Grado Civil 2021

MANUAL DE EXAMEN DE
GRADO (DERECHO CIVIL)
CRISTÓBAL POBLETE ARAOS

Cristóbal Ariel Poblete Araos
Actualizado a 07-08-2021
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INDICE
SECCIÓN 1: ACTO JURIDICO ....................................................................................................... 4

CAPITULO 1: ESTRUCTURA DEL ACTO JURIDICO: DEFINICIÓN, CLASIFICACIONES, ELEMENTOS,
REQUISITOS Y MODALIDADES ......................................................................................................... 5
CAPITULO 2: INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS ..................................................................... 36
CAPITULO 3: EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS ......................................................................... 51
SECCIÓN 2: BIENES.................................................................................................................. 52
CAPITULO 1: CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES ................................................................................ 53
CAPITULO 2: EL DOMINIO O PROPIEDAD ...................................................................................... 60
CAPITULO 3: LA COPROPIEDAD Y LA COMUNIDAD ....................................................................... 65
CAPITULO 4: LOS MODOS DE ADQUIRIR ....................................................................................... 67
CAPITULO 5: LOS DERECHOS REALES LIMITADOS O DESMEMBRACIONES DEL DOMINIO
(limitaciones del dominio)........................................................................................................... 103
CAPITULO 6: LAS ACCIONES PROTECTORAS................................................................................ 122
SECCIÓN 3: OBLIGACIONES ....................................................................................................138
CAPITULO 1: NOCIONES PRELIMINARES RESPECTO DE LAS OBLIGACIONES .............................. 138
CAPITULO 2: CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.................................................................. 142
CAPITULO 3: EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES ............................................................................ 215
CAPITULO 4: MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES........................................................... 278
SECCIÓN 4: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL; LOS CUASICONTRATOS Y LA LEY COMO
FUENTE DE LAS OBLIGACIONES ..............................................................................................345
CAPITULO 1: NOCIONES DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL ............................................... 345
CAPITULO 2: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ............................................................. 350
CAPITULO 3: LOS CUASICONTRATOS .......................................................................................... 383
CAPITULO 4: LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES ...................................................... 400
SECCIÓN 5: CONTRATOS PARTE GENERAL (TEORIA GENERAL DE LA CONTRATACIÓN) ..............401
GENERALIDADES:......................................................................................................................... 401
CONCEPTO DE CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL (ART. 1438): .................................................... 401
CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS: ..................................................................................... 401
ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS (art. 1444 CC): ....................................................................... 402
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MANUAL DERECHO CIVIL
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FUNCIONES DE LOS CONTRATOS: ............................................................................................... 402

SUBFUNCIONES DE LOS CONTRATOS:......................................................................................... 403
CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS CONTRATOS (arts. 1439 al 1443 CC): ......................................... 403
CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS DE LOS CONTRATOS: ............................................................ 412
CATEGORIAS CONTRACTUALES: .................................................................................................. 422
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN: ............................................................. 433
INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS: ...................................................................................... 467
SECCIÓN 6: CONTRATOS EN PARTICULAR ...............................................................................475
CAPITULO 1: CONTRATO DE PROMESA....................................................................................... 475
CAPITULO 2: CONTRATO DE MANDATO ..................................................................................... 483
CAPITULO 3: CONTRATO DE COMPRAVENTA ............................................................................. 511
CAPITULO 4: LA PERMUTA .......................................................................................................... 566
CAPITULO 5: CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.......................................................................... 567
CAPITULO 6: HIPOTECA ............................................................................................................... 611
CAPITULO 7: CONTRATO DE PRENDA ......................................................................................... 652
CAPITULO 8: FIANZA.................................................................................................................... 677
CAPITULO 9: CONTRATO DE MUTUO .......................................................................................... 710
CAPITULO 10: EL COMODATO ..................................................................................................... 732
CAPITULO 11: EL DEPOSITO ........................................................................................................ 739
CAPITULO 12: CONTRATO DE TRANSACCIÓN ............................................................................. 749
SECCIÓN 7: DERECHO DE FAMILIA ..........................................................................................753
CAPITULO 1: NOCIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA ...................................... 753
CAPITULO 2: LA FILIACIÓN .......................................................................................................... 759
CAPITULO 3: EL DERECHO DE ALIMENTOS .................................................................................. 812
CAPITULO 4: EL MATRIMONIO .................................................................................................... 815
CAPITULO 5: ACUERDO DE UNIÓN CIVIL ..................................................................................... 831
SECCIÓN 8: DERECHO SUCESORIO ..........................................................................................833
CAPITULO 1: NOCIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO SUCESORIO ...................................... 833
CAPITULO 2: LA SUCESIÓN INTESTADA O ABINTESTATO ............................................................ 834
CAPITULO 3: SUCESIÓN TESTADA ............................................................................................... 854
CAPITULO 4: ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS......................................................................... 866
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SECCIÓN 1: ACTO JURIDICO

Antes de entrar al “acto jurídico” es necesario sentar una serie de nociones previas que nos
ayudaran a entender de mejor manera lo que es, donde se sitúa y e que estamos hablando cuando
nos referimos a un acto jurídico. Para ello haremos una clasificación de los “hechos”, hasta llegar al
lugar dentro de los hechos en donde se sitúa el acto jurídico:
◼ HECHO: “Es todo lo que acontece o sucede”
Los hechos a su vez se subclasifican en “hechos jurídicos” y “hechos ajurídicos”.
◼ HECHOS AJURIDICOS: “Son aquellos hechos que no han sido regulados por el
derecho, de manera que no producen consecuencias jurídicas”. Ej: una lluvia suave, la
puesta del sol, cerrar una puerta, etc.
◼ HECHOS JURIDICOS: “Son aquellos hechos que han sido regulados por el derecho,
de manera que si producen consecuencias jurídicas”.
Dentro de los hechos jurídicos, encontramos que estos pueden ser:
a- DE LA NATURALEZA
Ejemplos:
➢ La fructificación de las plantas, cuyo efecto jurídico es la adquisición por el propietario
de la planta, respecto de los frutos que de esta salieron.
➢ Un terremoto que, como caso fortuito o fuerza mayor, libera de culpa y responsabilidad
al deudor.
➢ El nacimiento que otorga a la criatura que estaba en el vientre materno la calidad de
persona.
➢ La muerte
➢ El transcurso del tiempo
➢ Etc.
b- DEL HOMBRE
Dentro de los “hechos jurídicos del hombre” encontramos que estos a su vez se pueden dividir
en:
b.1- INVOLUNTARIOS: “Se trata de hechos del hombre que producen consecuencias
jurídicas, pero no proceden de una voluntad consciente”. Ej: los actos realizados por un
demente.
b.2- VOLUNTARIOS: “Se trata de hechos del hombre que generan consecuencias jurídicas
y que proceden de una voluntad consciente”. Estos pueden subclasificarse en:
b.2.1- hechos jurídicos propiamente tales: “Son hechos voluntarios del hombre, que
producen consecuencias jurídicas, pero en los que esas consecuencias jurídicas no han sido
queridas por los autores del hecho”. Estos pueden ser lícitos o ilícitos:
b.2.1.1- lícitos: Si son lícitos, estamos en frente de un cuasicontrato.
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b.2.1.2- ilícitos: Si son ilícitos, estamos en frente de un delito o de un cuasidelito

b.2.2- actos jurídicos: “Son hechos voluntarios del hombre, que producen consecuencias
jurídicas, en que esas consecuencias jurídicas han sido queridas por su autor o autores”.
Ej: los contratos, el testamento, el pago, la tradición, el reconocimiento de un hijo, el
reconocimiento de un derecho, etc.
CAPITULO 1: ESTRUCTURA DEL ACTO JURIDICO: DEFINICIÓN, CLASIFICACIONES,

ELEMENTOS, REQUISITOS Y MODALIDADES
Concepto de acto jurídico:
“Manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, querida por las partes o
por su autor con la finalidad de crear, modificar, extinguir, transferir o trasmitir derechos y
obligaciones”
Nota: hay actos jurídicos que crean (contratos, testamentos, etc.), que modifican (capitulaciones
matrimoniales), que extinguen (el pago), etc.
Reglamentación de los actos jurídicos:

Nuestro CC no ha reglamentado en forma orgánica a los actos jurídicos, sino que se trata de una
construcción de la doctrina y la jurisprudencia a partir de algunas disposiciones del libro IV
relativas a contratos y de algunas disposiciones del libro III relativas al testamento.
Clasificación de los actos jurídicos:

- Atendiendo al número de voluntades
a- Unilateral = “Es aquel que para nacer a la vida del derecho requiere una sola
voluntad”
a.1- Simples = “Son aquellos actos unilaterales, en donde la voluntad está compuesta
por una sola persona” Ej: El testamento, ya que es un acto unilateral de una sola
persona.
a.2- Complejos = “Son aquellos actos unilaterales, en donde la voluntad está
compuesta por más de una persona” Ej: Cuando dos personas que son copropietarias
de un bien deciden venderlo a un determinado precio a otra persona, ya que en este
caso la “oferta” que es un acto jurídico unilateral, será una voluntad, pero querida
por más de una persona.
b- Bilateral = “Es aquel que para nacer a la vida del derecho requiere de dos o más
voluntades”
Nota: todos los actos unilaterales pueden ser simples, pero no todos pueden ser
complejos, por ejemplo, el testamento, el reconocimiento de un hijo, la repudiación de la
herencia, etc.
- Atendiendo a la utilidad que reporta el acto jurídico
a- Gratuitos = “Son aquellos que reportan un beneficio, pero sin imponer la necesidad
de hacer algún desembolso” Ej: el comodato
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b- Onerosos = “Son aquellos que reportan un beneficio, pero a la vez imponen la

necesidad de efectuar algún desembolso” Ej: la compraventa, el arrendamiento, la
permuta.
- Atendiendo a la equivalencia de las prestaciones
a- Conmutativos = “Son aquellos en que la prestación de una de las partes se mira
como equivalente a la prestación de la otra parte” Ej: el arrendamiento
b- Aleatorios = “Son aquellos en que la prestación de una parte consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida” Ej: la compra de un boleto de lotería
- Atendiendo a si subsiste por si solo
a- Principal = “Es aquel que subsiste por sí mismo sin necesidad de otro acto jurídico”
Ej: la compraventa
b- Accesorio = “Es aquel que tiene por objeto garantizar una obligación principal, de
manera que no puede subsistir sin ella” Ej: hipoteca, prenda y fianza
- Atendiendo a su perfeccionamiento
a- Reales = “Son aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa” Ej:
comodato
b- Solemnes = “Son aquellos que se perfeccionan mediante el cumplimiento de ciertas
solemnidades, o requisitos externos exigidos para el perfeccionamiento del acto
jurídico en consideración a su naturaleza” Ej: la compraventa de un bien raíz
c- Consensuales = “Son aquellos que se perfeccionan por el solo acuerdo de voluntades
entre las partes” Ej: la compraventa de un bien mueble
- Atendiendo a su contenido (doctrinal)
a- Patrimoniales = “Son aquellos actos susceptibles de avaluación pecuniaria, ya que
tienen un contenido económico cierto”
b- De familia = “Son aquellos que miran a las relaciones de familia, de manera que
carecen de un contenido económico directo”
- Atendiendo a si requieren o no la muerte de una persona para producir efectos (doctrinal)
a- Entre vivos = “Son aquellos que, para producir efectos, no requieren de la muerte de
una persona”
b- Mortis causa = “Son aquellos que, para producir efectos requieren de la muerte de
una persona”
- Atendiendo a la normalidad de sus efectos (doctrinal)
a- Puros y simples = “Son aquellos destinados a producir sus efectos normales”
b- Sujetos a modalidad = “Son aquellos cuyos efectos normales han sido alterados o
modificados en virtud de una cláusula especial”
- Atendiendo a su incidencia en el patrimonio (doctrinal)
a- De disposición = “Son aquellos que implican una modificación en los componentes
del patrimonio de una de las partes o de su autor”
b- Administración = “Son aquellos que no suponen una salida de bienes del patrimonio
del autor o partes”
- Atendiendo a su incidencia en una situación jurídica (doctrinal)
a- Constitutivos = “Son aquellos que dan origen a una situación jurídica nueva”
b- Traslaticios = “Son aquellos que, por su naturaleza, sirven para transferir un
derecho”
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c- Declarativos = “Son aquellos que reconocen una situación jurídica preexistente”

- Atendiendo a si tienen o no causa (doctrinal)
a- Causados = “Son aquellos que para su eficacia requieren del elemento causa”
b- Abstractos = “Son aquellos que para su eficacia no requieren del elemento causa”
- Atendiendo a si tienen regulación en el derecho (doctrinal)
a- Nominados = “Son aquellos regulados por el derecho”
b- Innominados = “Son aquellos que no se encuentran regulados por el derecho”
- Atendiendo a cuando producen sus efectos (doctrinal)
a- Ejecución instantánea = “Son aquellos que producen sus efectos de inmediato
después del nacimiento del acto”
b- Ejecución diferida = “Son aquellos cuyos efectos se van cumpliendo
progresivamente en el plazo estipulado por las partes o según la naturaleza de la
obligación”
c- Tracto sucesivo = “Son aquellos que según el periodo de tiempo establecido por la
ley o acordado por sus partes van renovando sus efectos”
- Atendiendo a si requieren o no formalidad (doctrinal)
a- Formales = “Son aquellos en que no basta la sola declaración de voluntad, sino que
requiere cumplir con una formalidad”
b- No formales = “Son aquellos que nacen con la sola declaración de voluntad”
- Atendiendo a la causa que persigue (doctrinal)
a- Reales = “Son aquellos en que la voluntad real del autor o las partes coincide con la
voluntad declarada en el acto jurídico”
b- Simulados = “Son aquellos en que la voluntad real con la voluntad declarada no son
las mismas”
Elementos de los actos jurídicos (art. 1444 CC):

1- Elementos de la esencia: “Son aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno o
degenera en otro distinto”.
1.1- Generales o comunes: “Son aquellos que están presentes en todo tipo de acto
jurídico y que si llegan a faltar provocaran que el acto no produzca efecto alguno”
Nota: los elementos de la esencia generales son los “requisitos de existencia y
validez”.
1.2- Particulares o especiales: “Son aquellos propios de cada acto jurídico, y cuando se
omite en un acto un requisito de la esencia particular, el acto va a degenerar en otro
distinto”
2- Elementos de la naturaleza: “Son aquellos que sin ser esenciales se entienden

incorporados al acto sin necesidad de clausula especial”
3- Elementos accidentales: “Son aquellos que no le pertenecen al acto ni esencial ni

naturalmente, pero pueden ser introducidos mediante clausulas especiales”
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Nota: la doctrina los trata como “elementos” y no como “cosas” como lo hace el CC en el art.
1444, ya que se pueden confundir con las cosas propiamente tales.
Requisitos de los actos jurídicos:
• OMISIÓN DE REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ
A) Omisión de requisitos de existencia = Sobre este punto hay una discusión

doctrinal, en virtud de la cual algunos autores dicen que a omisión de requisitos de
existencia se sanciona con NULIDAD ABSOLUTA, mientras que hay otros que
dice que la omisión de estos requisitos se sanciona con INEXISTENCIA
JURIDICA.
B) Omisión de requisitos de validez =

➢ Voluntad viciada → NULIDAD RELATIVA
➢ Objeto ilícito → NULIDAD ABSOLUTA
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➢ Causa ilícita → NULIDAD ABSOLUTA

➢ Incapacidad de las partes → Los actos del incapaz absoluto se sancionan con
NULIDAD ABSOLUTA, mientras que los actos del incapaz relativo se sancionan
con NULIDAD RELATIVA.
A- VOLUNTAD
1- Concepto de voluntad: “Es la aptitud inherente del ser humano de autodeterminar sus
conductas”
Nota: Todos los seres humanos, sin excepción, tienen voluntad
2- Requisitos que debe reunir la voluntad para ser jurídicamente relevante:
1)- Se debe exteriorizar
2)- Debe ser seria, esto va de la mano con el discernimiento, y dice relación, o implica que el
sujeto que exterioriza la voluntad lo hace comprendiendo los efectos de su declaración de
voluntad.
3)- Debe ser real, es decir, debe declarar la voluntad con la verdadera intención de cumplir con
los efectos derivados de ella.
4)- Debe ser libre y espontanea, es decir, debe estar exenta de vicios
3- Clasificación de la voluntad:
- Atendiendo a como se manifiesta

a- Expresa: Es aquella que se manifiesta en términos formales y explicitos. (escrita,
verbal o gestual)
b- Tacita: Es aquella que se deduce de manera concluyente e inequívoca por la conducta
de una persona.
- Atendiendo al contenido
a- Real: Es aquella que corresponde a lo que tenemos en nuestro fuero interno.
b- Declarada: Es la que s emite, es la voluntad exteriorizada.
Nota: si no coinciden la voluntad real y la declarada puede ser de manera intencional, en
este caso nos encontramos ante la figura de la simulación, o puede ser por un mal uso del
lenguaje, en este caso se debe interpretar el acto o contrato.
- Atendiendo a la libertad con que se manifiesta
a- Viciada: Es aquella voluntad que sabiéndolo o no sabiéndolo quien la emite. Se
encuentra condicionada por algún elemento externo.
b- Exenta de vicios: Es aquella donde la persona exterioriza su voluntad sin que haya
ningún elemento externo que influya en dicha declaración.
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4- El silencio
Regla general: El silencio no es declaración de voluntad, el silencio es la nada jurídica.
Nota: El silencio es la ausencia de voluntad, no es no decir nada, no es quedarme callado.
El silencio no es nada, no es voluntad ni expresa ni tacita.
Excepción: En algunos casos el silencio puede llegar a tener efectos jurídicos:
a- Cuando la ley le da valor → Ej: art. 2125 CC, art. 135 CC, etc.
b- Cuando las partes le dan valor, en virtud del principio del articulo 1545 CC.
c- Cuando nos encontramos con el silencio circunstanciado, que es el silencio
que se da dentro de un procedimiento judicial → Ej: En la prueba testimonial,
absolución de posiciones, cuando una persona es citada, si la persona guarda
silencio, se tendrá por confeso de ciertas preguntas.
◼ EL CONSENTIMIENTO (ART. 97 Y SGTS DEL CÓDIGO DE COMERCIO)

Concepto de consentimiento = “Acuerdo de voluntades orientadas hacia un mismo fin
jurídico”
La oferta =
➢ Concepto de oferta: “Es el acto jurídico unilateral por el cual se propone la celebración de
un acto jurídico determinado”
➢ Requisitos propios de la oferta:
a- Debe ser completa, lo que significa que debe contener los requisitos propios del acto
que se propone, es decir los elementos de la esencia particulares del acto que se
propone.
Nota: Si la oferta no es completa, ahí hay una propuesta, pero no una oferta.
b- Debe ser determinada, es decir, debe ser precisa en cuanto al acto que se propone.
Nota: Sin perjuicio de los dos requisitos recién mencionados, la oferta además debe
cumplir los mismos requisitos que la voluntad.
➢ Clasificación de la oferta:
- Atendiendo a como se formula

a- Oferta expresa: Es aquella que se formula en términos formales y explicitos, ya sea
de forma verbal o escrita.
b- Oferta tacita: Es aquella que se deduce inequívocamente a partir de ciertos actos o
circunstancias que revelan la intención del oferente.
- Atendiendo a la persona a quien se formula

a- Oferta a persona determinada: Es aquella en que el destinatario es una persona que
se encuentra completamente individualizada.
b- Oferta a persona indeterminada: Es aquella que se formula al público en general.
- Atendiendo al lugar en que se encuentra el oferente y destinatario
a- Entre presentes: Es aquella en que ambos están en el mismo lugar
b- Entre ausentes: Es aquella en que se encuentran en distintos lugares.
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Nota: Se entiende también como oferta entre presentes, aquella que se realiza por medios
de comunicación de carácter expedito, en donde personas, que, a pesar de estar
físicamente en lugares geográficos diferentes, puedan manifestar su intención de manera
inmediata.
➢ Extinción de la oferta:
La oferta se puede extinguir por los siguientes medios =
1) Por la aceptación del destinatario
2) Por el vencimiento (tiempo que dura la oferta)
3) Por la muerte del oferente
4) Por incapacidad sobreviniente
5) Que respecto del oferente se inicie procedimiento concursal
6) Por la revocación de la oferta → Respecto de esta última forma de extinguir la oferta
hay que precisar algunas cuestiones. Ya que, si la oferta ya fue aceptada, el oferente
no la puede revocar.
Antes de que la oferta sea aceptada, el oferente si puede revocarla, pero debe
comunicar esto a los destinatarios “por al menos el mismo medio que hizo la oferta”,
ya que si no avisa debe indemnizar todo perjuicio que haya causado. Sin embargo,
aun cuando el oferente se retracte y lo haga cumpliendo con los requisitos que la ley
pide, si llega a causar perjuicios, también deberá indemnizar.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, el oferente tampoco se puede retractar de la
oferta cuando este se haya comprometido a esperar respuesta, o cuando el oferente se
ha comprometido a no disponer de la cosa objeto del acto mientras no haya respuesta.
La aceptación =
➢ Concepto de aceptación: “Es el acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la
oferta manifiesta de forma pura y simple su deseo de celebrar el acto que se le ha
propuesto”
➢ Requisitos particulares de la aceptación:
a- Debe ser pura y simple, lo cual significa que debe ser dada en los mismos términos en
que fue hecha la oferta, es decir, la aceptación se da sin cambios en el contenido de la
oferta. Si el destinatario cambia el contenido de la oferta eso no se llama aceptación,
sino que “contraoferta”.
b- Se debe dar en forma tempestiva, es decir, se debe dar en tiempo útil, el cual es el
tiempo en el que se encuentra vigente la oferta.
Para saber si la aceptación es tempestiva o no, debemos preguntarnos ¿Cuánto dura la
oferta? Por regla general la oferta dura lo que diga el oferente, si el oferente nada
dice, el tiempo lo da la ley, y la ley distingue entre “oferta hecha entre presentes” y
“oferta hecha entre ausentes”.
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Nota: El Código de Comercio no habla de oferta entre presentes y ausentes, sino que
habla entre oferta verbal y escrita, pero la jurisprudencia ha hecho esta
denominación.
ENTRE PRESENTES (verbal)
La oferta es entre presentes cuando el destinatario toma conocimiento inmediato de

la oferta y además está en condiciones de contestar de inmediato.
¿Cuánto dura esta oferta? Si el oferente nada dice, la ley dispone que se deberá
aceptar de inmediato.
ENTRE AUSENTES (escrita)
La oferta es entre ausentes cuando no se está entre presentes, es decir, cuando no

estamos en condiciones de conocer la oferta de inmediato, ni de contestar de
inmediato.
¿Cuánto dura la oferta? El Código de Comercio dispone que entre ausentes hay que
distinguir si se está en el mismo lugar (territorio jurisdiccional) o si se está en
distinto lugar.
“Mismo lugar” → El plazo de vigencia de la oferta es de 24 horas

“Distinto lugar” → La ley dice que debe darse la respuesta a vuelta de correo. La
jurisprudencia dice que el destinatario debe contestar la oferta tan pronto como haya
tomado conocimiento de ella, empleando un medio de comunicación que sea igual o
más rápido que el que fue usado para hacer la oferta.
¿Cuándo se forma el consentimiento? (teorías)
1era Teoría de la aceptación o declaración = El consentimiento se forma en el momento en
que la oferta es aceptada.
2da Teoría del conocimiento = El consentimiento se forma cuando el destinatario acepta y el
oferente toma conocimiento de la aceptación.
3era Teoría de la expedición = El consentimiento se forma cuando el destinatario acepta y
envía la noticia de haber aceptado.
4ta Teoría de la recepción = El consentimiento se forma cuando el destinatario acepta, envía la
noticia de haber aceptado y el oferente recibe la noticia y con el solo hecho de recibirla el
consentimiento se forma.
Nota: En Chile predomina la teoría de la aceptación o declaración.
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[Importancia de la formación del consentimiento]: Tiene importancia por ejemplo para saber
cuándo quedo celebrado el contrato, tiene importancia saber cuándo se celebró el contrato para
saber si las partes eran o no capaces, sirve para determinar la legislación aplicable, etc.
¿Dónde se forma el consentimiento?
El consentimiento se forma en el lugar de residencia del destinatario. Por eso es importante “la
contraoferta”, ya que con la contraoferta los papeles de destinatario y oferente se van
cambiando, dependiendo de la cantidad de contraofertas.
[Importancia del lugar en que se forma el consentimiento]: Tiene importancia determinar el
lugar, ya que este puede influir en la competencia de los tribunales, podría influir en la
legislación aplicable, también en lo pertinente a la costumbre, ya que en todo contrato se
incorpora la costumbre del lugar en que se celebra, también es importante para determinar el
lugar del pago, etc.
◼ VICIOS DE LA VOLUNTAD
“Los vicios de la voluntad son todos aquellos fenómenos que provocan que la voluntad no
se manifieste de forma libre y espontanea”.
Art. 1451 CC = “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo”
Nota: se discute en la doctrina, si es que es vicio la lesión o no.
➔ ERROR (art. 1452 al 1455 CC)
a- Concepto de error: “Es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la realidad”.
b- Clasificación del error:
1- Error de derecho: “Es la ignorancia o falso concepto que se tiene de una norma
jurídica”.
Nota: No se puede alegar error de derecho como vicio de la voluntad, ya que la ley
se presume conocida por todos (art. 8 CC). Si se alega error de derecho, se
presume mala fe de quien lo alega, y es una presunción de derecho (art. 706 CC).
Sin embargo, hay excepciones permitidas por la ley en la que se puede alegar este
tipo de error, como por ejemplo en lo relativo al pago de lo no debido (art. 2297
CC).
2- Error de hecho: “Es la ignorancia o falso concepto que se tiene sobre una cosa, un
acto o una persona”
2.1- Error esencial o error obstáculo (art. 1453): Es el que recae sobre la
naturaleza del acto que se ejecuta o celebra (error en el negocio), o bien recae sobre
la identidad de la cosa especifica que es objeto del acto o contrato (error en el
objeto).
Nota: respecto de los efectos de este tipo de error en el acto jurídico, el CC dice
que “vicia el consentimiento”, por lo que la sanción debería ser nulidad relativa.
Sin embargo, la doctrina dice que no vicia el consentimiento, ya que aquí no hay
consentimiento, por lo cual la sanción debería ser nulidad absoluta o inexistencia.
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2.2- Error sustancial: Es aquel que recae sobre la sustancia (materia prima) o
calidad esencial (característica inherente a la cosa que la hace diferente a otras de su
mismo género) del objeto.
Este tipo de error siempre vicia el consentimiento, por lo cual su sanción es la
nulidad absoluta.
2.3- Error accidental: Es aquel error que recae sobre cualquier otra calidad de la
cosa que no sea esencial.
Por regla general, este tipo de error no vicia el consentimiento, ya que el legislador
supone que los elementos accidentales no son la razón por la cual las personas
contratan. Sin embargo, por excepción, este tipo de error si vicia el consentimiento,
y esto pasa si:
a) Lo accidental para una parte sea esencial
b) Y que esto sea conocido por la contraparte
Reuniéndose estos dos requisitos anteriormente señalados, el error accidental si
vicia el consentimiento y su sanción es la nulidad relativa.
2.4- Error en la persona: Es aquel error que recae sobre la identidad de la persona.
Por regla general este tipo de error no vicia el consentimiento, ya que el legislador
es de la idea que cuando uno contrata no lo hace pensando en la identidad de las
personas. Sin embargo, por excepción, este tipo de error si vicia el consentimiento,
lo cual sucede en los actos intuito personae, en dichos casos, la sanción es la
nulidad relativa.
3- Error común: Es aquel error que se da cuando un número de personas actuando de

buena fe, creen por verdadero algo que no lo es. Ej: art. 1013 CC.
➔ FUERZA (art. 1456 y 1457 CC)

a- Concepto de fuerza: “Es todo apremio físico o moral que se ejerce sobre una persona
para que manifieste su voluntad en un sentido determinado”
b- Clasificación de la fuerza:
1- Fuerza física: Hay fuerza física cuando el apremio es de tal envergadura que no
permite racionalmente manifestar la voluntad, no permite ponderar opciones.
Este tipo de fuerza no vicia el consentimiento, ya que no hay voluntad cuando esta
fuerza está de por medio, por ende, la sanción a este tipo de fuerza es la nulidad
absoluta (o inexistencia) del acto o contrato.
Nota: también es fuerza física aquella que pone en riesgo la integridad física de la
persona, por ejemplo, una persona encañonada con un arma, porque ahí no hay
racionalmente la posibilidad que una persona elija que hacer.
2- Fuerza moral: Es la fuerza que causa temor, y es el miedo lo que vicia la voluntad,
en la fuerza moral la victima está en condiciones de tomar una decisión.
Este tipo de fuerza se sanciona con nulidad relativa, ya que vicia el consentimiento,
pero para viciar el consentimiento, este tipo de fuerza debe reunir los siguientes
requisitos:
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1) Debe ser grave = Debe causar temor, es decir, debe provocar una impresión
fuerte en una persona de sano juicio.
La gravedad debe probarse, pero como el legislador sabe que probar la
gravedad de la fuerza es difícil, establece una presunción de gravedad en el art.
1456 CC, el cual establece que “cuando la fuerza va dirigida para que la
propia persona o su cónyuge o algún ascendiente o descendiente se vea
expuesto a un mal irreparable y grave”. Si la fuerza va dirigida contra estas
últimas personas se presume la gravedad, si va dirigida contra otras personas se
debe probar la gravedad.
Nota: la amenaza también puede ir dirigida hacia otras personas además de
las señaladas anteriormente, también puede ir dirigida al patrimonio, pero en
todos esos casos no se aplica la presunción del art. 1456, por lo cual hay que
probar la gravedad de la fuerza.
Nota: el temor reverencial del art. 1456 inc. final no vicia la voluntad.
2) Debe se injusta = Contraria a derecho (Ej: no sería injusto, amenazar a una

persona de que si no firma un contrato se le va a demandar, ya que esto es
apegado a derecho).
3) Debe ser determinante = Debe aparecer claramente que de no mediar la fuerza
no se habría consentido.
4) Debe ser actual
Nota: la fuerza a diferencia del dolo y el error es la misma en todas las otras
materias.
➔ DOLO
a- Concepto de dolo (art. 44 inc. final CC): “Intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro”.
b- Teorías sobre el dolo:

b.1- Teoría tripartita del dolo: Esta teoría destaca las 3 etapas o áreas en que el dolo está
presente en materia civil, cada uno de esos dolos corresponde a un ámbito distinto de la
responsabilidad civil.
b.1.1- Vicio de la voluntad → Etapa precontractual, es decir, cuando se está formando el
consentimiento.
b.1.2- Agravante en el incumplimiento de las obligaciones → Ámbito contractual, porque
hay una obligación previa, pero que no se cumplió dolosamente.
b.1.3- Como elemento de la responsabilidad extracontractual → Ámbito extracontractual.
b.2- Teoría unitaria del dolo: Esta teoría consiste en destacar que el dolo, aun cuando se
pueda manifestar de muchas maneras, el dolo es siempre lo mismo, es decir, uno solo.
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c- Prueba del dolo (art. 1459 CC):

Regla general = El dolo no se presume, el dolo debe probarlo quien lo alega.
Excepción = De manera excepcional se presume el dolo, pero solo en los casos que la
propia ley señala. Ejemplos:
1) El que oculta el testamento (art. 968 CC)
2) Alegarse error de derecho
3) El que alega prescripción valiéndose de un título de mera tenencia
4) Los que piden la muerte presunta a sabiendas del paradero del
desaparecido.
5) Etc.
Nota: el dolo puede condonarse, pero no el dolo futuro, ya que ahí hay objeto ilícito.
d- EL DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD (ART. 1458 CC):
d.1- concepto de dolo como vicio de la voluntad = “Es toda maquinación fraudulenta
efectuada por una persona y destinada a engañar a otra para que consienta en la celebración
de un acto jurídico”.
d.2- clasificación del dolo =
- atendiendo al objetivo que se pretende lograr con el dolo
a)- Dolo bueno: Son exageraciones o halagos a través de cuales una persona trata de influir
en la voluntad de otra. ESTE SOLO NO VICIA LA VOLUNTAD.
b)- Dolo malo: Es el dolo que persigue causar daño. ESTE DOLO PUEDE VICIAR LA
VOLUNTAD.
- atendiendo a la maquinación que se emplea
a)- Dolo positivo: Es aquel que el engaño consiste en actos que se realizan. PUEDE
VICIAR LA VOLUNTAD.
b)- Dolo negativo: Es aquel que consiste en engañar por omisión o palabras que se guardan,
no se da toda la información. PUEDE VICIAR LA VOLUNTAD.
- atendiendo a la posibilidad que el dolo engañe
a)- Dolo grave: Es aquel en que el engaño esta tan bien construido que es racionalmente
posible que alguien pueda ser engañado. ESTE DOLO PUEDE VICIAR LA VOLUNTAD.
b)- Dolo grosero: Es aquel dolo que racionalmente no está en condiciones de provocar
engaño. ESTE DOLO NO VICIA LA VOLUNTAD (se aplica el aforismo “el derecho no
protege a los tontos”).
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- atendiendo a sus efectos

a)- Dolo principal: Es aquel que, de no haber existido, el acto jurídico no se habría
celebrado. ESTE DOLO VICIA LA VOLUNTAD y su sanción es NULIDAD RELATIVA.
b)- Dolo incidental: Es aquel que, de no haber mediado, de todas formas, se habría
celebrado el acto jurídico, pero en condiciones más ventajosas. ESTE DOLO NO VICIA
LA VOLUNTAD.
Nota: Como el dolo incidental no vicia el consentimiento no da lugar a nulidad relativa,
sino que solo da lugar a acción indemnizatoria.
d.3- sanción del dolo como vicio de la voluntad =
Para saber la sanción al dolo, hay que distinguir entre actos jurídicos bilaterales y actos
jurídicos unilaterales:
d.3.1- Tratándose de actos jurídicos bilaterales
NULIDAD RELATIVA→ Esta será la sanción si el dolo llega a constituir vicio del
consentimiento, para lo cual el dolo debe ser principal y debe provenir de la contraparte.
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS→ El art. 1458 señala que si falta alguno de estos
requisitos el dolo solo autoriza a demandar indemnización de perjuicios =
a) Se puede demandar a quienes han fraguado el dolo por el total de los perjuicios sufridos.
b) Se puede demandar a quienes se han aprovechado del dolo ajeno hasta la concurrencia
del provecho que han reportado.
d.3.2- Tratándose de actos jurídicos unilaterales
Ejemplos: arts. 1237, 1782, 968 N°4 del CC.
NULIDAD RELATIVA→ Esta será la sanción si el dolo llega a constituir vicio de la
voluntad, para lo cual solo es necesario que el dolo sea principal, ya que en los actos
jurídicos unilaterales no hay contraparte.
e- EL DOLO COMO AGRAVANTE EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES:
El dolo agrava el incumplimiento por varias razones:

1) Habiendo dolo la indemnización de perjuicios que debe pagar el deudor es mayor,
aumenta el espectro de los perjuicios que se indemnizan, ya que se deben indemnizar
los perjuicios directos previstos e imprevistos (art. 1558 CC).
2) Habiendo varios deudores, si ellos dolosamente dejan de cumplir con la obligación, la
indemnización de perjuicios será solidaria (art. 2317 inc. final CC).
3) En el contrato de arrendamiento (art. 1933 CC).
4) En la compraventa, en lo relativo a los vicios redhibitorios (art. 1859 CC).
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f- EL DOLO COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:
La responsabilidad extracontractual es aquella responsabilidad que deriva de los delitos y

cuasidelitos civiles.
Nota: Civilmente no hay diferencia entre delito y cuasidelito civil en lo relativo a la
obligación de indemnizar debido a lo dispuesto en el art. 2329. En materia
extracontractual el dolo no es agravante ni atenuante, técnicamente delito y cuasidelito es
distinto, penalmente es distinto, pero civilmente no.
➔ LA LESIÓN
a- Concepto de lesión: “Es el perjuicio económico que experimenta una de las partes en un
contrato oneroso conmutativo cuando existe una desproporción entre las prestaciones
de ambas partes”.
Nota: Hay una discusión doctrinal de si la lesión es un vicio de la voluntad o no, el CC

no la ha señalado como vicio de la voluntad.
b- Fundamento:
Los autores señalan que el fundamento está en la equidad, pero particularmente en la
naturaleza misma de los contratos conmutativos que por definición requieren que las
prestaciones se miren como equivalentes.
c- Concepciones en torno a la lesión:
c.1- Concepción subjetiva: Considera que la lesión es un vicio de la voluntad y por lo tanto
puede haber lesión en cualquier contrato oneroso conmutativo.
c.2- Concepción objetiva (seguida en Chile): Considera que la lesión no es un vicio del
consentimiento y no tiene ninguna relación con la voluntad, sino que habrá lesión enorme
cada vez que se celebre un acto jurídico y que exista una desproporción que sobrepase los
límites permitidos por el legislador, aunque la voluntad haya sido libre y espontanea.
Para esta concepción la lesión enorme no tiene cabida en todos los contratos conmutativos,
sino solo en aquellos casos específicos establecidos por la ley.
Nota: La lesión en el derecho es irrelevante, que haya equivalencia en las prestaciones de
las partes es algo que al legislador no le interesa en lo más mínimo, pero en algunos casos
el legislador contempla una institución paralela que es una suerte de grado avanzado de la
lesión que se llama “lesión enorme”, la cual opera cuando esa falta de equivalencia va
más allá de lo que la ley permite.
Nota: Si vamos a discutir sobre vicios de la voluntad, el vicio seria la lesión enorme y no la
lesión, ya que en Chile hay libertad de comercio. Y además la lesión enorme solo se aplica
en los actos relativos a bienes inmuebles.
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d- ¿Es la lesión enorme vicio de la voluntad?

Históricamente se sostuvo que si, y los argumentos eran:
1- El proyecto de CC lo señalaba como vicio
2- La lesión enorme se sanciona con nulidad relativa
3- Atentaba contra la voluntad
Pero termino predominando la postura de que la lesión enorme no era vicio de la voluntad,
ya que:
1- Porque el CC no lo consagra actualmente como vicio
2- Que esta idea de que la lesión enorme se sancione con nulidad relativa no tiene por qué
significar que sea vicio de la voluntad, ya que hay más instituciones que se sancionan
con nulidad relativa y no son vicios, además no en todos los casos la lesión enorme se
sanciona con nulidad relativa.
3- Los vicios de la voluntad son de orden subjetivo, mientras que la lesión enorme se mide
aritméticamente.
4- La lesión enorme es una institución que opera solo cuando la ley la contempla, y son
muy poco los casos.
e- Casos de lesión enorme:

1- La lesión enorme en la compraventa de inmuebles
El CC la trata bajo la denominación “rescisión de la venta por lesión enorme” (art. 1888 y
sgts).
¿Cuándo hay lesión enorme en una compraventa de inmuebles?
a) Primero debe tratarse de una compraventa de inmuebles
Nota: no en toda venta de inmuebles puede haber lesión enorme, porque el CC señala
que no habrá lesión en la venta ordenada por el tribunal.
b) Se tiene que vulnerar el límite aritmético que la ley señala
c) La acción se debe intentar dentro de plazo (en este caso la sanción es nulidad relativa
y como toda acción de nulidad esta prescribe en el plazo de 4 años que se cuentan
desde la fecha de celebración del contrato) → art. 1896 CC.
Tanto el comprador como el vendedor pueden sufrir lesión enorme, pero no pueden sufrirla
al mismo tiempo.
¿Cuándo el vendedor sufre lesión enorme? El vendedor sufre lesión enorme cuando el
precio de venta es inferior a la mitad del justo precio (justo precio = valor comercial). En este caso
el vendedor puede pedir la nulidad relativa del acto.
La ley permite al comprador evitar la nulidad del contrato, y para evitarla la ley dice al
comprador que pague la diferencia hasta completar el justo precio, pero con deducción de una
décima parte. Ej: El inmueble costaba $100, tu pagaste $40, te pidieron la nulidad por lesión
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enorme, tú quieres evitar la nulidad, entones a los $100 réstale el 10% y paga la diferencia, es
decir, al menos llega a pagar $45.
¿Cuándo el comprador sufre lesión enorme? El comprador sufre lesión enorme cuando el
precio de venta es superior al doble del justo precio.
Al igual que el vendedor, el comprador tiene la acción de nulidad y en consecuencia puede
pedir la nulidad relativa de la compraventa.
El vendedor puede evitar la nulidad del contrato (art. 1890) restituyendo el exceso de precio
recibido pero aumentado el justo precio en una décima parte. Ej: El justo precio era $70, el
vendedor cobro más de $140, en este caso el vendedor debe restituir el dinero tomando como base
de justo precio $77.
2- La lesión enorme en la permuta de inmuebles
En la permuta, la lesión enorme se rige por las mismas reglas que la compraventa. Aquí se
mira el valor de los bienes objeto de la permuta.
3- La lesión enorme en los intereses en el mutuo
El mutuo, que es un préstamo de consumo, cuando recae sobre dinero, permite que la parte
que presta el dinero pueda cobrar intereses. Con el fin de evitar la usura, la ley señala un
límite de intereses que se puede cobrar, el cual se denomina “interés máximo
convencional”, que si uno lo vulnera habría lesión enorme.
4- La lesión enorme en la cláusula penal
La sanción de la cláusula penal tiene un límite, pero para que haya limite la obligación debe
consistir en pagar dinero y la multa tiene que consistir en dinero.
La multa no puede exceder al doble de la obligación principal.
Nota: aunque se pague la multa aún se debe la obligación principal.
Si se presta una multa mayor al doble se respeta solo hasta el doble, es decir, se rebaja al
máximo de lo que se puede cobrar.
5- La lesión enorme en la anticresis
6- La lesión enorme en la partición
7- La lesión enorme en la aceptación de una herencia
8- Etc.
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B- CAPACIDAD
1- Concepto de capacidad: “Es la aptitud legal de una persona para ser titular de
derechos, contraer obligaciones y ejercer los derechos por si mismos sin el ministerio
ni la autorización de otro”.
2- Clases de capacidad:
2.1- Capacidad de goce: “Es la aptitud legal que tienen todas las personas para ser
titular de derechos”
Nota: este tipo de capacidad es un atributo de la personalidad.
2.2- Capacidad de ejercicio: “Es la aptitud legal que tienen las personas para ejercer
derechos y contraer obligaciones por sí mismas, sin el ministerio ni la autorización de
otra persona”.
Nota: ministerio = representación.
Características de la capacidad de ejercicio:
➢ Es un requisito de validez de los actos jurídicos

➢ La regla general es tener capacidad de ejercicio, la excepción es ser incapaz.
➢ El tener o no tener capacidad depende única y exclusivamente de la ley (art. 1446 CC) por
eso es una aptitud legal.
➢ Ser incapaz no es un castigo, sino que es una medida de protección.
➢ El CC señala casuísticamente quienes son incapaces (art. 1447).
3- Concepto del CC (art. 1445 inc.2): “La capacidad legal de una persona consiste en
poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o autorización de otra”.
A este concepto se le critica, ya que no se refiere a la capacidad de goce, y también porque

en lo relativo a la capacidad de ejercicio e incompleta, ya que no hace alusión a la
posibilidad de ejercer los derechos de que es titular.
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4- Las incapacidades:
Nota: a los incapaces relativos el CC no los llama relativos, esa es una denominación doctrinal, el
CC habla de los incapaces absolutos y luego habla de los incapaces que no son absolutos.
1- ¿Quiénes son los incapaces?
a- INCAPACES ABSOLUTOS SON:

➢ El impúber = mujer menor de 12 y hombre menor de 14 años.
➢ El demente = persona que se encuentra privada de razón por una enfermedad.
Nota: el demente no es necesario que se encuentre interdicto para ser considerado incapaz,
pero el decreto de interdicción es importante como medio de prueba de la demencia y solo se
le podrá nombrar un curador de bienes si es que esta declarado en interdicción.
Nota: los intervalos lucidos del demente no valen.
➢ El sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.
b- INCAPACES RELATIVOS SON:

➢ El menor adulto = mujer de más de 12 y menor de 18 años; y hombre mayor de 14 y
menor de 18 años.
➢ El disipador interdicto = es la persona que dilapida sus bienes, manifestando con ella una
total falta de prudencia.
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2- ¿Por qué son incapaces?
a- INCAPACES ABSOLUTOS
Los incapaces absolutos, son considerados como tal, ya que a criterio del legislador son
personas que carecen totalmente de discernimiento.
b- INCAPACES RELATIVOS
Los incapaces relativos, son considerados como tal, ya que tienen discernimiento, pero no el
suficiente como para actuar solo en algunos casos.
3- ¿Cómo actúan en la vida del derecho?
Solo pueden actuar representados por su representante legal.
Los incapaces relativos pueden actuar por su representante legal, y además en algunos casos
pueden actuar por si mismos de 2 formas:
➢ Previa autorización del representante legal
➢ De manera autónoma, solo en aquellos casos expresamente contemplados por la ley.
Ejemplos: reconocer un hijo/ contraer matrimonio/ hacer un testamento/ poder ser
mandatario.
4- En lo relativo a los efectos de sus actos
No generan ningún tipo de obligaciones, ni aun obligaciones naturales (art. 1447 CC).
Pueden generar obligaciones naturales y pueden caucionarlas.
5- En cuanto a la sanción de sus actos
Nulidad absoluta
Nulidad relativa
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C- OBJETO
Nota: el objeto es lo que se persigue. El CC no habla del objeto del acto jurídico, sino que
habla de objeto como dar, hacer o no hacer.
1- Objeto del acto jurídico:
Conjunto de derechos y obligaciones que el acto crea, modifica, extingue, trasfiere o trasmite.
2- Objeto del contrato:
Conjunto de derechos y obligaciones que el contrato crea.
3- Objeto de las obligaciones:
Consiste en la prestación.
4- Objeto de la prestación:
Es el dar, hacer o no hacer.
5- Objeto como elemento de existencia del acto jurídico (requisitos que debe reunir el
objeto) (art.1461 CC):
A- Si es una cosa (o dar)

1- Debe ser comerciable: que la cosa este dentro del comercio, es decir, debe ser susceptible
de relaciones jurídicas entre particulares.
Son incomerciables:
➢ Las cosas que la naturaleza a hecho comunes a todos los hombres (el sol, la alta mar, el
aire, etc.).
➢ Bienes nacionales de uso público (las calles, las playas, etc.)
➢ Bienes fiscales (Ej: el computador del funcionario municipal)
➢ Cosas destinadas al culto divino, no comerciables por el culto divino.
2- Debe ser determinada o al menos determinable
3- Debe ser real: es decir, que exista o se espere que exista (art. 1813 CC).
Si la cosa que se espera que exista no existe, el CC señala 2 caminos:
a- Que el acto haya sido hecho bajo la condición que la cosa llegue a existir → Si la cosa no
llega a existir, no hay objeto y no hay acto (fallo la condición)
b- Que el acto se entienda aleatorio → Que la cosa llegue a existir o no da lo mismo, ya que
ahí el objeto real del acto es la suerte.
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Nota: cuando los actos se celebran sobre cosas que no existen, pero se espera que existan, el
CC dice que por regla general se entenderán condicionales, y es aleatorio cuando las partes lo
acordaron o cuando a pesar de que las partes no lo señalen de la propia naturaleza del acto se
desprende que es aleatorio, por ejemplo, comprar un boleto de lotería.
B- Si es un hecho (o hacer o no hacer)
1- Debe ser determinado: debe conocerse con exactitud cuál es el hecho o la conducta que
debe realizar una de las partes.
2- Debe ser física y moralmente posible: esto significa que el hecho debe ser posible según las
leyes de la naturaleza física (físicamente posible) y no debe ser contrario a la ley, a la
moral, a las buenas costumbres, ni tampoco al orden público (moralmente posible).
6- Objeto como requisito de validez del acto jurídico (objeto licito) (art. 1462 al 1466
CC):
El CC no habla del objeto licito, sino que señala en qué casos hay objeto ilícito, con lo cual
señala que por regla general los objetos son lícitos.
Casos de objeto ilícito:
➔ Art. 1462 CC = “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público
chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las
leyes chilenas es nula por vicio del objeto”.
➔ Art. 1463 CC = “El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de
la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a la
misma legitima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el título
de las asignaciones forzosas”.
➔ Art. 1464 CC = “Hay objeto ilícito en la enajenación:
1°- De las cosas que no están en el comercio.
2°- De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona
3°- De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello
4°- De especies cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce el litigio”.
Nota: en este artículo la palabra “enajenación” está tomada en su sentido amplio.
Nota: en este artículo, se entiende por “embargo” cualquier decreto del juez por el cual no se
pueda enajenar un bien. El bien queda como objeto ilícito cuando el tribunal dicte una
resolución que impida enajenar el bien.
“Enajenar” tiene que ver con el modo “tradición”, mientras que “vender” tiene que ver con la
“compraventa”. Desde esta base la doctrina se ha preguntado si ¿podrían venderse las cosas
señaladas en el artículo 1464? La respuesta es que no pueden venderse las del N°1 y N°2 por su
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C_r_i_s_s_tobal
propia naturaleza, el N°3 y N°4 es discutible debido al art.1810, lo cual nos llevaría a decir que
las cosas del art. 1464 no se pueden vender ni enajenar, pero la doctrina señala que, si se
podrían vender cumpliendo con los requisitos que la ley señale, los del número 3 y 4.
El profesor Eugenio Velasco sostenía que las cosas del número 3 y 4 se pueden vender sin
pedirle permiso a nadie, ya que el 3 y 4 exigen los requisitos para enajenar y no para vender, y
dice que el art. 1810 solo aplica en los casos en que este prohibida la enajenación, y en el caso
del 3 y 4 el art. 1810 no llega, es decir, hacer la tradición no se puede, pero si celebrar una
compraventa.
➔ Art. 1465 CC = “El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en
cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación
del dolo futuro no vale”.
➔ Art. 1466 CC = “Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de azar,
en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas,
pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de
la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes”
D- CAUSA
1- Concepto de causa (art. 1467 CC): “Se entiende por causa el motivo que induce al acto
o contrato”
2- Antecedentes:
Parte de la doctrina considera que es un requisito de existencia del acto jurídico, y que la causa
licita es un requisito de validez, a estos autores se les llama “causalistas”, pero frente a ellos
están los “anticausalistas” que para ellos la noción de causa es falsa, inútil, irracional y por tanto
prescindible.
3- Acepciones de la palabra causa:
1- Causa eficiente = Es el elemento generador de un efecto, en este sentido la causa eficiente
de una obligación se encuentra en las fuentes de las obligaciones.
2- Causa final = Es el fin inmediato e invariable de un acto jurídico, es decir, es el fin
próximo que determina la voluntad a actuar que siempre es posible encontrar en la
estructura de un acto o contrato, y que siempre es igual para los actos de una misma
especie.
3- Causa ocasional = Fin mediato, es el fin lejano y variable de un acto jurídico, es el motivo
estrictamente personal y subjetivo que impulsa a una persona a celebrar un acto o contrato,
y que por lo tanto es distinto en cada acto o contrato.
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C_r_i_s_s_tobal
4- Breve evolución histórica:

1- El derecho romano no la conoció
2- La noción de causa aparece con los canonistas medievales, quienes la entendieron como “el
móvil o motivo determinante que mueve o lleva a una persona a celebrar un acto jurídico”,
o sea como causa ocasional, de manera que se autoriza al juez para indagar en los motivos
que tuvo una persona para celebrar un acto jurídico. Ese motivo para los canonistas debía
ser conforme a derecho.
3- Con posterioridad, la doctrina francesa busco darle a la causa un criterio objetivo,
científico, de manera que no fuere necesario recurrir a los motivos o móviles.
5- Situación en la doctrina:
a- Causalistas: Son aquellos que consideran que la causa es un requisito, sin embargo, dentro
de los autores causalistas encontramos 2 grandes vertientes:
a.1- Criterio objetivo: Estos autores entienden que es posible construir una noción
científica de la causa, de manera que la causa sea la misma en una misma categoría de actos
o contratos.
a.1.1- Teoría francesa o clásica = Fue desarrollada por el jurista Domar, y considera que
lo que requiere causa es la obligación y no el acto o contrato, y la causa de la obligación
será la misma para una categoría de contratos. Para saber cuál es la causa de una obligación
Domar distingue 3 categorías de contratos:
1)- Bilaterales: Son aquellos en que ambas partes se obligan recíprocamente. Domar
entiende que la causa de cada una de las obligaciones es la obligación reciproca de su
contraparte, es decir, ambas obligaciones se sirven mutuamente de causa.
2)- Reales: Son aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa. De estos
contratos solo resulta obligada una parte, la cual debe restituir, luego si nos preguntamos
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¿Cuál es la causa de una obligación de restitución? La respuesta es la entrega que

previamente se había hecho de la cosa.
3)- Gratuitos: Son aquellos que solo tiene por objeto el beneficio de una parte, sufriendo la
otra el gravamen. Domar sostuvo que la causa de la obligación del donante era el motivo
racional y justo por el que hizo la donación, pero esta respuesta fue criticada por hablar de
“motivo”, lo cual concibe la causa con un criterio subjetivo, el propósito de la teoría clásica
era concebir a la causa con un criterio objetivo. Frente a esto el jurista Pothier viene a
perfeccionar a la teoría clásica y señala que frente a los contratos gratuitos la causa de
obligación del donante es el propósito de hacer una “liberalidad”.
a.1.2- Teoría italiana = También concibe a la causa con un criterio objetivo, pero a
diferencia de la teoría clásica, considera que lo que requiere de causa es el acto o contrato y
no la obligación. Para esta teoría la causa corresponde a la función económico-social que
desempeña el acto o contrato, y en consecuencia distingue:
1)- Contratos onerosos: La causa es la función de producir una prestación y
contraprestación.
2)- En la donación: La causa es la función de producir un enriquecimiento patrimonial del
donatario.
a.2- Criterio subjetivo: Este criterio dice que lo que requiere causa es el acto o contrato.
dice que la causa es el motivo determinante que lleva a una persona a celebrar un acto o
contrato, y que la causa siempre será distinta para cada contrato, puesto que se trata del
motivo psicológico que lleva a una persona a celebrar un determinado acto o contrato. este
criterio señala que es imposible formular una concepción objetiva de la causa. Y finalmente
esta teoría dice que ese motivo que induce a la celebración del acto o contrato debe ser
acorde a derecho, pues de contrario estaremos frente a una causa ilícita.
b- Anticausalistas: Fue creada por el jurista francés Planiol, quien critica a la teoría clásica de
la causa señalando que se trata de una noción falsa e inútil, y por lo tanto prescindible.
c- Teoría ecléctica o intermedia: Señala que hay que distinguir en cuanto a la necesidad de
causa y en cuanto a la licitud de la causa.
6- La causa en el CC chileno:
Art. 1445 inc.1 CC = “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: 1°- que sea legalmente capaz; 2°- que consienta en dicho acto o
declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3°- que recaiga sobre un objeto licito;
que tenga una causa licita”.
Art. 1467 CC = “No puede haber obligación sin causa real y licita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida
por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa
de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”
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C_r_i_s_s_tobal
A partir de los artículos 1445 N°4 y 1467, nuestro CC exige la concurrencia de la causa.
Nota: en la doctrina chilena se discute si lo que requiere causa es la obligación o el acto o
contrato.
Nota: respecto de la acepción de causa que consagra nuestro CC, Alessandri y Barros
Errazuriz señalan que el CC consagro la noción de causa final, que es a la que se refirió la
teoría clásica de la causa que es una causa objetiva y que siempre es la misma para una misma
categoría de contratos. Sin embargo, Somarriva señala que el CC recoge la acepción de causa
ocasional.
7- Presunción de la causa:
El art. 1467 señala que no es necesario expresar la causa, de lo que se desprende que el
legislador presume la concurrencia de la causa, de manera que quien alegue que un acto jurídico
carece de causa tendrá que probarlo.
8- Requisitos de la causa:
1- Debe ser real: Debe existir efectivamente una causa.

Nota: se entiende que la causa no es real cuando esta falta, cuando es errónea, o cuando es
simulada.
2- Debe ser licita: El CC no señala que se entiende por causa licita, sino que define a la causa
ilícita como aquella que es prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al
orden público. Es decir, la causa licita es lo contrario a la causa ilícita.
9- Sanción en caso de infracción:

➢ La falta de causa esta sancionada con la inexistencia o con la nulidad absoluta.
➢ La causa ilícita esta sancionada con la nulidad absoluta.
10- Actos jurídicos abstractos:

Según algunos autores son aquellos que tienen eficacia con prescindencia del elemento causa.
Para otros son aquellos en los cuales la ley presume de derecho la concurrencia del elemento
causa, porque todo acto jurídico necesita de una causa.
Ej: los contratos de garantía; la estipulación en favor de otro, la letra de cambio, etc.
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E- FORMALIDADES
1- Concepto de formalidades: “Son requisitos externos de los cuales se encuentran

revestidos ciertos actos jurídicos y que cumplen algún fin determinado”.
Nota: No es lo mismo solemnidad que formalidad, ya que hay una relación de género y especie,
el género es la formalidad y la solemnidad es una especie de formalidad.
2- LAS SOLEMNIDADES: “Son los requisitos que la ley exige para el perfeccionamiento
de ciertos actos jurídicos o para que el acto nazca a la vida del derecho”.
Ejemplos de solemnidades:
➢ Escritura pública
➢ Presencia de testigos
➢ Escrituración
➢ Inscripción en un registro
➢ Etc.
• Sanción ante ausencia: Es discutible, para algunos la sanción a la ausencia de solemnidades

es la nulidad absoluta y para otros es la inexistencia jurídica.
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3- FORMALIDADES HABILITANTES: “Son aquellos requisitos que la ley exige para

que ciertas personas puedan actuar válidamente en el mundo del derecho”.
Ejemplos de formalidades habilitantes:

➢ La autorización del representante legal en el caso del incapaz relativo
➢ El marido casado en sociedad conyugal para poder celebrar ciertos actos requiere la
autorización de la cónyuge
➢ Etc.
• Omisión ante la ausencia: la sanción es la nulidad relativa.

Nota: Si el requisito la ley lo está pidiendo en atención a la calidad particular que tiene un
sujeto, esa es una formalidad habilitante, pero si el requisito la ley lo está pidiendo en atención
a la naturaleza del acto, eso es una solemnidad.
4- FORMALIDADES POR VIA DE PRUEBA: “Son aquellos requisitos que la ley exige
para preconstituir un medio probatorio respecto de un acto”
Ejemplos de formalidades por vía de prueba:

➢ Arts. 1708 y 1709
➢ Escrituración del contrato de trabajo
➢ Escrituración del arrendamiento
➢ Etc.
• Omisión ante la ausencia: limitación de los medios de prueba.
5- FORMALIDADES POR VIA DE PUBLICIDAD: “Son los requisitos que la ley exige
para dar a conocer a terceros la celebración o los efectos particulares de un
determinado acto jurídico”. Se dividen en:
5.1- Esenciales: “Son aquellas que en caso de no cumplirse van a generar

inoponibilidad respecto de ciertas personas”. Ej: la inscripción de una sentencia de
divorcio.
5.2- De simple noticia: “Son aquellas donde los terceros igual se verán afectados por el
acto y la formalidad se cumple solo para dar a conocer a terceros, a los cuales igual
afectara el acto”. La sanción a la omisión de una formalidad por vía de publicidad de
simple noticia es una eventual indemnización de perjuicios.
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Modalidades que pueden estar presentes en los actos jurídicos:

“Las modalidades son clausulas especiales o particulares que modifican los efectos normales o
naturales de un acto jurídico”. Las modalidades son:
1- CONDICIÓN: “Es una modalidad que consiste en un hecho futuro e incierto, del cual
depende el nacimiento o extinción de un derecho y su obligación correlativa”.
2- PLAZO: “Es una modalidad que consiste en un hecho futuro y cierto del cual depende
el ejercicio o extinción de un derecho y su obligación correlativa”
3- MODO: “Es una modalidad que consiste en una forma particular de cumplir una
obligación, que impone al obligado la realización de ciertas obras o la ejecución de
ciertas cargas”.
4- SOLIDARIDAD: “Modalidad en virtud de la cual en existen en una obligación varios

deudores, varios acreedores o varios de ambos, respecto de un mismo objeto divisible
de manera que cada deudor es obligado al pago total de la deuda y cada acreedor
puede exigir el total del crédito, por disponerlo así la ley, la convención o el
testamento”.
5- ALTERNATIVIDAD: “Modalidad en virtud de la cual en una obligación en la que se

deben varios objetos, la obligación se extingue pagando solo alguno de ellos”.
6- FACULTATIVIDAD: “Modalidad en virtud de la cual en una obligación uno

distingue entre dos clases de objetos, por un lado, el objeto debido y por el otro el
objeto facultativo”
7- REPRESENTACIÓN: “Es una modalidad que consiste en una figura jurídica por la
cual lo que una persona ejecuta o celebra en nombre de otra, facultado por la propia
persona o designada por la ley para representarla, produce efectos jurídicos de esa
actuación en la esfera patrimonial y jurídica del representado”.
7.1- Antecedentes:
Al celebrar un acto jurídico una persona puede hacerlo por si misma o bien a través de otra
persona que se encuentra facultada para hacerlo. Lo normal es que las personas intervengan
personalmente en la celebración de un acto jurídico, luego si lo hace a través de otra persona
ello es excepcional, y aquí encontramos a la representación.
7.2- Reglamentación:
Art. 1448 CC = “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere
contratado el mismo”.
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7.3- Rasgos tipificadores:

> Una persona celebra un acto jurídico, pero los efectos de ese acto no afectan a quien lo
celebró.
> Los efectos del acto jurídico vana a afectar a una persona que no intervino presencialmente en
la celebración del mismo.
7.4- Utilidad de esta figura:
1) Permite que las personas absolutamente incapaces puedan actuar en la vida del derecho
2) Evita que las personas tengan que trasladarse de un lugar a otro para poder celebrar un acto
jurídico.
3) Permite que se confié la gestión de ciertos negocios a personas o empresas especializadas.
7.5- Actos jurídicos que pueden celebrarse a través de representante:
Regla general: todo acto jurídico admite representación.
Excepciones: algunos no admiten representación. Ej: el testamento, ya que el art. 1004 CC
señala que la facultad de testar es indelegable.
7.6- Personas que intervienen en la representación:
1- Representado = Es la persona que no interviene personalmente en la celebración del acto
jurídico, pero que se va a ver afectada por los efectos de este.
2- Representante = Es la persona que celebra el acto jurídico, pero cuyos efectos del acto
jurídico no lo van a afectar.
7.7- Requisitos de la representación:
1)- Que se trate de celebrar un acto jurídico (no hay representación para hechos jurídicos).
2)- Que el representante este facultado para actuar en nombre del representado.
3)- Que el representante actúe dentro de sus facultades.
4)- El representante debe declarar que está actuando en lugar y a nombre de otra persona (a esto
se le conoce como “contemplatio domini”).
5)- El representante debe manifestar su propia voluntad.
7.8- ¿Quiénes pueden ser representados?
Puede serlo toda persona natural o jurídica, e incluso la criatura que esta por nacer, ya que el
art. 243 CC señala que la patria potestad se extiende a los derechos eventuales de la criatura que
esta por nacer, y resulta que uno de los efectos de la patria potestad es el derecho a representar
legalmente al hijo.
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7.9- ¿Quiénes pueden ser representantes?

Las personas plenamente capaces, indiscutiblemente pueden ser representantes.
Las personas absolutamente incapaces, indiscutiblemente no pueden ser representantes, ya que
uno de los requisitos de la representación es que el representante declare su propia voluntad,
para lo cual requieren discernimiento, cosa que los absolutamente incapaces no tienen.
¿Qué ocurre con los incapaces relativos? En este caso hay que distinguir:
a- Los menores adultos pueden ser representantes, ya que el art. 2128 CC expresamente
contempla la posibilidad de que puedan ser mandatarios.
b- Los disipadores interdictos, los autores discuten si pueden o no ser representantes.
Algunos autores sostienen que no pueden ser representantes atendido a que la regla general
es que los disipadores son incapaces cuando han sido declarados en interdicción, de manera
que para poder actuar por si mismos en la vida del derecho se requiere de un texto legal
expreso que los autorice, y el art. 2128 solo se refiere a los menores adultos, y como es una
norma de excepción no puede interpretarse a la lógica de este.
Otros autores señalan que el disipador interdicto si puede ser representante, en virtud de los
siguientes argumentos:
> El disipador ha sido declarado en interdicción de administrar lo suyo, pero no de
administrar bienes ajenos.
> Como consecuencia de lo anterior, su patrimonio no se verá afectado, por lo tanto,
desaparece el fundamento de la incapacidad de manera que nada obsta que pueda ser
representante.
> El disipador interdicto tiene discernimiento y puede manifestar su voluntad claramente de
manera que nada obsta a que pueda ser representante.
> El mandato es un contrato de confianza, de manera que si el mandatario que es un
disipador interdicto cuenta con la confianza del mandante perfectamente puede ser
representante.
7.10- Clasificación de la representación:
1)- Representación legal = “Es aquella que encuentra su origen en la ley”. El art 43 CC señala
quienes son representantes legales de una persona y menciona al padre o madre, al adoptante, al
tutor o curador.
Art. 43 CC = “Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y
su tutor o curador”.
El art. 43 CC menciona al padre o madre, pero ello no es del todo concreto, ya que solo son
representantes legales el padre o madre que ejerce la patria potestad, ya que la representación
legal de los hijos es un efecto de la patria potestad.
Después de la ley 19.620 la referencia al adoptante está de más, ya que esa ley señala que los
adoptantes adquieren la calidad de padreo madre toda vez que el adoptado tiene el estado civil
de hijo de los adoptantes, en consecuencia, el adoptante queda comprendido dentro de padre o
madre.
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El art. 43 CC señala los principales casos de representación legal, pero no son los únicos.
Además, podemos mencionar, por ejemplo:
➢ En las ventas forzadas, el juez es el representante legal del vendedor tradente (art. 671 inc.
3 CC).
➢ En materia de donaciones entre vivos, el art. 1411 inc. 2 CC señala que representa al
donatario cualquiera de sus ascendientes o descendientes para el solo efecto de aceptar la
donación.
➢ En materia de partición de bienes, el juez partidor representa legalmente a los comuneros
en las enajenaciones que se hagan de los bienes comunes (art. 659 CPC).
➢ Etc.
2)- Representación convencional = “Es aquella que encuentra su origen en un acuerdo de
voluntades entre representante y representado”.
El ejemplo más característico se encuentra en el mandato, que el art. 2116 CC define como “un
contrato en el que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra persona que se
hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.
7.11- Efectos de la representación:
El acto jurídico celebrado por el representante no va a afectar a este, sino que va a afectar al
representado.
Nota: si el representante actúa fuera de los poderes que se le han conferido, esos actos son
inoponibles al representado.
7.12- Naturaleza jurídica de la representación:
Existen varias teorías que tratan de explicar por qué razón una persona se va a ver afectada por
los actos celebrados por otra persona. Así tenemos:
1)- Teoría de la ficción = Entiende que en virtud de una construcción artificial del legislador el
representante está actuando con la voluntad del representado.
2)- Teoría del mensajero = Señala que el representante actúa como mero portavoz de la
voluntad del representado.
3)- Teoría de la cooperación de voluntades = Entiende que concurren tanto la voluntad del
representado como la del representante a formar una sola voluntad que es la que se manifiesta
en el acto jurídico.
4)- Teoría de la representación modalidad = La representación sería una modalidad, porque lo
normal es que un acto jurídico produzca sus efectos respecto de quienes han concurrido en su
celebración, y en este caso ese efecto normal ha sido alterado.
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7.13- Situación en Chile:

Alessandri sostiene que a partir de diversas disposiciones del CC, por ejemplo. Los arts. 671
inc.1; 672 inc.1; 673 inc. 1; 678; 721 inc. 1; etc., se desprende que nuestro CC recogió la teoría
de la representación modalidad.
7.14- Representación y mandato
La representación es un elemento de la naturaleza del mandato, ello significa que no es esencial,
o sea puede haber mandato sin representación, pero si las partes nada dicen, la facultad de
representar se entiende incorporada sin necesidad de una cláusula especial.
El art. 2151 CC señala que el mandatario en el cumplimiento de su encargo puede actuar a
nombre propio o a nombre del mandante. Si actúa a nombre propio no hay representación, pero
si actúa a nombre del mandante si hay representación. Luego esta disposición admite la
posibilidad de que haya mandato sin representación, por lo tanto, la representación no puede ser
un elemento de la esencia del mandato.
Por otro lado, el art. 2116 CC al definir el mandato señala que es un contrato por el que una
persona confía la gestión de uno o más negocios a otra persona que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera, es decir, si por definición el mandato implica que una persona
gestiona los negocios de otra actuando por cuenta y riesgo de esta, se entiende que la facultad
de representarse encuentra incorporada al mandato sin necesidad de una cláusula especial, es
decir, la representación no puede ser un elemento accidental del mandato. En consecuencia, se
entiende que es un elemento de la naturaleza.
7.15- Representación sin mandato:
Se presenta en los siguientes casos:
➢ Casos de representación legal
➢ En la agencia oficiosa, si el interesado no ratifica lo actuado por el gestor, pero esa
actuación fue útil al interesado, se entiende que hay representación, la cual será de origen
legal. Si el interesado ratifica habrá representación voluntaria, aunque no hay mandato.
CAPITULO 2: INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS

Concepto de ineficacia de los actos jurídicos:
“Es la privación de efectos jurídicos de un acto o contrato, ya sea como sanción por haberse
omitido algún requisito de existencia o validez o bien como consecuencia de una causal
sobreviniente a su perfeccionamiento”.
Ineficacia en sentido amplio: el acto jurídico es ineficaz cuando no genera sus efectos propios o deja
de producirlos por cualquier causa, sea intrínseca o extrínseca al acto jurídico. Si es por causa
intrínseca al acto jurídico se habla de invalidez del acto jurídico → inexistencia y nulidad.
Ineficacia en sentido estricto: supone un acto jurídico existente y valido, y, por tanto, susceptible de
ejecución, pero que no produce sus efectos por causa de un hecho posterior y ajeno al acto jurídico
→ suspensión, resolución, revocación, caducidad, inoponibilidad, etc.
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Tipos de ineficacia:
a- Inexistencia: Sanción civil a un acto jurídico en el que se ha omitido un requisito
indispensable para su nacimiento a la vida del derecho.
b- Nulidad: Sanción civil impuesta por la ley, que consiste en privar de efectos jurídicos a un
acto o contrato por haberse omitido en el algún requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor del mismo en consideración a su naturaleza o al estado o calidad de
las partes que los ejecutan o celebran.
c- Inoponibilidad: Sanción civil que consiste en privar de efectos jurídicos respecto de terceros
a un acto jurídico o a la declaración de nulidad, u otra causal de ineficacia de los actos
jurídicos.
d- Simulación: Es un acuerdo de voluntades destinado a manifestar una voluntad distinta al
querer interno de las partes.
e- Resolución: Es el efecto de la condición resolutoria cumplida, y es un fenómeno jurídico en
virtud del cual la extinción de efectos de un acto o contrato está subordinada a la ocurrencia
de un suceso que aún no se verifica.
f- Revocación: Es un modo de dejar sin efecto ciertos contratos, por un acto unilateral de
voluntad.
g- Resciliación: Es un modo de extinguir las obligaciones que se produce cuando las partes,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, y en virtud del principio de autonomía de
la voluntad acuerdan dejar sin efecto el contrato de donde emana la obligación.
h- Caducidad: Sanción legal que consiste en tener por extinguido un derecho por no haberse
ejercido o no haberse cumplido una obligación legal en el procedimiento que la misma ley
señala.
i- Suspensión: Fenómeno jurídico en cuya virtud la producción de efectos de un acto jurídico
está subordinada a la ocurrencia de un suceso que aún no se verifica.
j- Desahucio: Es un acto jurídico unilateral por medio del cual la ley autoriza a una de las
partes de la relación contractual a ponerle termino.
a) INEXISTENCIA:
1- Concepto de inexistencia: “Es una sanción civil a un acto jurídico en el que se ha
omitido un requisito indispensable para su nacimiento a la vida del derecho”.
2- Causales:
a- Falta de voluntad (error esencial y fuerza física)
b- Falta de objeto
c- Falta de causa
d- Falta de solemnidades
3- Origen de esta teoría:

Aparece en el siglo XIX con el jurista alemán Zácharie quien se enfrentó al siguiente problema:
Se trataba de un matrimonio en el que no había diferencia de sexo entre los cónyuges, y al
examinar las causales de nulidad del matrimonio no encontró ninguna, y ocurre que en materia
de nulidad matrimonial las causales son específicas, no hay causales genéricas, de manera que,
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si no había causal de nulidad de matrimonio, el matrimonio debía ser válido. Sin embargo,
Zácharie sostuvo que era correcto que no existiera causal de nulidad de matrimonio porque no
estamos frente a un matrimonio nulo, sino que estamos frente a un matrimonio inexistente, que
en realidad hay una apariencia de matrimonio, pero no puede ser considerado como tal, ya que
no puede cumplir con una de las finalidades de este, como es la procreación. A partir de esto
sostuvo que hay requisitos fundamentales que deben concurrir para que el acto nazca a la vida
del derecho. Con posterioridad esta teoría de la inexistencia pasaría a los actos patrimoniales.
4- Inexistencia en el CC chileno:
Los autores discuten si nuestro CC consagro o no la inexistencia como una sanción civil distinta
de la nulidad.
Opiniones:
1) Alessandri y Barros Errazuriz señalan que el CC no consagro la inexistencia, sino que solo
consagro la nulidad, debido a los siguientes argumentos =
➢ El art. 1681 CC establece que la omisión de requisitos en el acto jurídico acarrea nulidad,
pero nada dice en torno a la inexistencia.
➢ El art. 1682 inc.1 CC contendría una causal genérica de nulidad absoluta, la cual es la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideración a su naturaleza. En esta causal genérica quedarían
comprendidas todas aquellas hipótesis que en la doctrina producen inexistencia.
➢ El art. 1682 inc. 2 CC señala como causal de nulidad absoluta los actos de personas
absolutamente incapaces, y resulta que estas personas no tienen voluntad jurídica, de
manera que aparece clara la intención del legislador en orden a que la omisión de los
requisitos de existencia este sancionado con la nulidad absoluta.
➢ Si bien en diversas disposiciones el legislador da a entender que la omisión de algún
requisito no produce efecto alguno, se tendrá por no escrito, etc., lo que daría a entender
que el acto es inexistente cuando el CC reglamenta la ineficacia o a reglamentado la
nulidad, pero nada ha dicho respecto de la inexistencia.
2) Claro Solar, Julio Filipi y Rosel señalan que el CC consagró a la inexistencia como una
sanción distinta de la nulidad, debido a los siguientes argumentos =
➢ El art. 1681 CC solo se refiere a la omisión de requisitos exigidos por la ley para el
“valor” del acto o contrato, o sea, para su validez, y la sanción en estos casos es la
nulidad. Pero esta disposición no se refiere a la omisión de requisitos de existencia la cual
tiene una sanción distinta la cual es la inexistencia.
➢ El art. 1682 se refiere al objeto ilícito y a la causa ilícita como causales de nulidad
absoluta, pero nada dice respecto a la falta de objeto o a la falta de causa, y ello es
correcto, ya que la sanción no es nulidad absoluta, sino la inexistencia.
➢ Esa pretendida causal genérica de nulidad absoluta en realidad no es tal, ya que se refiere
a la omisión de algún requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor de ciertos
actos o contratos, y resulta que la voluntad, el objeto, la causa, son requisitos que se
exigen para la existencia y no para el valor de todos y no de ciertos actos jurídicos.
➢ El art. 1444 al definir los elementos esenciales generales de un acto jurídico, señala que
son aquellos sin los cuales el acto jurídico no produce efecto alguno, o sea es inexistente.
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5- Diferencias entre la inexistencia y la nulidad:

INEXISTENCIA NULIDAD
Opera de pleno derecho, de manera que no No hay nulidad sin una sentencia judicial que
requiere de una sentencia judicial que la la declare.
declare, y si el tema se llega a presentar en
tribunales, el juez se limita a constatarla.
El acto inexistente no produce efecto alguno. El acto que adolece de algún vicio de nulidad
produce todos sus efectos mientras la nulidad
no sea declarada.
Cualquier persona interesada puede solicitar a Solo pueden pedir la declaración de nulidad la
los tribunales que constate la inexistencia. persona que señala la ley.
La inexistencia no puede sanearse por el La nulidad se sanea por el transcurso del
trascurso del tiempo, ya que la nada siempre tiempo, ya que la acción de nulidad prescribe.
será nada.
La inexistencia no puede sanearse por La nulidad absoluta no puede sanearse por
ratificación de las partes. ratificación, pero la nulidad relativa si puede.
b) NULIDAD:
1- Concepto de nulidad: “Sanción civil impuesta por la ley, que consiste en privar de
efectos jurídicos a un acto o contrato por haberse omitido en el algún requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor del mismo en consideración a su
naturaleza o al estado o calidad de las partes que los ejecutan o celebran”.
2- Reglamentación:
Título XX, Libro IV, art. 1681 y sgts.
3- Características de la nulidad:
1) En cuanto a la ubicación en el CC, este trata a la nulidad dentro del tema “modos de
extinguir las obligaciones”.
2) La nulidad es una sanción civil, es decir, recae sobre actos y no sobre las personas.
3) Todos los actos jurídicos pueden ser anulados.
4) La nulidad se tiene que declarar judicialmente.
5) Toda nulidad produce los mismos efectos.
6) La nulidad da lugar a la “acción de nulidad”, la cual es una acción prescriptible.
7) La nulidad junto con ser una sanción civil es un modo de extinguir las obligaciones.
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4- Clasificación de la nulidad:
- Atendiendo a su extensión
a- Total: Es aquella en que se anula completamente el acto jurídico.
b- Parcial: Es aquella en que respecto de un acto se declara nula solo alguna parte y no
todo el acto, donde el resto subsiste.
- Atendiendo a su origen
a- Directa: Es aquella en que el acto es nulo como consecuencia de sus propios vicios.
b- Indirecta: Es aquella en que en acto pierde eficacia como consecuencia de la nulidad
de otro acto.
- Atendiendo a su publicación
a- Expresa: Es aquella en que el legislador en términos formales y explicitos señala que
un acto que adolece de un vicio está sancionado con la nulidad.
b- Tacita: Es aquella en que se entiende que la sanción es la nulidad, no porque el
legislador lo diga en forma explícita, sino que por aplicación de las reglas generales
en materia de nulidad.
- Atendiendo al interés protegido

a- Absoluta: Es una sanción civil impuesta por la ley, que consiste en privar de efectos
jurídicos a un acto o contrato, por haberse omitido en ellos ciertos requisitos o
formalidades que las leyes prescriben para el valor del miso en consideración a su
naturaleza.
b- Relativa: Es una sanción civil impuesta por la ley, que consiste en privar de efectos
jurídicos a un acto o contrato por haberse omitido en el ciertos requisitos o
formalidades que las leyes prescriben para el valor del mismo en consideración al
estado o calidad de las personas que lo ejecutan o celebran.
A- NULIDAD ABSOLUTA:
a.1- Concepto de nulidad absoluta: “Es una sanción civil impuesta por la ley, que consiste en
privar de efectos jurídicos a un acto o contrato, por haberse omitido en ellos ciertos requisitos o
formalidades que las leyes prescriben para el valor del miso en consideración a su naturaleza”.
a.2- Características de la nulidad absoluta:
1)- La nulidad absoluta protege al interés público.
2)- El CC la denomina “nulidad”.
3)- No constituye la regla general, ya que tiene causales taxativas
4)- En términos generales, la nulidad absoluta va a ocurrir cada vez que se omitan los requisitos
que tengan que ver con la naturaleza del acto o contrato.
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a.3- Causales de nulidad absoluta:

Causales indiscutidas:
1)- Objeto ilícito
2)- Causa ilícita
3)- Actos de los absolutamente incapaces
Causales discutidas:
1)- Falta de objeto
2)- Falta de causa
3)- Falta de solemnidades cuando la ley las exige
4)- Falta de voluntad (fuerza física – Error esencial)
Nota: estas últimas son causales discutidas, porque el CC no dice que se sancionan con nulidad
absoluta y si no puede ser nulidad relativa, ya que es una sanción menor, la sanción debería
ser la inexistencia jurídica.
a.4- Titulares de la acción de nulidad absoluta:
1- Cualquier persona que tenga interés en la declaración de nulidad.
El interés debe ser de carácter pecuniario y actual, que sea actual significa que exista al
momento de pedir la nulidad, no se puede tratar de una mera expectativa.
2- Ministerio público judicial.
El ministerio público judicial es el conjunto de fiscales de Corte de Apelaciones y Corte
Suprema que actúa en el solo interés de la moral o de la ley.
a.5- En cuanto al pronunciamiento del juez:
Según el art. 1683 CC la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez
cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato.
El “puede” significa que a petición de parte el juez tiene la competencia para declarar la
nulidad, mientras que el “debe” significa que en determinadas circunstancias el juez tiene el
deber de declarar la nulidad de oficio, sin riesgo de caer en extrapetita, esto seria en el caso de
que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato con la sola lectura de este, es decir, que
se trate de un vicio grosero.
a.6- En cuanto al saneamiento de la nulidad absoluta (art. 1683 CC):
a.6.1- Saneamiento por ratificación
La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificación, ya que la ratificación importa una
renuncia, y según el art. 12 CC, para que la renuncia sea válida debe mirar el interés individual
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del renunciante, lo que no ocurre con la nulidad absoluta, donde aparece comprometido el
interés general.
a.6.2- Saneamiento por trascurso del tiempo
La acción de nulidad absoluta prescribe en 10 años contados desde la celebración del acto o
contrato sin distinción.
B- NULIDAD RELATIVA:
b.1- Concepto de nulidad relativa: “Es una sanción civil impuesta por la ley, que consiste en
privar de efectos jurídicos a un acto o contrato por haberse omitido en ellos algún requisito o
formalidades que las leyes prescriben para el valor del mismo en consideración al estado o
calidad de las personas que lo ejecutan o celebran”.
b.2- Características de la nulidad relativa:
1)- La nulidad relativa protege al interés particular
2)- La nulidad relativa es la regla general en materia de nulidad (art. 1682 inc. final CC)
3)- Cuando la ley se refiere a la nulidad relativa la denomina “rescisión”.
4)- La nulidad relativa como origen genérico es la omisión de los requisitos que dicen relación
con el estado o calidad del autor o las partes.
b.3- Causales de nulidad relativa:
La nulidad relativa es la regla general, por lo tanto, no tiene causales taxativas, entre algunas se
encuentran:
1)- Los actos de los incapaces relativos
2)- El error, la fuerza y el dolo, siempre que estos vicien la voluntad.
3)- La lesión enorme en la compraventa
4)- La falta de formalidades habilitantes
5)- Etc.
b.4- Titular de la acción de nulidad relativa (art. 1684 CC):
1- Aquel en cuyo beneficio lo ha establecido la ley, sus herederos y cesionarios (es decir, el
titular es LA VICTIMA).
La ley al nombrar a los herederos y a los cesionarios no está dando a entender que la acción de
nulidad relativa es transmisible y transferible.
Es indigno de la acción rescisoria el incapaz que ha actuado con dolo, porque niel, ni sus
herederos, ni cesionarios podrán alegar la nulidad. Sin embargo, cabe tener presente que la sola
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aserción de mayor de edad o de no existir la incapacidad no es suficiente para privarlos de

acción (art. 1685 CC).
b.5- En cuanto al pronunciamiento del juez:
El juez no puede declarar la nulidad relativa de oficio, sino solo a petición de parte.
b.6- En cuanto al saneamiento de la nulidad relativa:
b.6.1- Saneamiento por trascurso del tiempo
La nulidad relativa puede sanearse por el trascurso del tiempo, ya que la prescripción de la
acción rescisoria es de 4 años, los cuales se cuentan de la siguiente manera:
> En el caso de los incapaces relativos → 4 años contados desde que cesa la incapacidad
> Lesión enorme en la compraventa → 4 años desde la celebración del acto o contrato
> Error → 4 años desde la celebración del acto o contrato
> Fuerza → 4 años desde que cesa la fuerza
> Dolo → 4 años desde la celebración del acto o contrato
> En el caso del marido casado en sociedad conyugal → 4 años desde la fecha de disolución de
la sociedad conyugal.
Nota: el CC agrega que a pesar de que la acción rescisoria prescribe en 4 años, no se puede
pedir la rescisión pasados 10 años desde la celebración del acto o contrato.
La prescripción de la acción para pedir la declaración de nulidad relativa, a pesar de ser de corto
tiempo (art. 2524 CC), se suspende, a diferencia de lo que ocurre tratándose de nulidad
absoluta, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1692 CC. Para el caso debemos distinguir si los
herederos son mayores o menores de edad:
1)- Si fueren mayores de edad = debemos subdistinguir si el cuadrienio había empezado o no a
correr al fallecimiento del causante. Si había empezado a correr, los herederos sólo gozarán del
residuo; si aún no había empezado, gozarán del cuadrienio entero. Así, por ejemplo, si al
fallecimiento del contratante persistía la fuerza sobre su voluntad, sus herederos disponen del
cuadrienio completo; en cambio, si falleció un año después de celebrado el contrato en el que
fue victima de dolo o incurrió en error, sus herederos dispondrán del residuo del plazo, en este
caso de 3 años, para demandar la nulidad.
2)- Si fueren menores de edad = empieza a correr el cuadrienio completo o su residuo, según
sea el caso, desde que hubieren llegado a la mayoría de edad; la prescripción se suspende en
favor de los herederos , menores de edad. Así, por ejemplo, si al fallecimiento del contratante
que incurrió en error habían transcurrido 2 años y su heredero es un menor de 15 años, se
suspende la prescripción hasta que éste cumpla 18 años, y a partir de ese momento, dispondrá el
heredero del residuo de 2 años. En el mismo ejemplo, si el contratante que fallece fue victima
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C_r_i_s_s_tobal
de la fuerza y ésta subsistía al momento de la muerte, el heredero, al cumplir los 18 años,

dispondrá del plazo de 4 años para demandar la nulidad.
En cualquiera de los casos de nulidad relativa, sin embargo, no podrá solicitarse la declaración
de nulidad, pasados 10 años desde la celebración del acto o contrato. Al respecto, algunos han
señalado que en el caso de incapacidad legal, podría invocarse la nulidad aun después de
transcurridos los 10 años, basándose en el aforismo de que “al impedido no le corre término o
plazo”. Ducci no esta de acuerdo, sosteniendo que nuestro CC está basado en el principio de
que al cabo de 10 años, se consolidan las situaciones existentes, como se desprende de los arts.
2520, 1683 y 1692. La responsabilidad recaerá entonces en los representantes de los incapaces,
quienes deberán reaccionar dentro del plazo de 10 años.
b.6.2- Saneamiento por ratificación
La nulidad elativa también puede sanearse por ratificación, o también como lo llama la doctrina
por “convalidación o confirmación”
Nota: ratificar es aceptar los efectos de un acto que es inoponible.
¿Qué es la convalidación o confirmación? Es el acto jurídico unilateral por el cual el titular de
la acción rescisoria renuncia expresa o tácitamente al ejercicio de ella.
¿Quién puede ratificar? El titular de la acción.
¿Qué capacidad se requiere para ratificar? Como la ratificación es un acto jurídico, el que
ratifica debe tener plena capacidad de ejercicio, y como se trata además de un acto jurídico de
disposición, se debe tener además la libre administración de los bienes.
¿Cómo se puede ratificar? Se puede ratificar de forma expresa (en términos formales y
explicitos, y debe cumplir con las mismas formalidades que el acto) o tácita (es la ejecución
voluntaria de las obligaciones contraídas).
¿Cuáles son los efectos de la ratificación? Habiendo ratificado ya no se puede pedir la nulidad,
además que la acción rescisoria se pierde y no puede pasar a los herederos o cesionarios.
Nota: el ratificante no se puede arrepentir, pero podría pedir la nulidad de la ratificación, ya
que la ratificación es un acto jurídico.
Nota: ver ejemplo del art. 1701 inc. final CC relativo a la conversión de un acto jurídico
defectuoso.
C- EFECTOS DE LA NULIDAD:
Nota: en lo relativo a los efectos de la nulidad no hay que distinguir entre nulidad absoluta y
nulidad relativa, ya que los efectos en ambos tipos de nulidad son los mismos para toda
nulidad.
Nota: para que la nulidad produzca efectos se requiere de una sentencia judicial firme y
ejecutoriada.
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Nota: la nulidad judicialmente declarada opera con efecto retroactivo, es decir, que hay que
volver al estado anterior a la celebración del acto o contrato nulo.
Para ver los efectos de la nulidad hay que distinguir primeramente dos situaciones:
c.1- Si la nulidad no está declarada
Si la nulidad no está declarada, el acto produce todos sus efectos como si fuese valido.
c.2- Si la nulidad está declarada
Si la nulidad se encuentra declara, hay que distinguir sus efectos entre las partes del acto o
contrato, y sus efectos respecto de terceros:
c.2.1- Efecto entre las partes
Respecto de los efectos entre las partes, hay que distinguir los efectos de la nulidad respecto de
las obligaciones pendientes y respecto de las obligaciones cumplidas o que se han comenzado a
cumplir =
c.2.1.1- Respecto de las obligaciones pendientes
Aquí la nulidad opera como modo de extinguir las obligaciones.
c.2.1.2- Respecto de las obligaciones cumplidas
Aquí las partes deben volver al estado anterior a la celebración del acto o contrato (efecto
retroactivo de la nulidad).
Para que las partes vuelvan al estado anterior se aplican las reglas de las prestaciones mutuas.
Sin perjuicio de lo anterior, hay casos en los que el efecto retroactivo de la nulidad no opera,
estos son:
> En el matrimonio putativo
> Cuando la nulidad la pide un incapaz (art. 1688)
> Cuando se ha contratado por objeto o causa ilícita (art. 1468)
c.2.2- Efectos respecto de terceros
Los terceros se ven afectados por la nulidad, estén de buena o mala fe, y respecto de ellos
procede la acción reivindicatoria. Sin embargo, hay excepciones en donde a pesar de haber
declaración de nulidad, no habrá derecho para interponer la acción reivindicatoria contra ellos,
estos casos son:
➢ Cuando el 3ero ya adquirió por prescripción
➢ Cuando en manos del 3ero la cosa se ha destruido
➢ No se puede repetir contra nadie lo que se ha dado por objeto o causa ilícita a sabiendas
(art. 1468 CC).
➢ Arts. 1432, 876, 1895 CC
➢ Etc.
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D- PARALELO ENTRE LA NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA:
NULIDAD ABSOLUTA NULIDAD RELATIVA

Es de interés público Es de interés privado
Se vincula a los requisitos en atención a la Se vincula a los requisitos en atención al estado
naturaleza del acto o contrato o calidad del autor o las partes
Es excepcional Es la regla general dentro de ambas
Sus causales son taxativas Sus causales no son taxativas
El CC la denomina “nulidad” El CC la denomina “rescisión”
Se sanea por prescripción a los 10 años Se sanea por prescripción a los 4 años
No se sanea por ratificación Si se sanea por ratificación
Puede declararse de oficio por el juez El juez solo puede declararla a petición de
parte
Puede pedirla cualquier persona que tenga Solo puede pedirla aquel en cuyo beneficio se
interés en su declaración o el ministerio ha establecido por la ley, sus herederos o
publico judicial. cesionarios.
c) INOPONIBILIDAD:
La inoponibilidad no ha sido reglamentada en forma sistemática en el CC, sino que solo
aparece en disposiciones diversas.
1- Concepto de inoponibilidad: “Sanción civil que consiste en privar de efectos jurídicos
respecto de terceros a un acto jurídico o a la declaración de nulidad, u otra causal de
ineficacia de los actos jurídicos”.
2- Clases de inoponibilidad:
a- Inoponibilidad por omisión de formalidad de publicidad

En este caso el acto jurídico no va a afectar a terceros porque estos no han tomado
conocimiento del acto jurídico.
Ejemplos:
➢ Situación de las contraescrituras (art. 1707 CC): Una contraescritura es toda escritura
hecha por los contratantes para alterar lo pactado en otra escritura. En principio las
contraescrituras son inoponibles a terceros. Para que sean oponibles a terceros deben
reunir los siguientes requisitos:
1- Que la contraescritura conste por escritura publica
2- Que se tome razón del contenido de ella, al margen de la matriz de la escritura que
se modifica
3- Que la nota marginal conste en el traslado o copia en cuya virtud actúa el tercero.
➢ Cesión de créditos nominativos: Según el art. 1901 CC, la cesión se perfecciona mediante
la entrega del título, pero la cesión en principio es inoponible al deudor seguido, quien es
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un tercero en esta cesión. Para que la cesión le sea oponible se requiere que el
cesionario haya notificado la cesión al deudor, o haya sido aceptada por este.
b- Inoponibilidad por falta de fecha cierta

La fecha pueta en un instrumento privado es inoponible a terceros, porque esa fecha puede no
coincidir con la realidad, toda vez que el legislador teme que las partes antedaten o posdaten las
escrituras privadas. De ahí que la fecha puesta en un instrumento privado será oponible a
terceros solo desde que tenga la calidad de “fecha cierta” que ocurre en los casos del art. 1703
CC. Estos casos son:
➢ Desde que fallece alguno de los que firmó
➢ Desde el día que conste que ha sido presentada a juicio
➢ Desde el día en que conste que se ha copiado en registro público
➢ Desde que ha tomado razón de ella un funcionario competente, en el carácter de tal
➢ Desde que la ha inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal
➢ El art. 419 COT agrega, desde la fecha en que el instrumento ha sido protocolizado.
c- Inoponibilidad por fraude

Puede ocurrir que un deudor, para eludir el cumplimiento de sus obligaciones, enajene sus
bienes, burlando la garantía patrimonial universal, de forma que cuando los acreedores quieran
embargarle los bienes para hacer efectivos sus créditos no encuentren bienes que puedan ser
embargados. En tal caso, los acreedores cuentan con la acción pauliana, cuyo objeto es dejar sin
efecto los actos fraudulentos, precisamente porque son inoponibles a los acreedores.
d- Inoponibilidad por vulneración de asignaciones forzosas
En Chile hay una libertad relativa para testar, ya que existen ciertos asignatarios, los
“asignatarios forzosos”, a quienes el testador debe respetar, de manera que si no lo hace, el
testamento es válido pero inoponible a los asignatarios forzosos, quienes cuentan con la acción
de reforma del testamento, que es una acción de inoponibilidad, que tiene por objeto la
modificación del testamento en todo lo que sea necesario para no vulnerar las asignaciones
forzosas.
e- Inoponibilidad por simulación
Puede ser que las partes acuerden manifestar una voluntad distinta de su querer interno. En este
caso, los terceros solo conocen de la voluntad manifestada. Sin embargo, puede ocurrir que un
tercero tome conocimiento de la voluntad real de las partes, y quiera hacer prevalecer esa
voluntad real. Para ello cuenta con la “acción de simulación”, por cuanto la voluntad declarada
es inoponible.
f- Inoponibilidad por falta de consentimiento o concurrencia
Hay casos en que ciertos actos jurídicos son válidos, pero inoponibles respecto de la persona
cuya voluntad no concurrió. Esto es lo que ocurre con la venta de cosa ajena (art. 1815 CC) o el
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C_r_i_s_s_tobal
arrendamiento de cosa ajena (art. 1816 CC), que son válidos, pero inoponibles a los dueños, por
cuanto no concurrió su voluntad.
g- Inoponibilidad por nulidad u otra causal de ineficacia de los actos jurídicos
En estos casos el acto es ineficaz respecto de las partes, pero eficaz respecto de terceros. Es una
forma de proteger a los terceros frente a la ineficacia de un acto jurídico. Ej: art. 2058 CC el
cual dice que la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden
a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la
sociedad, si existiere de hecho.
d) SIMULACIÓN:
Nota: el CC no regula a la simulación de manera sistemática, solo hay disposiciones
aisladas que se refieren a ella, como el art. 906 y art.1707, consecuencia de lo anterior, se trata de
una construcción de la doctrina y la jurisprudencia.
1- Concepto de simulación: “Es un acuerdo de voluntades destinado a manifestar una
voluntad distinta al querer interno de las partes”.
En la simulación existe conflicto entre la voluntad real y la voluntad declarada.
2- Observaciones:
➢ La simulación supone la existencia de un acto aparente que no tiene concordancia con la

realidad
➢ Esa divergencia es voluntaria y ha sido querida por las partes
➢ Hay autores que sostienen que el derecho no puede permitir la simulación, ya que esto
implicaría permitir que la gente pueda mentir
➢ La mayoría de los autores sostienen que la simulación es “incolora”, es decir, en principio
no está ni prohibida ni permitida, por cuanto no hay deber jurídico de decir la verdad.
Nota: así la simulación estaría prohibida cuando tiene por objeto violar una prohibición
legal, una incapacidad, o perjudicar a terceros, en especial a los acreedores.
3- Formas que puede asumir la simulación:
a- Simulación absoluta: En ella las partes aparentan celebrar un acto jurídico, pero en realidad
no quieren celebrar acto alguno; tras la apariencia de un acto, se esconde la no contratación.
Detrás de lo que se manifiesta no hay nada. Ej: el deudor perseguido por sus acreedores
celebra contratos simulados con el objeto de sacar temporalmente bienes de su patrimonio.
b- Simulación relativa: En esta simulación las partes celebran un contrato real, pero lo
disimulan bajo una apariencia distinta. A diferencia del caso anterior, en esta hipótesis,
existe una intención de contrato, pero la intención es la de celebrar un contrato distinto del
que aparece celebrado. Ej: una donación encubierta; se quiere donar, pero se celebra un
contrato de compraventa, esto se hace con el objeto de burlar la ley.
c- Simulación por interposición de personas: Se emplea con el objeto de ocultar las verdaderas
partes del contrato, habiendo intervenido una persona que no tiene ningún interés en él. Ej:
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el art. 1796 CC prohíbe el contrato de compraventa entre cónyuges no separados

judicialmente, tampoco permite la donación irrevocable entre ellos, y ellos para
transferirse bienes simulan utilizando un tercero como intermediario,
4- Clases de simulación:
1) Simulación licita: Es aquella que no tiene por objeto violar una obligación legal, ni una
incapacidad, ni perjudicar a terceros.
2) Simulación ilícita: Es aquella que tiene por objeto violar una obligación legal, una
incapacidad o perjudicar a terceros.
5- Prueba de la simulación:
5.1- Entre las partes:
Respecto de ellas prevalece la voluntad real, por cuanto las partes no buscan engañarse a sí
mismas. De manera en que las partes están en condiciones de acreditar la voluntad real.
Para estos efectos cuentan con todos los medios de probatorios, salvo la prueba testimonial en
los casos de inadmisibilidad de la prueba testimonial de acuerdo a los arts. 1708 y 1709 del CC.
Lo normal será que las partes recurran a la contraescritura (toda escritura que tiene por objeto
derogar o modificar lo estipulado en una escritura) para probar la voluntad real. Pero también
pueden recurrir a otros medios de prueba como la confesión, las presunciones judiciales, etc.
5.2- Respecto de terceros:
Los terceros pueden acreditar la voluntad real a través de todos los medios de prueba, ya que a
ellos no les afectan las limitaciones a la prueba testimonial. Con todo, esta situación no los deja
en mejor posición, ya que lo normal es que habiendo simulación no existan medios de prueba
directos.
En consecuencia, el medio de prueba más importante es el de presunciones judiciales.
Ejemplo 1: Juan aparece vendiendo su casa a Pedro, pero Juan permanece viviendo en esa
casa, sigue pagando dividendos, las contribuciones, los gastos comunes, etc.
A partir de estos antecedentes se puede deducir que la voluntad real de las partes no fue la de
celebrar acto alguno, de manera que podríamos estar frente a un caso de simulación absoluta.
Ejemplo 2: Pedro aparece vendiendo a Juan una casa que vale $100.000.000, Juan vive en esa
casa, pero resulta que gana el mínimo, de manera que es de presumir que carece de los medios
para comprar una casa de ese valor.
En consecuencia, puede deducirse que la real intención de los contratantes fue celebrar una
donación.
Ejemplo 3: Juan aparece vendiendo a Pedro su vehículo, y a la semana Pedro vende el mismo
vehículo y por el mismo precio a María que es la cónyuge de Juan.
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De estos antecedentes se puede deducir que las partes realmente interesadas en el acto son
Juan y María.
6- Efectos de la simulación:
Como estas no pretenden engañarse a sí mismas, entre ellas prevalece la voluntad real, de ahí
que lo normal será que dejen constancia de su voluntad real en una contraescritura.
En principio los terceros solo conocen el acto aparente, de manera que ellos van a actuar de
acuerdo a ese acto o contrato simulado. Sin embargo, puede ocurrir que los terceros tomen
conocimiento de la voluntad real y que quieran hacer valer esa voluntad real. Para estos efectos
cuentan con la “acción de simulación” que es aquella que tiene por objeto que el juez declare
cual es la voluntad real de los contratantes.
La acción de simulación tiene las siguientes características:
➢ Es una acción personal
➢ Es una acción patrimonial, por ende, es transferible, transmisible, prescriptible y
renunciable.
➢ Es una acción de inoponibilidad
➢ Se puede hacer valer como excepción.
El ejercicio de la acción de simulación solo tiene por finalidad que el juez declare cual es la
voluntad real, pero por sí sola no afecta la eficacia del acto jurídico. De ahí que lo normal es
que se ejerza conjuntamente con otra acción.
Por ejemplo:
a) En caso de simulación absoluta → Si se declara que falta voluntad, podrá demandarse la
inexistencia o nulidad absoluta del acto aparente porque falta la voluntad.
b) En caso de simulación relativa → Por ejemplo, la donación que se disfraza como
compraventa, una vez que el juez ha declarado que la voluntad real era la de celebrar la
donación, podrá demandarse la nulidad absoluta por omisión de la solemnidad de la
insinuación (el trámite de insinuación es un pronunciamiento judicial que autoriza la
donación).
c) En el caso de simulación por interposición de personas → Si el juez declara que los
realmente interesados en la compraventa eran cónyuges no separados judicialmente, podrá
pedirse la nulidad absoluta de esa compraventa por objeto ilícito.
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e) RESOLUCIÓN:
1- Concepto de resolución: “Es el efecto de la condición resolutoria cumplida, y es un
fenómeno jurídico en virtud del cual la extinción de efectos de un acto o contrato está
subordinada a la ocurrencia de un suceso que aún no se verifica”.
2- Paralelo de resolución y nulidad:
NULIDAD RESOLUCIÓN
El acto nace viciado porque le falta alguno de El acto nace, pero se deja sin efecto
los requisitos de validez del acto o contrato posteriormente por el incumplimiento de las
obligaciones que nacen del contrato, por
incumplimiento de lo pactado.
Se refiere a cualquier tipo de acto jurídico Se refiere a los contratos bilaterales
especialmente, ya que la condición resolutoria
tacita va siempre envuelta en este tipo de
contratos y como sabemos también la
terminación es el nombre que toma la
resolución en los contratos de tracto sucesivo.
La nulidad judicialmente declarada produce La resolución da acción reivindicatoria
efecto retroactivo entre las partes si una o todas solamente contra terceros que estén de mala fe
las obligaciones se han cumplido. La nulidad y nunca contra terceros de buena fe (arts. 1490
da acción reivindicatoria contra terceros y 1491 CC)
poseedores estén de buena o mala fe.
Los frutos deben ser devueltos por el poseedor Los frutos no se devuelven salvo pacto en
de mala fe contrario
La acción de nulidad prescribe en 4 o 10 años La acción de resolución por regla general
dependiendo del tipo de nulidad de que se trate. prescribe en 5 años, salvo en caso del pacto
comisorio en la compraventa por no pagar el
precio, la cual prescribe en 4 años.
CAPITULO 3: EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS

Concepto de efectos de los actos jurídicos:
“Son las consecuencias jurídicas que produce un acto jurídico que consisten en la creación,
modificación, extinción, transferencia o trasmisión de derechos y obligaciones”
Efectos de los actos jurídicos entre las partes:

Las partes: Son aquellos que intervienen con su voluntad en la celebración del acto jurídico.
Nota: las partes no son los sujetos que físicamente están celebrando el acto, sino que son las
voluntades.
El acto jurídico en principio solo produce efectos entre las partes. Esto se desprende del art. 1545
CC que consagra el principio del “efecto relativo de los contratos”
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Efectos de los actos jurídicos respecto de terceros:

Los terceros son aquellos que no intervienen con su voluntad en el acto o contrato celebrado.
Los terceros pueden ser =
Terceros absolutos: Son aquellos que no han intervenido con su voluntad en el acto o contrato
celebrado y jamás entrarán en relación con los efectos del mismo.
Terceros relativos: Son aquellos que no han intervenido con si voluntad en el acto o contrato
celebrado, pero posteriormente pueden verse afectados por dicho acto. Ej: los herederos del que
celebro el contrato.
SECCIÓN 2: BIENES
En doctrina se ha discutido arduamente acerca del sentido y alcance de los términos “cosa” y
“bien”, cuestión que no resuelve el CC, dando así lugar a innumerables interpretaciones.
Sobre la materia, buena parte de la doctrina estima que, jurídicamente hablando “cosa” es todo lo
que forma parte del mundo exterior y sensible (cosas materiales), y asimismo todo aquello que, si
bien no tiene una representación exterior, ni puede percibirse con los sentidos, si puede percibirse
con la inteligencia (cosas inmateriales)
Por su parte, un gran grupo de la doctrina asocia el término “bien” a aquellas cosas que
efectivamente presentan un interés o utilidad a un sujeto. En este sentido Alessandri señala que la
etimología de la palabra “bien” delata el carácter útil de las cosas que el derecho considera.
Cabe tener presente que el CC no define lo que es bien, sino que se limita en el art. 565 a señalar en
qué consisten.
En razón de lo anterior, para algunos autores la relación entre cosa y bien es de género y especie.
Para otros, mientras la noción de cosa es de carácter objetiva, la de bien es subjetiva.
Nota: el CC no define que se entiende por “cosa”, ni tampoco que se entiende por “bien”, además
hace a estos dos términos sinónimos, es decir, a nivel legal las cosas y los bienes son lo mismo, es
la doctrina la que diferencia las cosas de los bienes.
COSA: “Es todo lo que existe, exceptuando a las personas (ya sean personas naturales o
jurídicas)”
BIENES: “Son aquellas cosas que, prestando una utilidad al hombre, son susceptibles de
apropiación privada”.
Nota: La utilidad puede ser de cualquier índole, ya sea económica, afectiva, ornamental, etc. La
utilidad se la da el hombre, es por eso que se dice que la noción de bien es subjetiva.
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CAPITULO 1: CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES

- Atendiendo a como se perciben (art. 565 CC)
a- Corporales: “Son aquellos que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los
sentidos” Ej: una casa, un libro, etc.
b- Incorporales: “Son aquellos que tienen un ser real, pero que no se perciben por los
sentidos, sino por la inteligencia, razón o intelecto (consisten en meros derechos)” Ej:
un crédito, las servidumbres, etc.
Nota: el CC no define las cosas incorporales, solo señala en qué consisten.

Importancias de esta clasificación:
1) Para la aplicación de los modos de adquirir, ya que, por ejemplo, la ocupación y la
accesión solo son aplicables en cosas corporales.
2) En los contratos, hay algunos de estos que son propios de las cosas corporales, como
el comodato o el depósito, y otros que son propios de las cosas incorporales, como la
cesión de derechos.
- Atendiendo a si pueden o no desplazarse de un lugar a otro
Nota: las cosas corporales se subclasifican en la gran clasificación que las separa entre
muebles e inmuebles, y la cual es la clasificación más importante de todas.
a- Muebles: “Son aquellos que pueden desplazarse de un lugar a otro”.
b- Inmuebles: “Son aquellos que no pueden desplazarse de un lugar a otro”.

1) En la compraventa:
a) La compraventa de muebles es consensual y la de inmuebles es solemne
b) La lesión enorme solo puede proceder en la compraventa de inmuebles
c) La acción redhibitoria prescribe para los muebles en 6 meses y para los inmuebles
en 1 año
2) En los modos de adquirir:
a) La ocupación es solo para bienes muebles, ya que los inmuebles siempre tienen
dueño
b) En la accesión, la ley distingue casos de accesión para muebles y casos para
inmuebles
c) En cuanto a la tradición, la de los muebles se hace de acorde al art. 684 CC y
significando una parte a la otra que le transfiere el dominio, en cambio la de los
inmuebles se hace de acorde al art. 686 que es la inscripción del título en el
Conservador de Bienes Raíces
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C_r_i_s_s_tobal
d) En la prescripción adquisitiva ordinaria, el plazo para muebles es de 2 años y los

inmuebles 5 años
3) En la posesión:
a) Las acciones posesorias solo protegen la posesión de inmuebles y no de muebles
b) Las formas de iniciar posesión son distintas en muebles que en inmuebles
c) La capacidad para iniciar posesión es distinta en muebles e inmuebles
4) En la sociedad conyugal:
a) El que un bien sea mueble o inmueble determina a que haber ingresa, esto sin
perjuicio de otros factores
b) Afecta a la facultad de administración del marido, ya que tiene mas libertad para
administrar muebles en vez de inmuebles
5) En los contratos:
a) Hay contratos que solo operan para muebles como el depósito, el mutuo y la
prenda. Hay otros que solo operan para inmuebles como la hipoteca, la
servidumbre, la anticresis.
6) En los derechos reales:
a) La prenda como derecho real es solo para muebles, mientras que la hipoteca y la
servidumbre solo para inmuebles.
- Atendiendo a como se desplazan
Nota: esta es una clasificación de los bienes muebles.
a- Semovientes: “Son aquellos que se pueden desplazar por si mismos (solo los
animales”
b- Inanimados: “Son aquellos que se pueden desplazar de un lugar a otro, pero
requieren de una fuerza externa” Ej: un libro, un lápiz, un celular, etc.
Importancia de esta clasificación:
1) En la ocupación, ya que el CC señala casos de ocupación especial para cada tipo de
bien, las cosas semovientes son objeto de caza o pesca y las inanimadas tienen un
caso de ocupación especial que se llama “hallazgo”.
- Atendiendo a su origen de (es decir el por qué son bienes muebles)
a- Muebles por naturaleza: “Son aquellos que se pueden desplazar de un lugar a otro
sin detrimento de su substancia”. Responden a la definición de bien mueble, la propia
naturaleza del bien hace que sea susceptible de ser trasladado de un lugar a otro. Ej:
en vaso, un libro, un zapato, etc.
b- Muebles por anticipación: “Son aquellos bienes inmuebles por naturaleza,
adherencia o destinación que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellas a otra
persona distinta que el dueño, se reputan muebles, aún antes de su separación del
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inmueble” (art. 571 CC) Ej: los frutos pendientes de un árbol, la madera de un árbol,
las hierbas de un campo, etc.
- Atendiendo a si se destruyen o no con el primer uso que se haga de ellos
a- Consumibles: “Son aquellos que se van a destruir con el primer uso que se haga de
ellos según su naturaleza”.
+ destrucción natural = importa el desaparecimiento físico de la cosa o la alteración

de su substancia. Ej: el uso de los alimentos.
+ destrucción civil = enajenación del objeto. Ej: primer uso de las monedas.
b- No consumibles: “Son aquellos que no se destruyen con el primer uso que se haga de
ellos según su naturaleza”. Ej: lápiz
Nota: si el bien no se destruye al primer uso natural, según sea su naturaleza, el bien se
considera no consumible.
1) Hay contratos que solo recaen en cosas consumibles como el mutuo y otros que
recaen siempre en cosas no consumibles como el comodato o el arrendamiento.
- Atendiendo a si pueden reemplazarse o no por otros
Nota: esta es una clasificación de los bienes muebles
a- Fungibles: “Son aquellos que se pueden reemplazar unos por otros, ya que tienen el
mismo poder liberatorio”.
Nota: “poder liberatorio” debe entenderse como “poder de pago”, la cual las hace
sustituibles si es que tienen el mismo poder liberatorio.
b- No fungibles: “Son aquellos que no pueden reemplazarse unos por otros, ya que no
tienen el mismo poder liberatorio”.
Nota: la fungibilidad es algo subjetivo.
Nota: no confundir la fungibilidad con la consumibilidad, ya que el CC las confunde

en el art. 575.
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1) El contrato de mutuo solo recae sobre cosas fungibles.
2) El usufructo se sujeta a distintas reglas según se trate de cosas fungibles o no
fungibles.
- Inmuebles por naturaleza; por adherencia y destinación
Nota: esta es una clasificación de los bienes inmuebles.
a- Por naturaleza: “Son aquellos bienes que no se pueden transportar de un lugar a

otro”. Responden a la definición clásica de los inmuebles. Ej: las tierras, las minas, el
subsuelo, etc.
b- Por adherencia: “Son aquellos bienes que son muebles, pero que la ley considera
inmuebles porque se encuentran permanentemente unidos a un inmueble, del cual no
pueden separarse sin detrimento”. Ej: los árboles arraigados al suelo.
c- Por destinación: “Son aquellos bienes muebles, que la ley reputa inmuebles por estar
destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble”. Ej: materiales le labranza de
un terreno agrícola, los animales de tiro y cultivo, etc.
Nota: la destinación debe ser permanente y dada por el dueño. Los inmuebles por
destinación no dejan de serlo por su separación momentánea, pero si es que se separan con el
objeto de darles diferente destino, dejan de serlo, a esto se le llama “desafectación” (art. 573 CC)
. Nota: la diferencia entre los inmuebles por adherencia y los inmuebles por destinación,
es que en los por adherencia los bienes pierden su individualidad y se convierten en parte
constitutiva del inmueble, no así los por destinación, que simplemente se unen al inmueble y
continúan conservando su individualidad.
1) En lo relativo a los contratos, por ejemplo, en la compraventa se nada se dice, la venta
comprende los utensilios de labranza del predio, por ejemplo, en la hipoteca si nada se
dice en el contrato, esta alcanza a la casa que se encuentra en el inmueble.
- Atendiendo a si tienen o no existencia independiente
Nota: esta clasificación se aplica tanto a las cosas corporales como a las incorporales.
a- Principales: “Son aquellos que tienen una existencia independiente, sin necesidad de
otros bienes”.
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b- Accesorios: “Son aquellos que carecen de una existencia independiente y por tanto
están en función de otra cosa formando parte de estas”.

1) Tiene importancia para la aplicación del aforismo que dice “lo accesorio sigue la
suerte de lo principal”.
- Atendiendo a si pueden o no ser objeto de relaciones jurídicas particulares
a- Comerciables: “Son aquellos que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas”.
b- Incomerciables: “Son aquellos que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas

privadas”.
Nota: hay bienes que son incomerciables en razón de su naturaleza, como lo son las
cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres como el aire o la altamar (art. 585
CC). Hay otros que lo son por su destino como las cosas consagradas al culto divino (art. 586 CC)
o los bienes nacionales de uso público. También son incomerciables los derechos personalísimos
como el derecho de uso o habitación y el derecho a pedir alimentos. Y también están fuera del
comercio las cosas embargadas por decreto judicial y las especies cuya propiedad se litiga (art.
1464 N°3 y N°4 CC), en estas últimas del art. 1464 la incomerciabilidad es de carácter transitorio
a diferencia de los otros bienes nombrados.
No es lo mismo que un bien sea incomerciable, a que sea inalienable, un bien o una cosa es
inalienable cuando no puede ser enajenado, y es incomerciable cuando no puede formar parte de un
patrimonio. Todas las cosas fuera del comercio son inalienables, pero no todas las cosas
inalienables están fuera del comercio. La distinción la hace el CC en el art. 1464 N°1 y N°2.
- Atendiendo a su determinación
a- Específicos o cuerpo cierto: “Son aquellos que están determinados por sus
características propias que lo distinguen de todos los demás individuos del mismo
género”. Ej: la camisa negra de mi padre.
b- Genéricos: “Son aquellos que están determinados por características comunes y no es

posible individualizarlos dentro de su género”. Ej: una camisa.

1) En materia de pago si se debe una especie o cuerpo cierto se entiende que el deudor
paga su obligación entregando la especie o cuerpo cierto debida, y si debe una cosa
genérica se entiende que el deudor paga entregando cualquier individuo del género,
de calidad a lo menos mediana (art. 1509 CC)
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2) La pérdida fortuita de la cosa que se debe es un modo de extinguir obligaciones, que

solo se aplica tratándose de especies o cuerpos ciertos, ya que el género no perece
(art. 1510 CC).
- Atendiendo a si son o no susceptibles de división
a- Divisibles: “Son aquellos que pueden fraccionarse ya sea en forma física o bien en
forma intelectual”
b- Indivisibles: “Son aquellos que no pueden fraccionarse ni física ni intelectualmente”.
Tipos de divisibilidad:
+división material = Es aquella que se produce cuando las cosas pueden fraccionarse sin
perder por ello su individualidad ni valor al considerarse las partes en conjunto. Ej: trozos
de torta.
+división intelectual= Es aquella que se produce cuando las cosas pueden fraccionarse
por un esfuerzo del intelecto, aunque materialmente no se puedan fraccionar. Ej: un
caballo.
Hay casos de indivisibilidad expresamente establecidos en la ley, ya que todas las cosas
son susceptibles de división a lo menos intelectual. En estos casos encontramos:
a) El derecho de prenda → art. 2405 CC
b) La hipoteca → art. 2408 CC
c) La servidumbre de transito → art. 1524 inc. 2 CC
- Atendiendo a su existencia en cuanto al tiempo
a- Presentes: “Son aquellos que existen al momento de constituirse la relación jurídica

que les afecta”.
b- Futuros: “Son aquellos que no tienen una existencia real al momento de constituirse
la relación jurídica que les afecta, pero que se espera que exista en un momento
posterior”.
Nota: sobre los bienes presentes se suelen celebrar contratos definitivos, mientras que
sobre las cosas futuras se suelen celebrar contratos preparatorios como el de promesa.
- Atendiendo si las cosas constituyen o no una unidad
a- Bienes singulares: “Son aquellos que en si mismos constituyen una sola unidad
natural o artificial y pueden ser simples o complejos”.
a.1- Simples: “Son aquellos que en si mismos son de una indivisión de carácter
unitario”. Ej: un caballo.
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a.2- Complejos: “Son aquellos formados por la unión física de diversas cosas de
carácter singular”. Ej: un edificio o una nave.
b- Bienes universales: “Son la agrupación de bienes singulares que no tienen una

conexión física entre sí, pero que forman un todo funcional y están relacionados por
un vínculo determinado”.
b.1- Universalidades de hecho: “Conjunto de bienes muebles que no obstante

conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por un vínculo de igual
destino, generalmente económico”.
b.1.1- Colecciones: Son universalidades de hecho que se caracterizan por tener

una composición homogénea, por lo que los elementos que la componen son de igual
naturaleza”. Ej: biblioteca.
b.1.2- Explotaciones: Se caracteriza por la diversidad de los bienes que la

componen. Ej: un establecimiento de comercio.
b.2- Universalidades de derecho: “Conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas

y pasivas considerados jurídicamente como un todo”. Ej: la herencia; el patrimonio
del fallido; sociedad conyugal; patrimonio reservado de la mujer casada; etc.
➔ Diferencias entre universalidades de hecho y derecho

➢ La universalidad de hecho está formada solo por activos. La universalidad de derecho por
activos y pasivos.
➢ La universalidad de hecho presenta una unidad económica, pero no se le reconoce una
unidad jurídica. La universalidad de derecho es considerada como una unidad distinta e
independiente de los elementos que la componen y esto es considerado así por la ley.
➢ A la universalidad de hecho se le aplican las normas jurídicas atendiendo a los bienes que
la componen. La universalidad de derecho es considerada una abstracción jurídica.
- Cosas incorporales muebles e inmuebles
Nota: esta es una clasificación de las cosas incorporales
Si el derecho recae sobre una cosa, ese derecho es mueble o inmueble, según sea la cosa
en que recae, si la cosa es mueble el derecho es mueble y si el derecho recae sobre un
inmueble, este será por consiguiente inmueble.
Si el derecho recae sobre hechos, este será mueble, ya que según el art. 581 CC los hechos
que se deben se reputan muebles.
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- Atendiendo a la naturaleza jurídica del derecho
Nota: esta es una clasificación de las cosas incorporales.
a- Derechos reales: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona” (art. 577 inc. 1 CC). Ej: dominio; derecho real de herencia;
usufructo; uso o habitación; prenda; hipoteca; servidumbre activa; censo.
b- Derechos personales: “Derechos personales o créditos son los que solo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley,
han contraído las obligaciones correlativas”. Ej: el derecho del prestamista contra su
deudor por el dinero prestado.
CAPITULO 2: EL DOMINIO O PROPIEDAD

Concepto de dominio (art. 582 CC):
“El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad”.
Observaciones al concepto legal de dominio:
➢ En la definición, el dominio aparece vinculado solo a las cosas corporales, siendo que
sobre las cosas incorporales también hay dominio.
➢ La definición no señala la facultad de uso, solo señala la de goce y disposición.
➢ Es una definición contradictoria, ya que dice que el dominio se ejerce arbitrariamente y
después la misma definición le coloca límites.
➢ La definición pudo contener más características del dominio.
Características del dominio:

1- Es un derecho real, y por ende está protegido por acciones reales.
2- Es un derecho absoluto, ya que concede a su titular todas las facultades sobre una cosa, es
decir usar, gozar y disponer.
3- Es perpetuo, ya que no se extingue por el transcurso del tiempo y puede pasarse de

generación en generación, o transferirse. El dominio puede durar tanto como dure la cosa,
subsiste independientemente de su ejercicio, sin perjuicio que el dueño pueda perder su
dominio por prescripción adquisitiva de otra persona.
Nota: El dominio se puede extinguir por la destrucción de la cosa, cuando el dueño la

abandona (res delerictae) y cuando opera la prescripción adquisitiva.
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4- Puede ser indistintamente mueble o inmueble dependiendo del bien sobre que recae.
5- Es único, exclusivo y excluyente, es decir, cuando sobre la cosa ya existe un dueño, no

puede haber otro que comparta el dominio.
Nota: En el caso de que 2 personas sean dueños de un caballo, cada uno es dueño de su
cuota, y así el dominio sigue siendo exclusivo y excluyente.
6- Es elástico o dinámico, es decir, el dueño puede tener todas las facultades del dominio o
desprenderse de algunos (pero no se puede desprender de la facultad de disposición), en tal
caso se hablará de “nudo propietario” en lugar de “dueño”.
Facultades del dominio:

1- FACULTAD DE USO: Consiste en la aptitud que tiene una persona para utilizar la
cosa según su naturaleza.
Nota: El art. 582 CC no contempla la facultad de usar, sin embargo, la doctrina ha concluido
que para el legislador se encuentra incorporado en la facultad de gozar, ya que se desprende
de diversas normas como la del 764; 811; 1915; etc.
2- FACULTAD DE GOCE: Es aquella que le permite a su titular aprovechar los frutos y
productos que provengan de la cosa.
➢ Frutos: Corresponde a lo que la cosa da permanentemente o periódicamente según su

destino natural sin que haya alteración o disminución sensible de su sustancia. Estos
frutos se pueden producir de manera natural (frutos naturales) o mediante el trabajo del
hombre (frutos civiles).
➢ Productos: Son lo que la cosa produce, no de forma regular, sino que estas cosas están
constituidas por partes esenciales de la cosa de la cual son extraídos, de manera que su
extracción destruye o menoscaba su substancia.
3- FACULTAD DE DISPOSICIÓN: Es la aptitud que tiene el dueño de forma exclusiva

para enajenar el bien, constituir derechos reales sobre la cosa (gravarlo), destruirlo,
modificarlo, consumirlo y abandonarlo.
Nota: La facultad de disposición es exclusiva del dueño.
Límites a la facultad de disposición =
a- Prohibiciones expresas a los pactos de no enajenar
1) Legado: el art. 1126 CC señala que, si lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la
enajenación no comprometiere ningún derecho de terceros, la cláusula de no enajenar se
tendrá por no escrita.
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2) A propósito de la partición de bienes: el art. 1317 CC señala que nadie está obligado a
permanecer en la indivisión.
3) Hipoteca: el art. 2415 CC estipula que el dueño de un bien hipotecado puede enajenarlo,
aun cuando exista estipulación en contrario.
De acuerdo con lo expuesto, es usual en la práctica bancaria y contractual la estipulación de
estos pactos. En esta línea, la prohibición generaría una obligación de no hacer, cuyo
incumplimiento traería como consecuencia la responsabilidad contractual, que se traduciría en
indemnización de perjuicios, de acuerdo a la fundamentación de algunos.
b- Clausulas legales que permiten pactos de no enajenar
1) El art. 751 CC permite que el constituyente prohíba al propietario fiduciario que enajene la
propiedad fiduciaria.
2) El art, 793 CC permite que el constituyente prohíba al usufructuario que enajene o ceda su
derecho.
3) El art. 1432 CC permite donar una cosa con la condición de no enajenar.
c- Limites convencionales: valor de la cláusula de no enajenar

¿Se admiten las cláusulas de no enajenar?
• José Clemente Fabres señala que estas cláusulas de no enajenar son válidas, y da los
siguientes argumentos:
➢ En derecho privado puede hacerse todo aquello que no esté expresamente prohibido.
➢ Si el legislador ha prohibido dichas clausulas en ciertos casos, a contrario sensu, debe
entenderse que en los demás casos están permitidas.
➢ Si el dueño de una cosa puede desprenderse de todas las facultades del dominio; con
mayor razón puede desprenderse de una sola de ellas.
➢ El art. 53 del reglamento del CBR dice que pueden inscribirse todo impedimento o
prohibición referente a inmuebles sea convencional, legal o judicial que embarace o
límite de algún modo el libre ejercicio del derecho a enajenar. Luego la limitación a esta
facultad puede tener origen convencional.
• Luis Vicuña Suarez, sostiene que estas cláusulas son nulas, ya que habría objeto ilícito, y da
los siguientes argumentos:
➢ El argumento de Fabres en cuanto a que en el derecho privado puede hacerse todo lo que
no esté prohibido por la ley es vago y no prueba nada.
➢ Para el legislador la facultad de disposición seria de orden público no estaría admitida
su renuncia ya que esto no miraría al interés individual del renunciante.
➢ Si se aceptase el tercer argumento de Fabres se daría una situación curiosa, ya que, si
una persona pudiese desprenderse de su facultad de disposición, entonces ¿a quién
pertenecería la facultad de disposición, que es de la esencia del dominio?
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➢ Los casos en que el legislador ha prohibido estas cláusulas no son excepcionales, sino
manifestaciones de la regla general la cual es que estas cláusulas no están permitidas.
➢ El argumento del art. 53 del reglamento del CBR tampoco es bueno porque el reglamento
encuentra su límite en la ley, luego de una interpretación armónica del reglamento y la
ley nos lleva a concluir que el art. 53 al referirse a las prohibiciones de origen
convencional se está refiriendo a aquellos casos particulares en los que el legislador ha
permitido las cláusulas de no enajenar.
➢ El art. 1810 CC señala que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté
prohibida por la ley, luego solo la ley puede establecer prohibición de no enajenar.
• Arturo Alessandri, señala que estas cláusulas simplemente constituyen una obligación de no
hacer que asume el propietario de la cosa, en caso de contravención y si no puede
deshacerse le hecho el propietario deberá indemnizar perjuicios.
• Arturo Alessandri Besa, señala que estas cláusulas son válidas siempre que sean temporales
y que aparezca comprometido el interés de un tercero.
d- Tendencia jurisprudencial
En la jurisprudencia chilena se acepta la cláusula de no enajenar siempre que el interés de no
enajenar fuere legítimo y siempre que la prohibición no sea de carácter perpetua, o de un
periodo de tiempo manifiestamente excesivo.
e- Efectos de la prohibición de enajenar
La prohibición de enajenar da lugar a una obligación de no hacer, que se traduce en
indemnización de perjuicios porque en la generalidad de los casos, no puede deshacerse lo
hecho (art. 1555 CC). En todo caso, el acto de transferencia es licito.
La jurisprudencia, sin embargo, ha llegado más allá, determinando que la infracción a la
prohibición puede dar lugar a un incumplimiento del contrato que lleva a operar la condición
resolutoria tácita, propia de los contratos bilaterales (art. 1489 CC).
Para hacer efectivos los alcances de un pacto de no enajenar una vez que se ha infringido, es
necesario determinar las vías de llegar al tercero que adquirió la cosa cuya enajenación estaba
prohibida:
➢ Si el tercero adquirente sabia o debía saber de esta cláusula (no estaba de buena fe), la
resolución del contrato le será oponible, y habrá acción reivindicatoria en su contra (arts.
1490 y 1491 CC).
➢ Aun cuando no se produzca la ineficacia del acto de disposición, también podría verse
afectado el tercero por la figura de ilícito de interferencia en contrato ajeno, ya que este
con su conducta, y en pleno conocimiento de ello (art. 2314 CC).
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Límites al dominio:
El legislador señala 2 grandes limitaciones al derecho y al ejercicio de las facultades que confiere el
dominio, que son la ley y el derecho ajeno.
A- LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR EL DERECHO AJENO: Se basan en la
teoría del abuso del derecho. De acuerdo con ella, el ordenamiento sólo protege el ejercicio
de los derechos subjetivos que se efectúa de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en
cuenta para otorgarlos; si se aparta de estos fines, no es normal o racional y merece sanción.
Ej: arts. 941, 942, 946 CC.
B- LIMITACIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY: Se fundan en que el interés social

debe primar sobre el interés particular del dueño. Lo más importante son las expropiaciones
por causa de utilidad pública, las restricciones sanitarias, la servidumbre, el usufructo, la
propiedad fiduciaria, etc.
Clasificaciones del derecho de propiedad:

- Atendiendo a la ley que la regula
a- La propiedad civil: “Es aquella propiedad o aquel dominio que se rige íntegramente
por el Código Civil” (constituye la regla general).
b- Propiedades especiales: “Corresponden a aquellos dominios que se rigen por reglas
o leyes especiales”. Ejemplos: propiedad comercial; propiedad minera; propiedad
indígena; propiedad intelectual; etc.
- Atendiendo a las facultades que tiene el dueño
a- Plena propiedad: “Es aquella en que el dueño detenta todas las facultades del
dominio, es decir, uso, goce y disposición”.
b- Nuda propiedad: “Es aquella en que el dueño se ha desprendido o se ve privado de

la facultad de uso o goce o de ambas, en virtud de otro derecho real”.
- Atendiendo a la cantidad de personas que comparten la cosa
a- Propiedad individual: “Es aquella en que la totalidad del bien le pertenece a una sola
persona”.
b- Propiedad colectiva: “Es aquella en que el bien se divide en cuotas y cada cuota le
pertenece a una persona diferente”.
- Atendiendo a la precariedad del dominio
a- Propiedad absoluta: “Es aquella en que el dueño no está expuesto a perder su

dominio”
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b- Propiedad fiduciaria: “Es aquella en que el dueño está expuesto a perder su dominio
en favor de un tercero en caso de que se cumpla una condición”.
CAPITULO 3: LA COPROPIEDAD Y LA COMUNIDAD

Existe copropiedad cuando varias personas ejercen sobre una misma cosa derechos de una misma
naturaleza.
Comunidad y Copropiedad:
Si la indivisión recae sobre una universalidad jurídica, debe hablarse más propiamente de
“comunidad”; si recae sobre una especie o cuerpo cierto se habla de “copropiedad”. Para
Alessandri, la comunidad es de carácter genérico, y se refiere a cualquier derecho; copropiedad es
especifico, referido solo a la propiedad.
Origen de la comunidad o copropiedad:

Nota: Para Alessandri, las fuentes de la indivisión son los hechos (como la muerte), el contrato y la
ley.
1- Convencional: Deriva de la voluntad de las partes. Ej: 2 personas adquieren una cosa en
común.
2- Legal: Tiene su origen en la ley. Ej: entre los herederos al fallecimiento del causante, o el
caso de la comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos de una persona,
cuando se disuelve la sociedad conyugal por esta muerte.
3- Judicial: Es aquella en que el estado de indivisión tiene por fuente la resolución de un juez.
Duración de la indivisión:
Al legislador le interesa la libre circulación de los bienes; por eso no mira con buenos ojos a la
indivisión, procurando que dure el menor tiempo posible.
a- Indivisión de duración indeterminada → Ej: La que se forma con la muerte de una persona,
pero cualquier heredero puede solicitar la liquidación.
b- Indivisión de duración determinada → Ej: 2 personas que adquieren una cosa en común y
pactan que la indivisión durara determinado tiempo, que no puede exceder de 5 años (art.
1317 CC). Mientras dure el pacto, no se puede pedir la división.
c- Indivisión de duración perpetua o forzada → Ej: Comunidad sobre tumbas o mausoleos, o
en los edificios divididos en pisos o departamentos.
Naturaleza jurídica de la copropiedad o comunidad:

1- Doctrina de la cuota ideal en el total de la comunidad
Los indivisarios tienen una cuota abstracta, ideal, en el total de la comunidad, sin que sus
derechos se radiquen en un bien particular. El problema está en determinar qué clase de derecho
tienen sobre las cosas que forman la indivisión. Según Planiol es un derecho de dominio sujeto
a la condición suspensiva de que, una vez partida la comunidad, se le adjudique ese bien
particular; según Demolombe, es un derecho de dominio sujeto a la condición resolutoria de
que, una vez partida la comunidad, no se le adjudique ese bien particular; y finalmente hay
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quienes dicen que se trata de una expectativa de que, una vez terminada la comunidad, se le
entreguen algunas cosas, en pago de la cuota ideal que tenía.
2- Doctrina romana
La comunidad otorga a cada indivisario una cuota efectiva en cada una de las cosas que la
forman. Se traduce en una doble situación, primero que cada comunero tiene un derecho de
dominio sobre su cuota, que es absoluto, perpetuo y exclusivo; y en segundo lugar que sobre la
cosa hay un derecho colectivo (copropiedad).
3- Doctrina alemana de la propiedad colectiva
Desaparece el derecho individual; los comuneros no tienen sobre la cosa ningún derecho. La
comunidad es un patrimonio de afectación, no ligado a ninguna persona.
Nuestro CC acepta la doctrina romana. El comunero tiene un derecho absoluto sobre su cuota, lo
que le autoriza para reivindicarla, venderla o hipotecarla sin necesidad del consentimiento de los
demás indivisarios (arts. 892, 1812, 2417 CC). Sobre la cosa común hay una copropiedad (art. 2304
y sgts CC).
Término de la comunidad:
Art. 2312 CC = “La comunidad termina:
1°- Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona
2°- Por la destrucción de la cosa común
3°- Por la división del haber común”.
Además, el art. 1317 inc. 1 CC dispone que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o
singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre
pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
Por ello, la acción de partición es imprescriptible. Pero excepcionalmente no puede usarse este
derecho:
1- Cuando se ha pactado la indivisión (no más de 5 años).
2- Indivisión forzada
Nota: El CC chileno dedica un título especial a la comunidad, a la que trata como “cuasicontrato”,
regulándola en los arts. 2304 y sgts. En dicho articulado se regulan los derechos, obligaciones y
responsabilidades de los comuneros.
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CAPITULO 4: LOS MODOS DE ADQUIRIR

Concepto de modos de adquirir:
“Son aquellos hechos o actos jurídicos a los cuales la ley les concede la aptitud o facultad de
transferir, transmitir o constituir dominio u otros derechos reales sobre una cosa”.
Sistemas o teorías de adquisición del dominio:

Esta materia busca explicar la razón del porque una persona se convierte en propietario y también el
cómo lo hace, se han configurado diversos sistemas, entre los que destacan el de la “dualidad”, y el
denominado sistema “consensual”:
1- SISTEMA DE LA DUALIDAD TITULO – MODO
Con precedentes del Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la
transferencia del dominio y demás derechos reales se exige la concurrencia de 2 elementos
jurídicos; un título y un modo de adquirir (y por ello se habla de sistema dual).
Con el solo título no se adquiere el dominio de las cosas, de el nace solamente el derecho
personal, el cual es el derecho de exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el
obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir.
2- SISTEMA CONSENSUAL
Frente al sistema de la dualidad se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato,
en cuya virtud el solo título es suficiente para producir la transferencia del dominio, sin
necesidad de recurrir al modo. El CC francés sigue esta tendencia y establece que la propiedad
se transfiere y adquiere por el solo efecto del contrato. la tradición pierde su calidad de modo de
adquirir, representa solo la ejecución de la obligación del vendedor de poner la cosa a
disposición del comprador (de ahí que se hable de “efecto real del contrato”).
Nota: Nuestro CC sigue la teoría romana de la dualidad entre título y modo.
Enumeración de los modos de adquirir:
1- Ocupación → Libro II CC
2- Accesión → Libro II CC
3- Tradición → Libro II CC
4- Sucesión por causa de muerte → Libro III CC
5- Prescripción adquisitiva → Libro IV CC
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Clasificación de los modos de adquirir:

- Modos de adquirir que son hechos y modos de adquirir que son actos jurídicos
a- Ocupación: Es un acto jurídico, ya que el ocupante adquiere porque quiere adquirir.

b- Accesión: Puede ser un hecho jurídico como el caso del aluvión o la avulsión o el
nacimiento de una isla, pero hay casos como en la mezcla o la adjunción donde sería
un acto jurídico.
c- Tradición: Es un acto jurídico bilateral.
d- Sucesión por causa de muerte: Es un hecho jurídico, ya que su elemento generador
es la muerte, la cual es un hecho.
e- Prescripción: Es un hecho, ya que se sustenta en el transcurso del tiempo y en la
posesión, donde ambos son hechos.
- Atendiendo a su efecto
a- Modos de adquirir originarios: “Son aquellos que hacen nacer el derecho real en el
adquirente, sin que exista ese traspaso de un titular a otro”. → Ocupación; Accesión y
Prescripción.
b- Modos de adquirir derivativos: “Son aquellos en que el derecho real tiene un titular
anterior y en cuya virtud se produce el traspaso del derecho de un titular a otro” →
Tradición y Sucesión por causa de muerte.
- Atendiendo a si es o no necesario hacer un desembolso
a- Gratuitos: “Son aquellos en los que el adquirente no efectúa desembolso alguno a

cambio del derecho que adquiere” → Ocupación; Accesión por regla general;
Sucesión por causa de muerte; Prescripción; y La tradición cuando el título que la
antecede es gratuito.
b- Onerosos: “Son aquellos en los que el adquirente debe efectuar un desembolso a
cambio del derecho que adquiere” → Tradición cuando el título que la antecede es
oneroso; y excepcionalmente la Accesión.
- Atendiendo a su objeto
a- Universales: “Son aquellos que permiten la adquisición de universalidades jurídicas,

es decir, del patrimonio de una persona”. → La sucesión por causa de muerte (pero
podría ser singular en los legados).
b- Singulares: “Son aquellos que permiten la adquisición de bienes determinados, pero
no de universalidades jurídicas”. → Ocupación; Accesión; Tradición por regla
general (ya que podría ser a título universal tratándose de la transferencia del derecho
real de herencia); Prescripción (pero podría ser universal tratándose de la prescripción
del derecho real de herencia); y Sucesión por causa de muerte en el caso de los
legados.
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- Atendiendo a si requiere el fallecimiento del titular para que se adquiera el derecho
a- Entre vivos: “Son aquellos que no precisan del fallecimiento del titular del derecho
para que se produzca el nacimiento o la adquisición del mismo, de esta forma el
traspaso del dominio se produce en vida de las personas que en el intervienen”. →
Accesión; Ocupación; Tradición, y Prescripción.
b- Por causa de muerte: “Son aquellos que precisan el fallecimiento del titular del
derecho para que se produzca el traspaso del mismo” → Sucesión por causa de
muerte.
Derechos reales que se pueden adquirir por cada modo:

1- Ocupación → Solo el dominio de las cosas corporales muebles
2- Accesión → Solo el dominio de cosas corporales muebles e inmuebles
3- Tradición → El dominio, el derecho real de herencia, uso o habitación, usufructo, hipoteca,
etc., es decir, se pueden adquirir todos
4- Sucesión por causa de muerte → Todos
5- Prescripción → Todos, excepto las servidumbres inaparentes y discontinuas.
LA OCUPACIÓN:
1- Concepto de ocupación (art. 606 CC): “Por la ocupación se adquiere el dominio de las
cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas,
o por el derecho internacional”
Nota: este concepto se critica ya que es inexacto, pues se limita a señalar las cosas objeto de
ocupación.
2- Características:
1- Es un modo de adquirir originario
2- Es un modo de adquirir entre vivos
3- Es un modo de adquirir a título gratuito
4- Es un modo de adquirir singular
5- Es un acto jurídico unilateral
3- Requisitos de la ocupación:
1- Que se trate de una cosa que no pertenece a nadie
a- Res nullius = “Son las cosas que no le pertenecen a nadie y que nunca han tenido
dueño”.
b- Res derelictae = “Son aquellas cosas que actualmente carecen de dueño, pero que
tuvieron un propietario anterior quien las abandono con el ánimo de perder el dominio
de ellas”.
c- Cosas al parecer perdidas = “Son aquellas que tienen propietario que no las ha
abandonado, pero se han extraviado”.
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2- Que la adquisición no esté prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional
3- Que exista aprehensión de la cosa

La aprehensión puede ser “real” o “presunta”, la aprehensión real es el contacto material
directo o inmediato con la cosa, mientras que la aprehensión presunta se deduce
inequívocamente de una determinada actuación, por ejemplo, si el cazador hiere a su presa
y la persigue para capturarla definitivamente, en este caso, la ley presume que el cazador ya
ha aprendido la cosa aún antes del contacto material.
4- Clases de ocupación:
5.1- Ocupación de cosas animadas
La ocupación de las cosas animadas se hace por medio de la caza o pesca, las que están regulas
en los arts. 607 y sgts del CC y en los cuerpos normativos especiales a que el articulado del CC
hace remisión.
5.2- Ocupación de cosas inanimadas
5.2.1- Invención o hallazgo
Art. 624 incs. 1 y 2 CC = “La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el
que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio,
apoderándose de ella.
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el
mar y que no presentan señales de dominio anterior”.
Las cosas que presentan señales de dominio anterior no son res nullius, sino especies al parecer
perdidas, por lo que no se pueden adquirir por invención o hallazgo.
* Cosas abandonadas por el dueño anterior = art. 624 inc. 3 CC = “Se adquieren del mismo
modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que
las haga suyas el primer ocupante”.
Esta disposición asimila las res derelictae a las res nullius. Para que una cosa sea res derelictae,
debe existir por parte del dueño el ánimo manifiesto de renunciar a su dominio.
5.2.2- El tesoro
Art. 625 CC = “El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han
estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño”.
En este caso no es necesaria la aprehensión material por parte del descubridor, hay una
aprehensión presunta.
Para saber a quién le pertenece el tesoro, hay que distinguir:
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C_r_i_s_s_tobal
a) Si se encuentra en terreno propio: art. 626 inc. final CC = “En los demás casos, o cuando
sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro
al dueño del terreno”.
b) Si es descubierto en terreno que es ajeno: art. 626 incs. 1 y 2 CC = “El tesoro encontrado
en terreno ajeno se dividirá en partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que
haya hecho el descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea
fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno”.
Nota: tener presentes los artículos 627 y 628 CC.

5.2.3- La captura bélica
La captura bélica es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. El botín si
es guerra terrestre; y presa si es marítima. Los bienes adquiridos por captura bélica son del
Estado (art. 640 CC).
Los particulares no pueden adquirir el dominio de las propiedades enemigas por esta forma de
ocupación. Solo la puede invocar el Estado.
Este principio esta desarrollado en los arts. 641 y 642 CC. Si un particular (bandido, pirata,
insurgente) se apodera de alguna cosa, no adquiere el dominio.
5.3- Especies al parecer perdidas y especies naufragas
No son res nullius, por lo que en principio no pueden ser objeto de ocupación. Pero si el dueño
no las reclama, se subastan, y el producto se reparte en partes iguales entre la persona que las
encontró y la municipalidad respectiva.
Todo esto está regulado en los arts. 629 a 639 CC.
LA ACCESIÓN:
1- Concepto de accesión (art. 643 CC): “La accesión es un modo de adquirir por el cual el
dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los
productos de las cosas son frutos naturales o civiles”.
3- Es un modo de adquirir por regla general gratuito
4- Es un modo de adquirir singular
3- ¿Es realmente la accesión un modo de adquirir?

Algunos autores han señalado que solo se trata de una simple manifestación de la facultad de
gozar en virtud de la cual el propietario de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce. Otros
autores señalan que hay que distinguir entre la “accesión de frutos” y la “accesión propiamente
tal”, según estos autores la accesión de frutos sería una manifestación de la facultad de gozar
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C_r_i_s_s_tobal
inherente al dominio, y que la accesión propiamente tal si operaria como modo de adquirir el
dominio.
4- Clases de accesión:
4.1- Accesión de frutos o discreta
La accesión discreta es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa se hace propietario
de lo que la cosa produce (frutos y productos).
* Frutos y Productos
En el art. 643 el CC confunde los frutos con los productos.
“Producto” es todo lo que se obtiene de la cosa o sale de ella. Los productos se dividen en
productos propiamente tales y frutos.
“Frutos” es lo que produce periódicamente (periodicidad) una cosa, según su destino natural y
sin desmedro o disminución sensible de su substancia (conservación de la substancia).
Esto importa para los efectos de constituir derechos a favor de terceros, pues por regla general,
solo se cede el derecho a gozar de los frutos.
Los frutos pueden ser naturales o civiles:
> Frutos naturales
Art. 644 CC = “Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la
industria humana”.
Art. 646 CC = “Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella; sin perjuicio de
los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al
usufructuario, al arrendatario.
Así los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y
demás productos de los vegetales, pertenecen al dueño de la tierra.
Así también las pieles, lana, astas, leche, cría y demás productos de los animales, pertenecen al
dueño de estos”.
Los frutos naturales pueden encontrarse en 3 estados:
Art. 645 CC = “Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todavía a la
cosa que los produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o los productos de las
plantas mientras no han sido separados de ellas.
Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las
maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han
consumido verdaderamente o se ha enajenado”.
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> Frutos civiles

Art. 647 CC = “Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o
censo, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran”.
Art. 648 CC = “Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de
la misma manera y con la misma limitación que los naturales”.
Los frutos civiles son las utilidades que se obtienen de una cosa como equivalente del uso y
goce que de ella se proporciona a un tercero. La enumeración de la disposición del art. 647 CC
es meramente ejemplar.
4.2- Accesión propiamente tal o continúa
Se produce cuando una cosa se junta a otra, ya sea de forma natural o artificial. Se trata de 2
cosas de distintos dueños, que se unen formando un todo. En aplicación del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueño de la cosa principal se hace dueño de la
accesoria. Puede ser: accesión de inmueble a inmueble / de mueble a inmueble / de mueble a
mueble.
4.2.1- Accesión de inmueble a inmueble
1)- Aluvión =
Se refiere a las tierras que quedan al descubierto cuando las aguas se retiran lenta e
imperceptiblemente, y de forma definitiva. Estas tierras son adquiridas por accesión por los
propietarios de los predios ribereños (arts. 649 y sgts CC).
2)- Avulsión =
Tiene lugar cuando por una fuerza violenta se desplaza alguna parte de un terreno y se adhiere a
otro de distinto dueño. El propietario del terreno que se desplaza conserva la propiedad sobre él
durante un año para el solo efecto de llevárselo. Si no sucede así durante un lapso de tiempo,
por accesión es adquirido el terreno por el dueño del sitio a que fue transportado (art. 652 CC).
3)- Mutación del curso de un río =
Dice relación con los terrenos que deja el descubierto un rio al cambiar su curso. Los
propietarios de los predios ribereños tienen la facultad de hacer las obras necesarias para volver
al rio a su cauce anterior (art. 654 CC). Si no lo desean o no son autorizados, las tierras que han
quedado al descubierto son adquiridas por accesión por los propietarios ribereños de manera
semejante a lo que sucede con los terrenos de aluvión.
El propietario de las tierras inundadas conserva su dominio si las aguas se retiran antes de 5
años (art. 653 CC). De lo contrario, estos se rigen por las reglas de la accesión.
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4)- Formación de una nueva isla =

Si nace en mar territorial o en ríos y lagos navegables por buques de más de 100 toneladas
pertenecerá al Estado (art. 597 CC). De lo contrario es adquirida por los propietarios de los
predios ribereños (art. 656 CC).
4.2.2- Accesión de mueble a inmueble
Tiene lugar en los casos de edificación y plantación o siembra ejecutadas en un inmueble,
cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a una persona distinta del dueño del suelo.
Está regulada en los arts. 668 y 669 CC.
* Requisitos de esta accesión:
- Ausencia de vinculo contractual entre el dueño del suelo y el de los materiales, plantas o
semillas.
- Los materiales, plantas o semillas deben haberse incorporado en forma definitiva al suelo, es
decir, que lleguen a ser inmuebles por adherencia (art. 668 CC).
Por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueño del
suelo (que se estima que es la cosa principal) se hace dueño de lo edificado, plantado o
sembrado. Pero el dueño de los materiales tiene derecho a una indemnización, pues nadie puede
enriquecerse sin causa, para lo cual hay que distinguir:
a) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio
a.1- El dueño de los materiales no tenía conocimiento del uso que le daba el dueño del
inmueble: este último se hace dueño de lo edificado, plantado o sembrado, pero es necesario
distinguir:
a.1.1- Si ha procedido con justa causa (creía fundadamente que los materiales eran suyos; ha
obrado de buena fe) = debe pagar al dueño de los materiales el justo precio de ellos o restituirle
otros tanto de igual naturaleza y aptitud. La elección es del dueño del suelo (art. 668 CC).
a.1.2- Si ha procedido sin justa causa de error = además de lo anterior, debe indemnizar
perjuicios (art. 668 CC).
a.1.3- Si ha procedido a sabiendas de que eran ajenos (de mala fe) = además de los 2
anteriores, queda sujeto a la acción penal correspondiente.
a.2- El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se les daba: el dueño del suelo se
hace dueño de lo edificado, plantado o sembrado, y solo debe pagar el justo precio de los
materiales, independiente de como haya procedido. Hay una convención tacita entre ambas
personas. Para Alessandri, hay una compraventa, por lo tanto, se adquiere por tradición, no por
accesión.
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b) Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno

b.1- El dueño del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho optativo de hacerse dueño de lo
edificado, plantado o sembrado pagando las indemnizaciones prescritas para los poseedores de
buena o mala fe en la reivindicación, o exigir el pago del justo precio del terreno con los
intereses legales por el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró, el pago de la
renta e indemnización de perjuicios (art. 669 inc. 1 CC).
b.2- El dueño del suelo tuvo conocimiento: debe pagar el valor del edificio, plantación o
sementera para recobrar el terreno (art. 669 inc. 2 CC). Aquí también habría tradición, no
accesión.
c) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno
Esta situación no está contemplada por el legislador. No hay relación entre ambos dueños, sino
que se dice que esto ha de resolverse aplicando por analogía los casos y reglas de accesión de
mueble a inmueble expuestos precedentemente.
4.2.3- Accesión de mueble a mueble
Se produce cuando se unen 2 cosas muebles pertenecientes a distintos dueños. La cosa
accesoria pasa a pertenecer al dueño de la principal. Las accesiones de muebles a muebles son
las siguientes:
1)- Adjunción =
La adjunción se verifica cuando 2 cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan
una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separadas (art.
657 CC). Aquí las cosas conservan su fisionomía propia, ya que pueden ser separadas y
subsistir tras la separación.
La definición del CC no es perfecta, pues da a entender que es necesario para la adjunción el
que las cosas puedan separarse. También hay adjunción cuando no pueden separarse, o cuando
la separación es difícil; lo relevante es que las cosas conserven su fisionomía individual.
En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho, por una parte, ni mala fe por la
otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de principal, con el gravamen de pagar al
dueño de la parte accesoria su valor (art. 658 CC).
Para determinar cuál es la cosa principal, se dan las siguientes reglas:
> Si de las 2 cosas unidas, una es de mucha más estimación que la otra, la primera se mirara
como la principal y la segunda como lo accesorio.
Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor de afección
(art. 659 CC).
> Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las 2 cosas que sirva para el uso,
ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria (art. 660 CC).
75
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> En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirará como
principal lo de más volumen (art. 661 CC).
> Si son del mismo volumen, hay copropiedad. El legislador no lo prevé, pero debe resolverse
de acuerdo con la equidad.
2)- Especificación =
Se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o
artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de la plata ajena una copa, o de
madera ajena una nave (art. 662 CC). Aquí no existe una unión propiamente tal, sino que se
produce un cambio de naturaleza de la cosa mediante el trabajo.
> La regla general es que el dueño de la materia adquiere el dominio de la nueva especie
pagando la hechura al fabricante.
> Sin embargo, si el precio de la nueva especie vale mucho más que el de la materia (Ej: como
cuando se pinta en un lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una escultura) en este caso la
nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la materia tendrá solamente derecho a
la indemnización de perjuicios.
> Si la materia del artefacto es, en parte ajena, y en parte propia del que la hizo o mandó hacer,
y las 2 partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en común a los 2
propietarios; a uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y
de la hechura.
3)- Mezcla =
Tiene lugar cuando se juntan 2 materias sin que puedan volver a separarse. La regla general es
que se forme una comunidad entre ambos dueños, en que la cuota que a cada uno pertenezca sea
a prorrata del valor de la materia que aportó (art. 663 CC).
Excepción: Si el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente
superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por
mezcla, pagando el precio de la materia restante.
Es requisito de la mezcla el que sea imposible separar las 2 materias. Para Alessandri, lo
esencial es que las 2 materias se confunden, dejando de ser reconocibles.
Nota: en los artículos 664, 665, 666 y 667 del CC hay reglas que son aplicables a los tres tipos
de accesión de mueble a mueble.
LA TRADICIÓN:
1- Reglamentación:
Libro II desde el art. 670 al 699 del CC.
2- Concepto de tradición (art 670 CC): “La tradición es un modo de adquirir el dominio de
las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte
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C_r_i_s_s_tobal
la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de

adquirirlo
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”.
3- Diferencias entre entrega y tradición:

ENTREGA TRADICIÓN
La entrega es un hecho material que La tradición consiste en una entrega con
consiste en traspasar una cosa de una transferencia de dominio.
persona a otra.
En la entrega no existe la intención deEn la tradición se realiza la entrega
traspasar el dominio. debiendo tener el tradente por un lado la
intención de transferir el dominio y el
adquirente por otro lado la intención de
adquirirlo.
En la entrega hay un título de mera En la tradición hay un título traslaticio de
tenencia que la precede, como lo es el dominio que la precede, como lo es la
comodato o el depósito. compraventa, la donación, la permuta, etc.
Nota: en conclusión, toda tradición implica entrega, pero no toda entrega implica tradición, ya
que hay contratos como el comodato donde hay entrega, pero no tradición, ya que el comodato
es un título de mera tenencia.
4- Importancia de la tradición:
a- Es un modo de adquirir muy usado, pues el contrato más frecuente, el cual es la

compraventa lo requiere para adquirir el dominio. Es el único modo que puede transformar
el derecho personal nacido de un contrato en un derecho real.
b- Mediante la tradición se puede adquirir cosas singulares y universalidades jurídicas, como
el derecho real de herencia.
c- La tradición no solo se refiere a la propiedad, sino también a todos los otros derechos
reales. Incluso pueden adquirirse por tradición (cesión) los derechos personales, ya que, al
ser cosas incorporales, son objeto de dominio y pueden enajenarse.
d- Cuando el título es traslaticio de dominio, la tradición es un requisito de la posesión regular,
y a través de esta posesión se puede adquirir el dominio por prescripción adquisitiva
ordinaria.
5- Cosas que se pueden adquirir por tradición:

a- El dominio
b- Los demás derechos reales transferibles
c- Derechos personales transferibles
d- Cosas corporales e incorporales
e- Cosas muebles e inmuebles
f- Cosas singulares y universales
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C_r_i_s_s_tobal
1) Es un modo de adquirir derivativo
2) Es un modo de adquirir entre vivos
3) Puede ser un modo de adquirir a título gratuito u oneroso dependiendo del título que la
antecede, por ejemplo, será gratuito si el título es un contrato de donación, y oneroso si
el título es una compraventa
4) Es un modo de adquirir a título singular por regla general, y puede ser universal si la
tradición se refiere al derecho real de herencia
5) Es un acto jurídico bilateral (convención)
6) No solo permite adquirir el dominio, sino otros derechos reales
7) Tiene una doble naturaleza jurídica, ya que por un lado es un modo de adquirir y por
otro es un modo de extinguir obligaciones de dar, pues en estas obligaciones el pago se
hace por medio de la tradición, que extingue la obligación de dar contenida en el titulo
que la antecede.
7- Requisitos de la tradición:
La tradición tiene 4 requisitos:
a- Presencia de 2 partes (elemento personal)
b- El consentimiento (elemento intencional)
c- Titulo traslaticio (elemento causal)
d- Entrega (elemento formal)
A- PRESENCIA DE 2 PARTES
TRADENTE → “Es aquella parte que tiene la intención de trasferir el dominio”
Nota: la intención se ve en el título.
ADQUIRENTE → “Es aquella parte que tiene la intención de adquirir el dominio”
Nota: no importa si el tradente no es dueño o que el adquirente adquiera el dominio para la
validez de la tradición, la ley contempla la venta de cosa ajena como valida, en ese caso hay
tradición, pero el tradente no es dueño y el adquirente no adquiere el dominio por tradición.
En cuanto a la capacidad de las partes, al ser la tradición un acto jurídico, ambos deben tener
plena capacidad de ejercicio y la libre administración de sus bienes, este último requisito se
extrae de la cercanía que existe entre la tradición con el pago.
B- EL CONSENTIMIENTO
b.1- Reglas:
A este elemento se refieren los arts. 670; 772 y 673 del CC.
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C_r_i_s_s_tobal
b.2- Falta de voluntad del tradente y adquirente:

Siendo la tradición un acto jurídico, ante la falta de voluntad del tradente o el adquirente se
admiten 2 posibilidades: “inexistencia jurídica” o bien “nulidad absoluta” por falta de voluntad.
En cualquier caso, no cabe el saneamiento a través de la ratificación según el art. 1683 CC.
No obstante ello, el CC prevé para este caso una solución distinta en los siguientes artículos:
Art. 672 CC = “Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el
tradente o por su representante.
Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar
la cosa como dueño o como representante del dueño”.
Art. 673 CC = “La tradición para que sea válida requiere también el consentimiento del
adquirente o de su representante.
Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se
valida retroactivamente por la ratificación”.
* Naturaleza de la sanción
> Alessandri dice que en este caso hay nulidad absoluta, sin embargo, por razones prácticas el
legislador habría resuelto algo distinto al permitir la ratificación. Es difícil aceptar la posición
de Alessandri por el art. 1683 CC.
> Hay otra opinión que se presenta como más lógica para entender esto y se dice que lo que hay
aquí en los artículos 672 y 673 es un caso de inoponibilidad por falta de concurrencia, pudiendo
ratificarse la tradición en el sentido técnico de la palabra, es decir, haciendo propio los efectos
del acto que era inoponible y lo relacionamos con la venta de cosa ajena que es válida sin
perjuicio de los derechos que tenga el dueño de la cosa (art. 1815 CC). Si en este caso no ha
intervenido la voluntad del dueño de la cosa no va a adquirir el dominio, porque esa relación
entre comprador y vendedor no le empecé al dueño de la cosa porque él no dio su voluntad para
ello, entonces le es inoponible.
b.3- Error en la tradición:
En cuanto acuerdo de voluntades, este podría encontrase viciado por un vicio de la voluntad, sin
embargo, el CC solo se ha referido especialmente al erro en la tradición. En cuanto a los otros
vicios, se aplican las reglas generales, en materia de dolo y fuerza.
b.3.1- Error en la cosa tradida (art. 676 CC)
Es el error en la identidad de la cosa objeto de la tradición. Esta tradición produce nulidad
absoluta. La norma del art. 676 CC está en concordancia con el art. 1453 CC, que habla del
error esencial u obstáculo, así sino hubiere existido el art. 676 igual llegaríamos a esta
conclusión si aplicáramos el art. 1453 CC.
b.3.2- Error en la persona del adquirente (art. 676 CC)
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La tradición es el cumplimiento de la obligación que nace del contrato, y el pago debe hacerse
al acreedor, pues de lo contrario, es nulo (art. 1576 CC). Ello explica que el error en la persona
del adquirente vicie el consentimiento (art. 676 CC), lo que no ocurre con el error en la persona
del tradente, pues no es necesario que pague el deudor.
Si el error recae sólo en el nombre, la tradición es válida (art. 676 inc. 2 CC).
b.3.3- Error en cuanto al título (art. 677 CC)
Se pueden dar 2 posibilidades:
1- El tradente y adquirente suponen un título traslaticio de dominio, pero distinto, por ejemplo,
uno piensa que es compraventa y la otra donación.
2- Una de las partes supone un título traslaticio de dominio y la otra supone otro que no tiene
este carácter. Por ejemplo, doy en préstamo un libro y el entiende que se lo donó.
En ambos casos la tradición no es válida, y se sanciona con nulidad. Es la misma solución que
el art. 1433 CC.
b.4- Representación en la tradición:
La tradición admite representación, es decir, tanto el tradente como el adquirente pueden actuar
a través de representante legal o bien de un mandatario. Esto lo dice claramente el art. 671 inc.
2 CC.
• Requisitos para que sea válida la representación en la tradición:
➢ La manifestación de voluntad del representante y el mandatario debe estar exenta de

vicios (art. 678 CC).
➢ Tanto el representante como el mandatario deben actuar dentro de los límites de su
mandato o de su representación legal (art. 674 CC).
➔ CASO ESPECIAL DE REPRESENTACIÓN LEGAL (art. 671 inc. 3 CC): Este caso se trata de una
venta forzada hecha por decreto judicial, en pública subasta y a petición de un acreedor.
En este caso el juez de la causa actúa como representante legal del ejecutado que es el
tradente.
Nota: en este último caso no hay voluntad del tradente de transferir el dominio, esto se ha
explicado diciendo, que el deudor al contraer una obligación implícitamente estaría
autorizando la venta de un bien para el evento de no cumplirse con la obligación
asumida y el juez solo estaría expresando esa voluntad que anticipadamente se había
expresado.
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C- TITULO TRASLATICIO
c.1- Concepto de título: “Es el antecedente jurídico que da cuenta de un hecho”.
c.2- Clases de títulos:
1)- Constitutivos = “Son aquellos que dan origen a una situación jurídica nueva”.
Ejemplos: Ocupación, Accesión, Prescripción, etc.
2)- De mera tenencia = “Son aquellos títulos por los cuales se tiene un bien, pero reconociendo
dominio ajeno”
Ejemplos: Arrendamiento, Comodato, Depósito, etc.
3)- Declarativos = “Son aquellos títulos que solo se limitan a reconocer la existencia de un
derecho”
Ejemplos: Sentencia judicial civil de primera instancia, Transacciones que se limitan a
reconocer o declarar derechos preexistentes, etc.
4)- Traslaticios (art. 703 CC) = “Son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir el
dominio”
Ejemplos: Compraventa, Donación, Permuta, Cuasiusufructo, Donación entre vivos,
Transacciones que transfieren la propiedad de objetos no disputados, etc.
D- ENTREGA
Es el hecho material presente en la tradición. La entrega puede ser “real” o 2ficta”, será real
cuando físicamente se hace un traspaso material de la cosa al adquirente, es decir, permitiendo
el tradente al adquirente la aprehensión material de la cosa, y será ficta cuando se hace por
medio de una ficción, en la que determinados hechos o actos se consideran entrega, por
ejemplo, la entrega de las llaves donde se encuentra la cosa guardada, o la inscripción del título
en el sistema registral.
8- Formas de efectuar la tradición (clasificación de la tradición):
8.1- Tradición del dominio de las cosas corporales muebles (art. 684 CC)
Art. 684 CC = “La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de
las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los
medios siguientes:
1°- Permitiéndole la aprensión material de la cosa presente;
2°- Mostrándosela;
3°- Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que este
guardada la cosa;
81
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4°- Encargándose el uno de poner la cosa o disposición del otro en el lugar convenido; y
5°- Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no
traslaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”.
Nota: Claro Solar, señala que el art. 684 no es taxativo, ya que el CC ha definido lo que es
tradición y ha señalado la forma de hacer la tradición de derechos reales sobre cosas
corporales muebles de manera que lo fundamental es que una de las partes signifique a la otra
que le transfiere el dominio. La Corte Suprema se ha pronunciado en el mismo sentido.
Nota: la expresión “significando”, la Corte Suprema ha señalado que el legislador quiso decir
que el tradente debe asumir un comportamiento inequívoco que desea transferir el dominio.
* Clasificación de la tradición del dominio de las cosas corporales muebles

a) Tradición real: Se hace pasando las cosas de “mano a mano” del tradente al adquirente, y
manifestando uno la intención de transferir y otro la intención de adquirir.
El CC no se refiere a la entrega “mano a mano”, pero nadie duda que es la forma por
antonomasia de llevar a cabo la tradición real.
La tradición real está en el art. 684 N°1 CC. En este caso no es necesario que el adquirente tome
la cosa materialmente para que se produzca la tradición, que es lo que ocurrirá normalmente,
sino que basta que el tradente la ponga al alcance del adquirente para que este la aprehenda.
Según Claro Solar no sería una forma de tradición real, sino que es la primera forma de llevar a
cabo la tradición ficta.
b) Tradición ficta: Son las que se hacen por medio de una ficción que represente la verdad.
Suelen citarse 4 casos:
b.1) Tradición simbólica:
Es la que se hace por medio de un símbolo o señal u otro signo que representa a la cosa tradida
y la pone bajo el poder o acción del adquirente.
Hay tradición simbólica en los casos N°3 y N°4 del art. 684 CC.
b.2) Tradición longa manu:
Es aquella en que se finge alargada la mano hasta tomar posesión de un objeto distante o porque
se supone una mano bastante larga para tomar posesión de toda la cosa.
Hay tradición a longa manu en el N°2 del art. 684 CC.
82
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b.3) Tradición brevi manu:

Se produce cuando el mero tenedor de la cosa llega a ser propietario de ella mediante un título
traslaticio de dominio.
Este tipo de tradición se encuentra en el N°5 del art. 684 CC.
Ej: Le presto un libro a Pedro y posteriormente se lo regalo. No ha necesidad e que Pedro me
devuelva el libro y después yo haga la tradición, sino que basta con que le confiera a Pedro el
titulo traslaticio de dominio.
b.4) Constituto posesorio:
Es el caso contrario de la tradición brevi manu, pues hay constituto posesorio cuando en virtud
de un contrato el dueño de la cosa se constituye en mero tenedor de ella, conservando la cosa a
este título, ya que el dominio ha pasado a otra persona.
Esta se encuentra en el N°5 del art. 684 CC.
Ej: El dueño de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la mantendrá en su
poder como arrendatario.
8.2- Tradición del dominio de las cosas corporales inmuebles (art. 686 CC)
Art. 686 CC = “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del
título en el registro del conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de
hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo dispuesto en el Código de Minería”.
La tradición del dominio según el art. 686 inc. 1 CC se hace por medio de la inscripción del
título en el CBR respectivo, en el registro de propiedad.
Nota: Si el inmueble se encuentra situado en el territorio jurisdiccional de 2 o más CBR se
debe inscribir el título en todos los conservadores (art. 687 CC).
* Fines de la inscripción en la legislación chilena
1)- Realización de la tradición: La inscripción es la única manera de efectuar la tradición de los
derechos reales inmuebles, excepto la servidumbre.
2)- Publicidad de la propiedad raíz: Se tiende a ponerla a la vista de todos, conservando la
historia de la propiedad raíz y permitir el conocimiento de los gravámenes, evitando los
engaños.
3)- Prueba, requisito y garantía de la posesión: arts. 924, 724 y 728 CC.
4)- Solemnidad de un acto o contrato: Por regla general la inscripción constituye tradición,
aunque en ciertos casos, para algunos autores la inscripción constituye una solemnidad de título,
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como, por ejemplo, en la donación entre vivos (art. 1400 CC); en el usufructo (art. 767 CC); en
los derechos de uso y habitación (art. 812 CC); etc.
8.3- Tradición de otros derechos reales
La tradición de estos derechos reales se hace siguiendo las mismas reglas pertinentes a la
tradición del dominio, distinguiendo entre muebles e inmuebles, los muebles de acorde al art.
684 CC y en los inmuebles de acorde al art. 686, en donde la tradición de estos últimos se hará
mediante la inscripción del título en el CBR respectivo, en el registro de hipotecas y
gravámenes, exceptuándose el derecho real de servidumbre, el cual se hace por escritura
pública, ya que este se rige por el art. 698 CC, aunque tratándose de la servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos se vuelve a la norma del art. 686 CC.
Llama la atención que el art. 686 CC incluye los derechos de uso y habitación, porque según el
art. 819 tales derechos son personalísimos, intransferibles y por lo tanto malamente podría estar
haciéndose la tradición de estos derechos, frente a esto se ha dicho que esta norma se refiere a la
forma como se constituyen estos derechos, ya que en virtud de esta constitución el dueño se está
desprendiendo de la facultad de usar y gozar y la transferencia de dichas facultades requiere de
tradición pero una vez constituidos tales derechos son intransferibles.
El art. 686 CC tampoco habla del derecho real de herencia, ya que recae sobre una
universalidad jurídica que no puede clasificarse en mueble o inmueble.
8.4- Tradición del derecho real de herencia
Leopoldo Urrutia señala que la herencia es una universalidad jurídica, es una cosa distinta de
los bienes que la componen, es un continente distinto de su contenido y por lo tanto no es
susceptible de ser calificada como mueble o inmueble. Por consiguiente, hay que aplicar las
reglas generales en materia de tradición las cuales están constituidas por las normas que regulan
a los muebles, es decir, conforme al art. 684 CC.
Urrutia da como argumentos que la norma que exige la inscripción, como forma de hacer la
tradición es el art. 686 CC y esta disposición está excluyendo al derecho real de herencia, lo que
implica que, para hacer la tradición no se requiere inscripción. Además, el art. 1909 CC se
refiere a la cesión del derecho real de herencia y así esta se hace a título oneroso el cedente solo
se hace responsable de su calidad de heredero y no de los bienes que se compone la herencia,
esto demuestra que la herencia es una universalidad jurídica, o sea una cosa distinta de los
bienes que la componen.
8.5- Tradición de una cuota
Se efectúa de la misma manera que se efectúa la tradición del bien completo.
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C_r_i_s_s_tobal
8.6- Tradición de los créditos o derechos personales

Para esto hay que conjugar las normas del CC con las del Código de Comercio, para lo cual hay
que distinguir entre:
a)- Títulos al portador: Son aquellos en que no está individualizada la persona del acreedor.
Pueden ser válidamente pagados a quien lo presente (Ej: boleto de lotería)
la tradición se hace mediante la simple entrega manual.
b)- Títulos a la orden: Son aquellos en que se individualiza la persona del acreedor, pero el
pago es a su orden, es decir, debe hacerse a aquella persona que indique el acreedor.
La tradición de estos se verifica a través del endoso traslaticio de dominio (Ej: Cheque).
c)- Títulos nominativos: Son aquellos en que esta individualizada la persona del acreedor y este
es el único que puede exigir el pago.
La tradición de estos se hace mediante la entrega del título el cual debe contener las menciones
exigidas por la ley y requiere además de la aceptación del cesionario y de la notificación al
deudor cedido (Ej: crédito del vendedor contra el comprador por el precio de la compraventa).
Nota: los efectos de la tradición de créditos nominativos se regulan en los artículos 1901 y
1902 del CC.
9- Modalidades en la tradición:
Art. 680 CC = “La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o
resolutoria, con tal que se exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no
se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se hay reservado el dominio hasta el pago,
o hasta el cumplimiento de una condición”.
Las modalidades que puede adoptar la tradición son:
a- Tradición bajo condición suspensiva
b- Tradición bajo condición resolutoria
➢ Problemas del artículo 680 del CC

a)- Dicho artículo exige que la condición se exprese
b)- No existe problema con la condición suspensiva porque necesariamente debe expresarse
c)- El problema existe con la condición resolutoria tacita, porque no siempre se expresa, ya
que se subentiende en los contratos bilaterales.
¿Cuándo tiene lugar al a condición resolutoria tacita, afecta a la tradición? Ruperto
Bahamonde dice que no afecta a la tradición porque el art. 680 CC exige que se exprese.
Alessandri Rodríguez dice que, si le afecta a la tradición, ya que, si se llega a resolver el
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C_r_i_s_s_tobal
contrato, la tradición que es una consecuencia del título también se va a ver afectado, porque
de lo contrario sería aceptar que haya un efecto sin una causa.
➢ Cláusula de reserva de dominio por el no pago del precio
Es la cláusula en que el tradente, no obstante, efectuar la entrega de la cosa, se reserva el
dominio de ésta hasta que se verifique en plazo o condición suspensiva. El art. 680 inc. 2 CC
aplica la cláusula, por lo tanto, el vendedor, aunque haya efectuado entrega de la cosa, se
entiende dueño de ésta mientras no se pague el precio.
Importancia: es una garantía para el acreedor, porque el vendedor es acreedor del precio. Si
el vendedor entrega la cosa, pero se reserva el derecho de dominio hasta que le paguen el
precio, esto implica que él puede ejercer la acción reivindicatoria, porque es el dueño. Si no
se hubiere reservado el dominio de la cosa, no podría usar la acción, solo la acción personal
de cumplimiento forzado o resolución, en ambos casos con indemnización de perjuicios (art.
1489 CC).
La disposición del art. 680 inc. 2 CC está en contradicción con el art. 1874 CC, la solución
está dada por el principio de la especialidad, donde la norma general es la del art. 680 inc. 2
CC y la especial y la que prima en la compraventa es la del art. 1874 CC.
10- ¿Cuándo puede exigirse la tradición?
La regla general es que los contratos sean puros y simples, por lo tanto, la tradición puede
pedirse inmediatamente después de celebrarse el contrato. Sí para cumplir la obligación, que
será precisamente la tradición, existe un plazo o una condición suspensiva, no puede exigirse la
tradición sino una vez cumplido el plazo o la condición; no puede pedirse ni efectuarse la
tradición si existe decreto judicial que retenga el pago (art. 681 CC); si la tradición se hace bajo
condición resolutoria, el adquirente se hace dueño de la cosa desde el momento en que se hace
la tradición. Claro que el dominio puede perderse si se cumple la condición.
11- Efectos de la tradición:
11.1- Tradición hecha por el dueño
La tradición hecha por el dueño transfiere el dominio al adquirente, quien pasara a ser dueño, y
va a adquirir el mismo dominio que tenía el tradente, si este era nudo propietario, el adquirente
también pasara a ser nudo propietario, si el tradente era dueño de una cuota, el adquirente será
dueño solo de esa cuota, si el tradente era propietario fiduciario, el adquirente también será
propietario fiduciario.
11.2- Tradición hecha por alguien que no es el dueño
Aquí la tradición no transfiere el dominio, ya que, como dice el aforismo “nadie puede
transferir más derechos de los que tiene”, el tradente en este caso podría ser poseedor, mero
tenedor, o injusto detentador. Independiente de la calidad que tenga el tradente, el adquirente en
este caso quedará como poseedor y puede llegar al dominio por 3 vías:
1- Esperar a que transcurra el plazo de prescripción (2; 5; o 10 años según sea el caso)
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2- Por tradición: cuando el verdadero dueño ratifica la tradición

3- Por tradición: en la adquisición posterior del dominio por el tradente (art. 682 inc. 2 CC) →
Ej: Nicol quiere hacer una fiesta y no tiene dinero y vende a un joyero un reloj de su mamá
en $300.000, aquí hay venta de cosa ajena. Pasan 2 meses y la mamá de Nicol muere y en
el testamento le dice que le deja de herencia el reloj que Nicol vendió, ya que esta avaluado
en $35.000.000 y Nicol lo quiere recuperar, pero no podrá porque como ella adquirió el
dominio, ahora se entiende que el dueño es el joyero desde el momento de la tradición, el
día que Nicol le vendió el reloj.
LA PRESCRIPCIÓN:
1- Reglamentación:
Libro IV, titulo XLII, arts. 2492 y sgts CC
2- Concepto de prescripción (art. 2492 CC): “La prescripción es un modo de adquirir las
cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o
no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”.
Nota: el art. 2492 del CC comprende a la prescripción adquisitiva y a la extintiva. Es el

concepto general de prescripción.
3- Clases de prescripción:
1- Prescripción adquisitiva = “Es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse
poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales”.
Nota: La prescripción adquisitiva es el modo de adquirir conocido o llamado por los

romanos como “usucapion”.
2- Prescripción extintiva = “Es un modo de extinguir las acciones y derechos por no

haberse ejercido durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales”.
4- Ubicación de la prescripción en el CC
La prescripción adquisitiva debería haber sido regulada en el libro II junto con los modos de
adquirir, y la prescripción extintiva en el libro IV junto con los demás modos de extinguir las
obligaciones, sin embargo, se regulan ambas prescripciones al final del CC.
¿Por qué son reguladas juntas y al final?
➢ Por el precedente legislativo del Código Civil francés, que también lo trata al final.
➢ Porque numerosas reglas se aplican a ambas prescripciones
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➢ Porque es una institución de carácter transversal a todos los libros del CC, y de esta
manera Andrés Bello quiso plasmar esta transversalidad
➢ Tienen características en común como la necesidad del transcurso del tiempo
5- Importancia de la prescripción:
Reviste una importancia transversal, porque es la única forma de acreditar el dominio, porque la
inscripción en el registro del CBR solamente acredita posesión, de modo tal que, si yo pruebo
posesión por el lapso de tiempo que exige la ley y concurriendo los demás requisitos legales,
podre adquirir el dominio y esa será la forma de probarlo.
6- Fundamento de la prescripción:
Da estabilidad a los derechos, consolidando las diversas situaciones jurídicas. Desempeña una
función social de gran importancia: consolida derechos y asegura la paz social.
7- Reglas comunes a toda prescripción (corre, puede y debe):
1era: La prescripción corre a favor y en contra de todas las personas
2da: La prescripción una vez cumplida puede renunciarse
La prescripción solo puede renunciarse una vez cumplida, ya que mientras no se cumple es una
mera expectativa.
El que renuncia debe tener plena capacidad, ya que la renuncia es un acto de disposición, y
además debe tener la libre administración de sus bienes.
La renuncia puede ser “expresa” o “tácita”, será expresa cuando se efectúa por medios
explicitos y formales, y será tácita cuando se realiza cualquier conducta que inequívocamente
suponga renuncia de la prescripción (Ej: la prescripción adquisitiva se renunciaría cuando el
poseedor en vez de alegar la prescripción le devuelva la cosa al reivindicante).
3er: Quien quiera aprovecharse de la prescripción la debe alegar (alegación judicial)
La prescripción extintiva se alega como excepción y la adquisitiva como acción.
Nota: el tribunal puede declararla de oficio cuando haya texto legal expreso que lo faculte, de
lo contrario no puede.
LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
a- Concepto de prescripción adquisitiva: “Es un modo de adquirir las cosas ajenas por
haberse poseído las cosas durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás
requisitos legales”.
b- Características de la prescripción adquisitiva:

3- Es un modo de adquirir gratuito
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4- Es un modo de adquirir singular por regla general, pero sería universal tratándose del
derecho real de herencia.
5- Es un hecho jurídico, ya que se basa en la posesión y en el transcurso del tiempo, en
donde ambos son hechos de importantes efectos jurídicos.
6- La prescripción cumple 2 fines, el primero es que permite al poseedor llegar al dominio,
y el segundo es que le sirve al dueño para poder probar su dominio.
c- Cosas que se pueden adquirir por prescripción:

Por prescripción se pueden adquirir todas las cosas corporales, también se pueden adquirir cosas
incorporales como los derechos reales, exceptuándose las servidumbres inaparentes y las
discontinuas. Los derechos personales no pueden adquirirse por prescripción, ya que estos no
son susceptibles de posesión, la cual se requiere para adquirir por prescripción adquisitiva.
d- Requisitos para adquirir por prescripción:
1er requisito: Que la cosa sea susceptible de ser adquirida por prescripción
Regla general = Todas las cosas se pueden adquirir por prescripción.
Excepciones =
➢ Las cosas propias
➢ Los créditos o derechos personales
➢ Los derechos reales de servidumbres cuando son discontinuas e inaparentes
➢ Las cosas que están fuera del comercio
2do requisito: El transcurso del tiempo
➔ PRESCRIPCIÓN ORDINARIA → 2 AÑOS PARA MUEBLES Y 5 AÑOS PARA INMUEBLES.
➔ PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA → 10 AÑOS PARA TODA CLASE DE BIENES
Nota: estos plazos se cuentan desde que se inicia la posesión.
La prescripción ordinaria es la que tiene como antecedente a la posesión regular y el plazo de
prescripción será de 2 años tratándose de bienes muebles y de 5 años tratándose de bienes
inmuebles, además esta prescripción puede verse suspendida. La prescripción extraordinaria
es la que tiene como antecedente la posesión irregular, en esta prescripción no se requiere
título alguno para prescribir o mejor dicho, para adquirir por prescripción, el plazo es de 10
años para toda clase de bienes, sin importar si son muebles o inmuebles, y esta prescripción
no se suspende.
3er requisito: Que la prescripción no se encuentre suspendida ni interrumpida (es decir,
que sea continua)
SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
a- Concepto de suspensión de la prescripción: “Es el beneficio que la ley establece en favor de
ciertas personas respecto de las cuales no se computan los plazos de prescripción”:
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b- Personas en favor de quien se suspende la prescripción (art. 2509 CC):
1) De todos los incapaces, ya que no tienen la libre administración de sus bienes.

2) De la mujer casada en sociedad conyugal, ya que no tiene la libre administración de sus
bienes.
3) De la herencia yacente
4) Entre cónyuges, y también entre convivientes civiles.
Nota: solo la prescripción ordinaria se suspendería de acorde a los artículos 2509 y 2511
CC, pero la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo que la prescripción
extraordinaria si se suspendería, pero solo en el caso entre cónyuges, ya que el articulo
2509 CC dice que la prescripción se suspende “siempre” entre cónyuges, sin distinguir
entre prescripción ordinaria u extraordinaria.
c- Efecto de la suspensión de la prescripción:
El efecto es que durante todo el tiempo que dure la suspensión, todo ese tiempo no se puede
aprovechar para la prescripción.
d- ¿Hasta cuándo puede estar suspendida la prescripción?
Como la prescripción extraordinaria no se suspende, excepto entre cónyuges y solo es la
prescripción ordinaria la que se suspende, esta última solo se suspende hasta por un tiempo
máximo de 10 años, pasando ese tiempo el poseedor habrá llegado al dominio por la
prescripción extraordinaria, la que nunca se suspende, excepto en el caso de los cónyuges o
también en el caso de los convivientes civiles.
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN (art. 2501 y sgts CC)

Nota: la interrupción afecta a todas las prescripciones.
a- Concepto de interrupción de la prescripción: “Es el efecto que se produce cuando el
poseedor pierde su posesión o cuando el dueño cesa en su inactividad”.
b- Clases de interrupción:
b.1- Interrupción natural = Se produce cuando el poseedor pierde su posesión.
b.1.1- Por hechos de la naturaleza → Ej: Por la heredad que se inunda; o El caso del poseedor
de un animal y el animal se escapa.
Nota: si se recupera la posesión, en este caso se debe descontar el tiempo en que estuvo
interrumpido.
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b.1.2- Por hechos del hombre → Ej: Tengo un tractor, me fui de vacaciones y ahora lo tiene mi
vecino, ya que alguien se lo vendió sin mi consentimiento.
Nota: si en este caso la posesión se recupera por vías jurídicas (Ej: acción posesoria), se
entiende como si nunca se hubiera interrumpido, pero si se recupera por vías de hecho (Ej:
entrar por la noche a sacarla del terreno de mi vecino) en ese caso se pierde todo el tiempo de
posesión y hay que iniciarla desde cero.
b.2- Interrupción civil = Se produce cuando el dueño cesa su inactividad recurriendo a la vía
judicial, es decir, la interrupción civil es “todo recurso judicial intentado por quien se pretende
dueño en contra del poseedor” → Ej: Demanda, o Medida prejudicial.
Nota: la interrupción civil se produce con la notificación legal de la demanda. A pesar de
haber notificación, no habrá interrupción cuando la notificación de la demanda no se hizo en
forma legal, cuando el demandante se desiste de la demanda, cuando se declara el abandono
del procedimiento y cuando la sentencia es absolutoria (art. 2503 CC).
4to requisito: La posesión de la cosa (LA POSESIÓN)
1- Concepto de posesión (art. 700 CC): “La posesión es la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por si
mismo, o por otra persona quela tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.
2- Ventajas de la posesión (para que sirve):
a- El poseedor puede llegar al dominio por prescripción

Nota: el ser dueño o ser poseedor no son calidades excluyentes, la idea es que el dueño también
sea poseedor de la cosa que le pertenece.
b- El poseedor goza de la presunción de dominio del art. 700 inc.2 CC
Las consecuencias de esta presunción son que esta sirve como prueba de dominio e invierte la
carga de la prueba, y a través de esta presunción el poseedor tiene las mismas facultades del
dueño, es decir, usar, gozar y disponer, ya que la ley mira al poseedor como si fuera dueño.
c- La posesión está protegida por acciones
La posesión está protegida por las llamadas “acciones posesorias”.
3- Elementos constitutivos de la posesión:
A- Corpus o tenencia de la cosa (aspecto material)

El corpus lo constituye el poder físico o la potestad que tiene sobre la cosa el poseedor.
El corpus no supone necesariamente un contacto directo e inmediato entre la persona y la cosa
poseída, sino que este consiste en la manifestación de un poder de dominación, es la posibilidad
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física de poder disponer de la cosa en forma directa e inmediata, con la exclusión de la

intervención de otras personas. El corpus consiste en obtener de la cosa la utilidad que ella
permite según el destino que naturalmente le corresponde, pudiendo el poseedor actuar sobre la
cosa en cualquier momento y pudiendo excluir la injerencia de extraños con respecto a la cosa.
Nota: el no traer las cosas materialmente todo el día, no es perder el corpus, mientras pueda
acceder a ella y saber dónde se encuentra, tendré el corpus. Así al prestarle la cosa a la vecina,
no perderé el corpus, pero si lo perderé, si la cosa se me extravía.
B- Animus o intención de tener la cosa como señor o dueño (elemento subjetivo)
El animus es el saber que tengo el dominio o la posesión de la cosa, o dicho en otras palabras,
es el no reconocer dominio ajeno.
Nota: el animus se ve en el título.
C- La cosa determinada
La posesión siempre recae sobre especies o cuerpos ciertos, no se pueden poseer géneros.
4- Naturaleza jurídica de la posesión:
Existía una discusión doctrinal respecto de la naturaleza jurídica de la posesión, entre los que
proponían que la posesión era un hecho y los que decían que era un derecho, aunque hoy
prevalece la postura de que lo posesión es un hecho.
Los que sostenían que era un derecho tenían los siguientes argumentos:
➢ La posesión se encuentra protegida por acciones, siendo que las acciones protegen
derechos y no hechos.
➢ La posesión le otorga al poseedor facultades (uso, goce y disposición) y solo los derechos
conceden facultades, mientras que los hechos no lo hacen.
La postura que dice que la posesión es un hecho tenia los siguientes argumentos:
➢ Es cierto que la posesión tiene acciones, sin embargo, Andrés Bello le otorgo acciones
para proteger a la posesión, no porque la posesión sea un derecho, sino porque Andrés
Bello quería evitar la autotutela. Por tanto, se trata de un hecho jurídicamente protegido y
no de un derecho.
➢ La posesión concede facultades, pero esas facultades no emanan de la posesión, sino que
emanan de la apariencia de dominio que otorga la posesión.
➢ Si la posesión fuera un derecho el legislador lo habría señalado como “derecho” o
“facultad”, pero solo dice que la posesión es la “tenencia”, y la tenencia es un hecho.
➢ Si la posesión fuera un derecho, no se podría clasificar, no se sabría si es un derecho real
o uno personal.
Nota: como la posesión es un hecho cada persona inicia se propia posesión, sin perjuicio de
poder agregar la del predecesor.
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5- Aspectos comunes entre posesión y dominio:
1- Ambos son exclusivos, ya que admiten un solo titular, solo puede haber un poseedor o un
propietario sobre la totalidad de la cosa.
2- Ambos se ejercen sobre cosas determinadas
3- Tanto el poseedor como el dueño pueden usar, gozar y disponer de la cosa.
6- Diferencias entre posesión y dominio:

POSESIÓN DOMINIO
La posesión es un hecho El dominio es un derecho
Se puede poseer por varios títulos El dominio se puede adquirir solo por un
modo
La posesión de los inmuebles está protegida El dominio está protegido por la acción
por las acciones posesorias; en algunos casos reivindicatoria.
la posesión de los muebles e inmuebles está
amparada por la acción publiciana
7- Clasificación de la posesión:
- Atendiendo a la prescripción que opera

a- Posesión regular: “Es aquella que procede de justo título, de buena fe inicial y
tradición cuando el título es traslaticio”.
• JUSTO TITULO
Concepto de título: “Es el antecedente jurídico que da cuenta de un hecho”.
Clases de títulos → Constitutivos / Traslaticios / Declarativos / De mera tenencia
Solo los títulos constitutivos y los traslaticios sirven para iniciar posesión, los declarativos y de
mera tenencia no sirven para iniciar posesión, y por consiguiente no sirven como justo título.
¿Cuándo los títulos constitutivos y traslaticios son justos títulos? El CC para señalar cuando hay
justo título toma el camino inverso, y en el art. 704 CC señala que títulos son injustos, y dice
que son injustos los siguientes:
➢ El falsificado (art. 704 N°1 y N°2 CC)
➢ El viciado (art. 704 N°3 CC)
➢ El aparente (art. 704 N°4 CC)
De esta enumeración se puede extraer cuando un título es justo, ya que si el art. 704 CC señala
los títulos injustos, entonces un justo título es lo contrario a todo eso, es decir, si me dicen que
el falsificado es injusto, el justo debe ser “autentico”, si la ley me dice que es injusto el viciado,
el auténtico debe ser “válido”, y si la ley me dice que no es justo título el aparente, el justo título
debe ser “real”. En conclusión, el justo título debe ser:
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1- Autentico
2- Válido
3- Real
• BUENA FE INICIAL (buena fe subjetiva)

Art. 706 CC = “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y todo otro vicio.
Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido
la cosa de quien tenía la facultad de enajenarlo, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el
acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario”.
En esta posesión la buena fe debe estar al inicio de la posesión, que después se pierda no
importa.
• TRADICIÓN CUANDO EL TITULO SEA TRASLATICIO

Si se trata de un título constitutivo no sería necesaria la tradición.
Efectos o características de la posesión regular =
1)- Permite llegar al dominio a través de la prescripción adquisitiva ordinaria.
2)- Solo la posesión regular le puede dar al poseedor el ejercicio de la acción publiciana
b- Posesión irregular: “Es aquella a la cual le faltan los requisitos para ser posesión
regular”
Nota: le pueden faltar 1 o más requisitos.
Efectos o características de la posesión irregular =
1)- Conduce al dominio a través de la prescripción adquisitiva extraordinario
2)- No permite en ningún caso el ejercicio de la acción publiciana
- Atendiendo a si tiene o no vicios

a- Posesiones viciosas (art. 709 CC): Son posesiones viciosas la violenta y la
clandestina
a.1- Posesión violenta: En la posesión violenta el vicio que encontramos presente es la
“fuerza”. La posesión puede ser violenta por 2 caminos, el primero es que la posesión se
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haya iniciado con violencia, y el segundo es que la posesión se haya iniciado de forma
pacífica, pero durante la posesión se recurrió a la violencia.
Cuando una posesión es violenta, nunca deja de ser violenta.
Una posesión violenta es una posesión inútil, por tanto, el poseedor no podrá llegar al
dominio por prescripción.
a.2- Posesión clandestina: Es aquella posesión donde el poseedor oculta la cosa de
aquellos que podrían oponerse a su posesión.
El vicio que está presente en la posesión clandestina es el dolo.
La posesión es clandestina solo cuando se oculta, pero cuando deja de ocultarse deja de
ser clandestina.
Mientras dura la clandestinidad la posesión es inútil, si cesa, pasa a ser posesión útil.
b- Posesiones no viciosas: Son aquellas que no son violentas ni clandestinas.
Nota: las no viciosas el CC no las trata, pero si las viciosas, y se deduce que las no
viciosas son aquellas que no tienen violencia ni clandestinidad.
- Atendiendo a si permite o no permite llegar al dominio por prescripción
Nota: esta es una clasificación doctrinal.
a- Posesión útil: “Es aquella posesión que permite llegar al dominio a raves de la
prescripción” (regla general)
b- Posesión inútil: “Es aquella posesión que no permite llegar al dominio por
prescripción” (violenta y clandestina)
8- La posesión no se transmite ni se transfiere (principia en cada poseedor):

8.1- La posesión no se transmite
Siendo la posesión en hecho, ella no puede transmitirse por sucesión por causa de muerte. El
sucesor a título universal no continua la posesión de su causante, sino que inicia una nueva
posesión.
El art. 7171 CC es categórico al señalar que sea que se suceda a título universal o singular, la
posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya;
pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Por su parte, el art. 2500 inc. 1 CC
dispone que, si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por 2 o más personas,
el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispone el art. 717
CC.
Ahora bien, si el sucesor puede agregar el tiempo del antecesor es porque la posesión de aquel
es distinta de la de éste.
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8.2- La posesión no se transfiere

La posesión tampoco se traspasa por acto entre vivos. El propio art. 717 CC al hablar de sucesor
a título universal o singular, no distingue si el sucesor a título singular sucede por causa de
muerte o por acto entre vivos. En consecuencia, tanto el sucesor por causa de muerte como el
por acto entre vivos principia una nueva posesión. Tampoco el art. 2500 CC distingue entre
sucesores por causa de muerte y sucesores por actos entre vivos, por lo que se aplica también
para el caso de la transferencia.
Nota: a pesar de todo lo anterior, es importante tener presente el art. 2500 inc. 2 CC y el art.
919 CC que por alguna doctrina minoritaria se han querido tomar como excepciones a la
intrasmisibilidad.
9- Agregación de posesiones:
9.1- Concepto de agregación de posesiones: “Es la facultad que la ley concede al poseedor
para que pueda añadir a su posesión la de su antecesor o de una serie ininterrumpida de
antecesores”.
9.2- Fundamento de esta facultad:
Radica en la necesidad de completar los plazos necesarios para adquirir por prescripción o para
poder ejercer acciones posesorias, porque atendido el tráfico jurídico y las mutaciones que
existen en la propiedad, en la práctica será difícil que una sola persona pudiese completar esos
plazos.
9.3- Requisitos de la agregación de posesiones:
a)- Existencia de un vínculo jurídico entre el actual poseedor y sus antecesores.
En consecuencia, quien se apodera de la cosa, se encuentra impedido de hacer uso de esta
facultad.
b)- Debe añadirse una serie continúa ininterrumpida de posesiones.
No solo se agregan las que convienen.
c)- Las posesiones que se agreguen deben ser útiles para prescribir.
Si agrego posesiones inútiles, no me sirve de nada.
9.4- Reglas que gobiernan la agregación de posesiones:
1era: Es facultativa = Es decir, corresponde al poseedor decidir si hace uso o no de esta
facultad.
2da: Procede tanto respecto de antecesores mediatos como inmediatos: Es decir, el actual
poseedor no solo puede añadir la posesión de su antecesor, sino que además la del antecesor de
su antecesor y así sucesivamente.
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3era: Las posesiones que se añaden s agregan con sus calidades y vicios: De manera que, si
el actual poseedor es un poseedor regular y añade una posesión irregular, toda la posesión se
torna irregular, aun cuando el poseedor individualmente considerado no lo sea.
4ta: No se pueden agregar solamente las posesiones que convengan al poseedor: Deben
agregarse una serie continua y no interrumpida de posesiones.
10- Posesión proindiviso o coposesión:

En la coposesión, al igual que en la copropiedad, el coposeedor ve limitados sus derechos de
poseedor por la posesión de los otros.
A la coposesión se le pone fin por el acto de adjudicación.
Art. 718 inc. 1 CC = “Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se
entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el
tiempo que duró la indivisión”.
Nota: La adjudicación es un título declarativo; el título que legitima la posesión en este caso es
aquel en virtud del cual empezó la coposesión.
Ahora bien, si durante la vigencia de la coposesión un coposeedor enajena o grava con otro
derecho real diferente de la propiedad el bien que es común habrá que distinguir 2 situaciones
en virtud del art. 718 inc. 2 CC, estas situaciones son:
➢ Si al coposeedor que enajena o grava le adjudicación la cosa enajenada o gravada, esta
enajenación o gravamen se consolida y es eficaz.
➢ Si la cosa se adjudica a otro coposeedor, es como que hubiere enajenado o gravado una
cosa ajena, y la enajenación o gravamen es inoponible al comunero a quien se le asigna el
bien, a menos que este consienta en la enajenación o gravamen.
11- Estructura de la posesión:
1) Elemento personal (capacidad en la posesión)

Está constituido por las personas o sujetos que pueden ser poseedores. En este sentido puede
tratarse de una persona natural o jurídica, singular o plural, etc.
1.1) Capacidad para iniciar posesión: Hay que distinguir =
➢ Tratándose de cosas muebles: Pueden iniciar posesión todas las personas, salvo los
dementes y los infantes, quienes solo pueden hacerlo a través de representante legal.
➢ Tratándose de cosas inmuebles: Solo pueden iniciar posesión aquellas personas que
tengan plena capacidad de ejercicio.
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1.2) Capacidad para ejercer los atributos de la posesión: No hay normas especiales, de manera
que se aplican las reglas generales sobre capacidad en los actos jurídicos (art. 723 CC).
2) Elemento real
Está constituido por las cosas que pueden ser objeto de posesión. En esta materia hay que
distinguir:
a- Cosas corporales = Las cosas corporales pueden ser objeto de posesión, siempre que sean
determinadas y siempre que estén dentro del comercio humano, deben cumplir estos 2
requisitos.
b- Cosas incorporales = Según el art. 715 CC las cosas incorporales también pueden ser objeto
de posesión. Esto en doctrina se denomina como “cuasiposesión”. Sin embargo, hay que
distinguir:
b.1) Derechos reales: Si pueden ser objeto de posesión, y estos se poseen, teniendo posesión
de la cosa sobre la cual recae el respectivo derecho real. Sin embargo, cabe señalar que no
todos los derechos reales son susceptibles de posesión. Los autores son unánimes al señalar
que no hay posesión sobre las servidumbres discontinuas y las inaparentes. También se ha
llegado a decir que no puede haber posesión sobre el derecho real de hipoteca, pues el
titular del derecho no tiene una relación de hecho con la cosa hipotecada (no todos los
autores piensan así).
b.2)- Derechos personales: En este caso el tema se discute, ya que hay autores como Barros
Errazuriz que dicen que los derechos personales si pueden ser objeto de posesión, ya que
dice que el art. 715 CC no distingue entre derechos reales y derechos personales y si el
legislador no distingue, no es licito al interprete hacerlo. Sin embargo, la doctrina
mayoritaria, entre ellos Alessandri dicen que los derechos personales no pueden ser objeto
de posesión, ya que no pueden adquirirse por prescripción, y carecería de sentido que los
créditos pudiesen poseerse y no pudieren adquirirse por prescripción.
3) Elemento formal
Este se refiere a la manera como se adquiere la posesión, en este caso nos remitimos a los
modos de adquirir el dominio, ya que lo normal es que se adquiera simultáneamente el dominio
y la posesión, al menos que por ejemplo en la tradición el tradente no sea el dueño de la cosa
tradida, en tal caso solo se va a adquirir la posesión.
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12- Como se inicia y como se pierde la posesión:

12.1- En los bienes muebles
Nota: En cuanto a los bienes muebles, se puede iniciar posesión de manera personal o por
representante, y toda persona es capaz de iniciar posesión excepto los infantes y los dementes.
12.1.1- Inicio de la posesión en los bienes muebles = Se inicia reuniendo el corpus y el animus.
12.1.2- Perdida de la posesión en los bienes muebles = Se pierde al perder los elementos, pero
para saber si se pierde hay que ver 3 situaciones:
1era: Si se pierde solo el corpus → No se pierde la posesión, pero hay riesgos como el que se
interrumpa la prescripción o que otra persona entre en posesión.
2da: Se pierde solo el animus → Si se pierde la posesión (constituto posesorio)
3era: Se pierde corpus y animus → Si se pierde la posesión
12.2- En los bienes inmuebles (teoría de la posesión inscrita)
Nota: En cuanto a los bienes inmuebles la ley permite iniciar posesión tanto de manera
personal o por representante, y solo pueden iniciar posesión aquellas personas que tengan
plena capacidad de ejercicio.
12.2.1- Inicio de la posesión en los bienes inmuebles = Aquí la pregunta angular que hay que
responder es ¿Para iniciar la posesión de un inmueble tengo que inscribir o no tengo que
inscribir el inmueble? Para responder esta pregunta debemos distinguir que clase de título
estamos invocando (si es que es constitutivo o es traslaticio):
1)- Constitutivo
1.1)- Ocupación → La ocupación no sirve para iniciar posesión, ya que no hay ocupación de
inmuebles.
1.2)- Accesión → La accesión si sirve para iniciar posesión.
1.3)- Prescripción → La prescripción no sirve para iniciar posesión, ya que si ha operado la
prescripción uno ya es dueño, y eso quiere decir que ya era poseedor desde antes.
Nota: Cuando el título que estamos invocando es constitutivo, no hay necesidad de inscribir
para iniciar posesión.
2)- Traslaticio
Si es que el titulo que estamos invocando es de carácter traslaticio, hay que distinguir:
1)- Si es que el inmueble está inscrito → Para iniciar posesión hay que inscribir, ya que hay que
cancelar la inscripción anterior.
2)- Si es que el inmueble no está inscrito → Aquí hay discusión doctrinaria, ya que una postura
dice que para iniciar posesión habría que inscribir y se amparan en el art. 724 CC, mientras que
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una segunda postura dice que no habría que inscribir y se amparan en los arts. 2510, 925, 728 y
729 del CC. Sin embargo, ambas posturas llegan a un acuerdo donde dicen que para iniciar
posesión no es necesario inscribir, pero si se inscribe podemos encaminarnos a una posesión
regular, y si no se inscribe tendremos necesariamente una posesión irregular.
Nota: Esto último seria así, ya que uno de los requisitos de la posesión regular es la tradición
cuando el título es traslaticio, y la forma de hacer la tradición de los inmuebles es mediante la
inscripción.
12.2.2- Perdida de la posesión en los bienes inmuebles = Para determinar cómo se pierde la
posesión de los bienes inmuebles, es necesario distinguir entre inmuebles inscritos y no
inscritos:
1)- Inmuebles no inscritos (art. 729 CC) → Se puede perder por el simple hecho de que otra
persona tome posesión material del bien, no importa si lo hace con violencia o clandestinidad.
2)- Inmuebles inscritos (art. 728 CC) → Para que se pierda la posesión, necesariamente se debe
cancelar la inscripción.
Nota: En virtud de este último caso es porque se dice que la inscripción es garantía de
posesión, ya que es una forma de proteger a la posesión a pesar de haber apoderamiento
material del bien por otra persona.
Nota: De acuerdo con la norma del art. 728 CC, la inscripción se puede cancelar por voluntad
de las partes, por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro, o por decreto judicial.
13- La prueba de la posesión:

La posesión es un hecho, y como es un hecho, a la hora de un juicio habrá que probarla:
13.1- Prueba de la posesión en los bienes muebles:
La posesión de los bienes muebles se prueba por las reglas generales de la prueba.
13.2- Prueba de la posesión en los bienes inmuebles (arts. 924 y 925 CC):
Respecto de la prueba de la posesión de los bienes inmuebles, es necesario distinguir entre:
1) Inmuebles que están inscritos y que tienen al menos 1 año de vigencia en cuanto a su
inscripción (art. 924 CC)
En este caso la posesión se prueba a través de la inscripción, se prueba de tal manera que la
propia norma advierte que no se admite ninguna otra prueba que permita o que intente
desvirtuar esto.
2) Inmuebles que no están inscritos o bien que estándolo no completan aún 1 año de vigencia
(art. 925 CC)
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En este caso la posesión se puede probar por cualquier medio que demuestre que uno actúa
como señor y dueño respecto del inmueble (Ej: pagara contribuciones, cerrar el terreno, etc.).
→ LA MERA TENENCIA
➢ Concepto de mera tenencia (art. 714 CC) = “Se llama mera tenencia la que se ejerce
sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor
prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación,
son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación
les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno”.
➢ Diferencias entre mera tenencia y posesión =
POSESIÓN MERA TENENCIA

El poseedor tiene corpus y animus El mero tenedor solo tiene corpus
El poseedor tiene la cosa a nombre propio El mero tenedor reconoce dominio ajeno
La posesión habilita para adquirir por La mera tenencia nunca permite adquirir por
prescripción adquisitiva prescripción
➢ Fuentes de la mera tenencia =

El mero tenedor puede encontrarse en 2 situaciones jurídicas diversas; puede tener la mera
tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; y puede tener la mera
tenencia en virtud de un título, del cual emana, por ende, un derecho personal que lo vincula
con el dueño de la cosa.
Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de
uso o habitación, el que tiene el derecho de prenda. En estos 3 casos, se es mero tenedor por
tener un derecho real sobre la cosa.
Además, son meros tenedores, por ejemplo, el comodatario, el depositario y el arrendatario.
En estos casos, se es mero tenedor porque existe un vínculo personal, contractual, con el
propietario de la cosa.
La diferencia entre una u otra situación es importante, ya que el titular del derecho real es
mero tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesión de su derecho real. Por el contrario,
cuando la mera tenencia emana de un derecho personal, sobre la cosa no hay ningún derecho
de carácter real.
➢ Características de la mera tenencia =
1- Indeleble = Que la mera tenencia sea indeleble significa que esta no se transforma en
posesión por el solo transcurso del tiempo, ni porque cambie el ánimo del mero tenedor.
El mero tenedor sigue siendo siempre mero tenedor (arts. 716 y 719 inc. 2 CC).
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2- Absoluta = Significa que el mero tenedor lo es tanto respecto del dueño de la cosa cuyo
dominio el reconoce como respecto de terceros.
3- Perpetua = Esto es, si el causante es un mero tenedor también el sucesor será mero
tenedor, ya que el heredero sucede en todos los derechos y obligaciones trasmisibles del
causante. Así, por ejemplo, si fallece el arrendatario de una propiedad, como es mero
tenedor, su heredero también será mero tenedor y estará obligado a devolver la propiedad
a su dueño cuando termine el contrato. Sin embargo, en ciertos casos puede ocurrir que
siendo el causante un mero tenedor de la cosa, el heredero se transforme en poseedor. Por
ejemplo, fallece una persona que es arrendatario de la cosa, o sea, mero tenedor, dejando
la cosa a título de legado; si bien el causante no era dueño, el testamento servirá de justo
título al legatario para entrar en posesión de la cosa. Ahora, si el legatario cree que el
causante era dueño de la cosa, su buena fe, unida al justo título que le da el testamento, le
servirá para empezar una posesión regular.
➢ Acción reivindicatoria y acciones posesorias en relación con la mera tenencia =

En esta materia deben hacerse las siguientes precisiones:
1- El mero tenedor como no es dueño de la cosa no puede ejercitar la acción reivindicatoria.
2- El mero tenedor no está amparado por las acciones posesorias, porque estas se fundan en
el hecho de la posesión de la cual carece el mero tenedor. De manera excepcional el mero
tenedor goza de la acción posesoria llamada “querella de restablecimiento” a que alude el
art. 928 CC, dada que esta se funda en el despojo violento y no en el hecho de la posesión.
3- En contra del mero tenedor no procede ni la acción reivindicatoria ni las accione
posesorias
4- Para obtener la restitución de la cosa del mero tenedor, se deben ejercer las acciones
personales emanadas del respectivo contrato o del título de mera tenencia. Por ejemplo,
las acciones derivadas del contrato de arrendamiento o inherentes a la extinción del
respectivo derecho real que el mero tenedor, tenga sobre la cosa.
➢ Intervención de la posesión =
Concepto de intervención de la posesión: “Es la trasformación de la posesión en mera

tenencia y de la mera tenencia en posesión”.
Transformación del poseedor en mero tenedor: Tal posibilidad se contempla en

nuestro derecho tratándose del denominado constituto posesorio (art. 684 N°5 CC). La
doctrina menciona también el evento de que el poseedor efectúa, expresa o tácitamente,
un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se
transformaría en mero tenedor (como cuando toma de él la cosa en arriendo); los efectos
serían los de una interrupción de la prescripción.
Trasformación de la mera tenencia en posesión: Como se ha dicho, una de las

características de la mera tenencia es que esta es indeleble. Se han señalado como
excepciones a esta regla los arts. 730 y 2510 regla 3 CC. Sin embargo, estas dos normas
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no son excepciones a la inmutabilidad de la mera tenencia, esto debido a que en ambos

casos se observa que es necesario la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al
trascurso del tiempo. En el caso del art. 730 CC no es el mero tenedor usurpador el que
adquiere posesión, sino que es el que recibe la cosa de parte de este usurpador, pero es
necesario el requisito de que exista enajenación de la cosa, lo que reafirma la regla de la
inmutabilidad. En el segundo caso, es decir, el del art. 2510 regla 3 CC, también se
reafirma la idea de que la mera tenencia es indeleble, ya que el mero tenedor solo podría
adquirir por prescripción prescindiendo de su título de mera tenencia, es decir, lo que hace
es invocar ser poseedor y como no tiene título, su única forma de prescribir será por la
prescripción extraordinaria, en este caso el mero tenedor tiene que demostrar haber
poseído la cosa al menos por 10 años y que durante 10 años no ha reconocido dominio
ajeno, en otras palabras, en este caso el mero tenedor se estaría haciendo pasar por
poseedor.
LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE:

Nota: El estudio de este modo de adquirir lo veremos en detalle en la sección 8 de este manual,
relativa a derecho sucesorio.
1- Concepto de sucesión por causa de muerte: “Modo de adquirir el dominio del patrimonio
de una persona difunta, es decir, el conjunto de derechos y obligaciones trasmisibles, o de
una cuota de ellos, o especies determinadas de un género determinado o especies
indeterminadas de un género determinado”.
CAPITULO 5: LOS DERECHOS REALES LIMITADOS O DESMEMBRACIONES DEL

DOMINIO (limitaciones del dominio)
Los derechos reales limitados son aquellos a los cuales les falta una característica esencial del
dominio. En general, se puede decir que el dominio está limitado toda vez que se haya constituido
sobre una cosa un derecho real a favor de una persona que no sea el dueño.
Ej: El usufructo es un derecho real limitado (se otorga solo el uso y goce, no la disposición)
Precisiones:
➢ Limitar el dominio consiste en restringir la facultad del dueño de usar, gozar y disponer
de la cosa.
➢ Hay derechos reales que limitan el dominio, pero no lo desmembran, así la propiedad
fiduciaria no es un derecho real limitativo, es un derecho de propiedad limitado en el
tiempo, ya que está sujeto a que se cumpla la condición (pero se tienen las 3 facultades).
En la servidumbre ocurre lo mismo, el dueño del predio conserva los 3 atributos, solo que
debe soportar el gravamen.
Las limitaciones pueden ser legales o voluntarias.
Art. 732 CC = “El dominio puede ser limitado de varios modos:
1°- Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición;
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2°- Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las
cosas que pertenecen a otra;
3°- Por las servidumbres”.
PROPIEDAD FIDUCIARIA:
1- Concepto de propiedad fiduciaria (art. 733 CC):
Según el art. 733 CC “Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a
otra persona por el hecho de verificarse una condición”.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la
cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a la persona en cuyo
favor se ha constituido el fideicomiso, se llama “restitución”.
Ej: Te doy mi casa, pero si vas a Europa será para Diego.
2- Constitución de la propiedad fiduciaria (art. 735 CC):
De conformidad al art. 735 CC el fideicomiso puede constituirse por acto entre vivos y por
testamento. Es esencialmente solemne, ya sea tratándose de bienes muebles como inmuebles.
1) Por acto entre vivos = Si el fideicomiso se constituye por acto entre vivos se requiere
instrumento público y si afecta a un bien inmueble debe inscribirse en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes del CBR. Se discute en doctrina si la inscripción es una
solemnidad o bien constituye la forma de hacer la tradición de la propiedad fiduciaria.
2) Por testamento = Si el fideicomiso se constituye por testamento deben cumplirse las

solemnidades del testamento y también es necesaria la inscripción en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes del CBR si recae sobre un inmueble. Al igual que en el caso
anterior existe discusión doctrinaria, teniendo presente eso sí que en ningún caso la
inscripción constituye tradición, toda vez que en este caso ha operado el modo de adquirir
de la sucesión por causa de muerte, esto es, el heredero adquiere el dominio por la muerte
del causante y no por tradición.
Nota: se discute doctrinariamente si es que propiedad fiduciaria se puede adquirir por

prescripción.
3- Requisitos del fideicomiso:

El fideicomiso o propiedad fiduciaria tiene 3 requisitos:
1) Bien susceptible de darse en fideicomiso
Art. 734 CC = “No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o
sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos”
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C_r_i_s_s_tobal
Cuando el fideicomiso se establece sobre una cosa singular, esta debe ser una especie o cuerpo
cierto no consumible (a no ser que las cosas consumibles formen parte de una herencia y se
constituya el fideicomiso sobre ella).
2) Sujetos intervinientes
2.1) Constituyente = Es el propietario del bien que por testamento o acto entre vivos declara
transferirlo a otro bajo una condición.
2.2) Propietario fiduciario = Es la persona que recibe un bien en fideicomiso sujeto al gravamen
de traspasarlo a otra persona si se verifica la condición. Es dueño mientras penda la condición,
pero deja de serlo y debe trasferir la cosa una vez cumplida la condición.
Art. 748 CC = “Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el
fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavía
pendiente la condición, gozara fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si
viviere, o sus herederos”.
2.3) Fideicomisario = Persona que tiene la expectativa de llegar a ser dueño absoluto del bien si
se cumple la condición.
Art. 737 CC = “El fideicomisario puede siempre ser persona que al tiempo de deferirse la
propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista”.
Art. 738 CC = “El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el
fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución.
A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente”.
Art. 742 CC = “El que constituye un fideicomiso, puede nombrar no sólo uno, sino dos o más
fideicomisarios”.
Art. 745 CC = “Se prohíbe constituir 2 o más fideicomisos sucesivos, de manera que, restituido
el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a
otra.
Si de hecho se constituyen, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados,
se extinguirá para siempre la expectativa de los otros”.
3) Existencia de una condición
Este es el elemento esencial del fideicomiso; la incertidumbre de si el propietario fiduciario
tendrá que restituir o no.
Esta condición es resolutoria y suspensiva a la vez, ya que es resolutoria para el propietario
fiduciario, puesto que su cumplimiento va a extinguir su derecho; y es suspensiva para el
fideicomisario, toda vez que mientras pende la condición su derecho está en suspenso de nacer.
Una vez cumplida la condición esta no opera retroactivamente; por tanto, subsisten todos los
actos ejecutados por el fiduciario mientras la cosa estuvo en su poder. A esta condición de
existencia pueden agregarse otras copulativas o disyuntivas (art. 738 inc. 2 CC). La condición
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debe cumplirse en un plazo máximo de 5 años, a menos que la muerte del fiduciario sea el
evento de que pende la restitución (art. 739 CC).
4- Efectos del fideicomiso:
4.1- Derechos y obligaciones del propietario fiduciario
a)- Derechos del propietario fiduciario
En cuanto a los derechos del propietario fiduciario la regla general es que tiene los mismos
derechos y cargas del usufructuario (art. 754 CC). Estos derechos son los siguientes:
i)- Derecho a enajenar su propiedad (art. 751 CC)
A menos que se le haya prohibido, pero manteniéndola indivisa si la enajena y con el gravamen
de restituirla.
ii)- Gravar la cosa en la misma forma y condiciones que el tutor y curador respecto de los
bienes del pupilo
Bajo sanción de inoponibilidad si no cumple las formalidades que establece el art. 757 CC, esto
es, autorización judicial con conocimiento de causa y con audiencia de los que según el art. 761
CC tengan derecho para impetrar providencias conservativas.
iii)- Administrar la cosa siendo responsable de culpa leve por dicha administración (art. 758
CC)
iv)- Gozar de los frutos de la cosa, porque tiene los mismos derechos que el usufructuario (arts.
754, 781 y 790 CC)
b)- Obligaciones del propietario fiduciario
Las obligaciones del propietario fiduciario son las mismas que las del usufructuario. En
consecuencia, debe:
i)- Confeccionar inventario solemne de los bienes que recibe (art. 755 CC)
ii)- Rendir caución de conservación y restitución cuando el juez lo ordene (art. 755 CC)
iii)- Conservar la cosa en buen estado (art. 758 CC)
iv)- Restituir los bienes al fideicomisario si se cumple la condición
Sin perjuicio de lo anterior, existen casos en que el legislador libera al propietario fiduciario de
estas obligaciones (arts. 749, 760 inc. 1, 760 inc. 2 CC).
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4.2- Derechos y obligaciones del fideicomisario

a)- Derechos del fideicomisario
En esta materia hay que recordar que el fideicomisario no tiene derechos, sino una expectativa
de llegar a obtener la cosa (art. 761 CC). En atención a esta consideración se le conceden los
siguientes derechos:
i)- Puede solicitar medidas conservativas respecto de la cosa si la propiedad pareciera peligrar
o deteriorarse en manos del fiduciario (art. 761 inc. 2 CC)
ii)- Tiene derecho a exigir que se le entregue la cosa si se ha verificado la condición
iii)- Puede solicitar indemnización al propietario fiduciario por los perjuicios de la cosa que se
debieren de su hecho o culpa leve (art. 758 CC), pero no de aquellos causados por culpa
levísima.
b)- Obligaciones del fideicomisario
prácticamente no tiene obligaciones, salvo la de indemnizar al propietario fiduciario las
expensas extraordinarias en que haya incurrido para la conservación de la cosa al momento de
la restitución, con las rebajas indicadas en el art. 756 CC.
5- Extinción del fideicomiso:
Las causales de extinción del fideicomiso están reguladas en el art. 763 CC. De conformidad a
este artículo el fideicomiso se extingue:
a- Por la restitución, dado que el fideicomisario queda con la propiedad plena.
b- Por la resolución del derecho del constituyente. Así ocurre, por ejemplo, cuando se ha
constituido fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retroventa y se
verifica la retroventa (art. 1885 CC).
c- Destrucción de la cosa en que se ha constituido fideicomiso, conforme a lo prevenido en el
art. 807 CC relativo al usufructo.
d- Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de los
derechos de los sustitutos, esto es, de aquellas personas a quienes, por disposición del
constituyente, pasan los derechos si el fideicomisario deja de existir antes de la restitución,
es decir, antes que se traslade la propiedad a su favor.
e- Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil, en este caso se consolida el
dominio del propietario fiduciario, quien pasa a ser dueño o propietario pleno y absoluto.
f- Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único propietario fiduciario
(confusión)
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C_r_i_s_s_tobal
SERVIDUMBRES:
1- Concepto de servidumbre (art. 820 CC): “Servidumbre predial, o simplemente
servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueño”.
Nota: es solo una limitación al dominio, no lo desmembra porque el dueño del predio
conserva los 3 atributos del dominio, solo que debe respetar el gravamen.
2- Elementos de la servidumbre (art. 821 CC):
1) Predio sirviente = Es el que sufre el gravamen. Respecto de este la servidumbre se llama

“pasiva”
2) Predio dominante = Es el que reporta la utilidad. Respecto de este la servidumbre se llama

“activa”.
3- Requisitos de las servidumbres:

Para que exista servidumbre deben concurrir los siguientes requisitos:
a- Que existan 2 o más predios
b- Estos predios deben pertenecer a diferentes dueños
c- Gravamen impuesto respecto de un predio (predio sirviente9 en beneficio de otro (predio

dominante)
4- Contenido de las servidumbres:

Las servidumbres pueden imponer las siguientes obligaciones:
1) La obligación de soportar ciertos actos al dueño del predio sirviente (servidumbre de
transito)
2) La obligación de abstenerse de ejecutar ciertos actos (servidumbre de no impedir el transito)
3) Por regla general, nunca imponen la obligación de tener que hacer algo al predio sirviente.
Sin embargo, hay dos servidumbres (la de demarcación y cerramiento), en que el dueño del
predio sirviente debe hacer algo (construir a las expensas de la demarcación y cerramiento)
5- Características de las servidumbres:

