es aquella acción del sujeto por medio de la
cual y, por virtud de ella, participa en el “proceso creador del derecho”, en razón de la
imposición de deberes de otro sujeto, y la creación de situaciones jurídicas nuevas en
beneficio propio o en el de un tercero. Por este motivo, el deber jurídico adquiere
sentido y queda Justificado “cuando aparece como objeto correlativo del derecho
positivo.
Hechos y actos jurídicos
60
La relación jurídica es un efecto de la combinación entre la voluntad y la
norma. El elemento volitivo constituye su parte dinámica y confiere vida a la relación
jurídica. Tal elemento se manifiesta con declaraciones, acciones, manifestaciones
externas de la voluntad para lograr efectos jurídicos. Las acciones lícitas pueden
desarrollarse entre voluntades cooperantes y, entonces, se da el negocio jurídico. Así,
los efectos que producen en armonía con la norma pueden ser “unilaterales, bilaterales
o plurilaterales”. En el negocio jurídico unilateral, la voluntad sin el concurso de otras
voluntades disponen por sí misma de su poder jurídico (donación, testamento). En el
negocio bilateral, intervienen dos voluntades para determinar o modificar una relación
entre ellas o frente a terceros, con un cambio de poderes jurídicos (contratos). En el
negocio plurilateral, pueden encontrarse más voluntades que concurren a un fin común,
incluso la creación de un ente jurídico.
La norma jurídica por su estructura lógica es una regla hipotética: los supuestos
previstos en la parte condicional de la norma son los hechos jurídicos, y la parte
dispositiva se refiere a los efectos de tales hechos, los cuales implican siempre una
alteración en el mundo del derecho y, en particular, el nacimiento, la modificación o la
extinción de relaciones jurídicas. Los hechos dotados de eficacia jurídica son “los
hechos jurídicos”. Las relaciones jurídicas pueden ser originadas por eventos
naturales o por ciertas condiciones de hecho, independientes de la voluntad humana.
Los fenómenos meramente físicos (los que no pertenecen a un sujeto) no son por sí ni
lícitos ni ilícitos, son extraños e indiferentes al derecho. Sin embargo, pueden asumir
indirectamente una importancia jurídica, en cuanto pueden constituir el presupuesto
considerado por las normas como condición para su aplicabilidad. En tal sentido,
pueden distinguirse según Del Vecchio, dos especies: hechos simples y hechos
jurídicos. Los hechos simples son los que “no producen consecuencias relevantes para
el derecho (fenómenos meteorológicos) y los hechos jurídicos son aquellos que
producen tales efectos”; esto es, que son tomados en consideración por las normas
para hacer depender de ellos el nacimiento, la modificación o la extinción de una
obligación o facultad. Pueden citarse, como ejemplos, el nacimiento, la muerte, alcanzar
la mayoría de edad, el aluvión, etcétera. En virtud de tales acontecimientos, se
producen efectos jurídicos, conductas que transforman la realidad y son producto de la
naturaleza o resultado de la actividad del hombre. El hecho es, pues, transformador de
una realidad del mundo exterior, es un suceso temporal y espacialmente localizado que
provoca, al ocurrir, un cambio en lo existente. Cuando la ley enlaza con un acontecer de
esta especie de consecuencias normativas, aquél “se transforma en hecho jurídico”.
Estos acontecimientos engendrados por la actividad humana o puramente material
producen “un efecto jurídico”, el cual puede ser “en favor o en contra de una o varias
personas”. En general, podemos agregar que los hechos adquieren relevancia para el
derecho y reciben el calificativo de jurídicos cuando “sus características coinciden con
61
los datos establecidos en la hipótesis de la norma”. Las acciones humanas,
cuando son objeto de la deliberación y decisión, producen consecuencias jurídicas y
pueden “constituir, modificar o extinguir una relación jurídica”. Es decir, implican una
invasión en la esfera jurídica de las personas y, por consiguiente, dan legitimidad
jurídica a la oposición, con las correspondientes sanciones civiles (reparación del daño)
o, a veces, también penales, en el caso de los actos ilícitos. Con frecuencia, los autores
establecen una diferenciación entre actos jurídicos y negocios jurídicos. Para Miguel
Reale, negocio jurídico es aquel “tipo de acto jurídico que no sólo se origina por un acto
de voluntad, sino que implica una declaración expresa de voluntad creadora de una
relación entre dos o más sujetos”. En opinión de Giorgio del Vecchio, el negocio jurídico
puede definirse como “un acto voluntario y lícito que produce consecuencias jurídicas”.
Es la actuación de la fuerza creadora que compete en el campo jurídico a la voluntad
privada. Es preciso señalar que una voluntad por sí sola no puede modificar el orden
jurídico ni crear derechos, sino que para ello es necesario estar de acuerdo con una
norma. Lo cual no excluye que ésta pueda surgir por virtud de las mismas voluntades
que producen los actos o negocios jurídicos. Como ejemplos típicos de los negocios
jurídicos, podemos citar, además de los contratos en todas sus innumerables especies,
el testamento, la aceptación o repudio de una herencia, el reconocimiento de un hijo
natural, la revocación del mandato, etcétera. El negocio jurídico puede consistir en el
acto de voluntad de una sola parte (como en el caso del testamento), o bien en el
acuerdo de las voluntades de dos partes (el caso de los contratos).
Los negocios jurídicos, se distinguen en unilaterales y bilaterales. En suma,
podemos agregar que el acto, en sentido jurídico, supone un hecho humano producido
por voluntad consciente y exteriorizada. Cuando el acto produce, conforme a las
disposiciones del derecho objetivo, un efecto jurídico es llamado acto jurídico. Éste es
estrictamente el resultado de la conducta del hombre; pero no de cualquier conducta,
sino de aquélla que “intencionalmente ha querido y buscado la realización de las
consecuencias jurídicas que se dan”. Por lo tanto, el elemento básico diferencial entre
el hecho y el acto jurídico consistente en que, “produciendo ambos consecuencias en el
mundo del derecho, sólo éste es resultado de la voluntad del hombre”. Existen diversas
clasificaciones de los hechos y actos jurídicos, tanto de la doctrina francesa como de la
italiana, que no analizaremos en detalle.
El acto jurídico es: una manifestación exterior de la voluntad, bilateral o unilateral,
cuyo fin directo es engendrar, sobre el fundamento de una regla de derecho o de una
institución jurídica, en contra o en favor de una o varias personas, un estado, es decir,
una situación jurídica permanente y general, o, al contrario, un efecto limitado de
derecho que se reduce a la formación, modificación o extinción de una relación de
derecho. De lo anterior podemos concluir que en los actos jurídicos interviene la
62
voluntad humana, con la intención de producir los efectos previstos en las normas
jurídicas.
Clasificación de los actos jurídicos
Existe diversidad de criterios en cuanto a la clasificación de los actos jurídicos, por
tanto no entraremos al análisis detallado de los doctrinarios, sino que nos permitimos
reproducir la opinión del doctor Galindo Garfias, distinguido civilista mexicano, la cual
nos parece relevante por la claridad y forma de exponerla para los lectores:
a) Unilaterales. Si la voluntad emana sólo de una parte de la relación, aunque sean
varios los sujetos que emitan esa única declaración; sus declaraciones se unen en una
sola dirección. Serán plurilaterales si las declaraciones de voluntad constitutivas del
acto provienen de dos o más partes.
b) Actos lícitos e ilícitos. Los primeros reúnen los elementos de existencia y
requisitos de validez señalados en el ordenamiento jurídico; los segundos son aquellos
contrarios a las leyes de orden público, la moral o las buenas costumbres.
c) Actos mortis causa e intervivos. Los primeros son aquellos en que los efectos
dependen de la muerte de su autor y los intervivos, cuyos efectos no están sujetos a la
muerte del autor del acto.
d) Atributivos y no atributivos. Los efectos atributivos consisten en aumentar el
patrimonio de una o varias de las partes que en ellos intervienen, en cambio, en los
actos no atributivos, el patrimonio de sus autores no se modifica.
e) A título oneroso y a título gratuito. Son actos a título oneroso aquellos que
producen provechos y gravámenes recíprocos; en los actos gratuitos, el provecho es
solamente para una de las partes.
f) De disposición y de obligación, en los actos de disposición, su autor transmite o se
desprende de una cosa o del derecho que le pertenece; en los actos de obligación, se
compromete a realizar un hecho o acto jurídico en favor de otra persona.
Elementos de existencia del acto jurídico