1) Es un derecho real que se ejerce sobre el predio sirviente y que el art. 821 CC denomina
“servidumbre activa”
2) Es un derecho real de carácter inmueble, por aplicación del art. 580 CC que, en su parte
pertinente, establece que los derechos se reputan muebles o inmuebles según la cosa en que
han de ejercerse
3) Es un derecho accesorio, pues la servidumbre esta ligada permanentemente al predio que
grava y beneficia, por lo cual es indispensable que al hablar de una servidumbre se
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mencione que esta es inseparable del predio al cual accede activa o pasivamente (art. 825
CC)
4) Es de carácter perpetuo, característica propia de los derechos reales, a diferencia de los
derechos personales que son estrictamente transitorios. Sin embargo, nada impide que se
pueda pactar un plazo o condición del cual dependa (art. 885 N°2 CC) o que pueda
extinguirse por su no uso (art. 885 N°5 CC)
5) Es indivisible, esto es, que no puede adquirirse, ejercerse ni perderse por partes.
6- Ejercicio del derecho de servidumbre:

En lo que se refiere al ejercicio del derecho de servidumbre cabe hacer precisiones:
➢ El que tiene el derecho a la servidumbre tiene derecho a los medios para ejercerla (art.
828 CC)
➢ Las obras necesarias para gozar de la servidumbre son de cargo del beneficiario (art. 829
CC)
➢ Las servidumbres son inalterables, pero revisables (art. 830 CC)
7- Clasificación de las servidumbres:
- Atendiendo a su objeto (art. 823 CC)

a- Positiva: Es la que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer
algo (servidumbre de tránsito y de acueducto)
b- Negativa: Es la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo
que, de no existir la servidumbre, le seria licito hacer (servidumbre de no elevar las
paredes hasta cierta altura)
- Atendiendo a las señas de su existencia (art. 824 CC)

a- Aparente: Es la que está continuamente a la vista porque hay signos externos que la
manifiestan, como la servidumbre de transito cuando se hace por una senda o puerta
destinada a ella.
b- Inaparente: Es aquella que no se conoce por señales externas, como la de transito

cuando falta la senda o la puerta destinada al efecto.
Nota: cabe destacar que las servidumbres negativas son siempre inaparentes. Ej:
servidumbre de no edificar.
- Atendiendo a su ejercicio (art. 822 CC)

a- Continua: Es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente sin necesidad de un
hecho actual del hombre, como la de acueducto por un canal artificial que pertenece
al predio dominante.
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C_r_i_s_s_tobal
b- Discontinua: Es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo y supone

un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito
➢ Importancia de la continuidad y apariencia

De conformidad al art. 882 CC solo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse
por título o por prescripción de 5 años, no así las servidumbres discontinuas de toda clase y
las inaparentes, que no pueden adquirirse por prescripción, y ni aún el goce inmemorial
bastara para constituirlas. Asimismo, la continuidad y apariencia de una servidumbre sirven
para determinar cuando comienza a correr el plazo de 3 años para su extinción por el no uso,
puesto que el plazo se cuenta de distinta manera según se trate de servidumbres continuas o
discontinuas.
- Atendiendo a su origen (art. 831 CC)
a. Naturales: Son aquellas impuestas por la ubicación natural de los predios
b. Legales: Son las impuestas por la ley
c. Voluntarias: Son las establecidas por los interesados
A- SERVIDUMBRES NATURALES
Las servidumbres naturales, son como lo indica el art. 831 CC “aquellas que provienen de la
ubicación natural de los predios”.
El CC en su art. 833 solo alude a la servidumbre de libre descenso y escurrimiento de aguas,
indicando que el predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio
superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello.
Aquí estamos en presencia de una servidumbre, ya que existe un predio sirviente (el que recibe
las aguas) y un predio dominante y, el gravamen consiste, precisamente, en recibir las aguas con
las materias que ellas naturalmente acarrean (piedras, arena, etc.).
B- SERVIDUMBRES LEGALES
Son aquellas impuestas por la ley. Estas se dividen en:
1) Servidumbres legales de interés público
Según el art. 839 CC son servidumbres legales de interés público las siguientes:
➢ El uso de las riberas en cuanto sea necesario para la navegación o flote, que se regirá por
el Código de Aguas
➢ Servidumbres determinadas por reglamentos u ordenanzas respectivas
2) Servidumbres legales de interés privado

Las servidumbres legales de interés privado son aquellas determinadas por las ordenanzas de
policía rural (art. 841 CC). Estas son:
2.1- Servidumbre de demarcación (arts. 842 y 843).
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C_r_i_s_s_tobal
“Es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar los limites o la línea de separación de
2 predios colindantes de distinto dueño y separarlo por medio de signos materiales”.
2.2- Servidumbre de cerramiento (art. 844 y sgts)
“Es la facultad de todo propietario de cerrar y cercar el predio con la contribución de sus
vecinos una vez efectuada la demarcación”.
2.3- Servidumbre de tránsito (art. 847 y sgts)
“Es el derecho concedido por ley al dueño de un predio que se haya desprovisto de toda
comunicación con el comino público por la interposición de otros predios para pasar por ellos
en la medida que fuera indispensable para el uso y beneficio de su predio, siempre que se pague
el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio”.
2.4- Servidumbre de medianería (art. 851 y sgts)
“La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de 2 predios vecinos
que tiene paredes, fosos y cercas divisorias comunes están sujetos a obligaciones reciprocas”
2.5- Servidumbre de acueducto (art. 861)
“Es aquella que permite conducir las aguas por la heredad sirviente a expensas de los
interesados”
2.6- Servidumbre de luz y vista (art. 873 y sgts)
La servidumbre de luz tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero
no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, este cerrado o no. La servidumbre de vista es la
prohibición que tiene el propietario de un edificio e construir ventanas, azoteas, balcones, que
permita observar lo que ocurre en habitaciones, patios o corrales del vecino.
C- SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS (art. 880 y sgts)
Son aquellas emanadas de un acuerdo de voluntades de las partes.
Todas las servidumbres legales anteriormente señaladas que no se puedan constituir como tales
por faltar un requisito legal se pueden constituir como voluntarias. Ej: el dueño de un predio
manifiesta su voluntad de constituir una servidumbre de tránsito sobre otro predio, pero no se
encuentra desprovisto de toda comunicación con un camino público como lo exige el artículo
847.
Las servidumbres voluntarias se pueden adquirir de 4 formas:
1)- Por un titulo
El título es el acto generador del derecho. Por consiguiente, es título un contrato de donación o
compraventa, un testamento, y también se le ha otorgado este carácter a la destinación del padre
de familia (art. 883 inc. 2 CC)
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C_r_i_s_s_tobal
El titulo sirve para adquirir toda clase de servidumbres; continuas, discontinuas, aparentes e
inaparentes. Así se desprende del art. 882 CC que establece en su inciso primero que las
servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes sólo pueden ser adquiridas
por un título, no así las continuas y las aparentes que pueden adquirirse por un título y
prescripción de 5 años.
La constitución de la servidumbre no está sujeta a ninguna solemnidad especial, dado que, en
cuanto a su forma, se rige por las reglas generales del acto de que se trata:
> Si se constituye en virtud de un título oneroso se aplican las normas de la compraventa (la
venta de una servidumbre no se reputa perfecta sino consta por escritura pública, art. 1801 inc.
2 CC).
> Cuando se constituye a título gratuito se aplican las normas de las donaciones o testamento,
según el caso. Por consiguiente, si la servidumbre se ha constituido por testamento queda
subordinada a los requisitos de validez que la ley exige para el testamento, y cuando la
servidumbre se establece por donación entre vivos de bienes raíces, no vale se no es otorgada
por escritura pública (art. 1400 CC).
* Tradición del derecho real de servidumbre

La tradición del derecho real de servidumbre no se efectúa por la inscripción en el CBR, sino
por la escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo, esta
escritura puede ser la misma del acto o contrato (art. 698 CC).
Nota: muchos autores respecto de este tema concluyen que la escritura pública no es una
solemnidad de la constitución de la servidumbre puesto que el art. 883 CC permite que el titulo
constitutivo de servidumbre pueda suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio
sirviente.
2)- Destinación del padre de familia
“La destinación del padre de familia es el acto por el cual el dueño de dos predios establece
entre ellos un servicio o relación que constituiría servidumbre si los predios fueran de distintos
dueños”.
Una persona dueña de 2 o más predios puede comunicar las utilidades de uno de ellos a los
otros; puede, por ejemplo, constituir un acueducto en un fundo para llevar agua a otros predios
de su propiedad. En este caso no hay servidumbre, pues esta no cabe en cosa propia; la
destinación del predio al servicio de otro del mismo dueño es un acto que emana del derecho de
propiedad y que tradicionalmente se ha denominado “destinación del padre de familia”. Sin
embargo, si más tarde por cualquier causa, ya sea en virtud de una enajenación o partición, los
fundos pasan a ser de distintos propietarios, nace de pleno derecho la servidumbre, esto es, el
servicio establecido por el propietario único subsiste con el carácter de servidumbre siempre
que en el acto por el que se produce la diferenciación del dominio (enajenación o partición) no
se estipule expresamente otra cosa (art. 881 CC).
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C_r_i_s_s_tobal
Esta destinación del padre de familia sirve como título de la servidumbre, como lo indica el art.
883 inc. 2 CC.
3)- Prescripción
Como lo indica el art. 882 CC solo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres que son
continuas y aparentes.
Las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes solo pueden adquirirse
por medio de un título y no por prescripción.
El plazo de prescripción de las servidumbres es de 5 años cualquiera sea el tipo de posesión.
4)- Sentencia judicial
El CC en el art. 880 inc.2 señala que las servidumbres voluntarias también pueden adquirirse
por sentencia judicial en los casos previstos por las leyes.
8- Extinción de las servidumbres:

Según el art. 885 CC la servidumbre se extingue por las siguientes causales:
a)- Resolución del derecho del constituyente: así ocurre, por ejemplo, si el constituyente que
tenía la propiedad del fundo sirviente la sujeta a condición resolutoria y esta se verifica.
b)- Llegada del día o de la condición: Si bien el derecho real de servidumbre es de carácter
perpetuo, nada impide que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad puedan sujetar su
duración a un plazo o condición, de modo tal que una vez que la condición se cumple o el plazo
se verifica la servidumbre se extingue. Esta causal, por consiguiente, solo resulta aplicable a las
servidumbres voluntarias y no a las naturales o legales.
c)- Por confusión: Esto es, la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un
mismo dueño.
d)- Renuncia del dueño del predio dominante (art. 12 CC)
e)- Por haberse dejado de gozar durante 3 años: En las servidumbres discontinuas corre el
tiempo desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto
contrario a la servidumbre.
Art. 887 CC = “Si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado que no sea posible
usar de ellas, revivirá desde que deje de existir la imposibilidad con tal que esto suceda antes
de haber transcurrido 3 años”.
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USUFRUCTO:
1- Reglamentación
Art. 764 a 810 del CC
2- Concepto de usufructo (art. 764 CC): “El derecho de usufructo es un derecho real que
consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y
de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible”.
3- Elementos personales del usufructo:

El usufructo supone necesariamente 2 personas:
1) El usufructuario = Es aquel que tiene las facultades de usar y gozar la cosa
2) El nudo propietario = Es aquel que se ha o se ve desprendido del uso y goce de la cosa, pero
tiene la facultad de disposición
Nota: La persona que da origen al usufructo se llama “constituyente”, quien puede quedar
totalmente al margen del derecho de usufructo o pasar a ser uno de sus elementos personales
4- Características del usufructo:

1) Es un derecho real
2) Es un derecho de goce, dado que comprende el uso de la cosa y el goce, esto es, el
derecho a apropiarse de los frutos y productos que la cosa es capaz de producir.
3) Es una limitación del dominio, toda vez que impide al titular de este el ejercicio del uso
y goce de la cosa, es decir, restringe la amplitud de las facultades del propietario de la
cosa gravada con el usufructo
4) Es un derecho temporal, a diferencia del dominio que es perpetuo, dado que tiene una
duración limitada al cabo de la cual pasa al nudo propietario y se consolida la propiedad
(art. 765 inc. 2 CC).
5) Es un derecho intrasmisible por testamento o abintestato. Es intrasmisible puesto que
según el art. 806 CC, el usufructo se extingue con la muerte del usufructuario, no así la
nuda propiedad que puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse por causa de
muerte (art. 773 CC).
6) Es transferible, salvo que el constituyente lo prohíba
7) Es mueble o inmueble dependiendo de la cosa sobre la cual se ejerce (art. 580 CC)
8) Es un título de mera tenencia, toda vez que el usufructuario reconoce dominio ajeno
(art. 714 CC).
5- Diferencias entre usufructo y arrendamiento:
USUFRUCTO ARRENDAMIENTO
El usufructo es un derecho real y como tal, el Es un contrato; y el arrendatario no ejerce su
usufructuario ejerce su derecho directamente derecho directamente en la cosa, el debe
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C_r_i_s_s_tobal
sobre la cosa, sin intervención de ninguna vincularse con el arrendador, el tiene un

persona derecho personal
El usufructuario recibe la cosa en el estado en El arrendatario tiene derecho a exigir que la
que se encuentra cosa se le entregue en buen estado
En el usufructo si la cosa se deteriora, la regla El arrendador tiene esta obligación
general es que el nudo propietario no esté
obligado a repararla
Si el usufructo recae sobre bienes raíces, es El arrendamiento por regla general siempre es
solemne un contrato consensual, aunque recaiga sobre
bienes raíces
6- Cuasiusufructo:
6.1- Concepto de cuasiusufructo: “El cuasiusufructo es el usufructo que recae sobre cosas
consumibles, como el usufructo sobre sacos de maíz”
Nota: esto se extrae de la posibilidad que da el art. 764 CC de que el usufructo pueda recaer
cosas fungibles, que en verdad deberían nombrarse como “consumibles”.
6.2- Calidad del cuasiusufructuario:
Se desprende del art. 789 CC que señala que si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles
(entiéndase consumible), el usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace
meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que
estas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
6.3- Diferencias entre cuasiusufructo y el usufructo:
CUASIUSUFRUCTO USUFRUCTO
El cuasiusufructo es un título traslaticio de El usufructo es un título de mera tenencia
dominio
El cuasiusufructuario solo puede ejercer El usufructuario puede ejercer acciones reales
acciones personales
El cuasiusufructo da origen a una obligación El usufructo recae sobre una especie o cuerpo
de género, la cual es restituir especies de igual cierto, por lo cual, si esta cosa perece por caso
cantidad y calidad o del valor de estas, por lo fortuito o fuerza mayor, el usufructuario se
cual no existe posibilidad de exonerarse libera de la obligación de restituir
porque el género no perece
6.4- Diferencias entre el cuasiusufructo y el mutuo:
CUASIUSUFRUCTO MUTUO
El cuasiusufructo tiene su origen en el acuerdo El mutuo es un contrato
de voluntades y la ley
Es consensual Es un contrato real
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7- Constitución del usufructo:

Las fuentes del usufructo son la ley, la voluntad del propietario, la prescripción y la sentencia
judicial:
A- LA LEY
El art. 810 CC se refiere a 2 usufructos legales, o derechos legales de goce:
- El usufructo legal del padre o de la madre o de ambos conjuntamente sobre los bienes del
hijo no emancipado. El art. 250 CC establece que bienes del hijo quedan excluidos del
derecho legal de goce del padre o madre que ejerza la patria potestad
- El usufructo legal del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre los
bienes de la mujer
- El caso de la donación revocable o del legado, cuando la cosa se entregó en vida del
donante o testador (art. 1140 CC)
Algunos agregan el caso de los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido, conforme
al art. 89 CC. Con todo, otros han señalado que los poseedores provisorios no tendrían un
usufructo, sino la propiedad sujeta a condición resolutoria.
B- POR LA VOLUNTAD DEL PROPIETARIO
Puede constituirse voluntariamente el usufructo por testamento o por acto entre vivos. Si se
constituye por testamento, se someterá el usufructo a las formalidades del testamento. Si se
constituye por acto entre vivos, la formalidad depende de la naturaleza de la cosa fructuaria: si
recae sobre muebles, es consensual; si recae sobre inmuebles, es necesario instrumento público
inscrito (art. 767 CC). Se ha discutido el rol de la inscripción en este caso. Se sostiene por
algunos que desempeña el doble papel de “solemnidad del acto constitutivo” y de “tradición del
derecho real de usufructo”; para otros, solo desempeña esta última función, quedando perfecto
el acto constitutivo, con el solo perfeccionamiento del instrumento público y sin que haya un
plazo para proceder a la inscripción. En tal posición Claro Solar dice que la inscripción no es
solemnidad del acto de constitución del usufructo que queda perfecto con el otorgamiento de la
escritura pública, pero es necesario además que se realice el modo de adquirir, esto es, la
tradición del derecho que se constituye, sin la cual el usufructuario no puede llegar a ser
propietario de su derecho de usufructo.
Se cree que del contrato otorgado por escritura pública nace el derecho personal para exigir la
inscripción de la que nacerá el derecho real de usufructo. La inscripción, en todo caso, debe
efectuarse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del CBR donde este ubicado el inmueble
(art. 686 CC y art. 52 N°2 del reglamento del registro conservatorio).
Si el usufructo se constituye por testamento, y recae sobre inmuebles, no es necesario su
inscripción, tanto porque ella se exige para el usufructo constituido por acto entre vivos, como
porque en este caso, la adquisición del derecho real de usufructo se efectuaría por sucesión por
causa de muerte. En la práctica, sin embargo, se inscribe.
C- POR PRESCRIPCIÓN
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Esta posibilidad, contemplada expresamente en el art. 766 N°4 CC, no es muy frecuente, ya que
lo usual es que quien posee una cosa, lo haga con ánimo de señor y dueño sobre el bien en su
integridad. Sin embargo, podría tener aplicación cuando se constituye el usufructo sobre una
cosa ajena, o cuando el título de constitución es nulo. Las reglas y plazos para adquirir el
usufructo por prescripción son las del dominio (art. 2512 CC).
D- POR SENTENCIA JUDICIAL
Dispone el art. 9 de la ley 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias,
que el juez que este conociendo del correspondiente juicio de alimentos “podrá fijar o aprobar
que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o
habitación sobre los bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin
autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para
inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros
correspondientes”.
A juicio de algunos, otro caso sería el del art. 1337 N°6 CC, en la partición de bienes, que
permite al partidor constituir el usufructo, “con el legítimo consentimiento de los interesados2,
lo que más bien llevaría a un usufructo originado por voluntad de las partes.
8- Limitaciones al usufructo:
Cabe destacar las siguientes limitaciones a la constitución de un usufructo:
Art. 772 CC = “Se puede constituir un usufructo a favor de 2 o más personas, que lo tengan
simultáneamente, por igual, o según las cuotas determinadas por el constituyente; y podrán en
este caso los usufructuarios dividir entre si el usufructo, de cualquier modo, que de común
acuerdo les pareciere”.
Cuando hay 2 o más usufructuarios, la ley reconoce el derecho de acrecer, o sea, que se
aumente o agregue el derecho. Siendo 2 o más los usufructuarios, hay entre ellos derecho de
acrecer, y dura la totalidad del usufructo hasta la expiración del derecho del último de los
usufructuarios (art. 780 inc. 1 CC). Y así, por ejemplo, si se deja en usufructo una casa a Juan
por 2 años, a Pablo por 4 y a Diego por 6, una vez cumplido el plazo de Juan, la parte que
gozaba éste la siguen gozando Pablo y Diego; cumplido el plazo de Pablo, continúa gozando la
totalidad del usufructo Diego, y solo una vez expirado el derecho de este se consolida la
propiedad.
La regla que entre 2 o más usufructuarios hay derecho de acrecer, y de que la totalidad del
usufructo dura hasta la expiración del derecho del último de los usufructuarios, solo se entiende
si el constituyente no ha dispuesto que terminado un usufructo parcial se consolide con la
propiedad (art. 780 inc. 2 CC).
• PROHIBICIÓN DE CONSTITUIR USUFRUCTOS SUCESIVOS O ALTERNATIVOS

La ley prohíbe constituir 2 o más usufructos sucesivos o alternativos (art. 769 inc. 1 CC).
Usufructo sucesivo es el concedido a varias personas una después de la otras. Usufructo
alternativo es el concedido a varias personas sucesivamente, pero de modo que al terminar el
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tiempo de ultimo de los llamados, vuelve nuevamente a gozar de la cosa el primero, y después
el segundo, etc. Es un usufructo sucesivo y circular. Ej: Se deja a Pablo una casa en usufructo
por 5 años, cumplidos los cuales pasará en el mismo carácter a Sergio por un lapso igual, en
seguida volverá a Pablo en la misma forma, y después a Sergio, y así indefinidamente o por
cierto número de años.
La sanción de la prohibición de los usufructos sucesivos y alternativos no es la nulidad, porque
el legislador señala un efecto especial a la contravención: los usufructuarios posteriores se
consideran como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer
usufructo. El primer usufructo que tiene efecto hace caducar a los otros; pero no dura sino por el
tiempo que le estuviere designado (art. 769 CC). Ej: Se deja un fundo a Pablo por 15 años,
para que pase después a Sergio también por 15 años; el usufructo no es nulo, sino que se
considera que Sergio es substituto de Pablo, y aquel solo podrá adquirir el usufructo si este por
cualquier causa llega a faltar al momento de deferirse el usufructo; si tal no acontece, Pablo
recibe su usufructo , caducando el derecho de Sergio; el usufructo de Pablo durara solo por el
tiempo que el constituyente le designó, o sea, no aprovecha el tiempo del usufructo caducado.
➢ SUBSTITUTOS = Nada se opone a que el constituyente designe substitutos del nudo
propietario o del usufructuario; pero se entiende que la substitución es vulgar, o sea, que
el designado en segundo lugar es solo para el caso de que falte el primeramente llamado
antes de deferirse el usufructo. Otra substitución, por cuyo efecto el usufructo pasar al
ulterior llamado sin que falte el que lo ha sido, primeramente, sería inaceptable, pues
prácticamente conduciría al establecimiento de los usufructos sucesivos que prohíbe la
ley.
• PROHIBICIÓN DE CONSTITUIR USUFRUCTO BAJO UNA CONDICIÓN O UN

PLAZO QUE SUSPENDA SU EJERCICIO
Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda
su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno.
9- Duración del usufructo:
El usufructo tiene una duración limitada en el tiempo, al cabo de la cual pasa al nudo
propietario y se consolida con la propiedad (art. 765 inc. 2 CC).
El constituyente puede fijar la duración del usufructo por un determinado tiempo o por toda la
vida del usufructuario (art. 770 CC).
Si se omite fijar tiempo alguno se entiende constituido por toda la vida del usufructuario.
El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera no podrá pasar de
30 años (art. 770 inc. 3 CC).
10- Derechos y obligaciones del usufructuario:
10.1- Derechos del usufructuario:
i)- Derecho a usar y gozar de la cosa fructuaria (arts. 782 y 783 CC)
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ii)- Derecho a percibir frutos naturales y civiles (arts. 781 y 790 CC)
iii)- Derecho a ciertos productos: El usufructuario por regla general tiene derecho a los frutos,
pero no a los productos. Sin embargo, el legislador les concede derecho a ciertos productos
como bosques y arbolados (art. 783 CC), minas y canteras (art. 784 CC), ganados o rebaños
(art. 788 CC), sin perjuicio de las convenciones entre el nudo propietario y el usufructuario (art.
791 CC).
iv). Derecho a administrar la cosa fructuaria (art. 777 CC)
v)- Derecho a hipotecar el usufructo (art. 2418 CC)
vi)- Derecho a arrendar y ceder el usufructo (art. 793 CC)
vii)- Derecho a ejercer acción reivindicatoria y posesorias
10.2- Obligaciones del usufructuario:
En esta materia cabe distinguir las obligaciones del usufructuario previas al goce del usufructo,
coetáneas y posteriores al término del usufructo:
10.2.1- Obligaciones previas al goce de la cosa
Existen 2 obligaciones previas al usufructo que el usufructuario debe cumplir y que el legislador
ha establecido a fin de proteger al nudo propietario:
i)- Inventario y caución
a)- confección o facción de inventario solemne: El legislador establece esta obligación para
evitar que el usufructuario niegue que ha recibido los bienes que se le han dado en usufructo. Es
inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, ante un ministro de fe y 2 testigos,
con los requisitos que la ley expresa (arts. 858 y 859 CPC).
Cabe destacar que no están obligados a confeccionar inventario solemne los exonerados por el
constituyente y los usufructuarios legales.
b)- rendición de caución de conservación y restitución de la cosa: El objeto de esta obligación
es proteger al nudo propietario de la insolvencia del usufructuario. El legislador no exige un
tipo especial de caución ni tampoco indica su cuantía, pero lógicamente esta deberá ser fijada
por el nudo propietario y el usufructuario de común acuerdo y, en caso de desacuerdo, la fijará
el juez en atención al valor de los bienes dados en usufructo:
No están obligados a rendir caución: los usufructuarios legales; los exonerados por el nudo
propietario o el constituyente; el que ha donado la nuda propiedad; el donante que se reserva el
usufructo.
ii)- Limitaciones al goce de la cosa fructuaria
Asimismo, el usufructuario antes de entrar al goce de la cosa fructuaria tiene ciertas
limitaciones, que son:
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C_r_i_s_s_tobal
➢ Debe respetar los arriendos que se hubieren constituido sobre la cosa, con anterioridad al
usufructo, pero desde que este se constituye, el usufructuario comenzara a percibir las
rentas de arrendamiento (art. 792 y 790 CC).
➢ El usufructuario va a recibir la cosa fructuaria en el estado en que se encuentre, de manera
que, si la cosa ha sufrido deterioros, antes de constituirse el usufructo, aunque sean por
culpa del nudo propietario, éste no responde, solo responderá por los perjuicios causados
después de constituirse el usufructo (art. 774 CC).
10.2.2- Obligaciones durante el goce de la cosa
i)- Puede gozar la cosa, pero está obligado a conservar su forma y substancia, porque debe
restituir la misma especie (art. 764 CC)
Esta obligación solo afecta al usufructuario, pero no se le aplica al cuasiusufructuario.
ii)- Él debe gozar la cosa como un buen padre de familia
Por lo que responde de la culpa leve, esto se desprende de los arts. 787, 788 y 802 CC
iii)- Debe pagar las expensas o mejoras ordinarias de conservación (art. 795 CC)
Las que no son ordinarias, la ley las llama “separaciones o refacciones mayores” y de acuerdo
al art. 797 CC son de cargo del nudo propietario (arts. 795, 796 y 797 CC).
10.2.3- Obligaciones posteriores al usufructo
i)- Debe restituir la cosa (arts. 764 y 787 CC)
ii)- Indemnizar al nudo propietario las perdidas o deterioros que provengan de su culpa o dolo
(art. 787 CC)
iii)- Es titular del derecho legal de retención respecto de la cosa fructuaria hasta el pago de los
reembolsos e indemnizaciones a que es obligado el nudo propietario (art. 800 CC).
11- Derechos y obligaciones del nudo propietario:
11.1- Derechos del nudo propietario:
i)- Derecho a enajenar la nuda propiedad
ii)- Derecho a hipotecar la nuda propiedad
iii)- Puede transmitir su derecho por causa de muerte (arts. 773 y 779 CC)
iv)- Derecho a los frutos pendientes al término del usufructo (art. 781 CC)
v)- Derecho a las indemnizaciones que el usufructuario deba por su culpa
vi)- Derecho a solicitar el termino judicial del usufructo por haber incumplido el usufructuario
sus obligaciones en materia grave o haber causado deterioros considerables a la cosa
fructuaria (art. 809 CC)
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vii)- Derecho a ejercer la acción reivindicatoria y las acciones posesorias en lo que se refiere a
la nuda propiedad
viii)- Derecho a tesoro
ix)- Derecho a ejercer la acción de restitución para que se le restituya la cosa al término del
usufructo
11.2- Obligaciones del nudo propietario:
Es una sola obligación, la cual es que este debe realizar las reparaciones mayores (art. 797 CC).
Si las rehúsa o retarda podrá el usufructuario para liberar la cosa fructuaria y conservar su
usufructo hacerlas a su costa y el propietario se las reembolsará sin intereses (art. 797 inc. final
CC).
12- Extinción del usufructo:
El usufructo se extingue por las siguientes causales:
a) Por la llegada del plazo o por el cumplimiento de la condición previstas: En todo caso,
cualquiera que sea el plazo o la condición, el usufructo no puede continuar después de la
muerte del usufructuario.
b) Por la muerte del usufructuario (art. 806 CC)
c) Por resolución del derecho del constituyente (art. 806 CC): Como cuando se ha constituido
sobre una cosa que se posee fiduciariamente y llega la restitución, se resuelve el derecho del
constituyente y por consiguiente se extingue el usufructo.
d) Consolidación del usufructo con la propiedad (art. 806 CC)
e) Por prescripción (art. 806 CC): Evidentemente el usufructo se extingue por prescripción
adquisitiva de un tercero que adquiera el derecho de usufructo o que adquiere la propiedad
plena de la cosa en que se constituyó el usufructo.
f) Por renuncia del usufructuario (art. 806 CC): La renuncia si se refiere al usufructo de un
inmueble, debe constar en escritura pública y anotarse al margen de la inscripción del
usufructo para cancelarla según el art. 52 N°3 del reglamento conservatorio.
g) Por la destrucción completa de la cosa fructuaria (art. 807 CC): Si la destrucción de la cosa
fructuaria es parcial el usufructo subsiste sobre la parte que resta.
h) Por sentencia judicial: A esto alude el art. 809 CC.
USO Y HABITACIÓN:
1- Concepto de uso y habitación (art. 811 CC): “El derecho de uso es un derecho real que
consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación”.
Los términos del CC dan a entender que estamos ante 2 derechos (art. 819 CC). En estricto
rigor, sin embargo, estamos ante un solo derecho, el derecho real de uso, que, al recaer
sobre una casa, toma el nombre de derecho de habitación. Ello no significa que el derecho
de uso no pueda recaer en un inmueble, un predio agrícola, por ejemplo, sin considerar el
habitar la casa que en él pueda encontrarse.
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C_r_i_s_s_tobal
2- Características el uso y habitación:

1) Es un derecho personalísimo. Establece el art. 819 CC que los derechos de uso y
habitación son intrasmisibles a los herederos, y no pueden cederse, prestarse ni
arrendarse. Pero están en el comercio humano, y por ende pueden adquirirse por
prescripción (art. 2498 CC). Recordemos que no hay total identidad entre las cosas
incomerciables e inalienables. En este caso, estamos ante un derecho comerciable pero
inalienable.
2) Es un derecho inembargable. Así lo establecen los arts. 2466 y 1618 del CC y el art.
445 CPC.
3) Se constituye y extingue según las reglas del usufructo. Así lo establece el art. 812 CC,
sin perjuicio de excluir en esta asimilación a los usufructos legales. En cuanto al
usufructo de origen judicial, la ley 14.908 permite también al juez constituir en derecho
de uso o habitación en la sentencia de alimentos.
4) Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de hacer inventario y constituir
caución. Con todo, en 2 casos se exige inventario (art. 813 CC) = 1) al habitador / b) al
usuario, si el uso se constituye sobre cosas que deban restituirse en especie.
5) Básicamente, el uso o la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o
habitador. Dentro de tales necesidades personales, se comprenden las de la respectiva
familia (art. 815 CC). En todo caso, la extensión del derecho se determinará, en primer
lugar, por el título que lo constituyó (art. 814 CC).
6) El usuario o habitador deben ejercitar su derecho con la moderación y cuidado de un
buen padre de familia (art. 818 CC).
CAPITULO 6: LAS ACCIONES PROTECTORAS

ACCIÓN REIVINDICATORIA:
1- Concepto de acción reivindicatoria (art. 889 CC): “La reivindicación o acción de
dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para
que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”.
2- Características de la acción reivindicatoria:

1) Es una acción real, puesto que emana de un derecho real y además no hay una
predeterminación de quien es el sujeto pasivo, sino que la acción reivindicatoria se va a
interponer contra cualquier persona que perturbe la posesión.
2) Es una acción que puede ser indistintamente mueble o inmueble, todo dependerá de la
cosa que se quiera reivindicar.
3) Es una acción patrimonial, ya que persigue un objetivo de alcance económico, y como
toda acción patrimonial tiene las características de ser transferible, transmisible,
prescriptible y renunciable.
Nota: todas las acciones patrimoniales poseen estas 4 características de ser transferibles,
transmisibles, prescriptibles y renunciables.
4) La acción reivindicatoria la tiene todo dueño, ya que la puede intentar el pleno
propietario, el nudo propietario, el propietario de una cuota puede revindicar su cuota,
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el propietario fiduciario también puede intentarla. Es decir, esta acción no está asociada
a ningún tipo de dominio en especial, todo dueño por el hecho de ser dueño tiene acción
reivindicatoria.
5) Lo que persigue la acción reivindicatoria es recuperar la posesión.
3- Requisitos para que proceda la acción reivindicatoria:

Son requisitos de la acción reivindicatoria: 1- Que se trate de una cosa susceptible de
reivindicarse; 2- Que el reivindicante sea dueño de la cosa; 3- Que el reivindicante este privado
de la posesión de la cosa.
1) QUE SE TRATE DE UNA COSA SUSCEPTIBLE DE REIVINDICARSE
A- Cosas susceptibles de reivindicarse

La cosa debe ser singular. Como ha dicho la jurisprudencia, es condición esencial para que
pueda prosperar la acción reivindicatoria que se determine y especifique de tal manera la cosa
singular que se reivindica, que no pueda caber duda en su individualización, a fin de que la
discusión de las partes pueda recaer sobre una cosa concreta y que los tribunales resuelvan el
litigio con pleno conocimiento de los hechos.
No pueden reivindicarse las universalidades. Al respecto, el art. 891 CC anuncia una acción
especial para una particular universalidad jurídica, la herencia; tal es la “acción de petición de
herencia”, regulada en los arts. 1264 y sgts CC.
a.1- Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles
Hay que tener presente la excepción del art. 890 inc.2 CC que establece que se exceptúan las
cosas muebles compradas en una feria, tienda, almacén u otro establecimiento industrial en que
se vendan cosas de la misma clase. En este caso habrá que reembolsar al poseedor el valor de la
cosa, incluyendo en tal valor lo que se pago por ella y lo que se gastó en repararla y mejorarla.
a.2- Pueden reivindicarse los derechos reales (art. 891 CC)
La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales, para
concederles acción reivindicatoria, mas nada dispone respecto de los derechos personales (sobre
todo recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales -genéricamente- hay también
una especie de propiedad en virtud del art. 583 CC). En realidad, la naturaleza de estos
derechos, que no recaen sobre cosas directamente, hace difícil la posibilidad, y se justifica que
el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han tenido ocasión de afirmarlo
los tribunales, que el titulo o instrumento en que consta un derecho personal es perfectamente
reivindicable.
a.3- Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892 CC)
La comunidad puede recaer sobre una cosa singular, en cuyo caso se habla más bien de
copropiedad, pero también puede recaer sobre una universalidad jurídica, caso en el cual
algunos hablan de comunidad propiamente tal. Tratándose del primer caso no cabe duda de que
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C_r_i_s_s_tobal
la cuota (por ejemplo 1/5 de una cosa determinada) puede reivindicarse, es el caso del art. 892
CC.
El problema reside en saber si cabe la reivindicación en el segundo caso, es decir, cuando la
cosa común es una universalidad jurídica (por ejemplo, cuando se reivindica 1/3 de una cosa
que forma parte de una herencia). Aquí tiene incidencia la discusión doctrinaria referente a la
naturaleza jurídica de la comunidad y concretamente el punto de si los derechos de cada
comunero se comunican cuotativamente a cada de los objetos que la componen o por el
contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que ningún comunero pueda pretender derecho
sobre cada objeto. Si seguimos la primera doctrina (romana) podrá admitirse que pueda el
comunero reivindicar su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda
doctrina, en la que se tiene una cuota ideal, la conclusión ha de ser negativa. Cabe señalar que el
art. 1268 CC regulando la acción de petición de herencia, concede también al heredero la acción
reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma si se puede reivindicar una
cuota del objeto.
La jurisprudencia a emitido fallos en ambos sentidos. En todo caso la cuota debe ser
determinada, es decir, se debe precisar a cuánto asciende.
B- Cosas no susceptibles de reivindicarse
b.1- El derecho de herencia
El heredero está amparado por la acción de petición de herencia. Por ella, no se discute el
dominio sino la calidad de heredero. Puesto que la acción reivindicatoria se dirige a recuperar la
posesión de una cosa singular, no cabe tratándose de una universalidad jurídica como lo es la
herencia. El heredero si puede intentar la acción reivindicatoria para reclamar cosas singulares
que están dentro de una universalidad (art. 1268 CC)
b.2- Los derechos personales
Sin perjuicio de que pueda reivindicarse el documento en el cual consta el crédito (por ejemplo,
podría reivindicarse un pagaré).
b.3- Las cosas muebles compradas por su poseedor en feria, tienda, almacén u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase
Nota: se ha aplicado la disposición del art. 890 inc. 2 CC a establecimientos no mencionados
en ella, toda vez que el texto es ejemplificativo y genérico.
b.4- En el pago de lo no debido
Hay un caso en que no puede reivindicarse. Se ha pagado una cosa que se creía deber y el
supuesto acreedor la enajena. Hay acción contra el tercero adquirente, si adquirió a título
gratuito o si a título oneroso adquirió y de mala fe (art. 2302 CC). No hay acción contra el
tercero de buena fe que adquirió a título oneroso (art. 2303 CC)
b.5- No hay acción reivindicatoria cuando el tercero adquirió la cosa por prescripción
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b.6- Cuando se ha declarado resuelto un contrato no hay lugar a la acción reivindicatoria en

contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491 CC)
b.7- Cuando el heredero o legatario indigno transfirió bienes hereditarios o legados a un tercero
de buena fe (art. 976 CC)
2) QUE EL REIVINDICANTE SEA EL DUEÑO DE LA COSA
Puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. 893 CC), pero debe acreditar su
calidad de dueño, pues al reivindicar reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo
que este se apoya en la presunción de dominio del art. 700 CC, que el reivindicante queda
obligado a destruir.
Aquí aparece una importante dificultad de la acción reivindicatoria, la cual es la prueba del
dominio. Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el reivindicante adquirió la cosa por
un modo originario o derivativo. En el primer caso, le bastara probar los hechos que
constituyeron ese modo originario. Pero si adquirió por un modo derivativo como la tradición,
no bastará con probar que ese modo se configuró a favor del que se pretende dueño (por
ejemplo, se si trata de un inmueble, que tiene inscripción a su nombre), porque quedará la
interrogante de si el antecesor, a su vez tenía o no el dominio (recordando que “nadie puede
transferir más derechos de los que tiene”). Si el antecesor también adquirió por un modo
derivativo, la duda persiste (PRUEBA DIABOLICA DEL DOMINIO). Para sortear la dificultad se acude a
la prescripción adquisitiva extraordinaria. Y debe recordarse que puede servirse de la
agregación de posesiones.
3) QUE EL REIVINDICANTE ESTE PRIVADO DE LA POSESIÓN DE LA COSA
En relación con los inmuebles surge el problema de si corresponde acción reivindicatoria a un
propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es arrebatado materialmente.
La solución al punto ha de buscarse en el tema de la adquisición y perdida de la posesión, y que
plantea a su vez polémica sobre el valor de la inscripción con 2 grandes posiciones.
Considerando que la inscripción conservatoria es única y suficiente prueba de posesión, no
procedería hablar en tal situación de perdida de la posesión, por lo que no competería al
perjudicado la acción reivindicatoria; tal afirmación es consecuencia de la posición que atribuye
a la posesión inscrita un valor absoluto y excluyente (con este predicamento, al dueño le
quedarían posiblemente la acción de precario del art. 2195 inc. 2 CC, y las acciones criminales
de usurpación).
Pero bien puede sostenerse que no obstante tener posesión inscrita, al privarse al dueño de la
tenencia material, se le ha privado de una parte integrante de la posesión, su fase material, y
podría en tal caso el dueño reivindicar, al no ser integralmente poseedor (con este
entendimiento tendría también acción posesoria, de amparo o restitución, según se vera más
adelante).
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4- Quien puede reivindicar
1) El dueño que no está en posesión (cualquier dueño art. 893 CC)

2) El poseedor que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla
ganar por prescripción (ACCIÓN PUBLICIANA).
• ACCIÓN PUBLICIANA
➢ Denominación de la acción publiciana:

Se llama publiciana en homenaje al pretor Publicio que la creo.
➢ Consagración normativa de la acción publiciana:
Art. 894 CC = “Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido
la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor
derecho”.
➢ Finalidad de la acción publiciana:
Muchas veces es difícil probar el dominio y en cambio es posible acreditar la posesión,
además, conforme al art. 700 inc. 2 CC, al poseedor se le presume dueño, por tener
generalmente esa calidad.
➢ ¿Para intentar la acción publiciana, es necesario o no, haber cumplido todo el plazo de
prescripción?
Alessandri señala que debe haberse cumplido con todo el plazo, aunque, todavía no se haya
declarado judicialmente; esto porque si se hubiera declarado seria dueño.
Claro Solar dice que no es necesario cumplir con el plazo de prescripción. El tenor literal del
art. 894 CC que dice que esta acción se concede al que se “hallaba en el caso de poderla ganar
por prescripción2; y, no dice que la tiene el que haya ganado el dominio por la prescripción.
Si ya se cumplió todo el plazo de prescripción, esta acción seria innecesaria, porque el
poseedor ya seria dueño, y, por lo tanto, tendría la acción reivindicatoria. En efecto el que ha
enterado el plazo ya no es poseedor, es dueño, la sentencia que declara lo prescripción es un
titulo declarativo. El dueño entabla la acción reivindicatoria, no la publiciana.
➢ Personas a quienes no puede dirigirse la acción publiciana:
1) En contra del dueño
2) En contra del que posea con mejor derecho
3) En contra del que posea con igual derecho
➢ Requisitos para entablar la acción publiciana:

a) Que se haya perdido la posesión regular de la cosa
b) El poseedor debe encontrarse en vías de ganar el dominio de la cosa por prescripción
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c) La acción se debe intentar en contra del que posea con calidad inferior
➢ Diferencias entre la acción reivindicatoria y la acción publiciana:

ACCIÓN REIVINDICATORIA ACCIÓN PUBLICIANA
Se prueba dominio Se prueba la posesión
Se ejerce contra cualquier persona. Incluso Se ejerce contra ciertos poseedores
contra quien deja de poseer
La intenta el dueño La intenta el poseedor regular
5- Contra quien se puede reivindicar

Nota: nunca se puede dirigir contra el dueño o contra el mero tenedor, pero al mero tenedor se
le aplica la obligación del art. 896 CC.
REGLA GENERAL:
Por regla general la acción reivindicatoria ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895
CC), en lo cual debe tenerse especial cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las
sentencias judiciales. Esto principalmente porque en la práctica pueden presentarse dudas
acerca de la identidad de la persona quien realmente está poseyendo; de ahí también las
disposiciones de los arts. 896 y 897 CC.
Para el caso que el poseedor fallezca, es necesario considerar que la acción reivindicatoria tiene
por objeto no sólo la entrega de la cosa, sino también el pago de otras indemnizaciones como
deterioros, devolución de los frutos o de su valor, etc. El art. 899 CC resuelve este caso.
EXCEPCIONES:
Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la acción, sufre 2 importantes excepciones, en
donde la acción reivindicatoria no se dirige contra el actual poseedor:
a- Se puede dirigir la acción contra el que “dejó de poseer”, ya que buena fe (art. 898 CC), ya
de mala fe (art. 900 CC):
a.1- El poseedor estaba de buena fe: Cabe la acción en su contra, siempre que, a consecuencia
de la enajenación, se haya hecho imposible o difícil la persecución de la cosa. En este caso, no
se persigue la cosa, sino que el dueño exige para si el precio que recibió el poseedor al
enajenarla, y si este enajeno de mala fe (aunque inicialmente adquirió de buena fe, al enajenar
lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa), para que se le pague la indemnización de todo
perjuicio. El reivindicador, al aceptar el precio, confirma la enajenación, ratifica un acto que le
era inoponible. Se produce aquí una figura de subrogación real (la cosa se reemplaza por el
precio).
a.2- El poseedor estaba de mala fe: Se trata de la #reivindicatoria ficta”, que se dirige contra
aquel que poseía de mala fe y por el hecho o culpa suya, ha dejado de poseer. Aquí, el
demandado además del pago del precio y de indemnizar todo perjuicio, responderá por los
frutos, deterioros y expensas de acuerdo a las reglas del poseedor de mala fe vencido, en las
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prestaciones mutuas. Cabe consignar que el art. 900 inc. final CC dispone que la obligación de
saneamiento a que tiene derecho el comprador que ha sido privado de la cosa, no pesa sobre el
reivindicante, sino que recae sobre el poseedor de mala fe que dejó de poseer.
En doctrina, se ha discutido si en los casos de los arts. 898 y 900 puede hablarse de acción
reivindicatoria. Algunos sostienen que se trata solo de acciones personales.
b- Se puede dirigir contra el “injusto detentador” (art. 915 CC)
Art. 915 CC = “Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno
retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor”.
En primer lugar, ha surgido controversia en su calificación. Por una parte, se le ha estimado
simplemente como la acción reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite contra el mero
tenedor. En contra, se le ha considerado como una acción distinta, como puramente restitutoria
contra el mero tenedor, a la que el CC hace aplicables las reglas de la reivindicatoria, sobre todo
en la importante materia de las prestaciones mutuas.
Particular relevancia ofrece la posición de su alcance. Podría estimarse que se trata de una
acción que corresponde al que entregó la mera tenencia de una cosa a otro, por un contrato que
produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y que, al terminar la vigencia de su relación, el
tenedor se niega a restituir.
Una segunda alternativa es la de entenderla para la situación inversa, aplicable solo a aquellos
tenedores que no tienen, y nunca tuvieron un título que justifique la detentación. Ellos serian
“injustos detentadores” y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un
antecedente habilitante, aunque después se nieguen a restituir.
Pero también puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde un
comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con un título
justificante, pero mientras detentaba quedó sin justificación (porque ese antecedente fue
declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos serian, al tiempo de la demanda, “injustos
detentadores”.
Nota: la jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categorías de
tenedores.
• Utilidad de una acción general restitutoria

En la doctrina se ha insinuado la conveniencia de consagrar una acción general restitutoria para
aquellos casos en que no es posible entablar acción reivindicatoria, acciones posesorias o
acciones personales de restitución emanadas de un contrato, sea porque el demandado no es
poseedor (lo que por regla general excluye la acción reivindicatoria), sea porque ha pasado más
de 1 año o incluso 6 meses (lo que excluye las acciones posesorias), sea porque fue otro el
contratante o simplemente no hubo contrato alguno.
La necesidad se torna imperiosa, si recordamos que el mero tenedor puede alegar prescripción,
amparándose en el art. 2510 regla 3 CC.
128
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Para llenar este vacío se ha acudido frecuentemente a la acción de precario del art. 2195 CC.
Nota: Para Peñailillo parece más adecuado fundar tal acción general restitutoria en el art. 915
CC, confiriendo a este precepto un sentido extensivo, es decir, haciéndolo aplicable a todo
tenedor que, a la época de la demanda, no pueda justificar aceptablemente su insistencia en
mantener la cosa en su poder.
6- Extinción por prescripción de la acción reivindicatoria
Art. 2517 CC = “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho”.
Se desprende del art. 2517 CC que la acción reivindicatoria no se extingue por la prescripción
extintiva, por no ejercitar la acción en determinado plazo, sino que se extingue como
consecuencia de haberse perdido el dominio. En otras palabras, se extingue por la prescripción
adquisitiva que corre a favor de otro. Por ello, si el dueño ve que un tercero empieza a poseer el
bien de su dominio, puede reivindicarlo, pero antes que aquel poseedor se lo gane por
prescripción adquisitiva.
7- Prestaciones mutuas
Nota: Constituyen el efecto que se produce al ser acogida la acción reivindicatoria por el
tribunal.
7.1- Concepto de prestaciones mutuas: “Son las devoluciones e indemnizaciones que se
deben entre si el reivindicante y el poseedor vencido en juicio reivindicatorio”.
El CC reglamenta estas prestaciones con cierto detalle. Tienen aplicación también en otras
situaciones en que deben efectuarse restituciones, como son las de acción de petición de
herencia (art. 1266 CC) y de la acción de nulidad (art. 1687 CC). Este precepto se remite a las
reglas generales, entendiéndose que son estas del art. 904 y sgts del CC.
Las prestaciones mutuas están reguladas en los arts. 904 y sgts del CC. Operan como una
manifestación del principio de la reparación del enriquecimiento sin causa.
7.2- Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante:
a)- Restitución de la cosa (arts. 904 y 905 CC)
El art. 904 CC establece que la restitución de la cosa debe hacerse en el plazo que el juez
señale. Se trata de un caso excepcional de plazo judicial (art. 1494 inc. 2 CC).
b)- Indemnización de los deterioros que hubiere en la cosa (art. 906 CC)
Se debe distinguir entre poseedor vencido de mala fe o de buena fe, la que se considerará en el
momento en que se produjeron los deterioros (aplicando el art. 913 por analogía); debemos
tener presente además que después de la contestación de la demanda el poseedor de buena fe es
considerado de mala fe, porque ya sabe que su situación es discutible:
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> Poseedor de mala fe = Responde por los deterioros que por su hecho o culpa sufrió la cosa (a
contrario sensu, no será responsable de los deterioros ocasionados por caso fortuito o fuerza
mayor).
> Poseedor de buena fe = Solo responde de los deterioros cuando se aprovechó de los mismos
(por ejemplo, taló los bosques y vendió la madera de un predio que después debió restituir).
c)- Restitución de los frutos (arts. 907 y 913 CC)
También se distingue según se trate de poseedor de buena o mala fe:
> Poseedor de mala fe = Restituye los frutos naturales y civiles de la cosa, incluso aquellos que
pudo percibir el dueño con mediana inteligencia y actividad. Si no existen los frutos, deberá el
valor que tenían al momento de la percepción.
> Poseedor de buena fe = No está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda. Por los percibidos después de la contestación responde como
poseedor de mala fe.
Nota: la buena o mala fe se refiere al tiempo de la percepción (art. 913 CC).
d)- Indemnización de los gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio
reivindicatorio.
De conformidad al art. 904 CC, esta obligación de indemnizar sólo pesa sobre el poseedor de
mala fe.
7.3- Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido:
a)- Indemnización de los gastos ordinarios invertidos en la producción de frutos.
Solo se indemnizan los gastos ordinarios, no aquellos extraordinarios. Tanto el poseedor de
mala fe como el de buena fe, tienen derecho al pago de estos gastos (art. 907 CC).
b)- Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa.
Se entiende por “mejora”, toda obra ejecutada para la conservación de la cosa, para aumentar su
valor o para fines de ornato o recreo. Se distinguen entonces 3 clases de mejoras: Necesarias;
Útiles y Voluptuarias.
El art. 908 CC se refiere a las mejoras necesarias. Los artículos 909, 910, 912 y 913 del CC a
las mejoras útiles. El art. 911 a las mejoras voluptuarias.
Para el pago de las mejoras, se atenderá a 2 factores: la buena o mala fe del poseedor vencido y
la calidad de las mejoras:
• En cuanto a las mejoras necesarias, prevalece la calidad de las mejoras sobre la buena o
mala fe del poseedor. Siempre el reivindicante debe abonar al poseedor vencido estas
mejoras (con algunas salvedades). Las mejoras necesarias pueden ser de 2 clases: Obras
materiales (art. 908 inc. 2 CC, como, por ejemplo, levantar una cerca para impedir las
depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio
130
C_r_i_s_s_tobal
arruinado por un terremoto); y Obras inmateriales (art. 908 inc. 3 CC, como, por ejemplo, la
defensa judicial de la finca).
Para abonarlas al poseedor vencido, el CC distingue:
➢ Tratándose de las obras materiales: se abonarán al poseedor dichas expensas, siempre
que hayan sido realmente necesarias, pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo
de la restitución. Esto significa que el poseedor vencido probablemente no obtendrá un
reembolso completo de lo invertido, pues sus obras, con el tiempo, valdrán menos que al
tiempo en que fueron hechas.
➢ Tratándose de obras inmateriales: serán abonadas al poseedor vencido siempre que se
cumplan 2 requisitos, los cuales son 1)- En cuanto ellas hayan aprovechado al
reivindicador; y 2)- Se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.
• En cuanto a las mejoras útiles, en este caso, debemos distinguir entre poseedor de buena o
mala fe. En este caso, se atiende, para considerar al poseedor de buena o mala fe, al
momento en que fueron hechas las mejoras (art. 913 CC):
➢ Poseedor de buena fe: deben reembolsarle las mejoras útiles que ejecutó, encontrándose
de buena fe (art. 909 incs. 1 y 2 CC). El art. 909 inc. 3 CC da al reivindicante un derecho
optativo, según el cual puede elegir entre pagarle al poseedor de buena fe el valor de las
mejoras útiles (considerando dicho valor al tiempo de la restitución) o bien pagarle el
aumento de valor que la cosa hubiere experimentado.
➢ Poseedor de mala fe: no tiene derecho a que se le restituyan las mejoras útiles, pero el art.
910 CC lo autoriza a llevarse los materiales que hubiere invertido en la cosa, cumpliendo
con 2 requisitos: 1)- Que dichos materiales puedan separarse sin detrimento de la cosa
reivindicada; 2) Y en la medida que el reivindicante se niegue a pagar los valores de esos
materiales.
El art. 912 CC determina cuando se puede efectuar esta separación de los materiales. Se
deduce de esta norma que, si los materiales no pueden separarse sin detrimento de la cosa,
el poseedor de mala fe pierde estas mejoras.
• En cuanto a las mejoras voluptuarias, el reivindicante no está obligado a pagarlas ni al

poseedor de buena o mala fe (art. 911 CC). Ambos tendrán, sin embargo, derecho de
llevarse los materiales, siempre que el reivindicante no se allane a pagarles el valor de
dichos materiales.
Nota: cabe tener presente que el poseedor tiene derecho legal de retención, mientras el
reivindicante no pague o asegure el pago a su satisfacción (art. 914 CC).
Nota: Las mejoras necesarias son las indispensables para el mantenimiento y conservación de la
cosa. Las mejoras útiles son las que aumentan el valor de la cosa. Las mejoras voluptuarias son
aquellas que tienen un fin de comodidad, ornato u recreo.
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ACCIONES POSESORIAS:
1- Concepto de acciones posesorias (art. 916 CC): “Las acciones posesorias tienen por
objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos”.
2- Reglamentación de las acciones posesorias:

El CC regula estas acciones en los arts. 916 a 950.
3- Características de las acciones posesorias:
1) Son acciones inmuebles (arts. 916 y 580 CC)
2) Son acciones reales. Se ha controvertido este carácter, sobre todo como consecuencia de la
discusión relativa a la calificación de la posesión como derecho. Se ha sostenido que siendo
la posesión un hecho, no podrían tener la calificación ni de reales ni personales.
Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen
contra cualquier persona, si se turba o arrebata la posesión, sin que importe la existencia de
un vínculo preestablecido con ella (art. 927 CC)
3) En el ámbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio generalmente
deja a salvo el derecho de discutir posteriormente el dominio entre las mismas partes (arts.
563 y 576 CPC). En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carácter de acción
posesoria se discute, quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes (art. 928 CC y
art. 564 CPC9.
4- Diferencias entre la acción reivindicatoria y las acciones posesorias:
ACCIÓN REVINDICATORIA ACCIONES POSESORIAS

Ampara el dominio, el cual es un derecho. Amparan la posesión, la cual es un hecho.
El titular para ejercitar la acción Las acciones posesorias pueden ejercitarlas el
reivindicatoria es el dueño y excepcionalmente poseedor y aún el mero tenedor en la querella
el poseedor regular cuando está en vías de de restablecimiento.
ganar la cosa por prescripción (acción
publiciana).
La causa de pedir de la acción reivindicatoria
La causa de pedir de las acciones posesorias
es el dominio, y hay que probarlo. es la posesión, la cual hay que probarla. (art.
923 CC)
Se tramita en juicio ordinario Se tramitan en juicio sumario
Se extingue por prescripción adquisitiva del Se extinguen por prescripción extintiva que
dominio por un tercero por regla general es de 1 año (art. 920 CC)
Puede ser mueble o inmueble Son siempre inmuebles
El derecho real de herencia no puede ampararse por acción posesoria, desde el momento que es
una universalidad jurídica, pero nada impide que se pueda amparar un inmueble determinado de
la sucesión.
El art. 922 CC consagra la acción en favor del usufructuario, usuario y el habitador, quienes, si
bien son meros tenedores de la cosa, son poseedores de sus respectivos derechos.
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Por otra parte, se dice que entre comuneros no puede entablarse acción posesoria, puesto que,
entre ellos, en opinión importante de la doctrina y de la jurisprudencia, no corre prescripción.
Respecto de los bienes nacionales de uso público, como no pueden ganarse por prescripción, ni
siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede acción posesoria. Pero a su vez, si un
particular adquiere un derecho de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede
proteger ese derecho (para algunos real) con la correspondiente acción posesoria (teoría de los
derechos reales administrativos).
5- Requisitos de las acciones posesorias:
A- SER POSEEDOR
La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser poseedor regular;
la protección alcanza tanto a la posesión regular como a la irregular. Debe reunir ciertas
condiciones que le impone el art. 918 CC, las cuales son que la posesión ha de ser tranquila,
ininterrumpida y por 1 año a lo menos, según el art. 920 CC este año se cuenta hacia atrás desde
la fecha del embarazo o despojo de la posesión. No es necesario que el poseedor cumpla este
plazo por si solo, ya que puede agregar las posesiones de sus antecesores (art. 920 inc. final). Al
exigirse posesión tranquila se niega protección a la posesión violenta. No se hace expresa
referencia a que deba ser pública, pero la jurisprudencia lo ha impuesto.
B- COSA SUSCEPTIBLE DE ACCIÓN POSESORIA
Lo son los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos (art. 916 CC), en los que
debe tenerse en cuenta la regla del art. 922 CC y la exclusión de las servidumbres discontinuas
y continuas inaparentes (arts. 917 y 882 CC).
C- DEBE INTERPONERSE EN TIEMPO OPORTUNO
Tras exigirse 1 año de posesión para tener acción posesoria, se concede el mismo plazo para
ejercitarla.
En cuanto al cómputo del plazo, distingue la ley entre acciones tendientes a “conservar” y
aquellas cuya finalidad es “recuperar” la posesión. Las primeras prescriben al cabo de 1 año
contado desde el acto de molestia o embarazo; las segundas al cabo de 1 año contado desde que
el poseedor anterior ha perdido la posesión.
En caso de nueva posesión violenta, el año se cuenta desde el último acto de violencia, en el
caso de posesión clandestina, desde que ésta cesa.
La prescripción de las acciones posesorias, por ser plazo especial, no se suspende (art. 2524
CC) en favor de las personas indicadas en el art. 2509 CC.
En casos de actos de turbación reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza
distinta, el plazo se contará individualmente para cada caso. Si se trata de actos reiterados de
una misma turbación, se ha discutido si se ha de contar desde el último o desde el primero de
tales actos.
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6- Prueba de la posesión en las acciones posesorias:

Art. 924 CC = “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras
ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla”.
Art. 925 CC = “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que
solo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de
cerramiento, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesión”.
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente de los arts. 924 y 925 CC, traduce la
materia en el planteamiento de un problema en cual es ¿Cómo se prueba la posesión? Mientras
el art. 924 CC dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, el
art. 925 CC establece que la posesión del suelo se prueba por hechos posesorios positivos.
Para algunos autores, el art. 924 CC es aplicable a la prueba de la posesión de todos los
derechos reales, a excepción del dominio; este último, más fácil, de ejercitarse mediante actos
materiales (y que según algunos en el lenguaje del CC se confunde el derecho de dominio con
la cosa misma) debe probarse en la forma indicada en el art. 925 CC (artículos como el 700.
715, 916 del CC mostrarían esa diferencia entre el dominio y los demás derechos reales). Con
esta posición demuestran también no asignar a la inscripción conservatoria un valor tan
absoluto.
Para otros que rechazan aquella confusión entre el derecho y la cosa (con preceptos como los
arts. 686 y 687 CC, en que quedaría claro que siempre lo que se inscribe son derechos, sea el
dominio u otro derecho real, nunca los bienes mismos) y que asignan un valor categórico a la
inscripción como símbolo de posesión, el art. 924 CC se refiere a la prueba de los derechos
inscritos y el art. 925 CC a los no inscritos, es decir, que aún no se han incorporado al régimen
registral (los arts. 686, 724, 728, 729 apoyarían la solución).
La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.
7- Prueba de la turbación o privación de la posesión en las acciones posesorias:
Quien entabla una acción posesoria fundadamente debe probar que es poseedor tranquilo y no
interrumpido, por 1 año a lo menos, pero si se interpone una acción de esta naturaleza también
deberá probarse la molestia o privación de la posesión, según el caso. Mas precisamente, se
deberán probar los hechos en qué consisten (art. 551 CPC) y su fecha, para dejar claro así que
se interpone en tiempo oportuno.
Nota: En síntesis, quien entabla una acción posesoria debe probar: 1)- Que es poseedor
tranquilo e ininterrumpido por 1 año a lo menos; 2)- Que se le ha turbado o arrebatado la
posesión.
8- ANÁLISIS PARTICULAR DE LAS ACCIONES POSESORIAS:
El CC distingue varias de estas acciones, por su parte, el CPC denomina al procedimiento de
cada una, bajo la expresión de “querellas” o “interdictos” (art. 549 CPC): 1- Querella de
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amparo; 2- Querella de restitución; 3- Querella de restablecimiento; 4- Denuncia de obra nueva;

5- Denuncia de obra ruinosa; 6- Interdictos especiales.
El CC trata las tres primeras en el titulo XIII del Libro II como “acciones posesorias” y las
siguientes en el título XIV bajo la denominación de “acciones posesorias especiales”.
8.1) QUERELLA DE AMPARO
Es la que tiene por objeto “conservar” la posesión de los bienes raíces y derechos reales
constituidos en ellos (arts. 916 y 921 CC). Del concepto se desprende que el querellante aún no
ha perdido la posesión y, precisamente, se querella de amparo para impedir o poner termino a la
turbación o embarazo, que, en ciertos casos, de continuar, pudieren concluir en una privación o
despojo de la posesión; puede pedir conjuntamente que se le indemnice del daño causado y se le
den seguridades contra el que fundadamente teme (art. 921 CC).
Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto o hecho voluntario,
ejecutado de buena o mala fe, que, sin despojar a otro de su posesión, entraña o supone disputar
o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla.
La acción puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión como cuando en el
hecho ya se ha turbado (art. 551 CPC).
Se ha resuelto también que la turbación puede ser de hecho o de derecho.
8.2) QUERELLA DE RESTITUCIÓN
Es la que tiene por objeto “recuperar” la posesión de bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC y art. 549 CPC). El querellante ha sido despojado
de su posesión y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir además indemnización de
perjuicios por los daños causados (art. 926 CC).
Previéndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la acción contra todo aquel que derive
su posesión del que efectuó el despojo (art. 927 CC). El despojo puede ser total o parcial.
La situación del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca presenta la
dificultad de determinar si se ha perdido o no la posesión. La respuesta dependerá, en última
instancia, de la concepción que se tenga de la inscripción conservatoria. Si se concibe la
inscripción como símbolo de posesión, en términos absolutos y excluyentes, se puede concluir
que no hay privación, y ni siquiera turbación (entonces, el afectado habría de recurrir a la
querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y actúa dentro de 6 meses; a una acción
de precario, por el art. 2195 CC; o alguna innominada ordinaria en que se discutirán el dominio
y posesión; y a la criminal de usurpación). En este caso solo habría turbación si alguien
pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y privación de posesión, si efectivamente
inscribe. Si se considera la inscripción solo como garantía de posesión, que siempre es tenencia
con ánimo de dueño, en el caso propuesto habría sin duda turbación de la posesión, lo que daría
fundamento a la acción posesoria de amparo. Por último, bien puede entenderse que aún en los
bienes inscritos la posesión material es un elemento fundamental, y al privarse de ella, se estaría
privando del aspecto o fase material de la posesión, y por lo menos habría un despojo parcial.
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8.3) QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO

Es la que se concede al despojado violentamente de la posesión o mera tenencia de un
inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto de violencia (art.
928 CC y art. 549 CPC).
Esta acción, denominada también “querella de despojo violento”, tiende a evitar que los
particulares se hagan justicia por sí mismos.
La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta acción, como
posesoria propiamente, o como acción personal de carácter delictual (la circunstancia de
concederse también al mero tenedor, y los textos de los arts. 928 CC y 564 CPC, inducen a esta
segunda calificación).
Esta acción prescribe en 6 meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se suspende
conforme al art. 2524 CC.
8.4) ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES
Las estantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 930 a 950 del CC y en los
arts. 565 a 583 del CPC. Esquemáticamente estos textos regulan las que se denominan
“denuncia de obra nueva”, “denuncia de obra ruinosa” y “otras acciones posesorias especiales”.
Tratan de su consistencia, sus requisitos, el tiempo en el cual prescriben, etc.
* Reglas comunes
> La jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art. 918 CC,
que exige 1 año completo de posesión tranquila, en atención a que está comprendido el interés
público.
> El art. 946 CC contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes.
Cuando hay pluralidad de sujetos, también distinguimos 2 situaciones: 1- Cada uno podrá pedir
la prohibición, destrucción o enmienda de la cosa; 2- Cada uno podrá pedir indemnización, pero
solo por el daño que haya sufrido.
> Estas acciones no tendrán lugar contra el ejercicio de una servidumbre legítimamente
constituida (art. 947 CC).
8.4.1) Denuncia de obra nueva
Su objeto es conseguir que se prohíba toda obra nueva sobe el suelo de que se está en posesión
y asimismo la que embarace el goce de una servidumbre legítimamente constituida sobre el
predio sirviente: los arts. 930 y 931 CC indican estos dos objetivos.
El art. 930 incs. 2 y 3 CC alude a obras nuevas no denunciables.
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8.4.2) Denuncia de obra ruinosa

Tiene por objeto evitar que el mal estado de los edificios o construcciones entorpezca el
ejercicio de la posesión.
Los arts. 932 y 935 CC se refieren a las obras ruinosas no denunciables.
Los objetivos que persiguen son: 1- Obtener la destrucción del edificio ruinoso; 2- Obtener su
reparación, si ello es posible; 3- Si el daño que se teme no fuere grave, obtener que el dueño
rinda caución de resarcir todo perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio.
Las reparaciones deben ser hechas por el querellado, pero si este no las hace, las hará el
querellante en la forma indicada en el art. 933 CC.
El art. 934 CC se pone en el caso que el edificio se derrumbe.
Los arts. 2323 y sgts se refieren a la responsabilidad extracontractual por la ruina de un edificio.
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SECCIÓN 3: OBLIGACIONES
CAPITULO 1: NOCIONES PRELIMINARES RESPECTO DE LAS OBLIGACIONES
Las obligaciones se encuentran reguladas en el Libro IV del CC llamado “De las obligaciones en
general y de los contratos”.
DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES:

El CC en el art. 576 expresa que “las cosas incorporales son derechos reales o personales” y, en las
disposiciones siguientes, define el derecho real como aquel “que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona” (art. 577 CC), y el personal como el “que sólo puede reclamarse de
ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas” (art. 578 CC).
NOCIONES DE DERECHO PERSONAL O CRÉDITO Y OBLIGACIÓN SON CORRELATIVAS:

Representan las dos caras de una misma moneda. En efecto, no puede concebirse una sin la otra de
modo que, en definitiva, se hablará de derecho personal o de obligación, según la relación entre
sujetos se mire desde el punto de vista del acreedor (titular de un crédito) o del deudor (obligado en
esa relación). Así lo deja en evidencia el art. 578 CC al definir el derecho personal o crédito.
DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS REALES Y PERSONALES:

DERECHOS REALES DERECHOS PERSONALES
1)- Relación jurídica Existe una relación de persona La relación es entre dos
a cosa sujetos determinados
(acreedor y deudor).
2)- En cuanto al contenido Confieren un poder jurídico El titular solo puede obtener el
inmediato sobre la cosa. beneficio correspondiente
mediante un acto del obligado.
3)- En cuanto a su Se adquieren por la Para adquirirlos solo basta el
adquisición concurrencia de un título y un título.
modo de adquirir.
4)- En cuanto a su Son absolutos, ya que a su Son relativos, porque sólo se
exigibilidad titular le corresponde una pueden exigir del deudor.
acción persecutoria y
restitutoria, dirigida al
reintegro de la cosa y
ejercitable frente a terceros.
5)- Objeto Una cosa Una prestación
6)- Acciones protectoras Acciones reales Acciones personales
7)- Creación o nacimiento Taxativamente indicados en la Son innumerables (número
ley (número clausus) apertus)
8)- Temporalidad Por regla general son Son naturalmente transitorios,
permanentes ya que el vínculo jurídico es
temporal y excepcional.
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CRITICAS A LA CONCEPCIÓN CLASICA DE ENTENDER LOS DERECHOS REALES:

No es cierto, se argumenta, que en los derechos reales exista un solo sujeto, su titular, pues también
hay un sujeto pasivo constituido por la colectividad toda, en cuanto sus integrantes tienen la
obligación de abstenerse de ejecutar cualquier acto que perturbe o impida el ejercicio del derecho.
Planiol y Ripert explican que “el derecho real debe concebirse bajo la forma de una relación
obligatoria, en la cual el sujeto activo es simple y está representado por una sola persona, mientras
que el sujeto pasivo es ilimitado en número y comprende a todas las personas que están en relación
con el sujeto activo”. La situación es todavía mas clara, se agrega, en los derechos reales limitados
que constituyen desmembración del dominio, pues estos derechos deben ejercerse sin perturbar el
derecho de propiedad.
Tampoco es efectivo que en los derechos reales exista una relación de persona a cosa, pues siempre
las relaciones jurídicas se dan entre personas, ya que todos los derechos y deberes conciernen a las
personas y afectan su comportamiento.
CONCEPTOS DE OBLIGACIÓN:
Nota: El CC no ha definido lo que es una obligación, es la doctrina la que ha definido que debemos
entender como obligación.
Concepto tradicional: “Vinculo jurídico entre sujetos determinados en que una parte
denominada deudor se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo en favor de la
otra llamada acreedor”.
El profesor Fueyo, al mirar esta definición dice que tradicionalmente las definiciones que la
doctrina ha dado a la voz obligación tienen en común la subordinación del deudor hacia el acreedor,
en un plano inclinado en que los derechos son todos del acreedor, y los deberes corresponden todos
al deudor. Agrega que la tendencia actual es corregir este criterio absolutista, reconociéndose
derechos al deudor y a la imposición de deberes al acreedor. Ello lo lleva a definir la obligación
como “una relación de derecho entre dos o más personas, en cuya virtud una parte tiene el
deber jurídico de satisfacer una prestación determinada en favor de otra, a la vez que el
derecho a que el poder del acreedor no se exceda en sus límites, y a ser liberada al tiempo del
cumplimiento, y la otra parte la facultad de exigir tal prestación, aun coercitivamente, a la vez
que el deber de no excederse en su pretensión”.
ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN:
La obligación tiene 3 elementos:
1- Los sujetos
Los sujetos constituyen el elemento subjetivo de las obligaciones.
Sujeto activo → Acreedor → Tiene el crédito (o derecho personal)
Sujeto pasivo → Deudor → Tiene la obligación
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Tanto el acreedor como el deudor pueden ser una o varias personas, se aplica por tanto el
concepto de “parte”. Tanto el acreedor como el deudor pueden ser indistintamente personas
naturales o jurídicas. Son sujetos que deben estar determinados y esa determinación ocurre en la
fuente de la obligación, ya que esta califica quienes son en definitiva los sujetos tanto activo
como pasivo.
2- El objeto
Este constituye el elemento objetivo de las obligaciones.
El objeto de la obligación es la “prestación” (art. 1460 CC), la que puede consistir en un dar,
hacer o no hacer. Es decir, que el objeto de la obligación es aquello que en virtud de la
obligación el deudor debe dar, hacer o no hacer (aquello que en virtud el deudor se ve
obligado).
3- El vínculo jurídico
El vínculo jurídico constituye el elemento formal de las obligaciones.
El que se trate de un vínculo “jurídico” significa que es no es un vínculo cualquiera, sino que es
un vínculo que está protegido y reconocido por el derecho.
Este vínculo presenta 2 características:
a- Es excepcional = Significa que no es común que las personas estén vinculadas con otras
mediante obligaciones.
b- Es temporal = Lo que significa que los vínculos jurídicos están construidos bajo la noción
de que ellos se van a agotar en algún momento (se suelen citar como excepciones a esta
temporalidad, algunos contratos como el matrimonio, la renta vitalicia, entre otros).
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES (arts. 578; 1437 y 2284 CC):

1- Concepto de fuentes de las obligaciones:
Por Fernando Fueyo se han definido las fuentes de las obligaciones como los “hechos jurídicos
que dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho y las obligaciones”.
En forma más simple Stitchkin nos dice que “se llaman fuentes de las obligaciones los hechos
jurídicos que les dan origen”.
2- Clasificación de las fuentes de las obligaciones:
El art. 578 CC al definir los derechos personales o créditos, hace una primera distinción, al
expresar que éstos sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, ha contraído las obligaciones correlativas. De esta forma, las fuentes
serian: un hecho del deudor y la ley.
Pero como el hecho del deudor cubre distintas hipótesis a)- que importe un acuerdo de
voluntades (contrato); b)- que sea un hecho voluntario licito, no convencional (cuasicontrato);
c)- que constituya una conducta negligente que cause daño a otro (cuasidelito civil); d)- que se
trate de un hecho doloso que cause daño a otro (delito civil), el art. 1437 ha precisado que “Las
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obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la
aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un
hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos o cuasidelitos; ya por
disposición de la ley, como entre los padres e hijos sujetos a patria potestad”.
En resumen, para nuestro CC, las fuentes de las obligaciones son 5 (clasificación pentapartita o
clásica):
1) El contrato = “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas” (art.
1438 CC).
El concepto del art. 1438 del CC se critica, ya que hace sinónimos el contrato y la convención,
siendo que son diferentes, ya que el contrato solo crea, mientras que la convención crea,
modifica y extingue. También se le critica que usa la palabra “acto” siendo que el CC cuando
usa esta palabra lo hace para referirse a los actos jurídicos unilaterales, cuando el contrato es
siempre un acto jurídico bilateral. Y finalmente se critica, ya que confunde el objeto del
contrato con el objeto de la obligación, ya que el objeto del contrato es crear derechos y
obligaciones, mientras que el objeto de la obligación es la prestación que puede consistir en dar,
hacer o no hacer.
2) El cuasicontrato = “Hecho unilateral, voluntario, licito y no convencional que genera
derechos y obligaciones”
El CC no define al cuasicontrato, quien lo hace es la doctrina, se puede desprender el concepto
de los arts. 1437 y 2284 del CC.
El art. 2285 CC dice que hay 3 principales cuasicontratos, los cuales son: la agencia oficiosa, el
pago de lo no debido y la comunidad. Sin embargo, también por los autores se citan como
cuasicontratos: la aceptación de un herencia o legado (en virtud del art. 1437 CC); y el depósito
necesario (en virtud del art. 2238 CC).
3) El delito = “Acto ilícito intencional y perjudicial”
4) El cuasidelito = “Acto ilícito culpable y perjudicial”

En materia civil (extracontractual), tanto el delito como el cuasidelito producen los mismos
efectos respecto de la obligación de indemnizar los perjuicios.
Para que los delitos y los cuasidelitos sean fuentes de obligaciones en materia civil, deben
necesariamente causar un daño a la víctima, sin daño no hay obligación indemnizatoria (art.
2314 CC). A diferencia del delito penal, el delito civil exige “daño” y no exige “tipificación”.
5) La ley = “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.
Las obligaciones legales tienen como fuente la sola disposición de la ley.
141
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Son ejemplos de obligaciones legales:

➢ Obligación de alimentos entre padre e hijo
➢ Pagar impuestos
➢ Etc.
Art. 2284 CC = “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley o del
hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella”.
3- La declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones:
Se entiende por declaración unilateral de voluntad como aquella “fuente de obligaciones que no
son resultado de un concierto de voluntades”.
El Código Civil alemán reconoce a esta declaración como una fuente de obligaciones. Sin
embargo, en Chile el tema es discutible, ya que, según algunos autores, nuestro derecho si la
reconoce como fuente, y citan como ejemplos los casos de la oferta de celebrar un contrato, que
la sola oferta obliga al proponente (arts. 99 y 100 Código de Comercio), y el caso del art. 632
CC relativo a la recompensa que el dueño de una cosa ofrece.
Con todo el derecho chileno parece no reconocer a la declaración unilateral de voluntad como
fuente de obligaciones.
4- El enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones:
El enriquecimiento sin causa no está definido en el CC. La doctrina lo define como el
“enriquecimiento a expensa ajena, injusto y sin causa legal o jurídica determinada”.
Mas que una fuente de obligaciones, la doctrina mayoritaria lo concibe como un principio
general del derecho presente en todo el ordenamiento jurídico, el cual tiene diferentes
instituciones en el cual este principio está presente buscando evitar aquellas ganancias injustas,
como, por ejemplo, en las prestaciones mutuas (art. 908 y sgts CC); en los cuasicontratos, etc.
En donde este principio presente en aquella institución degenerará en la obligación de
indemnizar.
CAPITULO 2: CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO
Es una clasificación doctrinaria relativamente nueva, formulada por Demogue, que posteriormente
han enriquecido otros autores como Frossard, Tune, Mengoni.
Según los que formulan esta clasificación, las obligaciones de hacer pueden ser de 2 clases: de
medio y de resultado. Son de medio aquellas en que el deudor se compromete únicamente a hacer
todo lo posible y necesario, poniendo para ello la suficiente diligencia, para alcanzar un
resultado determinado; en cambio, son obligaciones de resultado aquellas otras en que el deudor
para cumplir debe alcanzar el resultado propuesto. Así, por ejemplo, la obligación de un abogado
o de un médico son obligaciones de medio, pues ellos solo están obligados a realizar una
determinada actividad profesional, no a ganar el pleito ni sanar al enfermo. Es obligación de
resultado, en cambio, la que contrae el contratista que se obliga a construir una casa.
142
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Peñailillo señala que “se entiende por obligación de medio aquella cuya prestación consiste en el
despliegue de una actividad del deudor dirigida a proporcionar cierto objeto, interés o resultado al
acreedor”, agregando que en la obligación de medio es una actividad o cierto comportamiento lo
que constituye la sustancia de la prestación, señala que en este tipo de obligaciones el resultado no
forma parte directa de la prestación; y Peñailillo dice que se entiende por obligación de resultado
“aquella en la cual el deudor se obliga a proporcionar en forma directa e inmediata, la satisfacción
de un interés del acreedor, mediante la obtención de un resultado, el cual integra la prestación”.
La distinción cobra importancia para saber cuándo la obligación se va a entender cumplida o
incumplida. La de resultado esta incumplida cuando el deudor no ha proporcionado al acreedor el
resultado al que se comprometió. En cambio, en la de medios el deudor incumple cuando no actúa
con la diligencia debida. El problema es precisar cuál es el comportamiento debido, y a quien
incumbe la prueba ¿debe el acreedor probar que el deudor fue negligente? O, por el contrario, ¿es el
deudor el que debe probar que no fue negligente? Según este autor, tanto en las obligaciones de
medio como en las de resultado, corresponde al deudor probar el cumplimiento. Sin embargo, el
contenido de la prueba en ambos casos es distinto: en las de medio sólo se debe probar que se actuó
con diligencia (y con ello queda liberado de responsabilidad porque cumplió), en cambio, en las de
resultado, es dudoso que la sola ausencia de culpa libere al deudor.
La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia del 31 de enero de 2002, rechazó la distinción
entre obligaciones de medio y de resultado, señalando que “es desconocida en el CC y tampoco la
acepta la doctrina (Alessandri y Abeliuk) por cuanto la disposición del art. 1547 CC presume la
culpa contractual sin hacer diferencias…”
Alejandro García González acepta esta clasificación y concluye:
➢ Que a las obligaciones de medios y de resultado se aplican las mismas normas de la carga
de la prueba, cuyos principios se extraen del art. 1698 CC.
➢ Que la presunción de culpa establecida en el art. 1547 CC no es ningún obstáculo para el
reconocimiento de la distinción, porque el presupuesto normativo para su aplicación es la
existencia del incumplimiento, que, en caso del cumplimiento imperfecto de las
obligaciones de medios, se identifica con la culpa.
➢ Que la prueba del incumplimiento de una obligación siempre corresponde al acreedor que
demanda indemnización de perjuicios, cualquiera sea la clase de obligación y cualquiera
sea el tipo de infracción.
➢ La prueba del cumplimiento imperfecto en una obligación de medios no escapa a esta
regla general y, debido a ello, es que corresponde al acreedor que pretende el
cumplimiento por equivalencia, acreditar la culpa del deudor, como forma específica de
una infracción de medios.
➢ La prueba de la diligencia sólo es relevante en las obligaciones de medio como prueba de
pago, y no como causal de exoneración de responsabilidad.
OBLIGACIONES REALES, PROPTER REM O AMBULATORIAS

Daniel Peñailillo define a estas obligaciones como “aquellas en la cual el sujeto pasivo lo es como
consecuencia de ser titular de un derecho real o de la posesión de una cosa. Así, si se cambia ese
titular cambia el deudor; ahora será deudor el nuevo titular (por lo que también se suele llamar
143
C_r_i_s_s_tobal
“de sujeto pasivo ambulatorio”). Ese cambio se produce de pleno derecho automáticamente, sin
necesidad de estipulación o declaración alguna”. Estas obligaciones se caracterizan porque la
persona del deudor queda determinada por su calidad de dueño, poseedor o titular de un derecho
real sobre una cosa, de manera que la obligación se traspasa junto con ella o con el derecho real en
que incide. Un ejemplo de este tipo de obligaciones lo encontramos en el art. 4 inc. 4 de la ley
19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria: “la obligación del propietario de una unidad por los gastos
comunes seguirá siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su
adquisición...”
Creemos útil consignar que la obligación compete no sólo al propietario, sino también al poseedor
de la cosa o de un derecho real limitado sobre ella. La calidad de mero tenedor no es bastante para
imponer este tipo de obligaciones.
Tres observaciones nos parecen de interés:
➢ Que la obligación propter rem, como toda obligación, se puede hacer efectiva no sólo en
la cosa que la motiva, sino en todo el patrimonio del deudor.
➢ Que el deudor puede liberarse abandonando o renunciando la cosa, siempre que ello lo
haga antes del incumplimiento.
➢ Que, aunque se ha discutido, por la relación que tienen con los derechos reales, no pueden
ser creadas por las partes, siendo su única fuente la ley.
OBLIGACIONES CAUSALES Y ABSTRACTAS O FORMALES

Toda obligación debe tener una causa real y licita, aunque no es necesario expresarla (art. 1467
CC). De manera que no se piense que sólo tienen causa las primeras. Lo que ocurre es que, en las
obligaciones abstractas o formales, se produce una separación entre la relación subyacente y la
obligación. Así cuando una persona suscribe un pagaré o acepta una letra de cambio, la obligación
de pagar las cantidades que en esos documentos se indica, tienen una causa, que no aparece en el
mismo, y que provienen de un contrato diferente (mutuo, por ejemplo). Pues bien, con el objeto de
que esa letra o pagaré (o documento de crédito de que se trate), pueda circular, se ha creado esta
categoría de documentos abstractos, en que el deudor no puede oponer al tercero la excepción de
falta de causa. Así lo consigna entre nosotros, el art. 28 de la ley 18.092. “La persona demandada
en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas en
relaciones personales con anteriores portadores de la letra”.
OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS

A- OBLIGACIONES POSITIVAS: Su objeto consiste en una prestación, el cual puede ser
“dar” o “hacer”.
B- OBLIGACIONES NEGATIVAS: Su objeto consiste en una abstención, es decir, en un
“no hacer”.
Importancia de esta de esta clasificación es para determinar cuándo el acreedor puede demandar
indemnización de perjuicios al deudor. En las obligaciones positivas, el deudor debe
encontrarse en mora; en las obligaciones negativas, basta la contravención, debiéndose los
perjuicios desde que el deudor, infringiendo su deber de abstención, ejecuto el hecho a que se
había obligado a abstenerse (arts. 1538 y 1557 CC).
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C_r_i_s_s_tobal
OBLIGACIONES DE DAR, DE HACER, Y DE NO HACER

Art. 1438 CC = “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.
Art. 1460 CC = “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata
de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”.
A- OBLIGACIONES DE DAR: “Son aquellas que tienen por objeto trasferir el dominio de
una cosa o constituir sobre ellas algún otro derecho real a favor del acreedor”.
Ejemplos de obligación de dar:
➢ Obligación que tiene el comprador de pagar el precio
➢ Obligación que tiene el vendedor de entregar la cosa que se vende
➢ Obligación que tiene el que ha cometido un hecho ilícito de pagar la indemnización
respectiva
➢ Etc.
Art. 1548 CC = “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si esta es una especie
o cuerpo cierto, contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los
perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”.
Las obligaciones de dar exigen la tradición de la cosa objeto de la obligación, es decir, requiere
de la entrega de la cosa debida, cumpliéndose con los requisitos del art. 670 del CC, es decir,
debe haber por un lado “la facultad e intención de trasferir” y por otro lado “la capacidad e
intención de adquirir”.
Jurídicamente “dar” y “entregar” no es lo mismo, ya que “dar” implica trasferir o tiene por
objeto trasferir el dominio o constituir sobre la cosa un derecho real distinto al dominio, en
favor del acreedor; mientras que “entregar” constituye en mera tenencia a la persona a la cual
esta se realiza.
Hay una discusión doctrinaria, en la cual la doctrina mayoritaria dice que “la obligación de dar
comprende la de entregar”; mientras que la doctrina minoritaria dice que “la obligación de dar
comprende toda obligación que contenga la entrega de una cosa”. Al final se ha llegado a la
conclusión de que “toda obligación de dar contiene la de entregar, pero no toda obligación de
entregar contiene la de dar”, así la entrega será obligación de dar o de hacer, según cual sea el
título en el cual recae, por ejemplo, si la entrega se hace en virtud de una compraventa, esa
entrega se hace en cumplimiento de una obligación de dar, ya que el contrato de CV tiene por
objeto trasferir el dominio de la cosa vendida, en cambio si la entrega se hace en virtud de un
contrato de comodato o de arrendamiento, esa entrega se hace en cumplimiento de una
obligación de hacer, ya que estos contratos no buscan trasferir el dominio de la cosa objeto del
contrato, sino que solo buscan entregar la mera tenencia de la cosa.
B- OBLIGACIONES DE HACER: “Son aquellas que tienen por objeto la ejecución de un
hecho licito cualquiera, ya sea material o jurídico, que no sea transferir el dominio ni
constituir derechos reales sobre una cosa”.
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C_r_i_s_s_tobal
Ejemplos de obligaciones de hacer:

➢ Obligación que tiene un pintor de pintar un cuadro (hecho material)
➢ Obligación que tienen ambas partes de celebrar un contrato de CV en virtud de un
contrato de promesa (hecho jurídico)
➢ Obligación que tiene el abogado de defender en juicio a su cliente
➢ Etc.
Art. 1553 CC = “Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el
acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas 3 cosas:
1° Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido
2° Que se le autorice a el mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor
3° Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.
C- OBLIGACIONES DE NO HACER: “Son aquellas que tienen por objeto que el deudor se
abstenga de ejecutar un hecho que de no mediar la obligación le seria licito realizar”.
Ejemplos de obligaciones de no hacer:
➢ El pacto de no mejorar, en donde el testador se compromete a no disponer de la cuarta
de mejoras.
➢ La que contrae una de las partes en virtud de la cláusula de no enajenar
➢ Una cláusula de confidencialidad en la que un trabajador se obliga a no divulgar
información de la que pueda tomar conocimiento a través de su cargo
➢ Etc.
Art. 1555 CC = “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo
en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el
acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el
deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne”.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN =
1) Que la obligación sea de dar, hacer o no hacer determinara cuales son los requisitos que
debe reunir el objeto (art. 1461 CC)
2) Sirve para determinar la naturaleza jurídica de las acciones, es decir, si las acciones son
muebles o inmuebles. Si es que se trata de una obligación de dar, las acciones van a ser
muebles o inmuebles dependiendo de lo que haya que dar; y cuando las obligaciones
sean de hacer o no hacer, las acciones siempre serán muebles, ya que en virtud del art.
581 CC los hechos que se deben se reputan muebles.
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C_r_i_s_s_tobal
3) Para lo relativo a la ejecución forzada, ya que el cumplimiento forzado es distinto para

cada uno de estos tipos de obligaciones.
4) Para los efectos de la constitución en mora, ya que en las obligaciones de dar y de
hacer, el deudor debe estar en mora para que el acreedor pueda exigir indemnización de
perjuicios (obligaciones positivas), mientras que en las obligaciones de no hacer no hay
mora, ya que para perseguir la indemnización de perjuicios según dice el CC basta con
el hecho de la contravención para que el deudor este en mora (obligaciones negativas)
5) Solo en las obligaciones de dar puede operar el modo de extinguir las obligaciones
llamado “la perdida fortuita de la cosa que se debe”, mientras que en las obligaciones de
hacer y no hacer puede operar el modo de extinguir las obligaciones llamado “la
imposibilidad en la ejecución”.
OBLIGACIONES DE DINERO Y OBLIGACIONES DE VALOR

Las obligaciones de dinero “son aquellas en que el objeto debido es una suma de dinero. Se adeuda
dinero, que se debe dar o restituir, no otra cosa”.
Las obligaciones de valor o restitutorias son aquellas en que lo adeudado no es dinero, sino una
prestación diferente que se expresa en una determinada suma de dinero, en atención a ser éste una
común medida de valores. Se han definido estas obligaciones diciendo que se estará en presencia de
una obligación restitutoria “cada vez que la prestación a que se encuentra obligado un sujeto
consista en la devolución de una cosa o en reembolso de un valor, ya provenga la necesidad de
restituir de la normal ejecución de un acto o contrato -como es el caso de la devolución de la cosa
dada en prenda, depósito o arrendamiento- ya porque la ley así lo ordena -como cuando desaparece
retroactivamente un acto o contrato- o, finalmente, porque los principios de equidad así lo aconsejan
-como en el caso de la acción de reembolso-”.
1- Características de las obligaciones de dinero:
➢ Son obligaciones de dar
➢ Son obligaciones de género (art. 1508 CC)
➢ Son obligaciones muebles, porque recaen sobre un objeto mueble (art. 580 CC)
➢ Son obligaciones divisibles, porque tienen por objeto una cosa susceptible de división
(art. 1524 CC)
2- El dinero, en sus funciones económicas:
El dinero cumple 2 funciones económicas muy claras:
a- Servir como instrumento de cambio, lo que significa que mediante él se pueden adquirir los
bienes que se necesitan para satisfacer las demás necesidades.
b- Servir como medida común de valores.
Como instrumento de cambio, el dinero en si no cuenta sino en razón de las posibilidades de
adquisición que confiere.
El dinero constituye una medida común de valores, por cuanto es el metro que se usa para
apreciar el valor de los demás bienes. Sabemos que una cosa tiene más o menos valor, según la
cantidad de dinero que se necesita para adquirirla.
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C_r_i_s_s_tobal
A estas dos funciones se puede agregar una tercera: servir de medio de pago, si bien ésta
podemos considerarla incluida en la primera (servir de instrumento de cambio).
3- Concepto y características del dinero:
El dinero ha sido definido como “aquella cosa mueble, fungible y divisible -metal o papel- que
el comercio utiliza como medio de cambio e instrumento de pago y que constituye el medio de
determinar el valor de los demás bienes”.
Bajo la denominación de dinero entendemos no sólo la moneda en si sino también los
instrumentos representativos de dinero.
En cuanto a su objeto, el dinero presenta las siguientes características que, por su fácil
constatación, no requieren de ningún comentario adicional: constituye un género, es un bien
mueble, fungible, consumible, divisible. Estas características se traspasan a las obligaciones de
dinero, resultando así que éstas son obligaciones muebles, de bienes fungibles, consumibles y
divisibles.
4- Función que cumple el dinero en las obligaciones:
El dinero actúa de varias formas en las obligaciones:
Como precio= y así tenemos, por ejemplo, que en la compraventa el art. 1793 CC define al
precio como “el dinero que el comprador da por la cosa vendida”.
Como renta o fruto civil= y desde ese ángulo y aplicando el art. 790 CC, se dice que se
devengan día a día.
Como capital= en el contrato de sociedad (art. 2055 CC).
Como retribución= en ciertos contratos, y así el art. 2158 CC obliga al mandante a pagar al
mandatario “la remuneración estipulada o la usual”.
Como bien de reemplazo de la prestación de una obligación que no puede cumplirse en
especie= como ocurre con la persona que tiene una obligación de dar una especie o cuerpo
cierto y ésta perece por su culpa, caso en que la obligación subsiste, pero varia de objeto,
quedando el deudor obligado a pagar el precio de la cosa (art. 1672 CC).
5- Efectos de la mora de las obligaciones de dinero:
Dadas las características especiales de las obligaciones de dinero, el CC ha dado normas
especiales para avaluar los perjuicios en el caso de su incumplimiento (art. 1559 CC).
6- Diferencia entre deudas de dinero y deudas de valor:
No debe confundirse una deuda de dinero con una deuda de valor. En la primera, según hemos
visto, el deudor está obligado a entregar o restituir una suma de dinero. En las segundas, en
cambio, se debe algo que no es dinero pero que para su pago se avalúa en dinero, por ser este
una común medida de valores. Así, la obligación que tiene el mutuario de devolver la suma que
recibió en préstamo es un típica obligación de dinero. Lo mismo la de pagar el precio de la cosa
148
C_r_i_s_s_tobal
comprada. En cambio, la obligación que surge al liquidarse la sociedad conyugal de pagar al

cónyuge las cosas fungibles o especies muebles que hubiere aportado al matrimonio, es una
clara obligación de valor. Lo mismo la obligación de indemnizar perjuicios.
Un autor argentino explica que “en las obligaciones dinerarias el objeto es un quantum, la
prestación debida es cierta suma de dinero y el deudor cumple si paga la suma debida, en las
obligaciones de valor, en cambio, el objeto es un quid, la prestación debida es un valor y el
deudor cumple si paga la suma de dinero que represente el valor de lo debido”.
7- Cumplimiento de una obligación de valor:
Cuando lo que se debe es un valor, para proceder a su pago será previo proceder a transformar
esa obligación en una obligación de dinero, lo que se hará mediante la correspondiente
liquidación de la deuda. Es lo que se hace, por ejemplo, cuando se demanda una indemnización
de perjuicios, contractual o extracontractual: la obligación que surge de un ilícito es restablecer
la situación patrimonial del afectado (valor). La sentencia que acoja la demanda de
indemnización determinara lo que debe pagarse para que se logre este objetivo. Con ello se está
transformando una obligación de valor en una obligación de dinero.
8- Cumplimiento de obligaciones de dinero:
En teoría hay 2 formas posibles de cumplir una obligación de dinero:
a- Entregando la suma numérica debida (criterio nominalista)
b- Pagando una suma de dinero que represente un determinado valor (criterio valorista o
realista)
Así, por ejemplo: si una persona se obligó a pagar $1.000.000 el año 2017 y la deuda la paga
el año 2021, si se sigue el criterio nominalista, se deberá pagar la misma suma ($1.000.000).
Pero también podría pensarse que el año 2017, ese millón de pesos representaba el valor de un
buen automóvil, por lo que, si se paga el año 2021, para cumplirla se debería pagar una suma
de dinero que represente el valor que el año 2021 tiene un automóvil de las mismas
características. Y, naturalmente, seguir uno u otro criterio lleva a resultados muy distintos,
pues el fenómeno económico de la inflación crea diferencias significativas.
9- Nominalismo, Valorismo. Criterios seguidos en Chile:
Según René Ramos Pazos, en Chile se sigue el criterio nominalista, como lo prueba el antiguo
artículo 2199 del Código Civil, según el cual, si se ha prestado dinero, solo se deberá la suma
numérica enunciada en el contrato. Esta norma se inspiró en la doctrina francesa, especialmente
en Troplong para quien el que la moneda haya sido aumentada o disminuida por acto del
soberano, son accidentes que es necesario soportar.
Si bien el artículo 2199 estaba ubicado en el mutuo, la doctrina con algunas excepciones
entendía que era de aplicación general.
La jurisprudencia estuvo siempre con la tesis nominalista. Así, por ejemplo, un fallo resolvió
que “en razón del alza del costo de la vida no se puede pretender variar o subir el monto de una
obligación de pagar una suma de dinero, salvo convención expresa de las partes o ley que así lo
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C_r_i_s_s_tobal
establezca. En nuestro derecho son fuentes de las obligaciones las que en forma taxativa
enumeran los artículos 1437 y siguientes del Código Civil, en ninguna de las cuales está la
depreciación monetaria”.
El DL N° 455 del año 1974, que reguló por primera vez en Chile las obligaciones de crédito de
dinero, derogó el artículo 2199. Sin embargo, ello no ha significado que se pase del sistema
nominalista al sistema valorista. Seguimos en el primero, si bien se han dictado normas que
para ciertas deudas han establecido reajustabilidad, atenuándose, de esta forma, los
inconvenientes del nominalismo. Así, ha ocurrido, por ejemplo, con la ley 18.802 del año 1989,
que cambió el criterio para el pago de las recompensas generadas en el caso de cónyuges
casados en régimen de sociedad conyugal, al establecer en el art. 1734 CC que “Todas las
recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el
mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa”. La disposición
agregó “el partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural”.
Hay muchos otros buenos ejemplos de cómo el legislador va incorporando el valorismo con el
objeto de evitar los graves inconvenientes del nominalismo.
10- Situación actual:
Abeliuk resume la situación actual señalando que el principio nominalista sigue siendo la regla
general en materia de obligaciones, aplicándose algún sistema de reajuste cuando la ley, la
convención o la resolución judicial así lo establecen.
Es importante consignar que, en responsabilidad extracontractual, fue una de las primeras
materias en que las decisiones judiciales acogieron la tesis valorista. Para ello, se fundaron en el
art. 2329 CC según el cual debe indemnizarse “todo daño”, lo que implica que para que la
indemnización sea completa debe pagarse en moneda de valor reajustado.
La Corte de Concepción, en sentencia de 27 de mayo de 1969, sentó jurisprudencia en orden a
que “la indemnización de perjuicios proveniente de la responsabilidad extracontractual debe
compensarse no sólo en la forma monetaria nominal, sino que ella debe abarcar los que
provengan de la desvaloración monetaria que se haya producido desde la fecha en que los daños
fueron causados hasta la fecha de la dictación de la sentencia de término”.
Posteriormente se fue abriendo camino la idea de reajustabilidad en otras materias como, por
ejemplo, en lo relativo a las prestaciones mutuas en materia de nulidad; en la lesión enorme; etc.
11- Obligaciones de dinero. Obligaciones de crédito de dinero:
Ya hemos dicho que obligación de dinero es aquella en que lo debido es dinero. Pues bien,
dentro de este género -obligaciones de dinero- existe un tipo que en Chile se encuentra
especialmente regulado en la ley 18.010, que son las llamadas obligaciones de dinero que
provienen de una operación de crédito de dinero.
El art. 1 inc. 1 de la ley 18.010 define las operaciones de crédito de dinero, señalando que “Son
operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a
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C_r_i_s_s_tobal
entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se
celebra la convención”.
De acuerdo a esta definición lo que caracteriza a la operación de crédito de dinero son 3
elementos:
a- Que una parte entregue o se obligue a entregar una cantidad de dinero.
b- Que la otra restituya dinero
c- Que el pago se haga en momento distinto al de la celebración de la convención
Respecto al primer requisito, debe tenerse presente que “constituye también operación de
crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, se a que lleve o no
envuelta la responsabilidad del cedente” y que “se asimilan al dinero los documentos
representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista
o a un plazo determinado” (art. 1 incs. 2 y 3 ley 18.010).
No se aplican las normas de la ley sobre operaciones de crédito de dinero a las operaciones de
crédito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro,
préstamo marítimo o avío minero (art. 1 inc. final ley 18.010).
12- La reajustabilidad de una obligación dineraria:
La ley no ha prohibido ni tampoco autorizado en forma general la reajustabilidad de las
obligaciones de dinero. De consiguiente, la conclusión es que las partes pueden acordar
cláusulas de reajustabilidad, adoptando al efecto las que juzguen adecuadas (UF, IPC, UTM,
UTA, etc.)
13- La reajustabilidad en las operaciones de crédito de dinero:
Artículo 3° ley 18.010 = “En las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que
no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, caja de compensación de asignación
familiar, compañía de seguros o cooperativa de ahorro y crédito, o cualquier otra institución
colocadora de fondos por medio de operaciones de crédito de dinero de manera masiva, según
se define en el artículo 31 de esta ley, podrá convenirse libremente cualquier forma de reajuste.
Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de
Chile y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el
sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro”.
14- El deudor de una operación de crédito de dinero puede anticipar su pago (prepago):
Artículo 10 ley 18.010 = “Los pagos anticipados de una operación de crédito de dinero, serán
convenidos libremente entre acreedor y deudor.
Sin embargo, en las operaciones de crédito de dinero cuyo importe en capital no supere el
equivalente a 5.000 unidades de fomento, el deudor que no sea una institución fiscalizada por
la Comisión para el Mercado Financiero o el Fisco o el Banco Central de Chile, podrá
anticipar su pago, aun contra la voluntad del acreedor, siempre que:
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C_r_i_s_s_tobal
a) Tratándose de operaciones no reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses

pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha
comisión, no podrá exceder el valor de un mes de intereses pactados calculados sobre el
capital que se prepaga.
b) Tratándose de operaciones reajustables, pague el capital que se anticipa y los intereses
pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha
comisión, no podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses pactados calculados
sobre el capital que se prepaga.
En las operaciones de crédito de dinero sólo podrán cobrarse los intereses asociados al capital
insoluto, según condiciones pactadas. En caso de incumplimiento de las obligaciones
contractuales el acreedor deberá restituir los montos que haya cobrado en exceso.
Los pagos anticipados que sean inferiores al 20% del saldo de la obligación, requerirán
siempre del consentimiento del acreedor.
El derecho a pagar anticipadamente en los términos de este artículo es irrenunciable”.
15- Saldos de precios de compraventa:
El contrato de compraventa no es una operación de crédito de dinero, de donde se sigue que los
saldos de precio no provienen de una operación de crédito de dinero. Por ello no debería regirse
por la ley 18.010. sin embargo, por excepción, y en virtud de lo establecido en el art. 26 de la
ley 18.010, se aplican a estos saldos los artículos 2, 8 y 10 de la ley 18.010, lo que significa:
a- Que se entiende por interés, en las operaciones no reajustables toda suma que recibe o tiene
derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. Se entiende por tasa de
interés de una operación de crédito de dinero no reajustable, la relación entre el interés
calculado en la forma definida en este inciso y el capital (art. 2 inc. 1 ley 18.010); y en las
obligaciones reajustables constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor por sobre el capital reajustado. Se entiende por tasa de interés de un crédito
reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma definida en este inciso y el
capital (art. 2 inc. 2 ley 18.010).
b- Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en
tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención
o al momento en que se devenguen los respectivos intereses, en el caso de las operaciones a
que se refiere el inciso primero del artículo 6º ter.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley,
las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo
3°, inciso primero.
c- Que cuando los saldos de precio tengan fecha de vencimiento en dos o más cuotas y
contengan cláusula de aceleración, deberán liquidarse al momento del pago voluntario o
forzado o de su reprogramación con o sin efecto novatorio, conforme a las reglas siguientes:
1. Las obligaciones no reajustables considerarán el capital inicial o el remanente al cual se
añadirán los intereses corrientes o convencionales según sea el caso y las costas hasta el
instante del pago o de la reprogramación;
152
C_r_i_s_s_tobal
2. Las obligaciones reajustables considerarán el capital al momento de contraer la

obligación y éste o su remanente se pagará debidamente actualizado según la
reajustabilidad pactada en su equivalente en moneda corriente al instante del pago o
reprogramación, más los intereses y costas a que se refiere el número anterior (art. 30
inc. 1 ley 18.010).
d- Que se puede prepagar en las condiciones indicadas en el artículo 10 de la ley 18.010.
e- Finalmente, que los derechos que el art. 30 de la ley 18.010 establece a favor del deudor,
son irrenunciables (art. 30 inc. final ley 18.010).
16- Liquidación de una deuda reajustable cobrada judicialmente:

En los juicios de cobro de una obligación de dinero reajustable, el pago se hace en moneda
corriente, liquidándose el crédito a esa fecha, por el valor que tenga el capital reajustado según
el índice pactado o la Unidad de Fomento, según corresponda. “Si el juicio fuere ejecutivo, no
será necesaria avaluación previa” (art. 25 ley 18.010). Esta norma tiene alcance general, para el
cobro de cualquiera obligación de dinero reajustable. Así lo prueba su ubicación en el Título III
de la ley “Otras disposiciones” y no en el Título Primero “De las operaciones de crédito de
dinero”.
17- Liquidación de una deuda convenida en moneda extranjera:
Las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en
moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago. En caso de obligaciones
vencidas se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuere superior al del día del
pago. Para los efectos de este artículo se estará al tipo de cambio vendedor que certifique un
Banco de la plaza (art. 20 inc. 1 ley 18.010).
El caso de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de autorización
del Banco Central de Chile, el acreedor podrá exigir su cumplimiento en la moneda estipulada,
o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorización (art. 20
inc. 2 ley 18.010).
18- Intereses:
Los intereses son un accesorio que normalmente acompañan a una obligación de dinero.
Constituyen un fruto civil. Según el art. 2205 CC se pueden estipular en dinero o en cosas
fungibles. En las operaciones de crédito de dinero reguladas por la ley 18.010, sólo se pueden
pactar en dinero (art. 11 inc. 1 ley 18.010).
Los intereses constituyen la renta que produce un capital. Son frutos civiles (art. 647 CC) y,
como tales, se devengan día a día (art. 790 CC y art. 11 inc. 2 ley 18.010). Pueden encontrarse
pendientes, mientras se deben, y percibidos una vez que se cobran (art. 647 CC).
Las simples obligaciones de dinero sólo generan interés cuando las partes lo convienen o la ley
así lo establece (ejemplo de esto último: las letras de cambio devengan interés corriente desde la
fecha de vencimiento, según el art. 80 de la ley 18.092). Y en el caso de que sin estipularse
153
C_r_i_s_s_tobal
fueren pagados, no pueden repetirse ni imputarse al capital (art. 2208 CC). Algunos entienden
que existiría aquí una verdadera obligación natural.
En las operaciones de crédito de dinero la regla se invierte, pues no se presume la gratuidad, y
salvo disposición de la ley o pacto en contrario, devengan interés corriente, que se calcula sobre
el capital o el capital reajustado (art. 12 ley 18.010).
18.1- Clases de intereses: Los intereses admiten distintas clasificaciones =
a)- Estipulados por las partes o fijados por la ley (ejemplos: art. 12 ley 18.010; art. 1559 CC;
art. 80 ley 18.092).
b)- Interés por el uso del dinero e intereses penales
Intereses por el uso son aquellos que se devengan durante la vigencia del crédito. Limites: art.
2206 CC y art. 8 ley 18.010.
Intereses penales o moratorios son aquellos que se originan por la mora del deudor en pagar una
obligación de dinero. Limites: art. 1544 inc. 3 CC y art. 8 y 16 ley 18.010.
c)- Intereses legales, corrientes y convencionales
Hoy día el interés corriente y el legal se confunden, en virtud de lo dispuesto en el art. 19 de la
ley 18.010. “…se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras
disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario”.
c.1)- Interés legal:
La ley 18.010 dispuso en su artículo 19 que se debe aplicar el interés corriente en todos los
casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario,
tenemos que concluir que en la actualidad el interés legal ha pasado a ser el interés corriente. Se
han identificado ambos términos.
c.2)- Interés corriente:
No hay una norma que lo defina en términos amplios, sino únicamente para las operaciones de
crédito de dinero (art. 6 ley 18.010). Se acostumbra a definirlo como aquel que se cobra
habitualmente en una plaza determinada. En la práctica, para el cálculo del interés corriente se
aplica el que define el art. 6 de la ley 18.010, para las operaciones de crédito de dinero, lo que
resulta razonable pues es el que se cobra generalmente en la plaza.
Art. 6 ley 18.010 = “Tasa de interés corriente es el promedio ponderado por montos de las
tasas cobradas por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones que realicen en el país,
con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º. Corresponde a la Comisión para el
Mercado Financiero determinar las tasas de interés corriente, pudiendo distinguir entre
operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o más monedas
extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables según el valor de ellas, como
asimismo, por el monto de los créditos, no pudiendo establecerse más de dos límites para este
efecto, o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. Cada vez que la Comisión
154
C_r_i_s_s_tobal
para el Mercado Financiero, en virtud de lo señalado en este inciso, establezca límites nuevos
o modifique los existentes deberá, mediante resolución fundada, caracterizar los segmentos de
crédito considerados, especificando el volumen, tasas de interés corrientes y tasas de interés
habituales de operaciones efectivas y sustitutas, entre otros aspectos relevantes. Al crear o
modificar un límite, la Comisión podrá usar como referencia para establecer la tasa de interés
corriente de cada segmento nuevo o modificado, la tasa de una o un conjunto de operaciones
financieras que, combinadas, logren un perfil de pagos similar al que tendrían las operaciones
del segmento nuevo o modificado. En caso de usar tal referencia, deberá hacerlo por un plazo
máximo de doce meses prorrogable por una sola vez.
Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes
calendario y las tasas resultantes se publicarán en la página web de la Comisión para el
Mercado Financiero y en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para
tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.
Para determinar el promedio que corresponda, la Comisión podrá omitir las operaciones
sujetas a refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del
mercado.
No podrá estipularse un interés que exceda el producto del capital respectivo y la cifra mayor
entre: 1) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención, según
determine la Comisión para cada tipo de operación de crédito de dinero, y 2) la tasa de interés
corriente que rija al momento de la convención incrementada en 2 puntos porcentuales anuales
ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo
convencional.
No se podrá cobrar intereses por sobre aquella parte de la deuda que ya esté pagada”.
c.3)- Interés convencional:
Interés convencional es el que las partes contratantes acuerdan.
Art. 6 inc. penúltimo ley 18.010 = “No podrá estipularse un interés que exceda el producto del
capital respectivo y la cifra mayor entre: 1) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al
momento de la convención, según determine la Comisión para cada tipo de operación de
crédito de dinero, y 2) la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención
incrementada en 2 puntos porcentuales anuales ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este
límite de interés se denomina interés máximo convencional”.
→ sanción del que pacta un interés superior al máximo permitido
Art. 2206 CC = “El interés convencional no tiene más limites que los que fueren designados
por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber
sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a
dicho interés corriente”.
Art. 8 ley 18.010 = “Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo
convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento
155
C_r_i_s_s_tobal
de la convención o al momento en que se devenguen los respectivos intereses, en el caso de las

operaciones a que se refiere el inciso primero del artículo 6º ter.
En todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud de lo dispuesto en esta ley, las
cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse en la forma señalada en el artículo 3°,
inciso primero”.
➔ ANATOCISMO
Se entiende por anatocismo la capitalización de intereses. El CC en el artículo 2210 lo
prohibía terminantemente para el contrato de mutuo. Esta norma tenia, según algunos, un
alcance general. No obstante, el Código de Comercio lo aceptaba para la cuenta corriente
mercantil (art. 617 Código de Comercio).
El artículo 28 de la ley 18.010, derogó el artículo 2210, de donde inferimos que en la
actualidad no está prohibido el anatocismo, ni en el mutuo ni en ningún otro contrato.
Y en el caso de las operaciones de crédito de dinero está especialmente autorizado en el art. 9
ley 18.010, en cuanto establece que “podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses,
capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá
hacerse por periodos inferiores a treinta días” (art. 9 inc. 1 ley 18.010). La misma disposición
agrega, en su inciso 3, que “los intereses correspondientes a una operación vencida que no
hubiesen sido pagados se incorporaran a ella, a menos que se establezca expresamente lo
contrario”.
Finalmente podemos agregar que el art. 1559 CC, al tratar la avaluación legal, establece que
“si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la
mora está sujeta a las reglas siguientes: 3° Los intereses atrasados no producen interés”. Esta
norma no prohíbe el anatocismo, únicamente está señalando que no opera de pleno derecho,
pero las partes pueden convenirlo.
OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

A- OBLIGACIONES CIVILES: “Son un vínculo jurídico entre sujetos determinados, en que
una parte denominada deudor se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo en
favor de la otra llamada acreedor, que tiene la facultad de exigir el cumplimiento de la
prestación del deudor y de retener lo que se haya dado o pagado en razón de ellas”.
Nota: Las obligaciones civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento, es
decir, dan acción y excepción. Las obligaciones civiles son la regla general.
B- OBLIGACIONES NATURALES: “Son aquellas que no dan derecho a exigir su
cumplimiento, pero que si permiten retener lo que se haya dado o pagado en razón de
ellas”.
Nota: las obligaciones no dan acción, pero si excepción.
Otro concepto que se suele dar de obligación natural es aquel que dice que la obligación natural
“es un vínculo jurídico entre personas determinadas que coloca al deudor en la necesidad de
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C_r_i_s_s_tobal
realizar la prestación que constituye su objeto, careciendo el acreedor de acción para exigir tal
cumplimiento”.
Art. 1470 CC = “Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.
Tales son:
1° Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos;
2° Las obligaciones civiles extinguidas por prescripción;
3° Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se
ha otorgado en la forma debida;
4° Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba
Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es
necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración
de sus bienes”.
Nota: Las obligaciones naturales tienen como fundamento el reconocimiento de la conciencia
individual, fomentando la honradez y la palabra empeñada.
B.1- Taxatividad del art. 1470 del Código Civil:
Siendo las obligaciones naturales excepcionales, no hay más que las que la ley contempla.
¿Significa lo anterior que no hay más obligaciones naturales que las que indica el artículo 1470
del CC?
Claro Solar estima que el art. 1470 CC es taxativo, y da como razones las siguientes:
> Que el artículo antes de hacer la enumeración emplea la frase “tales son”, frase que importa
taxatividad, significa lo mismo que “estas son”, o la expresión “a saber”.
> El pensamiento del autor del CC es claro en el sentido de determinar y señalar las
obligaciones que calificaba como naturales.
> El art. 2296 del CC hace referencia a las obligaciones naturales mencionándolas como las
“enumeradas en el artículo 1470”, demostrando con ello que no hay otras.
En general se ha impuesto la tesis de que la enumeración del art. 1470 del CC no es taxativa.
Alessandri, Vodanovic, Stitchkin, Fueyo y Barros Errazuriz, entre otros, dicen que el art. 1470
no es taxativo, por los siguientes motivos:
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C_r_i_s_s_tobal
> El artículo 1470 las define, por lo que siempre que nos encontremos frente a una situación
que corresponda a esa definición estaremos ante una obligación natural.
> Porque la expresión “tales son” no significa taxatividad, sino ejemplificación.
Si bien la mayoría de la doctrina está de acuerdo en que el artículo 1470 no es taxativo, no hay
unanimidad sobre cuáles serían los otros casos de obligaciones naturales no comprendidos en el
art. 1470. Se mencionan varios:
1)- La multa en los esponsales (art. 99 CC). Si celebrado el contrato de esponsales se ha
estipulado multa para el caso de que uno de los esposos no lo cumpla, no podrá reclamarse la
multa, pero si se hubiere pagado no podrá pedirse su devolución.
2)- Lo dado por un objeto o causa ilícita a sabiendas. Ello, por cuanto el art. 1468 CC señala
que “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.
3)- Situación del deudor que paga más allá de lo que debe por gozar del beneficio de inventario
(art. 1247 CC) o del beneficio de competencia (art. 1625 CC). En ambos casos el deudor tiene
limitada su responsabilidad. Sin embargo, si paga más allá de ese límite, no tiene derecho a
obtener la devolución de lo indebidamente pagado.
4)- Pago de intereses no estipulados (art. 2208 CC).
5)- Pago de una deuda de juego o apuesta en que predomina la inteligencia: el juego y la
apuesta no producen acción, sino solamente excepción (art. 2260 CC).
B.2- Clasificación doctrinaria de las obligaciones naturales:
b.2.1- Obligaciones nulas o rescindibles (art. 1470 N°1 y N°3)
Estamos frente a obligaciones que tienen su origen en un acto que tiene un vicio de nulidad,
absoluta o relativa. Pero no cualquier vicio, sino los señalados en el art. 1470 N°1 y N°3.
Caso del art. 1470 N°1 = “Las contraídas por personas que, teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores
adultos”. (En este caso hay nulidad relativa por falta de formalidad habilitante).
Respecto de esta causal, cabe señalar que está referida a los incapaces relativos, jamás a los
absolutos porque estos últimos no tienen suficiente juicio y discernimiento y además porque de
acuerdo al art. 1447 inc. 2 “sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten
caución”. Los incapaces relativos hoy en día son los menores adultos y los disipadores
interdictos (art. 1447 inc. 3 CC). Pues bien, ¿a qué incapaces relativos se refiere el artículo 1470
N°1? Respecto de los menores adultos no hay dudas que quedan comprendidos. El caso
controvertido es el de los disipadores. En efecto, Vodanovic, Abeliuk y Alessandri creen que no
se les aplica la norma porque están interdictos justamente por no tener suficiente juicio y
discernimiento. Opinión contraria sustentan Claro Solar y Stitchkin. Para este último el
disipador no es un enajenado mental sino un individuo que administra sus bienes en forma
imprudente. Por ello tiene suficiente juicio y discernimiento y le es aplicable la norma.
158
C_r_i_s_s_tobal
El problema es que el artículo 1470 menciona a los menores adultos a modo de ejemplo, y
como hoy en día no hay más incapaces relativos que los menores adultos y los disipadores en
interdicción de administrar lo suyo, si eliminamos de la norma a estos últimos, la referencia,
que a modo de ejemplo hace el artículo 1470 N°1, pasa a ser taxativa.
Sobre esta primera causal, cabe señalar que si la obligación es nula por otras razones: error,
fuerza, dolo, etc. No hay obligación natural, sino una obligación civil nula, por lo que declarada
la nulidad deberá restituirse lo dado o pagado en virtud de ella, de acuerdo a las reglas generales
(art. 1687 CC).
¿Desde cuándo la obligación es natural? ¿Desde que nace o desde que se declara la nulidad?
Alessandri, Fueyo y Stitchkin, sostienen que sólo hay obligación natural desde que se declara la
nulidad, pues antes la obligación es válida y produce todos sus efectos. Otros, como Abeliuk,
Claro Solar y Vodanovic y algunos fallos antiguos sostienen que la obligación natural existe
desde que el acto se celebró por los incapaces relativos. Así lo habría sostenido también
Somarriva.
Alessandri funda su opinión en que con arreglo a los artículos 1684 y 1687, la nulidad no
produce efectos jurídicos entre las partes ni respecto de terceros, sino en virtud de sentencia
judicial que la declare y agrega que mientras la sentencia no sea dictada, el acto goza de la
presunción legal de que es válido y que se ha ajustado a la ley en su celebración.
La opinión contraria se apoya en las siguientes consideraciones:
➢ El artículo 1470 N°1 dice “la contraídas”, lo que demuestra que la obligación se contrajo
como natural.
➢ El artículo 2375 N°1 niega la acción de reembolso al fiador que ha pagado al acreedor
cuando la obligación del deudor principal es puramente natural y no se ha validado por la
ratificación o por el lapso de tiempo. Y sólo pueden validarse las obligaciones antes de
que se declare la nulidad. Una vez declarada, no cabe validarlas sino contraerías de
nuevo.
Por las razones recién dadas y porque el art. 1470 N°1 no habla de obligaciones nulas, nos
pronunciamos por la segunda opción. En este sentido algunos fallos.
La discusión tiene importancia porque de seguirse la primera opinión “todo deudor que pague
una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia judicial que la declare nula, paga una
obligación civil, aunque los vicios que la hicieron anulable o rescindible hayan desaparecido”.
Caso del art. 1470 N°3 = “Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la
ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un
testamento que no se ha otorgado en la forma debida”. (en este caso hay nulidad absoluta
por falta de solemnidad).
Esta norma presenta dos problemas: 1) Determinar a qué clase de actos se refiere; y 2)- Precisar
desde qué momento existe la obligación natural.
159
C_r_i_s_s_tobal
En cuanto a lo primero, el problema lo plantea la expresión “actos”, mereciendo dudas si

quedan comprendidos sólo los actos unilaterales o también los bilaterales.
Claro Solar y Vodanovic sostienen que se aplica tanto a los actos unilaterales como a los
bilaterales. En cambio, Abeliuk, Alessandri, Somarriva y Fueyo sustentan la tesis restringida.
La postura que parece predominar es esta última, es decir, la restringida, y ello por las
siguientes razones:
> Porque normalmente la expresión “actos” se emplea para referirse a los actos unilaterales.
> Porque el ejemplo que pone el CC, también corresponde a un acto unilateral y según el
Mensaje del CC, los ejemplos “ponen a la vista el verdadero sentido y espíritu de una ley en
sus aplicaciones”.
> Por una razón histórica, ya que la norma fue tomada de Pothier quien, a su vez, la había
tomado de la tradición romana quienes lo entendían referido sólo a los actos unilaterales.
> Porque sería injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se puede apreciar con el
siguiente ejemplo: si se vende un bien raíz por un instrumento privado, el comprador no podría
obtener la tradición de la cosa, porque el CBR no inscribiría el título y tampoco podría obtener
la restitución del precio por tratarse de una obligación natural (este último argumento es el
definitivo que inclina la balanza).
Respecto del segundo problema ¿desde cuándo existe obligación natural en este caso? La
situación es igual a la ya estudiada para el caso del artículo 1470 N°1, con las salvedades que
aquí en vez de decir “las contraídas”, dice las que “proceden” (del acto nulo), y que no juega en
este caso el argumento del artículo 2375 N°1, pues tratándose de una nulidad absoluta no cabe
la ratificación.
b.2.2- Obligaciones civiles desvirtuadas o degeneradas (art. 1470 N°2 y N°4)
Se trata de obligaciones que fueron obligaciones civiles, pero por alguna razón se trasformaron
en naturales. Lo que ocurre para que cambien de calidad no es cualquier fenómeno, sino los
señalados en el art. 1470 N°2 y N°4.
Caso del art. 1470 N°2 = “Las obligaciones civiles extinguidas por prescripción”.
Señalemos que el art. 1567 N°10 CC contempla a la prescripción como uno de los modos de
extinguir las obligaciones, lo que en realidad no es efectivo, porque, atendido lo que dispone el
art. 1470 N°2, prescrita una obligación civil, ésta se trasforma en natural. Así las cosas, lo que
se extingue por prescripción no es la obligación sino la acción para exigir el cumplimiento.
¿Desde qué momento la obligación es natural’, ¿desde que trascurre el tiempo para alegar la
prescripción? o ¿desde que ésta se declara? Hay opiniones distintas. Claro Solar esta por la
primera tesis (basta el transcurso del tiempo). Sustentan la opinión contraria, el grueso de la
doctrina nacional, ya que Stitchkin, Alessandri, Somarriva, entre otros, sostienen que la
obligación es natural desde que se declara la prescripción, ya que:
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a- Antes de que se declare existe una obligación civil, aunque haya trascurrido el plazo de
prescripción.
b- De seguirse la tesis contraria se confunden 2 instituciones: la renuncia de la prescripción y
el cumplimiento de una obligación natural.
Caso del art. 1470 N°4 = “Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba”.
Aquí se trata de obligaciones que fueron civiles pero que no fueron reconocidas en juicio por
falta de prueba. Se trata de obligaciones que nacieron perfectas, pero demandado el deudor, el
acreedor no logró acreditar su existencia. Es decir, no solo se refiere a la falta total de prueba,
sino también puede ser que la prueba no fue satisfactoria.
Para que nos encontremos en este caso, deben cumplirse los siguientes requisitos:
1)- Que haya habido un pleito demandándose el pago de la obligación.
2)- Que el deudor haya ganado el pleito, es decir, que no haya sido condenado a pagar.
3)- Que la absolución se deba a que el acreedor no pudo probar la existencia de la obligación, lo
que genera que pierda su acción como consecuencia de la “cosa juzgada”, ya que no podrá
volver a ventilarse el mismo asunto ante el tribunal.
B.3- Efectos de las obligaciones naturales:
1)- No dan derecho para exigir su cumplimiento
2)- Dan derecho al acreedor a retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas
Para que esto opere se deben reunir 3 requisitos:
i)- El pago debe ser hecho voluntariamente → Efectuado de manera libre y espontanea por el
deudor y a sabiendas de la falta de acción del acreedor.
ii)- Debe hacerse por quien tenga libre administración de sus bienes → Capacidad de
disposición.
iii)- Debe hacerse conforme a la ley → Aplicación de los principios generales del derecho.
3)- Pueden ser novadas
La novación “es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto
extinguida” (art. 1628 CC).
La obligación natural es causa suficiente para el pago, puede serlo de una novación y
reemplazarse una obligación natural por una civil y viceversa. Al cabo, la novación no es sino
un pago con obligaciones.
El art. 1630 dispone que “para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación
primitiva como el contrato de novación, sean válidos, a lo menos naturalmente”.
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C_r_i_s_s_tobal
4)- No pueden ser compensadas legalmente

La compensación está regulada en los arts. 1655 y sgts del CC.
La compensación legal requiere que las obligaciones reciprocas que se extinguen hasta
concurrencia de la menor “sean actualmente exigibles”. Entre tanto, el cumplimiento de la
obligación natural no puede ser exigido por el acreedor y depende solo de la voluntad del
deudor.
No hay inconveniente, sin embargo, para que a su respecto opere una compensación
convencional que cabe justamente cuando, por falta de algunos de los requisitos que la ley
señala, no tenga lugar la compensación legal
5)- Pueden ser caucionadas
Pueden ser caucionadas con una fianza, prenda o hipoteca (art. 1472 CC), tratándose de prenda
o hipoteca, deben provenir de terceros para así evitar que la prenda y la hipoteca queden
también como obligaciones naturales. En la fianza (siempre proviene de un tercero) de una
obligación natural el fiador no tiene beneficio de excusión ni acción de reembolso.
6)- No prescriben
La prescripción crea obligaciones naturales, no las extingue.
7)- Una sentencia judicial que desconoce una obligación natural no la priva de su carácter de
obligación natural (art. 1471 CC).
OBLIGACIONES GENERICAS Y OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO

Las obligaciones de dar o entregar pueden ser de género o de especie o cuerpo cierto.
A- OBLIGACIONES GENERICAS: “Son aquellas en que se debe indeterminadamente un
individuo de un género determinado”
Art. 1508 CC = “Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un
individuo de una clase o género determinado”.
Art. 1510 CC = “La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el
acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras
para el cumplimiento de lo que debe”.
B- OBLIGACIONES ESPECIFICAS: “Son aquellas en que la cosa debida esta
perfectamente especificada o individualizada. Se debe un individuo determinado de un
género determinado”.
Nota: En un contrato al menos se debe determinar el género de lo que se debe (art. 1461 CC).
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C_r_i_s_s_tobal
1- ¿Cómo se cumplen estas obligaciones?

➢ Obligación de género: Se cumple otorgando cualquier individuo del género, pero de
calidad a lo menos mediana (art. 1509 CC).
➢ Obligación especifica: Se cumple a través de la entrega específica del bien que se debe
(art. 1569 inc. 2 CC).
2- ¿Qué puede demandar el acreedor?

➢ Obligación de género: El acreedor solo puede demandar genéricamente.
➢ Obligación especifica: Se demanda sobre la especie que se debe.
3- En cuanto a la conservación de la cosa

➢ Obligación de género: No le impone al deudor el deber de conservar o cuidar la cosa,
puesto que el “género no perece” (art. 1510 CC).
➢ Obligación especifica: Contiene el deber que el deudor debe cuidar y conservar la cosa
que debe hasta la entrega (art. 1548 CC).
4- En cuanto al efecto del caso fortuito o fuerza mayor

➢ Obligación de género: No se extingue por caso fortuito o fuerza mayor.
➢ Obligación especifica: Se puede extinguir por caso fortuito o fuerza mayor, por ejemplo,
en “la perdida de la cosa que se debe”, que es una forma de extinguir obligaciones
siempre y cuando está perdida no sea imputable al deudor, ya sea por culpa o dolo (arts.
44 y 1547 CC).
Nota: la Teoría de los Riesgos opera exclusivamente en las obligaciones de especie o cuerpo
cierto pues, el género no perece.
OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

A- OBLIGACIONES PRINCIPALES: “Son aquellas que pueden subsistir por si solas, sin
necesidad de otras obligaciones”.
B- OBLIGACIONES ACCESORIAS: “Son aquellas que tienen por objeto asegurar de una
obligación principal, de manera que no pueden subsistir sin ella”.
Tiene importancia esta distinción por cuanto “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Y
ello es relevante porque si se extingue la obligación principal, se extingue la obligación
accesoria por vía de consecuencia. Aplicación de este principio es el art. 1536 CC, según el cual
“la nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal…”
También importa la distinción, para los efectos de la prescripción, pues la obligación accesoria
prescribe junto con la obligación principal. Así lo dice el art. 2516 CC: “La acción hipotecaria,
y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a
que acceden”.
163
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OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR Y OBLIGACIONES DE OBJETO MULTIPLE

A- OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR: “Son aquellas en que se debe una sola
cosa, un hecho o una abstención”.
Dentro de las obligaciones de objeto singular, comprendemos aun aquellas en que lo debido es
una universalidad jurídica o, de hecho.
En estas obligaciones, el acreedor sólo podrá exigir la única cosa debida (art. 1569 CC) y el
deudor cumplirá pagándola en su integridad (art. 1591 CC). Si la obligación es de dar una
especie o cuerpo cierto y la cosa se pierde, los efectos serán distintos según la perdida fortuita o
culpable. En el primer caso, la obligación se extingue por el modo “pérdida de la cosa debida”
(arts. 1567 N°7 y 1670 CC). En el segundo, el deudor queda obligado a pagar el precio más
indemnización de perjuicios (art. 1672 CC). Si la obligación incide en un contrato bilateral, y la
especie o cuerpo cierto se pierde fortuitamente, entrará a operar la teoría de los riesgos (art.
1550 CC).
B- OBLIGACIONES DE OBJETO MULTIPLE: “Son aquellas en que se deben varias
cosas, varios hechos, varias abstenciones”. Las obligaciones de objeto múltiple se
subdividen en 3 (de simple objeto múltiple, alternativas y facultativas):
B.1- DE SIMPLE OBJETO MULTIPLE: “Son aquellas obligaciones en que se deben varios
objetos y el deudor satisface la obligación pagándolos o cumpliéndolos todos”.
Se caracterizan por la conjunción copulativa “y” (Ej: Te debo una casa, un auto y un avión). El
CC no las trata en particular por lo que se les aplican todas las reglas de las obligaciones con
unidad de prestación. El deudor debe la totalidad de las cosas y cumplirá pagándolas todas, pues
el pago tiene que ser completo (art. 1591 CC). Dentro de las obligaciones con objeto múltiple,
constituyen la regla general. Las alternativas y facultativas importan modalidades.
B.2- ALTERNATIVAS: “Son aquellas por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la
ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras” (art. 1499 CC).
Como puede observarse, en este caso las cosas debidas son varias, pero se cumple pagando en
su totalidad una sola de ellas (art. 1500 inc. 1 CC). Se caracterizan por la conjunción disyuntiva
“o” (Ej: Te debo mi casa, mi auto o un departamento).
b.2.1- Características de las obligaciones alternativas:
1)- Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando totalmente con una sola, elegida por
quien tiene la alternativa (art. 1500 inc. 1 CC).
2)- La acción para demandar el cumplimiento será mueble o inmueble, según lo sea la cosa con
que se pague y en la alternativa en que se cobre. Si la alternativa es del acreedor, ello va a
quedar definido cuando el acreedor elija.
3)- El acreedor sólo puede demandar la cosa en la alternativa en que se la deban, salvo que la
elección sea suya (art. 1501 CC).
164
C_r_i_s_s_tobal
4)- Si los deudores o los acreedores son varios, se aplica la regla del artículo 1526 N°6, esto es,
deben hacer la elección de consuno.
b.2.2- Elección en las obligaciones alternativas:
La elección por regla general corresponde al deudor, a menos que se haya pactado lo contrario
(art. 1500 inc. 2 CC).
Tiene importancia saber a quién corresponde la elección, para los siguientes efectos:
a)- Si la elección es del deudor =
i)- El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas (art. 1501 CC)
ii)- Puede el deudor a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que
alternativamente debe mientras subsista una de ellas (art. 1502 inc. 1 CC)
b)- Si la elección es del acreedor =
i)- Podrá demandar cualquiera de las cosas debidas (art. 1501 a contrario sensu CC)
ii)- Si entre las cosas debidas hay especies o cuerpos ciertos, el deudor tiene a su respecto la
obligación de cuidado, ya que el acreedor puede exigir cualquiera de ellas (art. 1548 CC)
Nota: Se ha fallado que, en las obligaciones de vencimiento sucesivo, cuando hay pacto de
aceleración, el acreedor tiene la facultad de optar entre la fecha de exigibilidad anticipada y
acelerada de la deuda o por el vencimiento de la última cuota, pero no es admisible que se
pretenda ejercer ambas facultades en forma sucesiva, ya que, tratándose de una facultad, de
una opción entre alternativas sólo puede ejercer una, extinguiendo el derecho de ejercer la
otra.
b.2.3- Pérdida de las cosas debidas alternativamente:
Debe distinguirse entre:
a)- Pérdida total (todas las cosas) =
a.1)- Pérdida fortuita: Se extingue la obligación (art. 1504 inc. 1 CC).
a.2)- Pérdida culpable: El deudor queda obligado al pago del precio de una de ellas más
indemnización de perjuicios (arts. 1504 y 1672 CC). La determinación de cual cosa depende de
quien tenga la elección (art. 1504 inc. 2 CC).
b)- Pérdida parcial =
b.1)- Pérdida fortuita: Subsiste la obligación alternativa en las otras cosas; y si resta una sola, el
deudor es obligado a ella (Art. 1503 CC)
b.2)- Pérdida culpable: Debe distinguirse a quien compete la elección. Si corresponde al deudor,
este podrá elegir cualquiera de las cosas que resten. Si la elección es del acreedor, éste puede
optar entre elegir alguna de las cosas que subsistan o demandar el precio de la cosa destruida,
mas indemnización de perjuicios.
165
C_r_i_s_s_tobal
Nota: Si la cosa se deteriora se aplica el artículo 1590 CC-

B.3- FACULTATIVAS: “Son las obligaciones que tienen por objeto una cosa determinada,
pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designará”
(art. 1505 CC). Ej: se celebra un contrato de compraventa y se queda adeudando un saldo de
precio ascendente a $1.000.000, que se pagará en 6 meses a plazo, quedando facultado el
deudor para poder pagar con el automóvil marca Ford año 2021, patente XX-ZZ-99.
Nota: corresponde a aquellas obligaciones en que uno distingue 2 clases de objeto, por un
lado, están el o los objetos que se deben (objeto debido) y por otro lado el objeto que no se
debe, pero con el cual se le da la facultad al deudor de pagar con el si lo desea (objeto
facultativo) este objeto deberá estar determinado al momento de contraer la obligación.
b.3.1- Elementos de la obligación facultativa:
a)- La cosa debida es una sola. Y por la misma razón, si el deudor no cumple, sólo se podrá
demandar esa cosa (art. 1506 CC). La acción para demandar el cumplimiento será mueble o
inmueble según los sea la cosa debida.
b)- El deudor queda facultado para pagar con lo debido o con una cosa distinta. Nótese que la
facultad corresponde sólo al deudor (no al acreedor).
c)- Esta facultad le debe ser otorgada al deudor al momento de contratar. Ello, porque si se
acuerda al momento del pago no hay obligación facultativa, sino dación en pago; y si se acuerda
después de celebrado el contrato y antes del pago, existe novación por cambio de objeto.
b.3.2- Pérdida de la cosa debida en el caso de la obligación facultativa:
La cosa debida es una sola y, por consiguiente, si se destruye fortuitamente antes de haberse
constituido el deudor en mora, no puede el acreedor demandar cosa alguna (art. 1506 parte final
CC). Si la cosa se destruye culpablemente, rige la regla del art. 1672 CC, es decir, la obligación
del deudor subsiste, pero varia de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor.
La pérdida de la cosa facultativamente debida carece de trascendencia para el acreedor;
significa únicamente que desaparece la facultad del deudor de pagar con una cosa diferente a la
debida.
b.3.3- Las obligaciones facultativas no se presumen:
Art. 1507 CC = “En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se tendrá
por alternativa”.
b.3.4- Algunas diferencias entre obligaciones alternativas y facultativas:
a)- En las obligaciones alternativas las cosas debidas son varias; en la facultativa es una sola.
b)- En las obligaciones alternativas la elección puede ser del deudor o el acreedor; en la
facultativa, sólo del deudor.
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C_r_i_s_s_tobal
c)- En las obligaciones alternativas, cuando la elección es del acreedor, éste puede elegir
cualquiera de las cosas; en las facultativas el acreedor sólo puede demandar la única cosa
debida.
d)- Hay diferencia en cuanto a los efectos de la pérdida de la cosa debida.
OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES Y OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDAD

A- OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES: “Son aquellas obligaciones que producen sus
efectos de inmediato, nacen, producen sus efectos y se extinguen en un solo acto”.
Nota: constituyen las regla general.
B- OBLIGACIONES SUJETAS A MODALIDAD: “Son aquellas obligaciones a las cuales
se le han incorporado cláusulas particulares para modificar sus efectos, sea en cuando a su
existencia, a su ejercicio o a su extinción”.
→ LAS MODALIDADES
Concepto de modalidades: “Son cláusulas particulares que pueden insertarse en una
obligación para modificar sus efectos, sea en cuanto a su existencia, a su ejercicio o a su
extinción” (Alessandri).
Características de las modalidades:
a- Por regla general son accidentales, es decir, requieren estipulación expresa, ya que no se
presumen, no son esenciales ni naturales en un acto o contrato.
b- En algunos casos excepcionales pueden ser elementos de la esencia o de la naturaleza (por
ejemplo: En el contrato de promesa la condición y el plazo son elementos esenciales.
Mientras que la condición resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza en los contratos
bilaterales).
c- Las modalidades solo se pueden introducir en actos patrimoniales y no de familia, ya que en
los actos patrimoniales impera la voluntad de las partes, mientras que en los actos de
familia son reglamentados por la ley y por ello no caben modalidades en este tipo de actos.
d- Las modalidades alteran los efectos naturales del acto jurídico.
Tipos de modalidades:
1)- Condición = “Es una modalidad que consiste en un hecho futuro e incierto, del cual depende
el nacimiento o extinción de un derecho y su obligación correlativa”.
2)- Plazo = “Es una modalidad que consiste en un hecho futuro y cierto del cual depende el
ejercicio o extinción de un derecho y su obligación correlativa”
3)- Modo = “Es una modalidad que consiste en una forma particular de cumplir una obligación,
que impone al obligado la realización de ciertas obras o la ejecución de ciertas cargas”.
4)- Solidaridad = “Modalidad en virtud de la cual en existen en una obligación varios deudores,
varios acreedores o varios de ambos, respecto de un mismo objeto divisible de manera que cada
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C_r_i_s_s_tobal
deudor es obligado al pago total de la deuda y cada acreedor puede exigir el total del crédito,
por disponerlo así la ley, la convención o el testamento”.
5)- Representación = “Es una modalidad que consiste en una figura jurídica por la cual lo que
una persona ejecuta o celebra en nombre de otra, facultado por la propia persona o designada
por la ley para representarla, produce efectos jurídicos de esa actuación en la esfera patrimonial
y jurídica del representado”.
6)- Obligaciones alternativas = “Son aquellas por la cual se deben varias cosas, de tal manera
que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras” (art. 1499 CC).
7)- Obligaciones facultativas = “Son las obligaciones que tienen por objeto una cosa
determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se
designará” (art. 1505 CC).
B.1- DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES:
Art. 1473 CC = “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no”.
CONDICIÓN
b.1.1- Concepto de condición: “Es una modalidad que consiste en un hecho futuro e incierto,
del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho y su obligación correlativa”.
b.1.2- Lugar del CC donde están reguladas las condiciones:
a)- A propósito de las disposiciones testamentarias condicionales (art. 1070 y sgts CC)
b)- En las obligaciones condicionales (art. 1473 y sgts CC)
c)- A propósito del fideicomiso (art. 733 y sgts CC)
b.1.3- Elementos constitutivos de la condición:
1)- Hecho futuro: Debe verificarse o realizarse con posterioridad a la estipulación de la
obligación.
La ley ha resuelto en el art. 1071 CC lo que ocurre si se fija como condición un hecho presente
o pasado:
Art. 1071 CC = “La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el
cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se mira cómo no escrita; si no existe o
no ha existido, no vale la disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se
exprese otra cosa”.
En virtud del art. 1071 CC si yo digo te doy $1.000.000 si Chile fue campeón del mundial de
Brasil 2014, no vale la disposición, porque Chile no fue campeón ese año. Si lo hubiera sido, la
condición se tendría por no escrita, por lo que el acto seria puro y simple y tendría que pagar él
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$1.000.000. Lo que se acaba de decir es independiente de que las partes al contratar hubieren
sabido o ignorado la existencia del hecho.
Nota: “se mira por no escrita” → la obligación se trasforma en pura y simple
Nota: “no vale la disposición” → no vale la obligación en general
El art. 1072 CC se pone en el caso de que la condición que se imponga como para tiempo
futuro, consista en un hecho que se ha realizado en vida del testador. Si el testador al tiempo de
testar lo supo y el hecho es de los que puede repetirse, se presumirá que el testador exige su
repetición. Si el hecho es de los que no pueden repetirse, se mirará la condición cumplida. Si el
testador no supo de la ocurrencia del hecho, se mirará la condición como cumplida cualquiera
sea la naturaleza del hecho.
2)- Incertidumbre: Que el hecho sea incierto, quiere decir que puede acontecer o no. Este
elemento es el que permite diferenciar a la condición del plazo, pues, en este último, el hecho
necesariamente va a ocurrir, aunque no se sepa cuándo.
El CC al tratar de las “asignaciones testamentarias a día”, precisa en qué consiste que el hecho
sea incierto al decir que es incierto (el día) si puede llegar o no (art. 1081 inc. 3 CC). La
incertidumbre debe ser objetiva. Con ello se quiere significar que la incertidumbre no la
determinan las partes. Así si digo “te doy $1000 si Juan da a luz a un perro”, no hay condición,
porque objetivamente es un hecho cierto que ello no podrá ocurrir.
b.1.4- Clasificación de las condiciones:
A)- CONDICIONES EXPRESAS O TÁCITAS:
EXPRESA = “Se establece en términos formales y explicitos”
TÁCITA = “La ley la da por establecida” (Ej: condición resolutoria tácita del art. 1489 CC)
B)- CONDICIONES SUSPENSIVAS Y RESOLUTORIAS:
Art. 1479 CC = “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la
adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”.
SUSPENSIVA = “Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y su
obligación correlativa” (Ej: Te doy $1.000.000 si te casas con María).
RESOLUTORIA = “Hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho y su
obligación correlativa” (Ej: Te doy $1.000.000, pero me lo devuelves si yo viajo a Europa este
año).
Lo importante de la distinción radica en que si la condición es suspensiva el derecho nace, en
cambio, cuando es resolutoria el derecho nace pero está expuesto a extinguirse si la condición
se cumple.
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C)- CONDICIÓN POSITIVA Y NEGATIVA:
Esta distinción la hace el art. 1474 CC.

POSITIVA = “Consiste en que acontezca una cosa” (Ej: te doy $1000 si viajas a Coquimbo)
NEGATIVA = “Consiste en que no acontezca una cosa” (Ej: te doy $1000 si no viajas este
año a Coquimbo)
Esta distinción entre condición positiva y negativa tiene importancia para determinar cuándo
debe considerarse cumplida o fallida la condición:
Art. 1482 CC = “Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa,
cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o
cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se
ha verificado”.
Esta distinción también es importante para determinar la imposibilidad de las condiciones:
Art. 1475 inc. 1 CC = “La condición positiva debe ser física y moralmente posible”.
Art. 1476 CC = “Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación
es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido,
vicia la disposición”.
D)- CONDICIONES POSIBLES E IMPOSIBLES, LICITAS E ILICITAS:
Art. 1475 CC = “La condición positiva debe ser física y moralmente posible.
Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente
imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas
costumbres o al orden público.
Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles”.
Art. 1476 CC = “Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación
es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido,
vicia la disposición”.
Art. 1480 CC = “Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida.
A la misma regla se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son
enteramente ininteligibles.
Y las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales.
La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un
hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita”.
POSIBLE (físicamente posible) = “Puede acontecer según las leyes de la
naturaleza física” (Ej: te doy $1000 si das la vuelta a la cuadra)
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IMPOSIBLE (físicamente imposible) = “No puede acontecer según las leyes de la

naturaleza física”. (Ej: te doy $1000 si saltas de aquí a la luna)
LICITA (moralmente posible) = “Aquella que no contraviene las leyes, las buenas
costumbres ni el orden público”. (Ej: te doy $1000 si le ayudas a tu hermano a ordenar su
pieza)
ILICITA (moralmente imposible) = “Consiste en un hecho prohibido por las leyes
u opuesto a las buenas costumbres o al orden público”. (Ej: te doy $1000 si matas a tu suegra)
Para determinar los efectos que la imposibilidad produce en una obligación, hay que distinguir
si la condición es suspensiva o resolutoria, y a la vez si es que se trata de una obligación
positiva o negativa:
E)- CONDICIONES DETERMINADAS E INDETERMINADAS:
DETERMINADA = “Consiste en un hecho futuro e incierto que suponiendo se realice, se sabe

cuándo debería ocurrir”. (Ej: te doy $1000 si tu hijo se casa antes de los 25 años de edad)
INDETERMINADA = “Consiste en la realización de un hecho futuro e incierto que
suponiendo se realice, no se sabe cuándo debería ocurrir”. (Ej: te doy $1000 si Juan se casa)
En lo relativo al límite de tiempo máximo por el que se debería esperar que la condición
indeterminada se cumpla, hay 2 opciones:
a)- Aplicar la norma de prescripción extraordinaria (art. 2511 CC): aquí habría que esperar 10
años (esta es la regla general).
b)- Aplicar el art. 739 CC relativo al fideicomiso: aquí habría que esperar 5 años (esta es la
excepción).
F)- CONDICIONES POTESTATIVAS, CASUALES Y MIXTAS:
Art. 1477 CC = “Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o
del deudor; casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en
parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un
acaso”.
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Nota: la disposición del art. 1477 dentro de las condiciones mixtas omite la que depende de la
voluntad del deudor.
Art. 1478 CC = “Son nulas las obligaciones contraídas bajo condición potestativa que consista
en la mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá”.
POTESTATIVA = “Es aquella en que el hecho depende de la sola voluntad del acreedor o
deudor o bien depende de un hecho voluntario del acreedor o deudor”.
Simplemente potestativas: “Consisten en un hecho voluntario del acreedor o
deudor” (Ej: te doy una caja de chocolates si vas a la casa de tu abuela).
Meramente potestativas: “Consisten en la sola voluntad del acreedor o deudor” (Ej:
Si digo “te doy $1000 si quiero”; o “te presto mi bicicleta si quieres”).
A las obligaciones meramente potestativas se les conoce por las frases “si quiero”, “si quieres”,
“si se me antoja”, etc.
Según el art. 1478 CC se puede desprender:
➢ Lo que se anula es la obligación, no la condición.
➢ Las únicas condiciones que anulan la obligación son las suspensivas meramente
potestativas de la voluntad del deudor, porque en ellas no hay voluntad seria de obligarse
(Ej: no vale una condición que diga “te doy $1000 si yo quiero”), pero si valdrán las
condiciones resolutorias meramente potestativas de la voluntad del deudor (Ej: si vale una
condición que diga “te doy mi casa, pero si yo quiero me la devuelves”).
Las únicas que producirán la nulidad de la obligación serían las meramente potestativas
de la voluntad del deudor suspensivas. Las resolutorias serian validas, ya que en estas la
obligación se ha formado y producido todos sus efectos.
CASUAL = “Es aquella en que le hecho depende de un tercero o depende de un acaso”. (Ej:
“te doy mi automóvil si llueve el domingo” o “te doy mi automóvil si Juan va a Europa este
año”).
MIXTA = “Es aquella que es en parte potestativa y en parte casual”. (Ej: Si tú de aquí a fin de
año te casas con María yo te regalo mi automóvil).
b.1.5- Estados en que pueden encontrarse las condiciones:
1)- PENDIENTE
Que la condición se encuentre pendiente significa que no se ha verificado el suceso constitutivo
de la condición ignorándose si se verificará (Ej: que yo diga que le doy a Juan $1000 si es que
viaja a Europa, y aún no ha viajado, pero está en plazo de que puede hacerlo).
Que la condición este pendiente tendrá distinto efecto según se trate de una condición
suspensiva o de una resolutoria: tratándose de una condición suspensiva, mantiene en suspenso
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la adquisición del derecho, y tratándose de una resolutoria mantiene en suspenso la extinción

del derecho.
2)- CUMPLIDA
La condición positiva se entiende cumplida cuando se ha verificado o ha sucedido el hecho que
la constituye. En cambio, la condición negativa se entiende cumplida cuando no se ha
verificado el hecho que la constituye.
Si la condición suspensiva está cumplida, nace el derecho. Si la condición resolutoria esta
cumplida, se extingue el derecho.
3)- FALLIDA
La condición positiva se entiende fallida cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el
hecho, o ha expirado el plazo sin que suceda. En cambio, la condición negativa se entiende
fallida cuando sucedió o se ha verificado el hecho (art. 1482 CC).
Cuando la condición suspensiva falla, no se forma la obligación. En cambio, cuando la
condición resolutoria falla, se consolida definitivamente el derecho.
¿Cómo saber cuándo una condición esta cumplida o fallida? Hay que distinguir 4 casos:
a) Condición positiva determinada (Ej: te doy mi automóvil si te casas antes de los 25 años)
➢ Cumplida: que el acontecimiento ocurra dentro del plazo
➢ Fallida: transcurso del plazo sin que se verifique el acontecimiento
b) Condición negativa determinada (Ej: te doy mi automóvil si no te casas dentro de los

siguientes 2 años)
➢ Cumplida: acontecimiento no se verifica en el tiempo fijado
➢ Fallida: acontecimiento ocurre dentro del tiempo fijado
c) Condición positiva determinada (Ej: te doy mi automóvil si te casas)

➢ Cumplida: cuando se verifica el acontecimiento en cualquier tiempo (que no pase de 10
años por regla general según el art. 2511 CC, o que no pase de 5 años según el caso
excepcional del art. 739 CC).
➢ Fallida: apenas se adquiera la certeza de que el acontecimiento no se verificará, o
trascurran 10 o 5 años (según sea el caso) sin que se verifique.
d) Condición negativa indeterminada (Ej: te doy mi auto si no te casas)

➢ Cumplida: apenas se adquiera la certeza que el acontecimiento no se verificará, o cuando
transcurran 10 o 5 años sin que se haya verificado.
➢ Fallida: en cualquier momento en que se verifique el acontecimiento dentro de los 10 o 5
años desde la estipulación.
Nota: La condición debe fallar sin culpa del deudor, ya que en caso contrario, se tiene por
cumplida la condición, esto debido al aforismo “nadie puede aprovecharse de su propia culpa
o dolo”, el artículo 1481 inc. 2 CC dice “Con todo, si la persona que debe prestar la
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asignación se vale de medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la
otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá
por cumplida” (“cumplimiento ficto de la condición”).
b.1.6- Modos de cumplir las condiciones:
Se aplica en 1er lugar la regla del art. 1483 inc. 1 CC:
Art. 1483 inc. 1 CC = “La condición debe ser cumplida del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es
el que han entendido las partes”
Nota: Esto concuerda con el art. 1560 CC que dispone que “Conocida claramente la intención
de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
En 2do lugar se aplica la regla del art. 1484 CC:
Art. 1484 CC = “Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida”.
Pareciera ser que el art. 1483 y 1484 son contradictorios uno del otro, pero son
complementarios, ya que el art. 1483 le da primacía a la voluntad real, mientras que el art. 1484
se la da a la voluntad declarada. Lo que se hace en este caso, es que a ambos se les aplica el art.
19 CC, o sea que cuando el sentido de la estipulación es claro no se desentenderá su tenor
literal, y cuando no es claro se ve la voluntad real de las partes.
Si la condición es ininteligible se tiene por no escrita, es decir, la obligación se transforma en
pura y simple.
b.1.7- Principio de indivisibilidad de la condición:
Art. 1485 inc. 1 CC = “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino
verificada la condición totalmente”.
Ej: Te daré un automóvil si es que le das $1.000.000 a Juan y $1.000.000 a María. Es obvio
que no puede reclamar el automóvil, mientras no se cumplan ambas obligaciones.
b.1.8- Efectos de las condiciones:
a)- SUSPENSIVA
a.1)- Suspensiva pendiente:
1)- No nace el derecho ni la obligación correlativa.

Las consecuencias que derivan de esto son:
> El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación (art. 1485 inc. 1 CC).
> Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y puede pedir restitución (art.
1485 inc. 2 CC).
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> El acreedor condicional no puede ejercer la acción pauliana que establece el art. 2468 CC,
pues tal acción corresponde a los acreedores, calidad que todavía no tiene, ya que no se ha
cumplido la condición.
> No hay obligación actualmente exigible. Por ello la prescripción no está corriendo, pues ello
sólo va a ocurrir desde que la obligación se hace exigible (art. 2514 CC); no se puede novar esa
obligación (art. 1633 CC); no puede operar la compensación (art. 1656 N°3 CC); y el deudor no
está en mora.
2)- El vínculo jurídico existe.
El acto o contrato se generó, pero el derecho y la obligación no han nacido. Lo cual genera las
siguientes consecuencias:
> Al contratarse deben reunirse todos los requisitos de existencia y validez del acto o contrato.
> El deudor no puede retractarse (art. 1545 CC).
> La obligación condicional se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el contrato (art.
22 LERL).
3)- El acreedor tiene una simple expectativa.
El derecho no nace mientras no se cumpla la condición. Pero existe una expectativa de derecho
en el acreedor condicional, que la ley respeta. Algunos dicen que hay un germen de derecho, o
derecho en potencia o latente.
Las consecuencias que derivan de esto son:
> El acreedor puede impetrar medidas conservativas mientras está pendiente la condición (arts.
1492, 1078, 761, etc.).
> Este germen de derecho lo trasmite el acreedor condicional a sus herederos (art. 1492 inc. 1
CC). Sin embargo, esta regla no rige en dos casos = 1) En las asignaciones testamentarias
condicionales (art. 1078 inc. 2 CC), debido a que el asignatario tiene que existir al momento en
que fallece el causante, según el art. 962 CC; 2) Tampoco se aplica respecto del donatario
condicional, por ser la donación un contrato intuito personae de donde se sigue que tiene que
estar vivo para adquirir lo donado.
a.2)- Suspensiva cumplida:
1)- Nace el derecho y la obligación correlativa.

2)- El acreedor puede exigir el cumplimiento.
3)- Si el deudor paga, el pago es válido. No puede pedir la restitución (art. 1485 inc. 2 CC).
4)- Se acaba la incertidumbre sobre el hecho futuro e incierto constitutivo de la condición.
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a.3)- Suspensiva fallida:
1)- No hay ni ha habido obligación alguna.

2)- Si había medidas conservativas, éstas quedan sin efecto.
3)- La mera expectativa del acreedor condicional desaparece.
4)- Quedan firmes los actos de administración o disposición del deudor condicional.
5)- Se acaba la incertidumbre respecto del hecho futuro constitutivo de la condición.
b)- RESOLUTORIA
Recordemos que la condición resolutoria se define como el hecho futuro e incierto del cual
depende la extinción de un derecho y su obligación correlativa. Ejemplo: te vendo mi casa,
porque me voy a ir a vivir a París, pero me la devuelves si yo regreso de Europa dentro de los
próximos 3 años.
Para estudiar los efectos de la condición resolutoria tenemos que señalar que esta condición en
nuestro derecho nacional puede revestir tres modalidades: 1. Condición resolutoria ordinaria;
2. Condición resolutoria tácita; y 3. Pacto comisorio.
b.1)- Condición resolutoria ordinaria: “Hecho futuro e incierto cualquiera, que no sea el
incumplimiento de una obligación, de que dependa la extinción de un derecho y su obligación
correlativa”
Nota: La condición resolutoria ordinaria opera “de pleno derecho o ipso iure”. No requiere de
declaración judicial. El art. 1487 CC dice “cumplida la condición – no dice declarada la
resolución-, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición”. Por otra parte, el
art. 1479 CC define la condición resolutoria como la que por su cumplimiento extingue un
derecho y no como la que da derecho al acreedor para que se declare extinguido un derecho.
Así lo entiende la doctrina y la jurisprudencia. Así, si las partes van a pleito, el tribunal solo se
limitará a constatar que la condición operó, y los efectos se producen a partir del momento en
que se cumple. Es importante que opere de pleno derecho, ya que produce efectos universales,
pudiendo oponerse la resolución a cualquier persona que pretenda hacer valer derechos
emanados del contrato respectivo. Del mismo modo, el tercero favorecido puede invocar la
resolución.
b.1.1)- Pendiente:
Mientras está pendiente la condición el acto o contrato produce todos sus efectos, igual que si
fuera puro y simple. De consiguiente, las partes pueden exigir el cumplimiento de las
obligaciones. Y el que tiene el dominio de una cosa sujeta a condición resolutoria puede ejercer
los derechos que le otorga ese título, igual que si fuere un propietario puro y simple.
Naturalmente que su derecho está expuesto a extinguirse si se cumple la condición. Puede
realizar actos de administración, enajenación y gravamen, sujetos a resolverse si se cumple la
176
C_r_i_s_s_tobal
condición (Ej: caso del art. 1950 N°3 CC). Si se trata de un asignatario condicional resolutorio,
se produce la inmediata delación de le herencia (art. 956 CC), y puede incluso pedir la
partición.
El deudor condicional resolutorio tiene la obligación de cuidar la cosa y conservarla como un
buen padre de familia, para restituirla al acreedor si se cumpla la condición. Así fluye del art.
1486 y 758 CC.
Por su parte, el acreedor condicional podrá impetrar providencias conservativas (arts. 1492 y
761 CC).
b.1.2)- Cumplida:
1)- Quien adquirió derechos sujetos a ella, se extinguen (art. 1486 y sgts CC).
2)- Los actos de administración realizados por el deudor se extinguen, mientras que los de
disposición se rigen por los artículos 1490 y 1491 CC.
b.1.3)- Fallida:
Si la condición resolutoria falla el derecho del deudor condicional se consolida. Pasa a ser
dueño puro y simple y los actos realizados mientras estuvo pendiente la condición quedan
firmes. Si se habían solicitado medidas conservativas por el acreedor condicional, éstas se
extinguen.
b.2)- Condición resolutoria tácita: “Es aquella que va envuelta en todo contrato bilateral y en
que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extinción del derecho de una de las partes
es el incumplimiento de sus obligaciones” (esta condición la establece el art. 1489 CC).
Art. 1489 CC = “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento
del contrato, con indemnización de perjuicios”.
Nota: El incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral da a la otra parte un
derecho alternativo para solicitar o el “cumplimiento forzado” o la “resolución” y en ambos
casos con indemnización de perjuicios.
b.2.1)- Fundamento de la condición resolutoria tácita
1)- Equidad
2)- Voluntad presunta de las partes
3)- Falta de causa, ya que, si una de las partes no cumple su obligación, la obligación de la otra
no tiene causa. Se le critica que, si le faltara causa, el contrato seria nulo, por lo que no se
podría pedir el cumplimiento. La causa se ve al momento de celebrarse el contrato; el
incumplimiento posterior no la hace desaparecer.
177
C_r_i_s_s_tobal
4)- Interdependencia de las obligaciones nacidas de un contrato bilateral

5)- Es un modo de reparación del perjuicio que causa el acreedor el incumplimiento de la
obligación del deudor.
b.2.2)- Características de la condición resolutoria tácita
1)- Es un tipo de condición resolutoria

2)- Es tácita: Es un elemento de la naturaleza y es renunciable
3)- Es negativa: Consiste en que una de las partes no cumpla
4)- Es simplemente potestativa: Depende de un hecho voluntario del deudor
5)- No opera de pleno derecho: Requiere declaración judicial
b.2.3)- Requisitos de la condición resolutoria tácita
a)- Que se trate de un contrato bilateral

Respecto de este punto hay discusión doctrinal en donde Claro Solar dice que también se aplica
en los contratos unilaterales, y argumenta su opinión en el art. 1489 CC que no dice que no se
pueda aplicar en los contratos unilaterales; y señala también a los artículos 2177 y 2396 del CC
relativos al comodato y la prenda.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina dice que solo se aplica en los bilaterales, ya que ese es el
tenor literal del art. 1489 CC, y también señalan que el fundamento de la condición resolutoria
tácita es la interdependencia de prestaciones, la cual solo se da en los contratos bilaterales, no
así en los unilaterales.
b)- Incumplimiento total o parcial imputable a una de las partes
c)- Que quien la pide haya cumplido o este llano a cumplir
d)- Que sea declarada judicialmente
b.2.4)- Efectos de la condición resolutoria tácita
1- No resuelve de pleno derecho el contrato

2- Otorga un derecho de opción al contratante diligente (art. 1489 inc. 2 CC), el cual le permite
elegir entre el cumplimiento forzado o entre la resolución, y cualquiera de la que elija con
indemnización de perjuicios.
b.2.5)- Paralelo entre la Condición resolutoria ordinaria y Condición resolutoria tácita
CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA
Hecho futuro e incierto cualquiera El hecho futuro e incierto es el
incumplimiento de una obligación en un
contrato bilateral
Requiere estipulación Se subentiende en los contratos bilaterales
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C_r_i_s_s_tobal
Opera de pleno derecho Requiere sentencia judicial

Solo trae consigo resolución Otorga un derecho optativo: cumplimiento
forzado o resolución, mas indemnización de
perjuicios
No puede ser enervada pagando Puede ser enervada pagando en la oportunidad
procesal indicada
Puede ser demandada por cualquiera a quien Solo puede demandar el contratante diligente
interese la resolución
b.3)- Pacto comisorio: “Es la condición de no cumplirse por una de las partes lo pactado,
expresamente estipulada”.
El pacto comisorio se encuentra regulado del artículo 1877 al 1880 del Código Civil.
El CC regula al pacto comisorio en el contrato de compraventa, para el incumplimiento de la
obligación de pagar el precio. En consecuencia, el pacto comisorio es la estipulación de la
condición resolutoria tácita, por el no pago del precio. Pero si nada dicen las partes y el
comprador no paga el precio, el efecto es el mismo.
b.3.1)- Aplicación general del pacto comisorio
El pacto comisorio no procede solo en la compraventa, el pacto comisorio se ha ubicado dentro

de los pactos accesorios a la compraventa solo por razones históricas, pero el pacto comisorio se
puede establecer en cualquier contrato, incluso en los contratos unilaterales y por el
incumplimiento de cualquier obligación, producto del principio de la autonomía de la voluntad,
las partes pueden pactarlo o acordarlo, además el pacto comisorio no es otra cosa más que la
condición resolutoria tácita expresada (el problema es determinar que normas se aplican al
pacto comisorio establecido en los demás contratos).
b.3.2)- Clasificación del pacto comisorio
a)- Pacto comisorio simple: “Es la condición resolutoria tácita expresada”

Ejemplo de pacto comisorio simple = Las partes acuerdan que, si el comprador no paga el
precio convenido en el plazo fijado, se resolverá el contrato de compraventa.
Las características del pacto comisorio simple son las siguientes:
i)- Requiere sentencia judicial.
ii)- El deudor puede enervar la acción pagando.
iii)- En los contratos bilaterales es una estipulación ociosa, ya que se estaría expresando algo
que ya viene en el contrato por disposición de la ley.
iv)- Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el
artículo 1873 CC el que dispone que, si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el
precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la
resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios (art. 1878 CC).
179
C_r_i_s_s_tobal
b)- Pacto comisorio calificado (o con cláusula ipso facto): “Es aquel en que se estipula que si
no se cumple lo pactado se resolverá ipso facto el contrato”.
Ejemplo de pacto comisorio calificado = Las partes acuerdan que, si el comprador no pagare
el precio dentro del plazo establecido, se resolverá de inmediato, ipso facto, el contrato de
compraventa.
Las características del pacto comisorio calificado son las siguientes:
i)- No extingue el derecho de opción del acreedor.
ii)- El deudor puede enervar la acción pagando.
Debe pagar dentro del plazo fatal de 24 horas desde la notificación de la demanda. El pago debe
ser integro, es decir, toda la deuda. Y dicho pago debe reunir todos los requisitos que la ley
exige para el pago.
Nota: Si el acreedor no quiere aceptar el pago se puede pagar por consignación.
iii)- Requiere juicio.
Ambas partes tienen el derecho optativo del acreedor. El art. 1879 permite al deudor hacer
subsistir el contrato, es decir, no se extingue de pleno derecho. El plazo fatal para pagar es de
24 horas desde la notificación judicial.
b.3.3)- Aplicación del pacto comisorio en otros contratos que no sea la compraventa
En el pacto comisorio presente en otros contratos que no son la compraventa, la cuestión es

determinar si la resolución opera de pleno derecho (ipso jure) o si requiere sentencia judicial.
Parece claro que opera de pleno derecho porque eso es lo que las partes pretendieron al
estipularlo. No se trata del pacto comisorio del art. 1879 del CC, por lo que no hay razón para
aplicar sus reglas. Esa disposición es excepcional y su aplicación debe ser restrictiva. Como hay
reglas especiales, hay que recurrir a las reglas de interpretación de los contratos, en que resulta
relevante el art. 1560 CC, según el cual hay que atender a la intención de las partes.
b.3.4)- Prescripción del pacto comisorio
Art. 1880 CC = “El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de
4 años, contados desde la fecha del contrato.
Trascurridos estos 4 años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más
largo o ninguno”.
El plazo de prescripción que establece el art. 1880 CC rige únicamente para el pacto comisorio
(simple o calificado) que reglamenta el CC, es decir, para el contrato de compraventa por no
pago del precio. En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la
compraventa por una obligación diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma del art.
1880 CC. La prescripción en esos casos se regula por los artículos 2514 inc. 2 y 2515 CC, vale
decir, prescribe en 5 años contados desde que la obligación se hace exigible.
180
C_r_i_s_s_tobal
ARTÍCULO 1880 CC ARTÍCULO 2515 CC

4 años 5 años
Desde la fecha del contrato Desde que la obligación se hace exigible
Es una prescripción especial o de corto tiempo Es una prescripción de largo tiempo, por lo
(art. 2524 CC) cual se suspende a favor de los enumerados en
el art. 2509 CC.
b.1.9- Retroactividad de la condición cumplida:

Una vez cumplida, los efectos del acto o contrato se retrotraen al momento de la celebración:
a)- Si es suspensiva = Se considera que el acto ha tenido siempre el carácter de puro y simple y
se reputa que el acreedor adquirió el derecho desde el momento de la celebración del acto,
entendiendo que el deudor quedo obligado desde la misma fecha.
b)- Si es resolutoria = Las partes quedan como si jamás hubiesen estado vinculadas entre sí, el
deudor condicional debe restituir lo que recibió al momento de celebrarse el acto o contrato.
 ACCIÓN RESOLUTORIA
• Concepto de acción resolutoria = “Acción que nace de la condición resolutoria tácita y del
pacto comisorio para pedir la destrucción o resolución del contrato por incumplimiento de
las obligaciones contraídas” (Alessandri).
Es la acción que emana de la condición resolutoria en los casos en que ella requiere sentencia
judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por
no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él.
• Características de las acción resolutoria =

1)- Es una acción personal: Sólo se puede entablar en contra de quien celebró el contrato, no en
contra de terceros. Por ello, si el comprador, por ejemplo, enajena la cosa a un tercero, no podrá
intentarse la acción en contra de este tercero, porque no fue parte del contrato. ello, sin perjuicio
de que exista otra acción en contra de ese tercero (reivindicatoria o restitutoria). Por esta razón,
la Corte Suprema ha fallado que no se puede dirigir la acción resolutoria contra una persona que
actuó como mandatario.
2)- Es una acción patrimonial: Ya que su objeto es dejar sin efecto un contrato patrimonial. Del
hecho de ser patrimonial derivan importantes consecuencias:
> Es renunciable = La renuncia puede ser expresa o tácita, la expresa se desprende de los arts.
1487 y 12 CC; mientras que la renuncia tácita se deduce inequívocamente de actos que revelan
la intención de renunciar.
> Es transferible
> Es transmisible
181
C_r_i_s_s_tobal
> Es prescriptible = Por regla general prescribe en un plazo de 5 años, los cuales se cuentan
desde el incumplimiento. La excepción la constituye la acción resolutoria que emana del pacto
comisorio de la compraventa, porque ahí la acción resolutoria prescribe en 4 años contados
desde la fecha de celebración del contrato, sin embargo, las partes pueden acordar un tiempo de
prescripción menor.
3)- Es una acción mueble o inmueble según el objeto que se trate (art. 580 CC).
4)- Es indivisible, tanto:
> Subjetivamente = Si son varios los acreedores, deben ejercitar la acción conjuntamente, y si
hay pluralidad de deudores, debe demandarse a todos, no puede el acreedor exigir cumplimiento
a uno y resolución a otro.
> Objetivamente = No se puede demandar en parte cumplimiento y en parte resolución.
5)- Es una acción ordinaria: Prescribe en 5 años y trae como consecuencia que se debe
demandar en juicio ordinario, no es una acción ejecutiva, es decir, se requiere un procedimiento
declarativo.
6)- Es compatible con la acción indemnizatoria y reivindicatoria, pero incompatible con la
acción ejecutiva (arts. 17 y 18 CPC).
• Resolución y Rescisión =
Es importante distinguir la acción resolutoria de otras similares. A menudo se confunden los
conceptos de “resolución” y “rescisión”.
Resolución = “Es el efecto de la condición resolutoria cumplida, tratase de una condición
resolutoria ordinaria, de una condición resolutoria tácita o de un pacto comisorio”. En la
práctica, la resolución se producirá generalmente, por el incumplimiento de las obligaciones que
impone el contrato.
Rescisión = “Es la nulidad relativa”. Acto rescindible es aquel que adolece de un vicio de
nulidad relativa, como error, fuerza, dolo, incapacidad relativa.
Se percibe claramente que la resolución supone un acto plenamente valido que el evento de una
condición destruye; la rescisión supone un acto defectuoso o viciado que sucumbe en razón de
estos vicios o defectos de que adolece.
• Resolución y Terminación=
La resolución toma en nombre de terminación en los contratos de tracto sucesivo, entre los que
se destaca el arrendamiento.
La naturaleza de tales contratos impide que la condición resolutoria cumplida obre
retroactivamente; los efectos de la resolución suprimen solo las consecuencias futuras del acto.
182
C_r_i_s_s_tobal
• Resciliación=
“Es un modo de extinguir las obligaciones que se produce cuando las partes, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, y en virtud del principio de autonomía de la voluntad acuerdan
dejar sin efecto el contrato de donde emana la obligación” (art. 1567 inc. 1 CC). Por su propia
naturaleza, la resciliación no puede afectar en modo alguno a los terceros, pues el acuerdo que
ella supone les es inoponible.
• Revocación=
El termino revocación sirve para designar dos situaciones jurídicas muy diferentes:
1) La revocación es un modo de dejar sin efecto ciertos contratos, por un acto unilateral de
voluntad. Ej: el mandato termina por revocación del mandante.
2) La revocación es una invalidación de un acto por medio del cual el deudor insolvente ha
hecho salir bienes de su patrimonio, en fraude de sus acreedores. Ej: la revocación,
entonces, es el resultado del ejercicio de la acción pauliana o revocatoria.
• La resolución no tiene lugar en la partición=

Es corriente que en una partición se produzcan alcances en contra de alguno de los comuneros.
Pues bien, ¿Qué pasa si no se pagan los alcances? ¿Se puede pedir resolución de la partición?
La respuesta es clara y es que NO HAY RESOLUCIÓN. Así lo afirma en forma unánime la doctrina
por los siguientes argumentos:
- Ya que la partición no es un contrato bilateral
- Porque se opone al efecto declarativo de la partición (art. 1344 CC)
- El art. 1489 CC es doblemente excepcional: primero porque da al acto el carácter de
condicional; y, en seguida, porque presume la condición. Luego debe darse a la norma
una interpretación restringida aplicable únicamente al caso regulado, que es el de los
contratos bilaterales.
- El art. 1348 CC hace aplicables a la partición acciones propias de los contratos, como la
nulidad y la rescisión, pero nada dice de la resolución, lo que demuestra claramente su
intención de excluir esta acción
• Efectos de la resolución =
Hay que distinguir efectos entre las partes y efectos respecto de terceros:
A)- Efectos entre las partes
Entre las partes la resolución opera con efecto retroactivo. Se produce la extinción de los
efectos del acto jurídico, esto es, la perdida de los derechos adquiridos en virtud del acto o
contrato, por tanto, el deudor condicional deberá restituir la cosa recibida bajo condición según
previene el art. 1487 CC.
Art. 1487 CC = “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere
recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor
183
C_r_i_s_s_tobal
exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar
su determinación, si el deudor lo exigiere”.
Con respecto a los frutos la norma estaría dada por el art. 1488 CC.
Art. 1488 CC = “Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en
el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los
varios casos, hayan dispuesto lo contrario”.
Nota: Se aplican las reglas de las prestaciones mutuas.
B)- Efectos respecto de terceros
La primera cuestión que hay que plantearse es por qué la resolución de un contrato puede
afectar a los terceros. La respuesta es que va a afectar a los terceros cuando el deudor
condicional, pendiente la condición resolutoria hay enajenado o gravado la cosa poseída bajo
esa condición. En virtud del efecto retroactivo de la condición, cumplida ésta, cabe entender
que el deudor condicional no ha sido nunca dueño, por lo que tales enajenaciones y gravámenes
los realizó sobre cosa ajena, siendo, por lo mismo, inoponibles al verdadero dueño. Sin
embargo, si esta regla se aplicara en forma absoluta, se causaría perjuicios a los terceros que
pueden haber contratado con el deudor condicional de buena fe, ignorando la existencia de la
condición.
Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los terceros, el CC ha dado reglas
especiales en los artículos 1490 y 1491, en cuya virtud -y hablando en términos muy generales-
la resolución no afecta a los terceros de buena fe. El art. 1490 CC rige para los bienes muebles y
el 1491 CC para los inmuebles.
Estudio del art. 1490 CC
Art. 1490 CC = “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o
resolutoria, la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena
fe”
Señalemos, en primer término, que cuando la norma habla de “cosa mueble” debe entenderse
que puede tratarse de cosas corporales o incorporales (derechos). Agreguemos enseguida, que
esta disposición tiene una redacción muy poco feliz. En efecto, incurre en varias impropiedades.
Veamos:
➢ Dice “si el que debe una cosa mueble…”. Debemos entender que lo que se quiere
expresar es “si se posee una cosa mueble”, pues pendiente la condición no se puede decir
que se deba la cosa. Ello sólo vendrá a ser cierto si la condición se cumple.
➢ La disposición se pone en tres supuestos:

a)- Que se tenga una cosa debida a plazo
b)- Que se tenga una cosa debida bajo condición suspensiva
c)- Que se tenga una cosa debida bajo condición resolutoria
184
C_r_i_s_s_tobal
La primera situación nada tiene que ver con la resolución, pues quien debe una cosa a
plazo, no es propietario sino usufructuario de la misma (art. 1087 inc. 1 CC) y, por
consiguiente, sólo le está permitido ceder y gravar su derecho de usufructo (art. 793 CC).
Si va más allá -enajena la cosa o la grava- no se aplica el art. 1490, sino las disposiciones
generales sobre enajenación o gravamen de cosa ajena, en virtud de las cuales tales
enajenaciones son inoponibles al verdadero dueño, sea que el tercero este de buena o mala
fe.
El segundo supuesto es también imposible porque nadie puede poseer una cosa sujeta a
condición suspensiva. Si tiene la cosa y su posesión es condicional, será deudor
condicional resolutorio, no suspensivo.
De manera que, en definitiva, la norma sólo va a operar cuando se posea una cosa mueble
sujeta a condición resolutoria. Es el único caso que el poseedor, puede enajenar y gravar
la cosa, enajenaciones y gravámenes que deberán extinguirse de cumplirse la condición.
Para que la enajenación o gravamen de una cosa mueble debida bajo condición resolutoria
afecte a terceros, los requisitos son 2:
1. Que el deudor condicional la haya enajenado o gravado.
2. Que el tercero este de mala fe, es decir, que al momento de contratar con el deudor
condicional supiera que el derecho de éste estaba sujeto a extinguirse de cumplirse la
condición.
De acuerdo con las reglas generales (art. 707 CC), la buena fe se presume, por lo que será el
acreedor condicional quien deberá probar la mala fe del tercero.
Agreguemos que los arts. 1490 y 1491 rigen, aunque el tercero adquiera la cosa en pública
subasta decretada por la justicia (ventas forzadas). Así se ha fallado.
Estudio del art. 1491 CC
Art. 1491 CC = “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con
hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la
condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública”.
También en este caso, al no distinguir la ley, la expresión “inmueble” comprende tanto las cosas
corporales como las incorporales. No se comprende a los inmuebles por adherencia porque ellos
son considerados muebles por anticipación para los efectos de su enajenación (art. 571 CC).
Para que los terceros se vean afectados por la condición, según el art. 1491, solo es necesario un
requisito, el cual es: que la condición conste en el título respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pública.
¿Cuándo consta la condición en el titulo respectivo? Es indudable que en el caso de la
condición resolutoria o del pacto comisorio, ellas constan en el título. La duda puede
presentarse respecto de la condición resolutoria tácita, ya que ésta justamente por no estar
expresada, no puede constar en el título.
185
C_r_i_s_s_tobal
Se ha entendido casi invariablemente por la doctrina que cuando se exige que la condición
“conste” en el título, no quiere significar que debe estar expresada, de modo que debe
entenderse que consta también la condición si del título aparece que existe una obligación
incumplida, pues con ello quien va a contratar sabe que si tal obligación no se cumple operará la
condición resolutoria tácita. Una cosa “consta”, se dice, cuando es cierta, y si hay una
obligación incumplida en un contrato bilateral, se sabe, es un hecho cierto, que podrá resolverse
si no se cumple esa obligación. Por lo demás el artículo 1491 no distingue entre condición
resolutoria expresa o tácita.
Lo que venimos diciendo es del mayor interés, pues al examinarse títulos de inmuebles, deberá
estudiarse si existen obligaciones pendientes, pues de haberlas, el adquirente de la cosa quedará
expuesto a que su derecho se resuelva, si el deudor no cumple esta obligación, por aplicación
del art. 1489 CC. Así, por ejemplo, si quien pretende vender, al momento de comprar el
inmueble quedó adeudando un saldo de precio, deberá exigirse que se acredite con la
correspondiente escritura de cancelación, que el saldo de precio se encuentra pagado.
¿Cuál es el título respectivo? El art. 1491 CC exige que la condición conste en el “título
respectivo”. Pues bien, ¿cuál será este? Titulo respectivo es aquél en cuya virtud adquirió la
cosa la persona que ahora pretende enajenar o gravar, por ejemplo, Pedro quiere vender a Juan
su casa. El titulo respectivo será aquel en cuya virtud adquirió Pedro (o alguno de los
antecesores de Pedro en el dominio del bien).
Si la ley habla de “título inscrito u otorgado por escritura pública”, es porque hay ciertos títulos
que no requieren inscripción, como ocurre con las servidumbres, cuya tradición se hace
mediante escritura pública (art. 698 CC). En el caso de actos que deben inscribirse para que
opere el art. 1491 CC, tiene que encontrarse el título inscrito. No basta la simple escritura
pública.
Si la condición consta en el título inscrito u otorgado por escritura pública, ¿puede el
tercero adquirente ser poseedor de buena fe? Este problema ha sido discutido y la conclusión
es que, aunque la condición conste en el título inscrito u otorgado por escritura pública, ese
hecho no lo trasforma en poseedor de mala fe, y tendrá esa calidad si tiene la conciencia de
haber adquirido la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, tal como
lo señala el art. 706 inc. 1 CC. La jurisprudencia ha dicho que como la buena fe se presume,
será el reivindicante quién deberá probar que adquirió la cosa de mala fe.
Lo que se viene diciendo es importante, porque si es poseedor de buena fe y cumple los demás
requisitos de posesión regular -justo y tradición- puede llegar a adquirir la cosa por prescripción
ordinaria.
➢ Gravámenes que caducan
El art. 1491 CC plantea todavía otro problema, pues al hacer referencia únicamente a tres
gravámenes -hipoteca, censo o servidumbre- se plantea la duda de lo que ocurre si el
gravamen es otro, por ejemplo, si se constituye un fideicomiso, usufructo, uso o habitación.
¿Rige en estos casos la norma del artículo 1491? Arturo Alessandri dice que el artículo 1491
no es taxativo, sino ejemplificativo, por lo que en caso de los otros gravámenes también rige
186
C_r_i_s_s_tobal
el artículo 1491. En cambio, Jorge González Von Marés cree que la norma es taxativa,
argumentando que, por ser excepcional, debe interpretarse en forma restringida. Además,
sostiene que en los artículos 763, 806, 812, 885 y 2406, establecen que los derechos de
usufructo, uso, habitación, servidumbres y prendas se extinguen por la resolución del derecho
de su autor, sin distinguir si los terceros adquirentes de estos derechos estaban de buena o
mala fe.
➢ No se aplica el artículo 1491 a los arrendamientos celebrados por el deudor condicional

Pendiente la condición el deudor condicional pudo haber arrendado el inmueble. Pues bien,
cumplida la condición, los arrendamientos celebrados no quedan regidos por el artículo 1491,
por tres razones: primero porque no constituyen actos de enajenación o gravamen, que es a lo
que se refiere el artículo 1491; enseguida, porque ya hemos dicho que el deudor condicional
tiene facultades para dar en arrendamiento las cosas debidas bajo condición, pues aplica, por
extensión, la regla que para el propietario fiduciario establece el artículo 758; y finalmente
porque el CC ha reglamentado expresamente esta situación al establecer que el arrendamiento
termina en este caso, en conformidad al art. 1950 N°3 y los efectos de esa terminación quedan
regulados por el art. 1961 , que obliga al arrendador (deudor condicional) a pagar al
arrendatario una indemnización por la extinción del arriendo.
➔ Acción reivindicatoria de los acreedores condicionales
Cumpliéndose los requisitos de los arts. 1490 y 1491, los acreedores condicionales tienen
acción reivindicatoria contra los terceros poseedores.
Así lo dice el art. 1490 CC. Se trata -dice Stitchkin- de una verdadera acción reivindicatoria
que ejercita el acreedor, porque habiéndose resuelto el contrato, el dominio vuelve
automáticamente a su patrimonio y puede, en consecuencia, reclamar la posesión de la cosa.
La única salvedad es que no procede la acción reivindicatoria contra los terceros de buena fe
(en el caso de los muebles) o respecto de los cuales la condición no constaba en el título
inscrito u otorgado por escritura pública, en el caso de los inmuebles.
Como toda acción reivindicatoria, por ser real se va a dirigir en contra del actual poseedor de
la cosa. Las prestaciones mutuas que se generen en este caso se rigen por las reglas generales
de los arts. 904 y siguientes.
Finalmente, agreguemos que el acreedor condicional, al momento de demandar puede intentar
en la misma demanda la acción resolutoria en contra del contratante incumplidor y la acción
reivindicatoria en contra del tercero poseedor por emanar ambas acciones de un mismo hecho
(art. 18 CPC).
➔ Ámbito de aplicación de los artículos 1490 y 1491 CC
No tienen estas normas un ámbito de aplicación tan extenso como pudiera suponerse. Dice
Vio Vásquez que fuera de los contratos innominados en que pudieran aplicarse, únicamente
rigen en los siguientes casos:
187
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1)- A la resolución del contrato de compraventa, cuando el deudor no ha cumplido con la

obligación de pagar el precio o cualesquiera otra que se le impongan por la ley o por voluntad
de las partes.
2)- A resolución de un contrato de permuta, por prescripción del artículo 1900 CC.
3)- Al pacto de retroventa, por disposición del artículo 1882 CC.
Agrega este autor que debe tenerse presente que los artículos 1490 y 1491 no se aplican al que
sujeta su dominio al evento de una condición, por ejemplo, te daré mi casa si ocurre tal
hecho. El acreedor en tal caso -afirma Vio- no ha adquirido ningún derecho real en la cosa y
sólo tiene acción personal contra el deudor. Esto sucede si se inscribe la condición o el
contrato. finalmente señala que, respecto de las donaciones entre vivos, si bien es un contrato
con esos caracteres, no le son aplicables esos preceptos, por cuanto existe un artículo especial,
como es el art. 1432 CC, que prevé la situación de los terceros en caso de resolución.
➔ Efectos de la cláusula de encontrarse pagado el precio
Art. 1876 CC = “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor
contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna
en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba
habrá acción contra terceros poseedores”.
El problema que plantea esta disposición es si el inciso 2 se aplica sólo en relación con los
terceros adquirentes o si también afectaría al vendedor. Una sentencia estableció que se aplica
no sólo cuando la cuestión controvertida es entre terceros, sino también cuando lo es entre
partes. En el mismo sentido, a René Ramos Pazos no le parece que esa sea la buena doctrina,
ya que el cree que el inciso 2 del art. 1876 CC está dado exclusivamente en beneficio de los
terceros adquirentes, opinión que funda en los siguientes antecedentes:
- El inciso 2 debe interpretarse en armonía con el inciso 1, que está tratando la situación de
los terceros poseedores.
- Porque si en la escritura se dice que el precio se pagó, sin que ello sea cierto, existe
simulación, y e este acto no hay ninguna razón para impedir al vendedor que pruebe la
simulación. Recordemos que, en principio, nuestro CC acepta la posibilidad de
simulación, y lo único que hace es proteger al tercero, como lo prueban los artículos 1707
y el art. 1876.
- Finalmente, porque en conformidad al art. 1700 CC, lo declarado por las partes en una
escritura pública sólo constituye una presunción de verdad, que admite prueba en
contrario. Así ha sido fallado.
188
C_r_i_s_s_tobal
➔ Los artículos 1490 y 1491 se aplican tanto a las enajenaciones voluntarias como a las
forzadas
Una sentencia ha declarado que, si el tercero adquirió el bien en pública subasta, de todas
maneras se le aplica el artículo 1491 CC, si la condición constaba en el título, puesto que esta
disposición no distingue entre enajenaciones voluntarias y forzadas.
B.2- DE LAS OBLIGACIONES A PLAZO:
Art. 1494 inc. 1 CC = “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y
puede ser expreso o tácito. Es tácito el indispensable para cumplirlo”.
PLAZO
b.2.1- Concepto de plazo: “Es una modalidad que consiste en un hecho futuro y cierto del cual
depende el ejercicio o extinción de un derecho y su obligación correlativa”
b.2.2- Lugar del CC donde se está regulado el plazo:
a)- Formas de computar los plazos (art. 48 a 50 CC).
b)- Obligaciones a plazo (art. 1494 a 1498 CC).
c)- Asignaciones testamentarias a día (art. 1080 a 1088 CC).
d)- Plazo como modo de extinguir los contratos de tracto sucesivo (Ej: art. 1950 N°2 (en el
arrendamiento); art. 2163 N°2 (mandato), etc.).
b.2.3- Elementos constitutivos del plazo:
1)- Hecho futuro: Debe verificarse o realizarse con posterioridad a la estipulación de la
obligación.
2)- Certidumbre: Hay certeza de que el acontecimiento ocurrirá; habrá de verificarse a futuro
(Ejemplos: la muerte / el próximo verano / el 20 de abril / etc.).
b.2.4- Clasificación de los plazos:
A)- PLAZO DETERMINADO E INDETERMINADO:
Determinado = “Es aquel que se sabe cuándo va a ocurrir el hecho” (Ej: El 30 de agosto
de 2026).
Indeterminado= “Es aquel en que se sabe que el hecho va a ocurrir, pero se ignora
cuando” (Ej: la muerte de una persona).
B)- PLAZO FATAL Y NO FATAL:
Fatal = “Es aquel que por su solo cumplimiento se extingue por el solo ministerio de la ley
el derecho” (Ej: El plazo para contestar demanda en el juicio ordinario)
189
C_r_i_s_s_tobal
No fatal = “Es aquel no obstante estar vencido el plazo, puede ejercerse todavía valida y
eficazmente el derecho, hasta que no se acuse la rebeldía respectiva” (Ej: Los plazos judiciales).
C)- PLAZO EXPRESO Y TÁCITO:
Expreso = “Es aquel establecido en términos formales y explicitos” (Ej: te presto mi auto
hasta el próximo viernes).
Tácito = “Es aquel que es indispensable para el cumplimiento de una obligación” (Ej:
Cuando la cosa tiene que entregarse en un determinado lugar, se supone que el deudor necesita
para ello el plazo necesario para llevar la cosa a ese lugar).
D)- PLAZO CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL:
Convencional o voluntario = “Es aquel que emana de un acuerdo de voluntades

(convencional), o bien emana de una sola voluntad (voluntario)”. (Ejemplos: comprador y
vendedor se ponen de acuerdo que tal día el vendedor hará entrega de la cosa / El testador
señala en el testamento el plazo para cumplir con el pago de un legado / El oferente le pone
plazo a su oferta / Etc. ).
Legal = “Es aquel plazo que tiene su origen en la ley” (Ejemplos: Plazos de prescripción /
El plazo de 24 horas en el pacto comisorio calificado del art. 1879 / Etc.).
Judicial = “Es aquel que emana de una declaración judicial” (Ej: En las prestaciones
mutuas, el plazo que el juez otorga al poseedor vencido para la restitución del bien).
E)- PLAZOS CONTINUOS Y DISCONTINUOS:
Continuos = “No se interrumpen en los días feriados” (Ej: Según el art. 50 los plazos del
de las leyes, de los decretos del Presidente de la República, o de los Tribunales, se entienden de
días corridos, a menos de que se señale lo contrario).
Discontinuos = “Se suspenden durante la interposición de feriados, los que además deben
descontarse” (Ej: Los plazos del Código de Procedimiento Civil).
F)- PLAZO SUSPENSIVO Y EXTINTIVO:
Suspensivo = “Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio de un derecho y su
obligación correlativa” (Ej: Te daré mi casa el 29 de mayo de 2030).
Extintivo = “Es el hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de un derecho y su
obligación correlativa” (Ej: Te presto mi casa, pero me la devuelves el 29 de mayo de 2030).
190
C_r_i_s_s_tobal
b.2.5- Efectos del plazo:

a)- SUSPENSIVO
a.1)- Suspensivo pendiente:
Pendiente el plazo, el derecho ha nacido (así lo prueba el artículo 1084 CC aplicable por
mandato del 1498 CC), pero no es exigible. La obligación no es actualmente exigible.
Consecuencias:
1)- El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación, por no ser actualmente
exigible. Consecuencias de ello es que no corre prescripción en contra del acreedor (art. 2514
inc. 2 CC); y no opera compensación legal (art. 1656 N°3 CC).
2)- Si el deudor paga antes, paga lo debido y, por lo mismo, no puede pedir restitución (art.
1495). El pago anticipado significa que ha renunciado al plazo. Recuérdese que en la condición
suspensiva pendiente la situación es al revés (art. 1485 inc. 2 CC).
3)- El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas. No lo dice la ley expresamente,
pero si esta facultad la tiene el acreedor condicional suspensivo (arts. 1078 y 1492 CC) que
todavía no ha adquirido el derecho, con mayor razón la tendrá el acreedor a plazo, pues este ya
tiene el derecho, si bien no es actualmente exigible.
4)- El derecho y la obligación a plazo son trasmisibles (art. 1084 CC).
a.2)- Suspensivo cumplido:
La obligación pasa a ser actualmente exigible.

Consecuencias:
1)- El acreedor puede demandar el cumplimiento de la obligación.
2)- El deudor puede estar en mora.
3)- Comienzan a correr los plazos de prescripción.
4)- Puede operar la compensación.
Nota: Si el plazo es convencional, su solo cumplimiento constituye en mora al deudor (art.
1551 N°1 CC).
b)- EXTINTIVO
b.1)- Pendiente:
La obligación produce todos sus efectos como si fuere pura y simple.
191
C_r_i_s_s_tobal
b.2)- Cumplido:
Se produce la extinción del derecho por el solo ministerio de la ley, pero sin efecto retroactivo.
En los contratos de tracto sucesivo, cumplido el plazo, se extingue el contrato (art. 1950 N°3, en
el arriendo; y 2163 N°3, en el mandato).
b.2.6- Extinción del plazo:
1)- Por el vencimiento o la llegada del plazo:
Cumplimiento del hecho futuro y cierto (constituye la forma normal de extinción del plazo).
2)- Por la renuncia:
Puede renunciar al plazo únicamente aquel en cuyo beneficio esta establecido (art. 12 CC). Lo
normal es que lo sea en favor del deudor y, por esta razón, el art. 1497 CC dice que el deudor
puede renunciar al plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo
contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del
plazo se propuso manifiestamente evitar.
La renuncia al plazo se da cuando la persona favorecida por el plazo ejecuta una conducta que
demuestra cumplir con su obligación cuando el plazo aun este pendiente.
En el caso del mutuo se observará lo dispuesto en el art. 2204 CC, esto es, que si el mutuo es
con interés, el mutuario no puede pagar antes, es decir, no puede renunciar al plazo, porque no
esta establecido en su exclusivo beneficio, sino en beneficio de ambas partes: del mutuario
porque no se le pueden cobrar antes; y del mutuante, porque no se le puede pagar antes pues
pierde intereses. (ver → Art. 10 ley 18.010).
3)- Por caducidad o vencimiento anticipado:
A través de la caducidad del plazo se le da al acreedor el derecho a poder exigir el

cumplimiento anticipado aunque haya plazo pendiente. La caducidad puede ser:
a) Convencional = Es aquella que las partes en el contrato acuerdan que frente a determinadas
circunstancias se puede exigir el cumplimiento anticipado (cláusulas de aceleración).
b) Legal = Es aquella que opera por el solo ministerio de la ley (art. 1496 CC).
Art. 1496 CC = “El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1°- Al deudor que tenga dicha calidad en un procedimiento concursal de liquidación, o se
encuentre en notoria insolvencia y no tenga la calidad de deudor en un procedimiento
concursal de reorganización;
2°- Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo,
renovando o mejorando las cauciones”.
192
C_r_i_s_s_tobal
B.3- DE LAS OBLIGACIONES MODALES:

MODO
b.3.1- Concepto de modo: “Es una modalidad que consiste en una forma particular de cumplir
una obligación, que impone al obligado la realización de ciertas obras o la ejecución de ciertas
cargas”.
El CC no define al modo sino que lo diferencia de la condición.
Art. 1089 CC = “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación
de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende
la adquisición de la cosa asignada”.
b.3.2- Lugar del CC donde está regulado el modo:
El CC trata las asignaciones modales en los arts. 1089 y sgts del Libro III. De acuerdo al art.
1493, estas normas se aplican a las convenciones en lo que no pugnen con los artículos
anteriores.
Nota: Es lógico que el CC trate esta modalidad en las asignaciones testamentarias, pues es allí
donde normalmente suele tener aplicación.
b.3.3- Diferencias entre el modo y la condición suspensiva:
1)- El modo no suspende la adquisición del derecho, la condición suspensiva si lo hace.
2)- Para su ejercicio deben observarse ciertas cargas.
3)- Si el acreedor no cumple el modo, adquiere igualmente el derecho, cosa que en la condición
no sucede.
4)- El interesado en la observancia podrá exigir su cumplimiento.
El art. 1089 CC precisa que no debe confundirse con la condición suspensiva y, en
consecuencia, no suspende la adquisición del derecho. Consecuente con esta idea, el art. 1091
CC establece que “para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar
fianza o caución de restitución, para el caso de no cumplirse el modo”. Es lógica la norma al no
exigir caución, que no se justificaría desde el momento que no suspende la adquisición del
derecho.
No siempre es fácil diferenciarlos. Habrá que estarse a la forma como está expresada la idea.
Veamos algunos ejemplos: “Te dejo mi casa si haces una donación de $100.000 al Hospital de
Niños”. Rene Ramos Pazos estima que aquí habría una condición. Pero si se dice “Dejo mi
herencia a Pedro, quien deberá hacer una donación de $100.000 al Hospital de Niños”, nos
encontramos frente a un modo.
193
C_r_i_s_s_tobal
b.3.4- Forma de cumplir el modo:

Deberá cumplirse en la forma que las partes acordaron. Si no se determinare suficientemente el
tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse, podrá el juez determinarlos, consultando en
lo posible la voluntad de las partes, y dejando al deudor modal un beneficio que ascienda a lo
menos a la quinta parte (1/5) del valor de la cosa. Si el deudor modal es un banco, no rige esta
limitación (art. 48 N°6 DFL N°252, del año 1960, Ley General de Bancos).
b.3.5- El modo se puede cumplir por equivalencia:
Así lo señala el artículo 1093 inc. 2: “Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es
solamente imposible en la forma especial prescrita por el testador, podrá cumplirse en otra
análoga que no altere la sustancia de la disposición, y que en este concepto sea aprobada por el
juez, con citación de los interesados”.
Lo anterior constituye otra diferencia importante con la condición que tiene que cumplirse
literalmente en la forma convenida (art. 1484 CC).
b.3.6- Incumplimiento o ilicitud del modo:
Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a un hecho ilegal o inmoral, o concebido
en términos ininteligibles, no vale la disposición (art. 1093 CC). Debemos entender que la
obligación modal es nula.
Si la imposibilidad de cumplirlo es relativa, se aplica la norma del art. 1093 inc. 2, ya explicada;
se puede cumplir por equivalencia, según ya hemos señalado.
Si la imposibilidad es sobreviniente, debe distinguirse según haya o no cláusula resolutoria. Si
no la hay, debe distinguirse nuevamente, según que la imposibilidad provenga o no de hecho o
culpa del deudor.
a.- Si no hay hecho o culpa del deudor, no se cumple el modo;
b.- Si se debe a hecho o culpa del deudor, debe nuevamente distinguirse:
b.1.- Si no hay cláusula resolutoria, y el modo está establecido en beneficio exclusivo del propio
deudor, no se genera para el deudor obligación alguna (art. 1092 CC).
b.2.- Si está establecido en favor de un tercero, podrá este pedir cumplimiento forzado o
indemnización de perjuicios, según las reglas generales.
b.3.7- Cláusula resolutoria:
La define el art. 1090 CC.
Art. 1090 CC = “En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la
obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa”.
194
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La cláusula resolutoria no se presume. Si se cumple se deben restituir también los frutos. Estas
dos características constituyen diferencias importantes con la condición.
Respecto del sujeto activo, para demandar la resolución, Somarriva cree que pueden demandar
la resolución:
1- El beneficiario del modo. No lo dice la ley, pero sostiene que es así, pues tiene interés y
quien tiene interés tiene acción.
2- En las asignaciones modales, los herederos, pues lo que reste después de pagar el modo
acrece a la herencia, con exclusión del asignatario modal (art. 1096). Pero como en este
caso estamos frente a una obligación modal, entendemos que la resolución podrá solicitarla
la contraparte.
Respecto de los efectos de la resolución de la obligación modal respecto del 3ero beneficiario,
el art. 1096 CC dispone:
Art. 1096 CC = “Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a
la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el
resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado
otra cosa.
El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera resultarle
de la disposición precedente”.
b.3.8- Plazo de prescripción de la obligación modal:
La ley no fija plazo de prescripción, por lo que cabe aplicar las reglas generales, esto es, 5 años
desde que la obligación se hizo actualmente exigible (arts. 2514 inc. 2 y 2515 CC).
b.3.9- Transmisibilidad de la obligación modal:
La obligación modal es transmisible, el art. 1095 CC establece que “si el modo consiste en un
hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo
ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario”.
OBLIGACIONES DE SUJETO SINGULAR Y OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS

A- OBLIGACIONES DE SUJETO SINGULAR: “Son aquellas obligaciones que se
contraen entre un solo deudor y un solo acreedor”
Nota: Las obligaciones con sujeto singular constituyen la regla general.
B- OBLIGACIONES CON PLURALIDAD DE SUJETOS: “Son aquellas en que hay un
acreedor y varios deudores (pluralidad pasiva); varios acreedores y un deudor (pluralidad
activa); o varios acreedores y varios deudores (pluralidad mixta)”.
Las obligaciones con pluralidad de sujetos las autoriza expresamente el art. 1438 CC al decir
que “cada parte puede ser una o muchas personas”.
La pluralidad puede ser originaria o derivativa. Originaria, cuando la obligación nace con
pluralidad de sujetos. Derivativa, cuando la obligación nace con unidad de sujetos y durante su
195
C_r_i_s_s_tobal
vida se transforma en obligación plural, por ejemplo, cuando fallece una de las partes y sus
herederos son varios; cuando el acreedor cede sus derechos a varios sujetos; etc.
Las obligaciones con pluralidad de sujetos pueden ser de 3 tipos: Simplemente conjuntas /
Solidarias / Indivisibles.
B.1- SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS: “Son aquellas en que
existiendo pluralidad de acreedores o de deudores y recayendo sobre una cosa divisible, cada
acreedor sólo puede exigir su cuota a cada deudor, que sólo está obligado a la suya. De manera
que cada acreedor sólo es titular de su cuota en el crédito; y cada deudor es obligado
únicamente a pagar la cuota que le corresponde”.
Estas obligaciones constituyen la regla general, según los artículos 1511 y 1526. El primero lo
dice así al tratar de las obligaciones solidarias y el 1526 al referirse a las obligaciones
indivisibles.
b.1.1- Elementos de las obligaciones simplemente conjuntas
> Pluralidad de sujetos (varios deudores y/o acreedores).
> Unidad de prestación (todos los deudores deben la misma o idéntica prestación).
> Objeto debido divisible
b.1.2- Características de las obligaciones simplemente conjuntas
1)- Entre las obligaciones con pluralidad de sujetos, constituyen la regla general.
2)- Pluralidad de prestaciones y pluralidad de vínculos. Es decir, independencia absoluta entre
los distintos vínculos. En buenas cuentas, se trata de diferentes obligaciones. Ej: Pedro presta
$2.000 a Juan y Diego. Ello significa dos obligaciones por $1.000 cada una.
3)- Deben recaer las obligaciones sobre un objeto divisible (de manera que puedan cumplirse
por partes) pues, en caso contrario, nos encontramos frente a las llamadas obligaciones
indivisibles.
4)- La regla general es que la división se haga por partes iguales, a menos que la ley o la
voluntad de una o ambas partes establezca lo contrario (art. 2307 inc. 2 CC respecto de la
comunidad; art. 2367 inc. 1 respecto de la fianza; art. 1354 relativo a los herederos que dividen
las deudas hereditarias a prorrata de sus cuotas).
b.1.3- Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas
1)- Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor sólo se obliga a la suya (arts. 1511 inc. 1;
1526 inc. 1 CC).
2)- La extinción de la obligación respecto de un deudor no extingue la obligación respecto de
los otros.
3)- La cuota del deudor insolvente no grava a los demás (art. 1526 inc. 1 CC). El art. 1355
sienta el mismo principio respecto de las deudas hereditarias.
196
C_r_i_s_s_tobal
4)- La interrupción de la prescripción que opera en favor de un acreedor (uno de los acreedores
demanda, por ejemplo), no favorece a los otros acreedores; y recíprocamente , la interrupción
que afecta a un deudor no perjudica a los otros (Ej: se notifica la demanda a un solo deudor,
sólo respecto de él se interrumpe la prescripción). Esto lo dice expresamente el art. 2519 CC.
5)- Si se declara la nulidad de la obligación respecto de uno de los obligados (o de uno de los
acreedores), este efecto no alcanza a los otros, porque la nulidad es de efectos relativos. Así lo
establece el artículo 1690 al decir que “cuando dos o más personas han contratado con un
tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras”.
6)- La mora de un deudor, no coloca en mora a los otros (Ej: Se notifica la demanda a uno de
los deudores).
7)- Si uno de los deudores incumple su obligación y de ello se genera responsabilidad
contractual (indemnización de perjuicios); ésta sólo afecta al incumplidor, no a los otros (arts.
1526 N°3 y 1540 CC).
8)- Cada deudor demandado puede oponer a la demanda las excepciones reales, o sea, aquellas
que emanan de la naturaleza de la obligación, como el pago, nulidad absoluta, remisión, etc., y
únicamente las excepciones personales suyas, por ejemplo, incapacidad, nulidad relativa, etc.
9)- La prórroga de la competencia que opera a favor de un deudor no afecta a los demás.
10)- Se ha sostenido que cuando en un contrato bilateral hay varios acreedores, el contratante
cumplidor puede pedir por sí solo, sin necesidad de ponerse de acuerdo con los demás, la
resolución del contrato bilateral de objeto único. Esto ha sido discutido pues generalmente se
estima que si hay varios acreedores, tienen que ponerse de acuerdo para elegir entre la acción de
cumplimiento o la resolución. Alessandri dice que así aparecería del artículo 1526 N°6 CC.
B.2- SOLIDARIAS: “Son aquellas en que habiendo varios acreedores, varios deudores, o
pluralidad de ambos, tiene por objeto una prestación que a pesar de ser divisible, puede exigirse
totalmente por cada uno de los acreedores a cada uno de los deudores, por disponerlo así la
convención, el testamento, o la ley, en términos que el pago efectuado a uno de aquellos o por
uno de estos, extingue toda la obligación respecto de los demás”.
b.2.1- La solidaridad es excepcional y no se presume
Así se desprende del artículo 1511 incisos 2 y 3: “Pero en virtud de la convención, del
testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los
acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insóludum / La
solidaridad debe ser declarada en todos los casos en que no la establece la ley”.
Del hecho de que sea excepcional fluyen varias consecuencias:
1)- Para que haya solidaridad tiene que haber una fuente de solidaridad: convención, testamento
o ley. No cabe que se declare la solidaridad por sentencia judicial.
197
C_r_i_s_s_tobal
2)- La solidaridad es de derecho estricto y de interpretación restringida. Por ello, si en un

contrato bilateral hay solidaridad para una de las partes, no puede entenderse que también la
haya para la contraparte.
3)- Quien alegue la solidaridad debe probarla.
4)- La Corte Suprema ha dicho que la solidaridad no se presume, y dice que debe ser declarada
expresamente en el testamento o en la convención, si no se halla establecida en la ley. Por tanto,
no puede deducirse de antecedentes procesales que no son convención, testamento, ni ley.
b.2.2- Clases de solidaridad
La solidaridad en Chile admite distintas clasificaciones:
- Atendiendo a la pluralidad de acreedores, de deudores o de ambos
a.- Activa (pluralidad de acreedores)
b.- Pasiva (pluralidad de deudores)
c.- Mixta (pluralidad de acreedores y deudores)
- Atendiendo a su fuente
a.- Legal → Ej: El art. 2317 CC que dispone “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por
dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio
procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328.
/ Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del
precedente inciso”.
b.- Voluntaria (convención o testamento)
Nota: En el derecho comparado se establece una tercera clasificación de la solidaridad, la cual
distingue entre solidaridad “perfecta” y solidaridad “imperfecta”, en donde la primera es
aquella que produce todos los efectos que son propios de la solidaridad, mientras que la
segunda sólo genera algunos efectos. Esta clasificación en Chile no tiene cabida.
b.2.3- Requisitos o elementos de la solidaridad
1)- Pluralidad de sujetos = varios deudores; varios acreedores; o varios de ambos (arts. 1511 y
1512 CC).
2)- La cosa debida debe ser divisible = pues, en caso contrario, la obligación será indivisible.
3)- Unidad de prestación = la cosa debida debe ser la misma. Así lo dice el art. 1512 CC. Por
esta razón se ha fallado que si una persona se obligó a entregar unos rollos una cantidad de trigo
y otra, a pagar una suma de dinero si el primero no cumplía con esa obligación, no eran
codeudores solidarios. Si lo debido por distintos deudores fueren cosas distintas, habrá
pluralidad de obligaciones, tantas cuantos objetos hubiere.
198
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4)- Fuente de solidaridad = este requisito lo exige el art. 1511 inc. 2. La fuente será la
convención, el testamento, o la ley.
b.2.4- La solidaridad convencional, en principio, debe establecerse en un solo instrumento
En el caso en que la fuente de la solidaridad fuere la convención, lo normal será que se
establezca en el mismo instrumento en que se contrae la obligación. Sin embargo, la doctrina,
en especial Somarriva, estima que no habría impedimento para que pudiera pactarse con
posterioridad siempre que en el segundo instrumento se haga referencia expresa al primero.
b.2.5- Unidad de prestación y pluralidad de vínculos
Si bien la cosa debida por los deudores es la misma, cada uno de ellos puede deberla de
diferente manera. Los vínculos pueden ser distintos. Así lo establece el art. 1512 CC: “La cosa
que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de
diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo
respecto de otros”.
De este principio derivan importantes consecuencias:
a)- Algunos de los vínculos pueden estar sujetos a modalidades.
Ej: Pedro debe pura y simplemente; Juan bajo condición suspensiva; Diego a plazo. Respecto
del primero la obligación es actualmente exigible, no respecto de los otros.
b)- La causa de la obligaciones puede ser diversa.
Ej: Pedro debe $1.000.000 a título de mutuo; Juan como saldo de precio de una venta; Diego,
por mera liberalidad (se obligó solidariamente para que le prestaran dinero a Juan).
c)- Los plazos de prescripción pueden ser diversos, según la naturaleza del vínculo.
d)- Puede ser válida la obligación respecto de uno y nula respecto de otro.
Ej: de tres deudores, Pedro, Juan y Diego, este último era menor de edad, o fue víctima de
fuerza o dolo.
e)- Respecto de uno de los deudores puede existir título ejecutivo, y no necesariamente respecto
de otros.
f)- El acreedor que tiene un crédito que goza de privilegio respecto de un deudor no puede
invocarlo respecto a los bienes de otro codeudor solidario. Esto según lo dicho por la
jurisprudencia.
b.2.6- Naturaleza jurídica de la solidaridad
¿Cómo explicar que si se le paga a un acreedor, se extinga la obligación respecto de los otros
acreedores? Esto nos lleva a hablar de la naturaleza jurídica de la solidaridad.
Hay 2 teorías para explicar la naturaleza jurídica de la solidaridad:
199
C_r_i_s_s_tobal
a)- La teoría romana

b)- La teoría francesa o del mandato tácito y reciproco
Teoría romana. De acuerdo a ella, cada acreedor es mirado como propietario exclusivo de la
totalidad del crédito. Eso explica que cada uno pueda cobrar el total o extinguir íntegramente la
obligación por cualquier modo, oneroso o gratuito.
Teoría francesa o del mandato tácito y reciproco. Frente a la teoría romana, los juristas
franceses elaboraron una nueva, que se denomina del mandato tácito y reciproco. Según ella,
cada acreedor es dueño sólo de su cuota en el crédito y respecto de las otras actúa como
mandatario de los demás acreedores. El mandato es tácito, porque no lo establecen las partes y
reciproco porque cada acreedor tiene un mandato de cada uno de los demás.
No es indiferente que se siga uno u otra, pues de adoptarse la primera, cada acreedor puede no
sólo cobrar la deuda, sino también perdonarla; situación que no puede darse si se sigue la tesis
del mandato tácito y reciproco, pues es obvio que no hay mandato tácito para condonar una
deuda. No se puede suponer un mandato tácito en ese caso.
En Chile no hay duda que en materia de solidaridad activa, se sigue la tesis romana. Así lo
demuestra, por ejemplo, el art. 1513 inc. 2, según el cual la condonación de la deuda de uno de
los coacreedores extingue la deuda respecto de los otros de la misma manera que el pago lo
haría.
Somarriva dice que en el caso de la solidaridad pasiva se ha seguido la teoría francesa.
Nota: Alessandri y Vodanovic dicen que tanto para la solidaridad activa como para la pasiva,
en nuestro país rige la teoría francesa.
SOLIDARIDAD ACTIVA
➢ Concepto: “Es aquel tipo de solidaridad que se constituye cuando son varios los
acreedores con derecho a demandar el pago total, de modo que verificado a cualquiera de
ellos se extingue la obligación respecto de todos”.
Los elementos de la solidaridad activa son:
1.- Pluralidad de acreedores;
2.- Cualquier acreedor puede demandar la totalidad de la obligación;
3.- Extinguida la obligación por un acreedor, se extingue respecto de todos.
Dice el art. 1513 inc. 1 CC: “El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores
solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces
deberá hacer el pago al demandante”.
Lo anterior no ocurre sólo cuando la obligación se extingue por pago, sino cualquiera sea el
modo de extinguir. Así lo aclara el art. 1513 inc. 2: “La condonación de la deuda, la
compensación, la novación que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los
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acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el
pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya demandado ya al deudor”.
➢ No hay solidaridad activa legal:
No hay casos de solidaridad activa legal, por lo que su fuente sólo podrá ser el testamento o el
acuerdo de las partes.
➢ La solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas:
Los inconvenientes: que el acreedor sobre y después caiga en insolvencia, con lo que sus
codeudores no tendrían forma de recuperar su parte.
Las ventajas son muy pocas: facilitar el cobro de un crédito, y facilitar al deudor el pago, pues
puede elegir a quien pagar.
➢ Efectos de la solidaridad activa:
Tanto en la solidaridad activa como en la pasiva, deben distinguirse las relaciones externas y
las internas.
Relaciones externas son las existentes entre los coacreedores y el deudor. Las internas son las
que se producen entre los coacreedores entre sí.
a)- Entre los coacreedores y el deudor (relaciones externas)
1)- Cada acreedor puede demandar el total de la obligación (art. 1511 inc. 2 CC).
2)- El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a menos que ya estuviere demandado,
pues en tal caso sólo puede pagar al demandante (art. 1513 inc. 1 CC). Pagando de esta
manera extingue la obligación respecto de todos los acreedores.
3)- Los otros modos de extinguir las obligaciones que operen entre un acreedor y el deudor,
extinguen la obligación respecto de todos a menos que ya el deudor estuviere demandado por
uno de ellos (art. 1513 inc. 2 CC). El art. 2461 sienta el mismo principio tratándose del
contrato de transacción.
4)- La interrupción de la prescripción natural o civil que aprovecha a un acreedor solidario,
beneficia a los otros. Así lo señala el art. 2519. Con respecto a la suspensión de la
prescripción, regirá la regla general que no aproveche a los otros, por no haber dicho nada la
ley. Pero en el fondo da lo mismo, porque basta que uno de los acreedores pueda gozar de
beneficio, para que el asunto se resuelva, cobrando él el crédito (así según lo dicho por
Vodanovic, Stitchkin y Claro Solar).
5)- La constitución en mora que hace un acreedor (demanda, por ejemplo), constituye en mora
al deudor respecto de todos los acreedores. No lo dice el CC, pero es obvio que es así por el
efecto propio de la solidaridad.
6)- Las medidas precautorias en favor de un acreedor favorecen a los otros. Igual que en el
caso anterior, aunque la ley no lo dice en forma expresa.
201
C_r_i_s_s_tobal
b)- Entre los coacreedores una vez extinguida la obligación (relaciones internas)
Extinguida la obligación, surgen las relaciones internas entre los coacreedores.
El acreedor que cobró el total deberá reembolsar a los demás su respectiva cuota, a menos que
haya algunos no interesados, caso en que nada les corresponde. Cada uno de los otros
acreedores no podrá reclamar al que recibió el pago sino la porción que le corresponde, a
prorrata de su cuota; pues la solidaridad sólo existe entre los acreedores solidarios y el deudor.
Si obtuvo sólo una parte parcial del crédito deberá reembolsar a cada uno la parte
correspondiente.
En el caso en que la obligación se haya declarado nula respecto a uno de los acreedores
solidarios, cualquiera de los otros acreedores podría demandar el total deducida la cuota
correspondiente a esa parte de la obligación. Pero si antes de declarada la nulidad, uno de los
acreedores hubiere exigido el total y el deudor lo hubiere pagado, no podría después pedir
restitución “fundándose en que la ha pagado indebidamente, porque el pago total que él ha
hecho corresponde efectivamente a su deuda con respecto al acreedor a quien ha pagado, que
se considera en sus relaciones con él como dueño de todo el crédito sin deducción alguna”.
SOLIDARIDAD PASIVA
➢ Concepto: “Es aquella solidaridad que se constituye cuando en una obligación existen
varios deudores de un mismo objeto divisible en que cada uno queda obligado al pago
total de la deuda por disponerlo así la ley, la convención o el testamento”.
➢ La solidaridad pasiva es una “caución personal” y a veces también es una “sanción”:

La solidaridad pasiva puede ser una “caución personal”, ya que lo que se pone al servicio de
la deuda es todo el patrimonio, o también puede ser una “sanción” cuando la ley suele
imponerla como castigo como, por ejemplo, en conductas dolosas.
Cuando la solidaridad tiene por origen el testamento y la convención, la solidaridad es
efectivamente una caución personal.
Cuando la solidaridad tiene como origen la ley, ahí la solidaridad se divide, en algunos casos
en una “sanción”, pero en otros casos aparece con un carácter de “garantía” (no se puede
llamar caución, ya que las cauciones emanan de la voluntad). Ej: caso del comodato en el art.
2189 CC.
➢ Características de la solidaridad pasiva:
1)- Es una garantía para el acreedor en cuanto puede dirigir su acción en contra del deudor
que le parezca más solvente. Como garantía es mejor que la fianza porque no hay beneficio de
excusión ni de división, que si operan en el caso del fiador. La Corte Suprema ha dicho que la
solidaridad pasiva constituye una eficaz garantía personal porque ella permite al acreedor
hacer efectivo el derecho de garantía o prenda general sobre tantos patrimonios cuantos sean
los deudores solidarios y en condiciones más ventajosas para el acreedor, ya que aquellos no
pueden oponer los beneficios de división y de excusión como en el caso del fiador.
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C_r_i_s_s_tobal
2)- Tiene mucha aplicación en el derecho mercantil.

3)- Presenta todos los caracteres que hemos visto para la solidaridad. Sus fuentes pueden ser
la convención, el testamento o la ley.
4)- Ya hemos visto que, en general, se acepta que respecto de esta solidaridad se sigue la
teoría francesa o del mandato tácito reciproco, esto según Somarriva y Stitchkin.
➢ Efectos de la solidaridad pasiva:
a)- Entre los codeudores solidarios y el acreedor (obligación a la deuda)
1.- El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores conjuntamente, o en contra de
cualquiera de ellos por el total de la deuda sin que éste le pueda oponer el beneficio de
división (arts. 1511, 1514 CC).
2.- Si el deudor demandado paga el total de la obligación o la extingue por cualquier modo, tal
extinción opera respecto de todos los codeudores solidarios, sin perjuicio de sus relaciones
internas relativas a la “contribución a la deuda”. Así lo dice el art. 1519 en la novación; así
aparece del art. 1668, en materia de confusión, desde que autoriza al codeudor solidario para
repetir por la parte o cuota que a los otros codeudores les correspondan en la deuda. En el
caso de la compensación, el codeudor demandado puede oponer en compensación sus propios
créditos (no los de los otros) (art. 1520 inc. 1 a contrario sensu).
3.- Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podrá dirigirse en contra de
cualquiera de los otros, por el saldo. Así lo establece el art. 1515 CC.
4.- El título ejecutivo contra el deudor principal, lo es también en contra del fiador y codeudor
solidario. Así lo estima Somarriva.
5.- La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada respecto de los otros.
Razones: a) Hay identidad legal de personas, ya que si se sigue la teoría del mandato tácito al
demandarse a uno se demanda a todos; b) La cosa juzgada en una excepción real, que mira a
la naturaleza de la obligación y tal obligación compete a todos los codeudores.
6.- La interrupción de la prescripción que opera en contra de uno de los deudores solidarios
perjudica a los otros (art. 2519 CC).
7.- Producida la mora respecto de un deudor, quedan también constituidos en mora los otros.
No lo dice expresamente el CC, pero la doctrina lo desprende de la naturaleza propia de la
obligación solidaria. Así Somarriva y en el mismo sentido Vodanovic.
8.- La perdida de la especie o cuerpo cierto debida por culpa de uno de los codeudores genera
responsabilidad para todos, respecto del pago del precio, pero no respecto de la indemnización
de perjuicios que sólo debe pagara el culpable (art. 1521 CC), ¿Y si son dos o más los
culpables? En ese caso, como la ley, nada dice, señala Somarriva cada deudor responderá de
los perjuicios sólo por su cuota (a menos que haya habido dolo o culpa grave, pues entonces,
en conformidad al inciso 2 del art. 2317, habría responsabilidad solidaria).
203
C_r_i_s_s_tobal
9.- La prórroga de la competencia respecto de un deudor, afecta a todos. Así lo ha dicho la

jurisprudencia, fundada en la existencia de un mandato tácito y reciproco.
10.- Si el acreedor cede su crédito a un tercero, no es necesario que notifique la cesión a todos
o que todos tengan que aceptarla (art. 1902 CC). Basta que se notifique a cualquiera de los
deudores.
→ Excepciones que puede oponer el deudor demandado:

Art. 1520 CC = “El deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas las
excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, y además todas las personales
suyas.
Pero no puede oponer por vía de compensación el crédito de un codeudor solidario contra el
demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho”.
En conformidad al art. 1514, demandado un deudor no tiene beneficio de división. Así por lo
demás se desprende del artículo 1511 inc. 2 CC.
La regla general es que el deudor solidario pueda oponer a la demanda todas las excepciones
que resulten de la naturaleza de la obligación y además las personales suyas. Así lo prescribe
el artículo 1520 inc. 1 CC.
>Excepciones reales
Las excepciones que miran a la naturaleza de la obligación se denominan excepciones reales.
Generalmente están referidas a los vicios de que adolece la fuente de la obligación solidaria y
que generan nulidad absoluta. También puede decirse que son aquellas que pueden ser
invocadas por cualquiera de los deudores (comunes). Ejemplos:
- Nulidad absoluta → Es excepción real, ya que las causales de nulidad absoluta afectan a
la obligación en si misma y no dice relación con la persona de los contratantes. Además,
tiene la calidad de excepción real debido a que puede alegarse por todo el que tenga
interés en ella, excepto los que han ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o
debiendo saber del vicio que lo invalidaba.
- Modalidades que afecten a toda la obligación → Es el caso en que todos los codeudores
se hayan obligado bajo condición o plazo. Sin embargo, no tiene el carácter de excepción
real la modalidad que sólo afecte a uno o más de los deudores pero no a todos.
- Modos de extinguir que afectan a toda la obligación → Como lo serian: El pago / La

dación el pago / La novación / La pérdida de la cosa que se debe / La confusión / La
prescripción.
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- La cosa juzgada → La sentencia dictada contra uno de los codeudores produce cosa
juzgada respecto de los demás. En compensación la sentencia dictada en favor de uno de
ellos puede también ser alegada en su favor por los otros codeudores.
- La excepción del contrato no cumplido
- Etc.
>Excepciones personales
Las excepciones personales son aquellas que pertenecen a alguno o algunos de los deudores
solidarios, pero no a todos. la excepción personal va unida a ciertas cualidades que dicen
relación con la persona de uno o algunos de los codeudores solidarios, y que por lo mismo no
pueden oponerse sino por aquel o estos exclusivamente. Aquellos codeudores que no están
afectados por la causal que produce la excepción no están habilitados para oponerla.
Ejemplos:
- La nulidad relativa → Por omisión de formalidades establecidas en consideración al
estado o calidad de las personas, por error, fuerza, dolo o incapacidad relativa. Solo puede
alegarla el incapaz o la victima de dolo, de fuerza o el error.
- Las modalidades que afectan la obligación de algunos deudores → Los deudores pueden
obligarse unos pura y simplemente, otros a plazo o condición (art. 1512 CC).
- Privilegios concedidos a ciertos deudores → Como el beneficio de competencia, la cesión

de bienes (art. 1623 CC).
- La transacción → Salvo que envuelva novación (art. 2461 CC).
- Etc.
>Excepciones mixtas
Son las que presentan algunos caracteres de las excepciones reales y algunos de las
personales, solo pueden ser invocadas contra el acreedor en la parte del deudor a quien
compete. Ejemplos:
- Remisión parcial → Cualquiera de los deudores que sea demandado por el total de la
deuda, podrá oponer la remisión parcial hecha a uno de los deudores, pero solo en la cuota
de este (art. 1518 CC).
- Compensación → Un deudor solidario demandado no puede exigir que se compense su

deuda con el crédito que pertenece exclusivamente a otro deudor. Pero si el codeudor a
quien pertenece el crédito en contra del acreedor, ya lo ha compensado con la obligación
205
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solidaria, cualquiera de los codeudores podrá oponer la extinción de la obligación por

compensación al acreedor (arts. 1520 y 1657 inc. final CC).
- Etc.
b)- Entre codeudores solidarios una vez extinguida la obligación (contribución a la deuda)
(art. 1522 CC)
Para determinar los efectos entre los codeudores solidarios una vez extinguida la obligación,
es necesario distinguir como fue extinguida la obligación, es decir, ¿Cómo el acreedor a
perdido su derecho? =
a)- La obligación se ha extinguido de forma gratuita
Si la obligación se ha extinguido de “forma gratuita”, por ejemplo, por:
- Remisión total
- Prescripción extintiva
- Plazo extintivo
- Perdida de la cosa que se debe
Los efectos de la extinción gratuita son:
1.- Se extingue la obligación
2.- Se extingue la solidaridad
b)- La obligación se ha extinguido de forma onerosa
Si la obligación se ha extinguido de “forma onerosa”, por ejemplo, por:
- El pago
- La compensación
- La confusión
- La novación
- La dación en pago
Los efectos de esta extinción onerosa, serán diversos según si el pago o desembolso fue hecho
por un “deudor interesado” o si fue hecho por un “deudor no interesado”:
Efectos del pago o desembolso hecho por un deudor interesado =

2.- Se extingue la solidaridad
3.- El deudor interesado que pagó, se subroga en la acción del acreedor a quien pagó y puede
dirigirse en contra de cada uno de los demás codeudores interesados por su correspondiente
cuota. No puede dirigirse en contra de los no interesados porque sólo tienen la calidad de
fiadores (art. 1522 inc. 2 CC).
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4.- El codeudor no interesado queda en la calidad de fiador (art. 1522 CC).

Efectos del pago o desembolso hecho por deudor no interesado =

2.- Se mantiene la solidaridad
3.- El codeudor no interesado que realizó el pagó o desembolso se subroga en la acción del
acreedor, incluso en la solidaridad (art. 2372 CC), pudiendo demandar intereses y gastos (art.
2370 CC).
Nota: En la solidaridad pasiva pueden existir 2 tipos de deudores, en primer lugar los
“deudores interesados” que son aquellos que algo recibieron en la obligación, y los
“deudores no interesados”, que son aquellos que aceptaron ser deudores sin recibir nada a
cambio.
➢ Extinción de la solidaridad pasiva:
La solidaridad puede extinguirse por 2 vías:
1)- Por vía consecuencial: Como obligación accesoria, la solidaridad, por regla general, se
extingue junto con la obligación principal.
2)- Por vía principal: Se refiere a aquellos casos en que se extingue la solidaridad pero la
obligación se mantiene. Aquí encontramos 2 casos =
2.1)- Por la renuncia a la solidaridad por parte del acreedor
El acreedor puede renunciar a la solidaridad, pues está establecida en su solo beneficio (art. 12
CC).
La renuncia de la solidaridad consiste en el acto en cuya virtud el acreedor prescinde de su
derecho a cobrar el total de la obligación sea respecto de todos los deudores solidarios
(renuncia total), sea respecto de alguno o algunos de los deudores (renuncia parcial).
El art. 1516 CC señala que la renuncia puede ser expresa o tácita.
Se renuncia en forma expresa cuando se hace en términos formales y explicitos.
Se renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o reconocido el pago
de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de pago (recibo
de pago), sin reserva especial de la solidaridad, o sin reserva especial de sus derechos (art.
1516 CC).
Los efectos que produce la renuncia son los siguientes:
1.- Si la renuncia es parcial, el deudor liberado de la solidaridad sólo está obligado a pagar su
cuota o parte en la deuda, continuando los demás obligados solidariamente al pago en la parte
del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad
(art. 1516 inc. 3 CC).
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2.- Si la renuncia es total, se renuncia a la solidaridad respecto de todos los deudores

solidarios, cuando el acreedor consiente en la división de la deuda (art. 1516 inc. final). El
efecto de esta renuncia total, es convertir a la obligación en simplemente conjunta o
mancomunada.
Nota: Se puede renunciar a la solidaridad cualquiera sea su fuente, porque la ley no hace
distinción alguna. De manera que la solidaridad legal es renunciable.
El art. 1517 trata sobre la renuncia de la solidaridad de una pensión periódica, señalando que
esta renuncia, expresa o tácita, se limita a los pagos devengados. Para que se extienda a las
pensiones futuras, tiene que expresarlo el acreedor (lo que es lógico porque las renuncias no
se presumen, son de derecho estricto). No se presume que nadie perjudique sus cosas, sus
intereses. Luego, no hay renuncia futura tácita.
Nota: Para renunciar a la solidaridad se debe tener plena capacidad de ejercicio y además
tener la libre administración de los bienes, ya que la renuncia es un acto jurídico de
disposición.
2.2)- Por la muerte del codeudor solidario (art. 1523 CC)
Cuando muere el codeudor solidario los herederos suceden en la obligación, pero no en la
solidaridad (todos los herederos están obligados al pago total de la deuda, pero cada heredero
será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción
hereditaria). De manera que si fallece Pedro y deja tres hijos (Hugo, Paco y Luis), y Pedro con
9 personas más estaba obligado solidariamente a una deuda de $9.000.000, el acreedor de
Pedro puede dirigirse en su conjunto contra Hugo, Paco y Luis por el total de la deuda; o en
contra de Hugo, de Paco o de Luis, por un tercio de la deuda total.
Sin embargo, la muerte del causante no extingue la solidaridad, cuando se ha convenido lo
contrario. Las instituciones de crédito suelen establecer en los contratos una cláusula según la
cual en el caso de que un codeudor fallezca, sus herederos responderán solidariamente. Ello
está permitido, según los arts. 1526 N°4 inc. 2 y 549 ambos del CC.
B.3- INDIVISIBLES: “Son aquellas en que habiendo varios deudores, varios acreedores, o
pluralidad de ambos, tiene por objeto una prestación física o intelectualmente indivisible, por lo
que puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores”.
De acuerdo a este concepto, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito es
indivisible porque o se permite el paso o no se permite (no se puede permitir en cuotas). En
cambio, la obligación de pagar una suma de dinero es divisible, porque el dinero lo es.
b.3.1- La indivisibilidad de una obligación puede darse en obligaciones con sujetos únicos o
plurales
Ello porque no mira a los sujetos sino al objeto de la prestación. El artículo 1524 inc. 1 CC
señala: “La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa
susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota”.
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Lo que ocurre, sin embargo, es que en las obligaciones en que hay sujetos únicos (un deudor y
un acreedor), no tiene importancia la indivisibilidad porque el deudor tiene que pagar la
totalidad al acreedor (el pago debe ser integro, según el art. 1591 inc. 1). La indivisibilidad sólo
cobra importancia en las obligaciones con pluralidad de sujetos, pues, en ellas, de aplicarse la
regla general, cada acreedor tiene derecho a exigir su cuota; y cada deudor cumple pagando la
suya. Pero esta regla se revierte cuando el objeto es indivisible.
b.3.2- La indivisibilidad en el Código Civil
El artículo 1524 hace la distinción entre obligaciones divisibles e indivisibles:
Art. 1524 CC = “La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa
susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota.
Así la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa son
indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible”.
Este artículo hace una distinción entre:
1)- Divisibilidad física o material. Una cosa es físicamente divisible cuando, sin destruirse,
puede fraccionarse en partes homogéneas entre sí y con respecto al todo primitivo, no sufriendo
menoscabo considerable el valor del conjunto de aquella en relación con el valor de éste. Un
animal vivo es una cosa indivisible, pues al dividirlo se le mata. Un brillante es también
indivisible, en cuanto si se divide la suma del valor de todas las partes es muy inferior al valor
del brillante antes de la división.
2)- Divisibilidad intelectual o de cuota. Una cosa es intelectualmente divisible cuando puede
fraccionarse en partes ideales, abstractas, imaginarias, aunque no lo pueda ser materialmente.
Todas las cosas y derechos admiten este tipo de división, salvo que la ley lo impida, como
ocurre con los derechos de servidumbre o con la propiedad fiduciaria (art. 1317 CC).
De acuerdo al art. 1524, es indivisible la obligación cuyo objeto no puede dividirse ni física ni
intelectualmente. Si admite división de cuota, ya no es indivisible sino que divisible.
b.3.3- Fuente de la indivisibilidad
La indivisibilidad puede provenir de que la cosa debida, por su propia naturaleza, no pueda
dividirse (indivisibilidad natural), o de que las partes acordaron que no se podía cumplir por
partes (indivisibilidad convencional o de pago).
1.- Indivisibilidad natural
La indivisibilidad natural puede ser:

1.1.- Indivisibilidad absoluta o necesaria: Existe cuando el objeto de la
obligación, la prestación, por su propia naturaleza, no se pueda cumplir por partes. Ejemplos:
La servidumbre de tránsito, ya que en esta se permite o no se permite el paso, pero es
inimaginable decir que se concede el derecho a transitar en un cuarto o en un tercio del total /
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La obligación de no instalar un negocio determinado / La obligación de entregar un caballo /

etc.
1.2.- Indivisibilidad relativa: Se habla de indivisibilidad relativa cuando ésta
proviene del fin que las partes se propusieron al momento de contratar la obligación. Así,
cuando varias personas se obligaron a construir una casa, si bien cada uno de ellos podría
cumplir una parte, de hacerse así se desvirtuaría el fin que ha perseguido el acreedor al
contratar, que consiste en que se le entregue totalmente la construcción estipulada.
2.- Indivisibilidad convencional o de pago
En este caso, la indivisibilidad no proviene del objeto de la prestación, sino del acuerdo expreso
de los contratantes en orden a que no se pueda cumplir por partes. Dicho de otra manera, el
objeto de la prestación es divisible, física o intelectualmente, pero se conviene en que la
obligación no pueda ser cumplida por partes, debiendo ejecutarse igual que si la obligación
recayere sobre una cosa indivisible.
Tiene gran interés practico, pues ofrece ventajas sobre la solidaridad. Ello porque en la
solidaridad, si fallece uno de los deudores, la deuda se divide entre sus herederos, quedando
cada uno de estos obligado al total de la deuda, pero sólo en proporción a su interés en la
herencia (el que hereda un cuarto, responde hasta la cuarta parte de la deuda total). En cambio,
si se conviene que la deuda no pueda cumplirse por partes ni aun por los herederos del deudor,
estamos transformando la deuda en indivisible, y se aplica el art. 1526 N°4 inc. 2.
b.3.4- La divisibilidad en las obligaciones de dar, entregar, hacer y no hacer
- La obligación de dar, es decir, aquellas que tienen por objeto transferir el dominio o constituir
un derecho real, son por lo general divisibles. Así los comuneros de una cosa pueden, por
ejemplo, vender su cuota o hipotecar su cuota (art. 2417 CC). Por excepción, algunos derechos
son indivisibles por expresa disposición legal (Ej: Las servidumbres, arts. 826 y 827 CC).
- La obligación de entregar será divisible si la cosa que se debe entregar admite división física
(Ej: Entregar 40 sacos de trigo), y será indivisible si se debe entregar una especie o cuerpo
cierto.
- La obligación de hacer es divisible o indivisible, según pueda o no cumplirse por partes el
hecho debido. La obligación de construir una casa es indivisible. En cambio será indivisible la
obligación de podar 100 matas de rosas o de arar 10 hectáreas.
- La obligación de no hacer puede ser divisible o indivisible según lo sea la cosa que no debe
hacerse. No es divisible, por ejemplo, la obligación contraída por tres personas que venden un
negocio obligándose a no abrir otro similar en la vecindad; es divisible, en cambio, la
obligación contraída por varios arrendatarios de no cortar los árboles existentes en el predio
arrendado. Esta última obligación es divisible por cuanto cualquiera de ellos puede contravenir
parcialmente la obligación o cumplirla por su parte absteniéndose de ejecutar el hecho
convenido.
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En doctrina, hay quienes piensan que la teoría de la indivisibilidad no tiene cabida en estas
obligaciones o la tiene en forma muy limitada, pues en caso de contravención, el acreedor solo
puede demandar indemnización de perjuicios. Sin embargo, la generalidad de los autores afirma
que las obligaciones de no hacer pueden ser divisibles o no, según la naturaleza de la
abstención. Así Pothier. Así, también, la doctrina nacional.
b.3.5- Efectos de la indivisibilidad
b.3.5.1- Efectos de la indivisibilidad activa
1.- Cada acreedor puede exigir el total (art. 1527 CC).
2.- El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor extingue la obligación respecto de
todos.
3.- Ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento de los demás, remitir la deuda o
recibir el precio de la cosa debida, y si así lo hiciere sus coacreedores podrán todavía demandar
la cosa misma abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o
recibido el precio de la cosa (art. 1532 CC).
4.- La interrupción de la prescripción operada por uno de los acreedores aprovecha a los demás.
No está dicho en forma general en el CC sino en el caso de las servidumbres, en el art. 886 CC,
pero el principio contenido allí puede extrapolarse.
5.- El acreedor que recibe el pago de la obligación indivisible debe dar a los otros la parte que le
corresponde. Y si nada se dice sobre cuál es la parte de cada uno, se presume que todos tienen
la misma cuota.
b.3.5.2- Efectos de la indivisibilidad pasiva
a)- Entre el acreedor y los codeudores (obligación a la deuda)
1.- Cada uno de los deudores es obligado a cumplirla en el todo, aunque no se haya convenido
solidaridad (art. 1527 CC).
2.- La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores, lo es igualmente respecto de
los otros (art. 1529 CC).
3.- El cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados la extingue
respecto de todos. Así lo dice el art. 1531 CC.
4.- Demandado uno de los deudores puede pedir un plazo para entenderse con los demás
codeudores, a fin de cumplir entre todos.
Art. 1530 CC = “Demandado uno de los deudores de la obligación indivisible, podrá pedir un
plazo para entenderse con los demás deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que la
obligación sea de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla, pues en tal caso podrá ser
condenado, desde luego, al total cumplimiento, quedándole a salvo su acción contra los demás
deudores para la indemnización que le deban”.
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b)- Entre los codeudores entre sí una vez extinguida la obligación (contribución a la deuda)
Cuando un deudor paga, como la prestación es una sola, la obligación se extingue respecto de
todos (art. 1531 CC). El que pagó tiene derecho a que los demás le paguen la indemnización
correspondiente (art. 1530 CC). El deudor que pagó solo puede reclamar la indemnización, pues
como pagó una cosa indivisible no puede pretender que le devuelvan una parte de esa cosa.
b.3.6- Respecto de la indivisibilidad de pago
Obligaciones indivisibles en cuanto al pago son aquellas cuyo objeto es perfectamente divisible,
física o intelectualmente, pero que no pueden ejecutarse por parcialidades en virtud de la
voluntad de las partes o de la ley que presume esa voluntad. Negando la posibilidad de
cumplimiento parcial se estima resguardado el interés del acreedor. Se habla de indivisibilidad
de pago porque la cosa debida admite división, pero las partes o la ley interpretando la voluntad
de ellas, han alterado esa situación estableciendo que la obligación debe ser cumplida por cada
deudor por el total. La indivisibilidad de pago sólo aparece en el momento del pago y de allí su
nombre.
En definitiva se trata de excepciones a la divisibilidad de las obligaciones, y así aparece
expresado en el art. 1526 CC, que en su primera parte señala la regla general (divisibilidad) y
después establece 6 numerandos con excepciones.
CASOS DEL ARTÍCULO 1526 CC:
Nota: Todos los casos corresponden a indivisibilidades de pago pasivas. Véanse, los distintos
numerandos del 1526, que habla de deudores, codeudores, etc. Y el 1526 N°4 inc. 3; y el 1526
N°5 inc. 2 confirman este aserto. Además los casos del art. 1526 CC son taxativos, no
ejemplares, por ser excepcionales. Así Fueyo.
1er caso = Art. 1526 N°1 → “La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada. / El codeudor que ha
pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la
hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se
ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en
parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores”.
Esto es consecuencia del hecho de que la prenda y la hipoteca sean indivisibles desde distintos
puntos de vista: 1). En cuanto al objeto, pues la hipoteca o prenda grava toda la cosa, por lo que
si esta se divide, la hipoteca o prenda queda gravando cada una de las partes (art. 2408 CC); 2).
En cuanto al crédito garantizado, pues mientras no se satisfaga íntegramente el crédito, no
puede pedirse el alzamiento de parte de la hipoteca o devolución de parte de la prenda. Así lo
dice el art. 1425 N°1 inc. 2; 3). En cuanto al legitimado pasivo de la acción de prenda o
hipoteca, que lo es el que posea en todo o en parte la cosa empeñada o hipotecada.
Es importante tener en cuenta que cuando existe una obligación caucionada con prenda o
hipoteca, el acreedor tiene 2 acciones:
a.- Una personal para hacer efectivo su crédito en el patrimonio del deudor, y
212
C_r_i_s_s_tobal
b.- Una acción real, la hipotecaria o prendaria, destinada a hacer efectivo el crédito en la cosa
dada en prenda o hipoteca, quienquiera sea su dueño.
La indivisibilidad está referida exclusivamente a la acción prendaria o hipotecarla, no a la
personal que es divisible, salvo que las partes hayan acordado también su indivisibilidad.
La acción hipotecaria a prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o
parte, la cosa hipotecada o empeñada (art. 1526 N°1).
Como las acciones hipotecaria y prendaria son reales, se ejercen sobre la cosa objeto de la
prenda o hipoteca. Se demanda a quien está poseyendo la cosa, por el total de la deuda y no por
la parte o cuota que en la obligación corresponda al deudor. Si se interpone la acción personal
de cobro, ésta es divisible por lo que a cada deudor se le debe demandar únicamente por su
cuota.
Si la cosa dada en prenda o hipoteca se encuentra en poder de varios de los deudores, la acción
real debe dirigirse en contra de todos ellos.
2do caso = Art. 1526 N°2 → “Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los
codeudores que lo posee es obligado a entregarlo”.
Cuando esta norma habla de la “entrega”, se refiere a la entrega material de la cosa, no a la
jurídica que importa transferencia de dominio o constitución de un derecho real y que es
divisible.
Como es un caso de indivisibilidad de pago pasiva, no estamos en esta situación si, por ejemplo,
llegan dos pasajeros a un hotel y dejan un cofre en custodia y pretende después reclamarlo uno
solo (indivisibilidad activa). El hotelero debe exigir de la presencia de ambos.
3er caso = Art. 1526 N°3 → “Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho
imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor”.
Cuando esta disposición emplea la expresión “exclusiva y solidariamente responsable”, la voz
“solidariamente” no está tomada en sentido técnico sino para significar que responde el solo por
la totalidad de los perjuicios.
4to caso = Art. 1526 N°4 → “Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o
por la partición de la herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el
total de una deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda,
o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata. / Si
expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni
aun por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrá ser obligado a entenderse con sus
coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo, salva su acción de
saneamiento. / Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no
podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”.
213
C_r_i_s_s_tobal
En esta norma se tratan 2 situaciones diferentes:

a). El pago de una deuda impuesta a un heredero (art. 1526 N°4 inc. 1)
b). Indivisibilidad estipulada con el causante (art. 1526 N°4 inc. 2)
El inciso 3 deja en claro que no cabe la indivisibilidad de pago activa: “Pero los herederos del
acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a
prorrata de sus cuotas”.
Respecto de este último inciso recién transcrito es oportuno preguntarse si los créditos
hereditarios, al igual que las deudas hereditarias, se dividen de pleno derecho entre los
herederos del acreedor difunto.
En opinión de la mayoría de la doctrina, se estima que los créditos del difunto se dividen
automáticamente entre los herederos. Cada heredero, por consiguiente, podrá cobrar su parte o
cuota en el crédito, sin esperar la partición, y recíprocamente, el deudor no podrá excusarse de
cumplir la obligación a pretexto de que el crédito no se ha adjudicado, en todo o parte, al
heredero que reclama el pago de su cuota. Esta conclusión fluye del art. 1526 N°4 CC.
5to caso = Art. 1526 N°5 → “Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada,
cuya división ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser
obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo, salva
su acción para ser indemnizado por los otros. / Pero los herederos del acreedor no podrán
exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su acción”.
La Corte Suprema ha aclarado que este N°5 y el N°2 del artículo 1526 se refieren a cosas
corporales, no a cosas incorporales.
6to caso = Art. 1526 N°6 → “Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los
acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno
todos éstos”.
b.3.7- El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible
Así lo dice el artículo 1525 CC: “El ser solidaria una obligación no le da el carácter de
indivisible”.
PARALELO ENTRE LA SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD
Semejanzas entre la solidaridad y la indivisibilidad
1- Son excepciones al principio de la división de las deudas cuando hay pluralidad de

sujetos.
2- En ambas cada acreedor puede exigir el total y cada deudor está obligado por el total.
3- El pago hecho por un deudor extingue la obligación respecto de todos.
214
C_r_i_s_s_tobal
Diferencias entre la solidaridad y la indivisibilidad
SOLIDARIDAD INDIVISIBILIDAD
Objeto naturalmente divisible Objeto naturalmente indivisible
Tiene como fuente la ley, el testamento y la
Tiene como fuente la naturaleza de la
convención prestación o la voluntad de las partes.
Si perece la cosa objeto de la obligación sigue
Si perece el objeto la obligación se hace
siendo solidaria divisible
Cada acreedor puede condonar la deuda El acreedor no puede condonarla o novarla por
si solo
La solidaridad puede renunciarse La indivisibilidad no puede renunciarse
El acreedor puede exigirle el pago total a El deudor puede exigir un plazo para
cualquier deudor entenderse con sus codeudores
No se transmite (art. 1523) Es transmisible (art. 1528)
CAPITULO 3: EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

CONCEPTO DE EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES:
“Conjunto de medios que la ley pone a disposición del acreedor, que tienen por objeto
procurar el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación contraída en su favor por el
deudor”.
EFECTO NORMAL DE LAS OBLIGACIONES:

El efecto normal es el “pago”, el cual es el modo natural de romper el vínculo jurídico obligatorio.
Es decir, el efecto normal de las obligaciones es su cumplimiento.
EFECTO ANORMAL DE LAS OBLIGACIONES:

el efecto anormal es el “no pago” que consiste en un incumplimiento, es decir, falta de satisfacción
integra y oportuna de la obligación.
1- Hipótesis de incumplimiento (art. 1556 CC)
a.- Incumplimiento total
b.- Incumplimiento parcial o cumplimiento imperfecto
c.- Cumplimiento tardío
2- Clases de incumplimientos
- Atendiendo a la voluntariedad del incumplimiento

a) Voluntario = Es aquel que debe ser imputable, ya sea por culpa o dolo por parte del
deudor, para eludir el cumplimiento de la obligación.
b) Involuntario = Es aquel incumplimiento producido por caso fortuito o fuerza mayor.
- Atendiendo a la magnitud del incumplimiento

a) Total = Es aquel en donde no se ha cumplido nada de lo pactado, ni aun en parte.
215
C_r_i_s_s_tobal
b) Parcial = Es aquel donde se ha cumplido solo en parte y no de acuerdo a lo pactado.
- Atendiendo a la imposibilidad de cumplimiento

a) Definitivo = Es aquel en donde no hay posibilidad de llegar al cumplimiento (Ej:
destrucción de la cosa debida).
b) Temporal = Es aquel en que existe la posibilidad de llegar al cumplimiento, pero de
manera tardía.
3- Prueba del incumplimiento

Art. 1698 CC = “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de
parte, juramento deferido, e inspección personal de juez”.
4- Derechos del acreedor en caso de incumplimiento imputable
1.- Cumplimiento forzado
2.- Indemnización de perjuicios
2.1.- Moratoria
2.2.- Compensatoria
3.- Derechos auxiliares del acreedor
3.1.- Medidas conservativas
3.2.- Acción oblicua o subrogatoria
3.3.- Acción pauliana o revocatoria
3.4.- Beneficio de separación
3.5.- El derecho legal de retención
216
C_r_i_s_s_tobal
DERECHO DE PRENDA O GARANTIA GENERAL DE LOS ACREEDORES:

Art. 2465 CC = “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución
sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose
solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”.
Nota: El término “prenda” solo grafica la idea que todos los bienes del deudor están afectos al
cumplimiento de sus obligaciones. Al derecho de prenda general también se le llama “derecho de
garantía general de los acreedores”.
El artículo 2469 CC señala la forma de ejecución del patrimonio del deudor.
Art. 2469 CC = “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir
que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses
y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren
suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para
preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue”.
1- Concepto de derecho de garantía general: “Es el derecho que la ley le confiere a todo
acreedor de poder perseguir el cumplimiento de la obligación sobre todo el patrimonio
embargable del deudor, tanto bienes presentes como bienes futuros”.
2- Características del derecho de garantía general:

1.- Este derecho lo tienen todos los acreedores sin importar cual sea la fuente de la obligación.
2.- Es una institución de orden público (lo cual la hace irrenunciable).
3.- Comprende el poder para perseguir los bienes embargables que tenga el deudor (todos los
bienes son embargables, salvo los que la ley declare inembargables).
4.- Comprende no solamente los bienes presentes, sino también los bienes futuros.
5.- En virtud del derecho de prenda general, nacen 3 instituciones:
> Ejecución forzada o cumplimiento forzado
> Los derechos auxiliares del acreedor
> La prelación de créditos
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C_r_i_s_s_tobal
CUMPLIMIENTO FORZOSO:
1- Clases de cumplimiento forzado:
- Ejecución forzada por naturaleza y por equivalencia

a- Por naturaleza = Busca que la obligación primaria se cumpla tal como fue pactada por las
partes.
b- Por equivalencia = Busca obtener un beneficio que equivalga al cumplimiento íntegro y
oportuno de la obligación, el que se traduce al pago monetario o indemnización de
perjuicios.
- Ejecución forzada individual y universal

a- Individual = Se dirige el acreedor en contra del deudor, haciendo valer el título que tenga.
b- Universal = Tiene por objeto realizar un solo procedimiento para pagar a todos los
acreedores de un deudor.
2- Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligación:

Lo que se va a exigir forzadamente no es de una misma naturaleza, pues va a depender del tipo
de obligación, debiendo distinguirse entre:
a)- Obligaciones de dinero;
b)- Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que esté en poder del deudor;
c)- Obligación de hacer, y
d)- Obligación de no hacer
Si la obligación es de pagar una suma de dinero, que será lo más corriente, el acreedor se
dirigirá directamente sobre el dinero para hacerse pago con él, o bien sobre los bienes del
deudor, para realizarlos y pagarse con el producto de la venta; si la obligación es de dar una
especie o cuerpo cierto y ésta se encuentra en poder del deudor, la ejecución forzada se dirigirá
a obtener la entrega de esa especie, o al pago de la indemnización si ello no es posible; si es una
obligación de hacer, la ejecución tendrá por objeto que se realice el hecho debido,
personalmente por el obligado, o por un tercero, si ello fuere posible o, en caso contrario, que la
obligación se convierta en obligación de dinero, para cobrar la correspondiente indemnización;
si la obligación es de no hacer, la ejecución tendrá por objeto deshacer lo hecho, si ello es
posible y necesario para los fines que se tuvo en vista al contratar o, en caso contrario, que se
transforme en obligación de dinero para cobrar la indemnización.
• Cumplimiento forzado en las obligaciones de dar

Nota: Recordemos ante todo que obligación de dar es aquella en que el deudor se obligó a
transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa. Recordemos también que
aunque en doctrina la obligación de entregar se considera obligación de hacer, en Chile se rige
por las mismas reglas de las obligaciones de dar, ya que en conformidad al art. 1548 “la
obligación de dar contiene la de entregar la cosa”.
218
C_r_i_s_s_tobal
Para que proceda la ejecución forzada se requiere:

a)- Que la obligación conste en un título ejecutivo.
b)- Que la obligación sea actualmente exigible.
c)- Que la obligación sea liquida o que pueda liquidarse mediante simples operaciones
aritméticas, sólo con los datos que el mismo título ejecutivo suministre.
d)- Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita.
Si no se reúnen esos requisitos, se deberá demandar en juicio declarativo y obtener una
sentencia que una vez firme servirá de título ejecutivo (art. 434 N°1 CPC).
• Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer

El cumplimiento forzado de una obligación de hacer presenta más dificultades, pues es difícil
obligar a un deudor a que realice satisfactoriamente el hecho debido. Sólo será posible
tratándose de hechos que puedan ser ejecutados por otra persona. Por ello es que el art. 1553
CC autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de la indemnización de perjuicios.
En conformidad al art. 1553 CC, si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora,
el acreedor podrá pedir, junto con la indemnización de perjuicios por la mora, cualquiera de
estas 3 cosas a elección suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido
2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor, y
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
El apremio se hace en conformidad a lo establecido en el art. 543 del CPC, que establece que
“podrá el tribunal imponer arresto hasta por 15 días o multa proporcional y repetir estas
medidas para obtener el cumplimiento de la obligación”.
El procedimiento ejecutivo está establecido en el Título II del Libro III del CPC. Para que
proceda es necesario que exista un título ejecutivo; que la obligación esté determinada; que sea
actualmente exigible y que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita.
Será distinto el procedimiento ejecutivo según:
a.- Si el hecho consiste en la suscripción de un instrumento (Ej: suscripción de un contrato a
que el deudor se obligó en un contrato de promesa) o en la constitución de una obligación por
parte del deudor, caso en que podrá proceder el juez que conozca del litigio, si requerido el
deudor, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal (art. 532 CPC).
b.- Si la obligación consiste en la ejecución de una obra material, se aplicará el art. 533 CPC. En
este caso el mandamiento contendrá la orden de requerir al deudor para que cumpla la
obligación; y se le dará un plazo prudente para que dé principio al trabajo.
Si el acreedor demanda indemnización de perjuicios tendrá que hacerlo en juicio declarativo,
pues el valor de lo demandado no puede constar en el título. Se requiere de una sentencia firme
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C_r_i_s_s_tobal
que resuelva previamente la existencia y monto de los perjuicios. Ejecutoriada la sentencia que
se dicte, quedará constituido el correspondiente título ejecutivo.
• Cumplimiento forzado en las obligaciones de no hacer

Si la obligación es de no hacer, se resuelve en la de indemnizar perjuicios, si el deudor
contraviene y no puede deshacerse lo hecho (art. 1555 CC). Si se puede destruir la cosa hecha y
siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el
contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a
expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este
caso será oído el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedará de todos modos indemne.
El procedimiento ejecutivo está establecido en el título II del Libro III del CPC.
Art. 544 CPC = “ Las disposiciones que preceden se aplicarán también a la obligación de no
hacer cuando se convierta en la de destruir la obra hecha, con tal que el titulo en que se apoye
consigne de un modo expreso todas las circunstancias requeridas por el inciso 2 del artículo
1555 del Código Civil, y no pueda tener aplicación el inciso 3 del mismo artículo.
En el caso en que tenga aplicación este último inciso, se procederá en forma de incidente”.
Esto último se refiere al hecho de que el deudor sostenga que el objeto de la obligación de no
hacer puede obtenerse cumplidamente por otros medios, caso en que se trabará una discusión
que se tramitará incidentalmente.
3- Resumen de casos en que es posible la ejecución forzada de la obligación:
Sergio Gatica Pacheco resume los casos en que es posible la ejecución forzada:
a)- En las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que se encuentre en poder del deudor
(art. 438 N°1 CPC).
b)- En las obligaciones de dar un género porque como el género no perece siempre el deudor
puede encontrar una cosa con qué pagar (art. 438 N°3 CPC).
c)- En las obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas por terceros a expensas del deudor
(art. 1553 CC y 530 CPC), y
d)- En las obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y siempre que sea necesaria
dicha destrucción para el objeto que se tuvo a la vista al contratar (art. 1555 CC y art. 544
CPC).
En las obligaciones de dar, el acreedor debe exigir el cumplimiento por naturaleza de la
obligación; solo en forma subsidiaria puede demandar la indemnización de perjuicios. En las
obligaciones de hacer y no hacer puede demandar directamente el pago de la indemnización de
perjuicios (arts. 1553 y 1555 CC).
220
C_r_i_s_s_tobal
LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS:
1- Cumplimiento subsidiario por equivalencia. Indemnización de perjuicios:
Consiste en el derecho que la ley otorga al acreedor para obtener del deudor el pago de una
cantidad de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le habría reportado el cumplimiento
exacto, integro y oportuno de la obligación. Según Abeliuk “las características fundamentales
de la indemnización de perjuicios son: que tiende a reparar el perjuicio sufrido por el acreedor
por el incumplimiento imputable del deudor, y que no implica un cumplimiento igual al que
debió prestarse”.
La indemnización de perjuicios cumple una doble función. Es una sanción para el deudor que
incumple con dolo o culpa; y a la vez, es un medio dado al acreedor para que pueda obtener el
cumplimiento de la obligación por equivalencia.
Cabe observar que la indemnización de perjuicios no es la única forma de resarcir al acreedor
en caso de incumplimiento. También sirven para esa función la resolución del contrato y la
nulidad.
2- La indemnización de perjuicios es un derecho subsidiario:
Ello porque, en principio, el deudor debe cumplir en la forma convenida, no pudiendo por la
misma razón el acreedor “solicitar la indemnización sino subsidiariamente, demandando como
petición principal el cumplimiento de la prestación estipulada”. La regla anterior es cierta,
tratándose de las obligaciones de dar. Sin embargo, no lo es, en las obligaciones de hacer por
cuanto el art. 1553 permite al acreedor demandar directamente el pago de la indemnización de
perjuicios, en caso de incumplimiento. Y en las obligaciones de no hacer, ocurre lo mismo, mas
aun si se concede al deudor la facultad de oponerse a la destrucción de la cosa ofreciendo un
medio equivalente para obtener el fin perseguido por el acreedor (art. 1555 CC).
3- Conceptos de indemnización de perjuicios:
Concepto amplio = “Es la obligación que tiene toda persona de reparar los daños causados por
su incumplimiento o por la comisión de algún otro hecho ilícito”.
Concepto contractual = “Es la obligación que tiene el deudor de reparar los daños causados al
acreedor como consecuencia de su incumplimiento”.
Concepto extracontractual = “Es la obligación de reparar los daños provocados por la comisión
de un hecho ilícito”.
Concepto de Meza Barros = “Cantidad de dinero que representa el beneficio que el acreedor
habría obtenido del cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación”.
4- Naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicios:
Hay dos posiciones que nos hablan sobre la naturaleza jurídica de la indemnización de
perjuicios:
221
C_r_i_s_s_tobal
Doctrina mayoritaria: Para la doctrina mayoritaria la obligación de indemnizar perjuicios es la

misma obligación que se dejó de cumplir, pero con una variación en el objeto que se produce a
raíz del incumplimiento. Esto ya que no se debe la prestación que se pactó al momento de
contraer la obligación, sino que lo que se debe es una suma de dinero, y esta tiene que
representar o equivaler a lo que el acreedor hubiere obtenido de haberse cumplido integra y
oportunamente la obligación. La variación del objeto se justifica en el incumplimiento.
Doctrina minoritaria: Otra postura más moderna y minoritaria, sostiene que la obligación de
indemnizar perjuicios es una obligación enteramente nueva y distinta de la obligación que se
dejó de cumplir. Esta nueva obligación nace como consecuencia del hecho ilícito que implica el
incumplimiento, el hecho ilícito es precisamente el incumplimiento.
5- Características de la indemnización de perjuicios:
1)- Es una obligación de dar, ya que consiste en el pago de una suma de dinero.
2)- El objeto es pagar un suma de dinero. Aunque excepcionalmente en la cláusula penal, las
partes podrán acordar a título de indemnización no solamente dinero, sino que también otro tipo
de prestaciones.
3)- Da origen a la acción indemnizatoria.
La acción indemnizatoria tiene las siguientes características:
➢ Es una acción personal
➢ Es una acción mueble, puesto que el objeto es el pago de una suma de dinero y el dinero
es mueble.
➢ Es una acción patrimonial (por lo cual es transferible, transmisible, renunciable y
prescriptible. La prescripción de esta acción en sede contractual es de 5 años contados
desde el incumplimiento, mientras que en sede extracontractual es de 4 años desde la
comisión del hecho ilícito).
➢ Es una acción ordinaria
4)- Es de carácter subsidiario, ya que aparece solo con el incumplimiento, y por regla general el
acreedor puede recurrir a ella solo cuando el incumplimiento es definitivo.
5)- Es de carácter eventual, ya que para su nacimiento es indispensable el hecho jurídico del
incumplimiento.
6)- Requiere que haya perjuicios. Hace excepción a este principio la cláusula penal, ya que esta
se paga por el solo incumplimiento, sin importar si efectivamente hay o no daño.
7)- Es compatible con la ejecución forzada y con la resolución.
6- Clases de indemnización de perjuicios:
La indemnización de perjuicios puede ser:
a)- Indemnización compensatoria = Es la cantidad de dinero a que tiene derecho el acreedor
para repararle el perjuicio que le reportó el incumplimiento total o parcial de la obligación. No
222
C_r_i_s_s_tobal
es otra cosa que la avaluación en dinero del interés que el acreedor tenia en que la obligación
fuera ejecutada; la compensación, en consecuencia, de los perjuicios que la inejecución le
causa.
b)- Indemnización moratoria = Es aquella cantidad de dinero a que tiene derecho el acreedor y
que tiene por objeto reparar a este, el perjuicio sufrido por el cumplimiento tardío de la
obligación. No es otra cosa que la avaluación en dinero del interés que el acreedor tenia en que
la obligación fuera ejecutada en la época en que debía serlo.
Importancia de la distinción entre estas dos clases de indemnizaciones de perjuicios:
La indemnización de perjuicios compensatoria sustituye al objeto de la obligación, no puede, en
principio, pedirse al mismo tiempo el cumplimiento forzado de la obligación y el pago de una
indemnización de carácter compensatorio. La acumulación importaría un doble pago de la
obligación.
Excepcionalmente puede pedirse el cumplimiento de la obligación y la indemnización
compensatoria cuando, en la cláusula penal, se estipula expresamente que por el pago de la pena no
se entiende extinguida la obligación principal, es decir, en la cláusula penal se pueden acumular el
cumplimiento de la obligación y la pena (art. 1537 CC).
La indemnización de perjuicios moratoria resarce los daños que ocasiona el retardo, esta puede
acumularse al cumplimiento de la obligación o a una indemnización de perjuicios compensatoria.
Así el art. 1537 CC permite que se pueda pedir el cumplimiento de la obligación principal y la pena
cuando aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo.
¿El acreedor tiene un derecho optativo para exigir el cumplimiento de la obligación o la
indemnización de perjuicios compensatoria?
Hemos dicho que en las obligaciones de dar el acreedor debe demandar primeramente el
cumplimiento de la obligación en la forma convenida. Sin embargo, se ha sostenido que en estas
obligaciones, lo mismo que en las de hacer, producido el incumplimiento, el acreedor tendría el
derecho a demandar, a su elección, o el cumplimiento de la obligación o la indemnización de
perjuicios. Se argumenta que si bien los artículos 1553 y 1555, establecen esa opción únicamente
para las obligaciones de hacer y no hacer, contienen un principio que es general y que, por lo
mismo, se debe extender a las obligaciones de dar. Se agrega que, por lo demás, esa es la solución
que da el CC cuando existe una cláusula penal (que es una forma de indemnización de perjuicios) y
el deudor está constituido en mora (art. 1537 CC).
Arturo Alessandri es de opinión que el acreedor debe exigir el cumplimiento forzado de la
obligación y sólo cuando esto no fuere posible puede reclamar la indemnización de perjuicios
compensatoria. Se funda:
a)- En que los artículos 1553, 1555 y 1537 son normas de excepción, pues en caso contrario no se
justificaría que el CC las hubiere establecido, y
223
C_r_i_s_s_tobal
b)- En caso de aceptarse la tesis contraria, la obligación se transformaría en alternativa cuya

elección correspondería al acreedor, situación que por ser excepcional tendría que consignarla
expresamente la ley.
David Stitchkin está por esta segunda tesis, por estimar que es la que mejor se ajusta al espíritu de la
legislación y a la equidad. No ve por qué el hecho de que el deudor incumpla justificaría modificar
el objeto de la prestación. Da algunos argumentos adicionales, como el artículo 1672, que autoriza
cobrar el precio de la cosa cuando la especie o cuerpo cierto perece por culpa del deudor. Luego, si
la cosa no perece, el deudor sólo es obligado a ella; y el art. 438 N°1 CPC, que ordena que la
ejecución recaiga sobre la especie o cuerpo cierto debida, cuando existe en poder del deudor.
Concluye Stitchkin afirmando que “no cabe duda, entonces, que tratándose de una obligación de dar
el acreedor debe exigir previamente el cumplimiento de la obligación, si no opta por la resolución
del contrato, cuando procede, y sólo en caso de no ser posible el cumplimiento puede exigir la
indemnización de perjuicios compensatoria”.
En el mismo sentido Fernando Fueyo, quien expresa “con todo ha quedado de manifiesto que cada
vez que la ley dio facultad de elegir indistintamente al acreedor, lo dijo especialmente”. Como
ocurre en el caso de las obligaciones de hacer (art. 1553 CC); cuando se trata de la condición
resolutoria tácita del artículo 1489 CC, que va envuelta en todo contrato bilateral; y tratándose de la
cláusula penal, cuando el deudor ya está constituido en mora.
7- Requisitos para que proceda la indemnización de perjuicios:
Son requisitos para que proceda la indemnización de perjuicio:
i)- Incumplimiento del deudor
ii)- Perjuicio del acreedor (daño)
iii)- Imputabilidad del deudor
iv)- Mora del deudor
v)- Relación de causalidad (nexo causal)
Nota: algunos autores como René Ramos Pazos señalan como otro requisito “que no concurra
una causal de exención de responsabilidad”.
224
C_r_i_s_s_tobal
I)- INCUMPLIMIENTO
El artículo 1556 CC señala los casos en que habrá incumplimiento, y estos son:
1)- Cuando la obligación no ha sido cumplida
En este caso proceden ambas indemnizaciones (compensatoria y moratoria).
2)- Cuando la obligación se cumple pero solo parcialmente
Proceden ambas indemnizaciones.
3)- Se cumple con el objeto de la obligación pero tardíamente
Procede solo indemnización moratoria.
II)- PERJUICIOS
a- Concepto de daño en materia contractual: “Detrimento, perdida o disminución que
experimenta el acreedor tanto patrimonial como extrapatrimonialmente a consecuencia del
incumplimiento del deudor”.
b- Prueba del daño:

Aplicando las reglas generales del onus probandi (art. 1698 CC), los perjuicios deben ser
probados por el acreedor, es decir, por la víctima.
Siempre, así lo ha confirmado inequívocamente la jurisprudencia, que para que proceda la
indemnización de perjuicios es menester la prueba de los perjuicios.
El incumplimiento por sí solo no significa ni supone necesariamente la existencia de perjuicios,
por ello, el acreedor deberá probar su existencia.
Hacen excepción a esta regla general de que debe probarse perjuicio para demandar
indemnización los siguientes casos, en los cuales no es necesario probar el daño:
- Cuando a título de daño se reclaman intereses ((art. 1559 N°2 CC).
- Cuando en el contrato de ha pactado una cláusula penal (art. 1542 CC).
c- Clasificación del daño:
- Daños materiales y daños morales

a- Materiales (o patrimoniales) = Es aquel detrimento, perdida o menoscabo que se
experimenta económicamente en el patrimonio.
b- Morales (o extrapatrimoniales)= Es todo aquel detrimento, perdida o menoscabo que se
experimenta ajena al patrimonio (tristeza, vergüenza, miedo, dolor, etc.).
225
C_r_i_s_s_tobal
- Daños directos y daños indirectos

a- Directos = Es aquel perjuicio que proviene directamente del incumplimiento de la
obligación (art. 1558 CC).
b- Indirectos = Es aquel perjuicio que no tiene tanta relación con el incumplimiento 8no se
indemnizan a menos que las partes lo hubiesen pactado).
- Los daños directos pueden ser: previstos e imprevistos

a- Previstos = Son aquellos perjuicios que las partes podían haber anticipado con mediana
inteligencia al momento de contratar (se indemnizan cuando el incumplimiento es
culposo).
b- Imprevistos = Son aquellos perjuicios que las partes no podrían haber anticipado con
mediana inteligencia al momento de contratar (se indemnizan cuando el incumplimiento
es doloso).
- Daño emergente y lucro cesante
a- Daño emergente = Es el detrimento, perdida o menoscabo efectivo que sufre el acreedor
en su patrimonio.
b- Lucro cesante = Es la pérdida de la legitima ganancia que el acreedor esperaba obtener.
- Daño compensatorio y daño moratorio

a- Compensatorio = Es aquel que parte del supuesto de que la obligación no se haya
cumplido o que su cumplimiento haya sido imperfecto. Su objeto, por lo mismo, es
sustituir o reemplazar el incumplimiento, razón por la cual deberá corresponder
económicamente a lo que el acreedor habría obtenido en el evento de que la obligación se
hubiere cumplido del modo en que estaba convenido.
b- Moratorio = Está fundado en el retardo culpable de la obligación y tiene por objeto
redimir el perjuicio que se sigue de ello, en el entendido que la obligación puede
cumplirse en el futuro, así sea voluntaria o forzadamente.
Ambos daños pueden concurrir a propósito de una misma obligación, de manera que la
indemnización cubra el contenido de la prestación y los daños que se siguen por el hecho de
no haberse dado cumplimiento en la oportunidad convenida.
- Daño cierto y daño eventual
a- Cierto = Consiste en un menoscabo que se ha producido o que con certeza se producirá,
ya que al producirse el incumplimiento (causa fundamental y necesaria del daño) puede
preverse que éste producirá efectos nocivos hacia el futuro.
b- Eventual = Es aquel meramente hipotético, lo cual significa que frente al incumplimiento
surge una serie de hipótesis, algunas que afirman al daño y otras que lo niegan. Si no se
puede establecer con precisión y como única hipótesis racionalmente posible aquella que
conduce al daño, éste resulta ser sólo eventual y, por ende, no indemnizable (si se
aceptara la reparación, se generaría en favor del acreedor un enriquecimiento injusto, ya
que se estaría obteniendo un beneficio en razón de un daño que razonablemente puede no
producirse por causa del incumplimiento).
226
C_r_i_s_s_tobal
Nota: La procedencia de la indemnización del daño moral en sede contractual fue bastante
discutida por mucho tiempo. Se argumentaba que la indemnización en materia contractual
tenía por objeto desaparecer el daño que el acreedor había experimentado por el
incumplimiento del deudor y que, en el caso del daño moral, no era posible hacerlo
desaparecer. Además se decía que el art. 1556 solo comprendía en sede contractual al daño
emergente y al lucro cesante, dejando fuera de la indemnización de perjuicios al daño moral
en sede contractual. Sin embargo, hoy se acepta en forma general la indemnización del daño
moral en Chile en materia contractual y extracontractual, por aplicación del principio de
reparación integral del daño.
d- Requisitos para que los perjuicios sean indemnizables:
1.- Debe ser ocasionado por una persona distinta del ofendido
2.- Debe afectar un interés licito de la víctima (un derecho subjetivo)
3.- Debe ser cierto y no meramente eventual (el perjuicio puede ser presente o futuro)
4.- Debe ser directo
5.- No debe encontrarse reparado
e- Avaluación de los perjuicios:
e.1- Avaluación legal
e.2- Avaluación convencional
e.3- Avaluación judicial (regla general)
AVALUACIÓN LEGAL DE LOS PERJUICIOS
La avaluación legal de los perjuicios está establecida en el artículo 1559, que la limita
exclusivamente a la indemnización moratoria que se genera por el incumplimiento de una
obligación de dinero: “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de
perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes…”.
¿Por qué sólo contempla la indemnización de perjuicios moratoria y no la compensatoria? La
explicación es simple: En la indemnización compensatoria se paga una suma de dinero, que
equivale al cumplimiento íntegro de la obligación. Pero si la deuda es de dinero, la suma que se
paga “no equivale al cumplimiento íntegro”, sino que “es” el cumplimiento íntegro.
Cabe señalar que -aun cuando el punto se ha discutido- no se ve una buena razón para estimar que
respecto de esta indemnización, no se requiera constituir en mora al deudor. Pensamos que ello es
necesario, por aplicación de las reglas generales. En el mismo sentido Abeliuk.
227
C_r_i_s_s_tobal
➔ Características de la avaluación legal
- Consiste en el pago de intereses
- El artículo 1559 es una disposición supletoria y excepcional. Supletoria porque rige sólo a
falta de pacto entre las partes; excepcional porque se refiere sólo al incumplimiento de las
obligaciones de dinero y únicamente a la indemnización moratoria.
- Cuando sólo se cobran intereses, los perjuicios se presumen, situación absolutamente

excepcional, ya que la regla es que deben probarse.
Lo anterior se explica porque los intereses representan el perjuicio que el acreedor
experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se le debe, pues cabe suponer
que obtenida esa suma podría haber ganado intereses con el simple expediente de
depositarlos en una cuenta de ahorro bancaria.
- El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios, pero para ello deberá
probarlos, de acuerdo a las reglas generales.
➔ Reglas del artículo 1559 CC

1era regla: art. 1559 N°1 CC = “Se siguen debiendo los intereses convencionales , si se ha
pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales , en el caso
contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el
cobro de los intereses corrientes en ciertos casos”.
a.- Que las partes hayan pactado intereses convencionales y que éstos sean superiores al
interés legal.
b.- Que las partes no hayan pactado intereses o que pactándolos han sido inferiores al legal; y
c.- Si se está frente a una disposición que autorice el cobro de intereses corrientes en ciertos
casos.
En la primera situación, se siguen debiendo los intereses convencionales; en la segunda, se
empiezan a generar los intereses legales. Y, finalmente, estas reglas no rigen en los casos en
que la ley autoriza cobrar intereses corrientes.
Para entender estas reglas es indispensable recordar los distintos tipos de interés: legal,
corriente y convencional.
2da regla: art. 1559 N°2 CC = “El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios
cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo”.
Ya la hemos explicado. Sólo nos resta agregar que se pueden cobrar otros perjuicios, siempre
que se acrediten.
228
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3era regla: art. 1559 N°3 CC = “Los intereses atrasados no producen interés”.
4ta regla: art. 1559 N°4 CC = “La regla anterior se aplica a toda clase de rentas, cánones y
pensiones periódicas”.
La regla anterior -que los intereses atrasados no producen interés- se aplica a toda especie de
rentas, cánones y pensiones periódicas.
Según Rene Ramos Pazos, la norma en su contexto sólo puede entenderse del modo siguiente:
1- Las rentas, cánones y pensiones en cuanto consistan en la obligación de pagar una suma
de dinero, generan interés por el solo hecho de la mora (reglas 1 y 2 del artículo 1559, que
no excluyen a estas obligaciones de modo alguno) y
2- En virtud de la referencia de la regla cuarta a la tercera, este interés así devengado no
puede capitalizarse para producir, a su turno, interés sobre ellos (regla tercera). “No se
divisa, razón alguna, en consecuencia para negar intereses moratorios por sumas de dinero
adeudadas cuando ellas son rentas, cánones u otras pensiones periódicas”.
AVALUACIÓN CONVENCIONAL DE LOS PERJUICIOS

a.- Concepto de cláusula penal:
Art. 1535 CC = “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de
una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de
retardar la obligación principal”.
b.- Funciones que cumple la cláusula penal:
La cláusula penal cumple 3 funciones:
1.- Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios;
2.- Constituye una caución;
3.- Importa una pena civil
> La cláusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios
Justamente por tener esta función la estamos estudiando ahora. No hay disposiciones especiales que
le confieran este carácter, pero ello fluye con claridad de diversos artículos. Así, por ejemplo, de los
artículos 1537 y 1538, que exigen la constitución en mora del deudor; del artículo 1539, que
establece la rebaja de la pena estipulada en el caso de cumplimiento parcial (evitando con ello
acumular cumplimiento con indemnización); del artículo 1540, que permite dividir la pena entre los
distintos herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias.
229
C_r_i_s_s_tobal
Como forma de avaluar perjuicios, presenta 2 características:

a.- Es convencional = Porque proviene del acuerdo de las partes. Ello significa que si la pena se
establece unilateralmente, por ejemplo, la fija el testador para el heredero que no pague un legado,
no estamos frente a una cláusula penal, a menos que fallecido el causante, este heredero acepte la
situación, con lo que pasa a ser convencional. Por la misma razón tampoco puede establecerla la ley
o el juez.
La cláusula penal no es la única forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios,
pues el mismo carácter tienen las arras confirmatorias -artículo 1803 CC- que también constituyen
una liquidación anticipada de los perjuicios derivados de un incumplimiento contractual.
b.- Es anticipada = La cláusula penal constituye una avaluación anticipada porque el monto de los
perjuicios quedan irrevocablemente fijados antes del incumplimiento. Tanto es así que producido
éste, el deudor no puede discutir ni la existencia ni el monto de estos perjuicios (art. 1542 CC).
> La cláusula penal puede ser compensatoria o moratoria
Como la cláusula penal es una forma de indemnizar perjuicios, puede ser tanto compensatoria como
moratoria. Así se desprende de la propia definición legal: “en caso de no ejecutar” (compensatoria)
o de “retardar la obligación principal” (moratoria). Así lo ha dicho la jurisprudencia.
> Diferencias de la cláusula penal con la indemnización de perjuicios ordinaria
Como indemnización de perjuicios la cláusula penal presenta algunas particularidades:
- Difiere de la indemnización de perjuicios ordinaria, en cuanto a la oportunidad en que se fija, ya
que como ya lo hemos dicho, estamos frente a una indemnización establecida antes del
incumplimiento.
- Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre con la avaluación legal o
judicial, pues en este caso la pena puede consistir en un dar o en un hacer (como indica el artículo
1535) o en un no hacer (como lo señala la doctrina).
- No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el artículo 1542. Recordemos que este caso y
el de avaluación legal son las excepciones a la regla de que los perjuicios deben probarse.
> La cláusula penal constituye una caución
Como la cláusula penal tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal (art.
1535 CC), no puede discutirse su condición de caución, atendido que el CC define la voz “caución”
como cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de una obligación propia o ajena (art.
46 CC). Por lo demás, es mencionada como tal por el artículo 1472, al lado de la fianza, hipoteca y
prenda.
Demuestra su condición de caución el que se pueda acumular el cumplimiento de la obligación
principal y la pena (art. 1537), la indemnización ordinaria y la pena (art. 1543) y que pueda exigirse
la pena aunque no se hubieren producido perjuicios (art. 1542 CC). Sin embargo, debe considerarse
que la cláusula penal por si sola no asegura el cumplimiento de la obligación principal. Sólo sirve
230
C_r_i_s_s_tobal
de estímulo para que el deudor cumpla. Su condición de caución se robustece cuando se constituye
para garantizar una obligación ajena, pues en ese supuesto hay 2 patrimonios que van a estar
respondiendo del cumplimiento de la obligación.
Como caución es personal, porque no afecta bienes determinados al cumplimiento de la obligación
que puedan perseguirse en poder de terceros, como ocurre con la prenda o la hipoteca.
> La cláusula penal constituye una pena civil
Así está dicho en la propia definición legal. Puede agregarse que la cláusula penal nació en el
Derecho Romano con una finalidad estrictamente sancionadora, carácter que aún conserva.
c.- Características de la cláusula penal:
1)- Es una obligación consensual
Pues la ley no ha sometido su establecimiento a ninguna formalidad especial. Aún más, la voluntad
de las partes puede manifestarse en forma expresa o en forma tácita. De manera que “existe cláusula
penal no sólo cuando se la instituye literalmente, sino también en todos aquellos casos en que se
consigna el pago de una pena, de una multa, de una suma de dinero a título de indemnización, o de
cualquiera otra cosa que se trate de dar, hacer o no hacer para el caso de no cumplirse o retardarse el
pago de la obligación principal”.
Sin embargo -dice Somarriva- habrá casos en que indirectamente la cláusula penal debe sujetarse a
solemnidades. Por ejemplo, cuando la pena consiste en la entrega de un bien raíz, ya que en este
caso debe constar por escritura pública. No lo dice el legislador, pero se llega a esa conclusión
aplicando el artículo 57 del Reglamento del CBR.
2)- Es una obligación condicional
Tiene ese carácter porque el derecho del acreedor a cobrar la cláusula penal, está sujeto al hecho
futuro e incierto que se produzca el incumplimiento del deudor y que éste se encuentre en mora (art.
1537 CC).
3)- Es una obligación accesoria
Esta característica proviene del hecho de ser una caución. De ello surgen varias consecuencias
importantes:
- Extinguida la obligación principal, por cualquier medio, se extingue la cláusula penal.
- La acción para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con la obligación principal (art.
2516 CC), y
- La nulidad de la obligación principal trae consigo la nulidad de la pena (art. 1536 inc. 1 CC).
d.- Cláusula penal en la promesa de hecho ajeno:
Art. 1450 CC = “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta
231
C_r_i_s_s_tobal
tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no

ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”.
Ahora bien, el artículo 1536 CC, después de dejar consignado en su inciso 1 que la nulidad de la
obligación principal acarrea la de la cláusula penal, establece en su inciso 2 lo que parece una
excepción: “Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso
de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga
efecto por falta de consentimiento de dicha persona”.
La verdad es que no hay ninguna excepción a la regla del inciso 1 del 1536, pues lo que esta
garantizando la cláusula penal es la obligación que asumió el promitente de que el tercero acepte la
obligación que se contrajo para él, o, dicho de otra manera, que ratifique lo obrado por el
promitente. Y justamente, este es un caso en que la cláusula penal presenta clara utilidad.
e.- Cláusula penal en la estipulación en favor de otro:
Art. 1449 CC = “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad
de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato”.
El inciso final del art. 1536 señala que; “lo mismo sucederá -valdrá la pena- cuando uno estipula
con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso
de no cumplir lo prometido”.
Tampoco constituye una excepción a la regla del inciso 1 del 1536. Este es un caso en que la
cláusula penal presenta evidente utilidad, porque como en conformidad al artículo 1449, el
estipulante no puede exigir al promitente el cumplimiento de lo acordado (cumplimiento que sólo
puede demandar el beneficiario), estipula esta cláusula para poder compeler al promitente a que
cumpla. Como dice Somarriva, “tampoco hay aquí nulidad de la obligación principal, sino que
sencillamente el promitente contrae dos obligaciones: con respecto al beneficiario, cumplir con lo
estipulado, y, con respecto al estipulante, pagar la pena en caso de incumplimiento”.
f.- La cláusula penal puede garantizar una obligación natural o civil:
El art. 1472 reconoce en forma expresa que pueda caucionar una obligación natural. Dice: “Las
fianzas, hipotecas, prendas y cláusulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas
obligaciones, valdrán”.
Cuando la cláusula penal está destinada a garantizar una obligación ajena, y esta obligación
principal se transforma en natural, algunos entienden que la obligación del tercero tiene este mismo
carácter. Esta opinión no es compartida por Gatica, “porque la caución accede no a la obligación
civil, sino a la que ya es natural, y porque de otro modo ella no tendría sentido, ni el artículo 1470
del CC le habría reconocido validez”.
232
C_r_i_s_s_tobal
g.- Extinción de la cláusula penal:

La cláusula penal puede extinguirse por vía principal y por vía accesoria. Por vía principal, cuando
se extingue no obstante mantenerse vigente la obligación principal (por ejemplo la cláusula penal es
nula y la obligación principal es válida, art. 1536 inc. 1); y por vía accesoria, cuando desaparece
como consecuencia de haberse extinguido la obligación principal, en razón de su carácter accesorio.
h.- Efectos de la cláusula penal:
El efecto propio de la cláusula penal es dar al acreedor el derecho de cobrarla cuando no se cumple
la obligación principal.
> Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena
Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse las condiciones de la indemnización de
perjuicios, con la salvedad que no es necesario probar la existencia de los perjuicios. Luego se
requiere de:
1.- Incumplimiento de la obligación principal (art. 1535 CC).
2.- Mora del deudor, requisito este último exigido expresamente en el artículo 1538.
3.- Cuando incide en un contrato bilateral, es accesoria a la petición de cumplimiento o de
resolución por tratarse de una forma de indemnización de perjuicios.
i.- La pena y el caso fortuito:
Si hay caso fortuito la obligación principal se extingue por el modo de extinguir pérdida de la cosa
debida o imposibilidad en la ejecución, según sea la naturaleza de la obligación, y extinguida la
obligación principal, se extingue, por vía de consecuencia, la cláusula penal por su carácter
accesorio.
j.- La pena y la interpelación voluntaria:
Está claro que para que se pueda hacer efectiva la cláusula penal, el deudor tiene que estar
constituido en mora, pues así lo dice en forma expresa el art. 1538 CC. En relación con este
requisito se ha planteado que existiendo cláusula penal, no operaria respecto de la obligación
principal la interpelación voluntaria expresa del N°1 del artículo 1551, en razón de que la frase con
que comienza el artículo 1538; “Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse
la obligación principal…”, por lo que siempre se necesitaría de interpelación judicial. La doctrina
no participa de esta idea, entendiendo que el deudor puede quedar constituido en mora por
cualquiera de las formas de interpelación contempladas en el artículo 1551. Por ello, cuando la
obligación principal es a plazo, el deudor queda en mora por el solo vencimiento del plazo, y como
el acreedor tiene la opción de pedir el cumplimiento de la obligación principal o el pago de la pena
(art. 1537), si opta por la pena, deberá demandar su pago. “En otros términos -dice Claro Solar- la
constitución del deudor en mora para cumplir la obligación principal no es suficiente constitución
en mora de la cláusula penal…”.
233
C_r_i_s_s_tobal
k.- Efectos de la cláusula penal cuando el incumplimiento es parcial:

Si el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor tiene derecho a que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación (art. 1539 CC).
l.- Cobro de la obligación principal, de la indemnización ordinaria y de la pena:
El CC establece en los artículos 1537 y 1543 algunas reglas sobre lo que puede cobrar el acreedor
cuando se incumple una obligación caucionada con cláusula penal. Estas reglas son las siguientes:
a)- Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor sólo puede demandar la obligación
principal. Ello concuerda con el artículo 1538 que exige la mora para que se pueda cobrar la pena.
La Corte de Santiago de 16 de abril de 2002 ha fallado que “el acreedor está obligado primeramente
a demandar la ejecución forzada y en caso de fracaso la indemnización de perjuicios. Si así no
fuera, las obligaciones pasarían a ser siempre alternativas, porque podría solicitarse una u otra cosa
y la obligación alternativa es, como se ha señalado precedentemente, una excepción en nuestro
derecho”.
b)- Constituido el deudor en mora la ley da al acreedor la opción para pedir: el cumplimiento de la
obligación principal o la pena, pero no las dos cosas a la vez.
c)- No rige la regla anterior -esto es, se pueden acumular el cumplimiento y la pena- cuando
aparezca haberse convenido la pena por el simple retardo; o cuando se hubiere estipulado que por el
pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal.
d)- Podría también, en conformidad al artículo 1543, optarse por la pena o la indemnización de
perjuicios ordinaria en conformidad a las reglas generales, pero no demandarse ambas, a menos que
se hubiere convenido expresamente.
m.- Cobro de la cláusula pena cuando la obligación principal es de cosa divisible y hay
pluralidad de acreedores o de deudores:
El artículo 1540 establece que cuando la obligación principal es de cosa divisible, la pena debe
dividirse también entre los herederos del deudor -pero solo respecto de los que contravinieron la
obligación- a prorrata de sus cuotas hereditarias.
n.- Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa indivisible o cuando se
ha puesto la cláusula penal con la intención expresa de que el pago no pueda fraccionarse:
En estos casos puede le acreedor cobrar al culpable el total de la pena o a cada uno de los deudores
incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el recurso de éstos contra el infractor
(art. 1540 incisos 2 y 3).
ñ.- Situación en el caso que la pena sea indivisible:
Si la pena es indivisible, se podrá reclamar a cualquiera de los deudores, sin importar quién sea el
infractor. Ello porque estamos frente a una obligación indivisible, y ser ese precisamente el efecto
de la indivisibilidad.
234
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o.- Situación en el caso que la obligación principal sea solidaria:

Cabe entender que la pena también se puede cobrar solidariamente, por el carácter accesorio que
tiene. Abeliuk estima que esta solución es discutible, porque la indemnización de perjuicios es
conjunta aun entre los deudores solidarios. Por otro lado, agrega, pesa el argumento de que todos los
codeudores han consentido en someterse a la pena. A René Ramos Pazos también le parece
discutible la solución porque la solidaridad requiere de texto expreso.
p.- Cláusula penal garantizada con hipoteca:
Trata de esta situación el artículo 1541: “Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un
inmueble, podrá perseguirse toda la pena en él, salvo el recurso de indemnización contra quien
hubiere lugar”. Esta solución es consecuencia del carácter indivisible de la hipoteca.
q.- Cobro de la cláusula penal cuando hay pluralidad de acreedores.
No está resuelta la situación en la ley. De acuerdo a las reglas generales, cada acreedor sólo podrá
demandar su cuota en la pena, salvo que la pena fuere cosa indivisible o hubiere solidaridad activa.
r.- Cláusula penal enorme:
Esta materia está regulada en el artículo 1544, que distingue varias situaciones:
a- Cláusula penal en los contratos conmutativos. Cuando la cláusula penal garantice el
cumplimiento de la obligación de pagar cantidades determinadas como equivalente a lo que
debe pagar la otra parte y la pena consista asimismo en el pago de cantidades determinadas
se aplica la regla del artículo 1544: “Cuando por el pacto principal una de las partes se
obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá
pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera incluyéndose
ésta en él”.
La norma es confusa, pues no está claro lo que significa la frase “incluyéndose ésta en él”.
Hay 2 interpretaciones:
1)- Una mayoritaria, que estima que el alcance es que la pena no puede exceder del doble
de la obligación principal. Ej: si la obligación alcanza a 100; la pena no puede exceder de
más de 200, y
2)- Para otros, el sentido de la frase es que si la obligación principal es de 100, la pena
pueda llegar hasta 300, pues alcanza al doble de la obligación principal más la obligación
principal.
La doctrina nacional está por la primera tesis.
b- Cláusula penal en el mutuo. Dice el art. 1544 inc. 3 que en el caso del mutuo, “se podrá
rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular”.
Sin embargo, cuando se pactan intereses por la mora -lo que implica una cláusula penal- y
ésos exceden al máximo que es permitido estipular, la sanción es que los intereses se
rebajan al interés corriente (art. 8 ley 18.010), no al máximo permitido estipular, como lo
señala el art. 1544. Por ello se sostiene que este artículo 8 dejaría sin aplicación el artículo
235
C_r_i_s_s_tobal
1544 del CC, en el caso que el mutuo sea de dinero. Luego el artículo 1544 inc. 3 se
mantendría vigente únicamente para los mutuos que no fueren de dinero.
c- Cláusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. Respecto
de estas obligaciones, dice el artículo 1544 inciso final, que el juez la moderará
prudencialmente, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme. Un viejo fallo
resolvió que “la obligación de entregar la cosa arrendada dentro del término convenido, a la
cual accede la cláusula penal, es por naturaleza de valor indeterminado: el tribunal puede
moderar prudencialmente la pena si en su concepto fuera enorme”.
AVALUACIÓN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS

La avaluación judicial es la que hace el juez y constituye la forma más frecuente, en la práctica, de
avaluar los perjuicios. Tiene lugar cada vez que las partes no han convenido en el monto de la
indemnización o cuando la ley no regula los perjuicios. Este tipo de avaluación se hace a través de
una sentencia judicial, la cual avalúa el monto de la indemnización.
La avaluación judicial constituye la regla general respecto a la forma en que se avalúan los
perjuicios, en ella se requiere probar los perjuicios ya que nos encontramos en juicio.
En este tipo de avaluación el juez debe pronunciarse sobre 3 cuestiones:
1.- Primero, determinar si procede el pago de la indemnización, para lo cual el tribunal deberá ver si
se cumplen los requisitos generales que hacen procedente la indemnización de perjuicios.
2.- Determinación de los perjuicios que deben indemnizarse.
3.- Fijar el monto de los perjuicios.
a.- Perjuicios que deben indemnizarse:
Para los efectos de este estudio, recordemos los distintos tipos de perjuicios:
1.- Compensatorios y moratorios
2.- Ciertos y eventuales (sólo se indemnizan los ciertos)
3.- Perjuicios directos e indirectos (sólo se indemnizan los directos)
4.- Daños materiales y morales
5.- Daño emergente y lucro cesante
6.- Perjuicios previstos e imprevistos (sólo se indemnizan los previstos, salvo que exista dolo o
culpa grave)
b.- Daño moral (extrapatrimonial):
Durante muchos años se consideró que el daño moral no se indemnizaba en materia contractual. Sin
embargo, se aceptaba su indemnización en la responsabilidad extracontractual, en virtud de existir
la regla del artículo 2329, según la cual “Por regla general todo daño que pueda imputarse a
236
C_r_i_s_s_tobal
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”. Faltaba se decía, para la
responsabilidad contractual una norma como la que el artículo 2329 contempla para la
responsabilidad extracontractual.
La tendencia actual de la doctrina es aceptar la indemnización del daño moral en la responsabilidad
contractual.
c.- Daño emergente y Lucro cesante:
Art. 1556 CC = “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.
La ley no define estos conceptos. La doctrina los define de la siguiente manera:
DAÑO EMERGENTE = Es la perdida efectiva que sufre el acreedor en su patrimonio (es todo lo
que sale del patrimonio del acreedor producto del incumplimiento).
LUCRO CESANTE = Es aquella perdida de la legitima ganancia que el acreedor esperaba obtener.
Ejemplo: Se contrata a un cantante para que venga a dar un concierto; se gasta en propaganda,
viajes, etc., pero en definitiva el artista no viene. El daño emergente está representado por lo que se
gastó en propaganda, viajes, etc. El lucro cesante está determinado por la utilidad que el
empresario pudo haber logrado con ese concierto.
Se ha fallado que “resuelto por incumplimiento de una parte un contrato bilateral con plazo fijo, el
lucro cesante que debe indemnizarse a la otra es sólo la legitima ganancia que pudo obtener si el
contrato se hubiese cumplido íntegramente, esto es, la prestación que se le debería pagar menos los
gastos y costos que debía soportar para cumplir su obligación”.
Dice el artículo 1556 que no se indemniza el lucro cesante en aquellos casos en que la ley limita la
indemnización expresamente al daño emergente. Así ocurre, por ejemplo, en los artículos 1930 y
1933 del CC.
No es fácil la prueba del lucro cesante. Por la misma razón, la prueba que se rinda se debe apreciar
con mayor liberalidad. Así lo entiende Sergio Gatica “el lucro cesante, a diferencia del daño
emergente, es difícil de establecer, por su carácter esencialmente eventual, que lo transforma en un
principio jurídico lleno de vaguedades e incertidumbres”. Y agrega que por la misma razón el
legislador ha prescindido de dictar normas al respecto, dejando entregada a la prudencia del tribunal
la sana aplicación de los hechos de la causa.
d.- Perjuicios previstos e imprevistos:
Perjuicios previstos son los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato (art. 1558
inc. 1). Los que no cumplen con estos requisitos son imprevistos. Se indemnizan sólo los previstos,
salvo en los casos de dolo o culpa grave (art. 1558 CC).
237
C_r_i_s_s_tobal
e.- Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar:
Así lo consigna el inciso final del artículo 1558 CC: “Las estipulaciones de los contratantes podrán
modificar estas reglas”.
III)- IMPUTABILIDAD
Nuestro sistema contractual y extracontractual es un sistema subjetivo, es decir, para que se pueda
perseguir la indemnización de perjuicios se debe acreditar o demostrar que la persona que causa el
daño tuvo una conducta generadora del daño (negligencia o conducta maliciosa), el daño no se
indemniza solo por haber sido causado sino que necesita además una conducta que haga
responsable al deudor de los perjuicios.
Al hablar de la imputabilidad debemos abordar los siguientes temas vinculados a ella:
➢ El dolo
➢ La culpa
➢ Las cláusulas modificatorias de la responsabilidad de las partes
➢ La teoría de los riesgos
➢ Las causales de exención de responsabilidad
EL DOLO
a.- Concepto de dolo: Art. 44 inc. final CC = “El dolo consiste en la intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro”.
b.- La triple identidad del dolo:
Como es sabido, el dolo, en materia civil incide en 3 campos distintos:
a.- En la fase de formación del consentimiento, como vicio del mismo (artículos 1458 y 1459 CC).
b.- En la fase de cumplimiento de los contratos, cuando el deudor deja de cumplir una obligación
contractual con la intención positiva de causar un perjuicio al acreedor, y
c.- Finalmente, en la responsabilidad extracontractual, como elemento de esa responsabilidad,
alternativo de la culpa (artículos 2314 y sgts).
Ahora nos corresponde estudiar el dolo en la fase de cumplimiento de los contratos como un
elemento de la responsabilidad contractual.
c.- Teoría unitaria del dolo:
El dolo opera en los tres campos que hemos señalado. El concepto en todos ellos es el mismo. Por
eso se habla de un “concepto unitario del dolo”. Ello se coliga de los siguientes antecedentes:
a.- Está definido en el Título Preliminar, de donde se sigue que su aplicación es de alcance general;
b.- Siempre importa una intención dirigida a perjudicar a otro;
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C_r_i_s_s_tobal
c.- El efecto del dolo en cualquier campo tiende a restablecer la situación anterior a él 8nulidad
cuando es vicio del consentimiento, obligación de indemnizar en los otros casos), y
d.- Las reglas que gobiernan al dolo son las mismas (Ej: el dolo no se presume).
d.- Prueba del dolo:
Art. 1459 CC = “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los
demás debe probarse”.
Esta norma si bien está establecida al tratar del dolo vicio del consentimiento, es de aplicación
general. Ello, por otra parte, resulta absolutamente concordante con el principio de que “la buena fe
se presume”, que si bien está establecido en materia posesoria, hay unanimidad para entenderlo
como principio general.
El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que rijan las limitaciones que para la
prueba de testigos establecen los artículos 1708 y siguientes.
Por excepción hay casos en que se presume: artículo 1301 (albacea que lleva a efecto disposiciones
del testador contrarias a las leyes); artículo 968 regla 5 (ocultación de un testamento); artículo 2261
(presume dolo en la apuesta, cuando se sabe que se va a verificar o se ha verificado el hecho de que
se trata); artículo 94 número 6 (en la muerte presunta, el haber sabido y ocultado la verdadera
muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe); etc.
e.- Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones:
El efecto del dolo en el incumplimiento de las obligaciones es agravar la responsabilidad del
deudor. Ello, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1558 CC. De acuerdo a esta disposición,
lo normal es que el deudor responda sólo de los perjuicios directos previstos (o que pudieron
preverse) al tiempo del contrato. Más, si hay dolo se responderá además de los perjuicios directos
imprevistos. Además, si la especie debida se destruye en poder del deudor “después que ha sido
ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por
culpa grave o dolo” (art. 1680 CC).
Nota: se ha entendido también que si son varios los deudores que incumplen con dolo, su
responsabilidad seria solidaria, de acuerdo a lo previsto en el artículo 2317 inc. 2. Si bien esta
norma está ubicada en la responsabilidad extracontractual, se piensa por algunos que el inciso 2
sólo se justifica si su alcance es general. En caso contrario sería inútil, pues no habría más que
repetir lo dicho en el inciso 1 (aplicable en la práctica).
f.- El dolo no se puede condonar anticipadamente:
Así está establecido en el artículo 1465. Puede, no obstante, renunciarse el dolo pasado, siempre que
se haga de forma expresa (artículo 1465 CC).
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C_r_i_s_s_tobal
g.- El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa:

Lo anterior significa que en cada caso deberá el tribunal resolver si la conducta del hechor resulta o
no dolosa. En cambio, veremos que la culpa se aprecia en abstracto, esto es, comparándola con un
modelo ideal definido en la ley.
LA CULPA
a.- Concepto de culpa: “La culpa es la falta de la debida diligencia o cuidado, en el cumplimiento
de una obligación o en la ejecución de un hecho cualquiera”.
b.- Características de la culpa:
1.- “Culpa” es sinónimo de “Descuido”.
2.- Como regla general la culpa se presume (en materia contractual).
3.- La culpa se gradúa
4.- Para determinar de qué grado de culpa se debe responder debemos tener presente el artículo
1547 CC.
5.- Cuando el incumplimiento es culpable la culpa provoca el deber de indemnizar los perjuicios
directos previstos.
c.- Diferencias entre la culpa contractual y la extracontractual:
1)- La culpa contractual supone vinculo jurídico previo entre las partes. La extracontractual no.
2)- La culpa en la responsabilidad contractual admite grados (grave, leve y levísima). En materia
extracontractual la culpa es una sola.
3)- En materia contractual el incumplimiento se presume culpable. La culpa extracontractual debe
probarse.
4)- Etc.
d.- Gradación de la culpa:
Nuestro CC hace una clasificación tripartita de la culpa: culpa grave, leve y levísima.
a)- El artículo 44 inc. 2 dice “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no
manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propio. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.
La culpa grave es el descuido o negligencia máxima. El descuido es tan grande que la actitud del
deudor parece inspirada en el preconcebido propósito de dañar. Por este motivo esta culpa en
materia civil equivale al dolo. La culpa grave impone el mínimo de responsabilidad al deudor.
Quien responde de esta clase de culpa debe emplear el mínimo de diligencia, pero si ni siquiera
emplea este mínimo de diligencia, su proceder se reputa doloso.
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C_r_i_s_s_tobal
b)- El artículo 44 incs. 3 y 4 dicen “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de
aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se
opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. / El que debe administrar un negocio como
un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa”.
La culpa leve es la falta de cuidado ordinario o común, ya que la gente es generalmente descuidada
en cierta medida. Quien responde de la culpa leve debe emplear un celo o diligencia mediana.
La ley pone como punto de referencia, como modelo de administrador mediano, al buen padre de
familia.
La culpa leve impone una responsabilidad mayor que la culpa grave, porque incurre en ella el
deudor que no emplea un cuidado mediano. La culpa leve constituye la regla general. “Culpa o
descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve”.
c)- El artículo 44 inc. 5 dice “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia
que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de
culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”.
El que es responsable de esta clase de culpa debe emplear un cuidado esmerado, una diligencia
ejemplar. Impone al deudor el máximo de responsabilidad porque debe emplear una diligencia
esmerada, como la que en negocios importantes emplean los individuos acuciosos.
e.- La culpa grave equivale al dolo:
Así lo dice el artículo 44 inciso 1 parte final. ¿Cuál es el alcance de esta afirmación?
Somarriva estima que si la culpa grave en materia civil se asimila (la ley dice “equivale al dolo”),
ello implica que la culpa grave debe también probarse, al igual que el dolo. Si la culpa grave se
presumiera (como consecuencia de que deba probarse la diligencia debida por quien está obligado a
prestarla) y los efectos de la misma fueran los que corresponden al dolo, ello implicaría que sería
más grave y perjudicial incumplir una obligación con culpa grave que incumplirla con dolo.
Sin embargo, según la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no tiene alcances probatorios. De
consiguiente, tratándose de culpa, cualquiera que ella sea, incluso grave, se presume siempre, por lo
que corresponde al deudor probar el descargo, acreditando que ha empleado la diligencia debida; en
cambio en el dolo, la prueba corresponde al acreedor.
¿Cuál es entonces, según la doctrina mayoritaria, el alcance de la asimilación? Simplemente que
cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se agrava, igual que en el dolo,
respondiendo de todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos. Además, no podría
renunciarse anticipadamente la culpa grave (art. 1465 CC); y si hay culpa grave de varios deudores,
su responsabilidad seria solidaria (art. 2317 inc. 2 CC).
241
C_r_i_s_s_tobal
f.- De que culpa responde el deudor:

La primera regla que debe aplicarse es que el deudor responde de la culpa a que se haya obligado.
Ello porque esta es una materia en que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad, pueden alterar las reglas de responsabilidad establecidas en la ley, con algunas
limitaciones que luego veremos (art. 1547 inc. final CC).
Si las partes nada han acordado, entra a operar lo dispuesto en el artículo 1547, según el cual, para
saber de qué culpa responde el deudor, debe distinguirse según el contrato de que se trate, siendo la
responsabilidad del deudor mayor en aquellos casos en que él es el único beneficiado, y menor,
cuando el principal beneficiado es el acreedor. Señala esta disposición: “El deudor no es
responsable sino de la culpa lata en los contratos en que por su naturaleza sólo son útiles al
acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio reciproco de las
partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio” (art.
1547 inc. 1 CC).
Así, por ejemplo, en el contrato de depósito, que sólo beneficia al depositante, el depositario
responde únicamente de culpa grave (art. 2222 CC). En cambio, en el comodato, el comodatario,
que es el único beneficiario, responde hasta la culpa levísima (art. 2178 CC). En los contratos
conmutativos, en que las partes se benefician recíprocamente, se responde sólo hasta de culpa leve.
Nótese que el que sólo responde hasta de culpa grave, es el que tiene menos responsabilidad, pues
está obligado a emplear únicamente aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. El que no emplea este cuidado mínimo tiene una
conducta tan descuidada que la ley la asimila al dolo. “Esta culpa en materias civiles equivale al
dolo” (art. 44 inc. 1 parte final).
A la inversa, el que responde de culpa levísima es el que tiene la mayor obligación de cuidado, pues
debe tener aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus
negocios importantes. Y es lógico que así sea, pues él es el único que se está beneficiando con el
contrato, como ocurre con el comodatario.
Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve. Así ocurre con el que administra bienes ajenos.
Ejemplos: el tutor o curador (art. 391); el mandatario (art. 2129); el agente oficioso (art. 2288), el
albacea (art. 1299); el partidor (art. 1329). También responde de esta culpa el que tiene una cosa
sujeta a plazo o a condición (artículos 758 inciso 2, propietario fiduciario; 787, usufructuario; 818
usuario y habitador).
g.- La prueba de la culpa. La culpa contractual se presume:
En la responsabilidad contractual el incumplimiento se presume culpable. Este principio se
desprende del artículo 1547 inciso 3. En efecto, según esta norma: “La prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”. Si
corresponde al deudor probar que ha empleado el cuidado debido, es porque la ley está presumiendo
que si incumple es porque no empleó el cuidado a que estaba obligado, que actuó con culpa.
El acreedor deberá solamente acreditar la existencia de la obligación; toca al deudor demostrar que
no la violó por su culpa.
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En el artículo 2158 (mandato) se encuentra una excepción a esta regla, en cuanto permite que el
mandante se pueda liberar de sus obligaciones alegando que “el negocio encomendado al
mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo, salvo que se pruebe
culpa”.
h.- Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de él:
Los artículos 1679 y 1590 incisos 1 y 3, hacen responsable al deudor por el hecho de terceros que
dependen de él. La primera de estas normas expresa que “en el hecho o culpa del deudor se
comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”, y la segunda reitera la
misma idea.
Algunas disposiciones establecen igual regla para casos especiales, como ocurre con el contrato
para la construcción de edificios por un precio único prefijado (contrato de empresa), artículo 2003,
regla 3; en el contrato de transporte, artículo 2014 “las obligaciones que aquí se imponen al
acarreador, se entienden impuestas al empresario de transportes, como responsable de la idoneidad
y buena conducta de las personas que emplea”; el artículo 1941, en el arrendamiento de cosas, hace
al “arrendatario responsable no sólo de su propia culpa, sino de las de su familia, huéspedes y
dependientes”.
En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el acreedor sólo podrá exigir
que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero autor del daño (artículos 1590 inciso
final y 1677).
LAS CLÁUSULAS MODIFICATORIAS DE LAS RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES
El inciso final del artículo 1547 permite a las partes alterar el grado de responsabilidad, idea que
repite el artículo 1558 CC inciso final. Luego las partes pueden celebrar distintos pactos para
modificar su responsabilidad:
a. Pueden convenir que el deudor responda de un grado mayor o menor de culpa que el que le
corresponde en conformidad al artículo 1558.
b. Puede establecerse que el deudor responda del caso fortuito.
c. Pueden acordar que el deudor responda en todo caso de los perjuicios imprevistos.
d. Puede limitarse el monto de la indemnización a pagar. Este pacto se asemeja a la cláusula
penal, pero es diferente, porque se debe probar el perjuicio.
e. Pueden limitarse los plazos de prescripción. Se estima que ello es factible, pues no sería
contrario al orden público, ya que el propio CC lo permite en algunos casos particulares: el
artículo 1880 (pacto comisorio) y el artículo 1885 en el pacto de retroventa, y
f. Pueden las partes alterar las reglas del onus probandi. Este punto es discutible. Abeliuk
define su validez , fundado en que el inciso final del artículo 1547 permite a las partes
modificar lo dicho en los incisos anteriores y, justamente, en el inciso inmediatamente
anterior, se consigna la regla de que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha
debido emplearlo y la prueba del caso fortuito al que lo alega. Somarriva también está por
la validez de estas cláusulas destinadas a invertir el onus probandi.
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• Límites de estas cláusulas modificatorias de responsabilidad.

No pueden las partes:
➢ Renunciar al dolo futuro (art. 1465) o a la culpa grave, porque ésta equivale al dolo (art.
44). Así ha sido fallado por la jurisprudencia.
➢ Contravenir el orden público o la ley, porque habría objeto ilícito. Así ocurriría, por
ejemplo, si las partes ampliaran los plazos de prescripción.
LA TEORÍA DE LOS RIESGOS
Esta teoría trata de resolver quién debe en los contratos bilaterales soportar la perdida de la especie
o cuerpo cierto debido si el deudor no puede cumplir con su obligación de entregar esta cosa, por
haberse destruido por un caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose que el riesgo lo soporta el
deudor si, en este supuesto, no puede exigir a la contraparte que cumpla su propia obligación; y, por
el contrario, lo soporta el acreedor, si éste, aunque no va a lograr la entrega de la cosa, debe, de
todas formas, cumplir su propia obligación. Ejemplo: Si en un contrato de compraventa el vendedor
no puede cumplir con su obligación de entregar la especie vendida, porque ésta, después de
celebrado el contrato se destruyó fortuitamente, el comprador debe cumplir con la suya y, a pesar de
todo, pagar su precio.
a.- Requisitos para que opere la teoría de los riesgos:
Para que entre a operar la teoría de los riesgos deben cumplirse los siguientes requisitos:
1.- Existencia de un contrato bilateral
2.- Que la obligación del deudor sea de entregar una especie o cuerpo cierto
3.- Que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como consecuencia de un caso fortuito o
fuerza mayor
b.- Principio contenido en el CC en materia de riesgos:
La regla en esta materia está establecida en el artículo 1550 del CC: “El riesgo del cuerpo cierto
cuya entrega se deba, es siempre de cargo del acreedor…”.
c.- Ámbito de aplicación de la norma:
Esta norma del art. 1550 CC solo viene a regir para las compraventas y permutas no condicionales.
En la compraventa, el artículo 1820 prescribe que “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o
cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el
contrato, aunque no se haya entregado la cosa”. Pero esta regla no rige si la venta es condicional,
como se encarga de decirlo a continuación: “salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se
cumpla la condición, pues, entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición
la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”. Respecto a la
venta condicional, lo dicho por el artículo 1820 guarda perfecta armonía con lo dispuesto en el
artículo 1486 inc. 1: “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa
del deudor, se extingue a obligación…”.
244
C_r_i_s_s_tobal
Y en cuanto a la permuta, se aplican las mismas reglas por mandato del artículo 1900: “Las
disposiciones relativas a la compraventa se aplicaran a la permutación en todo lo que no se
oponga a la naturaleza de este contrato…”.
d.- Casos de excepción en que el riesgo de la especie o cuerpo cierto debido es del deudor:
1.- Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto debido. Así lo
dice el mismo artículo 1550.
2.- Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por
obligaciones distintas (art. 1550 parte final)
3.- Cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor, cláusula licita, en virtud de lo
establecido en los artículos 1547 inciso final y 1558 inciso final, y
4.- Cuando la ley así lo establece. Así ocurre:
> En el artículo 1950 N°1, que establece que el contrato se extingue por la destrucción total de la
cosa arrendada. Extinguiéndose el contrato se extinguen las obligaciones de ambas partes.
> En el caso de la obligación condicional (art. 1486)
> En las compraventas condicionales (art. 1820)
> En el contrato para la confección de una obra material cuando los materiales los pone el artífice:
“el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra, sino desde su aprobación, salvo que se
haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no” (inciso 2). Esto es lógico porque se trata
de una venta condicional, que sólo se perfecciona con la aprobación del que encargó la obra y, por
lo mismo, por ser una venta sujeta a una condición suspensiva, se llegaría a la misma conclusión
aplicando la regla del artículo 1486 o, más específicamente, la establecida en el artículo 1820 (art.
1996).
e.- Pérdida parcial:
¿Qué pasa cuando la pérdida de la cosa es parcial? El CC no da reglas especiales, por lo que debe
aplicarse la norma del artículo 1550, esto es, que el riesgo es del acreedor (artículo 1550 CC).
LAS CAUSALES DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD
Se pueden mencionar como causales de exención de responsabilidad las siguientes, no todas
aceptadas, como iremos viendo:
- Fuerza mayor o caso fortuito
- Ausencia de culpa
- Estado de necesidad
- El hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor)
- Teoría de la imprevisión
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FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO =
Art. 45 CC = “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir,
como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos
por un funcionario público, etc.”.
Se ha señalado que la definición es incompleta por faltarle el requisito de la inimputabilidad, que es
indispensable si se considera que nuestro CC sigue el sistema de la responsabilidad subjetiva. Pero
se agrega que esta omisión aparece suplida por el artículo 1547 que en su inciso 2 dispone que “el
deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que…haya sobrevenido por su culpa”.
Nuestro CC hace sinónimas las expresiones “fuerza mayor” y “caso fortuito”. Así también lo estima
la doctrina. Así lo ha dicho también la jurisprudencia. Hay autores que hacen la distinción, pero no
existen criterios claros, generalmente aceptados, de diferenciación. Generalmente se afirma que en
la fuerza mayor el hecho imprevisto, imposible de resistir, proviene de un hecho de la naturaleza,
como un terremoto o una inundación, en cambio, en el caso fortuito proviene de un hecho del
hombre, como seria un acto de autoridad.
➢ Elementos del caso fortuito.
Los elementos del caso fortuito son 3:
1.- Hecho inimputable
Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no debe provenir de su hecho o culpa o del hecho o culpa
de las personas por quién responde. Así resulta de varias disposiciones: artículos 934, 1547 inc. 2,
1590, 1672 inc. 1, 1679, 1925 inc. 1, 1926 inc. 1, 2015 inc. 3, 2016 inc. 2, 2178 N°2, 2242, etc.
2.- Imprevisto
Así lo dice la definición. Es el elemento típico del caso fortuito. Que sea imprevisto significa que
dentro de los cálculos ordinarios de un hombre normal, no era dable esperar su ocurrencia. La Corte
Suprema ha dicho que “el caso fortuito es imprevisto cuando no hay ninguna razón esencial para
creer en su realización”.
3.- Irresistible
Significa que impide la deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder cumplir. Si puede hacerlo
en forma más difícil o más onerosa, no estamos frente a un caso fortuito. También este elemento
está comprendido en la definición del artículo 45 CC. La Corte Suprema ha dicho que es irresistible
cuando no es posible evitar sus consecuencias, en términos que ni el agente ni ninguna otra persona
colocada en las mismas circunstancias habría podido preverlo ni evitarlo.
➢ Efectos del caso fortuito.
El efecto propio del caso fortuito es liberar de responsabilidad al deudor. Así lo dice el artículo
1547 inc. 2: “el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que…”, y lo reitera el artículo
1558 inciso 2: “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de
perjuicios”.
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➢ Excepciones en que el caso fortuito no libera de responsabilidad al deudor.

Hay varios casos:
1.- Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. Así lo señala el artículo 1547 inciso 2,
y aplican este principio los artículos 1590 inciso 1 y 1672 inciso 2. En verdad, si el hecho proviene
por culpa del deudor, resulta impropio hablar de caso fortuito, pues el hecho le seria inimputable.
2.- Cuando sobreviene durante la mora del deudor. Así lo dice el artículo 1547 inciso 2, y lo reiteran
los artículos 1672 y 1590 inciso 1.
Esa excepción no rige si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido si el acreedor hubiere
tenido en su poder la cosa debida: artículos 1547 inciso 2, 1590 inciso 1 y 1672 inciso 2.
3.- Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito. Ello puede establecerse en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de lo dicho en los artículos 1547 inciso final y
1558 inciso final.
4.- Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (artículo 1547 inciso final). Así ocurre,
por ejemplo, respecto del que ha hurtado o robado una cosa (artículo 1676). Otro caso es el
contemplado para el colono (arrendatario de predio rústico) en le artículo 1983 inciso 1, en cuanto:
“no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios,
que han deteriorado o destruido la cosecha”.
➢ Prueba del caso fortuito.
Los artículos 1547 inciso 3 y 1674, establecen que incumbe la prueba del caso fortuito al que lo
alega. Estas disposiciones constituyen una aplicación de la regla general del onus probandi
contemplada en el artículo 1698, según el cual corresponde la prueba de la extinción de una
obligación al que alega esta circunstancia.
La prueba del caso fortuito, dice Fueyo, debe comprender los siguientes aspectos:
a.- Efectividad del suceso al cual se le atribuye esa calidad.
b.- Relación de causa a efecto entre el suceso y los resultados: nexo de causalidad
c.- Concurrencia de los requisitos que caracterizan al suceso como caso fortuito
d.- La diligencia o cuidado que ha debido emplear el deudor, especialmente el de especie o cuerpo
cierto
AUSENCIA DE CULPA =
La segunda causal de exoneración de responsabilidad del deudor seria -empleamos el condicional

pues no todos la aceptan- la ausencia de culpa.
El problema es el siguiente: ¿le basta al deudor probar que ha empleado la debida diligencia para
liberarse de responsabilidad o debe probar además la existencia del caso fortuito? La doctrina no es
uniforme. La Corte Suprema ha dicho que le basta al deudor acreditar que ha empleado el cuidado a
que lo obligaba el contrato, sin que sea necesario probar el caso fortuito.
247
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Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe su ausencia de culpa. Ello, por las
siguientes razones:
a)- La redacción del artículo 1547 inciso 3 que contrapone las dos situaciones: prueba de la
diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito. Explica que “si el deudor no se libera sino ante ese
último, carecería de objeto que probara su diligencia o cuidado”.
b)- El artículo 1670 establece, sin hacer distinción alguna, que si la cosa perece se extingue la
obligación del deudor. Más adelante, en el artículo 1672, está la excepción al señalar que si ello ha
ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, la obligación subsiste, pero varia de objeto. Luego,
si no ha habido culpa o mora, no hay excepción y se aplica la regla del artículo 1670, quedando la
obligación extinguida, y
c)- Si en conformidad al artículo 1678, cuando la cosa debida se destruye por un hecho voluntario
del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, sólo se lo obliga a pagar el precio sin
indemnización de perjuicios, con mayor razón si hay un hecho involuntario y no culpable del
deudor, éste debe quedar exento de responsabilidad.
En sentido contrario, Claro Solar: “…la imputabilidad cesa, cuando la inejecución de la obligación
o la demora en su ejecución es el resultado de una causa extraña al deudor, o sea de fuerza mayor o
caso fortuito”.
ESTADO DE NECESIDAD =
Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el caso en que pudiendo

cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor. Se diferencia del caso fortuito, en que no hay un
impedimento insuperable. Fueyo coloca varios ejemplos. Veamos uno de ellos: El del capitán del
barco que, en peligro de naufragar, lanza al mar las mercaderías que transporta, ¿debe responder?
La doctrina no es unánime. Chironi, por ejemplo, cree que para quedar exento de responsabilidad
tiene que existir fuerza mayor. En la doctrina nacional, Abeliuk está en esa posición. Estima que si
no se configura un caso fortuito, debe cumplir. Pero la tendencia moderna es que el estado de
necesidad legítima el hecho y lo convierte en licito, liberando de responsabilidad al deudor.
El CC, en un caso, toca el punto desechando el estado de necesidad. Es la situación del comodatario
que en un accidente, puesto en la alternativa de salvar la cosa prestada o la propia, opta por esta
última (artículo 2178 N°3). Hace responsable al comodatario, lo que se explica porque responde
hasta de la culpa levísima.
HECHO O CULPA DEL ACREEDOR =
Nuestro CC no ha reglamentado en forma orgánica la mora del acreedor. Pero se refiere a ella en
varias disposiciones para exonerar de responsabilidad al deudor. Así, en el artículo 1548, en las
obligaciones de dar, libera de responsabilidad al deudor, por el cuidado de la especie o cuerpo cierto
debido, cuando el acreedor se ha constituido en mora de recibir; en el artículo 1680 repite la misma
idea, haciendo responsable al deudor sólo por culpa grave o dolo; en el artículo 1827, en que exime
al vendedor del cuidado ordinario de conservar la cosa, si el comprador se constituye en mora de
recibir.
248
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TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN =
En aquellos contratos en que las obligaciones de las partes se van cumpliendo durante periodos
prolongados, puede ocurrir que durante la vida del contrato sobrevengan hechos imprevistos y
graves, que hagan para una de ellas excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones. La
pregunta que cabe formular es si en tal supuesto puede el afectado recurrir a la justicia para que se
revise el contrato y se restablezca el equilibrio patrimonial. Si aceptamos esta posibilidad, estamos
aceptando la teoría de la imprevisión.
Lorenzo de la Maza define la teoría de la imprevisión, diciendo que “Es la doctrina jurídica
(conjunto de principios de derecho debidamente fundados) que sostiene que el juez puede intervenir
a petición de cualquiera de las partes, en la ejecución de la obligación con el objeto de atenuar sus
efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al momento de
formarse el vínculo jurídico, ajenos a su voluntad y que producen perturbación grave con relación a
toda una categoría de contratantes, la ejecución de la obligación se hace más difícil o más onerosa, y
siempre que aquél llegue a formarse la convicción de que siendo previsibles estas perturbaciones,
las partes no se habrían obligado en las condiciones fijadas”.
➢ Elementos de la imprevisión
Para que opere la teoría de la imprevisión se requiere de la concurrencia de los siguientes
elementos:
a.- Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un contrato de ejecución
diferida. La teoría de la imprevisión tiene necesariamente que suponer obligaciones que tengan
duración en el tiempo, prestaciones sucesivas o diferidas o que no estén completamente ejecutadas.
De otro modo no es posible concebir que sobrevengan acontecimientos imprevisibles y esto es de la
esencia de la imprevisión.
b.- Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, se produzca un
desequilibrio patrimonial en las prestaciones, y
c.- Que los hechos que producen la alteración sean tan extraordinarios y graves, que si las partes los
hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habrían contratado o lo habrían hecho en
condiciones diferentes.
➢ Posiciones doctrinarias
Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones de cada parte, hay en doctrina dos
posiciones.
Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de ellas puede desconocer
aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales lo celebraron. Lo acordado tiene que
cumplirse en la forma convenida (pacta sun servanda). La seguridad jurídica así lo exige. Ello
implica no aceptar la revisión de los contratos y, por ende, el rechazo de la teoría de la imprevisión.
Para una segunda debe admitirse, por razones de equidad, de moralidad, la revisión de los contratos,
cuando varían gravemente y por causas imprevistas, las condiciones bajo las cuales el contrato fue
acordado. Contraponen al “pacta sun servanda” el principio “rebus sic stantibus”. Dicen los
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C_r_i_s_s_tobal
sostenedores de esa posición que “en cada contrato se puede considerar como sobreentendida una
cláusula tácita “rebus sic stantibus”, según la cual las partes no quedarían obligadas a sus
prestaciones reciprocas sino en el caso de que las circunstancias generales existentes al tiempo de
obligarse subsistan en el mismo estado hasta la ejecución completa de la obligación”. Lo anterior,
porque “cada parte, al establecer las cláusulas del acto, sólo pensó y sólo pudo pensar en los riesgos
normales que podrían ocurrir y de acuerdo con esto formuló sus condiciones. Los acontecimientos
anormales, imprevisibles, no han podido entrar en sus puntos de vista. Su voluntad se manifestó en
relación con el medio existente y los riesgos normales”.
Aceptan la teoría de la imprevisión autores tan importantes como Ripert, Bonnecase, René
Demogue. Las razones de cada uno son muy diferentes. Así Ripert se funda en razones morales;
Demogue, en la función económica y social del contrato; Bonnecase, en la idea de justicia, etc.
Otros, en cambio, le rechazan enérgicamente (Baudry, Lacantinerie et Barde, Henri Capitant).
➢ Teoría de la imprevisión en Chile

Se estima que en nuestro país no tiene cabida la teoría de la imprevisión. El artículo 1545 obsta en
ella.
Cabe agregar, sin embargo, que hay casos puntuales, en que la propia ley la acepta, y otros, por el
contrario en que en forma expresa la rechaza. La acepta, por ejemplo, en el artículo 2003 regla 2, en
el contrato para la construcción de edificios, por un precio único prefijado (contrato de empresa).
Esta disposición señal que: “2°- Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo,
ocasionare costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por
el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preverse el
recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda”.
Otros ejemplos de disposiciones que acogerían la teoría de la imprevisión: el artículo 1496 que
admite la caducidad del plazo por causas sobrevinientes; el artículo 2180 en el comodato en cuanto
autoriza para pedir la restitución anticipada de la cosa prestada si surge para el comodante una
necesidad imprevista y urgente; el artículo 2227 en el depósito, en que se acepta que el depositario
pueda anticipar devolución de la cosa si ésta peligra o le causa perjuicios; en el artículo 2348, que
permite al acreedor exigir fianza al deudor cuya ausencia del territorio nacional se tema y carezca
de bienes suficientes para la seguridad de la obligación.
En otros casos, se rechaza expresamente. Así ocurre en el mismo artículo 2003 regla 1: “el
empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los
materiales…”. Y lo mismo pasa en el artículo 1983, en el arrendamiento de predios rústicos: “El
colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha” (inciso 1).
El problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay un pronunciamiento legal. La
generalidad de la doctrina la rechaza fundada en el efecto obligatorio de los contratos (artículo 1545
CC).
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➢ Argumentos en favor de la teoría de la imprevisión

Como dice De la Maza, no existe ninguna disposición que permita de un modo expreso y franco la
aplicación de la teoría de la imprevisión. Para ello se recurre a interpretaciones poco aceptables.
Veamos algunas:
- El artículo 1560. De acuerdo a esa disposición “conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. De esta norma se
sigue que para interpretar un contrato debe buscarse la intención con que éste se celebró.
Y cabe presumir que lo querido por las partes al momento de contratar, fue la mantención
del contrato en el entendido que no varíen sustancialmente las condiciones existentes en
ese momento. Por ello, si por causas que no pudieron prever se produce durante la vida
del contrato un cambio significativo de esas condiciones, debe procederse a la revisión del
contrato.
- El artículo 1546 obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe. Seria contrario a
esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba cumplir en condiciones
excesivamente onerosas, que rompen el equilibrio patrimonial y que fatalmente lo
llevarán a la ruina.
- Toda persona -se agrega- al contratar contrae un determinado deber de cuidado. Si
cambian las condiciones, pasaría a asumir un riesgo que va más allá del que el deudor
aceptó al momento de contratar, y
- Por regla general, el deudor responde únicamente de los perjuicios previstos (artículo
1558 inciso 1). Si las condiciones en que se celebró el contrato cambian violentamente,
por circunstancias que no se pudieron prever al momento de contratar, y se mantiene el
contrato tal como fue convenido, viene a resultar que se estaría respondiendo de
perjuicios imprevistos.
IV)- MORA
Esta exigencia (de mora) rige tanto para la indemnización compensatoria como para la moratoria.
Una opinión distinta se puede encontrar el Alfredo Barros Errázuriz, quien estima que la mora sólo
es requisito de la indemnización moratoria.
Se afirma que en las obligaciones de no hacer, no se requiere el requisito de la mora del deudor,
pues en conformidad con el artículo 1557, en este tipo de obligaciones la indemnización se debe
desde el momento de la contravención. René Ramos Pazos, también cree que en este caso se
requiere de mora, con la diferencia que ésta se produce por el solo hecho de la contravención.
a- Concepto de mora (del deudor): Abeliuk define la mora del deudor (mora solvendi)
como: “El retardo imputable en el cumplimiento de la obligación unido al requerimiento o
interpelación por parte del acreedor”. En términos semejantes Stitchkin dice que la mora:
“Es el retardo culpable en el cumplimiento de la obligación más allá de la interpelación del
acreedor”.
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C_r_i_s_s_tobal
b- Requisitos de la mora:
La mora tiene 4 requisitos, los cuales son:
1- Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación
2- Que el retardo sea imputable al deudor
3- Interpelación del acreedor
4- Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su propia obligación o se allane a
cumplirla en la forma y tiempo debido
1)- Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación
El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero sólo el antecedente, no la mora misma,
pues el retardo puede deberse a caso fortuito o fuerza mayor, caso en que no habrá mora.
Se debe distinguir entonces, entre exigibilidad, retardo y mora.
- La obligación es exigible cuando no se encuentra sujeta a modalidades suspensivas
- Se retarda el cumplimiento de la obligación cuando no se cumple en la oportunidad
debida, pero el solo retardo no implica mora (que exige otros requisitos: imputabilidad e
interpelación). Nuestro CC en algunos casos habla de “la mora producida por fuerza
mayor o caso fortuito” (art. 1558 inc. 2), señalando que no da lugar a la indemnización de
perjuicios. Lo que la norma quiere significar es que no hay indemnización de perjuicios,
porque no hay mora.
- La mora supone el retardo imputable del deudor más allá de la interpelación hecha por el
acreedor (arts. 1551 y 1558 inc. 1).
Nota: El artículo 1537, en materia de cláusula penal, distingue con mucha claridad la mora
del simple retardo.
2)- Que el retardo sea imputable al deudor
Es decir, para que se configure la mora es necesario que el atraso en cumplir sea debido al dolo
o culpa del deudor.
3)- Interpelación del acreedor
Se define como el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su retardo le causa
perjuicios.
Hay 3 formas de interpelación, que están contenidas en el artículo 1551.
Art. 1551 CC = “El deudor está en mora:
1° Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en
casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2° Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y
el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3° En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.
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Atendido lo dispuesto en esta disposición, la interpelación se produce en cualquiera de estos

tres casos, constituyendo la regla general el contemplado en el número 3.
La doctrina llama a la interpelación del N°1, contractual expresa; a la del N°2, contractual
tácita; y a la del N°3, judicial. Vemos cada una de ellas:
3.1)- Interpelación contractual expresa (artículo 1551 N°1)
Opera cuando las partes han establecido un plazo en el contrato, para que el deudor cumpla su
obligación. Por el solo hecho de cumplirse el plazo, el deudor queda constituido en mora, salvo
que la ley exija que se le requiera para constituirlo en mora. Así ocurre, por ejemplo, en el
contrato de arriendo: el art. 1949 dice “Para que el arrendatario sea constituido en mora de
restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya
precedido desahucio…”; en el art. 1977, cuando el arrendatario se encuentra en mora de pagar
la renta, es necesario dos reconvenciones, entre las cuales debe mediar a lo menos 4 días.
Se ha entendido que si la deuda es a plazo, se necesitará requerimiento judicial si así lo hubieren
convenido las partes.
Para que nos encontremos en el caso del N°1 del artículo 1551, es preciso que se trate de un
plazo convenido por las partes, pues la norma habla de no haberse cumplido la obligación
“dentro del término estipulado”. Por ello, no rige por ejemplo en el caso en que haya sido
establecido por el testador (para pagar un legado), caso éste en que será necesario para
constituir en mora al deudor requerirlo judicialmente.
Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora respecto de cada cuota, se irá
produciendo al vencimiento del plazo establecido para su pago. Ello, sin perjuicio de que pueda
haberse convenido una cláusula de aceleración que pueda producir la caducidad del plazo y, por
consiguiente, la mora respecto de todo el saldo insoluto.
3.2)- Interpelación contractual tácita (artículo 1551 N°2)
Se le llama interpelación tácita porque a pesar de que no se ha establecido en forma expresa un
plazo dentro del cual debe cumplirse la obligación, ésta por su propia naturaleza y por la forma
como fue convenida, tiene un plazo tácito para cumplirse. Ejemplo: el traje de novia tiene que
estar terminado y entregado antes del día de la boda; los disfraces antes de la fiesta de
carnaval; la maquina trilladora, antes de la trilla; la construcción del estadio mundialista,
antes del mundial, etc.
3.3)- Interpelación judicial (o extracontractual) (artículo 1551 N°3)
La interpelación judicial constituye la regla general, como se desprende de la forma como
comienza el N°3 “En los demás casos…”.
La regla es entonces que para que el deudor quede constituido en mora se le debe demandar.
Problema aparte es determinar qué entiende el N°3, por reconvenir judicialmente al deudor.
Está claro que no es necesaria una gestión en que específicamente se solicite que se constituya
en mora al deudor. Se ha entendido que cualquier gestión judicial destinada a que el acreedor
haga efectivos sus derechos para el caso de que el deudor incumpla es suficiente requerimiento
253
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judicial. Así satisfacen este objeto, una demanda en que se pida el cumplimiento del contrato o
su resolución; o si se demandan perjuicios, etc.
¿En qué momento queda el deudor constituido en mora? Entendemos que lo es cuando se le
notifica válidamente la demanda. Así lo ha entendido en general, la jurisprudencia. Hay fallos,
sin embargo, que dicen que la constitución en mora se produce desde la contestación de la
demanda.
Se ha fallado que para que el deudor quede constituido en mora, el requerimiento debe hacerse
ante juez competente, decisión discutible, pues aunque el tribunal sea incompetente, queda clara
la intención del acreedor de hacer efectiva la obligación.
4)- Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su propia obligación o se allane
a cumplirla en la forma y tiempo debido
Es el último requisito de la mora, y lo contempla el artículo 1552: “En los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. (A esta
institución se le conoce con el nombre de “la excepción de contrato no cumplido” o más
vulgarmente como “la mora purga a la mora”).
c- Efectos de la mora:
1.- El acreedor puede demandar indemnización de perjuicios. Justamente por ello estamos
estudiando la mora, como requisito de la indemnización de perjuicios. Este efecto lo establece
el artículo 1557 del CC.
2.- El deudor se hace responsable del caso fortuito. Así lo dice el artículo 1547 inciso 2. Esta
regla tiene una excepción, en que a pesar de la mora del deudor, éste no responde del caso
fortuito. Ello se produce si el caso fortuito hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido
oportunamente la obligación (artículos 1547 inciso 2; 1672; 1590). Este último hecho debería
probarlo el deudor (artículo 1674 inciso 2: “Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto
habría perecido igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo”).
3.- El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que normalmente es del acreedor, pasa al
deudor. Así lo establece el artículo 1550 inciso 1.
d- Mora del acreedor:
El CC no ha reglamentado en forma orgánica la mora del acreedor (mora accipiendi), pero en
varias disposiciones se refiere a ella: artículos 1548, 1552, 1599 (que habla de la repugnancia
del acreedor a recibir la cosa), 1680, 1827.
d.1)- ¿Desde cuándo está en mora el acreedor?
No cabe aplicar el art. 1551 CC, porque esta disposición se refiere a la mora del deudor. Según
algunos desde que el deudor haya debido recurrir a pagar por consignación. Según otros, debe
aplicarse por analogía el artículo 1551 N°3 y concluir que estará en mora desde que sea
judicialmente reconvenido. Finalmente -y es la doctrina más aceptada- se estima que basta
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C_r_i_s_s_tobal
cualquier ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial, para constituir en mora al acreedor. Así
lo demostraría el artículo 1680, que no hace ninguna exigencia especial bastando que la especie
o cuerpo cierto sea ofrecida al acreedor.
d.2)- Efectos de la mora del acreedor
1.- Disminuye la responsabilidad del deudor, pues sólo va a responder de la culpa grave o dolo
en el cuidado de la cosa (1680 y 1827). Además queda relevado de los perjuicios moratorios.
2.- El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa, como lo
prueba el artículo 1827 ubicado en la compraventa pero que tiene un alcance general: “Si el
comprador se constituyere en mora de recibir abonará al vendedor el alquiler de los
almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido…”.
3.- Si el deudor tuvo que pagar por consignación, debe pagar las expensas de la oferta o
consignación válidas (art. 1604 CC).
V)- RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del incumplimiento. Debe existir un nexo o
relación inmediata, de causa a efecto, entre el acto o hecho del hombre (acción u omisión) y el
evento o daño, de manera que se pueda inferir de ese nexo que el daño no se habría verificado sin
aquel acto, pues, debe ser premisa necesaria para verificación del daño. En el CC esta exigencia se
desprende del art. 1556: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro
cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”; y con más claridad todavía, del artículo
1558, en cuanto establece que en caso de incumplimiento con dolo, el deudor “es responsable de
todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.
Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no se indemnizan los perjuicios
indirectos ni aun en el caso de haberse incumplido con dolo (art. 1558 CC).
El requisito de nexo causal no sólo se exige en la responsabilidad contractual, sino también en la
extracontractual. Sólo se indemniza el daño proveniente del hecho ilícito.
> Pluralidad de causas, problema de las concausas.
Precisar el nexo causal es fácil cuando el daño proviene de una sola causa, pero la realidad
demuestra que no siempre las cosas ocurren de esa manera.
Para resolver los problemas que esta situación plantea se han elaborado distintas teorías, siendo las
más conocidas la de la “equivalencia de las condiciones”, la de la “causa próxima” y la de la “causa
eficiente”. Para la primera, que es la que ha tenido mayor acogida en las sentencias de nuestros
tribunales, todo efecto es el resultado de la conjugación de todas las condiciones, que deben ser
consideradas equivalentes en lo causal y en lo jurídico, de manera que constituyen “condictio sine
qua non del resultado final”. En cambio, según la doctrina de la causa próxima, sólo constituyen
“causa” aquellas condiciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente más próxima a
éste; las otras son simplemente condiciones. Por último, los que sustentas la teoría de la causa
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eficiente, afirman que todas las condiciones no tienen la misma eficacia en la producción del
resultado, por lo que no son equivalentes, y debe estarse entonces a la más activa o eficaz.
DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR:

1- Concepto de derechos auxiliares del acreedor: “Son las facultades o medios que la ley
otorga al acreedor a fin de conservar el patrimonio del deudor, aumentarlo o reconstruirlo, a
fin de que pueda ejercer eficazmente su derecho de garantía general”.
2- Clases de derechos auxiliares:

1.- Medidas conservativas
2.- Acción oblicua o subrogatoria
3.- Acción pauliana
4.- Beneficio de separación de patrimonios
5.- Derecho legal de retención
1.- MEDIDAS CONSERVATIVAS
El CC en diversas disposiciones hace referencia a las medidas conservativas (artículos 156, 755,
761, 1078, 1492), pero no las define. La doctrina señala que “Son aquellas que tienen por objeto
mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los bienes que lo
forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la obligación”.
Claro Solar, por su parte, expresa que “tienen el carácter de conservativas todas las medidas
destinadas a asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin constituir su ejercicio actual”.
Entre las medidas conservativas se pueden mencionar: las medidas precautorias reglamentadas en
los artículos 290 y siguientes del CPC; la Guarda y Aposición de Sellos, de que tratan los artículos
1222 y siguientes del CC; la confección de inventario solemne, que exigen muchas disposiciones
del CC (Ejemplos: artículos 124, 374, 775, 1255, 1765, 1766, etc.).
2.- ACCIÓN OBLICUA O SUBROGATORIA

a.- Concepto de acción oblicua: “Es aquella que consiste en el ejercicio por los acreedores de
acciones y derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio de este, bienes en que
hacer efectivos sus créditos”.
b.- Requisitos de la acción oblicua:
➢ Requisitos de la acción oblicua en relación con el acreedor
Respecto de los requisitos que debe cumplir el acreedor, se estima que sólo debe tener interés,
lo que va a ocurrir cuando la negligencia del deudor en ejercitar el derecho o acción
comprometa su solvencia. Por ello, falta este requisito si el deudor tiene bienes suficientes
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C_r_i_s_s_tobal
para cumplir sus obligaciones. Ello explica que el artículo 2466 hable del “deudor
insolvente”.
➢ Requisitos de la acción oblicua en relación con el crédito
En cuanto a los requisitos que tiene que tener el crédito del acreedor para poder accionar,
tendrá que ser cierto y actualmente exigible, es decir, no podrá estar sujeto a plazos o a
condiciones suspensivas.
➢ Requisitos de la acción oblicua en relación con el deudor
El deudor debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones. Corresponde al
acreedor probar esta circunstancia. Abeliuk señala sobre este punto que la negligencia deberá
probarla el acreedor, pero no es necesario que constituya previamente en mora al deudor, y en
buena doctrina habría que concluir que ni siquiera es necesario oír a éste. Y agrega que, sin
embargo, es de toda conveniencia emplazar al deudor para evitar discusiones posteriores
sobre el efecto de la acción a su respecto.
➢ Requisitos de la acción oblicua en relación con los derechos y acciones
Finalmente, respecto a los derechos y acciones que pueden ejercerse por el acreedor en
nombre del deudor, estas tienen que ser patrimoniales, deben referirse a bienes embargables,
y, en ningún caso, opera la subrogación respecto de los derechos o acciones personalísimos,
como seria, por ejemplo, la acción de reclamación del estado de hijo.
c.- Efectos de la subrogación:
1)- Los acreedores ejercen derechos y acciones del deudor y no actúan por ende a nombre propio,
sino a nombre y representación del deudor.
2)- Los bienes que se obtengan no ingresan directamente al patrimonio de los acreedores, sino al
patrimonio del deudor, de manera que quedan afectos al derecho de prenda general de los
acreedores.
3)- Como lo que persiguen las acciones oblicuas es cautelar el derecho de prenda general, la acción
va a aprovechar a todos los acreedores, no solo a los que ejercen la acción, pues el patrimonio del
deudor aumenta para todos los acreedores.
4)- Una vez incorporados los bienes, pueden ser objeto de acciones de todos los acreedores, y puede
ocurrir que el acreedor que ejerce esta acción no alcance a pagarse con el aumento de patrimonio,
porque había un acreedor con mejor grado de preferencia que quien concurrió a demandar.
5)- El deudor va a poder oponer al acreedor subrogante las mismas excepciones que su acreedor
originario.
d.- Procedencia de la acción oblicua en Chile:
Hay distintas opiniones sobre este punto. Para algunos sólo cabe para los casos en que la ley
expresamente lo autoriza. Para otros, en cambio, la acción oblicua opera en forma general. Pese a
257
C_r_i_s_s_tobal
no haber un texto tan claro como el de Francia, la situación seria semejante y emanaría de los
artículos 2465 y 2466.
e.- Situaciones en que se autoriza expresamente la acción oblicua:
1.- Caso de los derechos de prenda, usufructo, retención.
El artículo 2466 inciso 1 establece que: “Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras
personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos
los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor,
como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le conceden las leyes, en todos los
cuales podrán subrogarse los acreedores”. A primera vista, la frase final de este inciso estaría
otorgando a los acreedores la facultad de subrogarse. Abeliuk piensa que ello no es así, y que
pareciere más bien que le legislador continuara reglamentando el derecho de ejecución que fluye de
la garantía general establecida en los artículos 2465 y 2469.
2.- Caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del contrato de arriendo.
El art. 2466 inc. 2 establece que “Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como
arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968”. El segundo de estos
casos parece claro: es la situación del arrendatario insolvente. Para evitar que por ello se ponga fin
al contrato, lo que puede perjudicar a sus acreedores (pues el contrato de arriendo representa un
activo importante), permite que éstos puedan sustituir al arrendatario prestando fianza a satisfacción
del arrendador.
3.- Caso del deudor que no puede cumplir la obligación de entregar una especie o cuerpo cierto
por culpa de un tercero.
Cuando el deudor no puede cumplir con la obligación de entregar la especie o cuerpo cierto debida,
porque se perdió por culpa de un tercero, el acreedor puede exigir al deudor que le ceda las acciones
contra el tercero (art. 1677). Es un caso claro de subrogación.
4.- Caso del deudor que repudia una herencia o legado.
Si el deudor repudia una herencia o legado: “Los acreedores del que repudia en perjuicio de los
derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor…” (art. 1238
CC). No parece que sea una acción subrogatoria porque la norma agrega que: “En este caso la
repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y
en el sobrante subsiste”.
El art. 1394 repite la misma idea en el inciso 2: “Los acreedores, con todo, podrán ser autorizados
por el juez para substituirse a un deudor que así lo hace -repudia una herencia, legado o donación-
hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante, si lo hubiere, se aprovechará el tercero”.
Conclusión: La conclusión a que arriba Abeliuk es que no está establecida en el CC con carácter
general la acción oblicua, por lo que sólo cabe en los casos especiales en que la ley la contempla.
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C_r_i_s_s_tobal
3.- ACCIÓN PAULIANA

a.- Concepto de acción pauliana: “Es aquella que otorga la ley a los acreedores para obtener que se
revoque o dejen sin efecto los actos y contratos ejecutados o celebrados por el deudor, en perjuicio
de sus derechos”
b.- Características de la acción pauliana:
1.- Es una acción personal
2.- Solo favorece al acreedor que la intenta
3.- Es una acción patrimonial
c.- Naturaleza jurídica de la acción pauliana:
Se trata de determinar si es una acción real o personal. La tendencia actual es considerarla personal,
en base a su carácter de acción “rescisoria”. Con todo, en realidad estamos frente a una acción
revocatoria y no rescisoria. No estamos frente a un problema de validez del acto, sino que persigue
su ineficacia para mejorar al acreedor la posibilidad de cobrar su crédito. Hay en realidad
inoponibilidad y no nulidad.
d.- Finalidad:
Los bienes que el deudor hace salir de su patrimonio escapan a la persecución de los acreedores.
Para evitar el daño que por ello puede ocasionárseles, los acreedores disponen de la acción pauliana
o revocatoria. Mediante su ejercicio pueden obtener que se dejen sin efecto las enajenaciones
hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los bienes enajenados.
De tal forma, la finalidad ulterior de la acción pauliana o revocatoria es la misma de la acción
oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al patrimonio del deudor.
Se refiere a ella el art. 2468. Se llama “revocatoria”, porque mediante ella se obtiene la revocación
de los actos ejecutados por el deudor, y se llama “pauliana” porque fue el pretor Paulo el que la
introdujo en el Derecho romano.
e.- Fundamento:
La acción pauliana se fundamenta en 2 nociones básicas:
1° El perjuicio que experimenta el acreedor con motivo del acto o contrato ejecutado o celebrado
por el deudor, por el cual salieron bienes de su patrimonio.
2° El fraude en que se funda el acto o contrato celebrado por el deudor (mala fe del deudor).
En principio la acción pauliana no tiene por qué proceder, pues el deudor tiene derecho a enajenar.
El perjuicio que experimenta el acreedor con motivo del acto o contrato ejecutado o celebrado por
el deudor por el cual salieron bienes de su patrimonio está representado por:
➢ La insolvencia del deudor
➢ La insolvencia agravada del deudor
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Si el acto o contrato que celebra el deudor, en virtud del cual salieron bienes de su patrimonio no
provoca la insolvencia o no agrava la ya existente, el acreedor no experimenta perjuicio, esto es
porque el deudor, consecuencia del derecho de prenda general responde en el cumplimiento de sus
obligaciones con todos sus bienes muebles, inmuebles, presentes y futuros, con excepción de los no
embargables. Por lo tanto, mientras existan en su patrimonio bienes suficientes para pagar sus
obligaciones, los acreedores no tienen interés en dejar sin efecto los actos y contratos por el
celebrados o ejecutados.
El segundo requisito que debe concurrir para que tenga lugar la acción pauliana es el “fraude del
deudor”. Este fraude llamado “fraude pauliano”, que consiste en que el deudor enajenó los bienes
conociendo el mal estado de sus negocios. El deudor sabe que los actos que va a celebrar van a
disminuir su patrimonio y van a perjudicar el derecho de garantía general de sus acreedores.
El acreedor que intenta esta acción debe probar la mala fe en la enajenación. El fraude o mala fe se
entiende por tal, en este contexto, el hecho que el deudor celebre el acto jurídico conociendo el mal
estado de sus negocios.
¿Debe probar la mala fe solo del deudor o también del tercero involucrado? Respecto de los terceros
que contraten con el deudor, el fraude o mala fe consiste en el conocimiento por estos del mal
estado de los negocios del deudor. En este punto la ley distingue entre actos a título gratuito y a
título oneroso:
a)- Para la revocación de actos a título oneroso: Es necesario que el deudor y el tercero que contrata
con él se encuentren de mala fe. Es decir, además del fraude del deudor y del perjuicio del acreedor,
se requiere que el tercero que contrató con el deudor haya participado del fraude, o sea que haya
celebrado el contrato conociendo del mal estado de los negocios del deudor.
b)- Para la revocación de actos a título gratuito: Basta la mala fe del deudor, sin que sea necesario
que el beneficiario de la liberalidad sea participe del fraude.
La acción pauliana no tiene sentido respecto de bienes que se encuentran bajo algún derecho real, ya
que si el acreedor tiene a su favor una hipoteca o prenda, puede perseguir los bienes de manos de
quien los tenga, sin necesidad de acción pauliana.
¿En qué situación se van a encontrar los subadquirentes, esto es, los que han contratado con el
tercero? Respecto de los efectos de la acción pauliana respecto de terceros subadquirentes, hay que
distinguir:
1.- El tercero que contrató con el deudor no está afecto a la acción pauliana siempre y cuando haya
adquirido de buena fe, tratándose de un acto a título oneroso.
2.- El tercero que contrató con el deudor esta afecto a la acción pauliana siempre y cuando haya
adquirido de mala fe, tratándose de un acto a título oneroso, o porque si el acto fue a título gratuito,
se probó la mala fe del deudor.
f.- Oportunidad en que la acción pauliana puede ejercitarse:
¿Es necesario que el deudor esté sometido al procedimiento concursal de liquidación o haya hecho
cesión de bienes para ejercer la acción?
260
C_r_i_s_s_tobal
No es necesario que nos encontremos ante los hechos mencionados. La circunstancia de que el art.
2468 se refiera a los actos ejecutados antes del concurso o de la cesión de bienes, tiene por objeto
señalar o demostrar la diferente situación jurídica que ante el Derecho, tienen los actos ejecutados
por el deudor antes y después de la resolución de liquidación. Pero el art. 2468 no ha pretendido
decir que sólo puede intentarse la acción pauliana cuando el deudor está sujeto al procedimiento
concursal de liquidación o haya hecho cesión de bienes, debido a que el fundamento de la acción es
el fraude o perjuicio a los acreedores, y este igualmente podría producirse no obstante no haber
resolución de liquidación o cesión de bienes.
g.- Acreedores que pueden intentar la acción pauliana:
Sólo los acreedores cuyos créditos sean anteriores al acto que se pretende revocar, pueden intentar
la acción pauliana. Los acreedores que tienen un crédito posterior, no pueden invocar el perjuicio,
porque este se produce cuando el acto del deudor disminuye los bienes que el acreedor tenía en vista
al contratar o los que adquiera su deudor con posterioridad. También puede intentar la acción el
liquidador designado en el procedimiento concursal.
Asimismo, puede intentar la acción el acreedor a plazo (art. 1496 número 1, la insolvencia del
deudor es una causal de caducidad del plazo).
h.- Prueba del fraude:
Incumbe al acreedor que intenta la acción pauliana. Todo medio de prueba es admisible, teniendo
gran importancia las presunciones.
Nota: En las normas de la Ley N° 20.720, sin embargo, se establecen normas especiales, que
descargan al acreedor de la prueba del fraude, presumiéndose éste.
i.- Efectos de la acción pauliana:
Si el acreedor obtiene sentencia favorable, se revocará el acto del deudor y se reintegrará a su
patrimonio el bien enajenado, recobrando los acreedores, a su respecto, su garantía general. Pero la
revocación en esta materia, es relativa desde 2 puntos de vista:
1.- No aprovecha al deudor, sino que solo a los acreedores. No beneficia al deudor a expensas del
tercero; entre el deudor y el tercero, el acto subsiste, de manera que si pagado el crédito al acreedor
queda un saldo del producto del bien, vendido por ejemplo en subasta, dicho saldo será para el
tercero y no para el deudor; de lo contrario, el fraude del deudor se revertiría en su favor, lo cual
para el derecho es inadmisible, ya que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o mala fe.
2.- La revocación no aprovecha a todos los acreedores, sino a los que han sido parte en la instancia.
Sin embargo, en caso de procedimiento concursal de liquidación, la solución es diferente: la acción
aquí es intentada “en interés de la masa”, en beneficio de todos los acreedores.
j.- Prescripción de la acción pauliana:
De acuerdo al Nº 3 del art. 2468, prescribe en un año, contado desde la fecha del acto o contrato.
Como se trata de una prescripción de corto tiempo, no se suspende y corre contra toda persona (art.
2524).
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k.- Diferencias entre la acción pauliana y la acción oblicua:
ACCIÓN OBLICUA ACCIÓN PAULIANA

El antecedente es un actuar negligente del El antecedente es un acto fraudulento del
deudor, que no ha hecho ingresar a su deudor, que hizo salir bienes de su patrimonio.
patrimonio ciertos bienes.
Los bienes obtenidos en virtud de la acción La acción pauliana solo aprovecha a los
oblicua aprovechan a todos los acreedores del acreedores que la han ejercitado.
deudor.
Cuando se ejerce esta acción generalmente se Busca reincorporar bienes que el deudor hizo
trata de hacer ingresar bienes que nunca han salir fraudulentamente de su patrimonio.
estado en el patrimonio del deudor, como el
caso de una herencia, legado o donación que el
deudor se niega a aceptar.
Los acreedores están ejerciendo una acción que La acción pauliana es una acción directa, que
compete al deudor, y actúan en su nombre y pertenece por derecho propio a los acreedores,
representación. como consecuencia del ilícito civil que el
deudor ha cometido.
4.- BENEFICIO DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS

a.- Concepto de beneficio de separación: “Es aquel que invocan los acreedores para evitar la
confusión de los patrimonios del deudor-causante y del heredero y permite a los acreedores
hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del causante, con prioridad a los acreedores del
heredero” (art. 1378 CC).
b.- Quienes pueden invocarlo:
Corresponde el beneficio a los acreedores hereditarios (es decir, los que el causante tenía en vida) y
a los acreedores testamentarios (es decir, aquellos cuyo crédito emana del testamento) (art. 1097
CC).
Pueden invocar el beneficio incluso los acreedores a plazo o bajo condición (art. 1379 CC).
No pueden pedir este beneficio los acreedores del heredero (art. 1381).
c.- Efectos del beneficio de separación:
1.- Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para pagarse íntegramente sus
créditos con los bienes que dejó el causante.
2.- Pagados los aludidos créditos, el remanente, si lo hubiere, se agregará a los bienes propios del
heredero para satisfacer a sus propios acreedores (art. 1382 CC).
3.- Agotados los bienes del causante, los acreedores hereditarios y testamentarios pueden perseguir
los saldos de sus créditos en los bienes del heredero del deudor, pero en tal caso, los acreedores del
heredero tienen derecho a pagarse antes que los acreedores del causante (art. 1383 CC). Con todo,
debe considerarse la posibilidad de que los herederos hayan aceptado la herencia con beneficio de
inventario. En tal caso, si bien los acreedores del causante, en principio, podrían perseguir los
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bienes de dichos herederos, ello no será posible si los herederos beneficiarios no realizaron ningún
acto de disposición sobre los bienes dejados por el causante y éstos fueron vendidos a petición de
los acreedores del causante.
d.- Casos en que no tiene lugar el beneficio de separación (art. 1380 CC):
1)- Cuando el crédito del acreedor prescribió.
2)- Cuando el acreedor reconoció al heredero como deudor.
3)- Cuando los bienes de la sucesión ya salieron de manos del heredero o se confundieron con el
patrimonio de éste, siendo imposible reconocerlos.
5.- DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

“Es aquel derecho que faculta a quien está obligado a entregar una cosa, para retenerla con el fin de
asegurarle el derecho que según la ley le corresponde, y mediante previa declaración judicial”.
Hay varias disposiciones que facultan a quien está obligado a entregar una cosa, para retenerla, con
el fin de asegurarle un derecho que según la ley le corresponde. Es el caso, por ejemplo, del
arrendatario que puede retener la cosa arrendada hasta que se le pague o asegure por el arrendador
el importe de las indemnizaciones que este último le adeuda (art. 1937 CC); del mandatario que
puede retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las
prestaciones a que éste fuere obligado por su parte (art. 2162 CC); del comodatario para retener la
cosa prestada mientras no se le paguen las indemnizaciones contempladas en los artículos 2191 y
2192 (art. 2193 CC); del depositario que puede retener la cosa depositada, en razón de las expensas
y perjuicios que le adeude el depositante (art. 2234), etc.
Constituye el derecho legal de retención una verdadera medida precautoria, que debe ser declarada
judicialmente (art. 545 CPC). El art. 546 CPC por su parte dispone: “Los bienes retenidos por
resolución ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos
en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que
garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse
en el Registro de Hipotecas”.
PRELACIÓN DE CREDITOS:
1- Concepto de prelación de créditos: “La prelación de créditos puede definirse como el
conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben pagarse los
diversos acreedores de un deudor”.
2- Generalidades:
En virtud del llamado “derecho de garantía general”, los acreedores pueden perseguir el pago de sus
acreencias sobre todo el patrimonio del obligado. Encuentran en dicho patrimonio su propia y
natural “garantía”. Tal es el derecho principal de que está premunido todo acreedor. Sólo
exceptúanse de este derecho aquellos bienes inembargables, que tanto el Código Civil (art. 1618
263
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CC) como el Código de Procedimiento Civil (art. 445 CPC) enumeran cuidadosamente, sin
perjuicio de que leyes especiales puedan establecer otros casos.
Si hay varios acreedores de un mismo deudor, surge la cuestión de saber cómo y en qué orden
deben ser pagados. ¿Han de serlo todos conjuntamente? ¿Uno primero y los otros después? ¿En qué
forma se distribuye entre los diversos acreedores el producto de la subasta de los bienes del deudor?
En principio, todos los acreedores tienen derecho a ser pagados en igualdad de condiciones. Todos
ellos están, por regla general, en igual situación frente al patrimonio del deudor, recibiendo un
mismo trato (par conditio creditorum); es decir, todos los acreedores, cualquiera que sea la
naturaleza de su crédito, cualquiera que sea la fecha en que se haya originado o la naturaleza de la
cosa debida, tienen igual derecho a concurrir conjuntamente a la distribución de los bienes del
deudor para ser pagados íntegramente -si los bienes son suficientes- o a prorrata -si no lo fueren-,
con el producto de la subasta de todos ellos. El art. 2469 del Código Civil consagra tal principio.
Pero no obstante ser de carácter general el principio de igualdad jurídica en el reparto entre los
acreedores del producto de los bienes del deudor, hay acreedores que no están obligados a
someterse a esta regla y pueden ser pagados con anterioridad a los otros acreedores, antes del
reparto. Estos son los titulares de un crédito que goza de preferencia. Constituyen por ende una
excepción al principio de la igualdad de los acreedores. El propio art. 2469 CC lo advierte en su
frase final, al aludir a las “causas especiales para preferir ciertos créditos”.
3- Causas de preferencia en nuestro derecho:
Las causas de preferencia están establecidas en el art. 2470 del Código Civil, y son el privilegio y la
hipoteca. Los únicos créditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia para
ser pagados con antelación a los demás, son los denominados privilegiados y los hipotecarios.
Preferencia es la aptitud de que gozan ciertos créditos por disposición de la ley, para ser cobrados
antes que otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre alguno de ellos en particular.
Alude el Código Civil a los privilegios y preferencias en el Título XLI del Libro IV, bajo la
denominación “De la prelación de créditos”, arts. 2465 a 2491. Nada dice el Código Civil acerca
del criterio para distinguir entre el privilegio y la hipoteca. La doctrina ha señalado que en el
primero se atiende a su cualidad, mientras que en la segunda se atiende a su fecha (salvo los créditos
preferentes de la cuarta clase, que prefieren según la fecha de sus causas). Con todo, ambos se
engloban bajo la denominación genérica de “preferencias”.
La prelación de créditos puede definirse como el conjunto de reglas legales que determinan el orden
y la forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.
Las citadas reglas del Código Civil son de carácter general, aplicándose siempre que haya
concurrencia de acreedores, cada vez que los acreedores que pretendan ser pagados en los bienes
del deudor sean dos o más. No es necesario, para que se apliquen tales reglas, que el deudor esté
sometido a un procedimiento concursal de liquidación o haya hecho cesión de bienes.
264
C_r_i_s_s_tobal
4- Características de las preferencias:

1.- Las causas de preferencia son de derecho estricto.
Las preferencias, dado su carácter excepcional, son de derecho estricto y deben en consecuencia
interpretarse restrictivamente, siendo inadmisible su extensión por analogía a otras situaciones no
previstas por la ley. En otras palabras, las preferencias tienen como única fuente la ley, sin que las
partes, el juez o el testador puedan conferir preferencia alguna a un crédito que no la tenga por
mandato de la ley (art. 2488 CC).
Con todo, el art. 2489 contempla la posibilidad de que los particulares establezcan preferencias,
entre los créditos de la quinta clase, al distinguirse entre los créditos subordinados y los no
subordinados.
Nada impide sin embargo que el titular del crédito preferente pueda renunciar a su preferencia, ya
que tal preferencia está establecida en su exclusivo interés.
2.- Las causas de preferencia son inherentes a los créditos.
Establece el art. 2470, inc. 2º, que las causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya
seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran a cualquier
título (cesión o subrogación, o herencia o legado, por ejemplo).
Las causas de preferencia no amparan sólo al crédito, sino también a los intereses que se devenguen
hasta la extinción del crédito (art. 2491 CC).
3.- Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas del Código Civil, excepto
respecto de los créditos de primera clase.
Las disposiciones del Código Civil acerca de la prelación de créditos son reglas de carácter general,
que se aplican a todas las materias y a todos los casos. Los artículos 4 y 13 del Código Civil
establecen que las disposiciones especiales prevalecen sobre las normas de carácter general. Luego,
las reglas del Código Civil no tendrán aplicación si leyes especiales establecen una preferencia
distinta en favor de determinados créditos (art. 2475 CC).
Sin embargo, el artículo 4º de la Ley N° 19.250 (de 30 de septiembre de 1993), que modificó el art.
2472 del Código Civil y las normas –a la sazón- sobre la quiebra, hoy de procedimiento concursal
de liquidación, estableció que los créditos de primera clase preferirán a todo otro crédito preferente
o privilegiado establecido por leyes especiales.
Surge sin embargo una duda: ¿esta norma que establece que los créditos de primera clase del art.
2472 del Código Civil preferirán a cualquiera otro que establezcan leyes especiales rige sólo en el
contexto de la Ley N° 20.720, o tiene alcance general? Aunque el punto es discutible, el profesor
Orrego estima que tiene alcance general, dados los términos de la norma, ya que, si la intención del
legislador hubiera sido restringir la norma sólo al mencionado cuerpo legal, lo habría expresado.
Por otra parte, puede ocurrir que una norma general esté incorporada en una materia específica o en
una ley especial.
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5- Clasificación de las preferencias:

Atendiendo a los bienes sobre que recaen las preferencias que establece la ley, éstas se clasifican en
generales y especiales.
Preferencia general es la que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza.
Preferencia especial es la que afecta a determinados bienes del deudor, y sólo puede ser invocada
respecto de esos bienes.
Son preferencias generales las de primera y cuarta clase. Los créditos de este carácter pueden
hacerse efectivos, con preferencia, sobre todo el patrimonio del deudor.
Son preferencias especiales las preferencias de segunda y tercera clase. En efecto, la preferencia que
emana del crédito del acreedor prendario sobre la especie prendada y la del acreedor hipotecario
sobre la finca hipotecada, sólo pueden hacerse efectivas en los bienes sujetos a la preferencia: o sea,
sobre los bienes empeñados o hipotecados. Por ello, si el producto de la subasta de los bienes
afectos a estas preferencias fuere insuficiente para extinguir totalmente el crédito preferido, el
déficit no cubierto ya no goza de preferencia y pasa a ser un crédito no privilegiado, concurriendo
con los de quinta clase o “valistas” y pagándose a prorrata con éstos, según lo indica el art. 2490 del
Código Civil.
6- Enumeración y orden de prelación de los créditos preferentes:
¿Qué ocurre cuando en una misma ejecución concurren varios créditos preferentes? Se produce en
este caso una colisión entre los créditos que gozan de preferencia y que la ley resuelve otorgando
una protección especial a algunos de los créditos preferentes respecto de los otros, estableciendo un
orden de prelación.
Para los efectos de la prelación, el Código Civil divide los créditos en cinco clases, de las cuales las
cuatro primeras gozan de preferencia. La quinta clase son créditos comunes u ordinarios (no
preferidos).
PRIMERA CLASE DE CRÉDITOS:
Se refieren fundamentalmente a créditos originados por el procedimiento concursal de liquidación,
la muerte o enfermedad del deudor, aquellos que tienen un carácter laboral y algunos cuyo titular es
el Fisco.
Se encuentran enumerados en el art. 2472 del Código Civil :
1º Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores.
Si se trata del “interés general de los acreedores”, entendemos que el numeral se refiere a las costas
judiciales originadas en el marco de un procedimiento concursal.
2º Las expensas funerales necesarias del deudor difunto.
La persona natural o jurídica que hubiere solventado estos gastos, podrá obtener su reembolso de
manos de los herederos, prefiriendo a todo otro acreedor singular.
266
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3º Los gastos de enfermedad del deudor.

Normalmente, serán titulares de este crédito los médicos, hospitales, clínicas, o cualquier tercero
que acredite haber pagado tales gastos de salud.
Con todo, la ley establece una eventual limitación: si la enfermedad se extendiere por más de 6
meses, el juez fijará -según las circunstancias-, la cantidad hasta la cual se extiende la preferencia.
El saldo, se podrá cobrar como un crédito carente de preferencia.
4º Se refiere este numeral a los siguientes gastos o egresos que deben realizarse, en el marco de
un procedimiento concursal:
i.- Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del deudor.
ii.- Los gastos de administración del procedimiento concursal de liquidación.
iii.- Los gastos de realización del activo; y
iv.- Aquello que se invierta para el pago de los préstamos contratados por el liquidador para los
efectos mencionados.
5º Las remuneraciones de los trabajadores, las asignaciones familiares, la indemnización

establecida en el N° 2 del art. 163 bis del Código del Trabajo con un límite de noventa unidades
de fomento al valor correspondiente al último día del mes anterior a su pago, considerándose
valista el exceso si lo hubiere, y las cotizaciones adeudadas a las instituciones de seguridad social
o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin.
6º Los créditos del Fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por
los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del art. 42 del Decreto
Ley N° 3.500, de 1980.
7º Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los
últimos tres meses.
8º Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los
trabajadores, con los siguientes requisitos y limitaciones:
i.- Dichas indemnizaciones deben estar devengadas a la fecha en que se hagan valer.
ii.- Están limitadas a tres ingresos mínimos mensuales remuneracionales por cada año de servicio y
fracción superior a 6 meses por cada trabajador; y
iii.- No pueden exceder de 11 años.
El exceso se considera un crédito valista.
Asimismo, las indemnizaciones establecidas en el párrafo 2° del N° 4 del artículo 163 bis del
Código del Trabajo estarán sujetas a los mismos límites precedentemente señalados.
267
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Para efectos del cálculo del pago de la preferencia establecida en este número, los límites máximos
indicados en los párrafos precedentes, serán determinados de forma independiente.
9º Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo.
Observamos en consecuencia que no cualquier crédito del fisco es de la primera clase. Así, serán
créditos de esta clase los créditos del fisco por IVA o por el impuesto de timbre y estampillas.
Características de los créditos de primera clase:
1º El privilegio de primera clase es general, vale decir, afecta a todos los bienes del deudor, sin
distinción alguna.
En relación con esta característica, el art. 2487, inc. 1º, del Código Civil dispone que las
preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarán de la
misma manera los bienes del heredero (art. 1097), salvo: i.- Que el heredero haya aceptado con
beneficio de inventario (art. 1247 del Código Civil); o ii.- Que los acreedores gocen del beneficio de
separación (art. 1378 del Código Civil).
En ambos casos, las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor
difunto, afectarán solamente los bienes inventariados o separados.
2º Es personal, no pasa contra terceros poseedores.
No pueden los acreedores pretender hacer efectivo su privilegio sobre los bienes que salieron del
patrimonio del deudor (art. 2473, inc. 2º del Código Civil). Si se acogiere una acción pauliana o
revocatoria y vuelve el bien al patrimonio del deudor, será posible sin embargo invocar el
privilegio.
3º Se pagan con preferencia a todos los demás créditos del deudor.
No obstante, los acreedores de segunda y tercera clase pueden pagarse aún antes de pagarse todos
los créditos de primera clase.
Los créditos de primera clase se pagan con preferencia a los comprendidos en las otras clases. Sin
embargo, respecto de los bienes dados en prenda o hipoteca, los acreedores prendarios e
hipotecarios se pagan con preferencia sobre estos bienes a menos que los demás bienes del deudor
sean insuficientes, pues en tal supuesto, prefieren los acreedores de primera clase. (artículos 2476 y
2478 del Código Civil).
¿Quién tiene el peso de la prueba en este caso? René Ramos Pazos estima que el onus probandi le
corresponde al que invoca el crédito de primera clase, por tratarse del hecho especifico en que funda
su acción. Al invocar el privilegio de primera clase tiene que acreditar que fuera del bien empeñado
o hipotecado, el deudor carece de otros bienes.
4° Los créditos de la primera clase prefieren entre sí en el orden de la enumeración establecida en el
artículo 2472 del Código Civil, cualquiera que sea su fecha y si los bienes del deudor son
insuficientes para cubrir la totalidad de los créditos de primera clase, los créditos comprendidos en
cada número se prorratean (artículo 2473). Así, por ejemplo, si hay tres créditos laborales, uno por $
268
C_r_i_s_s_tobal
7.000.000.-, otro por $ 2.000.000.- y el tercero por $ 1.000.000.-, pero la subasta de los bienes del
deudor sólo produjo $ 1.000.000.-, se prorratea en $ 700.000.- para el primero, $ 200.000.- para el
segundo y $ 100.000.- para el tercero.
SEGUNDA CLASE DE CRÉDITOS:
Se refiere a ellos el artículo 2474 del Código Civil. Son los siguientes:
1º El crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada,
mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y
daños; con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor.
La ley presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada
(presunción simplemente legal que admite prueba en contrario).
En la expresión “posadero”, debemos entender hoy fundamentalmente al “hotelero” o dueño de un
hotel, motel, pensión, u otro establecimiento similar.
2º El crédito del acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga
en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por
acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor.
Se establece en este caso la misma presunción apuntada en el caso anterior.
3º El acreedor prendario sobre la prenda.
Además de la prenda civil, quedan amparados por la preferencia los créditos que se derivan de la
constitución de prendas especiales, como la prenda mercantil (artículos 813 y siguientes del Código
de Comercio); prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos (Ley N° 4.287); prenda sin
desplazamiento (Ley N° 20.190), etc., todas las cuales, otorgan al acreedor prendario la preferencia
del artículo 2474 del Código Civil. De igual modo, conforme al art. 546 del Código de
Procedimiento Civil, si el derecho legal de retención se ejerce sobre bienes muebles, el crédito
respectivo se asimila a la prenda para los efectos de la preferencia.
Características de los créditos de segunda clase:

1° Los créditos de la segunda clase constituyen preferencias especiales: se hacen efectivos sobre
bienes específicos del deudor.
En lo que respecta al crédito del acreedor prendario, nos encontramos ante una manifestación del
“principio de especialidad” de la prenda. El acreedor prendario sólo tiene un crédito preferente en la
medida en que subsista el derecho real de prenda del cual es titular. Extinguido -por ejemplo, por
haberse realizado la cosa y percibido el acreedor las resultas de la subasta-, por el saldo impago sólo
podrá ejercer el derecho de prenda general que otorga a cualquier acreedor el art. 2465 del Código
Civil.
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2° Sólo los créditos de primera clase prefieren a los de segunda clase. Con todo, ello no impide que
los de segunda puedan pagarse antes de haberse extinguido totalmente los créditos de la primera
clase (art. 2476 CC).
3° Si los bienes prendados o que se encuentran en poder del posadero o transportista son
insuficientes para cobrar la totalidad de los créditos, el monto impago constituye un crédito valista,
concurriendo con los demás de la misma clase a prorrata (art. 2490 del Código Civil).
4° Pasan contra terceros poseedores, en el caso de la prenda sin desplazamiento.
TERCERA CLASE DE CRÉDITOS:

De conformidad a lo establecido en los artículos 2477 y 2480 del Código Civil y 546 del Código de
Procedimiento Civil, los créditos de la tercera clase son los siguientes:
1º Los créditos hipotecarios.
2º Los créditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito (establece el art. 2480 del
Código Civil que, para los efectos de la prelación, los censos debidamente inscritos serán
considerados como hipotecas).
3º Los créditos del acreedor en cuyo favor ha operado el derecho legal de retención sobre un
inmueble, declarado judicialmente e inscrito en el competente registro.
Dispone al efecto el art. 546 del Código de Procedimiento Civil: “Los bienes retenidos por
resolución ejecutoriada serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos
en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que
garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse
en el Registro de Hipotecas”.
Nota: Sólo por razones metodológicas, aludiremos a los tres como “créditos hipotecarios”, en el
entendido que, para estos efectos, los dos últimos se asimilan a los primeros.
Características de los créditos de tercera clase:

1° Constituyen una preferencia especial, al igual que la segunda clase de crédito.
Estamos ante una preferencia que sólo puede invocarse sobre determinados bienes del deudor.
2° Sólo los créditos de la primera clase pueden preferir a los créditos hipotecarios, pero ello no
obsta a que el acreedor de tercera clase pueda pagarse antes que los acreedores de primera clase.
En otras palabras, los créditos hipotecarios pueden pagarse antes de haberse extinguido totalmente
los créditos de la primera clase (arts. 2478 y 2479 del Código Civil).
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C_r_i_s_s_tobal
3° Si el valor de la finca hipotecada no fuere suficiente para pagar a los acreedores hipotecarios la
totalidad de sus créditos, la preferencia desaparece, pues es inherente a la hipoteca misma (principio
de la especialidad de la hipoteca).
Extinguido el derecho real de hipoteca, se extingue también la preferencia. De tal forma, la parte
insoluta del crédito no gozará de preferencia y se pagará como un crédito valista o común (artículo
2490 del Código Civil).
4° Pasan contra terceros poseedores, tratándose del acreedor hipotecario y del censualista.
Ambos podrán perseguir la finca hipotecada o gravada con el censo, en manos de quien se
encuentre.
5° Los créditos hipotecarios, los censos y retenciones legales debidamente inscritos, prefieren en el
orden de la fecha en que se hubieren inscrito.
Es la fecha de la inscripción la que, entre dos o más créditos de la tercera clase, da preferencia a
unos sobre otros.
CUARTA CLASE DE CRÉDITOS:
El art. 2481 del Código Civil enumera estos créditos:
1º Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales.
Como señala Hernán Larraín Ríos, cuatro requisitos deben cumplirse para que el Fisco pueda
invocar este crédito preferente:
i.- Que el Fisco tenga un crédito contra un recaudador o administrador de bienes fiscales;
ii.- Que el crédito del Fisco derive de la gestión del recaudador o administrador;
iii.- Que el privilegio se ejerza en tiempo oportuno; y
iv.- Que el Fisco pruebe la existencia del crédito privilegiado en cualquier forma permitida por las
leyes (no hay limitaciones en este sentido, a diferencia de lo que ocurre con otros créditos
preferentes de cuarta clase).
El profesor Larraín se pregunta también acerca de las personas que quedan comprendidas en las
expresiones “recaudadores y administradores de bienes fiscales”, concluyendo que abarcan no sólo
a los funcionarios designados en forma legal y ordinaria, sino que igualmente a quienes ejerzan
estas funciones de hecho. Agrega que refuerza su conclusión el tenor del art. 2481, que no habla de
“recaudadores y administradores fiscales”, es decir, no se refiere la ley exclusivamente a empleados
fiscales, sino que se alude a “recaudadores y administradores de bienes fiscales”. Cita también a
Pothier, quien afirmaba al efecto que “los falsos administradores no pueden estar en mejor
condición que los verdaderos”.
2º Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las municipalidades,
iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos.
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C_r_i_s_s_tobal
Acerca del alcance de la expresión “establecimientos nacionales”, empleada en el art. 2481, Hernán
Larraín Ríos señala que debe tratarse de personas jurídicas de derecho público, es decir, de
organismos que formen parte de la organización del Estado.
Pero, además, debe tratarse de establecimientos nacionales “de caridad o de educación”. Larraín
Ríos define a los primeros “como aquellas entidades que, perteneciendo a la organización del
Estado costeados con sus fondos, están encargadas de dar limosna o de auxiliar a los necesitados” y
a los segundos “como aquellas entidades pertenecientes a la organización del Estado o costeadas
con fondos del erario nacional y que tienden al desarrollo o perfección de las facultades
intelectuales, artísticas, morales y físicas.”
En cuanto a los créditos de las “iglesias y comunidades religiosas”, tradicionalmente se ha sostenido
que se trata de entidades pertenecientes a la Iglesia Católica, por ser la única que reconocía el
Estado a la época en que el Código Civil entró en vigencia. Alessandri sostenía que el precepto
legal sólo se refería a la Iglesia Católica, porque era la única –en el momento en que Alessandri
escribía- a la que la ley le reconoce personalidad jurídica de derecho público. Hoy, sin embargo,
gozan de personalidad jurídica de derecho público diversas iglesias, no sólo la católica. Por ello,
creemos que debe interpretarse el precepto en términos más amplios que aquellos que prevalecieron
en el pasado. La expresión “comunidades religiosas” está referida a los institutos o congregaciones
que formen parte de una iglesia determinada.
3º Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales.
Se trata en consecuencia del crédito que pueda tener la mujer casada en sociedad conyugal,
hipótesis en la cual el marido no sólo administra los bienes sociales, sino también los bienes propios
de la mujer; o del crédito que pueda tener cualquiera de los cónyuges, por su crédito de
participación en los gananciales.
Cabe consignar que la Ley N° 19.335 modificó el art. 2481, N° 3 del Código Civil, incorporando
también el crédito de participación en los gananciales. El cónyuge acreedor del crédito de
participación, es protegido por la ley frente a aquellos acreedores cuyos créditos tengan una causa
posterior al término del régimen. Se previene así que el cónyuge acreedor no vea perjudicado su
derecho por las deudas que pueda contraer el cónyuge deudor, después de la terminación del
régimen y la determinación del crédito de gananciales.
En este caso, dispone el art. 2481, N° 3 que el crédito de participación en los gananciales tendrá una
preferencia de cuarta clase. Cabe notar que aquí, la preferencia no corresponderá sólo a la mujer,
como acontece en la sociedad conyugal, sino a cualquiera de los cónyuges.
En el caso de haber sociedad conyugal, establece el artículo 2483 del Código Civil que la
preferencia se entiende constituida a favor de los bienes raíces o derechos reales en ellos, que la
mujer hubiere aportado al matrimonio y a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho
de la mujer por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación,
escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta, u otros de igual
autenticidad. Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de la
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mujer contra el marido por culpa o dolo en la administración de los respectivos bienes, probándose
los cargos, de cualquier modo fehaciente.
A su vez, el art. 2484 del Código Civil señala que los matrimonios celebrados en el extranjero y que
deban producir efectos civiles en Chile, darán a los créditos de la mujer sobre los bienes del marido
existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en
Chile (la referencia hecha al art. 119, derogado por la Ley de Matrimonio Civil, debe entenderse
hecha al art. 135 del Código Civil y a las disposiciones de la aludida Ley de Matrimonio Civil).
Por su parte, el art. 2485 del Código Civil (que guarda armonía con el art. 1739) excluye la
confesión de alguno de los cónyuges, como medio de prueba exclusivo, contra los acreedores. Nada
impide en todo caso que concurra el señalado medio de prueba, junto a uno o más instrumentos
públicos. Al efecto, la ley establece que para invocar las preferencias de los números 3º, 4º, 5º y 6º
del art. 2481 del Código Civil, sólo se admitirá como medios de pruebas instrumentos públicos (tal
carácter tienen todos aquellos enumerados en el inc. 1º del art. 2483 del Código Civil; la
enumeración en todo caso no es taxativa, atendida la frase final del inciso: “u otros de igual
autenticidad”. Más, la mayoría considera que deberán ser públicos, conforme a la interpretación
usual que hace sinónimo instrumento “público” e instrumento “auténtico”) .
4º Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o madre, sobre los bienes de éstos.
Conforme al art. 2483 del Código Civil, la preferencia en este caso se entiende constituida a favor
de los bienes raíces o derechos reales en ellos, que pertenezcan a los respectivos hijos bajo patria
potestad y hayan entrado en poder del padre o madre y a favor de todos los bienes en que se
justifique el derecho del hijo bajo patria potestad por inventarios solemnes, testamentos, actos de
partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de donación, venta, permuta, u otros de
igual autenticidad. Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones del
hijo bajo patria potestad contra el padre o madre por culpa o dolo en la administración de los
respectivos bienes, probándose los cargos, de cualquier modo fehaciente.
Tal como se dijo en el N° 3 precedente, el art. 2485 del Código Civil excluye la confesión del padre
o madre que ejerza la patria potestad como medio de prueba exclusivo, contra los acreedores. Nada
impide sin embargo que concurra el señalado medio de prueba, junto a otros medios, siempre que
estos consistan en instrumentos públicos.
5º Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o
curadores.
Se aplican en este caso las mismas reglas señaladas respecto de la mujer casada y del hijo bajo
patria potestad.
6º Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso
del art. 511 del Código Civil.
Dispone esta última norma que, si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere matrimonio,
continuará desempeñándola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el
pupilo a la patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesará dicha guarda. Lo anterior
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C_r_i_s_s_tobal
guarda armonía con el art. 502 del Código Civil, que establece que el padrastro no puede ser tutor o
curador de su entenado (o sea, hijastro).
En cuanto a la extensión de la preferencia y a las normas probatorias, rige también lo señalado en
los números 3, 4 y 5 que anteceden.
Características de los créditos de cuarta clase:
1º Los créditos de la cuarta clase prefieren indistintamente unos a otros según las fechas de sus
causas (art. 2482 del Código Civil).
Agrega el precepto que dicha prelación es, a saber:
i.- La fecha del nombramiento de administradores y recaudadores respecto de los créditos de los
números 1º y 2º del art. 2481 del Código Civil;
ii.- La fecha del respectivo matrimonio en los créditos de los números 3º y 6º del mismo artículo;
iii.- La fecha del nacimiento del hijo en los del N° 4º del citado artículo; y
iv.- La fecha del discernimiento de la tutela o curaduría en los del N° 5º del art. 2481 del Código
Civil (de conformidad al art. 373, inc. 2º del CC, se llama “discernimiento” el decreto judicial que
autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo).
Así, por ejemplo, podría ocurrir que el hijo y la cónyuge, tengan acreencias en contra del padre y
marido. Si el hijo nació antes del matrimonio celebrado por sus padres, preferirá el crédito del hijo
por sobre el crédito de la madre, y si el matrimonio se celebró antes del nacimiento del hijo,
preferirá el crédito de la madre por sobre el crédito del hijo.
2º La confesión de alguno de los cónyuges, del padre o madre, o del tutor o curador sujetos a un
procedimiento concursal de liquidación, no hará prueba por sí sola contra los acreedores (art. 2485
del Código Civil).
3º Para invocar las preferencias de los números 3º, 4º, 5º y 6º del art. 2481 del Código Civil, sólo se
admitirá como medios de pruebas instrumentos públicos o “auténticos”.
4º Las preferencias de los créditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor: estas
preferencias, al igual que las de la primera clase, pero a diferencia de las de segunda y tercera clase,
son de carácter general, se extienden a todos los bienes del deudor, excepto los inembargables.
Igual que lo indicado respecto de los créditos de la primera clase, los de la cuarta clase se hacen
efectivos en todos los bienes del heredero del deudor, salvo que tengan lugar los beneficios de
inventario o de separación, casos en los cuales sólo se podrán hacer efectivos en los bienes
inventariados o separados (art. 2487, inc. 2º del Código Civil).
5º Los créditos de la cuarta clase son personales, al igual que los de la primera clase, y no pasan
jamás contra los terceros poseedores de los bienes del deudor (art. 2486 del Código Civil).
Cabe plantear aquí la misma salvedad, para el caso que fuere acogida la acción pauliana o
revocatoria.
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C_r_i_s_s_tobal
6º Los créditos de la cuarta clase se pagan una vez enterados los créditos de las tres primeras clases
(art. 2486 del Código Civil).
Sin embargo, no debe creerse que los créditos de la cuarta clase sólo se paguen una vez que la
totalidad de los créditos de primera, segunda y tercera clase se hubieren pagado; los créditos de la
cuarta clase se pagan después de ser cubiertos los de primera clase, pues éstos, igual que los de
cuarta clase, son personales, afectando la totalidad de los bienes del deudor; en cambio, los créditos
de la segunda y tercera clase, como se ha señalado, sólo gozan de preferencia sobre ciertos bienes,
respecto de los cuales por cierto se pagan antes que los de cuarta clase (e incluso, como vimos,
antes de encontrarse totalmente extinguidos los de la primera clase). Por tanto, los créditos de la
cuarta clase se pagarán con preferencia al déficit quedado después de realizarse los bienes afectos a
los créditos de la segunda y tercera clase, pues dicho déficit, como sabemos, constituye un crédito
de la quinta clase o “valista” (art. 2490 del Código Civil).
7º Los créditos de cuarta clase se originan en la administración de bienes ajenos (salvo en el caso
del crédito del régimen de participación en los gananciales).
• Crédito contemplado en la Ley Sobre Copropiedad Inmobiliaria.

Dispone el art. 4º, inc. 4º de la Ley N° 19.537 (publicada en el Diario Oficial con fecha 16 de
diciembre de 1997), que el crédito contra el copropietario de una “unidad” por los gastos comunes
correspondientes, gozará de un privilegio de cuarta clase, que preferirá, cualquiera que sea su fecha,
a los enumerados en el artículo 2481 del Código Civil.
Este crédito especial hace excepción, como vemos, a la forma de pago de los demás créditos de
cuarta clase, apartándose del principio general de “las fechas de sus causas” (art. 2482 del Código
Civil).
De igual forma, es un crédito cuya contrapartida es una “obligación real”, pues como señala el art.
4º, inc. 4º, la obligación del propietario de una unidad por los gastos comunes seguirá siempre al
dominio de su unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisición. Nos encontramos
ante un crédito “real”, no “personal”, de manera que no rige a su respecto el art. 2486 del Código
Civil.
QUINTA CLASE DE CRÉDITOS:

Conforman esta categoría los créditos que no gozan de preferencia (artículo 2489, 1º del Código
Civil). La doctrina y el Mensaje del Código Civil los llama también valistas, comunes o
quirografarios (del griego “kheir” -mano- y “grafo”; alude al documento concerniente a la
obligación contractual que no esté autorizado por notario ni lleva otro signo oficial o público).
Como se ha indicado, son también créditos de esta clase los saldos de los créditos de la segunda y
tercera clase que no alcanzaron a cubrirse con el producto de los bienes afectos a dichos créditos
preferentes. Ello se explica, pues se trata de preferencias especiales, y no generales como ocurre con
los créditos de primera y de cuarta clase.
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Distingue el Código Civil dos clases de créditos de quinta clase: los no subordinados y los
subordinados .
Los créditos de la quinta clase no subordinados se pagan a prorrata sobre el sobrante de los bienes
del deudor, sin consideración a su fecha (art. 2489, inc. 2º del Código Civil).
Los créditos de quinta clase subordinados son aquellos que se pagarán después de los créditos no
subordinados.
Define el Código la subordinación de crédito como un acto o contrato en virtud del cual uno o más
acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o parcial, el pago de sus acreencias
en favor de otro u otros créditos de dicha clase, presentes o futuros. La subordinación también podrá
ser establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones de títulos de crédito. En este último
caso, dicha subordinación será irrevocable. También lo será cuando la subordinación sea establecida
unilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse.
El establecimiento de la subordinación de un crédito es un acto jurídico solemne: debe constar por
escritura pública o por instrumento privado firmado ante Notario y protocolizado. El término
anticipado de la subordinación, cuando ella no fuere irrevocable, se hará de la misma forma.
La subordinación comprenderá el capital y los intereses del crédito, a menos que se exprese lo
contrario.
La subordinación de un crédito establecida por un acreedor será oponible al deudor en los siguientes
casos:
a. Si el deudor ha concurrido al acto o contrato por el cual se estableció la subordinación;
b. Si el deudor acepta el acto de subordinación con posterioridad; o
c. Si el deudor es notificado del acto de subordinación por un ministro de fe, con exhibición
del instrumento.
Si el deudor obligado a la subordinación no la respetare, pagando a un acreedor subordinado y no al
acreedor a cuyo favor había operado la subordinación, éste último tiene acción tanto en contra del
deudor, cuanto en contra del acreedor que recibió el pago. Contra el primero, para reclamar
indemnización de perjuicios. Contra el segundo, para obtener el reembolso de lo que hubiere
recibido.
Considerando que el acreedor subordinado no podrá cobrar su crédito mientras se encuentre vigente
la subordinación, el tiempo por el cual se prolongue ésta no será computado para los efectos de la
prescripción de las acciones de cobro del crédito. Ello es razonable, pues el acreedor subordinado
no puede exigirle el pago al deudor, que a su vez debe pagar primero a otro acreedor, el no
subordinado. Si el acreedor subordinado falleciere, sus herederos seguirán obligados a respetar la
subordinación. Lo mismo ocurrirá, cuando el acreedor subordinado cediere su crédito: el cesionario
lo adquirirá en las mismas condiciones en que lo tenía el cedente, y, por ende, obligado por la
subordinación. De lo expuesto acerca de los créditos de quinta clase subordinados, podemos
concluir:
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1. La subordinación es un acto jurídico, que puede emanar del acreedor o del deudor. Cuando
emana del acreedor, se entiende por tal el acto jurídico unilateral o bilateral –la ley habla de un
“acto o contrato”- por el cual el acreedor manifiesta su voluntad o consiente en postergar el pago de
su acreencia, a favor de otro acreedor u otros acreedores. En este caso, la subordinación es
sobreviniente, pues en su origen, el crédito no era subordinado. Si la subordinación emanare de la
sola voluntad del acreedor, nos encontraríamos ante un caso en que la obligación tiene por fuente la
sola declaración unilateral de voluntad de una persona, cual es el acreedor que acepta subordinar su
crédito en favor del crédito de otro acreedor, que no ha manifestado voluntad alguna. Si la
subordinación fuere convencional, entendemos que operará entre dos o más acreedores, de manera
que unos subordinen sus créditos a favor de los créditos de los otros. Además, nada impide que,
entre varios acreedores, se establezca un orden en la subordinación, es decir, que se estipule el
orden en que sus créditos se irán pagando. Cuando emana del deudor, la subordinación es
originaria, pues opera en la emisión de un título de crédito: así, por ejemplo, cuando un deudor
emite bonos con créditos subordinados y no subordinados; éstos, se pagarán antes que aquéllos; se
explica lo anterior, pues los títulos de crédito comenzarán a circular, por endoso o traspaso, y
quienes los adquieran, deben tener conocimiento de la subordinación que afecta a su título.
2. La subordinación puede ser total o parcial. En el primer caso, ninguna parte del crédito
podrá cobrarse sino una vez pagado otro crédito que se designa. En el segundo caso, podrá cobrarse
una parte del crédito, y el saldo, sólo una vez que se pague otro crédito que se designa.
3. La subordinación debe operar respecto de uno o más créditos determinados.
4. La subordinación puede operar respecto de créditos presentes o futuros. En todo caso, éstos
últimos deben quedar determinados al momento de la subordinación.
5. La subordinación es irrevocable, cuando se establece unilateralmente, sea por el acreedor,
sea por el deudor que emite títulos de crédito.
6. La subordinación y el término anticipado de la misma, son actos solemnes. Podrá terminar
anticipadamente cuando la subordinación hubiere tenido un origen convencional, entendiéndose que
las mismas partes que concurrieron a su establecimiento, deben hacerlo para ponerle término por
anticipado.
7. La subordinación es obligatoria para el deudor, que haya tomado conocimiento de la misma.
8. La subordinación será inherente al crédito, de manera que si se transfiere o transmite, el
adquirente deberá respetarla, so pena de reembolsar lo que se le pague por el deudor.
9. La subordinación suspende el cómputo de la prescripción de las acciones de cobro del
crédito.
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CAPITULO 4: MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

CONCEPTO DE MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES:
“Son aquellos hechos o actos jurídicos a los que la ley les atribuye el valor de hacer cesar los
efectos de las obligaciones”.
El artículo 1567 contiene 10 numerales, en donde contempla 11 modos de extinguir las
obligaciones, los cuales son los siguientes:
1° El mutuo consentimiento (o resciliación)
2° El pago
3° La novación
4° La transacción
5° La remisión
6° La compensación
7° La confusión
8° La pérdida de la cosa que se debe
9° La declaración de nulidad o rescisión
10° El evento de la condición resolutoria
11° La prescripción
Esta disposición, sin embargo, no es taxativa, pues hay otros modos de extinguir que no contempla
como, por ejemplo, el plazo extintivo, que el mismo legislador considera al tratar de la extinción de
algunos contratos de tracto sucesivo (Ej: El art. 1950 N°2 CC en el arrendamiento; el art. 2098 en el
contrato de sociedad; el art. 2163 N°2 en el mandato, etc.). Tampoco aparecen en el artículo 1567 la
dación en pago; la imposibilidad en la ejecución; la voluntad de las partes como ocurre con el
desahucio en el arrendamiento y con la revocación y renuncia en el mandato (art. 2163 N° 3 Y 4); la
muerte del deudor o del acreedor en las obligaciones intrasmisibles y en los contratos intuito
personae, como el mandato (art. 2163 N° 5), la sociedad (art. 2103), comodato (art. 2180 N°1), etc.
CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES:

- Atendiendo si es que el modo es o no satisfactorio para el acreedor
a- Satisfactorios = El pago – La dación en pago – La novación – La compensación – etc.
b- No satisfactorios = La pérdida de la cosa que se debe – La prescripción – etc.
- Atendiendo a su efecto
a- Directos o principales = Son aquellos modos que extinguen la obligación pero no la
fuente. Ej: El pago – La remisión – La compensación.
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b- Indirectos o consecuenciales = Son aquellos que lo que extinguen es la fuente de la

obligación. Ej: La nulidad – La resolución – La resciliación.
- Atendiendo a si son hechos o actos

a- Hechos= La pérdida de la cosa que se debe – La prescripción – La muerte.
b- Actos = El pago – La remisión – La resciliación – La compensación voluntaria.
- Atendiendo a si el deudor debe o no realizar un desembolso económico

a- Gratuitos = La prescripción – La remisión – La pérdida de la cosa que se debe.
b- Onerosos = El pago – La compensación – La novación – La dación en pago.
EL MUTUO CONSENTIMIENTO:
a- Concepto de mutuo consentimiento o resciliación: “Acuerdo de voluntades que tiene por
objeto dejar sin efecto una obligación”.
Está establecido este modo de extinguir en el art. 1567 inc. 1 CC: “Toda obligación puede
extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”.
Nota: Los artículos 1545 y 1567 del CC cometen el error de decir que las partes se ponen de
acuerdo para dejar nula la obligación, cuando en verdad la dejan sin efecto, ya que la nulidad
debe declararse judicialmente.
Como observa Stitchkin, si bien esta disposición habla de “toda obligación”, es indudable que la
resciliación sólo tiene cabida tratándose de obligaciones contractuales, es decir, emanadas de
acuerdos de voluntades pues, precisamente, se funda este modo en que habiéndose generado la
obligación por acuerdo de voluntades, por un nuevo acuerdo pueden las partes dejarla sin
efecto. Si la fuente de la obligación es otra (delito, cuasidelito, etc.), la voluntad de las partes
juega de otra manera, pudiendo dar lugar a otros modos de extinguir como por ejemplo:
remisión de la deuda, novación, transacción, renuncia, etc., según los diferentes casos.
b- La resciliación es una convención, no es un contrato:
Es una convención porque es un acto jurídico bilateral, destinado a extinguir una obligación. No
es contrato, porque no genera obligaciones.
c- Requisitos de validez:
Constituyendo una convención, sus requisitos son los propios de todo acto jurídico (requisitos
de existencia y validez), entre ellos: capacidad de las partes, objeto, causa. Nos interesa
detenernos en los 2 primeros:
➢ Consentimiento en la resciliación
Las partes tienen que consentir, convenir, en dejar sin efecto en todo o parte un acto jurídico
anterior. Las partes son, por cierto, las mismas que celebraron el acto jurídico que por medio
de la resciliación dejan sin efecto.
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Un fallo sentó la doctrina de que la resciliación debe hacerse y por ende perfeccionarse con la
misma solemnidad que las partes adoptaron al convenir el contrato, porque en el derecho las
cosas se deshacen de la misma manera como se hacen.
René Ramos Pazos no está de acuerdo con la conclusión del fallo. Las solemnidades son de
derecho estricto, y la ley no ha establecido ninguna para la resciliación.
➢ Capacidad para resciliar
El art. 1567 CC exige capacidad de disposición. Luego no basta con la simple capacidad para
contratar consagrada en los artículos 1445, 1446 y 1447 del CC, sino que se requiere una
mayor, para disponer libremente de lo suyo. Así, por ejemplo, en la sociedad conyugal, el
marido tiene plena capacidad pero no puede enajenar los inmuebles sociales, sin la
autorización de su mujer. Luego, para poder disponer requiere de este requisito adicional. Y,
por la misma razón, se ha fallado que para que sea válida la resciliación de la compraventa de
un inmueble social, se requiere contar con la autorización de su mujer.
La explicación de por qué se exige esta capacidad, debe encontrarse en que constituye para
ambas partes una renuncia de los derechos provenientes del acto o contrato que se deja sin
efecto. Y justamente, ésta es una de las razones porque no se pueden resciliar las obligaciones
legales, porque respecto de ellas no cabe renuncia.
d- Para que haya resciliación tiene que existir una obligación pendiente:
Este requisito no aparece del artículo 1567, pero todos los autores lo exigen, pues no hay que
olvidar que la resciliación es un modo de extinguir obligaciones, por lo que si no hay
obligaciones que extinguir la resciliación no tendría objeto.
e- La resciliación solo opera en contratos patrimoniales:
No cabe en el derecho de familia, por cuanto no procede allí la renuncia de derechos. Por esta
razón, no se puede resciliar un matrimonio o dejar sin efecto el pacto del art. 1723 del CC, etc.
f- Efectos de la resciliación:
f.1- Efectos de la resciliación entre las partes
La resciliación produce los efectos que las partes quieran atribuirle, rigiendo en plenitud el
principio de la autonomía de la voluntad. Por ello, si ellos quieren atribuirle a su resciliación
efecto retroactivo, no se ve inconveniente en que así lo establezcan.
280
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f.2- Efectos de la resciliación respecto de terceros

Debe hacerse una distinción entre:
1- Respecto de los que derivan sus derechos a la cosa objeto del contrato antes de la
resciliación.
La resciliación no los va a afectar, es a su respecto inoponible. Así, por ejemplo, si Pedro vende
a Juan un inmueble que este último hipoteca a Luis, la resciliación posterior entre Pedro y Juan
no va a afectar al tercero (Luis). Tal resciliación le es inoponible.
2- Los que han adquirido algún derecho sobre la cosa después de la resciliación.
Estos deben respetar la resciliación, afectándoles como a todos los demás, los actos jurídicos
celebrados por su antecesor o antecesores.
EL PAGO:
El CC reglamenta diversas modalidades del pago:
i)- Pago efectivo o solución
ii)- Pago por consignación
iii)- Pago con subrogación
iv)- Pago con beneficio de competencia
v)- Pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor
Los últimos dos no operan en la actualidad, y dichas materias, en general, se contemplan en la ley
N°20.720, sobre insolvencia y reemprendimiento.
I)- PAGO EFECTIVO O SOLUCIÓN
Esta forma de pago está tratada en el párrafo 1 del título XIV del Libro IV, artículos 1568 y
siguientes.
a- Concepto legal (art. 1568 CC): “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”.
De esta definición surge de inmediato una importante consecuencia: el pago es un modo de
extinguir cualquier tipo de obligación, no sólo, como podría pensarse, aquellas de pagar una
suma de dinero. Si la obligación es pintar un cuadro, construir una casa o tocar el piano, esas
obligaciones serán pagadas, pintando el cuadro, construyendo la casa o tocando el piano. En
todos esos casos el deudor estará prestando lo debido.
Otra consecuencia que deriva de la definición, es que todo pago supone una obligación
preexistente, civil o a lo menos natural. Tanto es así que si por error se paga una obligación
inexistente, quien paga tiene derecho a repetir (art. 2295 inc. 1 CC). El art. 2297 CC agrega que
“se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenia por
fundamento ni aun una obligación puramente natural”.
281
C_r_i_s_s_tobal
El pago, se ha dicho, más que un modo de extinguir una obligación, es la forma natural de
cumplirla.
b- Concepto doctrinal: “Es el acto jurídico bilateral por el cual el deudor cumple con la
prestación debida de manera exacta, integra y oportuna”.
c- El pago es la prestación de lo que se debe:

No hay pago si por acuerdo de las partes, la obligación se satisface con una cosa distinta de lo
debido. En tal caso, estamos frente a una dación en pago, como veremos más adelante.
d- Naturaleza jurídica del pago:
El pago es una convención, esto es, un acto jurídico bilateral que extingue obligaciones,
celebrado entre el solvens que paga y el accipiens, que recibe el pago. No es un contrato, porque
no genera obligaciones. Como acto jurídico que es, debe cumplir los requisitos generales de
todo acto jurídico (requisitos de existencia y validez).
Nota: algunos discuten que sea una convención, porque si el acreedor se resiste a recibir el
pago, se le puede pagar aun en contra de su voluntad, mediante el pago por consignación. Esto
se explica porque el deudor tiene el derecho a liberarse de la obligación, tiene derecho a pagar,
y el acreedor no puede impedirle que lo ejerza. Somarriva estima discutible que el pago sea un
acto jurídico. Es mejor -dice- aceptar la tesis de que es un hecho jurídico, como se viene
sosteniendo por algunos doctrinadores. Cuando la obligación es de dar, se paga haciendo la
correspondiente tradición. Por eso suele decirse que la tradición es un pago. La tradición
extingue la obligación de dar que se generó en el título traslaticio de dominio.
e- El pago es un acto jurídico intuito personae:
Consecuencia de el lo es que si por error se hace el pago a una persona distinta del acreedor, no
extingue la obligación. Quien paga mal paga dos veces, reza el aforismo. Esto, sin perjuicio que
pueda repetir lo pagado en conformidad al artículo 2295 CC.
f- Características del pago:
El pago tiene algunas características especiales:
1- El pago debe ser especifico
Ello significa que debe hacerse bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación,
sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto
de ser de igual o mayor valor la ofrecida (así establece el artículo 1569 CC).
2- El pago debe ser completo
Con lo que se quiere decir que debe comprender íntegramente lo debido, incluidos los
accesorios. Ello significa que el pago de la deuda comprende el de los intereses e
indemnizaciones que se deban (art. 1591 inc. 2). Por la misma razón y salvo excepciones -como
282
C_r_i_s_s_tobal
ocurre en el pago por consignación (art. 1604) y en los gastos de transporte para la restitución
del depósito (art. 2232)- los gastos del pago son de cargo del deudor (art. 1571).
3- El pago es indivisible
Lo que significa que el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le
deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en
casos especiales (art. 1591 inc. 1). Por excepción, se puede dividir el pago, en algunos casos:
1) Si así lo acuerdan las partes. En este caso “se entenderá dividido el pago en partes
iguales, a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de
pagarse a cada plazo” (art. 1593).
2) En las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas en que cada deudor sólo
está obligado a pagar su cuota (arts. 1511 y 1526).
3) En las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata de sus cuotas
hereditarias (art. 1354 inc. 1).
4) Cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre ellos por partes
iguales. Es lo que se denomina beneficio de división (art. 2367).
5) Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá
el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada (art.
1592).
6) Cuando las partes son recíprocamente deudores y acreedores, puede operar el modo de
extinguir compensación, en cuya virtud se extinguen ambas deudas hasta la de menor
valor, lo que viene a importar una especie de pago parcial.
g- ¿Quién puede pagar?

El pago puede ser hecho: Por el deudor / Por un tercero interesado en extinguir la obligación /
Por un tercero extraño a la obligación.
g.1- Puede pagar el deudor
El deudor es el principal interesado en pagar, porque es la forma de quedar desligado de la
obligación.
Cuando decimos que el pago lo hace el deudor, debemos aclarar que dentro de este caso,
comprendemos también los siguientes:
1. Pago hecho por el representante legal del deudor.
Ello porque, según el artículo 1448 “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando
facultado por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado, los
mismos efectos que si hubiere contratado él mismo”. En relación con lo que se viene diciendo,
debe recordarse que el artículo 671 inc. 2 CC, señala que “pueden entregar y recibir a nombre
del dueño sus mandatarios o sus representantes legales”, y agrega en el inciso final que “la
tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado se entiende hecha por o a el
respectivo mandante”.
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2. Pago hecho por un mandatario del deudor (arts. 1448 y 671 CC).
3. Pago hecho por un heredero del deudor.

Esto porque en conformidad al art. 1097 CC, los herederos representan a la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
4. Pago hecho por el legatario del deudor. Siempre y cuando el testador haya gravado al
legatario con el pago de una obligación.
En todos estos casos, si el deudor paga se extingue definitivamente la obligación, sin que se
genere ninguna consecuencia posterior.
g.2- Puede pagar un tercero interesado
Hay personas que no siendo los deudores tienen un directo interés en el pago de la deuda. Estos
son: El codeudor solidario / El fiador / El tercer poseedor de la finca hipotecada.
1)- Pago hecho por el codeudor solidario
El deudor solidario tiene interés en que se extinga la obligación. Si paga se extingue la
obligación respecto de él, pero por el hecho de pagar, se subroga en los derechos del acreedor a
quien paga, pasando a ocupar su lugar frente a los otros codeudores solidarios, para cobrarles a
cada uno su cuota. Ya sabemos que si el deudor solidario que paga no tenía interés en la
obligación se le considera fiador y en tal caso se subroga en los derechos del acreedor pudiendo
dirigirse por el total en contra de cualquiera de los otros codeudores solidarios interesados en la
obligación (arts. 1522, 1610 N°3, 2372 CC).
2)- Pago hecho por un fiador
También el fiador que paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga (art. 1610 N°3
CC).
3)- El tercer poseedor de la finca hipotecada
Se entiende por tercer poseedor de la finca hipotecada, el poseedor del inmueble hipotecado que
no está obligado personalmente al pago de la deuda. Esta situación se da en 2 casos: 1)- Cuando
se hipoteca un bien propio para garantizar una obligación ajena; 2)- Cuando se adquiere un
inmueble hipotecado.
En estos casos este tercer poseedor de la finca hipotecada tiene interés en pagar la obligación
garantizada con la hipoteca, con el objeto de evitar la subasta de la finca hipotecada. Si paga se
subroga en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor
(arts. 1610 N°2; 2429 inc.2 CC).
Nota: cómo se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce la extinción de la
obligación, pues ésta subsiste entre el que hizo el pago (que pasa a ocupar el lugar del
284
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acreedor), y el deudor. El que desaparece del cuadro es el acreedor, pues su lugar pasa a ser
ocupado por quien hizo el pago (lo subroga).
g.3- Puede pagar un tercero extraño
Según el art. 1572 “puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, aun
sin su conocimiento o contra su voluntad y aun a pesar del acreedor”.
Se ha resuelto que el pago que hace un tercero por el deudor, aun a pesar del acreedor, no está
sujeto a formalidades especiales y puede hacerse en las mismas condiciones que lo haría el
deudor.
El tercero que paga puede encontrarse en 3 situaciones: Puede pagar con el consentimiento
expreso o tácito del deudor / Puede pagar sin el conocimiento del deudor / Puede pagar contra
la voluntad del deudor.
1)- Pago hecho con el consentimiento expreso o tácito del deudor
El que paga en este caso se subroga en los derechos del acreedor a quien paga (así lo establece
el art. 1610 N°5 CC).
En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero mandatario del deudor, y por la misma razón
va a tener 2 acciones para poder resarcirse de lo que pagó:
> La acción subrogatoria, que otorga el artículo 1610 N°5 CC.
> La acción propia del mandato.
Nota: la primera puede ser más efectiva, si la deuda estaba caucionada, porque se subroga con
todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas (art. 1612 CC). La segunda
puede serle más conveniente, pues le permite cobrar lo pagado más intereses corrientes (art.
2158 N°4 CC).
Nota: al que paga de esta forma se le llama “diputado para el pago”.
2)- Pago hecho sin el conocimiento del deudor
De acuerdo al art. 1573, el que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para
que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos
del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue. No hay en este caso subrogación
legal. Sólo podría haber subrogación convencional, si el acreedor a quien pagó, le subroga
voluntariamente en sus derechos (art. 1611 CC).
Así las cosas -y salvo la posibilidad de esta subrogación convencional- el tercero que paga sólo
va a tener acción de reembolso en contra del deudor, acción propia de la gestión de negocios
ajenos. No tiene esta acción de reembolso ninguna de las ventajas y prerrogativas del crédito
antiguo.
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3)- Pago hecho contra la voluntad del deudor

El art. 1574 regula esta situación, en los siguientes términos: “El que paga contra la voluntad
del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el
acreedor le ceda voluntariamente su acción”.
Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero agente oficioso. Y esto es
importante, porque el CC al tratar la agencia oficiosa (art. 2291 CC), dice una cosa distinta a lo
que establece el art. 1574. Según el art. 2291 “El que administra un negocio ajeno contra la
expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le
hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo, si
de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el
interesado”.
La contradicción entre las dos normas es evidente: según el 1574, no hay acción de repetición;
según el 2291, si el pago fue útil al deudor (es decir si extinguió la obligación) hay acción de
repetición.
Se han dado distintas opiniones para compatibilizar ambas disposiciones, y respecto del tema
Claro Solar sostiene que se aplica el art. 2291 cuando hay utilidad para el deudor, caso en que el
que paga puede repetir pero sólo hasta el monto de la utilidad. El art. 1564 se aplica si el pago
no fue útil al deudor. Parece ser la tesis más razonable. En este sentido también Stitchkin.
h- Pago en el caso de las obligaciones de dar:
Recordemos que las obligaciones de dar son aquellas en que el deudor se obliga a transferir el
dominio o a constituir un derecho real en favor del acreedor. De manera que la obligación del
deudor es hacer la correspondiente tradición.
En estas obligaciones, el pago tiene algunas reglas especiales:
a) El tradente debe ser dueño del derecho que transfiere
Así lo establece el art. 1575 CC “El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido,
sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del
dueño”.
Cuando esta norma dice que el pago “no es válido”, no está significando que es nulo, sino que
es ineficaz para extinguir la obligación. Ello porque esta disposición tenemos que concordarla
con el art. 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada”.
Hay una excepción, en el artículo 1575 inciso final: “Sin embargo, cuando la cosa pagada es
fungible -ya sabemos que el CC confunde fungible con consumible- y el acreedor la ha
consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o
no tuvo facultad de enajenar”.
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b) Se requiere capacidad de disposición en el que paga

La exige el art. 1575 inc. 2: “Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad,
sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar”.
El pago efectuado por el que no tiene capacidad de disposición adolece de nulidad relativa,
porque se ha omitido un requisito exigido por la ley en consideración al estado o calidad de las
personas que lo ejecutan (art. 1682 CC). Ahora, si quien hizo el pago es absolutamente incapaz,
la nulidad será absoluta (art. 1682 inc. 2 CC).
c) El pago debe hacerse con las formalidades legales
Este requisito lo exige el art. 679: “Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación,
no se transfiere el dominio sin ellas”. Así ocurre si lo que se debe pagar es un derecho inmueble
que exige inscripción en el CBR (art. 686 CC).
i- ¿A quién debe hacerse el pago?
Es muy importante pagar a quien corresponde porque si se paga mal, el deudor no queda
liberado de la obligación. “El que paga mal paga dos veces” dice el aforismo.
El art. 1576 indica a quién debe hacerse el pago: Al acreedor / A los representantes del
acreedor / Al actual poseedor del crédito.
i.1- Pago hecho al acreedor (regla general)
De acuerdo al art. 1576 CC: “Para que el pago sea válido debe hacerse o al acreedor mismo
(bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a título
singular)…”. Luego vale el pago que se hace al acreedor, al heredero del acreedor (arts. 951 y
1097); al legatario del crédito (art. 1127) o al cesionario del crédito (arts. 1902 al 1905).
• Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago.

Art. 1578 CC = “El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
1°. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la
cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique
con arreglo al artículo 1688;
2°. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago;
3°. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto
concurso”.
Veamos cada una de estas situaciones:
➢ Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administración de sus bienes
Ello explica porque el pago es un acto jurídico bilateral, que requiere que ambas partes sean
capaces.
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La sanción si se paga a un incapaz va a ser la nulidad relativa, a menos que se haya pagado a
un absolutamente incapaz, en que será nulidad absoluta (art. 1682 CC). Como es nulidad
relativa, puede sanearse de acuerdo a las reglas generales.
Sin embargo, el pago va a ser válido si quien lo hizo prueba que fue útil al acreedor y en
cuanto se justifique este hecho con arreglo al artículo 1688, vale decir, probando que el
acreedor se hizo más rico, entendiéndose que es así cuando las cosas pagadas le hubieren sido
necesarias o si no lo fueron, subsistan y se quisiere retenerlas. En definitiva, valdrá el pago
probando que lo pagado le sirvió al acreedor, que no malgastó lo recibido.
➢ Pago hecho al acreedor cuyo crédito se ha embargado u ordenado retener por decreto
judicial
Este N°2 del art. 1578 CC comprende dos situaciones:
- El crédito que tiene el acreedor se encuentre embargado, lo que es perfectamente posible
porque los créditos son bienes susceptibles de embargarse (art. 2465 CC).
- Que se haya decretado una medida precautoria de retención de ese pago, en conformidad
a lo establecido en los artículos 290 N°3 y 295 del CPC.
Embargado el crédito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago adolece de nulidad
absoluta por objeto ilícito (art. 1682 en relación con el 1464 N°3). Esta norma debe
concordarse con el art. 681 CC que dice: “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se
deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial
en contrario”.
Se ha fallado que para que se produzca este efecto tanto el embargo como la retención deben
notificarse al deudor. De no ocurrir así el pago seria válido.
➢ Pago hecho al acreedor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto
concurso
En este caso, el acreedor es a la vez deudor de otras personas, y su insolvencia no le permite
satisfacerlos. En consecuencia, los acreedores de tal acreedor solicitan que se someta a un
procedimiento concursal. Declarada la liquidación, los pagos deben hacerse al liquidador,
pues opera el desistimiento de parte del deudor, queda inhibido de continuar gestionando su
patrimonio.
i.2- Pago hecho a los representantes del acreedor
El pago hecho a los representantes del acreedor es válido (arts. 1576, 1579, 1580 y 1581).
Estos representantes del deudor pueden ser 3 tipos: Representantes legales / Representantes
judiciales / Representantes convencionales.
1)- Pago hecho al representante legal del acreedor
Art. 1579 CC = “Reciben legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos
representados; los albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del
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difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administración de los bienes de éstas;
los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos; los recaudadores fiscales o de
comunidades o establecimientos públicos, por el Fisco o las respectivas comunidades o
establecimientos; y las demás personas que por ley especial o decreto judicial estén
autorizadas para ello”.
El artículo señala distintos casos de pagos hechos a los representantes legales del acreedor, pero
no es taxativo porque termina expresando “y las demás personas que por ley especial o decreto
judicial estén autorizadas para ello”. Abeliuk afirma que el art. 1579, cuando habla del caso del
marido que recibe por la mujer, no estaría bien. René Ramos Pazos estima que no es así, pues si
bien es cierto que el marido, desde la entrada en vigencia de la ley 18.802, no es representante
legal de su mujer, de todas formas es quien administra sus bienes (art. 1749 CC).
2)- Pago hecho al representante judicial del acreedor
Vale el pago que se hace a la persona designada por el juez para recibirlo (arts. 1576 y 1579).
Puede ser el caso de que exista una medida precautoria de secuestro (arts. 290, 291 CPC).
3)- Pago hecho al representante convencional (mandatario) del acreedor
Este mandatario puede incluso ser relativamente incapaz. Así lo dice el art. 1581 que no hace
más que aplicar la regla del art. 2128. El mandato para recibir el pago puede revestir tres
modalidades:
- Mandato general de administración, reglado en el art. 2132, que confiere la facultad de
cobrar los créditos que pertenezcan al giro ordinario (arts. 1580 y 2132 CC).
- Mandato especial para administrar el negocio o negocios en que incide el pago. Ej: Se
confiere a Pedro mandato especial para administrar una panadería. Puede en este
carácter recibir los pagos que se hagan a ese negocio, y
- Mandato especial para cobrar un determinado crédito. Ej: Juan da mandato a Pedro para
que le cobre la pensión de jubilación.
La ley ha establecido algunas precisiones. Así, según el art. 1582, el poder para demandar en
juicio no faculta al apoderado para recibir el pago de la deuda. Recordemos que según el art. 7
inc. 2 del CPC, el poder para percibir requiere de mención expresa.
Agreguemos, finalmente, que para que el pago hecho a un diputado sea eficaz es necesario que
el mandatario actúe dentro de la esfera de su mandato (art. 2160 inc.1) y que aparezca
recibiendo en su carácter de tal para el mandante o ello aparezca del tenor o espíritu del acto. Se
ha fallado que para que se considere válido el pago hecho a una persona que ha recibido
mandato del acreedor es necesario que lo reciba en su carácter de mandatario, y por lo tanto, es
nulo el pago si lo recibe en otra calidad.
Respecto de la extinción de la diputación para recibir el pago, el art. 1586 dice: “La persona
diputada para recibir el pago se hace inhábil por la demencia o la interdicción, por haber
hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general por todas las
causas que hacen expirar el mandato”. Las causales de extinción del mandato están
establecidas en el art. 2163 CC.
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i.3- Pago hecho al actual poseedor del crédito

El art. 1576 inc. 2 regula esta situación: “El pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le
pertenecía”. El caso más corriente es el pago hecho al heredero a quien se concedió la posesión
efectiva; o al legatario del crédito. Abeliuk señala además el caso del cesionario del crédito, si
después se anuló la cesión de créditos.
Los requisitos de la norma son dos: que el que recibe el pago se encuentre en posesión del
crédito (la norma tiene importancia porque es la única que habla de la posesión de un derecho
personal); y que el que paga lo haga de buena fe, entendiendo que está pagando al dueño del
crédito. La buena fe se presume. Este es un caso de aplicación de la teoría de la apariencia o del
error común.
Nota: El profesor Celis dice que el CC cuando habla del poseedor del crédito lo que quiere
decir es que se entiende por tal, aquel que posee el título en donde conste el crédito, por
ejemplo, un cheque al portador o un boleto de lotería.
El pago hecho a otras personas, no es eficaz, no extingue la obligación. Así se ha fallado que “no es
válido el pago hecho al cedente después de notificada la cesión al deudor”. Este fallo es ajustado a
derecho desde que producida la cesión, el cesionario pasa a ser el nuevo acreedor, realidad que no
puede discutir el deudor si ha sido notificado de la cesión del crédito o la ha aceptado (art. 1902).
Pero el pago hecho a una persona inhábil se puede validar en los casos establecidos en el artículo
1577:
- Si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo,
caso en que se entenderá como válido desde el principio.
- Si el que recibe el pago sucede en el crédito (puede suceder como heredero, legatario,
etc.).
j- Época en que debe hacerse el pago:

El pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos. Así lo dice el art. 1872, respecto del
pago del precio en el contrato de compraventa.
Si nada se ha convenido, si la obligación es pura y simple el pago debe hacerse de inmediato,
celebrado que sea el contrato. sí está sujeta a un plazo o condición suspensivos, desde que venza
el plazo o se cumpla el evento de la condición. En el caso de la obligación sujeta a plazo, el
deudor puede pagar antes del vencimiento si el plazo está establecido en su solo beneficio. En
caso contrario, no puede hacerlo.
k- Lugar donde debe hacerse el pago:
El pago debe hacerse en el lugar designado en la convención (art. 1587 CC). Esta es la regla
general.
290
C_r_i_s_s_tobal
Si no se hubiere establecido por las partes el lugar en que debe realizarse el pago, es necesario
distinguir, según el objeto de la obligación sea dar o entregar una especie o cuerpo cierto u otro
diferente.
Tratándose de una especie o cuerpo cierto, el pago se debe realizar donde dicha cosa existía al
tiempo de constituirse la obligación (art. 1588 inc. 1).
Si lo debido es otra cosa -género, hecho o abstención- el pago debe cumplirse en el domicilio
del deudor (art. 1588 inc. 2). Al respecto se ha fallado que la regla de que si no hay estipulación
acerca del lugar donde debe hacerse el pago, y en que si no se trata de un cuerpo cierto debe
hacerse en el domicilio del deudor, se aplica a las obligaciones de hacer. Esta sentencia es
comentada favorablemente por Somarriva.
Se ha discutido a que domicilio del deudor se refiere esta norma, si al que tenia al momento de
celebrar el contrato o al que tiene al momento en que debe hacerse el pago. Atendido lo que
dispone el art. 1589, no nos cabe duda que debe estarse al primero, pues justamente esta
disposición se pone en el caso en que entre ambas fechas, el deudor hubiere mudado su
domicilio, estableciendo que, en ese caso, el pago debe hacerse “en el lugar que sin esa
mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa”.
Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deberá pagar en el correspondiente al lugar donde
contrajo la obligación si éste dice relación con ese domicilio.
l- Contenido del pago:
La idea central es la establecida en el art. 1569: “El pago se hará bajo todos los respectos en
conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan
las leyes”. La misma norma agrega que “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa
que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”. Además,
recordemos, el pago debe ser total y no se puede dividir, salvo las excepciones ya mencionadas
(art. 1591 CC).
Precisado lo anterior, para saber como se hace el pago deberá estarse a la naturaleza de la
obligación de que se trate. Y entonces podemos distinguir:
a)- Si lo debido es un género, se cumplirá entregando cualquier individuo del género, con tal
que sea de una calidad a lo menos mediana (art. 1509).
b)- Si lo debido es una cantidad de dinero se cumplirá entregando la suma numérica establecida,
pues ya hemos visto que el sistema aceptado en Chile sigue siendo el nominalista.
c)- Si es una obligación de hacer o no hacer, se pagará realizando la prestación o abstención
convenida.
d)- Si la obligación es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe recibirlo
en el estado en que se halle, soportando entonces los deterioros provenientes de caso fortuito o
fuerza mayor.
291
C_r_i_s_s_tobal
Pero si la cosa se hubiere deteriorado por hecho o culpa del deudor, o de las personas por
quienes éste es responsable, o si los deterioros se hubieren producido durante la mora del
deudor (a menos que provengan de un caso fortuito a que la cosa se hubiere estado igualmente
expuesta en poder del acreedor), cabe hacer una distinción según los deterioros sean o no
importantes.
Si los deterioros son importantes, puede pedirse o la resolución del contrato -el art. 1590 emplea
impropiamente la expresión rescisión- más indemnización de perjuicios; o aceptar la cosa en el
estado en que se encuentra más indemnización de perjuicios.
Si los deterioros no son importantes, se deberá recibir la cosa en el estado en que se encuentre,
pero se deberán indemnizar los perjuicios (art. 1590 inc. 2 ).
En el caso en que el deterioro hubiese ocurrido antes de constituirse el deudor en mora, pero no
por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la
cosa en el estado en que se encuentre, pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que
tenga su deudor contra el tercero, autor del daño (art. 1590 inc. final).
m- Caso en que concurran varias obligaciones entre las mismas partes:
Art. 1594 CC = “Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas ,
cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente; y por consiguiente el deudor de muchos
años de una pensión, renta o canon podrá obligar al acreedor a recibir el pago de un año,
aunque no le pague al mismo tiempo los otros”.
n- De la imputación del pago:
En el caso en que existan varias deudas entre acreedor y deudor, y el pago hecho no alcance a
satisfacerlas todas, debe resolverse cuál es la que se debe entender solucionada. Es el problema
llamado de la imputación del pago.
Debe aclararse que esta situación sólo se va a presentar si concurren los siguientes supuestos:
1. Que existan varias deudas de una misma naturaleza
2. Que estas deudas sean entre las mismas partes
3. Que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a todas
El CC da diversas reglas sobre esta materia en los arts. 1595 al 1597 (párrafo 6 del Título XIV),
que son las siguientes:
1era regla → Si se debe capital e intereses, el pago se imputará primero a los intereses, salvo
que el acreedor consienta expresamente en que se impute al capital (art. 1595).
2da regla → Si hay diferentes deudas, el deudor puede imputar a la que elija, con las siguientes
limitaciones:
- No puede preferir la deuda no devengada a la que lo está, a menos que el acreedor lo
consienta (art. 1596).
292
C_r_i_s_s_tobal
- Debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en su integridad, ya que, en

conformidad al artículo 1591, el acreedor no está obligado a aceptar pagos parciales.
3era regla → Si el deudor no hace la imputación, podrá hacerla el acreedor, en la carta de pago
o recibo, y si el deudor la acepta, no le será licito reclamar después (art. 1596).
4ta regla → Si ninguna de las partes hace la imputación, ésta la hace la ley: “Se preferirá la
deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia
bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere” (art. 1597).
o- Prueba del pago:
De acuerdo al art. 1698 CC, la prueba del pago corresponde al deudor. Para ello puede valerse
de todos los medios de prueba legales, con las limitaciones que para la prueba de testigos
establecen los artículos 1708 y 1709 del CC.
• Presunciones legales del pago

Para facilitar la prueba del pago, el CC establece diversas presunciones:
a)- Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos
pagados (art. 1595 inc. 2). Una presunción en el mismo sentido, encontramos en el art. 17 de la
ley 18.010: “Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el
reajuste en su caso”.
b)- En los pagos periódicos, la carta de pago de 3 periodos determinados y consecutivos hará
presumir los pagos de los anteriores periodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los
mismos acreedor y deudor (art. 1570 CC).
Estas presunciones son simplemente legales, por lo que se puede probar en contrario.
p- Gastos del pago:
De acuerdo al art. 1571, los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor, sin
perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales.
Esta regla sufre una excepción importante en el caso del pago por consignación (art. 1604). Otra
excepción se encuentra en el art. 2232, según el cual los gastos de transporte para la restitución
del depósito, son de cargo del depositante (acreedor), lo que es lógico, pues es un contrato en
que él es el único beneficiado.
q- Efectos del pago:
El efecto propio del pago es extinguir la obligación. Este efecto no se produce en el caso en que
el pago lo haga un tercero con el consentimiento expreso o tácito del deudor o un tercero
interesado (codeudor solidario, fiador, tercer poseedor de la finca hipotecada) pues entonces la
obligación subsiste con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas entre ese
tercero que paga y el deudor.
293
C_r_i_s_s_tobal
II)- PAGO POR CONSIGNACIÓN

Constituye una modalidad de pago, reglada en el párrafo 7 de Título XIV, arts. 1598 al 1607 del
CC.
a- Concepto: “Es el pago que se hace con las formalidades legales, mediante el depósito de la
cosa debida en manos de una tercera persona, en los casos de negativa o no concurrencia
del acreedor a recibirlo o de incertidumbre acerca de la persona de éste”.
Es sabido que el pago es una convención, lo que significa que se perfecciona por el acuerdo de
voluntades de deudor y el acreedor. Sin embargo, esta característica se altera en el pago por
consignación. Ello se explica porque el deudor tiene el derecho a pagar, derecho que no podría
ejercer si el acreedor se niega a aceptar el pago o no concurre a recibirlo o si existe
incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Por ello, el artículo 1598 expresa que “para
que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor, el pago
es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación”.
Manuel Albaladejo precisa que el deudor más que el derecho a pagar tiene el derecho a liberarse
del vínculo obligatorio, lo que se demuestra por el hecho de que éste se puede extinguir por
otras razones, como, por ejemplo, la remisión de la deuda.
b- Casos en que procede el pago por consignación:
En conformidad al art. 1599, el pago por consignación procede en 3 casos:
1.- Si existe negativa del acreedor a aceptarlo
2.- Si el acreedor no concurre a recibirlo
3.- Si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Esta situación que a primera vista
pudiera parecer curiosa, es muy corriente, en el caso, por ejemplo, en que el deudor haya
fallecido y se ignore quiénes son sus herederos.
c- Fases del pago por consignación:
En el pago por consignación se deben distinguir 3 fases o etapas: La oferta / La consignación /
Declaración de suficiencia del pago.
Nota: las dos primeras fases son extrajudiciales.
1)- La oferta
El art. 1600 señala que la consignación debe ser precedida de una oferta.
➢ Requisitos de la oferta
1. La oferta la debe hacer una persona capaz de pagar (art. 1600 N°1). No es necesario que
sea el acreedor, puede ser cualquiera de las personas que indica el art. 1572 (acreedor,
terceros interesados, terceros no interesados).
2. Debe ser hecha al acreedor si es capaz de recibir el pago, o a su legitimo representante.
Sin embargo, si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que deba
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C_r_i_s_s_tobal
efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor,

la oferta se hace al tesorero comunal respectivo, quien se limitará a tomar conocimiento
de ella (art. 1602). El tesorero comunal, no es el tesorero municipal, sino el funcionario de
La TGR, que cumple las funciones de tesorero en la comuna respectiva.
Nota: se ha fallado que la oferta hecha al fiador no es válida, si se hace antes de que
pague la deuda, pues sólo con el pago se subroga en los derechos del acreedor.
3. Si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva, debe haber expirado el plazo o
cumplido la condición. Sin embargo, si la obligación es a plazo la oferta podrá también
hacerse en los dos últimos días hábiles del plazo. Así lo establece el art. 1600 N°3.
De acuerdo a estas normas, cabe concluir que en el caso de las obligaciones a plazo la
oferta se puede hacer desde los dos días hábiles anteriores al vencimiento del plazo hasta
el día siguiente hábil a su expiración.
4. El pago se debe ofrecer en el lugar debido. Para saber cuál es este lugar, habrá que estarse
a lo que señalan los arts. 1587 al 1589, ya estudiados.
5. La oferta se hace a través de un notario o receptor competente, sin previa orden del
tribunal.
6. Para estos efectos el deudor debe poner en manos de este funcionario una minuta de lo
que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos,
comprendiendo en ella una descripción individual de la cosa ofrecida. No es necesaria la
presentación material de la cosa ofrecida.
7. El notario, receptor u oficial del Registro Civil, para realizar la oferta, hace un acta en que
copia la minuta y que lee al acreedor. En esta acta deberá expresarse la respuesta del
acreedor o de su representante, y así el uno o el otro la han firmado, rehusado firmarla, o
declarado no saber o no poder firmar.
➢ Características de la oferta
La oferta es un trámite extrajudicial y formal. Extrajudicial porque para hacerla no es
necesario recurrir a los tribunales. Simplemente quien quiere pagar solicita a alguno de los
funcionarios que señala el art. 1600 N°5, para que proceda a realizarla sin que para ello tenga
que ser autorizado por la justicia.
Decimos que es formal, porque debe cumplir determinados requisitos de forma y de fondo
que establece el art. 1600 y que examinamos.
➢ Casos en que no se requiere de oferta
Hay situaciones en que, por excepción, se puede pagar por consignación sin que preceda
oferta. Así ocurre en los siguientes casos:
- Si existe una demanda judicial que pueda enervarse con el pago (art. 1600 inc. final)
- En el caso de pagos periódicos
Esta segunda excepción se explica por si sola. Piénsese, por ejemplo, los problemas, que de
no existir esta norma, tendría un alimentante o un arrendatario, para ir pagando por
consignación las pensiones o rentas mensuales si tuviera cada vez que estar haciendo toda la
tramitación que supone la oferta.
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En ambos casos, la consignación se hace depositando la suma adeudada, en la cuenta

corriente del tribunal (art. 1600 inciso final, 1601 inc. 5). Pese a ser casos de excepción, son
de mucho uso en la práctica.
➢ Situaciones especiales
Pago por consignación de rentas de arriendo de predios urbanos y de letras de cambio. Parece
útil hacer referencia a dos casos de pagos por consignación contemplados en leyes especiales.
Nos referimos a los señalados en el art. 23 de la ley 18.101, sobre arrendamientos urbanos, y
en el art. 70 de la ley 18.092, sobre letras de cambio.
La primera de estas normas señala que “En caso de negativa del arrendador a recibir la renta
de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare
recurrir al procedimiento de pago por consignación establecido en el párrafo 7 del Título
XIV del Libro IV del Código Civil, podrá depositar aquella en la Unidad del Servicio de
Tesorerías que corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y
residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al
arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho
al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en el juicio
que corresponda”.
El hecho de que el arrendador retire el depósito de Tesorería no significa renuncia a sus
derechos ni produce los efectos previstos en el inciso 3 del art. 1956 del CC (tácita
reconducción).
En el caso de las letras de cambio, el art. 70 de la ley 18.092, obliga a los notarios antes de
estampar un protesto por falta de pago, a verificar en la Tesorería Comunal correspondiente,
si se ha efectuado en ella algún depósito destinado al pago del documento siempre que en él
se hubiere señalado la comuna correspondiente al lugar del pago. Ello está demostrando que si
el día del vencimiento de una letra, nadie aparece cobrándola, su aceptante puede consignar
sin más tramites, su valor en la correspondiente Tesorería, evitando de esa manera su protesto.
➢ Resultado de la oferta
Hecha la oferta pueden ocurrir 2 cosas:
a. Que el acreedor la acepte, caso en que termina todo el procedimiento de pago por
consignación, o
b. Que el acreedor rechace la oferta, o no sea habido o subsista la incertidumbre sobre quién
es el acreedor, caso en que se pasa a la etapa siguiente, la cual es la consignación.
2)- La consignación
Se refiere a ella el art. 1601: “Si el acreedor o su representante se niega a recibir la cosa
ofrecida, el deudor podrá consignarla en cuenta bancaria del tribunal competente, o en la
Tesorería comunal, o en un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros (hoy Banco
Estado), de la Caja de Crédito Agrario (también hoy Banco Estado), feria, martillo o almacén
general de depósito del lugar en que deba hacerse el pago, según la naturaleza de la cosa
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ofrecida. / Podrá también efectuarse la consignación en poder de un depositario nombrado por

el juez competente”.
De manera que para saber el lugar en que se debe depositar lo debido, deberá estarse a la
naturaleza de la cosa ofrecida, como lo dice la parte final del inciso 1 del art. 1601. Y si esta
cosa, por su propia naturaleza no es posible depositarla en alguno de los lugares que indica
dicho inciso 1, habrá que pedir al juez que designe un depositario. Piénsese, por ejemplo, que lo
debido fuera un hipopótamo, caso en que el tribunal podrá disponer que se deposite en un
zoológico.
➢ Plazo para consignar
La ley no establece plazo para verificar el depósito o consignación. Ello no tiene mayor
importancia porque el pago sólo se va a entender realizado el día en que se efectué la
consignación. Así lo dispone el art. 1605 inc. 1: “El efecto de la consignación suficiente es
extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la
cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación”.
3)- Declaración de suficiencia del pago

Hecha la consignación, el deudor debe pedir al juez competente (el de letras en lo civil de lugar
en que deba verificarse el pago), que ordene ponerla en conocimiento del acreedor, con
intimación de recibir la cosa consignada. Con esta etapa ya se inicia una gestión judicial de
naturaleza contenciosa.
Se ha fallado que como el objeto de esta notificación es que el acreedor tome conocimiento de
la consignación, no es necesaria notificación si concurre al tribunal y la acepta.
El acreedor notificado puede adoptar 2 actitudes:
- Aceptar la consignación, caso en que la obligación queda extinguida, por pago. Incluso, si
estimare que lo que se le está pagando es inferior a lo que se debe, puede aceptarla como
pago parcial, y demandar el resto.
- Rechazar el pago o no decir nada, caso en que se debe declarar la suficiencia del pago.
De acuerdo al art. 1603 inc. 2, “La suficiencia del pago por consignación será calificada en el
juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea
competente según las reglas generales”.
En conformidad a esta norma, tanto el deudor como el acreedor pueden demandar la
declaración de suficiencia del pago. Este juicio no tiene por que ser pleito cuyo objeto
especifico sea obtener esta declaración. Cualquier juicio en que se discuta el incumplimiento
(resolución, ejecutivo de cumplimiento, etc.) es suficiente.
Sobre este punto, es importante precisar que lo corriente va a ser que demande el acreedor, en
razón de lo establecido en el inciso 3 del art. 1603: “Sin embargo, si el acreedor no prueba,
dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde la fecha en que haya sido notificado de la
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consignación, la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del

pago, el juez que ordenó dicha notificación lo declarará suficiente , a petición del deudor, y
ordenara alzar las cauciones, sin más trámite. Las resoluciones que se dicten en virtud de este
inciso serán apelables sólo en el efecto devolutivo”. El inciso 4 agrega que “No obstante, el
juez podrá prorrogar hasta por 30 días el plazo establecido en el inciso anterior si por causas
ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar al deudor”. No dice el CC que
esta prórroga sea de días hábiles, por lo que podría entenderse, de acuerdo al art. 50, que serian
de días corridos. No nos parece que sea así, pues al tratarse de una prórroga de un plazo de días
hábiles, parece razonable entender que la prórroga tenga el mismo carácter.
Se ha resuelto que para la validez del pago por consignación, es requisito la calificación de
suficiencia del mismo.
d- Tribunal competente:
Se pide la declaración de suficiencia del pago al juez que sea competente de acuerdo a las reglas
generales (art. 1603 inc. 2). Nótese que no tiene porqué ser el mismo que ordenó la notificación
de la consignación.
Esta regla sufre dos excepciones:
1.- En el caso que se acaba de señalar, de art. 1603 inc. 3, en que va a ser competente para hacer
la declaración de suficiencia del pago, el que ordenó la notificación, y
2.- En la situación contemplada en el art. 1600 inc. final, es decir, cuando había un juicio que se
podía enervar mediante el pago. En este caso la suficiencia debe calificarse en ese juicio.
e- Efectos del pago por consignación:
El pago por consignación produce los efectos normales de todo pago: extinguir la obligación.
Así lo dice el art. 1605.
Art. 1605 CC = “El efecto de la consignación suficiente es extinguir la obligación, hacer cesar,
en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día
de la consignación.
Sin embargo, si se trata de una obligación a plazo o bajo condición, aceptada la consignación
por el acreedor, o declarado suficiente el pago por resolución ejecutoriada, la obligación se
considerará cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya efectuado a más tardar
el día siguiente hábil al vencimiento de la obligación; pero el deudor quedará obligado en todo
caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación”.
f- Gastos de la consignación:
Son de cargo del acreedor. Así lo dispone el art. 1604: “Las expensas de toda oferta y
consignación válidas serán a cargo del acreedor”.
g- Retiro de la consignación:
Este aspecto está tratado en los artículos 1606 y 1607.
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El primero señala que “mientras la consignación no haya sido aceptada por el acreedor, o el
pago declarado suficiente por sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada, puede el deudor
retirar la consignación y retirada, se mirará como de ningún valor y efecto respecto del
consignante y de sus codeudores y fiadores”.
Pero la consignación puede incluso retirarse con posterioridad a la extinción de la obligación,
según expresa el art. 1607 “Cuando la obligación ha sido irrevocablemente extinguida podrá
todavía retirarse la consignación, si el acreedor consiente en ello”.
Pero en este caso, como la obligación ya se había extinguido, se trata de una nueva obligación,
y por ello los codeudores y fiadores no quedan obligados, ni el acreedor conserva sus
privilegios o hipotecas del crédito primitivo. Y si por voluntad de las partes se renovaren las
hipotecas precedentes, se inscribirán de nuevo y su fecha será la del día de la nueva inscripción.
Esta situación se asemeja a la novación, pero es distinta, pues para que haya novación tiene que
haber una obligación existente (arts. 1628 y 1630) y aquí no la había porque la anterior ya
estaba extinguida.
III)- PAGO CON SUBROGACIÓN
En términos generales, la voz subrogación evoca la idea de sustitución o reemplazo de una cosa por
otra o de una persona por otra. De esta forma, la subrogación puede ser real o personal.
En la real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su misma naturaleza y cualidades.
Ejemplo claro de esta subrogación se encuentra en la sociedad conyugal, en los casos contemplados
en el art. 1733 CC.
En la subrogación personal, una persona toma el lugar de otra, ocupa su sitio, pudiendo por ello
ejercitar sus acciones y derechos. Así el heredero subroga al causante, sucediéndole en todos sus
bienes, derechos, acciones y obligaciones transmisibles.
En el pago por subrogación, el tercero que paga una deuda ajena pasa a ocupar el lugar del acreedor
a quien paga. De esta manera se produce la situación particular de que no obstante estar pagada la
obligación, ese pago no extingue el derecho de crédito, el que se mantiene con sus derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas, en favor del tercero que paga, que pasa a ser su nuevo
titular.
Se ha fallado que cuando en acreedor tiene diversos créditos en contra de un deudor y paga sólo uno
de ellos que estaba garantizando con hipoteca, se subroga únicamente en el crédito pagado con
todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, no pudiendo alegar la preferencia
hipotecaria respecto de los otros.
a- Definición de subrogación:
El art. 1608 señala que “La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un
tercero, que le paga”. Se critica esta definición, porque la voz transmisión es propia de la
sucesión por causa de muerte, para significar el traspaso del patrimonio del causante a sus
herederos.
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Sin embargo, no resulta tan impropio hablar en este caso de “transmisión”, si se piensa que lo
que el legislador ha querido significar es que el tercero que paga, queda, respecto del acreedor a
quien paga, colocado en una situación análoga a la que se encuentra el heredero respecto del
causante. Pasa a ocupar su lugar.
Otra critica a la definición, y más fundada, es que no da una idea clara de la institución. Por eso
es mejor definirla como “Una ficción legal en cuya virtud una obligación que debía
considerarse extinguida por el pago hecho por un tercero, queda, sin embargo, vigente en poder
de éste, el cual obra como si fuere la misma persona del acreedor”.
Abeliuk siguiendo esta misma idea la define en términos más completos, señalando que “Es una
ficción jurídica, en virtud de la cual cuando un tercero paga voluntariamente con dineros
propios una obligación ajena, ésta se extingue entre el acreedor y deudor, pero subsiste teniendo
por nuevo acreedor al que efectuó el pago”.
La subrogación es una ficción pues la realidad es que si la obligación se paga, el efecto normal
debiera ser su extinción, con sus privilegios, hipotecas, etc. Y sin embargo, por el hecho de ser
pagada por un tercero con dineros propios, subsiste la misma obligación.
b- Paralelo entre la cesión de créditos y el pago con subrogación:

Pothier sostenía que en el pago por subrogación existe una cesión de derechos ficticia. La
verdad es que las dos figuras se asemejan, pues en ambas se produce un cambio en el titular del
crédito. Sin embargo, hay entre ellas importantes diferencias, siendo la fundamental el que la
cesión de derechos importa una especulación y la subrogación un pago. En efecto, el cesionario
pretende hacer un negocio, comprando el crédito barato y cobrándolo en su integridad. No
ocurre lo mismo en la subrogación, en que el tercero que paga solo cobrará lo que pagó.
Constituye únicamente una garantía para el que paga, pues subsisten las acciones, derechos,
privilegios, prendas e hipotecas del crédito pagado.
c- En la subrogación, el tercero que paga tiene diferentes acciones para recuperar lo que
pagó:
En efecto, va a tener el mismo crédito del acreedor a quien pagó, con sus acciones, garantías y
privilegios. Pero también podrá hacer uso de las acciones que deriven de la vinculación que él
pueda tener con el deudor. Así por ejemplo, podría ser fiador, y tendrá las acciones de la fianza;
si paga con el consentimiento del deudor; será su mandatario y tendrá las acciones propias del
mandante; si paga sin la voluntad del deudor, será su agente oficioso, y tendrá las acciones que
en tal carácter le competen, etc.
d- Clases de subrogación:
El art. 1609 distingue entre subrogación legal y convencional: “Se subroga un tercero en los
derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convención del acreedor”.
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d.1- SUBROGACIÓN LEGAL.