A. La voluntad y su manifestación: La voluntad humana es un factor determinante
en la naturaleza de los actos jurídicos. Durante mucho tiempo, la autonomía de la
voluntad ha sido la expresión de libertad en las relaciones jurídicas que ha
caracterizado al derecho privado; la voluntad de los particulares y la posibilidad de
regular sus propios intereses en un elemento esencial del acto jurídico. Para que se
produzcan los efectos deseados, es necesario que la voluntad se manifieste por medio
de la declaración. Para la existencia del contrato se requiere:
I. Consentimiento. II. Objeto que pueda ser material del contrato.
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Ahora bien, la voluntad o el consentimiento pueden ser expreso o tácito. Es
expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El
tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo.
Todo el que consiente en obligarse hacia otro, lo hace con la consideración del fin que
se propone alcanzar. Este puede ser: crear, transmitir, modificar o extinguir derechos y
obligaciones.
La voluntad consta de dos momentos: “a) voluntad de querer realizar determinado
negocio, y b) la voluntad de declarar por medio de una conducta externa lo que el sujeto
quiere”.
Es la voluntad y su declaración la que nos permite conocer los efectos jurídicos que
pretenden producir los sujetos. Aquélla debe exteriorizarse o manifestarse de manera
libre y espontánea, ya que, de no ser así, surgirán vicios en la misma.
B. Los vicios de la voluntad: Se entiende por vicio de la voluntad “todo elemento
que interviene en la formación de ésta, privando al sujeto del conocimiento de la
realidad (error, dolo), o de la libertad para decidir (violencia)”. Un acto así realizado
tendrá una existencia imperfecta o defectuosa, por lo que el derecho pone al alcance de
las partes el instrumento jurídico necesario para invalidarlo: la nulidad. Los vicios de la
voluntad o el consentimiento son: error, violencia y dolo. Existe un error de hecho y de
derecho; ambos invalidan el contrato cuando recaen sobre el motivo dominante de la
voluntad de cualquiera de los que. El error es la falsa apreciación o conocimiento de
una cosa o realidad o el total desconocimiento de ella. Esto origina en el sujeto la
deformación de su voluntad; es decir, un sentido distinto al que se hubiera formado de
no existir tal circunstancia. El dolo es cualquier sugestión o artificio que se emplee para
inducir a error o mantener en él a alguno de los contratantes. Se entiende por mala fe la
disminución del error de uno de los contratantes, una vez conocido. Ahora bien, el dolo
o mala fe de una de las partes y el que proviene de un tercero anulan el contrato si ha
sido la causa determinante de este acto jurídico. Esto quiere decir que, a causa de él, el
negocio ha podido realizarse. El motivo que vicia la voluntad es el error provocado por
las maniobras, que hacen que la víctima incurra o permanezca en el error. Cuando el
dolo sea determinante de la voluntad del sujeto, significa que “sea causa jurídicamente
relevante, para decidir a quién lo sufre, a celebrar el acto”.
La violencia consiste en “emplear fuerza física o amenazas que importen peligro de
perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes del
contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus
parientes colaterales dentro del segundo grado”
Rojina Villegas explica que la violencia puede ser física o moral. Existe violencia
física cuando: por medio del dolor se coacciona la voluntad a efecto de que se
exteriorice en la celebración de un acto jurídico; la violencia moral, existe cuando por
64
medio de amenazas o intimidaciones se pone en peligro la vida, la honra, la
libertad, la salud o el patrimonio del autor del acto jurídico, de su cónyuge, de sus
ascendientes, de sus descendientes o de sus parientes colaterales, hasta el segundo
grado.
C. El objeto de la relación jurídica
En la relación jurídica, el sujeto activo de la misma (acreedor) se encuentra investido
de una facultad jurídica que le permite hacer efectiva, coercitivamente, su pretensión
frente al deudor, aun mediante el auxilio de la fuerza pública, si es necesario. Por lo
tanto, el objeto de la relación jurídica, desde el punto de vista del deudor, está
constituido por “el deber a cargo de los sujetos de ella, de observar un
comportamiento”. De tal manera que el objeto, motivo o fin de los contratos consistiría
en crear obligaciones consistentes en dar, hacer o no hacer. Este objeto directo de las
obligaciones es “el objeto indirecto del contrato”.
El objeto de la relación jurídica, es decir, la prestación debida, ha de:
1º existir en la naturaleza
2º ser determinada o determinable en cuanto a su especie
3º estar en el comercio”.
El objeto es posible cuando su realización es compatible con las leyes de la
naturaleza o con las normas jurídicas que deben regirlo necesariamente. El hecho será
imposible cuando no puede existir, porque es incompatible con una ley de la naturaleza
o con una norma que debe regirlo necesariamente.
La forma solemne se refiere a que la voluntad del sujeto ha de ser exteriorizada
precisamente en la forma que el derecho ha establecido y no de otra manera. Por eso,
cuando falta la solemnidad prevista en la norma, a pesar de que existe la voluntad del
sujeto, no tiene vida para el derecho. En los actos formales, la ley ha establecido como
requisito para la eficacia del acto que la voluntad se manifieste con la forma requerida,
pero la ausencia de dicha formalidad no afecta la existencia del acto; el hecho de haber
sido declarado de manera defectuosa solamente atañe a su exteriorización. El acto
formal existirá y, aunque viciado o defectuoso, podrá producir efectos. Los actos
consensuales consisten en que la voluntad puede ser declarada válidamente de
cualquier forma; las partes exteriorizan la voluntad de una manera u otra, pero la forma
escogida para celebrar el acto es indiferente para el derecho. El acto produce todos sus
efectos, cualquiera que haya sido la forma, siempre y cuando estén encaminados los
medios empleados para dar a conocer de “manera directa, indubitable, cuál es la
voluntad de las partes”. Para Rafael Rojina Villegas, otro elemento esencial del acto
jurídico consiste en el reconocimiento que haga la norma jurídica de los efectos
deseados por el autor del acto. Si la norma jurídica “no reconoce una cierta
65
manifestación de voluntad, no hay acto jurídico por falta de objeto para producir
consecuencias de derecho que estén amparadas por el ordenamiento”
Elementos de validez del acto jurídico
Son elementos de validez de los actos jurídicos:
a) que el acto tenga un objeto, motivo, fin o condición lícitos. A este elemento
comúnmente se le llama licitud del acto jurídico.
b) se requiere que la voluntad sea exteriorizada de acuerdo con las formas legales.
A este elemento se le conoce como formalidad del acto jurídico.
c) que la voluntad se exprese sin vicio alguno (error, dolo, violencia, lesión), es decir,
que sea una voluntad libre y espontánea.
d) que la voluntad sea otorgada por persona capaz. Este elemento se denomina
capacidad. Cuando no se cumplen algunos de los elementos mencionados, se produce
en el acto la nulidad, ya sea ésta absoluta o relativa, según sea el caso. Y el contrato
puede ser invalidado.
Hechos y actos desde la filosofía jurídica

Como los conceptos y los juicios son objetos de la lógica, y atañe a la lógica jurídica
la determinación de los conceptos jurídicos fundamentales con los que se estructura la
proposición normativa, es preciso recordar que la lógica se ocupa de los pensamientos
en cuanto tales; de las formas del pensamiento; de los métodos y principios que se
usan para distinguir el razonamiento bueno (correcto) del malo (incorrecto); de
examinar los diversos procedimientos teóricos y experimentales que se utilizan en la
adquisición del conocimiento científico y de analizarla estructura de la ciencia misma;
del saber tomado en toda la amplitud de su desarrollo; en una palabra, su objeto es el
pensamiento, el pensamiento pensado y no el acto psíquico del pensamiento que es un
objeto natural. No se puede confundir el pensamiento ni con el objeto ni con la
expresión.
La expresión se concreta en la proposición la que, como conjunto de palabras
que entre sí o en su conjunto tienen un significado, no puede confundirse con el
enunciado, que es la forma gramatical y lingüística a través de la cual se expresa un
determinado significado.
Ahora bien, como con las palabras que contienen el pensamiento se expresan
conceptos y con la articulación de palabras juicios y raciocinios, el pensamiento lógico
piensa conceptos, juicios y raciocinios, los que son objeto de estudio no sólo de la
Lógica formal, sino también, de la lógica dialéctica.
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Estos objetos ideales son creados por el hombre con el fin de estructurar
símbolos de la realidad, los que a su vez le permiten comunicarse a través de la palabra
oral o escrita. La creación de objetos culturales, en cambio, tiene por finalidad la
objetivación o la realización de valores, los que en su conjunto connotan el sentido
simbolizante y el conjunto de significados que estructura la realidad simbolizada por los
objetos ideales.
Pero si del concepto no puede afirmarse verdad y falsedad, lo que sí puede
afirmarse del juicio, no quiere decir que el concepto como producto de la actividad
humana no envuelva conocimiento, pues en este caso constituye una síntesis de los
conocimientos obtenidos del objeto que conceptúa. El concepto-resultado es una idea
compleja, la suma de una larga serie de juicios e inferencias precedentes que definen
elementos esenciales del objeto, las propiedades del objeto. El concepto como
resultado de la cognición es un conjunto de numerosos conocimientos sobre el objeto,
obtenidos ya y condensados en una idea”. Como los conceptos se relacionan en el
juicio, que es la estructura fundamental de la lógica, es preciso acudir a la proposición
jurídica, en la que se expresan ciertos juicios de deber ser que constituyen la norma,
para determinar cuáles son los conceptos que se encuentran siempre en toda norma
jurídica. Pese a ocupamos de las normas, los conceptos jurídicos fundamentales los
estudiaremos como se emplean en las proposiciones acerca de dichas normas y no
como se utilizan en las mismas normas. Es decir, el estudio de los Conceptos Jurídicos
Fundamentales le atañe a la Teoría General del Derecho, la que se sirve tanto de la
Ciencia Jurídica como de la Filosofía del Derecho. En el juicio hay conocimiento, es una
síntesis, en la que sus elementos, los conceptos, se tornan operativos. Del juicio sí
puede predicarse verdad o falsedad, validez o invalidez, según el caso. El juicio es una
unidad de pensamiento, y por lo tanto, tiene cierta estructura, y composición. En él se
relacionan los conceptos. Puede definirse así: “La forma del pensamiento en la cual se
establece una relación determinante entre dos o más conceptos, ya sea como resultado
de un experimento o como consecuencia de un razonamiento”. Para comprender lo
concerniente a la norma jurídica, recordemos que los juicios pueden clasificarse en
juicios del ‘ser’ y juicios del “deber ser’. Los juicios del ‘ser’ enuncian lo que es.
Enuncian la realidad en su ser, o sea, como se presenta a la subjetividad. Constituyen
esquemas de conocimiento del objeto como ha sido, como es y cómo será, o bien como
se expresa en sus relaciones constantes. Se los denomina juicios enunciativos. Los
juicios del ‘deber ser’ le endilgan o imputan el predicado al sujeto. Constituyen
esquemas de conocimiento de la conducta futura y obligatoria de una persona, en
cuanto envuelven funcionalmente un pensamiento imperativo, una orden. Se los
denomina juicios imputativos.
Los juicios enunciativos y los imputativos pueden ser incondicionados o
condicionados. En los juicios imputativos condicionados se concreta la estructura lógica
67
de la norma jurídica. En dichos juicios, que como verá adelante se expresan en la
proposición jurídica, el sujeto se denomina SUPUESTO y el predicado
CONSECUENCIA. Aunque para muchos la proposición jurídica tenga un carácter
descriptivo, para hacer referencia a la norma, desde la perspectiva de la estructura del
lenguaje en el que se concretan, convengamos en que en las proposiciones jurídicas se
expresan juicios imputativos condicionados y que en ellas hay que distinguir su forma y
su función. De acuerdo con su forma gramatical, las proposiciones pueden ser
declarativas, interrogativas, imperativas y exclamativas, y conforme a su función son
afirmaciones, preguntas, órdenes y exclamaciones. El sujeto de la proposición o de la
norma jurídica es, el supuesto, y el predicado la consecuencia, vinculados por la cópula
del deber ser. Esta estructura hace indispensable que se lleven a efecto en la realidad
los hechos supuestos (naturales, humanos o estados jurídicos), para que se deriven las
consecuencias y que no haya consecuencia que no se derive de la realización de un
supuesto tipificado en una norma jurídica. Por ello, es importante determinar el
momento de la realización del supuesto, es decir, el momento de la ocurrencia del
hecho conceptuado, para establecer también el momento en el que se derivaron las
consecuencias jurídicas imputadas normativamente al supuesto. Algunas veces las
consecuencias sólo se derivan cuando ha habido una decisión judicial. No constituye
una excepción al principio general de que la ocurrencia del hecho es la que hace
derivar las consecuencias de derecho, porque en esos casos, la decisión judicial se
integra con los hechos en ella considerados, como hecho supuesto de cuya realización
se derivan las consecuencias jurídicas. Es el caso, por ejemplo, de las sentencias
constitutivas. Los juicios imputativos condicionados pueden ser hipotéticos, que
dependen de una situación hipotética determinante previa que, de cumplirse, se opera
terminantemente la relación, y en los que, puede afirmarse, la condición se halla
propiamente en el sujeto, o disyuntivos, que tienen dos o más predicados que se
excluyen mutuamente y, cumpliéndose la condición que se halla en la predicación, sólo
uno de ellos se relaciona con el sujeto. En los juicios imputativos, implícita o explícita,
se halla siempre la cópula imputativa de ‘deber ser’. Noción y determinación de los
conceptos jurídicos fundamentales No hay que confundir los conceptos jurídicos
fundamentales con los conceptos contingentes. Aquéllos se hallan relacionados en toda
norma jurídica y los segundos, si bien los fundamentales los abarcan, sólo se hallan
especificados en determinadas normas.
En toda norma jurídica encontramos un supuesto jurídico (sujeto del juicios) y
unas consecuencias jurídicas (predicados del juicios) que se imputan a las personas
(sujetos de derecho), consecuencias que se derivan cuando se ha realizado el supuesto
(hecho jurídico) estableciendo un vínculo (relación jurídica) entre dichas personas. He
ahí los Conceptos Jurídicos Fundamentales que emergen, como se ve, de la estructura
misma de esas fuentes del conocimiento.
68
El supuesto jurídico
El supuesto jurídico es la hipótesis normativa de cuya realización se derivan las
consecuencias jurídicas, se halla enlazado en la norma imputativamente a la
consecuencia de Derecho. La consecuencia que se enlaza puede consistir en el
nacimiento, transmisión, modificación o extinción de relaciones jurídicas, eventos que
se generan al ocurrir el hecho jurídico. Dichas relaciones jurídicas se establecen entre
el titular del deber jurídico y el de la facultad correlativa. En ese vínculo existente entre
el supuesto y la consecuencia, se opera la ley de la causalidad jurídica, que no cambia
la relación imputativa en relación causal, sino que tiene las siguientes significaciones:
No hay consecuencia jurídica sin un supuesto, al que en una fuente de conocimiento se
le haya relacionado ella imputativamente. No se deriva consecuencia jurídica alguna,
sin que se realice el supuesto al cual se halla ella imputada en la respectiva fuente de
conocimiento. Si varía el supuesto jurídico, también varían las consecuencias a él
imputadas en la fuente de conocimiento. No hay que confundir, el supuesto con el
hecho jurídico. Aquél no es más que una hipótesis contenida en la norma, mientras que
éste es la realización de tal hipótesis. El supuesto jurídico se halla en un plano ideal,
puesto que sólo conceptúa hechos físicos o naturales, hechos humanos y estados
jurídicos; en cambio, el hecho jurídico se halla en un plano real, es un fenómeno
consistente en cualquiera de esos hechos conceptuados, que se halla ausente o ha
dejado de acaecer o que efectivamente ocurre por lo menos en la dimensión del tiempo
o de la historia. De esta suerte, hay que distinguir el supuesto, su realización, las
consecuencias y la realización de éstas.
Consecuencias del acto y el hecho jurídico:

El tipo penal
El tipo es el supuesto constitutivo de la norma penal, al que se halla enlazada
imputativamente una sanción penal. El tipo describe, delimita y precisa, minuciosa y
unívocamente, la conducta (acción u omisión) que el legislador valora como delictiva y
merecedora de punición, por ser lesiva o poner en peligro bienes jurídicamente
tutelados. De esta suerte, las personas a las que se les puede aplicar la Ley Penal,
saben de antemano y con más o menos certeza, cuáles de sus acciones son o no
punibles o criminales. La tipicidad es la perfecta o cabal adecuación directa
(correspondencia directa o inmediata de la conducta con el tipo conceptual de la ley) o
indirecta (correspondencia de la conducta con el tipo mediante uno de los dispositivos
amplificadores del mismo) al tipo subjetivo y a todos los elementos del tipo objetivo, dé
manera que se pueda afirmar, concluyentemente, que el autor, pudiendo haber hecho
69
más, hizo lo mínimo que ha debido hacer para merecer la sanción penal “según el
modelo del hecho punible contenido en la ley incriminadora”.
Clasificación del hecho jurídico.
Por su naturaleza, los hechos jurídicos se clasifican en: hechos naturales,
hechos humanos y estados jurídicos. Al respecto, hay que considerar, en relación con
las fuentes de las obligaciones, que algunos autores clasifican las fuentes de ellas con
las ejemplificaciones que contiene la codificación civil al tipificarlas: contrato,
cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley; otros, reducen las fuentes de las obligaciones
a los hechos jurídicos y a los negocios jurídicos dentro de los que consideran se hallan
los estados jurídicos.
Los hechos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios. Los voluntarios son
lícitos o ilícitos. Los lícitos son hechos o actividades simplemente lícitas y actos
jurídicos. Los ilícitos son extrapenales y penales (hechos punibles). Los hechos
involuntarios unos causan daño (algunos los denominan ilícitos) y otros no son
causantes de daños (algunos los denominan lícitos), como los cuasicontratos.
Hechos
jurídicos
Estados
Naturales Humanos
jurídicos
Voluntarios Involuntarios
Que no Q causan
Lícitos Ilícitos
causan daño daño
Hechos
Actos Extrapenales Penales
Lícitos
Hechos jurídicos naturales. Están constituidos por los fenómenos de la

naturaleza física que al ocurrir o dejar de acaecer, hacen derivar las
70
consecuencias de derecho, por estar conceptuado su acaecimiento, o su
ausencia, como supuesto jurídico.
Hechos jurídicos humanos. Son conductas humanas que al realizarse o
dejar de efectuarse producen consecuencias jurídicas, por hallarse previamente
descritas en un supuesto jurídico. Las consecuencias de Derecho que se derivan
de estas conductas, pueden o río coincidir con los fines prácticos del sujeto que
las realiza o deja de realizarlas, o puede haber oposición entre aquéllas y éstos.
De acuerdo con estos criterios, el hecho humano puede ser voluntario y éste, a
su vez, puede ser de coincidencia con las consecuencias primarias u originales,
señaladas, por ejemplo, en la Endonorma de Carlos Cossio, como hecho lícito si
se orienta al ejercicio de una actividad lícita o de un derecho o como acto jurídico
si la manifestación de la voluntad, o de las voluntades, está dirigida a crear,
modificar o extinguir obligaciones. El hecho humano voluntario puede ser de
oposición, es decir ser opuesto a la prestación originaria y entonces nos
hallamos en el terreno de los ilícitos que son extrapenales o penales los que, a
su vez, constituyen el supuesto de la consecuencia denominada sanción,
descrita en la Perinorma de Carlos Cossio o prescrita en la Norma Primaria de
Kelsen. Carece de todo sentido referir la sanción a la coincidencia u oposición de
quien ejecuta el acto ilícito. Los extrapenales son o dolosos o culposos y la
responsabilidad derivada de ellos puede ser contractual o extracontractual. Los
hechos ilícitos penales, denominados también hechos punibles, son o delitos o
contravenciones y la responsabilidad derivada de su realización puede ser a
título de dolo, de culpa o de preterintención, que son formas de culpabilidad. En
Colombia no se admite la responsabilidad penal sin culpabilidad; por ello,
legalmente se exige, para la punibilidad de la conducta, que ésta sea típica,
antijurídica y culpable, y si se tratare de inimputables, que siendo típica y
antijurídica, no existan causales que excluyan la responsabilidad. Los hechos
humanos pueden ser de no coincidencia, o sea, involuntarios, en los que la
voluntad del sujeto no se orienta a crear, modificar o extinguir obligaciones, ni a
causar daño o realizar hecho punible alguno, pero de ellos se derivan
consecuencias jurídicas. Estos hechos involuntarios pueden unos no causar
daño, como los denominados cuasicontratos, y otros pueden ser causantes de
daño, que, en muchos casos, dan lugar a responsabilidad objetiva, por el
ejercicio de actividades peligrosas o por el riesgo creado o por el hecho de las
cosas o de terceros.
Los estados jurídicos son posiciones o situaciones de las personas
jurídicas frente a la Sociedad, a la Familia o a otras determinadas instituciones
jurídicas, que al acontecer en el tiempo o en la historia, aunque no modifiquen la
realidad, como, por ejemplo, el cumplimiento de la mayoría de edad, hacen
71
derivar las consecuencias de Derecho por estar previamente contenidas en
supuestos jurídicos.
Fuentes y títulos de las obligaciones Fuente de una obligación no es más
que un supuesto jurídico al que en la respectiva norma se le ha imputado como
consecuencia una relación jurídica denominada obligación. Recordemos que
desde los romanos se definía la obligación como relación o vínculo jurídico (juris
vinculum). En virtud de dicho vínculo jurídico, que surge con un carácter
imperativo y atributivo entre los sujetos a los que se les imputan las
consecuencias, cuando por medio del correspondiente hecho se realiza el
respectivo supuesto jurídico, una de dichas personas, que será siempre singular
y determinada, tiene la facultad de exigirle a la otra la prestación correlativa. En
este sentido, la obligación es la relación que, como consecuencia jurídica, se
deriva por haber sido realizada una fuente obligacional. Desde esta perspectiva,
fuente de la obligación será, como lo expresamos al comienzo del párrafo, el
supuesto jurídico, al que se le enlaza normativamente una obligación como
consecuencia. La Fuente es, entonces, un objeto ideal: una hipótesis normativa
de cuya realización se derivan obligaciones. El título es, en cambio, un evento
real que realiza el supuesto o fuente obligacional. Es el título un hecho jurídico,
puesto que no puede haber consecuencias de derecho, es decir, obligaciones, si
no se ha producido el acaecer o título que realice el supuesto o fuente
obligacional. De este modo, la ley consagra supuestos, pero no puede afirmarse
que ella sea un hecho (título) que realice el supuesto (fuente) que ella misma
establece. La ley en sentido amplio, o sea, la norma jurídica, señala los
supuestos y las consecuencias; luego, no es correcto, y genera confusiones,
afirmar, como es corriente, que ella sea igualmente título de las obligaciones. La
Ley contiene la fuente (el supuesto) pero se requiere que acaezca efectiva o
realmente el título (el hecho) para que se derive la consecuencia (la obligación).
4. La Estimativa Jurídica.
4.1 Ética y Derecho (libertad y necesidad, determinismo e indeterminismo, bien y
mal, etcétera), Axiología (valores) y Teleología (fines) como ramas de la Filosofía.
La relación entre ética y derecho constituye un antiguo y animado tema de
filósofos y juristas; pero también de políticos y educadores. Se trata de un asunto
constante y relevante, que contribuye a desentrañar el sentido histórico y actual de un
sistema jurídico, y suele concurrir en su desarrollo. A menudo, la reforma del derecho
corresponde a una modificación en las convicciones éticas y prevalecientes; entonces
el proceso legislativo sirve como cauce a un progreso moral: sea que lo recoja, sea que
lo propicie. En otra oportunidad me he ocupado en el estudio de las fuentes más
72
notables de la reforma jurídica, esto es, las razones de que haya cambios en el
derecho. Primero, la evolución de la vida en sociedad, que acarrea el desarrollo de las
instituciones jurídicas, una forma de vida codificada. En segundo término, la crisis, esto
es, la insuficiencia, impertinencia o inconsecuencia de la norma en su labor
característica: conducción de las relaciones sociales y solución de los conflictos;
administradora, pues, de la paz y de la contienda. Por último, la innovación técnica, la
ilusión reformadora, la imitación lógica o extralógica. El movimiento en las convicciones
éticas puede poner en marcha esas fuentes productoras de reforma, sobre todo la
primera y la segunda; una profunda crisis moral puede exigir una profunda reforma
jurídica.
Radbruch: La validez del derecho se basa en la moral, porque el fin del derecho
se endereza hacia una mera moral. Distinto de aquélla por su contenido está unido a
ella por un doble vínculo: la moral es el fundamento sobre el que descansa la validez
del derecho, porque el hacer posible la moral constituye una meta del orden jurídico.
Preciado Hernández: La justicia y el bien común temporal están ordenados
inmediatamente al perfeccionamiento de lo social; pero en último término se proponen
también el perfeccionamiento moral de la persona. Las normas morales y las jurídicas
se relacionan en cuanto éstas formulan imperativamente los deberes de justicia cuyo
cumplimiento se traduce en el perfeccionamiento del sujeto agente.
El derecho ha proclamado su compromiso con la ética: sea en el discurso del
legislador o el aplicador, sea en las palabras de la ley. Ese compromiso debe ser visto
con rigor: puede beneficiar al ser humano, o causarle daño. La sociedad entre ética y
derecho ha engendrado libertad, pero también ha querido “justificar”, digamos, tiranía.
Por eso no es posible olvidar de qué ética se habla y a qué derecho se obedece.
La axiología
Es una rama de la filosofía, que tiene por objeto de estudio la naturaleza o
esencia de los valores y de los juicios de valor que puede realizar un individuo. Por eso,
es muy común y frecuente que a la axiología se la denomine “filosofía de valores”. La
axiología, junto con la deontología, se constituyen como las ramas más importantes de
la filosofía que contribuyen con otra rama más general: la ética.
Hume y Nietzsche, primeros filósofos encargados de la reflexión sobre valores
morales, elaborando varias teorías al respecto; Nietzsche, define que los valores no son
solo juicios morales o estéticos, sino que también engloban aquellas formas de
observar cotidianas, las cuales encierran determinada forma de valorar, poniendo en
juego determinados valores por parte del individuo. Pero también Karl Marx tomó
algunos conceptos económicos relacionados a los valores como fundamento de las
críticas y análisis que realiza en sus obras.
73
Tanto los valores positivos como los negativos son abordados de manera
igual por la axiología, mediante el análisis que considera a algo como valioso o no. Por
esto, la axiología ha planteado importantes conceptos para los principios de la ética y
de la estética, ambas disciplinas donde la noción de “valor” tiene una importancia clave
para el desarrollo de las mismas.
Dentro de la axiología, los valores podrán ser subjetivos o en cambio, objetivos.
Los subjetivos, son aquellos mediante los cuales se plantea un medio que permite
llegar a un fin, y están impulsados por un deseo u objetivo a nivel personal, por ejemplo
la solidaridad o el compañerismo. En cambio, los valores objetivos son valores por sí
solos, como la verdad o la belleza, que plantean finalidades por si solos.
Existe también lo que se denomina “jerarquía” o “escala” valorativa donde, entre
los valores, algunos tienen una posición o escalón de relevancia más alta que algunos
otros.
Teleología
El termino teleología proviene de los términos telos (fin, meta o propósito) y logos
(razón o explicación) así pues la teleología puede ser traducida como razón de algo en
función de su fin o la explicación que se sirve de propósitos o fines dentro del campo
filosóficos corresponde a la filosofía del derecho y por lo tanto a la teleología saber que
es el derecho mas no respecto de la vida jurídica sino respecto de toda la vida para
comprender por qué aquel existe en esta ademas de ser dicha disciplina necesaria para
combatir las lagunas discrepancias o antinomias existentes en los textos legales. De
este modo se puede afirmar que todo derecho existe para regular el comportamiento
del hombre. En ella se encuentran las normas con las que se pretende dar cierto orden
a una nación, con el fin de determinados objetivos. Ya que de lo que se trata es ordenar
la conducta de los hombres "la colaboración de los gobernados resulta indispensable"
por lo que el derecho como orden se daría cuando los individuos que se pretende
ordenar se ajusten al sistema normativo ya que las normas persiguen el cumplimiento
de determinados objetivos se puede decir que se tiende a un fin.
En los procesos teleológicos se "presupone que el sujeto que tiende a la
realización de una finalidad atribuye a esta un valor positivo" de manera que los
individuos solo cumplirían las normas a las que están sujetos si las transformasen en
sus bienes. Para ello es necesario "plantearse el problema de la bondad: justicia
intrínseca de las mismas y convencerse de que dichas normas son buenas (o las
mejores que entren sus elecciones).
Retomando el tema del bien como finalidad del derecho es licito añadir que dicho
bien se procura plasmar en una constitución política, medio igualmente utilizado por las
utopías para recoger sus normas ideales. Ahora bien y conforme a ella se guían sus
74
actos, será necesario un consenso o convencimiento mutuo necesario para poder,
establecer las bases que conformen un derecho justo.
4.2 El hombre (Antropología Filosófica y Antropología Filosófica Jurídica), la