Opera por el solo ministerio de la ley. Así lo dice el art. 1610: “Se efectúa la subrogación por el
solo ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados
por las leyes, y especialmente a beneficio…”.
El art. 1610 contempla 6 casos. La norma no es taxativa, como lo demuestra la expresión
“especialmente” de que se vale la disposición y así pueden mencionarse otros casos, como el
del tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca (art. 2429); el del legatario que
paga la hipoteca con que la cosa legada estaba gravada (art. 1366); el del que paga por error una
deuda ajena que para recuperar lo pagado puede intentar contra el deudor las acciones del
acreedor (art. 2295); el contemplado en el art. 1965, en que los acreedores del arrendador de la
cosa arrendada pasan a subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendador, etc.
➢ Primer caso de subrogación del art. 1610.
“1° Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o
hipoteca”.
En este caso concurren los 3 actores típicos del pago por subrogación: el deudor, el acreedor y
un tercero que paga. La particularidad es que este tercero que paga no es un tercero
cualquiera, sino un tercero muy especial, pues es también acreedor del mismo deudor, pero su
derecho es de rango inferior al del acreedor pagado, en razón de un privilegio o hipoteca de
que goza el crédito de este último.
En este caso el tercero que paga es también acreedor del deudor, y paga a otro acreedor de
mejor derecho. El mejor derecho de este último derivará de que su crédito goza de
preferencia, en virtud de un privilegio o hipoteca.
¿Qué utilidad tiene esta subrogación para el tercero que paga? La explicación que se da es que
de esa forma puede evitar que el acreedor de mejor derecho haga efectivo su crédito, lo que
podría perjudicarlo, si rematado el bien, no alcanzare para satisfacer ambos créditos. La
situación se ve clara si se piensa en dos acreedores hipotecarios. El de grado más bajo paga al
de grado más alto con el objeto de impedir el remate del inmueble hipotecado. Con ello se
pone a cubierto del riesgo de que lo obtenido en la subasta no alcance para pagar su crédito,
quedando satisfecho únicamente el acreedor preferente.
Requisitos par que estemos en este caso:
- Que el pago lo haga otro acreedor, no un tercero cualquiera
- Que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, en virtud de un privilegio o
hipoteca.
En relación con este caso, se plantea el problema de determinar si el acreedor que paga el
crédito hipotecario, debe practicar una nueva inscripción de la hipoteca a su nombre. La
respuesta generalmente aceptada es que no se hace de ese modo, pues, si se practicara una
nueva inscripción, la hipoteca ya no sería la misma sino otra, que al ser más nueva, seria de
menor grado. Y no es eso lo que ocurre en la subrogación, pues en conformidad al art. 1612,
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el crédito pasa del acreedor al tercero que paga, con “sus hipotecas”. Luego no es necesario de
una nueva inscripción, bastando a lo sumo, con practicar una anotación al margen de la
inscripción hipotecaria. En este sentido buena parte de la doctrina.
➢ Segundo caso de subrogación del art. 1610.
“2° Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes
el inmueble está hipotecado”.
En este caso la subrogación opera en favor del comprador de un inmueble hipotecado. Si la
adquisición ha sido hecha en virtud de otro título distinto al de la compra, no estamos en la
situación regulada por el art. 1610 N°2 CC.
La utilidad de esta norma queda de manifiesto cuando uno de los acreedores hipotecarios 8el
tercero para poner un ejemplo) no fue citado para los efectos de la purga de la hipoteca. Ello
hace que el resultado de la subasta le sea inoponible. En tal caso, ese acreedor hipotecario no
citado puede demandar y sacar la finca a remate. Si el resultado de la subasta no alcanza sino
para pagar la primera y la segunda hipoteca, el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar
porque el subastador del inmueble se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios
que fueron pagados en la primera subasta (el primero y el segundo). La situación es curiosa
porque la primera y la segunda hipoteca habían desaparecido al ser pagados sus titulares por
el comprador, pero para estos efectos reviven, pasando el comprador a ocupar su lugar. De
esta forma, si bien éste va a perder el inmueble, por lo menos va a recuperar el dinero
invertido al pagarse preferentemente con el precio logrado en el remate.
>.- Utilidad del artículo 1610 N°2 en el caso de purga de la hipoteca.
La situación que estamos estudiando pasa a tener mucha importancia en el caso en que se
subasta una finca gravada con varias hipotecas, y en que respecto de un acreedor hipotecario
no se produce la purga por no haber sido debidamente emplazado. Según la generalidad de la
doctrina nacional, cabe aplicar el artículo 1610 N°2.
Para la mejor comprensión del tema, demos una explicación breve de lo que significa la purga
de la hipoteca.
Cuando un predio está gravado con varias hipotecas, y uno de los acreedores hipotecarios,
haciendo efectivo su derecho real de hipoteca, lo saca a remate, debe notificar personalmente
a todos los otros acreedores hipotecarios, con el objeto que dentro del término de
emplazamiento (que se ha entendido que es el del juicio ordinario) hagan valer sus derechos.
Pues bien, si cumplidos estos trámites se subasta la finca hipotecada, y el resultado del remate
no es suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se pagarán a los acreedores
hipotecarios que alcancen, y respecto de los que no alcancen , se entenderán sus hipotecas
extinguidas por el modo de extinguir “purga de la hipoteca”. De esta forma, el que subasta la
finca va a adquirir libre de hipotecas. Así lo establece el art. 2428 inc. 2 CC.
Ahora bien, puede ocurrir que uno de los acreedores hipotecarios no hubiere sido notificado.
Imaginémonos que el predio tenia 4 hipotecas y no se citó al titular de la tercera hipoteca.
Producido el remate, este tercer acreedor hipotecario mantiene su hipoteca (la subasta le es
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inoponible) por lo que , haciendo uso de su derecho, puede perseguir la finca y sacarla
nuevamente a remate.
¿Significa lo anterior que por el hecho de no haber sido notificado para el primer remate, su
derecho a mejorado pasando a tener la calidad de primer (y único) acreedor hipotecario? No
es así, porque, para estos efectos, la primera y segunda hipoteca reviven en el comprador que
adquirió el bien en la primera subasta, quien pasa a ocupar el lugar de los acreedores
hipotecarios pagados en ella. Lo anterior significa que si lo obtenido en el nuevo remate no
alcanza sino para pagar las dos primeras hipotecas, el tercer acreedor hipotecario no se va a
pagar. Su hipoteca se extinguió por el modo de extinguir “purga de la hipoteca”.
>.- Subrogación del tercer poseedor de la finca hipotecada.
Este es un caso de subrogación que no está establecido en el art. 1610 N°2, pero que resulta
oportuno tratarlo ahora, por la relación que tiene con la materia que estamos estudiando.
Para la cabal comprensión, tenemos que precisar lo que se entiende por tercer poseedor de la
finca hipotecada. Es tercer poseedor de la finca hipotecada la persona que cumple 2
requisitos:
- No es deudor personal de la deuda garantizada con hipoteca, y
- Es el poseedor (normalmente dueño) de la finca hipotecada.
Estos requisitos se cumplen respecto del propietario de un inmueble que lo da en hipoteca
para garantizar una deuda ajena y del que adquiere una finca que está gravada con hipoteca.
Pues bien, si el deudor de la obligación garantizada con hipoteca no paga, el acreedor
hipotecario va a perseguir la finca en poder de quien se encuentre (consecuencia de ser el
derecho de hipoteca un derecho real). En este caso, deberá notificar al tercer poseedor de la
finca hipotecada(no porque éste deba, porque nada debe ya que él no es deudor personal), sino
con el objeto de que pague la deuda o abandone la finca. Si paga, se va a subrogar en el
derecho del acreedor hipotecario a quien paga. Así lo establece el art. 2429 CC, señalando que
“se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador”.
➢ Tercer caso de subrogación del art. 1610.
“3° Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente”.
Este caso ya lo conocemos. El codeudor solidario que paga se subroga en los derechos del
acreedor a quien paga, para dirigirse en contra de sus codeudores, pero respecto de cada uno
sólo por su cuota (art. 1522 CC).
En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los derechos del acreedor a quien paga,
pudiendo dirigirse en contra del deudor principal, con la misma acción que tenia el acreedor a
quien pagó; o bien, puede hacer uso de la acción de reembolso que le corresponde como
fiador.
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➢ Cuarto caso de subrogación del art. 1610.

“4° Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia”.
Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de inventario, que según el art. 1247,
“consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado”.
Se trata entonces de que este heredero que goza de beneficio de inventario paga más allá de lo
que le corresponde. En tal caso, se subroga por este exceso, en los derechos del acreedor a
quien paga, para cobrarlo a los demás herederos.
➢ Quinto caso de subrogación del art. 1610.
“5° Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”.
Esta situación ya se analizó al estudiar quienes podían hacer el pago, y señalamos entonces
que si lo hace un tercero ajeno, con el consentimiento expreso o tácito del deudor, se subroga
en los derechos del acreedor a quien paga (art. 1610 N°5 CC).
En tal supuesto, como lo vimos, este tercero tiene además de la acción subrogatoria, la acción
propia del mandato, pues al pagar con el consentimiento expreso o tácito del deudor, pasa a
ser un mandatario de éste.
➢ Sexto caso de subrogación del art. 1610.
“6° Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública
del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda
con el mismo dinero”.
Este caso se diferencia de los anteriores, en que quien se subroga no es el que pagó una deuda
ajena, sino quien le prestó dinero al deudor para que pagara la deuda.
Intervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta el dinero para el pago y que es quien
se subroga en los derechos del acreedor pagado.
Para que opere este caso de subrogación deben concurrir los siguientes requisitos:
1. Que el tercero preste dineros al deudor para que pague.
2. Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero.
3. Que el mutuo se otorgue por escritura pública, en que se exprese que se otorga para pagar
la deuda.
4. Que se deje constancia del pago en una escritura pública donde se manifieste qué se hace
con los dineros que el deudor obtuvo del préstamo.
La ley exige escrituras públicas para evitar colusiones entre el deudor y quien paga.
Si la deuda estaba garantizada con hipoteca, al producirse la subrogación esta hipoteca va a
quedar garantizando el mutuo, lo que es indudablemente ventajoso para quien presta el dinero.
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Aun cuando del art. 1610 N°6, parece desprenderse que las escrituras públicas son
necesariamente dos, toda esta operación se puede hacer en una sola, cumpliéndose con los
requisitos ya vistos.
d.2- SUBROGACIÓN CONVENCIONAL.
Está tratada en el art. 1611 CC: “Se efectúa la subrogación en virtud de una convención del
acreedor; cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga
voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la
subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la
carta de pago”.
La subrogación convencional opera entonces mediante un acuerdo entre el acreedor pagado y el
tercero que le paga. El deudor no interviene. Como dice Claro Solar, “el objeto principal de la
subrogación es un pago, y el deudor no tiene que intervenir en el pago que efectúa un tercero
extraño a la deuda y que puede pagar aun contra de la voluntad del deudor”.
Los requisitos de la subrogación convencional son los siguientes:
➢ Que un tercero no interesado pague la deuda ajena (así lo dice el art. 1611). Es obvio que
tiene que ser un tercero no interesado, porque si tuviera interés, estaríamos en el caso de
la subrogación legal del art. 1610 N°3.
➢ Que pague sin voluntad del deudor, pues, en caso contrario, se configuraría la situación de
subrogación legal del art. 1610 N°5.
➢ Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus derechos al tercero que le paga.
En relación con este punto, cabe preguntarse si todos los que pueden recibir el pago
(recuérdese el art. 1576 CC), pueden hacer la subrogación. Claro Solar responde que ello
es así cuando la facultad de recibir el pago deriva de un poder de administración (Ej: el
curador que administra los bienes del pupilo), pero no ocurre lo mismo en el caso del
mandatario especial o con el simple diputado para recibir el pago. Según Laurent el
mandato para recibir el pago no da derecho para subrogar.
➢ Que la subrogación se haga en forma expresa.
➢ Que conste en la carta de pago o recibo. Esto implica que se va a hacer en el momento en
que se recibe el pago. Si no se hace en esa oportunidad, como obligación se extingue con
el pago, no habría derecho ni acción que subrogar, pues las que habían se habrían
extinguido con el pago.
La carta de pago o recibo puede constar en instrumento público o privado. La ley no exige
solemnidad especial. Se ha fallado que en el caso de pagos parciales la subrogación tiene
que efectuarse en cada uno de los recibos y no en la escritura de cancelación final.
➢ Que se sujete a las reglas de la cesión de derechos. Nótese que el art. 1611 no dice que la
subrogación convencional sea una cesión de derechos, sino que se sujeta a las mismas
reglas de la cesión de derechos. Ello significa que el acreedor tiene que entregar el título
de la deuda al tercero que paga y que para que la subrogación sea oponible al deudor y a
terceros, se debe notificar al deudor o éste debe aceptarla. Se aplica la regla del art. 1902
CC.
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Lo anterior quiere decir que mientras no se cumpla con estas exigencias, si el deudor paga
al primitivo acreedor, pueden embargar ese crédito. Así lo dice el art. 1905.
e- Efectos de la subrogación:
Los efectos de la subrogación legal o convencional son los mismos y son los indicados en el art.
1612 CC: “La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos
los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor
principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la
deuda”. Y el inciso 2 agrega: “Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer
sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha
pagado una parte del crédito”.
Luego se traspasan al tercero que paga todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e
hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra los codeudores solidarios o
subsidiarios. Todo esto se puede resumir diciendo que el crédito y la obligación correlativa
permanecen igual, con la única salvedad que el lugar que ocupaba antes el acreedor, lo ocupa
ahora el tercero que pagó.
Lo anterior significa entre otras cosas, las siguientes:
1- Que si la obligación era mercantil, conserva esa naturaleza.
2- Si la obligación estaba caucionada (hipoteca, prenda, etc.), éstas se mantienen garantizando
el mismo crédito que ahora tiene otro acreedor (ya hemos explicado que se traspasa la
hipoteca sin nueva inscripción).
3- Que los títulos ejecutivos en favor del acreedor original se mantienen respecto del tercero
que paga, que podrá usarlos en su beneficio. Para demandar ejecutivamente acompañará el
título y el recibo de pago, que es el documento que lo legitima para demandar.
Nota: Esta conclusión la estimamos discutible, pues del solo título ejecutivo no aparece que
el acreedor sea el cesionario. Y el hecho de que se agregue al título el recibo de pago no
soluciona el problema, pues se produciría una yuxtaposición de títulos que reiteradamente
la jurisprudencia ha rechazado.
4- Si la obligación generaba intereses éstos seguirán devengándose.
5- Si la obligación estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no podrá cobrar antes de que éste
se cumpla.
6- Dice Abeliuk que “el tercero que paga queda colocado en la misma situación jurídica del
acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad de contratante, lo que -agrega- tiene gran
importancia en los contratos bilaterales, pues le permitiría deducir la acción resolutoria en
caso de incumplimiento, tal como podría hacerlo el accipiens”.
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IV)- PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

a- Ideas generales:
Trata de esta modalidad de pago el párrafo 10 del Título XIV del Libro IV, arts. 1625 al 1627.
Según el art. 1625: “Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no
ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia la
indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de
devolución cuando mejoren de fortuna”.
Como se puede ver, la finalidad de esta institución es no dejar al deudor en la absoluta
indigencia.
b- Personas que pueden demandar este beneficio:
El artículo 1626 señala las personas a quienes el acreedor está obligado a conceder este
beneficio.
Art. 1626 CC = “El acreedor es obligado a conceder este beneficio:
1°. A sus descendientes o ascendientes; no habiendo éstos irrogado al acreedor ofensa alguna
de las clasificadas entre las causas de desheredación;
2°. A su cónyuge, no estando separado judicialmente por su culpa;
3°. A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una
ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredación respecto de los
descendientes o ascendientes;
4°. A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones reciprocas que nazcan del
contrato de sociedad;
5°. Al donante; pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida;
6°. Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después ha
adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le deben este
beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo”.
c- Características:
1.- Es un beneficio personalísimo concedido por la ley al deudor. Consecuencia de ello es que
no puede renunciarse, transferirse, transmitirse ni perderse por prescripción;
2.- Puede oponerse en cualquier momento como excepción. Dentro del juicio ejecutivo se
planteará mediante la excepción del art. 464 N°7 del CPC.
3.- Tiene carácter alimenticio. Por ello “no se pueden pedir alimentos y beneficio de
competencia a un mismo tiempo. El deudor elegirá”. (art. 1627 CC).
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LA DACIÓN EN PAGO:
a- Ideas generales:
La dación en pago es un modo de extinguir las obligaciones que no está indicado en el art. 1567
CC. Tampoco ha sido reglamentado en la ley, si bien varias disposiciones demuestran que no
fue ignorado y menos repudiado, por el autor del CC. En efecto el art. 2382, en la fianza,
expresa que “Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la
deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda
irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto”. La
figura que describe el art. 2382 es una típica dación en pago. Se mencionan también como casos
de dación en pago: el art. 1773 en la sociedad conyugal; el art. 2397 en la prenda; y el art. 2424
en la hipoteca. Con la incorporación del régimen de participación en los gananciales se generó
un caso en que expresamente el CC hace referencia a la dación en pago. Es la situación prevista
en el art. 1792-22 inc. 2, referente a la forma de extinguir el crédito de participación.
b- Concepto de dación en pago:
Las partes contratantes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, pueden convenir
que la obligación se extinga pagando el deudor con una cosa distinta a la debida. El art. 1569
inc.2 señala que “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que la que se le deba ni
aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”. No podrá ser obligado dice esta
disposición, de donde se infiere, a contrario sensu, que si el acreedor está de acuerdo, pueda
recibir en pago una cosa distinta de la debida. Y eso es, justamente, lo que se denomina “dación
en pago”.
La dación en pago puede definirse como “un modo de extinguir las obligaciones, que se
perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a título de pago a su acreedor, y con el
consentimiento de éste, de una prestación u objeto distinto del debido”.
Podría decirse que la dación en pago es un modo de extinguir que se perfecciona por la entrega
voluntaria que un deudor hace a título de pago a un acreedor, y con el consentimiento de éste,
de una prestación u objeto distinto del debido. Y para ello se requiere del consentimiento del
acreedor, a diferencia del pago efectivo, que puede ser contra su voluntad.
La Corte Suprema ha dicho que “La dación en pago consiste en una convención acerca de un
pago por equivalencia, acordada entre el acreedor y el deudor y en razón del cual éste extingue
su obligación o deuda, entregando una cosa distinta de la debida”.
c- La dación en pago es una convención:
No es un contrato. Cualquiera que sea la definición de esta institución que adoptemos, existe
unanimidad absoluta en el sentido que es una convención, es decir, un acuerdo de voluntades,
pero destinado a extinguir una obligación.
Algunos sostienen que además constituye un verdadero título traslaticio de dominio. La misma
idea encontramos en Abeliuk: “Pero la dación en pago, si se trata de dar una cosa, es título
traslaticio de dominio”.
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Barrios y Valls discrepan de esta conclusión anterior por varios motivos:

a.- La dación en pago es una convención extintiva y no un contrato. La intención única de las
partes es extinguir la obligación preexistente. Los ejemplos de títulos traslaticios que coloca el
art. 703 inc. 2 CC, demuestran que todos ellos generan obligaciones, son contratos. No es el
caso de la dación en pago, que sólo persigue liberar al deudor.
b.- La dación en pago requiere consentimiento de las partes, pero sólo se perfecciona cuando se
hace la entrega de la cosa. La situación es igual a la del pago. Así como antes de la entrega de la
cosa no hay pago, tampoco habrá en el mismo caso, dación en pago. ¿En qué momento
entonces, se generaría una obligación para que pudiera hablarse de contrato?
c.- La dación en pago transfiere dominio. El art. 703 al definir lo que es título traslaticio de
dominio señala que son los que por su naturaleza sirven para transferirlo. No es el caso de la
dación en pago, pues ésta no sirve para transferir el dominio, sino que derechamente lo
transfiere.
A René Ramos Pazos le parece más jurídica la opinión sustentada por Barrios y Valls.
d- Naturaleza jurídica de la dación en pago:
Existen varias doctrinas para explicar la naturaleza jurídica de esta institución:
1)- Teoría según la cual se trataría de una compraventa seguida de una compensación.
Según los que sustentan esta tesis, el deudor está vendiendo al acreedor el objeto dado en pago.
El precio de esta compraventa, que el acreedor debe pagar al deudor, se compensaría con la
obligación que el deudor tenía en favor del acreedor. Por tratarse de una venta, el deudor estaría
respondiendo del saneamiento de la cosa vendida, como corresponde a todo vendedor. Sigue
esta tesis Pothier.
Se la crítica porque es artificiosa. Jamás ha estado en la mente de las partes celebrar un contrato
de compraventa. Además, tiene el inconveniente de limitar la dación en pago únicamente a las
obligaciones de pagar una suma de dinero, pues el precio de la compraventa tiene
necesariamente que estipularse en dinero (art. 1793 CC).
Esta tesis he sido rechazada siempre por la jurisprudencia.
2)- Teoría de la novación por cambio de objeto.
Para entender esta teoría, tengamos presente que la novación, según el art. 1628, es la
substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.
No vemos como puede ser novación, pues en ella se extingue una obligación pero nace otra que
sustituye a la anterior. En la dación en pago no nace una nueva obligación; simplemente se
extingue la única obligación existente. Además, la novación requiere del animus novandi,
ánimo de novar, que no existe en la dación en pago, en que el único ánimo es extinguir la
obligación con una cosa distinta de la debida.
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3)- Teoría de la modalidad de pago.

Esta es la tesis que ha sido acogida por la jurisprudencia. La sigue Somarriva.
La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es que se le deben aplicar las
normas de éste, salvo las del pago por consignación que definitivamente no podría tener cabida.
4)- La dación en pago sería una figura autónoma.
Es la opinión seguida por autores como Colin y Capitant y, entre nosotros, por Abeliuk y
Barrios y Valls.
Parece que decir que la dación en pago es una figura autónoma, no soluciona ningún problema.
Para René Ramos es una modalidad del pago, como lo sugiere su propio nombre y la
consecuencia de ello es que se le deben aplicar las reglas del pago, en la medida que ello no sea
contrario a su propia naturaleza.
Barrios y Valls afirman, según se acaba de señalar, que la dación en pago es una figura
autónoma. Pero agregan que “deben aplicarse a la dación en pago las reglas y principios que
rigen el pago, en razón de los rasgos comunes que presentan”.
e- Requisitos de la dación en pago:
Los requisitos de la dación en pago son los siguientes:
1)- Existencia de una obligación, que es la que se va a extinguir. Esta obligación puede ser de
dar, hacer o no hacer. No hay limitaciones.
2)- La obligación se va a extinguir con una prestación diferente a la debida.
3)- Consentimiento y capacidad de las partes.
En cuanto al consentimiento, se aplican las reglas generales de cualquier otra convención.
Respecto de la capacidad, la dación en pago es una modalidad del pago, lo que nos podría llevar
a afirmar que para ella se requiere la misma capacidad que se exige para el pago, esto es,
capacidad de disposición en quien hace el pago y capacidad de administración, en quien lo
recibe. Pensamos, sin embargo, que la dación en pago, por implicar para el que recibe, una
verdadera renuncia a recibir la prestación debida, requiere de capacidad de disposición.
Además, y como consecuencia de aplicarle las reglas del pago, si mediante ella se da alguna
cosa, el que la da debe ser su dueño (art. 1575 CC). En caso contrario, la dación en pago va a
ser ineficaz -no nula- esto es, no va a extinguir la obligación.
4)- Animus solvendi.
Esto quiere decir que las partes deben tener la intención compartida de extinguir de esta manera
la obligación.
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5)- Solemnidades legales en ciertos casos.

Es un acto jurídico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna solemnidad especial.
Sin embargo, si lo que se da en pago es un inmueble deberá hacerse por escritura pública e
inscribirse, pues la inscripción es la única forma de realizar la tradición (art. 686 CC).
f- Efectos de la dación en pago:
Produce los mismos efectos del pago, esto es, extinguir la obligación con sus accesorios. Si es
parcial, subsistirá en la parte no solucionada.
g- Evicción de la cosa recibida en pago:
Cuando la cosa que se recibe en pago es evicta, se estima por la generalidad de la doctrina, que
el deudor tiene la obligación de garantía. Ello no implica que le estemos dando el carácter de
compraventa, pues hoy se considera que la obligación de garantía a pesar de estar reglamentada
en el contrato de compraventa, es de alcance general (con la dictación de la ley 19.335, esta
opinión de la doctrina ha quedado confirmada pues el art. 1792-22 inc. 2 -en el régimen de
participación en los gananciales- permite que el crédito de participación pueda extinguirse con
una dación en pago y agrega que “renacerá el crédito, en los términos del inciso 1 del artículo
precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado
sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo”).
En virtud de la obligación de garantía, el acreedor que recibió la cosa evicta podrá demandar las
indemnizaciones correspondientes. El problema que se plantea es si, además, mantendría las
acciones de la obligación que se había extinguido por la dación en pago. Como hemos venido
sosteniendo que la dación en pago es una forma de pago, nuestra conclusión es que el acreedor
mantiene las acciones de la obligación que se supuso extinguida, en razón de que ese pago fue
ineficaz, de acuerdo al art. 1575 CC.
h- Paralelo entre la dación en pago, obligación facultativa y novación:
La dación en pago presenta semejanzas con la obligación facultativa y con la novación. Para
mejor comprensión, veamos ejemplos de cada una de estas situaciones:
a.- Que el deudor se obligue a entregar una cosa determinada, quedando facultado al momento
de celebrar el contrato, para pagar con una cosa diferente que se indica en ese momento. Ej: se
celebra un contrato de compraventa, en que el vendedor se obliga a entregar un automóvil en
30 días más, quedando facultado para poder cumplir esa obligación con un avión que se
individualiza. Estamos frente a una obligación facultativa.
b.- El mismo caso anterior, al cumplirse los 30 días, el comprador acepta que la obligación de
pagar el automóvil le sea satisfecha con la entrega del avión. Se trata de una típica dación en
pago (art. 1569 inc.2, a contrario sensu).
c.- En el mismo contrato anterior, pero antes de los 30 días las partes acuerdan cambiar la cosa
debida, obligándose el deudor a entregar un avión en vez del automóvil. Se está cambiando una
obligación por otra. Hay sustitución de una obligación a otra que queda por tanto extinguida.
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Esta figura constituye, como pronto lo veremos, una novación objetiva por cambio de objeto
(art. 1628 CC).
LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA:
a- Ideas generales:
El art. 1567 N°10 señala a la prescripción como un modo de extinguir las obligaciones. El
inciso final señala que la prescripción será tratada al fin de este Libro (Libro IV). Y
efectivamente, el CC trata de la prescripción en el Título XLII del Libro IV, arts. 2492 y
siguientes hasta el art. 2524.
b- Clases de prescripción:
Como es sabido, la prescripción puede ser de 2 clases: prescripción adquisitiva o usucapion, que
es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales (arts. 588 y 2498 al 2513 del
CC); y prescripción extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las acciones y derechos
ajenos. Trata de ella el párrafo 3 del Titulo XLII, arts. 2514 y siguientes hasta el 2524.
c- Concepto de prescripción extintiva:
El CC en el art. 2492 define en forma conjunta a la prescripción adquisitiva y extintiva.
Art. 2492 CC = “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción”.
De esta definición global extraemos lo referente a la prescripción adquisitiva, resultándonos de
ese modo que “La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales”.
d- La prescripción sólo extingue la acción, no el derecho ni la obligación correlativa:
Si bien, como hemos dicho, el art. 1567 enumera a la prescripción como un modo de extinguir
obligaciones, ello no es así, pues lo que se extingue con la prescripción es la acción para
reclamar el derecho, no el derecho mismo (ni la correlativa obligación), pues en conformidad al
art. 1470 N°2, las obligaciones civiles extinguidas por prescripción pasan a transformarse en
naturales.
En el mismo error incurre el art. 2520: “La prescripción que extingue las obligaciones se
suspende…”. En cambio, el nombre del párrafo es adecuado “De la prescripción como medio
de extinguir las acciones judiciales”. Lo mismo los arts. 2514, 2515, 2516, 2517, 2518, 2521,
2522, 2524, que también hablan de “acciones”.
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e- ¿Prescriben las excepciones?

El CC en los arts. 2492 y 2514 y siguientes, señala que lo que prescribe son las acciones. Cabe
preguntarse, entonces, si las excepciones también prescriben y de ser la respuesta afirmativa, de
acuerdo a que reglas.
Luis Eguidio Contreras estima que las excepciones son, en principio, absolutamente
imprescriptibles mientras presenten el carácter distintivo de tales “precisando que los casos de
nulidad y rescisión merecen un análisis aparte”. En cambio, Ramón Domínguez Águila afirma
que la doctrina más admitida “en el derecho comparado es que la excepción prescribe en el
mismo tiempo que la acción y que no hay razones para no entenderlo así”.
f- Paralelo entre prescripción adquisitiva y extintiva:
Si bien ambas tienen elementos comunes, son claramente dos instituciones diversas. La
prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales; en
cambio, la extintiva es un modo de extinguir las acciones de los derechos ajenos.
Por consiguiente, por prescripción adquisitiva se puede adquirir el dominio o cualquier otro
derecho, con algunas excepciones respecto de cierto tipo de servidumbres (art. 2512 en relación
con el art. 882). No se pueden adquirir derechos personales. Nadie puede ganar el derecho de
obligar a otro por prescripción.
Otra diferencia importante es que en la prescripción adquisitiva, la posesión es requisito sine
qua non. Para ganar por prescripción un derecho es necesario su posesión. Así lo dice el art.
2492. En cambio, la posesión no juega ningún rol respecto de la prescripción extintiva. Es lo
que quiere significar el art. 2514 al señalar que “La prescripción que extingue las acciones y
derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido
dichas acciones.”.
No obstante cumplir ambas prescripciones funciones distintas, tienen en común algunos
elementos:
a.- La inactividad de una parte
b.- Ambas cumplen la función de dar estabilidad a los derechos y relaciones jurídicas
Ello explica que haya reglas comunes a ambas prescripciones (arts. 2493, 2494, 2497).
g- Requisitos de la prescripción extintiva:
Los requisitos de la prescripción extintiva son los siguientes:
1. Reglas comunes a toda prescripción
2. Acción prescriptible
3. Inactividad de las partes
4. Tiempo de prescripción
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1.- REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN.

Cuando hablamos de reglas comunes a toda prescripción queremos significar que operan tanto
respecto de la prescripción adquisitiva como de la extintiva.
Estas reglas son las siguientes:
a. Quien quiera aprovecharse de cualquier prescripción, debe alegarla.
b. Toda prescripción puede ser renunciada pero sólo una vez cumplida.
c. La prescripción corre igual contra toda clase de personas.
1.1.- Quien quiera aprovecharse de cualquier prescripción, debe alegarla.
Así lo exige el art. 2493: “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no
puede declararla de oficio”. Ello es así por imperar en materia procesal civil el principio de la
pasividad de los tribunales.
Hay además un par de buenas razones que justifican que la prescripción tenga que ser alegada. En
primer lugar, el deudor debe probar en juicio que se encuentran cumplidos los requisitos de la
prescripción. En seguida, porque es necesario dar al acreedor la oportunidad procesal para que
pueda renunciar a la prescripción (art. 2494 CC).
En el caso de los comuneros, se ha fallado que “si la prescripción es alegada por uno de los
comuneros demandados, falla ultra petita la sentencia que la acoge en favor de todos ellos”. El fallo
es lógico pues, como observa Rioseco Enríquez, entre los comuneros no hay unidad de prestación
respecto del acreedor.
¿Quién puede alegar la prescripción?
La regla es que la prescripción por ser una excepción real, puede ser alegada por todos los obligados
al pago de la obligación. Por consiguiente pueden alegarla tanto los deudores principales, como los
codeudores solidarios o subsidiarios. Como observa Contreras Aburto, en la expresión “deudores”
quedan comprendidos tanto los que asumen este carácter al comienzo de la relación obligatoria
como a sus sucesores, a título universal o singular. Además pueden alegar la prescripción los
terceros que tienen obligaciones accesorias, como los hipotecarios y prendarios, cuyas cauciones se
extinguen junto con la obligación principal.
En el caso de los fiadores el art. 2496 CC señala que “El fiador podrá oponer al acreedor la
prescripción renunciada por el principal deudor”.
Forma de alegar la prescripción
La prescripción adquisitiva sólo puede alegarse como acción, mediante la reconvención.
Respecto de la adquisitiva, nadie discute actualmente que sólo puede alegarse como acción. Así
también lo ha resuelto en numerosas oportunidades la jurisprudencia, señalando que la prescripción
adquisitiva sólo puede hacerse valer por vía de acción y no de excepción, puesto que, mediante ella,
el demandado no sólo se limita a enervar o rechazar la acción dirigida en su contra, sino que
pretende obtener una declaración a su favor, con el objeto de que se le reconozca un derecho. Dada
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la naturaleza de la prescripción adquisitiva, es necesario, para que prospere, que sea formulada por
vía de reconvención y no como una simple excepción de la demanda.
El problema es que si se puede alegar también como excepción. Quienes son partidarios de esta
tesis señalan que la excepción de prescripción implica tanto la extinción de la acción de dominio
como la adquisición del derecho en el poseedor. De aquí que si el prescribiente opone la
prescripción adquisitiva por vía de excepción y ésta es acogida, lo que el tribunal reconoce no es
solamente la circunstancia de haberse extinguido la acción, sino el derecho mismo adquirido por el
poseedor, en base a lo cual queda aceptada la excepción y rechazada la acción; pero siempre el fallo
será declarativo de un derecho.
El punto ha sido muy discutido en la doctrina como lo fue en la jurisprudencia, hasta que éste se ha
uniformado claramente en el sentido que sólo cabe alegar la prescripción adquisitiva como acción,
doctrina que ya no admite entre nosotros discusión.
La prescripción extintiva, en cambio, puede alegarse como acción y como excepción.
Como excepción lo dice expresamente el art. 310 del CPC, debiendo recordarse que es una de las
excepciones que se pueden plantear en cualquier estado de la causa pero “no se admitirán si no se
alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa
en segunda”. En el caso del juicio ejecutivo, la situación es distinta pues la prescripción extintiva -
sea de la deuda o de la acción ejecutiva- sólo puede oponerse en el escrito de excepciones (arts. 464
N°17 y 465 del CPC).
Se ha discutido por algunos si la prescripción extintiva se puede alegar por vía de acción. Para ello
se han dado diversas razones. Así por ejemplo, se ha dicho que no hay acción, porque las acciones
nacen de los derechos, reales o personales (arts. 577 y 578 CC) y en el caso de la prescripción
extintiva no habría ningún derecho del cual pudiera derivar; que no habría utilidad en la declaración
desde el momento que el acreedor no está cobrando su crédito; que tendría un fondo inmoral.
Ninguno de estos argumentos parece atendible.
Respecto del primero, la doctrina hoy día estima que para que haya acción basta que exista interés,
y éste lo hay en el deudor, y consiste en ser liberado de la obligación, lo que sólo va a conseguir con
la sentencia que declare la prescripción. Y en algunos casos tiene particular importancia esta
declaración, como ocurre cuando la deuda, cuya declaración de prescripción se persigue, esta
garantizada con prenda o hipoteca.
En cuanto al argumento -que sería inmoral que el mismo deudor, a sabiendas de que no ha pagado,
solicitara la prescripción- no vemos por qué podría ser más inmoral alegar la prescripción por vía de
acción que hacerlo por vía de excepción frente a una demanda del acreedor.
El principio es que si hay interés hay acción. Por ello, al tener el deudor interés en ser liberado de su
obligación, nos parece incuestionable que puede alegar la prescripción extintiva como acción, así,
por lo demás, lo ha entendido la doctrina.
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La prescripción debe ser alegada con precisión

La alegación de la prescripción no puede ser hecha en términos generales, sino que el deudor debe
expresar de un modo preciso el tiempo desde cuando el plazo de prescripción ha comenzado a
correr. Así lo ha dicho la jurisprudencia. Somarriva comentando una sentencia señala que “si el juez
de oficio entra a suplir la afirmación sobre cuándo comenzó la prescripción, la otra parte quedaría
en situación desventajosa, pues no se le habría oído sobre este punto”.
Excepciones a la regla de que toda prescripción debe ser alegada
Hay algunos casos en que no es necesario alegar la prescripción, debiendo el tribunal declararla de
oficio. Ello ocurre en los siguientes casos:
1.- En la prescripción de la acción ejecutiva, pues el art. 442 del CPC obliga al tribunal a examinar
el título ejecutivo y el artículo señala que “El tribunal denegará la ejecución si el título presentado
tiene más de 3 años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible…”.
2.- La prescripción de la acción penal y de la pena (art. 102 Código Penal).
Respecto de la prescripción de la acción ejecutiva, se ha señalado que más que un caso de
prescripción sería un caso de caducidad, lo que tiene trascendencia para distintos efectos, por
ejemplo, que no es necesario alegar la prescripción, y no se suspende. Así lo ha dicho la
jurisprudencia. En contra de esta opinión, Emilio Rioseco, quien sostiene que no se trata de
caducidad pues se requiere de declaración judicial, característica propia de la prescripción extintiva
y no de la caducidad, agregando que el art. 2518 CC en la interrupción, y el art. 2509, en la
suspensión, son aplicables tanto a las acciones ordinarias como a las ejecutivas (art. 2514 CC).
1.2.- Toda prescripción puede ser renunciada pero sólo una vez cumplida.
Así lo establece el art. 2494 inc. 1. Se explica esta exigencia de que esté cumplida, pues de hacerse
antes del vencimiento del plazo, la actitud del acreedor importaría una interrupción natural de la
prescripción (art. 2518 inc. 2). Así lo estima Emilio Rioseco.
La renuncia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se hace en términos formales y
explicitos; y es tácita cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueño o del acreedor, por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la
prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dineros pagara intereses o
pide plazo (art. 2494 inc. 2 CC).
La Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho que la renuncia a una prescripción importa una
manifestación inequívoca y unilateral de voluntad en orden a abandonar la facultad de pedir que se
declare extinguido por la prescripción el derecho que otro tiene, manifestación de voluntad que debe
hacerse sin compensación, por mera liberalidad o moralidad. Y agregó que la transacción tiene una
naturaleza jurídica diversa de la renuncia de la prescripción. Emilio Rioseco comentando este fallo,
expresa que el contrato de transacción por si solo no comporta una renuncia a la prescripción de
cualquiera de las partes, pero agrega que nada se opone a que dentro de las estipulaciones de la
transacción se contemple, entre las concesiones reciprocas que le son inherentes, una renuncia a
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alegar la prescripción que favorezca a alguna o a ambas partes. Pero seria -agrega- una renuncia
expresa y no tácita.
También se ha fallado que el reconocimiento de firma no importa renuncia de la prescripción.
Rioseco, comentando este fallo, explica que la confesión de deuda comporta un reconocimiento del
crédito y, por lo tanto, implica renuncia a la prescripción. Mientras que el reconocimiento de firma
sólo confiere autenticidad al instrumento, pero nada agrega en relación con el crédito de modo que
no impide oponer con éxito la excepción de prescripción.
La renuncia sólo puede hacerse antes de alegar la prescripción. Con posterioridad, sólo cabe el
desistimiento de la prescripción.
Capacidad para renunciar la prescripción
En conformidad al art. 2495, “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”.
Efectos de la renuncia
La renuncia de la prescripción es de efectos relativos, sólo afecta al que la hace. Luego, no alcanza a
los terceros obligados. Por consiguiente, si el deudor renuncia a la prescripción, y la obligación se
encontraba afianzada, la renuncia no afecta al fiador, quien de todas formas podrá oponer la
excepción de prescripción. Así lo establece el art. 2496: “El fiador podrá oponer al acreedor la
prescripción renunciada por el principal deudor”. No obstante los términos limitativos de la norma
-hace referencia únicamente a los fiadores- es obvio que el principio tiene alcances más amplios,
habiéndose fallado que el tercer poseedor de la finca hipotecada puede oponer la prescripción,
aunque la haya renunciado el deudor personal.
1.3.- La prescripción corre igual contra toda clase de personas.
Art. 2497 CC = “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra
del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.
Excepciones a la regla de la igualdad:
La parte final del art. 2497 deja en claro que esta regla de la igualdad se aplica a los “particulares
que tienen la libre administración de lo suyo”. Lo anterior está dicho para compatibilizar esta
disposición con la institución de la suspensión de la prescripción, de que trata en el art. 2509, pues
ésta implica que respecto de ciertas personas -las que indica el art. 2509- los plazos de prescripción
se prolonguen (más propiamente se mantienen suspendidos).
2.- ACCIÓN PRESCRIPTIBLE.
La regla es que toda acción sea prescriptible. Sin embargo, y por razones superiores, se establecen
algunas excepciones:
a.- La acción de partición (art. 1317 CC).
b.- La acción para reclamar el estado civil de hijo o padre (art. 320 CC).
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c.- La acción de reclamación de filiación (art. 195 inc. 2 CC).

d.- La acción de divorcio (art. 57 LMC).
e.- La acción de nulidad de matrimonio (art. 48 LMC), salvo excepciones señaladas por la ley.
f.- La acción de demarcación y cerramiento (Esto no lo dice expresamente la ley, pero así lo
entiende la doctrina, por tratarse de una manifestación del derecho de dominio, que no se extingue
por el no uso). René Ramos Pazos también cree que en el mismo caso está la acción de precario (art.
2195 CC).
g.- La acción para demandar alimentos, atendido que la obligación de prestar alimentos es de orden
público.
Respecto de esta última excepción es necesario aclarar que cuando los alimentos ya han sido
devengados, la acción para demandarlos prescribe de acuerdo a las reglas generales.
3.- INACTIVIDAD DE LAS PARTES.
Para que opere la prescripción extintiva se requiere que el acreedor haya observado una actitud
pasiva. Con más exactitud, no debe haber requerido judicialmente a su deudor exigiéndole el
cumplimiento de su obligación. De manera que la prescripción extintiva viene a ser una especie de
sanción para el acreedor indolente que deja pasar periodos prolongados, sin hacer efectivos sus
créditos.
Pero no basta con la inactividad del acreedor. También el deudor tiene que haber mantenido una
actitud pasiva pues, en caso contrario, se produce una interrupción natural que obsta a la
prescripción (art. 2518 inc. 2).
> Interrupción de la prescripción extintiva:
El art. 2518 CC señala que la prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya
naturalmente, ya civilmente. Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la
obligación, ya sea de manera expresa o tácita. Se interrumpe civilmente, por la demanda judicial;
salvo en los casos enumerados en el art. 2502 CC.
Podemos decir entonces que la interrupción es el hecho impeditivo de la prescripción que se
produce al cesar la inactividad del acreedor o del deudor. En el primer caso, la interrupción será
civil; y en el segundo será natural.
Interrupción natural
Se produce por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente (art. 2518
inc. 2 CC). La norma es bastante amplia, por lo que queda comprendido cualquier acto que suponga
reconocimiento de la deuda. Ej: pedir prórrogas; hacer abonos; pagar intereses por la deuda; etc.
Este reconocimiento del deudor tiene que hacerse mientras el plazo de prescripción está pendiente,
pues, en caso contrario, esa actitud constituye una renuncia tácita a la prescripción (art. 2494 inc. 2).
En este sentido la jurisprudencia y la doctrina.
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Algunos autores como Fernando Fueyo, entienden que importando la interrupción natural y la
renuncia de la prescripción actos de igual naturaleza, en que sólo varia el tiempo en que se realizan,
debería exigirse también en este caso capacidad de disposición (art. 2495 CC).
En relación con la interrupción natural se ha fallado que el reconocimiento de deuda e hipoteca en
una escritura pública, interrumpe naturalmente la prescripción que extingue las acciones ajenas (art.
2518 CC).
Interrupción civil
El art. 2518 inc. 3 expresa que se interrumpe civilmente la prescripción por la demanda judicial;
salvo los casos enumerados en el artículo 2503 CC.
Requisitos para que exista interrupción civil
Relacionando los artículos 2518 y 2503, se tiene que para que haya interrupción civil, deben
cumplirse los siguientes requisitos:
- Demanda judicial
- Notificación de la demanda
- Que no se haya producido alguna de las situaciones contempladas en el artículo 2503 CC.
Analicemos cada una de ellas:
a- Debe haber demanda judicial
El art. 2518 inc. 3 del CC es absolutamente claro “se interrumpe civilmente por la demanda
judicial…”. Con más precisión ha dicho la Corte Suprema que la interrupción civil no deriva
tanto de la demanda que la origina como de la sentencia que acoge esa demanda. En todo caso,
es claro que ningún requerimiento privado es suficiente para interrumpir la prescripción.
A pesar de que la norma parece clara, ha habido dudas sobre el alcance de la expresión
“demanda judicial”. El problema radica en determinar si cualquier gestión judicial es suficiente
para interrumpir la prescripción o sí, por el contrario, tiene que tratarse de la contemplada en el
art. 254 del CPC, destinada a hacer efectiva la obligación. La discusión se ha planteado
especialmente en relación con las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva. ¿Constituyen estas,
una demanda judicial, capaz de interrumpir la prescripción? Lo mismo puede decirse, en el caso
que existe una medida prejudicial o prejudicial precautoria.
La doctrina y la jurisprudencia está dividida en este punto. Así, Fueyo cree que tiene que
tratarse de una demanda formal.
En cambio, Escribar está por la tesis de que cualquier gestión del acreedor efectuada ante la
justicia con el objeto de exigir directamente el pago o preparar o asegurar su cobro, es suficiente
para interrumpir la prescripción.
La jurisprudencia de los últimos años está por el sentido amplio.
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Por otra parte, debe tenerse en cuenta que para que la demanda interrumpa la prescripción, debe
existir una conexión directa entre la acción ejercida y la acción de cuya extinción prescriptiva se
trata.
En relación con el requisito que estamos estudiando, se ha fallado en forma reiterada, que la
demanda presentada ante tribunal incompetente interrumpe la prescripción, lo que parece
atendible desde que desaparece la situación de pasividad del acreedor que es el supuesto de la
prescripción extintiva.
Nota: Se ha fallado también, que si un ejecutante ejerce la acción de cobro que emana de un
pagaré y no la que emana de la hipoteca -que la sociedad demandada constituyó sobre un bien
propio para responder al pago íntegro y oportuno de todas las obligaciones que tenía o pudiere
tener en el futuro- se debe aplicar en materia de prescripción las normas del art. 100 de la ley
N°18.092, por lo que debe acogerse la excepción de prescripción si ha transcurrido más de un
año entre el vencimiento del pagaré y la notificación de la demanda.
b- Notificación de la demanda
Para que opere la interrupción no basta la presentación de la demanda, sino que es necesario
que esta se encuentre legalmente notificada.
Se ha entendido que para que opere la interrupción, la demanda tiene que notificarse antes del
vencimiento del plazo de prescripción. Ello por aplicación del art. 2503 N°1 CC.
c- Que no se hayan producido alguna de las situaciones previstas en el artículo 2503
No obstante haberse demandado con oportunidad, no se produce la interrupción civil en los
casos que señala el art. 2503 CC.
Art. 2503 CC = “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos
siguientes:
1°. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2°. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia;
3°. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En los tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda”.
Respecto de este punto, se ha fallado que no constituye sentencia absolutoria la que rechaza la
demanda ejecutiva por faltar la ejecutividad del título. También se ha resuelto que la sentencia
que declara la incompetencia del tribunal no es absolutoria y por lo tanto ha operado la
interrupción de la prescripción.
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Efectos de la interrupción
El efecto de la interrupción, civil o natural, es hacer perder todo el tiempo anterior. Favorece, en
consecuencia, al acreedor y perjudica a deudor.
La regla es que los efectos sean relativos, pues si es civil, supone un juicio que sólo afecta a las
partes litigantes (art. 3 CC); y si es natural importa una manifestación de voluntad, expresa o tácita,
que sólo produce efectos para quien la hace. Esta regla está consignada en el art. 2519, primera
parte: “La interrupción que obra en favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros,
ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros…”.
Excepciones a esta regla:
1.- En el caso de la solidaridad. Así lo consigna el mismo art. 2519, en su parte final: “a menos que
haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516” (una excepción a
esta regla se encuentra en el art. 100 de la ley 18.092, pues no obstante que todos los obligados al
pago se encuentran obligados solidariamente. “La prescripción se interrumpe sólo respecto del
obligado a quien se notifique la demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial
necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución”).
2.- Cuando las obligaciones son indivisibles. Al respecto dice el art. 1529: “La prescripción
interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente
respecto de los otros”. Al respecto se ha fallado que tratándose de la obligación de suscribir un
contrato de compraventa (obligación de hacer generada de un contrato de promesa), la notificación
a un comunero interrumpe la prescripción respecto de todos, por tratarse de una obligación
indivisible.
La interrupción de la prescripción de la obligación principal interrumpe la prescripción de la
obligación accesoria
Se ha planteado el problema de resolver qué ocurre con la prescripción de las obligaciones
accesorias, cuando se ha producido al interrupción de la obligación principal. Pongo un ejemplo, se
constituye una hipoteca para garantizar una deuda ajena. El deudor principal, solicita una prórroga
(interrupción natural) ¿le afecta ésta al tercer poseedor de la finca hipotecada? Si aplicamos la regla
de que la interrupción es de efectos relativos, habría que entender que sólo afectaría al deudor
principal, pero no al tercer poseedor de la finca hipotecada, conclusión que repugna con el carácter
accesorio de toda caución. Por ello nos parece correcta la sentencia que resuelve que “la
interrupción de la prescripción de la obligación principal interrumpe la prescripción de la acción
hipotecaria”. En el sentido contrario se ha resuelto que “la notificación civil de la demanda al
deudor principal, no interrumpe civilmente la prescripción que corre contra el tercer poseedor,
según se desprende de lo establecido en los artículos 100 de la ley 18.092 y 2519 del Código Civil”.
Este fallo se explica por lo que dispone el inciso 1 del artículo 100 de la ley 18.092 “La
prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se le notifique la demanda judicial de
cobro de la letra…”.
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4.- TIEMPO DE PRESCRIPCIÓN.

En relación con este requisito, que es el más característico de la prescripción extintiva, debemos
distinguir entre:
1.- Prescripciones de largo tiempo.
En las prescripciones de largo tiempo debemos subdistinguir entre:
- Prescripciones de acciones personales ordinarias
- Prescripciones de acciones ejecutivas
- Prescripciones de obligaciones accesorias
- Prescripciones de acciones reales de dominio y herencia
- Prescripciones reales provenientes de las limitaciones del dominio
2.- Prescripciones de corto tiempo.
3.- Prescripciones especiales.
Es importante tener presente que en toda prescripción extintiva el tiempo se cuenta desde que la
obligación se haya hecho exigible (art. 2514 inc. 2 CC).
4.1- Prescripciones de largo tiempo.
4.1.1- Prescripción de las acciones personales ordinarias.
Es de 5 años contados desde que la obligación se ha hecho exigible (art. 2515 inc. 1 CC).
4.1.2- Prescripción de la acción ejecutiva.
Es de 3 años, desde que la obligación se ha hecho exigible (art. 2515 inc. 1). Esta regla tiene
algunas excepciones, en que la ley ha fijado plazos especiales, como ocurre, por ejemplo, con el
cheque protestado en que la acción contra los obligados prescribe en un año contado desde la fecha
del protesto (art. 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques DFL N°707 de 1982).
Respecto de la prescripción de la acción ejecutiva, cabe tener presente lo siguiente:
1.- Que transcurridos 3 años, la acción ejecutiva se transforma en ordinaria por 2 años más (art.
2515 inc. 2).
2.- Que puede ser declarada de oficio, de acuerdo al art. 442 del CPC.
3.- Que el solo reconocimiento por el deudor de la vigencia de la deuda no importa renuncia de la
prescripción de la acción ejecutiva. Así ha sido fallado.
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4.1.3- Prescripción de las obligaciones accesorias.

Se refiere a estas obligaciones el art. 2516: “La acción hipotecaria, y las demás que procedan de
una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación principal a que acceden”.
Luego, las acciones provenientes de las cauciones reales o personales no tienen un plazo propio de
prescripción sino que, en virtud del principio de la accesorio, prescriben junto con la obligación
principal que garantizan. Por ello, si se está asegurando, por ejemplo, con hipoteca el pago de un
honorario profesional, como esa obligación prescribe en 2 años (art. 2521 inc. 2 CC), en el mismo
tiempo prescribirá la acción hipotecaria.
4.1.4- Prescripciones de acciones reales de dominio y de herencia.
Se refiere a ellas el art. 2517 CC: “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por
la prescripción adquisitiva del mismo derecho”. Ello quiere decir que, en el caso del dominio, por
ejemplo, la acción para reclamarlo -acción reivindicatoria- se va a extinguir cuando un tercero haya
adquirido la cosa por prescripción adquisitiva. Ello explica que la acción reivindicatoria no tenga un
plazo propio de prescripción, pudiendo interponerse mientras se sea dueño de la cosa. Lo mismo,
estimamos, ocurre con la acción de precario (art. 2195 inc. 2).
Por la misma razón, la acción de petición de herencia va a prescribir en el plazo de 10 o 5 años, que
son los plazos de prescripción adquisitiva del derecho de herencia, en conformidad a los arts. 2512
N°1 en relación con el 704 N°4 CC.
4.1.5- Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del dominio.
Debe distinguirse entre los derechos de usufructo, uso y habitación, por un lado, y derecho de
servidumbre por otro.
En el caso del usufructo, deben diferenciarse 2 situaciones:
a.- La acción para reclamar el derecho de usufructo poseído por un tercero, se podrá intentar en
cualquier tiempo mientras este tercero no haya adquirido el usufructo por prescripción adquisitiva.
Se aplica el art. 2517 CC.
b.- El cuadro se complica, en el caso que el usufructuario reclame su derecho al nudo propietario
pues el art. 806, señala que “El usufructo se extingue también: por prescripción”. Ello ha llevado a
Claro Solar a afirmar que en este caso -cuando el usufructuario no reclama su derecho de usufructo
al nudo propietario- su derecho se extingue por prescripción extintiva. En contra de esta opinión
está Arturo Alessandri, quien estima que para que prescriba el derecho de usufructo no basta el
simple no uso, pues las acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho (art. 2517 CC) y, además, dentro de las concepciones de nuestro CC,
el usufructuario tiene derecho de dominio sobre su usufructo, dominio que no se pierde mientras
otra persona no lo haya ganado por prescripción adquisitiva.
Lo que acabamos de decir del derecho de usufructo, es aplicable a los derechos de uso y habitación,
atendido lo dispuesto en el art. 812 del CC.
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Finalmente, en el caso de las servidumbres, si el titular las deja de gozar durante 3 años, se produce
la prescripción extintiva, de acuerdo al art. 885 N°5 CC.
→ Suspensión de la prescripción extintiva de largo tiempo.
La suspensión de la prescripción es un beneficio especial que la ley otorga a determinadas personas
-las indicadas en el art. 2509 CC- de que no corra el plazo de prescripción en su contra.
En el caso de la prescripción extintiva, el art. 2520 CC establece que “La prescripción que extingue
las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los números 1 y 2 del art.
2509 / Transcurridos 10 años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso
precedente”.
Esta suspensión se aplica a la prescripción extintiva ordinaria, no a la ejecutiva, lo que se podría
explicar según algunos, por tratarse de un caso de caducidad más que de prescripción.
4.2- Prescripciones de corto tiempo.
El párrafo IV del Título 42 del Libro IV del CC, arts. 2521 al 2524, tratan “De ciertas acciones que
prescriben en corto tiempo”.
Se trata de casos especiales, que constituyen excepciones a la regla de prescripción del art. 2515. Se
clasifican en:
1.- Prescripciones de 3 años (art. 2521 inc. 1 CC).
2.- Prescripciones de 2 años (art. 2521 inc. 2 CC).
3.- Prescripciones de 1 año (art. 2522 CC).
4.2.1- Prescripciones de 3 años.

Están contempladas en el art. 2521 inc. 1: “Prescriben en 3 años las acciones a favor o en contra
del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos”.
Respecto de estas prescripciones, cabe formular los siguientes alcances:
1.- Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a impuestos.
2.- El Código Tributario y otras leyes particulares contemplan normas sobre prescripción de ciertas
obligaciones tributarias, que por ser especiales deben aplicarse con preferencia a las del CC.
4.2.2- Prescripciones de 2 años.
El art. 2521 inc. 2, establece que: “Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados,
procuradores; los médicos cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de
ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesión liberal”.
324
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Para que se apliquen estas reglas tienen que cumplirse copulativamente los 2 requisitos del art.
2521:
1.- Que se trate de profesiones liberales.
2.- Que correspondan a honorarios profesionales. Por ello, si el profesional tiene un contrato de
trabajo, no rigen estas normas sino las de la legislación laboral.
Como sabemos la prescripción comienza a correr desde que la obligación de pagar los honorarios se
ha hecho exigible (art. 2514 inc. 2 CC). Pueden generarse problemas cuando se trata de cobros
correspondientes a servicios prolongados. La idea que predomina es que el plazo de prescripción
empieza a correr desde que se terminan de prestar los servicios, a menos que se hayan fijado fechas
especiales para su pago, caso en que se deberá contar desde estas. En ese sentido la jurisprudencia.
4.2.3- Prescripciones de 1 año.
Las establece el art. 2522 CC: “Prescribe en un año la acción de los mercaderes, proveedores y
artesanos por el precio de los artículos que despachan al menudeo / La de toda clase de personas
por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente; como posaderos,
acarreadores, mensajeros, barberos, etc.”.
Respecto a esta disposición es importante precisar algunos de sus términos: “mercader”, es
sinónimo de comerciante; “despachar”, significa vender; “despachar al menudeo”, significa vender
al por menor.
En cuanto al inciso 2, es obvio que las actividades que en él se señalan no son taxativas. Lo
importante para que tenga aplicación es que se trate de servicios accidentales o que se presten en
forma periódica (podría ser jardineros, personas que cortan el pelo a mascotas, etc.).
→ Las prescripciones de corto tiempo de los artículos 2521 y 2522, no se suspenden.
Así lo señala el art. 2523: “Las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren
contra toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna”.
→ Interrupción de las prescripciones de corto tiempo.
El art. 2523 establece que estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen:
1)- Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor.
2)- Desde que interviene requerimiento. Respecto a lo establecido en este art. 2523 N°2, se ha
fallado que se refiere al requerimiento extrajudicial, pues si hay demanda judicial, se aplican las
reglas generales de los arts. 2503 y 2518. Esta es también la opinión de Emilio Rioseco.
El art. 2523 ordena que producida la interrupción sucede a la prescripción de corto tiempo la del art.
2515. Es lo que la doctrina conoce como la interversión de la prescripción, lo que implica que no
sólo hay interrupción, sino que además, la nueva prescripción que en adelante podrá correr en
beneficio del deudor es una diversa, tanto en su duración como en sus demás elementos, pues será
ordinaria de largo tiempo. La interversión prevista en la ley no es una facultad concedida al juez, ni
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C_r_i_s_s_tobal
una regla de interpretación que pudiera quedar sujeta a algún poder de apreciación del juez. Es una
norma de fondo cuya transgresión dará lugar a una casación en el fondo por error de derecho.
4.3- Prescripciones especiales.
El art. 2524 CC expresa que: “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones
especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren
también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla”.
Respecto de estas prescripciones especiales, debe tenerse presente:
1.- Que son prescripciones de corto tiempo (así lo dice el art. 2524) o sea, de menos de 5 años.
2.- Que corren contra toda persona (no se suspenden) salvo situaciones excepcionales (Ejemplos:
art.1692 inc. 2 CC relativo a la suspensión del plazo de prescripción de la acción de nulidad
relativa en favor de herederos menores de edad, y art.1216 inc. 2 CC relativo a la acción de
reforma de testamento).
3.- Se interrumpen según las reglas generales.
4.- No se aplican respecto de ellas las reglas especiales de interrupción, contempladas en el art.
2523, pues sólo rigen para las prescripciones mencionadas en los arts. 2521 y 2522, así lo dice el
art. 2523.
Ejemplos de algunas prescripciones especiales son:
1. Acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual.
Respecto de la acción de indemnización por hecho ilícito, el art. 2332 del CC señala que las
acciones que concede este título (XXXV) por daño o dolo, prescriben en 4 años contados desde
la perpetración del acto.
2. Pacto comisorio emanado de la compraventa por la obligación de pagar el precio.
Por el art. 1880, el pacto comisorio “prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de
4 años, contados desde la fecha del contrato / Transcurridos estos 4 años, prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno”.
La regla es la final del párrafo 10 del Título XXIII del Libro IV que trata “Del pacto
comisorio”, situación que debe tenerse en cuenta porque implica que habiendo definido el art.
1877 el pacto comisorio como una estipulación propia del contrato de compraventa y sólo
respecto de la obligación del pago del precio que cabe al comprador, la norma de prescripción
tiene ese límite y no se extiende a la misma estipulación en otros contratos que la compraventa.
Es que el concepto doctrinario de pacto comisorio no coincide, en nuestro derecho, con el legal.
En aquel, por pacto comisorio se entiende la estipulación expresa de la condición resolutoria
tácita prevista en el art. 1489, sea en forma simple, sea con alguna modificación que lo haga
más terminante, en cuyo caso se tratará de un pacto comisorio calificado, estipulación que cabe
en cualquier contrato. En ello la doctrina nacional es unánime. Pero la definición legal esta
reducida al solo contrato de compraventa y sólo por la obligación de pagar el precio. De allí que
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C_r_i_s_s_tobal
las normas que rijan en este contrato ese pacto, no sean aplicables a otros contratos y ni siquiera
a la propia compraventa por otras obligaciones que las de pagar el precio. Es esa una cuestión
que actualmente no merece discusión entre nosotros.
De allí entonces que la regla de prescripción del art. 1880 CC no pueda extenderse más allá de
la compraventa y por aquella obligación de pagar el precio. Fuera de la compraventa y aún en
ésta por otra obligación que la relativa al precio, la acción resolutoria que proviene del pacto
comisorio simple o la restitutoria que resulte del pacto comisorio calificado, prescriben
conforme a la regla general del art. 2515 CC, esto es, en 5 años contados desde que ella sea
susceptible de deducirse, es decir, desde que se produce el incumplimiento de la condición
envuelta en el pacto comisorio.
3. Acción de retroventa.
El art. 1885 del CC señala que el tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no
podrá pasar de 4 años contados desde la fecha del contrato.
4. Acción de nulidad relativa.
De conformidad con el art. 1691, el plazo para pedir la rescisión durará 4 años, que se cuentan,
en el caso de error o dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato, en el caso de
incapacidad desde que ésta haya cesado y lo mismo si se trata de violencia. Pero se ha
entendido que la regla para la incapacidad no se aplica a las denominadas incapacidades
especiales, porque aquí el beneficiado con ellas no es el incapaz, sino terceras personas de
forma que allí rige la regla general que cuenta el plazo desde la celebración del contrato nulo.
Esta prescripción no se suspende sino en los supuestos del art. 1692. Por ello se ha resuelto que
“si bien el artículo 2524 del CC habla de prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las
acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, y siendo la acción rescisoria una
acción ordinaria, como la de nulidad, podría estimarse que dicha acción no se encuentra
comprendida en el precepto de aquel artículo; sin embargo, es preciso considerar otros
elementos: el sistema de la le, que sólo admite la suspensión en la prescripción de largo tiempo;
la clasificación que él mismo hace en prescripción extintiva de largo tiempo y de corto tiempo,
y el plazo señalado a la rescisión en el art. 1691, muy distinto del de 3 y 5 años,
respectivamente del art. 2515 e idéntico al de la acción de reforma de testamento (art. 1216), del
pacto de retroventa (art. 1885); del pacto comisorio (art. 1880), del saneamiento por evicción
(art. 1856), de la lesión enorme (art. 1896), etc. Todo esto pone de manifiesto que el cuadrienio
de la acción rescisoria (art. 1691) no se suspende en favor de ninguna persona, sino en los casos
expresamente previstos por la ley, como son los del inciso 2 del artículo 1692, para herederos
menores de edad”. Por lo demás sería absurdo que a pesar de existir regla especial para la
suspensión en el art. 1691 todavía guardarán aplicación además, las normas de suspensión de la
prescripción de largo tiempo.
En todo caso el inicio del plazo es variable. Por regla general será desde el día de la celebración
del contrato; pero en caso de violencia será desde el día en que ésta haya cesado y en caso de
incapacidad, desde que ella haya cesado.
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5. Acción rescisoria por lesión enorme.

El art. 1896 CC señala que la acción rescisoria por lesión enorme expira en 4 años contados
desde la fecha del contrato.
6. La acción de saneamiento por evicción.
De conformidad con el art. 1856 CC, la acción de saneamiento por evicción prescribe en 4 años;
más por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales.
Se contaré el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a
pronunciarse, desde la restitución de la cosa.
7. Acción de saneamiento de los vicios redhibitorios.
Por el art. 1866, la acción redhibitoria dura 6 meses respecto de las cosas muebles y 1 año para
los bienes raíces, salvo norma diversa de ley especial o de estipulación contractual, pues aquí la
ley autoriza a las partes a ampliar o a restringir este plazo. Pero no habiendo prescrito la acción
redhibitoria el comprador podrá aun pedir rebaja del precio y la indemnización de perjuicios
“según las reglas precedentes” agrega el art. 1867 CC.
De acuerdo al tenor de aquellas reglas lo que prescribe entonces en 6 meses o 1 año es la acción
redhibitoria misma, es decir, la que autoriza a pedir la rescisión de la venta (art. 1860 CC) y
contado ese plazo no desde la fecha del contrato, sino desde la entrega real de la cosa vendida
(art. 1866 CC), aunque se trate de un inmueble, precisión necesaria desde que en éstos, la
tradición se verifica por la inscripción del contrato en el Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Raíces (art. 686 CC) y su fecha no necesariamente corresponde a la de la entrega
material que es la que determina el curso de la prescripción.
h- Cláusulas modificatorias de los plazos de prescripción:
Sin duda el transcurso del tiempo es el principal requisito de la prescripción extintiva. Así lo
deja de manifiesto el art. 2514 inc. 1. La ley es la que fija el plazo necesario para prescribir. La
pregunta que cabe formular es si las partes contratantes pueden modificar los plazos de
prescripción, aumentándolos o acortándolos. Ello nos lleva a plantearnos el problema de la
validez y efectos de dichas cláusulas.
En Chile trata el punto Abeliuk, quien a pesar de considerar el asunto discutible, termina
opinando en el mismo sentido de la jurisprudencia, esto es, que las partes no pueden ampliar los
plazos de prescripción, pero pueden acortarlos. No los pueden ampliar pues ello seria contrario
al orden público, ya que el interés social hace necesario que las relaciones jurídicas se
estabilicen en plazos que no pueden quedar entregados al arbitrio de los contratantes. Este
argumento no juega para el caso contrario (reducir los plazos) y por ello no ve inconvenientes
en que ello puede realizarse. Da como argumento el que el propio CC deja entregado a la
voluntad de las partes la reducción de los plazos de prescripción, como ocurre con la
prescripción del pacto comisorio (art. 1880) y del pacto de retroventa (art. 1885). En relación
con este último argumento, se ve débil, si se considera que el CC también en un caso -artículo
1866- permite a las partes contratantes ampliar o restringir el plazo de prescripción de la acción
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redhibitoria. Rioseco Enríquez, tampoco acepta que las partes puedan ampliar los plazos de
prescripción.
i- Prescripción y caducidad:
Prescripción extintiva y caducidad guardan semejanza en cuanto en ambas se produce la
pérdida de un derecho como consecuencia de la inactividad de su titular durante un determinado
plazo. Pero claramente se trata de 2 instituciones diferentes. Pedro Lira expresa que la
caducidad abarca todos aquellos plazos legales por cuyo transcurso se produce la extinción de
un derecho, de una manera diversa y más enérgica que si estuvieran sometidos a prescripción
común.
La caducidad de un derecho -dice Weisz- significa que el legislador ha señalado un término
fatal, sin atender a lo que haga el obligado; la existencia del derecho está limitada desde un
principio a un plazo prescrito de antemano.
Una sentencia ha dicho que la caducidad es la pérdida de la facultad de hacer valer un derecho
como consecuencia de la expiración de un plazo fatal. Comentando esta sentencia, Emilio
Rioseco expresa que lo que da fisonomía a la caducidad es la circunstancia de tratarse de un
plazo fatal, generalmente breve, dentro del cual si el derecho no se ejerce se extingue ipso jure.
➢ Caducidad en el Código Civil:
La caducidad no está especialmente regulada y desde luego no figura en la enumeración del
art. 1567 CC. Sin embargo, el CC contempla casos de acciones que caducan (caducan no
prescriben), como ocurre, por ejemplo, con los plazos para impugnar la paternidad (arts. 212,
214, 216, 217, 218).
Para evitar confusiones es bueno agregar que el CC emplea en varias disposiciones
expresiones como “caducidad2, “caducan”, etc., expresiones que tienen una connotación
diferente a la que ahora nos interesa. Ejemplo: en los testamentos privilegiados (arts. 1044,
1046, 1053, etc.).
➢ Diferencias entre prescripción y caducidad:
Las principales diferencias que señala la doctrina son las siguientes:
a.- La prescripción debe ser alegada (art. 2493 CC). La caducidad, en cambio, opera por el
solo vencimiento del plazo. Esta diferencia es la de mayor importancia. En relación con este
aspecto, es importante recordar que se ha sostenido que hace excepción a la regla de que la
prescripción debe ser alegada, el art. 442 del CPC al establecer que el tribunal denegará la
ejecución si el título presentado tiene más de 3 años. Por ello, se dice que no se trataría de un
caso de prescripción sino de un caso de caducidad.
b.- Los plazos de caducidad son fijos e invariables. No operan a su respecto los institutos de la
interrupción y suspensión de la prescripción.
c.- La prescripción, según hemos visto, no extingue el derecho personal o crédito. Únicamente
pone fin a la acción para demandarlo. Ello es así porque en conformidad al art. 1470 N°2 las
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obligaciones civiles prescritas se transforman en naturales. En el vaso de la caducidad, es el

derecho mismo el que se extingue.
d.- La prescripción es renunciable (art. 2494 CC). La caducidad no lo es, porque no está en
juego sólo el interés de las partes sino que hay razones de orden público, que hacen necesario
consolidar los derechos en forma definitiva.
LA NOVACIÓN:
a- Ideas generales:
Es otro modo de extinguir las obligaciones, está expresamente señalado en el art. 1567 N°2 del
CC y tratado en el Título XV del CC, arts. 1628 al 1651.
El art. 1628 define la novación como “la substitución de una nueva obligación a otra anterior,
la cual queda por tanto extinguida”.
b- La novación es una figura hibrida de contrato y convención:
Ello es así porque produce el doble efecto de generar una obligación nueva (contrato) y de
extinguir una obligación anterior (convención extintora de derechos y obligaciones).
c- Requisitos de la novación:
Los requisitos de la novación son los siguientes:
1.- Una obligación anterior, que es la que se va a extinguir.
2.- Una obligación nueva que va a reemplazar a la anterior.
3.- Diferencia esencial entre ambas obligaciones.
4.- Capacidad de las partes para novar.
5.- Intención de novar (animus novandi).
Analicemos cada uno de ellos:
1.- UNA OBLIGACIÓN ANTERIOR QUE SE EXTINGUE.
Es un requisito obvio, desde que trata justamente de extinguir esa obligación.
Esta obligación puede ser civil o natural, pero tiene que cumplir 2 requisitos:
1°- Debe ser válida
2°- No puede ser condicional suspensiva
La primera de estas exigencias la establece el art. 1630: “Para que sea válida la novación es
necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos a lo
menos naturalmente”.
Y la segunda está en el art. 1633: “Si la antigua obligación es pura y la nueva pende de una
condición suspensiva, o sí, por el contrario, la antigua pende de una condición suspensiva y la
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nueva es pura, no hay novación, mientras está pendiente la condición; y si la condición llega a
fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá novación. /
Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede
desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la
voluntad de las partes”.
2.- UNA OBLIGACIÓN NUEVA QUE VA A REEMPLAZAR A LA ANTERIOR.
Así lo dice el art. 1628: “…es la substitución de una nueva obligación a otra anterior…”.
Esta nueva obligación también puede ser civil o natural y no puede estar sujeta a una condición
suspensiva (arts. 1630 y 1633). Sin embargo, respecto de la condición, pueden las partes
convenir que el primer contrato quede desde luego abolido, sin guardar el cumplimiento de la
condición pendiente (art. 1633 inc. 2 CC).
3.- DIFERENCIA ESENCIAL ENTRE AMBAS OBLIGACIONES.
Debe existir una diferencia esencial entre ambas obligaciones, lo que va a ocurrir en los
siguientes casos:
a. Cambio de deudor o acreedor
b. Cambio de objeto de la prestación
c. Cambio de la causa
Art. 1631 CC = “La novación puede efectuarse de tres modos:
1°. Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor;
2°. Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándose en
consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor;
3°. Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor.
Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero”.
El mismo CC se ha encargado de precisar, en los arts. 1646, 1647, primera parte, 1648, 1649,
1650, una serie de casos en que por no haber diferencias esenciales, no hay novación.
Veámoslos en las siguientes flechas:
➢ No hay novación si la nueva obligación consiste simplemente en añadir o quitar una
especie, género o cantidad a la primera.
Dice el art. 1646: “Cuando la segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar
una especie, género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán
ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen”. Con
ello, esta disposición está demostrando que no hay novación, pues de haberla los codeudores
subsidiarios y solidarios habrían quedado liberados, pues la obligación se encontraría
extinguida.
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➢ No hay novación si la nueva obligación se limita a imponer una pena o a establecer otra
para el caso de incumplimiento.
Dice el art. 1647, en su primera parte, que: “Si la nueva obligación se limita a imponer una
pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera
obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas, subsistirán hasta
concurrencia de la deuda principal sin la pena”. La norma agrega: “Más si en el caso de
infracción es solamente exigible la pena, se entenderá novación desde que el acreedor exige
sólo la pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas
de la obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la
obligación primitiva, y no a la estipulación penal”.
Del mismo modo, si la primera obligación no está caucionada con prenda, hipoteca o fianza y
la nueva sí, no hay novación. Y recíprocamente, si la primera obligación estaba caucionada y
la segunda no, tampoco hay novación. Y por ello se ha fallado que la renuncia del acreedor a
la hipoteca no constituye novación.
➢ No hay novación si sólo se cambia el lugar del pago.
El art. 1648 establece que: “La simple mutación de lugar para el pago dejará subsistentes los
privilegios, prendas e hipotecas de la obligación y la responsabilidad de los codeudores
solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen”.
➢ No hay novación por la sola ampliación del plazo.
Así lo consigna el art. 1649: “La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye
novación, pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e
hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los
dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”. De
esta forma lo ha resuelto la jurisprudencia.
➢ La mera reducción del plazo no constituye novación.
Así señala el art. 1650: “Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación; pero no
podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo
primitivamente estipulado”.
Fuera de estos casos que están contemplados expresamente en el CC hay otros, establecidos en
otros cuerpos legales o que son aceptados por la doctrina y la jurisprudencia:
➢ No produce novación el giro, aceptación o transferencia de una letra de cambio.
Así lo establece el art. 12 de la ley 18.092: “El giro aceptación o transferencia de una letra
no extinguen, salvo pacto expreso, las relaciones jurídicas que les dieron origen, no producen
novación”.
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➢ No produce novación la entrega de un cheque o documentos que no se pagan.

La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques señala en su artículo 37 que “el cheque
girado en pago de obligaciones no produce la novación de éstas cuando no es pagado”.
Por su parte, el art. 125 del Código de Comercio prescribe que “Si se dieren en pago
documentos al portador, se causará novación si el acreedor al recibirlos no hubiere hecho
formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagados”.
➢ No constituye novación la circunstancia que el acreedor acepte abonos a cuenta de su
crédito.
Así lo ha establecido la jurisprudencia.
➢ No producen novación las facilidades dadas por el acreedor.
Las facilidades de pago dadas por el acreedor al deudor no producen novación. Así ha sido
fallado.
➢ No hay novación en reducir a un pagaré un crédito contratado en cuenta corriente.
También ha sido resuelto de ese modo por la jurisprudencia.
➢ No constituye novación dar en prenda un crédito.
Así ha sido resuelto por la jurisprudencia.
4.- CAPACIDAD DE LAS PARTES PARA NOVAR.

El acreedor requiere tener capacidad de disposición, por cuanto va a extinguir su crédito; en
cambio en el deudor basta la capacidad para obligarse.
➢ La novación puede celebrarse mediante mandatarios (capacidad del mandatario).
Puede la novación acordarse a través de mandatarios. En este caso, podrá novar el mandatario
que tiene poder especial para ello; el mandatario que administra un negocio respecto del cual
incide la novación; y el mandatario con poder general de administración. Así lo dice el art.
1629: “El procurador o mandatario no puede novar si no tiene facultad especial para ello, o
no tiene la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece
la deuda”.
5.- INTENCIÓN DE NOVAR (ANIMUS NOVANDI).
Art. 1634 CC = “Para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que
aparezca indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve
la extinción de la antigua.
Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y
valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella,
subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”.
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De esta disposición se desprende que no es necesario que este ánimo se manifieste en forma
expresa ya que basta con que “aparezca indudablemente, que su intención ha sido novar…”. La
excepción a esta regla la señala el art. 1635, para la novación por cambio de deudor, pues según
esta norma: “La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no
expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor…”. La forma de expresar esta
voluntad no requiere términos sacramentales, bastando con que de las declaraciones de las
partes quede de manifiesto la intención del acreedor de dar por libre al primitivo deudor.
d- Clases de novación:
Novación objetiva y subjetiva. Del art. 1631 se desprende que la novación puede ser de 2
clases:
1.- Novación objetiva (N°1)
2.- Novación subjetiva (N°s 2 Y 3)
d.1- Novación objetiva:
Está contemplada en el art. 1631 N°1, y puede darse en dos casos:
a- Cuando se cambia la cosa debida
b- Cuando se cambia la causa de la obligación
Así, por ejemplo, si debo $1.000.000, y acordamos reemplazar esa obligación por la de dar mi
automóvil, existe novación por cambio de objeto; en cambio, si debo $1.000.000, a título de
saldo de precio y reemplazamos esta obligación por la de pagar $1.000.000, a título de mutuo,
hay novación objetiva por cambio de causa. Justamente este último ejemplo era el que colocaba
Bello.
Pudiera aparecer en un primer análisis, que esta segunda forma de novación seria inocua, pues
si ya se debía $1.000.000, y se seguirá debiendo la misma suma, no se divisa la utilidad del
cambio. Pero, no es así, pues al producirse la novación y extinguirse con ella la primera
obligación, ya no se podrá pedir, en el ejemplo propuesto, resolución o cumplimiento del
contrato de compraventa por no pago del precio, pues la obligación de pagar el precio se
encuentra extinguida por la novación.
d.2- Novación subjetiva:
La novación subjetiva puede ser de 2 tipos:
a- Por cambio de acreedor (art. 1631 N°2)
b- Por cambio de deudor (art. 1631 N°3)
d.2.1- Novación subjetiva por cambio de acreedor:
Está consagrada esta forma de novación en el art. 1631 N°2: “Contrayendo el deudor una nueva
obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación
primitiva el primer deudor”. Ejemplo: A debe a B la suma de $1.000.000; y las partes acuerdan
que en vez de pagarlos a B los pague a C.
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Se requiere que las 3 partes presten su consentimiento. El deudor, porque está contrayendo una
nueva obligación en favor del nuevo acreedor; el primer acreedor porque tiene que dar por libre
al deudor; y el nuevo acreedor, en razón que nadie puede adquirir derechos en contra de su
voluntad.
No tiene mayor utilidad esta forma de novación. Lo que con ella se persigue se puede obtener
en forma más simple, mediante una cesión de créditos, o con un pago por subrogación, que no
requieren de la voluntad del deudor.
d.2.2- Novación subjetiva por cambio de deudor:
Esta forma de novación la contempla el art. 1631 N°3: “Substituyéndose un nuevo deudor al
antiguo, que en consecuencia queda libre”. Tiene bastante utilidad práctica. Ejemplo: una
persona pide un préstamo para comprar una casa, que queda garantizado con hipoteca.
Posteriormente este deudor vende la misma casa a un tercero que se hace cargo de la deuda.
Para que se perfeccione se requiere: el consentimiento del acreedor, dejando libre al primitivo
deudor, pues se le va a cambiar su deudor por otro, hecho que no es intrascendente; y el
consentimiento del nuevo deudor, pues el pasará a quedar obligado.
Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre al primitivo deudor, “se entenderá que el
tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga
con él solidaria o subsidiariamente, según aparezca deducirse del tenor del espíritu del acto”
(art. 1635 CC).
¿Es necesario que el antiguo deudor manifieste también su voluntad? El art. 1631 CC nos dice
que “esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer
deudor”. Ello se explica porque esta forma de novación sólo favorece al deudor, pues lo libera
de la obligación. Por lo demás, no se ve que razón podría haber para exigir su consentimiento
desde el momento que el CC acepta que se pueda pagar sin la voluntad del deudor (art. 1572
CC).
Si el deudor antiguo presta su consentimiento, el segundo deudor se llamará delegado del
primero (art. 1631 inc. final CC).
De lo que se viene diciendo resulta que pueden darse 2 modalidades en la novación por cambio
de deudor:
a.- Que el deudor primitivo acepte
b.- Que el deudor primitivo no acepte
En el primer caso se habla de delegación (art. 1631 inc. final); en el segundo, se habla de
expromisión.
Tanto la delegación como la expromisión pueden ser o no novatorias, dependiendo ello de que
quede o no libre el primitivo deudor.
335
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En la delegación para que haya novación, tiene el acreedor que consentir en dejar libre al
primitivo deudor, artículo 1635 (delegación perfecta). Si el acreedor no consiente en dejar libre
al primitivo deudor, se produce la delegación imperfecta o acumulativa, que no produce
novación.
En el caso de la expromisión, para que produzca novación tiene también el acreedor que
consentir en dejar libre al primitivo deudor (art. 1635); en caso contrario, se produce la llamada
“ad promissión” o “expromisión acumulativa”, que no produce novación.
➢ Efectos de la novación por cambio de deudor, si el nuevo deudor es insolvente:
Si se ha producido novación, y el nuevo deudor resulta insolvente, no podrá el acreedor
dirigirse en contra del primitivo deudor, porque consintió en dejarlo libre.
Esta regla tiene 3 excepciones:
1- Que en el contrato de novación el acreedor se haya reservado este derecho
2- Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y pública
3- Que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pública, haya sido conocida del
deudor primitivo (art. 1637 CC).
En el caso en que el acreedor se haya reservado el derecho de perseguir al primitivo deudor
para el caso de insolvencia del nuevo, se ha entendido que al dejar libre al deudor, lo ha hecho
en forma condicional. Es importante señalar que esta reserva sólo puede hacerse al momento
de novar, no con posterioridad.
En estos casos de excepción, se plantea la duda sobre si la acción que tendría el acreedor seria
la misma que tenía en contra del primer deudor o una nueva, generada por la novación. Lo
que se decida es importante en el caso en que la primera gozara de privilegios, hipotecas o
cauciones.
Se ha entendido que en este caso la acción del acreedor es la misma que tenía contra el deudor
primitivo, lo que se infiere de la frase “se haya reservado”, que emplea el art. 1637.
e- Efectos de la novación:
El efecto propio de la novación es doble:
a.- Extinguir la obligación novada
b.- Generar una nueva obligación
La novación extingue la deuda primitiva con sus privilegios, garantías y accesorios. Luego:
1.- Se extinguen los intereses de la obligación primitiva si no se expresa lo contrario. Así lo dice
el art. 1640.
2.- La novación libera a los codeudores solidarios o subsidiarios de la obligación primitiva, a
menos que accedan a la nueva obligación (arts. 1519 y 1645).
336
C_r_i_s_s_tobal
3.- Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas sus consecuencias
(indemnización de perjuicios). No lo dice expresamente la ley, pero no se pueden entender las
cosas de otra manera.
4.- Los privilegios de la deuda primitiva no pasan a la nueva. Así lo señala el art. 1641: “Sea
que la novación opere por la substitución de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la
primera deuda se extinguen por la novación”. El art. 1641 no hace ninguna referencia a una
posible reserva, como lo hace respecto de las cauciones. La explicación radica en que sólo la ley
crea los privilegios, no la voluntad de las partes, que sería lo que ocurriría de aceptarse la
reserva en esta materia.
5.- Las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación nueva, a menos
que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva. El art. 1642 expresa:
“Aunque la novación se opere sin la substitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas
de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el
deudor convengan expresamente en la reserva”.
f- Límites a la reserva de prendas e hipotecas:
a.- La reserva no puede afectar a las garantías constituidas por terceros, a menos que accedan
expresamente a la segunda obligación. Dice el art. 1642 inc. 2: “Pero la reserva de las prendas
e hipotecas de la obligación primitiva no vale cuando las cosas empeñadas o hipotecadas
pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligación”.
b.- “Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Si,
por ejemplo, la primera deuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de
la primera no se extenderá a los intereses” (art. 1642 inc. final). Los autores llaman la atención
que en razón de la reserva se mantengan las prendas e hipotecas (que son accesorias), no
obstante extinguirse la obligación principal.
c.- “Si la novación opera por la substitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener
efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento” (art. 1643 inc. 1).
d.- “Si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no
puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus
codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulación contraria; salvo que éstos
accedan expresamente a la segunda obligación” (art. 1643 inc. 2).
g- Las partes pueden convenir garantías para la nueva obligación:
Así lo establece el art. 1644: “En los casos y cuantía en que no pueda tener efecto la reserva,
podrán renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se
constituyesen por primera vez, y su fecha será la que corresponda a la renovación”.
Esta norma a René Ramos Pazos le parece absolutamente de más, ya que es evidente que las
partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad pueden establecer estas nuevas
cauciones.
337
C_r_i_s_s_tobal
LA COMPENSACIÓN:
a- Ideas generales:
El art. 1567 señala en su numerando 5 a la compensación como modo de extinguir las
obligaciones. Enseguida, trata de esta materia en el Título XVII del Libro IV, arts. 1655 al 1664
del CC.
b- Concepto de compensación:
No la define el CC. Únicamente expresa que “cuando dos personas son deudoras una de otra,
se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas del modo y en los casos que
van a explicarse” (art. 1655 CC).
Se puede definir como un “modo de extinguir las obligaciones que opera por el solo ministerio
de la ley, cuando dos personas son personal y recíprocamente deudoras y acreedoras de
obligaciones de igual naturaleza, liquidas y actualmente exigibles, en cuya virtud se extinguen
ambas hasta el monto de la de menor valor”.
c- La compensación importa un doble pago:
De esta característica surgen algunas consecuencias importantes:
1.- Si el deudor solidario ha extinguido la deuda por compensación queda subrogado en la
acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno
de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
2.- Si hay pluralidad de deudas, para saber cuál se extingue se aplican las reglas de la
impugnación del pago (art. 1663).
d- Clases de compensación:
La compensación puede ser:
d.1- LEGAL
La compensación legal la establece la ley y corresponde a la definición que acabamos de dar.
d.2- CONVENCIONAL
La compensación convencional o voluntaria se produce por un acuerdo entre las partes. No
opera de pleno derecho. Se va a realizar cuando ambas partes son recíprocamente deudoras y
acreedoras, pero no se produce la compensación legal, por faltar alguno de sus requisitos. La
definición que dimos se aplica exclusivamente a la compensación legal.
Los efectos de esta compensación son los mismos que veremos para la compensación legal.
d.3- JUDICIAL
La compensación judicial se va a producir cuando una de las partes demande a la otra, que
reconviene cobrando también su crédito. El tribunal al fallar la causa acogerá la compensación
338
C_r_i_s_s_tobal
si se cumplen los requisitos legales, acogiendo la demanda y la reconvención. Esta

compensación tampoco opera de pleno derecho.
La pregunta que cabe formular es por qué el demandado en este caso reconviene y no opone
derechamente la excepción de compensación legal. La respuesta es que seguramente su crédito
no cumplía con todos los requisitos de la compensación legal.
e- Requisitos de la compensación legal:
Para que opere la compensación legal deben cumplirse los siguientes 7 requisitos:
1.- QUE AMBAS DEUDAS SEAN EN DINERO O DE COSAS FUNGIBLES O
INDETERMINADAS DE IGUAL GÉNERO Y CALIDAD (art. 1656 N°1 CC).
Este requisito tiene por objeto que exista perfecta equivalencia en el objeto de ambas
obligaciones. Por ello permite la compensación de cosas fungibles, es decir, de cosas que tienen
el mismo poder liberatorio.
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto no se pueden compensar, porque sólo se pueden
cumplir entregando la especie o cuerpo cierto debido. No debe olvidarse que el pago debe
hacerse conforme al tenor de la obligación, no pudiendo ser obligado el acreedor a recibir otra
cosa que la debida (art. 1569 CC).
2.- LAS DOS PARTES DEBEN SER PERSONAL Y RECIPROCAMENTE DEUDORAS Y
ACREEDORAS (arts. 1655 y 1657 CC).
Esta última disposición establece que “Para que haya lugar a la compensación es preciso que
las dos partes sean recíprocamente deudoras” (art. 1657 inc. 1 CC).
No basta con que sean deudores y acreedores recíprocos. La ley es más exigente: requiere que
sean deudores personales y principales. Consecuencia de ello es:
a.- Que el deudor principal no puede oponer en compensación el crédito que su fiador tiene
contra del acreedor (art. 1657 inc. 2 CC).
b.- Que el deudor no puede oponer en compensación el crédito que tiene su pupilo en contra del
acreedor (art. 1657 inc. 3 CC).
c.- Que demandado un codeudor solidario, no puede oponer en compensación el crédito que
tenga otro de sus codeudores solidarios en contra del acreedor, a menos que se lo haya cedido
(art. 1657 inc. 4 CC).
El art. 1657 CC no es taxativo. Obsérvese que el inciso 2 comienza con la expresión “Así”, lo
que está demostrando que lo que viene en seguida son ejemplos. Otro caso seria el del socio
respecto de la sociedad. Demandado un deudor no puede oponer en compensación el crédito
que la sociedad de que forma parte tenga en contra del acreedor. Ello porque según el art. 2053
CC inc. 2, la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados.
339
C_r_i_s_s_tobal
Excepciones a esta regla. La regla que estamos estudiando -que se trate de deudores principales
y personales- tiene 2 excepciones:
a.- El caso del mandatario que, según el art. 1658 CC, puede oponer al acreedor mandante no
sólo los créditos de éste, sino sus propios créditos contra el mismo acreedor, prestando caución
de que el mandante dará por firme la compensación. Pero no puede compensar con lo que el
mismo mandatario debe a un tercero lo que éste debe al mandante, sino con voluntad del
mandante. La última parte de la disposición demuestra que el mandatario no se puede
aprovechar de su condición de mandatario, para extinguir una obligación propia, con un crédito
de su mandante en contra del mismo acreedor, a menos que su mandatario lo autorice.
b.- La segunda excepción la establece el art. 1659. Es el caso del deudor que acepta la cesión
que de su crédito hizo su acreedor a un tercero. Si el cesionario lo demanda, no le puede oponer
el crédito que él tenía en contra del cedente. Hasta aquí estamos dentro de la regla general. Pero
la disposición agrega en seguida que si no aceptó la cesión, puede oponer al cesionario todos los
créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no
hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación.
3.- QUE LAS DEUDAS SEAN LIQUIDAS (art. 1656 N°2 CC).
La deuda va a ser liquida cuando sea cierta y determinada. No es cierta, y por ello no puede
compensarse, una deuda que está en litigio.
Recordemos que según el art. 438 inc.2 del CPC, se entenderá cantidad liquida no sólo la que
actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples
operaciones aritméticas con sólo los dados que el mismo título ejecutivo suministre.
4.- QUE AMBAS DEUDAS SENA ACTUALMENTE EXIGIBLES (arts. 1656 N°3 CC).
Por no reunir este requisito, no pueden compensarse las obligaciones naturales ni las
obligaciones condicionales o a plazos suspensivos.
5.- AMBAS DEUDAS DEBEN SER PAGADERAS EN EL MISMO LUGAR.
Este requisito lo señala el art. 1664: “Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo
lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensación, a menos que una y otra deuda
sean en dinero, y que el que opone la compensación tome en cuenta los costos de la remesa”.
6.- QUE AMBOS CRÉDITOS SEAN EMBARGABLES.

El CC no lo ha dicho en términos generales, sino sólo a propósito de la obligación de alimentos.
El art. 335 señala que “El que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación
lo que el demandante le deba a él”. Y el art. 1662 inc. 2, parte final, repite la misma idea.
No obstante no existir una norma general, parece lógico entender que sí uno de los créditos no
es embargable, no cabe la compensación atendido el hecho de que, como se ha explicado, la
compensación implica un doble pago.
340
C_r_i_s_s_tobal
7.- QUE LA COMPENSACIÓN NO SE HAGA EN PERJUICIO DE TERCEROS.

Así lo establece el art. 1661 inc. 1: “La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los
derechos de un tercero”. Y agrega: “Así embargado un crédito, no podrá el deudor
compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del
embargo” (inc. 2 art. 1661).
f- Casos de compensación prohibida:
La ley prohíbe la compensación en varios casos:
1.- No puede oponerse a la demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha sido
injustamente despojado, ni a la demanda de restitución de un depósito, o de un comodato, aun
cuando, perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla en dinero (art. 1662 inc. 1 CC).
2.- No puede oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto de violencia o
fraude (art. 1662 inc. 2 CC).
3.- No puede oponerse compensación a una demanda de alimentos (arts. 335 y 1662 CC).
g- Efectos de la compensación legal:
Podemos señalar como sus efectos los siguientes:
a.- La compensación legal opera de pleno derecho (ya hemos explicado que la compensación
convencional y judicial, no operan de pleno derecho).
b.- La compensación legal debe ser alegada (art. 1660 CC).
Se explica que tenga que ser alegada por 2 razones:
> Porque el deudor demandado puede renunciarla, lo que va a ocurrir, precisamente, si no la
alega.
> Además, porque junto con alegarla el que opone la compensación tendrá que probar que
concurren los requisitos legales.
La compensación entonces no nace con la sentencia, que sólo se limita a declarar su existencia.
c.- La compensación extingue ambos créditos hasta el monto del de menor valor. Sin duda, este
es el efecto principal. Este efecto lo produce tanto la compensación legal como la convencional
o la judicial.
h- Renuncia a la compensación:
El deudor puede renunciar a la compensación, renuncia que puede ser expresa o tácita. Será
tácita en el caso en que sea demandado por su acreedor y teniendo conocimiento de la
existencia de su crédito, no alegue la compensación. Si no sabía que él tenía un crédito contra
su acreedor, “conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e
hipotecas constituidas para su seguridad” (art. 1660 CC).
341
C_r_i_s_s_tobal
La renuncia, como toda renuncia, sólo va a afectar al renunciante. Por ello si renunció a la
compensación, y su crédito estaba garantizado con prenda, hipoteca o fianza, éstas se extinguen.
Así resulta de aplicar el art. 1660 a contrario sensu.
i- Compensación en el caso de pluralidad de obligaciones:
Esta materia la trata el art. 1663: “Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse
para la compensación las mismas reglas que para la imputación del pago”. Ello explica porque
como lo hemos venido diciendo, en definitiva la compensación implica un doble pago.
LA REMISIÓN:
a- Ideas generales:
El art. 1567 en su numeral 4 señala a la remisión como un modo de extinguir las obligaciones.
El CC trata de esta materia en el Título XVI del Libro IV, arts. 1652 al 1654.
b- Concepto de remisión:
Según Guillermo Ospina, la remisión “es un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en
el perdón que de la deuda le hace el acreedor al deudor”.
c- Clases de remisión:
Se pueden hacer varias clasificaciones:
a- Remisión por acto entre vivos y testamentaria
b- Remisión expresa y tácita
c- Remisión total y parcial
A- REMISIÓN POR ACTO ENTRE VIVOS Y TESTAMENTARIA.

La remisión por acto entre vivos está sujeta en todo a las reglas de las donaciones entre vivos y
requiere de insinuación en los casos en que ésta la necesita. La que hace una persona en su
testamento importa un legado de condonación al deudor (art. 1127 CC).
➢ Naturaleza jurídica de la remisión por acto entre vivos.
Se ha discutido si la remisión por acto entre vivos se perfecciona por la sola voluntad del
acreedor o si también es necesaria la aceptación del deudor.
En la doctrina nacional se le considera una convención. Claro Solar, siguiendo a Pothier,
sostiene que la remisión requiere necesariamente de la aceptación del deudor. Su argumento
es que “el derecho personal o crédito es un vínculo jurídico que el concurso de voluntades de
las partes ha formado, y que sólo el consentimiento mutuo puede romper”.
En el caso en que la remisión se haga en testamento, constituye un legado de condonación,
que tiene que ser aceptado por el deudor una vez deferida la asignación. De este modo -dice
Claro Solar- la existencia de la liberación vendrá a producirse con la aceptación del legado en
el momento en que tal aceptación puede prestarse: y así resultará del concurso de las
voluntades del acreedor y del deudor.
342
C_r_i_s_s_tobal
➢ Capacidad para remitir por acto entre vivos.

Para remitir el acreedor requiere de capacidad de disposición. Así lo señala el art. 1652.
Confirma esta idea el art. 1388 en relación con el art. 1653.
B- REMISIÓN EXPRESA Y REMISIÓN TÁCITA.
Remisión expresa es la que el acreedor hace en términos formales y explicitos, cumpliéndose
las solemnidades de las donaciones, entre otras, el trámite de la insinuación en los casos en que
la donación entre vivos la necesita (art. 1653 CC). Esto significa que la remisión de un crédito
de más de 2 centavos debe insinuarse (art. 1401 CC).
Remisión tácita es aquella que se produce cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor
el título de la obligación, o lo destruye o cancela con ánimo de extinguir la deuda. Estos hechos
constituyen una verdadera presunción simplemente legal de remisión desde que la misma norma
agrega que el acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título
no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba se
entenderá que hubo ánimo de condonarla. Esta norma constituye, a juicio de René Ramos
Pazos, una excepción al principio general contenido en el art. 1393 CC de que la donación entre
vivos no se presume.
Para que opere la remisión tácita, se requiere entonces de la concurrencia de los siguientes
requisitos:
- Entrega del título de la obligación
- Que al entrega sea voluntaria
- Que la entrega la haga el acreedor
- Que la entrega sea hecha al deudor
d- Toda remisión es gratuita:

El art. 1653 CC parece dar a entender que pudiera haber remisión onerosa. Sin embargo, ello no
es así. Es de la esencia de la remisión su gratuidad. Si es onerosa degenerará en un acto jurídico
diferente, que puede ser novación, dación en pago, transacción, etc.
e- Efectos de la remisión:
Debe distinguirse según la remisión sea total o parcial. Si es parcial, se extingue la obligación
hasta el monto de lo remitido; si es total, se extingue íntegramente la obligación con todos sus
accesorios, fianzas, prendas e hipotecas, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
Cuando hay varios codeudores solidarios, la remisión que el acreedor haga a uno de ellos no
favorece a los demás. Sólo libera al deudor remitido. Sin embargo, y en virtud de lo dicho en el
art. 1518, si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios no podrá
después ejercer la acción que se le concede por el art. 1514, sino con rebaja de la cuota que
correspondía al primero en la deuda.
343
C_r_i_s_s_tobal
f- Remisión de las prendas e hipotecas:

El inciso final del art. 1654 expresa que la remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para
que se presuma remisión de la deuda. Esta norma es lógica, pues si bien lo accesorio sigue a lo
principal, la regla no juega en sentido inverso.
344
C_r_i_s_s_tobal
SECCIÓN 4: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL; LOS

CUASICONTRATOS Y LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
CAPITULO 1: NOCIONES DE LA RESPONSABILIDAD EN GENERAL
CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD EN GENERAL: “Es la obligación de una persona a
resarcir, reparar o indemnizar todo perjuicio causado a otra, sea porque habiendo
contratado con él, incumplió alguna obligación derivada de ese contrato, sea porque
incurrió en una conducta dolosa o culpable que le ha producido un daño, sea porque
incumplió una obligación derivada de la ley o de un cuasicontrato”.
TIPOS DE RESPONSABILIDAD:
La responsabilidad, como es sabido, puede presentarse en diversas áreas del derecho con caracteres
particulares. Así la responsabilidad penal se identificará con la pena, la responsabilidad política con
la privación de una función pública, la responsabilidad administrativa con la exclusión o suspensión
de una tarea de la misma índole, etc.
La principal distinción que podemos hacer entorno a los tipos de responsabilidad, es la que
distingue entre:
1. Responsabilidad penal
2. Responsabilidad civil
La que a su vez se puede subdividir en:
2.1. Responsabilidad civil contractual
2.2. Responsabilidad civil extracontractual
2.3. Responsabilidad civil precontractual
2.4. Responsabilidad civil poscontractual
La responsabilidad civil “Es la obligación que tiene toda persona de reparar los daños que se han
causado como consecuencia del incumplimiento de una obligación o por la comisión de algún
otro hecho ilícito”.
Nota: Un mismo hecho puede generar tanto responsabilidad civil como penal u otras
responsabilidades más.
Nota: Existe la teoría monista que dice que la responsabilidad civil es una sola y la dualista que
dice que son dos sistemas.
Nota: La responsabilidad penal proviene de la comisión de un delito o cuasidelito penal, es decir,
de toda acción u omisión voluntaria o culpable penada por la ley (arts. 1 y 2 Código Penal). La
responsabilidad penal es ajena a la idea de daño, la ley sanciona delitos y cuasidelitos penales, que
pueden no causar daño como, por ejemplo, la conducción de un vehículo en estado de ebriedad; el
portar un arma de fuego sin estar autorizado, etc.
345
C_r_i_s_s_tobal
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL:
Es aquella en que incurre una parte si con dolo o culpa causa a la otra un daño injusto en el
desarrollo de la formación del contrato o en el periodo previo de las tratativas preliminares. Estas
últimas son los debates e intercambios de ideas entre las futuras partes acerca del contenido del
contrato proyectado y de la conveniencia reciproca de darle vida.
La etapa de las tratativas preliminares puede más o menos breve o larga, y dura hasta el día en que
se formula la oferta de contratar hecha en los términos que la ley exige. Goldenberg distingue las
mismas 2 etapas:
a.- Una primera que corresponde al periodo de los tratos preliminares, que es momento de las
exploraciones, acuerdos parciales, disidencias, tanteos y reservas, que permite a cada parte
examinar las proposiciones y exigencias de la otra, enderezadas a la armonización de opiniones con
miras a generar una vinculación jurídica.
b.- Una segunda que comienza con la oferta, que a diferencia de las meras propuestas para negociar
constituye un acto jurídico que exterioriza ya en forma concreta la voluntad del solicitante, que una
vez integrada con la del promisorio, va a formar el contenido de la declaración de voluntad común.
Goldenberg explica que la responsabilidad en que puede incurrirse en la etapa de tratativas
preliminares no tiene el mismo alcance ni fundamento que la que surge con posterioridad a la
formulación de la oferta. Y por ello distingue entre la “culpa precontractual” y la “culpa in
contrahendo”. La primera dice relación con la ruptura unilateral en la etapa de las tratativas; y la
segunda, con la ruptura en la segunda etapa.
Durante el periodo precontractual puede ocurrir que una de las partes falte a la buena fe y lealtad
que debe presidir la vida de los negocios, sea negando información, sea interrumpiendo
abusivamente las conversaciones. Si con ello se causan perjuicios, donde lo más probable es que por
la complejidad del asunto en discusión, se haya incurrido en gastos importantes, se debe indemnizar
y será el juez, en cada caso, quien deberá ponderar las circunstancias específicas y determinar
cuándo ha habido realmente ruptura de las tratativas. Es lo que constituye la responsabilidad
precontractual. Como observa Ramón Dominguez, no es que quien inicie tratos contractuales haya
de quedar ligado desde entonces y no pueda desistir. El desistimiento es un derecho que le cabe,
como manifestación de la libertad contractual, que contiene, lógicamente, la de no contratar. Pero
como ocurre con todo derecho que no sea absoluto, su ejercicio no ha ser de ser abusivo o dañoso.
Nota: El CC no reglamenta en forma especial este tipo de responsabilidad, vacío que suple en
algunos aspectos el Código de Comercio en sus artículos 98 y 100. Según el primero, si el
destinatario de la oferta da extemporáneamente su aceptación, el proponente será obligado, bajo
responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación. El segundo agrega
que la retractación tempestiva impone al proponente la obligación de indemnizar los gastos que la
persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere
sufrido.
346
C_r_i_s_s_tobal
1- Fundamentos de la responsabilidad precontractual, en los casos no cubiertos por el

Código de Comercio:
Se estima que la responsabilidad precontractual puede afincarse en el art. 1546 CC, pues si bien esta
disposición está referida a la ejecución de los contratos, y consagra un principio de aplicación
amplio que debe presidir la relación negocial en todo su desarrollo. También puede fundarse en las
normas de las responsabilidad extracontractual según las cuales todo el que culpablemente causa un
daño a otro debe indemnizarlo.
Art. 1546 CC = “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a
lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
2- Normas por las que se debe regir:

Aceptada la premisa de que en Chile debe admitirse la responsabilidad precontractual, cabe
dilucidar por qué disposiciones habrá de regirse. Para resolver este problema es previo recordar que
dentro de la etapa que antecede a la formación de un contrato pueden distinguirse 2 fases: Una
primera de las tratativas preliminares que comienza con el inicio de las conversaciones y que
termina con la formulación de una oferta, que da comienzo a la segunda fase. Rosende Álvarez
explica que si en la primera fase existe convención que regule los gastos y acciones que ocurran en
ella, la reparación de dichos desembolsos debe ceñirse a las normas de las responsabilidad
contractual; y en ausencia de tales estipulaciones, a las de la responsabilidad extracontractual; en
cambio, en el periodo de la oferta, si hubo retractación tempestiva se trataría de una responsabilidad
legal complementada por los preceptos que rigen la responsabilidad contractual; y en los casos de
omisión de aviso de la retractación de la oferta cuando existe una aceptación extemporánea de la
oferta, la responsabilidad seria delictual.
RESPONSABILIDAD POSCONTRACTUAL:
En ciertos casos una de las partes de un contrato puede responder a la otra con posterioridad a su
extinción. En principio, podría parecer que terminado el contracto ya no habría ningún tipo de
vinculación ni obligación entre las partes; pero existen situaciones donde no obstante la finalización
del contrato, siguen vigentes ciertas obligaciones.
Ej: En el contrato de franquicia, donde el franquiciante, es decir, el dador de la franquicia
(McDonald’s), le revele al franquiciado los secretos de su negocio, es decir, como se hace para
desarrollar y realizar ese tipo específico de comercialización. Luego de finalizada dicha relación
contractual, quien recibió la información debe mantener la confidencialidad, puesto que si bien
después de terminado el contrato cesaría la relación entre las partes, continúan existiendo ciertas
obligaciones dado que justamente en virtud de dicha vinculación, una de las partes (el
franquiciado) pudo llegar a conocer ciertos secretos exclusivos del franquiciante, que no debe
revelar.
347
C_r_i_s_s_tobal
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL:
Es la obligación que tiene toda persona de reparar los daños que se han causado como consecuencia
del incumplimiento de una obligación.
Nota: Este tipo de responsabilidad ya la analizamos a propósito de la sección de obligaciones de
este apunte.
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:
Es la obligación que tiene toda persona de reparar los daños que se han causado como consecuencia
de la comisión de un hecho ilícito distinto al incumplimiento de una obligación.
RESPONSABILIDAD LEGAL:
El que incumple una obligación legal incurre en responsabilidad. Pablo Rodríguez Grez enfatiza
que las obligaciones legales pueden nacer directamente de la ley con independencia de la conducta
o de los actos que ejecuta el sujeto que soporta el deber de conducta, o como consecuencia de que el
sujeto describa la hipótesis contenida en la ley. Pone de ejemplo en el primer caso el art. 2125 inc. 2
CC, y como ejemplo del segundo el art. 2125 inc. 1. La responsabilidad que se genera en ambos
incisos tiene su origen en la ley. En el caso del inciso 1, la ley ha establecido una forma especial de
reparación, que consiste en tener al silencio como aceptación; y en el inciso 2, el incumplimiento de
la obligación que allí se consigna genera la obligación de indemnizar perjuicios, obligación que
tiene su fuente directamente en la ley.
➢ Características de las obligaciones legales:
- Pueden hallarse sujetas al sistema objetivo o subjetivo de responsabilidad.
- No se presumen y deben estar contempladas en la ley o imponerse en una sentencia judicial

que integra una laguna legal.
- Se rigen por las disposiciones generales del Código Civil.
- Deben considerarse obligaciones legales las que nacen de la costumbre, por cuanto está
sola tiene fuerza jurídica cuando la ley se remite a ella (Derecho Civil) o en silencio de la
ley (Derecho Comercial).
RESPONSABILIDAD CUASICONTRACTUAL:
En Chile el art. 1437 CC contempla, entre las fuentes de las obligaciones, a los cuasicontratos. El
CC no los define, pero señala sus elementos en los arts. 1437 y 2284 CC. Estas disposiciones llevan
a conceptualizarlos como “el hecho voluntario, licito y no convencional, que genera obligaciones”.
Para Stitchkin las obligaciones derivadas de los cuasicontratos son legales. Según Pablo Rodríguez
Grez en los cuasicontratos la obligación nace precisamente por el hecho de desarrollarse una
348
C_r_i_s_s_tobal
hipótesis descrita en la ley y que no importa la celebración de un contrato ni la ejecución de un

hecho ilícito.
349
C_r_i_s_s_tobal
CAPITULO 2: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: “Es la obligación que tiene toda
persona de reparar los daños que se han causado como consecuencia de la comisión de
un delito o cuasidelito civil”.
Esta responsabilidad se desprende de los artículos 2314 y 2284 del Código Civil además de otros. El
delito y el cuasidelito civil solo son fuente de obligaciones cuando generan daños, ya que en sede
civil, no existe obligación de indemnizar o reparar si es que no se producen daños. Esto sin perjuicio
de las excepciones contempladas en la ley (Ej: Cuando en sede contractual se cobran intereses, o
cuando se cobra la pena impuesta por una cláusula penal).
FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:
Se han dado 2 teorías para fundar la responsabilidad extracontractual:
1- Teoría clásica o subjetiva: La teoría subjetiva se sustenta en la culpabilidad del autor, de tal
suerte que sólo cabe indemnización si se actúa con dolo o culpa, lo que debe ser probado
por la víctima.
2- Teoría del riesgo creado u objetiva: Según esta teoría debe responder del daño, quien crea el
riesgo, sin que tenga importancia la culpabilidad del agente, es decir, que se puede
perseguir la indemnización aunque no haya habido culpa ni dolo.
Conviene, desde luego, advertir que la imputabilidad objetiva no configura un ilícito civil,
pero si impone responsabilidad.
La teoría del riesgo creado surge como consecuencia de dos hechos preponderantes. Por un
lado, la necesidad de aliviar a las víctimas del peso de la prueba de la culpa; y, por el otro,
el aumento explosivo de los peligros que enfrenta el hombre contemporáneo en la sociedad
moderna.
La teoría del riesgo creado se funda en la creación de una situación de peligro que aproxima
a la persona a una consecuencia dañosa. En otras palabras, se alteran los factores naturales
que inciden en cada actuación humana en términos de que la nueva configuración de ellos
es propicia -al menos mucho más que los originales- al desencadenamiento de un daño.
Asimismo hay peligros derivados de las cosas y daños producidos “con” la cosa o “por” la
cosa, cuyo antecedente no es otro que el riesgo creado.
Es difícil advertir la importancia de la teoría del riesgo creado en la tarea judicial. Más bien
ésta se dirige al legislador, ya que el riesgo se valora en la responsabilidad objetiva o
responsabilidad sin culpa, la cual debe hallarse expresamente contemplada en la ley para
que sea operante. Mientras esto no ocurra, ella carece de toda trascendencia práctica. La
responsabilidad objetiva se denomina así porque existe independientemente de toda
subjetividad, o sea, de toda culpa. Es una responsabilidad excepcional y por ello debe ser
expresamente establecida por la ley en supuestos específicos debidamente justificados por
razones de justicia y equidad. No cabe aquí la aplicación analógica; si no existe un factor
objetivo expresamente admitido por la ley, la responsabilidad es subjetiva si hay culpa, o no
existe deber de responder; el daño deberá soportarlo la víctima.
350
C_r_i_s_s_tobal
De lo dicho se desprende, entonces, que el riesgo creado es un factor que justifica la

existencia de una norma que impone el deber de indemnizar al margen de todo elemento
subjetivo, por la simple concurrencia de los presupuestos consagrados en la norma misma.
Es cierto que ello obedece a la existencia de un riesgo, pero su recepción no le corresponde
al juez, sino al legislador.
➢ Casos de responsabilidad objetiva fundada en el riesgo creado en el Código Civil, según

Pablo Rodríguez Grez:
1.- El art. 2316 inc. 2 CC dispone que “el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice
en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho”. Es indudable que esta
regla consagra un caso de responsabilidad objetiva, puesto que la responsabilidad se impone por
el solo hecho de recibir un beneficio o provecho del dolo ajeno, sin atender a la situación
objetiva del obligado. La ley sólo exige, para delimitar la responsabilidad, que el obligado no
sea cómplice en el dolo ajeno, esto es, no concurra en él la intención de obtener indebidamente
el provecho que lo obliga a reparar.
No podría dejarse de relacionar este artículo con el art. 1458 inc. 2 CC, a propósito del dolo
como vicio del consentimiento. Si el dolo no vicia el consentimiento -porque no es obra de una
de las partes contratantes o porque no aparece claro que no se hubiera contratado sin su
concurrencia-, éste “da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas
que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de
los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del
dolo”. La regla del art. 1458 es la misma que la consagrada en el art. 2316 inc. 2. En ambas hay
responsabilidad objetiva, sobre la base de que quien obtiene beneficio del dolo ajeno, sin haber
intervenido en él, es obligado a reparar el perjuicio, pero sólo hasta la concurrencia del
beneficio obtenido. En ninguna de estas normas se exige dolo o culpa del obligado a la
reparación limitada, sólo el hecho de haber obtenido un provecho que proviene de un acto
doloso ajeno.
El fundamento de estas normas no puede hallarse sino en el enriquecimiento injusto. El derecho
no podría admitir que alguien incremente su patrimonio como consecuencia de un perjuicio
correlativo de la víctima del dolo. La responsabilidad se impone limitadamente en ausencia de
dolo de parte del tercero.
2.- El art. 2328 CC ordena reparar el daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio, a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, siempre
que no se pueda establecer que el daño es imputable a culpa o mala intención de alguna persona
exclusivamente, en cuyo caso será responsable esa sola persona. El supuesto esencial de esta
norma reside en la imposibilidad de probar que el hecho se debe a culpa o dolo de un sujeto
determinado. Frente a este sólo hecho, se genera un caso de responsabilidad objetiva
subsidiaria: obligación de reparar un daño sin atender ni a la causa física que lo provoca ni al
elemento subjetivo (dolo o culpa) de la responsabilidad.
Resulta evidente que en esta hipótesis el legislador privilegió la situación de la víctima, que de
otra manera se habría visto privada de toda reparación posible.
351
C_r_i_s_s_tobal
3.- El art. 2327 CC dispone que “el daño causado por un animal fiero, de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si
alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”. En esta hipótesis lo que interesa es
la mantención de un animal fiero, creando una situación de riesgo de la que no se obtiene
beneficio alguno (no reporta utilidad para la guarda o servicio del predio). Pero si el animal
fiero reporta beneficio para los efectos indicados, la responsabilidad se transformará en
subjetiva, y sólo se responderá si el daño causado por el animal tiene como antecedente la culpa
del tenedor.
➢ Críticas a la teoría objetiva o del riesgo creado:
a. Al suprimir el elemento culpabilidad quita el fundamento moral a la obligación de

indemnizar.
b. Frena la iniciativa empresarial, ya que las personas evitarán desarrollar aquellas actividades
peligrosas que puedan llegar a generar el pago de fuertes indemnizaciones.
c. Con ella se favorece al actitud irresponsable de los empresarios, pues estos, para prevenir el
pago de las indemnizaciones, tomarán seguros, los que los inducirá a actuar en forma
menos prudente.
d. No simplifica el problema de la responsabilidad, ya que normalmente el daño es generado
por diversas causas, resultando poco equitativo que sólo deba responder el que genera la
actividad que lo produjo.
e. Que la afirmación de que es justo que responda del daño el que desarrolla la actividad
peligrosa porque él es quien se beneficia, no es totalmente correcta, puesto que parte de los
beneficios van a la colectividad sea en forma de impuestos, puestos de trabajo, etc.
La doctrina concluye que ambas teorías (subjetiva y objetiva) presentan ventajas y desventajas. Sin
duda la objetiva facilita a las victimas el pago de las indemnizaciones por los perjuicios sufridos y
tiene un innegable fondo de justicia, pues, si el hombre con su actividad puede obtener un provecho
o beneficio, justo es que repare los daños que así causa. Pero por otra parte la responsabilidad
subjetiva no puede ser desechada. Por el contrario, hay conveniencia en conservarla como principio
general de responsabilidad, porque a diferencia de la responsabilidad objetiva, descansa en un valor
humano, el cual es la conducta del agente, y para una sociedad como la nuestra, que atribuye la
debida importancia a los valores espirituales, ésta es una razón digna de considerarse.
Nuestro Código Civil, dada la época de su promulgación (14 de diciembre de 1885), sigue la teoría
subjetiva o clásica. Así aparece de manifiesto al relacionar los artículos 2314 y 2284. Sin embargo,
existen en nuestro ordenamiento positivo diferentes leyes inspiradas en la teoría del riesgo creado
(Ejemplos: La ley del tránsito, N° 18.290 que hace solidariamente responsable al propietario, de
los daños que se causen con su vehículo / La ley 16.744 sobre accidentes laborales / Etc.).
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C_r_i_s_s_tobal
REQUISITOS PARA LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL:
a. Capacidad del autor del hecho ilícito
b. Imputabilidad (dolo o culpa del autor)
c. Existencia de un daño
d. Nexo causal (relación entre el hecho u omisión doloso o culpable con el daño)
Nota: Como es lógico, si es que no se cumplen estos cuatro requisitos, no cabe indemnización.
Veamos cada uno de estos requisitos por separado:
A. CAPACIDAD DEL AUTOR DEL HECHO ILICITO.

El primer requisito de la responsabilidad extracontractual es que el autor sea capaz de delito o
cuasidelito. Al igual que en materia contractual, la regla general es la capacidad; la excepción es
la incapacidad.
Son incapaces según el art. 2319 CC: Los dementes / Los menores de 7 años / Los mayores de 7
años y menores de 16 años, que hayan actuado sin discernimiento.
1.- Los dementes

Es sabido que para nuestro CC son dementes aquellas personas que por cualquier motivo se
hallan privadas totalmente de razón, se encuentren o no declaradas en interdicción. No rige en
esta materia el art. 465 CC, por ser aplicable únicamente a la capacidad para celebrar actos y
contratos, las únicas exigencias de la ley es que la demencia sea total y exista al momento de la
comisión del hecho ilícito. No es necesario que la demencia sea permanente.
Art. 465 CC = “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán
nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido.
Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán
válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”.
Pablo Rodríguez Grez estima que el art. 465 CC es una disposición más procesal que civil, por
lo que le parece perfectamente aplicable el art. 2319. No desconoce que la norma está
concebida para los actos o contratos, pero como “donde existe la misma razón debe existir la
misma disposición”, no ve inconvenientes en aceptar la aplicación del art. 465 CC eximiendo
con ello al representante del demente del peso de la prueba cuando existe decreto de
interdicción, además así se evita que un litigante incurra en gastos innecesarios.
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Art. 2319 CC = “No son capaces de delito o cuasidelito los menores de 7 años ni los dementes;
pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si
pudiere imputárseles negligencia.
Queda a la prudencia del juez determinar si el menor de 16 años ha cometido el delito o
cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior”.
El CC no resuelve lo que ocurre con aquellas personas que actúan en estado de inconsciencia
por otras razones (drogados, hipnotizados, sonámbulos). Solo se refiere al caso de ebrio,
estableciendo en el art. 2318 CC que es responsable del daño causado por su delito o
cuasidelito. Esta disposición si bien sólo está referida al ebrio, se inspira en un principio más
general, por lo que es perfectamente aplicable al drogado y a todos aquellos que caen en estado
de inconsciencia por su propia decisión. Cuando el estado de inconsciencia no es la
consecuencia de un acto voluntario del autor, sino que proviene de un tercero, opera una causa
de inimputabilidad, porque el autor del daño se encuentra en la misma situación que un demente
o un infante respecto del ilícito civil; la indemnización en este caso o mejor dicho la acción
indemnizatoria, debe ser dirigida en contra de la persona que colocó al autor del daño en la
situación de inconsciencia.
2.- Los menores de 7 años (los infantes)

Estas personas son incapaces de delitos o cuasidelitos, por carecer absolutamente de
discernimiento. Por la misma razón el art. 723 CC los declara incapaces de adquirir la posesión
de cosas muebles, para si o para otros.
3.- Mayor de 7 años y menor de 16 que haya actuado sin discernimiento

El art. 2319 inc. 2 establece que “queda a la prudencia del juez determinar si el menor de 16 y
mayor de 7 años ha cometido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se
seguirá la regla del inciso anterior”, lo que quiere decir que son incapaces de delito o
cuasidelito.
El juez competente para resolver si el menor obró o no con discernimiento, según Alessandri, es
el que deba conocer el proceso en que se persiga la responsabilidad de aquel o de la persona que
deba responder de los actos de menor con arreglo al art. 2320 CC.
• Responsabilidad de los terceros a cargo de los incapaces

El art. 2319 CC señala que por los daños causados por estas personas (los incapaces)
responderán las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. El guardián
del incapaz va a responder solo si pudiere imputárseles negligencia, lo que nos lleva a concluir
que, en definitiva, está respondiendo de un hecho propio, el cual es no haber cumplido
adecuadamente con el deber de cuidado. Y tanto es así que no va a tener derecho para dirigirse
sobre los bienes del incapaz (art. 2325 CC).
Nota: Como observa Alessandri, esta prueba va a ser fácil. Las mismas circunstancias en que
ocurrió el hecho pueden ser la prueba más concluyente del incumplimiento de la obligación de
cuidado.
354
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• Responsabilidad civil de las personas jurídicas

En nuestro Derecho, la responsabilidad de las personas jurídicas, por regla general, debe
circunscribirse a la Responsabilidad Civil, puesto que la Responsabilidad Penal solo puede
hacerse efectiva en las personas naturales, únicas capaces de cometer delitos. No obstante, una
persona jurídica sí podrá responder civilmente por aquellos hechos punibles cometidos por
aquellos que hubiesen actuado a nombre de la primera. Dispone al efecto el art. 58 del Código
Procesal Penal: “Responsabilidad penal. La acción penal, fuere pública o privada, no puede
entablarse sino contra las personas responsables del delito. / La responsabilidad penal sólo
puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que
hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las
afectare”.
Excepcionalmente, las personas jurídicas pueden tener responsabilidad penal, conforme a lo
dispuesto por la Ley N° 20.393, publicada en el Diario Oficial de fecha 2 de diciembre de 2009.
Esta responsabilidad sólo puede originarse por la comisión de los delitos de lavado de activos,
financiamiento del terrorismo y cohecho a funcionario público nacional e internacional.
En cuanto a la Responsabilidad Civil, se debe distinguir en Responsabilidad Contractual o
Extracontractual.
Tratándose de la Responsabilidad Contractual, deben concurrir dos requisitos fundamentales
para que la persona jurídica sea responsable:
i)- Que se contraiga una obligación a nombre de la persona jurídica.
ii)- Que la o las personas que contraigan la obligación actúen con personería suficiente, es decir
no excedan los límites de su mandato, artículos 545 y 552 (personas jurídicas de derecho
privado sin fines de lucro) y 2160 (mandato).
Concurriendo estos requisitos, las personas jurídicas deberán responder civilmente pagando la
indemnización de perjuicios que en derecho proceda.
A su vez para que se disponga por el juez el pago de indemnización de perjuicios se requiere
acreditar:
i.- Incumplimiento de una obligación;
ii.- Incumplimiento imputable, vale decir culpa o dolo del deudor (el incumplimiento no
obedece a casos fortuitos o fuerza mayor);
iii.- Que el deudor se encuentre en mora;
iv.- Que el incumplimiento ocasione perjuicios al acreedor, esto es daño material o moral.
En cuanto a la Responsabilidad Extracontractual de las personas jurídicas, distinguimos según
se trate de daños ocasionados por delitos o cuasidelitos que son al mismo tiempo penales y
civiles o por delitos o cuasidelitos exclusivamente civiles.
En cuanto a la responsabilidad civil que pueda derivar de la comisión de delitos o cuasidelitos
penales y civiles, debemos atenernos a la regla contemplada en el inc. 2º del art. 58 del Código
Procesal Penal, ya citada, en relación con los artículos 2314 y siguientes del Código Civil.
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C_r_i_s_s_tobal
Respecto de delitos o cuasidelitos exclusivamente civiles, la responsabilidad de las personas

jurídicas se funda en las normas contempladas en los artículos 2314 y siguientes del Código
Civil.
Para Carlos Ducci, se incurre en esta responsabilidad por los daños que produzca la actividad de
una persona jurídica realizada por intermedio de cualquiera de las personas que la integran,
tengan o no representación. Como fuente de la obligación se cita el artículo 2320 del Código
Civil, uno de cuyos ejemplos alude a los empresarios y dependientes bajo el cuidado de los
primeros.
Alessandri, sin embargo, siguiendo a los autores franceses, señala que el delito o cuasidelito
civil que origina la responsabilidad extracontractual, debe haberse cometido por el órgano a
través del cual se manifiesta la voluntad de la persona jurídica, o sea la mayoría del directorio o
la asamblea según el caso y además actuando en el ejercicio de sus funciones.
Se refuta lo anterior, señalándose que para contraer responsabilidad civil extracontractual no se
requiere poseer capacidad para ejecutar o celebrar actos jurídicos considerando que dicha
responsabilidad se origina por hechos jurídicos y no por actos jurídicos.
B. IMPUTABILIDAD.
No basta con causar daño a otro para que se genere la obligación de indemnizar. Es necesario
que el acto o hecho que produce el daño sea el resultado de una conducta dolosa o culpable del
actor. Así resulta de la relación de los arts. 2314 con el art. 2284 incisos 3 y4. El primer artículo
expresa que el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a
la indemnización. Luego se responde por haber incurrido en delito o cuasidelito, y en
conformidad al art. 2284 CC, en el primer caso hay intención de dañar (dolo) y en el cuasidelito
hay negligencia (culpa). Estas exigencias es la consecuencia de seguirse en Chile la teoría
subjetiva o clásica en materia de responsabilidad.
EL DOLO
a- Concepto de dolo (art. 44 inc. final CC): “El dolo es la intención positiva de inferir injuria
a la persona o propiedad de otro”.
Dicho de otro modo, el dolo consiste en que el autor del hecho ilícito, causa un daño en forma
deliberada.
El dolo puede ser positivo o negativo. El positivo consiste en la ejecución de un hecho; el
negativo consiste en una omisión o abstención, por ejemplo, el que pudiendo salvar a alguien
que se está ahogando nada hace justamente para que se ahogue. Si no actúa por temor
evidentemente no hay dolo.
El dolo puede ser directo o eventual, creación este último del derecho penal. Se actúa con dolo
directo cuando se causa un mal con la clara intención, es decir, con intención positiva de
causarlo. Por otro lado está el dolo eventual, es decir, aquel que realiza una acción u omisión,
sin ánimo de causar daño, pero representándose la posibilidad de que su actuar puede causarlo.
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¿El dolo eventual es suficiente para que el acto sea imputable al autor? Según Alessandri, este
dice que no, ya que si el autor del hecho u omisión no quiso el daño, si el móvil de su conducta
no fue causarlo sino otro diverso, aunque haya podido preverlo o haya obrado a sabiendas de
que su acción u omisión debería originar daño, no hay dolo. No basta la conciencia de que se
pueda causar daño, es menester la intención de dañar, así lo sustenta el art. 2284 CC.
Pablo Rodríguez Grez da una opinión distinta a la de Alessandri, ya que sustenta que el dolo en
cuanto a intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, se satisface
siempre que el autor de la acción u omisión se encuentre en la situación de:
- Prever racionalmente el resultado dañoso, por lo menos como probable.
- Aceptar este resultado y asumir que el daño obedece a esa y no a otra acción
complementaria o conjunta.
- Estar en situación de optar por una conducta opuesta que excluya el daño.
b- Apreciación del dolo:

El dolo se aprecia en concreto, esto significa que el tribunal, en cada caso particular, y
atendiendo a los móviles del autor, deberá verificar si se cumplen los requisitos que tipifican el
dolo.
c- Prueba del dolo:

El art. 1459 CC dice que el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la
ley, y que en los demás casos deberá probarse. Por consiguiente, el dolo deberá probarlo quien
lo alegue, esto en virtud de la regla del art. 1698 CC sobre la carga probatoria en materia de
obligaciones.
LA CULPA
a- Concepto de culpa: El CC no la define, pero por disposiciones como el art. 44, 2319 y 2329
se hace sinónimo “culpa” con “descuido” o “negligencia”.
b- Apreciación de la culpa:
La culpa se aprecia en abstracto, esto es, comparándola con un modelo ideal que según
Alessandri debe ser un hombre prudente colocado en su misma situación, en donde el juez
deberá comparar la conducta del agente con la que habría observado un hombre prudente de
idéntica profesión u oficio colocado en el mismo lugar, tiempo y demás circunstancias externas
de aquel.
c- Culpa contra la legalidad:
Es aquella que surge del solo incumplimiento de una norma legal o reglamentaria, como es el
caso de la persona que provoca un accidente por infringir las normas del tránsito. En estos casos
basta con probar la violación de la norma para tener por acreditada la culpa, puesto que esta
consiste precisamente en no haber respetado la norma en cuestión.
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Enrique Barros precisa que si bien la regla general es que la infracción de una norma legal
permite dar por acreditada la culpa, ello no significa a contrario sensu que el cumplimiento de
todas las normas legales acredite que se ha actuado con la diligencia debida, pero constituye un
valioso indicio de ello.
d- Prueba de la culpabilidad:
Quien demanda indemnización por responsabilidad extracontractual tiene que probar el dolo
(art. 1459 CC) o la culpa del autor de los daños. Respecto de la culpa en sede extracontractual,
es al revés de lo que ocurre en sede contractual, ya que en sede extracontractual la culpa no se
presume, por lo que debe probarse. Ello, por aplicación de los dispuesto en el art. 1698 CC.
Justamente es este problema probatorio el mayor inconveniente que presenta el sistema de
responsabilidad subjetiva, pues la prueba en muchos casos no es fácil, lo que conduce a que la
víctima no pueda obtener la indemnización por el daño sufrido. Como una manera de paliar este
grave inconveniente se establecen presunciones de culpabilidad. Es lo que hace nuestro CC en
los artículos 2320 a 2323 y 2326 a 2329.
e- Culpa “contractual” y “extracontractual”:
En materia contractual la culpa se gradúa o existe una graduación donde se aplican en conjunto
el art. 44 CC con el art. 1547 CC, mientras que en materia extracontractual la culpa no se
gradúa, y ello se explica porque en materia contractual tiene lógica aplicar la graduación, ya que
las partes están unidas por un vínculo jurídico que impone al deudor un deber de cuidado
distinto según el tipo de contrato que se trate.
¿De qué culpa se responde en materia extracontractual? Pablo Rodríguez Grez afirma que se
responde del cuidado que dispone la ley en cada caso, como sucede, por ejemplo, tratándose de
la culpa contra la legalidad y de una diligencia general o deber de cuidado y prudencia impuesta
por los estándares habituales existentes en la sociedad. Explica que si la culpa extracontractual
expresa el deber social de comportarse sin causar daño a nadie, ello implica, desde luego, que
corresponde a la ley, en algunos casos determinar este deber de cuidado. Otros autores señalan
que si se pudiera asociarla culpa extracontractual a un grado de culpa, esta sería la culpa leve,
ya que esta es la regla general, porque el art. 44 CC señala que toda vez que la ley o el CC use
las palabras “culpa”, “descuido” o “negligencia” sin colocarle apellido, se debe entender culpa
leve y en materia extracontractual hay un artículo, el cual es el art. 2323 CC que para referirse a
la culpa menciona al buen padre de familia, y esa expresión de acuerdo al art. 44 CC debe
entenderse culpa leve, además de que el CC respecto de esta materia habla también de “cuidado
ordinario”, y por ordinario se debe entender cuidado general y la regla general es la culpa leve.
PRESUNCIONES DE RESPONSABILIDAD
Alessandri agrupa estas presunciones en 3 categorías:

1.- Por hecho propio
2.- Por hecho ajeno
3.- Por hecho de las cosas
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Analicemos estas presunciones en particular:

1. PRESUNCIONES POR HECHO PROPIO (art. 2329 )
Consisten en aquellas presunciones donde por una conducta de un individuo se presume la
culpa del mismo individuo que ha desarrollado la conducta.
El art. 2329, advierte que se debe responder de todo daño ocasionado a otro, cuando medió por
el autor malicia (dolo) o negligencia.
Art. 2329 CC = “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1°. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2°. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3°. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un
camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él”.
Se ha entendido que el inc. 1º no hace sino reiterar el principio general del art. 2314. Por ende,
se exige probar culpa o dolo del autor del hecho.
En cambio, los tres casos que enumera esta disposición en su inc. 2, constituyen presunciones
de culpabilidad. En tal sentido se interpreta la expresión “especialmente obligados”. La víctima,
entonces, no requiere probar la culpa. Sólo debe acreditar la comisión del hecho, presumiéndose
culpa del autor. Se justifican estas presunciones, porque los tres casos describen situaciones de
riesgo en que la víctima queda expuesta a un daño inminente, como consecuencia de hechos
excepcionales que conllevan un peligro objetivo (disparo, remoción de losas, mal estado de
acueductos o puentes). En estos casos, se sustituye la regla general del inc. 1º propia de la
responsabilidad subjetiva, por una presunción de responsabilidad por el riego creado o
provocado, propio de actividades riesgosas. Por ello, para la doctrina más moderna, las
presunciones de responsabilidad por el hecho propio señaladas en este inc. 2 son meramente
ejemplares. De esta manera, toda otra conducta que objetivamente se estime riesgosa, podría
quedar comprendida dentro de esta presunción de culpa por hecho propio.
Nota: Las presunciones establecidas en el art. 2329 CC son presunciones simplemente legales.
2. PRESUNCIONES POR HECHO AJENO (arts. 2320; 2321 y 2322)
Por regla general, tal como lo establece el art. 2316, se responde por hechos propios, no por
hechos ajenos. Excepcionalmente, sin embargo, se debe responder por los hechos ajenos,
cuando una persona debe responder por el “hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado” (art.
2320, inc. 1). El fundamento de esta disposición descansa en el deber de vigilancia que se tiene
respecto de determinadas personas. La persona que tiene otra a su cuidado, sujeta a su control o
dirección, debe vigilarla para impedirle que cause daños. Y si el daño en definitiva se causa,
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quiere decir que no empleó la debida vigilancia. Por eso, señala la doctrina que no estamos
estrictamente ante un caso de responsabilidad por hecho ajeno, sino por un hecho propio, a
saber, la falta de cuidado o vigilancia.
Cabe precisar que esta responsabilidad no se circunscribe a los hechos que enumera el art. 2320,
que debemos considerarlos como menciones a vía ejemplar. El art. 2320 consagra un principio
general, que debemos aplicar en cualquier caso similar.
➢ Requisitos para que opere la responsabilidad por hecho ajeno:

a.- Que exista un vínculo de subordinación o dependencia entre dos personas. La
responsabilidad del principal se funda en la existencia de esta dependencia. No importa la
razón, la naturaleza ni el origen de ella.
b.- Que este vínculo sea de derecho privado. Se explica porque si es de derecho público, las
reglas de la responsabilidad son distintas. En tal caso habrá responsabilidad del Estado que se
rige por regla diferentes.
c.- Que ambas personas sean capaces de delito o cuasidelito. Tanto el principal como el
dependiente deben ser capaces de delito o cuasidelito. Por consiguiente, si el subordinado es
incapaz de delito o cuasidelito, no cabe presumir la responsabilidad de quien lo tiene a su
cuidado. Así resulta de comparar los artículos 2320 a 2322 con el artículo 2319. En
conformidad a este último el guardián de un demente, de un infante o de un menor de 16 años
que obró sin discernimiento, es responsable del daño que éstos causen si puede imputárseles
negligencia, es decir, a condición de probársele culpa, y este artículo, por ser especial, prevalece
sobre aquéllos.
d.- Que el subordinado o dependiente haya cometido un hecho ilícito. Es evidente, pues el
principal sólo responde por los hechos ilícitos de la persona que está bajo su cuidado. Así
aparece del art. 2321 al responsabilizar a los padres por los delitos o cuasidelitos por sus hijos
menores.
e.- Que la víctima pruebe la responsabilidad del subordinado o dependiente. Debe tenerse
presente que lo que presume la ley es la responsabilidad del principal, no la del subordinado,
por lo que la de este último debe probarse. Como dice Alessandri, “será menester que la víctima
pruebe estos tres elementos: el dolo o la culpa del subordinado o dependiente, el daño causado y
la relación causal entre aquél o aquélla y éste”.
➢ La presunción de culpa es simplemente legal:
Por tanto, el tercero civilmente responsable puede quedar exento de responsabilidad, si prueba
que empleó la diligencia o cuidado debidos: art. 2320 inc. final CC.
Con todo, el art. 2321 establece una excepción a esta regla, estableciendo una presunción de
derecho, según veremos.
360
C_r_i_s_s_tobal
➢ Responsabilidad del subordinado:

La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del autor directo del hecho ilícito, siempre
que éste tenga capacidad extracontractual. Ambas responsabilidades coexisten y la víctima
puede accionar contra ambos.
➢ Cómo responden ante la víctima quien ejecutó el hecho ilícito y el tercero civilmente
responsable:
No se expresa en el Código Civil cómo han de responder el que ejecutó el hecho ilícito y el
tercero que responde civilmente junto con él. A nivel de la jurisprudencia, se observan dos
criterios:
a.- Obligación simplemente conjunta = La jurisprudencia ha concluido en algunos casos que no
existiendo norma que establezca responsabilidad solidaria, estaríamos ante una obligación
simplemente conjunta, de manera que la indemnización debe distribuirse entre ambos,
asumiendo cada uno una cuota.
b.- Obligación solidaria o concurrente = En otras oportunidades, la conclusión ha sido que se
origina una obligación in solidum, de manera que la víctima podrá exigir el pago íntegro de la
indemnización a cualquiera de las personas que hayan sido condenadas en el juicio respectivo.
➢ Acción del tercero civilmente responsable contra el autor del daño:
De conformidad a lo dispuesto en el art. 2325, quien responde por los hechos de otro que
depende del primero, tendrá derecho para ser indemnizado sobre los bienes del segundo,
siempre y cuando se cumplan dos requisitos:
i.- Cuando el que perpetró el daño, lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia; y
ii.- Cuando el que perpetró el daño, era capaz de delito o cuasidelito, según el art. 2319.
Se trata de una aplicación del principio de reparación del enriquecimiento sin causa, pues
resultaría injusto que la indemnización sea soportada, en definitiva, por el patrimonio de una
persona distinta de aquella que realizó el hecho dañoso. El tercero civilmente responsable
deberá indemnizar a la víctima, pero luego, podrá repetir en contra del autor del ilícito civil. Se
trata del distingo entre la “obligación a la deuda” y la “contribución a la deuda”.
➢ Las responsabilidades por hecho ajeno no se pueden acumular:
Ello quiere decir que la víctima del daño inferido por quien está al cuidado de dos o más
personas por causas diferentes, sólo puede invocar la responsabilidad de que tratan los artículos
2320 a 2322 de aquella que lo tenía a su cuidado al momento del daño y no de los demás. De
manera que si, por ejemplo, un menor comete un hecho ilícito mientras está en el colegio, se
debe demandar al jefe del colegio y no a su padres. Así ha sido fallado.
Esta regla tiene como excepción el artículo 2321 CC: cuando el delito o cuasidelito cometido
por el hijo menor provengan de la mala educación o de los hábitos viciosos que su padre le ha
dejado adquirir, caso en que también se puede demandar a los padres, puesto que de
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conformidad a este artículo “los padres son siempre responsables de los delitos o cuasidelitos
cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de la mala educación, o de
los hábitos viciosos que les han dejado adquirir”. Cabe agregar que si bien se puede demandar
a ambos, no se pueden acumular las indemnizaciones.
• Responsabilidad de los padres:
El inc. 2º del art. 2320 establece que “...el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del
hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa”. Debemos relacionar esta disposición
con los artículos 222 y siguientes, referidos al cuidado personal y la educación de los hijos.
Al efecto, se observa una incongruencia en las normas del Código Civil. Por una parte, el art.
2320 impone responsabilidad, en primer lugar, al padre, y sólo a la madre “a falta” del primero.
En cambio, en las normas relativas al cuidado personal de los hijos, se declara que el mismo
corresponde “de consuno a los padres”, consagrándose el principio de corresponsabilidad (art.
224). ¿Cómo armonizar esta incongruencia? Hay dos conclusiones: o estimar que el art. 2320 es
una norma especial que modifica la regla general del 224 CC, o hacer prevalecer este último
precepto, que constituye una manifestación del principio de igualdad parental. Una razón que
podría llevarnos a optar por la segunda fórmula, dice relación a que el actual tenor del art. 224
CC se estableció por la Ley Nº 20.680, del año 2013, mientras que el art. 2320 es originario del
Código Civil. ¿Olvidó el legislador de ese año modificar la regla del art. 2320? En la “Historia
de la ley”, consta que el profesor Mauricio Tapia aludió a esta discordancia. Sin embargo, no
fue resuelta en la Ley Nº 20.680. Siendo la cuestión dudosa, nos parece más razonable que
prevalezca el art. 224 CC, y, por ende, creemos que la víctima del daño causado por el hijo
menor, podría demandar a los dos padres. Creemos que esta conclusión es también más
armónica con el “espíritu general de la legislación” (art. 24 CC).
Cabe preguntarse también qué ocurre si el hijo menor de edad estuviere casado. En tal caso,
queda emancipado de sus padres por el solo ministerio de la ley (art. 270 N°3 CC). Sin
embargo, el art. 2320 hace responsable a los padres por los actos del hijo menor, sin precisar si
está o no emancipado. Así las cosas, creemos que la emancipación no exonera de
responsabilidad a los padres.
De cualquier manera, dos requisitos deben concurrir para hacer efectiva la responsabilidad de
los padres:
i.- Que el hijo sea menor de edad;
ii.- Que habite la misma casa que el padre o madre.
No obstante que la anterior es una presunción simplemente legal, el art. 2321 establece una
presunción de derecho, bastando en este caso que sean menores, siendo indiferente que habiten
en la casa de sus padres. El hecho debe provenir de la mala educación dada al hijo o de hábitos
viciosos que le dejaron adquirir sus padres. Pero además, el hecho debe provenir
“conocidamente” de estas causas. Por lo tanto, corresponderá a la víctima probar que el hijo
recibió una mala educación o que los padres lo dejaron adquirir hábitos viciosos.
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• Responsabilidad de los tutores o curadores:
Señala el inc. 3º del art. 2320 que “...el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo
que vive bajo su dependencia y cuidado”.
Para que el guardador sea responsable, deben cumplirse los siguientes requisitos:
i.- Que el pupilo viva bajo la dependencia o cuidado del guardador: en consecuencia, esta
responsabilidad no afectará a los guardadores a quienes solamente incumbe la gestión de los
bienes del pupilo, como los curadores de bienes. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 428
del Código Civil, la responsabilidad recae sobre los tutores o curadores generales, salvo que el
pupilo esté bajo el cuidado de otra persona. La guarda general confiere al guardador la
representación del pupilo, la administración de su patrimonio y el cuidado de su persona (art.
340).
ii.- Que el pupilo sea capaz extracontractualmente: si el pupilo es incapaz, no será responsable
el guardador, sino probándosele culpa.
En todo caso, como también estamos ante una presunción simplemente legal, el guardador
podrá eximirse de responsabilidad probando que no pudo impedir el hecho, pese a que ejercitó
la autoridad derivada de su cargo y empleó el cuidado a que estaba obligado.
• Responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas:
Establece el inc. 4º del art. 2320 que “...los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de
los discípulos, mientras están bajo su cuidado”.
En este caso, habrá responsabilidad para el jefe de colegio o de escuela, cuando el discípulo esté
bajo su cuidado: mientras el discípulo permanezca en el establecimiento, durante los viajes de
estudio o visitas que efectúe bajo la dirección de los aludidos jefes, etc.
Como en los dos casos anteriores, puede destruirse la presunción, probando al jefe de colegio o
escuela que no le fue posible evitar el hecho ilícito y que empleó toda la diligencia o cuidado
necesarios.
La expresión “colegios y escuelas” no debe interpretarse como relativa sólo a la enseñanza
primaria y secundaria. Bien podría ocurrir que se aplique a los directivos de instituciones de
educación superior, es decir, centros de formación técnica, institutos profesionales y
universidades.
Cabe señalar que habrá responsabilidad para el jefe escolar, aun cuando el discípulo sea mayor
de edad, pues el artículo sólo alude a los “discípulos”, sin agregar que deben ser menores de
edad.
La víctima también dispondrá de acción en contra de los empleadores de los jefes de colegio o
escuela o en contra de las personas jurídicas que deben ejercitar un deber de vigilancia sobre
dichos empleadores.
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• Responsabilidad de los artesanos y empresarios:
Conforme al inc. 4º del art. 2320, responden también “...los artesanos y empresarios del hecho
de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso (o sea, mientras estén bajo el cuidado de
los primeros)”.
Para que respondan los artesanos o empresarios, es necesario:
i.- Que los aprendices o dependientes estén bajo el cuidado del artesano o empresario, lo que
quiere decir que cumplan una actividad laboral bajo subordinación o dependencia;
ii.- Que se trate de hechos realizados por los aprendices o dependientes mientras están bajo el
cuidado del artesano o empresario, o sea, mientras cumplen con su jornada laboral, hecho que
deberá probar la víctima.
Como en los tres casos anteriores, cesa la responsabilidad del artesano o empresario,
acreditando que no pudo impedir el hecho ilícito, no obstante su cuidado y haber ejercitado su
autoridad.
• Responsabilidad de los amos:
Dispone el art. 2322 que “Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en
el ejercicio de sus respectivas funciones”. Se denomina amo a la persona que tiene a su servicio
empleados domésticos, criados o dependientes, o en lenguaje contemporáneo, trabajadores de
casa particular. El amo es responsable solamente en los actos ejecutados por el sirviente a
condición de que el hecho ilícito se verifique mientras desempeña sus labores o cumple sus
órdenes, o sea, cuando el criado actúa “en el ejercicio de sus respectivas funciones”.
No cabe al amo responsabilidad por los actos ajenos a las funciones del criado o que importan
un abuso de las mismas, como por ejemplo, si el chofer sustrae el automóvil de su patrón,
contraviniendo sus órdenes y atropella a un transeúnte.
El amo puede eximirse de responsabilidad probando:
i.- Que el criado ejecutó sus funciones de un modo impropio;
ii.- Que el amo no tenía medio de prever o impedir el ejercicio abusivo de sus funciones por
parte del sirviente; y
iii.- Que empleó la autoridad inherente a su condición y el cuidado de una persona prudente
para lograr que el sirviente ejerciera sus funciones con propiedad.
• Responsabilidad del dueño de un vehículo:
El dueño de un vehículo será solidariamente responsable con el conductor, por los daños que
ocasione. La responsabilidad del dueño del vehículo es sin perjuicio de la que quepa a otras
personas, en virtud del derecho común. En otras palabras, puede coexistir con la que establece
el art. 2320. La víctima, por tanto, podrá accionar, a su arbitrio, contra la persona que tenga al
conductor a su cuidado, o contra el dueño del vehículo.
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Sin embargo, el propietario del vehículo puede eximirse de responsabilidad, si acredita que le
fue tomado contra su voluntad o sin autorización expresa o tácita.
3. PRESUNCIONES POR HECHO DE LAS COSAS (arts. 2323; 2324; 2326; 2327 y
2328)
Se es responsable también del hecho de las cosas de que una persona es dueña o, no siéndolo,
que están a su servicio. El propietario o la persona que se sirve de la cosa, debe vigilarla y
mantenerla en el estado de que no cause daño. De tal forma, el daño que produzca la cosa
denotaría omisión o falta de cuidado y por ello la ley entra a presumir la culpabilidad de quien
tenía a su cargo la cosa.
A diferencia de lo que ocurre con la presunción general de culpabilidad por el hecho ajeno, de
una persona que se encuentra bajo vigilancia o cuidado (art. 2320 CC), tratándose de las cosas,
la ley se limita a señalar algunos casos en los cuales se presume de forma simplemente legal la
culpabilidad del que las tiene a su cuidado. Por tanto, sólo en ellos puede presumirse
culpabilidad y en cualquiera otro, deberá esta probarse por la víctima. Esto es sin perjuicio de
que en el caso del art. 2327 CC (del daño causado por un animal fiero, de que no reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio) se presume de derecho la culpabilidad.
Nota: La responsabilidad por el hecho de las cosas es taxativa.
➢ Casos en que se presume culpabilidad por hecho de las cosas:
Se contemplan en la ley tres casos:
1) Daño causado por la ruina de un edificio;
2) Daño causado por una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio; y
3) Daño causado por un animal.
Veamos cada caso:
• Daño causado por la ruina de un edificio:
Se refiere a este caso el art. 2323.

Art. 2323 CC = “El dueño de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el caso
del artículo 934), de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las
necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de
familia.
Si el edificio perteneciere a dos o más personas proindiviso, se dividirá entre ellas la
indemnización a prorrata de sus cuotas de dominio”.
Deben cumplirse los siguientes requisitos:
i.- La cosa que ocasiona el daño, debe ser un edificio, es decir, una obra fruto de la industria
humana, destinada a la habitación o a fines análogos, y que adhiera permanentemente al suelo;
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ii.- El daño debe tener por origen la ruina del edificio, vale decir, su caída o destrucción, su
deterioro debe causar el daño;
iii.- Que el dueño haya dejado de hacer las reparaciones necesarias, o en general, faltado al
cuidado de un buen padre de familia.
La víctima del daño deberá probar que se cumplen estos tres requisitos.
Las normas del Código Civil acerca de la ruina de un edificio, deben complementase con las
contempladas en el párrafo 7º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, artículos 148
a 157. En ellas, se establece que hecha la denuncia, la Dirección de Obras deberá proceder a
inspeccionar el inmueble y si correspondiere, con el mérito de dicho informe, disponer el
Alcalde la demolición de la construcción ruinosa.
Situación, cuando el edificio pertenece a una comunidad → Si el edificio pertenece en común
a varias personas, se dividirá entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio
(art. 2323, inc. 2 CC). Se trata por tanto de una obligación simplemente conjunta. Esta norma
constituye una excepción a la del art. 2317 CC, que establece un caso de solidaridad pasiva,
cuando el delito o cuasidelito ha sido cometido por varias personas.
Situación si la víctima es un vecino → De conformidad a los artículos 932 a 934, y
particularmente el inciso segundo del último, el vecino, para reclamar indemnización, deberá
haber interpuesto previamente la querella posesoria de denuncia de obra ruinosa. De lo
contrario, no tiene derecho a indemnización, porque se parte del supuesto que el daño se
produjo, en cierta forma, por su negligencia en acudir a la justicia para evitarlo.
En cierta medida, este caso es semejante al previsto en el art. 1547, inc. 2º, en materia de
responsabilidad contractual, cuando allí se alude al caso fortuito sobrevenido por culpa del
deudor.
El art. 932 CC otorga al vecino dos acciones, cuando tema que la ruina de un edificio le pueda
provocar perjuicio:
i.- Puede demandar para que el juez mande al dueño derribar el edificio, si estuviere tan
deteriorado que no admita reparación;
ii.- Puede demandar para el que el juez mande inmediatamente reparar el edificio, si no
estuviere tan deteriorado.
En uno u otro caso, si el querellado no cumple el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará
la reparación a su costa.
Si el daño del edificio no fuere grave, bastará que el demandado rinda caución de resarcir todo
perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.
Exención de responsabilidad → El art. 2323 CC precisa que no hay responsabilidad, si se
configura el caso previsto en el art. 934 CC: si el edificio cae por caso fortuito (como avenida,
rayo o terremoto), no habrá lugar a la indemnización, salvo si se prueba por el afectado que el
caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.
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Ruina de un edificio por defectos de construcción →

NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL = Se vincula esta materia con el contrato de empresa,
consistente en una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y que está regulada en el
art. 2003 del Código Civil. Se puede definir, conforme al inc. 1º del art. 2003, como “aquél por
el cual una persona llamada empresario toma a su cargo la construcción de un edificio por un
precio prefijado”. Se trata del sistema de obra a precio alzado.
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco años subsiguientes a su
entrega, por vicio de construcción o por vicio del suelo o por vicio de los materiales,
distinguimos, para determinar quién es responsable:
i) Tratándose de los vicios de construcción: será responsable el empresario;
ii) Tratándose de los vicios del suelo: será responsable en principio el dueño, a menos que el
empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer el vicio del suelo en razón de
su oficio;
iii) Tratándose de los vicios de los materiales: será responsable el empresario, si él los
proporcionó; en cambio, si los proporcionó el dueño, él responderá, salvo que el vicio sea de
aquellos que el empresario, por su oficio, haya debido conocer, o que conociéndolo, no haya
dado aviso oportuno (al dueño, se entiende).
Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en
calidad de arquitectos (art. 2004 del Código Civil).
NORMAS DE LA LEY GENERAL DE URBANISMO Y CONSTRUCCIONES = Las reglas
del Código Civil, debemos complementarlas con las del Decreto con Fuerza de Ley Nº 458, del
año 1976, referido a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo art. 18, está
destinado a proteger a los adquirentes de viviendas o construcciones nuevas.
Daños causados por un edificio en construcción, reparación o demolición → La Ley General
de Urbanismo y Construcciones responsabiliza a los constructores de los perjuicios que con
motivo de la construcción originaren a terceros. En todo caso, no se presume la responsabilidad
del constructor, y debe probarse que el daño se ocasionó por dolo o culpa.
• Daño causado por unca cosa que cae o es arrojada de la parte

superior de un edificio:
Art. 2328 CC = “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la
indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a
culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable ésta
sola.
Si hubiere alguna cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado,
amenace caída y daño, podrá ser obligado a removerla el dueño del edificio o del sitio, o su
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inquilino, o la persona a quien perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del
pueblo tendrá derecho para pedir la remoción”.
Se precisa que tratándose de cosas que se arrojan, en realidad no se responde por el hecho de las
cosas, sino por el hecho ajeno, puesto que siempre una persona debe arrojar la cosa en cuestión.
La responsabilidad recae sobre todas las personas que habiten la misma parte del edificio desde
la que cayó o se arrojó la cosa (podría tratarse, por ende, del dueño, o arrendatario, o
comodatario, o usufructuario, etc.). Los responsables dividirán entre sí la indemnización.
Nada impide sin embargo singularizar la responsabilidad en una o más personas determinadas,
si se acreditó que el hecho acaeció exclusivamente por dolo o culpa de las mismas. Cuando no
es posible probarlo, se genera, en opinión de Rodríguez Grez, un caso de responsabilidad
objetiva subsidiaria: obligación de reparar un daño sin atender ni a la causa física que lo
provoca ni al elemento subjetivo (dolo o culpa) de la responsabilidad. En este caso, el legislador
privilegia la situación de la víctima, que de otra manera se habría visto privada de toda
reparación posible. Esta responsabilidad objetiva, muy excepcionalmente, no exige ni siquiera
una vinculación material con el daño. Basta que la cosa haya caído o haya sido arrojada de una
parte del edificio para que la responsabilidad afecte a todos quienes moran o residen en él. Se
podría decir que el riesgo es inherente a los edificios en altura. La responsabilidad no tiene otro
fundamento que el interés social y el amparo a quienes sufren el daño. Por lo mismo, no se
aceptará probar por alguno de los moradores que él adoptó medidas de seguridad de tal
naturaleza que excluían absolutamente la posibilidad de ser autor del daño. Es este un caso
típico de responsabilidad objetiva.
El art. 2328 concede una acción popular, es decir, que cualquier persona puede interponer,
destinada a evitar la caída de la cosa.
Las normas del Código Civil acerca de esta materia, deben complementarse por las de la Ley Nº
19.537, sobre “Copropiedad Inmobiliaria”. Conforme a éstas normas, la víctima podrá accionar
también contra la administración del condominio, para obtener el resarcimiento del daño que se
le ha causado.
• Daño causado por un animal (arts. 2326 y 2327):
Art. 2326 CC = “El dueño de un animal es responsable de los daños causados por el mismo
animal, aun después que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravío o daño no
pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio del
animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva su
acción contra el dueño, si el daño ha sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el
dueño con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio
conocimiento”.
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El art. 2326 contiene dos reglas, la primera aplicable al dueño y la segunda a un mero tenedor:
i.- Responde el dueño del animal, aún por los daños ocasionados por éste después de haberse
soltado o extraviado. Con todo, su responsabilidad cesará, si acredita que adoptó todas las
providencias para impedir el daño.
ii.- La misma responsabilidad recae sobre el que se sirve de un animal ajeno. Pero tal persona
tiene derecho a repetir contra el dueño, si el daño fue producto de un vicio del animal que el
dueño, con mediano cuidado, debió conocer o prever. Pero si el dueño informó al usuario del
animal del vicio, éste no tendrá derecho a repetir contra el primero.
Art. 2327 CC = “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le
fue posible evitar el daño, no será oído”.
El art. 2327, por su parte, también contempla dos reglas, la primera referida a un animal fiero
que no reporta utilidad para un predio y la segunda relativa a dicho animal cuando sí reporta
utilidad:
i.- Establece que siempre se responderá por el daño causado por un animal fiero, siempre que de
éste no se reporte utilidad para la guarda o servicio de un predio: “El daño causado por un
animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre
imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”. De
los daños responderá quien tenga el animal, sea o no su dueño y se sirva o no de él. La
disposición establece una presunción de derecho, pues no se admite probar que fue imposible
evitar el daño. Se trata, por ende, de un caso de responsabilidad objetiva. En efecto, como
señala Rodríguez Grez, en esta hipótesis, es la mantención de un animal fiero, creando una
situación de riesgo de la que no se obtiene beneficio alguno, la que justifica la responsabilidad
que se le impone el tenedor del animal.
ii.- Pero si el animal fiero reporta beneficio, la responsabilidad se transformará en subjetiva, y
sólo se responderá si el daño causado por el animal tiene como antecedente la culpa del tenedor.
De tal forma, dándose los supuestos del art. 2327 CC (que se trate de un animal fiero y que no
esté destinado a la guarda o servicio de un predio), la responsabilidad será objetiva.
Nota: Debemos tener presente aquí lo dispuesto en el artículo 608, que define qué se entiende
por animales bravíos o salvajes, domésticos y domesticados.
Nota: Las normas del Código Civil acerca de esta materia deben complementarse también con
lo dispuesto en la Ley N° 21.020, “Sobre Tenencia Responsable de Mascotas y Animales de
Compañía”, publicada en el Diario Oficial de fecha 2 de agosto de 2017.
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C. EXISTENCIA DE UN DAÑO.
1.- Concepto: “Es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un
individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, creencias, afectos, etc.”.
2.- Requisitos del daño indemnizable:

a.- Debe ser ocasionado por una persona distinta del ofendido.
Ello explica que el monto de la indemnización de perjuicios por responsabilidad
extracontractual se reduzca si en el hecho hubo responsabilidad de la víctima, esto según el
artículo 2330 CC.
b.- Debe afectar un interés licito de la víctima (un derecho subjetivo).
c.- Debe ser cierto y no meramente eventual (el perjuicio puede ser presente o futuro).
d.- Debe ser cierto.
e.- No debe encontrarse reparado.
3.- Tipos de daños:

a.- Daño material = “Consiste en una lesión pecuniaria, en una disminución del patrimonio”.
a.1- Daño emergente: “Detrimento patrimonial efectivo que sufre la víctima”.
a.2- Lucro cesante: “Consiste en la privación de una ventaja económica que como
consecuencia del ilícito, la víctima no va a poder lograr”.
Nota: el lucro cesante siempre constituye un daño futuro y por eso es difícil cuantificarlo o
calcularlo.
b.- Daño moral = “Es todo aquel detrimento o perdida que se experimenta o que se sufre ajena
al patrimonio”.
El daño puede ser material o moral. El daño material consiste en una lesión de carácter
patrimonial. La víctima sufre un menoscabo o disminución en su patrimonio. El daño moral
consiste en el dolor, la aflicción, el pesar que causa a la víctima el hecho ilícito. Usualmente, el
daño moral y el daño material se presentan conjuntamente. Así, una persona víctima de una
herida en su integridad física, experimenta un daño moral por la aflicción que le causa la lesión
y un daño material a consecuencia de la disminución temporal o permanente de su capacidad de
trabajo.
Pero el daño puede ser puramente material o puramente moral, según las circunstancias.
La indemnización del daño moral se ha ido imponiendo progresivamente en la doctrina y en la
jurisprudencia. Se argumenta para ello que los arts. 2314 y 2329 no distinguen la clase de daño
indemnizable. El CC no contemplo la indemnización del daño moral. Han sido los tribunales los
que por razones de equidad lo fueron incorporando a nuestro mundo jurídico. En el caso de la
responsabilidad extracontractual lo fundaron en el art. 2329 inc. 1 CC, el que nos dice que por
“por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por ésta”.
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4.- Valoración y prueba de los daños:

4.1.- Valoración y prueba del daño emergente.
El daño emergente por su propia naturaleza no crea problemas. Podrá probarse con facturas de
hospital, peritajes, testigos, etc., según el ilícito que se trate. La prueba testimonial no tiene las
limitaciones de los arts. 1709 y 1710, por cuanto estas sólo rigen para la prueba de actos y
contratos.
4.2.- Valoración y prueba del lucro cesante.
En este caso la valoración es más difícil por su naturaleza eventual, el lucro cesante a diferencia
del daño emergente, es difícil de establecer, por su carácter esencialmente eventual que lo
transforma en un principio jurídico lleno de vaguedades e incertidumbres.
En relación con la perdida de una chance, esta solo es indemnizable si tiene carácter de certeza
(ver libro Responsabilidad civil por pérdida de la oportunidad de Ignacio Ríos y Rodrigo Silva
del año 2014).
4.3.- Valoración y prueba del daño moral.
Si difícil es valorizar el lucro cesante, mayores problemas presenta cuantificar el daño
extrapatrimonial o moral, dada su naturaleza netamente subjetiva. Por ello la jurisprudencia
nacional en forma reiterada ha venido estimando que es facultad de los jueces apreciarlo
discrecionalmente. En Chile la determinación del quantum queda entregado por entero, sin
limitaciones, a los tribunales, con el agravante de que de lo contrario de lo que ocurre en la
generalidad de los países, se admite que la fijación que hacen los tribunales de fondo pueda ser
revisada por el tribunal de casación.
Características de la fijación del quantum del daño moral en Chile:
a. La fijación la hace discrecionalmente el tribunal sin ceñirse a ningún parámetro, sin más
limitaciones que el que debe hacerlo con equidad y en conformidad al mérito del proceso.
b. Dada su naturaleza esencialmente espiritual, se estima que no es necesario probarlo,
debiendo el tribunal presumirlo, considerando el dolor producido a la víctima y en su caso,
las relaciones de parentesco existente entre el actor y la víctima.
c. No debería ser considerada para su regulación la situación económica de las partes.
d. La reparación debe ser integral. Se ha resuelto que el daño moral sólo puede ser objeto de
compensación de 2 maneras: mediante el pago de una suma de dinero o la entrega de bienes
o servicios apreciables en dinero y mediante la realización de actos u obras de alcance o
repercusión públicos, como la recuperación de la memoria de las víctimas, el
restablecimiento de su dignidad, la consolación de sus deudos o la transmisión de un
mensaje de reprobación oficial a las violaciones de los Derechos Humanos y de
compromiso con esfuerzos tendientes a que no vuelvan a ocurrir.
e. No tiene carácter reparativo, puesto que el pago de una indemnización en dinero no borra el
daño. Si el hecho causó la muerte de un hijo o la pérdida de un brazo o de una pierna, no es
posible volver a la situación anterior. Sólo cumple una finalidad “satisfactiva” en el sentido
que “gracias al dinero, la victima que lo recibe puede procurarse satisfacciones materiales y
espirituales”.
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5.- Época a la que estarse para el cálculo de los daños:

5.1.- Momento al que debe estarse para fijar el daño material.
No está dicho en la ley a qué momento debe estarse para la determinación del monto de los
perjuicios, lo que tiene trascendencia entre otras cosas para saber desde cuando deben
computarse los reajustes e intereses. Para resolver este problema se barajan distintas
alternativas:
a. Que el monto se determine considerando el momento de ocurrir el hecho ilícito.
b. Que se esté al momento en que el daño se produce.
c. Que el monto se determine atendiendo a la fecha de la sentencia.
En este sentido, la doctrina mayoritaria cree que el juez debe colocarse en el momento en que se
consumó el ilícito, ni antes ni después, y el ilícito se consuma cuando se genera el daño. Esto se
funda en las siguientes razones.
- El momento en que se consuma el delito o cuasidelito es el que marca el punto de partida de
los daños que deben indemnizarse. Al concurrir todos los requisitos del ilícito es posible
determinar el daño presente, el daño futuro y proyectar el daño moral.
- Todo daño que sobrevenga después de consumado el delito o cuasidelito civil es una
consecuencia directa de él y por lo mismo debe ser reparado. En otras palabras, la
indemnización comprende todos los daños ciertos y directos que se siguen del ilícito, y está
determinado, al menos virtualmente, al momento en que se consuma.
- La demanda no marca el instante en que se causan los daños, mucho menos la sentencia de
primera o segunda instancia o su ejecutoria.
5.2.- Momento al que debe estarse para la fijación del daño moral.
Se entiende que esta apreciación debe hacerse al momento en que se dicta la sentencia, porque
el juez al dictar su sentencia debe determinar si el hecho ilícito le ocasionó un daño moral a la
víctima, y en caso afirmativo, establecer su entidad y categoría, para finalizar fijando la suma de
dinero que en su concepto es capaz de satisfacer en ese momento a la víctima.
5.3.- Reajustes e intereses. Fechas desde y hasta las cuales se deben computar.
Como la indemnización debe ser integra, las sumas ordenadas pagar deben serlo reajustadas y
con intereses. Respecto de los reajustes, no es que de accederse a ellos cambie el monto del
daño, sino que es su valor el que ha variado como consecuencia de haberse modificado el poder
adquisitivo de la moneda; su depreciación produce ese aumento de valor, y como la victima
tiene derecho a la integra reparación, tales variaciones han debido considerarse si así se solicita
y en la medida en que se hayan establecido en el proceso.
En cuanto a la fecha desde la cual se debe calcular los reajustes, nuestros tribunales han tenido
pronunciamientos muy diversos, pero a juicio de la mayoría el reajuste debe operar a partir del
momento en que éstos se determinaron y hasta que la indemnización se pague.
Respecto de los intereses, René Ramos Pazos es de opinión que éstos sólo pueden ordenarse si
son demandados; que su cálculo debe hacerse a partir desde que quede ejecutoriada la sentencia
que ordena su pago; y que los intereses a pagar son los corrientes para operaciones reajustables.
372
C_r_i_s_s_tobal
54.- Posibilidad de formular reserva para determinar el monto de los daños en el

cumplimiento de la sentencia o en un juicio aparte.
La pregunta que nos planteamos es la siguiente ¿tiene aplicación en la responsabilidad
extracontractual el art. 173 del CPC? Se ha entendido que si el daño que se demanda deriva de
la responsabilidad extracontractual, se debe probar en el mismo juicio la especie y monto de los
perjuicios, sin que pueda reservarse esta materia para discutirla en la ejecución del fallo o en
otro juicio.
D. NEXO CAUSAL.
1.- Concepto de nexo causal: “Es un vínculo de causa y efecto que debe existir entre el hecho
ilícito doloso o culposo y el daño o perjuicio que se persigue reparar”.
2.- Pluralidad de causas. Problema de las concausas:

Si el daño proviene de una sola causa el problema es simple, pero como dice un autor “los
hechos son siempre fenómenos complejos por la concurrencia de circunstancias diversas que
actúan como condición del resultado, o sea, en nuestro caso, del daño cuya reparación se
pretende”. Como observan autores como Mazeaud y Tunc, desde el instante en que se examinan
de manera un poco atenta las circunstancias en que se ha realizado el daño, se advierte casi
siempre que ese daño se halla lejos de tener por causa un solo acontecimiento, una sola acción.
Son múltiples los hechos que han concurrido a su realización y sin la conjunción de los cuales
no se habría producido. Sin duda que entre ellos figura un acto imputable al demandado; pero
ese acto no ha desempeñado sino un papel parcial: se encuentra junto a él, ya sean hechos
provenientes de terceras personas o de la misma víctima, ya sean casos de fuerza mayor ¿cabe
exigir entonces la responsabilidad del demandado?¿es suficiente como nexo el vínculo de causa
a efecto parcial? En la afirmativa ¿debe soportar el peso total de la reparación el demandado?
Esto es lo que se denomina como el problema de las concausas.
3.- Doctrinas para resolver el problema de las concausas:
3.1- Teoría de la equivalencia de las condiciones (condictio sine qua non).

En el plano filosófico fue elaborada por Stuart Mill, para quien los acontecimientos se dan tan
solo en sucesión, y aun cuando ésta sea invariable, no cabe afirmar que uno sea la razón del
otro. La causa, filosóficamente hablando, es la suma de las condiciones de toda naturaleza, que
siendo realizadas, hacen que siga el consiguiente, de toda necesidad. Para este pensamiento todo
efecto es el resultado de la unión de todas las condiciones, que deben ser consideradas
equivalentes en lo causal y en lo jurídico, de manera que constituyen “condictio sine qua non”
del resultado final.
Nota: nuestros tribunales aplican esta teoría.
373
C_r_i_s_s_tobal
3.2- Teoría de la causa próxima.

Para esta teoría solo constituye causa aquella de las diversas condiciones necesarias de un
resultado que se halla temporalmente más próxima a este; las otras son simplemente
condiciones.
3.3- Teoría de la causa preponderante.

Para esta teoría la causa resulta ser aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores
favorables y contrarios a la producción del daño, influyendo decisivamente en el resultado.
3.4- Teoría de la causa eficiente.

Para esta teoría las condiciones no tienen la misma eficacia en la producción del resultado, por
lo que no son equivalentes.
Por ejemplo, si una persona proporciona fósforos a otra, y esta causo un incendio, ambas
acciones, la del que entregó los fósforos, y la del incendiario son condiciones inexcusables para
que se produzca el efecto, pero debe considerárselo causado por el hecho de quien provocó el
fuego, por ser la condición más eficaz.
3.5- Teoría de la causa adecuada.

Para esta teoría no todas las condiciones necesarias para un resultado son equivalentes. Aquella
que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir el resultado, esa es la
causa. Las demás condiciones que no producen normal y regularmente ese efecto son solamente
condiciones o antecedentes o factores concurrentes.
Para establecer cuál es la causa conforme a esta teoría, debe formularse un juicio de
probabilidad, o sea considerar que acción u omisión del presunto responsable era idónea para
producir regular o normalmente el resultado dañoso.
4.- Relación entre causalidad y nexo causal:

El nexo causal consiste en que el daño es la consecuencia del hecho ilícito. En el sistema de la
responsabilidad subjetiva la búsqueda de la causalidad es relativamente simple porque en la
generalidad de los casos la denominada equivalencia de las condiciones es un criterio que
responde satisfactoriamente a las necesidades del juez que ha de resolver el caso. El que realiza
un hecho ilícito es responsable de todo daño que no se habría producido si aquel hecho no
ocurre. Señala Ramón Dominguez Águila que lo anterior se explica porque la responsabilidad
subjetiva se funda en el elemento “previsibilidad”, por lo que la relación de causalidad se puede
establecer sin graves inconvenientes aplicando la teoría de la equivalencia de las condiciones.
La falta de previsibilidad actúa de una doble manera:
- Por una parte para determinar si la conducta observada por el demandado fue o no culpable,
en el sentido de si pudo y debió prever que ese acto podía causar daño.
- Y por otra para fijar la extensión del daño responsable con fin de no extender la
responsabilidad a daños remotos.
374
C_r_i_s_s_tobal
La situación es menos clara en los casos en que se sigue la doctrina de la responsabilidad objetiva,
como ocurre en los casos de la responsabilidad del Estado. En ellos la previsibilidad opera de
manera diferente, ya que el acto será previsible si es de tal naturaleza que normalmente es idóneo
para producir el daño de que se queja la víctima. Por el contrario no cabe imputar objetivamente un
daño a la conducta del demandado cuando la producción de tal daño habría sido descartada como
muy improbable según el curso normal de las cosas.
EFECTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:

El efecto propio de la responsabilidad extracontractual es generar la obligación de indemnizar
íntegramente los perjuicios causados a la víctima (arts. 1437, 2314, 2329). La indemnización debe
ser completa, salvo que el que lo ha sufrido se haya expuesto imprudentemente (art. 2330 CC).
ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:

El hecho ilícito genera para el autor la obligación de indemnizar a la víctima y para esta última el
derecho personal correlativo para exigir la reparación integra del daño que se le ha producido (así
resulta de los arts. 578, 1437, 2284 y 2314). Y en conformidad a la parte final del art. 578 CC de
este derecho nace la acción personal para exigir la indemnización de perjuicios correspondiente.
1- Características de la acción por responsabilidad extracontractual:

a.- Es una acción personal, porque sólo puede reclamarse del autor del daño.
b.- Es una acción mueble, porque persigue una reparación pecuniaria (art. 580 CC) o la
ejecución de hechos destinados a hacer cesar o impedir el daño y los hechos que se deben se
reputan muebles (art. 581 CC).
c.- Es una acción patrimonial, lo que implica que es transmisible, transferible, renunciable y
prescriptible.
2- Titulares de la acción:
En principio esta acción solo compete a quien ha sufrido o teme un daño y solamente a él; sin
interés no hay acción.
Ahora como el daño puede ser “contingente” o “producido”, es necesario formular algunas
precisiones:
a)- Si el daño es contingente:
nota: El daño contingente es una posibilidad cierta de daño.
a.1)- Daño contingente a persona determinada → La acción compete sólo a esas personas (Ej:
art. 932 CC sobre querella de obra que amenaza ruina).
a.2)- Daño contingente a persona indeterminada → Según el art. 2333 CC por lo general es
acción popular (Ejemplos: Art. 948 relativo a la acción municipal o popular a favor de lugares
de uso público / Art. 2328 inc.2 respecto de la cosa que este en la parte superior de un edificio
u otro paraje elevado que amenace caída y daño).
375
C_r_i_s_s_tobal
b)- Si el daño se ha producido: En este caso la acción compete solamente a quien lo sufrió, a
menos que lo haga en su nombre o como heredero, legatario o cesionario suyo.
La victima puede ser una o varias personas. Si la víctima es una eso no genera problemas,
cuando las víctimas son varias, todos tienen derecho a que se les indemnicen los perjuicios que
se le han causado, por consiguiente habrá tantas indemnizaciones distintas como personas
damnificadas.
En el caso de pluralidad de víctimas estas pueden ser afectadas de distinta manera, sea porque
cada una ejerce, con relación a la cosa destruida, derechos diferentes, sea porque el daño
causado a una repercute en otra. Y debe además distinguirse según el daño recaiga en una cosa
o en una persona; y en este último caso si el daño en la persona es material o moral.
Nota: El daño en las cosas solo puede ser material, y el daño en las personas puede ser
material o moral.
• Daño material en las cosas:

En este supuesto se aplica el art. 2315 CC que dice que puede pedir esta indemnización no sólo
el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el
usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o
de habitación o uso. Puede pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligación de
responder de ella; pero solo en ausencia del dueño.
• Daño material en las personas:

En este tipo de daño tienen acción para demandar:
- La victima inmediata y directa del ilícito.
- La víctima mediata o indirecta del mismo, cuando con motivo del hecho ilícito, queda
privado de la ayuda económica que le proporcionaba la víctima principal.
• Daño moral (o extrapatrimonial) en las personas:

Puede demandarlo todo aquel que ha visto lesionado un interés extrapatrimonial. Por
consiguiente tienen acción tanto las personas naturales como las jurídicas, estas últimas cuando
se vea afectado su prestigio comercial, reputación, crédito o confianza.
En el caso de las personas naturales tienen acción por daño moral no solo las víctimas directas
del ilícito o sus herederos, sino también las “víctimas por repercusión”, que son todos aquellos
que sin tener la calidad de víctimas inmediatas o directas, también lo sufren en razón de que el
daño inferido a las víctimas directas los hiere en sus propios sentimientos o afectos o les lesiona
algún interés o derecho extrapatrimonial del que son titulares, no requiriéndose que entre ellas
exista vinculación jurídica, pueden encontrarse en esta situación, el cónyuge o el conviviente
civil, el concubino, sus parientes, amigos, novios, etc. En el caso de las víctimas por
repercusión, tienen que probar haber sufrido real y efectivamente.
376
C_r_i_s_s_tobal
3- Transmisibilidad de la acción de responsabilidad extracontractual:

La acción derivada de un hecho ilícito es transmisible por testamento o abintestato, a título
singular o universal. Luego pueden ejercitarla tanto los herederos como los legatarios.
Nota: si la víctima fue íntegramente indemnizada del ilícito, no podrá dirigirse en contra de
quien obtuvo provecho del dolo ajeno, pues habría un enriquecimiento sin causa.
¿Es transmisible la acción de responsabilidad por daño moral? Para el análisis de este
problema debemos hacer algunas distinciones:
a. La víctima fallece cuando ya hay sentencia que acoge la demanda por daño moral.
b. La víctima demanda en vida, pero fallece durante el pleito.
c. La víctima fallece antes de entablar la acción.
El caso “a” es el más simple de todos. Ninguna duda cabe que si la sentencia ordenó pagar a la
víctima directa una indemnización por cualquier tipo de daño (material o moral), si esta fallece,
la acción para cobrar la indemnización se transmite a sus herederos (art. 1097 CC).
El caso “b” tampoco presenta problemas. Si la víctima directa litigaba por si sola, se aplica el
art. 5 del CPC, y si lo hacía a través de mandatario judicial este mandato se mantiene (art. 529
COT).
Los problemas los plantea el caso “c”, esto es, cuando la víctima fallece sin haber interpuesto
demanda. La pregunta que cabe formular es si en este supuesto ¿pueden sus herederos
demandar el daño moral sufrido por la víctima directa? Para algunos sus herederos pueden
hacerlo, argumentan que en caso contrario el autor de un accidente mortal seria tratado mejor
que el autor de lesiones no mortales, ya que muerta la víctima, el autor quedaría a salvo de toda
demanda, agregan que la víctima adquiere un derecho de reparación desde que el daño se
produce y este derecho es un verdadero crédito de indemnización que, por lo mismo, forma
parte del patrimonio de la víctima como cualquier otro crédito. Si bien el sufrimiento
experimentado por la víctima es personal, el crédito de reparación que ese daño genera no lo es
y se refiere al sufrimiento pasado que ya generó el derecho a indemnización. Como los
herederos son los continuadores del difunto, ese crédito pasa a ellos y pueden, por él, deducir la
acción pertinente.
Otra parte de la doctrina dice que esta acción es intransmisible. Sostienen que el fundamento
personalísimo del daño a reparar y la finalidad perseguida con la indemnización no se avienen
con un ejercicio de la acción por quienes no han sufrido el daño, dicen que admitir la
transmisibilidad es llevar el principio de la continuación del causante por sus herederos a
extremos impropios y que solo se explican por una mercantilización exagerada del tema de la
responsabilidad civil.
4- Transferencia de la acción de responsabilidad extracontractual:

La acción de responsabilidad extracontractual se puede ceder por acto entre vivos a cualquier
título, de acuerdo a las reglas generales. En este caso no se divisa inconveniente alguno para
que pueda demandar el cesionario.
377
C_r_i_s_s_tobal
5- Reducción de la indemnización por hecho de la víctima:

Es causal de exoneración de responsabilidad la “culpa exclusiva de la víctima”, como ocurriría
si está con ánimo de suicidarse y se arroja bajo las ruedas de un automóvil. Y ello es lógico ya
que en tal supuesto faltaría la relación de causalidad o nexo causal entre la conducta del
demandado y el resultado. Para que la culpa de la víctima exonere de responsabilidad al agente,
no es necesario que a este le haya sido absolutamente imposible preverla o resistirla; esta culpa
constituye una causal de irresponsabilidad distinta del caso fortuito. Basta que no haya incurrido
en ella, esto es, que el daño tenga por única causa la culpa de la víctima.
Una situación distinta ocurre cuando el daño es la consecuencia tanto de la culpa del agente
como de la víctima, pues, en tal caso procede la reducción de la indemnización. Así está
establecido en el artículo 2330 CC.
Art. 2330 CC = “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se
expuso a él imprudentemente”.
Cuestión aparte es determinar en qué términos debe hacerse la reducción. De seguirse la
doctrina de la equivalencia de las condiciones, debería rebajarse a la mitad, pues, según ella,
todas las causas del daño son de la misma entidad. Sin embargo, se estima más justo que la
rebaja la haga el juez considerando la influencia que cada una de estas culpas tuvo en la
ocurrencia del hecho, lo que naturalmente implica separarse de la teoría de la equivalencia de
las condiciones.
Esta norma no crea mayores dificultades si quien acciona es la víctima directa. Tampoco hay
problemas si quien acciona lo hace fundado en su calidad de heredero de la víctima directa,
pues al representarlo le afecta la imprudencia de su causante (art. 1097 CC). En cambio, si el
actor lo hace invocando un interés propio, material o moral, como la víctima seria el mismo, no
tendría por qué afectarle la imprudencia de su causante, él no ha incurrido en imprudencia
alguna. Sin embargo, esta solución no resulta justa por cuanto si las acciones son diferentes y se
trata de una acción personal del causahabiente, esto no significa que sea totalmente
independiente de la víctima directa. La acción es personal en el sentido de que ella no figura en
el patrimonio dejado por la víctima; que no es a título de sucesor que el causahabiente dispone
del derecho a obtener la indemnización de un daño que repercute en su patrimonio. Pero desde
otro punto de vista dicho derecho permanece atado al difunto en el sentido de que los valores de
los que los suyos se ven privados son los que se ligaban a su existencia y que habrían recibido
de él, no de su propio fondo.
378
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6- Sujeto pasivo de la acción:

Art. 2316 CC = “Es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos.
El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta
concurrencia de lo que valga el provecho”.
De acuerdo a esta disposición sin sujetos pasivos de la responsabilidad extracontractual:
a. El autor del daño:
Para los efectos de la responsabilidad civil, debe entenderse como “autor” no solo al que
materialmente cometió el ilícito, sino también a los cómplices o encubridores. Ello se desprende
del propio art. 2316 CC pues este limita la responsabilidad del que obtuvo provecho del dolo
ajeno hasta la concurrencia de lo que valga el provecho siempre que no sea cómplice en el dolo,
de donde se infiere que si lo es, su responsabilidad es completa, de acuerdo a la regla general
del art. 2316 inc. 1 CC.
b. Los herederos del autor del daño:
Los herederos del autor del ilícito responden porque representan a la persona del causante y le
suceden en todas sus obligaciones transmisibles (art. 1097 CC).
Los sucesores a título singular (cesionarios, legatarios, adquirentes, etc.) no tienen
responsabilidad porque no representan a la persona del causante.
Nota: en el caso que los herederos sean varios, cada uno deberá concurrir a la reparación a
prorrata de su cuota (art. 1354 CC).
c. El que recibe provecho del dolo ajeno y sus herederos, pero solo hasta el monto del
provecho:
Según el art. 2316 CC, responden también los que sin ser cómplices reciben provecho del dolo
ajeno, pero hasta el monto del provecho.
Nota: esta norma, es decir, la del art. 2316 CC tiene por fundamento el principio del
enriquecimiento sin causa. La misma idea se encuentra en la responsabilidad contractual.
Alessandri afirma que el art. 2316 inc. 2 CC es un precepto excepcional, por lo que no
comprende a quién recibe provecho de la culpa ajena, aunque sea culpa grave.
Este caso plantea el problema de determinar en contra de quién se debe dirigir la acción. Para
Alessandri se puede dirigir directamente en contra de quien se aprovecha del dolo, aunque no se
haya declarado previamente la existencia del delito y la consiguiente responsabilidad de su
autor.
En cambio Carlos Ducci estima que para que pueda interponerse la acción de reparación contra
el que recibe provecho del dolo ajeno, es preciso que con anterioridad se haya establecido que
existe un delito y que es responsable de este su autor.
Nota: si la víctima fue íntegramente indemnizada por el autor del ilícito, no podrá dirigirse en
contra de quien obtuvo provecho del dolo ajeno, pues habría un enriquecimiento sin causa.
d. Las personas civilmente responsables:
La acción de responsabilidad extracontractual se puede dirigir también en contra de las personas
que en conformidad a lo dispuesto en la ley responden del hecho de otras personas (ejemplos:
arts. 2320 y 2322 CC).
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• RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN EL CASO DE PLURALIDAD DE AUTORES:

Si los autores del ilícito son 2 o más personas, todos ellos responden solidariamente de todo
perjuicio por disposición del art. 2317 CC. La solidaridad afecta a todos los que hayan
intervenido en la comisión del delito o cuasidelito, como autores, cómplices o encubridores;
unos y otros le han cometido, cada uno dentro de su radio de acción.
Esta norma al ser excepcional, debe interpretarse restrictivamente. De ello se sigue que no
alcanza a los terceros civilmente responsables, porque ellos no son coautores de un mismo
delito o cuasidelito; éste ha sido cometido por una sola persona. Por la misma razón, en el
caso de que las víctimas sean varias, no hay solidaridad activa, pues la ley no la establece.
7- Tribunales competentes y procedimientos aplicables:

Cabe distinguir según si el delito o cuasidelito es sólo civil o si es penal y civil a la vez.
Si el delito o cuasidelito es exclusivamente civil, en este caso obviamente será el juez civil ante
el cual deberá necesariamente deducirse la acción. Respecto del procedimiento, corresponde
aplicar las reglas del juicio ordinario.
Si el delito o cuasidelito es penal y civil a la vez, en este caso debe estarse a las reglas de la
acción civil en procedimiento especial establecidas en los artículos 59 y siguientes del Código
Procesal Penal.
8- Acumulación de indemnizaciones:
¿Puede acumularse la indemnización que se deba por el autor con otras prestaciones que se
deban a la víctima por terceros con motivo del daño sufrido? ¿Puede la víctima reclamar ambas
indemnizaciones o prestaciones?
Por ejemplo, si la víctima de un accidente automovilístico tiene asegurado su vehículo: ¿Puede
acumular la indemnización por el cuasidelito con la indemnización que le debe la aseguradora?
Se señala que la acumulación de indemnizaciones implicaría un enriquecimiento para la
víctima; en efecto, desde el momento que ésta recibe una de las indemnizaciones -de la
aseguradora, en el ejemplo,- no habría daño en definitiva, y si el perjuicio desaparece, faltaría
uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual. Se contesta al planteamiento
anterior indicándose que no resulta equitativo que el autor del daño resulte beneficiado de la
prestación que un tercero haga a la víctima. En el caso del seguro, se agrega, se llegaría al
absurdo que el contrato cedería en la práctica en favor de un tercero extraño, causante del
propio daño.
Para llegar a una solución, se sostiene que habría que indagar si la prestación del tercero
significa o no una reparación integral del daño causado. Si la respuesta es afirmativa, el cúmulo
de indemnizaciones sería inaceptable, pues implicaría una doble indemnización o reparación del
daño. En cambio, si la reparación sólo fuere parcial, sería procedente dirigirse en contra del
autor, por la diferencia.
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EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:

La obligación de indemnizar perjuicios se extingue por los modos generales contemplados para
cualquier obligación.
Por su importancia, debemos referirnos a 3 de estos modos:
1- Extinción por transacción:
El art. 2449 CC contempla expresamente el caso de la transacción, al decir “La transacción
puede recaer sobre la acción civil que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción
criminal” y solo produce efectos entre los que la celebraron.
La transacción tiene efectos relativos. El art. 2461 CC es claro al decir “La transacción no surte
efectos sino entre los contratantes / Si son muchos los principales interesados en el negocio
sobre el cual se transige, la transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni
aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la novación en el caso de solidaridad”.
2- Extinción por renuncia:
Nada impide que el titular de la acción de indemnización la renuncie. Ello en conformidad a lo
establecido en el art. 12 CC. Esta renuncia sólo puede hacerse después de ocurrido el hecho
ilícito, pues antes no ha nacido el derecho.
La renuncia no requiere formalidad alguna, pero su prueba queda sometida a la limitación de los
arts. 1708 y 1709 CC.
En el caso del art. 2317 CC no se divisan reparos para que la víctima pueda renunciar respecto
solo de alguna de ellas. Por tener efectos relativos esta renuncia no afecta a los demás.
3- Extinción por prescripción:
El art. 2332 CC dice que “Las acciones que concede este título por daño o dolo prescriben en 4
años contados desde la perpetración del acto”. Aparentemente la interpretación de esta
disposición no presenta mayores dificultades. Sin embargo, encontramos en la doctrina
opiniones distintas sobre el momento desde el cual deben contarse los 4 años en los casos en
que el daño no se produce coetáneamente con la realización del hecho culpable.
Para Alessandri los 4 años corren desde la realización del hecho culpable o doloso.
Para Rodríguez Grez los 4 años se deben contar desde que concurren todos y cada uno de los
presupuestos que conforman el ilícito civil, por lo que sólo empieza a correr cuando sobreviene
el daño, pues al constituir este un elemento del hecho ilícito, no puede ocurrir antes, ya que ello
implicaría suponer que la prescripción comienza a correr antes que el derecho haya nacido.
Nota: Se ha resuelto que esta prescripción por ser de una duración inferior a la prescripción
ordinaria adquisitiva o extintiva, debe catalogarse como de corto tiempo; se encuentra
mencionada en el título especial, el XXXV, que no contiene regla especial sobre ella, por lo que
puede sostenerse que reúne todos los requisitos que el art. 2524 CC exige para que las
acciones de corto tiempo corran también contra toda persona, o sea, no le son aplicables las
normas excepcionales de los artículos 2509 N°1 y 2520 del CC relativas a la suspensión de la
prescripción.
381
C_r_i_s_s_tobal
PARALELO ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL
CONTRACTUAL EXTRACONTRACTUAL
En cuanto al vínculo jurídico Cuando la responsabilidad No hay vinculo jurídico previo
surge lo hace habiendo un y la obligación
vínculo jurídico previo entre (responsabilidad) nace
las partes coetáneamente con la
verificación del hecho ilícito.
En cuanto a la ubicación en En el Libro IV particularmente En el Libro IV al tratarse los
el Código Civil cuando el CC desarrolla los delitos y cuasidelitos (arts.
efectos de las obligaciones 2314 y sgts)
(arts. 1545 y sgts)
En cuanto a la solidaridad Si existen varios sujetos la La regla general es que la
regla general es que la obligación solidaria, se recoge
obligación sea simplemente del art. 2317 CC
conjunta
En cuanto a las reglas sobre Son capaces todas personas Son capaces todos los mayores
capacidad excepto los que la ley declara de 16 años, y son incapaces
incapaces, se aplican las reglas los dementes, los infantes, y
de capacidad de los arts. 1446 los mayores de 7 y menores de
y sgts 16 que han actuado sin
discernimiento
En cuanto a la graduación La culpa se gradúa aplicando La culpa no se gradúa porque
de la culpa los artículos 44 y 1547 del CC los parámetros que entrega el
art. 1547 para determinar los
grados de culpa no se aplican
en materia extracontractual, ya
que todos ellos suponen un
vínculo previo
En cuanto a la reducción por El monto de la indemnización Existe el art. 2330 que nos
culpa no está sujeto a reducción por dice que la apreciación del
culpa del acreedor daño, es decir, del monto de la
indemnización está sujeta a
reducción, si el que lo ha
sufrido se expuso a él
imprudentemente
En cuanto a la prueba de la El incumplimiento se presume La culpa se debe probar
culpa culpable
En cuanto a los efectos del El dolo es un agravante en la El monto de los perjuicios o
dolo responsabilidad de la indemnización no
dependen ni de la culpa ni del
dolo, el CC dice que haya
negligencia o malicia se debe
indemnizar todo perjuicio
En cuanto a los perjuicios En sede contractual no todos Se indemniza todo daño de
que se indemnizan los perjuicios se indemnizan acuerdo al art. 2329 inc. 1 CC
(ya que, por ejemplo, los
382
C_r_i_s_s_tobal
perjuicios directos imprevistos

solo se indemnizan en caso de
dolo)
En cuanto a cómo se avalúan Se avalúan por la ley, por las Siempre la avaluación es
los perjuicios partes o por el juez. judicial
En cuanto a la constitución Para perseguirse la La mora no existe, pues si no
en mora indemnización de perjuicios se existe un vínculo jurídico
requiere que el deudor este en previo del cual emane una
mora obligación, no puede haber
retardo imputable en el
cumplimiento de la misma
En cuanto a la prescripción La acción indemnizatoria no La acción si tiene plazo
de la acción indemnizatoria tiene un plazo señalado por la señalado, y el plazo es de 4
ley, por lo que se aplica la años contados desde la
regla general que es de 5 años perpetración del hecho, lo cual
desde el incumplimiento o es discutible en la doctrina
desde que la obligación se
hizo exigible
En cuanto a los requisitos 1. Incumplimiento 1. Capacidad del autor
para que proceda la 2. Daño del hecho ilícito
indemnización de perjuicios 3. Imputabilidad 2. Imputabilidad
4. Mora 3. Daño
5. Nexo causal 4. Nexo causal
En cuanto al tribunal El tribunal competente para La acción puede ventilarse
competente conocer de la acción es tanto en el tribunal civil como
generalmente un tribunal civil en uno penal. El tribunal penal
puede conocer lo civil, pero el
civil no puede conocer lo
penal
En cuanto a la teoría que Se sigue la teoría subjetiva, es Se sigue la teoría subjetiva,
sigue el sistema chileno decir, que para que se persiga pero existen en materia
la indemnización de perjuicios extracontractual casos
debe haber culpa o dolo especiales de responsabilidad
objetiva
CAPITULO 3: LOS CUASICONTRATOS
GENERALIDADES DE LOS CUASICONTRATOS:
Los arts. 1437 y 2284 del CC dan un concepto de cuasicontrato que es tradicional. De tales
disposiciones resulta que el CC concibe al cuasicontrato como un hecho voluntario, no
convencional y licito que produce obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia por este carácter de la ley como fuente de
obligaciones; ya que la ley impone obligaciones independientemente de la voluntad.
Aunque es voluntario, el cuasicontrato no es el resultado de un acuerdo de voluntades, circunstancia
que lo diferencia radicalmente del contrato.
En fin, el hecho que le da origen es licito y por ello se diferencia del delito y del cuasidelito, hechos
igualmente voluntarios pero ilícitos.
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CONCEPTO DE CUASICONTRATO:
“Hecho voluntario, licito y no convencional que produce o genera derechos y obligaciones”.
CRITICA DEL CUASICONTRATO:

En el derecho romano y con el propósito de sistematizar algunas figuras que no eran ni un contrato
ni delito, se aludía a obligaciones que debían ser consideradas como si resultaran de un contrato
(quasi ex contractu), o como si resultaran de un delito (quasi ex delicto).
Entre los autores que han formulado las críticas más fuertes a la noción clásica de cuasicontrato se
encuentra Planiol, quien señala:
1. La expresión “cuasicontrato” sugiere la idea de una institución análoga al contrato, que casi
es un contrato, diferente sólo por circunstancias accesorias o subalternas. Entre tanto, sus
diferencias son enormes.
El contrato supone un concierto de voluntades, ausente en el cuasicontrato. Por otra parte, el
acuerdo de voluntades en el contrato crea obligaciones y determina sus efectos, en el
cuasicontrato en cambio, si de algún modo interviene la voluntad, no crea la obligación.
2. Planiol niega que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, tanto porque la voluntad no
genera la obligación que se impone al autor del acto, como porque suele resultar obligado
quien no la ha expresado de ningún modo.
En la agencia oficiosa, por ejemplo, se obliga el gestor y esta obligación puede considerarse
como obra de su voluntad; pero también puede resultar obligado el interesado o dueño del
negocio.
Mas evidente es esta situación todavía, en el pago de lo no debido. Falta la voluntad del que
paga porque el pago para ser indebido debe ser fruto de un error. Está ausente también, la
voluntad del que recibe el pago; si estaba de buena fe, no tiene intención de restituir lo
pagado y con mayor razón carece de esta intención si lo recibió de mala fe.
3. El cuasicontrato no es tampoco, un hecho licito. En todos los cuasicontratos se descubre,
como rasgo común, un enriquecimiento sin causa y, por lo tanto, injusto, ilícito, tal es el
motivo por que debe restituirse lo indebidamente pagado o el heredero satisfacer las deudas
hereditarias, etc.
En resumen, el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario ni un hecho licito; es un hecho
involuntario e ilícito y las obligaciones que engendra tienen su origen en la ley, que por su
intermedio, procura reparar un enriquecimiento injusto.
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PRINCIPALES CUASICONTRATOS:
El art. 2285 CC establece que hay 3 principales cuasicontratos:
- La agencia oficiosa
- El pago de lo no debido
- La comunidad
La disposición pone de manifiesto qué, además de los nombrados, existen otros cuasicontratos, es
decir, la disposición no es taxativa, entre otros cuasicontratos encontramos los siguientes:
- El art. 1437 CC califica como cuasicontrato la aceptación de una herencia o legado.
- El art. 2238 dispone que el depósito necesario de que se haga cargo un incapaz, que se
encuentre en su saña razón constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin
autorización de su representante legal.
- Etc.
EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA:

Buena parte de la doctrina encuentra el fundamento de las obligaciones cuasicontractuales en el
propósito del legislador de impedir o reparar un enriquecimiento injusto.
Más aun, se considera el enriquecimiento injusto, ilegitimo o sin causa legal justificada como una
fuente de obligaciones. Tal es el criterio de algunos Códigos modernos.
A menudo una persona se enriquece en desmedro de otra; pero generalmente el incremento de un
patrimonio, a costa del empobrecimiento de otro, se produce por un justo motivo, por una causa
legitima, como una venta, una donación, una asignación por causa de muerte. Pero suele este
fenómeno producirse sin causa justificada, sin un motivo valedero, como si una persona pago lo que
realmente no debe. El que recibe el pago se enriquece a expensas del que lo efectúa, sin motivo
plausible, injustificadamente. En tal caso se produce un enriquecimiento sin causa.
Para reparar esta injusta lesión, análoga a la que ocasiona el delito o cuasidelito, sólo cabe un
remedio: dotar a la víctima de una acción para obtener la reparación contra el injustamente
enriquecido y reputar el enriquecimiento sin causa como una fuente de obligaciones. Esta acción se
denomina de “in rem verso”, traducida al castellano como “acción de reembolso”.
1). Aplicaciones de este principio:
Nuestro CC no contiene ninguna disposición que consagre, con caracteres de generalidad, el
enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.
Se ha contentado el legislador con reglamentar diversos casos particulares, sin duda inspirados en el
principio del enriquecimiento sin causa:
a.- Compensación económica entre cónyuges
b.- Prestaciones mutuas del reivindicante y el poseedor vencido
c.- El art. 1688 CC dice que el incapaz que se ha hecho más rico debe restituir
d.- Agencia oficiosa y el pago de lo no debido
Nota: Alemania y Suiza consagran formalmente al enriquecimiento sin causa como fuente de
obligaciones.
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2). Condiciones del enriquecimiento sin causa:

La doctrina las ha enunciado en términos generales y los requisitos que por ende hacen procedente
la acción de reembolso son:
a- Que una persona se haya enriquecido
Este enriquecimiento puede ser material y también intelectual o moral; no es indispensable que
un valor pecuniario se haya incorporado en el patrimonio. De igual forma, el enriquecimiento
podrá consistir no sólo en la realización de una ganancia, sino en la economía de un gasto o
desembolso.
b- Empobrecimiento correlativo del titular de la acción de reembolso
El enriquecimiento de una persona debe verificarse a expensas de otra; por consiguiente, es
preciso que una persona se empobrezca y precisamente a consecuencia de que otra se ha
enriquecido. No es necesario una pérdida material, una disminución patrimonial; experimentará
igualmente una pérdida el que ha prestado un servicio o ejecutado un trabajo que no le ha sido
remunerado.
c- Que el enriquecimiento sea injusto, ilegitimo o sin causa legal justificada
El enriquecimiento debe carecer de un título que lo justifique: venta, donación, permuta, legado,
etc.
Normalmente el enriquecimiento tendrá una causa justificada, por otra parte, la causa se
presume. Por esta doble razón la falta de causa debe probarse por quien intenta la acción de
reembolso.
d- Que la víctima no tenga otro medio que la acción de reembolso para obtener la reparación
La acción indicada tiene un carácter subsidiario. Solo puede interponerse cuando la víctima carece
de otro medio para obtener que se repare el perjuicio. En cuanto a los efectos de la acción, la
finalidad que persigue es la obtención del reembolso de aquello en que el demandado se ha
enriquecido. Con todo, puede suceder que el enriquecimiento sea mayor que el empobrecimiento
sufrido por el demandante. En tal caso, el reembolso no podrá exceder del monto del
empobrecimiento, correspondiendo la diferencia al demandado.
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1)- LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS

a)- Concepto de agencia oficiosa (art. 2286 CC): “La agencia oficiosa o gestión de negocios
ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que
administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en
ciertos casos”.
Una persona se ha ausentado sin adoptar las medidas en resguardo de sus intereses, otra persona
asume la tarea de resguardar los intereses del ausente (paga en su nombre a un acreedor exigente
que se disponía a hacer efectivo su crédito, contrató las reparaciones que reclaman ciertos bienes,
etc.). tal es la gestión de negocios o agencia oficiosa.
Esta intrusión en un patrimonio ajeno se justifica por el fin altruista que la inspira.
La persona que realiza la gestión se denomina “agente oficioso” o gerente; la persona por cuya
cuenta se verifica se denomina “interesado”.
b)- Requisitos de la agencia oficiosa:

1.- El gerente debe actuar sin mandato.
La intervención del gerente en el manejo de los negocios de otro debe ser espontanea. De este modo
son extrañas al cuasicontrato de agencia oficiosa las gestiones realizadas en el cumplimiento de un
mandato legal, como las que realicen el padre o madre respecto de sus hijos sujetos a su patria
potestad, o los tutores o curadores respecto de sus pupilos.
No constituyen agencia oficiosa las gestiones que se realicen a solicitud del interesado. En tal caso
hay un mandato y el art. 2286 CC requiere que la administración se verifique sin mandato. Pero el
art. 2123 CC establece que el encargo que constituye el objeto del mandato puede hacerse “aun por
la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra”.
La aquiescencia del interesado supone, por cierto, conocimiento de la gestión. Pero el simple
conocimiento del interesado no convertirá la agencia oficiosa en mandato; será necesario que haya
podido manifestar su disconformidad y no la haya manifestado.
Las circunstancias revelarán si existe mandato o agencia oficiosa y corresponde a los jueces decidir,
en caso de controversia.
Se entenderá que no hay mandato cuando éste es nulo o el mandatario ha excedido sus límites. El
art. 2122 CC dispone que “el mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una
necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso”.
2.- Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestión (art. 2291 CC).
La gestión de un negocio ajeno, contra la prohibición expresa del interesado, no constituye un
cuasicontrato de agencia oficiosa.
El gestor solo tiene derecho a reclamar aquello en que, gracias a su gestión, el interesado se haya
hecho más rico, con tal que esta utilidad exista al momento de demandarle.
El art. 2291 CC dispone: “El que administra un negocio ajeno contra la prohibición del interesado,
no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere
la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una
deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado”.
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La intromisión en un patrimonio ajeno no es tolerada contra la expresa voluntad del dueño de ese
patrimonio. Pero como, con todo, de la gestión que contraviene su prohibición expresa puede
seguirse un beneficio para el interesado, la equidad requiere que este enriquecimiento no se
produzca a expensas del gestor.
Por este motivo, la ley otorga al gestor la acción de reembolso, aunque limitada a la utilidad
existente al tiempo de la demanda. Como ejemplo de gestión útil que autoriza el ejercicio de esta
acción, el art. 2291 CC señala “la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el
interesado”.
El art. 2291 CC concluye: “El juez, sin embargo, concederá en este caso al interesado el plazo que
pida para el pago de la demanda y que por las circunstancias del demandado parezca equitativo”
3.- Intención de obligar al interesado.

Si la gestión se realiza sin la intención de obligar al interesado y de reembolsarse de los gastos que
ocasione, los actos del gestor constituyen una mera liberalidad.
Prevé la ley el caso de que una persona crea equivocadamente hacer su propio negocio y en verdad
gestione un negocio ajeno. Falta igualmente la intención de obligar al interesado y no hay
propiamente agencia oficiosa. El art. 2292 CC dispone: “El que creyendo hacer su propio negocio
hace el de otra persona, tiene derecho para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad
efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y que existiere al tiempo de la demanda”.
La solución es muy semejante al caso que se gestione un negocio ajeno contra la expresa
prohibición del interesado.
Dispone el gestor sólo de la acción de reembolso para reclamar aquello en que la gestión haya
hecho más rico al interesado y con tal que subsista esta utilidad al tiempo de reclamar el reembolso.
En cambio, hay verdadera agencia oficiosa si alguien cree gestionar los negocios de una persona y
gestiona los de otra. Este error carece de importancia y, sea como fuere, el gestor ha tenido la
intención de obligar y de que se le reembolse. Por este motivo, previene el art. 2293 CC: “El que
creyendo hacer el negocio de una persona, hace el de otra, tiene respecto de ésta los mismos
derechos y obligaciones que habría tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero interesado”.
4.- Capacidad de las partes.
El gerente debe ser capaz; sería una gran contradicción que un incapaz no pudiera obligarse en
virtud de un contrato y que, en cambio, pudiera resultar obligado en razón de un cuasicontrato, de
este modo, las obligaciones derivadas de la agencia oficiosa no pueden afectar a un menor de edad
que ha gestionado negocios ajenos, sin autorización de su representante.
El interesado, en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto voluntario; no se obliga por
un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otro. Por consiguiente, la gestión de una persona
capaz de los negocios de un demente dará lugar al cuasicontrato de agencia oficiosa.
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c)- La agencia oficiosa en juicio:

Por regla general, sólo puede comparecer en juicio el apoderado o mandatario dotado de las
facultades establecidas en ambos incisos del art. 7 del CPC. Sin embargo, la ley admite que
comparezca en juicio una persona sin mandato, pero siempre y cuando ofrezca garantía de que el
interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre, tal figura se denomina “fianza de rato”. En tal
caso, el juez fijará un plazo para la ratificación del interesado, previa calificación de las
circunstancias que justifican la comparecencia y garantía ofrecida.
El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, o hacerse representar por persona
capaz.
d)- Efectos de la agencia oficiosa:
La agencia oficiosa genera obligaciones para el gerente y suele imponer obligaciones al interesado.
El art. 2286 CC destaca claramente que el agente siempre se obliga para con el interesado, pero que
el interesado se obliga para con el gerente sólo “en ciertos casos”.
→ OBLIGACIONES DEL GERENTE:
La agencia oficiosa tiene parentesco intimo con el mandato, no es extraño, por consiguiente, que el
art. 2287 CC disponga que “las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las
del mandatario”:
a.- El gerente, como regla general, debe emplear en la gestión el cuidado de un buen padre de
familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor, según las circunstancias en que se ha
hecho cargo de la gestión.
En efecto, el art. 2288 inc. 2 CC dispone “Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro
inminente los intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado
voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella,
impidiendo que otros lo hiciesen, pues en este caso responderá de toda culpa”.
b.- El gerente debe hacerse cargo “de todas las dependencias del negocio” (art. 2289 inc. 1 CC).
Por consiguiente, no puede limitar su gestión, debe darle la amplitud que corresponde a la
naturaleza del negocio administrado.
c.- El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestión; pero una vez que la ha asumido, debe
continuarla hasta que el interesado pueda tomarla a su cuidado o encomendarla a otra persona.
El art. 2289 inc. 1 CC dispone que “el agente debe continuar en la gestión hasta que el interesado
pueda tomarla o encargarla a otro”.
Si el interesado fallece, el agente “deberá continuar en la gestión hasta que los herederos
dispongan” (art. 2289 inc. 2 CC).
d.- Como ocurre con los que administran intereses ajenos, el gerente debe rendir cuenta de su
gestión. El cumplimiento de esta obligación de rendir cuenta es previo al ejercicio de toda acción
del gerente contra el interesado.
El art. 2294 CC dispone: “El gerente no puede intentar acción alguna contra el interesado, sin que
preceda una cuenta regular de la gestión con documentos justificativos o pruebas equivalentes”.
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→ OBLIGACIONES DEL INTERESADO:

El interesado no se obliga necesariamente como consecuencia de la gestión.
Sus obligaciones para con el gerente están sujetas a una precisa condición, que el negocio haya sido
bien administrado o, en otros términos, que la gestión haya sido útil.
No es razonable que una persona se obligue como consecuencia de una gestión malintencionada o
simplemente torpe.
La utilidad de la gestión condiciona las obligaciones del interesado y, a la vez, es la medida en que
se obliga.
a.- En este supuesto, en consecuencia, “cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha
contraído en la gestión”. En otras palabras, el gerente obliga al interesado ante terceros.
b.- Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsarle “las expensas útiles o necesarias”
que haya efectuado (art. 2290 inc. 1 CC).
c.- El interesado no está obligado a pagar ningún salario al gerente (art. 2290 inc. 1 CC).
Nota: Si el negocio ha sido mal administrado, no se obliga el interesado ni para con el gerente ni
para con terceros. Al contrario, el gerente es responsable de los perjuicios (art. 2290 inc. 3 CC).
e)- Agencia oficiosa y mandato:

El mandato y la agencia oficiosa se asemejan en que tanto el mandatario como el agente obran en
nombre de otro y no por cuenta personal cuya.
Difieren sustancialmente por diversos conceptos:
- El mandatario actúa en virtud de poderes que le ha otorgado el mandante; el mandato es un
contrato. El agente carece por completo de tales poderes; la agencia oficiosa es un
cuasicontrato.
- El interesado se obliga sólo a condición de que la gestión le sea útil y en la medida de esta
utilidad. El mandante hace, de antemano, suyos los actos del mandatario; se obliga
independientemente del beneficio que le reporten sus actos. El mandatario no se obliga a
conducir al éxito los negocios del mandante, sino a hacer cuanto esté de su parte para el
buen resultado de su gestión.
- El mandante debe ser capaz; el interesado se obliga para con el agente aunque sea incapaz,
puesto que las obligaciones que contrae son ajenas a su voluntad.
2)- EL PAGO DE LO NO DEBIDO

a)- Ideas generales del pago de lo no debido:
Todo pago supone una deuda, una obligación destinada a extinguirse. El que paga por error lo que
no debe tiene acción para repetir lo pagado. La acción destinada a tal fin se designa por la doctrina
con el nombre que le daban los jurisconsultos romanos: “condictio indeliti”.
La obligación de restituir lo que se ha recibido indebidamente en pago tiene su origen, según
nuestro CC en un cuasicontrato.
El pago de lo no debido, en verdad, es un caso calificado de enriquecimiento sin causa; la
obligación de restituir es impuesta por la ley para impedir el enriquecimiento injusto del que recibe
el pago a expensas de quien verifica.
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b)- Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en caso de nulidad o resolución:
Las reglas del pago de lo no debido son aplicables cada vez que exista un pago indebido, aunque
ello parezca paradojal.
En efecto, no son aplicables estas normas cuando la obligación existió en el momento del pago,
pero se anuló o resolvió el contrato de que. Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las
partes resultarán indebidas y éstas tendrán derecho a ser restablecidas al estado en que se
encontraban como si el contrato no se hubiera celebrado.
Pero las acciones encaminadas a este propósito no se regirán por las normas del cuasicontrato de
pago de lo no debido sino por las que gobiernan la nulidad (art. 1687 CC) o la resolución (art. 1487
CC). En estas hipótesis, como se comprende, el error no puede ser condición de la repetición de lo
que, por efecto de la nulidad o resolución, resulta indebidamente pagado.
c)- Requisitos del pago de lo no debido:
1.- Inexistencia de la obligación:
Diversas situaciones pueden presentarse en que no existe la obligación:
a. Que la obligación no se haya contraído jamás (Ej: caso de un heredero que paga una
supuesta deuda de su causante, a quien creía obligado en virtud de un documento que
resulto ser falso).
b. Cuando la deuda existe realmente, pero el deudor paga equivocadamente a otra persona que
el verdadero acreedor.
El pago a quien no es el verdadero acreedor deja subsistente la obligación. El deudor podrá
verse en la necesidad de pagar de nuevo al acreedor verdadero, pero le asiste el derecho de
repetir contra el que recibió indebidamente el pago.
c. Si existe la deuda, pero se paga por otro que el verdadero deudor; en otros términos, una
persona paga una deuda ajena creyéndola suya.
Pero en este caso, la ley consigna una importante excepción, el art. 2295 inc. 2 CC dispone:
“Sin embargo cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda
ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que ha consecuencia del pago ha
suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar
contra el deudor las acciones del acreedor”.
Aquel a quien se hace el pago es un verdadero acreedor; recibe el pago de lo que realmente
se le debe y juzgándolo ya innecesario, destruye su título a lo cancela. Destruido o
cancelado el título, si el verdadero deudor se resiste a pagar, le será imposible constreñirle
al pago, por este motivo, la ley decide que no está obligado a restituir. La pérdida debe
soportarla el que cometió el error de pagar una deuda de otro.
d. Sea porque al verificarse el pago, la obligación estaba sujeta, en cuanto a su existencia, a
una condición suspensiva pendiente.
Tal es la regla del art. 1485 inc. 2 CC “Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse
la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido”.
Mientras pende la condición se ignora aún si la obligación llegará a formarse (no hay
obligación). Pero la facultad de repetir lo pagado sólo puede ejercitarse antes que la
condición se cumple. Cumplida la condición con posterioridad al pago, no puede repetirse
lo pagado porque la obligación se ha tornado cierta.
Una regla totalmente diversa rige para las obligaciones a plazo; lo pagado antes del plazo
no está sujeto a repetición porque realmente se debía (art. 1495 inc. 1 CC).
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+ OBLIGACIONES NATURALES: Para que se considere indebido el pago es menester que no exista
siquiera una obligación natural.
Las obligaciones naturales, que no dan acción para demandar su cumplimiento, autorizan
para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. El art. 2296 CC reitera lo antes
dicho por el art. 1470 CC: “No se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una
obligación natural de las enumeradas en el artículo 1470”.
2.- Error en el pago:
Para que tenga lugar el pago de lo no debido no basta que no exista una obligación; es preciso,
además, que el pago se haya verificado por error. Este último requisito se encuentra formalmente
establecido en el art. 2295 CC.
Esta condición está sobradamente justificada. La acción de pago de lo no debido se justifica por una
razón de equidad; ésta no exige que la ley venga en ayuda del que a sabiendas ha pagado lo que no
debía.
Si el pago se hizo para extinguir una obligación existente, pero de que no era deudor el que lo pagó,
es necesario concluir que ha querido pagarla por cuenta del verdadero deudor.
Si la deuda no existía, el que pagó a sabiendas no ha podido tener otra intención que donar lo que
dio en pago.
El error que determina el pago puede ser de hecho o de derecho. Uno y otro justifican la repetición
de lo pagado.
A propósito del error de derecho el art. 2297 CC dice perentoriamente “Se podrá repetir aun lo que
se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación
puramente natural”.
El error de derecho no justifica la repetición cuando el pago incide en una obligación natural, de
este modo, el que cumple una obligación natural en la equivocada creencia de que el acreedor podía
demandarle el cumplimiento, no puede repetir lo pagado.
d)- Prueba de los requisitos del pago de lo no debido:

Para intentar la acción de pago de lo no debido será menester acreditar:
1.- El hecho del pago → prueba sujeta a las reglas generales.
2.- Que el pago era indebido → esto es, que no existía una obligación ni aun puramente natural, o si
existía, el que pagó no era el deudor o, en caso de serlo, no hizo el pago al verdadero acreedor. El
art. 2295 CC exige esta prueba y el art. 2298 CC añade “si el demandado confiesa el pago, el
demandante debe probar que no era debido”.
Pero la misma disposición establece una presunción de ser indebido el pago, como una justa sanción
al que niega haberlo recibido: “si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y
probado, se presumirá indebido”.
El error es indispensable para que sea admisible la acción de pago de lo no debido ¿Quién debe
probar el error?
El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa una donación.
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El art. 1397 CC dispone que hace donación “el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe”.
Pero el ánimo de donar no se presume (art. 1393 CC) y debe probarse por quien pretende que hay
donación. El solo hecho de pagar lo que no se debe no supone el ánimo de donar.
El art. 2299 CC resume estas ideas “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos
de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho”.
Probándose que el que pagó tuvo cabal conocimiento de no debía, el pago importa una donación,
naturalmente que esta prueba corresponde al demandado, quien con esta alegación pretende
excusarse de restituir. Esta prueba excluye la acción de pago de lo no debido.
El actor, por lo tanto, no está obligado a probar sino que ejecutó el pago y que era indebido, debe
suponerse ejecutado por error. Al demandado corresponde probar que no hubo tal error, sino cabal
conocimiento de las cosas por quien efectuó el pago.
e)- Efectos del pago de lo no debido:

El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo indebidamente recibido, pero la cuantía
de la obligación del accipiens está íntimamente ligada a la buena o mala fe.
Nota: “solvens” es quien realiza el pago, normalmente será el deudor, pero puede ser también un
tercero; mientras que el “accipiens” es quien recibe el pago, normalmente será el acreedor, pero
puede ser también un tercero.
• Buena fe del que recibió el pago:

La ley reglamenta minuciosamente el alcance de la obligación de restituir del accipiens de
buena fe:
a. Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles que no se le debían, es obligado a la restitución
de otro tanto del mismo género y calidad (art. 2300 inc. 1 CC).
b. No es responsable de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio en falso concepto
de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya, únicamente es responsable
de la pérdida o deterioro cuando se haya hecho más rico (art. 2301 inc. 1 CC).
c. Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es solo obligado a restituir el precio de
la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado
íntegramente (art. 2302 inc. 2 CC).
• Mala fe del que recibió el pago:

Más grave es la responsabilidad del accipiens de mala fe, esto es, que ha recibido a sabiendas
que no se le debía:
a. Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles, además de restituir otro tanto del mismo
género y calidad, debe también los intereses corrientes (art. 2300 inc. 2 CC).
b. Si recibió de mala fe una especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del
poseedor de mala fe (art. 2301 inc. 2 CC).
En consecuencia, es responsable de los deterioros que haya sufrido la cosa por su hecho o
culpa, aunque no le hayan aprovechado (art. 906 CC); debe restituir los frutos percibidos y
aun los que pudo percibir el solvens con mediana diligencia y actividad (art. 907 CC), etc.
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c. En caso de que haya vendido la especie dada en pago, es obligado como todo poseedor que
dolosamente ha dejado de poseer (art. 2302 inc. 2 CC).
• Acciones contra terceros adquirentes:

Podrá suceder que el accipiens haya enajenado lo que recibió en pago ¿Qué acciones tiene el
solvens contra los terceros adquirentes? La solución depende de 2 factores; la circunstancia de
que los 3eros hayan adquirido a título gratuito u oneroso y su buena o mala fe:
➢ Adquirentes a título oneroso =

El art. 2303 dispone “El que pago lo que no debía, no puede perseguir la especie poseída por
un tercero de buena fe, a título oneroso”.
El adquirente a título oneroso y de buena fe, pues, escapa a la persecución del que ejecutó el
pago indebido.
El adquirente a título oneroso y de mala fe, el solvens podrá accionar en su contra.
➢ Adquirentes a título gratuito =

El art. 2303 agrega que el que pago lo que no debía tendrá derecho para que el tercero que la
tiene por cualquier título lucrativo, se la restituya, si la especie es reivindicable y existe en su
poder.
No importa la buena o mala fe del adquirente a título gratuito para los efectos de la restitución
de la cosa. Pero el art. 2303 CC concluye: “Las obligaciones del donatario que restituye son las
mismas que las de su autor, según el artículo 2301”.
3)- LA COMUNIDAD
a)- Concepto de comunidad:
Nuestro CC considera la comunidad como un cuasicontrato, una fuente de obligaciones y derechos
correlativos entre los comuneros.
El art. 2304 CC dice “La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas sin
que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma
cosa, es una especie de cuasicontrato”.
Para precisar los conceptos, conviene destacar que el cuasicontrato de comunidad supone
ciertamente una comunidad, pero no toda comunidad constituye un cuasicontrato.
No puede existir cuasicontrato de comunidad cuando se ha pactado una sociedad, en tal caso no hay
comunidad puesto que los bienes no pertenecen en común a los socios, sino a una entidad diversa,
dotada de personalidad jurídica. Pero el cuasicontrato requiere además, que no se haya celebrado
tampoco otra convención relativa a la misma cosa. De este modo, si los comuneros convienen la
forma como debe administrarse la cosa común, como deben distribuirse los frutos, la manera de
como concurrirán a los gastos, no dejarán de ser comuneros, pero no hay cuasicontrato de
comunidad.
El cuasicontrato de comunidad supone que los comuneros no hayan convenido la manera como
debe administrarse la cosa común, la ley en tal caso establece cómo debe realizarse esta
administración y cuáles serán los derechos y obligaciones de los partícipes.
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b)- Origen de la comunidad:

La comunidad suele originarse sin que medie ninguna convención entre los coparticipes, de este
modo se origina la comunidad entre los varios herederos de una persona o entre los legatarios de
una misma cosa. Pero la comunidad también puede originarse de un contrato, como cuando varias
personas compran un bien en común o una persona adquiere para sí la parte o cuota de un
comunero.
El origen de la comunidad es indiferente, la circunstancia de que sea de origen contractual no
excluye la existencia del cuasicontrato, si los contratantes no dictaron las normas a que se sujetarían
en sus relaciones reciprocas.
c)- La comunidad no es persona jurídica:
La sociedad es una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados. La
comunidad, en cambio, no es una persona jurídica, los bienes comunes pertenecen a los comuneros
pro-indiviso; la comunidad carece de patrimonio propio.
El derecho de los comuneros en los bienes comunes ha de ser de la misma naturaleza. No hay
comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario porque, aunque su derecho recae sobre la
misma cosa, es de naturaleza diferente. Como es natural, el derecho de los comuneros, de idéntica
naturaleza, se encuentra limitado por el derecho de los demás; cada comunero puede usar y gozar de
las cosas comunes, pero respetando el derecho análogo de los otros. De este modo surgen entre los
comuneros derechos y obligaciones recíprocos, sin necesidad de un convenio entre ellos, como
natural y necesaria consecuencia de la comunión de derechos que entre ellos existe. Estas mutuas
relaciones, a falta de un convenio expreso, se rigen por las reglas del cuasicontrato de comunidad.
d)- Derechos de los comuneros en la comunidad:

El art. 2305 CC establece cuales son los derechos de los comuneros en los bienes comunes: “El
derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el
haber social”.
La disposición no puede entenderse literalmente porque sería contrario a la naturaleza misma de la
comunidad; los bienes comunes pertenecen pro-indiviso a los comuneros, mientras los bienes
sociales no pertenecen a los socios sino que a la sociedad. El legislador ha querido referirse a las
facultades de los comuneros de usar y gozar los bienes comunes y a su administración. En otro
términos, el art. 2305 CC se remite a las facultades que a los socios otorga el art. 2081 CC, estas
facultades se refieren:
a.- Al uso de las cosas comunes
b.- A las expensas de conservación
c.- A las innovaciones en los bienes comunes
d.- Al derecho de oponerse a los actos administrativos de los coparticipes
Veamos cada una de ellas:
395
C_r_i_s_s_tobal
A. DERECHO DE USO DE LOS BIENES COMUNES

Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las
emplee según su uso ordinario, y sin perjuicio del justo uso de los otros (art. 2081 N°2 CC).
Límites a este derecho:
1- La cosa debe usarse según su destino ordinario (Ej: tratándose de una casa común, cada
comunero tendrá derecho de habitarla).
2- También se encuentra limitado el derecho de cada comunero por el que igualmente
corresponde a los demás.
Cualquiera de los partícipes puede pedir que cese el goce gratuito que un comunero tenga
de los bienes comunes, a menos que este goce se funde en un título especial (art. 655 CPC).
B. CONTRIBUCIÓN A LAS EXPENSAS DE LA COSA COMÚN

Cada comunero tiene derecho para obligar a los otros a que hagan con él las expensas
necesarias para la conservación de las cosas comunes (art. 2081 N°3 CC).
Tales expensas benefician a todos los comuneros y deben financiarlas de consuno. Sino mediara
esta obligación que la ley impone, el comunero diligente se vería en la necesidad de efectuar
estas expensas para ejercitar, en seguida, un problemático derecho de repetición contra los
demás.
C. INNOVACIONES EN LOS BIENES COMUNES

Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes, sin el
consentimiento de los otros comuneros (arts. 2078 y 2081 N°4 CC). Ej: si el inmueble común
está destinado al cultivo de árboles frutales, se requiere del consentimiento unánime para
destinarlo al pastoreo.
D. OPOSICIÓN A LOS ACTOS DE ADMINISTRACIÓN DE LOS COPARTICIPES

Cualquier comunero puede oponerse a los actos de administración de los otros (art. 2081 N°1
CC).
La oposición impide la celebración del acto, aunque la mayoría de los comuneros sean de
opinión que el acto se lleve a cabo. Este es uno de los graves inconvenientes de la comunidad.
e)- Administración pro-indiviso:

El CPC ha previsto la designación de un administrador pro-indiviso. Esta designación corresponde a
la justicia ordinaria mientras no se ha constituido el juicio de partición o cuando falta el árbitro y a
éste, en caso contrario (art. 653 CPC).
Para resolver todo lo relacionado con la administración pro-indiviso, se citará a los interesados a
comparendo. Por acuerdo unánime, o por la mayoría absoluta de los concurrentes que representen a
lo menos la mitad de los derechos de la comunidad, o por resolución del juez, podrán adoptarse
todas o algunas de las siguientes medidas:
1. El nombramiento de uno o más administradores, comuneros o extraños.
2. La fijación de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes.
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C_r_i_s_s_tobal
3. La determinación del giro que deba darse a los bienes comunes y del máximum de gastos
que pueden hacerse en la administración.
4. Las épocas en que el administrador o administradores deban rendir cuenta a los interesados
(art. 654 CPC).
f)- Contribución de los comuneros a las cargas y participación en los beneficios:

Los comuneros participan de los beneficios de las cosas comunes y soportan las cargas de la
comunidad en proporción de sus cuotas.
Por lo que toca a los beneficios de los bienes comunes, el art. 2310 CC dispone “Los frutos de la
cosa común deben dividirse entre los comuneros a prorrata de sus cuotas”.
En cuanto a las cargas, el art. 2309 CC expresa “Cada comunero debe contribuir a las obras y
reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota”.
Para estos fines es de suma importancia conocer cuál es la cuota que a cada comunero corresponde,
nuestro CC guarda silencio; pero no cabe otra solución que reputarlas iguales, si los comuneros no
se han explicitado a este respecto.
Como consecuencia de su obligación de compartir las cargas, los comuneros deben pagar las deudas
que afectan a los bienes comunes, a prorrata de su interés en la comunidad.
El art. 2306 CC dice “Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es
obligado a las deudas de la cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias”.
g)- Deudas contraídas por un comunero:

La comunidad no es una persona jurídica; los comuneros no representan a la comunidad ni se
representan recíprocamente, por lo tanto, las deudas contraídas por un comunero, en interés de la
comunidad, gravitan exclusivamente sobre el comunero que las contrajo. El comunero que contrajo
la obligación es el único responsable ante el acreedor, pero tiene acción contra los demás
comuneros para que le reembolsen lo pagado.
El art. 2307 inc. 1 CC dispone “A las deudas contraídas en pro de la comunidad durante ella, no es
obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendrá acción contra la comunidad para el
reembolso de lo que hubiere pagado por ella”.
h)- Deudas contraídas por los comuneros colectivamente:

Las deudas contraídas colectivamente por los comuneros, en principio, se dividen entre ellos por
partes iguales, a menos que se haya estipulado solidaridad o pactado otra forma de división. Pero el
comunero que ha pagado más de lo que corresponde, de acuerdo con sus intereses en la comunidad,
tiene acción de reembolso contra los otros (art. 2307 inc. 2 CC).
En suma, ante el acreedor, los comuneros responderán en la forma estipulada, y a falta de
estipulación, por iguales partes; en definitiva, soportan la deuda en proporción a su interés en la
comunidad.
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i)- Responsabilidad de los comuneros y compensaciones debidas a la comunidad:

En la administración de los bienes comunes, el comunero debe conducirse como un buen padre de
familia y emplear, en consecuencia, una mediana diligencia. Por lo tanto es responsable hasta la
culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios comunes (art. 2308 CC).
Por otra parte, el comunero adeuda a la comunidad lo que saca de ella y debe pagar intereses
corrientes sobre los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares.
j)- La cuota del comunero insolvente grava a los demás:

El art. 2311 CC dispone: “En las prestaciones a que son obligados entre si los comuneros, la cuota
del insolvente gravará a los otros”.
La regla tiene estrecho parentesco con la que consigna el CC para la sociedad en el art. 2095, la
deuda de la sociedad se divide entre los socios a prorrata de sus aportes y la cuota del insolvente
grava a los consocios. Pero la regla del art. 2311 CC se refiere sólo a las relaciones entre los
comuneros, con motivo de las prestaciones que recíprocamente se deban.
k)- Derecho del comunero para enajenar su cuota:
el socio no puede enajenar su interés en la sociedad e introducir de este modo, a un extraño en ella.
El comunero, en cambio, puede enajenar su cuota. El art. 1812 le reconoce el derecho de vender su
cuota, aún sin el consentimiento de los restantes comuneros.
Y el art. 1320 CC establece que “Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá
éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición o intervenir en ella”.
l)- Situación de los acreedores del comunero:

Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro-indiviso; en consecuencia, los acreedores del
comunero pueden perseguir la cuota que le corresponda en la cosa común y rematarla para pagarse
de sus créditos.
m)- Terminación de la comunidad (art. 2312 CC):

La comunidad termina:
1. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona
2. Por la destrucción de la cosa común
3. Por la división del haber común
Nota: la división del haber común se sujeta a las mismas reglas que la partición de la herencia
(art. 2313 CC).
• Término de la comunidad por prescripción:

La ley mira la comunidad con malos ojos, por este motivo, el art. 1317 establece que nadie está
obligado a permanecer en la indivisión y que la división de la cosa común puede pedirse
siempre; a menos que se haya convenido lo contrario, convención cuyos efectos no durarán más
de 5 años.
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Mientras dure la comunidad, pues, tienen los comuneros derecho a pedir la división y en este
sentido, la acción de partición es imprescriptible. Así debe ser necesariamente. Si la acción de
partición se extinguiera por prescripción, los partícipes se verían forzados a permanecer
indivisos, contrariando el propósito del legislador, claramente manifestado en el art. 1317 CC,
en el sentido de que la división puede demandarse siempre.
La prescripción no puede servir para establecer un estado permanente de indivisión.
La acción de partición, pues, acompaña siempre a la comunidad, pero no podría sobrevivirla. La
comunidad puede tener fin porque un comunero o un extraño adquieren por prescripción el
dominio exclusivo.
La prescripción adquisitiva, pues, es un modo de poner fin a la comunidad; la acción de
partición se extinguirá por vía consecuencial.
Nota: es importante tener presente que igualmente es discutible que un comunero pueda
adquirir por prescripción el bien común.
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CAPITULO 4: LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES

CONCEPTO DE OBLIGACIONES LEGALES:
La ley es sin duda, la fuente mediata de todas las obligaciones.
El contrato engendra obligaciones porque la ley ha reconocido al acuerdo de voluntades la potestad
de generarlas; las produce el hecho ilícito porque la ley ha dispuesto que se indemnicen los daños
dolosa o culpablemente causados.
Pero tradicionalmente se denomina obligaciones legales “aquellas que no reconocen como causa
generadora ninguna otra fuente”, forman una especie de residuo en que se comprenden diversas
obligaciones que no logran encontrar cabida en otras categorías.
Las obligaciones legales, de acuerdo con los términos del art. 578 CC nacen de la “sola disposición
de la ley”. La ley es un antecedente único, directo e inmediato.
CARÁCTER EXCEPCIONAL DE ESTAS OBLIGACIONES:

Las obligaciones legales tienen un carácter excepcional, ya que requieren de texto legal expreso que
las establezca.
Este carácter aparece de manifiesto en el art. 2284 CC al decir que las obligaciones que nacen de la
ley se expresan en ella.
ALGUNAS OBLIGACIONES LEGALES:

El derecho de familia es fuente fecunda de obligaciones legales, tales son, por ejemplo:
- Las que median entre cónyuges
- Las que median entre los adres e hijos sujetos a patria potestad
- Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas
De la misma especie son las obligaciones que generan cierta clase de accesión.
Fuera ya del campo del Derecho Civil, se destaca por su importancia excepcional, la obligación
legal de pagar impuestos o contribuciones.
FUNDAMENTO DE LAS OBLIGACIONES LEGALES:

Las obligaciones legales tienen su fundamento en superiores consideraciones de interés colectivo.
Se percibe nítidamente este fundamento en las obligaciones genéricamente denominadas cargas de
familia, que tienden a preservar la vida, a conservar los bienes, a procurar educación a una persona
que no puede bastarse a si misma.
Para Planiol, todas las obligaciones legales se resumen en un solo principio, que son simples
aplicaciones de “no dañar un derecho a otro”.
400
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SECCIÓN 5: CONTRATOS PARTE GENERAL (TEORIA GENERAL DE LA

CONTRATACIÓN)
GENERALIDADES:
Doctrinalmente el contrato suele ser definido de dos maneras. La primera definición doctrinal que
se suele dar es la que dice que el contrato “es un acto jurídico bilateral que crea derechos y
obligaciones”. Mientras que la segunda definición dice que el contrato es una “convención
generadora de derechos personales y obligaciones”. Ambos conceptos igualmente válidos para
referirnos a los contratos.
La voluntad de las partes es fuente y medida de las obligaciones contractuales. La voluntad domina
el nacimiento del contrato y sus efectos.
La formación del contrato está dominada por 2 subprincipios de la autonomía de la voluntad: EL
CONSENSUALISMO y LA LIBERTAD CONTRACTUAL.
En cuanto a la relación jurídica ya creada, imperan las ideas fundamentales de: LA FUERZA
OBLIGATORIA y del EFECTO RELATIVO.
En la interpretación de los contratos debe buscarse la voluntad de las partes.
CONCEPTO DE CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL (ART. 1438):

Art. 1438 CC = “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser una o muchas personas”.
Este concepto legal de contrato es objeto de 3 principales críticas a nivel doctrinal, las cuales son las
siguientes:
1. Hace sinónimos “contrato” y “convención”, siendo que no son lo mismo, ya que la
convención crea, modifica, extingue, transfiere, trasmite, etc., mientras que el contrato solo
crea (“todo contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato”).
2. El objeto del contrato son las obligaciones que crea, el objeto de las obligaciones es la
prestación, que es una cosa que se trata de dar, hacer o no hacer. La definición se salta una
etapa, pues alude a la prestación como objeto del contrato.
3. Emplea la palabra “acto”, siendo que el CC usa esta denominación para referirse a los actos
jurídicos unilaterales, y el contrato es siempre un acto jurídico bilateral.
CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS:

1- Son un acuerdo de voluntades: Todo contrato supone la presencia de 2 o más voluntades,
por tanto todo contrato es una convención.
2- Todos los contratos crean derechos y obligaciones: Esta es la finalidad esencial de los
contratos.
3- Por regla general generan vínculos de tipo temporal: Cuando una persona contrata no
contrata para toda la vida, sino que contrata para que los efectos del contrato se produzcan
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C_r_i_s_s_tobal
solo por un periodo de tiempo determinado (esto se vincula con el carácter temporal que
tiene el vínculo jurídico en las obligaciones).
Nota: Se cita como excepción a la temporalidad por algunos autores al matrimonio.
4- Se manifiesta de manera muy potente el principio de la autonomía de la voluntad o también
conocida como autonomía privada.
5- Se pueden extinguir o disolver por la propia voluntad de los contratantes y también por
causas legales.
ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS (art. 1444 CC):

A.- ELEMENTOS DE LA ESENCIA: “Son aquellos sin los cuales el acto o contrato no produce
efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente”.
Los elementos de la esencia se subdividen en:
1)- Elementos de la esencia generales o comunes: “Son aquellos que están presentes en todo tipo
de contrato y que si llegan a faltar provocarán que el contrato no produzca efecto alguno”
Nota: Los elementos de la esencia generales son los “requisitos de existencia y validez de los actos
jurídicos”.
2)- Elementos de la esencia particulares o especiales: “Son aquellos propios de cada contrato, y
cuando se omite en un contrato un requisito de la esencia particular, el contrato va a degenerar en
otro distinto”. Ej: En la compraventa son elementos esenciales particulares “la cosa” y “el
precio”, si se omite cualquiera de estos elementos, la compraventa no será compraventa y se
transformará en otro contrato, ya que si, por ejemplo, se saca el precio y se mantiene la cosa,
estaremos en frente de una donación; y si omitimos la cosa y mantenemos el precio estaremos en
frente de un mutuo o préstamo de consumo.
B.- ELEMENTOS DE LA NATURALEZA: “Son aquellos que no siendo esenciales se entienden
incorporados al contrato, sin necesidad de una cláusula especial”. Ejemplos: La condición
resolutoria tácita en los contratos bilaterales, o la representación en el mandato.
C.- ELEMENTOS ACCIDENTALES: “Son aquellos que no le pertenecen al contrato ni esencial
ni naturalmente pero pueden ser introducidos mediante cláusulas especiales”. Ejemplos: condición,
plazo, modo, etc.
Nota: La doctrina los trata como elementos de los contratos y no como “cosas” como lo hace el
CC en el artículo 1444, ya que se puede confundir con las cosas propiamente tales.
FUNCIONES DE LOS CONTRATOS:

a. Función económica: El contrato es el principal vehículo de las relaciones económicas. La
circulación de la riqueza y el intercambio de bienes y servicios se realizan primordialmente
a través del contrato.
b. Función social: El contrato no sólo sirve para la satisfacción de las necesidades

individuales, sino que es además medio de cooperación o colaboración entre los hombres.
402
C_r_i_s_s_tobal
SUBFUNCIONES DE LOS CONTRATOS:

a. Función de cambio: Mediante la circulación de los bienes mediante contratos traslaticios de
dominio. Para el perfeccionamiento de esta función es necesaria la tradición. Ej:
compraventa, permuta, donación, mutuo, transacción cuando recae sobre un objeto no
disputado, etc.
b. Función de crédito: Generalmente onerosa, a través de contratos de mutuo, y en general,
contratos bancarios; excepcionalmente gratuita, como en el comodato.
c. Función de garantía: Mediante contratos accesorios como la prenda, la hipoteca o la fianza,
los cuales fortalecen el derecho del acreedor a obtener el pago de la obligación principal.
d. Función de custodia: A través de contratos destinados a la guarda y conservación de bienes
ajenos. Ej: El depósito, sea voluntario o necesario.
e. Función laboral: Que primordialmente tiene lugar a través de las diversas variantes de
contrato de trabajo, pero también mediante contratos como el arrendamiento de servicios y
el mandato.
f. Función de previsión: Por medio de contratos destinados a precaver riesgos. Ej: contrato de
seguro.
g. Función de recreación: Realizable por el empleo de contratos tan heterogéneos como el
transporte con fines turísticos, la hotelería, el adiestramiento deportivo, el juego, la apuesta,
los contratos de espectáculo, etc.
h. Función de cooperación: La que se puede predicar a propósito de casi todos los contratos,
aunque aparece más marcada o es esencial en los actos intuito personae, como el mandato,
la donación, etc.
CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS CONTRATOS (arts. 1439 al 1443 CC):

- Atendiendo a las partes que resultan obligadas.
A. CONTRATOS UNILATERALES: “Son aquellos en que solo una de las partes se obliga
para con otra que no contrae obligación alguna”. Ejemplos: Donación / Comodato /
Depósito / Mutuo.
B. CONTRATOS BILATERALES: “Son aquellos en que ambas partes se obligan
recíprocamente”. Ejemplos: Compraventa / Arrendamiento / Permuta.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN:
- Para determinar la aplicación de la condición resolutoria tácita (art. 1489 CC).

- Solo en los contratos bilaterales opera la excepción del contrato no cumplido (art. 1552
CC).
- Solo en los contratos bilaterales cabe la teoría de la imprevisión.
- Solo en los contratos bilaterales opera o puede operar la lesión enorme.
- En cuanto a los riesgos: sólo en los contratos bilaterales se plantea el problema de los
riesgos (artículos 1550 y 1820), que consiste en determinar si al extinguirse la obligación de
una de las partes por caso fortuito o fuerza mayor, se extingue también o por el contrario
subsiste la obligación de la otra parte.
403
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- En lo relativo a la cesión del contrato: en los contratos bilaterales, puede ocurrir que una de
las partes ceda a un tercero el conjunto de sus créditos y obligaciones que emanan del
contrato. Para que ello ocurra, es necesario sin embargo que consienta el otro contratante,
pues de aceptarse la cesión sin que consienta en ella la otra de las partes del contrato,
estaríamos tolerando una novación por cambio de deudor, sin que el acreedor consienta en
ello, lo que vulnera lo dispuesto en el artículo 1635 del Código Civil. En cambio, en un
contrato unilateral, cuando la única parte que tiene derecho a recibir la prestación, transfiere
su derecho a otro, estaremos no ante la cesión del contrato, sino ante la cesión del crédito.
De esta clasificación legal surge una clasificación doctrinaria cuyo criterio de clasificación es
“atendiendo a como se generan las obligaciones”, en donde se puede distinguir entre:
1. Contratos sinalagmáticos perfectos: “Son aquellos en que todas las obligaciones surgen al
mismo instante, que es el del perfeccionamiento del contrato, donde ambas partes resultan
obligadas”. Los sinalagmáticos perfectos responden o son equivalentes al concepto de
contrato bilateral señalado más arriba.
2. Contratos sinalagmáticos imperfectos: “Son aquellos que nacen como contratos
unilaterales, pero a propósito de los cuales ulteriormente emerge obligación para la parte
que originalmente estaba dispensada”. Ejemplos: Depósito y Comodato, pues sólo generan
obligaciones para el depositario y el comodatario, pero que pueden, a posteriori, generar
obligaciones para el depositante y para el comodante, que consistirán en el reembolso de
los gastos de conservación de la cosa o en indemnizar los perjuicios ocasionados por la
mala calidad de la cosa (artículos 2235, 2191 y 2192).
Nota: El término “sinalagmático” es sinónimo de “bilateral”.
La terminología “sinalagmático o bilateral imperfecto” da la idea de que estamos frente a un
contrato bilateral, lo que es inexacto, ya que es el momento del nacimiento o formación del
contrato, el que hace que un contrato revista el carácter de unilateral o bilateral.
El contrato unilateral no pierde el calificativo por quedar después obligada la parte que no lo
estaba. Esa obligación deriva de la ley, no del contrato.
Al contrato sinalagmático imperfecto no se le aplican, en principio, los efectos o instituciones
particulares de los contratos bilaterales. Se ha pretendido que si seria aplicable la “excepción de
contrato no cumplido”, pero no es convincente si se tiene en cuenta que para garantizar el
cumplimiento de las nuevas obligaciones, el acreedor tiene el “derecho legal de retención” (art.
2193 y 2234 CC).
Si sería factible aplicar la “teoría de los riesgos” o la “cesión del contrato”.
Nota: Con respecto a esta clasificación doctrinal, se aplica el aforismo que dice que “los
contratos nacen, vivan y mueren de la misma forma”.
• CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS:

➢ Concepto de contratos plurilaterales: “Son aquellos que provienen de la manifestación de
la voluntad de 2 o más partes, todas las cuales resultan obligadas en vistas de un objetivo
común”.
404
C_r_i_s_s_tobal
La multiplicidad subjetiva, es respecto al contrato de que se trate, un elemento accidental, ya

que el contrato se concibe sin problemas, vinculando exclusivamente a 2 partes, como contrato
bilateral. El contrato plurilateral sería una especie de contrato bilateral. Ej: contrato de
sociedad.
➢ Diferencias doctrinarias entre contratos bilaterales y plurilaterales:
- En los bilaterales surgen obligaciones correlativas. En los plurilaterales, cada parte
adquiere derechos y obligaciones respecto de todos los demás.
- En los bilaterales, los vicios del consentimiento acarrean la nulidad. En los plurilaterales,
el vicio en uno de los contratantes se traduce en la ineficacia de su concurso al contrato,
pero el contrato mantiene validez en la medida que las otras partes puedan lograr la
finalidad en vista de la que se contrató. En otras palabras, el contrato subsiste entre las
demás partes.
- En principio, los contratos bilaterales están circunscritos a las partes originalmente
contratantes (aunque cabe la posibilidad de cesión del contrato); los plurilaterales
permiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de las originales (en la sociedad, el retiro e
ingreso de socios).
- Los contratos bilaterales suelen extinguirse tan pronto nacen, suelen ser de ejecución
instantánea (aunque, en ocasiones, también pueden ser de ejecución diferida), mientras que
los plurilaterales suelen generar situaciones estables, jurídicas y económicas, destinadas a
durar un tiempo prolongado (son, por ende, de tracto sucesivo o incluso de duración
indefinida).
Nota: Para Messineo esta figura no es un contrato, sino un acto colectivo.
- Atendiendo a la utilidad y al gravamen.

A. CONTRATOS GRATUITOS (o de beneficencia): “Son aquellos que tienen por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen”. Ejemplos: Comodato /
Depósito / Mandato / Mutuo sin interés / Donación.
B. CONTRATOS ONEROSOS: “Son aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”. Ejemplos: Compraventa /
Arrendamiento / Permuta / Mandato / Mutuo con interés / Contrato de trabajo.
La clasificación se basa en un criterio económico, a diferencia de la clasificación en unilaterales
y bilaterales, que se basa en un criterio técnico jurídico. Lo general es que los unilaterales sean
gratuitos, y los bilaterales sean onerosos, pero no es la regla absoluta:
- Ejemplos de contratos unilaterales onerosos:
1º En el mutuo: cuando se refiere a dinero, el mutuario debe devolver la suma recibida (el
capital), más los intereses devengados (Ley número 18.010 sobre operaciones de crédito de
dinero: la gratuidad no se presume en estas operaciones. A falta de estipulación, el
mutuario debe pagar los intereses). El contrato entonces es provechoso para ambas partes,
pero sigue siendo unilateral, pues el único que resulta obligado es el mutuario, a pagar las
sumas adeudadas. En cambio, si se estipula que la suma prestada no devengará intereses
405
C_r_i_s_s_tobal
de ninguna clase, el contrato será unilateral y gratuito, pues no le reportará beneficio

alguno al mutuante.
2º En el depósito, cuando el depositario está facultado para usar la cosa en su provecho
(artículos 2220 y 2222 número 2).
3º En el comodato en pro de ambas partes (artículo 2179): por ejemplo, el perro de caza
que se presta con la obligación de amaestrarlo; o la parcela que se presta gratuitamente,
obligándose el comodatario a efectuar innovaciones que incorporen nuevas tecnologías en
el manejo de los frutales.
4º En las cauciones constituidas por terceros, ajenos a la obligación principal que se
garantiza, en virtud de una remuneración o prestación en general realizada o prometida
por el deudor principal. En tal hipótesis, el contrato de hipoteca, prenda, fianza, etc.,
tendrá carácter oneroso, pues tiene por objeto la utilidad del acreedor y del garante (López
Santa María). Sin embargo, algunos autores estiman que en el caso anterior, el contrato es
unilateral pero gratuito, pues para que fuere oneroso, las partes contratantes deben
gravarse recíprocamente, y en los casos citados, es un tercero, ajeno el contrato, quien se
grava a favor de una de las partes contratantes (Somarriva).
- Ejemplos de contratos bilaterales gratuitos:

1º El mandato no remunerado: si bien el mandato es por naturaleza remunerado, en la
práctica muchas veces tiene carácter gratuito, especialmente considerando que se trata de
un contrato de confianza. Cuando no se remunera al mandatario, el contrato es gratuito y
exclusivamente en beneficio del mandante. Sin embargo, el contrato es bilateral, ya que
siempre impone al mandatario la obligación de hacerse cargo de los negocios cuya gestión
le encomienda el mandante y a éste la obligación de proporcionar al mandatario lo
necesario para ejecutar el encargo.
2º La donación con cargas: la donación irrevocable o entre vivos, en la que se impone al
donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, pues
genera obligaciones para el donante y para el donatario, y al mismo tiempo gratuito, ya
que no origina utilidad económica al donante sino que exclusivamente al donatario y al
tercero beneficiado con el modo.
- En el silencio de las partes, el deudor responde de culpa leve en los contratos onerosos, en
los gratuitos responde de culpa levísima si solo él reporta utilidad, o de culpa grave si el
provecho es de la contraparte (art. 1547 inc. 1 CC).
- En los contratos gratuitos, la persona con quien se contrata es de relevante importancia: se
trata de contratos intuito personae. En consecuencia, el error en cuanto a la persona, vicia el
consentimiento (artículos 1455, 1681 y 1682). En los contratos onerosos, la identidad de la
persona con quien se contrata es normalmente indiferente, de manera que un error en tal
aspecto no tiene trascendencia jurídica, no vicia el consentimiento. Excepcionalmente, los
contratos onerosos son intuito personae, como por ejemplo tratándose de la transacción
(artículo 2456) o en el caso del mandato remunerado o de la sociedad de personas.
- Los contratos gratuitos imponen ciertos deberes a quienes reciben los beneficios: así se
aprecia en nuestro ordenamiento positivo, en las donaciones entre vivos, las que son
406
C_r_i_s_s_tobal
revocables por ingratitud del donatario (artículos 1428 y siguientes). Ello es una excepción
a la irrevocabilidad de las donaciones entre vivos. Por su parte, el donatario está obligado a
proporcionar alimentos al donante que le hizo una donación cuantiosa (artículo 321 número
5); el donante, por su parte, goza del beneficio de competencia, si el donatario le demanda
el cumplimiento de la gratuidad (artículos 1417, 1625 –que define el beneficio de
competencia- y 1626 número 5).
- La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina las condiciones en que es
atacable por medio de la acción pauliana o revocatoria: En efecto, conforme al artículo
2468, para revocar los contratos gratuitos celebrados por el deudor en perjuicio de los
acreedores, basta la mala fe del primero; los contratos onerosos, en cambio, son revocables
en la medida que estén de mala fe el otorgante (el deudor) y el adquirente (el tercero que
contrató con el deudor), es decir, se requiere que ambos conozcan el mal estado de los
negocios del deudor.
- En la sociedad conyugal para determinar a que haber ingresan los bienes.
- Los contratos gratuitos no dan derecho a indemnización de perjuicios.
- En materia de contrato de arrendamiento, si el arrendador transfiere la cosa arrendada, el
adquirente a título gratuito está obligado a respetar el contrato de arrendamiento; en
cambio, si adquiere a título oneroso, no está obligado a respetar el arrendamiento
preexistente, salvo que este se hubiere celebrado por escritura pública (artículo 1962 CC).
- En el cuasicontrato de pago de lo no debido, tratándose de una especie o cuerpo cierto, si la
cosa ha pasado a poder de un tercero, quien pagó indebidamente podrá reivindicarla de
dicho tercero, si éste entró en posesión por título gratuito. No cabe reivindicarla si el tercero
adquirió por título oneroso y encontrándose de buena fe (artículo 2303). Nótese que título
“lucrativo” es sinónimo de gratuito (igual cosa en el artículo 1962).
- El legislador ha establecido diversas restricciones tratándose de ciertos contratos gratuitos:
así, exige la ley insinuación para donar, esto es, autorización judicial para donar (artículo
1401); respecto también a las donaciones hechas a legitimarios o a terceros, podrán resultar
inoponibles a los legitimarios, conforme al sistema de los acervos imaginarios, que incluyen
la acción de inoficiosa donación (artículos 1185 a 1187).
- Para determinar cuando el acreedor prendario no puede invocar la prenda tácita (artículo
2401): cuando el deudor vende la cosa dada en garantía o constituye a título oneroso un
derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se
constituye el derecho, ofrece al acreedor pagar la obligación garantizada (art. 2404 CC).
- La obligación de garantía es característica de los contratos onerosos, imponiendo la
necesidad de sanear la evicción, pero en Chile solo respecto de algunos contratos.
- Solo los onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios.
- Atendiendo a la equivalencia de las prestaciones.

A. CONTRATOS CONMUTATIVOS: “Son aquellos en que la prestación de una de las
partes se mira como equivalente a la prestación de la otra”. Ejemplos: Compraventa (por
regla general) / Arrendamiento / Mandato oneroso / Permuta / Contrato de trabajo.
B. CONTRATOS ALEATORIOS: “Son aquellos en que la equivalencia consiste en la
contingencia incierta de ganancia o pérdida”. Ejemplos: Compraventa a la suerte / Renta
vitalicia / El juego / La apuesta / Censo vitalicio.
407
C_r_i_s_s_tobal
Art. 1441 CC = “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga
a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a
su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama
aleatorio”.
Al art. 1441 del CC se le hacen las siguientes críticas:
1- Adoptar como criterio la equivalencia de las prestaciones reciprocas es una base
doblemente falsa: Primero supone que el contrato oneroso es siempre bilateral, y en
segundo lugar “equivalencia” significa igualdad de dos o más cosas, y en el contrato
oneroso las utilidades que recibe cada parte no son iguales, pues siempre suponen algún
grado de incertidumbre que genera desigualdad. El legislador tolera esta desigualdad; solo
en ciertos casos reacciona mediante la institución de la lesión enorme.
2- Sugiere que sólo pueden tener carácter de conmutativo los contratos onerosos que
engendran obligaciones de dar o hacer, siendo que no hay motivo para excluir a las de no
hacer.
3- Incurre en una ambigüedad al decir que en el contrato aleatorio, la equivalencia consiste en
una incertidumbre.
Lo que fundamentalmente distingue a los contratos conmutativos de los aleatorios, es que en los
conmutativos, las partes pueden, durante las tratativas preliminares y al momento de la
conclusión del contrato, apreciar o valorar los resultados económicos del mismo. En los
aleatorios ningún calculo racional es factible respecto de las consecuencias económicas de la
operación. Es decir, en otras palabras, lo que distingue a uno de otro contrato, es la
previsibilidad económica del contrato.
Nota: No confundir el contrato aleatorio con el contrato que genera obligaciones
condicionales. En este último es incierta la existencia de las obligaciones, y no los resultados
económicos.
La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos.
- La lesión enorme no opera en los contratos aleatorios

- En los aleatorios no opera la teoría de la imprevisión
- En los aleatorios no opera la teoría de las riesgos
- Atendiendo a si el contrato subsiste o no por si mismo.

A. CONTRATOS PRINCIPALES: “Son aquellos que subsisten por si mismos sin necesidad
de otra convención”. Ejemplos: Compraventa / Permuta / Promesa / Comodato /
Arrendamiento / Contrato de trabajo / Etc.
Nota: casi todos los contratos existentes son de carácter principal.
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C_r_i_s_s_tobal
B. CONTRATOS ACCESORIOS: “Son aquellos que tienen por objeto asegurar el

cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”.
Ejemplos: Fianza / Hipoteca / Prenda.
Los contratos accesorios presuponen otra obligación, cualquiera sea su naturaleza: contractual,
extracontractual, etc.
Son accesorias las cauciones (art. 46 CC). Las cauciones se clasifican en:
a)- Reales: Con una cosa determinada se asegura al acreedor que se le pagará integra y
oportunamente la obligación principal. Ejemplos: Prenda e Hipoteca.
b)- Personales: Un nuevo sujeto se compromete a cumplir la obligación si el deudor principal
no lo hace. Ejemplos: un fiador o un avalista y codeudor solidario que suscribe un pagaré.
De acuerdo al art. 1442 CC, es de la esencia del contrato accesorio garantizar el cumplimiento
de una obligación. Por eso los contratos dependientes no son accesorios. Los contratos
dependientes son aquellos que están supeditados a otra convención, pero sin garantizar su
cumplimiento.
En relación a esta clasificación, no deben confundirse los contratos accesorios con los llamados
contratos dependientes. Estos últimos, si bien requieren para cobrar eficacia la existencia de
otro contrato, del que dependen, no están destinados a garantizar el cumplimiento de este
último. Tal ocurre con las capitulaciones matrimoniales del art. 1715. Para que sean eficaces,
requieren la celebración del contrato de matrimonio, pero celebrado éste, las capitulaciones, que
no lo garantizan por cierto, cobran vida propia, definiendo el régimen patrimonial entre los
cónyuges.
Son también actos jurídicos dependientes los subcontratos, como el subarrendamiento, la
subfianza y el submandato (llamado delegación).
Otro ejemplo que suele mencionarse es el contrato de novación que, en cuanto genera una
nueva obligación, depende de la convención coetánea que extingue la antigua obligación (arts.
1628 y 1630). Sin embargo, es posible refutar el carácter dependiente del contrato de novación,
sosteniendo que este es un acto jurídico unitario y no un acto jurídico doble. Acto único que
simultáneamente extingue la obligación preexistente y crea la nueva obligación (de ahí la doble
naturaleza jurídica de la novación: contrato y modo de extinguir, igual que acontece con la
transacción).
Esta clasificación tiene importancia, para determinar la extinción de un contrato, de acuerdo al

aforismo “Lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. En tal sentido, el contrato accesorio
tiene una vida refleja en relación al contrato principal (art. 2516, prescripción de acciones; art.
2381 número 3; y art. 2434).
Este principio, con todo, no es absoluto. En efecto, cabe formular dos alcances:
409
C_r_i_s_s_tobal
• Hay casos en los cuales, no obstante extinguirse el contrato principal, subsisten contratos
accesorios, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la reserva de las cauciones, al operar
una novación (artículos 1642 y 1643), o en el caso de la “cláusula de garantía general”, a la
que aludimos seguidamente.
• Por otra parte, excepcionalmente puede ocurrir que el contrato accesorio influya en el
contrato principal: así, por ejemplo, si la cosa dada en prenda era ajena al constituyente o si
el derecho que sobre ésta tenía se resuelve, el acreedor que no reciba otra garantía
equivalente podrá exigir el cumplimiento de la obligación (artículos 2406 en relación con el
2391); o si el inmueble hipotecado experimenta deterioros tales que deja de ser suficiente
para la seguridad de la deuda, podrá el acreedor hipotecario exigir otra garantía y de no
haberla, el pago inmediato de la deuda, si ella fuere líquida (artículo 2427). En ambos
casos, la extinción del contrato accesorio, repercute en el contrato principal, operando la
caducidad de los plazos convenidos para el cumplimiento de la obligación pactada en este
último contrato (artículo 1496).
• CLÁUSULA DE GARANTIA GENERAL:

Si bien la lógica indica que el contrato principal debiera celebrarse antes o al menos
coetáneamente al contrato accesorio, en ocasiones puede celebrarse un contrato accesorio no
obstante que la obligación principal aún no existe. Tal es el caso de la “cláusula de garantía
general”, cuya validez, respecto de la fianza y la hipoteca, admiten expresamente los arts. 2339,
inciso 2º y 2413, inciso 3º (nada dijo el Código respecto de la prenda, por lo que algunos creen
que no podría estipularse en esta garantía).
En otras palabras, la ley admite la posibilidad de que se celebren contratos accesorios para
caucionar obligaciones principales futuras, que aún no existen y que no es seguro que vayan a
existir, y de un monto también indeterminado. Usualmente, la cláusula se redacta en los
siguientes términos: “Se constituye hipoteca en favor del Banco X, para asegurar el pago
íntegro y oportuno de todas las obligaciones contraídas por la sociedad Z, presentes o futuras,
directas o indirectas, en moneda nacional o extranjera, etc.”.
- Atendiendo a la forma en cómo se perfeccionan.

A. CONTRATOS CONSENSUALES: “Son aquellos que se perfeccionan con el solo
consentimiento de las partes”. Ejemplos: Compraventa de bienes muebles / Permuta de
bienes muebles / Arrendamiento por regla general / Transacción / Mandato por regla
general / Etc.
Nota: En los contratos consensuales las partes deben estar de acuerdo en los elementos de la
esencia particulares.
B. CONTRATOS REALES: “Son aquellos que se perfeccionan con la entrega de la cosa”.
Ejemplos: Comodato / Depósito / Prenda civil / Mutuo / Anticresis / Etc.
No debemos confundir la entrega como fase del nacimiento del contrato con la entrega de la
cosa como fase de cumplimiento o ejecución del contrato. Por ejemplo, en la compraventa de
410
C_r_i_s_s_tobal
cosa mueble, el contrato se perfecciona por el solo acuerdo de voluntades, es consensual, siendo
la entrega de la cosa vendida y el pago del precio actos posteriores, propios de la ejecución del
contrato. Su omisión no afecta la existencia del contrato, sin perjuicio de las acciones de las
partes para exigir, a su arbitrio, el cumplimiento de las obligaciones respectivas o la resolución
del contrato. En los contratos reales, en cambio, si no hay entrega, no hay contrato: la entrega es
un supuesto para que nazca el contrato, y no una obligación del contrato. En los contratos
reales, la entrega opera antes del contrato y como presupuesto fáctico del mismo.
En el contrato real, quien entrega la cosa, se torna acreedor de una obligación restitutoria, y
quien la recibe es el deudor. Por ejemplo, comodato, depósito, prenda civil, mutuo y anticresis.
En los tres primeros casos y en el último, quien recibe la cosa pasa a ser un mero tenedor y por
ende devolverá al acreedor la misma especie o cuerpo cierto. Tratándose del mutuo, el mutuario
adquiere el dominio de lo recibido, pasa a ser poseedor, quedando obligado a restituir otro tanto
del mismo género y calidad. En este punto, recordemos la figura del cuasiusufructo (art. 789),
que muchos asimilan al mutuo (arts. 2197 y 2198). Sin embargo, se aducen algunas diferencias
entre ambas instituciones:
El título constitutivo es diferente: el cuasiusufructo puede constituirse por ley, testamento o
contrato, mientras que el mutuo sólo por contrato;
Sólo el cuasiusufructuario tiene el deber de prestar caución y hacer inventario;
Sus causales de extinción son diferentes.
Recordemos que la expresión “tradición” que utiliza el art. 1443 no es del todo correcta,
excepto para el mutuo, siendo la correcta la expresión “entrega”, más genérica. En realidad,
mejor habría sido que el Código hubiere dicho: “entrega o tradición”.
Finalmente, cabe destacar que, en principio, los contratos reales son unilaterales.
Nota: Si bien el art. 1443 CC señala que en los contratos reales es necesaria la tradición, ello
es cierto sólo respecto del mutuo, que es título traslaticio de dominio, y en el cual se debe
restituir otro tanto del mismo género y calidad. En los demás contratos reales la entrega se
efectúa en mera tenencia.
C. CONTRATOS SOLEMNES: “Son aquellos que se perfeccionan por el cumplimiento de
las solemnidades exigidas por la ley”. Ejemplos: Compraventa de bienes inmuebles /
Promesa / Matrimonio / Acuerdo de unión civil / Hipoteca / Usufructo sobre inmuebles /
Arrendamiento de predios rústicos / Etc.
En nuestro CC el contrato consensual es la regla general, debido al dogma de la autonomía de la
voluntad. Pero el principio del consensualismo no sólo se ve afectado en los contratos solemnes
y reales, sino toda vez que se exige algún tipo de formalidad (habilitante, de prueba, de
publicidad, etc.) lo que ocurre con mucha frecuencia.
Las formalidades objetivas de los contratos solemnes varían según el contrato de que se trate:
411
C_r_i_s_s_tobal
1)- Escritura del acto → ya sea escritura pública (Ejemplos: compraventa, permuta o donación
de bienes raíces, hipoteca, arrendamiento de predios rústicos, etc.) o escritura privada (Ej:
promesa).
2)- Autorización o aprobación judicial → Ejemplos: insinuación en la donación y aprobación
del contrato de transacción sobre alimentos futuros debidos por ley según los arts. 1401 y
2451.
3)- Presencia de testigos → Ej: Matrimonio
4)- Subinscripción en el Registro Civil → Ej: Capitulaciones matrimoniales.
Nota: La inscripción en el CBR, según algunos, es una solemnidad objetiva suplementaria en
ciertos casos. Sin embargo, en esos casos, la inscripción no es requisito de formación de los
contratos, sino que sirve para operar el cumplimiento de ellos, lo que viene a ser la tradición.
De acuerdo a esta clasificación se sabe en que momento se entiende celebrado un contrato.

Saber cuándo se entiende celebrado el contrato es importante para:
- Saber la legislación aplicable.
- Para saber desde que momento comienzan a correo los plazos de prescripción.
- Para saber en qué momento se deben cumplir las obligaciones.
- Para determinar el tribunal que será competente para conocer de los asuntos derivados del
contrato.
- Etc.
CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS DE LOS CONTRATOS:

Nota: No existe una cantidad taxativa de clasificaciones doctrinales para los contratos, ya que ellas
variarán según el autor de que se trate, a continuación pasaremos a ver la clasificación propuesta
por López Santa María.
- Atendiendo a si tiene o no regulación legal.
A. CONTRATOS NOMINADOS O TIPICOS: “Son aquellos que han sido expresamente
reglamentados por el legislador, en Códigos o leyes especiales”.
B. CONTRATOS INNOMINADOS O ATIPICOS: “Son aquellos que no han sido
reglamentados en la ley”.
Nota: En virtud de la autonomía de la voluntad y su derivado, el principio de la libertad
contractual, las partes interesadas pueden celebrar contratos no regulados por el legislador, su
único límite es el respeto de las exigencias comunes a todos los actos jurídicos.
Es más acertado atendiendo a este criterio, simplemente clasificar los contratos en típicos y
atípicos, ya que las expresiones nominados e innominados, desde el punto de vista semántico,
significan con un nombre o sin él. Ahora bien, hay contratos dotados de algún nombre,
consagrado por el repetido empleo, y que sin embargo son atípicos, puesto que carecen de
reglamentación legal particular. Es el caso, por ejemplo, de los contratos de mudanza, de
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C_r_i_s_s_tobal
hospitalización, de talaje, de cuotalitis, de hospedaje, de maquila, o de leasing ordinario. Seria

preferible, por lo tanto, abandonar la terminología contratos nominados e innominados,
restringiendo esta clasificación a la separación de los contratos en típicos y atípicos.
Ejemplos de contratos atípicos:
➢ Contrato de talaje: en verdad es una de las formas que puede asumir el contrato de
arrendamiento, como ha precisado un fallo de la Corte de Santiago de abril de 1898: “El
contrato en virtud del cual una de las partes coloca animales a talaje en el fundo de la otra
es de arrendamiento y no de depósito, pues se concede el goce de los pastos del fundo a fin
de alimentar animales ajenos mediante la remuneración estipulada”. “La circunstancia de
que los animales sean talajeros no faculta la retención de ellos por el dueño del talaje, en
razón de no habérsele pagado éste, sin que tal retención haya sido ordenada o dictada
previamente por la autoridad competente” (Corte de Santiago, fecha no expresada).
➢ Contrato de cuota litis: es aquél contrato en que una de las partes, el cliente, cede una
cuota o parte alícuota de sus derechos litigiosos a su abogado o procurador, en pago de la
defensa que éste se obliga a proporcionarle a fin de obtener que tales derechos sean
reconocidos por los tribunales de justicia.
➢ Contrato de “leasing” mobiliario: es un contrato de arrendamiento de cosas muebles con
opción de compra, que el arrendatario puede hacer efectiva al concluir el alquiler.
➢ Contrato de franquicia o de franchising: se entiende por tal el contrato por el cual una
parte, que tiene el carácter de comerciante otorga a otro la licencia o permiso para que
venda productos o servicios de los que es titular el primero. Las partes se denominan,
respectivamente, franquiciante y franquiciado.
La doctrina clasifica los contratos atípicos desde varios puntos de vista. Aquí se distinguen en:
B.1. Contratos atípicos propiamente tales: “Son contratos inéditos, en el sentido de que en
nada o en casi nada corresponden a los regulados por el legislador en códigos o leyes
especiales”. Ejemplos: El contrato de tiempo compartido para el acceso a inmuebles en zonas
turísticas o de recreo / Los contratos informáticos / Numerosos contratos bancarios / Contrato
de franquicia o de franchising / Know-how / El engineering / Etc.
B.2. Contratos mixtos o complejos: “Son una combinación de dos o más contratos
reglamentados en la ley”. Ejemplos: El contrato de hotelería u hospedaje que es una mezcla de
arrendamiento de goce de un recinto (habitación para el alojamiento), de arrendamiento de
servicios materiales (el aseo, la alimentación) y de depósito (el equipaje) / El leasing con
frecuencia se analiza como un arrendamiento con promesa u opción de compra / El lease-back,
por el cual el dueño de un bien lo vende a un tercero reteniendo su goce a título de
arrendatario / Etc.
El contrato atípico, de acuerdo al art. 1545 CC, también es una ley para las partes, o sea tiene
plena fuerza obligatoria. El contrato atípico no plantea problema particular de obligatoriedad,
puesto que respecto al número de los contratos éstos son ilimitados, sin que pueda siquiera
imaginarse un numerus clausus. El problema de los contratos atípicos es otro ¿Cómo quedan
regulados sus efectos, si las partes no previeron las dificultades sobrevinientes? Vale decir que
el problema es determinar la legislación supletiva por la cual se rigen.
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C_r_i_s_s_tobal
Todo contrato se rige por las normas establecidas por el legislador para las obligaciones
(incluidas las normas que conciernen a los negocios jurídicos y a los contratos en general).
Frente a las controversias específicas que engendran los contratos, dichas normas suelen ser
insuficientes. Los contratos típicos se rigen, además, por las reglas particulares que configuran
la reglamentación legislativa de cada uno de ellos. En estas reglas particulares, si nada diverso
han previsto las partes, es habitual que el sentenciador encuentre la norma que, aplicada a los
hechos, le permitirá dirimir la controversia.
La dificultad se presenta en los contratos atípicos, si las partes no han sido previsoras,
estableciendo reglas de creación autónoma para las controversias que después acaezcan, pues la
ausencia de reglamentación legal particular conduce a un limbo. No hay norma, ni legal ni
contractual, que resuelva la dificultad ni que permita establecer el alcance de los derechos y
obligaciones de la partes.
De ahí que han surgido una seria de doctrinas que permiten solucionar este problema que, a
veces, puede ser muy agudo.
El criterio que se ha impuesto para superar este inconveniente es el de la asimilación del
contrato atípico al contrato o contratos típicos más parecidos, a fin de aplicarle al primero las
reglas legales de los últimos. Es lo que también se llama la absorción del contrato atípico por un
contrato reglado en la ley. Lo que ocurre en este caso, es que el contrato que han otorgado las
partes termina por ser típico, ya que a los efectos de la normativa aplicable, se gobierna por las
reglas que la ley ha previsto para el contrato reglado.
Esta asimilación o encasillamiento del contrato atípico en uno o más contratos típicos es una
operación que se reduce a calificarlo. La calificación de un contrato consiste en establecer su
naturaleza jurídica, encuadrándolo en alguno de los tipos definidos por la ley, sobre la base de
la esencia de las circunstancias que configuran el contrato, prescindiendo de la denominación
que las partes hayan empleado. La calificación de los contratos es una cuestión de derecho, de
manera que, a diferencia de las cuestiones de hecho, la Corte Suprema puede revisarla por la vía
del recurso de casación en el fondo. Al menos como regla general, la calificación de un contrato
presupone que sea interpretado, fijándose, en países como el nuestro, la intención de las partes
contratantes.
Puede no ser fácil, en todo caso, establecer cuál es el contrato reglado más semejante al atípico,
ya que es factible que el clausulado que se han dado los contratantes contenga obligaciones y
derechos que hagan al contrato semejante a más de un tipo contractual.
En este caso, una primera opción es buscar en el contrato atípico un elemento esencial, para
luego cotejar este elemento esencial con los contratos reglados más semejantes. Por ejemplo, si
el contrato es título traslaticio de dominio, si es de garantía o de prestación de servicios. Ello
permitirá atribuirle al contrato no reglamentado la normativa de los contratos que contengan
este elemento esencial. Es lo que a veces hace el propio legislador para diferenciar un contrato
de otro. Así, por ejemplo, si se celebra un contrato en el que parte del precio que se paga por
algo es dinero y el resto mediante la dación de una cosa, ello será una permuta si la cosa vale
más que el dinero; y venta en caso contrario (art. 1794 CC). De la misma forma, si se encarga a
un artífice la confección de una obra material entregándole los materiales, el contrato es de
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C_r_i_s_s_tobal
arrendamiento de servicios, por el contrario, si el artífice es el que pone los materiales, el

contrato es de compraventa (art. 1996 CC). El problema es que muchas veces un mismo
elemento esencial es parte de varios contratos diversos, como pueden serlo el préstamo y la
apertura del crédito, ya que en los dos está presente el elemento crediticio; o la compraventa y
el suministro, ya que ambos sirven de título traslaticio de dominio.
Es por lo anterior que buena parte de la doctrina estima que la alternativa más correcta es buscar
la causa común que pueda tener el contrato atípico con uno de los contratos reglados por el
ordenamiento jurídico. Si ambos obedecen a la misma causa, la convención atípica será
absorbida por la que tiene tipo legal. Aquí se entiende la causa como la función económica y
social que cumple un determinado contrato. se parte de la base que el legislador tipifica ciertos
contratos que contienen relaciones interpersonales que satisfacen necesidades económicas y
sociales dignas de regulación. De ahí que deba pesquisarse cuál es la causa del contrato atípico
que han otorgado las partes, para, una vez hecho, aplicarle las normas del contrato típico que
obedezca a igual necesidad.
Si lo anterior tampoco proporciona soluciones claras y útiles, será necesario buscar otros
elementos comunes entre el contrato celebrado y los contratos reglamentados y que sean
diferenciadores del tipo. Un elemento es la condición personal de las partes: Si una de ellas es
una compañía de seguros o el Estado, puede recurrirse a las normas de los contratos que
usualmente celebran dichas entidades y que están regladas. También el elemento temporal
puede servir para determinar que un contrato que se ha extendido en el tiempo es de trabajo, y
que, por el contrario, uno que se ha reducido a una gestión en particular, es de prestación de
servicios. Otro elemento común puede ser la existencia o no de subordinación de una parte a la
otra, lo que puede permitir asociar el contrato innominado a un mandato o la prestación de
servicios si es que dicho elemento no existe, o el contrato de trabajo si se presenta alguna forma
de dependencia laboral.
La principal importancia de la calificación de un contrato reside en que por ella se determina la
legislación supletoria o supletiva de la voluntad de las partes, que deberá aplicarse a todo lo no
previsto por los contratantes. En el caso del contrato atípico, asimilado éste al o a los contratos
típicos que más se le asemejen, en definitiva, la normativa supletoria resultará de los modelos
reglados a priori por el legislador.
Si la equidad y la analogía son los dos elementos clásicos que sirven para integrar o zanjar las
lagunas del derecho, en el estado actual de la elaboración chilena en torno al contrato atípico,
tanto doctrinal como jurisprudencial, parecería que la primera es enteramente desplazada por la
segunda. Las lagunas contractuales en los contratos atípicos, se dirimen recurriendo a las
normas de los contratos más parecidos, es decir, por analogía.
Pero no siempre un determinado contrato atípico tendrá idéntica calificación. Es lo que acontece
con las convenciones proteiformes o multiformes, por ejemplo, las celebradas entre un médico
y su paciente. Como bien expresa Vicente Acosta, “dada la multiplicidad de hipótesis que
pueden surgir en las vinculaciones entre facultativo y paciente, cada situación examinada en
relación con si misma podrá ser un mandato, un arrendamiento de servicio, un arrendamiento de
obra, o bien un negocio atípico o innominado”.
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- Atendiendo al efecto en el cumplimiento de las obligaciones.

A. CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTANEA: “Son aquellos en los cuales las
obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las generó”. Ej: Compraventa de
un bien mueble al contado.
Producen sus efectos inmediatamente de celebrados, de manera que realizada la prestación
debida, desaparece el vínculo contractual, las obligaciones recíprocas. En otras palabras, el
contrato nace y se extingue de inmediato, quedando las partes liberadas.
Sin embargo, usualmente subsisten algunas obligaciones que se siguen proyectando, en estado
latente o potencial. Así por ejemplo, en la compraventa, el acuerdo de voluntades, el pago y la
tradición, suelen ser inmediatos. Subsiste sin embargo la obligación de saneamiento de la cosa
vendida, tanto en lo que respecta a la evicción como a los vicios redhibitorios o defectos ocultos
de la cosa (art. 1837). En rigor, se trata de una obligación postcontractual, cuya fuente no sería
el contrato, ya extinguido, sino la ley.
B. CONTRATOS DE EJECUCIÓN DIFERIDA: “Son aquellos cuyos efectos se cumplen
de una sola vez o se van cumpliendo progresivamente, pero en ambos casos, en el plazo
estipulado por las partes o el que corresponda a la naturaleza de la obligación”.
El plazo puede ser expreso o tácito, por ende. De esta manera, podemos distinguir dos
categorías de contratos de ejecución diferida: la primera, es aquella en que las obligaciones se
cumplen en el plazo convenido, en un solo acto, quedando liberadas las partes (por ejemplo,
cuando celebrada que sea la compraventa, acuerdan los contratantes que el precio se pagará y la
cosa se entregará treinta días después); la segunda, es aquella en que las obligaciones se irán
cumpliendo en distintos plazos, hasta que al cumplirse la última de ellas, se extinga la relación
jurídica. En la primera categoría, las obligaciones se cumplen en un acto; en la segunda
categoría, en diversos actos (aunque en ambas, se cumplen en un plazo y no al momento mismo
de celebrar el contrato, pues si así fuere, se trataría de un contrato de ejecución instantánea). Por
ejemplo: compraventa en la que las obligaciones se cumplen en un cierto plazo; el mutuo (sea
que se pague lo adeudado en una cuota, sea que se pague en cuotas); contrato de construcción;
contrato de apertura de línea de crédito; etc.
C. CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO: “Son aquellos que en el periodo de tiempo
establecido por la ley o acordado por las partes, van renovando sus efectos. Su
cumplimiento va escalonándose en el tiempo, durante un lapso prolongado”. Ejemplos:
Contrato de arrendamiento / Contrato de trabajo / Etc.
En estos contratos, la relación jurídica que vincula a las partes, tiene permanencia. Estos
contratos suelen llevar una cláusula en cuya virtud sus efectos se van renovando por
períodos similares, salvo voluntad contraria de las partes. La renovación del contrato, sin
embargo, no debe confundirse con la figura denominada “tácita reconducción”, que puede
operar en el contrato de arrendamiento. En efecto, cabe consignar que a propósito de este
contrato, tanto en el ejercicio forense como usualmente en la cátedra suelen emplearse
como sinónimos la renovación automática del contrato y la tácita reconducción. En
realidad, se trata de figuras distintas, pues en la primera, el mismo contrato prolonga su
vigencia, mientras que en la segunda, nace una nueva relación contractual, lo que tiene
416
C_r_i_s_s_tobal
directa incidencia en la pervivencia de las garantías constituidas por terceros, cuestión que
no acaecerá en la hipótesis de tácita reconducción. La confusión puede deberse a que el
mismo Código Civil, en el artículo 1956, tras aludir a las conductas que ponen de
manifiesto la intención de las partes “de perseverar en el arriendo”, agrega que en tal
hipótesis “se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes”, frase
que parece indicar que se trata del mismo contrato. No es así, sin embargo. Como señala
Meza Barros, “La reconducción importa la celebración de un nuevo contrato de
arrendamiento, en las mismas condiciones que el anterior; se mantendrá idéntico el precio y
las demás modalidades del contrato, pero variará su duración. Cualquiera que haya sido la
duración del arriendo que terminó, el nuevo arrendamiento durará hasta tres meses si el bien
arrendado es urbano, y hasta que puedan recogerse los frutos pendientes y aprovecharse las
labores realizadas, si se trata de un predio rústico.” Refiriéndose acto seguido a la suerte de
las cauciones en caso de tácita reconducción, agrega: “Puesto que el contrato que liga en lo
sucesivo a las partes es un nuevo contrato, se extinguen las cauciones constituidas por
terceros para la seguridad de las obligaciones derivadas del primero. La renovación, en
otros términos, no afecta a los terceros; éstos no quedarán obligados sino a condición de
que accedan al nuevo contrato.” En efecto, como una consecuencia de tratarse de una nueva
relación contractual, advierte el artículo 1957 del Código Civil que, que habiendo operado
la tácita reconducción del contrato, se extinguirán las garantías constituidas por terceros (se
aplica el mismo principio consagrado en el artículo 1519, respecto a la solidaridad, y en los
artículos 1642, 1645 y 1649, a propósito de la novación). Por lo demás, ello igual podría
ocurrir, aunque se tratase de una renovación del contrato en lugar de la tácita reconducción,
habida cuenta de lo dispuesto en el citado artículo 1649 del Código Civil, a menos que los
terceros que habían constituido las cauciones, hubiesen consentido, de antemano o en el
momento en que se produce, en la renovación del mismo contrato. Por ende, la importancia
del distingo, estaría circunscrita a las garantías constituidas por uno de los contratantes (el
arrendatario, usualmente) y no por un tercero.
- Respecto de la nulidad y la resolución: tratándose de los contratos de ejecución instantánea

y de ejecución diferida, la nulidad y la resolución operan con efecto retroactivo, conforme a
la regla general, volviendo las partes al mismo estado en que se encontraban antes de
contratar (artículos 1687, para la nulidad y 1487, para la resolución). En los contratos de
tracto sucesivo, en cambio, en principio la nulidad y la resolución (que aquí se llama más
bien terminación del contrato) sólo operan para el futuro, a partir de la fecha en que queda
ejecutoriada la respectiva sentencia.
- En materia de riesgos: tratándose de contratos de ejecución instantánea, no se presenta el
problema; si se trata de contratos de ejecución diferida, extinguida la obligación de una de
las partes por caso fortuito o fuerza mayor, subsiste sin embargo la obligación correlativa
(arts. 1550 y 1820): el riesgo corre por cuenta del acreedor. En cambio, si el contrato es de
tracto sucesivo, la extinción por caso fortuito o fuerza mayor de la obligación de una de las
partes, extingue la obligación de la contraparte (art. 1950).
417
C_r_i_s_s_tobal
- En relación a la teoría de la imprevisión: la doctrina de la excesiva onerosidad

sobreviniente, obviamente sólo cabe respecto de los contratos de ejecución diferida y de los
contratos de tracto sucesivo.
- Respecto de la resciliación (artículos 1545 y 1567): No puede operar la resciliación,
tratándose de contratos de ejecución instantánea, pues es indispensable, para resciliar, que
existan obligaciones pendientes de cumplimiento. Nada obsta resciliar un contrato de
ejecución diferida, siempre que reste por cumplir al menos una obligación. Tratándose de
contratos de tracto, excepcionalmente, puede tener lugar la resciliación por voluntad
unilateral de uno solo de los contratantes: desahucio (arrendamiento y contrato de trabajo,
sea en este último caso desahucio propiamente tal, para cargos gerenciales o de confianza,
sea bajo la modalidad de la causal de “necesidades de la empresa”).
- En cuanto a la caducidad convencional del plazo o “cláusula de aceleración”, opera sólo en
los contratos de tracto sucesivo o en los de ejecución diferida (en estos últimos, salvo que
fuere un contracto de un acto).
- En cuanto a la posibilidad de que se origine un subcontrato, ello sólo puede ocurrir en los
casos de contratos de ejecución diferida y de tracto sucesivo, pero no en los de ejecución
instantánea.
- Contratos individuales y colectivos.

A. CONTRATO INDIVIDUAL: “Es aquel para cuyo nacimiento o formación es
indispensable la manifestación de voluntad de todas las personas que resultan jurídicamente
vinculadas”. El contrato crea derechos y obligaciones solo para los que consintieron en él.
B. CONTRATO COLECTIVO: “Es aquel que crea obligaciones para personas que no
concurrieron a su celebración, que no consintieron, o que incluso se opusieron a la
conclusión del contrato”. Es una excepción al principio del efecto relativo de los contratos.
Ejemplos: Contrato colectivo de trabajo / Acuerdos de los acreedores, en los
procedimientos concursales de la Ley N° 20.720, que acordados con el quórum exigido por
la ley, serán obligatorios para todos los acreedores / En general, los acuerdos adoptados
por los propietarios de las unidades, en el marco de la Ley número 19.537 de Copropiedad
Inmobiliaria.
- Contratos libremente discutidos y por adhesión.

A. CONTRATOS LIBREMENTE DISCUTIDOS: “Son aquellos en que las partes han
deliberado en cuanto a su contenido, examinando y ventilando atentamente las cláusulas del
contrato”.
Son el resultado de las tratativas preliminares. Las partes discuten en un relativo plano de
igualdad y libertad, encontrándose su autonomía limitada exclusivamente por el necesario
respeto al orden público y a las buenas costumbres.
B. CONTRATOS DE ADHESIÓN: “Son aquellos cuyas cláusulas son dictadas o redactadas

por una sola de las partes, la otra se limita a aceptarlas en bloque, adhiriendo a ellas”.
Normalmente la doctrina reconoce la existencia de un contrato de adhesión cuando la oferta
es:
1. General = Destinada a una colectividad de eventuales contratantes.
418
C_r_i_s_s_tobal
2. Permanente = Sigue en vigor mientras no es modificada por su autor.

3. Minuciosa = Reglamenta detalladamente todos los aspectos de la convención.
Sin embargo, el fenómeno de la adhesión también puede darse en una convención única
entre dos personas, en el cual la oferta no tendrá tales características.
El rasgo decisivo de la adhesión se encuentra en el desequilibrio del poder negociador de
los contratantes: el contrato es obra exclusiva del oferente, que dicta el texto de la
convención. El destinatario, siendo más débil, no puede discutir la oferta y debe
circunscribirse a aceptarla. Además, generalmente no es posible que el destinatario pueda
rehusar a la contratación.
La adhesión es conceptualmente independiente de la contratación masiva, lo que no impide
que a menudo vayan aparejadas.
Respecto de la naturaleza jurídica de la adhesión, se han elaborado dos tesis:
1. Tesis anticontractual = Los contractos de adhesión no son realmente contratos. El
consentimiento en un contrato supone un debate entre las partes, lo que implica la
igualdad de situación de ellas. En los contratos de adhesión, no hay discusión ni
igualdad entre las partes, la exclusiva voluntad del oferente es la ley del acto jurídico.
En consecuencia, el contrato por adhesión es un acto unilateral, que produce efectos en
favor o en detrimento de los que adhieren a él. La finalidad de esta teoría es dar al juez
un poder de apreciación más amplio que aquel que tiene respecto de los contratos
libremente discutidos, el contrato por adhesión no seria estrictamente obligatorio para el
juez.
2. Tesis contractual = El contrato de adhesión no tiene una naturaleza jurídica diversa de
la de los contratos libremente discutidos. La voluntad del aceptante es indispensable
para la conclusión del acto jurídico. La adhesión es un modo especial de aceptación. En
consecuencia, la adhesión no es un acto unilateral. Ambos consentimientos tienen
jurídicamente el mismo valor aunque no participen en las mismas condiciones.
Nota: Al parecer la tesis anticontractual fracasó por la excesiva extensión o vaguedad de
la idea del contrato de adhesión. Además, la desigualdad del poder negociador se
encuentra, con mayor o menor amplitud, en todos los contratos.
Existen reglas de interpretación contractual que son propias de los contratos de adhesión:
a. Interpretación contra el redactor: Esta regla está establecida en el art. 1566 inc. 2 CC, y
es una buena herramienta para atenuar abusos de la adhesión, aunque no soluciona
todos los problemas.
b. Preferencia de la cláusula manuscrita sobre la cláusula imprenta: Esta regla no está
directamente establecida en el CC, pero deriva del art. 1560 CC, pues la cláusula
manuscrita que contradice a una imprenta es considerada la genuina expresión de la
voluntad común.
419
C_r_i_s_s_tobal
A veces se da el problema que el contratante más poderoso impone cláusulas abusivas al

adherente, para solucionar esto encontramos los siguientes mecanismos:
- En los casos marcados de abusos (Ej: contrato individual de trabajo), el legislador ha
intervenido reglamentando imperativamente las cláusulas más relevantes de estos contratos,
para cautelar los intereses de los más débiles, lo que ha dado origen a contratos dirigidos,
cuando la intervención es a priori. En él, la contratación deja de ser la imposición de la
voluntad de una de las partes, tanto el oferente como el aceptante consienten vincularse por
un marco legal preestablecido.
- Homologación por el poder público de los modelos de contratos estandarizados que se van
a ofrecer después a los consumidores: todo contrato redactado debe previamente someterse
al control y autorización de una determinada entidad.
- Generalización de los contratos tipo bilaterales: el texto que se aprueba de común acuerdo,
será después empleado en la celebración de numerosos contratos individuales.
- En derecho comparado ha surgido una nueva concepción de lesión enorme: Una concepción
amplia que tipifica el vicio de un modo genérico, aplicable a todos los actos jurídicos en
que haya explotación del cocontratante.
- Inhibitoria: instrumento que combina el control administrativo con el judicial.
- Actividad de los órganos antimonopolio o defensores de la transparencia, libertad y lealtad
del mercado.
En parte como un modo de impedir o al menos morigerar la eventual inequidad que supone
para una de las partes el contrato de adhesión, se promulgó la Ley número 19.496, que establece
normas sobre protección de los derechos de los consumidores. En el marco de esta ley, se define
el contrato de adhesión como aquél cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el
proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Esta ley ha
constituido un avance para frenar los eventuales abusos en que puede incurrir quien redacta el
contrato. Especialmente importantes son las normas de equidad en las estipulaciones y en el
cumplimiento de los contratos de adhesión (art. 16). Se dispone al respecto que no producirán
efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que:
Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el
contrato o suspender unilateralmente la ejecución del contrato;
Establezcan incrementos de precios por servicios, accesorios, financiamientos o recargos,
salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales;
Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores
administrativos, cuando ellos no les sean imputables;
Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor.
Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se
suscriba el contrato.
420
C_r_i_s_s_tobal
En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros
objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y
obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del
contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas
cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen
han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades
legales.
- Atendiendo a la finalidad del contrato.
A. CONTRATO PREPARATORIO: “Es aquel mediante el cual las partes estipulan que en
el futuro celebrarán otro contrato que por ahora ellas no pueden concluir o que esta sujeto a
incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad”.
Ejemplos de contratos preparatorios:

a.- El contrato de promesa de celebrar contrato (art. 1554);
b.- El contrato de opción: según Fueyo, “es aquel que consiste en la oferta unilateral de
contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en
favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservándose libremente la facultad
de aceptarla”; Messineo refiere que el contrato de opción es un contrato preliminar
unilateral, acentuando que sólo una parte (destinatario de la promesa-acreedor) tiene el
derecho de exigir que se estipule el futuro contrato y que ella tiene preferencia sobre todas
las otras personas, si se decide a estipular el contrato, mientras la otra parte no tiene
derechos, sino solamente obligaciones, subordinadas a la voluntad de la primera
(condición meramente potestativa), sin poder revocar la promesa. Identifica una figura en
el caso de la compraventa a prueba o al gusto, que el Código Civil chileno recoge en el
artículo 1823.
c.- El contrato de mandato cuando se encomienda la celebración de un contrato futuro.
d.- El contrato de corretaje o mediación (en este caso, la obligación que asume una de las
partes es con el corredor o intermediario, y no con la otra parte actual o futura, con la que
celebrará el contrato definitivo)
e.- En el ámbito procesal, el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula compromisoria
(se acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la jurisdicción arbitral, sin designarse
todavía al árbitro)
f.- El contrato de apertura de crédito o línea de crédito (en su virtud, un Banco, por
ejemplo, se obliga a proporcionar préstamos en favor de cierta persona, fijándose desde ya
la tasa de interés, los plazos máximos de vencimiento y demás particularidades de los
mutuos, cumplida que sean por el futuro mutuario determinadas condiciones, usualmente la
constitución de garantías, el alzamiento de garantías constituidas en favor de otro
acreedor, presentación de balances, estados de situación patrimonial, etc.)
B. CONTRATO DEFINITIVO: “Es aquel que se celebra cumpliendo con la obligación (de
hacer) generada por el contrato preparatorio”.
421
C_r_i_s_s_tobal
El más característico, importante y frecuente es el contrato de promesa de celebrar un

contrato (art. 1554 CC).
CATEGORIAS CONTRACTUALES:
1.- EL CONTRATO DIRIGIDO.
También se le conoce como contrato normado o dictado por el legislador. Usualmente, las normas
legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, se aplican en el silencio
de los contratantes. Tratándose de los contratos dirigidos, por el contrario, las normas legales
asumen un carácter imperativo. Las partes no pueden alterarlas, sea en materia de contenidos o
efectos de la convención, sea en materia de personas con las cuales debe celebrarse el contrato.
En el Derecho nacional, respecto del contenido o los efectos de la convención, son contratos
dirigidos, por ejemplo:
- El contrato de trabajo;
- El contrato de matrimonio; y
- El contrato de arrendamiento de predios urbanos.
Respecto a las personas con las que se celebra el contrato, cabe señalar, por ejemplo:
- Art. 25 de la Ley de Sociedades Anónimas, que establece en favor de los accionistas el
derecho de compra preferente de las nuevas acciones que se emitan;
2.- EL CONTRATO FORZOSO.
El contrato forzoso “es aquel que el legislador obliga a celebrar o dar por celebrado”.
No estén en esta situación el contrato que hay que celebrar como consecuencia de un contrato
preparatorio libremente acordado, ni el contrato necesario por circunstancias excepcionales de
hecho (Ej: depósito necesario).
Clasificación del contrato forzoso:
a.- Contrato forzoso ortodoxo = Se forma en 2 etapas. En primer lugar, interviene un mandato de
autoridad que exige contratar, luego quien recibe el mandato, procede a celebrar el contrato
respectivo, pudiendo generalmente elegir a la contraparte y discutir con ella las cláusulas del
negocio, en esta segunda etapa, el contrato conserva la fisionomía de los contratos ordinarios.
b.- Contrato forzoso heterodoxo = Se caracteriza por la pérdida completa de la libertad contractual,
tanto el vínculo jurídico como las partes y el contenido negocial vienen determinados
heterónomamente por un acto único del poder público.
Ejemplos de contratos forzosos ortodoxos:
- La caución de conservación y restitución de la cosa fructuaria que debe rendir el
usufructuario (art. 775 CC).
- La caución que deben rendir tutores y curadores para el discernimiento de la guarda (art.
374 CC).
422
C_r_i_s_s_tobal
- El art. 854 CC relativo a la medianería, que permite exigirle al vecino la venta del 50% de
los derechos cuotativos en la cerca o pared divisoria.
- El art. 669 CC relativo a la accesión de mueble a inmueble, por edificación o plantación en
terreno ajeno, autoriza al dueño del suelo para exigir al edificador o plantador que le
compre el terreno en el cual se realizaron las accesiones sin su conocimiento.
- Etc.
Ejemplos de contratos forzosos heterodoxos:
- En los contratos leyes, normalmente el legislador tiene por celebrado el contrato.
- Hipoteca legal en la partición judicial de bienes, según lo prevenido en el art. 662 CPC.
- Etc.
Dentro del carácter propiamente contractual de los contratos forzosos, el problema surge
especialmente a propósito del contrato forzoso heterodoxo, pues en él, la voluntad pierde su
autonomía.
La solución está en distinguir entre contrato como “acto de constitución de la relación jurídica” y el
contrato como “relación jurídica constituida”: El contrato es ambas cosas, pero hay que separarlas,
normalmente existe relación causal entre ambas, pero es un error pretender que el acto de
constitución sólo puede consistir en un acuerdo de voluntades. Un contrato puede quedar
configurado:
a. Por la voluntad con cooperación de las normas legales: Caso de los contratos nominados e
innominados en que existe real acuerdo de voluntad, de los contratos de adhesión y de los
contratos estandarizados.
b. Por la norma legal con cooperación de la voluntad: Caso de los contratos dirigidos y de los
contratos forzosos.
c. Por la norma legal sin la intervención de la voluntad: Caso de los contratos forzosos
heterodoxos.
Muchas veces el legislador prefiere situar una relación jurídica en el marco de las obligaciones
puramente legales. Por ejemplo, el contrato forzoso ortodoxo justifica su aplicación ya que en la
mayoría de los casos, los deudores de obligaciones contractuales las cumplen oportunamente, lo que
no ocurre con las obligaciones legales, y a diferencia del contrato, que involucra un gran poder de
precisión tanto respecto de las partes como del objeto, la ley, disponiendo un mandato, prohibición
o permisión genérica y abstracta, encuentra dificultades para conseguir determinar al acreedor o el
objeto.
La razón que justifica la aplicación de ambos contratos forzosos, es que las reglas técnicas del
contrato, en cuanto relación jurídica ya constituida, son de las más afinadas que existen en todo el
derecho. En ausencia de una elaboración refinada en materia de obligaciones legales, es inteligente
y útil que el legislador someta determinadas relaciones jurídicas a la técnica contractual.
3.- EL CONTRATO TIPO.
Es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de futuros contratos
o las condiciones generales de la contratación.
423
C_r_i_s_s_tobal
Al celebrar el contrato tipo, se adopta por los contratantes un formulario o modelo, destinado a ser
reproducido sin alteraciones importantes en diversos casos posteriores que equivalen, cada uno, a un
contrato prerredactado.
Los contratos tipo son de gran utilidad, especialmente para numerosas figuras jurídicas
estandarizadas, pero la doctrina advierte también sus peligros: suelen ser, igual que acontece en los
contratos de adhesión, el instrumento que emplean las empresas para imponer cláusulas abusivas a
los consumidores. En lugar de fijar un modelo equitativo de contrato futuro, el contrato tipo con
frecuencia se celebra para beneficio exclusivo de quienes predisponen las condiciones de la
contratación.
Nota: Como se dijo, la Ley número 19.496 constituye un avance en la protección de los
consumidores.
➢ Clases de contratos tipo: Se distingue entre contratos tipo unilaterales y bilaterales.
El contrato tipo se denomina unilateral o “cartel”, cuando quienes concluyen el contrato tipo
destinado a fijar las condiciones generales del tráfico comercial son grupos económicos o
empresas cuyos intereses son convergentes. Sus autores no negocian en absoluto con sus futuros
clientes. Estos, los consumidores, no participan en el acto jurídico destinado a fijar la fórmula
tipo. Es la hipótesis del seguro, del transporte aéreo y marítimo, de los acuerdos entre
comerciantes o entre distribuidores para uniformar los precios de venta al público, etc. Para
Messineo, en este caso el contrato tipo es al mismo tiempo un contrato de adhesión.
Por el contrario, cuando las partes que participan en la conclusión del contrato tipo tienen
intereses divergentes, el contrato tipo se denomina bilateral: por ejemplo, convenciones
colectivas de trabajo acordadas por los representantes de los trabajadores y de los empleadores.
Los contratos individuales de trabajo que se celebren con posterioridad, deberán enmarcarse en
los acuerdos tipo previamente concretados.
➢ Diferencias entre el contrato tipo, el contrato colectivo y el contrato de adhesión:
Messineo señala las siguientes diferencias:
Mientras el contrato colectivo contiene cláusulas formuladas abstractamente, que deben
incluirse en los esquemas de los contratos individuales, pero no proporciona estos esquemas, el
contrato tipo es ya, él mismo, el esquema concreto del contrato, de manera que las partes no
tienen que agregar nada más que su firma.
Mientras el contrato colectivo concierne únicamente a la materia del trabajo (esto, válido
para el derecho italiano), el contrato tipo y el contrato de adhesión pueden operar en las
relaciones contractuales ordinarias entre individuos.
Por regla general, se recurre al contrato tipo, cuando los contratantes futuros forman parte,
ambos, de categorías contrapuestas y organizadas de interesados. Se recurre en cambio al
contrato de adhesión cuando, faltando la organización de una de las categorías de interesados, la
previa disposición no puede ser sino obra de una de las partes, componente de la única categoría
organizada.
424
C_r_i_s_s_tobal
En el hecho, el esquema del contrato tipo puede ser el resultado de una elaboración de su
contenido desarrollada en paridad de condiciones por los representantes de las dos categorías de
los futuros contratantes interesados; en cambio, el esquema del contrato de adhesión es
elaborado siempre por la única parte que se ha denominado como económicamente más fuerte y
en el que, por lo tanto, existe disparidad de condiciones. Por lo tanto, cuando también el
contrato tipo es elaborado y su contenido es establecido de antemano por una sola de las partes
(como sería el que algunos llaman contrato tipo unilateral o cartel), coincide con el contrato de
adhesión.
Mientras no debe excluirse, en principio, que el contrato de adhesión se estipule verbalmente,
el contrato tipo presupone orgánicamente el uso del documento, es decir, del formulario.
4.- EL CONTRATO LEY.
El contrato ley “es aquel por el cual el Estado garantiza que en el futuro no modificará ni derogará
las franquicias contractualmente establecidas”.
La ley puede dictarse antes o después del contrato. En el primer caso, la ley autoriza de un modo
general la conclusión de determinado contrato, cuyos beneficios o efectos no serán susceptibles de
modificación ulterior; en el segundo caso, la administración celebra el convenio respectivo con el
beneficiado y después una ley lo aprueba.
Esta clase de contratos suele estar asociada a garantizar a los inversionistas nacionales o extranjeros
la estabilidad de ciertas normas que regulan una actividad económica, con el objeto de impedir un
cambio sustancial en las reglas, que afecte la expectativa de utilidades considerada por dichos
inversionistas.
Ejemplo de contrato ley: la Ley número 18.392, de 1985, que estableció por 25 años un régimen de
franquicias tributarias y aduaneras en favor de las empresas que se instalen físicamente en la 12ª
Región.
La Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de los contratos-leyes, admitiendo que ellos se
encuentran a medio camino entre los contratos de Derecho Privado y los de Derecho Público,
afirmando “que no puede el Estado unilateralmente desahuciarlos, porque se trata de convenciones
de carácter bilateral que producen beneficios y obligaciones para ambos contratantes y que deben
ser cumplidas de buena fe. Por lo tanto, la franquicia tributaria y demás beneficios que el Estado
otorga a particulares a cambio de las prestaciones que éstos han debido realizar en favor de aquél,
constituyen para los terceros un derecho adquirido que incorporan a su patrimonio y que no puede
ser desconocido por la decisión unilateral del estado contratante”.
El profesor Eduardo Novoa Monreal disiente de la conclusión de la Corte Suprema, acerca de la
validez de los contratos leyes. Sostiene que estos contratos importarían una inadmisible enajenación
de la soberanía nacional, pues no obstante que en Derecho Público sólo se puede hacer lo que la ley
expresamente permite, sin una autorización legal el Poder Legislativo se cercenaría a sí mismo la
facultad de modificar o derogar normas preexistentes. A su juicio, la Corte Suprema cometería un
error, al visualizar únicamente desde una perspectiva individualista un problema de interés general
425
C_r_i_s_s_tobal
de la Nación (como es establecer tributos), aplicando criterios de derecho privado donde habría
correspondido resolver en conformidad al derecho público.
5.- EL SUBCONTRATO.
El subcontrato “es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma
naturaleza”.
➢ Casos de subcontratos:
Se contempla el subcontrato en diversas materias:
- A propósito del subarrendamiento (arts. 1946, 1963, 1973 del CC. y art. 5º de la Ley
número 18.101);
- En la delegación del mandato (arts. 2135, 2136 y 2138);
- En el contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra
sociedad particular con un tercero (art. 2088); y
- En la subfianza (artículos 2335, 2º, 2360, 2366, 2380 y 2383), etc.
➢ Requisitos del contrato base:

El contrato base o contrato padre debe reunir necesariamente ciertas características para que la
subcontratación sea procedente:
1º Debe ser de ejecución diferida o de tracto sucesivo;
2º El contrato base no debe ser traslaticio de dominio, pues en caso contrario, cuando el
adquirente celebra un contrato similar al contrato base con otra persona, ya no habrá
subcontrato, sino simplemente un nuevo contrato autónomo e independiente.
➢ Partes que intervienen en la subcontratación:
Desde un punto de vista subjetivo, la subcontratación se caracteriza por la presencia de tres
partes:
- El primer contratante, quien sólo es parte en el contrato base o inicial;
- El segundo contratante o intermediario, quien es parte en ambos contratos, en el base y en
el subcontrato; y
- El tercer contratante, quien es ajeno al contrato base y celebra el subcontrato con el
intermediario.
➢ Clases de subcontratos:
Se distingue entre subcontratación propia e impropia. Es propia, aquella en que existe identidad
esencial entre el contrato base y el subcontrato, como ocurre con el arrendamiento y el
subarrendamiento. Es impropia, cuando no la hay, como acontece por ejemplo entre el
arrendamiento y el comodato. En este último caso, el arrendatario subcontrata, cediendo en
comodato el bien que a su vez le habían cedido en arriendo.
426
C_r_i_s_s_tobal
➢ Relación entre el contrato base y el subcontrato:

Desde un punto de vista objetivo, aparece la dependencia del subcontrato frente al contrato
base. El subcontrato nace modelado y limitado por el contrato base. Como el intermediario da
origen al subcontrato usando su posición de parte en el primer contrato, debe actuar
exclusivamente con los derechos y obligaciones que le otorga el contrato base. De consiguiente,
las prestaciones a las cuales se obligan el segundo y el tercer contratantes han de ser de igual
naturaleza que las prestaciones derivadas del primer contrato. Este mismo enlace entre el
contrato base y el subcontrato, explica que por efecto reflejo, extinguido el contrato base, se
extingue el subcontrato. Terminado el contrato base, hay inoponibilidad de ejecución del
subcontrato (excepcionalmente, no ocurre lo anterior respecto de la subfianza, art. 2383). Como
señala Messineo, la función del subcontrato es la de permitir, que las utilidades, en todo o en
parte, que genera el contrato base, pasen, por obra de una de las partes, a un tercero.
Cabe señalar que no existe una regla uniforme en cuanto a la posibilidad de que el primer
contratante pueda accionar directamente en contra del tercer contratante o que éste pueda
accionar directamente en contra del primero. Distinguimos al efecto:
● Subarrendamiento: en principio, el arrendador carece de acción en contra del subarrendatario.
En el derecho nacional, las responsabilidades del arrendatario y del subarrendatario son
independientes. El primero responde frente al arrendador, y el segundo responde ante el
arrendatario. Al efecto, el artículo 1947 del Código Civil advierte que el arrendatario responde
ante el arrendador no sólo por sus hechos propios, sino también, entre otros, por los hechos de
sus subarrendatarios. Pero en este caso, la relación jurídica y la responsabilidad sigue operando
entre arrendador y arrendatario. El arrendatario no puede excusarse, alegando que el daño
provino del subarrendatario.
Con todo, en nuestro Derecho, en un caso, contemplado en el artículo 1973, el arrendador tiene
acción directa contra el subarrendatario: “El arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino
que empleare la casa o edificio en un objeto ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar,
subarriende a personas de notoria mala conducta, que, en este caso, podrán ser igualmente
expelidas.” El subarrendatario, con todo, carece de acción directa en contra del arrendador. Sólo
podría demandar al subarrendador.
● En la delegación del mandato: el mandante podrá ejercer contra el delegado o submandatario,
las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo (artículo 2138). En este caso, por
ende, el primer contratante tiene acción contra el tercer contratante. A la inversa, el delegado o
submandatario, sólo tendrá acción en contra del mandante, si éste autorizó la delegación a
determinada persona, precisamente el submandatario. En este caso, la ley entiende que ha
nacido un nuevo mandato, que vincula directamente al mandante y al delegado (artículo 2137).
Si la delegación no fue autorizada o lo fue pero no a persona determinada, el submandatario
carecerá de acción en contra del mandante.
● En el contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra sociedad
particular con un tercero (art. 2088): los socios del primero carecen de acción en contra del
tercero; y éste, carece de acción en contra de los socios de su socio;
427
C_r_i_s_s_tobal
● En la subfianza (artículos 2335, inciso 2º; 2360; 2366; 2380 y 2383), el acreedor, en
principio, carece de acción en contra del subfiador; pero podrá demandarlo, una vez que lo haya
hecho en contra del deudor principal y del fiador. En caso contrario, el subfiador podrá oponerle
al acreedor el beneficio de excusión, para exigirle al acreedor que se dirija contra el deudor
principal y después contra el fiador. El subfiador, carece de acción contra el acreedor, aunque
podrá oponerle las excepciones reales y las personales suyas, y la excepción de subrogación a
que alude el artículo 2355.
Nota: En definitiva, sea que se trate de interponer la acción directa por el primer contratante
en contra del tercer contratante, sea que éste intente demandar al primero, se requiere de texto
expreso de la ley, pues las relaciones jurídicas en las que actúan uno u otro son distintas,
operando por ende el principio del efecto relativo de los contratos.
➢ Diferencias entre el subcontrato y la cesión del contrato:
El subcontrato puede distinguirse de otras figuras afines, distinción que asume especial interés
respecto a la cesión del contrato. Esta última es el traspaso por uno de los contratantes a un
tercero de su posición jurídica completa, en un contrato determinado. El cedente traspasa al
cesionario todos sus derechos y obligaciones en el contrato respectivo. El cesionario pasa a
ocupar el lugar que tenía el cedente, desapareciendo éste del contrato. Por traspasarse todos los
derechos y obligaciones del cedente, se requiere el consentimiento del mismo, del cesionario y
usualmente de aquél que contrató con el cedente. En el subcontrato, en cambio, el primer
contratante no está involucrado directamente, siendo innecesaria su voluntad. El segundo
contratante o intermediario celebra el subcontrato con el tercer contratante empleando sólo una
parte de los derechos y obligaciones derivados del contrato base. El segundo contratante no
queda desvinculado, no desaparece de la relación jurídica, como ocurre con el cedente. El
segundo contratante conserva sus derechos y obligaciones emanados del contrato base, sin
perjuicio que encomiende al tercer contratante parte de su tarea económica o que asuma parte
de sus responsabilidades, para lo cual se crean mediante el subcontrato nuevos derechos y
obligaciones que vinculan a las partes del subcontrato, pero no al primer contratante.
Hay entre el contrato base y el subcontrato una relación de simultaneidad, compuesta de dos
unidades jurídicas que aunque dependientes, tienen existencia propia. Tratándose de la cesión
de contrato, la relación es sustitutiva, no existen simultáneamente dos entidades jurídicas con
existencia propia, sino que una sola, que después es reemplazada por otra.
En el subcontrato, estamos ante un derecho que se separa del derecho atribuido por el contrato-
padre y que éste lo deja coexistir (porque si este no coexistiera, caería también el subderecho),
pero lo limita; un derecho que, además, es de contenido formalmente idéntico al del derecho-
padre, si bien a menudo, de contenido económico más débil. No es exacto afirmar que el
derecho del contratante que participa en el primer contrato y luego da origen al segundo
(llamado intermediario) quede íntegro y completo. En efecto, el derecho adquirido por el
tercero participante en el segundo contrato, disminuye, en algún grado, el derecho del
intermediario, aunque formalmente, ante el causante, su derecho esté intacto.
428
C_r_i_s_s_tobal
6.- EL AUTOCONTRATO.
El autocontrato es un “acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea menester la
concurrencia de otra, y en el cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte directa y como
representante; ya sea como representante de ambas partes; ya sea como titular de 2 patrimonios
sometidos a regímenes jurídicos diferentes”.
En consecuencia hay 3 series de casos:
1)- El sujeto que interviene actúa tanto a nombre propio como a nombre ajeno → Ej: mandatario
que compra para si lo que el mandante le ha ordenado vender.
2)- Situaciones de doble representación → Ej: mandatario que lo es tanto del vendedor como del
comprador.
3)- Casos independientes de la representación → Ej: partición consigo mismo, hay 2 casos de
partición consigo mismo.
El 1ero: el heredero a quien se concedió la posesión provisoria de los bienes del desaparecido
únicamente tiene el usufructo legal de dichos bienes, de manera que no puede enajenarlos
libremente (está sujeto a las restricciones del art. 88). Ahora bien, si el heredero además era
comunero con el desaparecido en uno o más bienes (padre e hijo eran dueños en común de un
inmueble, por ejemplo), tendrá interés en que se precise de cuáles bienes comunes puede disponer
libremente. Para ello, debe efectuar una partición consigo mismo. En la práctica, sin embargo,
aquí no habrá autocontrato, sino que será necesario pedir que se nombre un curador, que
represente los intereses del presuntivamente muerto.
El 2do: en la sociedad conyugal se distinguen los bienes propios de cada uno de los cónyuges, los
bienes sociales y los bienes reservados de la mujer. Sólo estos últimos son administrados
libremente por la mujer. Si ella aporta a la sociedad conyugal un terreno en el cual es
copropietaria con un tercero, y después durante el matrimonio adquiere con dineros de su
patrimonio reservado la cuota del tercero, ella puede realizar consigo misma la partición destinada
a determinar qué parte del bien raíz integra su patrimonio reservado y qué parte integra su haber
propio, quedando sujeto a la administración del marido.
➢ Posturas sobre la naturaleza jurídica del autocontrato:
a. Es un acto jurídico unilateral: Es imposible pretender encuadrar al autocontrato dentro de
un concepto que como el de contrato, supone necesariamente un concurso de voluntades.
Es un acto hibrido, porque requiere una sola voluntad como el acto unilateral, pero pone 2
patrimonios en relación, como el contrato.
b. Es un contrato: Si un acto jurídico produce obligaciones contractuales, importa en realidad
un contrato, aunque sea de naturaleza especial. Esta tesis se basa en la idea de que en la
representación, el representante no manifiesta su propia voluntad, sino la del representado.
Pero esto tiene 2 inconvenientes:
a. No es aplicable a las situaciones de autocontratos ajenos a la representación.
b. Se basa en la idea de representación ficción, que ha sido superada por la de
representación modalidad.
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C_r_i_s_s_tobal
El autocontrato es siempre un contrato. por razones de orden práctico, es jurídicamente posible que
la personalidad de un individuo se desdoble, de modo tal que la voluntad del sujeto que autocontrata
simultáneamente se exterioriza a diversos títulos.
➢ Restricciones y prohibiciones al autocontrato:
La regla general es la validez del autocontrato. Sin embargo, en ciertos casos, la ley prohíbe
algunos autocontratos y sujeta otros al cumplimiento previo de exigencias o formalidades
habilitantes. Tales restricciones legales, en todo caso, no pueden aplicarse por analogía a
casos parecidos, debiendo interpretarse en sentido estricto. El fundamento de dichas
prohibiciones y restricciones suele ser la protección a los incapaces o el evitar que una
misma persona represente intereses incompatibles.
Ejemplos de casos en que la ley restringe el autocontrato: art. 2144: “No podrá el
mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha
ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si
no fuere con aprobación expresa del mandante.”; artículo 2145: “Encargado de tomar
dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta
de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no
podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante.”; ambos en el mandato;
artículo 412, inciso 1°, respecto de las guardas: “Por regla general, ningún acto o contrato
en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera
de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines
hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o
celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén
implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.”.
Ejemplos de casos en que la ley prohíbe el autocontrato: art. 412, inciso 2°: “Pero ni aun
de este modo (o sea, en la forma señalada en el inciso 1º) podrá el tutor o curador comprar
bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su
cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.”; artículo 1796: “Es nulo el contrato de
compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo
sujeto a patria potestad.”
De cualquier manera, la doctrina entiende que el autocontrato es excepcional. Ello, ante la
posibilidad de que el representante sacrifique el interés del representado, esto es, que ante el
conflicto u oposición de intereses, el que actúa (que representa al interés ajeno) lo resuelva en
beneficio propio.
En general, se entiende que el autocontrato será válido: i) cuando el representado haya autorizado
especialmente la conclusión del contrato; ii) si el representado ratifica el acto; y iii) cuando, aun sin
la autorización del representado, el contenido del contrato está determinado por la ley, de manera
que quede excluida la posibilidad del conflicto de intereses entre representante y representado.
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7.- CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR.

El contrato por persona a nombrar “es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de
designar, mediante una declaración posterior, a la persona que adquirirá retroactivamente los
derechos y asumirá las obligaciones inicialmente radicadas en el patrimonio del primero”.
El Código Civil desconoce esta figura, sin perjuicio que las partes, en virtud del principio de la
libertad contractual, pueden generarla. El Código de Comercio, en cambio, sí la contempla a
propósito de la comisión, una de las especies de mandato mercantil, en su art. 256: “Puede el
comisionista reservarse el derecho de declarar más tarde por cuenta de qué persona celebra el
contrato. Hecha la declaración, el comisionista quedará desligado de todo compromiso, y la
persona nombrada lo sustituirá retroactivamente en todos los derechos y obligaciones resultantes
del contrato”.
Ejemplos de esta categoría contractual: Opera cuando el mandante desea que su nombre
permanezca desconocido porque quiere adquirir un inmueble colindante al suyo y si el vecino lo
sabe subirá el precio. Instruye entonces al mandatario para que celebre una compraventa por
persona a nombrar. Otra hipótesis, en este mismo caso, sería la del mandato sin representación: el
mandatario finge ante el vendedor que está actuando a nombre propio, comprando para sí, lo que
permite el art. 2151 CC. Opera también esta figura en los remates efectuados por disposición de la
justicia. El mandato que antecede al contrato por persona a nombrar, reviste un interés particular:
vendría a ser una categoría intermedia entre el mandato con representación (el mandatario revela al
tercero con quien contrata, que lo hace por cuenta o con poder de su mandante, a quien
individualiza) y el mandato sin representación (el tercero permanece ignorante de la existencia del
mandato). Tratándose de un contrato por persona a nombrar, el tercero que contrata con el
mandatario sabe que existe un mandato, pero ignora la identidad del mandante. Lo anterior nos
permite concluir que el contrato por persona a nombrar es inconcebible tratándose de actos jurídicos
intuito personae. Sólo cabe tratándose de contratos impersonales.
➢ Plazo para declarar por quien se contrata:
La declaración del contratante “fungible” (sustituible), designando a la persona que lo
subrogará y ocupará su mismo lugar jurídico, debe formularse dentro de un plazo determinado.
En Italia, a falta de estipulación, tal lapso es de 3 días, en Portugal y Brasil, de 5, mientras que
en Perú aumenta a 20 días. Si la declaración designando al nuevo contratante no se emite dentro
del plazo estipulado o el plazo legal, o si la declaración no surtiere efectos, el contrato tendrá
fuerza obligatoria entre los contratantes originarios. Por el contrario, si la declaración se realiza
dentro del plazo pertinente, la persona nombrada adquiere la posición de contratante con efecto
retroactivo al día de la formación del contrato, como si hubiese estipulado en propia persona.
De esta manera, no hay en ningún momento falta de certeza jurídica acerca de la persona del
contratante: un contratante existe siempre, ab origine, es decir el contratante originario, o es,
con efecto retroactivo, la persona nombrada.
➢ Diferencias entre el contrato por persona a nombrar y otras figuras jurídicas:
El contrato por persona a nombrar no debe confundirse con otras figuras, que presentan ciertas
similitudes. No es, en primer lugar, un caso de representación, porque quien participa en el
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C_r_i_s_s_tobal
contrato declara en nombre propio y no en nombre de otro, y si no hace en definitiva la

declaración de nombramiento, termina por haber estipulado en su propio interés; no es tampoco
un caso de gestión de negocios ajenos, porque el nombre de la persona no se invoca en el
momento de la estipulación del contrato y, cuando se lo invoca, mediante el nombramiento, la
declaración de aceptación de la persona nombrada excluye, con efecto ex tunc (o sea, con efecto
retroactivo), la representación; no es un caso de contrato a favor de tercero, porque éste
implica que el contrato produce efectos a favor del estipulante y del tercero y, además, que el
tercero no es parte del contrato; no es un caso de promesa de hecho ajeno, porque en ésta se
obliga el promitente a una prestación por parte de un tercero, mientras que en el contrato por
persona a nombrar se obliga a un hecho propio y eventualmente al hecho de un tercero, si se
efectúa el nombramiento en el plazo respectivo; no es, finalmente, un contrato por cuenta de
quien corresponda, según se verá seguidamente.
8.- CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA.
Es aquel en el cual una de las partes inicialmente queda indeterminada o en blanco, en la seguridad
de que después será individualizada. Se trata de un contrato a beneficio de un tercero (mientras
tanto indeterminado) mediante el cual es posible cautelar un interés suyo, en espera de que se revele
quién es el sujeto de tal interés (sujeto “en blanco”).
Al momento de celebrarse el contrato uno de los participantes tan solo tiene formal o aparentemente
el carácter de parte, puesto que necesaria y forzosamente será reemplazado más tarde por el
verdadero contratante, “por quien corresponda”.
• Diferencias entre el contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de quien
corresponda:
- En el primero, las partes son el contratante inmutable o definitivo y el contratante fungible.
Este último es parte desde la celebración del contrato y puede serlo definitivamente si no
nombra válida y oportunamente al reemplazante. En el contrato por cuenta de quien
corresponda, hay también un contratante inmutable, pero el otro, el llamado contratante
formal, no es parte. Las partes serán siempre el contratante conocido desde el comienzo y el
contratante sustancial o real, inicialmente desconocido.
- En el contrato por persona a nombrar, la designación del reemplazante (si acontece), es obra
de una de las partes, quien se reservó el derecho a nominarlo. En el contrato por cuenta de
quien corresponda, la individualización del contratante sustancial, que necesariamente se
producirá, no es obra de una de las partes, sino que el resultado de un suceso extrínseco, por
ejemplo, un acto de autoridad, en cuya virtud se determina a la persona que estaba en
blanco o permanecía incierta.
432
C_r_i_s_s_tobal
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN:

PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: Doctrina de filosofía jurídica, según
la cual toda obligación jurídica, según la cual toda obligación reposa esencialmente sobre la
voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y obligaciones que el
contrato produce.
La autonomía de la voluntad significa que la voluntad es libre para generar los derechos y
obligaciones que le plazca.
Esta doctrina sirve de telón de fondo a la mayoría de los principios fundamentales de la
contratación.
Nota: La autonomía de la voluntad es de corte individualista, ya que mira al propio contratante y
sienta las bases en las cuales se obliga, mientras que la buena fe mira a la contraparte.
1.- Subprincipios de la autonomía de la voluntad:
i)- Consensualismo
ii)- Libertad contractual
iii)- Fuerza obligatoria
iv)- Efecto relativo
Los dos primeros subprincipios (consensualismo y libertad contractual) dicen relación con la
formación del contrato; los dos últimos (fuerza obligatoria y efecto relativo) con los efectos del
contrato.
Hay un 5to principio, independiente a la autonomía de la voluntad, el cual es la buena fe, la cual se
proyecta sobre todo el iter contractual.
433
C_r_i_s_s_tobal
2.- Fundamento filosófico de la autonomía de la voluntad:

Reposa en la afirmación de la libertad natural del ser humano, resultado del racionalismo que quedó
plasmado en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano: la sociedad debe reconocer
al ser humano las más amplias garantías individuales, como expresión de la libertad que le
pertenece naturalmente.
El ser humano no puede quedar vinculado por obligaciones en las cuales no ha consentido y,
recíprocamente, toda obligación querida por el hombre debe producir efectos.
La misión del derecho positivo es asegurar a las voluntades el máximo de independencia que resulte
compatible con la libertad ajena.
El concepto superior de justicia y las consideraciones de solidaridad social son irrelevantes.
Estas ideas, cúspide del individualismo, tienen un vicio esencial, el cual es el desconocimiento de la
naturaleza social del ser humano. La voluntad del ser humano no es un absoluto, tampoco es la
única fuente de los derechos y obligaciones.
3.- Fundamento económico de la autonomía de la voluntad:
La autonomía de la voluntad es el fruto del liberalismo económico.
El contrato garantiza la justicia y la utilidad social, pues el libre juego de las iniciativas individuales
asegura espontáneamente la prosperidad y el equilibrio económico. Sin embargo, la identidad de lo
contractual con lo justo es una falacia, únicamente en circunstancias de real igualdad entre los
contratantes, podría tal idea tener alguna verosimilitud. Pero la igualdad del hombre, válida en el
terreno de los principios, no corresponde a la práctica.
Es igualmente inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultados económicos que
sean socialmente útiles, puesto que no es así en todos los casos.
I)- PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL
El examen de este principio consiste en averiguar si los contratos surgen a la vida jurídica como
simples pactos desnudos, por la sola manifestación de la voluntad de las partes (tesis
consensualista), o si es necesario cumplir formalidades externas al celebrarlos (tesis del contrato
como pacto vestido).
Para ser consecuente con el dogma de la voluntad, ha debido afirmarse la vigencia del principio del
consensualismo contractual: los contratos quedan perfectos por la sola manifestación de las
voluntades internas de las partes.
Esto es históricamente falso, casi siempre los contratos han sido formales. El consensualismo solo
surge en tiempos modernos.
Los contratos que en Chile se llaman consensuales (no solemnes ni reales) muchas veces son
formales, en cuanto precisan el cumplimiento de alguna formalidad habilitante, de prueba, de
publicidad o convencional.
434
C_r_i_s_s_tobal
En consecuencia, tenemos 2 grupos de contratos consensuales:

- Contratos propiamente consensuales: que corresponden a la concepción moderna del
contrato como pacto desnudo. Por ejemplo: contrato de compraventa de cosa mueble,
contrato de transporte; etc.
- Contratos consensuales formales: hay contratos que siendo consensuales, en cuanto no son
solemnes ni reales, están sin embargo inmersos en el universo de los formulismos, pues
requieren, para tener plena eficacia, del cumplimiento de formalidades habilitantes, de
prueba, de publicidad o convencionales. Estos contratos no tienen de consensuales más que
el nombre. Por ejemplo: artículo 9º del Código del Trabajo, que establece que el contrato de
trabajo es consensual, pero que no obstante lo anterior, deberá constar por escrito;
tratándose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato no consta por escrito,
“se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario” (artículo 20 de la Ley número
18.101).
a).- Excepciones al principio de consensualidad:
Son excepciones al consensualismo contractual, los CONTRATOS REALES y los CONTRATOS SOLEMNES.
En ellos, en lugar de regir el principio de lo que obliga es el mero consentimiento, el ordenamiento
jurídico exige que las partes se sometan a la ritualidad prescrita por el legislador.
b).- Atenuantes al principio de consensualidad:
b.1)- Formalidades habilitantes = Tienen como finalidad brindar protección a los incapaces. Casi
siempre consisten en la necesidad de obtener una autorización → Su omisión es sancionada con
nulidad relativa.
b.2)- Formalidades de publicidad = Su objetivo es obtener la divulgación o noticia a los interesados
de haberse celebrado un acto jurídico. Protegen a los terceros → Su omisión puede generar
inoponibilidad respecto de ciertas personas (Ej: la inscripción de una sentencia de divorcio), o
también puede generar la consecuencia de que quien la omita quede expuesto a una eventual
Las formalidades de publicidad pueden consistir en:
- Notificaciones → Ej: En la cesión de créditos nominativos (tradición de derechos personales) es
necesario notificar la cesión al deudor cedido o bien que éste la acepte (art. 1902 CC).
- Inscripciones → Ej: Para que el embargo trabado en bienes raíces o la prohibición de celebrar
actos o contratos sobre un inmueble sean oponibles a terceros deben inscribirse en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones (arts. 453 y 297 CPC, y art. 1464 N°3 CC).
- Subinscripciones → Ej: Las contraescrituras públicas sólo son oponibles contra terceros cuando se
hubiere tomado razón de su contenido al margen de la matriz de la escritura alterada (art. 1707 CC).
- Publicaciones → Ej: La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros, entre otros
casos, sino cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un
periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquel no lo hubiere (art. 2114 N°2
CC).
435
C_r_i_s_s_tobal
- Etc.…
Algunos autores las clasifican en formalidades de publicidad esenciales (cuya omisión acarrea la
inoponibilidad) y de simple noticia (cuya omisión sólo da derecho al afectado a demandar
indemnización de perjuicios).
Existen formalidades de carácter fiscal, cuyo incumplimiento impide que el acto se haga valer en
sedes judicial y administrativa, por ejemplo, el art. 5 del DL 993 que establece disposiciones
especiales sobre arrendamiento de predios rústicos dispone: “El contrato de arrendamiento que
recaiga sobre la totalidad o parte de un predio rustico, sólo podrá pactarse por escritura pública o
privada, siendo necesario en este último caso, la presencia de dos testigos mayores de 18 años,
quienes individualizados, lo suscribirán en dicho carácter. El arrendador deberá declarar en la
misma escritura, sea pública o privada, si está efecto al impuesto de primera categoría sobre la
base de renta efectiva determinada por contabilidad completa, o sujeto al régimen de renta
presunta para efectos tributarios / La falta de esta declaración impide que el documento en que
conste el contrato, pueda hacerse valer ante autoridades judiciales y administrativas, y no tendrá
merito ejecutivo mientras no se acredite mediante escritura complementaria la constancia de la
declaración referida”.
b.3)- Formalidades de prueba = Se exigen para acreditar en juicio la celebración de un contrato.
Conforme al art. 1701 CC, todas las formalidades ad solemnitatem, al mismo tiempo que se exigen
en atención a la naturaleza de los actos jurídicos, juegan ad probationem, es decir, son también para
la demostración del acto.
Art. 1701 CC = “La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun
cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo cláusula
penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno.
Fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento defectuoso por incompetencia del
funcionario o por falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las
partes”.
La formalidades de prueba, es la más amplia de las formas de prueba, pues cubre a la mayoría de los
contratos civiles, de acuerdo a los arts. 1708 y 1709 del CC deben extenderse por escrito todos los
contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UT. La omisión se
sanciona con la inadmisibilidad judicial de la prueba de testigos. Es cierto que el contrato podrá
probarse por otros medios legales distintos a la documental y a la testimonial, pero el riesgo de no
lograrlo es considerable. Para los contratantes cuidadosos la libertad de expresar el consentimiento
sin la forma documental es una libertad aparente. De hecho, la preconstitución de la prueba
mediante la escrituración del contrato actúa como un formulismo generalizado, pues nadie quiere
verse expuesto a la ineficacia del acto por falta de prueba. Según señala Portalis, “en todas las
naciones civilizadas, la escritura es la prueba natural de los contratos”.
Por último en el CC y en leyes especiales abundan otras formalidades de prueba, que también
consisten en la exigencia de la escrituración, pero prescritas bajo sanciones distintas a la
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C_r_i_s_s_tobal
inadmisibilidad de la testimonial. Por ejemplo, el art. 2217 CC establece que si el contrato de

depósito propiamente dicho no se otorga por escrito, será creído el depositario sobre su palabra. En
materia de arrendamiento de predios urbanos, el art. 20 de la ley 18.101 establece que “en los
contratos de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se presumirá que la
renta será la que declare el arrendatario”.
b.4)- Formalidades convencionales = Las formalidades convencionales son aquellas pactadas por
las partes, y cuyo ulterior cumplimiento permite que recién el contrato se repute definitivamente
celebrado.
Aunque el contrato tenga carácter de consensual, los contratantes pueden estipular que sea
indispensable exteriorizar el consentimiento mediante el otorgamiento de un instrumento público o
privado o a través de otro ritual externo que señalen (entrega de la cosa objeto del contrato,
notificación, etc.). El efecto característico de estas formalidades consiste en que cualquiera de las
partes puede retractarse o válidamente desdecirse de la celebración del contrato, mientras la forma
pactada no se haya cumplido. O sea que, por propia voluntad de las partes, estando pendiente la
formalidad convencional, el vínculo jurídico todavía es precario o imperfecto.
En Chile existen únicamente normas especiales sobre formalidades convencionales. Así el art. 1802
del CC, a propósito de la compraventa, dice que “si los contratantes estipularen que la venta de
otras cosas que las enumeradas en el inciso 2 del artículo precedente no se repute perfecta hasta el
otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras
no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”.
Tratándose del contrato consensual de arrendamiento, el art. 1921 CC señal que “si se pactare que
el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura, podrá cualquiera de las
partes arrepentirse hasta que así se haga, o hasta que se haya procedido a la entrega de la cosa
arrendada, si intervienen arras, se seguirán bajo este respecto las mismas reglas que en el contrato
de compraventa”.
Nada impide que en Chile las partes establezcan formalidades convencionales en otros contratos,
siendo los señalados unas de aquellas normas del CC que, insertas en materia particular, son de
aplicación general.
c).- Ventajas del formalismo:
1)- El formalismo protege a las partes contra el apresuramiento contractual y también contra las
maniobras y trampas ajenas.
2)- El contrato propiamente consensual tiene dificultades probatorias.
II)- PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL
La libertad contractual comprende:
1- La libertad de conclusión = Las partes son libres para contratar o para no contratar, y en
caso afirmativo, para escoger con quien contratarán.
2- La libertad de configuración interna de los contratos = Las partes pueden fijar las cláusulas
o contenido del contrato.
437
C_r_i_s_s_tobal
En Chile no está consagrada positivamente. Las legislaciones que la consagran advierten que no es
absoluta, sino que tiene como limites la ley, el orden público y las buenas costumbres.
➢ La mayor ruptura o deterioro de la libertad contractual desde el punto de vista cuantitativo,
está configurado por el contrato dirigido. En él se pierde la libertad de configuración
interna.
➢ El mayor deterioro de la libertad contractual desde el punto de vista cualitativo es el
contrato forzoso. En él se pierde la libertad de conclusión. En el contrato forzoso
heterodoxo, se produce un quiebre total de la libertad contractual.
III)- PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo “pacta sunt
servanda”: los pactos deben observarse, deben cumplirse estrictamente. Está consagrado
enfáticamente en el art. 1545 CC.
Art. 1545 CC = “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Para subrayar la obligatoriedad del contrato se alude a la metáfora tradicional de compararlo con la
ley, aunque las diferencias entre aquél y ésta son numerosas. Entre las más importantes:
● El contrato reglamenta una situación jurídica particular y en principio sólo produce efectos entre
las partes. La ley en cambio contiene un mandato, prohibición o permiso de carácter general y
abstracto, que alcanza a todos cuantos se encuentren en los supuestos de hecho previstos en la
norma.
● El procedimiento de formación de las leyes, con participación de los poderes públicos, en nada se
parece a la formación de los contratos.
● El contrato a menudo tiene vida efímera, pues está destinado a extinguirse apenas se cumplan las
obligaciones por él generadas. La ley, de ordinario, permanece en el tiempo.
● Si una ley puede derogar expresa o tácitamente a otra ley, no siempre un contrato se deja sin
efecto mediante otra convención en sentido inverso, ya que existen contratos, como el de
matrimonio, en que es improcedente el mutuo disenso o resciliación; o en otros en que basta un acto
unilateral para ponerle término, como el desahucio en el contrato de arrendamiento, o la revocación
o renuncia en el mandato.
● La interpretación de las leyes no se efectúa de igual modo que la interpretación de los contratos.
A las primeras, se les aplican los arts. 19 a 24 del CC; a los segundos, los arts. 1560 a 1566 del CC.
a).- Fundamentos de la fuerza obligatoria de los contratos:
➢ Concepción voluntarista tradicional:
La fuerza obligatoria del contrato tiene su fundamento en el querer de las partes. Si las partes
aceptan libremente el contenido del contrato, si lo han querido en su conjunto y en cada una de
sus cláusulas, él es obligatorio.
438
C_r_i_s_s_tobal
➢ Concepción de Gounot:
El contrato no tiene su fuerza obligatoria en la voluntad individual, sino en el bien común del
cual es instrumento, y cuyas exigencias deberá, por consiguiente, respetar.
Los contratos libres son sancionados por el derecho, no porque emanen de voluntades
individuales que tendrían por ellas mismas un valor jurídico absoluto e incondicionado, sino
porque son efectivamente justas o legítimamente presumidas de tales.
➢ Ideas de Giorgi:
El fundamento del vínculo contractual está en el orden de las verdades necesarias. La fuerza
obligatoria de las convenciones es una idea uniforme, de todos los tiempos y de todos los
pueblos, atestiguada por el sentido común de todo el género humano.
➢ Hans Kelsen:
La fuerza obligatoria del contrato es delegada por la ley. La norma o el orden creado por
convención es una regla o un orden de un grado inferior respecto al orden que instituye la
convención como procedimiento de creación de normas jurídicas.
➢ Sincretismo de Ghestin:
La fuerza obligatoria del contrato encuentra su fundamento en el derecho objetivo y no en la
voluntad de las partes. De la primacía del derecho objetivo resulta que el contrato esencialmente
es un instrumento al servicio de aquel. Pero la voluntad conserva un rol importante, aunque
permaneciendo las iniciativas individuales subordinadas a lo esencial, que es la búsqueda de la
justicia.
La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para la seguridad jurídica.
➢ Observación metodológica:
Conviene separar el contrato como “acto de constitución de la relación jurídica” (priman los
elementos subjetivos), del contrato como “relación jurídica constituida” (priman los elementos
objetivos).
Excepciones:
- Hay contratos sin voluntad en su génesis
- La causa, elemento de formación de los contratos, tiene una dimensión subjetiva (causa
ocasional) y una objetiva (causa final).
- A veces es indispensable emplear elementos subjetivos en el ámbito del contrato como
relación ya creada (Ej: la culpabilidad en el incumplimiento).
- La voluntad predomina en la formación, e incluso en todo el iter contractual si se desarrolla
pacíficamente. Pero si las partes entran en pugna y solicitan intervención del órgano
jurisdiccional, la determinación de los efectos del contrato se efectúa principalmente en
base a normas y elementos objetivos.
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b).- Fuerza obligatoria del contrato frente al legislador:

La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad, es decir, el contrato válidamente
celerado no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el juez.
Sin embargo, algunas ocasiones, el propio legislador vulnera la fuerza obligatoria del contrato:
1)- Normas de emergencia: Leyes de carácter transitorio, dictadas en virtud del acaecimiento de
circunstancias excepcionales de hecho, que implican concesión de beneficios a los deudores, no
previstos ni queridos en los respectivos contratos. Ej: Leyes moratorias por las que se conceden
facilidades de pago respecto de deudores actualmente exigibles.
2)- Normas permanentes: Estas leyes las podemos encontrar en el mismo CC o en leyes especiales.
● Artículo 1879, en relación al pacto comisorio calificado por no pago del precio: “Si se estipula
que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el
comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.”;
● Artículo 2180, número 2, en el comodato: “El comodatario es obligado a restituir la cosa
prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido
prestada. / Pero podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos: (…) 2º
Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa.”;
● Artículo 1559, 1ª regla, en el mutuo: “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1ª: Se siguen debiendo
los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los
intereses legales, en caso contrario;” (dicho de otro modo: si los intereses convencionales son
inferiores al interés legal, se debe éste último, lo que supone una norma protectora de los derechos
del acreedor);
● Artículo 2396, inciso 2°, en la prenda, derecho del constituyente para solicitar que se sustituya la
cosa prendada: “El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras
no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya
incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado
la tenencia. / Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, será oído”;
● Artículo 1826, inciso 4º, en la compraventa, que establece un derecho legal de retención a favor
del vendedor, si después de celebrado el contrato hubiere disminuido la fortuna del comprador, en
forma que el vendedor se halle expuesto a perder el precio, caso en el cual no estará el vendedor
obligado a entregar la cosa, aunque se hubiere estipulado pagar el precio a plazo, sino cuando el
comprador efectivamente se lo pague o asegure su pago suficientemente: se trata de una aplicación
del art. 1496;
● En el artículo 10 de la Ley número 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, al facultar al
deudor, en ciertos casos, para pagar anticipadamente lo que debe, aún contra la voluntad del
acreedor.
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● También se infringe por el legislador el principio en estudio, cuando ordena la mantención de una
relación contractual que había expirado: caso más claro en las prórrogas automáticas de los
contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, y que subsisten durante los plazos de
restitución indicados por la ley, como en el caso del art. 4, inciso 1º de la Ley Nº 18.101: “En los
contratos de plazo fijo que no excedan de un año, el arrendador sólo podrá solicitar judicialmente
la restitución del inmueble, y en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de 2 meses,
contado desde la notificación de la demanda”.
● A contrario sensu, en ocasiones el legislador faculta a una de las partes a poner término
anticipado al contrato, sin que con ello esté obligada a pagar el resto de su prestación, como ocurre
en el caso del artículo 5º de la Ley número 18.101, que se refiere a los contratos de arrendamiento
de predios urbanos pactados a plazo fijo superior a un año, cuando el inmueble se destina a la
habitación. En este caso, si se prohibió al arrendatario subarrendar, éste podrá poner término
anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que falte. También
constituye esta norma una vulneración al principio de la fuerza obligatoria del contrato.
3)- Leyes especiales que modifican contratos en curso: Se trata de leyes que se dictan con efecto
retroactivo y que vulneran no sólo la fuerza obligatoria, sino que también los derechos adquiridos
por la vía contractual.
c).- Fuerza obligatoria del contrato frente al juez:
También el juez está subordinado a la fuerza obligatoria de los contratos. Los tribunales no podrían
modificar los contratos, aún a pretexto del cambio de las circunstancias existentes al momento de la
celebración de la convención.
Si los contratos son intangibles para el legislador, lo son también para el juez, que no puede
modificarlos con el pretexto del cambio de las circunstancias existentes al momento de contratar.
El que concluye un contrato asume su riesgo. De este riesgo normal no puede dispensarse nadie sin
afectar la seguridad contractual. No puede admitirse la revisión judicial de los contratos como una
institución permanente del derecho positivo, pues la subsistencia jurídica de un contrato no puede
depender de que el obligado se encuentre económicamente en situación de cumplirlo. La revisión
judicial debe quedar limitada a los casos en que la ley lo ha admitido expresamente.
La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los contratos en curso,
desconociendo a los jueces la posibilidad de revisarlos o modificarlos. Infringe el art. 1545 el
tribunal que establece decisiones que suponen el desconocimiento de la ley del contrato.
Sin embargo, la aplicación inflexible del axioma “pacta sunt servanda” puede conducir a resultados
injustos para una de las partes contratantes.
Para evitar estos resultados injustos, se ha desarrollado la teoría de la imprevisión, que consiste en
el estudio de los supuestos bajo los cuales los jueces estarían autorizados para prescindir de la
aplicación del contrato al pie de la letra, y estudio de las soluciones posibles al desajuste producido,
que son fundamentalmente dos: Revisión judicial del contrato y Resolución por excesiva
onerosidad sobreviniente.
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Casos en que el CC la acepta:

- Art. 2180 CC → El comodante puede exigir anticipadamente la restitución de la cosa si le
sobreviene una necesidad imprevista y urgente de ella.
- Art. 2227 CC → El depositario puede obligar al depositante a recibir la cosa dada en
depósito antes de lo esperado.
- Art. 2003 regla 2 CC → El empresario puede exigir la revisión judicial del contrato de
construcción por suma alzada, si circunstancias desconocidas ocasionan costos que no
pudieron preverse.
Casos en que el CC la rechaza:
- Art. 1983 CC → El arrendatario de un predio rustico no puede pedir rebaja de la renta si
sobreviene destrucción o deterioro de la cosecha.
- Art. 2003 regla 1 CC → El empresario no puede pedir aumento de precio si con
posterioridad aumenta el valor de los materiales o la mano de obra.
El genuino ámbito de la teoría de la imprevisión corresponde a las situaciones no zanjadas por la
ley.
Los requisitos de admisibilidad que se plantean para la acción de revisión son:
a- Que se trate de un contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se
encuentre pendiente.
b- Que el contrato sea oneroso conmutativo.
c- Que sobrevenga un suceso independiente de la voluntad de las partes, imprevisible al
instante de la formación del consentimiento.
d- Que ese suceso dificulte de manera considerable el cumplimiento de las obligaciones de
uno de los contratantes, no haciéndolo imposible, pero volviéndolo excesivamente oneroso.
e- Contrato bilateral.
• POSTURAS EQUIVOCADAS A FAVOR DE LA REVISIÓN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS:

➢ Cláusula rebus sic stantibus: Las partes contratan en consideración a las
circunstancias existentes al momento de celebrar el acto, subentendiéndose la
cláusula tácita de los contratantes, en virtud de la cual la intangibilidad del contrato
quedaría subordinada a la persistencia del estado de cosas que existan al momento
de la contratación.
Critica: La cláusula es artificial. Si las partes hubieran querido la posible revisión
del contrato, lo habrían dicho. Lo que las partes no estipularon, no puede darse por
tácitamente convenido, salvo que sea la real intención de las partes que sea
descubierta en un proceso de interpretación por el juez.
➢ Enriquecimiento sin causa: Para que proceda la acción, deben concurrir los
siguientes requisitos:
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C_r_i_s_s_tobal
a. Que haya enriquecimiento del demandado y empobrecimiento correlativo del

demandante.
b. Que el enriquecimiento carezca de una causa que lo legitime o justifique.
c. Que el actor no tenga otro medio de obtener satisfacción.
d. Que la acción no se interponga para burlar una norma legal imperativa.
Critica: En los casos de la teoría de la imprevisión, siempre un contrato sirve de
justificación al enriquecimiento de una de las partes.
➢ Doctrina del abuso del derecho: Para que exista abuso del derecho deben darse 3
condiciones:
a. Que le hechor cause daño al ejercer un derecho subjetivo.
b. Que no se trate de uno de uno de aquellos derechos llamados absolutos.
c. Que el ejercicio del derecho sea abusivo. ¿Cuándo ocurre esto? Todos están de
acuerdo en que hay abuso cuando el derecho se ejerce con intención de causar
daño, con dolo. Pero ¿Qué pasa si no hay dolo? Dos posibilidades =
1. Hay abuso cuando el derecho se ejerce contrariando la finalidad social o

económica en vista de la cual fue conferido.
Critica → Este criterio es vago e impreciso, pues no siempre se puede apreciar
exactamente la finalidad de cada derecho. Además obre espacio a la arbitrariedad
judicial.
2. El abuso del derecho es una especie de acto ilícito, al cual corresponde aplicar las
reglas generales de la responsabilidad civil extracontractual, de la cual el abuso
del derecho es una manifestación concreta.
Critica → Esta tesis quedaría, en consecuencia, fuera de un tema contractual, como es
la teoría de la imprevisión.
• POSTURAS MEJOR FUNDADAS A FAVOR DE LA REVISIÓN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS:

➢ Tesis de las reglas de la responsabilidad contractual: Se basa en los arts. 1558 y
1547 CC. Como no hay dolo en el incumplimiento, no deben repararse los
perjuicios que genera este suceso sobreviniente, pues se trata de daños imprevistos.
Además, el deudor puede alegar la exención de responsabilidad, probando que el
cumplimiento le significa una diligencia mayor a la exigida por la ley.
➢ Argumento de la buena fe objetiva: Se fundamenta en el art. 1546 CC, el cual sería

violado por el acreedor que le exige a su deudor un cumplimiento mucho más gravoso del
previsto al celebrar el contrato, susceptible incluso de arruinarlo. La buena fe impone tener
en cuenta el cambio de circunstancias.
➢ Método de la libre investigación: Deben analizarse los 2 elementos fundamentales

del derecho de las obligaciones:
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C_r_i_s_s_tobal
a. ¿La solución es moralmente justa? Es difícil negar que la revisión es justa frente a
cambios bruscos e imprevisibles. El principio moral del respeto a la palabra dada debe
conciliarse con el principio de la justicia conmutativa.
b. Siendo justa la solución ¿es económicamente útil?
b.1. Se sostiene que la revisión seria un factor de inestabilidad e inseguridad. Pero a
menudo sucede lo contrario: la intangibilidad del contrato produce la ruina de una de las
partes , lo que trae la inejecución del contrato. esto genera más inseguridad que una revisión
razonable que permita la ejecución.
b.2. El problema es otro: la revisión llama a la revisión. Se genera un riesgo de provocar
una reacción en cadena, que produzca un desequilibrio generalizado. Toda revisión impacta
a la economía.
Nota: La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los contratos en
curso, desconociendo a los jueces la posibilidad de que los revisen o modifiquen. El fundamento de
la jurisprudencia es el art. 1545. Con todo, en el último tiempo algunos fallos arbitrales han
admitido la posibilidad de revisar los contratos, fundándose en el art. 1546, relativo a la buena fe
objetiva.
• RESOLUCIÓN POR EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE. ¿Cómo opera?:
La parte afectada por la imprevisión recurre a los tribunales demandando la resolución del
contrato por excesiva onerosidad sobreviniente. El juez pondera las circunstancias y, en su caso,
acoge la resolución. Pero el acreedor demandado puede enervar la acción, ofreciendo modificar
equitativamente el contrato.
Nota: Este mecanismo no existe en el derecho positivo chileno.
d).- La terminación del contrato o el agotamiento de su fuerza obligatoria:
d.1).- Terminación normal: Las obligaciones generadas por el contrato se cumplen totalmente a
través del pago o de los modos de extinguir las obligaciones equivalentes al pago. También por el
vencimiento del plazo o por desahucio de una de las partes.
d.2).- Terminación anormal o invalidación: Por la voluntad de las partes o por causas legales (art.
1545 inc. final CC):
1.- Resciliación = “Acuerdo de voluntades que tiene por objeto dejar sin efecto una obligación”.
Nota: respecto de la resciliación nos remitimos a lo visto a propósito de los modos de extinguir las
obligaciones.
2.- Causas legales = Las principales son:
a.- Nulidad absoluta y relativa
b.- Resolución
c.- Revocación
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C_r_i_s_s_tobal
d.- Muerte de uno de los contratantes (contratos intuito personae)

e.- Caso fortuito, cuando produce la extinción de la obligación correlativa
f.- Resolución por excesiva onerosidad sobreviniente (esto en el Derecho Comparado)
IV)- PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

Los contratos sólo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes que concurren a su
celebración, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros. Para estos últimos los contratos ajenos son
indiferentes.
Nota: El CC no lo consagra de manera expresa y general, pero la doctrina y jurisprudencia lo
admiten. La ley del contrato sólo es ley para las partes.
Este principio es otra consecuencia lógica y necesaria del dogma de la autonomía de la voluntad. Si
se predica de la voluntad el poder de ser la fuente y la medida de los derechos y obligaciones
contractuales, eso sólo puede concretarse a condición que haya voluntad; por ende, quienes nada
dicen, no pueden verse afectados por contratos ajenos.
Sin embargo, la tesis tradicional sobre el efecto relativo de los contratos ha declinado, desde dos
vías diversas:
- Se comprueba, por una parte, el surgimiento de casos en que un contrato crea derechos y
obligaciones para un tercero absoluto;
- Comienza a decantarse en la actualidad el llamado efecto expansivo o efecto absoluto de los
contratos, conforme al cual, indirectamente, los contratos pueden beneficiar o perjudicar a
muchas personas que no revisten el carácter de partes.
a).- Sujetos concernidos por el principio del efecto relativo de los contratos:
a.1).- Situación de las partes:
Las partes “son aquellas que concurren con su voluntad a la celebración del contrato, personalmente
o representados”.
Pero también son partes, por regla general, y desde el instante del fallecimiento de uno de los
contratantes, sus herederos o causahabientes a título universal (representan a los contratantes, según
dice el art. 1097, para sucederles en todos sus derechos y obligaciones transmisibles). Los herederos
se asimilan a las partes ocupando, a la muerte de éstas, la misma situación jurídica que el causante.
Como dicen Colin y Capitant, “Los causahabientes a título universal suceden en los derechos y
obligaciones del difunto. Por consiguiente, los contratos celebrados por éste continúan produciendo
sus efectos respecto de dichas personas, como los producirían respecto del difunto. En otros
términos, la muerte del contratante no modifica los efectos jurídicos del contrato. El artículo 1122
CC expresa esta regla en los siguientes términos: ‘Se entiende que se ha estipulado para sí y para
sus herederos’, fórmula incompleta, pues sólo se refiere a los efectos activos del contrato, es decir a
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los derechos que origina. Ahora bien, es evidente que hay que decir otro tanto de las obligaciones
que de él nacen. Habría que sustituir la palabra estipulado por la palabra contratado.”
Por excepción, las obligaciones contractuales no se transmiten a los herederos:
a.- Caso de los contratos “intuito personae”
b.- Caso de los contratos en que se hubiera estipulado expresamente su terminación por el
fallecimiento de uno de los contratantes
c.- Caso de los herederos que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en cuanto a las
obligaciones contractuales del causante que no alcanzan a ser satisfechas con el valor de los bienes
heredados
d.- Caso de las obligaciones contractuales que por disposición de la ley, no pasan a los herederos
a.2).- Situación de los terceros:
Siguiendo a Giovene, se dice que el concepto de tercero es negativo, dado por antítesis al de parte.
En general, se entiende por tercero toda persona, que no ha participado ni ha sido válidamente
representada en la generación del acto. Se trata de todos aquellos que aun habiendo participado
físicamente en el acto jurídico, sus voluntades no han sido determinantes para la generación del
mismo.
Respecto de los terceros, debemos distinguir: entre los terceros absolutos y los terceros relativos.
TERCEROS ABSOLUTOS: Son aquellos que fuera de no participar en el contrato ni personalmente
ni representados, no están ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno.
TERCEROS RELATIVOS: Son aquéllos que si bien no han generado con sus voluntades el acto
jurídico, están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea por su propia voluntad o por
disposición de la ley. Dice Giovene que la idea jurídica de terceros relativos presupone, por una
parte, un acto al cual el tercero es extraño, y por otra parte, un nuevo acto o hecho jurídico en
general, en el que esta persona es parte con relación a uno de los sujetos del primer acto y en virtud
del cual, llega, necesariamente, a encontrarse en relación con el otro sujeto que intervino en el
primer acto, a consecuencia del contenido de las dos estipulaciones.
A su vez, entre los terceros relativos o interesados distinguimos dos categorías: los causahabientes a
título singular y, a juicio de una parte de la doctrina, los acreedores comunes del deudor, cuando
éste es una de las partes del contrato.
1. Situación de los causahabientes a titulo singular: reciben este nombre quienes suceden a una
persona por acto entre vivos o por causa de muerte, en un bien determinado y no en la
totalidad de su patrimonio ni en una cuota del mismo. Son causahabientes a título singular
por acto entre vivos, por ejemplo, el comprador, el donatario, el mutuario. Lo son mortis
causa, los legatarios. Como dicen Colin y Capitant, “El causahabiente a título particular
sucede a su autor en lo que respecta al derecho transmitido; en otros términos, este derecho
continúa sometido a todas las modalidades con que estaba gravado en el momento en que
fue enajenado.”
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C_r_i_s_s_tobal
¿Qué ocurre con el principio del efecto relativo de los contratos respecto a estas personas?
¿Afectan a los causahabientes a título singular los contratos celebrados por el causante o
autor con otros sujetos? El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a los
contratos celebrados por el causante sobre la cosa o derecho que específicamente se
transfiere o transmite al causahabiente singular, ANTES que éste pase a ocupar el lugar
jurídico de su autor. Según la mayoría de la doctrina, especialmente extranjera, la respuesta
es afirmativa, debiendo tenerse a los causahabientes singulares como partes en tales actos.
Pero los ejemplos de la doctrina, casi siempre dicen relación con la constitución de
DERECHOS REALES limitativos del dominio, por lo que la respuesta afirmativa es una
consecuencia del derecho de persecución o efecto erga omnes propio de los derechos reales.
Así ocurre cuando el causante, antes de transferir un inmueble, lo había hipotecado o
gravado con servidumbres, censo o usufructo (artículos 2428, inciso 1º; 825; 2033; 792,
todos del Código Civil).
La cuestión en análisis se torna problemática, cuando el causante había limitado sus poderes
sobre la cosa en el ámbito estrictamente de las OBLIGACIONES Y DERECHOS
PERSONALES y no en el de los derechos reales desmembrados del dominio. Por ejemplo,
si el causante se había obligado a no enajenar un bien ¿es oponible tal cláusula al
causahabiente singular o adquirente? A través de la doctrina de las obligaciones
ambulatorias o propter rem, se responde afirmativamente: son obligaciones ambulatorias
aquellas cuyo sujeto pasivo es variable, de tal modo que el rol del deudor lo asume quien se
encuentre en la posición jurídica del dueño de la cosa. Estas obligaciones se traspasan al
causahabiente singular junto con la transmisión del derecho de dominio sobre la cosa.
Ejemplo por acto entre vivos: obligación de pagar las expensas comunes, en el ámbito de la
Copropiedad Inmobiliaria. Esta obligación, que comprende los gastos de conservación y
mantención del inmueble y los gastos de administración del edificio, tiene carácter
ambulatorio, pues va aparejada a la calidad de actual dueño de cada unidad o departamento,
extendiéndose incluso a las expensas devengadas por los precedentes dueños. En materia de
obligaciones tributarias del causante, ellas pueden exigirse al comprador, cesionario o
adquirente de la industria, negocio o bien determinado. Incluso puede ocurrir que el
contrato completo que había celebrado el antecesor, se traspasa por mandato de la ley al
causahabiente singular: en los tres casos del art. 1962, obligación de respetar el contrato de
arrendamiento.
Vemos que los casos anteriores están previstos por la ley. ¿Qué ocurre en las hipótesis no
previstas por el legislador? Aunque el asunto es discutible, a falta de norma expresa
pareciera que las obligaciones contraídas por el causante no empecen al causahabiente
singular. Este, en virtud del efecto relativo de los contratos, podría sostener que la
obligación convenida en relación con el bien en que sucede, le es inoponible. Por su parte, a
quien contrató con el causante, sólo le quedaría la posibilidad de demandarlo por
incumplimiento de la obligación, pero no podría exigir el pago al causahabiente singular.
Así, por ejemplo, si el anterior propietario había prometido vender un inmueble, pero
después lo enajena a una persona distinta del promitente comprador, el adquirente no estará
obligado a respetar un contrato de promesa en el cual él no fue parte.
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2. Los acreedores de las partes: ajenos a la relación jurídica, están por su parte los acreedores
que no disponen de preferencias, vale decir los acreedores valistas o quirografarios. Se
sostenía por una parte de la doctrina que tales acreedores se equiparaban a las partes, que
tomaban el lugar de su deudor en los contratos celebrados por éste, pues dichos contratos
repercuten en el derecho de prenda general de los acreedores (art. 2465), para beneficiarlos
o perjudicarlos, según incrementen o disminuyan el patrimonio del deudor. Hoy, la doctrina
mayoritaria enfatiza que los acreedores son TERCEROS ABSOLUTOS en los contratos
que su deudor celebre con otras personas, pues estos contratos directamente no generan
derechos y obligaciones para los acreedores valistas. Lo anterior, sin perjuicio de que
indirectamente, los acreedores sean alcanzados por el efecto expansivo o absoluto de los
contratos. Asimismo, los acreedores podrán impugnar los contratos celebrados por el
deudor en perjuicio de los primeros, fundamentalmente por medio de la acción de
simulación y de la acción revocatoria o pauliana.
a.3).- El contrato en perjuicio de terceros y el contrato sobre el patrimonio del tercero:
Se entiende por contrato en perjuicio de terceros aquel que, de reflejo, produce perjuicio a los
terceros, aunque no haya sido destinado a tal fin; tales son, por ejemplo, los pactos que prohíben a
los productores hacerse competencia el uno al otro y que se resuelven en daño a los consumidores,
al impedir la rebaja del precio de los productos o servicios; o el contrato con un tercero a pesar de la
existencia de una cláusula de exclusividad que prohíba a uno de los contratantes tal estipulación; o
el compromiso de un empresario de no tomar el personal despedido por otro, etc. La sustancia del
contrato en perjuicio de terceros consistiría en una incompatibilidad entre los efectos del contrato y
los efectos que éste produce sobre los derechos del tercero, con perjuicio para éste. Para que exista
contrato en perjuicio de terceros, es preciso que se pueda establecer un nexo causal entre el contrato
y la consecuencia dañosa sufrida por el tercero, la que puede ser inmediata o mediata, según los
casos. Cabe indicar que cuando existan remedios que tutelan más inmediatamente al tercero, como
por ejemplo la acción pauliana o la acción de simulación, no cabe aludir a la categoría de contrato
en perjuicio de tercero. En cambio, de no existir tales remedios, bien se podría estimar que el
tercero afectado, podría pedir el resarcimiento del daño sufrido, en sede de responsabilidad
extracontractual.
La figura que la doctrina europea identifica directamente con el contrato sobre el patrimonio del
tercero, corresponde a la hipótesis de venta, permuta, prenda, comodato, arrendamiento, etc., de
cosa ajena. En este caso, no se trata propiamente de un contrato que perjudica al tercero, sino de un
contrato que presupone la calidad de ajeno del objeto sobre el que recae, respecto del sujeto que
dispone de él. En otras palabras, el contrato sobre el patrimonio del tercero se vincula al concepto
de falta de poder de disposición, de modo que falta la identidad entre el sujeto del contrato (por
ejemplo, quien vende) y el sujeto sobre el que deben verificarse los efectos del mismo (por ejemplo,
el dueño de la cosa). En rigor, dice Messineo, el contrato sobre el patrimonio del tercero (que
también llama contrato sobre cosa ajena), no perjudica nunca al tercero, por cuanto, si se trata por
ejemplo de una venta de cosa ajena, el acto en el cual no interviene el dueño no afecta su propiedad.
Con todo, no es menos cierto que al operar la prescripción adquisitiva, dicho contrato, a la postre, si
perjudicará al tercero. También debiéramos incluir en esta hipótesis de contrato sobre el patrimonio
del tercero, el caso del heredero aparente que enajena bienes hereditarios y el caso del poseedor
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C_r_i_s_s_tobal
aparente de un crédito a quien el deudor paga de buena fe. En ambos casos, el verdadero heredero o
el verdadero acreedor podrán verse afectados: el primero, porque el adquirente de buena fe de los
bienes hereditarios, estará en condiciones de alegar posesión regular y por ende prescripción
adquisitiva ordinaria; el segundo, atendido lo dispuesto en el artículo 1578 del Código Civil, que
protege a quien de buena fe hizo el pago. También podríamos incluir aquí el caso del heredero
presuntivo, que, de buena fe, enajena bienes del que fue declarado muerto presunto, y después,
reaparece. No podrá éste impugnar los actos de enajenación, en el caso descrito (artículo 94 del
Código Civil).
De lo expuesto en este literal, puede afirmarse que el contrato en perjuicio de terceros será
usualmente ilícito, mientras que el contrato sobre el patrimonio de un tercero será lícito, pero
inoponible al propietario de la cosa a que éste se refiere.
a.4).- Excepciones al efecto relativo de los contratos:
a.4.1)- Contratos colectivos: “Son aquellos que crean obligaciones para personas que no
concurrieron a su celebración, que no consintieron, o que incluso se opusieron a la conclusión del
contrato”. Es una excepción al principio del efecto relativo de los contratos. Ejemplos: Contrato
colectivo de trabajo / Acuerdos de los acreedores, en los procedimientos concursales de la Ley N°
20.720, que acordados con el quórum exigido por la ley, serán obligatorios para todos los
acreedores / En general, los acuerdos adoptados por los propietarios de las unidades, en el marco
de la Ley número 19.537 de Copropiedad Inmobiliaria.
a.4.2).- Estipulación a favor de otro (art. 1449):
Art. 1449 CC = “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona aunque no tenga
derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad
de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato”.
En la estipulación a favor de otro intervienen 3 personas:
1.- Estipulante
2.- Promitente
3.- El tercero que recibe el beneficio
Ejemplo estipulación en favor de otro: dos amigos celebran un contrato de sociedad para vender
globos de cumpleaños, y acuerdan que parte de las ganancias será para María, quien no participó
en este contrato y que no tiene conocimiento de que se está contratando para beneficiarla.
a.4.2.1).- Teorías sobre la naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro:
1.- TEORIA DE LA OFERTA: La estipulación en favor de un tercero se descompone en 2
convenciones:
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C_r_i_s_s_tobal
a.- 1er contrato = El promitente se obliga frente al estipulante, quien se transforma en acreedor
de la estipulación.
b.- 2do contrato = El estipulante ofrece su crédito al tercero, por cuya aceptación se forma este
segundo contrato, que sirve de título traslaticio.
Criticas:
- El crédito contra el promitente inicialmente ingresa al patrimonio del estipulante, por lo que
podría ser embargado por sus acreedores
- La cesión a título gratuito podría ser invalidado, a posteriori, a iniciativa de los herederos
del estipulante, por la acción de inoficiosa donación
- La oferta caduca por muerte o incapacidad del oferente. Si el estipulante muere antes de la
aceptación del tercero, no es posible consolidar la operación
2.- TEORIA DE LA GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS: El estipulante obra como gestor de
los negocios del tercero, como agente oficioso. Por la aceptación del tercero, se transforma
retroactivamente la operación cuasicontractual en un contrato de mandato. El beneficiario es parte,
no tercero.
Critica: La teoría es ficticia porque =
- El estipulante actúa a nombre propio
- Faltan 2 elementos de la agencia oficiosa:
a. El interesado en la gestión debe cumplir las obligaciones contraídas por el agente si éste
ha administrado bien el negocio (art. 2290 CC) (El tercero en la estipulación puede
rechazarla).
b. El agente, después de iniciada la gestión, está obligado a proseguirla (art. 2289 CC) (El
estipulante puede revocar la estipulación de común acuerdo con el promitente, mientras
no acepte el tercero).
3.- TEORIA DE LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD: El promitente adquiere

el rol de deudor del tercero por su exclusiva voluntad.
Criticas:
- Es dudoso que el derecho chileno acoja la declaración unilateral de voluntad como fuente
de obligaciones
- Desconoce el contrato que media entre estipulante y promitente
- No explica por qué es necesario también la voluntad del estipulante para revocar la
estipulación
4.- TEORIA DE LA ADQUISICIÓN DIRECTA DEL DERECHO: La figura es original, de
carácter excepcional: hay una derogación del principio del efecto relativo. El derecho se crea
directamente en favor del tercero, desde el instante mismo en que se celebra el contrato entre
estipulante y promitente, aunque el tercero lo ignore. La aceptación es sólo un requisito para que el
pueda exigir la prestación, un presupuesto de exigibilidad, pero no crea el derecho.
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a.4.2.2).- Efectos de la estipulación en favor de otro:

a.4.2.2.1).- Efectos o relaciones entre estipulante y prometiente: son las partes en el contrato. Sin
embargo, al tenor del art. 1449, sólo el tercero beneficiario podrá demandar lo estipulado. El
estipulante, por sí mismo, no puede hacerlo, sin perjuicio de poder exigir al prometiente que le
cumpla al tercero. La legitimación activa para que pueda demandar judicialmente la ejecución en
favor del tercero, radica en el interés pecuniario y a veces moral que lo llevó a contratar con el
prometiente.
Por otra parte, el art. 1536 establece también una vía indirecta para que el estipulante obligue al
prometiente a cumplir con lo pactado en favor del tercero: “La nulidad de la obligación principal
acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal. /
Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una pena para el caso de no
cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por
falta de consentimiento de dicha persona. / Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a
favor de un tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no
cumplir lo prometido.”. En este caso, el estipulante puede exigir para sí la pena.
Además, también el estipulante puede pedir la resolución del contrato, más la indemnización de los
daños que se acrediten.
A su vez, y no obstante el ingreso del derecho al patrimonio del tercero desde el momento de la
estipulación, el estipulante y el prometiente pueden “REVOCAR” el contrato mientras el tercero
beneficiario no haya aceptado expresa o tácitamente. La revocación entre las partes, al igual que la
aceptación del tercero, puede ser por un acto jurídico tácito.
Lo anterior podría llevar a concluir que el derecho que ha nacido directamente en favor del tercero,
está sujeto a una condición resolutoria ordinaria, consistente en que las partes no revoquen la
estipulación antes de la aceptación de dicho tercero. Aún más, podríamos sostener que si la
estipulación cede en beneficio de quien no ha nacido o no es aún persona jurídica, estaríamos en tal
caso ante una doble condición: la resolutoria apuntada y una suspensiva, consistente en que llegue a
existir la persona natural o jurídica de que se trate.
Acerca de esta institución, interesante es el fallo de la Corte Suprema, en sentencia de casación del
30 de enero de 1989, pronunciándose sobre un contrato de seguro por daños a buses en beneficio de
un tercero (un Banco). Ocurrido el siniestro, la compañía aseguradora indemnizó al estipulante,
dueño del autobús, y no al Banco. Este demandó a la prometiente (aseguradora), sosteniendo que se
había infringido el art. 1449, al desconocerse la estipulación en su beneficio. La Corte rechazó el
argumento, pues no constaba que el Banco hubiese aceptado el contrato de seguro en su favor,
expresa o tácitamente.
Cabe preguntarse si muerto el estipulante, y no habiendo mediado aún aceptación del tercero
beneficiario, pueden o no los herederos del primero, acordar con el prometiente que se rescilie la
estipulación. Conforme a las reglas generales, pareciera que ello es factible, pues los herederos del
estipulante ocupan en el contrato el lugar que tenía el causante. Sin embargo, tal respuesta
afirmativa puede implicar desconocer o contrariar la voluntad del estipulante, cual era beneficiar al
tercero. La cuestión se ha discutido en el Derecho francés, señalando al efecto Colin y Capitant que
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los herederos carecerían de la facultad de revocar, atendido a que “Desde el momento en que éste
(el estipulante) ha muerto sin haber revocado la atribución hecha en beneficio del tercero, ha
manifestado su intención definitiva de dejarle a éste el beneficio de la estipulación. No hay que
olvidar que la estipulación por otro se hace casi siempre para asegurar la suerte del tercero, y que
está determinada por un interés de afección que puede no encontrarse entre los herederos. Estos
últimos se sentirán frecuentemente inclinados a revocar la estipulación para aprovecharla
personalmente.”
a.4.2.2.2).- Efectos o relaciones entre prometiente y beneficiario: el prometiente se encuentra
directamente obligado frente al tercero beneficiario. Este, aunque no es parte en el contrato, es
acreedor del primero desde el momento en que se celebra la estipulación, sin necesidad de obtener
la intervención del estipulante. Como señalan Colin y Capitant, el tercero beneficiario adquiere, por
el solo hecho de la estipulación, en la que, sin embargo, no ha tomado parte alguna, un derecho de
crédito contra el promitente. Este derecho le pertenece personalmente, nace en su persona y no en la
del estipulante. Cabe admirarse, dicen Colin y Capitant, de ver que un derecho nazca antes de que el
tercero beneficiario haya manifestado su intención de aceptar el beneficio de la estipulación. Dicha
aceptación del beneficiario, no hace más que confirmar el derecho de crédito ya existente en su
provecho. No es ella la que crea el derecho, pues éste ya nació en el momento mismo de la
estipulación; el alcance de la aceptación es el de hacer en adelante imposible el ejercicio del poder
de revocación (del estipulante, en el Derecho francés, o del estipulante y prometiente, en el Derecho
chileno). Por lo demás, agregan estos autores, no hay por qué asombrarse de ver a una persona
convertirse en acreedora sin manifestación de voluntad por su parte: se puede comparar esta
situación a la del heredero que adquiere la herencia desde el mismo día del fallecimiento del
causante (igual que el legatario de una especie o cuerpo cierto), aunque desconozca su calidad de
heredero, y que no hace más que confirmar este derecho (que en este caso será el de herencia y el de
propiedad), por medio de su aceptación.
Ahora bien, para ejercer su acción contra el prometiente, deberá aceptar expresa o tácitamente. No
podrá ejercer sin embargo la acción resolutoria contra el prometiente, ya que esta acción incumbe
exclusivamente a las partes contratantes (art. 1489).
En caso de fallecimiento del tercero beneficiario antes de aceptar la estipulación, transmite a sus
herederos la facultad de aceptar, puesto que el crédito o derecho ya estaba en su patrimonio. Con
mayor razón acontecerá lo anterior, si fallece después de haber aceptado, caso en el cual transmite a
sus causahabientes el derecho a exigir el cumplimiento forzado de lo que debía el prometiente.
a.4.2.2.3).- Efectos o relaciones entre estipulante y tercero beneficiario: jurídicamente, son sujetos
extraños. No media entre ellos ninguna relación jurídica proveniente de la estipulación. El derecho
del tercero beneficiario nunca se radica en el patrimonio del estipulante. Los acreedores del
estipulante carecen por ende de derechos sobre el crédito derivado de la estipulación. Tampoco los
herederos del estipulante podrían poner en tela de juicio la estipulación en favor del tercero
entablando la acción de inoficiosa donación. Con todo, a pesar de lo señalado, es indudable que
entre estipulante y beneficiario existe una causa, remota si se quiere en relación a la estipulación
pero causa al fin y al cabo, que explica que el primero haya contratado con el prometiente. Así,
indican Colin y Capitant, la estipulación por otro puede estar inspirada, según los casos, ya en el
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deseo de extinguir una obligación existente que tenía el estipulante para con el tercero beneficiario,
ya, lo que es más frecuente, en la intención de procurar un enriquecimiento al tercero beneficiario.
En el primer caso, el cumplimiento de la estipulación por el prometiente, hará desaparecer la
obligación que tenía el estipulante para con el tercero beneficiario; en el segundo caso, estaremos en
rigor ante una donación, que entra en la categoría de lo que algunos llaman donaciones “indirectas”,
pues la ley no exige el cumplimiento de las formalidades propias de este contrato. Sin embargo, no
siempre existirá tal donación del estipulante al tercero beneficiario, sino sólo en el caso de que el
primero hubiere pagado al prometiente una determinada suma de dinero, que a su vez origine la
obligación del promitente en favor del tercero beneficiario. En efecto, “Esta donación sólo puede
comprender las cantidades que hayan sido efectivamente pagadas por él al promitente para
conseguir que éste se obligue. Es la prestación hecha por el estipulante al promitente la que fija el
importe de la liberalidad del estipulante para con el tercero beneficiario.”
a.4.2.3).- Características de la estipulación en favor de otro:
1.- El tercero debe ser extraño a la relación jurídica entre el prometiente y el estipulante.
Por ello, es indispensable que el estipulante no tenga derecho para representar al tercero. Si el
estipulante fuere el mandatario o representante legal del tercero, éste sería parte en el contrato.
Tampoco podría considerarse al beneficiario como un extraño, cuando sea heredero del estipulante
(caso del seguro en que el beneficiario fuera la sucesión del estipulante; en cambio, si fuere una
persona que no tiene la calidad de continuador legal del causante, estaríamos ante estipulación en
favor de tercero).
2.- El estipulante debe obrar a nombre propio.
En efecto, en caso de actuar sin poder pero a nombre del tercero beneficiario, el estipulante será un
agente oficioso. No estipularía para otro, sino a nombre de otro.
Recordemos que en el caso de la agencia oficiosa, el tercero se convertirá en acreedor sólo desde el
momento en que ratifique, instante desde el cual se reputa que el acto jurídico fue ejecutado por él,
considerándose retroactivamente al estipulante como su mandatario.
3.- Sólo el tercero beneficiario puede demandar lo estipulado.
El tercero tiene un derecho exclusivo y directo.
4.- Las partes contratantes (prometiente y estipulante) pueden revocar (o mejor dicho resciliar) la
estipulación, mientras el tercero no acepte expresa o tácitamente.
En nuestro CC., la “revocación” es un acuerdo de los contratantes, a diferencia de los códigos
civiles peruano y francés, que consideran la revocación como un acto unilateral del estipulante.
* La promesa de hecho ajeno (art. 1450 CC):
Art. 1450 CC = “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta
tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no
ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”.
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La doctrina nacional concluye que esta figura no es excepción al principio del efecto relativo de los
contratos, ya que no crea ningún derecho y menos una obligación a cargo de un tercero absoluto. El
único que resulta obligado es el prometiente, quien se compromete a obtener que otra persona
acepte efectuar una prestación en favor del acreedor. En verdad, como se precisa por la doctrina, lo
que el deudor promete es su hecho propio, a saber: lograr que otro consienta en dar, hacer o no
hacer algo en favor del acreedor.
Estamos entonces ante una obligación de hacer del prometiente, que consiste en que el tercero
ratifique. Mientras ello no acontezca, el tercero no contrae obligación alguna. Si el prometiente
fracasa en su intento, deberá indemnizar al acreedor los perjuicios que se deriven de su
incumplimiento. En este caso, al acreedor sólo le queda el camino de la ejecución forzada “por
equivalente” en contra del prometiente, es decir, exigirle la indemnización por los daños sufridos.
La alternativa de la ejecución forzada “por naturaleza” (o sea, pedir el cumplimiento de la
obligación misma y no una suma de dinero equivalente) es improcedente, pues el sistema jurídico es
impotente para obtener el asentimiento del tercero, si éste lo rehúsa.
A contrario sensu, si el tercero ratifica, y después no cumple la prestación prometida al acreedor,
tienen aplicación las reglas generales, sin que el acreedor pueda demandar al primitivo prometiente.
La doctrina se ha preguntado por la fuente de la obligación que asume un tercero. Para algunos, la
fuente sería un cuasicontrato de agencia oficiosa. El promitente actuaría como gestor de negocios
ajenos. Esta explicación tiene un inconveniente sin embargo, al tenor del art. 2290: la agencia
oficiosa crea obligaciones para el interesado (el tercero) “si el negocio ha sido bien administrado”.
Un criterio objetivo (la buena administración o utilidad para el interesado), determina que el
interesado deba cumplir las obligaciones contraídas por el gerente o gestor de negocios ajenos. En
cambio, en la promesa de hecho ajeno, todo depende de la voluntad del tercero, vale decir, es un
criterio puramente subjetivo. Para otros, la fuente sería la voluntad unilateral del deudor, en este
caso, del tercero, cuando ratifica. Hay sin embargo un argumento de texto contra esta hipótesis, en
el art. 1536, 2º, relativo a la promesa de hecho ajeno con cláusula penal, cuando alude al
“consentimiento”, vale decir, la promesa de hecho ajeno implicaría, para su eficacia, un acuerdo de
voluntades y no la mera voluntad aislada del deudor que acepta. López Santa María concluye
señalando que es más simple admitir que la fuente de la obligación del tercero es la ley (el art. 1450
del CC), evitando así los inconvenientes derivados de la práctica de explicar las instituciones
jurídicas mediante su absorción por otras.
b).- El efecto absoluto o expansivo de los contratos:
Al margen de la voluntad de las partes, a veces un contrato puede ser invocado por un tercero a su
favor o también oponerse a un tercero en su detrimento. En alguna medida, en cuanto el contrato es
un hecho que como tal existe para todos, en sus efectos reflejos puede alcanzar a terceros absolutos.
No hay propiamente en esta situación una excepción al principio del efecto relativo de los contratos.
En el caso del efecto expansivo, no surge un derecho u obligación directamente para el tercero, sino
que éste puede invocar un contrato ajeno o puede oponérsele. El contrato, como hecho, tiene
vigencia erga omnes.
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Algunas manifestaciones concretas del efecto absoluto de los contratos:

- En los casos de convenciones en perjuicio de terceros: los contratos fraudulentos
celebrados por el deudor, pueden ser atacados por sus acreedores, como ocurre con la
acción pauliana.
- Al regular los efectos civiles de las ventas sucesivas de una misma cosa a dos o más
personas, mediante contratos diversos, la ley protege a un comprador sobre otro en base a
los criterios que indica el art. 1817. El comprador que no es preferido por la ley resulta
perjudicado por el efecto reflejo o expansivo de la compraventa en que no fue parte.
- En general, en los contratos de Derecho de Familia, que producen efectos erga omnes.
Como señala Somarriva, los actos de familia son de efectos absolutos en el sentido de que
el estado civil a que ellos dan origen puede oponerse a cualquiera persona.
c).- La inoponibilidad de los contratos:

La inoponibilidad no ha sido reglamentada en forma sistemática en el CC, sino que solo aparece en
disposiciones diversas.
1- Concepto de inoponibilidad: “Sanción civil que consiste en privar de efectos
jurídicos respecto de terceros a un acto jurídico o a la declaración de nulidad, u otra causal de
ineficacia de los actos jurídicos”.
2- Clases de inoponibilidad:
a- Inoponibilidad por omisión de formalidad de publicidad

En este caso el acto jurídico no va a afectar a terceros porque estos no han tomado conocimiento del
acto jurídico.
Ejemplos:
- Situación de las contraescrituras (art. 1707 CC): Una contraescritura es toda escritura
hecha por los contratantes para alterar lo pactado en otra escritura. En principio las
contraescrituras son inoponibles a terceros. Para que sean oponibles a terceros deben
reunir los siguientes requisitos:
1. Que la contraescritura conste por escritura publica

2. Que se tome razón del contenido de ella, al margen de la matriz de la escritura que se
modifica
3. Que la nota marginal conste en el traslado o copia en cuya virtud actúa el tercero.
- Cesión de créditos nominativos: Según el art. 1901 CC, la cesión se perfecciona mediante
la entrega del título, pero la cesión en principio es inoponible al deudor seguido, quien es
un tercero en esta cesión. Para que la cesión le sea oponible se requiere que el cesionario
haya notificado la cesión al deudor, o haya sido aceptada por este.
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b- Inoponibilidad por falta de fecha cierta

La fecha pueta en un instrumento privado es inoponible a terceros, porque esa fecha puede no
coincidir con la realidad, toda vez que el legislador teme que las partes antedaten o posdaten las
escrituras privadas. De ahí que la fecha puesta en un instrumento privado será oponible a terceros
solo desde que tenga la calidad de “fecha cierta” que ocurre en los casos del art. 1703 CC. Estos
casos son:
- Desde que fallece alguno de los que firmó
- Desde el día que conste que ha sido presentada a juicio
- Desde el día en que conste que se ha copiado en registro público
- Desde que ha tomado razón de ella un funcionario competente, en el carácter de tal
- Desde que la ha inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal
- El art. 419 COT agrega, desde la fecha en que el instrumento ha sido protocolizado.
c- Inoponibilidad por fraude

Puede ocurrir que un deudor, para eludir el cumplimiento de sus obligaciones, enajene sus bienes,
burlando la garantía patrimonial universal, de forma que cuando los acreedores quieran embargarle
los bienes para hacer efectivos sus créditos no encuentren bienes que puedan ser embargados. En tal
caso, los acreedores cuentan con la acción pauliana, cuyo objeto es dejar sin efecto los actos
fraudulentos, precisamente porque son inoponibles a los acreedores.
d- Inoponibilidad por vulneración de asignaciones forzosas
En Chile hay una libertad relativa para testar, ya que existen ciertos asignatarios, los “asignatarios
forzosos”, a quienes el testador debe respetar, de manera que si no lo hace, el testamento es válido
pero inoponible a los asignatarios forzosos, quienes cuentan con la acción de reforma del
testamento, que es una acción de inoponibilidad, que tiene por objeto la modificación del
testamento en todo lo que sea necesario para no vulnerar las asignaciones forzosas.
e- Inoponibilidad por simulación
Puede ser que las partes acuerden manifestar una voluntad distinta de su querer interno. En este
caso, los terceros solo conocen de la voluntad manifestada. Sin embargo, puede ocurrir que un
tercero tome conocimiento de la voluntad real de las partes, y quiera hacer prevalecer esa voluntad
real. Para ello cuenta con la “acción de simulación”, por cuanto la voluntad declarada es inoponible.
f- Inoponibilidad por falta de consentimiento o concurrencia
Hay casos en que ciertos actos jurídicos son válidos, pero inoponibles respecto de la persona cuya
voluntad no concurrió. Esto es lo que ocurre con la venta de cosa ajena (art. 1815 CC) o el
arrendamiento de cosa ajena (art. 1816 CC), que son válidos, pero inoponibles a los dueños, por
cuanto no concurrió su voluntad.
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g- Inoponibilidad por nulidad u otra causal de ineficacia de los actos jurídicos

En estos casos el acto es ineficaz respecto de las partes, pero eficaz respecto de terceros. Es una
forma de proteger a los terceros frente a la ineficacia de un acto jurídico.
Ejemplos:
- Art. 2058 CC el cual dice que la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las
acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados
por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
- De conformidad a lo dispuesto en el art. 1689, la nulidad judicialmente declarada confiere
acción reivindicatoria contra terceros poseedores, aunque se hallen de buena fe (a
diferencia de la resolución del contrato, que exige mala fe, arts. 1490 y 1491). En algunos
casos, sin embargo, la nulidad será inoponible a los terceros: 1) Caso del art. 1895, en el
ámbito de la rescisión por lesión enorme: subsisten las hipotecas u otros derechos reales
constituidos en favor de terceros. 2) Caso del tercero que adquiere por prescripción, que a
su vez extingue la acción reivindicatoria. 3) Caso del art. 2058 del CC.: para los terceros
la sociedad de hecho es válida y sólo los socios pueden invocar la nulidad, entre sí. 4) En
el Derecho de Familia, el matrimonio nulo, es inoponible a los hijos: estos conservarán su
filiación matrimonial (art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil). 5) En materia de contratos de
donación, el art. 1432 establece que normalmente, salvo que concurran los supuestos que
indica, la resolución, la rescisión y la revocación son inoponibles a los terceros poseedores
de los bienes donados.
Incluso, puede ocurrir que la nulidad del contrato no sea oponible a una o ambas partes
del contrato, como ocurre con el matrimonio nulo putativo, que permite al cónyuge que lo
hubiere celebrado de buena fe y con justa causa de error, hacer valer los efectos del
contrato, como si fuere válido (artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil).
h- Inoponibilidades contempladas en la ley 20.720 “Ley de Reorganización y Liquidación de

Empresas y Personas”
En las disposiciones del capítulo VI de la Ley N° 20.720, que trata “De las acciones revocatorias
concursales”, cabe tener presente los artículos 287, 288, 290 y 291. Los dos primeros artículos,
aluden a los actos ejecutados o contratos suscritos por Empresas Deudoras (personas jurídicas). El
artículo 290, a la revocación de los actos ejecutados o de los contratos celebrados por una Persona
Deudora (persona natural). El artículo 291, es una disposición común para ambos casos, y establece
el plazo de prescripción de la acción y el procedimiento aplicable a la acción revocatoria.
El artículo 287, consagra una hipótesis de “revocabilidad objetiva”, cuyas únicas exigencias son:
que se trate de actos realizados dentro del año inmediatamente anterior al inicio del respectivo
procedimiento concursal de Reorganización o de Liquidación, o dentro de los dos años
inmediatamente anteriores, si el acto fuere celebrado a título gratuito o con una Persona
Relacionada a la Empresa Deudora, y que haya ocasionado perjuicio a la masa de acreedores. El
artículo 288, contempla una hipótesis de “revocabilidad subjetiva”, pues además de haberse
realizado el acto jurídico dentro del plazo sospechoso, exige mala fe del tercero que contrata con la
Empresa Deudora y que el acto cause un perjuicio a la masa o altere la posición de igualdad que
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deben tener los acreedores en el concurso. En este caso, el plazo cubierto por la acción revocatoria
es mayor: dentro de los dos años, inmediatamente anteriores al inicio del respectivo procedimiento
concursal de Reorganización o de Liquidación.
El artículo 290, por su parte, se refiere a la revocación de los actos ejecutados o de los contratos
celebrados por una Persona Deudora, con antelación a los Procedimientos Concursales de
Renegociación o de Liquidación de sus bienes. Tales actos jurídicos susceptibles de ser revocados,
son aquellos que se hubieren celebrado dentro del año inmediatamente anterior al inicio de los
mencionados procedimientos, o incluso dentro de los dos años anteriores, si lo hubiere celebrado a
título gratuito o con Personas Relacionadas a la Persona Deudora. El precepto, en sus tres primeros
incisos, establece una especie de “revocabilidad objetiva”, y en su inciso final, una “revocabilidad
subjetiva”, remitiéndose a la acción pauliana del Código Civil, que exige acreditar mala fe del
tercero que contrata con el deudor, si se trata de contratos celebrados a título oneroso.
El artículo 291, según se expresó, es una disposición común aplicable tanto a los actos y contratos
de las Empresas Deudoras como de las Personas Deudoras, señalando el plazo de prescripción de la
acción y el procedimiento aplicable a la acción revocatoria: la acción prescribirá en el plazo de un
año, contado desde la Resolución de Reorganización, de Liquidación o de Admisibilidad, según
corresponda, y se tramitará con arreglo al procedimiento sumario. Se entablará en interés de la masa
y se deducirá en contra del deudor y el contratante.
Nota: Se trata de una inoponibilidad de fondo.
d).- Simulación de los contratos:

Nota: El CC no regula a la simulación de manera sistemática, solo hay disposiciones aisladas que
se refieren a ella, como el art.906 y art.1707, consecuencia de lo anterior, se trata de una
construcción de la doctrina y la jurisprudencia.
1- Concepto de simulación: “Es un acuerdo de voluntades destinado a manifestar una
voluntad distinta al querer interno de las partes”.
En la simulación existe conflicto entre la voluntad real y la voluntad declarada.
2- Observaciones:
- La simulación supone la existencia de un acto aparente que no tiene concordancia con la

realidad
- Esa divergencia es voluntaria y ha sido querida por las partes
- Hay autores que sostienen que el derecho no puede permitir la simulación, ya que esto
implicaría permitir que la gente pueda mentir
- La mayoría de los autores sostienen que la simulación es “incolora”, es decir, en principio
no está ni prohibida ni permitida, por cuanto no hay deber jurídico de decir la verdad.
Nota: así la simulación estaría prohibida cuando tiene por objeto violar una prohibición legal, una
incapacidad, o perjudicar a terceros, en especial a los acreedores.
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3- Formas que puede asumir la simulación:
a- Simulación absoluta: En ella las partes aparentan celebrar un acto jurídico, pero en realidad
no quieren celebrar acto alguno; tras la apariencia de un acto, se esconde la no contratación. Detrás
de lo que se manifiesta no hay nada. Ej: el deudor perseguido por sus acreedores celebra contratos
simulados con el objeto de sacar temporalmente bienes de su patrimonio.
b- Simulación relativa: En esta simulación las partes celebran un contrato real, pero lo
disimulan bajo una apariencia distinta. A diferencia del caso anterior, en esta hipótesis, existe una
intención de contrato, pero la intención es la de celebrar un contrato distinto del que aparece
celebrado. Ej: una donación encubierta; se quiere donar, pero se celebra un contrato de
compraventa, esto se hace con el objeto de burlar la ley.
c- Simulación por interposición de personas: Se emplea con el objeto de ocultar las verdaderas
partes del contrato, habiendo intervenido una persona que no tiene ningún interés en él. Ej: el art.
1796 CC prohíbe el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, tampoco
permite la donación irrevocable entre ellos, y ellos para transferirse bienes simulan utilizando un
tercero como intermediario.
4- Clases de simulación:
1) Simulación licita: Es aquella que no tiene por objeto violar una obligación legal, ni una
incapacidad, ni perjudicar a terceros.
2) Simulación ilícita: Es aquella que tiene por objeto violar una obligación legal, una
incapacidad o perjudicar a terceros.
5- Prueba de la simulación:

Respecto de ellas prevalece la voluntad real, por cuanto las partes no buscan engañarse a sí mismas.
De manera en que las partes están en condiciones de acreditar la voluntad real.
Para estos efectos cuentan con todos los medios de probatorios, salvo la prueba testimonial en los
casos de inadmisibilidad de la prueba testimonial de acuerdo a los arts. 1708 y 1709 del CC.
Lo normal será que las partes recurran a la contraescritura (toda escritura que tiene por objeto
derogar o modificar lo estipulado en una escritura) para probar la voluntad real. Pero también
pueden recurrir a otros medios de prueba como la confesión, las presunciones judiciales, etc.
Los terceros pueden acreditar la voluntad real a través de todos los medios de prueba, ya que a ellos
no les afectan las limitaciones a la prueba testimonial. Con todo, esta situación no los deja en mejor
posición, ya que lo normal es que habiendo simulación no existan medios de prueba directos.
En consecuencia, el medio de prueba más importante es el de presunciones judiciales.
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Ejemplo 1: Juan aparece vendiendo su casa a Pedro, pero Juan permanece viviendo en esa casa,
sigue pagando dividendos, las contribuciones, los gastos comunes, etc.
A partir de estos antecedentes se puede deducir que la voluntad real de las partes no fue la de
celebrar acto alguno, de manera que podríamos estar frente a un caso de simulación absoluta.
Ejemplo 2: Pedro aparece vendiendo a Juan una casa que vale $100.000.000, Juan vive en esa
casa, pero resulta que gana el mínimo, de manera que es de presumir que carece de los medios
para comprar una casa de ese valor.
En consecuencia, puede deducirse que la real intención de los contratantes fue celebrar una
donación.
Ejemplo 3: Juan aparece vendiendo a Pedro su vehículo, y a la semana Pedro vende el mismo
vehículo y por el mismo precio a María que es la cónyuge de Juan.
De estos antecedentes se puede deducir que las partes realmente interesadas en el acto son Juan y
María.
6- Efectos de la simulación:

Como estas no pretenden engañarse a sí mismas, entre ellas prevalece la voluntad real, de ahí que lo
normal será que dejen constancia de su voluntad real en una contraescritura.
En principio los terceros solo conocen el acto aparente, de manera que ellos van a actuar de acuerdo
a ese acto o contrato simulado. Sin embargo, puede ocurrir que los terceros tomen conocimiento de
la voluntad real y que quieran hacer valer esa voluntad real. Para estos efectos cuentan con la
“acción de simulación” que es aquella que tiene por objeto que el juez declare cual es la voluntad
real de los contratantes.
La acción de simulación tiene las siguientes características:
- Es una acción personal
- Es una acción patrimonial, por ende, es transferible, transmisible, prescriptible y
renunciable.
- Es una acción de inoponibilidad
- Se puede hacer valer como excepción.
El ejercicio de la acción de simulación solo tiene por finalidad que el juez declare cual es la
voluntad real, pero por sí sola no afecta la eficacia del acto jurídico. De ahí que lo normal es que se
ejerza conjuntamente con otra acción.
Por ejemplo:
a) En caso de simulación absoluta → Si se declara que falta voluntad, podrá demandarse la
inexistencia o nulidad absoluta del acto aparente porque falta la voluntad.
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b) En caso de simulación relativa → Por ejemplo, la donación que se disfraza como

compraventa, una vez que el juez ha declarado que la voluntad real era la de celebrar la donación,
podrá demandarse la nulidad absoluta por omisión de la solemnidad de la insinuación (el trámite de
insinuación es un pronunciamiento judicial que autoriza la donación).
c) En el caso de simulación por interposición de personas → Si el juez declara que los
realmente interesados en la compraventa eran cónyuges no separados judicialmente, podrá pedirse
la nulidad absoluta de esa compraventa por objeto ilícito.
V)- PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL
Mencionar la buena fe es evocar la idea de rectitud, de corrección, de lealtad. En términos
generales, alude a una persuasión subjetiva, interna, de carácter ético, de estar actuando o haber
actuado correctamente. Proyectada al Derecho Civil, asume dos direcciones: la primera, la buena fe
subjetiva, conserva la fisonomía psicológica a que aludíamos. La segunda, la buena fe objetiva, que
es la que mayormente interesa en materia de contratos, pierde tal fisonomía.
La buena fe es un principio general del derecho de la mayor trascendencia.
A. BUENA FE SUBJETIVA
➢ Concepto de buena fe subjetiva: “Es la convicción interna y psicológica de encontrarse en
una situación jurídica regular, una actitud mental de ignorar que se perjudica ilegítimamente
un interés jurídico ajeno, o no tener conciencia de obrar contra derecho”.
La buena fe subjetiva es lo que se conoce como el “estar de buena fe”.
La buena fe subjetiva es una noción justificativa del error. En materia de error común, se
afirma que éste forma derecho.
➢ Casos de buena fe subjetiva:
- El caso más importante en que se ha puesto de relieve la dimensión subjetiva de la buena
fe, es el de la posesión de buena fe de una cosa ajena: art. 706, inciso 1: “La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio”.
El ordenamiento jurídico ampara al poseedor de buena fe que erróneamente, creyó
adquirir el dominio de su antecesor: se le permite en definitiva llegar a ser dueño mediante
la prescripción adquisitiva ordinaria. Además, aun cuando no lograse tal objetivo, el
poseedor de buena fe demandado recibe un tratamiento privilegiado respecto a las
prestaciones mutuas, específicamente en relación a los frutos, deterioros y mejoras útiles
(arts. 906, 907 y 909).
- En el Derecho de Familia, observamos también la consagración de la buena fe subjetiva en
el matrimonio putativo: la nulidad sólo se proyecta al futuro, careciendo de efecto
retroactivo.
- En el Derecho de las Obligaciones, específicamente en el pago de lo no debido, en lo
relativo a la restitución que debe efectuar el accipiens (arts. 2300 y siguientes).
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- En materia de contratos, en los arts. 1842 y 1859 (los pactos de irresponsabilidad en casos
de evicción o de vicios ocultos de la cosa vendida, son ineficaces si el vendedor sabía que
existía la causa de evicción o el vicio oculto).
- Acción pauliana (art. 2468 CC).
- El art. 2120 CC en materia de sociedad, que dice que no vale la renuncia que se hace de
mala fe o intempestivamente.
Nota: En materia de buena fe, la buena fe subjetiva es la regla general.
B. BUENA FE OBJETIVA
Art. 1546 CC = “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.
➢ Concepto de buena fe objetiva: “Consiste en observar una conducta apropiada para cumplir
los acuerdos o contratos en la forma convenida”
La buena fe objetiva es lo que se conoce como “actuar de buena fe”.
En el ámbito contractual, no todo puede estar previsto por la ley. Sea por ausencia o
ambigüedad de la ley, sea por las peculiaridades especiales del caso, sea por la remisión del
propio legislador a estándares o criterios flexibles, con frecuencia la decisión de un litigio
contractual queda entregada al poder discrecional del sentenciador. En definitiva y en términos
prácticos, en estos casos el desenlace del litigio depende del juez y no de la ley, en sentido
estricto.
Pero el poder discrecional del juez está limitado, entre otros aspectos, por el establecimiento de
reglas legales flexibles, estándares, módulos o patrones de conducta.
Un “estándar” es una regla que en lugar de formular una solución rígida, recurre a un parámetro
flexible cuyo manejo y concreción, en cada caso, queda entregado al criterio, prudencia y
sabiduría del juez de la causa. Se trata de conceptos susceptibles de asumir un contenido
empíricamente variable pero que, no obstante, tienen una unidad de significado básica e
inamovible, que el sentenciador debe acatar. Uno de dichos estándares legales es la buena fe
objetivamente considerada. La misma naturaleza tienen otras nociones como “el buen padre de
familia”, “las buenas costumbres”, “el orden público”, “la información esencial”, etc.
El principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y
lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de sus tratos preliminares hasta incluso
después de la terminación del contrato. La buena fe equivale a la obligación de cooperación, a
la lealtad a la palabra dada, y la exclusión del dolo y del uso abusivo de los derechos subjetivos.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aplica “en concreto” por el sentenciador,
averiguando la convicción íntima y personal del sujeto implicado, la buena fe objetiva se
aprecia “in abstracto”, prescindiendo el juez de las creencias o intenciones psicológicas de los
contratantes, para puntualizar la conducta socialmente exigible de las partes, exclusivamente en
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base a la equidad, a los usos y en general, al modelo del hombre razonable, o sea, a los
estándares legales.
La buena fe contractual corresponde a la moral del deber, cuyo objetivo, como señala Enrique
Barros, es hacer de cada persona un ciudadano cumplidor de los requerimientos básicos que
plantea la vida social. De lo que se trata es de excluir el abuso y la mala fe en las relaciones
contractuales. Se recoge aquí el creciente valor atribuido a la CONFIANZA en las relaciones
contractuales, como elemento básico de las mismas.
Dado que el estándar o regla de la buena fe objetiva tiene valor NORMATIVO, tanto porque
figura en el art. 1546 cuanto porque autoriza al tribunal para determinar los efectos jurídicos del
contrato en discusión, ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto jurídico, según las
circunstancias, su aplicación configura una cuestión de DERECHO. La decisión sería por tanto
susceptible de revisión por la Corte Suprema, por la vía de la casación en el fondo. Por ello, los
jueces, amparándose en la imprecisión de la buena fe, se ven impedidos de dictaminar de
manera arbitraria o inicua.
➢ Funciones de la buena fe contractual:
Se ha dicho que tres formas parecen reflejar de manera más idónea las funciones de la buena fe
en las relaciones contractuales:
1. Como un canon o criterio para la interpretación de los contratos: la interpretación ha de
hacerse de tal manera que el sentido que se atribuya a los contratos, sea el más apropiado
para llegar a un desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales. La noción de lealtad,
dice Mereminskaya, se refiere al marco de expectativas que se establece en torno a una
relación contractual. Tal marco traza los límites de lo que razonablemente pueda esperar un
acreedor y de lo que es tolerable para un deudor, según la finalidad del contrato. Se dice que
aun cuando en las normas de interpretación de los contratos no exista una norma que se
refiera directamente a la buena fe, la aplicación de este principio en la interpretación de
aquellos deriva del propio tenor del artículo 1546. Es decir, la interpretación de un contrato
contraria a la buena fe, afecta los alcances de las obligaciones contractuales, y con ello,
viola el artículo 1546. Nuestros tribunales así lo han entendido, sosteniendo que “La buena
fe es un principio primario en la interpretación de los contratos.”
2. Como un canon o criterio para limitar el ejercicio abusivo de derechos subjetivos: cita
Mereminskaya a Fueyo, quien expresaba al respecto que de los contratos “nacen
obligaciones que admiten adecuación razonable por intervención de factores extraños al
tenor literal y rígido del contrato. En tal virtud, se debe todo lo explícitamente acordado que
luego, sin embargo, pasará por el tamiz de la buena fe y la lealtad que se deben los
contratantes.” Así, agrega Mereminskaya a modo de ejemplo, “el deudor no puede esperar
que se considere que ha entregado la mercadería a su debido tiempo si llega al
establecimiento del acreedor el día previsto, pero a las 12 de la noche. Tampoco actúa de
buena fe el acreedor si al determinar el medio de transporte a costo del deudor, envía las
mercaderías con un correo-express.” Aquí entonces, la buena fe opera restringiendo lo
pactado
463
C_r_i_s_s_tobal
3. Como un criterio de conducta, conforme al cual deben ser cumplidas las obligaciones:
“en la buena fe puede basarse –refiere Mereminskaya- una ampliación del deber de
prestación, más allá de los términos resultantes del contexto del contrato o de la ley. Así, se
reconoce en la doctrina chilena que ‘se deberá lo que no figura explícitamente y que resulta
de aplicar los módulos buena fe y lealtad’. Esta ampliación de deberes la realizará el juez, a
través de una interpretación supletoria o integradora, mediante la que el juez añade, a lo
estipulado por las partes, aquello que resulta necesario, para alcanzar los fines del convenio.
Se afirma que esta interpretación supletoria del contrato, se sitúa en una zona gris,
intermedia entre la interpretación propiamente tal y la determinación de los términos
implícitos del contrato. Así, interpretar el contrato para dirigirlo a su ejecución leal, implica,
muchas veces, dar lugar a obligaciones que no se pactaron expresamente, pero que las
partes, sin embargo, asumieron implícitamente. Se sobrepasa de esta manera, la “literalidad
contractual”. Conforme a esta función, la buena fe opera ampliando lo estipulado por las
partes.
➢ Diversas manifestaciones de la buena fe objetiva en el Iter contractual:

Dado que tiene un valor normativo flexible, que se va precisando de modo casuístico, no es
posible enumerar todas las manifestaciones concretas de la buena fe durante todo el “iter
contractual”. Sí pueden señalarse algunos ejemplos:
- En los tratos preliminares: cada uno de los negociadores debe presentar las cosas conforme
a la realidad. Deben expresarse con claridad, absteniéndose de afirmaciones falsas o
inexactas o de un silencio o reticencia que puede llevar a una equivocada representación de
los elementos subjetivos y objetivos del contrato que se pretende celebrar. Así, por ejemplo,
respecto de LOS SUJETOS, no debe incurrirse en inexactitudes sobre la solvencia de los
negociadores, sobre su salud mental, sobre sus aptitudes laborales, artísticas o técnicas, etc.
En relación AL OBJETO, por ejemplo en el seguro contra incendio de un inmueble, debe
informarse fielmente sobre los materiales de que se compone la cosa.
En algunos casos, estas hipótesis pueden configurar DOLO en la conclusión del contrato,
aplicándose entonces el art. 1458. Pero aún sin dolo, toda vez que se violan
negligentemente los deberes de información, ha de remediarse lo hecho indemnizando por
“culpa in contrahendo” (caso de responsabilidad civil precontractual). Otro ejemplo de
buena fe objetiva durante los tratos preliminares, es el deber de guardar los secretos
conocidos durante las negociaciones, o el deber de advertir que no se está en situación de
concluir un contrato válido.
De lo expuesto, se puede concluir que el interés jurídicamente protegido “está referido al
daño sufrido por el partícipe damnificado por haber sido envuelto en negociaciones inútiles,
a raíz del retiro intempestivo y arbitrario del otro partícipe o por el ocultamiento de
situaciones que resulten ser, posteriormente, causas de nulidad del contrato resultante.”
Se trata de participar entonces en forma correcta y leal en las negociaciones, lo que implica
por ende actuar de buena fe. Como refiere De Los Mozos, citando a Castán Tobeñas,
“…en la base de la formación del contrato hay ya para las partes un deber de lealtad
recíproca y buena fe. Por regla general, la ruptura de los tratos no traerá consigo ninguna
responsabilidad; más si llegadas las convenciones a un punto en que podía razonablemente
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C_r_i_s_s_tobal
esperarse la conclusión del contrato, y una de las partes se vuelve atrás sin motivo
justificado, está obligada a responder a la otra, por su arbitrario proceder, de los gastos que
haya hecho y de las pérdidas patrimoniales que haya sufrido.” Agrega que ante el silencio
legal (en el Código Civil español), “…cabe perfectamente aplicar el principio de la buena fe
(…) al ser uno de los confortantes, no sólo del Derecho de obligaciones, sino de todo el
orden jurídico y que obliga a las partes a no faltar a ella o contradecirla en los tratos previos
a la perfección del contrato.”
Para Francisco Saavedra, a modo ejemplar, constituyen conductas que no infringen este
proceder de buena fe, o dicho en términos positivos, son conductas que están conformes al
principio de actuar de buena fe, las siguientes:
• Participar en las negociaciones estando debidamente facultado para ello (cuando quien
actúa, lo hace a nombre y en representación de otro).
• Que una de las partes no sea inducida a contratar mediante la entrega de informaciones
falsas, erróneas, simuladas o incompletas.
• Que para la seguridad de las negociaciones se respeten los acuerdos de confidencialidad
que se hubieren adoptado y se custodien diligentemente los documentos entregados.
• No haber ocultado hechos que podrían acarrear luego la nulidad o la ineficacia de lo
acordado.
• Que las negociaciones no se prolonguen deliberadamente para luego contratar con otro.
• Que no se realicen actos disfuncionales que entorpezcan o que encarezcan inútilmente las
negociaciones.
• Que una de las partes no se sustraiga o retire arbitraria o injustificadamente de las
negociaciones.
• Que no se revoquen propuestas que se había prometido que no serían retiradas, etc.
- En la celebración del contrato: especialmente encontramos ejemplos en la legislación

comparada. Así, el CC italiano establece que la parte que conociendo o debiendo conocer la
existencia de una causal de invalidez del contrato, no la ha informado a la otra, debe
resarcir el daño sufrido por la última al confiar, sin culpa suya, en la validez del acto.
En nuestro Código, algunos ven un ejemplo en el art. 1815, venta de cosa ajena: las
indemnizaciones a que tiene derecho el comprador en caso de ser evicta la cosa, se vinculan
con la buena fe objetiva. En este contexto, López Santa María critica la pacata concepción
actual de la lesión enorme en Chile, que opera en muy pocos casos y que no permite anular
contratos a través de los cuales una de las partes hubiese explotado el estado de necesidad o
la inexperiencia de la otra, obteniendo ventajas patrimoniales desproporcionadas e
ilegítimas; subraya el autor citado que cuando menos, estas abyectas situaciones de hecho
podrían ser sancionadas en tanto vulneratorias del deber de rectitud y lealtad contractuales
que la buena fe impone, otorgando una indemnización al afectado. La buena fe debiera
imponer entonces
un equilibrio mínimo a las utilidades que caracterizan el contrato conmutativo.
La buena fe también impone el deber de redactar la convención con la claridad necesaria. Si
se infringe este deber, podría tener aplicación la regla subsidiaria del art. 1566, en el ámbito
de la interpretación de los contratos. De esta forma, se castigaría indirectamente la mala fe
de la parte que redactó la cláusula oscura o ambigua.
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Los artículos 1468 y 1683 del Código Civil, se vinculan con la mala fe al momento de
otorgar o celebrar un acto o contrato. Conforme al primero, “No podrá repetirse lo que se
haya dado o pagado por un objeto o causa ilícitas a sabiendas”. De esta manera, quien
contrató de mala fe, y ésta consistía en haber conocido la ilicitud del objeto o de la causa,
no podrá obtener que se le restituya su prestación, tras la declaración de nulidad del
contrato. Conforme al segundo, “La nulidad absoluta (…) puede alegarse por todo el que
tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”: así las cosas, se castiga la mala fe, impidiendo
que aquél que incurrió en ella, demande la nulidad del contrato.
- En el cumplimiento del contrato: en primer lugar, el art. 1558, en cuanto si la incorrección o

deslealtad llega a ser constitutiva de dolo, se responde también por los perjuicios
imprevistos. Pero más importante en este punto, es el art. 1546.
Como novedades normativas, susceptibles de derivarse de la buena fe, López Santa María
propone, a vía de ejemplos, los siguientes casos:
1º Desestimar la demanda de resolución de un contrato, fundada en un incumplimiento
parcial de poca monta. Y rechazo de la excepción del contrato no cumplido. En el Código
Civil italiano, esta excepción es contraria a la buena fe, y por lo tanto debe ser rechazada
por el juez. En igual sentido el Código Civil alemán: “El obligado por virtud de un contrato
sinalagmático podrá negarse a hacer la prestación que le incumba hasta que se haga la
contraprestación, a no ser que se haya obligado a hacerla inmediatamente. Si la prestación
hubiere de hacerse a varios derechohabientes podrá rehusarse la parte correspondiente a
cada uno hasta que se realice toda la contraprestación (…) Si la prestación ha sido
parcialmente ejecutada por una de las partes, no podrá rehusarse la contraprestación cuando
la negativa sea contraria a la buena fe, lo cual se aprecia teniendo en cuenta las
circunstancias, y en particular la insignificancia de la parte restante.”).
2º Desestimar la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un contrato, cuando la
aplicación de la buena fe tipificare una causal de inexigibilidad (por ejemplo, respecto del
artista que no se presentó al espectáculo público a que se había comprometido, por
fallecimiento o enfermedad grave de un familiar cercano).
3º Admitir la tesis de Fernando Fueyo, según la cual a los requisitos legales del pago
-ejecución literal e integridad (arts. 1569 y 1591)-, debe añadirse la buena fe del solvens y
del accipiens.
4º Admitir por los tribunales, conforme a las últimas tendencias de la doctrina, la
posibilidad de revisar los contratos en casos de excesiva onerosidad sobreviniente
- En las relaciones poscontractuales: durante la fase de liquidación del contrato, la buena fe

objetiva también impone deberes específicos. Así, por ejemplo, terminado el contrato de
arrendamiento de oficinas o locales comerciales, el propietario debe permitir al antiguo
arrendatario colocar un aviso anunciando el lugar al que se ha trasladado. También en lo
que respecta al deber de secreto o reserva. Aquellas cuestiones que uno de los contratantes
hubiere conocido con motivo o con ocasión del contrato celebrado y ejecutado, y cuya
difusión o conocimiento por terceros pueda dañar a la contraparte, deben permanecer en el
secreto o reserva.
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Nota: Se critica al artículo 1546 del CC porque la buena fe de este artículo no cubre todo el iter
contractual, pero el CC no trata las etapas de celebración ni de preparación, ya que eso lo trata el
Código de Comercio.
INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS:

1- Concepto:
Interpretar un contrato, es determinar el sentido y alcance de sus estipulaciones. En tres hipótesis
fundamentales tiene lugar la interpretación del contrato:
a- Cuando sus términos son oscuros o ambiguos.
b- Cuando siendo claros sus términos, no se concilian con la naturaleza del contrato o con la
verdadera intención de las partes, que aparece manifiesta.
c- Cuando relacionando las cláusulas del contrato, surgen dudas acerca del alcance particular
de alguna o algunas de ellas.
De esta forma, cuando no estamos ante ninguna de las tres hipótesis mencionadas, lo que debe hacer
el juez no es interpretar, sino sencillamente aplicar el contrato. Así lo ha señalado la Corte
Suprema.
En nuestra doctrina, ha surgido una discusión, en cuanto a si las reglas de interpretación de los
contratos contempladas en el Código Civil son imperativas para los jueces –cuando sea necesario
interpretar el contrato-, o por el contrario, meros criterios orientadores de su labor indagatoria de la
voluntad de las partes. A juicio de Alessandri, las reglas de interpretación no son obligatorias para
el juez en el sentido que éste se vea necesariamente obligado a seguirlas, ni mucho menos aplicarlas
en un orden preestablecido, sino que tienen el carácter de verdaderos consejos dados por el
legislador al juez. A fin de cuentas, concluye que habría sido mejor no consignar estas reglas y dejar
a los jueces con más libertad para estos efectos. Agrega que si el CC las consignó, fue por imitación
del CC francés, el que a su vez no hizo sino repetir lo que decía Pothier al respecto. Meza Barros
señala por su parte que el juez debe aplicar en su tarea interpretativa la lógica, el buen sentido, la
experiencia, su conciencia y la buena fe. López Santa María discrepa de la tesis de Alessandri.
Afirma que el legislador no cumple su misión dando consejos. Las normas sobre interpretación
tienen carácter imperativo, cuya inobservancia por parte del juez puede ser impugnada en casación.
La mayoría de los autores contemporáneos y la jurisprudencia siguen la misma línea, en orden a que
las reglas de interpretación son de carácter imperativo cuando estas son procedentes.
2- Carácter de las reglas legales de interpretación:
Los arts. 1560 a 1566 regulan la materia. Corresponde a los jueces del fondo (de primera y segunda
instancia) interpretar los contratos, y escapa al control de la Corte Suprema. Colin y Capitant,
aludiendo a la posibilidad de que se pueda recurrir a la Corte de Casación cuando el juez ha
interpretado mal la voluntad de los contratantes, señalan que se trata de una cuestión muy delicada,
pues equivale a preguntarse si la interpretación de las cláusulas de un contrato, la investigación de la
voluntad de las partes, es una cuestión de hecho o de derecho. Se sostuvo por algunos, en Francia, al
poco tiempo de entrar en vigencia el Código Napoleón, que es una cuestión de derecho, puesto que
la convención es la ley de las partes, e interpretarla es interpretar la ley. Pero al poco tiempo, la
Corte Suprema, en un fallo de 1808, vino a declarar que la interpretación de las cláusulas de un
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contrato es una pura cuestión de hecho. Desde esa época, la jurisprudencia de la Corte de Casación
francesa no ha cambiado, desprendiéndose que los jueces de instancia son los únicos que tienen la
misión de interpretar las cláusulas litigiosas. Y de decir cuál es su sentido. En efecto, agregan los
autores franceses citados, por una parte, para hacer esta interpretación, hace falta, necesariamente,
conocer todos los hechos pertinentes al caso, investigar, no solamente en los términos mismos del
documento, sino en las circunstancias que le han acompañado cuál ha sido la voluntad de las partes;
de tal modo, la interpretación del documento se relaciona demasiado íntimamente con la
apreciación de los hechos para poder separarse de ellos. Y, por otra parte, la función superior de la
Corte de Casación, que es la de asegurar la unidad de la jurisprudencia, le concede facultades para
interpretar las leyes generales, pero no está “ley especial” de las dos partes que procede de una
convención y en cuya interpretación no hay evidentemente, que temer las divergencias de la
jurisprudencia. Nuestra Corte Suprema ha seguido un criterio similar. Al respecto, de un fallo de
fecha 5 de enero de 1981, se desprende que “Las leyes relativas a la interpretación de los contratos
son normas dadas a los jueces del mérito a fin de que escudriñen la verdadera intención de las partes
contratantes. La determinación de esa intención es una cuestión de hecho que generalmente escapa
al control de la Corte Suprema, y si ella se determina o establece sin incurrir en error de derecho, no
cabe el recurso de casación en el fondo.”
Así las cosas, se ha sostenido en Chile, que la Corte Suprema sólo interviene cuando se infringe una
ley vinculada al contrato de que se trate, lo que ocurrirá en los siguientes casos:
a) Cuando se atribuye a los contratos efectos diversos de los que prevé la ley.
b) Cuando se desnaturaliza el contrato al interpretarlo.
Ocurrirá lo anterior, por ejemplo, cuando habiendo celebrado las partes un contrato de compraventa,
el juez, al fallar, le atribuye a tal contrato los efectos de otro contrato: “sentados los hechos que el
juez deduce al efectuar la interpretación de un contrato, el examen de la naturaleza jurídica de esos
hechos y de los efectos del contrato que produce, son cuestiones de derecho susceptibles de ser
revisadas por el tribunal de casación, bajo cuya crítica cae toda desnaturalización jurídica del
contrato.” En otra sentencia, de fecha 4 de noviembre de 2009, la Corte Suprema reitera el
principio expuesto, señalando al efecto: “la jurisprudencia de este Tribunal de Casación ha sido
uniforme en sostener que la interpretación de los contratos constituye una actividad que queda
dentro de las facultades propias de los magistrados de la instancia y solamente procede que sea
revisada por la Corte Suprema en cuanto con su resultado se desnaturalice el contenido y alcance de
la convención, con lo que se incurriría así en una transgresión tanto a la ley del contrato –cuya regla
se contiene en el artículo 1545 del Código Civil-, como a las disposiciones pertinentes a la
interpretación de los mismos –previstas en los artículos 1560 y siguientes del citado cuerpo legal-.
Ello ocurrirá, ciertamente, cuando se alteren las consecuencias de las cláusulas pactadas respecto de
las que no existe controversia en la forma en que se consintieron, desnaturalizándolas y, en tales
circunstancias, se producirá como efecto que ‘el poder soberano o de los jueces del pleito para
establecer los hechos de la causa, no puede extenderse a su apreciación jurídica y a la determinación
de la ley que les sea aplicables; y por consiguiente la ilegal apreciación de las cláusulas del contrato
y las erróneas consecuencias que de esta ilegal apreciación deduzcan los jueces del pleito deben ser
sometidas a la censura de la Corte Suprema por medio del recurso de casación por violación del
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artículo 1545, o sea por violación de la ley del contrato. (Luis Claro Solar, “Derecho Civil Chileno
y Comparado”, página 474).”
En tales casos, la Corte Suprema puede hacer respetar el principio de que el contrato es ley para las
partes.
En este contexto, la jurisprudencia ha dejado en claro que existen dos fases:
a) La interpretación de las cláusulas de un contrato y la determinación de la intención que movió a
las partes a celebrarlo es una cuestión de hecho. Los jueces la deducen del mérito de la propia
convención, de los antecedentes reunidos en el proceso y de la ley. Por lo tanto, escapa de la
censura del tribunal de casación.
b) Sentados los hechos que el juez deduce al efectuar la interpretación de un contrato, el examen de
la naturaleza jurídica de esos hechos y de los efectos que el contrato produce, son cuestiones de
derecho susceptibles de ser revisadas por el tribunal de casación, bajo cuya crítica cae toda
desnaturalización jurídica del contrato.
3- Métodos de interpretación:
a.- Método subjetivo =
Busca determinar cuál es la voluntad REAL de los contratantes. Se trata de indagar acerca del
verdadero pensamiento de los contratantes, el que debe primar sobre la voluntad declarada,
considerando que no pocas veces los contratantes expresan su voluntad en forma inadecuada.
Este es el sistema del CC chileno, siguiendo al CC. francés.
Este método es una consecuencia lógica de la doctrina clásica de la voluntad, que postula que
esta es, de algún modo, la causa eficiente de todo derecho (tanto en el plano del Derecho
objetivo, fruto de la voluntad nacional, cuanto en el plano de los derechos subjetivos, y en
especial los derechos personales, fruto de una supuesta voluntad soberana de los contratantes).
Es lógico por tanto que la teoría tradicional haya prescrito que en la interpretación de los
contratos, el intérprete debe precisar el sentido de las convenciones de acuerdo a las
INTENCIONES o voluntad psicológica de los contratantes.
b.- Método objetivo =
Plantea que no interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato, debiendo
fijarse el alcance de las cláusulas discutidas de acuerdo al sentido normal de la declaración, de
manera que los efectos jurídicos serán los que cualquier hombre razonable atribuiría a la
convención. En otras palabras, la declaración de voluntad tiene un valor en sí, con autonomía o
independencia de la intención de los contratantes. No debe indagarse entonces la intención de
los contratantes, sino un alcance que debe atribuirse a la declaración, atendiendo a la costumbre,
usos corrientes o prácticas usuales de los negocios. Lo anterior demuestra que el método
objetivo de interpretación está directamente vinculado con la buena fe objetiva.
Este método adoptó el CC. alemán de comienzos de siglo, apartándose del sistema francés.
469
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Resumiendo lo expuesto acerca de los métodos subjetivo y objetivo, podríamos concluir en los
siguientes términos:
* Al contratar: ha de primar la intención de los contratantes, recurriendo entonces al método
subjetivo de interpretación, y operando la buena fe subjetiva;
* Al ejecutar el contrato: en el silencio de las partes o cuando no es posible deducir la intención
de los contratantes, ha de primar la buena fe objetiva, ajustándose la conducta de las partes a los
parámetros legales.
4- Objetivo fundamental: intención de los contratantes:
Dispone el artículo 1560 del Código Civil: “Conocida claramente la intención de los
contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Esta norma, señala Alessandri, es diametralmente opuesta a las que el CC. da para la
interpretación de la ley, en especial el art. 19. Agrega que esta diferencia se debe a que el CC.
presume que el legislador es culto, conoce el lenguaje, procurando emplear cada palabra en su
sentido natural y obvio; en cambio, los contratantes usualmente no tienen un conocimiento
cabal y completo del lenguaje y por tanto pueden dar a las palabras un sentido distinto al natural
y obvio que les da el Diccionario de la RAE e incluso la sociedad en general. De tal forma, más
importante que aquello que los contratos digan, es aquello que las partes quisieron estipular.
Pero si la voluntad de las partes se conoce claramente, si no hay ambigüedad en ninguna de las
expresiones del contrato, no hay necesidad de indagar más. Bastará la simple lectura del
contrato para interpretar la verdadera intención de las partes. La Corte Suprema, en esta línea,
ha señalado que si el tenor literal del contrato no merece dudas, más que interpretarlo, lo que
debe hacerse es aplicarlo.
Pero puede ocurrir que las cláusulas del contrato sean ambiguas y que las partes discrepen
acerca del sentido que debe dárseles. Interpretará entonces el juez, de conformidad con las
reglas que establecen los arts. 1561 y siguientes.
En relación al art. 1560, un fallo de la Corte Suprema de junio del año 1978, señala que las
partes pueden discrepar sobre la CALIFICACION o INTERPRETACION del contrato. En el
primer caso será necesario determinar qué convención se ha generado, si una compraventa, una
dación en pago, una transacción, etc., y los efectos consiguientes. En el segundo caso, en el de
la interpretación, habrá que determinar cuál ha sido la intención, voluntad o propósito de las
partes para actuar en un sentido o en otro, conforme a las cláusulas que establecieron en su
convención. Este concepto de interpretación se adecua más a la conducta de las partes que al
contrato mismo. La interpretación del contrato es la actividad encaminada a descubrir la común
intención de las partes que las ha determinado a celebrar el contrato. Para este efecto, se
indagan o escrutan las declaraciones de voluntad y, eventualmente, el comportamiento de los
contratantes, la aplicación práctica que hayan hecho de las cláusulas estipuladas, etc.
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5- Reglas de interpretación de los contratos:

5.1.- Definición y generalidades:
Las reglas de interpretación son los principios y los moldes que sirven de base, de punto de
partida, a los razonamientos del interprete, y que le ayudan en la búsqueda de la intención
común de los contratantes, blanco fundamental de la interpretación subjetiva de las
convenciones.
Ahora bien, como el abanico de los contratos que pueden concluir las personas es gigante, y las
circunstancias susceptibles de acompañar cada figura jurídica son ilimitadas, resulta que las
reglas de interpretación tienen necesariamente una vocación rígida: su pretensión no puede ser
la de señalar al interprete, siempre y en todo caso, la ruta concreta a seguir para llegar hasta la
voluntad común de los contratantes, ya que la multiplicidad y la diversidad de casos desafían
toda reglamentación exhaustiva. El establecimiento por parte del legislador de un modus
operandi rígido, al que forzosamente tendría que someterse el intérprete, es inconcebible.
A pesar de lo anterior, la utilidad de las reglas de interpretación es manifiesta, y es por ello que
los redactores del CC francés recogieron las más tradicionales.
A continuación examinaremos las principales reglas de interpretación de los contratos que
existen en el sistema chileno: las de los artículos 1561 y siguientes del CC. Se tratan una a una;
pero previamente, será útil distinguir entre las reglas de interpretación y los numerosos “casos
de interpretación legal” que se encuentran en la legislación civil.
El art. 1560 CC, más que una regla de interpretación, sirve de principio rector a las reglas que le
siguen en el CC. Su papel es superior al de una regla de interpretación, pues consagra en Chile,
por si solo, el sistema subjetivo tradicional de interpretación de los contratos, cuyo rango
fundamental consiste en la búsqueda de la voluntad interna de las partes. De este modo, en cada
ocasión en que los tribunales pronuncian un fallo interpretativo de un contrato, es casi ritual que
ellos se refieren a dicha norma.
5.2.- Casos de interpretación legal:
Las reglas de interpretación de los contratos indican al interprete como debe actuar para llegar a
determinar la voluntad psicológica de los contratantes. No van más allá de una indicación del
legislador al interprete, apta para servir de base a sus razonamientos; pero la solución propia
frente a cada caso debe ser encontrada por el propio interprete.
En cambio, en lo que concierne a los casos de interpretación legal, el legislador va mucho más
lejos: no se limita a dar una indicación al interprete. Al contrario, realiza anticipadamente y en
todas sus partes la interpretación, dictando una solución que el juez deberá, por consiguiente,
aplicar a todas las especies que correspondan a la hipótesis prevista por la ley. De este modo, el
legislador interpreta en abstracto y por anticipado un caso capaz de presentarse a menudo en la
realidad. Efectúa un trabajo preventivo, que simplifica la tarea de los jueces, pero se arriesga, en
razón de la generalidad de la solución, a pasar por sobre las circunstancias concretas de cada
especie.
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El alcance de los casos de interpretación legal es muy variado. Sin embargo, todos estos tienen
en común la siguiente: la solución dada por el legislador se reputa corresponder a la voluntad
virtual del o de los emitentes de la declaración.
→ En primer lugar, están los casos más simples, en que el legislador fija el sentido que deberá
atribuirse a una determinada cláusula dudosa si las partes la introducen en algún acto o contrato
sin explicar su extensión. Ejemplos en el CC: arts. 567 a 575; 1242 a 1244; 1823, 1829, 1874,
1879 en materia de compraventa; 1956 en materia de arrendamiento, etc.
→ Seguidamente se encuentran los caso en que las partes, al celebrar un contrato, no se
pronuncian sobre un aspecto particular de la convención. Hay silencio relativo de los partícipes,
pues existe una declaración, pero resulta incompleta para sacar todas las consecuencias de
derecho que la especie exige. La ley suple este silencio dando la solución que -según muchos
autores- corresponde a la voluntad que las partes habrían tenido si hubiesen previsto la
interrogante resuelta por el legislador. La aceleración de la vida moderna lleva a menudo a los
particulares a celebrar convenciones breves y concisas donde el cuidado de los detalles se deja
en las disposiciones supletorias de la ley. Si las partes no reglamentan sino lo que es esencial en
el contrato, la función supletoria de la ley alcanza toda su amplitud. Como ello es habitual, se
explica ampliamente que el CC contenga varias centenas de disposiciones que no tienen otra
finalidad que la de determinar los puntos no previstos por los contratantes. En efecto, los
artículos 1793 y sgts del CC se ocupan de reglamentar los contratos más usuales en la vida
jurídica: compraventa, arrendamiento, sociedad, comodato, etc. Excepción hecha de algunas
disposiciones de orden público, de carácter imperativo, que las partes no pueden derogar, ellas
son libre para dejar de lado tales textos del CC, dando a sus convenciones la reglamentación
que consideran la más adecuada a sus fines prácticos. Pero en el silencio de las partes, toda esas
disposiciones entran plenamente en vigor, siendo consideradas como casos de interpretación
legal de la voluntad de las partes.
→ Finalmente, y siempre según la doctrina clásica, existe un tercer orden de casos, en que la
voluntad de las partes es interpretada por el legislador. Es la hipótesis más osada, puesto que no
hay únicamente un silencio relativo, sino que un silencio absoluto de los contratantes. En
ausencia de toda declaración y vista la necesidad de precisar los efectos jurídicos de una
situación determinada -como la muerte de una persona o la condición de los bienes conyugales-,
la ley interpreta una voluntad que no se manifestó jamás, estableciendo el estatuto jurídico que
parece adaptarse mejor a tal situación. Tradicionalmente se han explicado así las normas sobre
sucesión intestada, y el régimen legal matrimonial entre los cónyuges que no celebraron
capitulaciones matrimoniales.
5.3.- Reglas de interpretación relativas a los elementos intrínsecos del contrato:
Interpretar a partir de elementos intrínsecos significa interpretar el texto del contrato por si
mismo, considerando sólo los elementos que se encuentran, de una u otra manera, en la misma
declaración contractual.
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1.- Regla de la armonía de las cláusulas

Art. 1564 inc. 1 CC = “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a
cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”.
Cuando el juez interprete debe intentar que las distintas cláusulas del contrato, guarden entre si
correspondencia y armonía, es decir, que el contrato sea un todo armónico.
2.- Regla de la utilidad de las cláusulas
Art. 1562 CC = “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse
a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.
Cuando el juez se encuentra ante una cláusula en un contrato que es ambigua, que se puede
tomar en más de un sentido, ya sea en el sentido de que no produce efecto en el contrato, o en el
sentido de que si lo produce, la ley lo obliga a inclinarse ante esta última opción.
3.- Regla del sentido natural
Art. 1563 CC = “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a
la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato”.
El CC le dice al juez que cuando interprete un contrato siempre tome en cuenta la naturaleza del
contrato, la idea es que la interpretación provoque que las cláusulas guarden relación con el
contrato.
5.4.- Reglas de interpretación relativas a los elementos extrínsecos del contrato:
1.- Regla de la aplicación restringida del texto contractual
Art. 1561 CC = “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la
materia sobre que se ha contratado”.
2.- Regla de la natural extensión de la declaración
Art. 1565 CC = “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación,
no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo
los otros a que naturalmente se extienda”.
Nota: Aunque estas dos últimas reglas (aplicación restringida del texto contractual y la natural
extensión de la declaración) parezcan contradictorias, la oposición es aparente, pues son
manifestaciones distintas del mismo principio general, el cual ordena al interprete considerar
todas las circunstancias de la especie. La aplicación de una u otra dependerá del caso
concreto.
3.- Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia
Art. 1564 inc. 2 CC = “Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas
partes y sobre la misma materia”.
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4.- Regla de la interpretación autentica

Art. 1564 inc. 3 CC = “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o
una de las partes con aprobación de la otra”.
Nota: Estas dos últimas reglas (contratos de las partes sobre igual materia e interpretación
autentica) también son manifestación del principio de que deben considerarse todas las
circunstancias de la especie, aun las extrínsecas a la declaración.
5.5.- Reglas subsidiarias de interpretación contractual:
1.- Regla de las cláusulas usuales
Art. 1563 inc. 2 CC = “Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.
Nota: Esta regla es consecuencia del art. 1546 o la costumbre. Tiene poca aplicación práctica
porque la costumbre en materia civil solo tiene valor según ley. El intérprete sólo las considera
cuando las partes se han referido formalmente a ellas o han sido recogidos por las normas
legales supletorias de la voluntad.
2.- Regla de la última alternativa
Art. 1566 inc. 1 CC = “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”.
Nota: Esta regla es aplicación de la regla del onus probandi del art. 1698 CC.
3.- Regla de la interpretación del contrato contra el redactor
Art. 1566 inc. 2 CC = “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por
una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la
ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.
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SECCIÓN 6: CONTRATOS EN PARTICULAR

CAPITULO 1: CONTRATO DE PROMESA
CONCEPTO:
“Es un acuerdo de voluntades en virtud del cual una o ambas partes se obligan a celebrar un
contrato determinado, vencido un plazo o en el evento de cierta condición, cumpliéndose con
los restantes requisitos que señala la ley”.
REGULACIÓN:
El CC no dedicó ningún titulo a la regulación del contrato de promesa. La única norma que en
términos generales se refiere a ella, es el art. 1554 CC.
CARACTERISTICAS:
1- Es unilateral o bilateral, según el contrato prometido
2- Gratuito u oneroso según el contrato prometido
3- Conmutativo
4- Principal
5- Solemne
6- Preparatorio
7- Esencialmente sujeto a modalidad (plazo o condición)
8- De derecho estricto. La regla general es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y
reconocerla sólo como excepción, cuando reúne los requisitos del art. 1554 CC.
LA PROMESA, CONTRATO DISTINTO DEL PROMETIDO:

El contrato de promesa y el contrato prometido son diferentes. Ambos no pueden identificarse y
tampoco coexisten, uno sucede al otro.
Por consiguiente, no pueden exigirse para la promesa de un contrato los mismos requisitos que la
ley impone al contrato prometido. Son 2 contratos, y cada uno con objeto preciso. El objeto del
contrato de promesa es la celebración del contrato prometido; y el objeto del último será el que
corresponda a su naturaleza.
LA PROMESA PUEDE REFERIRSE A TODA CLASE DE CONTRATOS:

Para un sector de la doctrina (Meza Barros y Barros Errazuriz) la regla del art. 1554 CC sólo se
refiere a la promesa de celebrar un contrato real o solemne. El fundamento de tal opinión reside en
lo expuesto en el número 4 de dicho artículo, cuando se indica “que solo falten para que sea
perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban”. Estos dicen que
tratándose de los contratos consensuales , la promesa se identificaría con el contrato mismo (en el
proyecto de 1853, se establecía que si el contrato era de aquellos que se perfeccionan por el solo
consentimiento de los contratantes, la promesa equivaldría al contrato mismo).
Tal conclusión parece errada por las siguientes razones:
1. Se confunde “tradición” con “entrega”, acepción esta última que caracteriza a un contrato
real.
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2. La circunstancia de haber suprimido del texto definitivo del art. 1554 la frase contenida en
el proyecto de 1853, indicaría que la intención del legislador no fue excluir la promesa de
celebrar contratos consensuales.
3. El propio tenor literal del artículo demostraría que la promesa puede tener por finalidad la
celebración de toda clase de contratos, pues señala “la promesa de celebrar un contrato”,
cualquiera que fuere éste.
Además, es de común ocurrencia la promesa de compraventa de cosa mueble, contrato consensual.
Por tanto el art. 1554 CC se refiere a todo tipo de contratos. Así también ha concluido la
jurisprudencia.
Lo anterior, sin perjuicio de que la ley puede disponer que respecto de un determinado contrato, no
se admita el contrato de promesa, como ocurre, por ejemplo, tratándose del acuerdo de unión civil
(art. 3 LAUC).
REQUISITOS DEL CONTRATO DE PROMESA:

1- Dado que es un contrato, debe reunir todos los requisitos generales de existencia y de
validez de todo contrato.
Respecto de la voluntad o consentimiento, cabe destacar que en los siguientes casos, el
propietario de un bien necesita obtener la autorización o intervención de otra persona, a pesar de
que aquél es plenamente capaz:
- Si los cónyuges están casados bajo régimen de sociedad conyugal, el marido debe obtener
autorización de la mujer o del juez en subsidio, para prometer enajenar o gravar los bienes
raíces sociales (art. 1749 inc. 3 CC).
- Si el inmueble que sirve de residencia a la familia a los bienes muebles que guarnecen la
residencia principal de la familia se han declarado “bienes familiares”, el cónyuge o
conviviente civil propietario, requiere la autorización del cónyuge o conviviente civil no
propietario, para prometer gravarlos o enajenarlos (art. 142 CC).
- A su vez, si se trata de una mujer propietaria de bienes muebles o inmuebles y está casada
en sociedad conyugal, el contrato de promesa deberá celebrarlo el marido (arts. 1754 y
1755 CC). Cabe advertir que en este caso, los artículos citados no exigen que la mujer
preste su autorización.
Nota: En los dos primeros casos, se requiere de la autorización de otra persona, en el tercero,
se requiere la intervención de otra persona.
2- Debe cumplir con los requisitos particulares del art. 1554 CC (de faltar alguno de
estos, la promesa será inexistente, o en opinión de otros adolecerá de nulidad
absoluta).
En efecto, los requisitos de este artículo han sido exigidos en consideración a la naturaleza del
contrato, de manera que su omisión produce nulidad absoluta, de conformidad con el art. 1682
CC. Dichos requisitos son:
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a. La promesa debe constar por escrito (art. 1554 N°1 CC).