cultura y los valores.
Los valores y la cultura tienen mucho en común, ya que se necesita de ambos
para poder tener un buen desarrollo en la sociedad y a su vez los seres humanos
tenemos una identidad propia y digna de ser.
La cultura implica un conjunto de rasgos distintivos, tanto espirituales como
materiales, intelectuales y afectivos, que caracterizan a una sociedad o grupo social en
un periodo determinado.
Los valores son los creadores de la integridad y la responsabilidad, son los
forjadores del optimismo y la autoestima, y de las definiciones de quiénes somos. Se
vuelven manifiestos y vivos mediante la acción, incluso la acción de la declaración
sincera.
Hombre y la cultura.
El pensamiento griego en el que Platón interpretara la máxima "conócete a ti
mismo" Platón se dio cuenta de las limitaciones que llevaba con sigo el método
socrático de investigación. Para resolver el problema tenemos que proyectarlo en un
plano más amplio. En la historia del género humano el Estado, en su forma actual, es
un producto tardío del proceso de civilización. Mucho antes de que el hombre haya
descubierto esta forma de organización social ha realizado otros ensayos para ordenar
sus sentimientos, deseos y pensamientos. Semejantes organizaciones y
sistematizaciones se hallan contenidas en el lenguaje, en el mito, en la religión y en el
arte. El Estado, aunque importante, no es todo, no puede expresar o absorber todas las
demás actividades del hombre. Es cierto que estas actividades se hallan íntimamente
conexas en su evolución histórica con el desarrollo del Estado; pero una finalidad y un
valor que les son propios. En la filosofía moderna fue Comte uno de los primeros en
abordar este problema y formularlo de un modo claro y sistemático. Una de las
máximas fundamentales de su filosofía es que nuestro método para estudiar al hombre
tiene que ser, ciertamente, subjetivo, pero que no puede ser individual, porque el sujeto
que traíamos de conocer no es la conciencia individual sino el sujeto universal. Si
designamos este sujeto con el término "humanidad" tendremos que afirmar entonces
que no es la humanidad la que debe ser explicada por el hombre sino el hombre por la
humanidad. El problema tiene que ser formulado y examinado de nuevo y planteado:
"Para conoceros a nosotros mismos conoce la historia." Por eso, la psicología histórica
75
reemplaza a todas las formas anteriores de psicología individual. "Las llamadas
observaciones de la psique, considerada en ella misma y a priori son pura ilusión.
Etimología y evolución histórica de cultura

La evolución del término a lo largo de la historia, llegando hasta finales del siglo
XVIII. El término cultura proviene del latín cultus, que a su vez deriva de la voz colere,
que tenía gran cantidad de significados como habitar, cultivar, proteger, honrar. Se
convirtió en cultus, palabra latina que hoy significa culto (que hace crecer la fe interior,
lo que brota del alma). Lo que surge del ser humano, se convirtió en cultura (Raymond).
Los romanos emplearon el término cultura para referirse al trabajo realizado a fin de
preparar la tierra para su cultivo y para aludir al acto de redimir el culto a los dioses.
Con el tiempo este sentido de la palabra cultura se asentó con fuerza,
especialmente entre las clases altas y nobles de la Europa de influencia francesa, pero
la expresión cultura desarrollaría aún varios significados, con sentidos que a menudo se
pierden hasta constituir verdaderos antónimos. Rousseau y Voltaire por ejemplo se
mostraron reticentes a esta concepción progresista de la historia. Intentaron proponer
una versión más relativista de la historia, aunque sin éxito, pues la corriente dominante
era la de los progresistas.
La UNESCO, en 1982, declaró: ...que la cultura da al hombre la capacidad de
reflexionar sobre sí mismo. Es ella la que hace de nosotros seres específicamente
humanos, racionales, críticos y éticamente comprometidos. A través de ella discernimos
los valores y efectuamos opciones. A través de ella el hombre se expresa, toma
conciencia de sí mismo, se reconoce como un proyecto inacabado, pone en cuestión
sus propias realizaciones, busca incansablemente nuevas significaciones, y crea obras
que lo trascienden.
4.3 La problemática inherente a los valores.
Los valores expresan la esencia del hombre, a la vez que la van transformando y
enriqueciendo históricamente con las grandes creaciones de la cultura, la civilización y
la humanización; traducidos en libertad, paz, igualdad, justicia, amor, racionalidad, entre
otros.
Al estar los valores dentro de uno mismo, cada persona posee diversos valores y
puntos de vista sobre la realidad. Al diferir los valores de una a los de otra, surgen
fricciones que pueden convertirse en problemas de índole tanto social como ética,
repercutiendo en los diferentes ámbitos de la sociedad: económico, político, social y
cultural.
76
En la actualidad, en nuestro país se manifiestan gran cantidad de síntomas
debido a la tensión social que existe; uno de estos síntomas es precisamente que el
hombre se conforma con tener garantizadas la supervivencia y la seguridad, pero
dejando a un lado los valores. Resulta importante decir que la visión que cada ser
humano se forma de la realidad inicia en la infancia y está influenciada por factores
diversos factores, circunstancias, contextos; y que de estos factores se va
determinando la visión de cada persona respecto al mundo. Es decir, que cada
individuo va haciendo su propia traducción del mundo. Los orígenes de esa perspectiva
conforman la representación que el ser humano tiene sobre: la vida, el entorno y los
demás.
A través del tiempo, la persona se cuestiona sobre esta visión y su jerarquía de

valores, de esta manera podemos ver en ocasiones decide cambiarlos o mantenerlos.
Erich Fromm señalan que la modernidad, considerada a partir de la época

industrial, propagó la “producción ilimitada, libertad absoluta y felicidad sin
restricciones”; sin embargo, estos rasgos engendrados por el sistema económico
enferman al individuo y a la sociedad, lo cual se manifiesta en el individualismo y el
consumismo.
Otro aspecto es el poco desarrollo de las emociones; el modo de hablar, de

relacionarse con los demás, en la forma acumula todo, ya sean posesiones materiales,
información o hasta gente. El ser humano entre más tiene, más vacío se siente, ya que
el consumismo lo ha alejado de los valores y principios que son la base de su
existencia. Viktor Frankl en su obra “El Hombre en busca de sentido”, atribuye este
vacío existencial a la doble pérdida que el hombre ha tenido; por un lado, de algunos de
los instintos animales básicos que le daban seguridad y por otro, de sus tradiciones.
“Carece, pues de un instinto que le diga lo que ha de hacer, y no tiene ya tradiciones
que le indiquen lo que debe hacer; en ocasiones no sabe ni siquiera lo que le gustaría
hacer. En su lugar, desea hacer lo que otras personas hacen (conformismo) o hace lo
que otras personas quieren que haga (totalitarismo)".
Asimismo, las relaciones interpersonales entre miembros de una organización

son por lo general superficiales, no implican ningún tipo de compromiso. Esto no
significa que tengamos que procurar relaciones significativas con todas aquellas
personas con las que convivimos, siendo necesario comprender que para lograr la
autorrealización es imprescindible entre otros factores la forma en que se relaciona con
los demás.
Para ellos hay que concientizar que nuestra forma de actuar repercute en todos
los ámbitos de la sociedad. Ésta es la razón por la que una crisis de valores a nivel
personal se refleja en la sociedad en su conjunto y se constituye en un problema social,
del cual se deriva una serie de acciones y conductas poco éticas que vemos día a día
77
en nuestro entorno, tanto en la política, la economía y por supuesto, en las
organizaciones, tanto públicas como privadas.
Sería importante y necesario sugerir que se impartan en todas las

organizaciones cursos de capacitación integral, con el objeto de que los integrantes, no
sólo reciban un entrenamiento técnico, sino también una capacitación enfocada a los
valores humanos, lo cual puede fomentar el desarrollo de la persona dentro del lugar
donde presta sus servicios, además de lograr la congruencia en su manera de pensar y
de actuar de forma integral. Las personas deben auto-concebirse como “seres
humanos” más que como simples objetos, permitiéndose logran niveles más altos de
satisfacción, lo cual también se vería reflejado en su productividad.
4.4 El Derecho como manifestación cultural

El derecho es una manifestación de la cultura, entendiéndose ésta como la
aportación inteligente y razonada a la humanidad por la humanidad. Desde la mínima
creación artesanal, pasando por el profundo conocimiento de la estructura y destrucción
del átomo, hasta la naturaleza, origen y evolución del universo, usos, costumbres,
música, folclor, literatura, etc. conforman eso llamado cultura. Cada contribución de la
razón humana al conocimiento y su utilización por los propios hombres es cultura. Cada
obra de arte, libro, poema, tradición, rito y ceremonia religiosa o sistema educativo,
expresan la concatenación entre pasado, presente y futuro de una comunidad, su
identidad colectiva.
El término cultura designa la suma de las producciones e instituciones que

distancian nuestra vida de la de nuestros antecesores animales y que sirven a dos
fines: proteger a hombre contra la Naturaleza y regular las relaciones de los hombres
entre sí. Para alcanzar una mayor comprensión examinaremos uno por uno los rasgos
de la cultura, tal como se presenta en las comunidades humanas. Al hacerlo nos
dejaremos guiar sin reservas por el lenguaje común, o como también se suele decir, por
el sentido del lenguaje, confiando en que así lograremos prestar la debida
consideración a intuiciones profundas que aún se resisten a la expresión en términos
abstractos.
El comienzo es fácil: aceptamos como culturales todas las actividades y los

bienes útiles para el hombre: a poner la tierra a su servicio, a protegerlo contra la fuerza
de los elementos, etc. He aquí el aspecto de la cultura que da lugar a menos dudas.
Para no quedar cortos en la historia, consignaremos como primeros actos culturales el
empleo de herramientas, la dominación del fuego y la construcción de habitaciones.
78
Entre ellos, la conquista del fuego se destaca una hazaña excepcional y sin
precedentes; en cuanto a los otros, abrieron al hombre caminos que desde entonces no
dejó de recorrer y cuya elección responde a motivos fáciles de adivinar. Con las
herramientas el hombre perfecciona sus órganos o elimina las barreras que se oponen
a su acción. Las máquinas le suministran gigantescas fuerzas, que puede dirigir, como
sus músculos, en cualquier dirección; gracias al navío y al avión, ni el agua ni el aire
consiguen limitar sus movimientos. Con la lente corrige los defectos de su cristalino y
con el telescopio contempla las más remotas lejanías; merced al microscopio supera los
límites de lo visible impuestos por la estructura de su retina. Con la cámara fotográfica
ha creado un instrumento que fija las impresiones ópticas fugaces, servicio que el
fonógrafo le rinde con las no menos fugaces impresiones auditivas, constituyendo
ambos instrumentos materializaciones de su innata facultad de recordar; es decir, de su
memoria. Con ayuda del teléfono oye a distancia que aun el cuento de hadas respetaría
como inalcanzable. La escritura es, originalmente, el lenguaje del ausente, la vivienda,
un sucedáneo del vientre materno, primera morada cuya nostalgia quizá aún persista
en nosotros, donde estábamos tan seguros y nos sentíamos tan a gusto.
Pero, ¿qué diferencia existirá entre cultura y civilización? Este es un viejo

problema semántico entre dos conceptos que pueden resultar similares y en cierto
punto se pueden tocar. Por cultura se entenderá lo expresado anteriormente;
civilización será lo que el imaginario de ciertos segmentos sociales identificará como
progreso. Las guerras de conquista, muchas veces, han tenido su justificación en el
intento de civilizar, es decir, imponer a criterio del conquistador su progreso a los
conquistados. Podríamos, eventualmente, encontrar fusionados cultura y civilización en
un pueblo por su falta de tradiciones y costumbres comunes en sus integrantes, o sea,
por su falta de historia, como es el caso de Estados Unidos donde puede resultar difícil
diferenciar los rasgos culturales de los de civilización. Su sentido religioso convive
cómodamente con su materialismo a ultranza. No ocurre lo mismo con el pueblo
alemán, en donde la defensa de la kultur frente al progreso ha dado pie a extremismos
como el nazi. No obstante, ese totalitarismo no tuvo empacho en utilizar la ciencia y la
tecnología –elementos del progreso- más avanzados de su época, para tratar de
imponer su cultura a otros pueblos, o peor aún, eliminar toda forma cultural no alemana.
La cultura no es buena ni mala en sí misma. Algunas comunidades poseen

factores culturales a todas luces deplorables para otras, como la situación de la mujer
en el mundo islámico fundamentalista, la discriminación (e inclusive eliminación) de las
mujeres en China o la ablación de las adolescentes en África; la quema de brujas o de
herejes caen en este fanatismo cultural. Aun así, la cultura puede tener factores
79
positivos que equilibran la convivencia social y garantizan la supervivencia de los
pueblos, como es el caso de la religión, pero no una religión manipulada y
manipuladora, sino religiones con alto contenido ético, tales como el judaísmo, el
cristianismo, el islamismo, el budismo o el confusionismo. Sin embargo, hay que
distinguir entre la utilización perversa que se ha dado a esas religiones de las
enseñanzas de los profetas de Israel, de Jesús, Mahoma, Buda o Confucio..
El mundo de la cultura en genera consta de una riquísima variedad de

materiales: idioma, conocimientos (vulgares, científicos, filosóficos), creencias
(religiosas, morales, políticas, sociales, etc.), idearios, leyendas, tradiciones, símbolos,
formas usuales de comportamiento, normas de conducta (religiosas, morales, jurídicas,
higiénicas, del trato social, agrícolas, culinarias, médicas, etc.), máximas valorativas o
estimaciones, refranes, formas de organización social, formas de organización política,
estructuras o instituciones jurídicas, pautas y organizaciones económicas, novelas,
dramas, poemas, canciones, estatuas, pinturas, composiciones musicales, bailes,
edificios, utensilios, trebejos, artefactos, máquinas, modos y prendas de vestir, bailes,
ceremonias, etc.
Cultura es, pues, esa carga de vieja sabiduría (o falta de) que los hombres del
presente reciben de sus antepasados y heredan a sus descendientes, con el retoque de
la mínima aportación o cambio que las mujeres y hombres de hoy dan a esa cultura
general. “cultura es lo que los miembros de una determinada sociedad concreta
aprenden de sus predecesores y contemporáneos en esa sociedad, y lo que le añaden
y modifican.
4.5 La Estimativa Jurídica y la proyección de los valores en el mundo de lo

jurídico.
El ser humano, en su evolución histórica y en la búsqueda permanente de organización
social, se ha inventado instrumentos reguladores del orden colectivo: normas de diversa
índole pretenden contener el natural egoísmo y la propensión a la violencia de los
hombres. La religión, la moral, la ética, los convencionalismos, junto con el derecho,
disciplinan las relaciones de convivencia comunal. Los factores distintivos en estos
grupos de normas son en ocasiones muy tenues; más adelante haremos la
diferenciación.
El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede

conciliarse con el arbitrio de otro según una ley universal de la libertad. En fin, el
80
derecho es un conjunto de normas que rigen la conducta externa de los hombres
en sociedad y estas normas, junto con otros cuerpos normativos y otros factores e
instituciones sociales constituyen la cultura. He aquí, entonces porqué el derecho es
cultura: El derecho es parte de la tradición. Los días de asueto por motivos religiosos
son ejemplo de tradiciones hechas ley.
La costumbre social como fuente de derecho. Los actos repetidos y aceptados

por una comunidad, con el paso del tiempo se transforman en obligatorios y su
cumplimiento puede forzarlo un tribunal, aunque el cumplimiento de una costumbre
concreta no se encuentre en la legislación. El derecho consuetudinario anglosajón
ejemplifica a la costumbre como un rasgo de su cultura.
El derecho también es un cúmulo de pensamientos bastos y organizados; la

doctrina, la jurisprudencia, las leyes, las sentencias, los contratos, los tratados
internacionales, son una parte esencial de la vida cultural de un país, porque
reglamentan la convivencia social y al mismo tiempo son un sello característico de su
idiosincrasia. El respeto a la ley se vuelve (o debería volverse) uno de los hábitos
individuales comunes del hombre de la calle, del que va a los servicios religiosos los
domingos, que es buen padre de familia, buen vecino, vota en las elecciones y paga
sus impuestos. El pensar jurídicamente puede ser algo poderoso en el modo de ser de
un pueblo, como ocurrió con los romanos. El respeto a la ley ha sido parte del discurso
cotidiano de los personajes más importantes de una colectividad: el alcalde, el profesor,
el juez, el cura. Una vida sin ley es impensable.
El derecho como obra cultural también es literatura: códigos, leyes, tratados,

distinguen muchas veces a una época: el Código de Hammurabi, los diez
mandamientos de Moisés, la Ley de las Doce Tablas, son más conocidos en sí mismos
que el contexto histórico en el que se desarrollaron; en condiciones similares
encontramos a la Constitución norteamericana o el Código Napoleónico. Una buena ley
bellamente redactada y puntualmente obedecida es un orgullo para cualquier nación.
Complemento de lo anterior son la cultura cívica y la educación jurídica de un pueblo.