El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste en que el contrato ha de constar
por escrito. Este requisito se exige como un elemento de carácter indispensable para su
existencia; en consecuencia, no existiendo un instrumento escrito, no hay promesa, aunque el
contrato prometido sea puramente consensual.
De igual forma, el contrato de promesa no puede probarse por ningún otro medio de prueba
que no sea el instrumento mismo que se exige por vía de solemnidad; no procede ni siquiera
la confesión de parte. Aunque el art. 1701 CC se refiere a la falta de instrumentos públicos,
pero igual puede invocarse para el contrato de promesa, aplicándolo por analogía, conforme
al aforismo “donde existe la misma razón, debe aplicarse la misma disposición”.
Cabe indicar que es suficiente un instrumento privado, aunque el contrato prometido
requiera como solemnidad escritura pública, ya que son contratos distintos.
b. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces (art.
1554 N°2 CC).
Vale decir, que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad. Por eficacia del
contrato prometido debe entenderse, en un sentido amplio, que éste produzca efectos
jurídicos, que establezca un vínculo de derecho entre los contratantes. La ley niega sus
efectos a la obligación de hacer contraída, cuando ella recae sobre un contrato que será
carente de causa o de objeto, o que tendrá un objeto o causa ilícitos.
Esta exigencia es aplicación del principio general de que el objeto y la causa de los contratos
deben ser lícitos. Así, por ejemplo, no podría prometerse la venta de bienes entre padres e
hijos no emancipados o entre cónyuges no separados judicialmente; también carece de
validez una promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o
prohibido; o un contrato que contenga una obligación física o moralmente imposible
(relacionar con el art. 1461 CC relativo a las cosas que pueden ser objeto de una declaración
de voluntad).
El contrato prometido debe ser eficaz al momento de suscribirse la promesa. Es menester
que el contrato prometido tenga eficacia, que sea jurídicamente licito y posible, al momento
en que se suscribe la promesa.
La licitud o eficacia del contrato prometido debe mantenerse durante todo el lapso que medie
entre la celebración de la promesa y el momento en que debe celebrarse el contrato
prometido. Si nos encontramos ante una ineficacia sobreviniente, no podrá celebrarse el
contrato prometido.
Por otra parte, a pesar de lo establecido en el art. 1464 N°3 CC, en relación con el art. 1810
CC, nada obsta a que pueda celebrarse un contrato de promesa referido a bienes embargados
u objeto de medidas precautorias (salvo si la medida precautoria fuere la de celebrar actos y
contratos sobre una determinada cosa, pues ello impediría celebrar el contrato de promesa),
sin perjuicio que tales embargos o prohibiciones se alcen antes o al momento de celebrar el
contrato prometido.
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c. Que la promesa contenga un plazo o condición que señale la época de la celebración

del contrato prometido (art. 1554 N°3 CC).
No hay en nuestra legislación promesa pura y simple. Nada impide fijar copulativamente una
condición y un plazo, o primero la una y para el caso de que ésta falle, o en su defecto, el
otro.
No es necesario que el plazo o la condición establezcan el instante preciso en que el contrato
deba celebrarse, pero si deben determinar “la época” en que debe perfeccionarse (Ej: antes
de que termine el otoño).
c.1. Estipulación de un plazo
c.1.1. Naturaleza del plazo
Se ha discutido en la doctrina y en la jurisprudencia la naturaleza jurídica del plazo pactado
en el contrato de promesa. Para la mayoría de la doctrina, se trata de un plazo suspensivo, es
decir, posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa. Vencido el plazo,
se hace exigible el cumplimiento de la obligación de celebrar el contrato prometido, incluso
recurriendo a la justicia de ser necesario. Algunos fallos han sostenido que el plazo señalado
en la promesa de venta para celebrar el contrato es extintivo por su naturaleza, pues una vez
vencido, cesa o se extingue la obligación contraída por el promitente vendedor de ejecutar el
contrato prometido. Si el promitente comprador no hizo uso de su derecho a exigir la
celebración del contrato dentro del plazo estipulado, el promitente vendedor podrá
excepcionarse alegando que caducó el derecho del promitente comprador.
En conclusión se pueden estipular, ya sea un plazo suspensivo como uno extintivo.
c.1.2. ¿Plazo expreso o tácito?
Otro aspecto que se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia, dice relación con la
necesidad de que el plazo sea expreso, o si es admisible el plazo tácito.
En verdad, nada obsta a que se estipule un plazo tácito, no hay inconveniente alguno para
estimar que el plazo tácito es válido para los efectos de la promesa de contrato. El plazo
tácito es una modalidad que importa certidumbre sobre exigibilidad futura de una obligación
ya nacida. Lo tácito no es más que una formula sobre medida de tiempo, que denota menos
precisión que un plazo expreso, pero no autoriza para calificarlo de impreciso o ininteligible.
c.2. Estipulación de una condición
La condición puede ser suspensiva o resolutoria. Se ha debatido en la doctrina y en la
jurisprudencia si la condición ha de ser determinada o bien puede ser indeterminada, esto es,
si en el evento de que se verifique, se sabe o no cuando ha de ocurrir. Hay jurisprudencia
contradictoria al respecto.
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Combinaciones:
Plazo suspensivo + Plazo extintivo → Ej: El contrato prometido se
celebrará entre el 1 de enero y el 1 de febrero.
Plazo suspensivo + Condición suspensiva → Ej: El contrato se celebrará en
90 días si me dan el crédito.
Plazo suspensivo + Condición resolutoria → Ej: El contrato se celebrará
en 1 mes y si una parte se niega, la otra podrá dar por resuelto el contrato.
Condición suspensiva + Condición resolutoria → Ej: El contrato se
celebrará una vez que el promitente comprador obtenga un préstamo, pero si en el
intertanto se protesta un documento mercantil no habrá lugar al contrato.
Condición suspensiva + Plazo extintivo → Ej: El contrato deberá tener
lugar dentro de 30 días siguientes a la recepción definitiva del inmueble.
d. Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten
para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes
prescriban (art. 1554 N°4 CC).
d.1. Alcance de la expresión “especificar”
conforme al diccionario de la RAE, especificar significa “explicar, declarar con
individualidad una cosa”. Lo que exige la ley entonces, es que el contrato prometido se
determine e individualice en forma que no haya duda o confusión acerca de su naturaleza al
proceder a su celebración. De lo que se trata es de impedir que el contrato prometido pueda
confundirse con otro distinto al que pretenden las partes.
Así, por ejemplo, si se pretende celebrar una compraventa de un inmueble, debe manifestarse
en la promesa quienes serán las partes en el futuro contrato, cuál será el predio, que deslindes
tiene, cuál será el precio, como se pagará, etc.
d.2. Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral
Ej: A y B celebran una promesa de compraventa donde A se obliga a vender y B se reserva
la facultad de comprar.
Se ha discutido en la doctrina si en la especificación del contrato prometido debe incluirse el
consentimiento reciproco de obligarse, propio del contrato prometido. El tema se planteó a
propósito de las promesas de venta unilaterales, sobre las que ha resuelto la Corte Suprema
que serían nulas, exigiéndose que la promesa, al igual que el contrato de venta prometido,
sea bilateral. El fundamento reside en que no se acepta en nuestra legislación la venta
unilateral, y en que “especificar” significa señalar todos los elementos del contrato, y siendo
en la compraventa uno de los elementos constitutivos la reciprocidad de las obligaciones de
las partes, no estaría especificado aquel contrato en que sólo se hubieran señalado las
obligaciones de una de las partes. Faltaría en definitiva el acuerdo mutuo acerca de los
elementos esenciales del contrato de compraventa , la cosa y el precio. Se agrega a los
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fundamentos anteriores que tal figura seria nula de acuerdo al art. 1478 CC, puesto que
estaríamos ante una condición potestativa que consistiría en la mera voluntad de la persona
que se obliga, se trataría de una condición meramente potestativa suspensiva del deudor.
Para la mayoría de los autores, sin embargo, no hay inconveniente legal para que de acuerdo
con el principio de la autonomía de la voluntad, el contrato de promesa pueda ser unilateral,
aunque el contrato prometido pueda calificarse de bilateral, señalan los siguientes
argumentos:
1. Singularizando adecuadamente el contrato prometido, se cumpliría con el requisito de
especificación (por ello en la compraventa, por ejemplo, bastaría señalar las partes, la
cosa y el precio, aunque no haya acuerdo de voluntades todavía). Lo importante es que
no existan dudas acerca del tipo de contrato prometido.
2. El exigir a las partes que de antemano se obliguen en la promesa a cumplir las
prestaciones propias del contrato prometido sería una inconsecuencia, considerando que
este último aun no nace a la vida jurídica.
3. Ninguna disposición legal exige que en el contrato de promesa ambas partes se
obliguen recíprocamente. Si la ley hubiera pretendido exigir en el contrato de promesa
que las partes asumieren recíprocamente las obligaciones propias del contrato
prometido lo habría declarado expresamente, tal como lo hace en los esponsales (art. 98
CC).
Nota: No es lo mismo la promesa unilateral de contrato bilateral con el contrato de opción, ya que
en el primer caso solo una de las partes resulta obligada y el contrato definitivo aún no existe y en
el contrato de opción el contrato definitivo si existe, pero en virtud de una cláusula especial, se
otorga al destinatario de la opción la ventaja de celebrar el contrato por la simple aceptación, sin
necesidad de compeler al otro.
EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA:

El contrato de promesa crea una obligación de hacer, la cual es la de celebrar el contrato prometido.
Esta obligación tiene las características de ser mueble (ya que según el art. 581 CC los hechos que
se deben se reputan muebles), indivisible, fungible, transferible, transmisible y prescriptible (art.
2515 CC). Esta obligación se entiende cumplida cuando se perfeccione el contrato prometido.
En consecuencia, podría una de las partes, establecida la existencia de la promesa, solicitar al juez
que apremie al contratante que no cumple, para que celebre el contrato, y de negarse este, dentro del
plazo que le señale el tribunal, podrá solicitarse al juez que suscriba dicho contrato de promesa y
ordene el pago de indemnización de perjuicios, de conformidad al art. 1553 en relación con el art.
1489 del CC.
En este punto tiene importancia el título en que consta la promesa. Si consta en un título ejecutivo
(escritura pública), podrá solicitarse su cumplimiento de acuerdo a las normas del juicio ejecutivo
de obligación de hacer. En caso contrario, deberá prepararse la vía ejecutiva o promoverse
previamente una acción ordinaria destinada a declarar la existencia de la obligación de celebrar
determinado contrato.
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Siendo la obligación que emana del contrato de promesa una obligación de hacer tiene carácter
indivisible. Por tanto, si los deudores son varios, cada uno de ellos puede ser obligado a satisfacer la
obligación en el todo, en la medida que ello fuere posible (lo será si se prometió vender bienes
muebles que están en poder del demandado, pero no lo será si lo que se prometió vender fuere un
inmueble, pues en tal caso todos los propietarios tendrán que suscribir la escritura de compraventa).
Desde el punto de vista de los acreedores, todos ellos y no solo alguno de ellos, deben solicitar el
cumplimiento del contrato de promesa.
Por otra parte, suele también ocurrir que al celebrarse un contrato de promesa, las partes estipulen el
pago de una pena por aquél que no cumpla lo prometido. De esta forma, ante el incumplimiento de
una de las partes, se podrá demandar el cumplimiento forzado del contrato, la resolución de la
promesa o simplemente la multa convenida.
Nota: En los efectos se aplica el principio de buena fe en materia de contratos del artículo 1546,
transversal a todo el iter contractual.
Nota: Todo lo anterior en lo relativo a los efectos y a la aplicación del artículo 1489 hay que ver si
la promesa es o no bilateral, si el bilateral se aplica la condición resolutoria tácita propia de todos
los contratos bilaterales.
EXTINCIÓN O INEFICACIA DEL CONTRATO DE PROMESA:

El contrato de promesa expira, principalmente, por las siguientes causales:
a) Por su cumplimiento.
Esta es la forma más usual de extinción del contrato de promesa. Ocurrirá, cuando las partes
celebran el contrato prometido, otorgándose recíproco finiquito acerca del contrato de promesa, que
declaran cumplido.
El cumplimiento puede ser voluntario o espontáneo – regla general-, o forzado. En el segundo caso,
el juez suscribirá el contrato en representación del demandado, y además el contratante que
demanda el cumplimiento, podrá pedir la pertinente indemnización moratoria (art. 1553, ejecución
forzada de una obligación de hacer).
b) Por resolución del contrato.
Podrá resolverse el contrato de promesa:
i.-) Cuando no habiéndose cumplido, una de las partes demanda su resolución y la respectiva
sentencia que la acoge queda ejecutoriada; o
ii.-) Al cumplirse la condición resolutoria ordinaria que se hubiere estipulado por los contratantes.
c) Por resciliación.
En cualquier tiempo, antes de celebrar el contrato prometido, las partes pueden convenir en dejar
sin efecto el contrato de promesa.
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d) Por la pérdida de la cosa objeto del contrato de promesa.

La destrucción de la cosa objeto del contrato de promesa, impedirá el cumplimiento del mismo,
pues ya no será posible celebrar el contrato prometido. Con todo, habría que formular el siguiente
distingo, para determinar los efectos de esta pérdida:
i.- ) Si la pérdida fue fortuita, el contrato debe entenderse extinguido, sin ulteriores efectos.
ii.-) Si la pérdida fue imputable a una de las partes -por ejemplo, al promitente vendedor-, el otro
contratante podrá demandar la indemnización de los perjuicios que se le causen al no celebrarse el
contrato prometido: por ejemplo, si el contrato prometido no se celebrare por una causa imputable
al vendedor, que vendió la cosa a otra persona, el promitente comprador podrá demandar a dicho
vendedor y acreditar los perjuicios que el incumplimiento de la promesa le ocasionó (había
acordado a su vez con un tercero revenderle la cosa a un mayor precio, caso en el cual el perjuicio
estará aquí representado por el lucro cesante que habría generado la diferencia de precio entre las
dos compraventas).
e) Por devenir imposible el hecho objeto del contrato prometido.
Si el contrato prometido originaría una obligación de hacer, y ésta ya no se puede cumplir, el
contrato de promesa se entenderá extinguido.
Por ejemplo, si se promete celebrar un contrato de arrendamiento de prestación de servicios, y
aquella parte que debía proporcionarlos, queda definitivamente imposibilitado de hacerlo por
razones de salud. O si en el mismo caso, falleciere el contratante que debía proporcionar los
servicios personales.
f) Por devenir ilícito el contrato prometido.
Según se ha expuesto, si el contrato prometido fuere válido al tiempo de celebrar el contrato de
promesa, pero con posterioridad deviene ilícito, esta ineficacia sobreviniente torna imposible
cumplir el contrato de promesa, pues ello implicaría infringir el art. 1554 N° 2 del Código Civil. En
tal caso, el contrato debe entenderse extinguido, por el solo ministerio de la ley.
g) Por vencimiento del plazo extintivo.
Hemos visto que no es la regla general que el plazo convenido para celebrar el contrato prometido
tenga naturaleza extintiva. Pero si las partes convienen un plazo de tal naturaleza, su cumplimiento
pondrá inmediato término al contrato de promesa.
h) Por la prescripción de las acciones destinadas a obtener el cumplimiento del contrato de
promesa.
Aunque en rigor no se extingue aquí el contrato ni las obligaciones que de él emanan, pues mutan
éstas en naturales, si ha prescrito la acción de que se disponía para obtener el cumplimiento forzado
del contrato, la demanda podrá ser rechazada. En la práctica, ya no será posible obtener el
cumplimiento forzado del contrato.
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i) Por incumplimiento de los requisitos generales exigibles a todo acto jurídico.

j) Por incumplimiento de los requisitos especiales del artículo 1554.
k) Por incumplimiento de los requisitos especiales exigibles a ciertas promesas.
CAPITULO 2: CONTRATO DE MANDATO

REGLAMENTACIÓN:
El CC regula el contrato en el título XXIX del Libro IV, “Del mandato”, artículos 2116 a 2173 CC.
CONCEPTO:
El art. 2116 inc. 1 CC dispone que “El mandato es un contrato en que una persona confía la
gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera”.
La definición sugiere las siguientes observaciones:
1- Cabe destacar, la importancia que tiene la expresión “confía” que pone de manifiesto, su
carácter de contrato intuito personae.
2- Aquello que una parte confía es la gestión de uno o más negocios a otra.
3- Quien gestiona los negocios, se hace cargo de ellos, es decir, debe asumir su conducción y
por ende responder ante quien se los confió.
4- Quien gestiona los negocios, aunque se hace cargo de ellos, lo hace sin embargo “por
cuenta y riesgo” de quien se los confió, lo que implica que las consecuencias positivas y
negativas de lo obrado, repercuten en el patrimonio del mandante y no del mandatario.
PARTES DEL CONTRATO:

Según el art. 2116 inc. 2 del CC, la persona que confiere el encargo se llama “comitente” o
“mandante”; y la que lo acepta “apoderado”, “procurador”; y en general “mandatario”.
ELEMENTOS DEL MANDATO:

a.- DE LA ESENCIA
a.1.- La confianza = Este elemento se extrae de la propia definición que da la ley de mandato, al
decir “confía”. Aquí interviene un elemento subjetivo en el contrato y denota su característica de ser
un contrato intuito personae.
a.2.- El encargo = El encargo constituye el objeto del mandato, y debe consistir en la ejecución de
actos jurídicos. Esto se comprueba si se examinan las facultades que el mandato confiere
naturalmente al mandatario.
El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, como construir un camino o levantar
un muro, no constituye un mandato sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confección
de obra material.
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a.3.- La actuación del mandatario por cuenta y riesgo del mandante = El mandatario gestiona el
negocio encomendado como algo ajeno, de manera que serán para el mandante los beneficios que la
gestión reporte y soportará las pérdidas, como si tal gestión la realizara personalmente.
Esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante. El acto ejecutado por el mandatario
compromete sólo el patrimonio del mandante. La gestión del mandatario convierte al mandante en
acreedor o deudor; personalmente aquel no se obliga para con terceros ni los obliga para con él.
Pero aunque el mandatario obre en nombre propio y no invista la representación del mandante, en
definitiva será este quien reciba los beneficios y sufra las pérdidas y, en suma, no obstante, obrará
por cuenta y riesgo del mandante.
b.- DE LA NATURALEZA
b.1.- La remuneración = El mandato es oneroso por naturaleza. Si no se estipula remuneración
debe pagarse lo usual (art. 2158 N°3 CC).
b.2.- La representación = La representación no es de la esencia del mandato, ya que en el
desempeño de su cometido, el mandatario puede obrar a su propio nombre y, en tal evento, no
representa al mandante. El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante;
se le entiende facultado para obligarse directamente, y como dicha facultad no requiere de una
especial mención, ha de concluirse que la representación es de la naturaleza del mandato.
Si el mandatario obra a su propio nombre, se obliga él y no obliga al mandante. Pero como pese a
las apariencias el mandatario actúa por cuenta ajena, sus relaciones con el mandante se rigen por las
reglas del mandato. Para los terceros el mandatario es el titular de los derechos y obligaciones
emergentes del acto realizado; frente al mandante, continua siendo mandatario.
CARACTERISTICAS:
1- Bilateral, ya que genera derechos y obligaciones para ambas partes. Aunque el mandato sea
gratuito (aunque el mandatario no reciba remuneración), el mandante igualmente contrae la
obligación de proveer los medios necesarios para la ejecución del mandato (art. 2158 N°1
CC). Si el mandante no cumple esta obligación el mandatario puede desistirse de su encargo
(art. 2159 CC).
2- Es generalmente oneroso. El mandato puede ser gratuito o remunerado (art. 2117 inc. 1
CC). El contrato de mandato es oneroso por naturaleza. Si no se estipuló remuneración,
debe pagarse la “usual” (art. 2158 N°3 CC). En otras palabras, debe pactarse expresamente
la gratuidad.
La remuneración del mandatario, denominada “honorarios” se determina: a) Por las partes,
antes o después de celebrar el contrato; b) En silencio de las partes por la ley; c) Por la
costumbre; d) Por el juez (aplicando la equidad natural).
Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario, ya que
responde siempre de culpa leve, ya que si el mandato fuere gratuito este respondería solo
hasta la culpa grave.
3- Generalmente conmutativo, ya que normalmente el beneficio se mira como equivalente.
Existe una relación entre la remuneración, la actividad desplegada por el mandatario para la
ejecución del encargo y la utilidad que el mandante obtiene de la gestión realizada.
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Es importante la relación entre la remuneración y el servicio, pues la remuneración se debe

siempre, sin consideración a que el negocio haya tenido o no éxito, salvo que el fracaso se
deba a culpa del mandatario (art. 2158 inc. final CC).
4- Principal, ya que el mandato subsiste por si mismo, y no requiere de ninguna otra
convención para producir sus efectos.
5- Generalmente consensual. El mandato por regla general, se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes, sin necesidad de formalidad alguna.
Art. 2123 CC = “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura
pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se
admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la
escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”.
Art. 2124 CC = “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del
mandatario, la aceptación puede ser expresa o tácita.
Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.
Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse, mientras el mandante se halle
todavía en aptitud de ejecutar el negocio por si mismo, o de cometerlo a diversa persona.
De otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167”.
➢ En cuanto al consentimiento del mandatario:

Como todo contrato es el producto de 2 voluntades, una que ofrece la celebración del contrato y
otra que la acepta, en el mandato también deben intervenir esas 2 voluntades, una vez hecha por
el mandante la oferta para que en su nombre se realice un negocio jurídico, es necesario que el
mandatario acepte por su parte ese encargo. Dicha aceptación puede ser expresa o tácita.
Es aceptación expresa, aquella que se presta en términos formales y explicitos. Es aceptación
tácita la que consiste en la ejecución de cualquier acto que revela que por parte del mandatario
hay intención de celebrar el contrato, de aceptar el encargo que se le hace. En general, hay
aceptación tácita en todo acto que efectué el mandatario en ejecución del mandato (art. 2124
CC).
➢ En cuanto al consentimiento del mandante:
También puede haber aceptación tácita de parte del mandante, al señalar la ley que el encargo
objeto del mandato puede hacerse “aun por aquiescencia tácita de una persona a la gestión de
sus negocios” (art. 2123 CC). En este caso una persona toma conocimiento que otro realizará
una gestión en nombre de la primera, y sin formular una declaración expresa de voluntad,
acepta sin embargo que este siga adelante. En cambio, si la persona interesada no hubiere tenido
conocimiento de lo que otra haría a su nombre, podríamos estar ante una agencia oficiosa.
➢ Facultad de cualquiera de las partes para poner término al contrato:
A pesar de haber aceptado el mandato, sea por el mandatario o por el mandante, cualquiera de
las partes puede, de manera unilateral, poner fin al contrato. El mandatario podrá retractarse
(art. 2124 inc. 3 CC). Se explica lo anterior, considerando que una de las causales de expiración
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del contrato de mandato es la renuncia del mandatario, de conformidad a lo dispuesto en el art.

2163 N°4 CC. La renuncia podrá o no acarrear responsabilidad del mandatario, quedará exento
mientras el mandante pueda ejecutar por si mismo el negocio o encomendarlo a otra persona.
En caso contrario, responderá en los términos previstos en el art. 2167 CC. El mandante, por su
parte, podrá revocar en cualquier tiempo el mandato. También es una causal de extinción del
contrato la revocación del mandante (art. 2163 N°3 CC).
➢ El silencio como manifestación de voluntad:
Excepcionalmente, el silencio puede constituir manifestación de voluntad, en términos de
aceptar el mandato.
Art. 2125 CC = “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos,
están obligados a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona
ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación.
Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes
que requiera el negocio que se les encomienda”.
Como se desprende de este último artículo, tienen que cumplirse los siguientes requisitos para
que el silencio constituya aceptación por parte del mandatario:
a. Que la gestión sea confiada a personas que por su profesión u oficio se encargaran de
negocios ajenos (Ej: abogado, o un factor de comercio).
b. Que la gestión sea confiada por una persona ausente.
c. Que transcurra un tiempo razonable, en el que nada diga el mandatario.
➢ Mandato Solemne:
Excepcionalmente, el mandato es solemne, por expresa disposición de la ley. Tal ocurre con:
a. El mandato judicial (art. 6 CPC).
b. El mandato para contraer matrimonio (art. 103 CC y art. 15 Ley de Registro Civil).
c. El mandato conferido por el cónyuge no propietario para enajenar o gravar bienes
afectados como familiares (art. 142 CC).
d. El mandato para reconocer un hijo (arts. 190 y 187 CC).
e. Etc.
➢ Mandato para ejecutar actos solemnes:

¿Debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o celebrar un acto o contrato solemne?
Existe discusión sobre este tema, la jurisprudencia, en torno a los bienes raíces, se inclinó por
exigir la solemnidad del acto a ser realizado, por lo tanto para efectos de vender bienes raíces se
exigirá escritura pública, ello por las siguientes razones:
a. El poder o mandato es el único instrumento en que el comprador o vendedor manifiesta
su voluntad.
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b. El art. 2123 CC, que señala la regla del consensualismo, señala entre sus excepciones el
caso en que el mandato requiera escritura pública.
Hoy en día parece que no cabe la menor duda de que no es necesaria la celebración del mandato
solemne para realizar un acto solemne. El mandante que encomienda la compra o venta de
algún bien, no manifiesta de manera alguna el consentimiento necesario para que se perfeccione
esa compraventa. El mandatario que en cumplimiento del encargo celebra el contrato,
manifiesta su propio consentimiento y no el del mandante.
Esta es la solución doctrinaria ampliamente aceptada. Sin embargo, esta solución en la práctica
bancaria no es aceptada.
6- Intuito personae, es decir es celebrado en consideración a las personas que lo convienen.
Esto pone de evidencia y resalta su cualidad de ser un contrato de confianza. Como es
evidente, no a cualquiera le conferimos un mandato. Y no aceptamos ser mandatarios de
cualquiera. La confianza recíproca resulta esencial en este contrato.
Lo anterior queda de manifiesto en varias materias: a) Regula la ley lo concerniente a la
delegación del mandato; b) Posibilita la ley que el contrato pueda expirar por la revocación
hecha por el mandante; c) Puede terminar el contrato por renuncia del mandatario; d) La
muerte del mandatario siempre pondrá término al mandato, y la muerte del mandante por
regla general también.
REQUISITOS DEL MANDATO:

1).- Requisitos generales de todo acto jurídico (requisitos de existencia y validez).
2).- El encargo.
Este requisito quiere decir que se confíe o encargue a otra persona, la ejecución de uno o más
negocios jurídicos, como celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc.
Se ha discutido si el encargo puede ser un hecho material, ya que el mandato cuyo objeto es
encargar un hecho material es un arrendamiento de servicios o de confección de obra material. Para
llegar a una conclusión acabada se dice que el encargo puede consistir en un hecho material, pero
solo parcialmente, es decir, se pueden realizar hechos materiales, pero estos no pueden ser el único
objeto del mandato, el cual siempre debe tener en todo o parte del encargo el otorgamiento o
celebración de un acto jurídico.
Nota: En principio, todos los actos jurídicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la
ley disponga lo contrario, como acontece, por ejemplo, en el artículo 1004 CC al establecer que la
facultad para testar es indelegable; a propósito del albaceazgo cuando el artículo 1280 CC
establece que es indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado; etc.
3).- Que el o los negocios encomendados no interesen sólo al mandatario.
Art. 2119 CC = “El negocio que interesa al mandatario solo, es un mero consejo, que no produce
obligación alguna.
Pero si este consejo se da maliciosamente, obliga a la indemnización de perjuicios”.
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Art. 2120 CC = “Si el negocio interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta, o a
cualquiera de estos dos, o a ambos y a un tercero, o a un tercero exclusivamente, habrá verdadero
mandato; si el mandante obra sin autorización del tercero, se producirá entre estos dos el
cuasicontrato de la agencia oficiosa”.
Usualmente, el mandato se celebra en exclusivo interés del mandante.
Habrá verdadero mandato:
a. Si el negocio es de mutuo interés del mandante y del mandatario
b. Si el negocio es de interés del mandante y de un tercero.
c. Si el negocio interesa solo al mandante.
d. Si el negocio es de interés de un tercero exclusivamente.
En este último caso, agrega el art. 2120 CC que si el mandante obra sin autorización del tercero, se
producirá entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa. Ej: A y B son copropietarios de un
inmueble, y B celebra un mandato con C para vender este inmueble, como B no cuenta con la
autorización de A, entre A y B existirá un cuasicontrato de agencia oficiosa, y entre B y C se
regirán por el respectivo contrato de mandato. Lo mismo pasaría en el caso de que B celebre un
mandato con C para que este último gestione negocios de exclusivo interés de A.
Pero no existe mandato, si el negocio solo interesa al mandatario. Se trata en este caso de un mero
consejo, que no produce obligación alguna. Con todo, si tal consejo se diere maliciosamente, es
decir, de mala fe, obligará a la indemnización de perjuicios. En este caso estaremos ante la comisión
de un delito civil, pues hubo dolo de por medio, según queda de manifiesto en la ley con la
expresión “maliciosamente”.
4).- Que el mandatario y mandante sean capaces.
4.1).- Capacidad del mandante: No ha señalado la ley normas especiales que regulen la capacidad
del mandante, por lo tanto se aplican las reglas generales, lo cual nos lleva a decir que el mandante
requiere una doble capacidad:
a.- Capacidad para celebrar el contrato de mandato.
b.- Capacidad para ejecutar por sí mismo el acto o contrato que encomienda.
Si el mandante no está autorizado para ejecutar por sí mismo el contrato que encomienda, el
mandato es nulo por objeto ilícito. Por ejemplo, tal sería el caso del marido que celebra un mandato
con un tercero para que este compre el inmueble de su cónyuge, sabiendo que la ley prohíbe la
compraventa entre cónyuges no separados judicialmente.
4.2).- Capacidad del mandatario: Hay una regla especial en el art. 2128 CC que nos dice que si el
mandatario es un menor adulto, sus actos no lo obligan frente a mandante y terceros, sino en
conformidad a las reglas generales (de acuerdo al art. 1688 CC), pero si obligan al mandante y
terceros.
Art. 1688 CC = “Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los
requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo
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que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la
persona incapaz.
Se entenderá haberse hecho más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.
Nota: Se discute en la doctrina si es que puede o no ser mandatario un disipador interdicto, ya que
a pesar de que el artículo 2128 solo habla del menor adulto, hay otras disposiciones en el CC que
permiten actuar de mandatarios a los incapaces, como el artículo 1581 relativo al pago que dice
que “puede ser diputado para el cobro y recibir válidamente el pago, cualquiera persona a quien el
acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferírsele no tenga la administración de sus
bienes ni sea capaz de tenerla”.
CLASES DE MANDATO:
- Atendiendo a la naturaleza del negocio encomendado.
A)- MANDATO CIVIL: “Es aquel cuyo objeto es el encargo de uno o más negocios de
naturaleza civil”.
B)- MANDATO JUDICIAL: “Es un contrato por el cual una persona encomienda a otra que la
represente ante los tribunales de justicia, en todas aquellas actuaciones, trámites o diligencias
necesarias que importe el juicio o el asunto no contencioso, y lo hace a nombre y riesgo del
mandante, recibiendo por ello, generalmente el pago de honorarios”.
C)- MANDATO COMERCIAL (art. 233 CCo): “El mandato comercial es un contrato por el
cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se
obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su
desempeñó”.
- Atendiendo a la extensión del encargo (art. 2130 CC).
A)- MANDATO GENERAL: “Es aquel que se otorga al mandatario para todos los negocios
del mandante, aunque se indiquen algunas excepciones determinadas”.
Nota: Los abogados suelen denominar como “mandato general” aquel que alude a numerosos
negocios jurídicos y que contiene numerosas facultades, en realidad, un mandato así conferido
se encuadra en los que llamamos “simplemente especial”. El mandato general no contiene
enumeración de negocios jurídicos ni de facultades, y por eso mismo es general.
B)- MANDATO ESPECIAL: “Es aquel que comprende uno o más negocios especialmente
determinados”.
Nota: Como en el mandato pueden indicarse todos los negocios que una persona puede
ejecutar, es posible que en la práctica que el poder especial llegue a ser más amplio que uno
general. Cabe señalar que según la parte final del art. 2132, se requiere poder especial para la
ejecución de todos los actos que salgan de los límites del giro ordinario de los negocios del
mandante.
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El mandato especial admite una subclasificación, en dos categorías, las cuales son el “mandato
simplemente especial” y el “mandato especialísimo”. El primero opera, por ejemplo, cuando se
confiere mandato para que el mandatario pueda administrar todos los inmuebles que
pertenezcan al mandante, sin que ellos sean singularizados; el segundo, por ejemplo, cuando en
el mismo caso, el mandato recae en un determinado inmueble.
Esta clasificación entre mandato general y especial es importante para saber qué tipos de
negocios puede ejecutar legítimamente el mandatario.
- Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario.
A)- MANDATO DEFINIDO: “Es aquel en el cual se precisa cuáles son las facultades o
atribuciones del mandatario”. Ej: Un mandato para vender un determinado bien del mandante.
B)- MANDATO INDEFINIDO: “Es aquel concebido en términos generales y en el cual no se
precisan las facultades o atribuciones del mandatario”. Ej: Se confiere mandato para que el
mandatario administre un negocio del mandante, pero sin indicarle con que facultades cuenta.
Nota: De lo expuesto se puede afirmar que el mandato especial podrá ser definido o indefinido
(por ejemplo, será especial pero indefinido, si confiero mandato a Juan para que se haga cargo
de todos los asuntos vinculados con mi inmueble ubicado en Viña del Mar; y será especial y
definido, cuando confiero mandato a Juan, para que venda el inmueble de mi propiedad
ubicado en Viña del Mar). El mandato general, en cambio, es siempre indefinido.
El mandato concebido en términos generales o indefinidos plantea el problema de saber cuáles
son las atribuciones que este mandato confiere al mandatario. Se aplican a este respecto, los
artículos 2132 y 2133 del CC.
Art. 2132 CC = “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de
efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del
mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a
los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a
dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales
necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de
industria que se le hayan encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial”.
Solamente queda el mandatario investido de la facultad de ejecutar actos de administración,
aunque el mandato le autorice para obrar del modo que más conveniente le parezca o le otorgue
la libre administración del negocio o negocios que se le han encomendado.
Art. 2133 CC = “Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más
conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la substancia del
mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales.
Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la
facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha
cláusula”.
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En suma, por generales que sean los términos del mandato, y aunque se empleen términos
enfáticos que sugieran una gran amplitud de poderes, no se confiere al mandatario sino la
facultad para ejecutar actos de administración.
¿Qué es un acto de administración? La ley no ha definido el concepto de acto de
administración. Puede deducirse sin embargo, del tenor del art. 391 CC.
Art. 391 CC = “El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la
conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta
la culpa leve inclusiva”.
De la anterior disposición, se desprende que administrar es adoptar las medidas de carácter
material o jurídico tendientes a conservar los bienes, o incrementarlos y obtener las ventajas que
pueden procurar.
El art. 2132 CC expresa que el mandato confiere naturalmente al mandatario el poder de
ejecutar actos de administración “como son pagar las deudas y cobrar los créditos del
mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a
los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a
dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales
necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de
industria que se le hayan encomendado”.
De este modo, la administración comprende la ejecución de actos de conservación, esto es,
encaminados a impedir la pérdida o menoscabo de los bienes. Los actos conservatorios pueden
ser materiales o jurídicos. Es un acto material de conservación efectuar las reparaciones que
requiera el edificio que se administra; es un acto conservatorio jurídico la interposición de una
querella posesoria.
Pero la acción de administrar no comprende sólo la ejecución de actos puramente
conservatorios; abarca, asimismo, la ejecución de actos que tiendan a obtener de los bienes
administrados el provecho o rendimiento que están ordinariamente a brindar. Así, por ejemplo,
la administración de una casa permitirá al mandatario darla en arrendamiento; la administración
de un fundo facultará al mandatario para vender las cosechas.
Vemos que no existe un límite muy definido entre los actos de administración y los actos de
disposición, caracterizándose estos últimos por modificar la composición del patrimonio. En
ocasiones, un acto que parece ser dispositivo será sin embargo de administración. Por ejemplo,
si se venden los frutos de un bien, como la cosecha de un fundo; o quien administra una
cafetería podrá vender los productos que allí se expenden, pero no podrá vender los bienes
muebles con loa que está equipado el establecimiento. Los primeros actos, aunque sean de
disposición, se encuentran dentro del giro de la administración, no así los segundos. Lo
determinante, en definitiva, es averiguar si el acto pertenece al giro ordinario del negocio que se
administra. Si pertenece, el acto será de administración, aunque implique disponer de bienes.
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→ ACTOS QUE REQUIEREN UN PODER ESPECIAL:

El art. 2132 inc. 2 CC, establece, como regla general, que para todos los actos que salgan de los
límites que señala necesita el mandatario de un poder especial o expreso.
Pero se ha cuidado el legislador de señalar algunos casos en que el otorgamiento de un poder
especial es indispensable:
1- Para transigir (art. 2448 CC). Deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre los
que recaerá la transacción.
2- Requieren de poder especial o “especial mención” las facultades de desistirse en primera
instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria, absolver posiciones, renunciar
los recursos o términos legales, transigir, comprometer, otorgar a los árbitros facultades de
arbitradores, aprobar convenios y percibir (art. 7 CPC).
3- Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a través de mandato a su marido,
para enajenar o gravar bienes raíces sociales (art. 1749 CC).
4- Etc.
→ FACULTADES ESPECIALES QUE EL CC REGLAMENTA:
Ha determinado el CC, asimismo, el alcance de ciertas facultades especiales conferidas al
mandatario:
1- La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa (art. 2142 CC).
2- El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio (art. 2142 CC).
3- La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa (art. 2143 CC).
PLURALIDAD DE SUJETOS (de mandantes y/o mandatarios):

Art. 2126 CC = “Puede haber uno o más mandantes, y uno o más mandatarios”.
Art. 2127 CC = “Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión,
podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que
hicieren de este modo será nulo”.
EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO:

A.- OBLIGACIONES DEL MANDATARIO:
1.- Obligación de realizar el negocio encomendado.
1.1- Regla general (art. 2131 CC).
Art. 2131 CC = “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los
casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo”.
Este artículo acorde al art. 1546 y al 2134 establece que la recta ejecución del mandato comprende
no sólo la substancia del negocio encomendado, es decir, el fondo del negocio, sino que también los
medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo, es decir, la forma sobre como
realizarlo.
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1.2- Situaciones en las cuales no es posible ceñirse a los términos del mandato, es decir, cuando
el mandatario debe obrar de otro modo.
Pueden presentarse 4 situaciones:
1)- Puede acaecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el
mandato no puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podrá utilizar otros medios equivalentes,
si la necesidad obligare a ello, pero siempre que se obtuviere completamente de este modo el objeto
del mandato (de acuerdo al art. 2134 CC el objeto del mandato es la finalidad para la cual se
otorgó).
Ej: Se instruyó al mandatario para viajar por vía terrestre a Mendoza a celebrar un contrato de
compraventa en cierta fecha, y el paso Los Libertadores se encuentra cerrado por las intensas
nevadas, optando el mandatario abordar un avión, pues el no presentarse en dicha ciudad en tal
fecha, obligará al mandante a pagar una pena muy superior al mayor costo que implica el viaje en
avión.
Nota: Es importante consignar, en todo caso, que solo los actos que el mandatario ejecute dentro
de los límites del mandato, obligan al mandante, sin perjuicio de la ratificación expresa o tácita de
este (art. 2160 CC).
2)- Si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las
instrucciones del mandante, no está obligado a constituirse en agente oficioso, vale decir, no está
obligado a realizar el encargo de una manera equivalente, como si no hubiere mandato. Pero debe
tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan (art. 2150 inc. 1 CC).
Ej: Se encomienda al mandatario la venta de divisas, pero por un acto de autoridad, se dispone que
por 60 días, quedan suspendidas las operaciones de compra y venta de dólares de los Estados
Unidos; en el intertanto, el mandatario debería tomar un depósito en dólares, para ganar algún
interés.
El art. 2150 inc. 2 CC dispone que si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al
mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más
convenga al negocio. Es decir, no le bastará en tal caso, con adoptar providencias conservativas;
deberá el mandatario cumplir el encargo.
Compete al mandatario probar las circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, que
le imposibiliten para llevar a efecto las órdenes del mandante (art. 2150 inc. 3 CC).
3)- El art. 2149 CC dispone que el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuya
ejecución seria manifiestamente perniciosa al mandante. En consecuencia, no puede el mandatario,
a pretexto de ceñirse estrictamente a los términos del mandato, cumplir un encargo manifiestamente
perjudicial para su mandante.
4)- El art. 2148 CC consagra una regla justa, la cual dice que las facultades concedidas al
mandatario se interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar
al mandante.
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1.3- Mandato conferido a 2 o más personas.

Art. 2127 CC = “Si se constituyen dos o más mandatarios, y el mandante no ha dividido la gestión,
podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que
hicieren de este modo será nulo”.
¿Puede dividirse la gestión? En primer lugar, se estará a lo previsto por el mandante, si nada previó
el mandante, los mandatarios pueden dividir la gestión, pero si el mandante prohibió dividir la
gestión, es decir, quiere que los mandatarios actúen de manera conjunta, serán “nulos”, dice la ley,
los actos que realicen separadamente los mandatarios que debieron actuar conjuntamente. Stitchkin,
prescindiendo del tenor literal de la ley, formula una distinción aquí, según si los terceros con
quienes contrata separadamente uno de los mandatarios que debió actuar conjuntamente con otro u
otros, conocían o debían conocer esta limitación al tiempo de contratar:
a. Si los terceros conocían o debían conocer la prohibición: Lo obrado por el mandatario no
será nulo, sino que inoponible al mandante. Por ende, carecerán los terceros de acción en
contra del mandante.
b. Si los terceros no conocían ni debían conocer la prohibición: El mandante si estará obligado
frente a los terceros que contrataron con el mandatario. El contrato celebrado por el
mandatario, entonces, no sólo será válido, sino que también oponible al mandante. Lo
anterior, sin perjuicio de que después el mandante pueda repetir en contra del mandatario por
los perjuicios que se le irroguen al primero.
Sin embargo, en contra de la tesis de Stitchkin, podría entenderse que el mandatario que actúa en
forma aislada debiendo haberlo hecho con otro u otros mandatarios, se ha puesto en el caso del art.
704 N°2 CC que dice que “no es justo título el conferido por una persona en calidad de mandatario
o representante legal de otra sin serlo”. Y en esta hipótesis, nos encontramos ante un caso de
nulidad absoluta por falta de voluntad (del mandante en este caso). Siendo así, estaría correcto el
tenor literal del art. 2127 CC.
A su vez, cabe preguntarse qué ocurre si el mandato debía ejecutarse en forma conjunta, pero expira
respecto de uno de los mandatarios. En este caso, según dispone el art. 2172 CC, el mandato
también se entenderá extinguido para el otro u otros mandatarios”.
Art. 2172 CC = “Si son 2 o más los mandatarios y por la constitución del mandato están obligados
a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas pondrá fin
al mandato”.
Nota: Las “causas antedichas” son aquellas enumeradas en el artículo 2163 del CC.
Ej: Si el mandato se hubiere conferido a 2 personas que debían actuar conjuntamente, y uno de
ellos fallece, el mandato ha de entenderse también extinguido para el mandatario sobreviviente. Y
en tal caso de seguir actuando, estaríamos ante un falso representante, aplicándose en
consecuencia lo dispuesto en el art. 704 N°2 CC, es decir, sus actos serán título injusto y además
adolecerán de nulidad absoluta por falta de voluntad del mandante.
Stitchkin, siguiendo a la doctrina francesa, destaca a su vez que si los mandatarios,
concertadamente, se han puesto de acuerdo para no ejecutar el encargo o ejecutarlo incorrectamente,
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estaremos ante un dolo común, siendo solidaria la responsabilidad de aquellos. En nuestro CC, el
fundamento de esta responsabilidad estaría en el art. 2317 inc. 2 CC que dice que “todo fraude o
dolo cometido por 2 o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”.
1.4- Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecución del mandato.
El legislador estableció una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo posible que el
mandatario ejecute actos que salgan de la orbita de atribuciones que le ha señalado el mandante o
que supongan un conflicto con los intereses del mandante.
Cabe señalar que en los manuales, los autores suelen aludir a “prohibiciones” impuestas al
mandatario, lo que no es correcto, ya que no se trata de conductas que el mandatario no pueda
ejecutar bajo todo respecto. Se trata más bien de normas imperativas de requisito. Operan para los
contratos de compraventa y de mutuo, y otras tienen aplicación general. Tales son:
→ En el contrato de compraventa:
Art. 2144 CC = “No podrá el mandatario por si ni por interpuesta persona, comprar las cosas que
el mandante le ha ordenado vender, ni vender de los suyo al mandante lo que éste le ha ordenado
comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”.
Las prohibiciones no son absolutas, porque el mandante puede autorizar dichos actos. Lo anterior
implica que la facultad para “autocontratar”, requiere de expresa autorización.
En cuanto a la sanción por la contravención del art. 2144 CC, señala Stitchkin que se admite
generalmente que la compraventa realizada en contravención del art. 2144 es nula relativamente,
pues no se trata de un acto prohibido por las leyes, sino permitido bajo ciertas condiciones que se
exigen en consideración de la calidad de la persona que lo ejecuta (art. 1682 CC). Por consiguiente,
sólo pueden alegarla el mandante y sus herederos o cesionarios (art. 1684 CC) y se sanea por la
ratificación expresa o tácita y por la prescripción de 4 años, que se cuentan desde la ejecución del
acto y no se suspende.
→ En el contrato de mutuo:
Art. 2145 CC = “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés
designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para
colocar dinero a interés no podrá tomarlo prestado para si sin aprobación del mandante”.
La expresión “aprobación” en lugar de “autorización” sugiere que el mandatario podría celebrar el
contrato de mutuo consigo mismo, actuando en las calidades de mutuante y mutuario, y después
obtener la venia del mandante. Si el mandatario tomare el dinero para si en calidad de mutuario sin
haber obtenido la aprobación, el acto seria inoponible al mandante, según Stitchkin. Otros en
cambio, estiman que el acto adolecería de nulidad relativa, por las razones señaladas para el caso
anterior.
→ En general en cualquier contrato:
Art. 2147 CC = “En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para
realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante;
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con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse
lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el
mandato, le será imputable la diferencia”.
1.5- Responsabilidad del mandatario (art. 2129 CC).
Art. 2129 CC = “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto
modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la
responsabilidad que sobre él recaiga”.
La responsabilidad del mandatario implica en términos generales que debe abstenerse de ejecutar
actos que vayan en perjuicio del mandante, y será dicha responsabilidad mayor o menor según la
naturaleza del mandato.
Se ha debatido en la doctrina acerca de si el mandatario remunerado responde de culpa levísima y el
mandatario forzado a ejecutar el encargo sólo de culpa grave. En definitiva, como dice Meza
Barros, es el juez quien decide y la disposición es una simple recomendación para que se muestre
más severo o más benévolo, según las circunstancias indicadas. Pero, en cualquier caso, siempre
dentro del rango de la culpa leve.
1.6- Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de los deudores.
Art. 2152 CC = “El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la
solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces
principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza
mayor”.
No es responsable el mandatario, por regla general, del incumplimiento por los terceros de las
obligaciones contraídas para con el mandante por su intermedio; en otros términos, no responde de
la insolvencia de los deudores.
Es natural que así sea; el mandatario es un simple intermediario y los actos que ejecuta generan
obligaciones entre el mandante y terceros.
Sin embargo, en virtud de una expresa estipulación, puede el mandatario tomar sobre su
responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro.
En verdad, en tal caso no existe verdadero mandato, puesto que el mandatario no actúa por cuenta y
riesgo del mandante.
El art. 2152 CC previene que, como consecuencia de este pacto especial, el mandatario se
constituye principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la
fuerza mayor.
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1.7- Suerte de las especies metálicas que el mandatario tiene por cuenta del mandante.
A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueño, sufre una aparente excepción en
materia de mandato, cuando se trata de especies metálicas, pues según el art. 2153 CC, tales
especies que el mandatario tenga en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario
aun por fuerza mayor o caso fortuito, sin perjuicio de la excepción indicada en la norma. El
mandatario es en verdad depositario de los dineros del mandante; como se trata de un depósito
irregular, se hace dueño de las especies, con cargo de restituir otro tanto (art. 2221 CC). Quiere
decir entonces que el mandato operó como título traslaticio de dominio. Por eso decimos que la
excepción es más bien aparente, pues la cosa está pereciendo para su dueño, y entonces opera la
regla general.
Nota: En los 2 casos anteriores nos encontramos ante figuras excepcionales, en las cuales el
mandatario responderá, aunque el incumplimiento se deba al caso fortuito o la fuerza mayor.
2.- Obligación de rendir cuenta al mandante.
Art. 2155 CC = “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.
Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado
de esta obligación.
La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el
mandante”.
2.1- Justificación de la obligación.
Desde el momento en que el mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante, es lógico que la ley
haya dispuesto la obligación de informar al mandante de la gestión encomendada.
Nota: La misma obligación tienen los albaceas, guardadores y secuestres.
2.2- Forma de rendir cuenta.
El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestión obligatoria en las partidas
importantes.
El mandante, sin embargo, puede relevar al mandatario de la obligación de rendir cuenta. En efecto,
en términos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la obligación de rendir cuentas,
pero tal circunstancias no lo libera de los cargos que el primero pueda justificar contra el
mandatario. No implica por ende irresponsabilidad del último frente al mandante.
El mandante puede exigir la rendición de cuentas en cualquier momento. De no rendirse la cuenta
mandatario, el mandante podrá demandarlo para que lo haga, tramitándose el juicio de conformidad
a las reglas del juicio sumario, especialmente con arreglo a las normas del juicio de cuentas.
Nota: En conclusión la forma de realizar la rendición de cuentas puede ser judicial o extrajudicial.
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2.3- Pago de intereses al mandante.

Art. 2156 CC = “Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado
en utilidad propia.
Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya
sido constituido en mora”.
El art. 2156 CC se preocupa de los intereses, estableciendo 2 hipótesis:
a. El mandatario debe al mandante los intereses corrientes de los dineros del mandante que el
mandatario empleó en utilidad propia (art. 2156 inc. 1 CC).
Así, por ejemplo, si el mandante le encargó al mandatario comprar ciertos bienes, y en lugar de
hacerlo, el mandatario emplea el dinero destinado a ello en utilidad propia, deberá intereses. Los
cuales se ha entendido que se deben desde el momento en que tales dineros fueron utilizados por
el mandatario en su provecho.
b. Si el mandatario se constituye en mora, debe asimismo los intereses del saldo que de la cuenta
resulten en su contra (art. 2156 inc. 2 CC).
Aunque en este caso la ley no alude a los intereses corrientes, debe entenderse que tienen tal
carácter, atendiendo a lo dispuesto en el art. 19 de la ley 18.010 que dice que se aplicará el interés
corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al
máximo bancario.
Para que opere esta segunda hipótesis, es imprescindible que el mandatario haya rendido cuenta y
que de la misma fluya un saldo en contra de éste, que debe restituir al mandante.
Se deberán los intereses desde el momento en que el mandatario esté en mora.
2.4- Obligación de entregar ciertos bienes (art. 2157 CC).
Art. 2157 CC = “El mandatario es responsable tanto de lo que ha recibido de terceros en razón del
mandato (aún cuando no se deba al mandante), como lo que ha dejado de recibir por su culpa”.
El art. 2157 CC dispone que, al efectuar su cometido, el mandatario está obligado a restituir al
mandante:
1- Lo que recibió por él en el ejercicio del mandato; y
2- Aquello que dejó de percibir por su culpa.
La obligación se extiende incluso a aquello que recibió de los terceros pero que en realidad no se
debía al mandante. Será el mandante a quien corresponda decidir sobre el particular y no al
mandatario.
2.5- Rendición de cuenta cuando el mandatario actúa a nombre propio.
La rendición de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha contratado a su propio
nombre, pues entonces, debe comprender además la cesión de todos los derechos adquiridos por el
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mandatario respecto de terceros, el traspaso de todos los bienes adquiridos para el mandante en el
desempeño de su cometido y de todas las deudas contraídas a favor de los terceros.
Así el mandatario que ha comprado a su propio nombre las cosas que el mandante le ha encargado
comprar para él, deberá traspasarlas al mandante, y esto, naturalmente, en el acto de rendición de
cuentas; y si ha dado en préstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe traspasarle los
créditos.
El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los puntos esenciales de la
rendición de cuentas. Dicho traspaso constituye el cumplimiento efectivo y final de la obligación
compleja que contrae el mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo del mandante y
jurídicamente representa el pago de lo que el mandatario debe al mandante, la prestación de lo que
se debe.
Distinguimos al efecto:
1- Traspaso de los derechos personales = Si el mandatario ha contratado a su propio nombre,
terminada su misión deberá traspasar al mandante los créditos adquiridos contra los terceros.
Esta cesión de créditos, si bien se ejecuta en cumplimiento de obligaciones contraídas por el
mandatario a favor del mandante, está sujeta a las reglas del derecho común, y por lo tanto,
será necesaria la entrega del título y la notificación al deudor en los casos en que por regla
general se requiera. Perfeccionada la cesión, podrá el mandante dirigirse contra los terceros y
al hacerlo no invocará su calidad de mandante, que a los terceros es inoponible, sino la de
cesionario.
2- Traspaso de los derechos reales = Lo que se dice de los créditos, es igualmente aplicable a los
demás derechos que el mandatario haya adquirido para su mandante, en virtud de actos,
contratos y convenciones ejecutados o celebrados en su propio nombre. Por lo tanto, el
mandatario deberá hacer tradición al mandante, de las cosas adquiridas para éste. El título
traslaticio de dominio necesario para la validez de la tradición, según el art. 675, será el
mismo contrato de mandato.
3- Traspaso de las deudas = El mandante debe cumplir las obligaciones contraídas por el
mandatario a su propio nombre, en la medida que dichas obligaciones se enmarquen en el
cometido encargo. Por eso el mandante, junto con recibir los créditos y derechos reales, debe
hacerse cargo de las deudas. Con todo, el traspaso de las deudas al mandante no libera al
mandatario frente a los terceros que contrataron con él (y que ignoraban la existencia del
mandante) según las reglas generales (de lo contrario, operaria una novación por cambio de
deudor, sin que el acreedor consienta en ello, lo que contraviene el art. 1635 CC). De tal
forma, si el mandatario fuere demandado por el tercero, no podrá excepcionarse alegando que
el deudor es el mandante. Este, a su vez, en el supuesto de haber aceptado el traspaso de las
deudas, estará obligado frente a los terceros con el carácter de codeudor solidario o
subsidiario, según decida el tribunal interpretando la naturaleza o espíritu del convenio. Por lo
tanto, los terceros podrán dirigirse contra el mandatario o contra el mandante, para exigir el
cumplimiento de la obligación. Podríamos afirmar que después del traspaso de las deudas al
mandante, tanto este como el mandatario están “obligados a la deuda”, pero en la
“contribución a la deuda”, el mandante ha de reembolsar al mandatario, si este hubiere
pagado.
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2.6- Mora del mandatario en el cumplimiento de la obligación de rendir cuenta.

Para determinar a partir de que momento el mandatario se encontrará en mora, será necesario
distinguir según si las partes convinieron o no un plazo dentro del cual el mandatario debía rendir
cuenta.
Si se estipulo plazo, el mandatario estará en mora cuando se cumple el plazo convenido (art. 1551
N°1 CC).
Si no se estipuló plazo, el mandatario estará en mora una vez que se le notifique la demanda del
mandante para que proceda a rendir cuenta (art. 1551 N°3 CC).
Nota: Interesa lo anterior, entre otras cosas, porque a partir de la mora, debe el mandatario los
intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya (art. 2156 inc. 2 CC).
2.7- Situación cuando el mandatario no rinde cuenta, estando obligado a hacerlo.
Si el mandatario que no ha sido exonerado de la obligación no rinde cuenta, el mandante podrá
demandarlo para que así lo haga.
En tal caso, el mandante debe solicitar la designación de un juez arbitro, para que conozca del juicio
de rendición de cuentas, según dispone el art. 227 N°3 COT al disponer que deben resolverse por
árbitros, las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de
las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas.
Podría ocurrir que el mandatario sostenga que estaba liberado de la obligación de rendir cuentas. En
tal caso, debe suspenderse el nombramiento del árbitro, mientras se resuelva, ante la justicia
ordinaria, en procedimiento sumario, si existía o no tal obligación.
La demanda de rendición de cuentas podría ser ejecutiva u ordinaria. Será ejecutiva cuando dicha
acción sea procedente (art. 696 CPC). Así, por ejemplo, cuando el mandato se otorgó por escritura
pública y en ella se estipuló que el mandatario debería rendir cuenta a más tardar dentro de cierto
plazo. Las normas que se aplicarán aquí son las relativas al procedimiento ejecutivo de las
obligaciones de hacer. Será ordinaria, cuando la obligación del mandatario no esté contemplada en
un contrato que tenga carácter de título ejecutivo. En este caso, corresponde aplicar las normas de
los arts. 693 a 696 del CPC, que regulan los juicios sobre cuentas.
B.- OBLIGACIONES DEL MANDANTE:
Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o emanar de actos
posteriores, derivados de la ejecución del mandato.
1.- Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.
Art. 2160 CC = “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el
mandatario dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera
obligaciones contraídas a su nombre”.
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Dos requisitos deben concurrir:

1- Que el mandatario actúe a nombre del mandante o que habiendo actuado a nombre propio,
traspase sus derechos y obligaciones al mandante.
Ante los terceros con los cuales contrata, el mandatario sólo representará al mandante cuando
actúe a nombre del mismo, evento en el cual el mandante se obliga frente a los terceros (la misma
idea del art. 2160 se recoge en el art. 1448 CC).
Por el contrario, si el mandatario actúa a nombre propio no obliga al mandante (art. 2151 CC). El
obligado ante los terceros será el mandatario, sin perjuicio que, frente al mandante, subsisten para
el mandatario las obligaciones propias del mandato, por lo que deberá rendir cuenta de su gestión y
el mandante podrá exigirle que le ceda las acciones que el mandatario tiene contra los terceros con
los cuales contrató a nombre propio. Con todo, una vez que el mandatario rinda la cuenta y
traspase todos sus derechos y obligaciones al mandante, éste quedará vinculado con los terceros
que contrataron con el mandatario.
2- Que el mandatario haya actuado dentro de los limites del mandato.
a. Efectos entre el mandante y los terceros que contratan con el mandatario, si éste actúa
dentro de los límites fijados por sus atribuciones.
En este caso, los efectos serán los mismos que se originarían de haber actuado personalmente
el mandante (art. 1448 CC). El mandante, entonces, quedará obligado para con los terceros.
b. Efectos entre el mandante y los terceros que contratan con el mandatario, si éste se
excede en sus atribuciones.
Si el mandatario excedió en su cometido los limites del mandato, ciertamente que el mandante
no resulta obligado, a menos que este ratificara expresa o tácitamente lo actuado por el
mandatario (arts. 2160 y 2131 CC). El contrato celebrado por el mandatario excediéndose de
sus facultades, será válido, pero inoponible al mandante mientras este no lo ratifique. En
efecto, el mandante puede ratificar esos actos y su ratificación lo obliga como si el mandatario
hubiera obrado legítimamente, mientras la ratificación no se produzca, el acto o contrato no
afecta al mandante, no lo obliga, y en su defensa sólo debe alegar que fueron celebrados sin
poder suficiente. El mandante puede deducir directamente las acciones que correspondan
contra los terceros que han entrado en posesión de sus bienes en virtud de esos contratos, sin
reclamar previamente la nulidad o ineficacia de los mismos, así como el dueño de una cosa
vendida por otro puede reivindicarla sin reclamar previamente la ineficacia de la venta. De la
misma manera, el mandante ejecutado por terceros que le exigen el cumplimiento forzado de
las obligaciones contraídas a su nombre por el mandatario que se excedió en sus poderes, debe
oponer la excepción de falta de requisitos para que el título tenga fuerza o merito ejecutivo en
su contra y no la de nulidad de la obligación, como erradamente se sostiene muchas veces por
la jurisprudencia.
Nota: Sin perjuicio de fallos aislados que adhieren a la nulidad, la jurisprudencia mayoritaria
se ha inclinado por la inoponibilidad.
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c. Efectos entre el mandatario y los terceros con quienes contrata, cuando el mandatario se
excede en sus atribuciones.
¿Qué ocurre a su vez con la responsabilidad del mandatario frente a los terceros con quienes
contrató extralimitándose en su mandato? De acuerdo al art. 2154 CC no es responsable en
principio, a menos que se encuentre en una de las siguientes situaciones:
c.1-Cuando el mandatario no ha dado a los terceros suficiente conocimiento de sus
poderes= La falta de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la ley a los
terceros de buena fe que han contratado con el mandatario, creyendo que sus poderes eran
más amplios que los que en definitiva tenía.
Ej: Se otorgó una contraescritura mediante la cual se le restaron facultades al
mandatario y no informó de ello a los terceros ni se practicó anotación al margen de la
primera escritura, dando cuenta de la modificación del mandato.
Stitchkin señala que la responsabilidad del mandatario ante los terceros, es de carácter
extracontractual, y emana de la culpa o del dolo, es decir, se trata de un cuasidelito o de un
delito civil. Ello, porque entre el mandatario que actúa en representación del mandante y
los terceros que contratan con él, no hay vinculo jurídico, éste, nace entre mandante y
dichos terceros. La importancia de esta conclusión reside en la prueba, si los terceros
pretenden que el mandatario es responsable por no haberles dicho suficiente conocimiento
de sus poderes, deberán probar esta circunstancia y a falta de esta prueba el mandatario
será absuelto. En efecto, no olvidemos que la culpa o el dolo, en materia extracontractual,
debe ser probada por quien la alega, en este caso, el tercero que contrató con el
mandatario.
c.2-Cuando el mandatario se ha obligado personalmente= El mandatario ha informado a

los terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero asume la responsabilidad
ante estos, en caso de que el mandante no ratifique lo actuado por el mandatario, más allá
de los limites del mandato (se trata de un caso similar al del art. 1450 CC, referido a lo
promesa de hecho ajeno, con la diferencia que, en esta, no hay representación de por
medio).
Nota: El mandatario resultará obligado respecto de terceros cuando se haya excedido en
los límites del mandato, sin que el mandante haya ratificado lo obrado y sin haber dado
suficiente conocimiento de sus poderes a los terceros con quien contrató.
→ CASOS EN QUE EL MANDATARIO SE CONVIERTE EN AGENTE OFICIOSO (ART. 2122
CC):
Art. 2122 CC = “El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad
imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso”.
En determinadas situaciones, la ley permite que el mandatario se convierta en agente oficioso:
1- Cuando se ejecuta de buena fe un mandato nulo: Es decir, cuando el mandatario ignora tal
circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la ley admite el error de derecho,
permitiendo al agente oficioso reclamar el reembolso de los gastos en que ha incurrido, pero
no de la remuneración, pues no es un verdadero mandatario.
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2- Cuando debe salirse de los límites del mandato por una necesidad imperiosa.
→ EJECUCIÓN PARCIAL DEL MANDATO (ART. 2161 CC):
Art. 2161 CC = “Cuando por los términos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere
que no debió ejecutarse parcialmente, la ejecución parcial no obligará al mandante sino en cuanto
le aprovechare.
El mandatario responderá de la inejecución del resto en conformidad al artículo 2167”.
El mandatario debe ejecutar íntegramente el encargo. La ejecución parcial del mandato no obliga al
mandante, sino en cuanto del cumplimiento del encargo reportare beneficio. Además, el mandatario
deberá indemnizar al mandante los perjuicios que la ejecución parcial le irrogare. Así por ejemplo,
cuando una inmobiliaria encargo al mandatario comprar simultáneamente varios inmuebles
contiguos, necesarios, atendida la sumatoria de sus superficies, para llevar adelante un proyecto
inmobiliario.
De la inejecución del resto, responderá el mandatario ante el mandante, por los perjuicios que al
último le ocasionare incumplimiento parcial. Se responde igual que en el caso de renuncia del
mandatario del art. 2167 CC.
2.- Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato (art.
2158 N°1).
De este modo si el mandante encarga al mandatario comprar un bien determinado, es lógico que le
proporcione el dinero necesario para pagar el precio, así como también de ciertos documentos,
como la copia del propio contrato de mandato, otorgado por escritura pública, que deberá exhibir el
mandatario a los terceros.
De acuerdo a la regla general del art. 2159 CC el mandatario podrá desistirse del encargo sin
responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de los recursos necesarios para
ejecutar el mandato. Ninguna obligación tiene el mandatario en orden a empeñar recursos propios
en la ejecución del cometido.
Nota: La obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario, y la de proveer al
mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato, son las únicas obligaciones del
mandante que nunca pueden faltar.
3.- Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual (art. 2158 N°3).
Tiene el mandante la obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual. En
consecuencia, el mandante debe pagar la remuneración acordada, antes o después del contrato; a
falta de estipulación, la remuneración será la usual, esto es, la que se acostumbra a pagar por la
clase de servicios de que se trate.
En caso de desacuerdo de las partes, la remuneración será fijada por el juez.
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4.- Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la ejecución
del mandato (art. 2158 N°2).
El mandante no esta obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto, sino los “razonables”, es
decir, aquellos en que incurra un hombre medio, un buen padre de familia; en otras palabras, quien
debe responder de culpa leve.
5.- Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los intereses
corrientes devengados que hubiere aportado este al ejecutar su cometido (art. 2158 N°4).
Esto, porque no resulta razonable que el mandatario soporte gastos por él financiados, pero que
resultaron imprescindibles para llevar a cabo el cometido encargado por el mandante.
Stitchkin refiere que las anticipaciones de dinero que el mandatario hace durante el desempeño de
su cometido, importan un contrato de mutuo ejecutado bajo la forma de un acto jurídico consigo
mismo (art. 2145 CC). En consecuencia, terminado el mandato puede exigir el reembolso de las
sumas prestadas o anticipadas al mandante aún sin el conocimiento de éste. Tal como dispone el art.
2158 CC, el mandante, además de restituir las anticipaciones, es decir, el capital que invirtió, debe
los intereses corrientes. Agrega Stitchkin que la ley impone al mandante esta obligación de pagar
los intereses corrientes en parte para premiar el celo del mandatario y en parte para sancionar la
negligencia del mandante que no lo ha provisto de lo necesario para la ejecución del mandato.
Recuérdese que el mandatario habría podido desistirse legítimamente de llevar adelante el negocio,
y si no lo hace y anticipa sus propios dineros para llevarlo a buen término, su celo e interés deben
ser premiados. Los intereses se deben desde el día que se anticiparon dineros.
6.- Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas que haya sufrido sin culpa y por
causa del mandato (art. 2158 N°5).
Esta última obligación es una consecuencia natural de la propia definición de mandato, en aquella
parte que expresa que el mandatario se hace cargo de uno o más negocios de su mandante por
cuenta y riesgo de éste. Ello implica que no sólo las consecuencias jurídicas y económicas del
negocio deben recaer en definitiva sobre el mandante, sino también que el mandatario no debe sufrir
ningún perjuicio derivado de la gestión, salvo que provenga de su propia culpa. Se ha concluido que
la responsabilidad del mandante es contractual y que toca al mandatario probar la existencia del
daño, su falta de culpa y la relación de causalidad que debe existir entre el daño experimentado y su
actividad como mandatario. Destaca también nuestra doctrina que aunque la responsabilidad del
mandante se califique de contractual, tiene interés porque este no puede eludir el cumplimiento de
la obligación indemnizatoria alegando que no hubo culpa de su parte. De ahí que sostenga Stitchkin
que la culpa como elemento de la responsabilidad contractual, tiene interés cuando se infringe una
obligación que emana del contrato, y en este caso el mandante no ha faltado a ninguna. Si el
mandante debe reparar los perjuicios es porque la ley lo obliga a ello. Por eso a Orrego le parece
más acertado decir que la responsabilidad del mandante es simplemente legal, fundada en el
principio de que quien se aprovecha de la actividad ajena debe soportar también los riesgos que
entraña emplear el trabajo de otra persona en provecho propio.
Se puede concluir, entonces, que la eventual responsabilidad contractual del mandante es de
naturaleza objetiva, es decir, sin culpa, y fundada en la teoría del riesgo creado.
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Pero si el mandante logra probar que los perjuicios sufridos por el mandatario se deben a su propio
actuar negligente, nada deberá el primero al segundo por este concepto. Se aplicará aquí el aforismo
“nadie será oído cuando pretenda aprovecharse de su propia torpeza”.
→ INCUMPLIMIENTO DEL MANDANTE (art. 2159 CC):
Art. 2159 CC = “El mandante que no cumple por su parte aquello a que es obligado, autoriza al
mandatario para desistir de su encargo”.
La infracción del mandante de las obligaciones que le impone el mandato autoriza al mandatario
para excusarse del desempeño del cargo.
→ DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN DEL MANDATARIO (art. 2162 CC):
Art. 2162 CC = “Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte”.
Para garantizar al mandatario sus créditos por el concepto de gastos, anticipos, pérdidas y
honorarios, la ley le otorga el derecho legal de retención.
DELEGACIÓN DEL MANDATO:

1- Concepto y naturaleza jurídica de la delegación:
“La delegación es el acto por el cual el mandatario encarga a otra persona la ejecución del
cometido que a él se le había confiado por el mandante”.
Distinguimos en la delegación 2 sujetos, “delegante” y “delegado”. El delegante, es aquel
mandatario primitivo que encarga la gestión a otro. El delegado, es aquel tercero que recibe el
encargo del mandatario primitivo. Podríamos decir que el delegado es un submandatario. Ello
nos permite concluir que la delegación es un subcontrato.
2- La delegación, elemento de la naturaleza del mandato:
La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante hubiere prohibido
expresamente tal circunstancia (art. 2135 CC). Se trata por ende de una facultad propia de la
naturaleza del contrato de mandato, que se entiende incluida en él, salvo cláusula en contrario.
3- Efectos de la delegación:
Hay que analizar una serie de hipótesis, las cuales son:
3.1- El mandante no autorizó ni prohibió la delegación.
La delegación podrá hacerse, pero el mandatario responderá ante el mandante tanto por los
actos propios como por los actos del delegado (art. 2135 inc. 1 CC).
En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningún derecho contra el
mandante, a menos que éste ratifique la delegación (art. 2136 CC).
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3.2- El mandante autorizó la delegación.

Aquí hay que subdistinguir:
a. Autorizó sin designar la persona del delegado = El mandatario no responderá de los actos
del delegado, a menos que éste sea notoriamente incapaz o insolvente (art. 2135 inc. 2
CC).
b. Autorizó designando la persona del delegado = Una vez que el mandatario delega, se
constituye un nuevo mandato entre el mandante y el delegado (art. 2137 CC). En
consecuencia, el mandatario no responde en tal caso de los actos del delegado.
3.3- El mandante prohibió expresamente la delegación.
Si el mandatario infringe la prohibición y delega el mandato, los actos del delegado son
inoponibles, no obligan al mandante, a menos que este ratifique. En todo caso dispone el art.
2138 CC que el mandante podrá ejercer contra el delegado las acciones del delegante.
Nota: En el ámbito del mandato judicial, la delegación da derechos a los terceros contra el
mandante, sin necesidad de ratificación. El procurador siempre podrá delegar su poder, a
menos que el mandante se lo hubiere prohibido expresamente.
Finalmente, cabe señalar que se ha concluido por la mayoría de la doctrina, que la delegación
sólo podría operar una vez. Dicho de otro modo, el delegado no podría delegar a su vez el
cometido, pues no existe disposición legal que así lo autorice (no hay delegación de la
delegación).
EXTINCIÓN DEL MANDATO (ART. 2163):

a) Por el desempeño del negocio para que fue constituido.
Ejecutado el acto al mandatario, se cumple la obligación primordial asumida por este y se
satisface el encargo del mandante. Esta causal de extinción será aplicable sólo cuando el
mandato se confirió para un negocio o cometido especifico o determinado. Vale decir, será la
forma normal de extinción de un mandato especial.
b) Por la expiración de plazo extintivo o al cumplirse la condición resolutoria prefijados
para la terminación del mandato.
Ej: Se designa como mandatarios de una sociedad o determinadas personas, por 2 años, o se
indica que el mandato se extinguirá de ocurrir un determinado hecho.
c) Por la revocación del mandante.
c.1) Concepto de revocación: “Acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace saber a su
mandatario su decisión de poner término al mandato”.
La facultad de revocar es de la esencia del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su
arbitrio, en cualquier momento (art. 2165 CC). Se explica esta facultad, atendido el carácter de
contrato intuito personae, contrato de confianza, que distingue al mandato.
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c.2) Casos en que no puede revocarse el mandato:

> El art. 241 CCo señala que el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada,
cuando su ejecución interesa al comisionista o a terceros.
> No se podrá revocar tampoco por la sola voluntad del acreedor, el mandato conferido
conjuntamente por éste y por el deudor, a un tercero, para que reciba el pago, el art. 1584 CC
dispone que la persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta facultad
por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, podrá ser autorizado por el juez para
revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga interés en oponerse a ello.
c.3) Caso en el cual quien revoca no es el mandante:
Art. 2171 CC = “Si la mujer ha conferido un mandato antes del matrimonio, subsiste el
mandato, pero el marido podrá revocarlo a su arbitrio siempre que se refiera a actos o
contratos relativos a bienes cuya administración corresponda a éste”.
c.4) Clases de revocación:
La revocación puede ser expresa o tácita. Es tácita el encargo del mismo negocio a distinta
persona (art. 2164 inc. 1 CC); pero si el primer mandato es general y el segundo especial, el
primero subsiste para los negocios no comprendidos en el segundo (art. 2164 inc. 2). En este
caso la revocación será parcial y no total.
c.5) Efectos de la revocación:
Para que la revocación tenga la virtud de poner término al mandato, debe notificarse al
mandatario, pues el art. 2165 CC establece que la revocación expresa o tácita, produce su efecto
desde el día que el mandatario ha tomado conocimiento de ella, sin perjuicio de los dispuesto en
el art. 2173 CC, disposición esta última destinada a proteger a los terceros que hayan contratado
con el mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la extinción del mandato. Al respecto, el
precepto distingue 3 situaciones:
1- El mandatario, ignorante de que el mandato había expirado, ejecuta total o parcialmente
el encargo. Tal ejecución será válida (o más bien oponible) y dará derecho a terceros de
buena fe contra el mandante (se trata de un caso de error común en el que incurren tanto
el mandatario como los terceros que con él contratan).
2- El mandatario, sabiendo que el mandato había expirado, contrata con terceros de buena
fe, frente a los cuales el mandante queda obligado, como si el mandato hubiera
subsistido, sin perjuicio de su derecho a exigir al mandatario que le indemnice (también
se trata de un caso de error común, pero en que sólo incurren los terceros que contratan
con el mandatario).
3- Si se notificó por periódicos el término del mandato, y en general en aquellos casos en
que resulta improbable que los terceros hayan ignorado la expiración del mandato, la ley
“faculta” al juez a eximir al mandante de responsabilidad.
El art. 2166 CC se refiere a algunas consecuencias de la renovación, específicamente a la
restitución que debe hacer el mandatario, de los instrumentos que le hubiere entregado el
mandante, para ejecutar el mandato.
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La práctica aconseja notificar la revocación del mandato a través de notario o

judicialmente, para que exista constancia fehaciente. Además, si el mandato se había
otorgado por escritura pública, la escritura mediante la cual sea revocado , debe anotarse
al margen de la matriz de la primera (art. 1707 CC) y sí se trata de un mandato mercantil,
conferido al mandatario de una sociedad, subinscribirse al margen la inscripción
societaria y también al margen de la inscripción del poder, en el registro de comercio del
conservador competente.
d) Por la renuncia del mandatario.

d.1) Concepto de renuncia: “Acto jurídico unilateral, mediante el cual el mandatario, comunica
al mandante su intención de no continuar ejecutando el encargo”.
A diferencia de la revocación, la renuncia sólo puede ser expresa.
Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el mandato,
debido al carácter de contrato intuito personae y de contrato de confianza.
d.2) Caso en que no puede renunciarse al mandato:
El art. 242 CCo advierte que la renuncia no pone término a la comisión toda vez que cause al
comitente un perjuicio irreparable, sea porque no pueda proveer por si mismo a las necesidades
del negocio cometido, sea por la dificultad de dar un sustituto al comisionista.
d.3) Efectos de la renuncia:
Igual como acontece en la revocación, para que la renuncia del mandatario ponga término al
mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las obligaciones que al mandatario le
empecen para con el mandante, no tendrán fin sino después que haya trascurrido un tiempo
razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados, es decir, pueda
asumirlos por sí mismo o encargárselos a un tercero (art. 2167 inc. 1 CC).
Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin más el cometido confiado, será
responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante, salvo que:
1- La renuncia se debiera a enfermedad u otra causa; o
2- Si por la gestión encomendada se causa grave perjuicio a los intereses del mandatario.
Será el mandatario quien deberá acreditar cualquiera de estas causales de exoneración de
responsabilidad.
Nota: La renuncia, al igual que la revocación, no pone término inmediato al contrato de
mandato.
Si se trata del mandato judicial, el procurador estará obligado a poner la renuncia en
conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se entenderá vigente el poder
hasta que haya transcurrido el término de emplazamiento desde la notificación de la renuncia al
mandante.
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e) Por la muerte del mandante o del mandatario.

Por regla general, la muerte de una de las partes contratantes no pone fin a un contrato. Este,
continua entre el contratante sobreviviente y los herederos del contratante fallecido. El mandato
constituye una excepción a este principio general, atendido su carácter intuito personae. Cabe
distinguir según se trate de la muerte del mandatario o del mandante:
1)- Fallecimiento del mandatario = La muerte del mandatario siempre pone término al
mandato. En armonía con este principio, el art. 1583 CC deja en claro que la muerte del
mandatario designado para cobrar un crédito, pone fin al mandato, salvo que si el acreedor
hubiere expresado que continuará el mandato, trasmitiéndose la facultad de recibir el pago a los
herederos de la persona diputada para cobrar la deuda. Pero en este caso, no se trata en realidad
del mismo mandato, sino de uno nuevo, ahora vigente entre el mandante y los herederos del
antiguo mandatario.
Sin embargo, el art. 2170 CC dispone que los herederos del mandatario que fueren hábiles para
la administración de sus bienes (por ende no aplica a los que fueren incapaces), tienen 2
obligaciones:
- Darán aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante.
- Harán a favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan (esto no significa que deban
continuar con la gestión, sino que fundamentalmente, deben adoptar providencias
conservativas).
Nota: La omisión de tales obligaciones los harán responsables de los perjuicios, dicha
responsabilidad es de carácter legal (también albaceas, tutores, curadores, etc.).
2)- Fallecimiento del mandante = La muerte del mandante por regla general pone término al
mandato. En efecto, en los siguientes casos, el mandato continuara vigente:
- El art. 2168 CC dispone que sabida la muerte del mandante, cesará el mandatario en sus
funciones; pero agrega la ley que si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los
herederos del mandante, el mandatario esta obligado a finalizar la gestión.
- El art. 2169 CC establece que no se extingue por la muerte del mandante, el mandato
destinado a ejecutarse después que ella acontezca, estamos ante el mandato póstumo. En este
caso, los herederos suceden en los derechos y obligaciones del mandante (por ejemplo, el
albaceazgo; art. 1270 CC).
- Tratándose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del mandante (art. 396
COT)
- En el caso del mandato mercantil, el art. 240 CCo establece que la comisión no se acaba con la
muerte del comitente, sus derechos y obligaciones pasan a sus herederos.
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f) Por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación, el

mandante o el mandatario.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 130 de la ley 20.720, el deudor, sea el mandante o el
mandatario respecto del cual se dicte la resolución de liquidación, queda inhibido de pleno
derecho para continuar administrando sus negocios. La administración pasará de pleno derecho
al liquidador.
g) Por la interdicción del mandante o del mandatario.
Por la interdicción, se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes. Si el
mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda tenerla su mandatario, ya que
este actúa a nombre y por cuenta del primero. Además al declararse la interdicción deberá darse
al interdicto un curador, y será éste quien entrará a representarlo. En cuanto al mandatario, si es
declarado en interdicción es porque carece de aptitudes para manejar sus negocios propios,
siendo razonable estimar que quien no sabe administrar lo suyo, tampoco sabrá hacerlo con lo
ajeno.
h) Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio
de ellas.
Stitchkin menciona, a vía de ejemplos, los siguientes:
- El mandato conferido por el tutor para la gestión de los negocios que conciernen al pupilo,
expira terminada que sea la tutela.
- El mandato otorgado por el padre o madre en representación del hijo sujeto a patria
potestad, expira desde que cesa la patria potestad.
- Agrega que el mandato conferido por el representante de una persona jurídica termina desde
que el mandante cesa en el ejercicio de sus funciones.
Sin embargo, la Corte Suprema ha fallado que ese mandato debe considerarse como
ejecutado por la persona jurídica, de manera que si el que lo celebró cesa en su cargo, no es
aplicable el art. 2163 N°9 CC. Stitchkin opina que esta doctrina es infundada, pues la letra
de la ley no permite llegar a tal conclusión. Señala también que la delegación termina junto
con el mandato en cuya virtud se hizo.
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CAPITULO 3: CONTRATO DE COMPRAVENTA

REGLAMENTACIÓN:
El CC regula a la compraventa en los arts. 1793 a 1896, que conforman el título XXIII, denominado
precisamente “De la compraventa”.
CONCEPTO (ART. 1793 CC):

“La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por
la cosa vendida, se llama precio”.
CARACTERISTICAS:
1- Bilateral, puesto que las partes contratantes se obligan recíprocamente.
Señala la definición legal las principales obligaciones que las partes contraen, el vendedor a
dar la cosa vendida y el comprador a pagar el precio. Tales son obligaciones esenciales que
el contrato genera para las partes y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o
degenera en otro contrato diferente, de acorde al artículo 1444 CC.
2- Oneroso, ya que cada parte reporta en el contrato utilidad de la obligación que para con ella
se contrae y se grava con la que toma a su cargo.
3- Es generalmente conmutativo, ya que por regla general, las prestaciones a que se obligan
vendedor y comprador quedan perfectamente determinadas, sin que haya incertidumbre o
queden entregadas a contingencias. Cada parte sabe, con certeza, lo que obtendrá del
contrato. Dichas prestaciones “se miran” como equivalentes. Excepcionalmente, el contrato
de compraventa puede ser aleatorio, como en el caso de la compraventa de cosas que no
existen pero que se espera que existan, cuando expresamente se pacte el carácter aleatorio
del contrato, según dispone el art. 1813 CC, o sea, cuando aparezca que se compró la
suerte; en consecuencia, la conmutatividad no es de la esencia de la compraventa, sino sólo
su característica general. Lo aleatorio es excepcional en la compraventa.
4- Principal, porque subsiste por si mismo, sin necesidad de otra convención.
5- Generalmente consensual, ya que salvas las excepciones legales, el contrato de
compraventa es consensual y se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
LA COMPRAVENTA ES UN TITULO TRASLATICIO DE DOMINIO:

De acuerdo con lo prevenido en los arts. 675 y 703 del CC, la compraventa es un título traslaticio de
dominio, esto es, que por su naturaleza sirve para transferirlo.
La compraventa, pues, no transfiere el dominio; el comprador no se hace dueño de la cosa vendida y
el vendedor del precio en virtud del contrato, sino de la tradición subsiguiente. Mientras la tradición
no se efectué, comprador y vendedor, son solamente acreedores de la cosa y del precio.
La adquisición del dominio, por tanto, se verifica por medio de 2 actos diferentes: el contrato de
compraventa que constituye el título de la adquisición y la tradición que es el modo de adquirir.
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ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

La compraventa tiene 3 elementos:
a- El consentimiento de las partes
b- La cosa vendida
c- El precio
Nota: además las personas que celebren el contrato de compraventa deben ser legalmente
capaces para poder celebrarlo.
A.- EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES.
a.1- LA REGLA GENERAL: El contrato de compraventa es un contrato consensual, salvo las
excepciones legales y se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
Art. 1801 inc. 1 CC = “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y
en el precio; salvas las excepciones siguientes”.
El acuerdo de voluntades debe existir, pues relativamente a la cosa y al precio; debe existir, además,
al decir de Pothier, relativamente a la venta, esto es, las partes han de estar acordes en que el
contrato que celebran es de compraventa:
a- El consentimiento debe recaer, en primer término, sobre la cosa que es objeto del contrato.
No existirá acuerdo sobre la cosa vendida cuando los contratantes padezcan de error, bien sobre
la identidad de la cosa especifica de que se trata (error en el objeto; art. 1453), o sobre la
sustancia o calidad esencial de la misma (error sustancial; art. 1454).
b- El acuerdo de voluntades, en seguida debe versar acerca del precio y se operará cuando el
precio en que una parte entiende comprar sea el mismo en que la otra entiende vender.
c- Finalmente, el consentimiento debe recaer sobre la venta misma, esto es, será preciso que
una de las partes quiera vender y la otra comprar.
Faltará el consentimiento al respecto cuando las partes sean víctimas de un error sobre la especie
de acto o contrato que se celebra, como si una de las partes entiende vender y la otra entiende
que se le hace una donación (error en el negocio; art. 1453).
• CONSENTIMIENTO EN LAS VENTAS FORZADAS:

El consentimiento de las partes debe manifestarse libre y espontáneamente; si es el
resultado de la fuerza, el contrato adolece de nulidad.
Sin embargo, suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de compraventa no se
manifieste espontánea y libremente. Tal cosa ocurre en las ventas forzadas como cuando, a
instancias de un acreedor, se venden bienes del deudor para pagarse con el producto.
Verdad es que el ejecutado vende a su pesar, porque el tribunal le obliga a ello, a petición
del acreedor. Pero por el hecho de obligarse, el deudor ha consentido de antemano en las
consecuencias de la obligación, que otorga al acreedor un derecho de garantía general sobre
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sus bienes e implícitamente ha autorizado al acreedor para hacerlos valer, si la deuda no es

pagada.
El ejecutado no consiente en la venta al tiempo en que se realiza; ha consentido antes, al
tiempo de constituirse en deudor.
La venta forzada, pues, es una verdadera compraventa.
a.2- POR EXCEPCIÓN LA COMPRAVENTA ES SOLEMNE: El contrato de compraventa, de
ordinario consensual, suele ser solemne.
No será suficiente entonces, que las partes convengan en la cosa y en el precio para que el contrato
de repute perfecto. Será necesario además que se cumplan las solemnidades o requisitos de forma
que la ley prescribe.
A continuación veremos las diversas clases de solemnidades que existen:
a.2.1- Solemnidades legales:
Las solemnidades legales a su turno pueden ser: Ordinarias o Especiales.
a- Solemnidades legales ordinarias
Las solemnidades legales ordinarias consisten en el otorgamiento de escritura pública.
La escritura pública es, a la vez, requisito para el perfeccionamiento del contrato y el único
medio de probar su existencia. El art. 1701 CC previene que la falta de instrumento público no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad y
su omisión hará que los actos se miren como no ejecutados o celebrados.
Art. 1801 inc. 2 CC = “La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una
sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pública”.
• Compraventa por intermedio de mandatarios.

¿Deberá constar por escritura pública el mandato para celebrar el contrato de compraventa de
los bienes a que se refiere el art. 1801 inc. 2 CC? El examen de las normas legales pertinentes,
lleva a la conclusión de que no es necesario que el mandato revista las mismas formas que el
contrato encomendado al mandatario.
El art. 2123 CC, que gobierna la materia, destaca el carácter generalmente consensual del
mandato, y añade que no se admitirá para acreditarlo la escritura privada cuando las leyes
requieran un instrumento auténtico. El mandato debe constar por escritura pública cuando la ley
exige esta formalidad, como ocurre con el que se otorgue para contraer matrimonio o para
comparecer en juicio.
De este modo no es necesario de que conste por escritura pública el mandato para comprar o
vender los bienes que señala el art. 1801 inc.2 CC, importa la exigencia de una solemnidad no
prescrita por la ley.
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C_r_i_s_s_tobal
Sin embargo, la doctrina generalmente estima que es necesaria la forma pública y la

jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo sentido.
• La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces.

La inscripción del contrato en el Registro de Propiedades del CBR del departamento no es
solemnidad de la compraventa.
El contrato está perfecto desde que las partes, convenidas en la cosa y en el precio, otorgan la
correspondiente escritura pública.
La inscripción es la manera de efectuar la tradición de la cosa vendida, si ésta es un bien
inmueble; en otros términos, es la forma como el vendedor cumple con la principal obligación
que el contrato le impone.
• Es solemne sólo la venta de inmuebles por naturaleza.

Únicamente es solemne la compraventa de bienes inmuebles por naturaleza.
Art. 1801 inc. 3 CC = “Los frutos y flores pendientes, los arboles cuya madera se vende, los
materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al
suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción”.
De este modo, es meramente consensual la compraventa de bienes muebles por anticipación,
bienes que se reputan tales, aún antes de su separación, para los efectos de constituir un derecho
en favor de otra persona diferente del dueño.
Es también consensual la venta de los inmuebles por destinación, esto es, los que se encuentran
permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble.
Vendidos separadamente del inmueble y puesto que dejan de estar destinados al uso, cultivo y
beneficio del mismo, recobran su calidad natural de bienes muebles.
Por este motivo es consensual la compraventa de los animales de labranza de un fundo.
b- Solemnidades legales especiales
La ley reviste de solemnidades especiales la compraventa por las circunstancias en que se
celebra el contrato o la calidad de las personas que lo estipulan.
Así, se someten a formalidades especiales las ventas forzadas ante la justicia. La venta se hace,
previa tasación del inmueble y la publicación de avisos, en pública subasta, ante el juez (art.
485 y sgts CPC).
En las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces las solemnidades que comúnmente
acompañan la venta son la autorización judicial y la subasta pública.
Nota: Las solemnidades referidas suelen ser aplicables, también, a los bienes muebles.
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a.2.2- Solemnidades voluntarias o convencionales:

Las partes pueden someter el contrato de compraventa a las solemnidades que se deseen.
Prácticamente la solemnidad consistirá en el otorgamiento de escritura pública o privada cuando la
compraventa es puramente consensual.
Art. 1802 CC = “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en
el inciso 2° del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública
o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no se
haya principiado la entrega de la cosa vendida”.
Es necesario que las partes estipulen expresamente que el contrato de compraventa, cuando éste es
consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se otorga escritura pública o privada. Mientras
no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la facultad de retractarse las partes
es una lógica consecuencia de que el contrato no se ha perfeccionado.
La facultad de retractación se mantiene hasta que ocurra alguna de las 2 circunstancias siguientes:
1- Hasta que se otorgue la escritura pública o privada porque, perfecto el contrato, no es licito a
las partes dejarlo de manera unilateral sin efecto.
2- Hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del contrato, sin que se haya
otorgado la escritura prevista, importa una tácita derogación de la estipulación que estableció
la solemnidad convencional.
a.2.3- Las arras:
> Concepto de arras: “Cantidad de dinero u otras cosas muebles que se dan en garantía de la
celebración del contrato, o bien en parte del precio o en señal de quedar convenidos”.
Las arras, por tanto, pueden ser de 2 clases y tener una doble finalidad: a) Sirven como garantía de
la celebración o ejecución del contrato; y b) Se dan como parte del precio o en señal de quedar las
partes convenidas.
> Las arras como garantía:
Las arras dadas en garantía de la celebración o ejecución del contrato, significan que las partes no
han entendido ligarse definitivamente, sino que mutuamente se reservan la facultad de retractarse
perdiendo su valor.
Art. 1803 CC = “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o
ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha
dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”.
Las arras de esta clase ponen de manifiesto la fragilidad del contrato, puesto que no son sino un
medio de poner a las partes en situación de desistir de él. El contrato se celebra bajo una condición
negativa y suspensiva, que consiste en que las partes no hagan uso de la facultad de retractación.
La facultad de retractarse no dura indefinidamente.
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Art. 1804 CC = “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse,
perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los 2 meses subsiguientes a la
convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega”.
> Las arras en señal de quedar convenidos o como parte del precio:
Esta clase de arras constituyen un testimonio de la celebración definitiva del contrato; en otras
palabras, constituyen un medio de prueba de su celebración.
Las partes carecen de la facultad de retractarse porque el contrato de compraventa ha quedado
perfecto, a menos que requiera el otorgamiento de escritura pública.
Art. 1805 inc.1 CC = “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de
quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el
artículo 1801 inciso 2”.
Para que las arras se entiendan dadas en señal de quedar convenidos o como parte del precio es
necesaria la concurrencia copulativa de 2 circunstancias:
1- Que las partes la convengan expresamente
2- Que este convenio conste por escrito
Si así no fuere, se entienden las arras dadas en garantía y facultadas las partes para retractarse.
Art. 1805 inc. 2 CC = “No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de
derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los 2 artículos
precedentes”.
Las arras en garantía, pues, constituyen la regla general; para que pueda atribuírseles otro carácter
es necesario un pacto expreso y escrito.
Nota: Las arras también se reglamentan en el Código de Comercio, pero sus normas son inversas a
las del Código Civil: es decir, por regla general, en materia comercial las arras se dan como parte
del precio, y solamente por excepción dan a las partes el derecho de retractarse. Dispone el art.
107 del Código de Comercio: “La dación de arras no importa reserva del derecho de arrepentirse
del contrato ya perfecto, a menos que se hubiere estipulado lo contrario”. Por su parte, establece el
art. 108 del mismo Código: “La oferta de abandonar las arras o de devolverlas dobladas no
exonera a los contratantes de la obligación de cumplir el contrato perfecto o de pagar daños y
perjuicios”.
→ GASTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA:
Supone el legislador que los gastos que demande el contrato de compraventa han sido tomados en
cuenta en el precio y establece que son de cargo del vendedor, salvo estipulación en contrario.
Art. 1806 CC = “Los impuestos fiscales o municipales, las costas de la escritura y de cualesquiera
otras solemnidades de la venta, serán de cargo del vendedor a menos de pactarse otra cosa”.
Los impuestos a que la disposición se refiere son obviamente los que graven la compraventa.
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B.- LA COSA VENDIDA.

b.1- La cosa vendida es requisito esencial de la compraventa:
No se concibe el contrato de compraventa sin que haya una cosa que se vende. La compraventa
consiste esencialmente en el cambio de una cosa por dinero.
Si falta la cosa vendida, la obligación del vendedor carecería de objeto; tal obligación no podría
existir y por lo mismo, carecería de causa la obligación del comprador.
b.2- Requisitos que debe reunir la cosa vendida:
La cosa vendida debe reunir los requisitos propios del objeto de toda declaración de voluntad: ser
licito, determinado o determinable, y existir o esperarse que exista.
La cosa vendida debe reunir estas características y, además, las que son propias para el contrato de
compraventa. Tales requisitos son:
- Su enajenación no debe estar prohibida
- Debe ser determinada o determinable
- Debe ser singular
- Debe ser real (debe existir o esperarse que exista)
- No debe pertenecer al comprador
Pasemos a analizar cada uno de estos requisitos que debe reunir la cosa vendida:
b.2.1- Su enajenación no debe estar prohibida:
Pueden ser objeto del contrato de compraventa, en general, todas las cosas, tanto corporales como
incorporales, con tal que la ley no prohíba su enajenación.
Art. 1810 CC = “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no
éste prohibida por ley”.
La compraventa no es propiamente un acto de enajenación puesto que no transfiere el dominio; la
cosa se hace ajena por la tradición subsiguiente.
Si no mediara el texto del art. 1810 CC, podría razonablemente entenderse que la venta de bienes
cuya enajenación la ley prohíbe seria válida, y nula solamente la tradición.
La compraventa de cosas cuya enajenación está prohibida es nula, de nulidad absoluta, porque
adolece de ilicitud en el objeto.
De esta manera, no pueden venderse las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez
lo autorice o el acreedor consienta en ello; las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez
que conoce del litigio; los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona (art.
1464 CC), etc.
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b.2.2- Debe ser determinada o determinable:

La cosa vendida, de acuerdo con los principios generales, debe ser determinada; la determinación
puede verificarse especifica o genéricamente. El art. 1461 CC dispone que las cosas que son objeto
de una declaración de voluntad es necesario que estén determinadas, a lo menos en cuanto a su
género.
Cuando la cosa vendida se determina genéricamente, debe igualmente determinarse la cantidad.
Pero la cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es, no ser determinada sino solamente
determinable. La determinación posterior, sin embargo, no podrá quedar entregada a un nuevo
acuerdo de las partes, sino que deberá verificarse de acuerdo con las normas señaladas en el
contrato mismo.
Art. 1461 inc.2 CC = “La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije las reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla”.
b.2.3- Debe ser singular:
No es válida la venta de una universalidad jurídica. No es posible que una persona venda su
patrimonio, reputado un atributo de la personalidad. Pero todos los bienes de una persona pueden
venderse, con tal que se individualicen o inventaríen es escritura pública.
Art. 1811 CC = “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se
venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades,
que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere
adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda
estipulación contraria es nula”.
b.2.4- Debe ser real (debe existir o esperarse que exista):
Conforme al precepto general del art. 1461 CC, no solo las cosas que existen pueden ser objeto de
una declaración de voluntad, sino que las que se espera que existan.
Pueden venderse, pues, las cosas presentes y futuras, esto es, las que existen al tiempo de celebrarse
el contrato y aquellas cuya existencia se espera en el porvenir.
> Venta de la cosa que dejo de existir al tiempo del contrato:
La inexistencia de la cosa al tiempo del contrato sin que se espere que llegue a existir, produce
consecuencias diversas, según falte total o parcialmente:
a.- Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa.
Art. 1814 inc. 1 CC = “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno”.
Es indiferente que comprador y vendedor supieran o ignoraran que la cosa no existe; la falta total de
objeto hace imposible que el contrato se perfeccione.
518
C_r_i_s_s_tobal
b.- Si la cosa existe sólo parcialmente, el contrato es viable. Pero como no existe íntegramente la
cosa vendida y el comprador no podrá obtener probablemente una satisfacción total, la ley le otorga
un derecho opcional, donde podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por
subsistente, abonando el precio a justa tasación (art. 1814 inc. 2 CC). Estos derechos competen sólo
al comprador si la cosa faltaba en una parte importante o digna de consideración.
La buena o mala fe del comprador y vendedor, entendiendo por tal su conocimiento o ignorancia de
la inexistencia de la cosa, no influye en la validez del contrato.
Pero tiene considerable importancia para otros efectos. Si el vendedor supo que la cosa no existía en
todo o parte debe reparar los perjuicios al comprador que lo ignoraba (art. 1814 inc. 3 CC).
> Venta de cosa futura o que se espera que exista:
Cosa futura es aquella que no existe al tiempo del contrato, pero se supone que existirá a posteriori.
La compraventa, en tal caso, se entiende celebrada bajo condición suspensiva de que la cosa llegue
a existir; fallida la condición, o sea, si la cosa no llega a existir, la compraventa no se habrá
perfeccionado.
Art. 1813 CC = “La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha
bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato
aparezca que se compró la suerte”.
Esta especie de compraventa es muy común en la vida de los negocios. A compra a B mil quintales
de trigo de la próxima cosecha de su fundo; la compraventa existirá a condición de que se coseche
trigo y no habrá venta si el fundo nada produce.
> Venta de la suerte:
La compraventa de cosa futura es condicional. Suele, sin embargo, adoptar un carácter diverso.
El art. 1813 CC dispone que no se reputará condicional el contrato, subordinado a la condición de
que la cosa llegue a existir, cuando se estipule lo contrario o por la naturaleza del contrato aparezca
que se compró la suerte.
Lo vendido, en tal caso, no es la cosa que se espera que exista, sino la suerte o esperanza. No obsta
para que la venta sea perfecta, que la cosa no llegue a existir, la no existencia de la cosa no influye
en la validez del contrato, sino en el provecho que las partes reportarán de él, de modo que si no
llega a existir el comprador experimentará sencillamente una pérdida.
Por ejemplo, si un pescador vende por determinado precio los peces que saque en su red, el
comprador debe pagar el precio convenido, aunque no saque ninguno; lo vendido no fueron los
peces mismos, sino el azar de la pesca.
La venta de la suerte no es condicional, sino que pura y simple. El contrato en esta hipótesis es
eminentemente aleatorio.
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b.2.5- No debe pertenecer al comprador:

La cosa vendida puede pertenecer al vendedor o a un tercero, pero nunca al comprador.
Art. 1816 inc. 1 CC = “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le
restituya lo que hubiere dado por ella”.
Carece de interés el comprador para intentar la adquisición de una cosa que le pertenece.
Pero será necesario que el comprador tenga sobre la cosa la propiedad plena o absoluta. Por esto el
propietario fiduciario podrá comprar la cosa al fideicomisario y la compraventa, válida en tal caso,
persigue una finalidad útil evidente, la cual es evitarse el fiduciario tener que restituir la cosa al
tiempo de cumplirse la condición.
→ VENTA DE COSA AJENA =
Mientras la venta de cosa propia no vale, es válida la venta de cosa ajena.
Art. 1815 CC = “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”.
La disposición es la obligada consecuencia de ser la compraventa, en nuestro derecho, como lo era
en el derecho romano, simplemente productiva de obligaciones.
Puede el vendedor contraer la obligación de hacer al comprador propietario de una cosa que no le
pertenece; la ejecución de la obligación será posible en virtud de un arreglo entre el vendedor y el
dueño de la cosa.
> Efectos de la venta de cosa ajena.
- Efectos con relación al dueño de la cosa.
El dueño de la cosa es totalmente extraño al contrato y a su respecto no produce efecto alguno. No
contrae el dueño ninguna obligación y conserva intacto su derecho de propiedad o dominio,
mientras el comprador no haya llegado a adquirirlo por prescripción.
El derecho del dueño consistirá en reivindicar la cosa contra el comprador, que será regularmente
quien la posea.
- Efectos entre las partes.
a.- La compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no dará al comprador el dominio de
que el vendedor carecía. Únicamente le transferirá los derechos transferibles del vendedor sobre la
cosa (art. 682 CC).
Pero el comprador adquirirá la posesión de la cosa y podrá ganar la propiedad por prescripción (art.
683 CC). Esta prescripción será ordinaria o extraordinaria, según que el comprador haya estado de
buena o mala fe.
b.- Como consecuencia de ser ajena la cosa podrá verse el vendedor en la imposibilidad de
entregarla, por ejemplo, por no poder conseguirla del dueño.
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El comprador en tal caso, tiene el derecho a demandar el cumplimiento del contrato o su resolución,
con indemnización de perjuicios.
c.- Si entregada la cosa al comprador, el dueño de ella la reivindica, el vendedor está obligado a
sanear la evicción, esto es, a defenderle en el juicio y a indemnizarle en caso de producirse una
privación total o parcial de la cosa vendida.
No tiene el comprador este derecho si compró a sabiendas de ser ajena la cosa (art. 1852 inc. 3 CC).
> Venta de cosa ajena ratificada por el dueño.
El vendedor no puede transferir un dominio de que carece. Pero si el dueño de la cosa vendida
ratifica el contrato, adquirirá el comprador el dominio retroactivamente.
Art. 1818 CC = “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador
los derechos de tal desde la fecha de la venta”.
> Adquisición ulterior del dominio por el vendedor.
Art. 1819 CC = “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el
dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio,
subsistirá el dominio de ella en el primer comprador”.
En la hipótesis, la tradición había operado sin intervención de la voluntad del primitivo dueño, y por
ende se trató de venta de cosa ajena. En este caso, si quien vendió llega a ser dueño después de
celebrar el contrato de venta, la ley entiende que la tradición hecha en favor del primer comprador,
surtió todos sus efectos, desde la fecha en que ella se efectuó, y no desde la fecha en que el
vendedor llegó a ser dueño.
De ahí que la última parte del precepto contenga una advertencia al vendedor: no debe intentar
vender la cosa nuevamente a otra persona, pues el primer comprador ya se hizo dueño de la misma.
El art. 1819 constituye una aplicación del art. 682, ubicado en el título de la tradición, que dispone:
“Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se
adquieren por la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa
entregada. / Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido
desde el momento de la tradición”.
C.- EL PRECIO.
c.1- El precio es requisito esencial en la compraventa:
Tampoco se concibe el contrato de compraventa sin un precio, que es el dinero que el comprador da
por la cosa vendida.
Si falta el precio, carece de objeto la obligación del comprador; no puede existir su obligación y,
como consecuencia, carecería de causa la obligación del vendedor.
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c.2- Requisitos que debe reunir el precio:

El precio debe reunir los siguientes requisitos o cualidades:
- Debe pactarse en dinero
- Debe ser real o serio
- Debe ser determinado a determinable
Pasemos a analizar cada uno de estos requisitos:
c.2.1- Debe pactarse en dinero:
Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en dinero. Dicho en otros términos; el
precio siempre debe pactarse en dinero. Pero no es esencial que se pague en dinero, porque después
de constituida la obligación del comprador de pagar el precio, puede ser novada, acordando las
partes que se pague de otra forma, o pueden las partes acordar que la obligación se cumpla dando en
pago un determinado bien (en este último caso, debe pactarse inicialmente que el precio se pagará
en dinero efectivo; posteriormente, ante la imposibilidad del comprador de disponer de la suma
adeudada, podrá convenirse en que opere la dación en pago. Si se pactare desde un comienzo que el
precio será satisfecho con otra cosa, estaríamos ante una permuta). Lo esencial es que al momento
de celebrarse el contrato, el precio se fije en dinero.
Puede ocurrir que el precio se pague parte con dinero, parte con otra cosa. En este caso, habrá que
aplicar el art. 1794, para determinar si hay compraventa o permuta. Si el dinero vale más que la cosa
habrá compraventa, y a la inversa, permuta. Si la cosa y el dinero valen lo mismo, habrá
compraventa, pues el artículo 1794 dice que para haber permuta, la cosa debe valer “más” que el
dinero. Por ende, si vale menos o vale lo mismo, habrá compraventa.
c.2.2- Debe ser real o serio:
Dice al efecto nuestra doctrina: “Que el precio sea real quiere decir que exista realmente, que haya
una cantidad de dinero que se pague como precio. Este requisito es el que los autores franceses
denominan precio serio y con ello quieren manifestar que haya un precio que corresponda en parte,
siquiera, al valor de la cosa, un precio que se pacte con intención de exigirse. El precio no es serio
cuando es simulado o ficticio y cuando es irrisorio. Si el precio no es real o serio, la venta es
inexistente por carecer de precio y ‘sine pretio nulla est venditio’. Habrá cualquier otro acto, una
donación tal vez, pero no venta (…) La seriedad o realidad del precio, dice Ricci, debe existir con
relación a la voluntad de las partes y con relación a la cosa de la cual es la equivalencia”.
En otras palabras, el precio debe ser fijado de tal manera, que se manifieste que realmente el
vendedor tiene derecho a exigirlo y el comprador la obligación de pagarlo. Por este motivo, no es
precio real el que es simulado (cuando tiene por objeto, por ejemplo, simular una donación);
tampoco es real el precio irrisorio o ridículo, aquél que por su falta de proporción con el valor de la
cosa vendida, pone de manifiesto que las partes no han tenido el propósito serio de que sea exigido.
Nótese cómo se advierte por la doctrina que la seriedad del precio implica relacionar éste con “la
cosa de la cual es [el precio] la equivalencia”. De ahí que se agregue: “El precio debe ser serio
522
C_r_i_s_s_tobal
también con relación a la cosa de la cual es su equivalente. Esto quiere decir que entre el precio y el
valor de la cosa haya cierta proporción; de lo contrario, no existe en realidad. Cuando la
desproporción es muy considerable, cuando la equivalencia del precio y de la cosa vendida no
existe ni en la intención de las partes, siquiera, el precio es irrisorio. En una palabra, no hay precio,
como ocurriría si vendiera mi casa en un peso. Es indiscutible que aquí no hay venta porque el
precio no existe, ya que no es presumible que las partes hayan mirado como equivalente dos cosas
que ni se aproximan lejanamente. El precio irrisorio se llama también ilusorio y como tal no puede
dar vida un contrato que tiene como base la equivalencia, si no es real, al menos aparente de las
prestaciones. Pothier enseñaba que si el precio no tenía ninguna proporción con la cosa vendida, no
había venta porque ese no era precio (…) El precio es el valor en que las partes estiman la cosa
vendida, decía, y no es de presumir que tengan la intención de estimar esa cosa en un valor muy
lejano del que en realidad tiene”.
¿Qué criterio objetivo podríamos emplear para concluir que el precio en una compraventa no es
irrisorio? La pregunta es relevante, porque la doctrina alude también al precio vil, en oposición al
precio justo. En efecto, si bien el precio debe ser real o serio, no es menester que sea justo; precio
justo es el que equivale al valor de la cosa, en oposición a precio vil, que no refleja tal equivalencia.
La vileza del precio no obsta, por regla general, a la validez del contrato de compraventa. Sólo
excepcionalmente, en la compraventa de inmuebles, la ley exige una justicia relativa en el precio,
operando la lesión enorme cuando existe una desproporción grave en las prestaciones, es decir, en el
precio y en el valor del inmueble.
Ahora bien, tratándose de la compraventa de bienes muebles, aun siendo vil el precio, no viciaría el
acto jurídico. Lo que quiere decir que el precio irrisorio no debe confundirse con el precio vil.
¿Dónde podríamos trazar, con cierta objetividad, la línea que separa el precio justo, el precio vil y el
precio irrisorio? Como criterio general, y aunque resulte necesario analizar este tópico en cada caso,
parece razonable lo siguiente:
● El precio justo será aquél que no es inferior a la mitad del valor real o comercial de la cosa. Por
cierto, estamos aplicando aquí el criterio del Código Civil en materia de lesión enorme. Tampoco
será justo el precio, cuando excede del doble del valor real o comercial de la cosa. Obsérvese que el
concepto de precio justo opera tanto si se paga menos, como también si se paga más, de la mitad o
del doble, respectivamente, del valor de la cosa. En cambio, los conceptos de precio vil y de precio
irrisorio, sólo operan cuando se paga menos de cierta cantidad, que intentaremos precisar
seguidamente.
● El precio vil será entonces aquél en que se paga menos de la mitad del valor real o comercial de la
cosa. Según el Diccionario de la Lengua, “vil”, en una de sus acepciones, es lo “bajo, despreciable”.
Dicho precio vil viciará el contrato sólo si se trata de la venta voluntaria de inmuebles. En cambio,
si estamos ante la venta forzada de inmuebles o ante la venta de bienes muebles, a pesar de que lo
que se paga es una suma bastante inferior al verdadero valor de la cosa, el contrato será válido.
Alessandri, citando a Planiol, señala respecto del precio vil lo siguiente: “Hay además otro precio
que, sin ser el verdadero, es decir el real, es sin embargo susceptible de dar origen al contrato de
venta. Es el precio vil. Se llama precio vil según Planiol el precio serio que es de tal inferioridad al
valor real de la cosa que el vendedor sufre una pérdida que no es proporcionada con los riesgos
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C_r_i_s_s_tobal
ordinarios de los negocios. Esta pérdida que sufre el vendedor se llama lesión y proviene de no ser
justo el precio. Según nuestro Código Civil, precio vil es el no justo, o sea aquel que, según el
artículo 1889, constituye lesión enorme. El precio vil es un precio serio, un precio que forma el
contrato de venta, aun cuando causa perjuicio al vendedor. Por esta razón la venta, en caso de tener
un precio vil, existe”.
● Sin duda, las mayores dificultades surgen cuando se trata de precisar o cuantificar el precio
irrisorio. Pero también aquí podríamos proponer como criterio general, el siguiente: si el precio vil
es aquél inferior a la mitad del justo precio, el precio irrisorio bien podría ser aquél que es menor a
la mitad del precio vil. O en otras palabras: precio irrisorio podría ser aquél que no supera la cuarta
parte del valor real o comercial de la cosa.
Insistimos que lo expuesto previamente no debe entenderse como algo rígido ni exacto, sino como
un criterio general; como un punto de partida que el juez podría tener, para analizar el caso con sus
propios méritos. Por cierto, la trascendencia que tiene precisar qué se puede entender por precio
irrisorio, dice relación con la compraventa de bienes muebles, inatacable a través de la acción
rescisoria por lesión enorme.
En este contexto, la sanción de nulidad por un precio irrisorio es una consecuencia del principio
general que rige en nuestro Derecho Civil, a saber, el principio de no dañar a otro, expresado desde
la época del Derecho romano bajo la fórmula alterum non laedere. Si este deber de omisión
genérico se quebranta y causamos daño a un tercero y si dicho daño es imputable a nuestra culpa o
dolo, debemos responder. En efecto, en tal caso, la sanción que se nos aplicará lleva envuelta la idea
de reparación, expresada en el principio de que todo acto ejecutado por una persona, con o sin la
intención de producir efectos jurídicos, que causa daño a otro, crea para su autor la obligación de
repararlo (art. 2314 del Código Civil). Pues bien, en la celebración de un contrato nulo, hay un
ilícito civil de quienes lo celebran dolosa o culpablemente, causando daño a su contraparte. La
primera vía para reparar tal ilicitud, será que el acto írrito sea declarado inválido. Luego, la parte
afectada podría accionar reclamando para que se le indemnicen los perjuicios derivados de tal hecho
ilícito. Todo esto, porque a fin de cuentas, el Derecho Civil es uno sólo, y los principios que
informan la responsabilidad contractual y extracontractual, en lo sustantivo, son los mismos. Por lo
demás, declarado nulo un contrato, mal podría alegarse que el sistema que lo rige sea uno de
responsabilidad contractual, pues para todos los efectos legales, tras esa declaración el acto se
entenderá no haber existido jamás.
Pero el contrato, en el caso que describimos, no sólo adolece de nulidad por carecer de causa para
una de las partes y de objeto para la otra parte, sino que también POR CARECER DE
CONSENTIMIENTO O VOLUNTAD. En efecto, de conformidad a lo previsto en el citado inciso 1° del
artículo 1801 del Código Civil, “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en
la cosa y en el precio”. Pues bien, como se ha razonado, al no existir en realidad precio por ser éste
irrisorio, mal puede entenderse que existió consentimiento o voluntad de las partes. Y habiéndose
omitido este requisito de todo acto o contrato, debe operar lo dispuesto en el artículo 1682 del
mismo cuerpo legal, y declarar por ende que el instrumento impugnado es nulo de nulidad absoluta.
Sobre el particular, se expresa en un fallo de septiembre de 1958, de la Corte de Santiago, que si los
antecedentes del proceso prueban que el precio fijado en la escritura de compraventa fue simulado,
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debe concluirse que no ha habido precio real ni ha sido pagado y, consecuentemente, el mencionado
contrato es nulo, sin que sea bastante para sanear el vicio de nulidad la escritura de ratificación
otorgada por el vendedor, en la cual declara haber recibido el precio total (la interpretación que
fluye de esta sentencia, prueba también, en relación al art. 1700, que las partes pueden impugnar la
veracidad de las declaraciones que ellas mismas hubieren hecho en el instrumento público, ya que
se les permite probar mediante otra plena prueba, que las declaraciones no fueron sinceras).
En síntesis, podríamos expresar que se pueden presentar cuatro hipótesis respecto del precio de la
compraventa:
● Precio “justo”.
● Precio “vil”.
● Precio “irrisorio”.
● Precio “simulado”.
En la primera, el contrato es válido, sea que se vendan muebles o inmuebles. En la segunda, el
contrato es válido en la venta de muebles, pero será nulo en la de inmuebles. En las últimas dos, el
contrato es nulo, cualquiera sea la cosa que se vende.
c.2.3- Debe ser determinado o determinable:
El precio es determinado, cuando se le conoce con toda precisión, cuando se sabe exactamente a
cuánto asciende. Así, por ejemplo, las partes estipulan que el precio asciende a cincuenta millones
de pesos.
El precio es determinable, cuando no se indica exactamente su monto, pero se dan las bases para
llegar a conocerlo, en el propio contrato: art. 1808, incisos 1º y 2º: “El precio de la venta debe ser
determinado por los contratantes. / Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o
indicaciones que lo fijen”.
Así, por ejemplo, al celebrar la compraventa de 10.000 acciones de cierta sociedad anónima,
convienen las partes que el precio, se pagará en el plazo de 6 meses, y que ascenderá su monto al
equivalente a esas 10.000 acciones, según el valor que el día de pago, hayan tenido en la Bolsa de
Comercio de Santiago. O cuando se vende un terreno en el cual se desarrollará por el comprador un
proyecto inmobiliario y además de la suma pagada al vendedor al tiempo de la venta, se conviene
que recibirá el 10% de cada una de las ventas que lleve a cabo el comprador.
Como señalan en un voto disidente los Ministros Riesco y Saavedra, de la Corte de Santiago de 21
de junio de 1894, “Cuando la ley exige como solemnidad la escritura pública para determinadas
ventas, deben constar en el instrumento todas las circunstancias que constituyen el contrato, pues la
falta de ese instrumento no puede suplirse por otra prueba en los contratos en que la ley requiere
dicha solemnidad; de los artículos 1808 y 1809 se deduce que el precio determinable debe constar
de la misma escritura pública para la perfección de la venta; que de otro modo no se llenarían los
fines de la ley y se autorizaría en forma indirecta la renuncia de derechos que la ley no permite
renunciar en el contrato mismo, como sucedería con la lesión enorme en los casos en que proceda y
525
C_r_i_s_s_tobal
que es irrenunciable según el art. 1892, puesto que no constando de la escritura el verdadero precio
y no pudiendo suplirse por otro medio esta omisión, no existiría base para el ejercicio de la acción”.
A juicio de Alessandri, esta es la verdadera doctrina sobre la materia.
De cualquier manera, el precio “determinable”, cuando se trata de la venta de un bien inmueble,
debe encuadrarse en los límites de la lesión enorme. Pero se visualiza una dificultad: si la
determinación se produce cuando ya han transcurrido más de cuatro años contados desde la
celebración de la compraventa, y en tal momento se observa que en definitiva hay lesión enorme, la
parte afectada por la misma ya carecería de acción para demandar la rescisión del contrato.
Sea determinado o determinable, el precio no puede quedar al arbitrio de uno solo de los
contratantes, porque es de la esencia de la compraventa que las partes sepan, desde el momento de
celebrar el contrato, a qué se obligan. Sabemos que la venta se reputa perfecta, por regla general,
desde que las partes se han puesto de acuerdo en la cosa y en el precio. Si se deja la determinación
del precio al arbitrio de uno de los contratantes, quiere decir que las partes no se han puesto de
acuerdo en el mismo, y por tanto no puede haber compraventa.
Pero no es un obstáculo para que exista compraventa, la circunstancia que la determinación del
precio quede al arbitrio de un tercero, cuando las partes así lo han convenido.
Dispone el art. 1809: “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no
lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta. / No podrá dejarse el precio al arbitrio de
uno de los contratantes”.
En este caso, la venta es condicional, sujeta a la condición de que el tercero determine el precio. Si
el tercero no hiciere tal determinación, podrá hacerla otra persona designada por las partes; si no se
designa, no habrá en definitiva compraventa. Como indica Alessandri, si el tercero fija el precio, la
condición se cumple y el contrato se reputa perfecto desde el día en que se celebró y no desde el día
en que aquél se fijó, porque esa fijación era una condición suspensiva que, una vez cumplida,
produce efecto retroactivo. En cambio, si el tercero no fija el precio, no hay venta por falta de
precio. Se extingue todo derecho y toda expectativa y se considera como si las partes no hubieran
contratado jamás.
De tal forma, pueden darse las siguientes hipótesis:
1.- El precio puede ser determinado por las partes.
La forma normal de determinar el precio es el acuerdo de las partes (art. 1808 inc. 1 CC).
Esta determinación se hará regularmente en el contrato, pero no hay inconveniente para hacer la
determinación a posteriori, sobre las bases señaladas en el contrato. gozan las partes de amplia
libertad para determinar la manera de como se ha de fijar el precio (art. 1808 inc. 2 CC).
Por su parte, y como aplicación de la regla antedicha, en las ventas de cosas fungibles que se
venden al precio corriente de plaza, se entenderá, según el art. 1808, inc. 3º, el precio corriente al
tiempo de la entrega, a menos de expresarse otra cosa en el contrato.
526
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En este caso, el precio no se ha determinado en el contrato, pero se ha fijado una base para su
determinación. Para que se aplique la norma, deben concurrir los siguientes requisitos:
1. Debe tratarse de venta de cosas fungibles;
2. Dichas cosas deben venderse expresamente al precio de plaza.
El Código de Comercio, en su art. 139, establece una excepción a la regla general acerca del
acuerdo en el precio, al establecer que se presumirá, verificada la entrega de la cosa, que las partes
aceptan el precio corriente que la cosa tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el
contrato; de haber distintos precios en el mismo día y lugar, el comprador deberá pagar el precio
medio. De tal forma, la compraventa será válida, no obstante no haber convenido las partes en el
precio, siempre y cuando se entregue la cosa vendida.
2.- El precio puede ser determinado por un tercero que las partes designan de común acuerdo.
3.- Nunca podrá dejarse la determinación del precio al arbitrio de una de las partes.
CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

1- Reglas generales:
El art. 1445 CC establece que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración
de voluntad es necesario que sea legalmente capaz y el art. 1446 CC añade que toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Para la compraventa como todo contrato, la capacidad es la regla general y la incapacidad
constituye la excepción.
Art. 1795 CC = “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara
inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato”.
Son incapaces para celebrar el contrato de compraventa, en primer término, las personas afectas
a una incapacidad general para contratar. Tales son los dementes, los impúberes, los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente, los menores adultos y los disipadores
interdictos (art. 1447 CC).
Son incapaces, además, aquellas personas afectas a ciertas incapacidades particulares del
contrato de compraventa. El art. 1447 inc. 4 CC establece que existen incapacidades
particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos.
Aquí las que más interesan son las incapacidades especiales o prohibiciones para celebrar el
contrato de compraventa, que la ley ha establecido por razones de moral o interés general.
2- Clasificación de las incapacidades:
Las incapacidades especiales del contrato de compraventa pueden ser “dobles” o “simples”.
A ciertas personas les está prohibido absolutamente celebrar el contrato de compraventa (se les
prohíbe comprar y vender). A otras personas les está solamente prohibido comprar o vender.
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Las incapacidades pueden ser:

> De comprar y vender → DOBLES
> De vender → SIMPLE
> De comprar → SIMPLE
2.1- Incapacidades para comprar y vender (dobles)
a.- Compraventa entre cónyuges no separados judicialmente (art. 1796 CC)
b.- Compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad (art. 1796 CC)
2.2- Incapacidades para vender (simples)
a.- Venta por administradores de establecimientos públicos (art. 1797 CC)
2.3- Incapacidades para comprar (simples)
a.- Prohibición de comprar ciertos bienes que pesa sobre los empleados públicos (art. 1798
CC)
b.- Prohibición a los jueces, abogados, procuradores y otras personas que se desempeñan en el
ámbito judicial (art. 1798 CC)
c.- Compra de los bienes del pupilo, hecha por sus tutores o curadores (art. 1799 CC)
d.- Compra por el mandatario, liquidador o albacea (art. 1800 CC)
MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

El contrato de compraventa es susceptible de modalidades y rigen, al respecto, las reglas generales.
El contrato, por tanto, puede ser condicional, a plazo, modal, etc.
Art. 1807 CC = “La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria.
Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o el precio.
Puede tener por objeto 2 o más cosas alternativas.
Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren
modificadas por las de este título”.
Pero existen además, ciertas modalidades especiales de la compraventa que es menester estudiar y
que, como es natural, imprimen al contrato una particular manera de ser, estas son:
A.- VENTA AL PESO, CUENTA O MEDIDA.
La venta de las cosas que se aprecian según su cantidad puede hacerse “en bloque” o “al peso,
cuenta o medida”.
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La venta es hecha “en bloque” cuando no es necesario pesar, contar o medir para llegar a
determinar, sea la cosa vendida, sea el precio de la venta. La venta será a “peso, cuenta o medida”
cada vez que sea necesario pesar, contar o medir para determinar la cosa o el precio.
Pero los efectos de la venta son diversos según que la operación de pesar, contar o medir vaya
encaminada a determinar el precio total o la cosa que se vende:
a. Imagínese que se venden ciertas cosas determinadas, pero que para establecer su precio total
sea necesario pesarlas, contarlas o medirlas.
Ej: Juan vende a Pedro el trigo que tiene en su bodega, a razón de $1.000 el quintal.
La venta se encuentra perfecta; las partes han convenido en la cosa y en la manera de fijar el
precio que consistirá en pesar, contar o medir las cosas vendidas.
Art. 1821 inc. 1 CC = “Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o
medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa,
como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al
comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya
ajustado el precio”.
b. Supóngase ahora, que se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir para
determinarla.
Ej: Juan le vende a Pedro 100 de las 500 toneladas de trigo que tiene en la bodega, al precio
de $1.000 la tonelada.
Se conoce el precio que es de $100.000; la operación de pesaje va encaminada a determinar la
cosa vendida. Puesto que la venta no recae sobre todo el trigo en la bodega, dicha operación
es indispensable para saber que parte del trigo es la vendida.
La venta se encuentra igualmente perfecta; pero los riesgos serán de cargo del comprador
desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas.
Art. 1821 inc. 2 CC = “Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se
vende una parte indeterminada , como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto
granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de
haberse ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido dicha parte”.
La operación de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de quien son los
riesgos; pero el contrato se encuentra perfecto.
Esta conclusión es indudable en merito de lo que dispone el art. 1822 CC.
Art. 1822 CC = “Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso,
cuenta o medida, y el uno o el otro no compareciere en él, será éste obligado a resarcir al
otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó
a la cita podrá, si le conviene, desistir del contrato”.
Las partes disponen de estas acciones porque el contrato tiene existencia jurídica. Tales
acciones, en suma, se reducen a pedir el cumplimiento del contrato o su resolución, con
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B.- VENTA A PRUEBA O AL GUSTO.

La compraventa, en general, se perfecciona desde que las partes están de acuerdo en la cosa y en el
precio. La venta a prueba o al gusto constituye una excepción.
Art. 1823 CC = “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el
comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora
pertenece entre tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que
se acostumbra vender de ese modo”.
El contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra la cosa de su personal agrado,
con la lógica consecuencia de que, entre tanto, la pérdida, deterioro o mejora pertenece al vendedor.
La venta es a prueba o al gusto:
➢ Cuando expresamente lo convienen las partes
➢ Cuando las cosas vendidas son de aquellas que se acostumbre vender de este modo, aunque
no medie una expresa estipulación. Ej: La compra de un automóvil de segunda mano.
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que genera para las partes
contratantes. Como el contrato es bilateral, ambas partes contraen obligaciones reciprocas.
El art. 1793 CC enuncia cuales son las obligaciones fundamentales de las partes: entregar el
vendedor la cosa y pagar el comprador el precio.
Tales son obligaciones de la esencia del contrato; sin ellas no hay contrato o existe uno diverso.
Sin necesidad de una estipulación expresa, las partes contraen otras obligaciones; por ejemplo, el
vendedor está obligado al saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios. Dichas
obligaciones son de la naturaleza del contrato; pueden los contratantes sacarlas, sin que el contrato
pierda su fisionomía, pero para ello será necesaria una cláusula especial.
Por medio de un acuerdo expreso, las partes pueden imponerse toda suerte de obligaciones
accidentales; así el comprador podrá obligarse a levantar en el predio que compra determinadas
construcciones.
A.- OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
Art. 1824 CC = “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas en el título VI del Libro II”.
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A.1- Obligación de entregar la cosa vendida.

a.1.1- Alcance de la obligación del vendedor.
Es importante precisar el alcance de la obligación del vendedor y decidir a qué concretamente se
obliga.
¿Se obliga el vendedor a hacer al comprador dueño de la cosa?¿Se obliga solamente a procurarle
una posesión pacífica y útil?
Si el vendedor se obliga a hacer dueño al comprador, violará su obligación cada vez que la
compraventa, seguida de la correspondiente tradición, no convierta al comprador en propietario. Si,
por la inversa, su obligación se reduce a procurar al comprador la posesión pacífica y útil cumplirá
el vendedor su obligación mientras el comprador goce de la cosa tranquila y útilmente, aunque no se
haga dueño de ella.
Ahora bien, para que el comprador devenga propietario es indispensable que el vendedor lo sea, de
otro modo, la compraventa seguida de la tradición no hará dueño al comprador; le conferirá sólo los
derechos transferibles del vendedor y tradente y le dará la posesión de la cosa (arts. 682 y 683 CC).
El art. 1815 CC proclama la validez de la venta de cosa ajena; vendida cosa ajena, el vendedor
cumplirá su obligación entregándola, poniéndola a disposición del comprador para que la goce útil y
pacíficamente. El comprador no adquirirá el dominio por la muy sencilla razón de que el vendedor
no era dueño.
Cierto es que la venta de cosa ajena deja naturalmente a salvo los derechos del propietario. Pero
mientras este no reclame y haga valer sus derechos de dueño, ningún cargo puede formular el
comprador al vendedor puesto que el derecho del dueño no le turba en el goce de la cosa comprada.
Por consiguiente, carece el comprador del derecho para pedir la resolución del contrato, bajo
pretexto de que el vendedor no lo ha hecho dueño de la cosa.
Por otra parte la acción resolutoria carece en este caso de un objetivo práctico; por su intermedio el
comprador perseguiría la abolición del contrato y la restitución de lo que hubiere pagado. Este
resultado se obtiene por la acción de saneamiento de la evicción. Privado el comprador de todo o
parte de la cosa comprada por sentencia judicial, el contrato quedará abolido en el hecho, y el
comprador tiene derecho a que se le indemnice, indemnización que comprende, en primer término
la restitución del precio.
En nuestro derecho, siguiendo la tradición romana, el vendedor se obliga, pues, a proporcionar al
comprador la posesión legal y material de la cosa.
La transferencia del dominio se opera como consecuencia de que el vendedor debe dar al comprador
la posesión, haciéndole la tradición de la cosa vendida. La adquisición del dominio se producirá
consecuencialmente, a condición de que el vendedor sea el dueño.
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a.1.2- Forma de la entrega.

La entrega de la cosa vendida se efectúa de acuerdo con las disposiciones que rigen la tradición.
Art. 1824 inc.2 CC = “La tradición se sujetará a las reglas dadas en el título VI del Libro II”.
Por lo tanto será necesario distinguir, si se trata de bienes muebles o inmuebles:
1.- La tradición de los bienes muebles se verifica significando una de las partes a la otra que le
transfiere el dominio y figurando la transferencia de alguna de las maneras que el señala el artículo
684 CC.
La tradición de los bienes muebles por anticipación, como las maderas y los frutos de los árboles, se
verifica en el momento de la separación del inmueble.
2.- La tradición de los bienes inmuebles o raíces, en general, se efectúa por la inscripción del
contrato de compraventa en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces
respectivo.
Esta regla tiene excepciones:
- Si se trata de una servidumbre, la tradición se verifica mediante la escritura pública en la que el
tradente exprese constituirla y el adquirente aceptarla (art. 698 CC). Sin embargo, la servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos debe inscribirse (Ley 6.977).
- Si se trata de pertenencias mineras, la tradición se verifica por la inscripción en el Registro de
Propiedad del Conservador de Minas.
a.1.3- Obligación de entregar materialmente la cosa.
La cosa vendida debe ser puesta materialmente a disposición del comprador, no se entiende
cumplida la obligación del vendedor por el hecho de inscribirse el título del inmueble en el registro
del CBR, aunque mediante la inscripción adquiera legalmente el comprador la posesión de la cosa.
La posesión legal de la cosa, si no va aparejada de su tenencia material, no brinda al comprador las
ventajas que persigue del contrato.
La falta de entrega real o material autoriza al comprador para reclamarla o para pedir la resolución
del contrato de compraventa.
> Ventas dobles → Art. 1817 CC = “Si alguien vende separadamente una misma cosa a 2
personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega
a los 2, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el
título más antiguo prevalecerá”.
a.1.4- Época en que debe efectuarse la entrega.
La entrega de la cosa vendida debe efectuarse en la época estipulada, a falta de estipulación, la
entrega es exigible inmediatamente después de celebrado el contrato.
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Art. 1826 inc. 1 CC = “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente
después del contrato o a la época prefijada en él”.
La época de la entrega, que no es resultado de una expresa estipulación, puede resultar de las
circunstancias del contrato, así el plazo para la entrega es tácito.
a.1.5- Derecho de retención del vendedor.
El vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida en ciertas circunstancias, es decir, no está
obligado a entregar la cosa y carece el comprador del derecho de reclamarla:
1)- En primer término, no esta obligado el vendedor a entregar la cosa cuando el comprador no ha
pagado o no esta dispuesto a pagar el precio.
Art. 1826 inc. 3 CC = “Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar
el precio integro o ha estipulado pagar a plazo”.
Para que el vendedor goce de este derecho legal de retención es necesario:
a. Que la cosa no haya sido entregada.
Para que sea posible al vendedor retener la cosa es obviamente indispensable que la tenga aún en
su poder.
b. Que el comprador no haya pagado el precio.
Como el derecho de retención es una garantía para el vendedor, encaminada a asegurar el pago del
precio, no se justifica que el vendedor resista la entrega, si este ha sido pagado.
Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el vendedor retener la cosa
vendida si aquel esta pronto a pagarlo. El pago que el comprador ha hecho o está pronto a
verificar debe ser integro para que pueda reclamar la entrega de cosa. Si no ha pagado o está llano
a pagar el precio en su totalidad, podrá el vendedor retener la cosa vendida.
c. Que no se haya fijado plazo para el pago.
Si se convino un plazo para el pago del precio, las partes han postergado voluntariamente el
cumplimiento de la obligación del comprador; la falta de pago no autoriza al vendedor para
retener la cosa.
2)- Aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el vendedor retener la cosa,
cuando se vea en peligro de perderlo como consecuencia de una disminución considerable de la
fortuna del comprador.
Art. 1826 inc. 4 CC = “Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la
fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio,
no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino
pagando, o asegurando el pago”.
Como la facultad de retener la cosa tiene por finalidad asegurar el pago del precio, cesa esta
facultad cuando el comprador la cauciona de alguna manera eficaz.
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C_r_i_s_s_tobal
a.1.6- Lugar de la entrega.

A falta de disposiciones especiales, rigen para determinar el lugar de la entrega las reglas generales
en lo relativo al pago (arts. 1687, 1588, 1589 del CC).
La entrega en primer término, debe hacerse en el lugar convenido. En defecto de estipulación y si la
cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, la entrega se hará en el lugar en que se encuentra al
tiempo del contrato, y si se trata de cosas genéricas, deben entregarse en el domicilio del deudor
(vendedor) al tiempo de la venta, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.
a.1.7- Gastos de la entrega.
Los gastos del pago son de cargo del deudor (art. 1571 CC); por lo tanto, serán de cargo del
vendedor los que demande la entrega en el lugar debido. En cambio, incumbirán al comprador los
gastos en que sea necesario incurrir para transportar la cosa ya entregada.
Art. 1825 CC = “Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieron para poner la cosa en
disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla después de
entregada”.
a.1.8- Que comprende la entrega.
El pago debe hacerse bajo todos los respectos al tenor de la obligación y el acreedor no está
obligado a recibir cosa diversa de la que se le debe, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor
la ofrecida (art. 1569 CC).
Para la compraventa rige esta misma regla.
Art. 1828 CC = “El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato”.
a.1.9- Frutos de la cosa vendida.
La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que, según la ley, le
pertenecen.
Art. 1816 incs. 2 y 3 CC = “Los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos
tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos
que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición;
pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la
condición.
Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los
contratantes”.
a.- Pertenecen al comprador, pues los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato, esto es, los
que se encontraren aún adheridos a la cosa fructuaria (art. 645 CC).
No debe el comprador ninguna indemnización al vendedor por los gastos hechos para producirlos,
ya que tales gastos se han tenido ciertamente en cuenta para la fijación del precio.
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C_r_i_s_s_tobal
Nota: Concordante con esta regla y para evitar posibles dificultades, el artículo 1829 expresa: “La
venta de una vaca, yegua u otra hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre
o que amamanta; pero no la del que puede pacer y alimentarse por si solo”.
b.- Igualmente pertenecen al comprador los frutos, tanto naturales como civiles, que la cosa vendida
produzca después de celebrado el contrato.
El art. 1816 CC modifica, en verdad, las reglas de los arts. 646 y 648, que disponen que los frutos
naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueño. El comprador no hace suyos los frutos desde
que, en virtud de la tradición, se convierte en propietario, sino desde la celebración del contrato.
La regla del art. 1816 CC tiene 3 excepciones:
- Cuando las partes han señalado un plazo para la entrega porque los frutos pertenecen al
vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo.
- Cuando la cosa debe entregarse cumplida una condición, porque los frutos pertenecerán
igualmente al vendedor hasta que la condición prevista se cumpla.
- Cuando las partes han estipulado cláusulas especiales, en cuyo caso los frutos pertenecerán
a comprador o vendedor, según lo estipulado en el contrato.
a.1.10- Accesorios de la cosa vendida.
No establece el CC una disposición de carácter general que disponga que la cosa vendida debe
entregarse con sus accesorios. Solamente el art. 1830 CC dispone: “En la venta de una finca se
comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan
inmuebles”.
Pero la regla es igualmente aplicable a la venta de cosas muebles.
a.1.11- Riesgos de la cosa vendida.
De acuerdo con la regla del art. 1550 CC, el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se
debe es de cargo del acreedor. El art. 1820 CC aplica esta norma al contrato de compraventa y pone
los riesgos a cargo del comprador.
Art. 1820 CC = “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición,
pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la perdida será del
vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.
Por consiguiente, la pérdida de la cosa vendida proveniente de un caso fortuito o fuerza mayor,
extingue la obligación del vendedor de entregarlo; pero el comprador en cambio deberá pagar el
precio.
Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador igualmente soportar el
deterioro porque habrá de recibirla en el estado en que se encuentre.
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C_r_i_s_s_tobal
Como justa compensación, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras de la cosa y,
como se dijo, sus frutos.
La regla es aplicable a la venta de cosas genéricas que se hace en bloque o que deben ser pesadas,
contadas o medidas para determinar el precio total.
La norma tiene excepciones:
1.- En la compraventa subordinada a una condición suspensiva.
La pérdida fortuita de la cosa debe soportarla el vendedor, cuando esta sobreviene pendiente la
condición.
Junto con extinguirse la obligación del vendedor de entregar la cosa, se extingue la del comprador
de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque sufre la pérdida de la cosa, sin recibir
ninguna compensación.
La pérdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe recibir la cosa en el
estado de deterioro en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el precio.
Es necesario que la condición se cumpla. Si falla la condición, no hay ni ha habido contrato y la
pérdida o deterioro pertenecerán al dueño de la cosa, el frustrado vendedor.
2.- En la venta a peso, cuenta o medida en que los operaciones de pesar, contar o medir tienen por
objeto determinar la cosa vendida.
La pérdida, deterioro o mejora pertenecen al comprador solo desde que tales operaciones se
verifiquen.
3.- En la compraventa al gusto.
Los riesgos son del comprador desde que ha expresado que la cosa le agrada y mientras tanto
corresponden al vendedor.
a.1.12- La entrega en la venta de predios rústicos.
Un predio rustico dice el art. 1831 CC puede venderse con relación a su cabida o como especie o
cuerpo cierto. Esto significa que la venta puede verificarse tomando en consideración la cabida del
predio o desentendiéndose de ella.
Se comprende que si se vende un predio con relación a su cabida o superficie, pueden surgir
dificultades con motivo de que la cabida real sea mayor o menor que la expresada en el contrato y
que tales dificultades no pueden plantearse si la venta se hace sin tomar en cuenta la superficie o
cabida del predio.
Importa precisar, por tanto, cuando se entiende vendido un predio con relación a la cabida y cuando
como especie o cuerpo cierto.
Art. 1831 inc. 2 CC = “Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier
modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio,
aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato”.
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Pero no es exacto que la venta sea hecha en relación a la cabida cada vez que se exprese en el
contrato; si la cabida se indica como un dato meramente ilustrativo, la cosa debe entenderse vendida
como cuerpo cierto.
En líneas generales, la venta se entiende efectuada con relación a la cabida siempre que:
1- La cabida se exprese en el contrato
2- El precio se fije con relación a ella
3- Las partes no renuncien a las acciones resultantes de que la cabida real sea diversa de la que
reza el contrato
Art. 1831 inc. 3 y 4 CC = “Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se
deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y del precio de cada medida.
Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de
diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio
total y la cabida total”.
En cambio un predio se entiende vendido como cuerpo cierto cada vez que:
1- La cabida no se exprese en el contrato
2- Las partes mencionen la cabida, pero expresa o tácitamente declaren que es un dato puramente
ilustrativo y que no hacen cuestión por los defectos de ella
→ EFECTOS DE LA VENTA CON RELACIÓN A LA CABIDA.
En la venta hecha con relación a la cabida podrá plantearse una de estas 2 cuestiones: que la cabida
real del predio sea “mayor” o “menor” que la cabida declarada en el contrato.
a.- Si la cabida real (esto es, la superficie que realmente mide el predio) es mayor que la expresada
en el contrato, podrá ser “poco” o “mucho” mayor. Naturalmente las consecuencias son diferentes.
Pero el legislador ha debido señalar una pauta exacta.
Considera que la cabida real es “mucho mayor” cuando el precio del sobrante excede de la decima
parte del precio de la verdadera cabida. Ej: Se venden 1.000 m2 en $100 a razón de $1 el m2; la
cabida real del predio resulta ser de 1.050 m2. El precio del exceso es de $5 y el precio de la cabida
real es de $105, el sobrante no alcanza a la decima parte.
En este caso, el vendedor tendrá derecho a que se le aumente proporcionalmente el precio.
En el mismo ejemplo propuesto: Supóngase que la cabida real es de 1.200 m2; el precio del exceso
seria de $20 y el precio de la cabida real de $120, el exceso es superior a la decima parte.
En esta última hipótesis, queda al arbitrio del comprador desistir del contrato o aumentar el precio
de manera proporcional, si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales (art.
1832 CC).
b.- Si la cabida real es menor que la declarada en el contrato, del mismo modo, podrá ser “poco” o
“mucho” menor.
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Considera el legislador que la cabida real es mucho menor cuando el precio de la cabida que falta
excede de la decima parte del precio de la cabida declarada. Ej: Se venden 1.000 m2 en $1.000, esto
es a razón de $1 el m2; el predio tiene en verdad, una superficie de 950 m2. El precio de la cabida
que falta es de $50, inferior a la decima parte del valor de la cabida declarada.
En tal caso, si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si
esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio.
Supóngase, en el ejemplo propuesto: Supóngase que la cabida real es de 800 m2; el precio de la
cabida que falta es de $200, superior a la decima parte del precio de la cabida declarada que es de
$1.000.
Entonces si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una decima parte del precio de la
cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio o desistir del
contrato.
→ EFECTOS DE LA VENTA DE UN PREDIO COMO CUERPO CIERTO.
La compraventa de un predio rustico como cuerpo cierto no plantea ningún problema de cabida;
justamente para zanjar toda dificultad al respecto los contratantes realizan la venta ad-corpus.
Art. 1833 inc. 1 CC = “Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte
del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del
predio”.
Pero aunque no pueda suscitarse cuestión por la superficie del predio, el vendedor debe entregar
todo lo que se comprenda en sus deslindes.
Art. 1833 inc. 2 CC = “Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el
vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará
lo prevenido en el inciso 2 del artículo precedente”.
Nota: No se concibe una venta sin señalamiento de linderos. No podría inscribirse porque el
reglamento del CBR dispone que la inscripción mencione “el nombre y linderos del fundo”.
Por lo tanto será menester averiguar si la parte que falta dentro de los linderos excede o no la
decima parte de lo que en ellos se comprende. Si no excede, el comprador podrá reclamarla o pedir
una rebaja del precio; si excediere, podrá pedir la rebaja proporcional del precio o desistir del
contrato con indemnización de perjuicios.
* Aplicación de los artículos 1832 y 1833 a cualquier conjunto de mercaderías.
El art. 1835 CC dispone que las reglas de los artículos 1832 y 1833 se aplican a cualquier todo o
conjunto de efectos o mercaderías.
Ej: Si se vende un rebaño de 100 animales, a razón de $10 cada uno y faltan algunos, el comprador
podrá pedir que se le entreguen los que faltan, que se rebaje el precio o desistir del contrato, según
los varios casos.
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* Prescripción.
Las acciones que otorgan los artículos 1832 y 1833 prescriben en corto tiempo. El art. 1834 CC
dispone que “las acciones dadas en los 2 artículos precedentes expiran al cabo de un año, contado
desde la entrega”.
Las acciones de que se trata son:
1- La acción del vendedor para exigir un aumento del precio cuando la cabida real es mayor que
la declarada.
2- La acción del comprador para pedir la rebaja del precio cuando la cabida declarada es menor
que la cabida real.
3- La acción del comprador para exigir la entrega de la cabida que falta en el mismo caso.
4- La acción del comprador para desistir del contrato.
* Acción rescisoria por lesión enorme.
Las acciones especiales otorgadas a comprador y vendedor no les privan de la acción rescisoria por
lesión enorme, cuando las diferencias de cabida sean de tal importancia que constituyan una lesión
de esta índole.
a.1.13- Consecuencia de la falta de entrega de la cosa vendida.
El incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la cosa produce las consecuencias que
prevé la regla general del art. 1489 CC, el derecho alternativo para el comprador de pedir el
cumplimiento o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.
Art. 1826 inc. 2 CC = “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el
comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho
para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales”.
Condiciones en que el comprador puede optar por el ejercicio de estos derechos:
1- Que el vendedor retarde la entrega por su hecho o culpa o más exactamente, que se encuentre
en mora de cumplir.
2- Que el comprador haya pagado o esté pronto a pagar el precio o haya estipulado pagarlo a
plazo.
A.2- Obligación de saneamiento.
Art. 1824 CC = “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas en el título VI del Libro II”.
El art. 1824 CC señala como segunda obligación del vendedor, el saneamiento de la cosa vendida.
No basta que el vendedor entregue la cosa vendida, es preciso que la entregue en condiciones tales
que el comprador pueda gozar de ella tranquila y útilmente.
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No logrará el comprador una posesión tranquila o pacifica de la cosa vendida cuando se vea turbado
en dicha posesión a consecuencia de los derechos que terceros hagan valer con relación a ella.
No obtendrá una posesión útil si la cosa adolece de defectos que la hacen inadecuada para el objeto
que tuvo en vista al comprarla.
En uno y otro caso el comprador quedaría defraudado en sus justas expectativas, si no dispusiera de
recursos para exigir del vendedor que le ampare en la posesión y subsane los vicios o defectos de la
cosa. Este recurso es la “acción de saneamiento”.
En virtud del contrato de compraventa, en efecto, el vendedor se obliga a garantizar al comprador la
posesión tranquila y útil de la cosa que vende. Se obliga, en otros términos, al saneamiento.
El art. 1837 CC señala este doble objetivo de la obligación de saneamiento.
Art. 1837 CC = “La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en
el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta,
llamados vicios redhibitorios”.
* Características de la obligación de saneamiento =
1.- De la naturaleza del contrato de compraventa: Le pertenece sin necesidad de estipulación, pero
puede ser modificada, y aun eliminada, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro
distinto.
2.- Es de carácter condicional: Se hace exigible a condición de que ocurran ciertos hechos que
pueden suceder o no.
Mientras tanto, la obligación permanece en un estado latente; se concreta y torna exigible si el
comprador es turbado en la posesión de la cosa (saneamiento de la evicción) o si el comprador no
logra un adecuado provecho de la cosa por los defectos de que adolece (saneamiento de los vicios
redhibitorios).
3.- De garantía: En virtud del contrato el vendedor se obliga a garantizar al comprador la posesión
tranquila y útil de la cosa que vende.
A.2.1- Saneamiento de la evicción.
a.2.1.1- Objeto de la obligación de saneamiento de la evicción.
La obligación de sanear la evicción tiene por objeto, amparar al comprador en el dominio y
posesión pacifica de la cosa vendida.
Este amparo del comprador se traduce en su defensa cada vez que sea victima de la agresión de
terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su goce y turben su posesión. Si
fracasa en su empresa y sobreviene la evicción, o sea, es privado el comprador de todo o parte de la
cosa comprada, esta obligado el vendedor a indemnizarle.
Por tanto, la obligación de saneamiento de la evicción persigue 2 fines o se desarrolla en 2 etapas:
1- Defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos sobre la cosa
540
C_r_i_s_s_tobal
2- Indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se produce.

Nota: En verdad, la obligación de saneamiento tiene como fin primero y esencial defender al
comprador; esta obligación de hacer, cuando no puede cumplirse, se convierte en la de indemnizar
perjuicios que es una obligación de dar.
a.2.1.2- Naturaleza de la obligación de saneamiento.
La obligación de saneamiento de la evicción, en cuanto se traduce en defender al comprador, es una
obligación de hacer. El hecho debido consiste en asumir la defensa del comprador.
En cuanto la obligación de saneamiento se convierte en la de indemnizar al comprador evicto, es
una obligación de dar.
En su primer aspecto, es indivisible y en su segundo aspecto es divisible.
No se concibe que los deudores defiendan al comprador por partes; el objeto de la obligación no es
susceptible de ejecución parcial.
Fracasada la defensa y producida la evicción, la obligación de indemnizar al comprador es divisible;
su objeto es pagar una suma de dinero. Se divide entre los vendedores por partes iguales y, entre sus
herederos, a prorrata de sus cuotas.
a.2.1.3- Requisitos para que sea exigible la obligación de saneamiento.
Para que sea exigible la obligación del vendedor de amparar al comprador en el dominio y posesión
pacifica de la cosa vendida, es necesario que sea turbado en dicho dominio y posesión. En otros
términos, es preciso que el comprador sea expuesto a sufrir evicción de la cosa.
No obsta, sin embargo, que el comprador sea turbado en el dominio y posesión de la cosa; es
necesario que el comprador haga saber al vendedor la turbación de que es víctima para que acuda en
su defensa. En otras palabras, es necesario que el vendedor sea citado de evicción.
Por tanto, para que el vendedor este obligado al saneamiento se requiere:
1- Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada.
2- Que el vendedor sea citado de evicción.
a.2.1.4- Concepto de “evicción”.
La evicción es el resultado de una derrota judicial sufrida por el comprador.
Art. 1838 CC = “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o
parte de ella, por sentencia judicial”.
Pero el concepto que resulta de esta disposición es incompleto. La privación que sufra el comprador
debe provenir de una causa anterior a la celebración del contrato de compraventa.
Art. 1839 CC = “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan
una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”.
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De este modo la evicción “es la privación que experimenta el comprador de todo o parte de la cosa
comprada, en virtud de una sentencia judicial, por causa anterior a la venta”.
a.2.1.5- Elementos de la evicción.
1.- Que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa vendida (privación total o parcial).
La que constituye esencialmente la evicción es la privación que experimenta el comprador de todo o
parte de la cosa.
La evicción puede ser, por tanto, “total” o “parcial”. Cualquiera que sea la magnitud de la turbación
que sufra el comprador tiene derecho al saneamiento.
Ejemplo de evicción total: Cuando siendo ajena la cosa vendida, el dueño la reivindica.
Ejemplo de evicción parcial: Si un tercero reclama sobre la cosa vendida un derecho de usufructo
o servidumbre.
2.- Que esta privación tenga lugar por una sentencia judicial (necesidad de una sentencia judicial).
Puesto que la evicción es una derrota judicial del comprador, supone un proceso y una sentencia que
desposea a este total o parcialmente de la cosa.
Se siguen de lo dicho diversas consecuencias que importa destacar:
a. Los reclamos extrajudiciales que terceros formulen al comprador, pretendiendo derechos
sobre la cosa, no hacen exigible la obligación de saneamiento.
Dichos reclamos podrán inspirar al comprador un justo temor de verse privado de todo o
parte de la cosa; pero este temor sólo autoriza para suspender el pago del precio, en los
términos que señala el art. 1872 CC.
b. El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de todo o parte de la cosa, no
obliga al vendedor al saneamiento.
Sin embargo, puede darse el caso de que se produzca la evicción sin una sentencia judicial,
como claramente resulta de lo dispuesto en el art. 1856 CC. La citada disposición establece
que el plazo de prescripción de la acción de saneamiento se contará desde la fecha de la
sentencia, o si esta no hubiere llegado a pronunciarse, desde que se restituye la cosa.
Pero el caso previsto es aquel que el vendedor, citado al juicio, acepta la demanda y se allana
a la evicción y el comprador, reconociendo igualmente la justicia de las pretensiones del
tercero, restituye la cosa.
El vendedor, en suma, acepta dar por evicto al comprador, sin necesidad de fallo judicial.
c. Solamente está obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de derecho de que el
comprador sea víctima, esto es, aquellas que provengan de derechos que terceros pretendan
sobre la cosa.
Las turbaciones de derecho se traducen en el ejercicio de una acción en contra del
comprador.
No debe el vendedor ninguna garantía en razón de las turbaciones de hecho que sufra el
comprador, aunque importen un despojo; no está obligado a defenderle y menos a
542
C_r_i_s_s_tobal
indemnizarle porque tales turbaciones no provienen de una insuficiencia del derecho del
vendedor sobre la cosa vendida.
El comprador, por tanto, debe repeler por si solo las agresiones que consistan en vías de
hecho.
3.- Que la privación provenga de una causa anterior a la compraventa (la evicción debe tener una
causa anterior a la venta).
El art. 1839 CC exige categóricamente, que la causa de la evicción sea anterior a la celebración del
contrato de compraventa. El art. 1843 CC insiste en que el comprador debe citar de evicción al
vendedor, cuando se le demanda la cosa por causa anterior a la venta.
Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta las soporta exclusivamente el
comprador. El vendedor es por completo extraño a la evicción. Las partes, sin embargo, pueden
convenir otra cosa.
a.2.1.6- Citación de evicción.
Para que el vendedor acuda en defensa del comprador y quede obligado a indemnizarle, es
necesario que tenga noticia del juicio que amenaza con privarle total o parcialmente de la cosa.
Art. 1843 inc. 1 CC = “El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la
venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla”.
La falta de citación exonera totalmente de responsabilidad al vendedor, ya que si el comprador
omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento (art. 1843 inc. 3
CC).
→ FORMA Y OPORTUNIDAD DE LA CITACIÓN (ARTS. 584, 585, 586 DEL CPC).
- La citación debe solicitarse por el comprador y para que el juez la ordene deberán
acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud.
- La citación debe hacerse antes de la contestación de la demanda.
- Decretada la citación, el juicio se paraliza por el plazo de 10 días, si el citado reside en el
departamento en que se sigue el juicio; si reside en otro departamento o fuera del territorio
nacional, el plazo de 10 días se aumentará como el emplazamiento para contestar
demandas.
- Vencidos estos plazos sin que el demandado haya hecho practicar la citación, podrá pedir el
demandante que se declare caducado el derecho de aquel para exigirla, o que se le autorice
para llevarla a efecto, a costa del demandado.
- Practicada la citación, las personas citadas de evicción dispondrán del término de
emplazamiento que corresponda para comparecer al juicio, suspendiéndose entre tanto el
procedimiento.
→ LA CITACIÓN DE EVICCIÓN PROCEDE EN TODA CLASE DE JUICIOS.
La citación de evicción tiene cabida en todo juicio y no solamente en el juicio ordinario.
543
C_r_i_s_s_tobal
→ PERSONAS A QUIÉN PUEDE CITARSE DE EVICCIÓN.

Es obvio que el demandado puede citar de evicción a su vendedor. Pero también puede citar a los
antecesores del vendedor.
Art. 1841 CC = “Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra el tercero de
quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que contra dicho tercero
competería al vendedor, si éste hubiere permanecido en posesión de la cosa”.
El comprador adquiere sobre la cosa todos los derechos de sus antecesores y, entre ellos, la acción
de saneamiento de cada comprador contra su vendedor. El último comprador reúne en sus manos
todas estas acciones.
De este modo se evita la innecesaria pérdida de tiempo en que se incurriría si el comprador tuviera
que citar a su vendedor, éste al suyo y así sucesivamente hasta llegar al responsable de que la cosa
sea evicta.
→ DESARROLLO DE LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO DEL VENDEDOR CITADO DE EVICCIÓN.
El vendedor citado de evicción debe defender al comprador y apersonarse al juicio con tal objeto;
violará su obligación si no comparece.
Una vez citado el vendedor, pueden presentarse 2 situaciones, la primera es que el vendedor no
comparezca, y la segunda es que si comparezca.
a.- Si el vendedor no comparece, vencido el término de emplazamiento de que dispone para
comparecer, continuará sin más tramite el procedimiento.
Su falta de comparecencia acarrea como lógica sanción la responsabilidad del vendedor por la
evicción que se produzca (art. 1843 CC).
Pero esta regla tiene una justa “excepción”. El comprador debe hacer lo que esté de su parte para
impedir la evicción; si deja de oponer alguna de aquellas excepciones que sólo a él competían y se
produce como consecuencia la evicción, no será responsable el vendedor, pese a que fue citado y no
compareció al juicio.
Así ocurrirá, por ejemplo, si el comprador omitió deducir una excepción de prescripción adquisitiva
que, agregando a la suya la posesión de sus antecesores, habría podido invocar.
Tocará al vendedor, para eximirse de responsabilidad acreditar que el comprador disponía de una
excepción suya que no opuso y que por esta omisión la evicción se produjo.
b.- Si el vendedor comparece, se sigue el juicio con él. La defensa del comprador, en otros términos,
se traduce en que el vendedor asume, en lo sucesivo, el papel de demandado en el litigio.
El comprador, sin embargo, podrá seguir actuando en el pleito como tercero coadyuvante.
Aun más, el comprador deberá intervenir en el pleito si dispone de excepciones que no puede
oponer el vendedor, so pena de no quedar éste responsable se, a causa de la omisión del comprador,
la cosa fuere evicta.
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→ ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR EL VENDEDOR QUE COMPARACE AL JUICIO.

El vendedor que comparece al juicio puede percatarse de la justicia de la demanda, de la esterilidad
de sus esfuerzos y “allanarse a la evicción”.
En tal caso, el comprador puede seguir por su cuenta el juicio. Si sobreviene la evicción, el
vendedor deberá indemnizarle; pero no se comprenden en la indemnización las costas del pleito, ni
los frutos percibidos durante la secuela del litigio, pagados al demandante.
Art. 1845 CC = “Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento,
podrá con todo el comprador sostener por si mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho
para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni de
los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño”.
Las costas se han causado y los frutos han debido reembolsarse debido a la obstinación del
comprador; el resultado del juicio mostró que era injustificado.
El vendedor, asimismo, podrá considerar injusta la agresión de que se ha hecho víctima el
comprador y asumir su defensa en el litigio.
→ LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR AL COMPRADOR EVICTO.
El fallo que se dicte en el juicio instaurado por el tercero puede serle adverso o favorable:
a.- Si la sentencia es adversa para el tercero y favorable para el comprador, la defensa del vendedor
habrá sido exitosa y la evicción no habrá llegado a producirse.
El vendedor habrá cumplido fielmente con su obligación de amparar al comprador. El vendedor
queda aún eximido de indemnizar los daños que la demanda hubiere ocasionado al comprador.
Art. 1855 CC = “Si la sentencia negare la evicción, el vendedor no será obligado a la
indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador, sino en cuanto la
demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor”.
b.- Si la sentencia es adversa para el comprador y favorable al tercero, se producirá la evicción. El
vendedor no habrá cumplido su obligación de amparar al comprador; a la obligación de defenderle
sucede la de indemnizarle de la evicción.
Las indemnizaciones que debe el vendedor al comprador son diversas según que la evicción sea
total o parcial:
b.1.- Indemnizaciones en caso de evicción total =
El art. 1847 CC señala cuales son las indemnizaciones que debe pagar el vendedor en caso de
evicción total, esto es, cuando el comprador es privado íntegramente de la cosa. La indemnización
comprende:
> Restitución del precio → Lo más importante, sin duda, de las prestaciones a que está obligado el
vendedor es la restitución del precio que recibió del comprador.
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Debe el vendedor restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de valor, a “excepción” si el
menor valor de la cosa proviene de deterioros de que el comprador se ha aprovechado, ahí debe
hacerse la correspondiente rebaja de precio.
> Pago de las costas del contrato → La indemnización comprende, asimismo, las costas legales del
contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador.
> Pago de los frutos → Debe el vendedor indemnizar al comprador del valor de los frutos, que el
comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1845
CC, es decir, no debe el vendedor los frutos posteriores a la fecha en que el vendedor se allanó a la
evicción y percibidos durante la secuela del juicio que el comprador se empeñó en seguir adelante.
> Pago de las costas del juicio → La indemnización comprende también, las costas que el
comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda.
No se incluyen las costas en que el comprador haya incurrido defendiéndose, después que el
vendedor se allanó al saneamiento.
> Pago del aumento de valor de la cosa → Comprende la indemnización, por último, el aumento de
valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aún por causas naturales o por el
mero transcurso del tiempo.
El aumento de valor de las cosas puede provenir:
1. De causas naturales o del simple transcurso del tiempo.
Para determinar en que términos debe pagar el vendedor los aumentos de valor de la cosa que
provienen de causas naturales o del transcurso del tiempo, es preciso distinguir si ha tenido buena
o mala fe.
- Si el vendedor está de buena fe, el aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo,
no se abonará en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta. Ej: Suponiendo
que el precio de la venta haya sido de $1.000, el vendedor sólo estará obligado a pagar el
aumento de valor hasta $250.
- Si el vendedor esta de mala fe, debe abonar el total del aumento de valor de la cosa.
2. De mejoras introducidas por el comprador.

Art. 1849 CC = “El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor, que
provenga de las mejoras necesarias o útiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el que
obtuvo la evicción haya sido condenado a abonarlas.
El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras
voluptuarias”.
De este modo, es preciso distinguir nuevamente si el vendedor está de buena o mala fe.
546
C_r_i_s_s_tobal
- El vendedor de buena fe debe abonar el aumento de valor resultante de las mejoras

necesarias y útiles que hizo el comprador y que no le hayan sido abonadas por el que
obtuvo la evicción.
- El vendedor de mala fe debe reembolsar aun las mejoras voluptuarias.
b.2.- Evicción parcial =
La evicción parcial es aquella en que se priva al comprador solamente de parte de la cosa vendida,
sus consecuencias son diversas según la magnitud de la evicción. La ley distingue 2 situaciones:
1.- La parte evicta es tal que sea de presumir que sin ella no se habría comprado la cosa.
Art. 1852 inc. 4 CC = “Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal,
que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión
de la venta”.
Nota: “rescisión” entendida aquí como “resolución”.
Tiene el comprador el derecho opcional de pedir la resolución de la venta o el saneamiento de la
evicción.
En caso de que este opte por pedir la resolución del contrato, el comprador será obligado a restituir
al vendedor la parte no evicta, y para esta restitución será considerado como poseedor de buena fe, a
menos de prueba contraria; y el vendedor además de restituir el precio, abonará el valor de los
frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta, y todo otro perjuicio
que de la evicción resultare al comprador.
2.- La parte evicta no es de tanta importancia o el comprador no quisiere pedir la resolución de la
venta.
Para el caso de que la evicción parcial no sea de tanta magnitud o el comprador no quisiere pedir la
resolución del contrato, el art. 1854 CC dispone que el comprador tendrá derecho para exigir el
saneamiento de la evicción parcial con arreglo a los arts. 1847 y sgts del CC.
Esta vez el comprador no puede optar entre el saneamiento y la resolución de la venta; sólo tiene
derecho para pedir el saneamiento de la evicción parcial.
a.2.1.7- Extinción de la acción de saneamiento.
La obligación de saneamiento puede extinguirse total o parcialmente, si la extinción es total, el
vendedor queda por completo liberado; si es parcial, su responsabilidad se limita únicamente a
ciertas prestaciones.
La acción de saneamiento por evicción se extingue por “la renuncia”, por “la prescripción” y en
“casos especiales previstos por la ley”.
a.- Renuncia de la acción de saneamiento = La obligación de saneamiento es de la naturaleza del
contrato de compraventa. Las partes pueden por tanto, modificarla y hasta eliminarla.
547
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El art. 1839 CC declara que el vendedor es obligado a sanear las evicciones con causa anterior a la
venta, salvo en cuanto se estipule lo contrario.
Art. 1842 CC = “Es nulo todo pacto que exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre
que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya”.
Hay mala fe cuando el vendedor conocía la causa de la evicción y, sin darla a conocer al comprador,
estipuló su irresponsabilidad.
A contrario sensu, es válido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor estaba de buena fe.
Pero la renuncia no produce sino limitados efectos, puesto que no exonera por completo al vendedor
de la obligación de saneamiento; la extinción es solo parcial porque el vendedor debe siempre
restituir el precio recibido, y estará obligado a restituir el precio integro, aunque se haya deteriorado
la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aún por hecho o negligencia del comprador, salvo
en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro (art. 1852 CC).
Solamente en 2 casos la renuncia extingue por completo la obligación del vendedor:
- Si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa.
- Si expresamente tomó sobre si el peligro de la evicción, especificándolo.
b.- Prescripción de la acción de saneamiento = La obligación de saneamiento, en cuanto se traduce
en defender al comprador, es imprescriptible. En cualquier tiempo en que el comprador sea
demandado por terceros que aleguen derechos sobre la cosa vendida, puede citar de evicción al
vendedor para que le defienda. La obligación solo se hace exigible cuando el comprador es
demandado.
En cambio, es prescriptible la obligación de saneamiento en cuanto se convierte en la de indemnizar
al comprador, una vez producida la evicción o para emplear los términos del art. 1840 CC “desde
que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle en dinero”.
El art, 1856 CC establece en su inciso 1: “La acción de saneamiento por evicción prescribe en 4
años; más por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales”.
En consecuencia, prescribe en 5 años la acción para reclamar la restitución del precio y en 4 años
las acciones encaminadas a reclamar todas las restantes indemnizaciones. Se contará el tiempo
desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la
restitución de la cosa.
c.- Casos en que se extingue por disposición de la ley = En determinadas circunstancias la ley
declara al vendedor parcial o totalmente liberado de la obligación de saneamiento de la evicción.
Se extingue la obligación parcialmente en los siguientes casos:
1.- En las ventas forzadas la indemnización se limita a la devolución del precio.
Art. 1851 CC = “En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es
obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya
producido la venta”.
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2.- En caso de que el vendedor se allane al saneamiento y el comprador prosiga por si solo el juicio,
la indemnización no comprende las costas del pleito en que hubiere incurrido defendiéndose, ni los
frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño (art. 1845 CC).
La obligación de saneamiento se extingue por completo en los siguientes casos:
1.- En caso de que citado de evicción el vendedor no comparece, pero el comprador no opone en el
juicio alguna excepción suya y por ello fuere evicta la cosa (art. 1843 inc. 3 CC).
2.- Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten a juicio de árbitros, sin
consentimiento del vendedor, y los árbitros fallaren contra el comprador (art. 1846 N°1 CC).
3.- Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción (art. 1846 N°2
CC).
A.2.2- Saneamiento de los vicios redhibitorios.
a.2.2.1- Objeto de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios.
La obligación de saneamiento pone al vendedor en la necesidad de amparar al comprador en el
dominio y posesión de la cosa y de responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios
redhibitorios (art. 1837 CC).
Debe el vendedor procurar al comprador la posesión útil de la cosa vendida y entregarla, por tanto,
en estado de servir para los fines que determinaron su adquisición.
Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen inútil o aminoran su utilidad, habrá violado el
vendedor su obligación. El comprador podrá representarle este incumplimiento, en términos que
dependen de la magnitud de los vicios de la cosa y de la medida en que la hagan inapta para
proporcionar las ventajas que perseguía el comprador.
Dispone el comprador de la “acción redhibitoria” para pedir que se declare la resolución de la venta
o que se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble,
llamados redhibitorios (art. 1857 CC).
a.2.2.2- Concepto de “vicios redhibitorios”.
“Vicios o defectos que, existiendo al tiempo de la venta y no siendo conocidos por el comprador,
hacen que la cosa sea impropia para su uso natural, o que sólo sirva imperfectamente”.
El CC no ha definido lo que se entiende por vicios redhibitorios, pero el art. 1858 CC ha señalado
sus características.
Nota: No obstante, las partes pueden atribuir el carácter de redhibitorios a vicios que no reúnan
estos requisitos, es decir, las partes pueden por el contrato hacer redhibitorios los vicios que
naturalmente no lo son (art. 1863 CC).
Las características de los vicios redhibitorios son las siguientes:
1.- El vicio debe existir al tiempo de la venta (art. 1858 N°1 CC).
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El vicio para ser redhibitorio debe haber existido al tiempo de la venta.

Se comprende que la responsabilidad del vendedor se limite a los vicios existentes al tiempo del
contrato y que no le quepa responsabilidad por los que sobrevengan después. El vendedor cumplió
lealmente su obligación de entregar una cosa apta para su natural destino.
Bastará que el vicio exista en germen al momento de la venta, aunque posteriormente se manifieste
en toda su gravedad.
2.- El vicio debe ser grave (art. 1858 N°2 CC).
El vicio debe ser grave ya que no es posible que cualquier defecto de la cosa atente contra la
estabilidad del contrato.
Ha cuidado el legislador de concretar cuando debe entenderse que los vicios invisten caracteres de
gravedad para ser considerados redhibitorios. Deben ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva
para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos
el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado o mucho menos precio.
La gravedad del vicio puede resultar de 3 de las siguientes circunstancias:
1. Que la cosa no sirva para su uso natural
2. Que sirva para su uso natural, pero de manera imperfecta
3. Que conocidos estos hechos por el comprador, sea presumible que no hubiera comprado o
hubiera pagado un precio mucho menor
Nota: tener presente el art. 1868 CC en este caso, el cual nos dice que si los vicios ocultos no son
de la importancia que se expresa en el número 2 del artículo 1858, no tendrá derecho el comprador
para la rescisión de la venta sino sólo para la rebaja del precio.
3.- El vicio debe ser oculto (art. 1858 N°3 CC).
El requisito más característico de los vicios redhibitorios es que sean ocultos, esto es, ignorados por
el comprador.
Si el comprador conoció la existencia de los vicios, se presume que no le atribuyó importancia,
ajustó el precio teniéndolos en cuenta e, implícitamente, renunció a la garantía.
El comprador ignorará los vicios cuando el vendedor no se los haya dado a conocer. Sin embargo, el
comprador no habrá de atenerse a lo que el vendedor le exprese. Deberá examinar la cosa vendida y
si omitiere este examen ocurrirá en grave negligencia.
Pero es preciso tener en cuenta las circunstancias personales del comprador. El mismo vicio puede
ser oculto para un lego, pero es inaceptable que lo sea para un entendido.
En resumen, el vicio no es oculto:
1. Cuando el vendedor lo dio a conocer al vendedor
2. Cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia suya
3. Cuando el comprador experto, en razón de su profesión u oficio, puedo fácilmente conocerlo
550
C_r_i_s_s_tobal
a.2.2.3- Efectos de los vicios redhibitorios.

Los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar la acción redhibitoria para pedir la
resolución de la venta o que se rebaje proporcionalmente el precio.
En verdad se trata de 2 acciones diversas:
a.- La acción “propiamente redhibitoria” que no es sino una acción resolutoria del contrato de
compraventa.
b.- La acción “quanti minoris” o “aestimatoria” para pedir la restitución de una parte del precio,
proporcional a la disminución de valor resultante del vicio de la cosa.
El art. 1860 CC reitera que el comprador dispone de ambas acciones y previene que puede elegir
una u otra, a su arbitrio.
Casos de excepción = El art. 1860 CC señala la regla general. Pero, en casos excepcionales, el
comprador puede ejercer solamente la acción de rebaja del precio o pedir, además, que se le paguen
los perjuicios sufridos:
1. Si los vicios no revisten los caracteres de gravedad que señala la ley, solamente tiene el
comprador derecho para pedir una rebaja del precio (art. 1868 CC).
2. Si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u oficio, será
obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios
(art. 1861 relacionado con el 1558, ambos del CC). Pero si los ignoró y eran tales que por su
profesión u oficio debería conocerlos, solo será obligado a la restitución o la rebaja del
precio. En otras palabras, en contra del vendedor de mala fe tiene el comprador, además, la
acción de perjuicios.
3. Si la cosa viciosa perece después de perfeccionado el contrato, aunque haya perecido en
poder del comprador y por su culpa, no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere
tenido a la rebaja del precio (art. 1862 inc. 1 CC).
Nótese, que el comprador, en este caso, no dispone de la acción redhibitoria.
Pero si la cosa pereció por un efecto del vicio inherente a ella, podrá el comprador pedir la
resolución del contrato o la rebaja del precio, con indemnización de perjuicios en contra del
vendedor de mala fe (art. 1862 inc. 2 CC).
* CASO EN QUE EL OBJETO VENDIDO SE COMPONE DE VARIAS COSAS.
El art. 1864 CC regla el caso de que sean varias las cosas vendidas conjuntamente y algunas de
entre ellas adolezcan de vicios. En tal caso, solo habrá lugar a la acción redhibitoria por la cosa
viciosa y no por el conjunto.
Pero la regla no es aplicable si aparece que no se habría comprado el conjunto sin esa cosa; como
cuando se compra juego de muebles, una pareja de animales, etc.
a.2.2.4- Extinción de la obligación de saneamiento por vicios redhibitorios.
La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios se extingue por la renuncia, la prescripción
y en las ventas forzadas.
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C_r_i_s_s_tobal
1.- Renuncia del saneamiento de los vicios redhibitorios = La obligación de saneamiento de los
vicios redhibitorios es de la naturaleza del contrato de compraventa, por lo tanto puede suprimirse o
renunciarse, sin que por ello el contrato deje de existir o degenere en otro diverso.
La renuncia solo produce efectos si el vendedor está de buena fe. Se entiende que esta de mala fe
cuando conocía la existencia de los vicios y no los dio a conocer al vendedor.
Art. 1859 CC = “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los
vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento
y de que no dio noticia al comprador”.
2.- Ventas forzadas = En principio, el vendedor no está obligado al saneamiento de los vicios
redhibitorios en las ventas forzadas. Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no
exonera al vendedor de la obligación de dar a conocer al comprador la existencia de los vicios si,
por su parte, no los ignoraba.
Art. 1865 CC = “La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad
de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida,
no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la
indemnización de perjuicios”.
3.- Prescripción de las acciones que originan los vicios redhibitorios = La ley ha señalado plazos
de prescripción diversos para la acción redhibitoria propiamente tal y para la acción encaminada a
pedir la rebaja del precio o quanti minoris, y estos plazos varían según sea raíz o mueble la cosa
vendida.
Art. 1866 CC = “La acción redhibitoria durará 6 meses respecto de las cosas muebles y 1 año
respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que las leyes especiales o las estipulaciones de
los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la
entrega real”.
Art. 1869 CC = “La acción para pedir la rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1858, o en el
del artículo 1868, prescribe en 1 año para los bienes muebles y en 18 meses para los bienes
raíces”.
La acción redhibitoria, pues, prescribe en 6 meses y 1 año; la acción quanti minoris en 1 año y 18
meses.
Como es mayor el plazo de prescripción de la acción quanti minoris, subsiste esta acción después de
prescrita la acción redhibitoria.
Es necesario tener presente:
1. El plazo de la prescripción se cuenta desde la entrega real de la cosa; sólo entonces el
comprador podrá percatarse de la existencia de los vicios.
2. Que las partes pueden restringir y aún ampliar el plazo de prescripción de la acción
redhibitoria.
3. Que la acción de indemnización de perjuicios prescribe según las reglas generales.
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C_r_i_s_s_tobal
La regla que fija en 1 año el plazo de prescripción de la acción para la rebaja del precio, tratándose
de bienes muebles, tiene la excepción del art. 1870 CC.
Art. 1870 CC = “Si la compra se ha hecho para remitir la cosa a lugar distante, la acción de
rebaja del precio prescribirá en 1 año contado desde la entrega al consignatario, con más el
término de emplazamiento, que corresponda a la distancia.
Pero será necesario que el comprador en el tiempo intermedio entre la venta y la remesa haya
podido ignorar el vicio de la cosa, sin negligencia de su parte”.
B.- OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
La compraventa como contrato bilateral que es, genera también obligaciones para el comprador.
La obligación fundamental del comprador es pagar el precio. Pero, como lógica contrapartida de la
obligación del vendedor de entregar la cosa, tiene igualmente el comprador la obligación de
recibirla.
B.1- Obligación de recibir la cosa comprada.
b.1.1- En que consiste esta obligación.
La obligación del comprador de recibir la cosa comprada consiste en hacerse cargo de la misma,
tomando posesión de ella.
La manera de cumplirse, prácticamente esta obligación variará según la naturaleza de la cosa. La
recepción de la cosa puede ser simbólica del mismo modo que puede serlo la entrega.
b.1.2- Mora en recibir la cosa comprada.
A la obligación de recibir la cosa, el CC solo dedica la disposición del art. 1827 CC que aborda las
consecuencias de la mora del comprador.
Art. 1827 CC = “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler
de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará
descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la
culpa grave”.
2 efectos produce la mora del comprador en recibir la cosa:
1.- Debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la mora.
Nota: La enumeración del art. 1827 CC no es taxativa; se comprenderá, además de los gastos de
alquiler de almacenes, graneros o vasijas, los de los cuidadores o guardianes, etc.
2.- El vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y sólo responde de los daños que
sufra por su culpa grave o dolo.
Nota: No excluye el art. 1827 CC los derechos del vendedor para pedir el cumplimiento o la
resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. Tales derechos resultan, en todo caso, de
la aplicación del art. 1489 CC.
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C_r_i_s_s_tobal
B.2- Obligación de pagar el precio.

b.2.1- Pagar el precio es la obligación fundamental del comprador.
El art. 1871 dispone que la principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido.
La obligación de pagar el precio, como la de entregar la cosa vendida, es de la esencia del contrato
de compraventa.
Sobre esta obligación del comprador el CC consigna unas pocas disposiciones. Para determinar
quien debe pagar el precio, como y a quien debe pagarse, etc. Rigen las reglas generales para el
pago.
b.2.2- Lugar y época del precio.
Con arreglo a las normas generales, el pago debe hacerse en el lugar señalado en el contrato y, a
falta de estipulación, cuando la obligación es de género, en el domicilio del deudor (arts. 1587 y
1588 CC). Por otra parte, las obligaciones deben cumplirse de inmediato, si las partes no han
postergado expresamente su cumplimiento.
El art. 1872 CC deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y a la época en que se
debe pagar el precio.
Art. 1872 inc. 1 CC = “El precio deberá pagarse en el lugar y tiempo estipulados, o en el lugar y el
tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario”.
Si las partes han expresado su voluntad, es obvio que el pago debe hacerse en la época y lugar
convenidos; rigen, en consecuencia, las reglas generales.
Pero si las partes han guardado silencio, tales reglas generales sufren una derogación; el pago no
deberá hacerse de inmediato y en el domicilio del deudor, sino en el momento y en el lugar de la
entrega.
Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo rige, sin necesidad de
estipulación, para el pago del precio. Convenido el lugar de la entrega, este convenio se hace
extensivo a la obligación de pagar el precio, que ha de verificarse en el mismo lugar.
b.2.3- Derecho del comprador para suspender el pago del precio.
Puede el comprador, sin embargo, excusarse de pagar el precio en la época convenida o fijada por la
ley, cuando se ve expuesto a perder la cosa.
El comprador evicto tiene derecho a que el vendedor le restituya el precio; es lógico que si le
amenaza una evicción y no ha pagado el precio, pueda suspender el pago para evitar una inútil
repetición de lo pagado y el riesgo consiguiente.
El art. 1872 inc. 2 CC acuerda al comprador este derecho.
Art. 1872 inc. 2 CC = “Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o
probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de
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C_r_i_s_s_tobal
perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el

depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio”.
2 son las causas que justifican la suspensión por el comprador del pago del precio:
1. Que sea turbado en la posesión de la cosa
2. Que pruebe que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no le dio noticia,
antes de celebrarse el contrato
Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para retener el precio en su poder.
Debe ser depositado, en virtud de una autorización judicial; puede el juez autorizar al comprador
para conservarlo él mismo, en calidad de depositario.
El depósito termina:
a. Por la cesación de la turbación
b. Por el otorgamiento de una caución que asegure las resultas del litigio
b.2.4- Consecuencias de la falta de pago del precio.
El incumplimiento de la obligación de pagar el precio, conforme al precepto general del art. 1489
CC, autoriza al vendedor para pedir la resolución del contrato o su cumplimiento, con
El art. 1873 CC repite esta norma general.
Art. 1873 CC = “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y
tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con
resarcimiento de perjuicios”.
La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en otros términos, es preciso que
éste se encuentre en mora.
No estará en mora el comprador cuando el vendedor no ha entregado o este llano a entregar la cosa.
b.2.5- Efectos de la resolución del contrato por falta de pago del precio.
a.- Efectos entre las partes =
Resuelto el contrato, las partes tienen derecho a que se les restituya al estado anterior a su
celebración. Con tal objeto, el comprador debe al vendedor determinadas prestaciones:
1. Tiene derecho el vendedor a que se le restituya la cosa.
2. El vendedor tiene derecho a que se le restituyan los frutos que el comprador hubiere
percibido, mientras tuvo la cosa en su poder. Los frutos deben restituirse íntegramente si el
comprador no pagó ninguna parte del precio o en proporción a la parte insoluta del mismo.
El art. 1875 CC establece que el vendedor tiene derecho para que se le restituyan los frutos, ya
en su totalidad, si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que
corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.
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C_r_i_s_s_tobal
Por regla general, cumplida la condición, no se deben los frutos percibidos en el tiempo
intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos,
hayan dispuesto lo contrario (art. 1488 CC). Cuando la resolución tiene lugar por falta de
pago del precio, la regla general se altera y el comprador debe restituir los frutos en la forma
indicada.
3. En caso de haberse dado arras, el vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas
dobladas.
4. Tiene el vendedor derecho para que el comprador le indemnice los deterioros que haya
experimentado la cosa.
Para estos efectos se considerará al comprador como poseedor de mala fe, a menos que se
pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le
hayan hecho imposible cumplir lo pactado.
5. El vendedor tiene derecho de demandar la indemnización de los perjuicios que el
incumplimiento del contrato le haya ocasionado.
Por su parte, el vendedor debe realizar ciertas prestaciones en favor del comprador:
1. El comprador tiene derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio.
2. Tiene el comprador derecho para que se le abonen las mejoras reputándosele, para estos
efectos, como poseedor de mala fe.
Debe el vendedor, por tanto, abonarle las mejoras necesarias; no tiene derecho ni a las
mejoras útiles ni voluptuarias y podrá llevarse sólo los materiales de dichas mejoras, siempre
que pueda separarlos sin detrimento y que el vendedor rehúse pagarle el precio el precio que
tendrían una vez separadas (arts. 908, 909, 910 y 912 CC).
Sin embargo, el comprador será reputado de buena fe si probare que su fortuna, sin culpa
suya, ha sufrido menoscabos tan considerables que le hicieron imposible cumplir el contrato.
b.- Efectos respecto de terceros =
La resolución del contrato no afecta a terceros de buena fe. El art. 1876 CC aplica al contrato de
compraventa los principios generales de los arts. 1490 y 1491 del CC.
En consecuencia, si la cosa vendida, es mueble, los terceros deben estar de mala fe, o sea, conocer
el hecho de que el comprador adeuda parte del precio. Si la cosa es inmueble, será necesario que en
el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública, conste la existencia de dicho saldo de
precio.
* DECLARACIÓN EN LA ESCRITURA DE VENTA DE HABERSE PAGADO EL PRECIO:
La declaración que las partes hagan en la escritura de compraventa de haberse pagado el precio
tiene considerable importancia, en relación con el ejercicio de la acción resolutoria por falta de pago
del precio.
Art. 1876 inc. 2 CC = “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se
admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y solo en
virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”.
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Cuando en la escritura se declara íntegramente pagado el precio, la buena fe de los terceros es

indudable. El legislador no admite que se ponga en duda esta buena fe y, por lo tanto, aunque el
comprador y vendedor convengan en que el precio no fue realmente pagado, no podrá accionar este
último contra los terceros.
Para que sea posible al vendedor accionar contra los terceros, no puede impugnar la veracidad de la
declaración de haberse pagado el precio; deberá atacar la escritura misma en que se contiene la
declaración, tachándola de nula o falsificada.
En suma, la ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la aseveración de haberse
pagado el precio, para fundar en esta circunstancia una acción resolutoria y las consiguientes
acciones reales contra terceros.
b.2.6- Cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio.
Siguiendo los precedentes romanos, los proyectos del CC establecían que la tradición de la cosa
vendida no transfería el dominio mientras no se pagara el precio o se asegurara a satisfacción del
vendedor, a menos de estipularse un plazo para el pago.
El sistema fue abandonado y el art. 680 CC dispuso que verificada la entrega por el vendedor, se
transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago.
La condición implícita de no transferirse el dominio a pesar de la entrega, por no estar pagado el
precio, queda abolida. Con arreglo al art. 680 inc. 2 seria menester una expresa reserva.
Pero en clara contradicción con el texto legal citado, el art. 1874 CC atribuye a la cláusula de no
transferirse el dominio sino por el pago del precio un alcance diferente. El dominio, pese a la
estipulación, se transfiere al comprador; la falta de pago del precio no impide que se haga dueño,
sino que otorga al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento del contrato o su resolución, con
Art. 1874 CC = “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no
producirá otros efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y
pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de
la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio”.
De este modo, mientras el art. 680 CC establece que si el vendedor se reserva expresamente el
dominio hasta que el precio se pague, la tradición no hará dueño al comprador, el art. 1874 CC
declara enfáticamente, que tal reserva no obsta para la adquisición del dominio por el adquirente.
El comprador adquiere el dominio expuesto a resolverse si constituido en mora de pagar el precio,
el vendedor opta por pedir la resolución del contrato.
PACTOS ACCESORIOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA:

Pueden agregarse al contrato de compraventa diversos pactos accesorios.
El CC reglamenta 3 de estos pactos, que son el pacto comisorio, el pacto de retroventa y el pacto de
retracto.
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C_r_i_s_s_tobal
Art. 1887 CC = “Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios
lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos”.
1.- PACTO COMISORIO (arts. 1877 y sgts CC:
El pacto comisorio es la condición resolutoria de no cumplirse lo pactado, expresamente estipulado.
Puede ser simple o con cláusula de resolución ipso facto, que también se denomina calificado.
El pacto comisorio simple es aquel en que se estipula, lisa y llanamente, que se resolverá el contrato
si no se cumple lo pactado.
No difiere en sus efectos de la condición resolutoria tácita. El contrato no se resuelve de pleno
derecho. El comprador y el vendedor tienen el derecho alternativo de pedir el cumplimiento o la
resolución del contrato. el pacto comisorio calificado es aquel en que se estipula que el
incumplimiento resolverá ipso facto, en el acto o sin más trámite, el contrato de compraventa.
Tampoco resuelve el contrato de pleno derecho, el acreedor podrá aun pedir el cumplimiento. El
deudor podrá enervar la acción resolutoria, pagando dentro de las 24 horas subsiguientes a la
notificación judicial de la demanda.
2.- PACTO DE RETROVENTA:
2.1- Concepto: “Estipulación en virtud de la cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la
cosa vendida, pagando al comprador la suma de dinero convenida o, a falta de acuerdo,
reembolsarle el precio que pago por ella”.
Art. 1881 CC = “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de
esta estipulación lo que le haya costado la compra”.
Ejemplo: Cristóbal vende a Juan un predio en $5.000.000 y se reserva el derecho de recuperarlo,
reembolsando dicha suma, en el plazo de 2 años (esto es un pacto de retroventa).
2.2- Naturaleza jurídica:
El pacto de retroventa importa una condición resolutoria del contrato de compraventa. El contrato
está expuesto a desaparecer por el hecho futuro e incierto consistente en que el vendedor haga valer
su opción de recobrar la cosa vendida. Se trata de una condición resolutoria meramente potestativa,
porque depende de la sola voluntad del vendedor.
En el derecho romano, el pacto de retroventa era un contrato de compraventa totalmente distinto e
independiente del anterior contrato, celebrado en sentido inverso. En las legislaciones modernas no
se ha seguido la doctrina romana, no se trata de un contrato enteramente distinto del anterior,
aunque opere una nueva transferencia de dominio.
2.3- Ventajas e inconvenientes del pacto de retroventa:
Se trata de un pacto que presta servicios muy útiles en el campo de los negocios, tanto para
vendedor como comprador:
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C_r_i_s_s_tobal
1.- Es útil para el vendedor, porque mediante tal pacto puede obtener dinero de una cosa sin los
trámites de una hipoteca o prenda.
2.- Es útil para el comprador, porque mediante la prenda o hipoteca no puede quedarse con la cosa
sino después de una acción judicial de desposeimiento, mientras que en virtud de este pacto, puede
quedarse con la cosa sin trámite alguno, si el vendedor no le reembolsa el precio.
Pero el pacto también presenta inconvenientes:
1.- Sirve para ocultar prestamos usurarios o para disfrazar figuras jurídicas que la ley no admite,
como la prenda pretoria, en la que el acreedor prendario puede quedarse con la cosa prendada por el
solo hecho de no pagarle el deudor, sin mediar acción judicial alguna (art. 2397 CC).
2.- El vendedor, puesto que vende, se desprende del dominio y para recuperar la cosa, usualmente
deberá pagar una suma mayor que aquella que recibió de su comprador.
2.4- Requisitos del pacto de retroventa:
Para que el pacto de retroventa produzca sus efectos, es necesario que concurran los siguientes 3
requisitos:
a.- Facultad concedida al vendedor de recobrar la cosa.
Que el vendedor se reserve la facultad de recobrar la cosa vendida es esencial.
La estipulación de la reserva debe hacerse en el mismo contrato de compraventa; no puede pactarse
después de su celebración. La estipulación posterior seria una promesa de compraventa.
b.- Obligación del vendedor de reembolsar al comprador.
El vendedor debe reembolsar al comprador el precio que se estipulare y, a falta de estipulación, el
mismo precio de la venta.
c.- Un plazo concedido al vendedor para ejercitar su derecho.
El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de 4 años, contados desde
la fecha del contrato (art. 1885 CC).
Las partes pueden, pues, señalar un plazo que no exceda de 4 años.
2.5- Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retroventa:
Para el ejercicio de los derechos que el pacto de retroventa genera para el vendedor y para que se
opere la resolución del contrato de compraventa, es preciso que concurran las siguientes
condiciones:
a.- Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho.
Si las partes avienen a ejecutar la retroventa, el vendedor reembolsa el precio y el comprador
restituye la cosa, no pueden suscitarse dificultades. Pero si el comprador se resiste, es indispensable
que el vendedor ejercite su derecho acudiendo a la justicia.
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El art. 1855 CC emplea la expresión “intentar la acción” que indica la necesidad de que el derecho
del vendedor se ejercite judicialmente.
No es suficiente, por lo tanto, una manifestación extrajudicial de la voluntad del vendedor de
ejercitar su derecho.
b.- Que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposición del comprador.
En el acto de hacer valer su derecho, el vendedor debe pagar el precio. El término “reembolsando”
indica claramente la idea de simultaneidad entre el ejercicio del derecho y el pago.
Nota: Las disposiciones del CC no exigen, tratándose de la retroventa convencional, que el
vendedor consigne el precio de la cosa para llevar a efecto el pacto; basta que se ofrezca la
devolución del precio convenido.
c.- Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno.
El vendedor deberá invocar el pacto de retroventa en tiempo oportuno, esto es, dentro del plazo
convenido, que no será superior a 4 años. Expirando este plazo el derecho del vendedor se extingue.
d.- Que se de él correspondiente aviso al comprador.
Para ejercitar su derecho, el vendedor debe avisar al comprador con la debida anticipación. El
comprador goza de la cosa y es lógico que anticipadamente se le avise que debe restituirla.
Art. 1885 inc. 2 primera parte CC = “Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le
de noticia anticipada, que no bajará de 6 meses para los bienes raíces ni 15 días para las cosas
muebles”.
Esta regla no tiene lugar cuando la cosa produce frutos, de tiempo a tiempo, mediante trabajos e
inversiones preliminares; justo es que la restitución no pueda reclamarse del comprador sino
después de obtenidos los frutos de su esfuerzo.
Art. 1885 inc. 2 segunda parte CC = “Si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en
tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución
demandada sino después de la próxima percepción de frutos”.
2.6- Efectos del pacto de retroventa:
Los efectos del pacto de retroventa serán diversos, según que el vendedor haya o no ejercitado
oportunamente su derecho.
Si el vendedor no ejercitó su derecho en el plazo convenido o legal, fallará la condición resolutoria
del contrato de venta, caducarán los derechos del vendedor y los del comprador se consolidarán
definitivamente.
Si el vendedor ejercita su acción en la oportunidad debida, se habrá cumplido la condición
resolutoria, se resolverá el contrato de venta y las cosas volverán al mismo estado en que se
encontrarían si no se hubiera contratado.
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C_r_i_s_s_tobal
Como en el caso de toda condición resolutoria cumplida, será necesario examinar los efectos entre
las partes y con relación a los terceros:
a.- Efectos entre las partes =
1.- El comprador está obligado a restituir la cosa con sus accesiones naturales (art. 1883 inc. 1 CC).
Nota: La expresión “accesiones naturales” debe entenderse como el aumento de la superficie de un
inmueble, a consecuencias de accesiones de suelo como, por ejemplo, el aluvión.
2.- El comprador debe indemnizar al vendedor los deterioros imputables a hecho o culpa suya (art.
1883 inc. 2 CC).
3.- El vendedor deberá indemnizar al comprador por las mejoras necesarias, pero no por las útiles y
menos por las voluptuarias, a menos que se hubieren hecho con el consentimiento del vendedor (art.
1883 inc. 3 CC).
b.- Efectos contra terceros =
Respecto de los terceros se siguen las reglas generales. La resolución del contrato de compraventa
les afectará a condición de que estén de mala fe.
Art. 1882 CC = “El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujetará a lo dispuesto en
los artículos 1490 y 1491”.
* EL DERECHO QUE NACE DEL PACTO DE RETROVENTA ES INTRANSFERIBLE.
El derecho que nace para el vendedor del pacto de retroventa es intransferible. El art. 1884 CC
prohíbe la cesión.
El derecho del vendedor podría, sin embargo, transmitirse por causa de muerte.
3.- PACTO DE RETRACTO:
3.1- Concepto: “Se llama pacto de retracto o adictio in diem aquella estipulación en virtud de la
cual las partes convienen que se resolverá el contrato de compraventa, si dentro de un plazo, que no
podrá exceder de 1 año, se presenta un nuevo comprador formulando una oferta más favorable que
la del comprador primitivo, a menos que éste o el tercero a quien hubiere enajenado la cosa, igualen
la oferta del nuevo comprador”.
Art. 1886 CC = “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un
año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el
comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos
términos la compra.
La disposición del artículo 1882 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrán lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de
retroventa”.
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La disposición merece 2 observaciones:

1. El plazo para mejorar la compra no puede exceder de 1 año.
2. Para evitar la resolución, el comprador o la persona que haya adquirido la cosa del comprador,
puede mejorar la compra en los mismo términos que el nuevo comprador. En otras palabras, en
igualdad de condiciones, el contrato no se resuelve y la ley hace prevalecer el interés del
comprador.
3.2- Efectos del pacto de retracto:
Entre las partes y respecto de terceros, el pacto de retracto produce los mismos efectos que el pacto
de retroventa (art. 1886 incs. 2 y 3 CC).
RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME:

Nota: aquí la “rescisión” si es nulidad relativa.
1- Concepto: “Es una sanción civil de derecho estricto cuyo objeto es la rescisión de las
compraventas voluntarias de bienes inmuebles, en la que existe una desproporción enorme
entre las prestaciones de las partes”.
La lesión es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de
equivalencia de las prestaciones reciprocas de un contrato conmutativo.
No ha podido el legislador desconocer que en la compraventa es legitimo que cada contratante
trate de obtener un provecho. Pero por otra parte, no ha debido ignorar que un grave
desequilibrio de las prestaciones no ha podido ser consentido sino bajo el imperio de una
presión a la que el contratante no ha sido capaz de resistir.
Una imperiosa necesidad de dinero ha forzado seguramente al vendedor a vender a cualquier
precio; su consentimiento se encuentra profundamente viciado y la ley acude en su ayuda
autorizándole para pedir la rescisión del contrato.
Para la estabilidad del contrato requiere que el desequilibrio de las prestaciones sea de gran
entidad para que se justifique la rescisión. La lesión, en otros términos, debe ser enorme.
2- Requisitos de la rescisión por lesión enorme:
1.- Que la venta sea susceptible de rescindirse por causa de lesión enorme.
La rescisión por causa de lesión tiene cabida sólo en los actos que la ley expresamente señala.
Por este motivo, el legislador creyó oportuno consignar, en el art. 1888 CC, que el contrato de
compraventa podrá rescindirse por lesión enorme.
No tiene cabida la rescisión por lesión enorme en todo contrato de compraventa. En términos
generales, sólo tiene cabida en la compraventa de bienes raíces.
a. No procede la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles (art.
1891 CC).
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Como consecuencia, no tiene cabida en las ventas comerciales; el art. 126 CCo dispone que
no hay rescisión por causa de lesión enorme en los contratos mercantiles.
b. No habrá tampoco lugar a la acción rescisoria en las ventas que se hubieren hecho por el
ministerio de la justicia (art. 1891 CC).
Las ventas judiciales forzadas o voluntarias, no son rescindibles por causa de lesión. La
venta se hace en pública subasta, cumpliéndose diversos requisitos de publicidad, y el precio,
si no guarda relación con el verdadero valor de la cosa, es el único en que ha podido
venderse.
c. Tampoco hay lesión enorme en la venta o permuta de concesiones mineras o de una
cuota de la concesión o de una parte material de ella (art. 170 Código de Minería).
2.- Que la lesión sea enorme, en los términos que señala la ley.
Debe haber una desproporción grande entre las prestaciones de comprador y vendedor; la ley
reputa legitima una diferencia moderada.
Pueden sufrir lesión enorme tanto el vendedor como el comprador. El art. 1889 CC precisa
cuando hay lesión enorme para uno y otro.
Sufre lesión enorme el vendedor cuando recibe un precio inferior a la mitad del precio justo de
la cosa. Ej: Si el justo precio de la cosa es de $1.000, sufrirá el vendedor lesión enorme si
recibe $450.
Por su parte, el comprador sufrirá lesión enorme cuando paga un precio superior al doble del
justo precio de la cosa. Ej: Sufrirá lesión enorme el comprador si paga $2.100 por la cosa cuyo
justo precio es de $1.000.
Para determinar el justo precio debe atenderse al tiempo de la celebración de la venta, el justo
precio se refiere al valor comercial de la cosa al tiempo del contrato de compraventa.
Incumbe la prueba de la lesión a aquel de los contratantes que deduce la acción rescisoria
correspondiente.
3.- Que la cosa no haya perecido en poder del comprador.
Para que proceda la rescisión por lesión enorme es preciso que la cosa no haya perecido en
poder del comprador (art. 1893 CC).
Esto se explica porque rescindido el contrato deberá restituirse la cosa. Esta restitución se torna
imposible cuando la cosa ha perecido.
4.- Que el comprador no haya enajenado la cosa.
Ninguno de los contratantes podrá pedir la rescisión de la venta, si el comprador hubiere
enajenado la cosa (art. 1893 inc. 2 CC).
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C_r_i_s_s_tobal
La rescisión de la venta por lesión enorme difiere sustancialmente, de la rescisión del mismo
contrato por otras causas; por regla general la nulidad judicialmente declarada da acción contra
terceros.
Sin embargo, en caso de que el comprador haya enajenado la cosa por más dinero del que había
pagado por ella, podrá el primer vendedor reclamar el exceso, pero sólo hasta concurrencia del
justo valor de la cosa, con deducción de una decima parte (art. 1893 inc. 2 CC).
Ejemplo: A vende a B, vende en $20.000.000, y el justo precio es de $80.000.000. Por su parte
B vende en $90.000.000. En este caso A recibirá de B $52.000.000, que es la diferencia entre
ambas ventas, hasta la concurrencia del justo precio, con la deducción indicada en la ley. La
decima parte no se calcula sobre la cantidad que se debe pagar sino sobre el justo precio,
deduciendo de él esa decima parte. De ahí que se deduzcan $8.000.000, pues corresponden a la
decima parte de $80.000.000.
5.- Que la acción correspondiente se entable en tiempo oportuno.
La acción rescisoria por lesión enorme expira en 4 años, contados desde la fecha del contrato.
Como prescripción de corto tiempo, con arreglo al art. 2524 CC, la prescripción no se suspende,
pero si se interrumpe como toda prescripción.
* IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN RESCISORIA.
La ley proclama que la acción rescisoria es irrenunciable. En la doctrina chilena, todos están de
acuerdo en que la renuncia de la acción rescisoria por lesión enorme hecha en el mismo contrato
de compraventa, adolece de nulidad; pero se discute sobre la validez de la renuncia hecha en
acto posterior. Alessandri cree que ella es eficaz, pero Alessandri Rodríguez piensa lo contrario,
pues el art. 1892 CC no distingue entre la renuncia formulada en el contrato y la renuncia
manifestada en otro acto posterior o separado. Por tanto, el interprete no puede distinguir donde
la ley no lo hace.
3- Efectos de la rescisión por lesión enorme:
El objeto de la acción rescisoria es invalidar la compraventa. Sus efectos son los propios de la
nulidad; en suma, el vendedor recobrará la cosa y el comprador el precio pagado por ella.
Pero la rescisión por lesión enorme tiene una interesante modalidad. La rescisión se funda en la
gran desproporción entre las prestaciones de comprador y vendedor. El restablecimiento del
equilibrio de tales prestaciones desagravia a las partes, y de este modo, desaparecen sus motivos
de queja.
Si la víctima de la lesión ha sido el vendedor, podrá el comprador hacer subsistir el contrato
aumentando el precio.
Si al contrario, la víctima, ha sido el comprador, puede hacer lo mismo el vendedor restituyendo
parte del precio excesivo.
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Los efectos de la rescisión serán diversos, pues, según que el demandado opte por evitar que el
contrato se rescinda o por aceptar la rescisión:
a.- Efectos si el demandado opta por evitar la rescisión.
El comprador y el vendedor, víctimas de lesión enorme, tienen derecho para pedir la rescisión
del contrato.
Pronunciada la rescisión, nace para los contratantes el derecho de enervar el fallo, aumentando
el precio el comprador o restituyendo parte del mismo el vendedor.
Art. 1890 CC = “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio
consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una decima parte; y el vendedor
en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio
recibido sobre el justo precio recibido sobre el justo precio aumentado en una decima parte.
No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa
alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato”.
Ejemplo: De este modo si el justo precio es $1.000 y el vendedor ha recibido $400, el
comprador debe completar $900, que es el justo precio menos la decima parte.
Ejemplo: Si el justo precio es $1.000 y el comprador ha pagado $2.500, no debe el vendedor
restituir $1.500; como el justo precio debe aumentarse en una décima parte y así aumentado
asciende a $1.100, debe restituir como exceso solo $1.400.
→ frutos y expensas = El comprador o el vendedor debe abonar frutos e intereses, pero sólo
desde la fecha de la demanda. Esto es por el tiempo comprendido entre el contrato y la
iniciación del juicio. No podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya
ocasionado el contrato.
b.- Efectos si el demandado consiente en la rescisión.
La rescisión de la venta, en principio, da derecho a las partes a ser restituidas al mismo estado
en que se hallarían si no hubieran celebrado el contrato nulo, con algunas importantes
limitaciones:
1. El vendedor debe restituir la cosa y el comprador el precio, con intereses y frutos, pero
solo desde la demanda.
2. Las partes no están obligadas a pagar las expensas del contrato.
3. El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la
cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.
4. La rescisión de la venta por lesión enorme no afecta a los terceros adquirentes. Si la cosa
se ha enajenado por el comprador, no hay derecho para pedir la rescisión del contrato.
5. La rescisión no afecta tampoco a terceros en cuyo favor el comprador hubiere constituido
un derecho real sobre la cosa.
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CAPITULO 4: LA PERMUTA
“La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una
especie o cuerpo cierto por otro”.
La definición legal no es exacta. No sólo es permuta el contrato en que se cambia una cosa por otra;
también es permuta cuando se cambia una cosa y dinero por otra, si la cosa vale más que el dinero
(art. 1794 CC).
El trueque de cosas genéricas no es permuta; constituye un contrato innominado.
LA PERMUTA SE RIGE POR LAS REGLAS DE LA COMPRAVENTA:

Por expreso mandato del art. 1900 CC, se aplican a la permuta las disposiciones relativas a la
compraventa, en lo que no se opongan a la naturaleza del primer contrato.
Por ende no pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse (art. 1899 inc. 1 en relación con el
art. 1810 CC).
No son hábiles para celebrar el contrato de permutación las personas que no son hábiles para
celebrar el contrato de compraventa (art. 1899 inc. 2 CC). Se aplicaran a la permuta, por ende, las
incapacidades particulares o prohibiciones de compraventa (art. 1796 y sgts CC).
CARACTERISTICAS:
1.- Bilateral
2.- Oneroso
3.- Generalmente conmutativo
4.- Principal
5.- Generalmente consensual, ya que de acuerdo con el art. 1898 CC, el cambio se reputa perfecto
por el mero consentimiento. Por excepción la permuta es solemne cuando una de las cosas que se
cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria. En tal caso, para la
perfección del contrato ante la ley, será necesaria escritura pública.
LA LESIÓN ENORME EN LA PERMUTA:

La jurisprudencia ha dejado en claro que la rescisión por lesión enorme procede en el contrato de
permutación. El art. 1900 del CC hace aplicables a la permutación las disposiciones relativas a la
compraventa en todo lo que no se opongan a la naturaleza de aquel contrato. Y la rescisión por
lesión enorme no se opone a la naturaleza de la permutación; por otro lado, el mismo artículo citado
le abre camino al decir que cada permutante es considerado vendedor de la cosa que da y el justo
precio a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio; de
manera que hay precio para ambas, susceptible de recibir lesión, que puede llegar a ser la que la ley
califica de enorme y que sanciona con la rescisión del contrato
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CAPITULO 5: CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

“El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a
conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por
este goce, obra o servicio un precio determinado”.
CLASES DE ARRENDAMIENTO:
Se desprende del concepto legal que el contrato de arrendamiento puede ser de 3 clases:
a.- Arrendamiento de cosa
b.- Arrendamiento para la confección de una obra material
c.- Arrendamiento de servicios
PARTES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:

Intervienen en el contrato dos partes, denominadas arrendador y arrendatario (artículo 1919 del
CC). El arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa, a ejecutar una obra o prestar un
servicio. El arrendatario, se obliga a pagar un precio determinado por este goce, obra o servicio.
De acuerdo al principio general establecido en el artículo 1438 del Código Civil, nada obsta para
que cada parte esté compuesta por una o más personas, naturales o jurídicas.
Cabe consignar que las personas naturales o jurídicas extranjeras, no pueden celebrar contratos de
arrendamiento sobre predios rústicos, cuando éstos se ubican en zonas fronterizas (artículo 3º del
DL N° 993, que regula el arrendamiento de predios rústicos).
REQUISITOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:

Son 3 los requisitos constitutivos del arrendamiento, es decir, elementos de la esencia particulares,
tales son:
1.- Una cosa, cuyo goce temporal ha de concederse por una de las partes a la otra; o un hecho, que
una de las partes debe ejecutar y que a su vez puede consistir en la ejecución de una obra o en la
prestación de un servicio.
2.- Un precio, que el arrendatario se obliga a pagar; precio que toma el nombre de renta cuando se
paga periódicamente.
3.- El consentimiento de las partes, en la cosa (incluyendo la obra o servicio) y en el precio. Debe
haber un efectivo concierto de voluntades, acerca de concluir un contrato de arrendamiento. De lo
contrario, podríamos estar ante un contrato de comodato, o simplemente ante un contrato atípico.
CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:

1.- Bilateral, ya que origina obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario. Uno
entrega temporalmente una cosa, o cumple un servicio o ejecuta una obra material, y el otro paga un
precio a cambio.
2.- Oneroso, ya que reporta utilidad para ambos contratantes, gravándose recíprocamente.
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3.- Conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran como equivalentes. Lo que una
parte se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se mira como equivalente a lo que ésta a
su vez se obliga a pagar por el goce temporal de la cosa arrendada o por el servicio u obra que se
realizará en su favor.
4.- Es principal, porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra convención; tampoco es un
contrato destinado a garantizar el cumplimiento de otra convención.
5.- Por regla general, es consensual, ya que lo normal es que el arrendamiento se entienda perfecto,
por el solo acuerdo de las voluntades, incluso cuando recae en inmuebles, rigiendo por ende las
normas del Código de Comercio, relativas a la formación del consentimiento. Con todo, el
arrendamiento de predios rústicos, es solemne, debiendo constar por escritura pública o privada, y
en el segundo caso, con la presencia de 2 testigos, conforme al art. 5 del DL N°993 de 1975.
Además, dados los términos de los incisos 2 y 3 del artículo citado, el contrato será inoponible y
carecerá de merito ejecutivo, si se omitiere la declaración concerniente al régimen tributario al que
se encuentre afecto el arrendador.
Nota: Rigen también las limitaciones a la prueba de testigos, contempladas en los artículos 1708 y
siguientes del CC, lo que pone en evidencia la conveniencia de pactar el contrato por escrito, aún
en aquellos casos en que la ley no lo exija.
6.- Es un título de mera tenencia, ya que quien recibe una cosa en arrendamiento, sólo tiene sobre
ella la calidad de mero tenedor, y por ende reconoce dominio ajeno, sin que en principio, pueda
llagar a adquirir por prescripción.
Nota: Recordar el art. 2510 regla 3 del CC.
7.- Es un contrato de duración limitada y por regla general de tracto sucesivo, ya que cumplido su
plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus efectos, conforme a lo estipulado por los
contratantes, salvo que medie voluntad en contrario, expresada con la antelación pactada en el
contrato y comunicada a la contraparte en la forma prevista en la convención.
8.- Se trata de un contrato de administración y no de disposición, sin embargo, si dentro del giro
ordinario de la cosa dada en arrendamiento está la disposición de bienes, como por ejemplo
tratándose de un predio agrícola, el arrendatario podrá ejecutar actos de disposición, en ese caso,
relativos a los frutos cosechados.
9.- Tratándose de los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos, el contrato es dirigido,
porque cuando se pactan mes a mes o por plazo indefinido o a plazo fijo que no exceda de un año,
el legislador, imperativamente, dispone que el arrendatario gozará de un plazo adicional para la
restitución del inmueble, después que el arrendador le notifica el desahucio (arts. 3 y 4 ley 18.101);
si se trata de un contrato que recae en una vivienda y ha sido pactado a plazo fijo superior a un año,
el legislador desconoce la “ley del contrato”, pues faculta al arrendatario para poner término
anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el periodo que falte, derecho que puede
ejercer si el arrendador le prohibió subarrendar (art. 5 ley 18.101), y además son irrenunciables los
derechos que la ley 18.101 confiere a los arrendatarios (art. 19 ley 18.101).
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10.- Es puro y simple por regla general, ya que usualmente, el arrendamiento comienza a producir
todos sus efectos inmediatamente después de celebrado, aunque nada obsta a estipular un plazo o
una condición, a que esté supeditado el ejercicio o el nacimiento de los derechos y las obligaciones
emanadas del contrato.
11.- Es un contrato típico, pues la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el CC como en
disposiciones especiales.
A)- EL ARRENDAMIENTO DE COSAS

A.1- Concepto:
“Es aquel contrato por medio del cual una de las partes, llamada arrendador, se obliga a
conceder el goce de una cosa a la otra de las partes, llamada arrendatario, la que se obliga a
pagar por ese goce un precio determinado”.
Si bien el CC en el art. 1915, alude al “goce de una cosa”, es obvio que el arrendamiento confiere
también el uso de la misma, entendiéndose, igual que acontece en el art. 582 CC, cuando se define
el dominio o propiedad, que la facultad de uso está comprendida por la facultad de goce, para los
efectos de ambos artículos.
A.2- Elementos del contrato de arrendamiento de cosa:

A.- CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES.
Hemos indicado que el arrendamiento es un contrato por regla general consensual, es decir, se
entiende perfecto por el mero acuerdo de voluntades de las partes, sin perjuicio de las excepciones
señaladas en la ley.
Nada impide que las partes acuerden transformar en un contrato solemne al arrendamiento en virtud
del art. 1921 CC. En este caso, los efectos serán los mismos previstos en el art. 1802 CC en lo
relativo a la compraventa, operando el derecho de retractación, antes del cumplimiento de la
solemnidad convencional o de la entrega de la cosa arrendada.
B.- LA COSA ARRENDADA.
Art. 1916 CC = “Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que
pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos
estrictamente personales, como los de habitación y uso.
Puede arrendarse aún la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento
contra el arrendador, en caso de evicción”.
La cosa arrendada debe reunir los requisitos comunes al objeto de todo contrato, cuando recae sobre
una cosa: Debe ser real; Comerciable; Determinada o determinable y Susceptible de darse en
arrendamiento (constituir objeto licito).
La regla general es que pueden darse en arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales
(por ejemplo, el derecho real de usufructo), muebles e inmuebles, propias o ajenas.
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Nada impide arrendar simultáneamente cosas corporales e incorporales. Así al dar en

arrendamiento, por ejemplo, un establecimiento comercial, puede conferirse el goce de un inmueble
y también de la cosa intangible denominada “derecho de llaves”.
No pueden darse en arrendamiento:
1. Los derechos personalísimos (esto implica que el titular del derecho real de uso o habitación,
no puede darlo en arrendamiento)
2. Las cosas cuyo arrendamiento esté prohibido por la ley (así, por ejemplo, las viviendas
adquiridas del Servicio de Vivienda y Urbanización, no pueden arrendarse sino después de
transcurrido cierto plazo, desde la adquisición del inmueble)
3. Las cosas consumibles, ya que mal pueden ser objeto de arrendamiento, si consideramos que
el arrendatario, al término del contrato, ha de restituir la misma cosa, sin perjuicio del
detrimento que pueda haber experimentado por el uso conforme a su naturaleza y transcurso
del tiempo
C.- EL PRECIO.
Art. 1917 CC = “El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa
arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los
frutos de cada cosecha.
Llámase renta cuando se paga periódicamente”.
Art. 1918 CC = “El precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato de venta”.
Se llama precio lo que el arrendatario debe pagar por el goce de la cosa arrendada. Puede consistir
ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso caben 2 opciones:
1. Puede fijarse una cantidad determinada; o
2. Puede fijarse una cuota de los frutos de cada cosecha; cuando el precio del arrendamiento
consiste en una parte alícuota de los frutos que produce la cosa, hay un contrato de aparcería,
también denominado mediería.
El art. 1918 CC dispone que el precio podrá determinarse de los mismos modos que en el contrato
de venta, lo que significa que debemos aplicar los arts. 1808 y 1809 CC que establecen:
a.- El precio debe ser determinado por los contratantes
b.- Podrá asimismo dejarse la determinación del precio al arbitrio de un tercero, y mientras ello no
ocurra, no habrá arrendamiento (en este caso, se entiende que el contrato se celebra bajo la
condición suspensiva consistente en que el tercero fije el precio del arrendamiento).
Cuando el precio se paga de manera periódica, se llama “renta”.
Nota: Como precisa Alessandri, “no cabe hablar de canon, como regularmente se dice, ya que el
canon es el crédito que produce un capital acensuado”. Las rentas, según se establece en el art.
647, constituyen frutos civiles.
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Igual que acontece en la compraventa, el precio a pagar en el arrendamiento ha de ser real o serio y
también determinado. Si fuera fingido o simulado o irrisorio, el contrato degeneraría en un contrato
gratuito, específicamente en un comodato.
A.3- Normativa aplicable al arrendamiento de cosa:

Se rige el arrendamiento de cosa, por las siguientes disposiciones legales:
a) Artículos 1915 al 2021 del Código Civil;
b) Ley Nº 18.101, que fue publicada en el Diario Oficial de fecha 29 de enero de 1982, aplicable al
arrendamiento de predios urbanos. Esta ley, fue modificada por la Ley Nº 19.866, publicada en el
Diario Oficial de fecha 11 de abril de 2003. Supletoriamente, se aplicarán las normas del Código
Civil, específicamente los artículos 1915 a 1977;
c) Decreto Ley Nº 993, publicado en el Diario Oficial de fecha 24 de abril de 1975, que establece
disposiciones especiales sobre arrendamiento de predios rústicos. También se aplicarán
supletoriamente las normas del Código Civil, específicamente los artículos 1978 a 1986.
d) Ley Nº 19.281, que rige el comúnmente llamado “leasing para la vivienda”.
e) Ley Nº 19.253, que regula el arrendamiento de “tierras indígenas”; y
f) El Decreto Ley Nº 1.939, del año 1977, relativo a las “Normas sobre adquisición, administración
y disposición de bienes del Estado”, que debe aplicarse en caso de arrendamiento de bienes fiscales.
A.4- Capacidad para celebrar el contrato de arrendamiento de cosas:

Como acontece con cualquier contrato, pueden celebrar el de arrendamiento quienes sean
plenamente capaces. Con todo, en diversas disposiciones del Código Civil y también en otras leyes,
se establecen normas especiales en relación al contrato de arrendamiento, destinadas en algunos
casos a proteger los intereses de ciertos incapaces, como los sujetos a guarda, en otros casos a
cautelar los intereses de la mujer casada en sociedad conyugal o de la familia en general y en otros
casos la seguridad nacional. Tales hipótesis son las siguientes:
i.- Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración ordinaria de la misma, el marido
puede arrendar sin restricciones, los bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes
inmuebles urbanos o rústicos que pertenecen al haber social y el arrendamiento excede de 5 u 8
años, respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización de la mujer o del juez
en subsidio (art. 1749 CC).
ii.- Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración de los bienes propios de la
mujer que ejerce el marido, éste puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la mujer (se
trata de aquellos muebles que no han ingresado al haber relativo o aparente de la sociedad conyugal,
por ejemplo, por haber sido excluidos de ella en capitulaciones matrimoniales). En cambio, si se
trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos propios de la mujer y el arrendamiento excede de 5 u 8
años, respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización de la mujer (art. 1756
CC).
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C_r_i_s_s_tobal
iii.- Existiendo sociedad conyugal, y tratándose de la administración extraordinaria de la misma que

ejerce la mujer, ésta puede arrendar sin restricciones los bienes muebles de la sociedad. En cambio,
si se trata de bienes inmuebles urbanos o rústicos que pertenecen al haber social y el arrendamiento
excede de 5 u 8 años, respectivamente, incluyendo las prórrogas, requiere de la autorización del
juez, previa información de utilidad (art. 1761 CC).
iv.- El guardador puede tomar en arriendo para sí, para su cónyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos, consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive o socios de comercio, los bienes
muebles del pupilo, siempre y cuando lo autoricen los demás guardadores conjuntos que no estén
implicados de la misma manera o el juez en subsidio. Pero en ningún caso podrá el guardador tomar
en arriendo los bienes raíces del pupilo, prohibición que se extiende a su cónyuge y a sus
ascendientes o descendientes (art. 412 CC). En este último caso, estamos ante una prohibición
absoluta para autocontratar.
v.- No puede el guardador dar en arrendamiento los predios rústicos del pupilo por más de ocho
años ni los urbanos por más de cinco, ni tampoco por el tiempo que exceda la mayoría de edad del
pupilo. Si arrendare tales bienes el guardador por más tiempo, el exceso será inoponible al pupilo
(art. 407, norma similar a la del art. 1749, a propósito de la sociedad conyugal, ambos del CC). En
cuanto al arrendamiento de bienes muebles del pupilo, no hay restricciones legales, sin perjuicio de
no poder exceder el plazo del contrato la mayoría de edad de aquél.
vi.- No pueden el padre o madre que administren los bienes inmuebles del hijo no emancipado,
arrendarlos, si son rústicos, por más de 8 años y si son urbanos por más de 5 años; y en ningún caso,
por un plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La infracción de
esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo (artículos 255 en
relación con el 407, ambos del CC).
vii.- No se pueden celebrar contratos de arrendamiento sobre algún bien familiar, sin autorización
del cónyuge no propietario (art. 142 CC). La autorización será necesaria tanto si se trata del
inmueble que sirve de residencia principal a la familia, como de los muebles que lo guarnecen.
viii.- Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de 10 kilómetros, medidos desde la frontera y
las tierras fiscales situadas hasta 5 kilómetros de la costa, medidos desde la línea de más alta marea,
sólo podrán ser dadas en arrendamiento a personas naturales o jurídicas chilenas (artículo 6º, incisos
1º y 2º del Decreto Ley 1.939 del año 1977). Sin embargo, podrán concederse en arrendamiento a
extranjeros domiciliados en Chile, en el caso de los terrenos costeros, previo informe favorable de la
Subsecretaría de Marina del Ministerio de Defensa Nacional.
ix.- En las zonas fronterizas, no podrán celebrarse contratos de arrendamiento sobre predios
rústicos, con personas naturales o jurídicas extranjeras (art. 3º del DL Nº 993 del año 1975).
A.5- Efectos del contrato de arrendamiento de cosa

A.- OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR.
El arrendador contrae una sola obligación, la de hacer gozar de la cosa al arrendatario, la de
proporcionarle el goce tranquilo de la cosa durante el tiempo del contrato; a ello convergen todas las
obligaciones que la ley le impone al arrendador.
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Esta obligación se descompone en 3 por el art. 1924 CC:

1. Entregar al arrendatario la cosa arrendada
2. Mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada
3. Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada
A las 3 anteriores, que podríamos calificar de principales, existen otras obligaciones, secundarias,
pero no por ello carentes de importancia, a saber:
1. Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa
2. Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que éste destinó a reparaciones del
inmueble, cuando dicho gasto era de cargo del arrendador.
3. Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garantía, si procede.
4. Obligación de indemnizar al arrendatario por los daños y perjuicios que se le ocasionen, con
motivo del contrato y sin culpa de su parte.
5. Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por algún
tiempo un aviso en el frontis del local que arrendaba, informando acerca de su nuevo
domicilio.
Analicemos cada una de estas obligaciones:
A.1- Obligación de entregar la cosa arrendada.
a.1.1- Momento de la entrega.
Será aquél que las partes hubieren estipulado, y a falta de pacto, al momento de celebrar el contrato
o en el plazo que se desprenda de la finalidad con que se arrendaron las cosas.
La cosa ha de entregarse en el tiempo convenido, y en el silencio de las partes, inmediatamente de
celebrado el contrato de arrendamiento.
Puede ocurrir que el arrendador se coloque en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada.
Pueden darse 2 situaciones:
1.- El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por hecho o culpa suya
o de sus agentes dependientes: El arrendatario tendrá derecho para “desistir” del contrato, es decir
para pedir su resolución, con indemnización de perjuicios (art. 1925 inc. 1 CC); cabe señalar que el
art. 1925 inc. 2 CC dispone que habrá lugar a esta indemnización aún cuando el arrendador haya
creído erróneamente y de buena fe, que podía arrendar la cosa, salvo que la imposibilidad haya sido
conocida del arrendatario o provenga de la fuerza mayor o caso fortuito. Ej: El arrendador da en
arrendamiento un inmueble para ser destinado a local comercial, y la municipalidad respectiva no
otorga la patente respectiva, por estar ubicado en una zona residencial (se trata de la llamada
culpa in contrahendo).
2.- El arrendador se halla en la imposibilidad de entregar la cosa arrendada, por caso fortuito o
fuerza mayor: El arrendatario tendrá derecho para pedir la resolución del contrato, pero no a exigir
la indemnización de perjuicios.
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El art. 1926 del Código Civil establece a su vez los efectos de la mora del arrendador, en la entrega
de la cosa:
i.- El arrendador, por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, se constituye en mora de
entregar: el arrendatario tendrá derecho a indemnización de perjuicios moratoria.
ii.- A consecuencia del retardo, disminuye notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato,
sea por deterioro de la cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron: el arrendatario
tendrá derecho para pedir la resolución del contrato y a ser indemnizado, salvo si el retardo no fuere
culpable, es decir, si proviene de fuerza mayor o caso fortuito.
A propósito de la facultad del arrendatario para desistir del contrato, precisamos que en verdad, la
expresión debe entenderse referida a pedir la resolución del contrato. Lo anterior, en la medida que
el mismo no haya producido sus efectos, porque si los alcanzó a producir, entonces no cabe hablar
de resolución, sino de terminación del contrato.
a.1.2- Lugar de la entrega.
La cosa se entregará en el lugar acordado por las partes. A falta de estipulación, se seguirán las
reglas generales del pago, establecidas en los artículos 1587 a 1589 del CC:
i.- Si se trata de un cuerpo cierto, la entrega se hará en el lugar en que dicho cuerpo cierto existía al
tiempo de constituirse la obligación;
ii.- Si se trata de una cosa genérica (pero siempre que sea no consumible), la cosa se entregará en el
domicilio del arrendador.
a.1.3- Estado en que debe entregarse la cosa.
a.- La cosa ha de entregarse completa = Si se trata de un inmueble rústico, deberá tener la cabida
que indique el contrato, y en caso contrario, se aplicará el artículo 1978 del CC, que se remite a su
vez a los artículos 1831 a 1836 del mismo Código, en la compraventa. Por ende, si la cabida del
predio rústico fuere distinta a la expresada en el contrato de arrendamiento, el arrendatario tendrá
derecho a una disminución de la renta o incluso a la resolución del contrato, que en el
arrendamiento toma el nombre de “terminación”, si la superficie real fuere menor que la declarada,
o eventualmente deberá pagar una renta mayor o podrá pedir la resolución o término del contrato, si
la superficie real fuere mayor que la declarada.
b.- La cosa debe entregarse en buen estado = Salvo si el mal estado de la misma fuere conocido por
el arrendatario, al contratar. Por ende, son de cargo del arrendador las reparaciones de todo género
que sea menester efectuar antes de que el arrendatario entre a gozar de la cosa.
a.1.4- Forma de efectuar la entrega de la cosa.
Según el art. 1920 del Código Civil, la entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley. El artículo, como advierte Alessandri,
no es del todo exacto. En efecto, no cabe duda que se aplica a las cosas muebles, y en ese caso, nos
remitimos al art. 684 del Código Civil. Sin embargo, si la cosa es inmueble es imposible aplicar el
artículo 1920 en los términos en que está redactado, porque entonces habría que inscribir el título, lo
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que es absurdo, porque no se trata de transferir el dominio de la cosa arrendada”. Concluye

Alessandri que la entrega del inmueble deberá hacerse, sencillamente, colocando el predio a
disposición del arrendatario, sea entregándole las llaves, sea colocándolo en él para que goce en
debidas condiciones.
a.1.5- Entrega de la misma cosa a 2 personas no vinculadas.
Igual como acontece en la compraventa (art. 1817 CC), el legislador se puso en el caso de haberse
arrendado, separadamente una cosa a 2 personas (art. 1922 CC). Hay que determinar entonces cuál
de los dos arrendamientos prevalecerá. Las reglas son las siguientes:
1.- Sera preferido el arrendatario a quien se haya entregado la cosa.
2.- Si la cosa hubiere sido entregada a ambos, la entrega posterior no valdrá.
3.- Si ninguno la hubiere recibido, prevalecerá el título más antiguo.
A.2- Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.
Consagra el art. 1927 CC esta obligación del arrendador. Al respecto, debemos distinguir entre las
reparaciones necesarias, útiles y voluptuarias, advirtiendo en todo caso que las partes pueden
modificar las reglas que siguen:
a.- Reparaciones necesarias:
Regla general → Son de cargo del arrendador. Se entiende por reparaciones necesarias aquellas
indispensables para la subsistencia misma de la cosa. Si el arrendador no las hiciere, podrá hacerlas
el arrendatario, a costa del arrendador, siempre y cuando cumplan los siguientes requisitos:
1. Que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa; y
2. Que el arrendatario haya dado noticia al arrendador, “lo más pronto”, para que las hiciere por
su cuenta (art. 1935 CC). Se entiende que dada la noticia, el arrendador nada hace, obligando
al arrendatario a afrontar las reparaciones por su cuenta, pero con cargo al arrendador. Este
segundo requisito no operará si la noticia no pudo darse en tiempo.
Excepción → Tratándose de reparaciones locativas, son tales según el art. 1940 CC, “las que según
la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de
deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como
descalabros en las paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”. La Corte ha
dicho que son reparaciones locativas “las que tienen por objeto subsanar aquellos deterioros que son
una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene de la cosa”. En 2 casos, sin embargo,
serán de cargo del arrendador las reparaciones locativas:
1. Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito; en
rigor, dado que falta la “normalidad” en el deterioro, no estamos ante reparaciones locativas.
2. Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la cosa
arrendad (art. 1927 inc. 2 CC) (situación que obviamente no puede ser imputable al
arrendatario).
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b.- Reparaciones útiles:

Regla general → Serán de cargo del arrendatario, sin perjuicio de poder separar y llevarse los
materiales, siempre y cuando no se provoque detrimento a la cosa arrendada, a menos que el
arrendador esté dispuesto a abonar al arrendatario lo que valdrían los materiales, considerándolos
separados (art. 1936 CC).
Excepción → Serán de cargo del arrendador, si este consintió en las mejoras, con la expresa
condición de abonarlas.
c.- Reparaciones voluptuarias:
Siempre serán de cargo del arrendatario, sin derecho a reembolso, a menos que se pacte otra cosa.
A.3- Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa
arrendada.
Se desprenden de esta obligación, que el arrendador debe:
1.- Abstenerse de mudar la forma de la cosa arrendada o de hacer trabajos en la misma, que
embaracen el goce del arrendatario.
Establece esta obligación el art. 1928 del Código Civil, advirtiendo que el arrendador no puede, sin
el consentimiento del arrendatario:
i.- Mudar la forma de la cosa arrendada;
ii.- Hacer en ella obras o trabajos que puedan turbar o embarazar el goce del bien por el
arrendatario.
Con todo, la ley permite al arrendador efectuar reparaciones, siempre y cuando se cumplan dos
requisitos (artículo 1928, inciso 2 CC):
i.- Que se trate de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse; y
ii.- Que la privación que sufra el arrendatario en el goce de la cosa, a consecuencia de las
reparaciones, sólo sea parcial.
El arrendatario, en el caso anterior, tendrá derecho a una rebaja proporcional de la renta de
arrendamiento.
Puede ocurrir, sin embargo, que las reparaciones sean de tal magnitud, que priven al arrendatario
del goce de la cosa arrendada, caso en el cual este podrá dar por terminado el arrendamiento, es
decir, podrá pedir que se declare el término del contrato (art. 1928 inc. 3 CC). Ej: casa habitación
en la cual hay que cambiar el techo.
En todo caso, el arrendatario tendrá derecho a ser indemnizado de los perjuicios que se le
ocasionaren, en las siguientes hipótesis:
i.- Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del contrato, y no era
conocida del arrendatario, pero sí por el arrendador;
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ii.- Cuando las reparaciones proceden de causa que ya existía al tiempo del contrato, y aun cuando
no era conocida por el arrendador, era tal (la causa) que el arrendador tenía antecedentes para
temerla o debiese por su profesión conocerla; y
iii.- Cuando las reparaciones embarazan el goce de la cosa demasiado tiempo, de manera que no
pueda subsistir el arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario.
2.- Abstenerse de turbar en cualquiera otra forma al arrendatario.
Art. 1929 CC = “Si fuera de los casos previstos en el artículo precedente, el arrendatario es
turbado en su goce por el arrendador o por cualquiera persona a quien éste pueda vedarlo, tendrá
derecho a indemnización de perjuicios”.
Se trata de vías de hecho en que incurre el arrendador o un tercero, sobre el cual el arrendador posee
el ascendiente suficiente, como para haberle impedido realizar la conducta que perturba al
arrendatario en el goce del bien.
Si se trata de terceros sobre los cuales el arrendador nada puede hacer, o que ningún vínculo tienen
con él, será el arrendatario quien asumirá su propia defensa (art. 1930, inc. 1º del CC). Se trata de la
misma solución consagrada a propósito de la compraventa, cuando el comprador sufre una
turbación de hecho, caso en el cual no se activa la obligación de saneamiento de evicción que pesa
sobre el vendedor. Dicha obligación se activará, cuando se trate de turbaciones de derecho.
3.- Amparar al arrendatario en las turbaciones de derecho.
Los 4 últimos incisos del art. 1930 CC, consagran la obligación de saneamiento de la evicción que
pesa sobre el arrendador, cuando el arrendatario es turbado o molestado en su goce por terceros que
justifican algún derecho sobre la cosa, y la causa de este derecho es anterior al contrato de
arrendamiento.
Al efecto, distingue el CC 2 situaciones:
a. Si la privación que sufre el arrendatario en el goce de la cosa es de escasa magnitud, y puede
continuar obteniendo el beneficio que perseguía al contratar: tendrá derecho a exigir una
rebaja en la renta del arriendo, por el tiempo que reste al contrato.
b. Si la privación que sufre el arrendatario es de tal magnitud, que es de presumir que de haber
faltado esa parte no habría contratado: podrá exigir que cese el contrato.
En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario en los casos anteriores,
distinguimos también:
i.- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida del arrendador, pero no
del arrendatario: deberá el arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al arrendatario;
ii.- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero debió ser conocida del arrendador,
pero no lo fue del arrendatario: deberá el arrendador indemnizar todos los perjuicios ocasionados al
arrendatario;
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iii.- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero fue conocida por ambas partes,
pero se estipuló que el arrendador respondería por ella: deberá el arrendador indemnizar todos los
perjuicios ocasionados al arrendatario, o según lo que se haya estipulado por las partes;
iv.- Si la causa del derecho alegado y justificado por el tercero no fue ni debía ser conocida por el
arrendador: éste sólo responderá del daño emergente producido al arrendatario, no del lucro
cesante.
Nota: El conocimiento de la causa, al que se refiere la ley, ha de existir al tiempo del contrato.
Cabe consignar que los terceros que pretendan derechos sobre la cosa, deben demandar al
arrendador, no al arrendatario, pues el primero es el dueño de la cosa, y por ende el legitimo
contradictor con el tercero que reclama derechos sobre la cosa. De todas formas, el arrendatario
debe comunicar al arrendador la molestia o turbación que reciba de los terceros, a consecuencia de
los derechos que alegan. De no hacerlo, podrá verse en la obligación de indemnizar los perjuicios
que se le ocasionen al arrendador (art. 1931 CC).
A.4- Obligación de sanear los vicios redhibitorios de la cosa.
Puede ocurrir que la cosa arrendada esté en mal estado, o su calidad sea insuficiente, de manera que
el arrendatario no puede destinarla al uso para que fue arrendada (art. 1932 CC). Se trata de vicios
redhibitorios. En este caso, el arrendatario tiene derecho a la terminación del contrato. podrá
impetrar o ejercitar este derecho el arrendatario:
i.- Cuando el arrendador conocía el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato
ii.- Cuando el arrendador no conocía el mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato;
iii.- Y aún en el caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del contrato, pero sin
culpa del arrendatario. En este punto, se diferencian el arrendamiento y la compraventa, pues en
ésta, el art. 1858 CC exige que los vicios redhibitorios hayan existido “al tiempo de la venta”. Por
ende, en el arrendamiento los vicios (que en rigor no podríamos calificar entonces de redhibitorios)
pueden ser sobrevinientes, nacer después de celebrado el contrato, mientras que en la compraventa
han de ser coetáneos al contrato, pues cualquier defecto que nazca con posterioridad, y en la medida
que no haya existido en germen al momento de la compraventa, deberá ser soportado por el
comprador, sin ulterior responsabilidad del vendedor.
Cabe destacar que resulta indiferente el motivo o causa del mal estado de la cosa. En cualquier
circunstancia, el arrendatario podrá pedir que se declare la terminación del contrato o eventualmente
su resolución, si no alcanzó a producir efectos.
Puede ocurrir también que el impedimento para el goce de la cosa sólo sea parcial, o que la cosa se
destruya en parte. En estos casos, el juez decidirá, de no haber acuerdo entre las partes, entre:
i.- Acoger la demanda de terminación de contrato; o
ii.- Conceder una rebaja del precio o renta.
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Puede ocurrir que se deseche la demanda del arrendatario destinada a obtener la terminación del
contrato, y después, deduzca una nueva, para conseguir la rebaja de la renta.
En cuanto a la indemnización a que tiene derecho el arrendatario, distinguimos (art. 1933 CC):
i.- Si el vicio de la cosa tuvo una causa anterior al contrato: tendrá derecho el arrendatario para que
se le indemnice el daño emergente;
ii.- Si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato: tendrá derecho el arrendatario
para que se le indemnice el daño emergente y el lucro cesante;
iii.- Si el vicio era tal que el arrendador debió por los antecedentes previos preverlo o por su
profesión conocerlo: tendrá derecho el arrendatario para que se le indemnice el daño emergente y el
lucro cesante.
Sin embargo, carecerá el arrendatario del derecho a ser indemnizado, en los siguientes casos (art.
1934 CC):
1. Si contrató a sabiendas del vicio redhibitorio que afectaba a la cosa y no se obligó el
arrendador a sanearlo.
2. Si el vicio era tal, que el arrendatario no pudo, sin grave negligencia de su parte ignorarlo;
3. Si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio, designándolo.
A.5- Obligación de reembolsarle al arrendatario, las sumas que este destinó a reparaciones de
la cosa arrendada, cuando dicho gasto era de cargo del arrendador.
El arrendador, por regla general, debe responder por todas las reparaciones necesarias que requiera
la cosa arrendada, salvo cuando se trata de las locativas, y aun tratándose de éstas últimas
responderá el arrendador, en los casos excepcionales señalados por la ley. Por ende, si dichas
reparaciones fueron realizadas por el arrendatario, tendrá derecho a reclamar del arrendador que
éste le reembolse las sumas invertidas con tal fin. Excluimos de este derecho, por cierto, las
inversiones efectuadas para realizar reparaciones útiles y voluptuarias, pues serán de cargo del
arrendatario, a menos que el arrendador también las asumiera como suyas, en el contrato.
A.6- Obligación de restituir al arrendatario la suma recibida por concepto de garantía, si
procede.
Aunque la ley nada dice al respecto, se ha impuesto como costumbre, que el arrendatario entregue
al arrendador al momento de celebrar el contrato, una garantía, usualmente ascendiente a una renta
de arrendamiento, aunque nada impide que pueda pactarse una suma superior. Podría estimarse que
se trata en realidad de una prenda en dinero, entregada por el constituyente (el arrendatario o un
tercero) al acreedor prendario (el arrendador) para asegurar el crédito que el último pueda invocar
contra el primero, al término del contrato.
Para conocer la suerte final de esta garantía, debemos distinguir, según si la cosa arrendada, al
momento de ser restituido al arrendador, presenta o no deterioros imputables al arrendatario:
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1).- La cosa arrendada presenta deterioros =

La suma que el arrendatario entregó como garantía, no puede destinarse al pago de la renta, a menos
que el arrendador consienta en ello. Dicho dinero se entrega para responder el arrendatario, ante los
deterioros que presente la cosa arrendada al momento de cesar el contrato, con el objeto que el
arrendador pueda destinarla a efectuar las reparaciones pertinentes. En todo caso, el arrendador debe
dar cuenta al arrendatario, de los gastos en que incurrió, a consecuencia de las reparaciones que se
hicieron en la cosa arrendada.
2).- La cosa arrendada no presenta deterioros =
Si la cosa arrendada no presenta deterioros, el arrendador debe devolver al arrendatario la suma
correspondiente al mes de garantía, debidamente reajustada, debiendo ser equivalente a la cantidad
pagada por la renta del último mes.
A.7- Obligación de indemnizar al arrendatario por los daños y perjuicios que se le ocasionen,
con motivo del contrato y sin culpa de su parte.
Al igual que ocurre en otros contratos en los que una persona detenta por un tiempo cosas ajenas,
podría ocurrir que se originen daños y perjuicios al arrendatario a consecuencia del uso y goce de la
cosa que recibió en arrendamiento. En este caso, aludimos a la responsabilidad civil que puede
nacer para el arrendatario, cuando debe indemnizar a un tercero por los daños y perjuicios que éste
haya experimentado. No se trata por ende de la misma obligación de sanear los vicios redhibitorios
de la cosa objeto del contrato. La diferencia es la siguiente: tratándose de los vicios redhibitorios,
los arts. 1932, 1933 y 1934 discurren sobre la base del daño que se le ocasiona directamente al
arrendatario, cuando el mal estado o calidad de la cosa le impide hacer de ella el uso para que ha
sido arrendada. En cambio, la obligación a la que aludimos en este punto, dice relación con el
perjuicio que experimenta el arrendatario, de manera indirecta, cuando a consecuencia de ese mal
estado o calidad de la cosa, se provocaron daños a terceros que el arrendatario se ha visto en la
necesidad de reparar. En tal caso, el arrendatario tendrá derecho a repetir en contra del arrendador.
Tres requisitos deben cumplirse para que el arrendatario pueda reclamar al arrendador la pertinente
indemnización:
i.- Dichos daños y perjuicios, como es lógico, deben tener su causa en el contrato de arrendamiento,
deben producirse “con ocasión del contrato”.
ii.- Dichos daños y perjuicios deben producirse “sin culpa del arrendatario”.
iii.- Que el tercero afectado haya demandado al arrendatario y no al arrendador.
Revisemos un par de ejemplos: el arrendador da en arrendamiento un departamento. Vigente el
contrato, se desprende de dicho edificio un segmento de la cornisa, que cae sobre peatones y les
causa lesiones graves o se destruyen bienes de terceros. Puesto que no es posible identificar a un
responsable, los afectados podrán demandar “a todas las personas que habitan la misma parte del
edificio” de la que cayó la cosa (art. 2328). La indemnización se dividirá entre todos ellos en partes
iguales. Entre tales “habitadores”, estará el arrendatario. Deberá indemnizar, aun cuando ninguna
culpa tenga, pues se trata de un caso de responsabilidad objetiva. Otro tanto podría ocurrir si alguien
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se sirve de un animal ajeno, por ejemplo porque se recibió en arrendamiento. El animal,

posteriormente, ocasiona daños a personas o bienes. Los afectados, podrán demandar al tenedor del
animal, es decir al arrendatario. Pero éste podrá repetir en contra del arrendador, “si el daño ha
sobrevenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia
debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento” (art. 2326, inc. 2º). Pero si el dueño
informó al arrendatario del animal del vicio que éste tenía, no tendrá derecho a repetir contra el
primero.
El Código Civil contempla una solución semejante, en el contrato de mandato (art. 2158 Nº 5).
A.8- Obligación de permitir que el arrendatario de un establecimiento comercial, fije por
algún tiempo un aviso en el frontis del local o de la oficina que arrendaba, informando acerca
de su nuevo domicilio.
Aunque no hay norma expresa ni en el Código Civil ni en la Ley Nº 18.101 sobre arrendamiento de
predios urbanos, es una verdadera costumbre, y por ende un imperativo jurídico, que el arrendador
permita al arrendatario que fije un aviso o cartel en el frontis del establecimiento comercial o la
oficina que el segundo arrendaba al primero, en el que se informe a los terceros, y en especial a la
clientela del comerciante, cuál es el nuevo domicilio del que era arrendatario. Lo razonable es que
dicho aviso permanezca en el acceso del local o de la oficina por un período que fluctúa entre 15 y
30 días. Al respecto, Jorge López Santa María, señala que “terminado un arrendamiento de oficinas
o locales comerciales, el propietario tiene la obligación jurídica de permitir a su antiguo arrendatario
colocar un rótulo o aviso en la puerta del inmueble que ocupaba, anunciando el lugar al que se ha
trasladado”.
B.- OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO.
Ocho son las obligaciones que asume el arrendatario. De ellas, las tres primeras son las
fundamentales. Tales son:
1. Pagar el precio o renta convenida.
2. Usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato.
3. Cuidar de la cosa como un buen padre de familia.
4. Ejecutar las reparaciones locativas.
5. Permitir al arrendador inspeccionar la cosa arrendada.
6. Indemnizar por los daños que se causen en la cosa o por su destrucción.
7. Restituir la cosa al final del arrendamiento.
8. Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto habitacional
acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble.
B.1- Obligación de pagar el precio o renta convenida.
b.1.1- Obligación de la esencia.
Se trata de una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento, porque de faltar, degeneraría
en un contrato de comodato. Establece la obligación el art. 1942, inc. 1º del CC.
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Por cierto, la renta debe pagarse por todo el período de vigencia del contrato, siendo de cargo del
arrendatario probar que éste expiró anticipadamente, por haberlo acordado así las partes. Al efecto,
hay que advertir que el simple abandono de la cosa arrendada hecho por el arrendatario, no supone
el término del contrato, subsistiendo por ende la obligación del primero, de pagar la renta hasta la
efectiva expiración de aquél.
La renta puede ser pagada:
i.- Al arrendador, lo que acontecerá por regla general;
ii.- A todo aquél que lo haya sucedido en su crédito, por causa de muerte (heredero o legatario) o
por acto entre vivos (cesionario);
iii.- A la persona designada por el juez (un interventor, por ejemplo) o la ley (el representante legal),
con facultades de percibir por el arrendador;
iv.- A la persona diputada por el arrendador para el cobro de la renta, es decir, un mandatario
(usualmente, el corredor de propiedades a quien el arrendador encomendó la administración de la
cosa arrendada);
v.- A quien está en posesión del crédito, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía,
pero siempre y cuando el arrendatario haya pagado de buena fe (por ejemplo, un heredero putativo o
aparente ha cobrado las rentas correspondientes a los últimos meses de arrendamiento, y después se
presentan los verdaderos herederos, reclamándolas).
Nota: Las hipótesis anteriormente indicadas, son aquellas señaladas en el art. 1576 del Código
Civil, precepto que encabeza las normas relativas al párrafo 3º del Título XIV del Libro IV del
Código Civil, concernientes “A quien debe hacerse el pago”.
b.1.2- Discrepancia de las partes acerca del monto de la renta o de la efectividad de su pago.
Conforme al art. 1943 del Código Civil, si una vez entregada la cosa al arrendatario, hubiere disputa
acerca del precio o renta:
i.- Se estará primero a lo que una de las partes pueda probar, conforme a las reglas generales
(aplicando por ende las limitaciones a la prueba de testigos);
ii.- Si ninguna de las partes acreditare sus pretensiones, se estará al justo precio de peritos,
dividiendo los costos de esta operación entre los contratantes, en partes iguales.
Sin embargo, tratándose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato no consta por
escrito, “se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario” (art. 20 de la Ley Nº 18.101).
Podrían discrepar también las partes, acerca de haberse realizado o no efectivamente el pago de la
renta, caso en el cual, debemos aplicar la regla general del onus probandi en el Código Civil, es
decir, el artículo 1698, siendo del arrendatario la carga de la prueba. Por cierto, el modo natural de
probar el pago de la renta, sería exhibiendo el recibo o comprobante otorgado por el arrendador o
quien lo represente o la copia de la colilla de depósito efectuada en la cuenta corriente del
arrendador (depósito que, por sí solo, no prueba en verdad el pago de la renta, pues podría
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corresponder a otras obligaciones que el arrendatario mantenga para con el arrendador). Si el

arrendatario no hubiere exigido el recibo al pagar y no pudiere acreditar el pago a través de otro
documento, pues pagó en dinero efectivo, puede complicarse su situación, ya que operan en la
especie las limitaciones a la prueba de testigos, establecidas en los artículos 1709 y 1710 del Código
Civil, cuando la cosa arrendada valga más de dos unidades tributarias mensuales.
Además, debemos tener presente al art. 1570 del Código Civil, que establece una presunción de
pago, cuando se trata de obligaciones periódicas y se acredita el pago de los 3 últimos períodos. Por
ello, en una sentencia de junio de 1987, de la Corte de Santiago, se concluye que “Los recibos de
arrendamiento de tres períodos determinados y consecutivos hacen presumir los pagos de los
períodos anteriores, y si se efectuaron entre el mismo deudor y acreedor. Así resulta de la
aplicación del artículo 1570 del Código Civil” . Se invierte entonces la carga de la prueba, en lo
que respecta al pago de las rentas correspondientes a los períodos que anteceden a los tres últimos
pagos, debiendo ser el arrendador quien pruebe que no recibió pago alguno por esos conceptos, lo
que resulta muy difícil, como todo hecho negativo
b.1.3- Negativa del arrendador a recibir el pago de la renta.
La Ley Nº 18.101, se pone en el caso que el arrendador se niegue a recibir la renta de
arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario, posiblemente por haber
discrepancia acerca del monto a pagar o por estimar el primero que el contrato ha cesado. En tales
casos, el arrendatario podrá:
i.- Recurrir al procedimiento de pago por consignación, reglamentado en los artículos 1598 a 1607
del Código Civil; o
ii.- Depositar la renta en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la ubicación del
inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el
respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. El
pago se entenderá hecho al arrendador, para todos los efectos legales, pero su suficiencia será
calificada en el juicio que corresponda. El retiro del depósito por el arrendador no significará
renuncia a sus derechos ni producirá los efectos previstos en el inc. 3º del art. 1956 del Código
Civil. Esta última parte deja en claro que por el retiro de lo depositado, no se entiende que opera una
tácita reconducción. Si transcurridos tres años desde la fecha del ingreso del depósito en el Servicio
de Tesorerías, el arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarán a
rentas generales de la Nación (art. 23 de la Ley Nº 18.101).
b.1.4- Posibilidad de ejercer la acción oblicua a subrogatoria.
En el caso que el arrendador no ejerza su derecho a exigir el pago de la renta de arrendamiento, los
acreedores del arrendador podrán cobrar la deuda, substituyendo al arrendador en sus derechos,
conforme a lo dispuesto en el art. 1965 del Código Civil. Para ello, será necesario que los
acreedores traben embargo en la cosa arrendada.
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b.1.5- Periodicidad en el pago de la renta.