Toda comunidad que se respete tiene, desde épocas remotas, como parte de su
sistema educativo, el respeto y fomento de los valores jurídicos (entre otros). El amor a
la patria y sus símbolos, el respeto a la ley y a las instituciones, son parte medular de la
educación básica y media en su aspecto formativo, en cualquier lugar y en todo tiempo.
Por otro lado, la universidad, desde que este concepto existe, ha tenido en su oferta
81
académica primordial al estudio del derecho. La formación de abogados y
especialistas jurídicos caracteriza a cualquier organización estatal y educativa.
Profesionales que elaboren y apliquen el derecho son indispensables en cualquier
sociedad.
Un individuo medianamente culto, por otro lado, debe tener en su bagaje

intelectual una regular o amplia información jurídica para la vida diaria: cuestiones de
ética y ejercicio profesional, reglamentación vial o sanitaria; conocimientos mínimos de
leyes fiscales, administrativas, laborales, penales, civiles, constitucionales y de
derechos humanos. Parte de la rutina permanente del hombre común es la sujeción u
obediencia cotidiana a diversas reglamentaciones jurídicas: el contrato de compraventa
–rápido e imperceptible- que se realiza en la tienda de la esquina, el contrato de
prestación de servicios con un plomero, el respeto a las normas viales al detenerse con
su vehículo ante un semáforo en rojo, pagar el impuesto al valor agregado en una
transacción comercial simple. El vivir tiene su monotonía jurídica.
El derecho también, como producto cultural tiene su lenguaje, sus modas, sus
mitos, sus leyendas, su picaresca, sus rituales; los abogados tienen su vestimenta, su
círculo social e inclusive su ubicación geográfica. Es un elemento esencial de la cultura
que distingue, junto con otros elementos, a una sociedad en un momento y lugar
determinados; derecho que evoluciona y se transforma a la par con esa comunidad y
que responde a sus necesidades e intereses. Es imposible una cultura sin derecho y un
derecho fuera o en contra de una cultura.
4.6 La posible clasificación de los valores jurídicos: Bien Común, Justicia y

Seguridad Jurídica.
Los fines del derecho: la justicia, seguridad jurídica y el bien común. El derecho
es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirada en
postulados de justicia y certeza jurídica cuya base son las relaciones sociales que
determinan su contenido y carácter en un espacio y tiempo dados. En otras palabras,
es un conjunto o sistema de normas que regulan la convivencia social y permiten
resolver los conflictos jurídicos. Por lo tanto, es importante ya que para interactuar entre
si y llegar a formar una sociedad organizada y armoniosa tiene que haber una serie de
reglas derechos y obligaciones para así tener un balance que ayude a regular la
conducta de estas sociedades.
82
En este sentido, el fin del derecho es un conjunto de normas destinadas a
regir la conducta de los hombres para garantizar que a través de la justicia, el orden y la
seguridad se crean las condiciones que permitan a los miembros del grupo realizar su
bien; el bien de todos. Realización que implica el sostenimiento de una justa medida
entre la tradición y el progreso, y en consecuencia el simultáneo rechazo de la rutina y
de las variaciones demasiado bruscas, ese bien común se dice ser el objeto final del
derecho, en pocas palabras, el fin del derecho son básicamente la justicia, la seguridad
jurídica y el bien común.
En el orden de las ideas, la Justicia se relaciona con el contenido de las normas.

Ulpiano la define como “Es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”
es decir, se refiere a si la norma en sí es equitativa o simplemente injusta, tiene relación
con términos como proporcionalidad, racionalidad, igualdad, rectitud, corrección,
equidad, imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, armonía. Sin embargo, la justicia es un
concepto muy difícil de definir, su conocimiento es más bien intuitivo, sin poder
conceptualizarla con exactitud pues se reconoce una situación o decisión justa o injusta
cuando la vemos por lo tanto la justicia dice relación con los juicios.
El derecho tiene como fin, además de la justicia, la seguridad jurídica; según

muchos autores, el fin del derecho más importante y el único propiamente jurídico es la
garantía que el Estado ofrece a las personas de que todos sus bienes, sus derechos y
su persona como tal no serán objetos de violaciones y daños por parte de terceros y, de
llegar a ser así, el Estado debe contar con los medios necesarios para retribuir el daño
causado y castigar a la personas que han cometido la violación.
Es importante mencionar que para que exista una seguridad jurídica es

necesario que se cumplan tres requisitos esenciales: La existencia de normas o leyes,
puesto que un Estado que no mantenga un orden social va a ser un Estado
desorganizado; La duración suficiente de las normas o leyes, ya que un ordenamiento
jurídico que se encuentra en constante modificación demuestra que las leyes quedan
ineficaces rápidamente lo cual alude a la inestabilidad e incompetencia de la legislación
y lo poco que estas leyes se encontraban basadas en la realidad del Estado; La eficacia
del derecho y su aplicación, si bien es cierto que el derecho es cambiante, el Estado
debe asegurarse de poseer leyes que sean útiles, resuelvan y regulen la problemática
para las cuales fueron creadas.
Para finalizar, el Bien Común relacionado con el conjunto de valores, bienes y
experiencias que contribuyen a la conservación y al progreso de la comunidad y al
83
bienestar material, moral e intelectual de las personas que viven en ella. Este fin
del derecho se logra a través de varios cometidos entre los que se puede mencionar la
regulación coactiva de las conductas más relevantes para el orden social, la
monopolización de la resolución de conflictos por el Estado, monopolización por el
estado del uso de la fuerza: fuerza socialmente organizada, imposibilidad de erradicar
los conflictos y el uso de la fuerza.
4.7 El libre albedrío, la responsabilidad jurídica, el nexo de imputación y su

diferencia con la imputabilidad (noción de Derecho Penal).
Concebimos el libre albedrío como una propiedad que distingue a los seres
humanos de otras especies animales; como una diferencia específica. Sin embargo, la
experiencia de nuestra elección depende únicamente de nuestra voluntad.
El libre albedrío es la potestad que el ser humano tiene de obrar según considere
y elija. Esto significa que las personas tienen naturalmente libertad para tomar sus
propias decisiones, sin estar sujetos a presiones, necesidades o limitaciones, o a una
predeterminación divina.
El libre albedrío significa, en suma, que el ser humano tiene libertad tanto para
hacer el bien como para hacer el mal. Y esto, desde luego, tiene sus implicaciones
éticas y morales, pues el individuo que actúa según su libre albedrío es también
responsable de sus acciones, tanto si cuentan como aciertos o como sus errores. De
allí que el libre albedrío se extienda a otros ámbitos de la vida del ser humano, como la
religión, la filosofía o el derecho.
Libre albedrío en la Biblia

Según la Biblia, Dios dio al hombre la facultad para obrar según desee,
independientemente de si sus decisiones son buenas o malas. En este sentido,
abundan pasajes bíblicos que apuntan a la libertad de los hombres para elegir el
camino que han de tomar: si el correcto, o el incorrecto, que significa desviarse de Dios.
Libre albedrío en Filosofía
San Agustín de Hipona sostenía que el libre el libre albedrío supone la
posibilidad que tiene el hombre de elegir entre el bien y el mal. En este sentido, es un
concepto aplicado a la libertad del ser humano para obrar bien o mal. No obstante, él
distingue que lo que se considera como libre albedrío es el buen uso de esta libertad.
Por otro lado, según el determinismo, toda conducta o elección humana tiene su raíz en
una causa, de modo que nuestras decisiones estarían determinadas indefinidamente
84
por todas las causas que las preexisten, lo cual significaría que no hay elección
posible y que el libre albedrío en realidad no existe. No obstante, también existe la
postura opuesta, esgrimida por los liberales, quienes no reconocen la tesis de los
deterministas y, por lo tanto, afirman que el libre albedrío sí existe.
Libre albedrío en Derecho

Según el Derecho Penal, el libre albedrío sirve de fundamento legal para el castigo de
los delincuentes. Esto significa que si un individuo, al cometer un delito, ha tenido la
libertad para decidir hacer el mal, entonces también ha elegido o aceptado, en
consecuencia, la pena o castigo aplicado para dicho delito. Esto, desde luego, en caso
de verse frustrada la impunidad.
4.8 La fundamentación de los Derechos Humanos.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, es un documento que marca
un hito en la historia de los derechos humanos. Elaborada por representantes de todas
las regiones del mundo con diferentes antecedentes jurídicos y culturales, la
Declaración fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París,
el 10 de diciembre de 1948 en su Resolución como un ideal común para todos los
pueblos y naciones, establece, por primera vez, los derechos humanos fundamentales
que deben protegerse en el mundo entero y ha sido traducida en más de 500 idiomas.
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el

reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de
todos los miembros de la familia humana. Se funda en el desconocimiento y el
menosprecio de los derechos humanos que han originado actos de barbarie ultrajantes
para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más
elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados
del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de
creencias; siendo esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen
de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la
rebelión contra la tiranía y la opresión; así como el promover el desarrollo de relaciones
amistosas entre las naciones.
Declaración Universal de los Derechos Humanos
Artículo 1. Artículo 2. Artículo 3.
85
Todos los seres humanos nacen libres Toda persona tiene todos los Todo individuo tiene derecho a la vida,
e iguales en dignidad y derechos y, derechos y libertades proclamados en a la libertad y a la seguridad de su
dotados como están de razón y esta Declaración, sin distinción alguna persona.
conciencia, deben comportarse de raza, color, sexo, idioma, religión,
fraternalmente los unos con los otros. opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición. Además, no
se hará distinción alguna fundada en
la condición política, jurídica o
internacional del país o territorio de
cuya jurisdicción dependa una
persona, tanto si se trata de un país
independiente, como de un territorio
bajo administración fiduciaria, no
autónomo o sometido a cualquier otra
limitación de soberanía.
Nadie estará sometido a esclavitud ni Nadie será sometido a torturas ni a Todo ser humano tiene derecho, en
a servidumbre, la esclavitud y la trata penas o tratos crueles, inhumanos o todas partes, al reconocimiento de su
de esclavos están prohibidas en todas degradantes. personalidad jurídica.
sus formas.
Todos son iguales ante la ley y tienen, Toda persona tiene derecho a un Nadie podrá ser arbitrariamente
sin distinción, derecho a igual recurso efectivo ante los tribunales detenido, preso ni desterrado.
protección de la ley. Todos tienen nacionales competentes, que la
derecho a igual protección contra toda ampare contra actos que violen sus
discriminación que infrinja esta derechos fundamentales reconocidos
Declaración y contra toda provocación por la constitución o por la ley.
a tal discriminación.
Toda persona tiene derecho, en 1. Toda persona acusada de delito Nadie será objeto de injerencias
condiciones de plena igualdad, a ser tiene derecho a que se presuma su arbitrarias en su vida privada, su
oída públicamente y con justicia por inocencia mientras no se pruebe su familia, su domicilio o su
un tribunal independiente e imparcial, culpabilidad, conforme a la ley y en correspondencia, ni de ataques a su
para la determinación de sus juicio público en el que se le hayan honra o a su reputación. Toda
derechos y obligaciones o para el asegurado todas las garantías persona tiene derecho a la protección
examen de cualquier acusación contra necesarias para su defensa. de la ley contra tales injerencias o
ella en materia penal. ataques.
2. Nadie será condenado por actos u
omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos según
el Derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más
grave que la aplicable en el momento
86
de la comisión del delito.
1. Toda persona tiene derecho a 1. En caso de persecución, toda 1. Toda persona tiene derecho a una
circular libremente y a elegir su persona tiene derecho a buscar asilo, nacionalidad.
residencia en el territorio de un y a disfrutar de él, en cualquier país.
2. A nadie se privará arbitrariamente
Estado.
2. Este derecho no podrá ser de su nacionalidad ni del derecho a
2. Toda persona tiene derecho a salir invocado contra una acción judicial cambiar de nacionalidad.
de cualquier país, incluso del propio, y realmente originada por delitos
a regresar a su país. comunes o por actos opuestos a los
propósitos y principios de las
Naciones Unidas.
1. Los hombres y las mujeres, a partir 1. Toda persona tiene derecho a la Toda persona tiene derecho a la
de la edad núbil, tienen derecho, sin propiedad, individual y libertad de pensamiento, de
restricción alguna por motivos de colectivamente. conciencia y de religión; este derecho
raza, nacionalidad o religión, a incluye la libertad de cambiar de
2. Nadie será privado arbitrariamente
casarse y fundar una familia, y religión o de creencia, así como la
de su propiedad.
disfrutarán de iguales derechos en libertad de manifestar su religión o su
cuanto al matrimonio, durante el creencia, individual y colectivamente,
matrimonio y en caso de disolución tanto en público como en privado, por
del matrimonio. la enseñanza, la práctica, el culto y la
observancia.
2. Sólo mediante libre y pleno
consentimiento de los futuros esposos
podrá contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad
y del Estado.
Todo individuo tiene derecho a la 1. Toda persona tiene derecho a la 1. Toda persona tiene derecho a
libertad de opinión y de expresión; libertad de reunión y de asociación participar en el gobierno de su país,
este derecho incluye el de no ser pacíficas. directamente o por medio de
molestado a causa de sus opiniones, representantes libremente escogidos.
2. Nadie podrá ser obligado a
el de investigar y recibir informaciones
pertenecer a una asociación. 2. Toda persona tiene el derecho de
y opiniones, y el de difundirlas, sin
acceso, en condiciones de igualdad, a
limitación de fronteras, por cualquier
las funciones públicas de su país.
medio de expresión.
3. La voluntad del pueblo es la base
de la autoridad del poder público; esta
voluntad se expresará mediante
elecciones auténticas que habrán de
celebrarse periódicamente, por
sufragio universal e igual y por voto
secreto u otro procedimiento
87
equivalente que garantice la libertad
del voto.
Toda persona, como miembro de la 1. Toda persona tiene derecho al Toda persona tiene derecho al
sociedad, tiene derecho a la trabajo, a la libre elección de su descanso, al disfrute del tiempo libre,
seguridad social, y a obtener, trabajo, a condiciones equitativas y a una limitación razonable de la
mediante el esfuerzo nacional y la satisfactorias de trabajo y a la duración del trabajo y a vacaciones
cooperación internacional, habida protección contra el desempleo. periódicas pagadas.
cuenta de la organización y los
2. Toda persona tiene derecho, sin
recursos de cada Estado, la
discriminación alguna, a igual salario
satisfacción de los derechos
por trabajo igual.
económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre 3. Toda persona que trabaja tiene
desarrollo de su personalidad. derecho a una remuneración
equitativa y satisfactoria, que le
asegure, así como a su familia, una
existencia conforme a la dignidad
humana y que será completada, en
caso necesario, por cualesquiera
otros medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a
fundar sindicatos y a sindicarse para
la defensa de sus intereses.
1. Toda persona tiene derecho a un 1. Toda persona tiene derecho a la 1. Toda persona tiene derecho a
nivel de vida adecuado que le educación. La educación debe ser tomar parte libremente en la vida
asegure, así como a su familia, la gratuita, al menos en lo concerniente cultural de la comunidad, a gozar de
salud y el bienestar, y en especial la a la instrucción elemental y las artes y a participar en el progreso
alimentación, el vestido, la vivienda, la fundamental. La instrucción elemental científico y en los beneficios que de él
asistencia médica y los servicios será obligatoria. La instrucción técnica resulten.
sociales necesarios; tiene asimismo y profesional habrá de ser
2. Toda persona tiene derecho a la
derecho a los seguros en caso de generalizada; el acceso a los estudios
protección de los intereses morales y
desempleo, enfermedad, invalidez, superiores será igual para todos, en
materiales que le correspondan por
viudez, vejez u otros casos de pérdida función de los méritos respectivos.
razón de las producciones científicas,
de sus medios de subsistencia por
2. La educación tendrá por objeto el literarias o artísticas de que sea
circunstancias independientes de su
pleno desarrollo de la personalidad autora.
voluntad.
humana y el fortalecimiento del
2. La maternidad y la infancia tienen respeto a los derechos humanos y a
derecho a cuidados y asistencia las libertades fundamentales;
especiales. Todos los niños, nacidos favorecerá la comprensión, la
de matrimonio o fuera de matrimonio, tolerancia y la amistad entre todas las
tienen derecho a igual protección naciones y todos los grupos étnicos o
social. religiosos, y promoverá el desarrollo
de las actividades de las Naciones
Unidas para el mantenimiento de la
paz.
3. Los padres tendrán derecho
88
preferente a escoger el tipo de
educación que habrá de darse a sus
hijos.
Toda persona tiene derecho a que se 1. Toda persona tiene deberes Nada en esta Declaración podrá
establezca un orden social e respecto a la comunidad, puesto que interpretarse en el sentido de que
internacional en el que los derechos y sólo en ella puede desarrollar libre y confiere derecho alguno al Estado, a
libertades proclamados en esta plenamente su personalidad. un grupo o a una persona, para
Declaración se hagan plenamente emprender y desarrollar actividades o
2. En el ejercicio de sus derechos y en
efectivos. realizar actos tendientes a la
el disfrute de sus libertades, toda
supresión de cualquiera de los
persona estará solamente sujeta a las
derechos y libertades proclamados en
limitaciones establecidas por la ley
esta Declaración.
con el único fin de asegurar el
reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los demás, y
de satisfacer las justas exigencias de
la moral, del orden público y del
bienestar general en una sociedad
democrática.
3. Estos derechos y libertades no
podrán, en ningún caso, ser ejercidos
en oposición a los propósitos y
principios de las Naciones Unidas.
4.9 Los Derechos Humanos y su papel en el Orden mundial
Los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los

derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y
en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a
promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más
amplio de la libertad; los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en
cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo
a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y considerando que una
concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el
pleno cumplimiento de dicho compromiso:
89
La asamblea general proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos
como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deban esforzarse, a fin de
que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella,
promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y
libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su
reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los
Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.
En México.
Al respecto, la reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada en el
Diario Oficial de la Federación del 10 de junio de 2011, ofrece varias novedades
importantes, las cuales pueden cambiar de manera profunda la forma de concebir,
interpretar y aplicar tales derechos en México.
Las principales novedades, dicho de forma telegráfica, son las siguientes:
1) La denominación del Capítulo I del Título Primero de la Constitución cambia,

dejando atrás (al menos en parte) el anticuado concepto de “garantías individuales”. A
partir de la reforma se llama “De los derechos humanos y sus garantías”. La expresión
derechos humanos es mucho más moderna que la de garantías individuales y es la que
se suele utilizar en el ámbito del derecho internacional, si bien es cierto que lo más
pertinente desde un punto de vista doctrinal hubiera sido adoptar la denominación de
“derechos fundamentales”.
2) El artículo primero constitucional, en vez de “otorgar” los derechos, ahora

simplemente los “reconoce”. A partir de la reforma se reconoce que toda persona “goza”
de los derechos y de los mecanismos de garantía reconocidos tanto por la Constitución
como por los tratados internacionales. La Constitución se abre de forma clara y
contundente al derecho internacional de los derechos humanos, demostrando de esa
manera una vocación cosmopolita muy apreciable.
3) En el mismo artículo primero constitucional se recoge la figura de la

“interpretación conforme”, al señalarse que todas las normas relativas a derechos
humanos (del rango jerárquico que sea) se deberán interpretar a la luz de la propia
Constitución y de los tratados internacionales. Esto implica la creación de una especie
de bloque de constitucionalidad (integrada no solamente por la carta magna, sino
90
también por los tratados internacionales), a la luz del cual se deberá interpretar el
conjunto del ordenamiento jurídico mexicano.
4) Se incorpora en el párrafo segundo del artículo primero constitucional el principio

de interpretación “pro personae”, muy conocido en el derecho internacional de los
derechos humanos y en la práctica de los tribunales internacionales encargados de la
protección y tutela de los mismos derechos. Este principio supone que, cuando existan
distintas interpretaciones posibles de una norma jurídica, se deberá elegir aquella que
más proteja al titular de un derecho humano. Y también significa que, cuando en un
caso concreto se puedan aplicar dos o más normas jurídicas, el intérprete debe elegir
aquella que (igualmente) proteja de mejor manera a los titulares de un derecho
humano.
5) Se señala, en el párrafo tercero del artículo primero, la obligación del Estado

mexicano (en todos sus niveles de gobierno, sin excepción) de promover, respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos. De esta forma queda claro que todo
derecho humano “reconocido” por la Constitución y los tratados internacionales genera
obligaciones para las autoridades mexicanas, con independencia del nivel de gobierno
que ocupen o de la modalidad administrativa bajo la que estén organizadas.
6) Las obligaciones de las autoridades mexicanas en materia de derechos humanos

deberán cumplirse a la luz de los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad de los derechos.
7) El Estado mexicano, señala el artículo 1 constitucional a partir de la reforma,

debe prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones de derechos humanos.
8) Queda prohibida la discriminación por causa de “preferencias sexuales”. Antes de

la reforma, el texto constitucional se refería simplemente a la prohibición de discriminar
por “preferencias”, lo que podía generar ciertas ambigüedades sobre el alcance de
dicha prohibición. La reforma deja claramente señalado que son las preferencias
sexuales las que no pueden ser tomadas en cuenta para efecto de dar un trato
diferenciado a las personas o para negarles cualquier derecho.
91
9) Una de las finalidades de la educación que imparta el Estado mexicano
deberá ser el respeto a los derechos humanos, de acuerdo con lo que a partir de la
reforma señala el artículo 3 constitucional.
10) Se otorga rango constitucional al asilo para toda persona que sea perseguida por
motivos políticos y se reconoce de la misma forma el “derecho de refugio” para toda
persona por razones de carácter humanitario. Esto amplía la solidaridad internacional
que históricamente ha tenido México hacia las personas que sufren violaciones de
derechos en sus países de origen, para quienes deben estar completamente abiertas
las puertas el territorio nacional.
11) Se establece, en el artículo 18, que el respeto a los derechos humanos es una de
las bases sobre las que se debe organizar el sistema penitenciario nacional, junto con
el trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte. Mediante
este nuevo añadido al párrafo primero del artículo 18 constitucional la reforma del 10 de
junio de 2011 subraya que en nuestras cárceles se deben respetar los derechos
humanos y que no puede haber un régimen penitenciario compatible con la
Constitución que permita la violación de tales derechos. La privación de la libertad de la
que son objeto las personas que delinquen, no justifica en modo alguno que se violen
sus derechos humanos, ni por acción ni por omisión de las autoridades.
12) Tomando como base lo que señala la Convención Americana de Derechos

Humanos, se modifica el tristemente célebre artículo 33 constitucional, para efecto de
modular la facultad del Presidente de la República para hacer abandonar el territorio
nacional a las personas extranjeras. Anteriormente esa facultad se ejercía de forma
totalmente arbitraria, sin que se le diera ningún tipo de derecho de ser oído y vencido
en juicio a la persona extranjera afectada. Con la reforma ya se señala que se debe
respetar la “previa audiencia” y que la expulsión solamente procede en los términos que
señale la ley, siempre que se siga el procedimiento que la misma ley establezca.
También será una ley la que deberá determinar el lugar y el tiempo que puede durar la
detención de un extranjero para efecto de su posible expulsión del territorio nacional.
13) Se adiciona l fracción X del artículo 89 constitucional para efecto de incorporar

como principios de la política exterior del Estado mexicano, la cual corresponde
desarrollar al Presidente de la República, “el respeto, la protección y promoción de los
derechos humanos”. Esto implica que los derechos humanos se convierten en un eje
rector de la diplomacia mexicana y que no se puede seguir siendo neutral frente a sus
92
violaciones. Si se acreditan violaciones de derechos humanos, México debe
sumarse a las condenas internacionales y aplicar las sanciones diplomáticas que
correspondan según el ordenamiento jurídico aplicable.
14) Se le quita a la Suprema Corte de Justicia de la Nación la facultad contenida en el

artículo 97 constitucional, la cual pasa a la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos. Lo cierto es que había sido la propia Suprema Corte la que, con toda razón,
había pedido que se le quitara este tipo de facultad, que en rigor no era jurisdiccional y
que generaba muchos problemas dentro y fuera de la Corte.
15) Se obliga a los servidores públicos que no acepten recomendaciones de la

Comisión Nacional de los Derechos Humanos o de las respectivas comisiones estatales
a fundar y motivar su negativa, así como a hacerla pública. Toda recomendación debe
ser contestada, tanto si es aceptada como si es rechazada. En caso de que alguna
autoridad rechace una recomendación, puede ser citada por el Senado o por la
Comisión Permanente (si la recomendación proviene de la CNDH) o bien por la
legislatura local (si la recomendación fue expedida por una comisión estatal).
16) Las comisiones de derechos humanos podrán conocer, a partir de la reforma, de

quejas en materia laboral. Solamente quedan dos materias en las cuales resultan
incompetentes las comisiones de derechos humanos: los asuntos electorales y los
jurisdiccionales.
17) Se establece un mecanismo de consulta pública y transparente para la elección

del titular de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y para los miembros del
Consejo Consultivo de la propia Comisión.
18) Se faculta a la CNDH para realizar la investigación de violaciones graves de

derechos humanos. El ejercicio de dicha facultad se puede dar cuando así lo considere
la Comisión o cuando sea solicitado por el Presidente de la República, el gobernador de
un Estado, cualquiera de las cámaras del Congreso de la Unión, las legislaturas locales
o el jefe de gobierno del Distrito Federal.
19) En los artículos transitorios, la reforma prevé la expedición de una serie de leyes
que la irán complementando en el nivel legislativo. Así, ordena que se emita en el plazo
máximo de un año a partir de su entrada en vigor, una ley sobre reparación de las
93
violaciones de derechos humanos, una ley sobre asilo; una ley reglamentaria del
artículo 29 en materia de suspensión de derechos; una ley reglamentaria del artículo 33
en materia de expulsión de extranjeros y nuevas leyes (tanto a nivel federal como local)
de las comisiones de derechos humanos.
Como puede verse, se trata de una reforma que (pese a que es breve en su
contenido), abarca distintos temas y aspectos relativos a la concepción y la tutela de los
derechos humanos en México. Llega en un momento especialmente delicado, cuando
la situación de los derechos humanos en el país se ha degradado considerablemente
en el contexto de una exacerbada violencia y de una actuación desbocada e ilegal de
un sector de las fuerzas armadas.
Llega también cuando México acumula ya seis sentencias condenatorias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, que han verificado en el plano
internacional lo que ya se sabía: el Estado mexicano presenta profundas deficiencias en
la tutela de los derechos.
Por eso es que, a partir de la publicación de la reforma constitucional, comienza
una tarea inmensa de difusión, análisis y desarrollo de su contenido. Una tarea que
corresponde hacer tanto a los académicos como a los jueces, legisladores, integrantes
de los poderes ejecutivos, comisiones de derechos humanos y a la sociedad civil en su
conjunto.
La Constitución, por mejor redactada que esté, no puede cambiar por sí sola una
realidad de constante violación a los derechos. Nos corresponde a todos emprender
una tarea que se antoja complicada, pero que representa hoy en día la única ruta
transitable para que en México se respete la dignidad de todas las personas que se
encuentran en su territorio. De ahí que además de ser una tarea inmensa, sea también
una tarea urgente e indeclinable.
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García, M. (2007). Filosofía del derecho. México: Gandy
Soto, G. (2005). Nociones básicas de derecho. San José de Costa Rica: Universidad
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Iberoamérica. México: Manual Moderno
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Barcelona
Cndh. (2008). Comisión nacional de los derechos humanos en México. México: human
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https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/filosofia-
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https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/critica-
juridica/article/viewfile/3076/2876
VIDEOS:
“No hay verdades absolutas”
https://www.youtube.com/watch?v=3vdudq-4qwu
“La filosofía del derecho en la vida del jurista”

https://www.youtube.com/watch?v=0y3xkjzik-k
95
“Cualidades de un buen abogado”
https://www.youtube.com/watch?v=n5hvbzhp7yo
96

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ANTOLOGÍA

Material Compilado sin fines de lucro, en beneficio de la educación.

Para lograr este objetivo el estudiante:

2. Principales Corrientes de la Filosofía del Derecho y de la Ciencia Jurídica.

3. Conceptos Jurídicos Fundamentales.

El quehacer jurídico del abogado estaría incompleto sí se omite

El presente programa tiene el objetivo de concientizar al alumno-humano

1. Filosofía y Filosofía del Derecho

En la filosofía nada es sin fundamento, sin el poder analítico, crítico y

Sencillez Claridad Sistemática

Hay que tener en cuenta que la validez del conocimiento científico no es

CIENCIAS NATURALES: CIENCIAS FORMALES: CIENCIAS SOCIALES:

Se especializan en el Las ciencias de este tipo, se Incluye a las disciplinas

1.2 La filosofía y el Derecho: aproximaciones y relaciones

Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica.

El derecho a partir de la Lingüística

Justum Jurisdictio Judex Judicare Judicium

Sin embargo, tanto el pensamiento como el lenguaje jurídico romano cambian,

1.3 Las Ramas de la Filosofía y su aplicación en la Filosofía del Derecho:

De acuerdo con Hoffding las cuestiones filosóficas fundamentalmente son:

La Filosofía del Derecho

1.4 Relación de la Filosofía y la Ciencia Jurídica

1.5 Los valores y los fines jurídicos (la estimativa jurídica).

1.6 El problema de la aplicación del Derecho y de la Política Jurídica.

1.7 El análisis filosófico de la posible clasificación de la Ciencia Jurídica

1.8 Las nuevas temáticas de la Filosofía del Derecho.

Según Manuel Atienza; existen 4 tipos de sistemas jurídicos:

a) Cerrados y que se rechazan la innovación: el derecho judío clásico, el derecho

La ciencia del derecho comparado

Las teorías del derecho

• ¿Quién conoce? (sujeto)

2. Principales Corrientes de la Filosofía del Derecho y de la Ciencia Jurídica.

La ciencia del derecho

GNOSEOLOGIA Aunque no se utiliza mucho. Es una teoría del conocimiento, se refería a la

Para Oscar Correas el iusnaturalismo como tipo de pensamiento constituye una

2.2 Positivismo Jurídico.

La teoría pura del derecho es la teoría del positivismo jurídico. No toma en

Cualquier derecho positivo será verdadero derecho si produce normas válidas y

2.3 Sociologismo Jurídico

Características de la sociología jurídica:

Funciones del derecho en la vida social

El derecho es un factor de estabilidad de las estructuras sociales y al mismo

Historia de la sociología jurídica

Karl Nickerson Llewellyn

Teoría de los sistemas (Niklas Luhmann)

Probablemente conocido como la teoría sociopolítica, el marxismo es en su base,

Para Marx el derecho nunca puede separarse de la configuración económica y

2.5 Corrientes contemporáneas de la Filosofía del Derecho.

1.- Filosofía Analítica del Derecho: En realidad la expresión filosofía analítica

2.- Semiótica o Semiología Jurídica: La semiótica es un método que permite

Para Saussere, el estudio del lenguaje era esencialmente el análisis de las

La semiótica actual se ha motivado más allá de la preocupación estructuralista

El estructuralismo es una metodología empleada originalmente en las ciencias

Teoría de la argumentación jurídica

2.5.2 Escuela semiótica.

La herencia de Ihering fue recogida por la llamada escuela de la jurisprudencia

2.6 Algunos problemas actuales de Filosofía del Derecho.

Siguiendo la lógica de Bunge tenemos que las causas de la crisis son:

3. Conceptos Jurídicos Fundamentales.

3.2 Conceptos y categorías jurídicas.

Definiciones Perspectiva prioritaria

NOCIONES DEFINICIÓN DE DERECHO

• Hecho social (sociologismo jurídico)