Art. 1944 CC = “El pago del precio o renta se hará en los periodos estipulados, o a falta de
estipulación, conforme a la costumbre del país, y no habiendo estipulación ni costumbre fija, según
las reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagará por meses, la de predios rústicos por años.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto número de años, meses, días, cada una de
las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo año,
mes o día.
Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento”.
b.1.6- Efectos por falta de pago de la renta.
Si el arrendatario no paga la renta, el arrendador, conforme a las reglas generales, podrá pedir el
cumplimiento forzado del contrato o su terminación.
Tratándose del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, el art. 1977 del CC establece
que “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de
dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago
dentro de un plazo razonable, que no bajará de 30 días”. Esta disposición, debemos relacionarla
con el art. 611 del CPC, que dispone en su inc. 1º: “Cuando la terminación del arrendamiento se
pida por falta de pago de la renta, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 1977 del Código
Civil, la segunda de las reconvenciones a que dicho artículo se refiere, se practicará ocurriendo al
tribunal respectivo, quien citará a las partes a una audiencia inmediata y procederá en lo demás
con arreglo a lo establecido en los artículos precedentes”. Por su parte, el inc. 1º del art. 10 de la
Ley Nº 18.101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos, consigna, en
armonía con los preceptos anteriores: “Cuando la terminación del arrendamiento se pida por falta
de pago de la renta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1977 del Código Civil, la
segunda de las reconvenciones a que dicho precepto se refiere se practicará en la audiencia de
contestación de la demanda”.
Nota: En la práctica, entonces, la primera reconvención de pago se formula en la demanda y se
entiende hecha al ser notificada; mientras que la segunda se practica como primera diligencia, en
el comparendo que se realiza al quinto día de notificada la demanda.
Es interesante consignar que el art. 1977 constituye una excepción al art. 1551, Nº 1 del CC, en
virtud del cual el deudor está en mora “Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término
estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en
mora”. El art. 1977 es precisamente uno de los “casos especiales”, pues no obstante no haberse
pagado la renta en el término estipulado, el arrendatario sólo se entenderá en mora una vez que se
practique la segunda reconvención de pago.
Nota: Tratándose de predios rústicos, el art. 11 del Decreto Ley Nº 993, consagra un mecanismo
similar al de los predios urbanos, pero con un plazo más prolongado entre la primera y segunda
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reconvención de pago: “En lo no previsto en este Título, se aplicarán las disposiciones comunes
que rigen los contratos, en especial las contenidas en el Título XXVI, Libro IV, del Código Civil. /
No obstante, la mora en el pago de la renta dará derecho al arrendador, después de dos
reconvenciones, entre las cuales medien, a lo menos, treinta días, para hacer cesar inmediatamente
el arriendo, si el arrendatario no presta seguridad competente que se verificará el pago dentro de
un plazo razonable que no bajará de treinta días. / Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la
acción aludida en el inciso precedente, la segunda de las reconvenciones se practicará en la
audiencia de la contestación de la demanda, la que se celebrará el 31º día hábil siguiente a la
última notificación”.
B.2- Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato.
Se consagra la obligación en el art. 1938 CC. Las reglas son las siguientes:
i.- El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato, y no
podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos;
ii.- A falta de convención expresa, los usos permitidos serán aquellos a que la cosa es naturalmente
destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país
(aplicación del principio general consagrado en el artículo 1546 del CC). Ej: el arriendo de un
caballo para dar un paseo, debe usarse para tal fin y no otro, como tirar de un carruaje. En
términos actuales, por ejemplo, si arriendo un automóvil por un mes, no podría destinarlo, a falta
de pacto, para taxi o colectivo.
El art. 1973 del Código Civil constituye una aplicación del art. 1938, estableciendo que “El
arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino que empleare la casa o edificio en un objeto
ilícito, o que teniendo facultad de subarrendar, subarriende a personas de notoria mala conducta,
que, en este caso, podrán ser igualmente expelidas”.
En el mismo sentido, el art. 8º del Decreto Ley Nº 993, dispone que “El arrendatario estará siempre
obligado a dar cumplimiento a todas las disposiciones contractuales, legales y reglamentarias sobre
protección y conservación de los recursos naturales, con respecto a los existentes dentro del predio
objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su explotación”.
En el caso que el arrendatario infrinja la obligación, podrá el arrendador reclamar la terminación
del arriendo con indemnización de perjuicios (recordemos que la resolución toma el nombre de
“terminación”, en el contrato de arrendamiento), o limitarse a esta indemnización, dejando
subsistente el contrato (art. 1938, inc. 2º).
En relación a los arrendatarios de “unidades” regidas por la Ley Nº 19.537, sobre Copropiedad
Inmobiliaria (es decir, departamentos o casas acogidos al citado régimen inmobiliario), cabe tener
presente que de conformidad al art. 32 de esa normativa, los copropietarios, arrendatarios u
ocupantes a cualquier título de las unidades del condominio, deberán ejercer sus derechos sin
restringir ni perturbar el legítimo ejercicio de los derechos de los demás ocupantes del condominio.
Las unidades se usarán en forma ordenada y tranquila y no podrán hacerse servir para otros
objetivos que los establecidos en el reglamento de copropiedad o, en el silencio de éste, a aquellos
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que el condominio esté destinado según los planos aprobados por la Dirección de Obras
Municipales.
Tampoco se podrá ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de los copropietarios o
comprometa la seguridad, salubridad y habitabilidad del condominio o de sus unidades, ni provocar
ruidos en las horas que ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar en las unidades
materias que puedan dañar las otras unidades del condominio o los bienes comunes.
La infracción a lo señalado anteriormente será sancionada con multa de una a tres unidades
tributarias mensuales, pudiendo el tribunal elevar al doble su monto en caso de reincidencia. Se
entenderá que hay reincidencia cuando se cometa la misma infracción, aún si ésta afectare a
personas diversas, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de la resolución del juez de policía
local que condene al pago de la primera multa. Podrán denunciar estas infracciones, el Comité de
administración, el administrador o cualquier persona afectada, dentro de los tres meses siguientes a
su ocurrencia. Lo anterior, sin perjuicio de las indemnizaciones que en derecho correspondan. La
administración del condominio podrá, a través de circulares, avisos u otros medios, dar a conocer a
la comunidad los reclamos correspondientes.
Serán responsables solidariamente, del pago de las multas e indemnizaciones por infracción a las
obligaciones precedentemente indicadas, el infractor (podría tratarse del arrendatario) y el
propietario de la respectiva unidad, sin perjuicio del derecho de éste último de repetir contra el
infractor.
B.3- Obligación de cuidar la cosa como un buen padre de familia.
b.3.1- El arrendatario responde hasta de la culpa leve.
Art. 1939 CC = “El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen
padre de familia.
Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador para
poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro”.
Conforme al art. 44 del CC, el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es
responsable de culpa leve, entendida como “la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios”.
Que el arrendatario responda hasta de culpa leve guarda perfecta coherencia con lo dispuesto en el
art. 1547, inc. 1º del CC, que atribuye tal grado de culpa a las partes de un contrato oneroso, cual es
el arrendamiento, pues se pacta para beneficio recíproco de los contratantes.
Nota: Los artículos 1971 a 1973 y 1979 y 1980, todos del Código Civil, constituyen una aplicación
de la obligación, en relación a los inquilinos de una casa, almacén u otro edificio y los
arrendatarios o “colonos” de predios rústicos.
El arrendatario no sólo responde por sus hechos propios, sino también por los hechos culpables de
los miembros de su familia, huéspedes y dependientes (art. 1941 CC) y de sus subarrendatarios (art.
1947 CC).
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b.3.2- Facultad para subarrendar y ceder los derechos en el contrato.

En relación a la obligación del arrendatario de cuidar la cosa, cabe referirse a la posibilidad de que
pueda o no subarrendar o ceder sus derechos en el contrato.
En todo caso, distinto es el efecto si se trata de un subarriendo o de la cesión de derechos, pues en el
segundo caso, el arrendatario abandona la relación jurídica, y el cesionario lo sustituye frente al
arrendador.
Distinguimos al respecto entre lo regulado en el Código Civil, en la Ley Nº 18.101 sobre
arrendamiento de predios urbanos y en el Decreto Ley Nº 993 sobre arrendamiento de predios
rústicos:
i.- El subarrendamiento o cesión de derechos en el Código Civil: conforme al art. 1946, el
arrendatario no tiene en principio la facultad para subarrendar o ceder sus derechos en el contrato, a
menos que el arrendador lo hubiere autorizado expresamente. Si se hubiere otorgado dicha
autorización, el subcontrato no podrá extenderse más allá del plazo del contrato de arrendamiento ni
podrá comprender otras materias, lo que resulta lógico, pues sabemos que el subcontrato está
limitado por el contrato.
ii.- El subarrendamiento o cesión de derechos en la Ley Nº 18.101: inversa es la solución en el
marco de la Ley Nº 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, en el caso de inmuebles
destinados a la habitación con plazo fijo superior a un año: en ella, conforme al art. 5º, el
arrendatario siempre podrá subarrendar, salvo cláusula expresa que se lo prohíba; en este último
caso, el arrendatario podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta
por el período que falte. Dado los términos del art. 5º, si estamos ante un contrato de duración
indefinida o con plazo fijo inferior a un año, o con plazo fijo superior a un año pero tratándose de
inmuebles no destinados a la habitación, sino que a oficinas, comercio, industria, etc., volvemos a la
regla general del art. 1946 del Código Civil, requiriéndose autorización expresa del arrendador. El
art. 5º citado nada dice acerca de la cesión del contrato. Por tanto, el arrendatario sólo podrá llevarla
a cabo con el consentimiento del arrendador. Resulta lógico que el arrendatario no pueda ceder el
contrato, porque de hacerlo se produciría una novación por cambio de deudor –arrendatario-, no
consentida por el acreedor –arrendador-, lo que pugnaría con lo dispuesto en el art. 1635 del Código
Civil.
iii.- El subarrendamiento o cesión de derechos en el Decreto Ley Nº 993: conforme al artículo 7º de
ese cuerpo legal, queda prohibido al arrendatario de predios rústicos subarrendar el todo o parte del
predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o
introducir mejoras en el predio sin autorización previa y por escrito del propietario. Como vemos, se
trata de la regla general del art. 1946 del Código Civil.
Nota: Cabe señalar que en el derecho nacional, la responsabilidad del arrendatario y del
subarrendatario, son independientes. El primero responde frente al arrendador, y el segundo
responde ante el arrendatario. Existe una salvedad sin embargo: el arrendatario deberá responder
por los daños ocasionados en la cosa, por culpa del subarrendatario (art. 1947, inc. 4º).
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B.4- Obligación de ejecutar las reparaciones locativas.

Como ya lo vimos, las reparaciones locativas son de cargo del arrendatario. En dos casos, sin
embargo, serán de cargo del arrendador las reparaciones locativas:
1.- Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito; o
2.- Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la cosa arrendada
(art. 1927, inc. 2º).
Tratándose de casas, almacenes u otros edificios, el artículo 1970 señala que las reparaciones
locativas a que es obligado el arrendatario, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo
recibió, quedando exento de responsabilidad de los deterioros que provengan:
a.- Del tiempo y uso legítimo;
b.- De fuerza mayor o caso fortuito;
c.- De la mala calidad del edificio, por su vetustez (o sea, por su antigüedad), por la naturaleza del
suelo, o por defectos de construcción.
En los artículos 1971 y 1972, el Código Civil detalló algunos casos de reparaciones locativas,
tratándose de edificios. Menciona al efecto las siguientes obligaciones, sin que por ello deba
entenderse que son taxativas, sino que sólo ejemplares:
i.- Conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y cañerías, reponiendo las
piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren o desencajen;
ii.- Reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;
iii.- Mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras;
iv.- Mantener las paredes, pavimentos y demás partes interiores del edificio medianamente aseadas;
v.- Mantener limpios los pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar las chimeneas.
B.5- Obligación de permitir al arrendador la inspección de la cosa arrendada.
Usualmente, se estipula en los contratos de arrendamiento que el arrendador, con cierta
periodicidad, tendrá derecho a inspeccionar la cosa arrendada, con el propósito de cerciorarse que
ésta se conserva en buen estado, sin perjuicio del desgaste natural que pueda experimentar por su
uso legítimo que le da el arrendatario. Pero en opinión de Orrego, el arrendador gozaría de esta
facultad, aún sin haber cláusula que expresamente lo autorice a ejercerla, pues nos parece que la
obligación del arrendatario de permitir el acceso del arrendador, emana del principio general
consagrado en el art. 1546 del CC, en orden a que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Por
cierto, el arrendador debiera ejercitar este derecho de inspección comunicando previamente su
intención al arrendatario y de la forma que produzca la menor molestia posible a éste, y en el
entendido que tal inspección ha de hacerse sólo en forma esporádica, una o dos veces en el año, o
cuando circunstancias excepcionales lo ameriten, como la ocurrencia de un siniestro, por ejemplo
un incendio, terremoto u otra contingencia similar.
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B.6- Obligación de indemnizar por los daños que se causen en la cosa o por su destrucción.
Podría ocurrir que el arrendatario ocasione daños en la cosa que recibió en arrendamiento o
derechamente la destruya. Si tales daños o tal destrucción, conforme a las reglas generales, se deben
a la culpa o al dolo del arrendatario, deberá indemnizar al arrendador. Si el daño o la destrucción de
la cosa, se producen por caso fortuito o fuerza mayor, el arrendatario no será responsable.
El arrendatario también deberá responder por los daños que se causen en la cosa arrendada por sus
huéspedes, por sus dependientes o por sus subarrendatarios (art. 1947, inc. 4º).
Respecto de la destrucción de la cosa, operarán aquí las reglas generales de los arts. 1671, 1672,
1679 y 1547, inc. 2º del Código Civil.
Conforme al art. 1671, “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido
por hecho o por culpa suya”.
Dispone por su parte el art. 1672: “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del
deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de
la cosa y a indemnizar al acreedor. / Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que
se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del
acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito
pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los
perjuicios de la mora”.
El art. 1679 señala que “En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las
personas por quienes fuere responsable”.
Establece el art. 1547, inc. 2º: “que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos
que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso
fortuito haya sobrevenido por su culpa”.
B.7- Obligación de restituir la cosa arrendada al final del arrendamiento.
Se trata de una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento, porque es un contrato de
duración limitada.
b.7.1- Regulación en el Código Civil.
Dispone el art. 1947, inc. 1º, que el arrendatario es obligado a restituir al fin del arrendamiento.
La cosa debe restituirse en el estado en que le fue entregada al arrendatario, pero tomando en
consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos (art. 1947, inc. 2º).
Si no consta el estado en que se encontraba la cosa el tiempo en que fue entregada al arrendatario,
se entenderá que éste la recibió “en regular estado de servicio”, a menos que el arrendatario pruebe
lo contrario (art. 1947, inc. 3º).
Si el arrendatario, voluntariamente, restituye la cosa antes del último día fijado para el contrato, será
obligado a pagar la renta de todos los días que falten hasta completar el plazo convenido (art. 1955
CC). Se trata de una aplicación del art. 1545 CC (ley del contrato), y del art. 1497 CC (obligaciones
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a plazo), pues estamos ante un plazo que cedía también en interés del arrendador, acreedor de la
renta. Excepcionalmente, no estará obligado el arrendatario a pagar las rentas futuras, cuando se
trate de un inmueble urbano, destinado a la vivienda, arrendado a plazo fijo superior a un año, y se
hubiere impuesto al arrendatario prohibición de subarrendar (art. 5º de la Ley Nº 18.101).
Si se trata de un inmueble, deberá restituirse desocupado, poniéndolo a disposición del arrendador y
entregándole las llaves del mismo (art. 1948 CC).
b.7.2- Regulación en la ley 18.101.
El principio en virtud del cual el arrendatario ha de restituir inmediatamente de concluido el
contrato, se altera en la Ley Nº 18.101. Distinguimos al efecto entre contratos pactados mes a mes y
de duración indefinida; los pactados a plazo fijo que no exceden de un año; y los pactados a plazo
fijo superior a un año, cuando el inmueble se destina a la habitación:
i.- El art. 3º alude a los contratos pactados mes a mes y de duración indefinida: en ellos, el
arrendador sólo podrá ponerles término mediante desahucio judicial o mediante desahucio
practicado a través de una notificación personal efectuada por un notario.
En estos casos, la ley faculta al arrendador para poner término al contrato mediante un acto jurídico
unilateral, como es el desahucio, lo que rompe el principio de que en el Derecho, las cosas se
deshacen de la misma forma como se hicieron, lo que se justifica, pues de otra forma la suerte del
contrato quedaría entregada al arrendatario, quien está protegido en todo caso por la ley. Pero el
contrato no se entiende terminado con la sola expresión de voluntad del arrendador. En efecto, el
plazo de desahucio será de 2 meses, contado desde la notificación del desahucio judicial o
practicado a través de un notario, y se aumentará en 1 mes por cada año completo que el
arrendatario hubiere ocupado el inmueble, sin que los 2 meses más el aumento, excedan de 6 meses.
Si el arrendatario restituye antes de la expiración del plazo máximo de 6 meses, estará obligado a
pagar la renta sólo hasta el día de la restitución (los plazos antes citados, fueron rebajados por la
Ley Nº 19.866, al modificar el inc. 2º del art. 3º de la Ley Nº 18.101).
ii.- El art. 4º de esta ley, se refiere a los contratos de plazo fijo que no exceden de 1 año. Establece
el precepto que en tales contratos, el arrendador sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del
inmueble, y en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de 2 meses, contado desde la
notificación de la demanda. Como destaca Jorge López Santa María, se trata de un caso en el cual el
propio legislador, con una ley permanente, vulnera el principio de la fuerza obligatoria del contrato,
pues mantiene la vigencia del mismo, más allá del plazo estipulado por las partes. En palabras del
profesor Jorge López Santa María, “Mas no sólo el legislador transgrede la fuerza obligatoria de un
contrato al interpretar legalmente una cláusula (art. 1879), o al pasar por sobre lo acordado por las
partes en virtud del acaecimiento de un suceso imprevisto (art. 2180), otro tanto ocurre, y con un
impacto mayor, cuando ordena la mantención de una relación contractual que había expirado a la
luz del título convencional. El caso más claro es el de las prórrogas automáticas de los contratos de
arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, los que subsisten durante los plazos de restitución
indicados por la ley (…) Entre las numerosas normas sobre prórroga por el legislador de
arrendamientos convencionalmente expirados, hoy destaca el art. 4-1 de la Ley Nº 18.101”. El
citado art. 4º, entonces, altera el principio del art. 1545 del Código Civil. Dispone a su vez el inc. 2º
del art. 4º de la Ley Nº 18.101, que el arrendatario podrá restituir el inmueble antes de expirar “el
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plazo de restitución” (entiéndase el de dos meses), y sólo estará obligado a pagar la renta de
arrendamiento hasta el día en que aquélla se efectúe. El plazo citado también fue rebajado por la
Ley Nº 19.866, al modificar el art. 4º de la Ley Nº 18.101. Cabe consignar, en todo caso, que
tratándose de los referidos contratos a plazo fijo no superior a un año, se mantiene inalterable la
norma en cuanto sólo faculta para solicitar judicialmente la restitución, sin que pueda recurrirse a un
ministro de fe en una gestión extrajudicial. Algunos, equivocadamente a juicio de Orrego, han
planteado que en virtud del inc. 2° del art. 4° citado, el arrendatario podría restituir el inmueble
antes de que expire el plazo pactado en el contrato o que el arrendador podría demandar el término
del contrato antes de que expire el plazo convenido. Así se ha reconocido en fallos recientes de la
Corte Suprema. En efecto, se deduce de estas sentencias, que la frase empleada por el legislador en
el inc. 2° del art. 4 “plazo de restitución”, se referiría no sólo al plazo de dos meses que tiene el
arrendatario para restituir el inmueble contado desde que se le notifique la demanda, sino que
también comprendería el plazo originalmente convenido para la duración del contrato. Estas
sentencias, además, se han fundado en la aplicación del artículo 1976 del Código Civil, que
dispone: “El desahucio en los casos en que tenga lugar, deberá darse con anticipación de un período
entero de los designados por la convención o la ley para el pago de la renta”. De esta manera, para
esta doctrina emanada de algunos fallos de la Corte Suprema, cualquiera de las partes podría
demandar el término del contrato, sin respetar el plazo pactado para la vigencia del mismo, y si el
demandado fuere el arrendatario, tendrá el plazo de dos meses contado desde la notificación de la
demanda, para restituir el inmueble. Discrepa Orrego de esta doctrina, pues no sólo, en nuestra
opinión, interpreta de manera equivocada el citado art. 4, sino que, además, afecta gravemente los
intereses de las partes, y en particular del arrendatario.
iii.- El art. 5º de la ley, se refiere a los contratos pactados a plazo fijo superior a un año, cuando el
inmueble se destina a la habitación. En este caso, si se prohibió al arrendatario subarrendar, éste
podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar la renta por el período que
falte. También constituye esta norma una vulneración al principio de la fuerza obligatoria del
contrato. Ahora bien, dado que el precepto se refiere al inmueble que se destina a la habitación,
debemos colegir que aquél destinado por ejemplo a oficina o establecimiento comercial, no queda
comprendido dentro de la excepción. Por ende, el arrendatario de un inmueble que no está destinado
a la habitación y que pretenda poner término al contrato antes de la expiración del plazo convenido,
deberá pagar toda la renta originalmente pactada, por todo el plazo estipulado, respetándose en este
caso la “ley del contrato” consagrada en el artículo 1545 del Código Civil.
iv.- El art. 6º de la ley, alude a la restitución del inmueble, cuando fue abandonado por el
arrendatario: un problema recurrente antes de la modificación introducida por la Ley Nº 19.866, era
el consistente en obtener la restitución del inmueble, ante el abandono del mismo hecho por el
arrendatario, muchas veces en forma subrepticia. Especialmente difícil era la situación, cuando no
obstante el abandono, podía apreciarse, examinando el inmueble desde el exterior, que aún se
encontraban en él bienes pertenecientes al arrendatario. En el caso planteado, no podía el arrendador
ingresar de buenas a primeras en el predio, pues estaba vigente el contrato, exponiéndose incluso a
eventuales acciones penales. Para remediar esta situación, se agregó un inciso, el segundo, al art. 6º
de la ley, disponiendo al efecto:
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1) que ante el abandono del inmueble por el arrendatario sin restituírselo al arrendador, éste podrá
solicitar al juez competente que se lo entregue, sin forma de juicio;
2) el juez competente así lo autorizará, previa certificación del abandono hecha por un receptor
judicial o por un notario (el precepto dice “por un ministro de fe”, de manera que incluimos a los
dos funcionarios);
3) el ministro de fe levantará acta del estado en que se encuentra el bien raíz al momento de su
entrega al arrendador, remitiendo copia de dicha acta al tribunal.
b.7.3- Mora del arrendatario en la obligación de restitución.
El arrendatario de un inmueble no está en mora por la sola llegada del plazo pactado para el pago de
la renta (art. 1977 CC), tampoco lo estará el arrendatario de cualquier clase de bien, en lo que a la
restitución de la cosa se refiere, sino una vez requerido por el arrendador, aún cuando haya
precedido desahucio (art. 1949 CC). Dicho de otro modo, no aplicamos el art. 1551 N°1, sino que el
art. 1551 N°3, siendo necesaria la interpelación judicial al arrendatario para constituirlo en mora.
Si requerido por el arrendador, el arrendatario no restituye la cosa arrendada, será condenado al
pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a los demás que competa como injusto
detentador (entre ellos, podría ser condenado al pago o devolución de los frutos naturales o civiles
de la cosa, que el arrendador hubiera podido percibir con mediana inteligencia y cuidado teniendo la
cosa en su poder).
B.8- Obligación de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto habitacional
acogido a la ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble.
Dispone el art. 36 de la Ley Nº 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que si se viere
comprometida la seguridad o conservación de un condominio sea respecto de sus bienes comunes o
de sus unidades, por efecto de filtraciones, inundaciones, emanaciones de gas u otros desperfectos,
para cuya reparación fuere necesario ingresar a una unidad, no encontrándose el propietario,
arrendatario u ocupante que facilite o permita el acceso, el administrador del condominio podrá
ingresar forzadamente a ella, debiendo hacerlo acompañado de un miembro del Comité de
Administración, quien levantará acta detallada de la diligencia, incorporando la misma al libro de
actas del Comité de Administración y dejando copia de ella en el interior de la unidad. Los gastos
que se originen serán de cargo del o de los responsables del desperfecto producido.
C.- DERECHOS DEL ARRENDADOR.
C.1- Derecho a recibir integra y oportunamente la renta pactada.
Es el principal de los derechos del arrendador, corresponde al móvil que lo llevó a celebrar el
contrato. Como todo acreedor, y por aplicación de las normas del pago, el arrendador tiene derecho
a recibir un pago íntegro y oportuno, conforme a los términos de la convención (art. 1569 del
Código Civil).
Respondiendo a este legítimo y esencial derecho del arrendador, el art. 21 de la Ley Nº 18.101,
establece dos reglas fundamentales, aplicables no sólo a los arrendamientos de predios urbanos, sino
que a todo contrato de arriendo:
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C_r_i_s_s_tobal
i.- En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de
arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere
variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que
efectivamente se hagan;
ii.- Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el
reajuste de que trata el inciso anterior.
Como se observa, no es necesario pactar el reajuste, siendo un elemento de la naturaleza del
contrato (para excluirlo, se requiere por ende de una estipulación expresa, la que en todo caso sólo
podría referirse a las sumas que cobre el arrendador, no el arrendatario, pues éste no puede
renunciar a los derechos que le confiere la ley, según lo prescrito en el art. 19 de la Ley Nº 18.101),
mientras que sí deben estipular las partes un eventual pago de intereses, siendo un elemento
accidental del contrato.
Cabe consignar que si el bien arrendado fuere vendido, y ante una eventual discrepancia que
pudiere surgir entre el vendedor (antiguo arrendador) y el comprador, acerca de las rentas de
arrendamiento, en el supuesto que el contrato se mantenga vigente, el art. 1816, inc. 2º del Código
Civil, establece que pertenecen al comprador los frutos NATURALES producidos por las cosa,
pendientes al momento de celebrar el contrato, y todos los frutos NATURALES o CIVILES que
produzca la cosa vendida, después de celebrado el contrato. En consecuencia, los frutos civiles
pendientes a la celebración del contrato (por ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido),
pertenecen al vendedor. En cambio, como se concluye en un fallo de junio de 1902 de la Corte de
Talca, las rentas de arrendamiento devengadas después de perfeccionarse la compraventa,
pertenecen al comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de éste. En efecto, el art.
1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripción o transferencia del dominio, sino la venta, es
decir, la fecha de otorgamiento de la escritura pública. Tampoco desvirtúa la conclusión el art. 648,
que dispone que los frutos civiles pertenecen al dueño de la cosa, por cuanto este artículo consigna
una disposición general, que puede sufrir modificaciones en casos especiales, como sucede cuando
se trata de una venta, respecto de la cual prevalece la norma especial del art. 1816 CC.
C.2- Derecho a exigir al arrendatario que efectúe las reparaciones locativas; salvo, en aquellos
casos en los cuales sean de cargo del arrendador.
C.3- Derecho a exigir al arrendatario que le indemnice por los daños ocasionados a la cosa
arrendada, salvo si estos se producen por caso fortuito o fuerza mayor.
C.4- Derecho a obtener del arrendatario la pertinente indemnización, por los daños causados
en la cosa y por su destrucción, si fuere culpable o dolosa.
C.5- Derecho a exigir al arrendatario que le restituya la cosa arrendada, al expirar el
contrato, y si se trata de un predio urbano con sus servicios básicos y gastos comunes al día.
C.6- Derecho a pedir al tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendatario cuando
este le adeude rentas o indemnizaciones.
C.7- Derecho de pedir el término anticipado del contrato, si el arrendatario no cumple sus
obligaciones.
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Por cierto, la primera de las obligaciones cuyo incumplimiento podría llevar al arrendador a pedir el
término anticipado del contrato, será la falta de pago de la renta pactada. ¿Qué ocurre con otros
incumplimientos, que no tengan la gravedad del mencionado? En los contratos bilaterales, sabemos
que va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado,
caso en el cual, el contratante diligente, o sea aquél que ha cumplido o está llano a cumplir, podrá
pedir, entre las dos opciones que le confiere el art. 1489 del Código Civil, la resolución del contrato
(que en el arrendamiento se llama “término del contrato”), con indemnización de perjuicios.
Nuestros tribunales y la doctrina nacional mayoritaria, han asentado el principio de que basta
cualquier incumplimiento, por insignificante que fuere, para pedir la resolución del contrato, salvo
en aquellos casos en que la ley señale otra cosa.
Precisamente tal ocurre con el contrato de arrendamiento, según se desprende de los artículos 1939,
1972 y 1979, todos del Código Civil. En efecto, el art. 1939, tras advertir que el arrendatario
empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia, o sea, tras dejar en
claro que responderá de culpa leve, señala que de faltar a esta obligación responderá de los
perjuicios y aún tendrá derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en caso de un grave y
culpable deterioro. Obsérvese que la ley no faculta al arrendador entonces para pedir el término del
contrato ante cualquier deterioro que experimente la cosa, sino que en la medida en que este,
además de culpable, sea “grave”. Por su parte, el art. 1972, dentro de las “Reglas particulares
relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios” (aplicables en subsidio de las
reglas especiales de la Ley Nº 18.101), dispone que “El inquilino es además obligado a mantener
las paredes, pavimentos y demás partes interiores del edificio medianamente aseadas; a mantener
limpios los pozos, acequias y cañerías, y a deshollinar las chimeneas. La negligencia grave bajo
cualquiera de estos aspectos dará derecho al arrendador para indemnización de perjuicios, y aun
para hacer cesar inmediatamente el arriendo en casos graves”. A su vez, el art. 1979, dentro de las
“Reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rústicos” (aplicables en subsidio de las
normas especiales del Decreto Ley Nº 993), consigna que “El colono o arrendatario es obligado a
gozar del fundo como buen padre de familia; y si así no lo hiciere, tendrá derecho el arrendador
para atajar el mal uso o la deterioración del fundo, exigiendo al efecto fianza u otra seguridad
competente, y aun para hacer cesar inmediatamente el arriendo, en casos graves”.
C.8- Derecho a inspeccionar la cosa arrendada, durante la vigencia del contrato, en los
términos a propósito de las obligaciones del arrendatario.
C.9- Derecho a destinar la suma percibida por concepto de garantía, a cubrir los gastos
efectuados por las reparaciones que deben ejecutarse en el mueble o inmueble arrendado,
cuando se trate de deterioros de los cuales el arrendatario era responsable, así como también
al pago de servicios básicos y de los gastos comunes que no hubieren sido satisfechos por el
arrendatario.
D.- DERECHOS DEL ARRENDATARIO.
D.1- Derecho de usar y gozar de la cosa arrendada.
El arrendatario, según lo expresamos, debe usar la cosa conforme a los términos estipulados en el
contrato, y a falta de pacto, conforme a su destino natural. En lo que respecta a los frutos, podrá
apropiarse de los frutos naturales que produzca la cosa arrendada, y eventualmente de frutos civiles,
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si subarrendare la cosa. Si el arrendador infringiere su obligación de permitir al arrendatario ejercer

su derecho a usar y gozar legítimamente de la cosa arrendada, el segundo podría incluso recurrir de
protección, ante la Corte de Apelaciones competente, para obtener el restablecimiento de su derecho
conculcado por la acción ilegal del arrendador.
D.2- Derecho a exigir al arrendador que mantenga el inmueble en condiciones aptas para el
fin pactado en el contrato.
Por ejemplo, si se arrienda un local comercial, y la Municipalidad respectiva niega la patente,
porque el inmueble no cumple con ciertos requisitos, el arrendador debe subsanar tal situación.
D.3- Derecho a exigir al arrendador que efectúe aquellas reparaciones que no sean locativas; y
aún las locativas cuando sean de cargo del arrendador.
D.4- Derecho a exigir al arrendador que le indemnice, por las deficiencias que presente el
mueble o inmueble arrendado, y que existan al momento de celebrar el contrato.
D.5- Derecho a exigir al arrendador que le libere de toda turbación o embarazo en el goce de
la cosa arrendada, ocasionado por un tercero, cuando sean de derecho.
D.6- Derecho de pedir al tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendador cuando
este le adeude indemnizaciones.
D.7- Derecho a pedir el termino anticipado del contrato, si el arrendador no cumple con sus
obligaciones.
D.8- Derecho a pedirle al arrendador que le otorgue los recibos en los que conste el pago de la
renta (lo que tiene importancia tanto para probar que pagó, como también para tramitar el
salvoconducto en notaria).
D.9- Derecho a exigir la devolución del dinero entregado por concepto de garantía, si procede.
Será improcedente, si el arrendador justifica que debió invertir los dineros en reparaciones locativas.
D.10- Derecho a subarrendar, cuando el arrendatario esté premunido de esta facultad.
D.11- Derecho a asistir a las asambleas de copropietarios de inmuebles acogidos a la ley 19.537
sobre Copropiedad Inmobiliaria.
En efecto, todo copropietario estará obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea
personalmente o debidamente representado, según se establezca en el reglamento de copropiedad.
Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar apoderado o, habiéndolo designado, éste
no asistiere, para este efecto se entenderá que acepta que asuma su representación el arrendatario o
el ocupante a quien hubiere entregado la tenencia de su unidad, siempre que en el respectivo
contrato así se hubiere establecido (art. 20º, inc. 1º de la Ley Nº 19.537).
A.6- Recepción de la costumbre en el contrato de arrendamiento de cosas:

Sabido es que en materia civil, la costumbre tiene una restringida recepción, sólo cuando la ley se
remite a ella, conforme al artículo 2 del Código Civil. Sin embargo, el arrendamiento debe ser el
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contrato en que, no obstante lo expuesto, la costumbre tiene mayor cabida, según se aprecia en las
siguientes disposiciones del Código Civil:
i.- Art. 1938, al disponer que “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o
espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos;
o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.”
ii.- Art. 1940, conforme al cual “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se
entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen
por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales
y acequias, rotura de cristales, etc.”
iii.- Art. 1951, al disponer que “Si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el
tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la
costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es,
noticiándoselo anticipadamente”.
iv.- Art. 1986, al establecer que “Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observará la
costumbre del departamento”
A.7- El derecho de retención:

1.- Concepto de derecho de retención:
Se trata de un derecho que la ley confiere tanto al arrendador como al arrendatario, para hacer
más eficaz el cobro de las rentas o el pago de ciertas indemnizaciones, según el caso (artículos
1942 y 1937 del Código Civil).
El derecho legal de retención es una garantía, pero no es caución, pues no se trata de una obligación
“contraída” (artículo 46 del Código Civil) para asegurar otra obligación. No hay de por medio un
contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garantía. Alessandri lo define “como aquél
en virtud del cual el tenedor o detentador de una cosa perteneciente a otro, la conserva en su
poder para asegurar el pago de lo que el propietario de la cosa le adeude, y se ejerce sobre la cosa
que se encuentra en poder de la persona a quien este derecho compete”.
No es en todo caso, un derecho exclusivo del arrendamiento, encontrándose en diversas
instituciones del Código Civil, como en el usufructo, el comodato, el depósito, el mandato, etc.
2.- Naturaleza jurídica del derecho de retención:
Como señala Alessandri, el derecho de retención “es un derecho sui géneris, que no es
absolutamente real ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase de derechos”.
Es personal, porque sólo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a quien pertenece la
cosa. Es real, porque se ejerce sobre una cosa determinada, pero no confiere un atributo esencial de
todo derecho real, como es el derecho de perseguir la cosa de manos de quien se encuentre.
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No es el CC, sino el CPC, el que reglamenta este derecho, en sus artículos 545 a 548, asimilando los
bienes retenidos a los bienes hipotecados o prendados. Conforme al art. 546 del CPC, si el derecho
legal de retención se ejerce sobre bienes muebles, se asimila a la prenda para los efectos de la
preferencia. Y si recae sobre inmuebles, se asimila al crédito del acreedor hipotecario, siempre que
el derecho de retención haya sido declarado judicialmente e inscrito en el competente registro.
3.- Casos en que procede el derecho de retención, tratándose del arrendamiento:
El derecho puede impetrarse por el arrendador o por el arrendatario, en los siguientes casos:
a.- Caso en que lo invoca el arrendador (art. 1942 inc. 2 CC).
El arrendador puede invocarlo para asegurar el pago de la renta y de las indemnizaciones a que
tenga derecho, reteniendo todos los frutos de la cosa arrendada y los objetos con que el arrendatario
haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada.
Para ejercer el derecho, las cosas han de pertenecer al arrendatario, presumiendo la ley tal dominio,
sin perjuicio de admitir prueba en contrario.
Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retención, debe previamente ser autorizado por
el tribunal.
b.- Caso en que lo invoca el arrendatario (art. 1937 CC).
Puede invocarlo, cuando el arrendador adeuda indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el
arrendatario, y que deben reembolsarse por el arrendador. Son tales todas aquellas que no tengan
carácter de locativas. Igual que en el caso del arrendador, el arrendatario debe solicitar la respectiva
autorización judicial.
Nota: Cabe advertir, sin embargo, que nuestra jurisprudencia ha precisado que el arrendatario
carece de la facultad para hacer suyos los frutos que la cosa retenida produzca, porque con arreglo
a los artículos 646 y 648 del Código Civil, aquellos pertenecen al dueño de la cosa, calidad que
ostenta el arrendador.
Sin embargo, no podrá ejercitarse el derecho, cuando estemos ante la extinción involuntaria del
derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.
4.- Oportunidad para hacer valer el derecho legal de retención:
Como presupuesto básico, cabe afirmar que resulta necesario que el arrendador o el arrendatario
detente en su poder la cosa arrendada. Sólo puede “retener” quien todavía tiene la cosa ajena en su
poder. Como indica la citada sentencia de la Corte de Temuco de octubre de 1936, “tal derecho civil
o legal de retención es un principio de seguridad de hecho y supone necesariamente la conservación
de la cosa sobre la cual va a recaer, de tal modo que la declaración del derecho viene a ser
simplemente una consagración legal de la tenencia actual y preexistente (...) Dentro del
procedimiento especialísimo establecido por la ley para la tramitación del juicio sobre terminación
inmediata del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, por falta de pago de la renta, el
arrendatario moroso no tiene otra oportunidad para hacer valer el derecho de retención por
indemnizaciones debidas, que aquella que le ofrece el comparendo a que las partes son convocadas
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a fin de practicar la segunda de las reconvenciones a que se refiere el artículo 1977 del Código
Civil, ya que es en esa audiencia en donde los interesados deben exponer lo conveniente a su
derecho (...) En consecuencia, es extemporánea y debe ser rechazada in limine la reclamación del
derecho de retención hecha valer por el arrendatario una vez ejecutoriada la sentencia que puso
término al juicio y decretado el lanzamiento de aquél”.
El art. 9 de la Ley Nº 18.101, establece que el demandado, al contestar la demanda, podrá hacer
valer el derecho de retención, resolviendo el tribunal en la sentencia definitiva, si ha lugar o no a la
retención solicitada.
A.8- Expiración del arrendamiento de cosas:

De acuerdo al art. 1950 del Código Civil, el arrendamiento de cosas expira por los mismos modos
que los otros contratos, y especialmente:
a. Por la destrucción total de la cosa arrendada.
b. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo.
c. Por la extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.
d. Por la sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
Analizaremos a continuación estos modos “especiales” de expiración del arrendamiento de cosas:
1.- Expiración del arrendamiento por la destrucción total de la cosa arrendada =
Si la cosa se destruye, entonces falta el objeto de la obligación del arrendador, cual es proporcionar
al arrendatario el goce de una cosa. Y si falta el objeto para el arrendador, entonces falta la causa de
la obligación del arrendatario, porque pagaría una renta a cambio de nada.
Para que el contrato expire, la destrucción ha de ser total. Si la destrucción es parcial, el juez
decidirá, según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del contrato o concederse una
rebaja del precio o renta (art. 1932 CC).
Carece de importancia que la pérdida de la cosa sea fortuita o culpable, para los efectos de la
expiración del contrato, lo que ocurre en ambos casos. Sin embargo, si la pérdida fuere imputable a
una de las partes, se podrá pedir la respectiva indemnización de perjuicios, conforme a las reglas
generales.
2.- Expiración del arrendamiento por concluir el tiempo estipulado para la duración del arriendo =
La expiración del contrato de arrendamiento puede estar previamente determinada o ser
indeterminada:
2.1- Expiración determinada: acontece lo anterior, en las siguientes situaciones:
i.- Cuando se ha estipulado un plazo fijo para que tenga fin (plazo expreso);
ii.- Cuando su terminación está indicada por la naturaleza del servicio a que la cosa está destinada
(plazo tácito: por ejemplo, se arriendan vehículos motorizados, para el traslado de los participantes
a una reunión internacional, que se efectuará durante 15 días en cierta ciudad);
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iii.- Cuando su terminación está indicada por la costumbre del país (por ejemplo, la costumbre
establece que el arriendo de ciertas maquinarias agrícolas, se hace por el período de cosecha).
En los 3 casos anteriores, no será necesario desahucio, para poner término al contrato. Este expira,
con la llegada del plazo (artículo 1954 del CC): se trata sencillamente del cumplimiento del plazo
extintivo (lo anterior, sin perjuicio de las excepciones mencionadas a propósito del arrendamiento
de predios urbanos, contenidas en la Ley Nº 18.101).
2.2- Expiración indeterminada: lo será, cuando el contrato no tiene plazo estipulado por los
contratantes, ni puede deducirse del servicio al que la cosa se destina, ni por la costumbre del país.
En este caso, el contrato puede terminar en cualquier momento, por desahucio del arrendador o del
arrendatario (art. 1951 del CC). Hemos señalado que el desahucio es un acto jurídico unilateral.
Alessandri lo define como “la noticia anticipada que una de las partes da a la otra de su deseo de
poner término al contrato”. El desahucio no puede además revocarse por la sola voluntad del
desahuciante, sino sólo con el consentimiento del desahuciado (art. 1952 del CC). El desahucio
puede ser extrajudicial o judicial, pero como es lógico, por regla general sólo el último será
verdaderamente eficaz, en caso de oposición del arrendatario. El desahucio judicial es el que se hace
por medio de una notificación judicial, en que se hace saber a una de las partes la intención del otro
contratante, de poner término al contrato. La notificación debe hacerse previo decreto judicial que
así lo autorice (art. 588 del CPC). El desahucio extrajudicial, es aquél que se realiza a través de un
notario, en el caso de un contrato de arrendamiento de inmuebles, pactado mes a mes y de duración
indefinida. En este caso, el desahucio tendrá la misma eficacia que el desahucio judicial.
No obstante haberse cumplido el plazo expreso o tácito del contrato o haberse efectuado el
desahucio, puede ocurrir que el contrato continúe vigente por un cierto término, operando entonces
una “tácita reconducción” (art. 1956 del CC). Tal ocurre cuando se cumplan los siguientes
requisitos copulativos:
i.- Se trata de un bien raíz que permanece en poder del arrendatario;
ii.- El arrendatario, con el beneplácito del arrendador, ha pagado la renta de cualquier espacio de
tiempo subsiguiente a la terminación, o ambas partes han manifestado por cualquier otro hecho
igualmente inequívoco su intención de perseverar en el contrato.
Cumpliendo con los 2 requisitos enunciados, se entenderá renovado el contrato, pero por el
siguiente plazo:
i.- Por 3 meses, si se trata de predios urbanos;
ii.- Por el tiempo necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los
predios rústicos (plazo tácito, por ende).
En todo caso, advierte el art. 1957 del CC que, renovado el contrato, se extinguirán las garantías
constituidas por terceros (se aplica el mismo principio consagrado en el art. 1519, respecto a la
solidaridad, y en el art. 1649, a propósito de la novación).
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3.- Expiración del arrendamiento por la extinción del derecho del arrendador sobre la cosa
arrendada =
De 4 maneras puede extinguirse el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada:
3.1- Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa, por causas ajenas a su voluntad: en
realidad, es la ley la que pone término al contrato. El art. 1958 del Código Civil señala algunos
ejemplos: si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el
arrendamiento por la llegada del día en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al
fideicomisario, aun cuando el plazo del arrendamiento fuere superior; tratándose del usufructo, se
remite el art. 1958 al art. 794 del Código Civil, que ratifica que aun cuando el usufructuario tenga la
facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que al efecto
haya celebrado se resolverán al fin del usufructo; con todo, el propietario concederá al arrendatario
el tiempo que necesite para la próxima percepción de frutos, y por ese tiempo, quedará substituido
al usufructuario en el contrato (se trata de una norma similar a la que se establece en el artículo
1885, a propósito del pacto de retroventa).
¿Debe indemnizar el arrendador al arrendatario, cuando el contrato expira antes del plazo
convenido, pero por causas ajenas a la voluntad del primero? El art. 1959 del Código Civil distingue
al efecto 2 situaciones, que se basan en la buena o mala fe con que contrató el arrendador:
i.- Si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario o contrató teniendo sobre la cosa un
derecho sujeto a condición resolutoria (debiera tratarse de una condición resolutoria ordinaria, por
ejemplo, porque pactó con su vendedor un pacto de retroventa, y no tácita, ya que ésta quedaría
comprendida en el caso siguiente, cuando el arrendamiento concluye por culpa del arrendador), no
habrá lugar, por regla general, a indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud
de la resolución del derecho;
ii.- Pero si encontrándose en alguna de las situaciones mencionadas, hubiere arrendado como
propietario absoluto (ocultando entonces su calidad de usufructuario, o de propietario fiduciario o
sujeto a condición resolutoria), será obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que éste haya
contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto.
3.2- Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por hecho o culpa suya: puede
ocurrir que el arrendador pierda su derecho porque vende o dona la cosa arrendada; o porque se
resuelve la compraventa que sirvió de título para adquirir el dominio, por no haberse pagado el
precio de la misma; etc. En los casos anteriores el arrendador pierde el derecho que tenia sobre la
cosa, por una causa imputable a su persona. Para determinar si el arrendador debe indemnizar al
arrendatario, debemos distinguir si la persona a quien se traspasan los derechos que el arrendador
tenia sobre la cosa, esta o no obligado a respetar el contrato de arrendamiento. En el primer caso, el
arrendatario no tiene derecho a reclamar indemnización alguna, pues la circunstancia de haber un
nuevo dueño no lo afecta, ya que el arrendamiento subsiste. En el segundo caso, si tiene derecho a
ser indemnizado, pues a consecuencia de haber pasado el dominio a otras manos, el arrendamiento
se extinguió. El art. 1962 CC establece los casos en que el contrato de arrendamiento es oponible al
nuevo dueño de la cosa arrendada:
1°- Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo (gratuito).
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2°- Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título oneroso, siempre y cuando el
contrato de arrendamiento se hubiere celebrado por escritura pública, y exceptuándose a los
acreedores hipotecarios.
3°- Los acreedores hipotecarios, siempre y cuando el arrendamiento se hubiere otorgado por
escritura pública; y dicha escritura se hubiere inscrito en el Registro del CBR antes de la inscripción
hipotecaria (el arrendamiento, igual que la hipoteca, se inscribirá en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes).
Por lo tanto, si la hipoteca se inscribió antes que el contrato de arrendamiento, el último será
inoponible al acreedor hipotecario. Por ende, si el acreedor hipotecario demanda al arrendador y se
adjudica el inmueble con cargo a su crédito, tiene derecho a pedir al tribunal que ordene al CBR que
cancele la inscripción correspondiente al arrendamiento, pues fue posterior a la inscripción
hipotecaria.
3.3- Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por actos de terceros: conforme al
art. 1965 del Código Civil, “Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y
embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el acreedor o acreedores en
los derechos y obligaciones del arrendador. / Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores,
tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962”.
El solo embargo del inmueble arrendado no pone fin al contrato de arrendamiento. Como indica
Carlos Ducci, “el contrato subsiste, pero cambia una de las partes, ya que el arrendador pasan a
serlo el acreedor o acreedores que adquieren sus derechos y asumen sus obligaciones”. Agrega
Ducci que “Lo anterior lo corrobora el artículo 454 del CPC, que dispone que el embargo no
alterará la situación de un tercero que se oponga a la entrega del bien porque lo goza a otro título
que el de dueño”.
Será con la venta forzada de la cosa arrendada, que expire el contrato de arrendamiento, salvo que
éste sea oponible al adquirente, conforme al art. 1962.
Por su parte, el art. 1968 del CC se pone en el caso inverso, es decir, el insolvente es el arrendatario,
y dispone al efecto que “La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al
arriendo. / El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza a
satisfacción del arrendador” (podría suceder que el arrendatario desarrolle una industria o
comercio en un local arrendado, y genere ingresos que a su vez permitirían a los acreedores
obtener el pago de sus acreencias, de manera que a ellos les interesa que subsista el
arrendamiento). / No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el
arrendamiento; y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas
generales”
Los artículos 1965 y 1968, corresponden a dos casos, de los pocos que establece la ley, en que se
autoriza –específicamente en el art. 2466- para el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria,
estudiada entre los derechos auxiliares de los acreedores.
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3.4- Extinción del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por disposición de la ley: ocurrirá
lo anterior, cuando en virtud de una ley, la cosa arrendada fuere expropiada por causa de utilidad
pública. El art. 1960 del Código Civil precisa tres situaciones particulares:
3.4.1. Se dará al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas, (o sea, para
obtener beneficio de ellas) y coger los frutos pendientes;
3.4.2. El Estado o la corporación expropiadora deberán indemnizar al arrendatario, siempre y
cuando nos encontremos ante alguna de las siguientes hipótesis:
i.- Si la causa de expropiación fuere de tanta urgencia que no permita otorgar al arrendatario el
tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes;
ii.- Si el arrendamiento se estipuló por cierto número de años, todavía pendientes a la fecha de la
expropiación, y así contare por escritura pública.
iii.- Si la expropiación afectare sólo a una parte de la cosa arrendada, el arrendatario podrá exigir
que cese el arrendamiento, cuando sea de presumir que sin la parte expropiada, no habría
contratado.
En relación a esta tercera situación, Carlos Ducci refiere que “Esta disposición, redactada pensando
esencialmente en la expropiación de predios rústicos, deja en claro que el acto expropiatorio pone
fin al contrato de arrendamiento del bien expropiado. Lo anterior lo expresa directamente el inciso
2º del artículo 20 del Decreto Ley número 2.186, de 1978, que contiene la Ley Orgánica de
Procedimiento de Expropiaciones. Dicha disposición señala los efectos de la radicación del dominio
del bien expropiado en el patrimonio del expropiante y expresa que se extinguirán de pleno derecho,
entre otros, los arrendamientos, comodatos y demás contratos que constituyan títulos de mera
tenencia que afectaren al bien expropiado”.
También expirará el contrato en virtud de la ley, en los casos siguientes:
i.- Tratándose de los arrendamientos celebrados por los tutores o curadores: el artículo 1969 se
remite al artículo 407, que establece al efecto que el arrendamiento no podrá exceder de 5 años si el
predio es urbano y de 8 si es rústico, y en todo caso no podrá extenderse más allá del momento en
que el pupilo cumpla 18 años. Se trata de una hipótesis de inoponibilidad.
ii.- Tratándose de los arrendamientos celebrados por el padre o la madre como administradores de
los bienes del hijo: está subordinado a las mismas normas que rigen para los guardadores (artículo
255 en relación con el artículo 407): los predios rústicos no pueden arrendarse por más de 8 años ni
los urbanos por más de 5 años; y en ningún caso, por un plazo mayor que aquél que falte para que el
hijo llegue a la mayor edad. La infracción de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la
inoponibilidad ante el hijo.
iii.- Tratándose de los arrendamientos celebrados por el marido, como administrador de los bienes
sociales y de los bienes propios de su mujer, casada en sociedad conyugal: rigen los artículos 1749,
1756 y 1761. Las reglas son similares a las enunciadas a propósito de los dos casos anteriores.
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4.- Expiración del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley ha previsto =
Conforme a las reglas generales, el contrato de arrendamiento podrá expirar por declararse su
nulidad, o por resolución, siempre y cuando no hubiera empezado a cumplirse, pues en caso
contrario, debemos hablar de término del contrato.
Carlos Ducci, sistematizando este punto, señala los siguientes casos en que las partes pueden
demandar la terminación del contrato de arrendamiento:
1)- Casos en que el arrendatario puede demandar la terminación:
i.- Imposibilidad del arrendador de entregar la cosa arrendada o la mora en entregarla que
disminuyere notablemente para el arrendatario el valor del contrato (artículos 1925 y 1926 del
Código Civil);
ii.- Las reparaciones sobre una parte tan grande de la cosa arrendada, que el resto no aparezca
suficiente para el objeto con que se tomó en arriendo (art. 1928 del Código Civil);
iii.- Si el arrendatario, a consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare
privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habría
contratado (art. 1930 del Código Civil);
iv.- Si el mal estado o calidad de la cosa le impiden hacer de ella el uso para que ha sido arrendada
(art. 1932 del Código Civil).
Se enmarcan estas hipótesis en las primeras cuatro obligaciones del arrendador.
2)- Casos en que el arrendador puede demandar el término del contrato:
i.- Cuando el arrendatario no hubiere dado a la cosa el uso convenido o el que corresponda a la
naturaleza de la cosa arrendada (art. 1938 CC);
ii.- El grave deterioro del bien arrendado, cuando es imputable al arrendatario (art. 1939 CC);
iii.- Cuando la cosa arrendada necesita reparaciones que en todo o parte impidan su goce (art. 1966
CC);
iv.- Ante la insolvencia declarada del arrendatario (art. 1968 CC);
v.- Por negligencia grave del arrendatario en la mantención del inmueble (art. 1972 CC);
vi.- Por emplear el arrendatario la casa o edificio a un objeto ilícito (art. 1973 CC);
vii.- Por subarrendar la cosa a persona de notoria mala conducta (art. 1973 CC);
viii.- Por la mora en el pago de la renta (art. 1977 CC).
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B)- ARRENDAMIENTO PARA LA CONFECCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL

B.1- Concepto:
“Aquel contrato por el cual una persona llamada artífice, se obliga mediante cierto precio, a
ejecutar una obra material”.
En este contrato, el artífice es el arrendador, y quien encarga la obra es el arrendatario.
B.2- Elementos del arrendamiento de obra:

Como en todo contrato.
B.- EL PRECIO.
Como en todo arrendamiento.
Bajo 2 modalidades puede convenirse el precio:
1. Pagar una sola cantidad por toda la obra (obra a precio alzado)
2. Pagar por etapas o partes, según avance la obra (obra por administración)
Si las partes no hubieren fijado el precio, el art. 1997 del Código Civil establece:
i.- Se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma
especie de obra (vale decir, la ley se remite a la costumbre); y
ii.- A falta de dicho precio, será el que se estime equitativo por peritos.
C.- ENCARGAR LA EJECUCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL.
El arrendador pone su trabajo o experticia al servicio de otro, con el fin de transformar una materia
y confeccionar una nueva obra para el arrendatario. Como señala Alessandri, “caben dentro de este
contrato los más variados trabajos: el de sastre, del carpintero, del arquitecto, del ingeniero, etc. Lo
que caracteriza entonces este contrato es que se haga una obra nueva con una sustancia mediante la
transformación de ella por el trabajo del hombre”.
Pero no todo encargo que supone confeccionar una obra material es arrendamiento. En efecto, es
imprescindible precisar cuando la confección de una obra material es compraventa, y cuando es
arrendamiento. El art. 1996 del Código Civil resuelve el problema:
i.- Será compraventa: cuando el que suministra la materia es el propio artífice. Se trata de una
compraventa a prueba o al gusto, porque sólo se perfecciona cuando el que ordenó la obra la
aprueba. Por lo tanto, el riesgo por la pérdida de la cosa será asumido por el vendedor, mientras el
comprador no manifiesta su conformidad (incisos 1º y 2º del art. 1996, que establecen una solución
idéntica a la establecida en el art. 1823 del Código Civil).
ii.- Será arrendamiento: si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra (art. 1996,
inc. 3º). En este caso, el riesgo por la pérdida fortuita de la materia será asumido por el arrendatario
(artículo 2000), lo que no constituye ninguna novedad, pues se está aplicando el aforismo res perit
604
C_r_i_s_s_tobal
dominio, la cosa (la materia proporcionada, en este caso) perece para su dueño. Si la pérdida o
destrucción es imputable al artífice, él será obviamente responsable.
Puede ocurrir que ambas partes suministren materiales, caso en el cual será arrendamiento si la
materia principal es aportada por el que encarga la obra, y compraventa a la inversa (artículo 1996,
inciso 4º).
Hemos señalado que si el que encargó la obra suministra la materia al artífice, la pérdida de la
misma será asumida por el primero. En tal caso, el artífice sólo podrá reclamar el precio o salario,
en los casos siguientes (art. 2000 del Código Civil):
i.- Si la obra ha sido reconocida y aprobada por quien encargó la obra;
ii.- Si quien encargó la obra está en mora de reconocerla y aprobarla;
iii.- Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra. Con todo, el
artífice no podrá reclamar el precio:
i) Cuando por su oficio, haya debido conocer el vicio que afecta la materia (por ejemplo, cuando
siendo un ebanista experto, se le entregó un trozo de pino oregón que ostensiblemente está horadado
por termitas);
ii) Cuando conociendo el vicio, no haya dado aviso oportuno a quien le encargó la obra.
B.3- Aprobación de la obra:

Una vez ejecutada la obra por el artífice, quien se la encargó debe manifestar su aprobación. Las
reglas son las siguientes:
a) La aprobación (“reconocimiento”, dice la ley) puede hacerse por partes o por el todo (art. 2001
del Código Civil).
b) Si hay discrepancia entre las partes, ellas nombrarán peritos que decidan.
c) Si se estima fundada la alegación de quien encargó la obra, éste podrá obligar al artífice:
i.- A hacer nuevamente la obra;
ii.- A indemnizarle los perjuicios (art. 2002 del Código Civil).
B.4- Desistimiento del arrendatario:

El inc. 2º del art. 1999 del Código Civil, faculta al que encargó la obra para hacerla cesar, de
manera unilateral, lo que constituye una excepción a la regla general, que exige el consentimiento
de las partes. Si ejerce esta facultad, deberá reembolsar al artífice todos los costos en que hubiere
incurrido, darle lo que vale el trabajo hecho (hasta el cese del contrato) y lo que hubiere podido
ganar en la obra.
B.5- Muerte del artífice:

Desde el punto de vista del que encarga la obra, el contrato es de confianza o intuito personae,
pactado en consideración a las cualidades técnicas o experticia que ostenta el artífice. Por ello, si
éste muere, el contrato se extingue (art. 2005 del Código Civil).
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C_r_i_s_s_tobal
A la inversa, si quien fallece fuere el que encargó la obra, el contrato subsiste, debiendo asumir la
posición jurídica del arrendatario sus herederos, conforme a las reglas generales.
B.6- El contrato de empresa:

Es una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y está regulada en el art. 2003 del Código
Civil. Se puede definir, conforme al inc. 1º del art. 2003, como “aquél por el cual una persona
llamada empresario toma a su cargo la construcción de un edificio por un precio prefijado”. Se trata
del sistema de obra a precio alzado. El Código Civil establece las siguientes reglas:
1ª: Puesto que se trata de un precio fijo, el empresario no puede pedir aumento del mismo,
pretextando tener costos más altos.
2ª: Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos imprevistos,
el empresario debe obtener la autorización del dueño para incurrir en ellos; si el dueño rehúsa, el
empresario podrá recurrir al juez para que decida si corresponde recargar el costo de la obra, y fije
el aumento de precio que por tal razón corresponda.
3ª: Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco años subsiguientes a su
entrega, por vicio de construcción o por vicio del suelo o por vicio de los materiales, distinguimos,
para determinar quién es responsable:
i) Tratándose de los vicios de construcción: será responsable el empresario;
ii) Tratándose de los vicios del suelo: será responsable en principio el dueño, a menos que el
empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer el vicio del suelo en razón de su
oficio;
iii) Tratándose de los vicios de los materiales: será responsable el empresario, si él los proporcionó;
en cambio, si los proporcionó el dueño, él responderá, salvo que el vicio sea de aquellos que el
empresario, por su oficio, haya debido conocer, o que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno
(al dueño, se entiende).
Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en
calidad de arquitectos (art. 2004 del Código Civil).
Las reglas del Código Civil, debemos complementarlas con las del Decreto con Fuerza de Ley Nº
458, referido a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo art. 18º, destinado a proteger a
los adquirentes de viviendas o construcciones nuevas, establece:
i.- El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los daños y
perjuicios que provengan de fallas o defectos de ella, sea durante su ejecución o después de
terminada.
ii.- En el caso anterior, el propietario podrá repetir en contra de quienes sean responsables de las
fallas o defectos de construcción, que hayan dado origen a los daños y perjuicios.
iii.- Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incurrido, si de éstos se han
derivado daños o perjuicios.
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iv.- Sin perjuicio de lo establecido en la regla tercera del art. 2003 del Código Civil (el art. 18,
erróneamente, alude al “número” tres del artículo), los constructores serán responsables por las
fallas, errores o defectos en la construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el
uso de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan interponer
a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas.
v.- Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional competente que
actúe por ellas como proyectista o constructor respecto de los señalados daños y perjuicios.
vi.- El propietario primer vendedor estará obligado a incluir en la escritura pública de compraventa,
una nómina que contenga la individualización de los proyectistas y constructores a quienes pueda
asistir responsabilidad de acuerdo al citado art. 18º. Tratándose de personas jurídicas, deberá
individualizarse a sus representantes legales.
vii.- Las condiciones ofrecidas en la publicidad, se entenderán incorporadas al contrato de
compraventa.
viii.- Los planos y especificaciones técnicas definitivos, se mantendrán en un archivo de la
Dirección de Obras Municipales, a disposición de los interesados.
ix.- La responsabilidad civil a que se refiere el art. 18º, tratándose de personas jurídicas que se
hayan disuelto, se hará efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales a la fecha de
celebración del contrato.
x.- Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere el artículo 18º,
prescribirán en cinco años, contados desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por parte de
la Dirección de Obras Municipales (para tales efectos, el citado organismo emite un “Certificado de
Recepción Final”).
C)- EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

C.1- Concepto:
Es el contrato por el cual una de las partes se obliga a prestar a otra un servicio de naturaleza
inmaterial, a cambio de un precio a pagar por la segunda.
Si en el servicio predomina la inteligencia sobre la obra de mano, estaremos ante un arrendamiento
de servicios. Si, por el contrario, predomina la obra de mano por sobre la inteligencia, estaremos
ante un contrato de arrendamiento consistente en la confección de una obra material. Atendido a lo
anterior, dentro del ámbito propio del arrendamiento de servicios, sólo incluiremos la primera
hipótesis.
En ocasiones, la línea que separa el contrato de arrendamiento de servicios con un contrato de
trabajo, puede ser difusa y obligar a precisarla a los tribunales, en especial cuando las partes
emplean expresiones propias del segundo de estos contratos, pero sin que del resto de sus cláusulas
se pueda desprender que posea tal naturaleza jurídica. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Concepción, de fecha 20 de agosto de 2008, señala al efecto: “Que analizadas las cláusulas del
contrato, se ha podido constatar que carece de varias de las que son demostrativas de la existencia
de un contrato de trabajo, de acuerdo a las exigencias que establece el Código del ramo. En efecto,
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C_r_i_s_s_tobal
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la citada normativa legal, el contrato de trabajo

debe contener, a lo menos y entre otras, la fecha de celebración del mismo; la individualización de
las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador; el
período de pago de la remuneración acordada y la duración y distribución de la jornada de trabajo.
A su vez, de acuerdo a lo establecido en el artículo 44 del Código de Trabajo, la remuneración
podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra,
pero en ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de un mes, según dispone el inciso segundo
de la citada norma legal, agregando a su vez el artículo 55, que las remuneraciones se pagarán con
la periodicidad estipulada en el contrato, pero los períodos que se convengan no podrán exceder de
un mes. Así, en el contrato acompañado a los autos no se señaló la nacionalidad de la presunta
trabajadora, ni sus fechas de nacimiento ni de ingreso a la empresa, así como tampoco el período de
pago de la remuneración acordada, en los términos legales ya expuestos. De otro lado, respecto de
la jornada de trabajo, la única referencia que aparece en el contrato es (…) que doña (…) ‘deberá
entregar informes diarios de los avances realizados durante el día de trabajo’, regla que no permite
concluir en la fijación de una jornada de trabajo, durante la cual habría debido estar bajo la
dependencia y subordinación de su pretendida empleadora, elemento este último que es legalmente
típico en un contrato de trabajo, según el concepto estatuido en el artículo 7° del Código del Trabajo
(…) Que, en consecuencia de todo lo expuesto precedentemente, resulta forzoso concluir en que el
contrato tantas veces nombrado no tiene las características ni la naturaleza jurídica de un contrato de
trabajo, sino de uno civil, consistente en un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (…)
De modo que la expresión ‘sueldo mensual’ utilizada en el contrato no tiene la virtud de transformar
un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales, regido por los artículos 1915 y 2006 a 2012
del Código Civil, en uno de trabajo, ya que la omisión de los requisitos esenciales de este último
hace imposible considerarlo como tal, siendo errónea entonces la hipótesis de la parte demandada
en este juicio y errónea, asimismo, la conclusión de la sentencia de primer grado, en cuanto lo tuvo
como tal.”
C.2- Formas que puede asumir el arrendamiento de servicios inmateriales:

Puede revestir tres formas:
a) Una obra aislada en que predomina el esfuerzo intelectual sobre la obra de mano;
b) Una larga serie de actos que se ejecutarán en un período de tiempo más o menos prolongado; y
c) Servicios prestados por profesionales.
C.3- Obra intelectual aislada:

Se contempla en el art. 2006 del Código Civil: “Las obras inmateriales, o en que predomina la
inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria, o la corrección tipográfica de
un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artículos 1997, 1998, 1999 y 2002”.
La ley, como puede observarse, asimila esta modalidad del arrendamiento de servicios inmateriales
al contrato de confección de obra material, y a las soluciones contempladas en los cuatro artículos
mencionados. Por ende, si el precio por el servicio no fue fijado por los contratantes, se pagará el
que ordinariamente se paga por la clase de trabajo de que se trate, es decir, conforme a la
costumbre, y, de no haberla, se fijará por peritos (art. 1997); si se facultó a un tercero para fijar el
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precio (art. 1998), se estará a lo que éste establezca, y de fallecer antes de hacerlo, no habrá contrato
(si murió antes de prestarse el servicio) o se regulará por peritos (si murió después de prestarse el
servicio); quien encargó el servicio podrá hacerlo cesar (art. 1999); y si quien encargó el servicio no
estuviere conforme con lo realizado por el prestador del mismo, se estará a lo dispuesto en el art.
2002 del Código Civil.
C.4- Obra que supone una larga serie de actos:

Dispone el art. 2007: “Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como
los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores,
ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas especiales que siguen”.
El art. 2008 dispone por su parte que respecto de cada una de las obras parciales en que consista el
servicio, se observará lo dispuesto en el art. 2006 (o sea, se aplicarán los artículos 1997, 1998, 1999
y 2002).
C.5- Servicios de profesionales liberales:

Se refieren a estos servicios los artículos 2012, en el título del arrendamiento, y 2118, en el título
del mandato.
Dispone el art. 2012: “Los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el art. 2118 se
sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas.”
A su vez, el art. 2118 establece: “Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos
estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de
terceros, se sujetan a las reglas del mandato.” Se desprende de estos preceptos, que los servicios
prestados por profesionales liberales se rigen primero por las normas del mandato y en lo que éstas
no resuelvan, por las normas del arrendamiento de servicios.
En realidad, como señala Vodanovic, “los servicios prestados por los médicos, abogados o
ingenieros, no pueden considerarse como un mandato, porque no llevan envuelta la facultad de
representar a otro, y si la ley ha asimilado estos servicios al mandato fue porque creyó desdoroso
reglamentarlos en el arrendamiento”.
C.6- Término del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales:

Es necesario distinguir si las partes estipularon o no el desahucio. Si así lo estipularon, terminará el
contrato previo desahucio hecho en la forma convenida. Si nada se estipuló acerca del desahucio,
las partes podrán poner término al contrato cuando quieran. Con todo, si la retribución que recibirá
el prestador del servicio consiste en pensiones periódicas, el aviso de término del contrato deberá
darse con una anticipación de medio período a lo menos (art. 2009 del Código Civil).
C.7- Gastos por cambio de residencia:

Si para prestar el servicio, quien lo presta ha debido mudar de residencia, se abonarán por la otra
parte los gastos razonables de ida y vuelta (art. 2010 del Código Civil). Con todo, si el que presta el
servicio se retira intempestivamente, o su mala conducta da motivo para despedirle, no podrá
reclamar cosa alguna en razón de desahucio o de gastos de viaje (art. 2011 del Código Civil).
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C.8- Responsabilidad de quienes prestan servicios inmateriales:

Usualmente, su responsabilidad deriva del incumplimiento de las obligaciones que le ha impuesto el
contrato, sea que se hayan explicitado, o deriven de la naturaleza de la obligación, o que por la
costumbre pertenecen a ella (art. 1546). Concretamente, se aplicará el art. 1999, que se remite al art.
2006. El mismo art. 1999 rige para las profesiones que se regulan por las reglas del mandato, con
las graduaciones del art. 2129, según si se trata de un mandato remunerado, donde la
responsabilidad será “más estricta”, o si estamos ante un mandato asumido contra la voluntad del
mandatario, donde se responderá en forma “menos estricta”, aunque en ambos casos, a juicio de una
parte de la doctrina, dentro del rango de la culpa leve; o en opinión de otra parte de la doctrina,
respondiendo de culpa levísima, si el mandato fuere remunerado, o sólo por culpa lata o grave, si se
asumió el mandato contra la voluntad del mandatario. Personalmente, nos adscribimos a la primera
doctrina. En efecto, no parece razonable que se sostenga que el mandatario remunerado responderá
de culpa levísima, considerando que el contrato cede en favor de ambos contratantes. Por ende, y
conforme al art. 1547, inc. 1º, del Código Civil, debe responder siempre de culpa leve.
Adicionalmente, puede agregarse una razón de texto, pues el inc. 2° del art. 2129, al aludir al
mandatario remunerado, emplea la expresión “Esta responsabilidad”, o sea, la misma a la que se
refiere el inciso 1°, y tal es la que impone responder hasta de la culpa leve.
Habrá también supuestos de responsabilidad precontractual, como en el caso del art. 2125, cuando
la persona a quien se le encargan negocios ajenos, no adopta providencias conservativas urgentes.
El incumplimiento de esta obligación precontractual dará lugar a la correspondiente indemnización
de perjuicios. Asimismo, habrá casos en los que la responsabilidad profesional debe ser considerada
extracontractual, o al menos, no derivada de un contrato. Por ejemplo, cuando el deber de actuación
profesional proviene de un imperativo legal, como en el caso en que el Estado nombra a un abogado
de turno para representar a quien no puede proporcionárselo por sí mismo.
Por otra parte, todos los daños que el profesional cause a terceros al ejecutar un contrato, se regirán
por las reglas de la responsabilidad extracontractual, ya que para ellos, el contrato no les resulta
oponible.
Un aspecto que puede suscitar dudas, dice relación con la responsabilidad colectiva de un equipo o
de una sociedad de profesionales. Ello, porque en las sociedades modernas, las profesiones liberales
difícilmente se ejercen de manera individual, siendo frecuente la formación de equipos en que
confluyen profesionales de la misma o diversas profesiones. La confluencia puede darse de hecho,
como una organización no formalizada jurídicamente, pero que opera como grupo, o mediante la
constitución de una sociedad de servicios profesionales. ¿Cómo se responde si uno de los miembros
del grupo o uno de los socios causa el daño por su desempeño profesional? Si se trata del acto de un
socio, éste será responsable, pero al mismo tiempo, la sociedad también resulta responsable, pues
ella ha sido parte en el contrato. Para los grupos no constituidos como sociedad, la respuesta es
distinta. El contrato de prestación de servicios se habrá celebrado entre el cliente y el miembro del
grupo que causó el daño, de manera que sólo él será responsable de su deficiente desempeño
profesional, y no el resto de los profesionales que integran la comunidad.
A su vez, cabe señalar que los profesionales liberales están excluidos de la responsabilidad que se
regula por la Ley Nº 19.946 sobre protección de derechos de los consumidores, ya que tales
profesionales no ejecutan actos de comercio y no se da el requisito del art. 2° de dicha ley, en orden
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a que se trate de un acto mixto: mercantil para el proveedor y civil para el consumidor. Lo mismo
ocurre con las sociedades profesionales: el art. 2° de la ley les hace inaplicable su normativa, al no
ejecutar dichas sociedades actos mercantiles.
C.9- Prescripción de la acción derivada de un contrato de prestación de servicios:

Dispone el art. 2521, inc. 2º, del Código Civil, que prescriben en dos años, los honorarios de
jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los de directores o profesores de
colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier
profesión liberal.
El art. 2523, inc. 1º, del mismo Código, por su parte, advierte que la prescripción mencionada en el
art. 2521, corre contra toda clase de personas y no se suspende. Agrega el inc. 2º: “Interrúmpense:
1º Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor; 2º
Desde que interviene requerimiento. / En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la
del artículo 2515”.
Ahora bien, la prescripción del art. 2515, es la de largo tiempo. Por lo tanto, se produce aquí lo que
la doctrina ha denominado la interversión de la prescripción. De esta forma, una prescripción que
era de corto tiempo, se ha transformado en una de largo tiempo, es decir, de 3 o de 5 años.
CAPITULO 6: HIPOTECA
CONCEPTO DE HIPOTECA (ART. 2407 CC):
“La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor”.
La definición legal sugiere las siguientes observaciones:
1. Este concepto alude a la hipoteca como derecho real, pero no como contrato.
2. El concepto asimila a la hipoteca con el derecho de prenda. Esta asimilación al derecho de
prenda es equivoca, pues el derecho de hipoteca tiene su propia fisionomía. Pero la
asimilación tiene una explicación histórica, pues el derecho romano sólo aludía a la prenda,
garantía que podía recaer tanto en muebles como inmuebles.
3. El concepto habla de “deudor”, siendo que más bien se debe hablar de “constituyente”, ya
que no siempre es el deudor quien asegura su obligación con la hipoteca.
4. El concepto no menciona los derechos que tiene el acreedor hipotecario.
5. Es cierto que la hipoteca se constituye sobre inmuebles, esa es la regla general, pero hay
excepciones.
Esta definición que nos da el CC de hipoteca ha sido criticada por nuestra doctrina, porque no
proporciona una idea cabal de la garantía.
Al respecto Somarriva define a la hipoteca como: “Es el derecho real que recae sobre un inmueble
que permaneciendo en poder del constituyente , da derecho al acreedor para perseguirlo de
manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente del producto de la subasta”.
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Se define la hipoteca como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general tiene
ambas características, no siempre acontece así, ya que puede existir como derecho sin que haya
contrato, como ocurre en el caso de hipoteca legal que contempla el CPC.
Además, es más correcto señalar que el inmueble permanece en poder del “constituyente” antes que
en poder del “deudor”, pues puede ocurrir que la garantía emane de un tercero.
La palabra “hipoteca”, se forma por las expresiones “hipo”, que significa “debajo de” y “teca”, que
significa “lugar en que se guarda algo”. Alude a un inmueble que queda sometido al ejercicio de
ciertas facultades del acreedor, a consecuencia del préstamo que éste le hizo al deudor. A un
inmueble colocado debajo de un gravamen.
La hipoteca, además, con seguridad, es una de las instituciones que aparece con mayor frecuencia a
lo largo de todo el CC, y en las más diversas materias, sea aludiéndose en forma directa, o bajo la
forma genérica de “gravar”.
REGULACIÓN:
El Código Civil regula la hipoteca en los artículos 2407 a 2434 del Libro IV.
IMPORTANCIA:
De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor seguridad al acreedor
que la hipoteca, siendo la principal fuente de crédito. Ello, porque los bienes raíces tienen un valor
estable, más o menos elevado, resultando posible obtener créditos más cuantiosos.
También la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no obstante la constitución del
gravamen, no se ve desposeído del inmueble, pudiendo valerse de él para obtener utilidades.
En verdad, no se concibe todo el sistema bancario sin la existencia de la hipoteca, garantía
fundamental exigida tanto a las personas naturales o jurídicas, en sus operaciones comerciales o
cuando pretenden adquirir inmuebles.
Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se consigue
mediante la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes
Raíces.
CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA COMO DERECHO:

1.- Es un derecho real (art. 577 CC).
En los demás derechos reales, es posible visualizar una relación directa entre el titular del derecho y
la cosa sobre la que recae tal derecho; dichos derechos reales se ejercitan mediante el goce o
tenencia de la cosa. En la hipoteca, en cambio, la forma de ejercitar el derecho se materializa en la
facultad que tiene el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso que el deudor no
cumpla la obligación.
Por ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre el bien gravado sin respecto a determinada
persona. De este carácter se deduce que el acreedor goza del derecho de persecución, expresamente
reconocido en el art. 2428 del Código Civil, que le permite perseguir la finca hipotecada de manos
de quien se encuentre y a cualquier título que la haya adquirido mediante la acción hipotecaria.
612
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2.- Es un derecho inmueble (art. 580 CC).

Siempre la hipoteca se ejerce sobre un bien raíz (sin perjuicio de lo dispuesto en ciertas leyes
especiales, como la Ley N° 18.916, referida al Código Aeronáutico, o las disposiciones que se
refieren a la hipoteca naval), careciendo de importancia a este respecto la naturaleza de la
obligación principal garantizada.
De esta característica se siguen consecuencias importantes: su tradición se efectúa por la inscripción
del título en el Conservador de Bienes Raíces (art. 686 CC); su posesión puede ser amparada
mediante las acciones posesorias (art. 916 CC).
3.- Es un derecho accesorio.
Característica general de todas las cauciones (art. 46 CC).
Supone la hipoteca la existencia de una obligación principal, sea de dar, hacer o no hacer; pura y
simple o sujeta a modalidad; determinada o indeterminada; actual o futura; emanada de cualquiera
de las fuentes de las obligaciones.
• Hipoteca de obligaciones naturales.

Son susceptibles de garantizarse con hipoteca no sólo las obligaciones civiles, sino también las
naturales. Con respecto a la garantía hipotecaria de estas obligaciones, debemos distinguir:
1)- Si la hipoteca se constituye por el deudor o un tercero para garantizar una obligación civil
que después pasa a ser natural, subsiste la hipoteca con este mismo carácter (lo accesorio sigue
la suerte de lo principal);
2)- Pero si la garantía la otorga un tercero cuando la obligación ya es natural, dicha obligación
accesoria es civil (art. 1472 CC).
• Casos en los cuales la hipoteca es autónoma de la obligación principal.

No obstante su carácter accesorio, la hipoteca puede adquirir una relativa independencia frente a
la obligación principal:
1)- Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras (art. 2413 inc. 3 CC). En este caso, no
existe obligación principal al momento de constituirse la hipoteca.
2)- Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, en garantía de una deuda ajena. En este
caso, el garante no se obliga personalmente (en otros términos, sólo contrae una obligación
real), a menos que así se pacte (en cuyo caso estaremos ante un fiador hipotecario). En esta
hipótesis, la obligación principal se separa de la hipoteca: las acciones, es decir, la personal y la
real deben dirigirse contra personas diferentes. Lo mismo ocurre cuando la finca hipotecada es
adquirida por un tercero.
3)- La hipoteca puede subsistir no obstante haberse extinguido la obligación principal, cuando
esta se extingue por novación, las partes pueden pactar reserva de la hipoteca, es decir, que la
misma hipoteca pase a caucionar una nueva obligación.
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• Hipoteca de obligaciones indeterminadas.

Se ha discutido en nuestra doctrina acerca de la validez de la hipoteca que cauciona
obligaciones indeterminadas. Para algunos, la obligación debe estar perfectamente determinada,
afirmándose que en caso contrario las hipotecas serán nulas. Sin embargo, ha prevalecido la
opinión contraria.
• Efectos del carácter accesorio de la hipoteca.

Del carácter accesorio de la hipoteca se derivan consecuencias de gran importancia, que se
traducen en el principio general de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
1. Extinguida la obligación, también se extingue la hipoteca
2. A la nulidad de la obligación se sigue la nulidad de la hipoteca
3. Toda modalidad que afecta a la obligación principal se refleja en la hipoteca
4. La acción hipotecaria prescribe conjuntamente con la acción que emana de la obligación
principal (art. 2516 CC)
5. Donde quiera que vaya el crédito lo sigue la hipoteca. Tal acontece con la cesión o
subrogación del crédito hipotecario, con la transmisión que de éste se haga al heredero o
legatario, etc.
4.- Constituye una limitación del dominio.
A pesar de que el art. 732 del Código Civil no incluye la hipoteca entre la limitaciones del dominio,
es evidente que tiene este carácter. En efecto, por su constitución el propietario del inmueble no
puede ejercer su derecho de dominio en forma absoluta, no puede destruir las construcciones,
plantaciones, etc., existente en el inmueble, ni gozar de él en términos que lesionen los derechos del
acreedor hipotecario, porque entonces se aplica el art. 2427 del Código Civil.
5.- Constituye un principio de enajenación y para los efectos del artículo 1464 del Código Civil es
un acto de enajenación.
Desde el momento que el propietario, al gravar su inmueble con hipoteca se desprende de parte del
dominio, es evidente que ella encierra un principio de enajenación, o como decía Andrés Bello, una
enajenación condicionada. Por ello, para hipotecar se requiere capacidad para enajenar y no pueden
darse en hipoteca los bienes embargados, porque su enajenación trae consigo objeto ilícito y por
ende nulidad absoluta.
6.- Da origen a una preferencia.
Como garantía no será eficaz si el acreedor no gozara de preferencia para el pago. Por eso el art.
2470 del Código Civil señala expresamente a la hipoteca entre las causas de preferencia, y el art.
2477 dice que la tercera clase de créditos comprende los hipotecarios.
7.- Es indivisible.
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En virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca que consagran los arts. 1526 N° 1 y 2408,
puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la totalidad del crédito, y que a su
vez cada parte del crédito está caucionado con la totalidad del bien hipotecado. La indivisibilidad
entonces, puede mirarse a través del inmueble dado en garantía o desde el punto de vista del crédito
garantizado:
7.1.- Con relación al inmueble = el principio de la indivisibilidad recibe diversas manifestaciones:
● Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor a su arbitrio podrá perseguirlos a todos ellos
o al que elija. Dispone al efecto el art. 1365, inc. 1º: “Si varios inmuebles de la sucesión están
sujetos a una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos
inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus
coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda”. Existe una impropiedad en la expresión
acción solidaria, pues es una acción indivisible.
● De acuerdo con el art. 1526 N° 1, idea que repite el art. 2408, la acción hipotecaria se dirige
contra el que posea en todo o en parte el inmueble hipotecado. De manera que si en la sucesión del
deudor uno de los herederos se adjudica el inmueble gravado, contra él se dirige la acción, y si el
bien se divide en lotes, distribuyéndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su acción por
el total en cada uno de los lotes.
7.2.- Desde el punto de vista del crédito = se desprende del art. 1526, Nº 1, que:
• Si queda una parte insoluta del crédito, por pequeña que sea, subsiste la totalidad de la garantía
hipotecaria;
• Además, si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor le paga su cuota a uno de ellos, no
puede solicitarle la cancelación proporcional del gravamen; y
• Si fallece el acreedor dejando varios herederos, cada uno de ellos puede perseguir el total de la
finca hipotecada, por su parte o cuota en el crédito.
Nota: El carácter indivisible que tiene la hipoteca es de su naturaleza y no de la esencia. Por ello, y
por estar establecido en beneficio del acreedor, éste puede renunciarlo.
CLASES DE HIPOTECAS:
1- Atendiendo a su origen.
a. Convencional
b. Legal
c. Judicial
2- Atendiendo a los bienes a los que afecta.
a. Especial: Cuando grava uno o más predios determinados
b. General: Cuando se extiende a todos los inmuebles del deudor
3- Atendiendo a si está o no sometida a publicidad.
a. Publica
b. Oculta
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4- Atendiendo a los créditos caucionados.

a. Especifica: Cuando cauciona determinadas obligaciones (se garantiza la obligación
documentada en tal pagaré, por tal monto, con vencimiento en tal fecha, etc.)
b. General: Cuando cauciona todas las obligaciones del deudor, presentes o futuras, de
cualquier índole. Estas, a su vez, pueden ser limitadas (cuando a pesar de ser generales, se
limitan a caucionar obligaciones hasta por cierto monto) e ilimitadas (no establece monto
máximo de las obligaciones)
En relación con esta clasificación, cabe prevenir que la Ley N° 20.555, publicada en el Diario
Oficial de fecha 5 de diciembre de 2011, modificó la Ley N° 19.496, sobre protección de los
derechos de los consumidores, disponiendo en su art. 17 D, inc. 5º, aplicable a los proveedores de
servicios financieros (entre ellos, Bancos y Financieras), que “En el caso de créditos hipotecarios,
en cualquiera de sus modalidades, no podrá incluirse en el contrato de mutuo otra hipoteca que no
sea la que cauciona el crédito que se contrata, salvo solicitud escrita del deudor efectuada por
cualquier medio físico o tecnológico”. De esta manera, se restringe la práctica, usual en la Banca, de
incorporar, junto con la hipoteca específica que garantiza el préstamo otorgado al cliente, una
segunda hipoteca, con cláusula de garantía general. La ley no la prohíbe, pero exige una petición
expresa del deudor.
Hoy en día, las hipotecas ocultas y las generales en cuanto a los bienes, se encuentran en descrédito
en la doctrina y legislación comparada. El régimen hipotecario moderno descansa en los principios
de la publicidad y de la especialidad (en cuanto al bien, no en cuanto a las obligaciones), los que
representan una reacción contra las hipotecas ocultas y generales del Derecho Romano, que
sobreviven en muy pocas legislaciones. De esta manera, las hipotecas en nuestra legislación son
especiales en cuanto a los bienes que ellas afectan, públicas y específicas o generales, según se
vinculen o no a obligaciones determinadas.
• Clases de hipoteca en la legislación chilena actual.

Para el Código Civil Chileno todas las hipotecas son convencionales. Posteriormente, el Código
de Procedimiento Civil creó una hipoteca legal, en el caso previsto en los arts. 660 y 662: en
las particiones, para garantizar los alcances que puedan resultar contra un adjudicatario. Pero al
decir que esta hipoteca es legal no significa que exista de pleno derecho, sino que con ello se
alude al título que da nacimiento al derecho de hipoteca, que no es la convención de las partes
sino la ley; pero siempre es necesario para su existencia inscribirla en el Conservador de Bienes
Raíces.
En cuanto a la hipoteca judicial, es decir aquella que se entienda constituida por la sola
sentencia, nuestra legislación no contempla ningún caso.
Si bien en nuestra legislación no podemos hablar de hipotecas convencionales, legales y
judiciales porque sólo existen las primeras con la salvedad de los excepcionales casos de
hipoteca legal, en cambio la obligación de constituir hipoteca puede emanar del acuerdo de las
partes, de la ley o de una resolución judicial. Bajo este aspecto, aunque no con toda propiedad,
podría decirse que la hipoteca es convencional, legal o judicial. Acontece aquí lo mismo que en
la fianza, donde el art. 2336 dice que puede ser convencional, legal o judicial, queriendo con
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ello referirse a que la obligación de rendirla puede emanar de las fuentes indicadas; pero la
fianza en sí misma es siempre un contrato. Lo mismo ocurre con la hipoteca: en algunos casos,
el contrato hipotecario debe celebrarse cumpliendo una obligación contraída en un contrato
previo; en otros, cumpliendo con lo que ordena un precepto legal y en otros con lo que ordena
una sentencia. Pero en las tres hipótesis, siempre deberá celebrarse el contrato hipotecario. Son
estos casos:
1)- Emana la hipoteca del acuerdo de voluntades.
- En el caso del contrato de promesa de constituir hipoteca.
2)- Emana de la ley la obligación de constituir hipoteca.
- Muerte presunta (art. 89 CC).
- En las guardas (arts. 374 y 375 CC).
- Usufructo (art. 775 CC).
3)- Emana de una resolución judicial la obligación de constituir hipoteca.
- Fideicomiso (art. 775 CC).
- Albaceas fiduciarios (art. 1315 CC).
Respecto a estas hipotecas judiciales cabe observar que el juez no puede ordenar su constitución
a su simple arbitrio, sino que es necesario que un texto legal lo autorice: de ahí que la fuente
remota de la hipoteca ordenada por el juez viene a ser la ley.
En todo caso, la diferencia que se aprecia entre las hipotecas legales y las judiciales, estriba en
que, en las primeras, el juez debe ordenarlas, mientras que en las segundas, el juez puede
ordenarlas.
Resumiendo:
l. No hay en nuestro Derecho, hipotecas ocultas, porque para su existencia todas deben
inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces;
2.Tampoco existen hipotecas generales, en cuanto a los bienes raíces hipotecados, sino
únicamente especiales, que se refieren a bienes raíces determinados;
3. No hay en el Código Civil hipotecas legales ni judiciales, en el sentido que se produzcan por
el sólo ministerio de la ley (los casos excepcionales, se contemplan en otros cuerpos legales) o
por la sola sentencia, pues siempre se requerirá celebrar acto seguido el contrato hipotecario;
4. Puede hablarse en el Código Civil de hipotecas legales, judiciales y convencionales
atendiendo al origen de donde emana la obligación de constituirla, bajo el entendido que
siempre debe celebrarse el contrato hipotecario;
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5. La hipoteca es un derecho real, y como tal, para su tradición es necesario que concurra un
título de donde emane la obligación de constituirla. Este título es el contrato hipotecario, salvo
en los casos de hipoteca legal que acepta nuestra legislación, en los que el título es la ley.
CASOS DE HIPOTECA LEGAL:

Como lo hemos precisado, la verdadera hipoteca legal, es aquella en la que nace la hipoteca por el
solo ministerio de la ley, sin que se celebre en forma previa el contrato hipotecario. Las hipotecas
legales constituyen ejemplos de contratos forzosos “heterodoxos”, porque la ley “da por
constituida” la hipoteca, sin que los sujetos concernidos por ella hayan manifestado su voluntad. Se
les impone una hipoteca, “de un solo golpe”. En cambio, en los casos que referimos del Código
Civil, en los que se ordena por la ley celebrar el contrato de hipoteca, nos encontramos ante
contratos forzosos “ortodoxos” o “propiamente tales”. En éstos, la ley no constituye de un solo
golpe la hipoteca, sino que ordena celebrar el contrato hipotecario. Por ende, se requiere que se
manifieste la voluntad de los sujetos concernidos por la hipoteca.
Los casos que siguen, corresponden a la primera de estas categorías:
a) Hipoteca legal del Código de Procedimiento Civil.
Está establecida en el Código de Procedimiento Civil, arts. 660 y 662. Opera en la partición de
bienes.
El art. 660 CPC dispone que salvo acuerdo unánime de los interesados, todo comunero que reciba
en adjudicación bienes por un valor que exceda del 80% de lo que le corresponde, deberá pagar el
exceso al contado.
A su vez, el art. 662 CPC establece que en las adjudicaciones de inmuebles que se hagan a los
comuneros a raíz del juicio de partición, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas para asegurar el pago de los alcances que resultan en contra de los adjudicatarios, salvo
que se pague de contado el exceso al que se refiere el art. 660 CPC.
Conforme a lo expuesto, los requisitos de la hipoteca legal son los siguientes:
1. Debe adjudicarse un bien raíz;
2. El valor de la adjudicación debe exceder del 80% del haber probable del adjudicatario;
3. Que el adjudicatario no pague el exceso de contado.
Ej: al realizarse la partición, se le adjudica a Juan un inmueble avaluado en $ 90.000.000.- Ahora
bien, ocurre que la cuota de Juan ascendía a $ 100.000.000.- En este caso, el valor del inmueble
excede del 80% del haber probable del adjudicatario, de manera que se entiende hipotecado, en
favor del resto de los comuneros. ¿Por qué, podríamos preguntarnos, queda hipotecado el
inmueble, si ocurre que de todas maneras éste no excede la cuota total de Juan? La respuesta la
encontramos en la expresión “haber probable”. En efecto, pues bien podría ocurrir que con
posterioridad a la adjudicación aparezcan obligaciones del causante de las que no se tenía noticia,
y por ende, disminuir la cuota de cada uno de los comuneros.
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Características de esta hipoteca legal:

1. Es especial, recae sobre el inmueble adjudicado;
2. Es determinada, cauciona el alcance que resulta en contra del adjudicatario.
3. Es pública, requiere inscripción en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces.
Señala el art. 662 que el Conservador, conjuntamente con inscribir el título de la adjudicación,
inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
b) Hipoteca legal en las normas de la Ley N° 20.720, “Ley de Reorganización y Liquidación de
Empresas y Personas”.
En las normas del capítulo IV de la citada Ley, tratándose de la venta de los bienes del deudor
como “unidad económica”, establece la Ley una hipótesis de hipoteca legal, cuando el adquirente de
los bienes no pagare el precio al contado o contrajere cualquiera otra obligación a consecuencia de
la venta, a menos que la Junta de Acreedores dispusiere otra cosa. Dispone el precepto: “Artículo
221.- Trámites posteriores. La venta como unidad económica deberá constar en escritura pública en
la que se indicarán los hechos y/o requisitos que acrediten el cumplimiento de las disposiciones
anteriores. Dicha escritura será aprobada por el tribunal, el cual ordenará el alzamiento y
cancelación de todos los gravámenes y prohibiciones que pesen sobre los bienes que integran la
unidad económica. / Los bienes que integran la unidad económica se entenderán constituidos en
hipoteca o prenda sin desplazamiento, según su naturaleza, por el sólo ministerio de la ley, para
caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el adquirente haya
asumido como consecuencia de la adquisición, salvo que la Junta de Acreedores, al pronunciarse
sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados bienes de tales
gravámenes”.
EL CONTRATO HIPOTECARIO:
a- Concepto de contrato hipotecario: “Es aquel contrato en que el deudor o un tercero se
obliga con respecto al acreedor a darle o transferirle el derecho de hipoteca sobre un
inmueble de su propiedad y a conservar éste en condiciones idóneas para asegurar el pago
de los créditos garantizados”.
El derecho real de hipoteca necesita para nacer, como todo derecho real, que opere un modo de
adquirir el dominio. Originariamente, en la constitución de la hipoteca existe tradición de la misma.
Con posterioridad, también pueden actuar otros modos: la prescripción en caso que el gravamen se
haya constituido sobre cosa ajena, pues entonces la tradición no sirve al acreedor para adquirir el
derecho, sino como título para llegar a adquirirlo por prescripción, o la sucesión por causa de
muerte, mediante la cual el heredero o legatario adquiere el derecho de hipoteca conjuntamente con
el crédito.
Ahora bien, si en la generación del derecho de hipoteca siempre existe tradición, tendrá también que
existir un título que la anteceda (art. 675 CC), es decir, un contrato que coloque a una persona en la
obligación de transferir el derecho de hipoteca. Este título, no es otro que el contrato hipotecario.
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b- Características del contrato hipotecario:

1.- Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor personal sino también con un tercero
(llamado garante hipotecario).
2.- Es un contrato unilateral, porque en él solo resulta obligado el constituyente, a transferir al
acreedor el derecho real de hipoteca; y también a conservar el inmueble en condiciones aptas para
asegurar el pago del crédito garantizado (so pena que opere una caducidad del plazo de la
obligación, conforme a los arts. 2427 y 1496 del CC). Sin embargo, no es de la esencia el carácter
unilateral de la hipoteca, la que bien puede ser bilateral, lo que sucederá cuando el acreedor a su vez
contraiga obligaciones, por ejemplo: si se estipula que pagará al tercero una remuneración a
cambio de que este acceda a constituir el gravamen, o si concede al deudor rebaja de interés o
prorroga del plazo.
3.- Es un contrato accesorio, ya que el contrato de hipoteca tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de las obligaciones originadas por un contrato principal, de manera que, en teoría, no
puede subsistir sin el último. Con todo, reiteramos lo que expresábamos a propósito de las
características de la hipoteca como derecho real, en cuanto a que el contrato de hipoteca podría ser
autónomo de la obligación principal, en los siguientes casos:
i) Cuando la hipoteca garantiza obligaciones futuras, caso en el cual la hipoteca se otorga antes del
acto a que acceda (arts. 1442 y 2413 CC);
ii) Cuando la hipoteca se constituye por un tercero, distinto de aquél que contrajo la obligación
principal; y
iii) Cuando la obligación principal se extingue a consecuencia de una novación pero la hipoteca
subsiste, por haber operado la reserva de la caución.
4.- Puede ser tanto gratuito como oneroso, en los casos en que la hipoteca es un acto bilateral, es
evidente que es oneroso. Pero lo más corriente es que la hipoteca sea un contrato unilateral, en
cuyo caso debemos distinguir si la hipoteca se constituye por el propio deudor o por un tercero
garante.
1)- La hipoteca se constituye por el deudor: distinguimos a su vez, si se constituye antes que nazca
la obligación principal, simultáneamente con la obligación principal o con posterioridad:
● La hipoteca se constituye antes que nazca la obligación principal: el contrato será oneroso, pues el
constituyente espera recibir a cambio un préstamo, que de no mediar la garantía, no obtendrá; y el
acreedor obtendrá una garantía que asegura el pago del futuro crédito.
● La hipoteca se constituye simultáneamente con la obligación principal a la que garantiza: el
contrato de hipoteca será oneroso, por la misma razón precedentemente indicada;
● La hipoteca se constituye con posterioridad al nacimiento de la obligación principal: en este caso,
el contrato de hipoteca podrá ser gratuito u oneroso:
i) Será gratuito = si la hipoteca se constituye sin que el deudor obtenga nada a cambio del acreedor;
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C_r_i_s_s_tobal
ii) Será oneroso = si el acreedor, a cambio de la constitución de la hipoteca, ofrece al deudor una
rebaja en los intereses, una prórroga en el plazo de servicio de la deuda, etc.
2)- La hipoteca se constituye por un tercero garante: también distinguimos:
● La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el acreedor: será
oneroso el contrato, y además bilateral;
● La hipoteca se constituye a cambio de una remuneración o pago ofrecido por el deudor principal:
el contrato de hipoteca será unilateral, porque el que se obliga a pagar es un tercero ajeno al contrato
de hipoteca, el deudor principal; pero también podríamos aceptar –siguiendo a López Santa María-
que en este caso, el contrato es oneroso, en cuanto efectivamente reporta utilidad para ambos
contratantes. Con todo, para Somarriva, aún en este caso el contrato sigue siendo gratuito, pues para
ser oneroso, las partes deben gravarse recíprocamente, y no un tercero (la discrepancia entre los dos
autores citados, se resume en lo siguiente: para concluir si estamos o no ante un contrato oneroso,
basta, para López Santa María, que el contrato reporte utilidad para ambas partes, aunque dicho
beneficio lo obtenga uno de los contratantes de un tercero ajeno al contrato; en cambio, para
Somarriva, además, es necesario que las dos partes se graven recíprocamente, según se desprende
del art. 1440 del Código Civil).
● La hipoteca se constituye sin que medie pago alguno, ni del acreedor ni del deudor principal: el
contrato será gratuito.
Nota: Cabe advertir, en todo caso, que para los efectos prácticos, es decir para ver la procedencia
de la acción pauliana, el art. 2468 equipara la hipoteca a los actos onerosos (lo mismo ocurre con
la prenda).
5.- Es un contrato solemne, ya que debe otorgarse por escritura pública y debe además ser inscrita
en el Registro Conservatorio (arts. 2409 y 2410 CC).
ELEMENTOS DE LA HIPOTECA:
A.- CAPACIDAD.
Se exige al constituyente capacidad para enajenar; ello, porque la hipoteca es un principio de
enajenación y en algunos casos un acto de enajenación (art. 2414 CC).
La capacidad de enajenar se exige en el deudor o tercero que constituye la hipoteca, pero no en el
acreedor, a quien para aceptarla le es suficiente la capacidad de obligarse, o sea, la capacidad de
ejercicio.
Cabe destacar, además, que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria para obligarse;
puede ocurrir entonces que sea válida la obligación principal y nula la hipoteca, porque el
constituyente era capaz de obligarse, pero no de enajenar (por ejemplo, porque el inmueble estaba
embargado).
Existen algunos casos en los que se contemplan reglas especiales, cuando se trata de hipoteca de
bienes raíces de algunos incapaces, o existiendo sociedad conyugal o de la afectación de inmuebles
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como bienes familiares. En todos estos casos, la ley exige cumplir en forma previa con formalidades
habilitantes:
● Hipoteca sobre inmuebles de la sociedad conyugal: art. 1749 (autorización de la mujer o de la
justicia en subsidio);
● Hipoteca sobre inmuebles de hijos no emancipados: art. 254 (autorización judicial);
● Hipoteca sobre inmuebles de un pupilo: art. 393 (autorización judicial);
● Hipoteca sobre inmuebles pertenecientes a la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal:
art. 1754 (autorización de la mujer, sin posibilidad de obtener autorización judicial supletoria ante la
negativa de la mujer).
● Hipoteca sobre inmuebles sociales o del marido, cuando la mujer o un tercero asume la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal: art. 1759 (autorización judicial);
● Hipoteca sobre un inmueble afectado como bien familiar: art. 142 (autorización del cónyuge no
propietario).
● Hipoteca sobre un inmueble perteneciente a una persona declara presuntivamente muerta: art. 88
del Código Civil (autorización judicial).
En los casos anteriores, la sanción para el caso de omitirse estas formalidades, es la nulidad relativa,
pues aquellas se exigen en atención al estado o calidad de las personas a quienes se refieren dichas
normas.
B.- FORMALIDADES DEL CONTRATO DE HIPOTECA.
La hipoteca debe perfeccionarse por escritura pública (art. 2409 CC).
Los autores se han planteado qué rol jurídico juega en la hipoteca la inscripción en el Registro
Conservatorio: ¿es una solemnidad del acto hipotecario o la forma de efectuar la tradición del
derecho real de hipoteca? La inscripción diría relación con los efectos del contrato hipotecario
(obligación del constituyente de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca), y no a su
perfeccionamiento, para lo cual basta con la escritura pública.
→ Contratos de hipoteca celebrados en el extranjero:
Estos requieren, conforme a los artículos 2411 del CC y 345 y sgts del CPC:
1. Escritura pública
2. Legalización del instrumento (arts. 62 y 64 del reglamento del CBR).
3. El contrato debe inscribirse en el Registro respectivo del CBR.
→ Contenido de la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes (art. 2432 CC) (El art.
81 del reglamento del CBR reproduce los requisitos, y el art. 82 señala que de faltar alguna de las
designaciones en términos absolutos, deberá otorgarse nueva escritura pública complementaria):
1° Individualización del acreedor, del deudor y/o del tercero garante hipotecario.
622
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2° Fecha y naturaleza de la obligación principal a la que alude la hipoteca (principio de la

especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligación). Lo anterior, salvo que estemos ante una
hipoteca con cláusula de garantía general.
3º La situación (o sea, la ubicación) de la finca y sus linderos (principio de la especialidad en
cuanto finca).
4° La suma determinada a la que se extienda la hipoteca, si las partes la limitan a una determinada
cantidad, con tal que así se exprese inequívocamente de acuerdo al art. 2431, parte inicial
(principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a la obligación).
Sobre el particular, las hipotecas se pueden constituir conforme a los siguientes formatos:
● Hipoteca específica: que garantiza una o algunas obligaciones determinadas (tal pagaré, por tal
suma, con tal fecha de vencimiento, etc.);
● Hipoteca con cláusula de garantía general, pero limitada a un monto máximo;
● Hipoteca con cláusula de garantía general, sin limitación.
5° La fecha de la inscripción y la firma del Conservador. Cabe señalar que este es el único requisito
que no puede omitirse bajo respecto alguno. Si se omiten los restantes requisitos, la inscripción no
será nula, pero siempre y cuando de su contexto o del contrato o contratos citados por ella, se
desprendan aquellos antecedentes omitidos en la inscripción: art. 2433.
Nota: Curiosamente, el art. 81 no incluye entre las menciones de la inscripción de la hipoteca los
datos relativos a la inscripción de dominio del inmueble, pero obviamente ésta nunca puede faltar.
→ Formalidades de la hipoteca de naves (los arts. 10 a 21 de la ley de navegación, contienen las
normas relativas a la hipoteca de naves mayores):
1º Debe otorgarse por escritura pública, indicándose el nombre de la nave, el número de matrícula y
el tonelaje de registro. Puede hipotecarse también una nave en construcción, en cuyo caso debe
indicarse en la escritura antecedentes tales como largo de la quilla, tonelaje presunto y dimensiones
aproximadas; el astillero en el que se construye, la fecha en que se inició la construcción y la fecha
en que se espera terminarla.
2º La escritura se inscribe en un registro especial, denominado de hipotecas de naves, que se lleva
en la Dirección de Territorio Marítimo y Marina Mercante Nacional, dependiente de la Armada.
Pueden hipotecarse las naves de más de 50 toneladas de registro grueso (art. 20 de la Ley de
Navegación).
→ Hipotecas de aeronaves (arts. 114 a 125 del Código Aeronáutico):
1° Debe otorgarse por escritura pública o por instrumento privado autorizado por Notario, en la que
se indica el número de matrícula de la nave, y sus características;
2° La escritura debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del Registro Nacional de Aeronaves que
lleva el respectivo Conservador, dependiente de la Dirección General de Aeronáutica Civil.
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C.- COSAS SUSCEPTIBLES DE HIPOTECARSE.

Como cuestión previa, cabe subrayar el “principio de la especialidad de la hipoteca”, que engloba
dos aspectos: el primero, en cuanto a la necesidad de determinar los bienes hipotecados, tanto en la
escritura de hipoteca como en la inscripción hipotecaria. Nuestra legislación rechaza las hipotecas
generales, que afecten todos los bienes del deudor. En el art. 2432 del Código Civil se recoge este
principio, tanto respecto a los bienes como en relación a las obligaciones caucionadas. No obstante,
respecto a este segundo aspecto, nuestro Código Civil no respeta el principio de la especialidad de
la hipoteca, como refiere Somarriva, pues acepta que la hipoteca pueda garantizar obligaciones
indeterminadas en cuanto al monto como en cuanto a su naturaleza.
De conformidad al art. 2418 del Código Civil y a las leyes especiales, se admiten las siguientes
hipotecas:
1°- Hipoteca sobre inmuebles que se posean en propiedad.
Es decir, lo que es susceptible de hipotecarse es el dominio sobre los bienes raíces. Dentro de la
expresión “inmuebles” quedan comprendidos aquellos que lo son por naturaleza. En cuanto a los
inmuebles por adherencia y por destinación, no pueden hipotecarse independientemente del
inmueble al que acceden, pero se ven afectados por la hipoteca constituida sobre éste, como
expresamente lo establece el art. 2420 respecto de los inmuebles por destinación.
Cabe agregar que el art. 2418 CC no distingue en cuanto a la especie de propiedad, y por tanto,
admite hipoteca la propiedad absoluta o fiduciaria, la propiedad plena o la nuda propiedad. Si se
hipoteca la nuda propiedad, y vigente la hipoteca se extingue el usufructo consolidándose el
dominio en manos del nudo propietario, el gravamen afectará a la propiedad plena, pues en virtud
de lo dispuesto en el art. 2421 CC la hipoteca se extiende a todos los aumentos que reciba la cosa
hipotecada (la misma solución cabe aplicar cuando el aumento que experimente el inmueble sea
material, como en el caso de una accesión del suelo).
La hipoteca de la propiedad fiduciaria está reglamentada expresamente en el art. 757 CC. Establece
dicha disposición que si ella se impone sin autorización judicial y sin audiencia de las personas que
de acuerdo al art. 761 CC tienen derecho a impetrar medidas conservativas, el fideicomisario no
será obligado a reconocerla. Se justifica plenamente que el fiduciario no tenga libertad absoluta para
hipotecar, porque podría perjudicar con ello al fideicomisario si al verificarse la condición pasare a
él la propiedad. El juez autorizará la hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso –por
ejemplo, porque urge hacer mejoras necesarias en un inmueble-, pero no si se constituyere para
satisfacer un interés personal del propietario fiduciario. Podría ocurrir, en todo caso, que el
constituyente del fideicomiso hubiese prohibido enajenar la propiedad fiduciaria (art. 751 del
Código Civil), entendiéndose dentro de dicha prohibición, la de constituir gravámenes.
A pesar de lo resuelto en algunos fallos, la doctrina ha concluido que la omisión de los requisitos
mencionados no implica nulidad de la hipoteca, sino inoponibilidad al fideicomisario. Nada obstaría
para que éste, a pesar de haberse omitido las formalidades legales, reconozca la hipoteca.
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2°- Hipoteca sobre inmuebles que se posean en usufructo.

No se trata de que el usufructuario hipoteque el inmueble en sí, porque sólo es mero tenedor del
mismo, sino que se le permite gravar su derecho de usufructo.
La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitución de al acreedor la facultad para
percibir los frutos. Será el usufructuario quien continuará percibiéndolos. El acreedor hipotecario
tendrá derecho a ellos, cuando ejercitando su derecho de tal, embargue el usufructo, sin que se
extienda su derecho a los frutos percibidos por el usufructuario (art. 2423).
Cabe precisar que no son hipotecables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de
habitación, no obstante su semejanza con el usufructo. Nada dice respecto a los primeros el art.
2418, y por lo demás, se trata de derechos personalísimos, intransferibles, intransmisibles e
inembargables.
La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad relativa e incierta, ya que
extinguido el usufructo, igual suerte corre la hipoteca; pero esta regla, afirma Somarriva, admite
excepciones, porque subsistirá la hipoteca si se extingue el usufructo por:
● Renuncia del usufructuario;
● Por consolidación del dominio -ya sea en manos del usufructuario o del nudo propietario-; o
● Por sentencia judicial en el caso del art. 809.
En estos 3 casos, subsistirá la hipoteca (art. 803). La solución contraria equivaldría a entregar la
eficacia del derecho del acreedor hipotecario en manos del usufructuario.
Señala al efecto Fernando Alessandri que “En nuestro concepto, un usufructo gravado con
hipotecas, no puede extinguirse por la renuncia del usufructuario sino con el consentimiento de los
acreedores hipotecarios, en virtud de que según el artículo 803, inciso 2.° del C.C., los acreedores
pueden oponerse a la renuncia del usufructo hecha en fraude de sus derechos. El usufructuario, que
ha constituido una hipoteca sobre su derecho, se ha desprendido por ese solo hecho de una parte de
ese mismo derecho, de modo que no puede renunciar a lo que no le pertenece. Por otra parte, hay
que tener presente el art. 12 del C.C. que prescribe que los derechos conferidos por las leyes pueden
renunciarse con tal que sólo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su
renuncia. Es evidente que en el caso que analizamos, la renuncia del usufructuario no mira
únicamente al interés individual del renunciante, puesto que con ella se va a perjudicar a los
acreedores hipotecarios. El legislador no puede permitir que un derecho válidamente constituido
pueda extinguirse por la sola voluntad del constituyente sin el consentimiento de la persona
beneficiada por ese derecho”. Y agrega seguidamente: “Las mismas consideraciones anteriores nos
hacen llegar a la conclusión de que tampoco se extinguen las hipotecas por la consolidación del
usufructo con la propiedad”.
Cabe preguntarse en este caso cómo se puede oponer el acreedor hipotecario a la renuncia del
derecho de usufructo hecha por el constituyente de la hipoteca. Pareciera que la acción que tiene el
primero es la pauliana o revocatoria, consagrada en el art. 2468 del Código Civil (invocando
específicamente su regla 2ª, que se refiere a los actos a título gratuito realizados por el deudor en
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perjuicio de los acreedores), de manera que a través de ella buscará dejar sin efecto tal renuncia. En
efecto, el art. 803, después de aludir en su inc. 1° al derecho que tienen los acreedores del
usufructuario (y entre ellos por ende el acreedor hipotecario) para pedir que se embargue el
usufructo y se les pague con él (con los frutos que produzca o con el producto de la venta forzada
del usufructo), agrega en su inc. 2°: “Podrán por consiguiente oponerse a toda cesión o renuncia del
usufructo hecha en fraude de sus derechos”.
En cuanto a la consolidación del usufructo con el nudo propietario, entendemos que el pleno
propietario tendrá que soportar la hipoteca. Más, ¿sobre qué la soporta? ¿Sobre toda su propiedad, o
sólo sobre el usufructo? Pareciera que sobre toda la propiedad, pues el usufructo ya se extinguió. El
fundamento sería el art. 2421 del Código Civil, que dispone: “La hipoteca se extiende a todos los
aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada”. La “cosa hipotecada” era el derecho de
usufructo, que al consolidarse con la nuda propiedad, se transformó en propiedad plena. Ergo, la
hipoteca se habría extendido a ésta. Por ende, el acreedor hipotecario podría demandar al
propietario pleno, invocando la existencia de la hipoteca que ahora se cierne sobre la propiedad
plena del demandado. Y si éste se ve en la necesidad de pagar lo adeudado para evitar el remate de
la finca, parece razonable que después pueda repetir en contra de quien fue usufructuario, pues él es
en verdad el deudor. Operaría un pago con subrogación. Con mayor razón subsistirá la hipoteca y
sobre toda la propiedad, si fuere el usufructuario el que adquiere la nuda propiedad,
transformándose en propietario pleno.
Nada dice Fernando Alessandri acerca del tercer caso que señala Somarriva, esto es, cuando el
usufructo se extingue por sentencia judicial en el caso del art. 809. Somarriva tampoco proporciona
fundamentos para este tercer caso. Dicho precepto dispone: “El usufructo termina, en fin, por
sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por haber faltado el
usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o deterioros
considerables a la cosa fructuaria. / El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese
absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al
fructuario una pensión anual determinada, hasta la terminación del usufructo”. Entendemos que la
hipoteca subsistiría, no obstante que se extinga el usufructo, porque esto último acaece por voluntad
del constituyente del gravamen, al incumplir en materia grave sus obligaciones o causar daños a la
cosa fructuaria. La cuestión nos parece dudosa. El usufructo está sujeto a extinguirse en este caso
por abuso en el que incurre el usufructuario en el goce de la cosa. Es una contingencia que debe
soportar el acreedor hipotecario (quien se presume conoce el art. 809), desde el momento en que
acepta el gravamen sobre un derecho real susceptible de extinguirse por la causal indicada, a
diferencia de lo que ocurre con el propietario pleno, quien en caso de ocasionar daños al inmueble
hipotecado, podrá incluso ser demandado por el acreedor hipotecario para el inmediato pago de lo
que debe, subsistiendo por cierto la hipoteca.
De cualquier forma, considerando las vicisitudes que puede afrontar un usufructo, lo aconsejable
sería hipotecar simultáneamente, si se puede, la nuda propiedad y el derecho de usufructo, pues en
tal caso, extinguido el usufructo, subsistirá la hipoteca, ahora gravando la propiedad plena.
Al igual que lo dijimos a propósito de la propiedad fiduciaria, puede ocurrir que el constituyente
del usufructo prohíba gravarlo. Es cierto que el art. 793, inc. 3º, alude a la prohibición de arrendar y
ceder (enajenar) el usufructo, pero creemos que la prohibición sería eficaz, entendiendo que dentro
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de la cesión (enajenación) puede estar comprendido el gravar (enajenación en sentido amplio).

Adicionalmente, podríamos tener presente el aforismo relativo a quien puede lo más, puede lo
menos.
3°- Hipoteca de naves y aeronaves.
No obstante su condición de bienes muebles, las naves son susceptibles de hipoteca, siempre y
cuando tengan más de 50 toneladas de registro. La hipoteca naval se inscribe en el registro
respectivo, que se lleva en la Dirección de territorio Marítimo y Marina Mercante Nacional. Como
lo dijimos en su oportunidad, pueden hipotecarse incluso las naves que se encuentran en
construcción en un astillero. Las aeronaves de cualquier tonelaje, también se hipotecan,
inscribiéndose la hipoteca en la Dirección General de Aeronáutica Civil.
4°- Hipoteca de mina.
Se rige por las mismas disposiciones del Código Civil y por los arts. 217 a 222 del Código de
Minería. La hipoteca se constituye sobre la concesión minera, siempre que se encuentre inscrita.
Salvo estipulación en contrario, la hipoteca sobre una concesión afecta también a los inmuebles
accesorios de la concesión (art. 3 Código de Minería): las construcciones, instalaciones y demás
objetos destinados permanentemente por su dueño a la investigación, arranque y extracción de
sustancias minerales. La hipoteca sobre concesión minera no da al acreedor los derechos que otorga
el art. 2427 del Código Civil, salvo que el deterioro o la pérdida se produzca por dolo o culpa grave
del deudor. Para proceder al remate de una concesión hipotecada no será necesaria su tasación.
5°- Hipoteca sobre bienes futuros.
Es posible hipotecar no sólo los bienes presentes sino también los futuros: art. 2419 del Código
Civil: “La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los
inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera”.
La futureidad, aquí, está referida a que el inmueble aún no ingresa al patrimonio del constituyente.
En rigor, se está hipotecando algo que por el momento es ajeno al constituyente.
En rigor, se puede afirmar que esta hipoteca queda sujeta a la condición suspensiva de que el
constituyente, efectivamente, adquiera el dominio de los inmuebles que hipoteca de manera
anticipada. En caso contrario, el contrato carecerá de eficacia jurídica.
Por cierto, en el contrato deben singularizarse con todo detalle los inmuebles, incluyendo sus
ubicaciones, deslindes, actuales inscripciones de dominio, etc., de manera que sólo reste adquirir el
dominio de los mismos, para que el conservador de bienes raíces inscriba las hipotecas,
inmediatamente después de inscribir el dominio.
Ahora bien, ¿qué efectos se generan si el constituyente de la hipoteca adquiere el dominio y en
lugar de inscribir la hipoteca enajena el inmueble a un tercero, caso en el cual la hipoteca no podrá
inscribirse? Señala Fernando Alessandri al respecto: “En virtud de esta disposición [art. 2419], el
acreedor, una vez adquirida por el constituyente la propiedad dada en hipoteca, tendría derecho para
hacer inscribir su hipoteca, de modo que si el deudor se negara a ello el acreedor tendría acción en
su contra para obligarlo a proceder a la inscripción. Y si antes de proceder a la inscripción el
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constituyente de la hipoteca enajenara el bien raíz hipotecado, es evidente que el acreedor tendría
acción de daños y perjuicios”.
En realidad, en la primera hipótesis planteada por Fernando Alessandri -negativa del constituyente a
inscribir la hipoteca-, no es necesario que el acreedor demande al constituyente para obtener dicha
inscripción conservatoria. Simplemente, debe requerir directamente la inscripción al Conservador
de Bienes Raíces.
Recordemos que este precepto sirve de fundamento para estimar que el contrato hipotecario se
perfecciona por el sólo otorgamiento de la escritura pública, ya que la inscripción no es solemnidad
del contrato, sino únicamente la tradición del derecho de hipoteca. En efecto, al hipotecarse los
bienes futuros, aún no existe la hipoteca como derecho real, ya que para ello es necesario la
inscripción, pero sí existe como contrato, y de él nace al acreedor el derecho de hacer inscribir los
bienes a medida que el deudor los adquiera.
A propósito de esta hipótesis, es útil traer nuevamente a colación el caso contemplado en el art. 16
de la Ley N° 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que regula la hipoteca de departamentos de
un edificio en actual construcción. Este precepto permite hipotecar los departamentos o inmuebles
(“unidades”, las llama la ley) que serán acogidos a la citada Ley, aunque el condominio sólo esté en
etapa de proyecto o en construcción.
En efecto, dispone el art. 16 de la ley citada que se podrá constituir hipoteca sobre una unidad de
un condominio en etapa de proyecto o en construcción, para lo cual se archivará provisionalmente
un plano en el Conservador de Bienes Raíces, en el que estén singularizadas las respectivas
unidades, de acuerdo con el permiso de construcción otorgado por la Dirección de Obras
Municipales (este plano debe estar visado por la Dirección de Obras Municipales). Esta hipoteca
gravará la cuota que corresponda a dicha unidad en el terreno desde la fecha de la inscripción de la
hipoteca y se radicará exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le correspondan a ésta
en los bienes comunes, sin necesidad de nueva escritura ni inscripción, desde la fecha del
certificado a que se refiere el art. 10º inciso 2º (el certificado que acoja condominio a la Ley de
Copropiedad Inmobiliaria), procediéndose al archivo definitivo del plano del condominio. De esta
manera, distinguimos dos etapas: i) en la primera etapa, que opera desde la fecha de la inscripción
de la hipoteca, ésta gravará “la cuota que corresponda a dicha unidad en el terreno”; ii) en la
segunda etapa, la hipoteca, una vez otorgado el certificado que acoja condominio a la Ley de
Copropiedad Inmobiliaria, la hipoteca “se radicará exclusivamente en dicha unidad y en los
derechos que le correspondan a ésta en los bienes de dominio común”. Por cierto, para que opere la
segunda etapa, no se requiere “de nueva escritura ni inscripción”.
La fórmula anterior puede resultar muy útil, cuando en el terreno ya se han levantado edificios o
casas y vendido departamentos o unidades, pues si así ocurriere, no será posible hipotecar el
inmueble como un todo, pues sobre él, hay otros propietarios que tendrían que consentir en el
gravamen. En efecto, cada comprador de un departamento o casa del condominio, adquiere también
una cuota en los bienes comunes, y entre éstos, está el terreno respectivo.
Se trata de un caso de hipoteca sobre “bienes futuros”, pero en rigor distinto al caso a que alude el
art. 2419 del Código Civil. En efecto, en el caso del Código Civil, la futureidad está dada por la
adquisición del dominio: quien hipoteca, aún no es dueño del inmueble. Sería un caso en el cual,
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indudablemente, la hipoteca sobre cosa ajena es válida, aunque sus efectos quedan supeditados a
que en futuro el constituyente efectivamente adquiera el dominio del predio que hipoteca. Mientras
ello no ocurra, no podrá inscribirse la hipoteca. En cambio, conforme a lo dispuesto en la Ley N°
19.537, quien hipoteca es dueño, sólo que de todo el terreno en el cual, en el futuro, se emplazará la
unidad respectiva, que todavía no existe. Pero aun así, la hipoteca se entiende constituida desde ya y
se procede a su inscripción.
El caso también es interesante, en cuanto se reconoce expresamente la figura de la “radicación” de
la hipoteca, que consiste en circunscribir una hipoteca que grava a un predio en mayor extensión, a
una parte del mismo, materialmente determinada. Aunque en las normas de la hipoteca del Código
Civil no se contempla tal figura, vemos que el legislador nacional sí la ha reconocido en el art. 16 de
la Ley N° 19.537.
6°- Hipoteca de cuota (art. 2417 CC).
No sólo puede hipotecar el que sea dueño absoluto del inmueble, sino también el que tenga una
cuota de él, el que sea comunero en su dominio. Si el legislador permite que el comunero hipoteque
su cuota, es porque considera que sobre ella tiene el derecho de dominio, como se desprende del art.
1812 del Código Civil, que lo autoriza para vender la cuota, y del art. 892 del Código Civil que lo
faculta para reivindicarla.
Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota es necesario hacer un triple distingo,
según que los bienes hipotecados se adjudiquen al comunero hipotecante, a los otros comuneros o
se transfieran a terceros extraños a la comunidad.
Si los bienes inmuebles cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que los hipotecó, subsiste
la hipoteca, sin necesidad de requisitos adicionales, por aplicación del efecto declarativo de las
particiones y adjudicaciones (arts. 1344 y 718 del Código Civil), en virtud del cual se presume que
el comunero a quien se adjudican bienes, ha sido dueño absoluto de ellos desde que se formó la
comunidad y siendo así, ha tenido perfecto derecho para hipotecar.
No existe uniformidad de opinión entre los autores con respecto a la extensión que tiene la hipoteca
de cuota una vez que al comunero hipotecante se le adjudican los bienes hipotecados. Algunos
estiman que la hipoteca afectaría al total del inmueble (se podría fundar esta conclusión en el art.
2421). Otros en cambio piensan que ella sólo afecta a la cuota que tenía el comunero al momento de
hipotecar, salvo que haya hipotecado la totalidad del inmueble (de acuerdo al art. 2416 del Código
Civil), caso en el cual el gravamen subsistiría por el total. Somarriva, en principio, adhería a la
segunda opinión. Sin embargo, después mudó de criterio, señalando: “¿Cuál es la extensión de la
hipoteca con respecto a los inmuebles adjudicados al comunero que hipotecó su cuota?
¿Comprenderá la totalidad de los inmuebles o sólo la cuota que en ellos puede pertenecerle? Se ha
sostenido lo segundo, idea que también fue compartida por nosotros en otra oportunidad [alude aquí
a su obra Tratado de las cauciones]. Sin embargo, ahora creemos que no es ésta la solución dada por
el art. 2417. En efecto, este precepto nos dice que la hipoteca afectará los bienes que se adjudiquen
al comunero, con lo cual está indicando que la hipoteca se radica en la totalidad del inmueble. Si el
pensamiento del legislador hubiera sido que la hipoteca afectara a la cuota en los inmuebles, otra
habría sido la redacción del artículo; habría dicho, por ejemplo: ‘… pero verificada la división la
hipoteca afectará solamente su parte en los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen”.
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Concordamos con esta posición, y creemos que su fundamento también es el tenor del art. 2421, ya
citado, bajo el entendido que la palabra “aumentos” empleada en este precepto comprende no sólo
aumentos físicos (por ejemplo por operar una hipótesis de accesión de inmueble a inmueble) sino
también jurídicos (por ejemplo, al adjudicarse al comunero el inmueble en su integridad).
En cambio, si el inmueble hipotecado es adjudicado a otro comunero, en principio caduca el
gravamen. La razón es la misma que dábamos para el caso de adjudicarse el inmueble a quien había
hipotecado su cuota: si el inmueble se adjudica a otro comunero, quiere decir que aquél que
hipotecó su cuota jamás tuvo derecho alguno sobre el inmueble, y por ende, mal podría haberlo
gravado. Estamos aplicando nuevamente el efecto declarativo de la adjudicación. Debemos
prevenir, con todo, que la hipoteca podrá subsistir aunque los bienes se adjudiquen a otros
comuneros, siempre que se reúnan los siguientes requisitos:
● Que consienta el adjudicatario;
● Que dicho consentimiento conste por escritura pública;
● Que de dicha escritura pública se tome nota al margen de la inscripción hipotecaria (art. 2417,
inc. 2° del Código Civil)
Puede acontecer por otro lado que el inmueble cuya cuota se hipoteca no se adjudique a ninguno de
los comuneros sino que pase a poder de un tercero. En este evento, la doctrina y la jurisprudencia,
estiman que la hipoteca subsiste y no caduca porque con respecto al tercero no se presenta la causal
de caducidad que opera respecto a los comuneros y además porque la hipoteca es un gravamen real
que sigue al inmueble.
En la práctica, la hipoteca de cuota suele rechazarse por los acreedores como garantía idónea,
quienes exigen que la constituyan todos los comuneros. Al hipotecarse el cien por ciento de los
derechos de dominio que se tengan sobre el inmueble, no hay riesgo de caducidad al operar la
partición.
7°- Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o
rescindible o sujeto a condición resolutoria.
Dispone el art. 2416 del Código Civil: “El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho
eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones
a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese. / Si el derecho está sujeto a una condición
resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491”.
Lo normal es que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho puro y simple; pero en
conformidad con el art. 2416 del Código Civil puede también hipotecarlos aun cuando sobre ellos
tenga un derecho eventual, limitado o rescindible o sujeto a una condición resolutoria, eso sí que
entendiéndose hipotecados con esa limitación, aunque no se exprese. Ello, porque nadie puede
transferir más derechos de los que se tiene o en otras condiciones que en las que lo tiene.
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Revisemos por separado las hipótesis del art. 2416:

● Quien hipoteca tiene un derecho eventual.
Es una cuestión compleja en la doctrina determinar quién tiene un “derecho eventual”. ¿En qué
hipótesis podría constituirse una hipoteca por aquél que no es aún dueño del inmueble, pero
reconociéndole la titularidad de un derecho eventual?
Una primera posibilidad, podría ser la de aquél que hipoteca “bienes futuros”, pero tal caso está
previsto en el art. 2419. Sería absurdo creer que los arts. 2416 y 2419 se refieren a la misma
situación.
Lo eventual, según el Diccionario de la Lengua Española, es aquello que “Está sujeto a cualquier
evento o contingencia”. La palabra “evento”, a su vez, significa “hecho imprevisto, o que puede
acaecer”. En todo caso, el derecho eventual no debe confundirse con el derecho condicional. En el
primer caso, el supuesto de hecho que originará el acto jurídico que permitirá adquirir el derecho,
aún no se cumple. No hay acto jurídico todavía y por ende tampoco ha nacido el derecho. Por eso se
le denomina eventual. En cambio, en el caso de un derecho sujeto a condición suspensiva, el acto
jurídico ya se perfeccionó, pero el derecho aún no nace. Aquí, el supuesto de hecho ya ocurrió: por
ejemplo, otorgar un testamento en el que se deja un legado sujeto a condición. Esta diferencia
explica que respecto de un acreedor condicional, la ley suele otorgar la facultad de impetrar
medidas o providencias conservativas, y no así tratándose de un derecho puramente eventual. En el
caso de los derechos eventuales, la doctrina plantea que se tiene un derecho provisional, que sirve
de medio para preparar la adquisición del derecho definitivo. Otra diferencia que se apunta entre
los derechos eventuales y los derechos condicionales, dice relación con que los primeros, cumplida
que sea la condición, operan con efecto retroactivo, mientras que el derecho eventual no puede
operar con retroactividad, “porque su formación completa coincide con la del acto o contrato
generador, marcada para ambos por el día en que la eventualidad se realiza”.
Estas dos diferencias, sin embargo, no son claras en uno de los ejemplos de derecho eventual
propuesto por la doctrina: el derecho que tiene un heredero, para aceptar o repudiar la herencia que
se le ha deferido, o un legatario, para aceptar o repudiar la especie que se le ha dejado en legado. En
ambos casos, el derecho es eventual, porque falta un acto jurídico necesario, cual es la aceptación de
la herencia o legado. Ahora bien, un heredero, aún antes de aceptar, puede impetrar actos
conservativos (art. 1243). A su vez, una vez que el heredero o el legatario acepten sus asignaciones,
los efectos de este acto jurídico se retrotraen al momento de la muerte del causante (art. 1239).
Nótese que el derecho será eventual, sólo en la medida en que se haya abierto la sucesión. Antes de
la muerte del causante, no hay derecho, ni siquiera eventual, sino una mera expectativa: “la simple
expectativa se distingue del derecho eventual en que éste, al contrario de aquélla, encierra
elementos de hecho calificados, que por sí solos mueven a la ley a otorgar protección a la
posibilidad de adquirir el derecho futuro; la protección se traduce en el otorgamiento del llamado
derecho provisional que sirve de medio para preparar la adquisición del derecho futuro y definitivo.
Los elementos de la simple expectativa carecen por sí solos de trascendencia jurídica; por eso, la
posibilidad de suceder a una persona mientras ésta todavía vive, no autoriza al heredero presuntivo
para pedir ninguna medida conservativa de los bienes de la sucesión que espera recoger a la muerte
del causante”.
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Dicho lo anterior, un ejemplo de hipoteca que constituye un sujeto que tiene un derecho eventual
sobre un inmueble, podría ser el de un heredero exclusivo del causante, o de un legatario de un
inmueble, y en ambos casos, celebrando el contrato hipotecario antes de que acepten sus respectivas
asignaciones. Nótese que en ninguna de estas hipótesis, estaríamos ante una hipoteca de “cosa
futura” ni de “cosa ajena”. Ello, porque aceptada la herencia o aceptado el legado, deberá
entenderse que el constituyente era dueño del inmueble al momento de constituir la hipoteca.
Sin embargo, si tal heredero o tal legatario repudiare su asignación, la hipoteca será efectivamente
“de cosa ajena”. Según veremos en el numeral que sigue, para algunos será nula, para otros válida.
En la práctica, además, resulta evidente que el Conservador de Bienes Raíces competente no
inscribirá el contrato hipotecario, mientras no medie aceptación y se inscriba el inmueble a nombre
del heredero o del legatario. Tampoco se nos escapa que el art. 688 podría constituir un obstáculo
para que pueda operar el caso que hemos planteado.
● Quien hipoteca tiene un derecho limitado.
Este es el caso de aquél que hipoteca un derecho de usufructo que recae sobre un inmueble. La
hipoteca se extinguirá al expirar el plazo de duración del usufructo.
También podría ocurrir que la hipoteca la constituye el propietario fiduciario, a quien el
constituyente del fideicomiso le había prohibido gravar el inmueble (art. 751,inc. 2°). En tal caso, el
fideicomisario podría demandar para que se declare extinguida la hipoteca, por ser inoponible al
primero. Parece razonable estimar que el primero tendrá acción una vez que se cumpla la condición
y adquiera el dominio del inmueble.
● Quien hipoteca tiene un derecho rescindible.
En el contexto del art. 2416, creemos que la expresión “rescindible” se refiere a la nulidad, no sólo
relativa, sino que también -y con mayor razón- absoluta.
Así, por ejemplo, si el contrato de compraventa que le sirvió al constituyente para adquirir el
dominio se declarase nulo, la sentencia afectará también a la tradición y a los actos jurídicos
posteriores –entre ellos la hipoteca-, celebrados por el comprador. Se extinguirá el dominio del
constituyente y se extinguirá también la hipoteca constituida por éste (siempre que el acreedor
hipotecario sea emplazado en el respectivo juicio de nulidad).
Con todo, en un caso la nulidad del contrato no afectará la hipoteca, que seguirá en pie: se trata de
la hipótesis prevista en el art. 1895 del Código Civil, cuando la nulidad de la compraventa se
declara por lesión enorme.
Otro caso, citado por la doctrina, es el de un legatario que hipoteca el inmueble, y con posterioridad
el testamento se declara nulo. La pérdida del dominio del legatario, hará caer también la hipoteca
constituida por éste.
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● Quien hipoteca tiene un derecho sujeto a condición resolutoria.

Por otra parte, si el inmueble está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el
art. 1491 del Código Civil, es decir, declarada la resolución, la hipoteca se extingue o no según que
la condición conste o no en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública.
Si consta, el legislador presume de derecho que el acreedor tenía conocimiento de la condición, y la
resolución afecta a la hipoteca.
Por el contrario, si no consta, se presume en la misma forma que el acreedor ignoraba la existencia
de la condición y la hipoteca se conserva en todo su vigor.
● Situación especial de quien ha adquirido el inmueble que hipoteca por donación seguida de la
tradición.
Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por donación entre vivos, seguida
de la tradición, y después la donación se resuelve, rescinde o revoca, tales hechos sólo afectarían al
acreedor hipotecario, en los casos que indica el art. 1432 del Código Civil, esto es:
I.- Cuando la condición constare en la escritura pública;
ii.- Si el donante, antes de constituir la hipoteca, notificare al acreedor hipotecario que piensa
ejercitar algunas de esas acciones; y
iii.- Si el gravamen hipotecario se constituyere después que el donante ha ejercitado dichas
acciones.
8°- Hipoteca de cosa ajena.
En opinión de nuestra jurisprudencia, adolecería de nulidad absoluta. Así, señala un fallo que para
que la hipoteca sea válida es menester que se cumplan dos condiciones: que el constituyente sea
propietario de la cosa que se da en hipoteca y que tenga facultad de enajenarla. El primero de estos
requisitos no está contemplado de un modo categórico en la ley pero se infiere del contexto de sus
disposiciones. Así, el art. 2414 del Código Civil, al decir “sus bienes” ha querido referirse a los
bienes propios. De consiguiente, puede deducirse que en nuestra legislación no puede hipotecarse
una cosa ajena, y si ello se efectúa, la hipoteca será nula de nulidad absoluta, en razón de que la ley
exige que se sea dueño de la cosa para poderla hipotecar, o expresado en otros términos, de que el
legislador prohíbe el acto mediante el cual se hipoteca una cosa ajena; y conforme al art. 10 del
Código Civil los actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor.
En nuestra doctrina, Fernando Alessandri Rodríguez y Pablo Rodríguez Grez postulan también que
es nula la hipoteca sobre cosa ajena.
Fernando Alessandri funda en primer lugar su opinión en el tenor del art. 2414, y luego alude al
Derecho romano y al español medieval: “Siendo la hipoteca un desmembramiento del dominio, es
evidente que el dueño es el único que puede desmembrarlo. El mismo principio imperaba en Roma.
La ley VII, Título XIII, Partida V, prescribe que ‘Los que han poderido de enajenar las cosas,
porque son señores dellas, estos mismos las pueden empeñar a otro’, de modo que también en la
antigua legislación española se necesitaba ser dueño de las cosas que se daban en hipoteca”.
633
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Se hace cargo seguidamente Fernando Alessandri del reproche que se formula a quienes rechazan
la hipoteca sobre cosa ajena, en cuanto el Código, sin embargo, admite la venta sobre cosa ajena:
“De lo expuesto anteriormente se desprende que no puede hipotecarse la cosa ajena. Nuestra
legislación permite, sin embargo, la venta de cosa ajena. La diferencia que se hace entre ambos
casos es perfectamente lógica y se ha transmitido desde los tiempos del derecho romano. El contrato
de venta en nuestro Código, como en el derecho romano, es solamente generador de obligaciones,
pero no concede ningún derecho real sobre la cosa al comprador, pues para ello se necesita de la
tradición. No sucede lo mismo con la hipoteca, en donde el constituyente concede desde luego un
derecho real sobre la cosa dada en garantía, lo cual no se concebiría si aquel no fuere propietario de
la cosa”.
La afirmación de Alessandri, en orden a que “el constituyente concede desde luego un derecho
real”, se explica porque para este autor, según vimos, el contrato de hipoteca sólo queda perfecto
con su inscripción. En cambio, quienes sustentan la tesis opuesta, esto es, que el contrato de
hipoteca queda perfeccionado con la sola escritura pública, destacan que dicho contrato opera en
similares términos al contrato de compraventa. Para los últimos, entonces, la consecuencia natural
debiera ser que la hipoteca sobre cosa ajena es válida.
Fernando Alessandri concluye: “Las cuestiones a que da origen esta materia tienen más importancia
teórica que práctica, porque es muy difícil que se presenten casos en que se dé en hipoteca una cosa
ajena. La hipoteca de cosa ajena produce nulidad absoluta, porque la ley exige que se sea dueño de
la cosa para poder hipotecar. En otros términos, puede decirse, que el legislador prohíbe el acto por
el cual se hipoteca una cosa ajena y según el art. 10 del C.C. los actos que prohíbe la ley son nulos y
de ningún valor. De aquí resulta que una hipoteca de esta clase continúa siendo nula aun cuando el
que la constituyó adquiera el dominio del bien hipotecado. La misma solución habría que dar al
caso de que el propietario del bien hipotecado ratificara la hipoteca, porque siendo nulo
absolutamente el contrato en que aquélla se constituyó, no puede ratificarse por un acto posterior”.
En un caso, sin embargo, admite Fernando Alessandri que es válida la hipoteca sobre cosa ajena, y
es aquél contemplado en el art. 2419: “Si se concede una hipoteca sobre una cosa ajena para el caso
de que se llegue a ser propietario ¿qué efecto produciría esta convención? Desde luego cabe
observar que no valdría como hipoteca, pero este contrato quedaría comprendido en la disposición
del art. 2419 del C.C. que se refiere a la hipoteca de bienes futuros”. Pero la hipoteca de cosa ajena
–agrega el autor citado- no debe confundirse con el caso del art. 2419, porque en el segundo, el
acreedor tiene conocimiento de que el inmueble no pertenece aún al constituyente: “La primera
situación contemplada, es decir, aquella en que una persona hipoteca una cosa ajena sin establecer
que la hipoteca se entenderá válida para el caso de que el constituyente adquiera el dominio de la
cosa, no puede equipararse al caso en que se hipoteque sujeto a esta condición. En el primer caso,
las dos partes o por lo menos el acreedor, contratan en la creencia de que el constituyente de la
hipoteca es el verdadero dueño de la cosa, de modo que el acreedor cree adquirir desde ese
momento un derecho real sobre la cosa. En la segunda situación contemplada, es decir, cuando se
hipoteca un bien futuro, el acreedor no contrata en esta inteligencia: él sabe que solamente desde
que el constituyente adquiere el dominio de la cosa podrá adquirir el derecho de hipoteca. Puede
decirse que la hipoteca de un bien futuro es una promesa de hipoteca. Si se interpretaran estos
preceptos en el sentido de que la hipoteca de cosa ajena debe siempre entenderse como la hipoteca
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C_r_i_s_s_tobal
de un bien futuro se crearía una situación muy desfavorable al acreedor, porque éste no podría pedir
la nulidad de la hipoteca y el pago inmediato de lo que se le adeudara. La hipoteca de un bien
futuro no es nula, pues confiere al acreedor el derecho de hacer inscribirla cuando el constituyente
adquiera el dominio de la cosa. En el caso contemplado, el acreedor no podría pedir la nulidad de la
hipoteca, porque el art. 2419 le concedía el derecho de hacer inscribir su hipoteca. Por estas razones
creemos que las dos situaciones contempladas no pueden asimilarse”.
Rodríguez Grez formula sus planteamientos sobre la base de que el acreedor hipotecario no tiene
posesión sobre su derecho de hipoteca y por lo tanto nunca podría ganar por prescripción tal
derecho, lo que pone de manifiesto la inutilidad de una hipoteca constituida por quien no sea dueño
de la finca. Señala los siguientes argumentos:
a) La sola circunstancia de ser la hipoteca un derecho real no implica que sobre él pueda haber
posesión. En efecto, hay casos en los que se excluye la posesión, como ocurre tratándose de las
servidumbres discontinuas e inaparentes.
b) Es cierto que el Mensaje señala que el que no es poseedor del dominio puede ser poseedor de
otro derecho real, como la hipoteca (literal XXIV). Pero esta declaración -además de ser errónea-
está antecedida por un párrafo que dice: “Toda posesión es esencialmente caracterizada por la
realidad o la apariencia del dominio; no es poseedor de una finca sino el que la tiene como suya, sea
que se halle materialmente en su poder, o en poder de otro que le reconoce como dueño de ella”.
Agrega Rodríguez Grez que en esta parte del Mensaje, Bello reconoce que la posesión tiene una
apariencia, una realidad física que trasunta socialmente. Sin embargo, el acreedor hipotecario está
distante de la cosa, no tiene con ella relación alguna y su contacto opera una vez que la obligación
que garantiza se hace exigible y no se cumple por el principal obligado. Sólo entonces puede
perseguirla, realizarla a través del juez competente y pagarse con la preferencia respectiva.
c) Se desprende de los arts. 2414 y 2418 del Código Civil que la hipoteca sobre cosa ajena es
absolutamente nula, porque es un requisito de la esencia del contrato hipotecario que la cosa sea de
dominio del constituyente. Fluye lo anterior de los arts. citados: del 2414, pues alude a “sus bienes”;
del 2418, que dispone en su inciso 1º: “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces
que se posean en propiedad o usufructo…”
d) Es cierto que la venta de cosa ajena es válida, pero al respecto existe norma expresa que así lo
declara (art. 1815 del Código Civil), mientras que respecto de la hipoteca no existe una norma
similar. Además, la constitución de una hipoteca sobre cosa ajena sólo puede ser consecuencia de
un error del Conservador de Bienes Raíces.
e) Le parece a este autor una extrema injusticia e inmoralidad imponerle a un propietario una
hipoteca por el solo transcurso del tiempo. Agrega Rodríguez Grez que no faltará quien se pregunte
qué sucede cuando han transcurrido más de diez años y no se ha demandado la nulidad absoluta. En
tal caso, como el acreedor no ha adquirido posesión del derecho real de hipoteca, no estará en
situación de prescribir en su favor, de modo que será indiferente que el contrato no pueda anularse,
porque, en cuanto al derecho hipotecario, éste no existe. La inscripción que se hubiere practicado es
de papel y no tiene consecuencias para el verdadero dueño.
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C_r_i_s_s_tobal
Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Ramón Meza Barros discrepan de la conclusión de la

jurisprudencia, estimando que la hipoteca de cosa ajena es válida por las siguientes razones:
a) No es posible admitir que el art. 2414 del Código Civil sea una norma prohibitiva; a su vez, la
expresión “sus bienes” se explica porque normalmente (aunque no exclusivamente) el constituyente
es el dueño del derecho que hipoteca.
b) Por otra parte, queda fuera de duda, que el derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción,
ya que conforme al inc. 2° del art. 2498 del Código Civil, pueden adquirirse por este medio los
derechos reales que no estén especialmente exceptuados. Ahora bien, en conformidad al art. 2512
del Código Civil, el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripción, por las mismas reglas
que el dominio, lo que significa en otros términos que puede adquirirse por prescripción ordinaria o
extraordinaria y si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art.
704 del Código Civil sería un título injusto, que daría origen a la posesión irregular y ésta a la
prescripción extraordinaria, resultando así que la hipoteca jamás se podría adquirir por prescripción
ordinaria, con lo que no se respetaría lo dispuesto en el art. 2512 del Código Civil.
c) La tradición hecha por quien no es dueño no adolece de nulidad; solamente no transfiere el
derecho de que se trata: no hace al acreedor dueño del derecho de hipoteca. Sin embargo, sí confiere
la posesión del derecho real de hipoteca.
d) No se divisa una razón plausible para adoptar, en relación con la hipoteca, una solución distinta a
la que adopta el art. 2390 del Código Civil respecto de la prenda: subsiste el contrato, mientras el
dueño no reclama la especie. Sin embargo, podría replicarse, es sugestivo que en el título de la
hipoteca, el Código Civil nada haya dicho. Con todo, no es menos cierto que en el Derecho Privado,
el silencio del legislador suele ser una señal de que se autoriza el acto.
e) Caso del art. 2417 del Código Civil: la hipoteca constituida por el comunero, a quien en
definitiva no se le adjudica el inmueble, subsiste si los otros comuneros adjudicatarios consienten en
ello. Es decir, la hipoteca constituida por quien no es dueño y se considera no haberlo sido jamás,
tiene pleno valor si es ratificada por el dueño.
A los argumentos anteriores, podríamos agregar otro: en el art. 2419, el Código Civil admite
expresamente la constitución de hipoteca sobre una cosa que no pertenece todavía al constituyente.
Recordemos que si consideramos nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no podría validarse ni
siquiera por la adquisición posterior del dominio o la ratificación del propietario. En cambio, si la
consideramos válida, el acreedor adquirirá el derecho de hipoteca por la ratificación o adquisición
posterior del dominio.
D.- OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE CAUCIONARSE CON HIPOTECA.
Puede caucionarse con esta garantía cualesquiera clase de obligaciones, tanto civiles como
naturales, presentes o futuras, directas o indirectas (art. 2413, inc. 3° del Código Civil), propias o
ajenas, en moneda nacional o extranjera, etc.
Ante el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a los créditos caucionados, se planteó
en la doctrina y jurisprudencia la cuestión de otorgar validez a las hipotecas que garantizan
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obligaciones de monto indeterminado. Se ha concluido que tales hipotecas serían perfectamente

válidas, considerando:
1° El tenor del art. 2431 del Código Civil: “la hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con
tal que así se exprese inequívocamente.” Nótese que la ley emplea la voz podrá, y no la expresión
deberá. Por ello, interpretando el precepto a contrario sensu, cabe concluir que éste acepta que
pueda estar indeterminado el monto de las obligaciones garantizadas. En el mismo sentido, el art.
2432, N° 4, no señala entre los requisitos de la inscripción el monto de la obligación principal.
Admite que las hipotecas pueden limitarse o no a una determinada suma. Por eso, el art. 81 del
Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, al enunciar los requisitos que debe contener la
inscripción hipotecaria, se refiere a la suma de la obligación “en el caso de haberse limitado a
determinada cantidad”, lo que indica también que es perfectamente posible que dicha suma sea
indeterminada. La indeterminación de las obligaciones caucionadas no se ciñe exclusivamente al
monto, sino también a la naturaleza de las obligaciones.
2° El tenor del art. 2427 del Código Civil: se pone en el caso que la deuda garantizada “fuere
ilíquida, condicional o indeterminada”.
3° Los casos de los arts. 376 (respecto de los guardadores) y 775 (respecto del usufructo), en los
que, las obligaciones, claramente, son indeterminadas, pues se trata de una futura y eventual
responsabilidad. En efecto, respecto de los arts. 376 y 377 del Código Civil, la hipoteca sustituye a
la fianza que está obligado a rendir el guardador. Forzosamente en este caso la hipoteca es de un
monto indeterminado, ya que no se sabe si al terminar la guarda afectará responsabilidad al
guardador, ni menos a que suma alcanzará tal responsabilidad. Lo mismo puede decirse del
usufructuario.
El art. 2431 del Código Civil establece sin embargo un límite a la hipoteca: no puede extenderse a
más del doble del monto conocido o presunto de la obligación caucionada. El deudor tendrá derecho
entonces a pedir que se reduzca la hipoteca hasta dicho importe o monto. Ordenada que sea la
reducción, debe practicarse una nueva inscripción, con cargo del deudor (art. 2431, inc. 2° del
Código Civil). Lo anterior operará, en todo caso, cuando se trata de hipotecas específicas y no si
éstas se hubiesen constituido con cláusula de garantía general.
* CLÁUSULA DE GARANTIA GENERAL HIPOTECARIA:
Usualmente estipulada entre los Bancos y los deudores, para garantizar el cumplimiento de
cualquiera obligación, presente o futura, directa o indirecta.
La jurisprudencia ha reconocido plena validez a esta cláusula, atendiendo fundamentalmente:
1 ° Art. 2413 del Código Civil, en cuanto la hipoteca puede constituirse antes que exista la
obligación principal.
2° En cuanto a lo dispuesto en los arts. 2432 N° 2 del Código Civil y 81 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces, se sostenía por quienes negaban validez a la hipoteca con cláusula
de garantía general, que dado que la inscripción hipotecaria debe contener la fecha y la naturaleza
del contrato a que acceda, requisito con el cual no podría cumplirse al existir la cláusula de garantía
general, se demostraría que esta es improcedente, carece de validez. Sin embargo, quienes aceptan
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la hipoteca con cláusula de garantía general, refutan lo anterior señalando que el art. 2432 del CC
debe interpretarse racionalmente, en el sentido que debe cumplirse con las exigencias indicadas
cuando el contrato que se garantiza se haya celebrado antes o coetáneamente con la hipoteca, pero
no cuando aquél sea un contrato futuro. En otras palabras, y aplicando las reglas de interpretación
del art. 22 del CC, debe concluirse que la exigencia del art. 2432 N° 2 se refiere únicamente a los
casos en que sea posible cumplirla, o sea, cuando la hipoteca se otorgue simultáneamente o con
posterioridad al contrato principal.
EFECTOS DE LA HIPOTECA:
A.- EXTENSIÓN DE LA GARANTIA (art. 2420 a 2423 CC).
La hipoteca comprende:
1°- El bien raíz hipotecado; o sea, el inmueble por naturaleza, sobre el cual se constituye la
garantía.
En la práctica, el derecho real de hipoteca termina ejercitándose sobre una suma de dinero,
correspondiente al producto de la subasta del inmueble.
2°- Los inmuebles por destinación o por adherencia (arts. 570 y 2420 CC).
Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles por destinación hayan existido al
momento de constituirse la hipoteca o que pasen a tener dicho carácter con posterioridad. En ambos
casos, los afecta el gravamen. Naturalmente que es necesario que los inmuebles por destinación
pertenezcan al dueño del inmueble gravado (por ejemplo, no se ven afectados con el gravamen los
animales de propiedad del arrendatario del fundo hipotecado).
Los bienes muebles que están destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio del inmueble
pasan a tener el carácter de inmuebles por destinación por la voluntad del dueño que los destina al
fin indicado. Por ello, esa misma voluntad puede quitarles tal carácter, enajenándolos a terceros, y
desde ese momento deja de afectarlos la hipoteca.
Cabe dejar en claro que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinación aunque ninguna
referencia a ellos se haga en el contrato de hipoteca y aunque la inscripción, por la misma razón, no
aluda a ellos.
En cuanto a los inmuebles por adherencia (art. 568 del Código Civil), también quedan
comprendidos en la hipoteca, como una consecuencia de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, e indiferentemente de que existan o no al momento de constituirse la hipoteca. Con todo,
si el dueño del suelo enajena separadamente los inmuebles por adherencia, éstos, en conformidad al
art. 571 del CC, pasan a ser muebles por anticipación y dejan de estar afectos a la hipoteca. Pero,
para ello, no basta con que se vendan, sino que es necesario que pasen a pertenecer a terceros, es
decir, que se haga tradición de los mismos.
3°- Los aumentos o mejoras que experimente y reciba el inmueble hipotecado (art. 2421 CC).
Quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se produzcan por la mano del hombre -por
ejemplo el edificio que se construye en el terreno hipotecado-, o por la naturaleza -como los
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terrenos que se adquieren por accesión, aluvión, avulsión, etc. También se beneficia el acreedor
hipotecario con la extinción de los derechos reales que gravaren el fundo hipotecado. Por eso, si se
hipoteca la nuda propiedad y después se consolida el dominio, la hipoteca afecta a la propiedad
plena y no únicamente la nuda propiedad. En síntesis, se puede tratar de un aumento material o de
un aumento jurídico.
4°- Las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble (art. 2422 CC).
Lo anterior no significa que por el solo hecho de constituirse la hipoteca, tenga el acreedor la
facultad de percibir las rentas. Este derecho lo tendrá cuando ejercite su acción hipotecaria,
mediante el embargo del inmueble hipotecado y sus frutos.
5°- Las servidumbres activas de que gozare el predio hipotecado.
Beneficiará a la hipoteca, toda servidumbre activa que pueda constituirse sobre el predio, en
particular, para los efectos de su tasación.
6°- Las indemnizaciones debidas por los aseguradores (art. 2422 CC).
En armonía con lo anterior, el art. 565 Código de Comercio dispone: “Ejercicio de derechos de
terceros sobre la indemnización. La cosa que es materia del seguro será subrogada por la cantidad
asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre
aquélla. / Para ello, los respectivos acreedores deberán notificar al asegurador de la existencia de
sus privilegios o hipotecas. / Las mismas reglas se aplicarán cuando la cosa asegurada haya sido
objeto de medida precautoria, embargo, o esté afecta a derecho legal de retención”.
El fundamento de estas disposiciones descansa en que el legislador establece en ellas una
subrogación real en la cual el monto del seguro pasa a reemplazar al bien hipotecado.
Aparentemente podría verse una inconsecuencia jurídica en esta subrogación, porque la hipoteca se
ejercerá sobre un bien mueble, -el dinero-, en circunstancia que es de la esencia de este gravamen
que recaiga sobre bienes raíces. Pero la inconsecuencia es sólo aparente, porque el acreedor
hipotecario no ejercita sobre el monto del seguro ni el derecho de venta ni el derecho de
persecución, sino únicamente el de preferencia. Por lo demás, el derecho de hipoteca se ejerce
finalmente, como derecho de preferencia, sobre el precio, es decir, como derecho sobre un bien
mueble.
7°- La indemnización o precio que se pagare al dueño del inmueble hipotecado en caso de
expropiación.
En este caso, el acreedor hipotecario hace valer sus derechos sobre el precio de la expropiación, a la
que no obsta la existencia del gravamen en estudio. También aquí estamos ante una verdadera
subrogación real, en la cual el precio de la expropiación reemplaza al inmueble hipotecado.
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B.- EFECTOS DE LA HIPOTECA CON RESPECTO AL DUEÑO DEL INMUEBLE

HIPOTECADO.
La hipoteca constituye una limitación del dominio. De ahí entonces que el dueño del inmueble, si
bien conserva su dominio, no puede ejercitarlo en forma arbitraria, sino que debe hacerlo de manera
que no lesione los derechos del acreedor hipotecario.
Debemos distinguir dos períodos: el que media entre la constitución de la hipoteca y el ejercicio por
el acreedor de la acción hipotecaria mediante el embargo, y el que sigue a partir de ese momento. A
su vez, debemos distinguir en cada período las limitaciones a las facultades de disposición, uso y
goce.
B.1.- Situación del propietario del inmueble antes que el acreedor ejercite la acción
hipotecaria.
Es decir, en el período que media entre la constitución de la hipoteca y la notificación de la
demanda.
b.1.1.- Respecto de la facultad de disposición.
El constituyente conserva la facultad de disponer del inmueble (art. 2415 del CC). Cualquier
estipulación en contrario adolece de nulidad absoluta, por tener objeto ilícito (arts. 1466 y 1682 del
CC). La enajenación que haga el dueño del inmueble dado en garantía en nada perjudica al
acreedor, porque éste en virtud del derecho de persecución de que está investido, puede hacer
efectivo su derecho aun encontrándose el inmueble en manos de terceros.
El art. 2415 del CC también faculta al dueño para que constituya una nueva hipoteca sobre el
inmueble, sin que valga estipulación en contrario. Tampoco perjudica al acreedor que se constituya
un nuevo gravamen, porque en conformidad al art. 2477 del CC las hipotecas prefieren por orden de
fecha de inscripción, de manera que el primer acreedor hipotecario va a tener preferencia sobre los
demás para pagarse de su crédito.
La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros derechos reales sobre el inmueble
hipotecado, tales como las servidumbres y el usufructo. ¿Es ello posible? En principio podría
contestarse afirmativamente, atendiendo al principio de quien puede lo más, puede lo menos. Pero
semejante conclusión sería errada, porque si el legislador autoriza al propietario para enajenar o
hipotecar el bien dado en garantía, es porque de ello no se sigue perjuicio alguno al acreedor
hipotecario; no acontece lo mismo con la constitución de un usufructo, de una servidumbre o de un
derecho de uso o de habitación, ya que con ello se cercena el valor de la garantía, causándole al
acreedor un perjuicio evidente. Por eso, los autores unánimemente estiman que la constitución de
estos derechos no empece al acreedor hipotecario, quien siempre podrá ejercer las facultades que le
da el carácter de tal con prescindencia de ellos.
Corrobora la conclusión anterior lo dispuesto en los arts. 1368 y 1366 del Código Civil. El
usufructo constituido sobre la finca no es oponible al acreedor hipotecario. A contrario sensu, la
hipoteca sí afecta al usufructuario; éste debe pagar subrogándose así en los derechos del acreedor
contra los herederos, si la deuda era del testador, salvo que el último haya expresamente querido
gravar al usufructuario con la deuda en cuestión.
640
C_r_i_s_s_tobal
Por lo demás, el art. 9 de la Ley N° 14.908, sobre “Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias”, establece que el juez que esté conociendo del correspondiente juicio de alimentos
“podrá fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de
usufructo, uso o habitación sobre los bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos
sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para
inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes”
(inciso 2º). Agrega la disposición que “La constitución de los mencionados derechos reales no
perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su
inscripción” (inc. 3º). Por lo tanto, si la hipoteca se encontraba inscrita, no le será oponible el
derecho real constituido en favor del alimentario.
b.1.2.- Respecto de las facultades de uso y goce.
También se encuentran limitadas las facultades de uso y goce del predio hipotecado. Para evitar que
el propietario ejerza tales facultades arbitraria o abusivamente en perjuicio del acreedor, el art. 2427
del Código Civil confiere al último ciertas facultades.
Para que reciba aplicación esta disposición, es necesario en primer término que la finca se pierda o
deteriore. Como la ley no distingue con respecto a la causa de la pérdida o deterioro, concluyen los
autores que se comprenden las pérdidas o deterioros que se originen por actos materiales o por actos
jurídicos (por ejemplo, si se tala un bosque y revende la madera, si se demuele una edificación y se
venden los materiales, si se destruye un edificio por un incendio, inundación o terremoto, etc.).
A su vez, es indiferente que la pérdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho culpable o
doloso del propietario. Así lo reconoce la doctrina y lo deja entrever el art. 2427 del Código Civil,
ya que tal norma no distingue, a diferencia, de lo que hace el art 1496, N° 2, del Código Civil. Se
trata por ende de un caso excepcional, en que la ley pone de cargo del deudor, el caso fortuito o la
fuerza mayor. Este mismo principio rige en la fianza: art. 2349 del Código Civil. Si el fiador cae en
insolvencia, el acreedor puede exigir un nuevo fiador.
También se aplica el art. 2427 del Código Civil, sea que la pérdida o deterioro lo haya sufrido el
inmueble encontrándose en manos del deudor o en manos de un tercero. Sin embargo, no obstante
la amplitud de la disposición, hay casos en que no recibe aplicación:
● Por ejemplo, si el deterioro existe al momento en que se constituye la hipoteca, porque si el
acreedor aceptó la garantía en estas condiciones es lógico que no pueda después deducir reclamo.
Además, las expresiones “perdiere o deteriorare”, indican el futuro hipotético.
● Tampoco el acreedor podría reclamar los derechos que le confiere la norma citada, si explícita o
implícitamente se ha previsto en el contrato el deterioro o pérdida. Explícitamente si el acreedor
renuncia a los derechos que le confiere el art. 2427 del Código Civil. Implícitamente si se hipoteca
una cuota que se tenga en el inmueble y ésta caduca por no adjudicarse al comunero el bien
hipotecado o si con conocimiento del acreedor se da en garantía un bien sobre el cual el
constituyente tiene un derecho eventual, condicional, limitado o rescindible, que después se
extingue. Lo mismo ocurre, si se hipoteca un predio forestal, y el acreedor hipotecario está en
conocimiento del programa de explotación del bosque.
641
C_r_i_s_s_tobal
Como es lógico, no basta cualquier deterioro de la finca hipotecada, sino que debe ser de tal
magnitud que ella no sea suficiente garantía para la seguridad de la deuda.
Determinar esta circunstancia es un hecho que queda entregado al criterio del Tribunal. De manera
entonces que nada podría objetar el acreedor si a pesar de su deterioro, su derecho está
suficientemente garantizado. Carecería de interés para ello y sin interés no hay acción.
Son 3 los derechos que otorga al acreedor el art. 2427 del CC:
1° Puede exigir que se mejore la hipoteca, que se le dé un suplemento de hipoteca: en otras
palabras, que se le otorgue una nueva hipoteca.
2° Alternativamente, puede exigir que se le otorgue una seguridad equivalente, como una prenda o
una fianza. La redacción del art. 2427 del Código Civil no deja dudas en cuanto a que es al acreedor
a quien corresponde la elección entre el suplemento de la hipoteca o la constitución de otra garantía.
En cuanto a la equivalencia de la nueva garantía, en desacuerdo de las partes será apreciada por el
juez.
3°. A falta de cauciones, es decir en subsidio de los dos derechos anteriores, tiene el acreedor una
tercera vía, que a su vez admite dos posibilidades atendiendo a las características de la obligación
principal:
i) El acreedor está facultado para exigir el pago inmediato de la deuda, siempre que esta sea líquida
y aun cuando haya plazo pendiente para su pago: el menoscabo de las cauciones produce la
caducidad del plazo.
ii) Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilíquida, indeterminada o condicional, y el deudor no se
allana a mejorar la hipoteca o a dar otra garantía equivalente, al acreedor le sería imposible solicitar
el pago de la deuda. Por eso, el art. 2427 del Código Civil lo autoriza para implorar las providencias
conservativas que el caso admita. Estas medidas podrán consistir en la prohibición de celebrar actos
o contratos con respecto al inmueble; nombramiento de un interventor, retención de las rentas de
arrendamiento que produzca el inmueble, etc.
B.2.- Situación del propietario después que el acreedor ejercita la acción hipotecaria.
Se ejerce la acción embargando el inmueble. Desde ese momento cesa la facultad del propietario de
disponer del inmueble.
Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor, para proceder en su contra debe
el acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deuda, y si pasados 10 días no
asume ninguna de estas actitudes, se le desposee del inmueble.
C.- EFECTOS DE LA HIPOTECA, RESPECTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.

La hipoteca concede al acreedor derechos que desde un punto de vista cronológico, operan en el
siguiente orden:
1.- Derecho a exigir que la finca se conserve en condiciones idóneas (art. 2427 CC).
642
C_r_i_s_s_tobal
2.- Derecho de persecución.

Dispone el art. 2428: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea
quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido. / Sin embargo, esta
disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública
subasta, ordenada por el juez. / Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero
deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los
acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos
sobre el precio del remate en el orden que corresponda. / El juez entre tanto hará consignar el
dinero”.
El derecho de persecución de que goza el acreedor hipotecario se justifica, tanto porque es titular de
un derecho real, cuanto porque el art. 2415 del Código Civil faculta al dueño de un inmueble
hipotecado para enajenarlo sin que valga estipulación en contrario. Al concederse esta facultad, el
legislador no podía menos que dar al acreedor el derecho de persecución, ya que de lo contrario la
garantía se tornaría ineficaz, pues quedaría en manos del deudor burlar al acreedor desprendiéndose
de la finca.
Al ejercer el acreedor hipotecario el derecho de persecución, pueden presentarse 2 escenarios:
● El acreedor persigue al deudor, quien es al mismo tiempo propietario del inmueble hipotecado.
● El acreedor, además de demandar al obligado, debe accionar en contra de un tercero, poseedor
inscrito de la finca hipotecada.
a) Quienes son terceros poseedores.
En términos generales, puede decirse que es tercer poseedor todo aquel que es dueño del inmueble
gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de la deuda. Distinguimos dos situaciones:
a.1) En primer lugar, caso típico de tercer poseedor es el de aquel que adquiere la finca con el
gravamen hipotecario. Dispone el art. 2429 del Código Civil: “El tercer poseedor reconvenido para
el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen,
no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente obligados. /
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador. /
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor, con
inclusión de las mejoras que haya hecho en ella”.
El precepto formula un distingo, según si el tercero poseedor de la finca hipotecad a paga la
obligación, o no lo hace, siendo en este último caso desposeído de la finca o abandonándola. Si
paga, se subroga en el crédito, “en los mismos términos que el fiador”. Por ende, podrá intentar en
contra del deudor la acción de reembolso, consagrada en el art. 2370 del Código Civil. Mediante
esta acción, no sólo podrá cobrarle el capital pagado al acreedor primitivo, sino que también
intereses, gastos e incluso la indemnización de los perjuicios que haya sufrido. Si no paga la
obligación al acreedor, la finca finalmente será subastada. En tal caso, también podrá reclamar
todo lo señalado para la primera hipótesis, pues el inc. 3º del art. 2429 establece que “será
plenamente indemnizado por el deudor”.
643
C_r_i_s_s_tobal
Cabe indicar, sin embargo, que el adquirente, para quedar obligado sólo “propter rem” (es decir,
sólo con el inmueble adquirido) debe ser un adquirente a título singular: por compra, donación o
legado, por ejemplo.
En efecto, en caso de fallecimiento del deudor hipotecario, debemos distinguir:
i) Si el inmueble se adquiere a título de herencia, el heredero, al igual que el causante, es un deudor
personal, pues se confunden los patrimonios de ambos. Por lo demás, no debemos olvidar lo
dispuesto en el art. 1097 del Código Civil, en cuanto a que los herederos “representan la persona del
testador (o en general, del causante) para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles”. Por lo tanto, contra dicho heredero no debe interponerse la acción des
desposeimiento, sino que la acción hipotecaria, en los mismos términos que habría ocurrido de estar
vivo el deudor.
En algunos casos sin embargo, el heredero no será deudor personal, sino sólo tercer poseedor,
obligándose exclusivamente propter rem . Son tales:
i.- El asignatario que hereda con beneficio de inventario (arts. 1247 - 1259 del Código Civil);
ii.- El heredero que paga su cuota en las deudas hereditarias y en la partición se le adjudica el
inmueble, sólo puede ser perseguido como tercer poseedor. En efecto, de conformidad al art. 1354
del Código Civil las deudas de la herencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Por ello, en el heredero adjudicatario se reúnen dos calidades: la de deudor personal por la parte de
la deuda que corresponde a su cuota hereditaria y la de tercer poseedor por el resto.
ii) En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el art. 1366 del Código Civil, puede
encontrarse en dos situaciones, según que el testador haya querido o no gravarlo expresamente con
la deuda:
● En el primer caso, es evidente que no puede considerársele como tercero poseedor, desde el
momento que está obligado personalmente a la deuda;
● En cambio, en el segundo sí, y procedería con ello iniciarle juicio de desposeimiento
a.2) En segundo lugar , el caso de quien es “garante hipotecario ” más no “deudor hipotecario”: es
decir, quien constituye hipoteca sobre un bien propio para caucionar deudas ajenas: art. 2414, inc.
2°: “Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación
ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella”;
y art. 2430 del Código Civil. Dispone este último precepto: “El que hipoteca un inmueble suyo por
una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si no se hubiere estipulado. / Sea que se
haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente. / la fianza se
llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca. / la fianza hipotecaria está sujeta en
cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza”.
Se trata de un tercero que sólo tiene una obligación real, y no personal, y por ende, el acreedor no
puede ejercer en su contra el derecho de prenda general. Se obligará personalmente sin embargo,
en el caso del fiador hipotecario: art. 2430, inc. 3º del Código Civil.
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Como lo expresa el inc. 2º del art. 2430, el garante hipotecario, tiene los mismos derechos que el
tercero que adquiere el inmueble hipotecado.
b) Acción de desposeimiento.
El legislador no establece una forma especial para deducir la acción hipotecaria contra el deudor
personal . Se tramitará entonces de acuerdo a las reglas generales del juicio ordinario si se carece de
título ejecutivo o si se tiene, de acuerdo a las normas del último, procediéndose al embargo del
inmueble y posterior subasta, previa tasación y publicaciones de rigor. No acontece lo mismo con la
acción hipotecaria que se dirige contra el tercer poseedor , pues el CPC reglamenta expresamente el
procedimiento a que está sujeta (arts. 758 a 763 CPC).
De manera entonces que el derecho de persecución de que goza el acreedor, la acción hipotecaria
contra terceros poseedores y la acción de desposeimiento son términos que corresponden a una
misma idea.
En términos generales, el procedimiento a que se sujeta la acción de desposeimiento, es el siguiente:
se notifica al tercer poseedor para que dentro del plazo de 10 días pague la deuda o abandone la
finca. Si opta por lo primero, termina el juicio. Si abandona la finca, se procede a su realización
para hacer pago al acreedor. Si no asume ni una ni otra actitud, se inicia en su contra la acción de
desposeimiento “propiamente tal”, a objeto de desposeerlo de la finca y proceder después a
realizarla y obtener así el pago del crédito.
Distinguimos entonces:
● El tercer poseedor paga la deuda.
En conformidad al art. 2429 del Código Civil, se subroga en los derechos del acreedor en los
mismos términos que el fiador. Es un ca so de subrogación legal, que para algunos queda
comprendido en el art. 1610 N° 2 del Código Civil y para otros en el N° 3 del mismo precepto.
Cabe indicar que si el tercer poseedor ha adquirido el inmueble hipotecado pagando el precio
reconociendo la hipoteca, como usualmente ocurre, no podrá deducir acción alguna contra el deudor
personal, quien a su vez fue su vendedor.
El art. 1366 del Código Civil se refiere al mismo caso, tratándose del legatario:
i.- Si la obligación era del testador, el legatario tiene derecho a dirigirse en contra de los herederos
(a menos que el testador lo hubiere gravado con el pago).
ii.- Si la obligación no era del testador, el legatario no puede dirigirse contra los herederos, sino
contra el deudor personal, respecto del cual el testador era garante.
● El tercer poseedor abandona la finca hipotecada (art. 2426 CC).
El abandono de la finca no supone un título de adjudicación o traslaticio de dominio para el
acreedor. En otras palabras, por el solo abandono éste no se hace dueño de la finca. El abandono no
tiene otro objeto que el de poner el inmueble a disposición del tribunal para que se proceda a su
realización. Además, si el art. 2426 del Código Civil autoriza al tercer poseedor para recobrar la
finca abandonada pagando la deuda, es porque no obstante el abandono, continúa siendo de su
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propiedad. De igual forma, se refuerza la conclusión anterior, si tenemos presente que si el producto
de la subasta supera el monto de la deuda y las costas, la diferencia pertenece al tercer poseedor.
El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce de la acción de desposeimiento.
Efectuado el abandono, se procede a la realización de la finca en la misma forma que si el tercero
poseedor hubiere sido desposeído de ella.
Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad con el inciso final del art. 2429 del
Código Civil, puede repetir contra el deudor para que lo indemnice plenamente, incluso de las
mejoras que hubiere hecho en el inmueble. Adviértase sí que a diferencia del caso en que el tercer
poseedor paga la deuda, en el abandono no se subroga en los derechos del acreedor; y mal podría
subrogarse ya que la subrogación supone que ha habido pago de la deuda, y en el abandono no hay
pago alguno. La acción de indemnización es entonces una acción personal.
● El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la finca.
Se inicia en su contra el juicio de desposeimiento. Tal acción se someterá a las reglas del juicio
ordinario o a las del juicio ejecutivo, según fuere la calidad del título en que se funda,
procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría hacerse contra el deudor
personal.
c) Carece el tercer poseedor del beneficio de excusión.
Esto es de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2429, inc. 1º CC. Lo anterior rige, tanto en el caso del
deudor que hipoteca o del tercero garante (art. 2430, inc. 2º CC).
d) En dos casos cesa el derecho de persecución:
Contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez (art.
2428 del Código Civil , “purga de la hipoteca”);
Contra el adquirente del inmueble a consecuencia de una expropiación por causa de utilidad
pública; en este caso, el acreedor puede hacer valer su derecho sobre el precio o monto pagado por
la expropiación.
3.- Derecho de venta.
Este derecho no se encuentra establecido en el título “De la Hipoteca”, sino que lo consagra el art.
2397 del Código Civil, aplicable a la hipoteca en virtud del art. 2424 del Código Civil. El art. 2397
del Código Civil no da una regla de procedimiento, sino que se limita a establecer una norma de
carácter sustantivo: otorga al acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado o de
adjudicársele a falta de posturas admisibles. Para el ejercicio de este derecho queda sujeto al Código
de Procedimiento Civil, normas del juicio ejecutivo. Se embargará y rematará el inmueble en
pública subasta, previa tasación, usualmente el avalúo fiscal vigente, o si es objetada por el
ejecutado, el avalúo que efectúe un perito. La subasta deberá realizarse también previa publicación
en periódicos y en las oportunidades y plazos mínimos de antelación que establece el Código de
Procedimiento Civil.
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De manera que el acreedor tiene dos derechos:

- Uno que podríamos llamar principal, cual es que la cosa hipotecada se saque a remate para pagarse
con el producido del remate.
- Otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho anterior, para adjudicarse el bien hipotecado
a falta de posturas admisibles y previa tasación de peritos.
El art. 2397, parte final, del Código Civil, prohíbe el llamado “pacto comisorio” o “lex comisoria”.
En la acepción que estamos empleando, el pacto comisorio puede definirse como el pacto por el
cual las partes convienen que si el deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la cosa que da en
prenda, pagando la deuda, la cosa pasa, transcurrido el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente,
al dominio del acreedor, en pago de la deuda. Al prohibir la ley tal hipótesis, se impide que la
hipoteca , al igual que respecto de la prenda, se transformen en ventas condicionales, y que el
acreedor pueda quedarse con la cosa en virtud de estipulaciones preexistentes y por acto de su
propia voluntad, es decir, sin el consentimiento del deudor.
Cabe enfatizar que el legislador considera de orden público los derechos establecidos en el art. 2397
del Código Civil. Son en consecuencia irrenunciables y cualquiera estipulación que viniera a
suprimir o entrabar su ejercicio adolecería de nulidad absoluta. Por la misma razón, el acreedor
hipotecario no puede disponer de la cosa hipotecada o apropiársela por medios distintos a los
señalados por la ley.
A su vez, debemos resaltar que la acción hipotecaria deja a salvo la acción personal, en virtud de la
cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El acreedor hipotecario es titular de
dos acciones: la personal que emana del vínculo jurídico cuya obligación se está garantizando y la
acción real que deriva de la hipoteca. En realidad, mientras el inmueble hipotecado esté en poder
del deudor personal, ambas acciones se confunden; pero en cambio ellas se diferencian nítidamente
cuando el bien dado en garantía pasa a manos de un tercero, porque entonces contra éste sólo se
puede ejercitar la acción real y contra el deudor, únicamente la acción personal. Esta, que permite al
acreedor perseguir bienes que el deudor no ha dado en garantía, no es entorpecida en lo más mínimo
por el ejercicio de la acción hipotecaria: así lo refrendan los arts. 2397 y 2425 del Código Civil.
Por ende, no siendo incompatibles las acciones no es aceptable la excepción de litis pendencia
opuesta por el deudor personal o por el tercer poseedor, fundada en que el acreedor ha accionado
contra el tercer poseedor o el deudor personal, respectivamente, al mismo tiempo. Claro está que al
ejercer el acreedor la acción personal, no goza de un derecho preferente sobre los otros bienes del
deudor, pues en este caso está sólo amparándose en el derecho de prenda general.
4.- Derecho de preferencia (arts. 2470 y 2477 CC).
a) Características de este derecho:
> La preferencia es especial, puesto que recae exclusivamente sobre el inmueble gravado.
Recordemos que con respecto a los restantes bienes del deudor, el acreedor sólo goza del derecho de
prenda general.
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> La preferencia puede oponerse a terceros, lo que constituye una consecuencia lógica de la calidad
de derecho real de la hipoteca.
> La preferencia es de 3era clase.
b) Extensión de la preferencia: nos remitimos a lo ya expuesto, a propósito de la extensión del
derecho de hipoteca.
c) Pluralidad de hipotecas: nada obsta a que sobre un mismo inmueble, existan varias hipotecas,
constituidas en favor de diversos acreedores. Regulan lo anterior los arts. 2415, 2477 y 2412 del
Código Civil y art. 24 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.
El art. 2415, en cuanto deja en claro que el dueño del inmueble hipotecado, puede constituir nuevas
hipotecas, no pudiendo prohibírselo el acreedor.
El art. 2477, inc. 3º, dispone que “Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca
preferirán unas a otras en el orden de su inscripción”.
El art. 2412, en cuanto deja en claro que la fecha de la hipoteca será “la fecha de la inscripción”:
“Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por el lapso de
tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción”.
El art. 24 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, que, al aludir a las menciones que
debe contener la anotación en el Repertorio, indica entre ellas la hora, día y mes de la presentación
hecha por el interesado.
d) Posposición de la hipoteca: es el acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que
prefiera a su hipoteca otra, constituida con posterioridad. La preferencia de que goza el acreedor
hipotecario es perfectamente renunciable, porque es un derecho establecido en su solo interés y en
parte alguna el legislador prohíbe su renuncia. Naturalmente que esta facultad debe entenderse sin
perjuicio del derecho que le asistiría a los acreedores del acreedor hipotecario para dejar sin efecto
la renuncia, mediante el ejercicio de la acción pauliana, en caso que ella se hubiere hecho en fraude
de sus derechos.
e) Ampliación de la hipoteca: en virtud de esta figura, sin constituir una nueva hipoteca, se
modifica la que esté vigente, de manera que pase a caucionar otras obligaciones, no previstas al
momento de celebrarse el contrato. Ampliada que sea la hipoteca, se pedirá al Conservador de
Bienes Raíces competente que practique una nota al margen de la inscripción hipotecaria.
MUTUO HIPOTECARIO CON LETRAS DE CRÉDITO:

Se encuentra reglamentado en la Ley General de Bancos, arts. 91 al 111. Presenta las siguientes
características particulares:
a) El Banco, requerido judicialmente el deudor y transcurrido el plazo de 10 días, puede pedir el
remate del inmueble hipotecado o su entrega en prenda pretoria al Banco acreedor.
b) El deudor podrá oponerse al remate o a la entrega en prenda pretoria, dentro del plazo de 5 días.
Su oposición sólo será admisible cuando se funde en alguna de las siguientes excepciones:
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Pago de la deuda;
Prescripción; y
No empecer el título al ejecutado.
La oposición se tramitará como incidente.
c) Las apelaciones de las resoluciones que se dicten en contra del demandado, se concederán en el
solo efecto devolutivo.
d ) Ordenado el remate, se anunciará por 4 avisos publicados en días distintos, debiendo mediar 20
días entre el primero y la subasta. Las publicaciones se efectuarán en un periódico de la comuna en
que se siguiere el juicio, y si allí no lo hubiere, en uno de la capital de la provincia (en el juicio
ejecutivo común, además deben efectuarse las publicaciones en un periódico correspondiente al
lugar en que se ubica el inmueble). Cuando haya de procederse a nuevo remate, el número de avisos
y el plazo que debe mediar entre la primera publicación y la subasta, se reduce a la mitad.
e) En las enajenaciones que se efectúen en estos juicios, no tendrá aplicación lo dispuesto en los
números 3 y 4 del art. 1464 del Código Civil: no se requiere pedir autorización previa para subastar,
lo que sí debe hacerse en el juicio ejecutivo común.
f) El procedimiento reseñado se seguirá tanto en el caso de cobro al deudor personal, como en el
caso del art. 1377 del CC y 758 del CPC.
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA:
La hipoteca se puede extinguir por vía principal, cuando ella se extingue independientemente de la
obligación garantizada; o por vía accesoria, cuando la extinción se produce por haber corrido igual
suerte la obligación principal (art. 2434 CC).
A.- EXTINCIÓN POR VÍA ACCESORIA.
La extinción de la obligación principal sólo acarrea la extinción de la hipoteca cuando ella es total y
definitiva. Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no obstante quedar insoluta
una ínfima parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su integridad; y definitiva, porque si la
extinción de la obligación queda sin efecto, revive la hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la hipoteca.
- El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago lo hace un
tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste garantizando el crédito en
manos del tercero.
- La dación en pago: si extingue la obligación principal, también acarrea consigo la extinción de la
hipoteca. Puede acontecer que con posterioridad a la dación en pago, el acreedor sea evicto en la
cosa recibida en pago. ¿Revive en este caso la hipoteca? Una parte de la doctrina estima que no,
pues considera la hipoteca como definitivamente extinguida, fundándose en el art. 2382 del Código
Civil, que da esta solución para la fianza, y en que se ve en la dación en pago una novación por
cambio de objeto, que extingue la obligación primitiva garantizada con hipoteca. Para otra parte de
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la doctrina, que ve en la dación en pago una simple modalidad de pago y no una novación por
cambio de objeto, la hipoteca debe entenderse que no se extinguió, pues la obligación principal
tampoco corrió la misma suerte.
- La novación: extingue la obligación primitiva con todos sus accesorios, entre los cuales se
encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las hipotecas, de acuerdo a
los arts. 1642 a 1644 del Código Civil.
- Confusión: art. 2406 del Código Civil. Se aplica también a la hipoteca este modo de extinguir. Se
producirá la confusión, por ejemplo, si al fallecer el acreedor, le sucede, como su único heredero, su
hijo, quien era el deudor de la obligación garantizada con la hipoteca. En principio, no se concibe la
hipoteca sobre un inmueble propio. Con todo, en un caso acontece tal cosa: art. 1610 del N° 2, el
subrogado, en virtud de la subrogación, adquiere el derecho de hipoteca, que se pondrá de
manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios invoquen sus derechos sobre el inmueble.
Fundamental será aquí el grado de cada hipoteca.
B.- EXTINCIÓN POR VÍA PRINCIPAL.
En este caso, la obligación principal continúa vigente, extinguiéndose sólo la hipoteca.
Las causales son las siguientes:
a) Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolución (arts. 2434, inc.
2° y 2416 CC).
Opera aquí el principio general del art. 1491 del Código Civil. La hipoteca se extinguirá, salvo que
el acreedor pueda alegar que desconocía la condición resolutoria, es decir que se encontraba de
buena fe, lo que no podrá invocarse si la condición resolutoria constaba en el título respectivo,
inscrito u otorgado por escritura pública (usualmente, ello constara en la escritura de compraventa
respectiva; de ahí la importancia de los informes de títulos hasta 10 años y de cerciorarse que los
saldos de precios estén pagados).
b) Vencimiento del plazo por el cual se constituyó la hipoteca (art. 2434 inc. 3° del Código Civil).
Un ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad anónima, para garantizar deudas ajenas,
caso en el cual, además de obtener la respectiva autorización de la junta extraordinaria de
accionistas (art. 57 de la Ley de Sociedades Anónimas), debe limitarse la vigencia de la hipoteca, de
manera que caucione obligaciones con un vencimiento máximo, indicado en el contrato hipotecario.
c) La prórroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la obligación,
extingue la hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante concurra en la
prórroga, aceptándola (art. 1649 del Código Civil).
d) Expropiación por causa de utilidad pública.
Expropiado el inmueble, se extingue también la hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor
hipotecario sobre el precio de la expropiación.
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e) Por renuncia del acreedor hipotecario.

Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a través de una escritura pública, del que debe
tomarse nota al margen de la respectiva inscripción hipotecaria, operando la respectiva cancelación
(art. 2434, inc. 3º, Código Civil). Para que haya verdadera renuncia, el crédito caucionado con la
hipoteca no debe estar pagado, pues si lo estuviera, la hipoteca se entenderá extinguida por vía
consecuencial.
El alzamiento de la hipoteca puede ser total o parcial.
f) Purga de la hipoteca (art. 2428 CC).
Cesa el derecho de persecución del acreedor hipotecario, contra el tercero que haya adquirido el
inmueble en pública subasta, ordenada por el juez.
Deben concurrir las siguientes condiciones:
i) La venta debe efectuarse en pública subasta, ordenada por el juez (es decir, en el marco de un
litigio).
ii) Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor judicial.
iii) La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el término de emplazamiento, contado
desde la notificación a los acreedores hipotecarios.
Si no se citare a uno o más acreedores hipotecarios, la subasta es válida, pero subsiste la hipoteca
del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrán por tanto ejercer su derecho de persecución, en
contra del tercero adquirente en la subasta.
El art. 492 del Código de Procedimiento Civil complementa el art. 2428 del Código Civil,
consagrando a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue el remate de la
finca, el derecho de optar:
a) Por pagarse sus créditos con el producto del remate; o
b) Conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados. En otras palabras, si el
deudor está en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino que necesariamente debe
optarse por pagarse con el producto del remate.
Dispone el citado art. 492 CPC, en sus dos primeros incisos: “Si por un acreedor hipotecario de
grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la poseyere el
acreedor o acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del Código Civil
podrán o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate según sus grados, o conservar
sus hipotecas sobre la finca subastada siempre que sus créditos no estuvieren devengados. / No
diciendo nada, en el término de emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el
precio de la subasta”.
Somarriva señala que este derecho a conservar las hipotecas, también pueden ejercitarlo los
acreedores de grado preferente cuando se persiga la finca hipotecada contra los terceros poseedores,
en virtud de lo dispuesto en el art. 762 del Código de Procedimiento Civil, en las normas sobre la
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acción de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada o acensuada: “Lo

dispuesto en el artículo 492 CPC se aplicará también al caso en que se persiga la finca hipotecada
contra terceros poseedores”.
Finalmente, indica Manuel Somarriva que el art. 492 CPC se pone en el caso en que la finca sea
perseguida por uno de los acreedores hipotecarios. Pero, si la embarga un acreedor que no sea
hipotecario, ¿se aplicará igualmente la disposición? La afirmativa –dice el autor citado- nos parece
evidente; no habría razón para que en este caso no tuvieran los acreedores el mencionado derecho.
Eso sí, agrega, todos los acreedores hipotecarios gozarían del derecho que consagra el art. 492 CPC.
Ejemplo sobre purga de la hipoteca: Andrés tiene sobre su casa 3 hipotecas (Banco Estado –
Banco de Chile – Banco Santander), y Andrés no le paga a nadie, y Banco de Chile solicita que la
casa de Andrés salga a remate. En el remate hay varios interesados, pero al enterarse que hay 2
hipotecas no la van a querer comprar, o el precio de venta va a ser muy bajo, eso causará que el
inmueble no se venda o que si se vende lo haga en un precio muy bajo, eso al Banco de Chile no le
conviene, ya que el Banco solo puede sacar a remate una sola vez, la ley dice que para que el
inmueble se ofrezca en el remate saneado hay un procedimiento que se llama “la purga de la
hipoteca”, y este procedimiento consiste en que una vez que el acreedor solicita el remate del
inmueble, dice la ley, que se le debe notificar personalmente a los demás acreedores hipotecarios y
estos dentro del término de emplazamiento deben concurrir al juicio a verificar sus créditos, con
esto se logra que cuando salga el inmueble a remate, con el producto se pague a todos los
acreedores hipotecarios, siempre que los Bancos hayan ido a verificar su deuda a favor, así se
logra que el inmueble se venda sin hipotecas y el precio no se castigue tanto. Si un acreedor es
notificado pero no verifica su crédito, igualmente se purga la hipoteca, pero la ley dice que este
acreedor queda como valista, ya que no le van a pagar con el producto del remate. Si un acreedor
no es notificado esa hipoteca no queda purgada, por lo que aún tendría el derecho para pedir que
el inmueble salga a remate, por lo que los interesados en comprar se pueden espantar.
Nota: Los acreedores en el remate pueden hacer reserva.
CAPITULO 7: CONTRATO DE PRENDA

“Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crédito. / La cosa entregada se llama prenda./ El acreedor que la tiene se llama
acreedor prendario”.
La doctrina a estimado incompleta la definición legal, ya que no proporciona una idea clara de
garantía. Por ello, una definición más descriptiva de la institución, seria la siguiente: “Por el
contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su
crédito, dándole la facultad de venderla y de pagarse preferentemente con el producto de la venta
si el deudor no cumple su obligación”.
La expresión “prenda” tiene una triple acepción: alude al contrato (art. 2384 CC), alude a la cosa
misma entregada al acreedor (art. 2384 inc. 2 CC) y alude al derecho real que se genera para el
acreedor (art. 577 CC).
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PRENDAS ESPECIALES:
La prenda definida en el art. 2384 es la prenda civil. Pero en nuestra legislación existen otras
prendas que se acostumbra denominar especiales, en contraposición a la regulada en el CC, que es
de derecho común. En realidad, las prendas especiales han tomado tanta importancia que han
relegado a segundo término a la prenda civil o clásica.
Las prendas especiales son las siguientes:
a) Prenda mercantil, regida por los arts. 813 a 819 del Código de Comercio;
b) Prenda sobre warrants o especies depositadas en los almacenes generales de depósito;
c) Prenda sin desplazamiento, de que trata la Ley Nº 20.190; y
d) Prenda de valores mobiliarios o acciones a favor de Bancos, a la que se refiere la Ley Nº 4.287.
En general, las prendas especiales son prendas sin desplazamiento, es decir, la cosa prendada no se
desplaza al acreedor, permaneciendo en poder del deudor o constituyente.
CARACTERISTICAS DE LA PRENDA:
1.- Es un contrato. Exige por lo tanto un acuerdo de voluntades entre el que constituye la prenda y el
acreedor, requisito que recalca el art. 2392 CC. No es indispensable, sin embargo, que el acuerdo de
voluntades se produzca entre deudor y acreedor, porque puede ocurrir que la prenda no se
constituya por el deudor, sino por un tercero (art. 2388 CC). Cuando la constituye el deudor,
hablamos de “deudor prendario”. Si la constituye un tercero, hablamos de “garante prendario”.
Nota: Entre la prenda que otorga un tercero y la fianza, existe gran similitud, pero también difieren
en un aspecto esencial: el fiador responde con todos sus bienes, se obliga personalmente; en
cambio, el tercero que constituye la prenda sólo compromete la cosa que afecta al cumplimiento de
la obligación. En el primer caso, se contrae una obligación personal; en el segundo caso, una
obligación real.
2.- Es un contrato unilateral, ya que sólo resulta obligada una de las partes contratantes. En efecto,
en la prenda civil y en las demás en que se entrega al acreedor el bien dado en garantía (prenda
mercantil o prenda sobre acciones, por ejemplo), únicamente se obliga el acreedor, a restituir el
objeto recibido. De tal forma, en este caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser deudor en el
contrato de prenda. Sin embargo, la parte que no contrae obligaciones por el solo contrato, puede
resultar obligada por hechos posteriores. Así, el deudor podrá resultar obligado a indemnizar al
acreedor prendario los perjuicios o a pagar los gastos que la tenencia de la cosa le hubiere
ocasionado. Por eso, bien puede decirse que la prenda es también un “contrato sinalagmático
imperfecto”.
Nota: Distinta es la situación en las prendas sin desplazamiento, en las que el deudor contrae la
obligación de gozar de la cosa de manera que no perjudique ni menoscabe el derecho del acreedor
prendario. Dicho en otras palabras, ha de usar la cosa conforme a su naturaleza, sin destruirla o
dañarla, de manera que permita eventualmente, tras su venta forzada, que el acreedor se pague con
el precio. Lo anterior es lógico porque el deudor conserva la tenencia de la cosa.
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3.- Es un contrato oneroso o gratuito. Se acostumbra calificar la prenda entre los contratos onerosos,
porque reporta utilidad para ambas partes. El acreedor obtiene una seguridad para su crédito y el
deudor recibe un préstamo que sin otorgar la garantía no habría conseguido. Sin embargo, puede
ocurrir que el contrato de prenda no tenga el carácter de oneroso: tal ocurrirá cuando el deudor
constituye la prenda con posterioridad al nacimiento de la obligación principal; o cuando la garantía
la otorga un tercero a quien el contrato no le reporta utilidad.
En todo caso, en relación a las consecuencias jurídicas de calificar al contrato como oneroso o
gratuito, el artículo 2394 establece que el acreedor prendario responderá como “buen padre de
familia”, es decir, de culpa leve; y el artículo 2468 equipara la prenda a los contratos onerosos para
el efecto de la acción pauliana, exigiendo por lo tanto, para que dicha acción proceda, mala fe tanto
en el deudor como en el tercero, es decir, el acreedor.
4.- Es un contrato solemne. En cuanto a la manera como se perfecciona, la prenda jamás tiene el
carácter de contrato consensual. Será un contrato real, como acontece en la prenda civil, o será un
contrato solemne, como usualmente ocurre tratándose de las prendas especiales o en las prendas sin
desplazamiento.
5.- Es un contrato accesorio, ya que para subsistir, requiere de la existencia de un contrato principal
(art. 2385 CC). De su carácter accesorio, surgen importantes consecuencias:
- Para calificar la prenda de civil o mercantil, hay que atender a la naturaleza de la obligación que se
está garantizando;
- La nulidad de la obligación garantizada trae consigo la nulidad de la prenda, pero no a la inversa;
- Las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que las acciones que emanan
de la obligación garantizada. Sin embargo, son acciones distintas las que emanan de la prenda y las
que derivan del contrato principal.
6.- Es un derecho real. El artículo 577 lo incluye entre los derechos reales. Tiene este carácter,
porque el acreedor prendario ejerce su derecho sobre el bien dado en garantía sin respecto a
determinada persona y está facultado para perseguirlo en manos de quien se encuentre. La eficacia
de la prenda emana, entonces, no del contrato sino de su carácter de derecho real. Sin embargo,
ambas características son inseparables porque al mismo tiempo que se perfecciona el contrato de
prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el cumplimiento de las solemnidades, nace también el
derecho real.
7.- Es un derecho mueble. De acuerdo con el artículo 580, la prenda es un derecho mueble, porque
siempre recae sobre bienes de esta naturaleza.
8.- Es un derecho que da origen a un privilegio. El artículo 2474 Nº 3 incluye el crédito del acreedor
prendario dentro de los créditos que gozan de una preferencia de segunda clase.
9.- Constituye un principio de enajenación. La constitución de todo derecho real entraña un
principio de enajenación. El dominio se compone de la suma de los derechos reales que se
encuentran en estado latente en manos del propietario. Al desprenderse de cualquiera de ellos limita
su dominio y hay un principio de enajenación. En la prenda lo anterior aparece con toda nitidez:
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tratándose de las prendas con desplazamiento el que la constituye se ve privado de dos de los
atributos del dominio, como son las facultades de uso y goce, ya que por encontrarse la cosa en
manos del acreedor se hace imposible su ejercicio; en las prendas sin desplazamiento, la limitación
del dominio también es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas tanto en la facultad de
usar y gozar como en la de disponer, pues el deudor debe conservar la cosa en términos tales de
continuar sirviendo de garantía. De la circunstancia de ser la prenda un principio de enajenación se
desprende que la capacidad necesaria para constituirla es la de disposición y que en la constitución
en prenda de un bien embargado habría, a juicio de algunos, objeto ilícito (punto en verdad
discutible, pues la ley se refiere a la “enajenación”, y por el contrato de prenda no la hay).
10.- Es un título de mera tenencia. Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y
poseedor de su derecho real de prenda, pero con respecto a la cosa dada en garantía, cuando debe
ser entregada al acreedor, éste sólo es mero tenedor de dicha cosa, conservando el constituyente la
posesión y el dominio. Precisamente el artículo 714 enumera al acreedor prendario entre los meros
tenedores y el artículo 2395 insiste sobre esta característica, al equiparar al acreedor prendario con
el depositario. El acreedor prendario, sólo podría adquirir el dominio de la cosa, en el caso previsto
en el artículo 2510, regla 3ª, si se cumplen las dos circunstancias allí contempladas.
Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no sólo es mero tenedor del dinero sino que
se hace dueño de él, con la obligación de restituir igual cantidad a la recibida, una vez cumplida la
obligación principal (situación similar a la del depósito irregular).
11.- Es indivisible. Se consagra tal característica en los artículos 1526, 2396 y 2405. Estas 3
disposiciones, consagran los distintos aspectos que presenta el principio de la indivisibilidad:
El artículo 1526, dentro de los casos de indivisibilidad de pago, se refiere al aspecto objetivo de
la indivisibilidad, al establecer en su Nº 1 que la acción prendaria se dirige contra aquél que posea
en todo o en parte la cosa empeñada;
En el artículo 2396, el legislador contempla otro aspecto de la indivisibilidad, aquél en virtud del
cual el deudor, para reclamar la restitución de la prenda, debe pagar íntegramente lo adeudado, y
mientras quede una fracción de ella, por pequeña que sea, el acreedor retiene la prenda, que en su
totalidad le sirve de garantía para el pago del saldo;
Finalmente, el artículo 2405 se refiere a un tercer aspecto de la indivisibilidad: se pone en el caso
de que uno de los herederos del deudor haya pagado su parte de la deuda, y aun cuando la prenda
sea de una cosa divisible, el precepto citado le niega el derecho a pedir la restitución de la parte de
la prenda que a él le corresponda, mientras los otros herederos por su parte no hayan pagado su
cuota en la deuda.
También contempla el caso inverso, es decir, que fallezca el acreedor, prohibiendo la ley a uno de
sus herederos que recibe su parte en el crédito remitir la prenda, aun parcialmente, mientras los
demás herederos del acreedor no hayan sido pagados. Como vemos, el carácter indivisible de la
prenda es completamente independiente de que la cosa dada en garantía sea susceptible o no de
división. Tan indivisible es la prenda que recae sobre una especie o cuerpo cierto como la
constituida sobre una cantidad de un género determinado, aun cuando ella admita división.
Asimismo, este carácter es independiente del que pueda tener la obligación principal. En
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C_r_i_s_s_tobal
consecuencia, la obligación que se garantiza podrá ser divisible o indivisible de acuerdo con sus
caracteres propios. Si fuera divisible, el acreedor, ejercitando la acción personal, podrá cobrar a
cada uno de los deudores o herederos del deudor su parte en la deuda, lo que no impedirá que
retenga la garantía mientras los otros deudores o herederos no pagaren su parte, porque en este caso
estaría haciendo uso de la acción real prendaria, y ella es indivisible. La indivisibilidad, con todo,
no es de la esencia sino de la naturaleza de la prenda. Por ello, y por estar establecida en beneficio
del acreedor, éste puede renunciarla.
ELEMENTOS DE LA PRENDA:
Los elementos constitutivos de la prenda pueden estudiarse desde 4 puntos de vista:
A.- OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE SER GARANTIZADAS CON PRENDA.
En la prenda civil o clásica, existe gran libertad acerca de las obligaciones que pueden ser
caucionadas con prenda. En cambio, algunas prendas especiales, sobre todo las sin desplazamiento,
sólo sirven para garantizar determinadas obligaciones.
También otra materia que tiene una solución disímil en las distintas prendas, es la relacionada con la
validez de la cláusula de garantía general prendaria: mientras en algunas prendas es válida, en otras
no es lícito estipularla y por ende la prenda ha de ser específica.
a.1.- Obligaciones susceptibles de ser garantizadas con prenda civil.
En general, cualesquiera clases de obligaciones pueden garantizarse con prenda civil. Es indiferente
su origen: pueden caucionarse con prenda civil las obligaciones que emanan de un contrato, de un
cuasicontrato e incluso de un delito o cuasidelito civiles o de la ley. Asimismo, pueden caucionarse
obligaciones de dar, hacer o no hacer. Con respecto a las últimas, no se garantiza la ejecución de la
obligación, sino el pago de la indemnización de perjuicios por el incumplimiento del deber de
abstención. Puede otorgarse esta garantía para obligaciones principales o accesorias, como en el
caso de la fianza prendaria. En fin, pueden caucionarse con prenda obligaciones líquidas o ilíquidas,
puras y simples o sujetas a modalidades.
La prenda puede ir anexa a una obligación civil o a una obligación natural. Respecto a la prenda
que se constituye para garantizar obligaciones naturales, pueden presentarse distintos casos:
el propio deudor constituye la prenda para caucionar una obligación civil que después degenera
en natural (por ejemplo, porque prescribieron las acciones conferidas por la ley para pedir su
cumplimiento forzado), la prenda pasa también a tener el mismo carácter;
si es un tercero el que ha otorgado la prenda mientras la obligación era civil y después degenera
en natural, se sigue la misma regla anterior, degenerando la prenda en natural;
si el tercero constituyó la prenda cuando la obligación caucionada ya tenía el carácter de natural,
y con conocimiento de ello, la obligación accesoria es civil (art. 1472 CC). Por ejemplo, caucionar
obligaciones emanadas de un contrato celebrado por un menor adulto.
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a.2.- Prenda sobre obligaciones futuras.

a.2.1.- Prenda civil sobre obligaciones futuras.
Se suscitó controversia en la doctrina, acerca de la validez de la prenda destinada a caucionar
obligaciones futuras o indeterminadas.
Somarriva, en su “Tratado de las Cauciones”, se pronuncia negativamente, argumentando que al
tratar de la prenda el CC, guarda silencio respecto a la posibilidad de garantizar obligaciones
futuras, mientras que al ocuparse de la fianza y de la hipoteca, permite dicha hipótesis
expresamente, en los arts. 2339 y 2413. Agrega que este silencio debemos interpretarlo en el sentido
que el legislador no acepta la prenda para garantizar tal clase de obligaciones, silencio que resulta
más sugestivo si consideramos que en el Código, la prenda está ubicada entre la fianza y la
hipoteca. Corrobora esta interpretación, dice Somarriva, el hecho de que el artículo 2385 diga que la
prenda supone siempre una obligación principal a la cual accede, declaración que el Código no
formula al referirse a la fianza y la hipoteca. Hay, entonces, una estrecha relación entre el silencio
que guarda el Código en la prenda sobre la posibilidad de que garantice obligaciones futuras, y la
expresa declaración de que ella supone una obligación a la cual accede. En la fianza y la hipoteca,
por el contrario, no se exige este requisito, y expresamente se acepta que ellas puedan garantizar
obligaciones futuras.
La doctrina contraria, se inclina por considerar plenamente eficaz la cláusula de garantía general
prendaria, argumentándose:
La ley no prohíbe tal cláusula, y basta este circunstancia para inclinarse a reputarla válida,
considerando que en derecho privado, puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe;
Para el discernimiento de las guardas (definido en el artículo 373 CC), por ejemplo, es necesario
que el guardador rinda previamente fianza. El artículo 376 CC indica que en lugar de una fianza,
podrá prestarse prenda o hipoteca suficiente. En este caso, la prenda garantiza obligaciones futuras e
indeterminadas en cuanto a su monto;
Caso de la llamada “prenda tácita”: el artículo 2401 CC establece que, extinguida la obligación,
deberá el acreedor restituir la prenda; pero podrá retenerla cuando tenga contra el mismo deudor
otros créditos que reúnan los caracteres que señala la disposición. Si el legislador, interpretando la
voluntad de las partes, establece que la prenda se hará extensiva a otras obligaciones de las mismas
partes, es lógico que el mismo resultado pueda alcanzarse mediante un acuerdo expreso de los
contratantes;
Por último, la cláusula de garantía general no presenta en la prenda los inconvenientes que se
observan en la hipoteca, puesto que a diferencia de la última, no es posible constituir varias prendas
sobre las mismas cosas.
a.2.2.- Prendas especiales sobre obligaciones futuras.
Tratándose de las prendas especiales, debemos analizar la ley respectiva, pues en algunos casos la
cláusula de garantía general está autorizada expresamente y en otros casos está prohibida
explícitamente, lo que implica que la prenda ha de ser específica:
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En la prenda de valores mobiliarios: se permite (artículo 5 de la Ley Nº 4.287): la cláusula de

garantía general es de la naturaleza del contrato y por ende, para excluirla se requiere estipulación
expresa de los contratantes;
En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190: se permite (artículo 4 de la Ley);
En la prenda comercial: es inadmisible (artículo 815 Nº 2 del Código de Comercio);
En la prenda de la Ley de Warrants o almacenes generales de depósito: es inadmisible (artículo 8
de la Ley Nº 18.690).
a.3.- Obligaciones que pueden caucionarse con prendas especiales.
En la prenda mercantil: las obligaciones deben ser mercantiles. Por ello, la Corte Suprema ha
resuelto que la prenda constituida para garantizar el pago de una letra de cambio es mercantil,
porque este documento siempre supone la celebración de un acto de comercio;
La prenda de warrants: nada dice la ley respectiva en cuanto a las obligaciones que ella puede
caucionar, rigiendo en consecuencia los mismos principios que en la prenda civil;
La prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos: sólo tiene como particularidad, en cuanto
a las obligaciones caucionadas, que el acreedor debe ser un Banco. Pueden por tanto garantizarse
mediante esta prenda cualquier clase de obligaciones.
La prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190: permite caucionar todo tipo de obligaciones
(artículo 4).
B.- REQUISITOS QUE DEBEN REUNIR LOS COTRATANTES O CAPACIDAD DE LAS
PARTES.
b.1.- Capacidad del constituyente de la prenda.
En las distintas prendas no existen grandes diferencias respecto a las condiciones que deben tener
los contratantes. La prenda civil, puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero, el cual
en virtud del contrato de prenda no contrae obligación personal de ninguna especie, sino que se
limita a afectar un bien de su propiedad para garantizar la obligación del deudor (o sea, sólo contrae
una obligación real). Pero cualquiera que sea el que otorgue la prenda, debe ser plenamente capaz, y
además tener la facultad de enajenar la cosa gravada, como dice el artículo 2387, porque según lo
hemos dicho, la prenda lleva en sí un principio de enajenación.
b.2.- Capacidad del acreedor prendario.
Al acreedor prendario le basta la capacidad para obligarse, porque para él el acto no es de
disposición, sino por el contrario, adquiere una mayor seguridad para el pago de su crédito.
b.3.- Actuación de mandatarios en la celebración de la prenda.
El contrato de prenda puede celebrarse por medio de mandatario. No hay excepciones al principio
general de que los actos jurídicos, exceptuado el testamento, pueden celebrarse o ejecutarse por
medio de mandatario. El mandato para constituir o aceptar esta garantía no está sujeto a ninguna
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solemnidad, y de acuerdo al artículo 2123 puede otorgarse verbalmente y aún por la aquiescencia
tácita del mandante. Con todo, para otorgar la prenda no basta el mandato general, porque ella
entraña un acto de disposición, y las facultades del mandatario general son de mera administración.
Tampoco sería suficiente para celebrar la prenda el mandato que una persona tuviera para vender,
aplicando por analogía el artículo 2143, que excluye en tal caso la posibilidad de hipotecar. Lo
anterior se refiere al mandato para constituir la prenda, porque la facultad de recibirla por parte del
acreedor, no hay duda que está incluida dentro de los poderes del mandatario general.
C.- BIENES SUSCEPTIBLES DE DARSE EN PRENDA.
c.1.- Cosas corporales muebles.
Exigencia común a todas las prendas es que ellas deben recaer sobre bienes muebles.
En la prenda civil, se desprende de las normas del Código Civil que un bien, para que pueda darse
en prenda, además de mueble debe ser susceptible de ser entregado y encontrarse dentro del
comercio.
La regla general es que sobre cualquier bien mueble, sea corporal o incorporal, puede radicarse una
prenda. Con todo, en el caso de las naves, deben tener un tonelaje de registro no mayor a 50
toneladas. Las de un tonelaje superior, pueden hipotecarse.
También el dinero es susceptible de darse en prenda. En la práctica e impropiamente se la
denomina fianza en efectivo. No hay fianza sin embargo, sino prenda, ya que se entrega al acreedor
una cosa mueble para la seguridad de su crédito. Pero en esta prenda, el acreedor no es mero
tenedor sino dueño del bien dado en garantía, sin perjuicio que una vez cumplida la obligación deba
restituir una suma igual a la recibida. El contrato de prenda, en este caso, opera como un título
traslaticio de dominio. Tal conclusión se ve corroborada por el artículo 2395 en relación el artículo
2221. La prenda de dinero y el depósito irregular son instituciones muy semejantes, y a ellas
tenemos que agregar el cuasiusufructo y el mutuo de dinero. Un ejemplo de una prenda de dinero,
encontramos en la garantía, usualmente equivalente a una renta mensual, que suele exigirse al
arrendatario, para responder por los daños de la cosa arrendada, una vez expirado el contrato.
c.2.- Cosas incorporales muebles.
Sobre las cosas incorporales también puede radicarse una prenda. Tratándose de los derechos
personales el legislador la reglamenta expresamente en el artículo 2389. Con respecto a estos
derechos, se presenta la cuestión de saber si es posible dar en prenda un crédito no escriturado.
Algunos estiman que no es posible, pues no habría forma de cumplir con el requisito de la entrega,
que es necesaria para perfeccionar el contrato. Sin embargo, puede responderse que el legislador, al
establecer la exigencia de la entrega, sólo se refiere a los créditos escriturados y no a los que no
consten por escrito. Acontecería en este caso lo mismo que ocurre en la cesión de créditos, donde
también es necesario, para que se perfeccione entre cedente y cesionario, la entrega del título. Sin
embargo, recordemos que la doctrina ha concluido que los créditos no escriturados pueden cederse,
porque de lo contrario tales créditos quedarían fuera del comercio. Por eso, se concluye que la
cesión de estos créditos puede hacerse por una escritura pública suscrita por el cedente y por el
cesionario. Ahora bien, si es posible la cesión de créditos no escriturados ¿qué razón habría para no
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permitir que ellos se den en prenda? Además, debemos considerar que la constitución de la prenda
es un acto de menor trascendencia jurídica que la cesión, pues mientras la primera es un principio
de enajenación, la segunda es derechamente una enajenación.
La posibilidad de dar en prenda un derecho real es una cuestión que ofrece más dificultades.
Desde ya, debemos descartar los derechos inmuebles, tales como la servidumbre, el derecho de
habitación y el de censo. Tampoco puede radicarse la prenda sobre la hipoteca o sobre la prenda
misma, sin perjuicio que pueda otorgarse esta garantía sobre un crédito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y al derecho de usufructo, siempre que recaigan sobre
muebles, en teoría no se ve inconveniente para que puedan gravarse con prenda. No obstante,
nuestro legislador no ha contemplado el caso, pues no consigna en el título de la prenda
disposiciones análogas a los artículos 2417 y 2418 ubicados en la hipoteca, que expresamente se
refieren a la hipoteca de cuota y a la hipoteca sobre el derecho de usufructo.
Por otra parte, no puede darse en prenda un bien a dos acreedores distintos. Se opone a ello la
circunstancia de que el contrato se perfeccione por la entrega real del bien prendado. Esta exigencia
se podría cumplir sólo con respecto al primer acreedor. Refuerza esta conclusión el hecho de que el
legislador, al reglamentar el privilegio del acreedor prendario, no se ha puesto en el caso de que
sobre una misma cosa pesen gravámenes a favor de diferentes acreedores. De haber sido posible, no
hay duda que se habría dado una solución al conflicto, tal como lo hace el art. 2477 para la hipoteca.
La Corte Suprema también ha resuelto la cuestión en el mismo sentido.
c.3.- Imposibilidad de constituir prenda civil sobre bienes futuros.
No basta que la cosa prendada sea mueble, sino que además ha de ser susceptible de entregarse,
dada la calidad de contrato real de la prenda. Por esta razón, los bienes futuros no pueden ser objeto
de prenda civil. La Corte de Valparaíso así lo subrayó, al resolver que no es posible constituir esta
garantía sobre una póliza de seguro antes de producirse el siniestro. Lo que no impide naturalmente
que una vez producido, ella recaiga sobre el crédito que el asegurado tenga contra la compañía
aseguradora. Con el mismo criterio, la Corte de Santiago resolvió que no era válida la prenda que
recaía sobre sumas indeterminadas de dinero, porque esa indeterminación hacía imposible la
entrega.
Distinta es la solución, tratándose de la prenda sin desplazamiento de la Ley número 20.190. Su
artículo 5 dispone que podrá constituirse prenda sobre todo tipo de cosas muebles, sean corporales o
incorporales, presentes o futuras. Respecto de las cosas futuras, la ley altera el principio que opera
en el Código Civil, que excluye la prenda sobre esta clase de bienes, habida cuenta que es necesario
que se produzca la entrega de la cosa, para que el contrato de prenda civil se perfeccione. En
cambio, tratándose de una prenda sin desplazamiento, obviamente no se produce tal hecho, pues no
estamos ante un contrato real, sino solemne.
c.4.- Imposibilidad de constituir prenda sobre cosas embargadas.
En la prenda, se requiere que los bienes sobre los cuales la primera recae estén en el comercio. Por
ello, se ha señalado que deben quedar excluidos los bienes inembargables, así como también los
embargados. Se fundamenta lo anterior en lo dispuesto en el artículo 1464, al establecer que hay
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C_r_i_s_s_tobal
objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, y en la circunstancia de que la

jurisprudencia ha entendido la palabra “enajenación” en su sentido amplio, quedando incluida en
ella la constitución de prendas.
c.5.- Prenda de cosa ajena.
Del art. 2387, al decir que no se puede empeñar una cosa sino por la persona que tenga facultad de
enajenarla, podría desprenderse que la prenda de cosa ajena es nula. Pero no es así, como se
desprende de los artículos 2390 y 2391, que reglamentan los efectos de esta clase de prenda. Para
analizarlos, debemos distinguir entre la situación del dueño del bien empeñado y las relaciones entre
acreedor y deudor.
Con respecto “al dueño”, el contrato no produce efectos, conservando la facultad para demandar la
restitución de la cosa mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria.
En las relaciones de “los contratantes”, son distintos los efectos de la prenda de cosa ajena según
estemos ante las siguientes hipótesis:
la cosa prendada ha sido hurtada, robada o tomada por la fuerza a su dueño o perdida por éste y
tales hechos son conocidos del acreedor: por mandato del art. 2390, se aplica al acreedor prendario
lo dispuesto en el artículo 2183, y conforme a esta disposición, está obligado a denunciar al dueño
el gravamen que se ha constituido, dándole un plazo razonable para reclamar la cosa, bajo pena de
tener que indemnizar los perjuicios si la restituye a quien constituyó la prenda; de modo que en este
caso, el acreedor puede suspender la restitución de la cosa empeñada al constituyente para dar así
tiempo al dueño a que ejercite sus derechos. Si éste no reclamare la cosa oportunamente, podrá
hacerse la restitución al constituyente;
la cosa prendada no se encuentra en uno de los casos anteriormente indicados o si lo está, el
acreedor desconoce tal circunstancia: el contrato subsiste mientras la cosa no sea reclamada por su
dueño. Ello acontecerá cuando se dicte a favor del tercero sentencia que le reconozca su dominio.
Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero dueño la reclamó judicialmente o
cuando ante los hechos indicados en el artículo 2390 el acreedor prendario puso en conocimiento
del dueño la constitución de la prenda, el acreedor podrá exigir al deudor:
1.- que se le entregue otra cosa en prenda, de igual o mayor valor;
2.- que se le otorgue otra caución;
3.- en defecto de una u otra, se cumpla inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo
pendiente para su pago (opera por ende una hipótesis de caducidad del plazo, art. 1496).
Somarriva estima que si la prenda se ha constituido por un tercero para garantizar la obligación del
deudor, los derechos que confiere el artículo 2391 CC pueden ejercitarse contra el deudor y no
contra el tercero garante. La ley, agrega el autor citado, no lo dice expresamente, pero parece ser esa
la conclusión lógica habida consideración a que el tercero no tiene interés en la deuda y que se ha
obligado en forma gratuita. Pero si dicho tercero ha otorgado la garantía a cambio de una
remuneración pagada por el deudor y resulta que la cosa era ajena y contra el deudor el acreedor
ejercita los derechos del art. 2391 CC, el deudor podrá repetir contra el tercero.
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Otro efecto interesante de la prenda de cosa ajena es que el acreedor puede llegar a adquirir el
derecho real de prenda por prescripción. No ha podido adquirirlo por tradición, porque el que
constituyó la prenda no era dueño del bien empeñado y nadie puede transferir más derechos de los
que tiene. Pero si bien la tradición no habilita al acreedor para adquirir el derecho real de prenda, en
cambio le sirve de título para poseer y llegar a adquirir por prescripción, de acuerdo al art. 683. Este
artículo es aplicable en este caso, porque el legislador, en el art. 670, 2º, después de definir la
tradición, agrega que lo que se dice del dominio, se extiende a todos los otros derechos reales.
Además, no hay duda que el derecho real de prenda puede adquirirse por prescripción, porque el
inciso 2º del art. 2498 señala que se ganan por este modo, de la misma manera que el dominio, los
otros derechos reales que no están especialmente exceptuados, excepción que en ninguna parte se
consigna con respecto a la prenda.
En cuanto al tiempo y requisitos necesarios para adquirir por prescripción, rigen las mismas reglas
generales que en el dominio (art. 2512): será de 2 años si el acreedor puede invocar la prescripción
ordinaria y de 10 años en caso contrario.
En lo que respecta a la prenda sin desplazamiento de la Ley número 20.190, el artículo 13 ratifica
también que la prenda constituida sobre cosa ajena es válida.
c.6.- Principio de especialidad de la prenda.
Los bienes que se dan en prenda deben ser determinados y estar singularizados. Una persona no
podría constituir prenda, por ejemplo, sobre todos sus bienes, en forma genérica. Esto es lo que se
llama el principio de la especialidad de la prenda. Este principio, imperativo en las prendas con
desplazamiento por la necesidad de entregar al acreedor los bienes gravados, ha sido respetado en
aquellos contratos en que la especie dada en garantía permanece en poder del que la constituye.
Sin embargo, el principio de la especialidad de la prenda tiene algunas excepciones en la prenda sin
desplazamiento de la Ley Nº 20.190: prenda sobre universalidades de hecho o “rotativa”, art. 11º de
la ley.
D.- FORMALIDADES O REQUISITOS EXTERNOS DE LA PRENDA.
d.1.- Formalidades o requisitos externos de la prenda civil.
La prenda civil es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa empeñada al
acreedor.
El requisito de la entrega plantea la cuestión de saber si basta con que ella sea simbólica o si es
necesario que se haga real y efectivamente. Algunos fallos establecen como suficiente la entrega
ficta, aplicando el art. 684. Pero la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina, consideran que la
entrega debe ser real y efectiva, argumentándose:
El legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el acreedor, tales como conservar
y restituir la cosa, que presuponen su tenencia material;
La entrega material es lo que viene a darle publicidad al gravamen, sobre todo en nuestro CC,
porque en él la constitución de la prenda no está sujeta a ninguna formalidad. Si el deudor, no
obstante la prenda, pudiera conservar la cosa, los terceros podrían ser inducidos a error sobre la
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solidez de su patrimonio, ya que entenderían que el bien continúa exento de gravámenes, por
permanecer en manos del deudor o constituyente.
Confirma lo anterior la creación de las prendas sin desplazamiento, que nacieron por las
dificultades que presenta la prenda civil, evitando que el deudor o el tercero garante se desprendan
de sus medios de trabajo o de producción para obtener créditos.
Tratándose de la prenda que recae sobre cosas corporales, se reputa perfecta tanto entre las partes
como respecto a terceros, por el solo hecho de la entrega. No obstante, en cuanta a su prueba, rigen
las reglas generales y en consecuencia las normas limitativas de la prueba de testigos (arts. 1708 y
siguientes).
En esta materia, cabe preguntarse si puede entregarse la prenda a una persona distinta del acreedor.
El Código francés, al igual que nuestro Código de Comercio (art. 817), autorizan expresamente para
que la entrega de la prenda se haga a un tercero elegido de común acuerdo por las partes. El CC
nada dispone al respecto, pero la doctrina y la jurisprudencia estiman que es posible la misma figura
en la prenda civil. Lo que quiere el legislador es que la cosa empeñada salga de manos del deudor,
para darle publicidad al gravamen, finalidad que se consigue al entregar la cosa a un tercero.
d.2.- Papel que desempeña la entrega con relación a la cosa y respecto al derecho real de
prenda.
La entrega de la cosa prendada juega un doble papel: el de simple entrega con relación a la cosa,
pasando el acreedor a ser mero tenedor de la misma; y el de tradición con respecto al derecho real
de prenda. Por eso, el acreedor llega a ser poseedor y propietario de su derecho.
d.3.- Forma como se perfecciona la prenda de créditos.
Según el art. 2389, se puede dar en prenda un crédito entregando el título al acreedor, notificando al
deudor y prohibiéndole que lo pague en otras manos. Dos requisitos deben cumplirse entonces para
que se perfeccione la prenda entre el acreedor y el deudor:
Entrega del título al acreedor prendario;
Notificación al deudor del crédito, prohibiéndole que le pague a su acreedor.
Cabe precisar que la notificación al deudor del crédito, a diferencia de lo que acontece en la cesión
de créditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione aún entre las partes que celebran el
contrato. La cesión de un crédito en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del título,
requiere de la notificación o aceptación del deudor para que se perfeccione respecto del deudor
cedido y los terceros.
d.4.- Constitución de las prendas especiales.
Lo que caracteriza a las prendas especiales, es que a diferencia de lo que ocurre en la prenda civil,
en las primeras no hay desplazamiento de la cosa. Por lo tanto, la prenda deja de ser un contrato real
y se transforma en un contrato solemne.
Las formalidades de las distintas prendas especiales son las siguientes:
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d.4.1) Prenda sobre warrants o mercaderías depositadas en almacenes generales de depósito.

El almacenista entrega al depositante dos vales: uno denominado certificado de depósito, que
acredita el dominio de las mercaderías y otro que se denomina vale de prenda. La prenda de las
mercaderías depositadas en el almacén se constituye mediante el endoso del vale de prenda (artículo
1 de la Ley Nº 18.690). De esta manera, el dueño de los productos puede obtener créditos sin
necesidad de vender apresuradamente las mercaderías depositadas.
El endoso del vale de prenda debe contener: el nombre y el domicilio del cesionario; el monto del
capital e intereses del o de los créditos y la fecha de sus vencimientos y sus modalidades; la fecha
del endoso y la firma del endosante (artículo 8 de la Ley Nº 18.690).
Si se trata del primer endoso, es decir de la constitución de la prenda, es necesario, además, anotar
dicho endoso en el Registro que lleva al efecto el almacenista, tomándose razón de tal anotación en
el vale de prenda. Sin este requisito el endoso no produce efecto alguno, lo que significa que no hay
prenda (artículo 10 de la ley).
En los endosos posteriores no es necesaria la anotación mencionada. En realidad, sólo el primer
endoso es la constitución de la prenda. Los endosos posteriores son más bien la cesión o
transferencia del derecho real de prenda.
d.4.2) Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos.
Distinguimos:
Títulos al portador: el contrato de prenda se perfecciona con la simple entrega del título al Banco;
Títulos a la orden: se perfecciona la prenda mediante el endoso en garantía, no siendo necesario
notificar al deudor;
Prenda de acciones nominativas de una sociedad anónima o en comandita por acciones: se
perfecciona por la escritura pública o privada, que para producir efectos respecto de terceros, debe
notificarse a la sociedad emisora mediante receptor judicial o Notario (artículo 3º de la Ley Nº
4.287).
Cabe advertir que ésta prenda, sólo puede caucionar obligaciones propias, o sea, del dueño de las
acciones, no obligaciones de terceros. Pero como las obligaciones propias pueden ser directas o
indirectas, el dueño de las acciones podría constituir una fianza o codeuda solidaria, y
simultáneamente la prenda sobre sus acciones.
d.4.3) Prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190.
Es la prenda más utilizada hoy en día, junto con la prenda mercantil. Conforme al artículo 2 de la
Ley, la constitución de la prenda, admite dos posibilidades:
a. Por escritura pública, en cuyo caso la prenda será oponible a terceros desde la fecha de esta
escritura; o
b. Por instrumento privado, cumpliéndose con dos requisitos adicionales:
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C_r_i_s_s_tobal
i) las firmas de los concurrentes deberán ser autorizadas por un Notario Público; y
ii) el instrumento deberá protocolizarse en el registro del mismo Notario que autorice las
firmas.
En este segundo caso, respecto de terceros, la fecha del contrato será la de su protocolización.
Se trata, por ende, en cualesquiera de los dos casos reseñados, de un contrato solemne. Estamos
ante una solemnidad propiamente tal, de aquellas exigidas por la ley en atención a la especie o
naturaleza del contrato, cuya omisión trae como consecuencia que éste no produzca ningún efecto
civil (artículo 1443 del Código Civil). Así las cosas, o habrá una hipótesis de inexistencia jurídica, o
de nulidad absoluta, para quienes no admiten la primera en nuestro sistema jurídico. Personalmente,
creemos que se trata de un caso de inexistencia jurídica, por omisión de una solemnidad
propiamente tal exigida precisamente por vía de existencia, es decir, “pasando a ser la solemnidad el
único medio a través del cual el autor o las partes que celebran el acto pueden manifestar su
voluntad.” Por el contrario, para quienes estimen que se trataría de un caso de nulidad absoluta,
dicho vicio quedaría saneado transcurridos que sean diez años, desde la fecha del contrato, al
prescribir la acción para demandarla (artículo 1683 del Código Civil).
Dispone también el artículo 2 que la modificación del contrato o el alzamiento de la prenda,
deberán asimismo efectuarse por algunos de los medios antes consignados para su celebración.
La sola celebración del contrato de prenda no otorga al acreedor prendario el derecho real de
prenda, siendo necesario que se inscriba el contrato en el Registro de Prendas sin Desplazamiento
(artículo 25), a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. Esta inscripción también
resulta necesaria para hacer oponible el contrato a terceros. En todo caso, la Ley no dispuso de un
plazo fatal para practicar esta inscripción.
d.4.4) Prenda mercantil.
Se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa prendada, entrega que no sólo se puede
hacer al acreedor, sino también a un tercero elegido de común acuerdo por los contratantes (art. 817
del Código de Comercio). Entre las partes, se siguen entonces las mismas reglas del Código Civil.
No acontece lo mismo frente a los terceros, ya que para invocar ante otros acreedores el crédito
preferente que confiere la prenda, es necesario:
1º Que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o privada, y en el último caso,
protocolizada, previa certificación en la misma de la fecha de esa diligencia, puesta por el Notario
respectivo;
2º Que la escritura o documento contenga la declaración de la suma de la deuda y la especie y
naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso y medida.
(artículos 814 y 815 del Código de Comercio).
Cuando la prenda mercantil recae sobre un crédito, debemos distinguir entre los créditos
nominativos, a la orden y al portador:
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C_r_i_s_s_tobal
1º créditos nominativos: rige la existencia del “conste” (vale decir, el señalamiento de la suma de la
deuda que la prenda está garantizando) y también la notificación al deudor a que se refiere el art.
2389 del CC (art. 816 del Código de Comercio);
2º créditos a la orden: requieren para prendarse el endoso en garantía, sin necesidad de notificar al
deudor;
3º créditos al portador: debe entregarse el título, pero no se requiere la notificación al deudor.
EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA:

Pueden estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relación al deudor. En ambos casos,
debemos analizar los derechos y obligaciones que corresponden a cada parte y que tienen su fuente
en el propio contrato o en la ley.
A.- EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA EN RELACIÓN AL ACREEDOR.
a.1.- Derecho de retención.
a.1.1.- Cuando opera.
El derecho de retención sólo opera tratándose de las prendas con desplazamiento.
No existe en las prendas sin desplazamiento, pero en ellas, la ley otorga al acreedor una serie de
derechos que tienden a evitar que se produzca el deterioro material o jurídico de la garantía.
Se refiere al derecho de retención el art. 2396, inciso 1º. De acuerdo al precepto, el deudor no
puede exigir que se le restituya el bien prendado, total o parcialmente, mientras:
No haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses;
No haya pagado los gastos necesarios en que hubiere incurrido el acreedor prendario para la
conservación de la prenda;
No haya pagado los perjuicios que al acreedor le hubiere ocasionado la tenencia de la prenda.
Como vemos, para que cese el derecho de retención, debe hacerse un pago total, lo que está en
armonía con una de las reglas generales del pago, el art. 1591, inciso 2º.
Por lo demás, que se exija un pago total es una consecuencia de la indivisibilidad de la prenda. En
consecuencia, por insignificante que sea la parte insoluta del crédito, el acreedor prendario está
autorizado a retener el bien prendado (art. 2405).
La importancia y efectividad de este derecho es indiscutible. Mediante él, se compele en forma
indirecta al deudor a cumplir la obligación, ya que sólo de esta manera le será posible recuperar la
tenencia de la cosa y servirse de ella.
a.1.2.- Excepciones respecto al derecho de retención.
Contempla el Código excepciones al derecho, en dos sentidos:
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El acreedor puede estar obligado a restituir, no obstante no haberse cumplido con la obligación
caucionada;
El acreedor puede retener el bien prendado, no obstante haberse pagado íntegramente el crédito
caucionado.
Dichas excepciones, en uno u otro sentido, son las siguientes:
i) Solicitud del deudor para sustituir la cosa prendada.
El artículo 2396, inciso 2º, establece este derecho para el deudor. Si bien es cierto que el derecho de
retención se ejerce sobre la cosa que se ha dado en garantía, la disposición citada autoriza al deudor
para sustituir la prenda cuando de ello no se siguiere perjuicio al acreedor. La norma dice que el
deudor “será oído” en esta pretensión. Por lo tanto, no se trata de un derecho absoluto, que opere
automáticamente a solo pedimento del deudor. Pero es evidente que si el cambio de la cosa
prendada no perjudica al acreedor, el juez accederá a la petición.
El precepto es interesante en dos aspectos:
porque va contra el principio de que el contrato es ley para las partes, principio que de aplicarse
rigurosamente dejaría al deudor sin el derecho en cuestión;
porque hasta cierto punto, está inspirado en la doctrina de la relatividad de los derechos, que
repudia el ejercicio abusivo de los mismos, abuso que existiría de parte del acreedor si se le
permitiera, a todo evento, negarse a la sustitución de la prenda, aun cuando de ello no se le siguiera
perjuicio alguno.
ii) Pérdida del derecho de retención por el uso de la cosa prendada por el acreedor.
La retención no autoriza al acreedor, por regla general, para servirse de la cosa prendada. Lo
anterior es tan evidente, que el artículo 2396, inciso 3º, dispone que si el acreedor abusa de la cosa
prendada pierde su derecho. Se ha estimado que el mero uso, cuando el acreedor no esté facultado
para ello, constituye un “abuso”, para estos efectos. Si estuviere autorizado para usar la cosa
prendada, habría “abuso” si le da un uso que no corresponda a su naturaleza o destino.
Excepcionalmente, el acreedor puede usar de la cosa prendada:
cuando el deudor lo autoriza;
tratándose de una prenda de dinero, porque en ella, el acreedor pasa a ser dueño del dinero dado
en garantía;
si la cosa empeñada fuere fructífera, el acreedor podrá apropiarse de los frutos para imputarlos al
pago de la deuda, dando cuenta de ellos y restituyendo los que sobraren (artículo 2403).
iii) Caso de la prenda tácita.
Está contemplado en el artículo 2401. Por regla general, extinguida la deuda, el deudor puede
solicitar la restitución del bien empeñado. Pero el artículo citado autoriza al acreedor para retener la
cosa prendada a pesar de haberse extinguido la obligación principal, cuando existan otras
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obligaciones entre acreedor y deudor y ellas reúnan los requisitos establecidos en dicho precepto. Se
produce entonces lo que los autores denominan “la prenda tácita”. El legislador la establece
interpretando la voluntad del acreedor. Si éste ha exigido al deudor una garantía para otorgarle
crédito, es lógico presumir que de sobrevenir otra obligación entre ellos, si el acreedor es titular de
un nuevo crédito en contra del deudor, acontece lo anterior en razón de la garantía ya otorgada.
Por esta razón, no se aplica la prenda tácita cuando la garantía se ha dado por un tercero; además,
en tal caso no sería justo que éste permaneciera ligado por las nuevas obligaciones contraídas por el
deudor.
Asimismo, para que se aplique la prenda tácita es necesario que el segundo crédito tenga por origen
un contrato celebrado entre el acreedor y el deudor. Por lo tanto, no cabría aplicar el art. 2401 si el
nuevo crédito se hubiere adquirido por cesión, subrogación o tuviere su origen en la responsabilidad
extracontractual del deudor.
Además de los supuestos enunciados, deben cumplirse con los siguientes requisitos, contemplados
en el art. 2401:
Que el nuevo crédito sea cierto y líquido, es decir, que además de existir, sepamos a cuánto
asciende el crédito y que no esté sujeto a plazo o condición;
Que las nuevas obligaciones se hayan contraído después de la obligación para la cual se
constituyó la prenda.
Que las nuevas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior, es
decir, de la obligación que motivó la constitución de la prenda. ¿Qué debe entenderse por el “pago
de la obligación anterior”? Según algunos, el legislador ha querido referirse a la fecha en que de
acuerdo con el contrato debió efectuarse el pago. Pero en la opinión mayoritaria de la doctrina, el
artículo se refiere al momento en que éste efectivamente se realiza, puesto que “pago” es la
prestación de lo que se debe, y si el legislador hubiere querido referirse al momento en que de
acuerdo al contrato debía efectuarse el pago, habría empleado la expresión “exigibilidad”.
En ciertos casos sin embargo, y no obstante cumplirse los requisitos anteriores, el acreedor no puede
ampararse en el art. 2401 para negarse a restituir la cosa prendada. Son tales:
cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del deudor, quien puede
retenerla pagando la obligación garantizada con la prenda (art. 2393, inciso 3º);
cuando el deudor vende la cosa dada en garantía o constituye a título oneroso un derecho para el
goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se constituye el derecho,
ofrece al acreedor pagar la obligación garantizada (art. 2404).
a.2.- Derecho de persecución o reivindicación.
La prenda es un derecho real y como tal susceptible de ser amparado por la acción reivindicatoria
(arts. 891 y 2393). En este caso, no se persigue recuperar el dominio del bien empeñado, sino la
posesión del derecho de prenda, porque sólo mediante la tenencia de la cosa el acreedor puede
ejercitarlo. El acreedor está facultado para recobrar la cosa de manos de cualquier persona , sin
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exceptuar al propio deudor. Pero éste puede enervar tal acción, si paga la deuda al acreedor. En este
caso, según vimos, no opera la prenda tácita.
a.3.- Derecho de venta.
a.3.1.- Como se efectúa la venta.
El derecho de venta o de realización de que está investido el acreedor prendario, se contempla en el
artículo 2397.
La facultad que tiene la acreedor de hacer vender la cosa empeñada no impide que también pueda
ejercitar el derecho de prenda general persiguiendo los otros bienes del deudor, como por lo demás
lo deja en claro la parte final del art. 2397. Lo anterior, salvo si la prenda fue constituida por un
tercero, pues en tal caso, no podrán perseguirse los demás bienes de este tercero, que sólo contrajo
una obligación real.
El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la prenda y no puede renunciarse
(artículo 2397, inciso 1º). Pero el hecho de que esta facultad sea irrenunciable no significa que el
acreedor esté obligado a ejercitarla, porque puede conformarse con retener la cosa empeñada (lo que
no significa que se transforme en dueño, artículo 2397 inciso 2º) y el deudor no lo podría compeler
a que iniciara el procedimiento de realización.
La realización se efectúa mediante el remate de la prenda, facultando el artículo 2398 al acreedor y
al deudor para concurrir a la subasta.
Nota: Somarriva apunta que la autorización al deudor para participar en la subasta contraría lo
dispuesto en el artículo 1816, cuando dispone que la compra de cosa propia no vale, pues tal
ocurrirá si el deudor era dueño de la cosa prendada y se la adjudica en la subasta. A nuestro
juicio, lo que aquí acontece es simplemente que el deudor paga la obligación, e impide la venta
forzada.
El procedimiento de realización de la prenda está regulado por el DL Nº 776 de 1925, aplicable en
todo caso sólo a la prenda civil y a la prenda mercantil.
El deudor también está facultado para detener el procedimiento de realización, pagando antes del
remate la suma adeudada, los intereses si corresponde su pago y las costas (artículo 2399).
El artículo 2402 reglamenta la imputación del producto de la subasta, cuando no alcanza a cubrir la
totalidad de lo adeudado:
primero, debe imputarse a los intereses y costas;
después, al capital; y
si fueren varias las obligaciones caucionadas con la prenda, hay que atenerse a las normas
generales relativas a la imputación del pago (artículos 1595 a 1597).
El artículo 2397 otorga al acreedor dos derechos:
1º Uno principal, el derecho de hacer vender la prenda en remate;
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2º Otro derecho accesorio, el de adjudicarse el bien empeñado hasta concurrencia de su crédito a

falta de posturas admisibles y previa tasación de peritos.
Con la vigencia del DL Nº 776, se planteó la interrogante de saber si el acreedor prendario
conservaba el segundo derecho, pues el citado decreto no lo contemplaba. La doctrina se inclinó por
estimar que no lo conserva. Somarriva apunta las siguientes razones para tal conclusión:
El DL citado en parte alguna confiere esta facultad al acreedor, a diferencia de lo dispuesto en el
Código de Procedimiento Civil acerca del juicio ejecutivo, en el que expresamente se consagra el
derecho del ejecutante para adjudicarse la cosa embargada por los 2/3 de la tasación y a falta de
posturas admisibles;
En las formalidades que el DL establece para el remate de la prenda, no existe exigencia alguna
respecto de un mínimo para las posturas. Por ello, el acreedor no tiene por qué recurrir a la
adjudicación de la cosa previa tasación de peritos, tanto porque es difícil que no haya posturas
admisibles, cuanto porque le resulta más simple adjudicarse la cosa prendada en la cantidad que
ofrezca por pequeña que sea. De tal forma, se cumple con el objetivo del DL: hacer lo más fácil
posible la realización de la prenda con el fin de fomentar el desarrollo del crédito prendario. El
legislador, en definitiva, no exige mínimo para la subasta, con lo cual el acreedor puede quedarse
con la cosa por un precio cualquiera, por vil que sea.
Si la prenda recae sobre un crédito de dinero, el DL 776 establece que el acreedor deberá cobrarlo a
su vencimiento y para este efecto se le considera como representante legal del deudor prendario, sin
perjuicio de la obligación de rendir cuenta al deudor.
a.3.2.- Proscripción del pacto comisorio.
El artículo 2397 CC excluye asimismo el pacto comisorio o “lex commisoria”, como se le
denominaba en el derecho romano. En su virtud, se estipulaba que si el deudor no pagaba al
vencimiento de la deuda, el acreedor se transformaba, ipso facto, en propietario de la cosa.
Semejante pacto se ha prohibido en los códigos modernos, pues favorece la usura, quedando el
deudor colocado a merced del acreedor. El DL 776 ratifica su prohibición, tanto al celebrarse el
contrato principal como posteriormente.
Infringirían esta prohibición y serían nulos los siguientes pactos:
Cuando se estipula que el acreedor se pagará con la cosa prendada, en caso de incumplimiento de
la obligación;
Cuando se estipula que el acreedor estará facultado para vender la cosa empeñada en venta
privada;
Cuando se estipula que el producto íntegro de la venta de la cosa empeñada pertenecerá al
acreedor, aunque supere el monto del crédito.
Por el contrario, no se verán afectadas por la prohibición figuras como la dación en pago o la propia
compraventa, compensando el pago del precio con la deuda.
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a.4.- Derecho de preferencia.

Nada dice el Código Civil en el título de la prenda, acerca de la preferencia de que goza el acreedor
prendario. Tal derecho se le confiere en las normas relativas a la prelación de créditos, en el artículo
2474 Nº 3. Se establece que el crédito del acreedor prendario es de la segunda clase de créditos
preferentes.
Al igual que acontece con el crédito preferente de la tercera clase del acreedor hipotecario, el
crédito del acreedor prendario es especial, porque se hace efectivo sobre el bien dado en garantía,
sin que pueda invocarse la preferencia en el resto del patrimonio del deudor. Por lo tanto, si parte
del crédito queda sin pagarse con el producto de la realización de la prenda, el saldo insoluto no
goza de la preferencia sino que debe considerarse como un crédito común o valista (artículo 2490).
El acreedor prendario goza del privilegio cuando persigue la cosa empeñada invocando su calidad
de tal. Pero el solo título de acreedor prendario no le confiere privilegio alguno, si ejercita sobre los
otros bienes del deudor el derecho de prenda general.
Lo normal será que el acreedor haga valer su privilegio sobre el producto del remate de la cosa
dada en garantía, pero también puede ejercitarlo sobre el monto del seguro en caso de siniestro de la
cosa empeñada o sobre el valor de la expropiación si ésta fuere expropiada.
De acuerdo a lo expuesto, el acreedor prendario se paga preferentemente a todo otro acreedor con
el valor de la cosa prendada, con la sola excepción consignada en el artículo 2476, esto es, cuando
tiene que soportar la prioridad de los créditos de primera clase cuando éstos no alcanzaren a pagarse
con los demás bienes del deudor.
a.5.- Derecho del acreedor a ser indemnizado por los gastos de conservación de la cosa y los
perjuicios que su tenencia le haya ocasionado (art. 2396 CC).
En cuanto a los gastos de conservación, el acreedor sólo puede demandar del deudor las expensas
necesarias, pero no las útiles y menos las voluptuarias.
Además, el deudor está obligado a indemnizar al acreedor los perjuicios que la tenencia de la cosa
prendada le hubiere ocasionado. El legislador no da reglas respecto a esta indemnización, de manera
que tenemos que aplicar los principios generales que rigen la indemnización de perjuicios en la
responsabilidad contractual, consignados en los artículos 1556 a 1558.
Para compeler al deudor a que le reembolse e indemnice los gastos y perjuicios, el acreedor puede
hacer uso del derecho de retención a que se refiere el artículo 2396.
Aunque no hay norma expresa en nuestro Código Civil, Somarriva estima que el privilegio de la
prenda también se extiende al cobro de los gastos y perjuicios.
B.- OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO.
En las prendas con desplazamiento, es el acreedor el que resulta obligado a restituir la cosa dada en
garantía. Por el contrario, en aquellas en que la cosa permanece en poder del deudor, por el solo
contrato el acreedor no contrae obligaciones, sino que éstas corresponden únicamente al deudor.
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Las obligaciones del acreedor en la prenda civil son:

b.1.- Obligación de restituir la cosa empeñada, una vez extinguida la obligación.
Esta obligación jamás puede faltar en la prenda civil. Se refieren a esta obligación los artículos
2396, 2401 y 2403.
La obligación de restituir se hace exigible una vez que el deudor pague íntegramente lo adeudado
con intereses e indemnice al acreedor los gastos y perjuicios que eventualmente hubiere
experimentado con ocasión de la tenencia de la cosa prendada. Así lo establece el artículo 2396, una
de las disposiciones que consagran el principio de la indivisibilidad de la prenda.
La restitución de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumentos que haya recibido de la
naturaleza y por el transcurso del tiempo. El artículo 2403, que así lo dispone, no se refiere a los
aumentos que la cosa pudiere tener por la industria del hombre, porque el acreedor prendario, que es
un mero tenedor, no puede usar ni gozar de la cosa empeñada, siendo entonces inoponible al deudor
los aumentos que tuvieren tal origen.
La obligación de restituir cesa si el bien empeñado se destruye por caso fortuito o fuerza mayor, en
virtud del principio según el cual las cosas producen y perecen para su dueño. Cesa también la
obligación cuando la acción prendaria directa se extinga por prescripción. Dicha acción es la acción
personal de que dispone el deudor para recuperar la prenda.
Indirectamente, el acreedor puede verse libre de la obligación de restituir la cosa, en caso que
adquiera el dominio de la cosa por prescripción. Es cierto que el acreedor prendario es mero
tenedor, y que la mera tenencia no muda en posesión, como indica el artículo 716, pero el mismo
precepto consigna la excepción contemplada en la regla 3ª del artículo 2510.
b.2.- Obligación de no usar la cosa empeñada (art. 2395 CC).
El acreedor prendario carece, por regla general, de la facultad para usar y gozar de la cosa
empeñada. Si llegare a infringir la ley, el constituyente de la prenda podrá exigir que se le restituya
anticipadamente la cosa prendada.
Excepcionalmente, el acreedor puede servirse de la cosa prendada:
si el deudor lo autoriza;
si se trata de una prenda que recae en una suma de dinero (artículo 2395 en relación al artículo
2221).
Si la cosa empeñada es fructífera, pues en tal caso, el acreedor puede percibir los frutos e
imputarlos a la deuda (artículo 2403);
Si el bien dado en prenda es un crédito de dinero, el acreedor no sólo está facultado sino que
obligado a cobrarlo a su vencimiento.
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b.3.- Obligación de conservar la cosa empeñada.

El artículo 2394 hace responsable al acreedor de la culpa leve, al decir que debe conservar la cosa
empeñada como un buen padre de familia. Ello está en armonía con el artículo 1547, puesto que el
contrato de prenda, por regla general, cede en utilidad de ambos contratantes: es útil para el deudor,
porque consigue un crédito; y es útil para el acreedor, porque obtiene una mayor seguridad para su
crédito.
C.- DERECHOS DEL DEUDOR.
Son más importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque en ellas resulta obligado
el acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las prendas sin desplazamiento, donde es el deudor
quien contrae obligaciones.
El deudor tiene los siguientes derechos en la prenda civil:
c.1.- Derecho a que se le restituya el bien prendado.
Se trata del principal derecho del deudor prendario. 2 acciones le franquea la ley. Ellas son:
c.1.1.- Acción prendaria directa.
Para ejercer este derecho, el deudor goza de la acción prendaria directa. Puede ejercitarla una vez
que haya extinguido completamente la obligación principal, con todos sus accesorios, intereses,
costas y perjuicios que adeude al acreedor. Por excepción, de acuerdo al artículo 2396, el deudor
está facultado para solicitar inmediatamente la restitución, aun cuando el crédito estuviere insoluto,
si el acreedor “abusa” de la prenda.
La acción prendaria directa es personal, porque emana del contrato de prenda que vincula al
acreedor y al deudor. Por ello, no puede interponerse contra el tercero que estuviere en posesión de
la cosa, y prescribe en 5 años, contados desde que la obligación de restituir sea exigible, es decir,
desde que el deudor haya pagado íntegramente la deuda. La ventaja de esta acción, es que el
demandante no está obligado a probar su dominio sobre la cosa, sino sólo la existencia del contrato
y que en él actuó como constituyente de la prenda.
c.1.2.- Acción reivindicatoria.
El deudor también dispone de la acción reivindicatoria, en caso que sea dueño de la cosa
empeñada. Obviamente, tal acción puede interponerse contra el acreedor como también contra
terceros, debiendo el deudor probar su dominio. En cambio, si interpone la acción personal, le será
suficiente acreditar la existencia del contrato de prenda.
c.2.- Derecho a pedir la sustitución de la cosa empeñada (art. 2396 inc. 2 CC).
c.3.- Derecho a que se le indemnicen los deterioros que la cosa prendada haya sufrido por
hecho o culpa del acreedor (art. 2394 CC).
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c.4.- Derecho a vender la cosa prendada o a constituir en favor de terceros derechos al goce o
tenencia de la cosa.
El artículo 2404 establece estas facultades. Para que operen, tanto el tercero que compre la cosa
como aquél a quien se confiera un título oneroso para el goce o tenencia de la cosa pignorada,
tendrán que pagar la obligación que originó la constitución de la prenda. Es importante consignar
que en éstos casos, el acreedor no podrá negarse a restituir alegando la existencia de una “prenda
tácita” en los términos del artículo 2401. Así las cosas, si el deudor quiere eludir que opere tal
hipótesis, debiera vender la cosa o ceder su uso y goce a un tercero a título oneroso.
c.5.- Derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeñada (art. 2398 CC).
El artículo 2398 confiere al deudor este derecho, originándose la posibilidad de que el propio dueño
de la cosa prendada se adjudique la misma en la subasta, lo que constituye una excepción a la
prohibición de comprar una cosa propia, en opinión de algunos (artículo 1816, inciso 1º).
c.6.- Derecho a impedir el remate, pagando íntegramente la deuda.
El artículo 2399 otorga al deudor la posibilidad de impedir la subasta, pagando la totalidad de la
deuda y las costas generadas hasta ese momento.
D.- OBLIGACIONES DEL DEUDOR.
La prenda es un contrato unilateral, porque de él sólo nacen obligaciones para una de las partes. En
las prendas que se perfeccionan con la entrega de la cosa, se obliga el acreedor. Por el contrario, en
las prendas sin desplazamiento, el obligado es el deudor.
En la prenda civil, el deudor, por el solo contrato, no contrae obligación alguna. Sin embargo, por
hecho posteriores, puede resultar obligado a indemnizar al acreedor (artículo 2396). Para hacer
efectiva esta obligación, el acreedor goza de la acción prendaria contraria y del derecho legal de
retención.
En las prendas sin desplazamiento, el deudor contrae numerosas obligaciones pues a él corresponde
cuidar y conservar la cosa (lo que corresponde al acreedor en las prendas civiles). El deudor
responde de culpa leve, y deberá permitir al acreedor que inspeccione el estado de la cosa prendada.
TRANSFERENCIA Y TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE PRENDA:

Consecuencia del carácter accesorio que tiene el derecho de prenda, es que siga al crédito donde
quiera que se radique. Por ello, la transferencia y transmisión del derecho de prenda no puede
efectuarse aisladamente, sino conjuntamente con el crédito que está garantizando.
Nada dice el Código Civil, al regular la prenda, sobre la manera de transferir o transmitir el derecho
de prenda. En consecuencia, dichos actos quedan sujetos a las reglas generales, y se efectuarán por
la cesión del crédito prendario, por el pago con subrogación y por la sucesión por causa de muerte.
Por sucesión por causa de muerte, pasan a los herederos los derechos y las obligaciones
transmisibles. Dentro de los primeros, se incluye el derecho de prenda. También por este modo
puede adquirir el legatario, cuando se le deja en legado el crédito caucionado con la prenda.
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Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efectúa cuando un tercero paga el crédito
y se subroga en los derechos del acreedor, caso en el cual pasa al nuevo acreedor el crédito con sus
privilegios, prendas e hipotecas (artículo 1612).
Otra forma de traspasar por acto entre vivos el derecho de prenda, es la cesión del crédito prendario
(artículo 1906).
Tratándose de las prendas especiales, la transferencia operará en algunos casos por cesión del
crédito, como en la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 20.190, y en otros casos mediante
endoso, como en la prenda de Warrants.
EXTINCIÓN DE LA PRENDA:
La prenda, como consecuencia de su carácter accesorio, se extingue conjuntamente con la
obligación principal. Pero como al mismo tiempo la prenda es una obligación distinta de la
obligación principal, puede también extinguirse independientemente de la obligación garantizada.
Cabe señalar que el artículo 2406, que indica las causales de extinción del derecho de prenda, es
incompleto, porque no se refiere a los modos de extinguir por vía consecuencial ni enumera todos
los modos de extinguir por vía principal.
A.- CAUSALES DE EXTINCIÓN POR VÍA ACCESORIA O CONSECUENCIAL.
La obligación principal puede extinguirse por cualquiera de los medios contemplados en el artículo
1567 y con ello, igual suerte corre la prenda, dado que por su carácter accesorio necesita ir anexa a
otra obligación cuyo cumplimiento garantice.
De los modos de extinguir, presentan algunas peculiaridades en relación a la prenda la novación, el
pago y la nulidad.
En cuanto al pago: el pago de la obligación principal acarrea la extinción de la prenda, salvo que
lo haga un tercero y se subrogue en los derechos del acreedor, porque entonces subsiste la prenda,
garantizando ahora la obligación de la cual es titular el nuevo acreedor (artículo 1612);
Respecto a la novación: extinguida por novación la obligación cuyo cumplimiento garantiza la
prenda, ésta también se extingue, conforme al artículo 1642. Pero esta misma disposición autoriza a
las partes para hacer reserva de las prendas, de manera que esta garantía continúe en pleno vigor
asegurando la nueva obligación. En este caso, si bien conserva la prenda su carácter accesorio,
presenta la particularidad de que se independiza de la obligación que garantizó en un comienzo y
accede ahora a otra obligación. La reserva tiene sin embargo ciertas limitaciones:
1º Si la cosa empeñada pertenece a terceros, éstos deben consentir en la reserva;
2º No vale la reserva en lo que la segunda obligación exceda a la primera;
3º No es posible hacer la reserva en los bienes del nuevo deudor ni aún con su consentimiento;
4º Tratándose de codeudores solidarios, la reserva sólo puede afectar a los codeudores que han
consentido en la misma (arts. 1642 y 1643).
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Además, cabe agregar que si bien la mera ampliación del plazo de la obligación no constituye
novación, en conformidad al artículo 1649 se extingue la prenda que haya constituido un tercero.
En lo que respecta a la nulidad de la obligación principal, declarada que sea extinguirá tanto la
obligación principal como la obligación accesoria. Podría ocurrir sin embargo que la prenda se
hubiera constituido por un tercero para asegurar la obligación de un menor adulto. En este caso, a
pesar de la declaración de nulidad, subsiste la prenda, porque ella está garantizando una obligación
natural, siendo la prenda una obligación civil perfecta.
B.- CAUSALES DE EXTINCIÓN DIRECTA O PRINCIPAL.
Las menciona el artículo 2406 CC:
1.- Destrucción complete de la cosa empeñada.
La destrucción íntegra de la cosa extinguirá el contrato, sea aquella imputable al acreedor o sea que
derive de un caso fortuito. En el primer caso, el dueño de la cosa tendrá por cierto derecho a exigir
la pertinente indemnización.
Si la destrucción sólo fuere parcial, subsistirá la prenda en lo que resta de la cosa. En caso que la
cosa prendada esté asegurada, el acreedor prendario puede hacer efectivos sus derechos en la suma
que pague la compañía aseguradora.
2.- Cuando el acreedor pasa a ser dueño de la cosa empeñada por cualquier título.
Como es obvio, es inconcebible una prenda sobre una cosa propia. Se extingue la prenda por
confusión.
3.- Por resolución del derecho de dominio del constituyente.
En este caso, la prenda se extingue esté de buena o mala fe el acreedor: nos encontramos ante una
excepción a los efectos de la condición resolutoria cumplida ante terceros (artículo 1490). Para que
el problema que trata el art. 1490 se plantee es necesario que la cosa mueble “se enajene”. En este
artículo, la palabra “enajenación” debemos entenderla sólo en su acepción restringida de
transferencia total o parcial del dominio, y no en su sentido amplio de constitución de cualquier
derecho real sobre la cosa.
En efecto, el art. 1490 es inaplicable a la prenda: arts. 2406 y 2396. La prenda se extingue si se
resuelve el derecho del constituyente de la misma, esté o no de buena fe el acreedor prendario, sin
perjuicio de otros derechos que éste puede ejercer, conforme lo establecen las dos disposiciones
citadas y el artículo 2391, (fundamentalmente, pedir primero que se reemplace la prenda o en su
defecto, el pago anticipado de la obligación).
4.- Por “abuso” de la prenda por parte del acreedor (art. 2396 CC).
Constituye “abuso” cualquier uso que le dé a la cosa prendada el acreedor, si no medió autorización
del deudor; o si habiéndose autorizado el uso, se da a la cosa un uso que excede o no corresponde al
autorizado.
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5.- Cuando se da en prenda una cosa ajena, y el verdadero dueño la reclama (art. 2390 CC).
Art. 2390 CC = “Si la prenda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha
consentido en el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño; a
menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se
aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo 2183”.
CAPITULO 8: FIANZA
CONCEPTO DE FIANZA (ART. 2335 CC):
El artículo 2335 define la fianza como una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más
personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a
cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal, sino de
otro fiador.
Numerosos autores han criticado esta definición, señalando que la fianza, antes que una
“obligación accesoria”, es un contrato accesorio, cuyas partes son el acreedor y el fiador (y no el
deudor de la obligación principal, por ende). Aún más, debemos agregar que la fianza siempre es un
contrato, a pesar de que el artículo 2336 diga que sólo la fianza convencional se constituya por
contrato. En verdad, tanto la fianza legal como la judicial (y por cierto la convencional) se
constituyen por contrato, sin perjuicio que el origen de la obligación de procurarse un fiador sea la
convención, la ley o una resolución judicial.
Nota: Vodanovic, explicando por qué el art. 2335 no define la fianza como contrato, sino que como
obligación, advierte que hay casos en los cuáles efectivamente no habría, propiamente, un contrato.
Así, el art. 374 establece que el guardador debe proceder al “otorgamiento de la fianza o caución”,
necesaria para que pueda asumir su cargo. Ahora bien, dicha fianza debe otorgarse por escritura
pública y ser aprobada por el tribunal. Es decir, la fianza no deriva aquí de un contrato entre el
fiador y el tribunal. Otro caso se presenta en la llamada fianza de rato, esto es, cuando se admite la
comparecencia al juicio a una persona que obra sin poder, en beneficio de otra, y ofrece garantía
de que el interesado aprobará lo que el primero realice en su nombre (art. 6, Código de
Procedimiento Civil). Se habla de fianza, porque esta es, generalmente, la garantía que se ofrece. Y
de rato, en cuanto a la confirmación o aprobación del interesado. Tampoco hay aquí, propiamente,
un contrato entre el tercero y el tribunal.
El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que se pone el
fiador de cumplir con una obligación principal total o parcialmente, en subsidio del deudor
principal.
Se regula la fianza en el Título XXXVI del Libro IV, arts. 2335 a 2383. Un total de 49 preceptos
contiene este título, que a su vez se divide en cinco párrafos:
i.- De la constitución y requisitos de la fianza (arts. 2335 a 2352).
ii.- De los efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador (arts. 2353 a 2368).
Iii.- De los efectos de la fianza entre el fiador y el deudor (arts. 2369 a 2377).
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iv.- De los efectos de la fianza entre los cofiadores (arts. 2378 a 2380).
v.- De la extinción de la fianza (arts. 2381 a 2383).
CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE FIANZA:

1.- Es un contrato consensual, por regla general. El contrato de fianza se perfecciona con el mero
acuerdo de voluntades, por regla general. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de
testigos contenidas en los artículos 1708 y siguientes del CC.
Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:
i.- La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: los artículos 854 y 855 del Código
de Procedimiento Civil exigen otorgar escritura pública;
ii.- La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
iii.- En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado, debe
constituirse por escritura pública o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el fiador.
2.- Es un contrato unilateral. La única parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el
acreedor a cumplir con la obligación principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal
no la cumpla.
3.- Es un contrato gratuito. El contrato de fianza sólo busca la utilidad de una de las partes, el
acreedor, siendo el fiador el único que sufre un gravamen.
Se dice por Meza Barros que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el caso en
que el fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero una remuneración o
emolumento por el servicio prestado (lo que permite, por lo demás, el art. 2341). En efecto, en este
caso la fianza no pierde el carácter de contrato gratuito, puesto que en el pacto mencionado no
interviene el acreedor, quien es parte sólo en el contrato de fianza, y no en la convención que
vincula al deudor principal y al fiador. Meza Barros concluye que “En verdad, el pacto entre deudor
y fiador, en que el primero se obliga a remunerar al segundo, es un contrato innominado”. En este
sentido, se razona, no debemos olvidar que el artículo 1440, al definir el contrato oneroso, exige
que cada parte se grave a favor de la otra, lo que no ocurre si es un tercero ajeno al contrato quien se
obliga a pagar una remuneración al fiador. López Santa María discrepa de la conclusión de Meza
Barros, poniendo el énfasis del contrato oneroso en la utilidad que obtengan ambos contratantes,
aunque uno de ellos se beneficie por la prestación de un tercero y no de su contraparte.
Podría sostenerse que la fianza sería un contrato bilateral y además oneroso, cuando es el acreedor y
no el deudor principal quien remunera al fiador por sus servicios, pero en verdad, opina Somarriva,
en este caso no estaríamos frente a una fianza, sino más bien ante un contrato innominado muy
semejante al contrato de seguro, en el cual la prima sería la remuneración y el riesgo el no
cumplimiento por parte del deudor.
A pesar de su carácter gratuito, la fianza no constituye donación, como lo deja en claro el artículo
1397. Ello es así, porque por el solo hecho de la fianza no se produce un empobrecimiento del
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fiador ni un enriquecimiento para el acreedor o el deudor. Por ello, es correcto afirmar que la fianza
pertenece, dentro de la categoría de los contratos gratuitos, a los llamados “desinteresados”.
Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artículo 2351 establece que el fiador responde
de culpa leve y no sólo de culpa lata, como sería normal considerando que el contrato no le reporta
beneficio alguno.
4.- Es un contrato accesorio. La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garantía, lo que
obviamente supone la existencia de una obligación principal. Así, la suerte de la fianza estará
absolutamente vinculada a la suerte de la obligación principal.
Pueden señalarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:
i.- Extinguida la obligación principal, se extingue también la fianza.
Así, si la obligación principal fuere nula, también lo será la obligación accesoria.
Excepcionalmente, no ocurrirá lo anterior cuando la obligación principal es nula por incapacidad
relativa del deudor principal, porque el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones
personales de que goza el deudor principal, entre las que se encuentra la incapacidad de obligarse.
ii.- El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que deriven de la
obligación principal (artículo 2354): en otras palabras, lo que puede oponer el fiador al acreedor son
las excepciones reales, pero no las personales del deudor.
iii.- La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la obligación principal (artículo 2344):
lo que sí puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no sólo respecto a la cuantía de la
obligación, sino también en cuanto al tiempo, lugar, modalidades de pago, cláusula penal, etc.:
1º En cuanto al tiempo: el fiador se obligaría en términos menos gravosos que el deudor principal,
cuando dicha obligación sea pura y simple, mientras que la obligación del fiador estuviere sujeta a
un plazo; también puede ocurrir que ambas obligaciones sean puras y simples o estén sujetas a
idéntico plazo; lo que no podría ocurrir, es que la obligación del deudor principal estuviere sujeta a
un plazo para su exigibilidad y la del fiador fuere pura y simple.
2º En cuanto al lugar: infringiría el artículo 2344 aquella estipulación en virtud de la cual el fiador
esté obligado a pagar en el domicilio del acreedor, mientras que el deudor principal sólo esté
obligado a pagar en su propio domicilio. Tal hipótesis, supondría una obligación más gravosa para
el fiador.
3º En cuanto a la condición: sería más gravosa para el fiador la obligación, si la obligación del
deudor principal está sujeta a una condición suspensiva, mientras que la obligación del fiador es
pura y simple y por ende su cumplimiento se puede exigir de inmediato por el acreedor.
4º En cuanto a la forma de pago: la obligación del fiador sería más gravosa si está obligado a pagar
en dinero efectivo o con un determinado tipo de moneda, mientras que el deudor principal no tiene
dicha limitación.
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5º En cuanto a la pena: en dos casos sería más gravosa la obligación del fiador:
5.1. Si el fiador se sujeta a una pena para el cumplimiento de su obligación, pero dicha pena no
afecta al deudor principal;
5.2. Cuando ambos deudores, principal y fiador, se sujetan a una pena, pero la del fiador es más
grave.
En todos los casos en que la obligación del fiador sea más gravosa que la obligación principal, la
sanción correspondiente será la reducción de la fianza a los mismos términos que la obligación
principal.
Nada impide, en todo caso, que el fiador se obligue en términos más eficaces que el deudor
principal, cuando se constituye por ejemplo una fianza hipotecaria (o sea, una fianza y una
hipoteca), aunque la obligación principal no la tenga.
5.- Es un contrato patrimonial. Se consagra este carácter, en el artículo 2352, al decir que los
derechos y las obligaciones de los fiadores son transmisibles a sus herederos.
6.- No es un contrato condicional. Podría creerse que la fianza es condicional, y que la condición
consiste en que el deudor no cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligación
directa e inmediatamente, de manera que nos encontramos ante un contrato puro y simple. Con
todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condición que afecten la
exigibilidad, nacimiento o extinción de la fianza, pues todos los actos patrimoniales aceptan
modalidades (artículo 2340). Además, cada vez que la obligación principal esté sujeta a
modalidades, la fianza también lo estará.
LA SUBFIANZA:
El inciso 2º del artículo 2335 permite afianzar al que a su vez constituyó una fianza. Se trata de un
subcontrato, y como tal, el subfiador se somete a las mismas reglas que el fiador.
La particularidad de este subcontrato, que lo distingue de los demás que pertenecen a igual
categoría contractual, es que extinguida la fianza por confusión de las calidades de deudor y fiador,
persistirá sin embargo la subfianza (art. 2383), lo que se justifica porque la subfianza beneficia al
acreedor, y el crédito aún no se ha extinguido, sin perjuicio que ahora, en lugar de tres personas
obligadas (deudor, fiador y subfiador), sólo hay dos (deudor y subfiador, que ahora tiene la calidad
de fiador).
CLASES DE FIANZA:
a.- Fianza convencional / Fianza legal / Fianza judicial.
Esta clasificación no está referida al origen de la obligación del fiador, ya que ella siempre es
convencional, sino más bien al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza.
La fianza legal, es aquella impuesta por el legislador, como por ejemplo en los casos siguientes:
i.- El caso de los poseedores provisorios, en el marco de la muerte presunta (artículo 89);
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ii.- El caso de los guardadores, que deben rendir fianza, previa al discernimiento de la guarda
(artículo 374);
iii.- El caso de los usufructuarios que deben rendir caución para tener la cosa fructuaria (art 775).
La fianza judicial es decretada por el juez, pero éste sólo puede ordenar su constitución cuando una
norma legal lo permita; por ejemplo:
i.- Tratándose del fiduciario, a quien el juez ordena prestar caución de conservación y restitución,
cuando el fideicomisario impetró una medida conservativa (artículo 755);
ii.- Tratándose del dueño de una obra ruinosa, cuando se le ordena rendir caución de resarcir todo
perjuicio que sobrevenga por el mal estado del edificio, y siempre que el daño que se teme no fuere
grave, pues en caso contrario se ordenará la demolición, no bastando con la caución (artículo 932);
iii.- Tratándose de aquellos que deban pagar especies legadas, el albacea podrá exigirles que rindan
caución (artículo 1292);
iv.- Tratándose de la fianza que eventualmente se le puede exigir al albacea fiduciario (artículo
1315).
En todo caso, las fianzas legales y judiciales se rigen por las mismas reglas de la fianza
convencional, con las siguientes diferencias:
i.- Las fianzas legales y judiciales pueden sustituirse por una caución real, lo que no es posible en la
fianza convencional, pues en el último caso rige la ley del contrato, que impide sustituir la garantía
sin la anuencia del acreedor (artículo 2337);
ii.- Tratándose de la fianza judicial, no se puede oponer el beneficio de excusión (artículo 2358 Nº
4).
b.- Fianza personal / Fianza hipotecaria o prendaria.
Mediante la fianza personal, el fiador obliga todos sus bienes al cumplimiento de la obligación
principal. En la fianza hipotecaria o prendaria, además de obligar todos sus bienes al cumplimiento
de la obligación principal, el fiador constituye una hipoteca o una prenda en favor del acreedor,
casos en los cuales se constituirá simultáneamente una garantía personal y otra real, por la misma
persona. El artículo 2344 deja en claro que si bien el fiador no puede obligarse en términos más
gravosos que el principal deudor, sí puede obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo con una
hipoteca.
En la fianza personal, llamada también simple, el acreedor goza de dos acciones personales:
i.- La primera acción, en contra del deudor principal;
ii.- La segunda acción, en contra del fiador.
En el caso de las fianzas prendarias e hipotecarias, se agrega una tercera acción, de carácter real y
además preferente, cuales son precisamente la acción prendaria o hipotecaria. Si el acreedor ejerce
una de estas acciones reales, se producen las siguientes consecuencias:
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i.- El fiador no puede oponer el beneficio de excusión;

ii.- El fiador tampoco puede oponer el beneficio de división, pues tanto la prenda como la hipoteca
son indivisibles.
c.- Fianza limitada / Fianza ilimitada.
La fianza será limitada, cada vez que en el contrato de fianza se determine con precisión a qué está
obligado el fiador o cada vez que se limite la fianza a una determinada cantidad de dinero.
La fianza será ilimitada cuando se extienda a todo cuánto asciende la obligación principal con sus
intereses y costas. En este caso, la fianza en verdad también estará limitada en último término, al
monto de la obligación principal (artículo 2347).
d.- Fianza simple / Fianza solidaria.
Fianza simple es aquella que confiere al fiador los beneficios de excusión y de división, a los que
nos referiremos más adelante. En cambio, en la fianza solidaria, el fiador queda privado del
beneficio de excusión, y si son varios los fiadores solidarios, quedan privados del beneficio de
división. La fianza solidaria presenta la particularidad de ser una caución en la cual se combinan las
dos cauciones personales más importantes, como son la fianza y la solidaridad pasiva (artículos
1522 y 2372).
REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA:

El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero acuerdo de
voluntades entre acreedor y fiador. Pero el artículo 2347 dispone que la fianza no se presume,
expresiones que se han interpretado en el sentido que la voluntad del fiador debe manifestarse
expresamente, excluyéndose una manifestación tácita de voluntad. No acontece lo mismo respecto
del acreedor, pues respecto a éste, rigen las reglas generales relativas a la manifestación de
voluntad, admitiéndose una manifestación expresa o tácita. La diferencia entre el fiador y el
acreedor, se explica porque la fianza es una carga para el primero y un beneficio para el segundo.
Por ello, la ley adopta mayores precauciones tratándose de la manifestación de voluntad del fiador.
Cabe subrayar que para nada interviene la voluntad del deudor principal, al perfeccionarse el
contrato de fianza. Aún más, el artículo 2345 dispone que “Se puede afianzar sin orden y aun sin
noticia y contra la voluntad del principal deudor”. Si el deudor principal solicitó al fiador que
asumiera tal condición, hay un mandato entre ellos. Si el deudor no supo que el fiador asumía tal
condición, estamos ante una agencia oficiosa. Cualquiera de estas hipótesis, sirve de fundamento a
la acción de reembolso del fiador contra el deudor principal, (con la diferencia que en el primer
caso, además del reembolso de lo pagado, el fiador-mandatario, eventualmente, podrá exigir e pago
de su remuneración, a menos que se hubiere pactado la gratuidad).
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B.- CAPACIDAD DEL FIADOR.

De conformidad al artículo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse
como tal. El artículo 2342 se refiere a la capacidad del fiador. Dicho artículo debemos relacionarlo
con el artículo 404. Distinguimos al efecto diversas situaciones:
b.1.- Fianza del sometido a curaduría (art. 404 CC).
Conforme al artículo 404, para que el pupilo pueda obligarse como fiador, se requiere:
i.- Decreto judicial que lo autorice;
ii.- Que la fianza se constituya a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente (vale decir,
que uno de éstos sean el deudor principal);
iii.- Que la fianza tenga una causa urgente y grave.
b.2.- Fianza del menor no emancipado (art. 260 CC).
De acuerdo a lo previsto en el artículo 260, los contratos del hijo no autorizados por el padre o la
madre que lo tenga bajo su patria potestad, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o
industrial. Si el menor carece de tal patrimonio, el contrato adolecerá de nulidad relativa, conforme
a las reglas generales.
b.3.- Fianza otorgada por el marido, habiendo régimen de sociedad conyugal (art. 1749 CC).
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1749, si el marido se constituye en fiador, sólo
obligará sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, se
requiere que ésta autorice el otorgamiento de la fianza. Respecto de la sociedad conyugal y la
mujer, entonces, la fianza será inoponible, si el marido la constituye sin la autorización de su
cónyuge.
b.4.- Fianza otorgada por cualquiera de los cónyuges, habiendo régimen de participación en
los gananciales (art. 1792-3 y 1792-4 CC).
Dispone el artículo 1792-3, que ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales sin el
consentimiento del otro cónyuge. Si cualquiera de ellos otorgare por ende una fianza sin la
autorización del otro, previene el artículo 1792-4 que el contrato de fianza adolecerá de nulidad
relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la
alega tuvo conocimiento del acto.
Observamos dos diferencias en la regulación legal, según se trate de sociedad conyugal y
participación en los gananciales:
i.- En la primera, la sanción es la inoponibilidad; en la segunda, la nulidad relativa;
ii.- En la primera, la limitación pesa sobre el marido; en la segunda, sobre ambos cónyuges.
La razón por la cual la ley es más drástica en el caso de participación en los gananciales, debemos
buscarla en impedir que se abulte el pasivo de cualquiera de los cónyuges mediante deudas
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indirectas, de manera que al finalizar el régimen, se alegue por el deudor ser un cónyuge “pobre” y
por tanto sustraerse al pago del crédito de participación en los gananciales.
C.- OBJETO DE LA FIANZA.
El objeto de la obligación del fiador consiste siempre en pagar una cantidad de dinero (artículo
2343, inciso 4º). Por lo tanto, si la obligación del que garantiza el pago de una deuda consiste en
entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungibles que no sean dinero, estaremos ante un
contrato innominado, más no ante una fianza.
Cuando se afianza una obligación de dar, el fiador responderá pagando la suma de dinero a que
asciende la obligación principal, o una menor si la fianza se hubiere limitado (pero no se obligará a
una suma mayor, según se indicó). Cuando se afianzan obligaciones de hacer o de no hacer, el
fiador se obliga al pago de la indemnización de perjuicios que resulte de la infracción de la
obligación.
D.- CAUSA DE LA FIANZA.
La causa de la fianza no debemos buscarla en el vínculo jurídico que liga al acreedor con el fiador,
porque la obligación asumida por éste, es ante el primero abstracta o carente de causa. En efecto, la
causa debemos buscarla en las relaciones existentes entre el fiador y el deudor principal. En otras
palabras, responder a la siguiente interrogante: ¿qué motiva el otorgamiento de la fianza por el
deudor? Distinguimos al efecto entre la fianza gratuita y aquella otorgada mediando un pago o
retribución.
En la fianza gratuita, la causa de la obligación del fiador es la pura liberalidad.
En la fianza remunerada, la causa se encuentra en el pago que se ofrece al fiador.
Ahora bien, podría ocurrir que no sea el deudor principal sino el propio acreedor quien ofrezca
pagar una remuneración a una persona, para que ésta constituya la fianza. Pero en tal caso, si bien
no estaríamos ante un acto abstracto, tampoco se trata de una fianza, sino de un contrato
innominado que se asemeja al seguro.
E.- EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN PRINCIPAL.
La fianza requiere para su validez, de la existencia de una obligación principal, cuyo cumplimiento
garantiza. Lo anterior es una consecuencia lógica del carácter accesorio que tiene el contrato de
fianza. En general, todas las obligaciones son susceptibles de afianzarse, cualquiera sea su fuente.
De esta manera:
i.- La obligación afianzada puede ser civil o natural (art. 2338), pero en el segundo caso, el fiador
no gozará del beneficio de excusión ni tampoco del beneficio de reembolso (artículo 2358).
ii.- La obligación principal puede ser pura y simple o sujeta a modalidades, caso en el cual la
modalidad se comunicará a la fianza, aplicándose el principio de accesoriedad.
iii.- La obligación principal puede ser presente o futura (artículo 2339). Si la obligación es futura, se
otorga al fiador la facultad de retractarse hasta que llegue a existir la obligación principal, pero con
684
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una limitación: el fiador queda responsable frente al acreedor y frente a los terceros, en la medida
que estos estén de buena fe (como en el caso del mandato, artículo 2173). Por lo tanto, si el fiador
que se retracta no quiere incurrir en responsabilidad por el hecho de la retractación, debe notificar
su decisión de retractarse publicando avisos y notificando al acreedor.
iv.- La obligación principal puede ser de personas naturales o jurídicas (art. 2346).
v.- La obligación principal puede pesar sobre una herencia yacente (art. 2346).
PERSONAS OBLIGADAS A RENDIR FIANZA:

El art. 2348 contempla tres casos. El art. 2349 un cuarto caso. Son tales:
A.- El deudor que así lo ha estipulado con su acreedor.
Se pregunta Somarriva de qué derecho dispone el acreedor, si el deudor no cumple con su
obligación de proporcionar un fiador. Se trata de una obligación de hacer, pero de las opciones
previstas en el art. 1553, para obtener el cumplimiento forzado de la obligación, la única viable aquí
es la del N° 1, es decir, solicitar que se apremie al obligado para que cumpla con su obligación. La
del N° 2 no puede operar, y la del N° 3, en cuanto a demandar la indemnización pertinente, se ve
muy improbable, pues si el acreedor le ha exigido al deudor un fiador, es porque el primero no tiene
la solvencia necesaria.
A su vez, advierte el mismo autor, el contrato por el cual el deudor se compromete con el acreedor
a darle un fiador, no constituye una promesa de fianza, porque los contratos se celebran entre
distintas personas: el primero, entre el acreedor y el deudor; el segundo, entre el acreedor y el
fiador.
B.- El deudor cuyas facultades económicas disminuyan en términos tales de hacer peligrar el
cumplimiento de sus obligaciones.
Si el acreedor demanda al deudor para que le dé una fianza por encontrarse en este caso,
corresponderá al juez apreciar si la disminución de las facultades del primero amenaza el
cumplimiento de lo pactado.
Pero si el mal estado de los negocios existía el momento de originarse la obligación entre el deudor
y el acreedor, se ha resuelto que este último carecería del derecho para exigir al primero la fianza.
En efecto, se ha dicho que, es preciso que haya constancia de las facultades económicas que tenía el
deudor, a la fecha en que contrajo la obligación. Si esto no consta, no es posible establecer si tales
facultades económicas han disminuido posteriormente, en los términos que exige el precepto.
C.- El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado con
ánimo de establecerse en otra parte, no dejando bienes suficientes para la seguridad de sus
obligaciones.
En este caso, tres son los requisitos que deben cumplirse:
i.- Que el deudor tenga el propósito de ausentarse del territorio nacional.
ii.- Que dicha ausencia no sea temporal, sino que con el ánimo de establecerse en el extranjero.
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iii.- Que no deje bienes suficientes para hacer frente a sus compromisos. A diferencia de lo que
ocurre en el art. 2350, el art. 2348 no hace distingos entre bienes muebles e inmuebles.
D.- El deudor cuyo fiador se ha tornado insolvente.
A diferencia del segundo caso, en el cual es el deudor el que decae en sus facultades económicas,
en este cuarto caso la situación económica desmedrada es la del fiador.
La insolvencia es una situación de hecho, en virtud de la cual el activo de una persona no es
suficiente, para satisfacer las obligaciones que pesan en su pasivo. Si tal fuere el caso, la fianza sería
una caución ineficaz, carecerá de utilidad para el acreedor.
Cabe advertir que para que opere este cuarto caso, contemplado en el art. 2349, es necesario que la
fianza se haya constituido en virtud de algunos de los tres primeros casos, previstos en el art. 2348.
En efecto, como se ha precisado, el acreedor no tendrá derecho a exigir un nuevo fiador, aún en el
caso de que el actual fiador se tornare insolvente, si el deudor, sin haber estado obligado a ello, por
no encontrarse en los casos del art. 2348, buenamente hubiere otorgado la fianza. Esta solución,
además de ser lógica, se ve corroborada por la ubicación del art. 2349. De igual forma, es evidente
que tampoco se aplica el art. 2349, si el fiador se hubiere obligado contra la voluntad del deudor.
Somarriva señala que los derechos que el art. 2348 concede al acreedor, para solicitar del deudor
que constituya un fiador, en el segundo y en el tercer caso, representan el ejercicio de derechos
auxiliares, y su petición debe tramitarse de acuerdo con las reglas del juicio ordinario.
REQUISITOS DEL FIADOR:

El fiador ofrecido por el deudor, debe reunir los siguientes requisitos (artículo 2350 CC):
A.- Debe ser capaz de obligarse.
Nos remitimos a lo dicho anteriormente respecto de la capacidad del fiador.
B.- Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.
Cabe señalar que para cuantificar las facultades económicas del fiador, en general la ley sólo toma
en cuenta los bienes raíces de su propiedad, pero con las siguientes exclusiones:
i.- Los bienes raíces del fiador que estén fuera del territorio de la República: se explica esto, porque
su persecución sería muy dificultosa para el acreedor;
ii.- Los bienes raíces sujetos a hipotecas gravosas: es decir, cuando el monto de las obligaciones
caucionadas con la hipoteca, sea semejante o incluso mayor al valor de tasación del inmueble;
iii.- Los bienes raíces sujetos a condición resolutoria: por ejemplo, se debe un saldo de precio por el
comprador;
iv.- Los bienes raíces embargados: Somarriva, al referirse a este numeral, señala: “Porque están
fuera del comercio y en su enajenación hay objeto ilícito y por ende nulidad absoluta, con lo cual no
podrían ser perseguidos por el acreedor”. Esto no es del todo correcto, pues la fianza no recae de
manera directa sobre el inmueble. En realidad, el acreedor podría pedir la venta forzada del
inmueble que ha sido embargado a petición de otro acreedor, pero aquella, como dice Meza Barros,
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será más engorrosa, pues deberá obtener autorización del juez que decretó dicho embargo o el
consentimiento del otro acreedor (art. 1464), hecho este último muy improbable;
v.- Los bienes raíces litigiosos: Somarriva, siguiendo a Pescio y a autores franceses, incluye aquí no
sólo aquellos inmuebles cuya propiedad se litiga, se haya o no dictado prohibición de enajenar, sino
que también aquellos que, no siendo objeto de ningún juicio, presentan sin embargo, en sus títulos
de dominio, vicios o reparos; es decir, inmuebles que potencialmente podrían ser objeto de un
litigio. La misma opinión sostiene Meza Barros: “Para estos efectos deben considerarse litigiosos
no sólo los bienes que son actualmente materia de un litigio, sino también, aquellos cuyos títulos
adolezcan de defectos que hagan prever un litigio”. Vodanovic adhiere igualmente a esta
conclusión, afirmando, a propósito de su fundamento: “El fundamento para considerar también
litigiosos los inmuebles cuyos títulos de dominio son susceptibles de dichos vicios o reparos estriba
en que se busca establecer de modo cierto los bienes del fiador con que el acreedor puede contar
para satisfacer su crédito, y esa certeza falta no sólo cuando el litigio ya está iniciado, sino también
cuando lo más probable es que se incoe”.
Excepcionalmente, se tomarán en cuenta los bienes muebles del fiador:
i.- Fianza mercantil; y
ii.- Cuando la deuda afianzada es módica.
C.- Debe estar domiciliado dentro de la jurisdicción de la respectiva Corte de Apelaciones.
EFECTOS DEL CONTRATO DE FIANZA:

Los analizaremos desde tres puntos de vista:
- Efectos entre acreedor y fiador.
- Efectos entre fiador y deudor.
- Efectos entre los cofiadores.
A.- EFECTOS ENTRE ACREEDOR Y FIADOR.
Son las partes del contrato de fianza. El deudor de la obligación afianzada, en cambio, no es parte
de este contrato.
Los efectos del contrato entre las partes, debemos analizarlos en dos momentos: antes y después que
se realice reconvención de pago.
Antes que el acreedor reconvenga al fiador, éste tiene derecho a pagar la deuda. Dispone el art.
2353: “El fiador podrá hacer el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en
todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal”.
Después del requerimiento de pago, los efectos dicen relación con las defensas con que cuenta el
fiador.
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A.1.- Efectos antes del requerimiento de pago hecho al fiador.

a.1.1.- Pago anticipado de la obligación, por el fiador.
Estos efectos dicen relación con el pago que el fiador hace al acreedor. Como lo hemos indicado, el
fiador debe pagar en igualdad de condiciones que el deudor principal. De tal manera, si el fiador
paga la obligación principal y ésta se encontraba sujeta a un plazo, o sea no era actualmente
exigible, el fiador no puede dirigirse contra el deudor deduciendo acción de reembolso, sino una vez
que ha expirado el plazo de la obligación principal. Se justifica lo anterior, porque la precipitación
del fiador puede privar al deudor de interponer defensas ante la acción del acreedor (artículo 2373).
Distinta será la situación del fiador que paga anticipadamente, según si hubiere o no dado aviso del
pago al deudor. Si no da aviso, el deudor podrá oponerle todas las excepciones que pudiera haber
opuesto en contra del acreedor al tiempo del pago (artículo 2377, inciso 1º). Aún más, podría
suceder que el deudor, ignorando que el fiador había pagado anticipadamente la obligación, volviera
a pagar; en tal caso, el fiador carecerá de la acción de reembolso contra el deudor, sin perjuicio que
podrá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el pago de lo no debido (artículo 2377,
inciso 2º).
a.1.2.- Derecho del fiador para exigir al acreedor que accione contra el deudor.
Cuando la obligación se hace exigible, el fiador tiene derecho a exigir al acreedor para que persiga
al deudor (artículo 2356). Si el acreedor, después del requerimiento del fiador, no acciona
oportunamente, y el deudor cae en el intertanto en la insolvencia, el fiador no será responsable de
dicha insolvencia sobreviniente.
Como señala Somarriva, este derecho es un verdadero beneficio de excusión anticipado, y tiene por
objeto no responsabilizar al fiador por la negligencia del acreedor en perseguir al deudor.
Llegado el caso, agrega este autor, corresponderá al fiador acreditar que el acreedor no persiguió al
deudor y que éste cayó en insolvencia, porque con estos hechos el fiador pretenderá que su
obligación para con el acreedor se extinguió (art. 1698).
Nada dice la ley acerca de la forma como ha de requerir el fiador al acreedor, de manera que parece
prudente sostener que dicho requerimiento se realice a través de receptor judicial, previa orden
judicial, en una gestión no contenciosa.
A.2.- Efectos luego de requerido el fiador por el acreedor.
Cuatro defensas o excepciones, puede oponer el fiador al acreedor:
1) beneficio de excusión;
2) beneficio de división;
3) excepción de subrogación;
4) excepciones reales o personales.
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a.2.1.- Beneficio de excusión.

1).- Concepto: Es una facultad según la cual el fiador puede exigir al acreedor que antes de
proceder en su contra, se persiga la deuda en los bienes del deudor principal (artículo 2357).
Nota: Se le llama también beneficio de orden, porque establece un orden de persecución: primero
contra el deudor principal y luego contra el fiador.
2).- Fiadores que no gozan del beneficio de excusión:
De conformidad al artículo 2358, interpretado a contrario sensu, no goza del beneficio el fiador:
i.- Cuando lo ha renunciado expresa o tácitamente; se trata de una aplicación del principio general
del artículo 12, siendo evidente que el beneficio de excusión mira al solo interés del fiador; cabe
agregar que si bien el Código Civil sólo parece admitir una renuncia expresa, la doctrina admite
también una renuncia tácita, por ejemplo, cuando el beneficio no se opusiere en tiempo oportuno.
En el evento que hubiere subfiador, previene el artículo 2360 que si renuncia el fiador al beneficio,
no se entiende que también renuncie el subfiador (las renuncias son relativas, y sólo afectan a
aquéllos que las hacen).
ii.- Cuando el fiador se ha obligado como codeudor solidario (recordemos que de conformidad al
artículo 1514, el acreedor puede perseguir a cualesquiera de los codeudores solidarios).
iii.- Cuando la obligación principal no produce acción: se refiere el legislador a las obligaciones
naturales; mal podría en este caso exigir el fiador al acreedor que persiga primero al deudor, cuando
la ley priva de tal derecho; aún más, puede ocurrir que el acreedor ni siquiera pueda perseguir el
pago demandando al fiador, si éste constituyó la fianza cuando la obligación principal era civil y
después degeneró en natural, pues en tal caso, la fianza también lo será. En cambio, la fianza será
una obligación civil, cuando se constituye cuando la obligación principal es natural (sea porque
nació como tal, sea porque degeneró en natural).
iv.- Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.
Fuera de los casos del artículo 2358, tampoco gozará el fiador del beneficio de excusión, en los
siguientes casos:
v.- Cuando se trata de un fiador hipotecario o prendario, y se pretende por el acreedor perseguir la
cosa hipotecada o prendada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2429 y 2430;
vi.- Cuando el deudor está sujeto a un procedimiento concursal de liquidación o en notoria
insolvencia, porque en tales casos el fiador no podrá cumplir con el requisito de señalar los bienes
del deudor sobre los cuales el acreedor pueda ejercitar su derecho de prenda general.
3).- Casos en los cuales el acreedor está obligado a respetar el beneficio de excusión:
En principio, es facultativo para el fiador oponer o no al acreedor el beneficio de excusión. Pero
excepcionalmente, el acreedor estará obligado a respetar el beneficio de excusión, en los siguientes
casos:
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> Cuando el fiador se hubiere obligado a pagar sólo la parte de la deuda que el acreedor no pudiere
obtener del deudor principal (artículo 2365, inciso 2º). Se trata de una responsabilidad residual.
Para que opere la excepción, se requiere una estipulación expresa e inequívoca.
Si el fiador contrae su obligación en los términos indicados, no será responsable de la insolvencia
del deudor, concurriendo dos circunstancias:
i.- Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar: cabe señalar que el deudor
podría tener bienes insuficientes para obtener el acreedor un pago total, pero que permiten un pago
parcial, caso en el cual quedará subsistente la responsabilidad del fiador por el remanente;
ii.- Que el acreedor haya sido negligente en servirse de los medios que tenía para hacerse pagar: la
negligencia ha de corresponder a la de aquél que incurre en culpa leve (artículo 44, considerando
que no se agrega ninguna otra calificación a la culpa o negligencia del acreedor).
¿Quién debe probar la negligencia del acreedor? La respuesta no es simple. Somarriva, citando a
Pescio, señala que los autores no han reparado en la dificultad que se presenta en este punto, ya que
puede concluirse que el onus probando recae tanto en el fiador como en el acreedor. En efecto, si el
fiador pretende que su obligación se ha extinguido porque el acreedor fue negligente, a él
corresponde probar dicha negligencia, conforme al art. 1698. Pero bien podría entenderse que debe
aplicarse la regla del art. 1547, inc. 3°, según la cual la prueba de la diligencia o cuidado
corresponde al que ha debido emplearla, en este caso, al acreedor. Concluye Somarriva afirmando:
“Como puede verse la cuestión es dudosa y cualquiera opinión que se adopte al respecto tiene
asidero legal”.
> Cuando las partes así lo hubieren estipulado.
4).- Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusión:
De conformidad al artículo 2358, para que el fiador pueda oponer el beneficio de excusión, deben
concurrir los siguientes requisitos:
4.1).- El fiador no debe estar privado del beneficio de excusión.
4.2).- Que el beneficio de excusión se oponga en tiempo oportuno.
Establece el artículo 2358 Nº 5, que el beneficio de excusión debe oponerse luego que sea
requerido el fiador. Esta norma fue complementada por el artículo 303 del Código de Procedimiento
Civil, que considera al beneficio como una excepción dilatoria. Por lo tanto, en términos generales,
deberá oponerse en las siguientes oportunidades procesales:
i.- Si se trata de un juicio ordinario: dentro del término de emplazamiento;
ii.- Si se trata de un juicio ejecutivo: conjuntamente con las excepciones perentorias, en el plazo
para oponerse a la ejecución, de 4 u 8 días, según corresponda.
Excepcionalmente, el beneficio de excusión puede oponerse con posterioridad, cuando el deudor, al
tiempo del requerimiento hecho al fiador no tenga bienes y después los adquiera. En este caso, la
solicitud del fiador en la que alega la excusión se tramitará como incidente, y de acuerdo al Código
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de Procedimiento Civil, deberá promoverlo tan pronto como tenga conocimiento de que el deudor
adquirió bienes, so pena de rechazarse de plano el incidente, si en el expediente hay antecedentes
que prueben que el fiador sabía de la existencia de bienes en poder del deudor.
Somarriva expresa que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2363, el fiador sólo puede oponer el
beneficio de excusión por una sola vez. Con todo, lo que sí puede hacerse nuevamente es la
indicación de bienes del deudor principal, cuando éste los hubiere adquirido después que el fiador
opuso el beneficio. Del tenor del artículo, pareciera que el fiador sólo puede señalar una vez más
bienes del deudor principal.
4.3).- Que el fiador indique al acreedor los bienes del deudor principal (artículo 2358 Nº6).
Como dice Somarriva, esta exigencia es de toda lógica, porque si pudiese alegarse la excusión sin
señalar los bienes del deudor principal, significaría una burla al acreedor y un mero expediente
dilatorio empleado por el fiador.
Toda clase de bienes pueden señalarse por el fiador, muebles o inmuebles, corporales o
incorporales, pero siempre y cuando se los indique con precisión.
Con todo, el artículo 2359 establece qué bienes no pueden señalarse por el fiador:
i.- Los que estén fuera del territorio nacional;
ii.- Los embargados o litigiosos (artículo 1464 números 3 y 4);
iii.- Los créditos de dudoso o difícil cobro;
iv.- Los bienes cuyo dominio esté sujeto a condición resolutoria; y
v.- Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes, en la parte que pareciere necesaria para el
pago completo de éstas.
A los anteriores, la doctrina francesa y nacional, agrega otros:
vi.- Los bienes retenidos por orden judicial (aunque en realidad quedarían comprendidos dentro de
los embargados o litigiosos, dado el sentido amplio que la jurisprudencia ha atribuido a la voz
embargo);
vii.- Los bienes inembargables: porque no se podrían perseguir por el acreedor;
viii.- Los bienes que el deudor posea en comunidad con otras personas: la doctrina los equipara a
los bienes litigiosos, por las dificultades que podrían presentarse al acreedor con motivo de la
indivisión.
La prueba de que nos encontramos en alguno de los casos anteriores, recae en el acreedor, pues la
regla general es que los bienes puedan ser excutidos.
4.4).- Que el fiador anticipe al acreedor los gastos de la excusión, si así se lo pide el acreedor.
El inciso primero del artículo 2361 confiere este derecho al acreedor. Se dice que en rigor, no
estamos ante un requisito, pues sólo operará en la medida en que el acreedor lo exija. Por ello, el
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fiador no está obligado a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de que se rechace su
excepción.
Si acreedor y fiador no se ponen de acuerdo acerca de la cuantía de la anticipación, ésta será fijada
por el juez, nombrando además a la persona en cuyo poder se consignará; dicha persona puede ser
el propio acreedor.
Eventualmente, el propio fiador podría estar interesado en hacer la excusión (o sea, dirigirse contra
el deudor principal).Para ello, deberá proponer hacerlo en un “plazo razonable”. Como la ley no
indica que se entiende por tal, queda a la prudencia del juez fijarlo. En todo caso, no basta con la
sola petición para que el fiador goce del derecho, porque el juez podría rechazar la solicitud,
considerando que el artículo 2361 dice que para estos efectos, el fiador “será oído”.
La razón de porqué se concede al acreedor el derecho de exigir al fiador que le anticipe los gastos
de la excusión es fácil de comprender: estando obligado el fiador a efectuar este desembolso, no
recurrirá al beneficio de excusión son el solo propósito de dilatar el procedimiento.
5).- Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas:
La regla general, es que el fiador sólo puede señalar para la excusión, bienes de una sola persona.
Pero esta regla tiene dos excepciones:
i.- Tratándose del subfiador demandado por el acreedor, pues goza del beneficio de excusión tanto
respecto del fiador como respecto del deudor principal (artículo 2366). En este caso, el acreedor
tendrá que demandar primero al deudor principal, enseguida al fiador y por último al subfiador;
ii.- Si hay varios codeudores solidarios, pero sólo uno ha dado fianza, demandado el fiador de ese
codeudor, tiene derecho para que sean excutidos no sólo los bienes del deudor afianzado, sino
también los bienes de los otros codeudores (artículo 2362). Somarriva critica la norma, señalando
que nuestro Código Civil ha sido inconsecuente con respecto al principio establecido en el artículo
2372, porque en este artículo, que alude a la acción de reembolso de que goza el fiador que ha
pagado, sólo se concede la acción contra el deudor solidario afianzado, y no contra los deudores
solidarios no afianzados. Habría entonces disparidad de criterio para resolver dos casos que
debieran tener idéntica solución. Meza Barros también resalta la notoria antinomia entre los arts.
2362 y 2373.
6).- Efectos del beneficio de excusión:
Son los siguientes:
i.- Dado que se trata de una excepción dilatoria, retarda la persecución al fiador.
ii.- Puede originar una disminución o incluso una extinción en la responsabilidad del fiador: en
efecto, conforme al artículo 2365, si una vez opuesto el beneficio de excusión, el acreedor es
negligente en la persecución del deudor principal y éste cae luego en insolvencia, el fiador sólo
responderá en lo que exceda al valor de los bienes señalados cuando opuso la excusión; aún más, si
los bienes señalados eran suficientes para que el acreedor se hubiere pagado su crédito, el fiador
ninguna responsabilidad tendrá.
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Se ha dicho que la prueba de la existencia de los bienes y de la negligencia del acreedor

corresponde al fiador, pues con ello pretende liberarse parcial o totalmente de su obligación. Pero
nuevamente surgen dudas respecto de este segundo aspecto -negligencia del acreedor-, pues
también podría aplicarse el art. 1547, y concluir entonces que es el acreedor quien debe probar que
empleó la debida diligencia en perseguir al deudor y que a pesar de ello, nada obtuvo.
iii.- Puede originar una extinción de la responsabilidad del fiador, si el acreedor obtiene un pago
total, en los bienes del deudor principal. Cabe agregar que el acreedor, no puede negarse a perseguir
los bienes del deudor principal, alegando que no son suficientes para el pago del total de su crédito.
Debe perseguir tales bienes, a pesar de lo anterior, lo que constituye una excepción al principio
consignado en el artículo 1591, acerca del derecho que tiene el acreedor a exigir un pago íntegro de
su crédito. Así por lo demás lo deja en claro el art. 2364: “Si los bienes excutidos no produjeren más
que un pago parcial de la deuda, será, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y no podrá
reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”.
Si el acreedor obtiene sólo un pago parcial con dichos bienes, entonces podrá dirigirse contra el
fiador, por el saldo.
Con todo, los bienes excutidos deben ser de cierta importancia, como indica Meza Barros: “Pero
los bienes excutidos han de ser suficientemente importantes para que pueda obtenerse un resultado
apreciable y serio; de otro modo el beneficio de excusión constituiría una burla para el acreedor”.
a.2.2.- Beneficio de división.
1).- Concepto: Opera el beneficio de división, cuando existe pluralidad de fiadores.
Dispone el art. 2367 CC: “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan
obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no
podrá el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa. / La insolvencia de un fiador
gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente aquel cuyo subfiador no lo está. / El fiador
que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no será
responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota”.
De esta manera, se entiende por beneficio de división el derecho que tiene cada uno de varios
fiadores, para exigir al acreedor que la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba
sólo la cuota que al primero corresponda en la obligación.
Por otro lado, no opera ipso iuris, y debe ser impetrado in iure por el cofiador a quien el acreedor
demandó; de no hacerlo, responde in solidum; en otras palabras, es renunciable y el pago total no es
repetible como indebido. Si el demandado niega su deuda, no puede, contradiciéndose, pedir el
beneficio.
2).- Requisitos que deben cumplirse para que el fiador pueda oponer el beneficio de división:
i.- Que el fiador que lo invoca no haya renunciado al beneficio: nada impide renunciar al beneficio,
considerando que está establecido en interés del fiador (artículo 12). Si el fiador renuncia al
beneficio y paga el total de la obligación, es subrogado por la ley en los derechos del acreedor
contra los restantes fiadores, en el exceso de lo pagado (artículo 2378).
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ii.- Que no se trate de fiadores solidarios: el artículo 2367 deja en claro que el fiador solidario
carece del beneficio de división; como codeudor solidario, está obligado al pago de toda la
obligación (artículo 1511, inciso 2º).
iii.- Que se trate de fiadores de una misma deuda y de un mismo deudor: artículo 2368. No es
obstáculo para que se invoque el beneficio de división, la circunstancia de que los fiadores se
hubieren obligado separadamente; lo que importa es que sean fiadores de una misma obligación.
3).- Efectos del beneficio de división:
i.- Principio general: la deuda se divide entre los fiadores por partes iguales (artículo 2367, inciso
1º). Nuestra doctrina, conforme a los términos de este precepto legal, destaca que la división de la
deuda entre los cofiadores se produce de pleno derecho. En efecto, la norma citada expresa que “…
se entenderá dividida la deuda…”. Esto tiene una importante consecuencia procesal: si el acreedor
demanda a los cofiadores exigiéndoles a cada uno el pago total de la deuda, es decir sin dividir su
monto entre todos ellos, el beneficio de división deberá oponerse por los demandados como una
excepción perentoria (a diferencia del beneficio de excusión, que se opone, según vimos, como
excepción dilatoria), para que el juez rechace la demanda dados los términos en que se ha
planteado.
ii.- Casos excepcionales:
1º Cuando un fiador inequívocamente ha limitado su responsabilidad a una suma o cuota
determinada, caso en el cual los fiadores que no hubieren limitado su responsabilidad, soportarán
eventualmente una cuota mayor en la deuda, a la que habrían soportado de no existir la limitación a
favor del primer fiador (art. 2367, inciso 3);
2º Cuando alguno de los fiadores fuere insolvente, pues en tal caso, su insolvencia gravará a los
demás fiadores, es decir, éstos deberán pagar la parte que el primero no puede solucionar por su
insolvencia (art. 2367, inciso 2). Así, por ejemplo, si fueren tres los cofiadores, de una deuda de
noventa millones, y uno de ellos fuere insolvente, cada uno de los dos cofiadores solventes deberá
responder por cuarenta y cinco millones (treinta por su cuota y quince por la mitad de la cuota del
insolvente). Meza Barros, critica esta solución, señalando que por ser la obligación de los fiadores
simplemente conjunta, no debió gravárseles con la insolvencia de uno o de algunos de ellos (se
aparte aquí el Código de lo que establece para los herederos y legatarios, en cuanto estos no
responden por las cuotas de los insolventes, arts. 1355 y 1363).
En todo caso, no se entenderá que un fiador es insolvente, cuando su subfiador no lo fuere. En tal
caso, el subfiador, de ser insolvente el fiador por quien se obligó, “es responsable de las
obligaciones de éste para con los otros fiadores” (art. 2380).
a.2.3.- Excepción de subrogación.
1).- Concepto: Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del
acreedor todo lo que el fiador podría haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por
medio de la subrogación legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el
acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor
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principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones
en que el fiador tenía derecho de subrogarse (artículos 2355 y 2381 Nº 2).
Como expresa Meza Barros, el fiador que se obliga, tiene en cuenta que, si fuere constreñido a
pagar, podrá repetir contra el deudor, subrogándose en el crédito (art. 1610, N° 3). Pero, para que el
fiador pueda subrogarse eficazmente, es necesario que el acreedor conserve sus acciones, que
después se radicarán en el fiador. En cambio, si el acreedor pierde sus acciones, pone al fiador en la
imposibilidad de subrogarse en ellas; lo deja indefenso para obtener el reembolso de lo que pagó.
2).- Fundamento de la excepción:
No hay un solo criterio en la doctrina, para determinar de donde emana la obligación del acreedor
de conservar las acciones que tenga contra el deudor, y de las que espera subrogarse el fiador.
Para algunos, el acto en virtud del cual el acreedor imposibilita al fiador subrogarse de las acciones
del primero, constituye un delito o al menos un cuasidelito civil. Sin embargo, no parece razonable
tal postura, pues se olvida que hay un vínculo jurídico, el contrato entre acreedor y fiador, de
manera que mal podría aludirse a la responsabilidad extracontractual.
Con todo, es cierto que la obligación del acreedor de conservar las acciones tampoco podría tener
por fuente el propio contrato de fianza, porque de dicho contrato sólo nacen obligaciones para el
fiador.
A juicio de Somarriva, cuando el acreedor no conserva las acciones la fianza se transforma en un
contrato sinalagmático imperfecto, porque la obligación del acreedor no emana del contrato, sino de
un hecho posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el carácter de generador de
obligaciones.
Podríamos señalar también que se trata de una aplicación del principio general consagrado en el
artículo 1546 del Código Civil, que exige a las partes ejecutar el contrato de buena fe.
Adicionalmente, podría fundarse en la teoría del abuso del derecho, en el que incurriría el acreedor
que no conservó sus acciones contra el deudor principal.
3).- Quienes pueden invocar la excepción de subrogación:
Pueden invocarla todos los fiadores, tanto si la fianza es gratuita o remunerada, civil o mercantil,
legal, convencional o judicial. Se estima incluso que podría invocarla el fiador solidario, porque a
pesar de tal calidad, no pierde el carácter de fiador y se rige por las reglas de la fianza. Por el
contrario, la doctrina mayoritaria niega esta excepción al que sólo es codeudor solidario, porque
ellos son deudores directos.
A los anteriores, Somarriva agrega también al tercero garante hipotecario, porque si bien no es
fiador, su situación presenta muchas similitudes con la del fiador, ya que ninguno es deudor directo.
Aún más, tal opinión podría sustentarse en el tenor del art. 2429, inciso 2º, al disponer que el tercero
que paga, se subroga al acreedor en los mismos términos que el fiador.
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4).- Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepción de subrogación:

i.- La pérdida de las acciones debe producirse por hecho o culpa del acreedor.
Así se establece en el art. 2381 Nº 2. Tal ocurriría, por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca
o alza una prenda, o si no inscribe una hipoteca o deja prescribir sus acciones.
ii.- Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de constituirse la fianza.
Así piensa la mayor parte de la doctrina, basándose en la circunstancia de que el fiador sólo ha
podido tener en vista para subrogarse las acciones existentes al momento de obligarse, y no las que
aún no ingresaban al patrimonio del acreedor.
Cabe señalar que dado los términos amplios del CC, cualquier derecho en que el fiador no pueda
subrogarse motivaría el nacimiento de la excepción de subrogación.
iii.- Debe tratarse de acciones útiles para el fiador.
Si el acreedor pierde una acción que de haberse conservado y subrogado el fiador ningún beneficio
le hubiere reportado a éste, no hay perjuicio alguno y por ende no puede invocarse la excepción de
subrogación. Por ejemplo, si el acreedor cancela una hipoteca de tercer grado, existiendo dos
acreedores hipotecarios de grado preferente cuyos créditos eran de gran cuantía y que excedieron
las resultas del remate.
5).- Necesidad de alegar la excepción de subrogación:
La liberación del fiador o la disminución de su responsabilidad no operan de pleno derecho, por la
sola circunstancia de haber perdido el acreedor las acciones en contra del deudor principal. El
fiador, en efecto, debe alegar la excepción de subrogación, y de no hacerlo, se entenderá que
renuncia a su derecho, subsistiendo entonces íntegra su responsabilidad. Lo anterior se desprende de
las palabras “el fiador tendrá derecho” (art. 2355), lo que evidencia que se trata de una facultad que
puede o no ejercer.
¿Qué ocurre si el fiador no alega la excepción, paga al acreedor y luego, al dirigirse en contra del
deudor principal, se encuentra con que las acciones se habían extinguido por culpa del acreedor? En
tal caso, Somarriva cree que el fiador goza de la acción de in rem verso contra el acreedor, para que
le restituya la parte en que no ha podido subrogarse.
6).- Efectos de la excepción de subrogación:
Dos pueden ser los efectos, que se desprenden de los artículos 2355 y 2381, Nº 2:
i.- Extinción de la fianza: cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de haber subsistido,
habrían permitido al fiador obtener el reembolso íntegro de lo pagado al acreedor;
ii.- Disminución de la responsabilidad del fiador: cuando las acciones en que pudo subrogarse sólo
le habrían reembolsado parte de lo pagado.
Así, por ejemplo, “Se ha fallado que liberada por el acreedor parte de la prenda de acciones
constituida por el deudor para garantizar una obligación también garantizada por un tercero, ese
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acreedor pierde la acción prendaria sobre dichas acciones y coloca al fiador en la imposibilidad de
subrogarse en ella, por lo que consecuentemente, la fianza se extingue respecto del valor de la parte
alzada de la prenda”.
7).- Peso de la prueba:
Mediante la excepción de subrogación, el fiador pretenderá que su obligación se extinga total o
parcialmente. Por ende, aplicando la regla general del onus probandi en el CC, del art. 1698,
corresponderá al fiador acreditar que concurren los requisitos pertinentes para que se acoja la
excepción.
a.2.4.- Excepciones reales o personales.
Dispone el art. 2354 CC: “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales,
como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su
incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo
necesario para subsistir. / Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal”.
El fiador, entonces, puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la
obligación, como las excepciones personales suyas. No podrá oponer, en cambio, las personales
ajenas.
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligación, es decir las que resultan de su
naturaleza; ellas dicen relación exclusivamente con el vínculo jurídico mismo, con prescindencia
absoluta de las personas que lo han contraído. Se dicen reales, porque guardan relación con la cosa,
en este caso, la obligación; y se llaman comunes, porque pueden ser opuestas por cualquier persona,
por cualquier deudor solidario y por el fiador.
Son excepciones personales las que competen a uno o más deudores en atención a ciertas y
determinadas circunstancias o la situación especial en que estos se hallan. Como no dicen relación
con la obligación misma sino con ciertas circunstancias personales, sólo puede oponerlas la persona
a quien favorecen.
Como se puede observar, la situación del fiador es semejante, en esta materia, a la del codeudor
solidario (art. 1520).
Presentan características especiales los vicios del consentimiento, la compensación y la
prescripción:
i.- Excepciones de dolo y violencia: el art. 2354 incluye entre las excepciones reales al dolo y la
violencia (o fuerza, en la terminología usual) de que haya sido víctima el deudor. En realidad, se
trata de situaciones que, por regla general, permiten oponer excepciones personales, alegando la
nulidad relativa. Se diferencian en esto entonces la solidaridad y la fianza, porque en la primera se
trata de excepciones personales que sólo puede invocar el deudor víctima del dolo o de la fuerza,
mientras que en la fianza, se trata de excepciones reales que puede oponer cualquier fiador. Meza
Barros justifica esta diferencia entre una y otra institución, atendiendo al carácter accesorio de la
fianza: anulada la obligación principal, se extingue la fianza. Pero en realidad, este argumento
parece discutible, si consideramos que la obligación solidaria también es accesoria. Quizá la
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diferencia podría justificarse en el carácter subsidiario que tiene la obligación del fiador, que no está
presente en la solidaridad.
ii.- Excepción de compensación: La regla en virtud de la cual las excepciones personales sólo
pueden ser opuestas por aquellos a quienes amparan, no es absoluta; hay ciertas excepciones
personales que, no obstante su carácter, pueden ser opuestas por los demás deudores, que también
se aprovechan de ellas. Estas son las llamadas excepciones mixtas y son dos: la remisión parcial de
la deuda y la compensación.
La compensación de la deuda es una excepción personal, que también puede ser invocada por los
otros codeudores, fiador incluido, cuando el acreedor -no obstante la compensación parcial o total-
demande a otro de los deudores subsidiarios o solidarios el total de la obligación. Una vez
producida la compensación respecto de uno, extingue la obligación respecto de todos y se convierte
en una excepción real o común que a todos los deudores aprovecha. Pero hay una diferencia entre la
solidaridad y la fianza: en la primera, la compensación puede alegarse cuando uno de los
codeudores hizo valer la compensación y el acreedor, no obstante lo anterior, demanda a otro de los
codeudores como si la compensación no hubiere operado. En la fianza, también puede operar
cuando el deudor principal opuso al acreedor la compensación y el acreedor demanda después al
fiador como si tal compensación no hubiere operado, y además, y aquí está la diferencia, cuando el
acreedor demanda al fiador antes que al deudor principal. Es decir, el fiador puede oponer al
acreedor, por vía de compensación, lo que éste deba al deudor principal (lo anterior se deduce de
interpretar, a contrario sensu, el art. 1657, inciso 2º).
iii.- Excepción de prescripción: el fiador puede oponer al acreedor la prescripción, a pesar de haber
renunciado a la misma el deudor principal (lo que sólo podrá hacerse una vez cumplida, como se
recordará): art. 2496. Estamos ante una aplicación del principio según el cual la renuncia de un
derecho es de efectos relativos y sólo afecta a quien la hace. En cuanto al plazo de prescripción de
la obligación subsidiaria del fiador, debemos atender al plazo en que prescriba la obligación
principal (art. 2516). Prescritas ambas obligaciones, la principal y la accesoria, pasarán a tener la
calidad de obligaciones naturales. Por lo tanto, si el fiador paga, y no alega por ende la prescripción,
no podrá accionar en contra del deudor principal. Pero distinta será la situación cuando la fianza se
constituye cuando la obligación principal ya tenía el carácter de natural, pues en tal caso la fianza
será una obligación civil, de manera que el fiador requerido por el acreedor deberá pagar, aunque al
igual que en la hipótesis anterior, no podrá entablar acción de reembolso contra el naturalmente
obligado.
Además, Meza Barros agrega la excepción de cosa juzgada, que compete tanto al que ha
intervenido en el juicio, como a todos aquellos a quienes, según la ley, aprovecha el fallo (art. 177
del Código de Procedimiento Civil). El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa juzgada
que emana del fallo que absuelve al deudor principal. Sin embargo, habría que formular una
prevención a esta idea: no se cumpliría el requisito de la “identidad legal de persona”. Así, por
ejemplo, si el deudor principal fuere absuelto porque la obligación que contrajo era natural, el
acreedor tiene acción contra el fiador. Este no podrá ampararse en la sentencia que favoreció al
deudor principal.
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En relación a esta materia, la doctrina se ha preguntado si la interrupción de la prescripción

producida en el deudor o en el fiador, afecta mutuamente al otro. Revisemos por separado la
situación:
1º Interrupción que opera en el deudor: algunos estiman –Meza Barros, por ejemplo-, que la
interrupción de la prescripción que opera en el deudor principal, no afecta al fiador.
Fundamentan tal opinión en los siguientes aspectos:
- El silencio del Código Civil sobre el punto;
- la circunstancia de ser relativos los efectos de la interrupción;
- ser distinta la obligación del fiador que la del deudor principal; y
- que nada tiene de extraño que la prescripción de la obligación del fiador (o más bien de la acción
en su contra) prescriba independientemente de la obligación principal, porque el art. 2381 establece
que la fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones, y dentro de tales medios
está la prescripción.
Otros en cambio –Somarriva entre ellos-, consideran que la fianza no prescribe independientemente
de la obligación principal, sino conjuntamente con ella, por aplicación del art. 2516. Por lo tanto,
mientras subsista la obligación principal, subsistirá también la fianza. Por lo tanto, si la prescripción
se ha interrumpido en el deudor principal, afecta también al fiador. En cuanto al tenor del art. 2381,
como argumento esgrimido por la primera doctrina, se dice que tal argumento no tiene mayor valor,
porque en dicho artículo, después de establecer el principio de que la fianza se extingue por los
mismos medios que las demás obligaciones, se agrega la frase “según las reglas generales”. Ahora
bien ¿cuál es la regla general en materia de prescripción en lo que se refiere a la fianza? Tal sería,
responde Somarriva, la contenida en el art. 2516.
2º Interrupción que opera en el fiador: en este caso, se aplica la regla general del efecto relativo de
la interrupción de la prescripción, y por ende, el deudor principal podrá alegar la prescripción de las
acciones, pues la notificación hecha al fiador no tuvo la virtud de interrumpir en su contra la
prescripción. Si concluyéramos lo contrario, ocurriría que lo principal sigue la suerte de lo
accesorio, lo que pugna con la lógica jurídica.
B.- EFECTOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR PRINCIPAL.
Los efectos entre el fiador y el deudor principal, deben estudiarse en dos momentos: antes y
después que el primero pague al acreedor.
B.1.- Efectos antes de efectuar el pago por el fiador.
b.1.1.- Derechos que confiere la ley al fiador.
De conformidad a lo dispuesto en el art. 2369, tres derechos tiene el fiador, sea la fianza civil o
mercantil, legal, judicial o convencional, gratuita o remunerada:
i.- Que el deudor obtenga el relevo de la fianza: “relevar”, según el Diccionario de la RAE,
significa, entre otras cosas, “exonerar de un peso o gravamen”; es decir, que el deudor principal
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realice las gestiones necesarias ante el acreedor, para que éste libere al fiador de la fianza; quien
releva entonces es el acreedor, no el deudor principal, porque el segundo no es parte en el contrato
de fianza, y ésta no podría alzarse sin el consentimiento del acreedor;
ii.- Que el deudor principal le caucione las resultas de la fianza: vale decir, que se constituya una
garantía por el deudor principal a favor del fiador, para el caso que el último pague al acreedor y
exija el reembolso al deudor principal; las cauciones pueden ser reales o personales; si la garantía
dada por el deudor principal fuere una fianza, la doctrina habla de “contrafianza”; y
iii.- Que el deudor principal le consigne medios de pago: es decir, que el deudor principal le
consigne judicialmente el dinero necesario para pagar al acreedor.
El fiador podrá pedir a su arbitrio cualquiera de las tres cosas, si se dan los supuestos del artículo
2369 CC.
b.1.2.- Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos precedentemente indicados.
Están señalados en el propio art. 2369:
i.- Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes: se justifica lo anterior,
porque la conducta del deudor principal puede provocar que quede sujeto a un procedimiento
concursal de liquidación o su insolvencia;
ii.- Cuando el deudor principal se obligó a obtener el relevo de la fianza en cierto plazo y éste se ha
cumplido: estamos sencillamente ante una aplicación del art. 1545;
iii.- Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo que haga exigible la obligación
principal: en tales casos, existe un peligro concreto de que el acreedor demande al fiador.
iv.- Cuando hubieren transcurrido más de 5 años desde el otorgamiento de la fianza (y no desde que
nazca la obligación principal); con todo, carecerá el fiador del derecho:
- cuando la obligación principal se haya contraído por un tiempo más largo;
- cuando la fianza se hubiere dado para una obligación de duración indeterminada (por ejemplo, la
de los guardadores o usufructuarios).
v.- Cuando exista temor fundado de que el deudor se fugue y no deje bienes raíces suficientes para
el pago de la deuda: cabe destacar que la ley alude a los bienes raíces; por lo tanto, si el deudor
principal hubiere dejado bienes muebles suficientes, el fiador igual podrá hacer uso de los derechos
conferidos por el art. 2369 CC.
b.1.3.- Obligación de dar aviso del pago.
Tanto el fiador como el deudor principal, deben dar aviso al otro del pago que pretenden efectuar.
De no darse este aviso recíproco, se aplicará lo dispuesto en los artículos 2376 y 2377. Revisemos
la situación, según si paga el deudor principal o el fiador, sin noticiar al otro:
i.- Pago efectuado por el deudor principal: en este caso, si el fiador, ignorando que el deudor
principal había pagado, paga a su vez nuevamente al acreedor, tendrá derecho para exigir al deudor
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principal que le reembolse lo pagado. En verdad, el mismo objetivo obtendría el fiador ejerciendo la
acción de reembolso del art. 2370. El deudor principal, por su parte, podrá repetir en contra del
acreedor, pues el último incurrió en un caso de pago de lo no debido, al recibir dos veces lo que se
le adeudaba (una vez del deudor principal y otra del fiador); en estricto rigor, quien pagó lo no
debido fue el fiador y no el deudor principal, pero como se observa, la ley permite al fiador dirigirse
contra el propio deudor principal. En todo caso, no parece haber inconveniente para que el fiador se
dirija contra el acreedor, por el pago de lo no debido (lo que se justificará, si el deudor principal
fuere insolvente);
ii.- Pago efectuado por el fiador: el deudor principal podrá oponerle todas las excepciones de que
podría haberse servido ante el acreedor. A su vez, si el deudor principal pagare de nuevo (ignorando
que el fiador ya había pagado), el fiador no tendrá acción alguna contra aquél, sin perjuicio de
dirigirse contra el acreedor por el pago de lo no debido. Como vemos, en este caso el legislador
priva al fiador tanto de la acción subrogatoria como de la acción personal de reembolso que nace de
la fianza. Igual que en el caso anterior, la ley obliga a accionar por el pago de lo no debido a quién
pagó primero (el fiador), pero sin avisar al que pagó después (el deudor principal).
B.2.- Efectos entre el fiador y el deudor principal, después de efectuado el pago por el
primero.
Después de efectuado el pago, el fiador tiene derecho a dirigirse contra el deudor principal, pues es
éste quien en definitiva debe cargar con la extinción de la obligación. Dos acciones confiere la ley
al fiador: la acción de reembolso y la acción subrogatoria en los derechos del acreedor.
Eventualmente, podrá interponer una tercera acción, cuando la fianza se hubiere otorgado por
encargo de un tercero, pues entonces el fiador podrá dirigirse contra su mandante.
Estudiaremos por separado estas tres acciones:
b.2.1.- Acción de reembolso.
1).- Concepto: Podemos definirla como aquella acción que la ley confiere al fiador, para obtener
del deudor principal el reembolso de todo lo pagado por el primero al acreedor, gastos incluidos, a
consecuencia de su calidad de fiador de una obligación contraída por el segundo.
Se trata de una acción personal, que emana del contrato de fianza. La consagra el art. 2370. El
fundamento de esta acción debemos buscarlo en el mandato (actio mandati contraria) o
cuasicontrato de agencia oficiosa (actio negotiorum gestorum contraria), que vincula al fiador con
el deudor, según si la fianza fue o no conocida por éste. Si la fianza se otorgó a solicitud del
deudor, el fundamento de la acción de reembolso será el mandato. Si la fianza se constituyó
ignorándolo el deudor y sin mediar oposición previa, el fundamento de la acción de reembolso será
el cuasi contrato de agencia oficiosa.
2).- Cosas que comprende la acción de reembolso:
i.- El capital de la deuda;
ii.- Los intereses de este capital; los intereses que el fiador puede cobrar son los intereses corrientes,
y ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago.
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iii.- Los gastos en que hubiere incurrido el fiador a consecuencia de la fianza; estos gastos serán
aquellos que el fiador ha debido pagarle al acreedor en conformidad al art. 2347, y los que se
originen en la demanda interpuesta por el fiador contra el deudor; pero dos limitaciones establece el
art. 2370 acerca del reembolso de los gastos:
1° no podrá pedirse el reembolso de gastos “inconsiderados” (o sea, exagerados, desproporcionados,
cuestión que determinará el juez en caso de conflicto); y
2° no podrá pedirse el reembolso de gastos sufridos por el fiador antes de notificar al deudor
principal la demanda intentada contra el fiador (porque el legislador presume que el deudor
principal, de haber tenido conocimiento de la demanda en contra del fiador, habría pagado al
acreedor, ahorrando al fiador los gastos pertinentes);
iv.- Los perjuicios de cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere provocado al fiador (se trata
de otros perjuicios, distintos de los “intereses”, que como sabemos, son los perjuicios propios de
una obligación de dinero; así, Somarriva proporciona el ejemplo siguiente: el fiador, para hacer
honor a su palabra y pagar la deuda, se ve en la necesidad de vender un inmueble a un precio muy
inferior al que tiene en el mercado, caso en el cual podría cobrar al deudor principal no sólo los
intereses de lo pagado, sino también la diferencia entre el valor real del inmueble y el obtenido en la
venta apresurada).
Como puede observarse, el objetivo de la acción de reembolso es asegurar que el fiador resulte
íntegramente resarcido de los gastos y perjuicios en que hubiere incurrido.
Claro está que si el fiador paga más de lo debido, no podría cobrar al deudor principal lo pagado en
exceso, porque ninguna responsabilidad le asiste al último por la torpeza o error del fiador; éste
podrá sin embargo repetir contra el acreedor, para que le restituya la parte indebidamente percibida.
3).- Requisitos para que el fiador pueda entablar la acción de reembolso:
Cuatro requisitos, deberá reunir el fiador:
i.- El fiador debe haber pagado al acreedor.
Pero, no obstante referirse al pago el art. 2370, debe entenderse que también goza de la acción de
reembolso el fiador que ha extinguido la obligación por un medio equivalente al pago, como por
ejemplo la dación en pago, compensación o novación. Lo anterior resulta justo, porque los medios
descritos significaron un sacrificio económico para el fiador. Por ende, no habrá derecho a
reembolso alguno si la obligación se ha extinguido por algún medio que no implique un
empobrecimiento para el fiador, como por ejemplo la prescripción, remisión, pérdida de la cosa
debida, etc.
Considerando lo anterior, es de toda lógica que el art. 2374 no conceda acción de reembolso, al
fiador que obtuvo del acreedor la condonación de la obligación: “El fiador a quien el acreedor ha
condonado la deuda en todo o parte, no podrá repetir contra el deudor por la cantidad condonada, a
menos que el acreedor le haya cedido su acción al efecto”.
Si hubo remisión total o parcial de la obligación, nada debe reembolsarse, pues no hubo pago por
parte del fiador.
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ii.- El pago debe haber sido útil.

Se entiende por tal aquél que ha extinguido total o parcialmente la obligación. Por ello, el art. 2375
N° 3 niega la acción de reembolso cuando el pago fue nulo, lo que se justifica porque en tal caso, el
acreedor conserva su crédito y la acción pertinente para exigir al deudor principal el pago.
iii.- Que el fiador no esté privado de acción.
La regla general es que todo fiador goce de acción de reembolso. Sin embargo, excepcionalmente
hay casos en los cuales el fiador carece de esta acción:
1° Cuando el deudor principal, por falta de aviso del fiador, pagare nuevamente al acreedor (art.
2377);
2° Cuando la obligación principal fuere natural (art. 2375).
En relación a este requisito de la acción de reembolso, cabe preguntarse si tiene acción de
reembolso el fiador que se obligó contra la voluntad del deudor. En principio, del tenor del art. 2375
pareciera desprenderse que el fiador carece de acción de reembolso en este caso. Sin embargo,
tendrá acción cuando el pago hecho al acreedor extinga la deuda, total o parcialmente. Cabe notar,
sin embargo, que en la fianza, el legislador se aparta de la solución establecida a propósito del pago,
en el art. 1574, pues tal precepto niega el derecho al tercero que paga contra la voluntad del deudor,
a repetir contra éste; también varía el criterio, respecto de la solución establecida a propósito del
pago de la agencia oficiosa, porque en el art. 2291, el que administra un negocio ajeno contra la
expresa prohibición del interesado, sólo tiene acción contra el interesado cuando la gestión le
hubiere resultado útil y exclusivamente para repetir lo pagado (el gestor o agente oficioso podrá
reclamar por ende al interesado sólo el capital, sin intereses ni gastos, de manera que es más
restrictiva la norma, a diferencia de lo que se establece en favor del fiador, cuya acción de
reembolso es más amplía, según lo hemos visto).
iv.- La acción debe entablarse oportunamente.
Se entiende por tiempo oportuno desde que el fiador ha pagado y se hace exigible la obligación
principal y hasta que dicha obligación, o mejor dicho las acciones para obtener el pago de la misma,
hayan prescrito (lo que ocurrirá, de acuerdo a la regla general del art. 2515, en el plazo máximo de 5
años). Considerando lo anterior, si el fiador paga antes que la obligación principal se hubiere hecho
exigible, tendrá que esperar el vencimiento del plazo, para dirigirse contra el deudor principal
4).- Contra quien puede entablarse la acción de reembolso:
Cabe distinguir algunas situaciones:
i.- Hay un solo fiador y un solo deudor principal: el fiador sólo podrá demandar al segundo.
ii.- Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y se trataba de una obligación
simplemente conjunta: el fiador podrá demandar a cada uno de los deudores principales, pero sólo
por la cuota que les corresponda en la deuda.
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iii.- Hay un fiador y varios deudores principales, pero sólo uno de ellos fue afianzado: el fiador sólo
podrá demandar a aquél de los deudores que afianzó, careciendo de acción de reembolso contra los
otros (artículo 2372); sin embargo, el artículo agrega la frase “… y no tendrá contra los otros sino
las acciones que le correspondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado”. Por
ende, si bien carece de acción de reembolso “contra los otros” a quien no afianzó, sí dispondrá de la
acción subrogatoria “contra los otros”, aunque no los haya afianzado. En efecto, como dice Meza
Barros refiriéndose a este caso, “Privado de la acción de reembolso, tiene a salvo el fiador, en
cambio, la acción subrogatoria, y por su intermedio puede cobrar a cada uno de los restantes
codeudores su cuota, como si el pago lo hubiera efectuado el deudor afianzado”.
iv.- Hay un fiador y varios deudores principales a los cuales afianzó, y se trata de una obligación
solidaria: el fiador podrá demandar por el total, a cualquiera de los deudores principales.
v.- Hay un fiador y varios deudores, pero sólo afianzó a uno de ellos y se trata de una obligación
solidaria: el fiador sólo podrá repetir por el todo, contra el codeudor afianzado.
b.2.2.- Acción subrogatoria.
1).- Concepto: Está contemplada en el art. 1610 N° 3, que como se recordará, trata de los casos de
pago con subrogación legal.
Se entiende por tal aquella acción que confiere la ley al fiador que paga, de manera que pase a
ocupar la posición jurídica del acreedor y pueda por ende impetrar ante el deudor principal, los
mismos derechos que podría haber invocado el acreedor.
2).- Requisitos que deben cumplirse para que el fiador goce de acción subrogatoria:
Para que el fiador pueda subrogarse en los derechos del acreedor, es necesario que se cumpla con
los siguientes requisitos:
i.- Que el fiador haya pagado al acreedor.
Igual como indicamos respecto de la acción de reembolso, también se entiende cumplido el
requisito cuando el fiador hubiere extinguido la obligación por otro medio que le signifique un
sacrificio pecuniario.
ii.- Que el pago haya sido útil.
Se entenderá por tal, aquél que extinguió total o parcialmente la obligación principal.
iii.- Que el legislador no haya privado al fiador de la acción.
Excepcionalmente, el fiador no puede invocar la acción subrogatoria:
1° Cuando la obligación afianzada fuere natural;
2° Cuando el fiador paga pero no da el aviso pertinente al deudor principal y éste paga nuevamente
al acreedor (art. 2377).
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Igual que en el caso de la acción de reembolso, si el fiador paga anticipadamente, no podrá

perseguir de inmediato al deudor principal, sino sólo una vez que la obligación se haya hecho
exigible.
3).- Derechos en que se subroga el fiador:
Los efectos de la acción subrogatoria son los indicados en el art. 1612: el crédito pasa a manos del
fiador con los mismos privilegios y garantías con que existía en el patrimonio del acreedor. En todo
caso, la acción subrogatoria comprende solamente el monto de lo que el fiador pagó al acreedor.
Mediante ella no podrá demandar el fiador el pago de los gastos, ni los intereses ni los perjuicios
eventuales, conceptos que deberán reclamarse al interponer la acción de reembolso. Por ende, puede
afirmarse que la acción subrogatoria es una acción más restringida que la acción de reembolso.
Si el pago efectuado por el fiador fuere parcial, la subrogación también lo será, gozando el acreedor
de preferencia para obtener el pago del saldo insoluto, conforme al art. 1612. Por ende, podría
ocurrir que el fiador no alcance a pagarse, si el deudor principal fuere insolvente y sólo pagare al
acreedor el saldo de la deuda.
4).- Contra quien puede dirigirse la acción subrogatoria:
Podrá el fiador demandar, conforme al art. 1612:
i.- Al deudor principal;
ii.- A los codeudores solidarios; distinguimos al efecto:
1° si afianzó a todos los codeudores solidarios: no cabe duda que puede entablar la acción por el
total contra cada uno de ellos (persiste aquí, entonces, la solidaridad);
2° si sólo afianzó a uno de los codeudores solidarios: podrá demandarle el total a éste, y a los demás
sólo podrá exigirles su parte o cuota en la deuda (art. 2372, en relación al art. 1522); y
iii.- A los cofiadores.
5).- Momento desde el cual comienza a contarse el plazo de prescripción de la acción subrogatoria:
Algunas sentencias, han concluido que el plazo comienza a correr desde que el fiador haya hecho el
pago, fundamentándose los fallos en la circunstancia que con anterioridad a dicho pago, el fiador no
tenía el carácter de acreedor.
Somarriva critica estas sentencias. Puntualiza que el crédito no sufre variación de ninguna especie
por la subrogación que opera. Por ende, respecto a la prescripción del crédito, la subrogación no
tiene influencia y continúa corriendo a pesar de ella. Así las cosas, para Somarriva la prescripción
de la acción subrogatoria se empieza a contar no desde que el fiador hace el pago, sino desde que el
crédito se hizo exigible, aun cuando esto haya acontecido mientras pertenecía al acreedor. Por lo
demás, sería injusto que al fiador que pagó y se subrogó le corra plazo de prescripción antes del
vencimiento del plazo para el pago de la deuda, en circunstancias que no puede aún demandar al
deudor principal. La misma opinión plantea Vodanovic.
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6).- Diferencias entre la acción subrogatoria y la acción de reembolso:

Desde el punto de vista de su conveniencia, no se puede postular una regla absoluta. En algunos
casos, convendrá deducir la acción subrogatoria, y en otros, la acción de reembolso:
i.- Será más conveniente la acción subrogatoria, cuando el crédito gozare de privilegio o tuviere una
garantía. En cambio, la acción de reembolso no es privilegiada y carece de cauciones.
ii.- Convendrá también interponer la acción subrogatoria, si se pretende perseguir a los cofiadores,
lo que no puede hacerse a través de la acción de reembolso.
iii.- Será mejor deducir la acción de reembolso, cuando se pretenda obtener el pago del capital, los
intereses, los gastos y otros perjuicios que la fianza hubiere ocasionado; en cambio, mediante la
acción subrogatoria, sólo podrá exigirse el pago de la suma que el fiador enteró al acreedor.
iv.- También será más conveniente la acción de reembolso en caso de pago parcial, porque el fiador
y el acreedor concurrirán con idénticos derechos para exigir el pago del saldo insoluto; en cambio,
tratándose de la acción subrogatoria, el acreedor primitivo goza de preferencia frente al nuevo
acreedor, para obtener el pago del saldo insoluto (art. 1612).
v.- Finalmente, desde el punto de vista del plazo de prescripción de las acciones, convendrá
interponer la acción de reembolso, pues el plazo se comienza a computar desde que el fiador hace el
pago, mientras que el plazo de prescripción de la acción subrogatoria, comienza a contarse, a juicio
de Somarriva, desde que la obligación se hizo exigible. Podría ocurrir entonces que hubiere
prescrito la acción subrogatoria y persistiere la acción de reembolso. Con todo, podría ocurrir que la
acción de reembolso prescriba antes que la acción subrogatoria, si el fiador pagó anticipadamente la
obligación.
b.2.3.- Acción del fiador contra su mandante.
El fiador que afianza por orden de un tercero, goza también de acción contra éste. Así lo establece
el art. 2371, norma que no hace sino consagrar la acción que emana del contrato de mandato, pues
el tercero, en este caso, es un verdadero mandante del fiador.
En todo caso, el legislador deja al arbitrio del fiador el dirigirse contra el deudor principal o contra
su mandante. Por cierto, si demanda a cualquiera de ellos y es indemnizado adecuadamente,
carecerá de acción contra el otro, pues de intentarla y ser acogida, habría un enriquecimiento sin
causa.
A su vez, si el mandante demandado por el fiador le indemniza, podrá repetir contra el deudor
principal, pues es éste quien en definitiva está llamado a soportar el pago de la deuda.
C.- EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES.
C.1.- Acción que confiere la ley al cofiador.
Habiendo dos o más fiadores, ya estudiamos que según el beneficio de división que puede impetrar
cualquiera de ellos, sólo estará obligado al pago de su cuota en la deuda. En armonía con lo anterior,
el art. 2378 establece que el fiador que pague más de lo que proporcionalmente le corresponde,
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quedará subrogado en los derechos del acreedor, para exigir de los otros cofiadores que se le
reembolse el exceso de lo pagado.
C.2.- Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del acreedor.
Deben cumplirse los siguientes requisitos:
i.- Que existan varios fiadores de una misma deuda y deudor;
ii.- Que el fiador haya pagado más de lo que le correspondía en la deuda (lo mismo vale tratándose
de otros medios de extinguir obligaciones, que suponen un sacrificio pecuniario para el cofiador,
como la compensación, novación, etc.);
iii.- Que el pago haya sido útil, es decir, que haya extinguido total o parcialmente la obligación.
Sobre el particular, Somarriva dice que la obligación principal ha de haberse extinguido, sin
distinguir si la extinción fue total o parcial, agregando que de subsistir, el acreedor podría perseguir
a los otros fiadores. Pareciera entonces que a juicio de Somarriva, la extinción de la obligación ha
de ser total, conclusión que no compartimos, pues el pago hecho por el cofiador podría ser excesivo,
aún, cuando la obligación principal no se hubiere extinguido en su totalidad; nada justifica estimar
que el cofiador sólo podrá accionar contra los restantes cofiadores una vez extinguida en su
integridad la obligación principal. Con todo, si el pago fuere parcial, no debemos olvidar que el
acreedor tiene preferencia para pagarse del saldo, conforme lo dispuesto en el art. 1612.
C.3.- Objeto de la acción subrogatoria concedida al cofiador.
El cofiador que paga más de la cuota que le correspondía, sólo puede demandar de los restantes
cofiadores la parte o cuota que a éstos corresponda en el exceso pagado, y no en su totalidad.
Cabe advertir si, que el cofiador no podría entablar la acción subrogatoria contra aquellos cofiadores
a quienes el acreedor hubiere liberado de su obligación, porque si el acreedor no podía demandarlos,
mal podría hacerlo el cofiador, pues está subrogándose en las acciones que tenía el acreedor.
Pero en el caso anterior, el cofiador podría invocar ante el acreedor el derecho que le concede el art.
2355, es decir, la excepción de subrogación.
C.4.- Otras acciones que eventualmente podría interponer el cofiador.
Nada dice la ley acerca de la posibilidad de interponer por el cofiador que paga en exceso, otras
acciones contra los restantes cofiadores.
Somarriva señala que nada impediría deducir la acción in rem verso, que evita que los otros fiadores
se beneficien indebidamente al extinguirse la deuda a la cual ellos también estaban obligados.
Esta acción in rem verso, se ha definido como la “acción mediante la cual el demandante reclama
indemnización por un perjuicio sufrido, en razón de que éste, a pesar de no haber sido ocasionado
por el hecho o la negligencia del demandado, ha procurado empero a este último un
enriquecimiento no legitimado por ningún acto jurídico”.
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C.5.- Excepciones que puede oponer el cofiador demandado.

Interpretando a contrario sensu el art. 2379, el cofiador demandado puede oponer a la demanda del
cofiador que pagó en exceso:
i.- Las excepciones reales, es decir las inherentes a la obligación; y
ii.- Las personales suyas.
No podrá interponer las excepciones personales del deudor, ni las personales del cofiador que pagó
en exceso.
EXTINCIÓN DE LA FIANZA:
La fianza puede extinguirse por vía directa o principal y por vía consecuencial.
En el primer caso, se extinguirá la fianza, pero subsistirá la obligación principal. En el segundo
caso, la fianza se extinguirá a consecuencia de haberse extinguido la obligación principal.
En uno y otro caso, la extinción de la fianza puede ser total o parcial.
Los arts. 2381 a 2383 se refieren a la extinción de la fianza.
El primero, después de asentar el principio de que la fianza se extingue por los mismos medios que
las otras obligaciones, alude a tres situaciones:
i.- El relevo de la fianza;
ii.- Cuando se interpone la excepción de subrogación; y
iii.- Cuando se extingue la obligación principal total o parcialmente.
Analicemos a continuación las peculiaridades que pueden observarse en los distintos modos de
extinguir las obligaciones:
a) El pago.
Si la obligación principal se extingue por el pago, también se extingue la fianza, pero siempre que el
pago sea hecho por el deudor principal, pues si paga el un tercero, éste, como sabemos, se subroga
en los derechos del acreedor, incluyendo entre ellos su derecho a dirigirse contra el fiador.
Si quien paga es el fiador, se extinguirá obviamente la fianza, pero dicho fiador podrá accionar
contra el deudor principal, según lo estudiamos.
b) La dación en pago.
Establece el art. 2382 que al operar entre deudor principal y acreedor una dación en pago, en virtud
de la cual el primero entrega al segundo un objeto distinto al primitivamente adeudado, la fianza se
extinguirá irrevocablemente.
Algunos sostienen que este precepto demostraría que la dación en pago supone una novación por
cambio de objeto, en la cual la segunda obligación tiene una existencia efímera. Y puesto que al
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haber novación se extinguió la obligación primitiva, igual suerte corrieron las obligaciones
accesorias, entre ellas la fianza. Vodanovic adhiere a esta tesis.
Sin embargo, Somarriva previene que Bello no fundamentó la norma en la aludida y supuesta
novación, sino en las ideas de Pothier, según se desprende de una nota marginal del principal
redactor de nuestro Código, quien señala aludiendo al citado autor francés: “el fiador no debe sufrir
perjuicios del arreglo por el cual el acreedor ha tomado en pago dicha heredad; pues el acreedor por
este arreglo ha quitado el medio al fiador de poder, al pagar al acreedor mientras que el deudor era
solvente, de repetir de ese deudor la suma de lo que se había hecho responsable”. Como se observa,
Pothier se funda en la equidad y no en la novación.
En términos análogos a los de Pothier –señala Vodanovic, citando a su vez a Barros Errázuriz-, “se
dice que la razón de la norma que consagra el efecto extintivo de la fianza producido por la dación
en pago descansa en la consideración de que ‘el fiador, creyéndose libre de su obligación por causa
de esa dación en pago, no ha podido tomar las precauciones necesarias para evitar los efectos que
contra él podría generar la insolvencia del deudor; y además, porque nadie debe sufrir perjuicio por
el hecho de otro”.
No obstante lo cual, según se refirió, Vodanovic concluye que, “Sin perjuicio de reconocer valor a
todas las explicaciones reseñadas, como la de Pothier, basada en la equidad, a nosotros nos satisface
más, por su lógica jurídica, la fundada en la novación”.
c) La novación.
El objeto propio de la novación es extinguir la obligación conjuntamente con sus accesorios y
garantías, y entre ellas, la fianza (art. 1645).
Con todo, la fianza subsistirá, si el fiador accede a la nueva obligación.
Cabe recordar también que la simple ampliación del plazo, si bien no constituye novación, pone fin
a la responsabilidad de los fiadores (art. 1649).
d) La compensación.
Si se extingue la obligación principal por compensación, la fianza corre igual suerte.
Recordemos que excepcionalmente, el fiador puede oponer en compensación al acreedor lo que
éste deba al deudor principal (art. 1657, inc. 2º, argumento a contrario sensu). Es decir, a una
excepción personal, se le da en la fianza el tratamiento de excepción real, favoreciendo al fiador.
e) La remisión.
Si el acreedor remite o condona la obligación principal, también se extinguirá la fianza. Lo
accesorio -la fianza-, seguirá la suerte de lo principal.
El relevo de la fianza (art. 2381, Nº 1), esto es la liberación de la fianza hecha voluntariamente por
el acreedor, es una verdadera remisión, aunque no constituye donación, según lo dispuesto en el art.
1397, a menos que el deudor principal esté insolvente. Relevado el fiador de su obligación
accesoria, continuará vigente la obligación del deudor principal, salvo en el caso señalado en el art.
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1397. De ser el deudor principal insolvente, habrá entonces donación, siendo necesario que esta sea
insinuada.
Como lo indicamos a propósito de la acción de reembolso, podría ocurrir también que el acreedor
condone total o parcialmente la deuda al fiador. En tal caso, el fiador no puede repetir en contra del
deudor principal por la cantidad condonada, “a menos que el acreedor le haya cedido su acción al
efecto” (art. 2374).
¿Cuál es el alcance de esta última frase “a menos que el acreedor le haya cedido su acción al
efecto”? En realidad, si opera una cesión, -más bien del crédito y por consiguiente de la acción-, no
habría remisión alguna. Simplemente, el acreedor, será ahora quien hasta este momento detentaba la
calidad de fiador. La fianza, como es obvio, se extinguirá, si la cesión comprende la totalidad del
crédito.
f) La confusión.
Si se confunden las calidades de acreedor y deudor principal, se extinguirá la fianza. Pero en los
siguientes casos, se extinguirá solo la fianza, subsistiendo la obligación principal:
i.- Cuando se confunden las calidades de acreedor y fiador; en este caso, el fiador pasará a ser nuevo
acreedor;
ii.- Cuando se confunden las calidades de deudor principal y fiador, caso en el cual la obligación
principal subsiste pero carente de garantía, salvo que hubiere subfiador (art. 2383), caso en el cual
excepcionalmente el subcontrato subsistirá, no obstante haberse extinguido el contrato base (la
fianza).
Nota: En cuanto a los restantes modos de extinguir las obligaciones, operan los principios
generales relativos a la extinción de las obligaciones.
CAPITULO 9: CONTRATO DE MUTUO

CONCEPTO DE MUTUO (ART. 2196 CC):
“El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y
calidad”.
Cabe consignar las siguientes observaciones al concepto de la ley:
a. El mutuo es una variante del contrato de préstamo, en este caso, “de consumo”.
b. El contrato nace al verificarse la entrega a otro de ciertas cosas.
c. Lo que se entrega ha de ser “cierta cantidad”. Debe existir certeza acerca del número, peso o
volumen de las cosas que se entregan.
d. Las cosas deben ser “fungibles”, es decir, susceptibles de ser reemplazadas por otras que tengan
idéntico poder liberatorio, que puedan proporcionarnos la misma utilidad.
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e. Las cosas se reciben para ser consumidas, material o jurídicamente. En consecuencia, el mutuo
sólo puede recaer sobre cosas muebles.
f. El mutuario recibe estas cosas “con cargo de restituir otras tantas”. No devuelve entonces las
mismas cosas, porque las consumirá, sino “otras tantas”, es decir, en el mismo número, o peso o
volumen.
g. Las cosas que se restituyen han de serlo “del mismo género y calidad”. Deben devolverse cosas
que presenten características comunes a las que se entregaron, dotadas de propiedades similares y
de un valor semejante.
Cabe precisar, sin embargo, en relación a la definición transcrita, que el mutuo recae usualmente
sobre cosas consumibles antes que sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de un “préstamo de
consumo”. El Código también incurre en esta imprecisión en otras materias, como acontece al
definir el usufructo (art. 764). En verdad, podríamos concluir que las cosas objeto de un contrato de
mutuo, ordinariamente han de ser, al mismo tiempo, consumibles y también fungibles. Con todo,
podría ocurrir que pueda recaer el mutuo sobre cosas fungibles pero objetivamente no consumibles,
cuando por ejemplo se prestan doscientas sillas a un establecimiento educacional, obligándose el
mutuario a restituir otras sillas, iguales, pero nuevas. No se trata en este caso de un comodato o de
un arrendamiento, pues entonces habría que restituir las mismas sillas. Desde este punto de vista,
admitimos que la definición de Bello acierta, pues las cosas objeto de un mutuo nunca pueden dejar
de ser fungibles, pues si no lo fueran, no existirían otras tantas que restituir. A la inversa, bien
podría ocurrir, como en el ejemplo propuesto, que las cosas objeto del mutuo no sean consumibles.
REGULACIÓN:
Se regula el contrato de mutuo en el Título XXXI del Libro IV del CC., arts. 2196 a 2209.
Asimismo, cuando recae en una suma de dinero, se reglamenta en la Ley Nº 18.010.
PARTES DEL CONTRATO:

Las partes del contrato se denominan “mutuante”, la una, y “mutuario”, la otra. El primero, llamado
también prestamista, es aquel que presta cierta cantidad de cosas fungibles, y el segundo, signado
igualmente como prestatario, es quien las recibe con la obligación de restituir otras tantas, del
mismo género y calidad. El primero será el acreedor y el segundo el deudor.
CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE MUTUO:

1.- Es un contrato que puede ser real o consensual.
1.1. Contrato de mutuo regido por el CC.
Es un contrato real. Se perfecciona con la tradición de la cosa (arts. 1443 y 2197). Nos encontramos
ante una excepción a la teoría general del contrato, pues de ordinario, de este sólo nacen derechos
personales y no reales. En el caso del mutuo, cuando es un contrato real, este hace las veces de
título y de modo de adquirir.
Esta tradición no constituye, sin embargo, “pago”, pues el mutuante nada le debe al mutuario.
1.2. Contrato de mutuo que corresponde a una operación de crédito de dinero.
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Puede ser un contrato real o consensual (art. 1 de la Ley N° 18.010). En el primer caso, la tradición,
al igual que en el mutuo civil, no constituye pago. En el segundo caso, sí, pues el mutuante
previamente se obliga a transferirle al mutuario una determinada suma de dinero.
Respecto de la prueba de la existencia del contrato y de la obligación del mutuario, rigen en el
mutuo, a diferencia del comodato y del depósito necesario, las reglas generales que excluyen la
prueba de testigos, si la cosa que se entrega vale más de dos unidades tributarias mensuales (arts.
1709 y 1710 del CC.).
Con todo, lo anterior opera tratándose de un contrato de mutuo civil, pero no mercantil, pues
respecto a este no se contempla una restricción semejante. En efecto, el art. 128 del Código de
Comercio dispone que: “La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera
que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley
exija escritura pública”.
Pero, para encontrarnos ante un mutuo regido por el Código de Comercio, debe ser este de
naturaleza mercantil para ambas partes contratantes. De esta manera, si estamos ante un “acto
mixto”, mercantil para el acreedor y civil para el deudor, regirán las normas aplicables al último y,
por ende, la prueba de testigos estará excluida.
Lo mismo cabe señalar en lo que concierne al plazo de prescripción de la acción del acreedor: si se
trata de un mutuo civil, regirán las reglas del CC. y, por tanto, la acción ordinaria prescribirá en
cinco años, contados desde que la obligación se hizo exigible (art. 2515 del CC.).
En cambio, si se trata de un mutuo mercantil, la acción prescribirá en el plazo de cuatro años,
conforme a lo dispuesto en el art. 822 del Código de Comercio, que dispone: “Las acciones que
procedan de las obligaciones de que trata el presente Libro y que no tengan señalado un plazo
especial de prescripción, durarán cuatro años. / Las prescripciones establecidas en este Código
corren contra toda clase de personas”.
La entrega de la cosa, al igual que en el comodato, puede ser también ficta o simbólica.
Como han concluido de manera consistente nuestros tribunales, si se establece como hecho de la
causa que no se entregó por el mutuante la cantidad de las cosas que fueron objeto del contrato, este
carece de causa, sólo tiene la apariencia de tal. Es un contrato fingido, simulado y está sancionado
por el art. 471, Nº 2 del Código Penal. De esta manera, no habiéndose acreditado la entrega de la
cantidad de dinero que se demanda, carece de causa la obligación de restituirla.
Ahora bien, ¿puede desvirtuarse por el mutuario la declaración que ha formulado en el contrato, en
orden a haber recibido en mutuo una suma de dinero? Se desprende de diversas sentencias que
dicha declaración no impide probar que la entrega no acaeció, entendiéndose que la carga probatoria
la tiene el mutuario, presumiéndose que sí hubo tradición. Con todo, no será admisible la prueba de
testigos, considerando lo establecido en el art. 1709, inc. 2º del CC.: “No será admisible la prueba
de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato”.
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2.- Es un contrato que puede ser unilateral o bilateral.

Tratándose del mutuo regido por el CC., el único que se obliga, por regla general, es el mutuario, a
restituir la cosa. Pero a diferencia del comodatario y del depositario, no se obliga a conservar la
cosa, pues se hace dueño de la misma. Excepcionalmente, podría resultar obligado el mutuante, en
el caso previsto en el art. 2203.
En el caso del mutuo de dinero regido por la Ley N° 18.010, el contrato puede ser unilateral o
bilateral, según si el mutuante entrega la suma de dinero al momento de contratar (en cuyo caso el
contrato será unilateral –pues se obligará sólo el mutuario- y además real) o se obliga a
proporcionar la suma de dinero en un cierto plazo (en cuyo caso el contrato será bilateral y además
consensual).
3.- Puede ser a título gratuito u oneroso.
Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la gratuidad será un elemento de la
naturaleza del contrato (art. 2198). La ley sólo obliga restituir igual cantidad de las cosas prestadas,
siendo indiferente que el precio de ellas haya subido o bajado en el tiempo que medió entre la
tradición y la restitución. En consecuencia, las partes deberán estipular expresamente que el
mutuario, además de restituir, deberá pagará una suma por el préstamo. Dicha suma se denomina
intereses.
En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entenderá oneroso, a menos de pactar las partes la
gratuidad. En efecto, en las operaciones de crédito de dinero, regidas por la Ley Nº18.010, se
presume el pago de intereses.
4.- Es un título traslaticio de dominio.
Así se desprende de los arts. 2197, 675 y 703 del CC. El mutuo es el único contrato real que
transfiere el dominio (sin perjuicio de los casos excepcionales del depósito irregular y de la prenda
de dinero). La entrega es, al mismo tiempo, contrato o título y modo de adquirir, en este caso la
tradición.
Pero la tradición no supone pago, si se trata del mutuo regulado en el CC. Respecto del mutuo en
dinero regulado en la Ley Nº 18.010, constituirá pago, siempre que estemos ante un contrato
consensual, mientras que no lo será si se trata de un contrato real.
5.- Es un contrato principal.
El mutuo no requiere de ningún otro contrato para producir sus efectos y, por el contrario, suele
ocurrir que junto a él, las partes celebren un contrato accesorio, con el fin de asegurar el
cumplimiento del primero.
En verdad, bien podríamos afirmar que el mutuo es el contrato principal por antonomasia.
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6.- Es un contrato típico o nominado.

El contrato, se encuentra regulado en el Título XXXI del Libro IV del CC., arts. 2196 a 2209, y en
la Ley Nº 18.010, que establece normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones de
dinero que indica.
7.- Es un contrato impersonal.
A diferencia de los contratos de comodato y de depósito, que son “intuito personae”, el contrato de
mutuo es de aquellos que se denominan “impersonales”, pues no se celebra en consideración a
determinada persona. La identidad del otro contratante no es el motivo determinante para celebrar el
contrato.
8.- Es un contrato de ejecución diferida.
La obligación del mutuario se cumple en un cierto plazo, normalmente convenido por las partes, de
una vez o en cuotas sucesivas.
COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE MUTUO:

Conforme a lo expresado, debe tratarse de cosas muebles fungibles y, usualmente, de cosas al
mismo tiempo consumibles y fungibles. Son consumibles aquellas que se destruyen con su primer
uso. Son fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por otras.
La consumibilidad depende de la naturaleza de las cosas. La fungibilidad puede responder tanto de
la naturaleza de las cosas o de la voluntad de las partes.
En todo caso, el legislador distingue entre cosas fungibles (y consumibles) que no son dinero, caso
en el cual se aplicarán las normas del CC., y el mutuo sobre dinero, que se regirá por la Ley Nº
18.010.
PARTES CONTRATANTES EN EL MUTUO:

A.- Mutuante.
Es aquel que otorga el préstamo y por ello se le llama también prestamista. Es el acreedor del
contrato, cuando estamos ante un contrato real (mutuo del CC. y eventualmente mutuo de la Ley N°
18.010) o acreedor y deudor al mismo tiempo, si el contrato fuere consensual (eventualmente,
mutuo de la Ley N° 18.010).
Dos requisitos debe reunir el mutuante:
● Debe tener la capacidad y la facultad de enajenar: si estamos ante un título translaticio de
dominio, es lógico que el tradente tenga la capacidad y la facultad para disponer de la cosa. Si el
mutuante no tiene capacidad y facultad de enajenar, el contrato adolece de un vicio de nulidad (art.
2202, inc. 1º). Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en los arts. 670 (definición de tradición),
1464 (objeto ilícito en la enajenación) y 1575 (en el pago). Así, por ejemplo, no podría darse en
mutuo la suma de dinero sobre la cual se hubiere decretado una medida precautoria de celebrar
actos o contratos y de enajenar.
● Debe ser dueño de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueño, el contrato y la tradición
son válidos, pero esta última no producirá su efecto natural, cual es de transferir el dominio, y el
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mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada en mutuo. Además, el dueño podrá interponer
la acción reivindicatoria, pues para él, el mutuo le es inoponible (art. 2202, inc. 1º). La
reivindicación de las especies será posible “mientras conste su identidad”, es decir, mientras no se
hayan confundido con otras cosas de la misma especie o se hayan consumido. Si desaparece la
identidad, cabe distinguir según si quien recibió las cosas estaba de buena fe o de mala fe (art. 2202,
inc. 2º):
i) El mutuario recibió de buena fe: será obligado al pago sólo después de expirar el término previsto
en el art. 2200, esto es, transcurridos diez días posteriores a la entrega; además, sólo deberá pagar
los intereses estipulados (por ende, si nada se estipuló, no se pagarán);
ii) El mutuario recibió de mala fe: será obligado al pago inmediato; y con el máximo de intereses
que la ley permite estipular (es decir, debe pagar intereses correspondientes a la tasa máxima
convencional, y no los intereses corrientes).
Entendemos que estará de buena fe el mutuario, cuando desconocía la circunstancia de ser ajenas al
mutuante las cosas entregadas, y de mala fe si sabía que las cosas no le pertenecían al mutuante.
Puesto que la buena fe se presume (art. 707 del CC.), será el reivindicante quien deberá probar la
mala fe del mutuario, conforme a las reglas generales.
B.- Mutuario.
Es aquel que recibe el préstamo y, por eso, se le denomina también prestatario. Es el deudor del
contrato, cuando estamos ante un contrato real (mutuo del CC. y eventualmente mutuo de la Ley N°
18.010) o acreedor y deudor al mismo tiempo, si el contrato fuere consensual (eventualmente,
mutuo de la Ley N° 18.010).
La ley sólo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. Si no lo es, el
contrato será nulo.
Respecto del menor adulto, titular de peculio profesional o industrial, se ha entendido, conforme al
tenor del art. 260 del CC., que para tomar dinero a interés, requiere autorización escrita del padre o
madre titulares de la patria potestad o del curador adjunto, en su caso. De no ser así, obligará al
aludido patrimonio especial sólo hasta concurrencia del beneficio que haya reportado del contrato.
A contrario sensu, si toma dinero en préstamo, estipulándose que el capital no devengará intereses,
el menor que fuere titular de un peculio profesional o industrial, podría actuar por sí solo.
C.- Intervención de mandatarios.
Para que un mandatario pueda celebrar un contrato de mutuo, usualmente se exige que en su
mandato consten las facultades de “contratar préstamos” o “contratar empréstitos de toda clase” y
“suscribir pagarés” o “suscribir los instrumentos que den cuenta del contrato de mutuo”, todo lo
anterior, para que pueda actuar como mutuario. A su vez, para que pueda dar en mutuo dinero u
otros bienes fungibles de su mandante, suelen emplearse las fórmulas “otorgar préstamos” o “dar en
mutuo dinero u otros bienes fungibles del mandante”. Eventualmente, el mandato podría restringir
las facultades del mandatario, en cuanto se le faculta para celebrar contratos de mutuo, en calidad de
mutuario o de mutuante, sólo con determinadas personas jurídicas o naturales y hasta por ciertos
montos y por determinados plazos. Puede ocurrir también que el mandato se haya conferido a dos o
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más apoderados (situación usual en sociedades), caso en el cual debe revisarse si los apoderados
pueden actuar de manera individual o conjuntamente dos o más de ellos.
El CC., con todo, en las normas del mandato, establece una serie de restricciones a los mandatarios,
que dicen relación con la celebración de contratos de mutuo, que devengan intereses. Por ende,
regirán siempre cuando se trata de un mutuo de dinero (a menos que se pactare lo contrario) y
cuando se estipulare que la cantidad prestada devengará intereses, si se trata de un mutuo de cosas
fungibles que no sean dinero. Disponen estas normas:
● Encargado el mandatario de tomar dinero prestado (vale decir, recibirlo en calidad de mutuario),
podrá prestarlo él mismo (actuando entonces el mandatario por sí, como mutuante, y en
representación de su mandante, como mutuario), al interés designado por el mandante (art. 2145,
primera parte).
● En el caso anterior, si el mandante no designó el interés, podrá autocontratar el mandatario al
interés corriente (art. 2145, segunda parte).
● Si el mandatario ha sido facultado para dar en préstamo una suma de dinero a interés, no podrá
tomarlo para sí (es decir, autocontratar), sin aprobación del mandante. La expresión “aprobación”
(en lugar de “autorización”) sugiere que el mandatario podría celebrar el contrato de mutuo consigo
mismo, actuando en las dos calidades de mutuante y mutuario, y después obtener la venia del
mandante (art. 2145, última parte). Si el mandatario tomare el dinero para sí en calidad de mutuario
sin haber obtenido la aprobación, el acto sería inoponible al mandante, según Stitchkin. Otros, en
cambio, estiman que el acto adolecería de nulidad relativa, pues no se trata de un acto prohibido por
la ley, sino que permitido bajo ciertas condiciones exigidas en consideración de la calidad de la
persona que lo ejecuta (art. 1682). Por consiguiente, sólo puede alegarla el mandante y sus
herederos o cesionarios (art. 1684) y se sanea por la ratificación expresa o tácita y por la
prescripción de cuatro años, que se cuenta en todo caso desde la ejecución del acto y no se
suspende.
● Si el mandatario tuviere en su poder dineros de su mandante (por cualquier causa), no podrá
prestarlos, sino con su expresa autorización (art. 2146, inc. 1°).
● En el caso anterior, habiendo sido autorizado a colocarlos o prestarlos a un cierto interés, y en
definitiva los coloca a un interés mayor que aquel designado por el mandante, el exceso deberá
abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso (art.2146, inc.
2°).
CLASES DE MUTUO:
A.- Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero.
a.1.- Aspectos generales.
Se le aplican las normas del CC. El único obligado es el mutuario, quien debe restituir igual
cantidad de las cosas, del mismo género y calidad (arts. 2196, 2198 y 2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituirá lo que valgan en el
tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (art. 2198).
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Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras cosas
fungibles, deberá mediar pacto expreso de las partes (art. 2205). Con todo, si el deudor pagare
intereses no estipulados, el acreedor podrá retenerlos. Dispone al efecto el art. 2208: “Si se han
pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital”, lo que ha
hecho decir a algunos que estaríamos ante un caso de obligación natural, distinto de aquellos
señalados en el art. 1470.
¿Por qué el art. 2208 permite al mutuante retener intereses pagados por el mutuario sin que este
hubiere tenido la obligación de enterarlos? Una explicación podría ser que si se pagan, ello
probablemente obedecerá a un acuerdo de las partes, en tal sentido, después de celebrado el
contrato. También podría explicarse la norma en la justicia o conmutatividad del contrato: lo
razonable es que un contrato sea oneroso, que reporte utilidad para ambas partes y lo excepcional es
que sea gratuito. Por ende, los intereses pagados, aunque no pactados, representan una legítima
ganancia para el prestamista o mutuante, que en condiciones normales, obtendría en esta clase de
contratos.
Leopoldo Urrutia consigna que, en la regla del art. 2208, “Hay una presunción de derecho de que se
han estipulado intereses. Es una regla contraria a la del art. 2297, por la cual se puede repetir lo que
se ha pagado por error de derecho”.
En cuanto al monto de los intereses, habría que distinguir entre los llamados intereses “por el uso” y
los intereses “penales”. Los primeros, se devengan durante la vigencia del crédito. Los segundos,
por la mora del deudor. Respecto de los intereses “por el uso”, dispone el art. 2206 del CC.: “El
interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que,
no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo
de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente”. De esta manera,
si los intereses fueren excesivos, se reducirán al interés corriente. La norma guarda armonía con las
disposiciones de la Ley N° 18.010. A su vez, el art. 1544 del CC. se refiere a los intereses penales,
específicamente a la que se ha llamado “cláusula penal enorme”. Esta disposición, que establece la
sanción que opera por haber pactado intereses penales excesivos, contempla una fórmula distinta a
la del art. 2206 y, a diferencia de este, no guarda congruencia con lo dispuesto en la Ley N° 18.010.
Cabe consignar que estando en mora el deudor, de conformidad con lo previsto en el art. 1559, regla
3ª del CC., los intereses “atrasados”, es decir los penales, no producirán interés. La solución, es otra
en las operaciones de crédito de dinero (art. 9° de la Ley N° 18.010). De esta manera, si se trata de
un mutuo regido por el CC., al cual se le aplica el art. 1559, regla 3ª, no operará el anatocismo, por
el solo ministerio de la ley. Ello, en el silencio de las partes. Pero considerando que el art. 1559,
regla 3ª, sólo se refiere a los intereses penales, se pregunta la doctrina si los contratantes pueden o
no pactar anatocismo. Abeliuk contesta afirmativamente, expresando que habiéndose derogado en el
año 1981 el art. 2210 del CC. (que impedía el anatocismo), no hay en el Código precepto alguno
que prohíba en la actualidad el anatocismo. Así, en virtud del principio de la libertad contractual,
sería lícito pactar intereses de intereses.
a.2.- Época de la restitución.
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el primer caso, habrá que
atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la voluntad de las partes, estableciendo que sólo
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se puede exigir la restitución al cabo de diez días, contados desde la entrega (art. 2200). Podríamos
afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el mutuario puede consumir las cosas. Por cierto,
dado que se trata de un término legal o no convencional, transcurrido el mismo el mutuario no
estará en mora. Sólo lo estará, una vez que el mutuante lo haya reconvenido judicialmente (art.
1551, N° 3). Así lo señala también Leopoldo Urrutia: “Después de estos diez días, el deudor no está
retardado ni menos constituido en mora, sino precede requerimiento”.
El art. 2201 establece una curiosa regla, relativa a la restitución de lo que se debe: “Si se hubiere
pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias,
fijar un término”.
Aunque la cláusula no es usual precisamente, de estipularse, no debemos creer que el cumplimiento
del deudor será a su entera voluntad y cuando le plazca. Si así fuere, estaríamos ante una cláusula
que adolecería de nulidad, pues se trataría de una condición meramente potestativa suspensiva del
deudor, que la ley proscribe (art. 1478, inc. 1º). Si transcurre un plazo razonable para pagar y ello
no ocurre, el acreedor podrá solicitar al juez que fije un plazo al deudor para hacerlo (estamos ante
uno de los excepcionales casos en que la ley faculta al juez para fijar un plazo).
a.3.- Lugar en que se debe restituir.
El mutuario debe pagar lo que debe en el lugar convenido en la convención (art. 1587). A falta de
estipulación, pagará en su domicilio, pues lo que debe es una obligación de género (art.1588, inc.
2°).
a.4.- Forma de hacer la restitución.
Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sin atender al precio de ellas
al tiempo de la restitución, el cual puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitución en los términos señalados, el acreedor podrá exigir al
mutuario que pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.
El mutuario deberá restituir la cantidad de cosas fungibles y consumibles adeudadas de una sola
vez, sin que pueda forzar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba (art. 1591), a menos
que las partes hubieren estipulado que el servicio de la deuda se hará en un cierto número de cuotas,
que suelen pactarse con periodicidad mensual, trimestral, etc.
Si se hubieren estipulado intereses y el mutuante declara haber recibido íntegramente una cantidad
idéntica a lo que dio en mutuo, se presumirán también pagados los primeros. Señala al efecto el art.
2209: “Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin
reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados”. Pero no cualquiera declaración será
idónea para los efectos indicados, sino sólo aquella que conste en una “carta de pago”, es decir, en
un recibo otorgado por el acreedor, dando cuenta de haber recibido todo lo que se le adeudaba.
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a.5.- Obligaciones eventuales del mutuante.

Igual que acontece en el comodato y en el depósito, eventualmente pueden nacer obligaciones para
el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al mutuario:
1º Por la mala calidad; o
2º Por los vicios ocultos de la cosa prestada.
Así, por ejemplo, si el préstamo consistió en diez mil litros de bencina de cierto octanaje, pero esta
era defectuosa y daña el motor del vehículo del mutuario; o cuando un industrial panadero presta a
otro empresario del mismo rubro cincuenta sacos de harina, pero esta se encontraba descompuesta.
Leopoldo Urrutia señala que “Esta responsabilidad, de la misma manera que el comodato, no
desnaturaliza el contrato de mutuo, nace del dolo o culpa y, por consiguiente, es aquiliana”.
Nota: Aquiliana = ley del derecho romano que estableció una indemnización a los propietarios de
los bienes lesionados por culpa de alguien.
Para que nazca esta obligación del mutuante -advierte el art. 2203-, es imprescindible que se
cumplan “las condiciones expresadas en el artículo 2192”, es decir, operando los mismos requisitos
previstos en esta última norma, contenida en el comodato, a saber:
1º Que la mala calidad o condición haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de
ocasionar los perjuicios;
2º Que dicha mala calidad o condición haya sido conocida y no declarada por el mutuante; y
3º Que el mutuario no haya podido con mediano cuidado conocer esta mala calidad o precaver los
perjuicios.
El mutuante, entonces, no necesariamente responderá por la mala calidad de la cosa o por los vicios
ocultos de que adolezca. Será necesario que se cumplan estos tres requisitos copulativos.
Si los vicios ocultos eran de tal magnitud que, de saberlos, el mutuario no habría contratado, se
podrá exigir que se deje sin efecto el contrato (art. 2203). El CC. alude a la “rescisión” del contrato,
pero en verdad se trata más bien de la terminación del contrato. El mutuario tendrá derecho a pedir
que se declare el término del contrato, forzándose al mutuante a recibir de manos del mutuario una
cantidad idéntica de cosas fungibles y consumibles, del mismo género y calidad. En tal caso, el
mutuario quedará liberado del pago de los intereses que se hubieren estipulado para el período que
mediare entre la terminación anticipada del contrato y el plazo de término originalmente convenido.
B.- Mutuo sobre dinero.

b.1.- Aspectos generales.
La Ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgánica a todas las operaciones de
crédito de dinero y, entre ellas, el mutuo de dinero.
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Persigue la Ley Nº 18.010:

1º Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad (lo que se manifiesta en proteger los
pactos que establezcan el pago de reajustes e intereses, por ejemplo);
2º Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos, habría morigerado
el CC., toda vez que se entendía que el mutuo regulado en dicho Código favorecía exageradamente
al deudor, en perjuicio del acreedor (por ejemplo, al prohibir en el CC el anatocismo, o sea el interés
sobre interés, en el art. 2210, hoy derogado).
b.2.- Concepto de operaciones de crédito de dinero.
Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y
la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Constituye
también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea
que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente (art. 1, de la Ley Nº 18.010).
b.3.- Características del mutuo de dinero.
1.- Es un contrato naturalmente oneroso = A diferencia del CC., que establece la gratuidad del
mutuo (hoy circunscrito al préstamo de cosas fungibles que no consistan en dinero), el mutuo de
dinero es oneroso, según el art. 12 de la Ley Nº 18.010, ya que no se presume la gratuidad. En el
silencio de las partes, debe el mutuario pagar intereses.
2.- Las operaciones de crédito de dinero no son reajustables, salvo pacto expreso de las partes = Por
ende, la suma adeudada es nominal, de no mediar estipulación en contrario que contemple la
reajustabilidad. Las partes, en principio, pueden convenir libremente el sistema de reajustabilidad.
Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central y este se
derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido,
salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro. Son tales sistemas, por ejemplo, la variación del
Índice de Precios al Consumidor, o la Unidad de Fomento.
Se entiende por reajuste toda suma que el acreedor reciba o tenga derecho a recibir por sobre el
capital y los intereses.
El art. 3° de la Ley N° 18.010 dispone respecto de los reajustes lo siguiente: “En las operaciones de
crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa
bancaria, caja de compensación de asignación familiar, compañía de seguros o cooperativa de
ahorro y crédito, o cualquier otra institución colocadora de fondos por medio de operaciones de
crédito de dinero de manera masiva, según se define en el artículo 31 de esta ley, podrá convenirse
libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste
autorizados por el Banco Central de Chile y este se derogare o modificare, los contratos vigentes
continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por
otro”.
Obsérvese que el precepto transcrito formula un distingo, según si se trata de una operación de
crédito de dinero en moneda nacional en que no tengan la calidad de parte un banco, caja de
compensación de asignación familiar, compañía de seguros o cooperativa de ahorro y crédito o
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cualquier otra institución colocadora de fondos por medio de operaciones de crédito de dinero de
manera masiva, o si se trata de una operación de esa índole en que intervenga alguna de estas
entidades. En el primer caso, las partes contratantes podrán convenir libremente cualquier forma de
reajuste. En el segundo caso, el reajuste deberá convenirse de conformidad a lo que hubiere
autorizado el Banco Central, conforme a lo previsto en el art. 35, N° 9 de la Ley N° 18.840, Ley
Orgánica Constitucional del Banco central de Chile, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de
octubre de 1989.
No debemos confundir la reajustabilidad con los intereses. La reajustabilidad es la forma utilizada
para que la moneda no se desvalorice o deprecie, por inflación u otra causa. Cuando se reajusta un
capital, el acreedor no obtiene una ganancia, sino que se evita que sufra una pérdida. Reajustar no es
más que actualizar el valor del dinero al tiempo presente. El interés es el valor que se paga por el
uso del dinero; es la ganancia legítima que obtiene el acreedor por prestar una suma de dinero.
3.- Es un contrato que puede ser real o consensual = Dispone el art. 1 de la Ley N° 18.010 que son
operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes “entrega” (en cuyo caso el
contrato será real) “o se obliga a entregar” (en cuyo caso el contrato será consensual) una cantidad
de dinero.
4.- Es un contrato que puede ser unilateral o bilateral = Si el contrato es real, será al mismo tiempo
unilateral, pues sólo se obligará el mutuario. Si el contrato es consensual, será al mismo tiempo
bilateral, pues ambas partes resultarán obligadas.
b.4.- Los intereses en las operaciones de crédito de dinero.
b.4.1.- Concepto:
Desde un punto de vista doctrinario, es el precio por el uso del dinero. El Diccionario de la Lengua
Española lo define como “Provecho, utilidad, ganancia” y de manera más precisa para nuestros
efectos, como el “Lucro producido por el capital”. Desde un punto de vista jurídico, es el beneficio
o utilidad del mutuante, como precio por el préstamo que otorga al mutuario. Constituye por tanto
un fruto civil.
Conforme al art. 647, inc. 2° del CC., los intereses podrían encontrarse en dos estados:
“pendientes”, mientras se deben, y “percibidos”, desde que se cobran. En realidad, mejor sería
señalar que están “pendientes” mientras no se han hecho exigibles, “devengados” desde que sí lo
están pero aún no se pagan y “percibidos” desde que se han pagado (y no sólo desde que se cobran).
Así, suponiendo que estamos a 1 de agosto, si mi deudor me ha pagado intereses correspondientes a
los meses de enero a mayo, están “percibidos”; si me debe en la actualidad los intereses
correspondientes a los meses de junio y julio, están “devengados”; y los intereses correspondientes
a los meses de agosto en adelante, están “pendientes” (lo anterior, sin perjuicio de que se pacte una
cláusula de caducidad del plazo o “de aceleración”, en cuyo caso todas las cuotas quedarán
“devengadas” si el acreedor ejerce la facultad que le confiere dicha cláusula).
Los intereses se devengan día por día, según expresa el art. 790 del CC., en las normas del
usufructo: “Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día”. Lo mismo señala el art. 11,
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inc. 2° de la Ley N° 18.010, agregando el inc. 3° que “Para los efectos de esta ley, los plazos de
meses son de 30 días, y los de años, de 360 días”.
En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, distingue la ley entre “interés” y “tasa de
interés”. Constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier
título, por sobre el capital (art. 2, inc. 1º de la Ley N° 18.010). Agrega la ley que se entiende por
tasa de interés de una operación de crédito de dinero no reajustable, la relación entre el interés
calculado en la forma definida en este inc. y el capital (inc. 1º citado).
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, se formula el mismo distingo anterior,
señalándose que constituye interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por
sobre el capital reajustado (art. 2, inc. 2º de la Ley Nº 18.010). A su vez, se reitera que se entiende
por tasa de interés de una operación de crédito de dinero reajustable, la relación entre el interés
calculado en la forma definida en este inc. y el capital (inc. 1º citado).
Los intereses, entonces, vienen a ser el resultado de aplicar al capital, la tasa de interés respectiva.
Tienen importancia también los intereses para admitir o no el pago anticipado de la suma prestada.
En teoría, si se deben intereses, no se admitiría el pago anticipado del capital, privando al acreedor
de su derecho a percibir los intereses. Sin embargo, veremos que la Ley N° 18.010 sí lo permite en
ciertas circunstancias, aunque facultando en tal caso al acreedor para percibir parte de los intereses
futuros, considerados el tiempo en que el deudor soluciona su obligación.
b.4.2.- Clases de tasas de interés:
La Ley Nº 18.010 establece dos clases de tasas de interés: la tasa de interés corriente y la tasa de
interés convencional. Aunque usualmente se alude a intereses corrientes y convencionales, en rigor,
lo que se clasifica de esta manera son las tasas aplicables al capital.
● La tasa de interés corriente:
Artículo 6º ley 18.010 = “Tasa de interés corriente es el promedio ponderado por montos de las
tasas cobradas por los bancos establecidos en Chile, en las operaciones que realicen en el país,
con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º. Corresponde a la Comisión para el Mercado
Financiero determinar las tasas de interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en
moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o más monedas extranjeras o expresadas
en dichas monedas o reajustables según el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los
créditos, no pudiendo establecerse más de dos límites para este efecto, o según los plazos a que se
hayan pactado tales operaciones. Cada vez que la Comisión para el Mercado Financiero, en virtud
de lo señalado en este inciso, establezca límites nuevos o modifique los existentes deberá, mediante
resolución fundada, caracterizar los segmentos de crédito considerados, especificando el volumen,
tasas de interés corrientes y tasas de interés habituales de operaciones efectivas y sustitutas, entre
otros aspectos relevantes. Al crear o modificar un límite, la Comisión podrá usar como referencia
para establecer la tasa de interés corriente de cada segmento nuevo o modificado, la tasa de una o
un conjunto de operaciones financieras que, combinadas, logren un perfil de pagos similar al que
tendrían las operaciones del segmento nuevo o modificado. En caso de usar tal referencia, deberá
hacerlo por un plazo máximo de doce meses prorrogable por una sola vez.
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Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes
calendario y las tasas resultantes se publicarán en la página web de la Comisión para el Mercado
Financiero y en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener
vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.
Para determinar el promedio que corresponda, la Comisión podrá omitir las operaciones sujetas a
refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado.
No podrá estipularse un interés que exceda el producto del capital respectivo y la cifra mayor
entre: 1) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención, según
determine la Comisión para cada tipo de operación de crédito de dinero, y 2) la tasa de interés
corriente que rija al momento de la convención incrementada en 2 puntos porcentuales anuales, ya
sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo
convencional.
No se podrá cobrar intereses por sobre aquella parte de la deuda que ya esté pagada”.
● La tasa de interés convencional:
Es aquella estipulada por las partes. Estas pueden estipular la cantidad de interés sobre el capital,
sea este reajustado o no. Esta facultad se encuentra limitada por la ley sin embargo (salvo en los
cuatro casos señalados en el art. 5), disponiéndose que no podrá estipularse una tasa de interés que
exceda el producto del capital respectivo y la cifra mayor entre:
i) 1,5 veces la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención, según determine la
Comisión para cada tipo de operación de crédito de dinero, y,
ii) La tasa de interés corriente que rija al momento de la convención incrementada en dos puntos
porcentuales anuales, ya sea que se pacte tasa fija o variable.
Este límite de interés se denomina interés máximo convencional.
Como puede observarse, el interés máximo convencional para operaciones de crédito de dinero, no
difiere de lo preceptuado en el art. 2206 del CC., aplicable al interés máximo convencional
tratándose de mutuos que no consisten en dinero, pues en este último precepto, el interés pactado no
puede exceder en una mitad, al interés corriente vigente al tiempo de la convención.
Nótese que la ley admite dos posibilidades para calcular el interés máximo convencional. La
primera corresponde a la que tradicionalmente ha regido en el país: 1,5 veces la tasa de interés
corriente (se multiplica el interés corriente anual por 1.5); la segunda establece que dicho interés
máximo convencional corresponderá a la tasa de interés corriente incrementada en 2 puntos
porcentuales anuales. El art. 6°, al referirse a estas dos posibilidades, lo hace aludiendo a la “cifra
mayor” que resulte de aplicar una u otra alternativa. En la práctica, continuará rigiendo en la
mayoría de los casos la primera fórmula y excepcionalmente la segunda, en aquellos períodos en
que la tasa de interés corriente fuere muy baja. Visualicemos 2 ejemplos, aplicando la primera
alternativa, es decir, 1,5 del interés corriente: i) si se trata de una operación reajustable en moneda
nacional cuyo capital asciende a 2.000 unidades de fomento, pagadera a 18 meses, siendo el
interés corriente anual del 3.99%, el interés máximo convencional anual será del 5.99% (el 50% de
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3.99 es 1.995%; luego, sumando 1.995 a 3.99=5.99%); ii) si se trata de una operación no
reajustable en moneda nacional a 90 días o más, cuyo capital fuere de 6.000 unidades de fomento,
a pagar en 24 meses, siendo el interés corriente anual del 5.56%, el interés máximo convencional
anual será del 8.34% (el 50% de 5.56% es 2.78%; luego, sumando 2.78% a 5.56%= 8.34%).
Nótese que, en el primer ejemplo, el aumento anual llega exactamente a los 2 puntos porcentuales
(de 3.99% a 5.99%).
En cambio, en el segundo caso, el aumento anual llega a 2.78% (de 5.56% a 8.34%). No debe
creerse, por ende, que la segunda alternativa que establece el inc. final del art. 6° -dos puntos
porcentuales anuales-, opere como un límite que debe siempre prevalecer por sobre la primera regla,
pues si así fuere, el interés máximo convencional, en el segundo ejemplo, debiera ser de 7.56%
(5.56% más 2%). Los dos puntos porcentuales anuales no operan entonces como un máximo, sino
como un mínimo que podrían convenir las partes, en aquellos períodos de intereses corrientes muy
bajos. Así, por ejemplo, si el interés corriente fuere, en el segundo ejemplo, de un 1.5%, aplicando
la primera alternativa, el interés máximo convencional ascendería a 2.25% (1.5% + 0.75%=2.25%).
Sin embargo, como la norma autoriza, en la segunda alternativa, adicionar hasta 2 puntos
porcentuales anuales, dicho interés máximo convencional podría elevarse hasta 3.5% (1.5% +
2%=3.5%).
De vulnerarse el límite legal, se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo
convencional, y en tal caso los intereses se reducirán automáticamente al interés corriente que rija al
tiempo de la convención o al momento en que se devenguen los respectivos intereses, en el caso de
las operaciones a que se refiere el inc. 1º del art. 6º ter, es decir aquellas que corresponden a tarjetas
de crédito (art. 8 de la Ley Nº 18.010), sin perjuicio del delito de usura sancionado en el art. 472 del
Código Penal. Agrega el art. 8º que en todo caso, cuando corresponda devolver intereses en virtud
de lo dispuesto en la Ley 18.010, las cantidades percibidas en exceso deberán reajustarse “en la
forma señalada en el artículo 3º, inciso primero” (en realidad, dicho artículo. tiene un solo inciso y
tampoco señala “la forma” en que ha de operar el reajuste).
En lo que concierne a los intereses penales, el art. 1544 del CC., en las normas “De las
obligaciones con cláusula penal”, trata de la llamada por la doctrina “cláusula penal enorme”,
cuando la pena consiste en una suma de dinero. Dispone este precepto que, tratándose de un mutuo,
se podrá rebajar la pena “en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular”. La
norma, como vemos, no es del todo concordante con la del art. 8° de la Ley N° 18.010. En efecto,
en el caso del art. 1544, el interés excesivo estipulado debe rebajarse al máximo convencional; en
cambio, en el caso del art. 8° de la Ley N° 18.010, la sanción consiste en rebajar el interés pactado,
si resultare excesivo, al interés corriente. ¿Cómo resolver esta incongruencia? Habría que
distinguir: si se trata de un mutuo de dinero, regido por ende por la Ley N° 18.010, no cabe duda de
que debemos aplicar lo previsto en el art. 8° de este cuerpo legal: el interés quedará reducido al
corriente. Lo mismo ocurrirá si se trata de obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio
de compraventa de bienes muebles o inmuebles, conforme lo dispone el art. 26° de la Ley N°
18.010, que aplica lo dispuesto en el art. 8° del mismo cuerpo legal, a dicha hipótesis. ¿Qué ocurre
si se trata de cualquiera otra obligación? Tal sería el caso, por ejemplo, de un mutuo que recae en
cosas fungibles que no sean dinero, y que se rige por ende por el CC. En estos casos, se ha estimado
que la sanción, para el evento de haber estipulado que la suma de dinero representativa de la pena
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devengará un interés que excede al máximo convencional, consistirá en rebajar dicho interés, pero
no al interés corriente, sino que al referido máximo convencional. Obsérvese que la solución difiere
de aquella prevista en el art. 2206 del CC., respecto de los intereses “por el uso”, o sea, aquellos que
no tienen la connotación de intereses penales, pues como se dijo, si los primeros resultaren
excesivos, se reducen al interés corriente, no al máximo convencional. Así lo expresa René Abeliuk,
después de aludir a los arts. 2206 y 1544: “O sea, que el solo Código hace una distinción
fundamental siempre referida al mutuo, entre el interés por el uso y el penal. Ambos están sujetos al
mismo límite: 50% por encima del corriente, pero la sanción es diferente; en los primeros, en caso
de exceso, se rebajan al corriente, y en la cláusula penal al máximo que la ley permite estipular. Esta
diferenciación se justifica habitualmente diciendo que el deudor puede librarse por su propia
voluntad de pagar intereses penales, pero no de los otros. Le basta para lo primero con cumplir
oportunamente la obligación”.
El interés máximo convencional al que alude el art. 6º, podríamos calificarlo como “general”, pues
los arts. 6º bis y 6º ter establecen intereses máximos convencionales “especiales”, para las
siguientes operaciones:
i) Operaciones de crédito de dinero denominadas en moneda nacional no reajustable, por montos
iguales o inferiores a 200 Unidades de Fomento, por plazos mayores o iguales a 90 días, y que no
correspondan a aquellas exceptuadas por el art. 5º: no podrá estipularse un interés cuya tasa exceda
a la tasa de interés corriente que rija al momento de la convención para las operaciones de crédito
de dinero denominadas en moneda nacional no reajustable por montos mayores a 200 e inferiores a
5.000 Unidades de Fomento y por plazos mayores o iguales a 90 días, incrementada en un término
aditivo cuyo valor será de 14 puntos porcentuales sobre base anual, en las operaciones superiores a
50 Unidades de Fomento, y de 21 puntos porcentuales sobre base anual, en aquellas operaciones por
montos iguales o inferiores a 50 Unidades de Fomento (art. 6 bis, inc. 1º).
Se denomina segmento a cada agrupación de operaciones originada en la distinción por monto
establecida en el inc. 1º del art. 6 bis. La Comisión para el Mercado Financiero deberá determinar y
publicar la tasa de interés corriente de cada uno de los segmentos señalados y del conjunto de ellos
(art. 6 bis, inc. 2º).
La Comisión deberá publicar trimestralmente la tasa de interés promedio ponderado por montos, de
aquellas operaciones comprendidas en este caso, cuyo mecanismo de pago consista en la deducción
de las respectivas cuotas o del capital, más los reajustes e intereses que correspondan en su caso,
directamente de la remuneración del deudor o de la pensión que este tenga derecho a percibir, ya
sea en virtud de descuento legal o convencional (art. 6 bis inc. 3º).
ii) En las operaciones de crédito de dinero cuyo mecanismo de pago consista en la deducción de las
respectivas cuotas o del capital, más los reajustes e intereses que correspondan en su caso,
directamente de la pensión que tenga derecho a percibir el deudor, el interés máximo convencional
que podrá estipularse será la tasa de interés corriente para operaciones en moneda nacional no
reajustable por montos mayores a 200 e inferiores a 5.000 Unidades de Fomento y por plazos
iguales o mayores a 90 días, incrementada en 7 puntos porcentuales sobre base anual. Deberán
sujetarse a lo dispuesto en esta norma, aquellas operaciones cuyo pago sea realizado mediante
deducciones efectuadas al amparo de lo prescrito en la Ley N° 18.833 (que establece el estatuto
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C_r_i_s_s_tobal
general para las cajas de compensación de asignación familiar) y aquellas cuyo origen sea
meramente convencional, ya sea:
● Por existir entre la entidad pagadora de pensión y la entidad otorgante del crédito un convenio
para efectuar las referidas deducciones y siempre que el descuento haya sido autorizado por el
pensionado; y
● Por ser la misma entidad pagadora de la pensión la que actúa en calidad de acreedor en la
respectiva operación de crédito de dinero (art. 6 bis, inc. final).
iii) La tasa máxima convencional a aplicar a los créditos que se originen en la utilización de tarjetas
de crédito mediante una línea de crédito previamente pactada se establecerá en función del monto
máximo autorizado para dichas operaciones en la convención que les dio origen y del tiempo que se
hubiere pactado en ella para hacer uso de la línea rotativa o refundida, según sea el caso, y
corresponderá a aquella vigente al momento a partir del cual se devenguen los respectivos intereses.
Para efectos de determinar la tasa máxima convencional a aplicar en estos créditos, se entenderá que
las modificaciones en el tiempo pactado o en el cupo autorizado para la respectiva línea de crédito
que se realicen a la convención que da origen al crédito, o las renovaciones que se hicieren a esta,
constituyen una nueva convención.
Las reglas anteriores se aplicarán igualmente a las líneas de crédito que acceden a una cuenta
corriente bancaria (art. 6 ter).
b.4.3.- El anatocismo:
El anatocismo o cobro de intereses sobre intereses, se permite expresamente en la Ley Nº18.010. Su
art. 9 autoriza capitalizar los intereses, siempre que se trate de períodos no inferiores a 30 días. Así,
por ejemplo, si la tasa de interés es de un 3% mensual y se adeudan $ 100.000, a 30 días, al
vencimiento y en caso de no pagarse ni el capital ni los intereses, se deberán $103.000, por
concepto de capital, calculándose ahora la tasa sobre el capital así incrementado.
Aún más, la ley capitaliza los intereses impagos en el silencio de las partes, pues el último inc. del
art. 9 establece que los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubiesen sido
pagados se incorporarán a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.
b.4.4.- Síntesis de las reglas acerca del interés:
● Sólo pueden pactarse en dinero (en materia civil, en cambio, pueden pagarse en dinero o en
especie);
● Se devengan día a día.
● Pueden pagarse intereses sobre intereses.
● Se presumen por la ley. Si nada se pacta, se entenderá que rigen los intereses corrientes.
● El interés corriente, determinado por la Comisión para el Mercado Financiero, puede
diferenciarse entre operaciones en moneda nacional (reajustables o no reajustables), en moneda
extranjera y según el monto de los créditos.
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● El interés máximo convencional también se diferencia entre uno “general” y tres “especiales”.
b.5.- Presunciones de pago en las operaciones de crédito de dinero.
Se encuentran establecidas en los arts. 17 y 18 de la Ley Nº 18.010.
● Art. 17 ley 18.010: si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y
reajustes, en su caso. La norma es similar a las del art. 1595, inc. 2º y 2209 del CC.
● Art. 18 ley 18.010: el recibo por los intereses correspondientes a los tres últimos períodos
consecutivos de pago, hace presumir que los intereses correspondientes a los períodos anteriores,
han sido pagados. Igual presunción opera respecto del capital, cuando este se debe pagar en
cuotas. La norma es similar a la del art. 1570 del CC.
b.6.- Restitución en las operaciones de crédito de dinero sin plazo.
Dispone al efecto el art. 13 de la Ley Nº 18.010, que en las operaciones de crédito de dinero sin
plazo sólo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la entrega. Esta regla no será
aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser
pagaderos a su presentación.
b.7.- Pago anticipado de la suma prestada.
Permite la ley al deudor de una operación de crédito de dinero, pagar antes del vencimiento del
plazo estipulado, aun contra la voluntad del acreedor, y siempre que se trate de una obligación
cuyo capital no supere el equivalente a 5.000 unidades de fomento, en los siguientes casos:
● Si se trata de operaciones no reajustables: deberá pagar el capital y los intereses estipulados, que
correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de
acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes de intereses calculados sobre el capital que se
prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de dos meses de intereses
calculados sobre dicho capital;
● Si se trata de operaciones reajustables: deberá pagar el capital y los intereses estipulados, que
correrían hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de prepago. Dicha comisión, a falta de
acuerdo, no podrá exceder el valor de un mes y medio de intereses calculados sobre el capital que se
prepaga. No se podrá convenir una comisión que exceda el valor de tres meses de intereses
calculados sobre dicho capital.
● En cualquiera de los dos casos anteriores, será necesario que el pago anticipado no sea inferior al
20% del saldo de la obligación, pues en caso contrario, se requerirá del consentimiento del acreedor.
La ley impide, en todo caso, que el deudor renuncie a la facultad de pagar anticipadamente lo
adeudado (art. 10 de la Ley Nº 18.010, precepto que modifica al art. 2204 del CC., que impide pagar
anticipadamente, cuando se pactaron intereses).
Fuera de los casos señalados, será necesario contar con el consentimiento del acreedor, para
proceder a un pago anticipado de la obligación. Por ende, así ocurrirá:
● Si se trata de obligaciones superiores a 5.000 unidades de fomento;
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● Si se prepaga un porcentaje inferior al 20% de la deuda.

b.8.- Aplicación de algunas normas de la ley 18.010, a los contratos de compraventa.
El art. 26 de la Ley N° 18.010 dispone que lo dispuesto en los arts. 2º, 8° y 10º del mismo cuerpo
legal, será también aplicable a las obligaciones de dinero constituidas por saldos de precio de
compraventa de bienes muebles o inmuebles. Esto significa que si en este último contrato quedare
un saldo de precio a pagar en determinado plazo, regirán a su respecto las siguientes normas:
● Se entenderá por “interés”, aquel definido en el art. 2º. Ahora bien, tratándose del contrato de
compraventa, para que un saldo de precio devengue intereses es necesario que las partes así lo
hayan estipulado, pues el principio general en el CC. es el del nominalismo. Lo mismo cabe señalar
respecto del reajuste (aunque usualmente, el saldo de precio suele pactarse en Unidades de
Fomento).
● En un contrato de compraventa, se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el
máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al
momento de la convención (art. 8º).
● Si el comprador pagare anticipadamente el saldo de precio, regirán las normas del art. 10º (en una
compraventa, en todo caso, ello incidirá solamente en no pagar los intereses pactados por todo el
plazo sino los calculados hasta la fecha de pago efectivo, pues en tal contrato no es usual que las
partes hubieren estipulado además una comisión en caso de prepago por el comprador, como sí
ocurre en los mutuos convenidos con un banco).
A su vez, el art. 30, al cual aludiremos en el literal que sigue, también será aplicable a un contrato
de compraventa, si el saldo de precio debía pagarse en dos o más cuotas.
b.9.- Normas acerca de la caducidad del plazo en las obligaciones de dinero, cuando en ellas se
incluya “cláusula de aceleración”.
La llamada “cláusula de aceleración”, que le permite al acreedor exigir el pago íntegro de la
obligación, ante la mora de una o más de las cuotas en que se hubiere dividido su servicio, es de
común ocurrencia en el contrato de mutuo, u otros contratos en que se estipule el pago de lo que se
debe en un cierto número de cuotas (por ejemplo, en un contrato de compraventa en el que el saldo
de precio debe pagarse en varias cuotas). Opera como una advertencia al deudor, en cuanto de
antemano se le previene acerca de las graves consecuencias que para él puede tener dejar de pagar
una cualquiera de las cuotas de la obligación (pago fraccionado que, por lo demás, constituye una
excepción al principio del pago íntegro y unitario, consagrado en el art. 1591 del CC.). Asimismo,
tiene evidentes beneficios procesales, pues de no existir la cláusula, el acreedor sólo podría
demandar el pago de las cuotas morosas al tiempo de interponer su libelo, y respecto de las futuras,
volver a demandar cuando hubiere expirado el plazo convenido para su pago. Aunque en ocasiones
la cláusula pudiere estimarse abusiva, la verdad es que tiene su fundamento en la constatación de
que la obligación es unitaria, es una sola, sin perjuicio que el acreedor haya tolerado que su deudor
la satisfaga por parcialidades. Pero esa tolerancia desparece, cuando el obligado no guarda fidelidad
a la ley del contrato, incurriendo en mora en el pago de una cualquiera de las parcialidades
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convenidas. En tal caso, entonces, se justifica que el acreedor pueda exigir el pago íntegro de todo
lo que se le debe.
Regula la materia el art. 30, aplicable a las operaciones de crédito de dinero o a las operaciones de
dinero a que se refiere el art. 26 (saldos de precio en contratos de compraventa), y siempre que
reúnan los siguientes requisitos copulativos:
● Tengan vencimiento en dos o más cuotas; y
● Contengan cláusula de aceleración.
Dichas operaciones deberán liquidarse al momento del pago voluntario o forzado o de su
reprogramación con o sin efecto novatorio, conforme a las siguientes reglas:
● Las obligaciones no reajustables considerarán el capital inicial o el remanente al cual se añadirán
los intereses corrientes o convencionales según sea el caso y las costas hasta el instante del pago o
de la reprogramación.
● Las obligaciones reajustables considerarán el capital al momento de contraer la obligación y este
o su remanente se pagará debidamente actualizado según la reajustabilidad pactada en su
equivalente en moneda corriente al instante del pago o reprogramación, más los intereses y costas a
que se refiere el caso anterior.
● En caso de prepago, este se ajustará a lo previsto en el art. 10.
● En ciertas operaciones de crédito de dinero, se establece una limitación a la facultad de los
contratantes para pactar una “cláusula de aceleración”, para el caso de que el deudor no pagare una
o más cuotas; dicha limitación consiste en que el acreedor no podrá en caso alguno hacer exigible la
obligación en forma anticipada, sino una vez cumplidos sesenta días corridos desde que el deudor
incurra en mora o simple retardo en el pago. Esta limitación regirá en las siguientes operaciones de
crédito de dinero:
i) aquellas cuyo capital sea igual o inferior a 200 Unidades de Fomento.
ii) aquellas que cuenten con garantía hipotecaria de vivienda cuyo capital sea igual o inferior a
2.000 Unidades de Fomento.
Todo pacto en contravención a esta disposición se tendrá por no escrito. A su vez, concordante con
lo anterior, los derechos que en el art. 30 se establecen en favor del deudor, son irrenunciables.
Cabe indicar que hay opiniones divergentes acerca del cómputo del plazo de prescripción de la
acción ejecutiva, cuando en el documento que da cuenta del mutuo, las partes han estipulado una
cláusula de aceleración. La jurisprudencia mayoritaria distingue según si la cláusula está redactada
en términos imperativos para las partes o facultativos para el acreedor. En el primer caso, el plazo
de la prescripción de la acción ejecutiva se contará desde que el deudor incurre en mora de una
cualquiera de las cuotas en que se divide el servicio de la obligación. Por ende, es el vencimiento de
la primera cuota impaga, el que marca el inicio del cómputo de la prescripción para todas las demás
cuotas, aun aquellas que no han vencido todavía, pues ya se hicieron exigibles por efecto de la
aludida cláusula. En el segundo caso, la aceleración de las cuotas aún no vencidas, se producirá sólo
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una vez que el acreedor ejerza la facultad que le confiere la cláusula en cuestión, lo que acaecerá, en
opinión de la mayoría, en el momento en que presenta su demanda. De esta manera, a partir de la
fecha de ingreso de la demanda, deberá computarse el plazo de prescripción de la acción ejecutiva,
respecto de las cuotas que no se encontraban vencidas a la misma data. Empero, dentro de las
opiniones minoritarias, cabe visualizar dos posiciones, una favorable al deudor y otra que beneficia
al acreedor. En efecto, una corriente jurisprudencial minoritaria sostiene que, de existir cláusula de
aceleración, el cómputo del plazo de prescripción de la acción ejecutiva siempre ha de iniciarse
desde el momento en que el deudor deja de pagar una cualquiera de las cuotas de la obligación, sin
que corresponda entrar a distinguir si la cláusula en cuestión se redactó en términos imperativos o
facultativos. O dicho de otro modo: para esta corriente, la cláusula siempre sería imperativa. Esta
opinión, evidentemente, es pro-deudor. Otra corriente ha postulado que el plazo de prescripción de
la acción ejecutiva sólo debe contarse desde que se produzca el vencimiento de la última de las
cuotas en que se haya dividido el servicio de la deuda. Este planteamiento es notoriamente
favorable al acreedor
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE MUTUO:

Expira el contrato de mutuo, principalmente, por las siguientes causales:
a) Por el pago de lo que se debe.
El mutuario quedará liberado de la obligación, cuando pague íntegramente lo que debe, restituyendo
un número idéntico de cosas del mismo género y calidad, si se trata de un mutuo que no recae en
dinero, o pagando el capital, reajustes, intereses y gastos, cuando corresponda, si se trata de un
mutuo de dinero. Respecto de esta segunda clase de mutuo, hemos visto que el mutuario podrá
prepagar lo que debe, caso en el cual quedará liberado sin tener que pagar la totalidad de los
intereses pactados.
b) Por novación de la deuda.
Al novarse la obligación emanada del mutuo, se extinguirá el contrato, originándose una nueva
relación jurídica, entre las mismas partes (si la novación fuere por cambio de objeto o por cambio
de causa) o entre el acreedor o el deudor y un tercero (si la novación fuere subjetiva).
c) Por dación en pago.
En virtud de esta convención, las partes podrán acordar la extinción de la obligación emanada del
contrato de mutuo, ejecutando el mutuario una prestación a favor del mutuante, diversa a la
originalmente estipulada (por ejemplo, en lugar de pagar el mutuario una suma de dinero y sus
intereses, transfiere al acreedor el dominio de una especie determinada).
d) Por caducidad del plazo, al operar una cláusula de “aceleración”.
Si las partes convienen que la obligación se hará exigible en su totalidad, en el evento de que el
mutuario no pagare una o más de las cuotas en que se ha dividido el servicio de la deuda, el contrato
se extinguirá, quedando facultado el acreedor para exigir el pago de todo lo que se le deba.
La mayoría ha entendido que si la cláusula se redacta en términos imperativos (ante el no pago de
una o más de las cuotas, la obligación se hará exigible en su integridad), el contrato expira con la
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mora de una cuota y, por ende, comienza a correr el plazo de prescripción de la acción del acreedor
para reclamar el pago. A su vez, si la cláusula se redacta en términos facultativos (ante el no pago
de una o más de las cuotas, el acreedor quedará facultado para exigir el pago íntegro de la
obligación), el contrato debiéramos entenderlo extinguido al manifestar el mutuante su voluntad de
acelerar la deuda, lo que ocurrirá en el momento en que interpone su demanda, momento a partir del
cual se iniciará el cómputo de la prescripción de la acción para cobrar lo que se le adeuda.
Advertimos, con todo, que una línea jurisprudencial concluye que siempre se entenderá extinguido
el contrato y acelerada toda la deuda, con el incumplimiento de la obligación de pagar una cuota,
cualesquiera que sean los términos en que se redacta la cláusula. Esta doctrina, sin duda, es
desfavorable al acreedor, pues el plazo de prescripción de la acción para cobrar todas las cuotas -
ahora aceleradas-, comienza en el momento en que no se pagó una de ellas.
e) Por ejercer el mutuario el derecho que se le confiere en el artículo 2203 del Código Civil.
Conforme se expuso, el mutuario tendrá derecho a solicitar que se declare el término el contrato, si
la cosa prestada contiene vicios de tal magnitud, que de haberlos conocido, el mutuario no habría
contratado.
f) Por remisión de la deuda.
El acreedor o mutuante podrá condonar la deuda de manera expresa o tácita, conforme a las reglas
previstas en los arts. 1652 a 1654 del CC.
g) Por compensación.
A diferencia de lo que ocurre tratándose del comodato y del depósito, es perfectamente posible que
el mutuo se extinga en virtud de la compensación, cuando las partes fueren, recíproca y
personalmente, deudoras una de la otra. En tal caso, las deudas se extinguirán recíprocamente hasta
la concurrencia de sus valores, cumpliéndose los presupuestos exigidos por la ley.
h) Por confusión.
Si se reúnen en un mismo individuo las calidades de mutuante y mutuario, se extinguirá el contrato
de mutuo y la obligación de él emanada.
Así, por ejemplo, el padre le presta a su hijo una suma de dinero. Si al fallecimiento del primero, el
segundo fuere su único heredero, se extinguirá el mutuo y la obligación respectiva. Si existieren
más herederos, la obligación derivada del mutuo sólo se extinguirá parcialmente, teniendo derecho
los restantes herederos a cobrar su parte en el crédito.
i) Por la declaración de nulidad del contrato.
Declarada la nulidad del contrato de mutuo, el mutuario debe restituir lo que hubiere recibido del
mutuante, y este, a su vez, debe restituir al primero lo que hubiere recibido por concepto de
intereses (art. 1687 del CC.).
En opinión de Orrego, si el mutuario fuere un incapaz, no regirá, por regla general, lo previsto en el
inc. 1° del art. 1688, en cuanto a que el que contrató con el incapaz, “no puede pedir restitución o
reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más
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rica con ello la persona incapaz”. Ello, porque la entrega de las cosas fungibles hecha por el
mutuante al mutuario, no supone, tratándose del mutuo regido por el CC., un “pago” o un “gasto”.
Por ende, declarada la nulidad, el mutuante estará en condiciones de exigir, al representante legal
del incapaz, la restitución de lo que se hubiere dado al incapaz. En cambio, tratándose del mutuo de
dinero, cuando el contrato fuere consensual, sí habrá “pago” del mutuante y, en tal caso, podrá
operar el art. 1688 CC.
CAPITULO 10: EL COMODATO

CONCEPTO DE COMODATO (ART. 2174 CC):
El art. 2174 define el comodato en los siguientes términos: “El comodato o préstamo de uso es un
contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz,
para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.
/ Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”
Las partes que intervienen en el contrato se denominan “comodante” y “comodatario”.
CARACTERISTICAS DEL COMODATO:

1.- Es un contrato real. Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada (art. 1443). El contrato de
comodato origina una obligación de restituir, y obviamente no se puede concebir tal obligación sin
haber recibido el comodatario previamente la cosa.
El art. 2174, inciso 2º, ratifica expresamente esta característica con la salvedad que la ley usa
impropiamente la expresión “tradición” en circunstancia que debió decir “entrega”. En efecto, mal
puede haber tradición, si el comodato no es un título traslaticio de dominio.
La entrega de la cosa puede ser material o ficta, como se admite en una sentencia de la Corte
Suprema, de fecha 4 de abril de 1995.
2.- Es un contrato unilateral. Sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el
comodatario, que se obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligación. Cabe consignar que la entrega de la cosa no es una
obligación, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato; una vez
efectuada la entrega, surgen las obligaciones del contrato, exclusivamente para el comodatario.
3.- Es un contrato gratuito. Así como decíamos que el único obligado es el comodatario, la situación
se invierte tratándose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se grava el comodante a
favor del comodatario, o dicho en otros términos, el contrato sólo reporta utilidad para el
comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato; si faltare, el contrato degeneraría en otro
diferente: arrendamiento.
4.- Es un título de mera tenencia. El comodatario es un mero tenedor (art. 2176). El comodante no
sólo conserva sus derechos en la cosa, sino que también la posesión. Excepcionalmente, el
comodatario podría ganar el dominio por prescripción adquisitiva, en el caso previsto en el artículo
2510, regla tercera.
5.- Es un contrato principal. El comodato subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.
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COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE COMODATO:

Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma
cosa que recibió. Asimismo, debe tratarse de cosas no consumibles. La cosa prestada puede ser
mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie o cuerpo cierto.
• COMODATO DE COSA AJENA:

No es necesario que el comodante sea dueño de la cosa prestada. Así, por ejemplo, puede darse
en comodato una cosa respecto de la que se tiene sólo un derecho de usufructo, o incluso ningún
derecho.
Respecto a la oponibilidad del comodato, habría que distinguir: si el comodante es titular de un
derecho real (por ejemplo, porque es usufructuario) o personal (por ejemplo, porque es
arrendatario) sobre la cosa, el contrato será oponible al dueño; en caso contrario, el contrato
será inoponible al dueño (art. 2188).
Cabe agregar que a diferencia de lo que acontece con la compraventa, en la cual el comprador
evicto puede accionar contra el vendedor, el comodatario, por regla general, no tiene acción
contra el comodante. Ello, porque la obligación de saneamiento de la evicción es propia de los
contratos onerosos. Excepcionalmente, el comodatario tendrá acción contra el comodante,
cuando el último sabía que la cosa era ajena y no lo advirtió al primero.
PRUEBA DEL COMODATO:

En lo que respecta a las limitaciones a la prueba de testigos que establecen los arts. 1708 y 1709, el
comodato constituye una excepción, pues se admite acreditar la existencia del contrato mediante
testigos. Así lo establece el art. 2175, que guarda relación con el último inciso del art. 1711.
Art. 2175 CC = “El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor
de la cosa prestada”.
EFECTOS DEL COMODATO:

A.- OBLIGACIONES DEL COMODATARIO.
Los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en primer lugar en el comodatario,
pues sólo él contrae obligaciones, las que fundamentalmente son tres:
a.1.- Obligación de conservar la cosa.
a.1.1.- Responsabilidad del comodatario.
Esta es una consecuencia de la obligación de restituir la cosa misma recibida en comodato, para lo
cual el comodatario debe conservarla y emplear en ello el debido cuidado.
Recordemos que el comodatario responde hasta de la culpa levísima, puesto que el contrato sólo
cede en su beneficio (arts. 1547 y 2178).
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Pero esta regla de responsabilidad puede alterarse, conforme lo dispone el art. 2179, en los
siguientes casos:
1º Cuando el comodato fuere en pro de ambas partes: se responde de culpa leve por el comodatario
(por ejemplo, cuando se presta un perro de caza con la obligación de amaestrarlo; o cuando se
presta una parcela de agrado con la obligación de efectuar ciertas innovaciones técnicas en el
manejo de los frutales, de manera que éstos proporcionen en el futuro un mayor rendimiento).
2º Cuando el comodato sólo fuere en pro del comodante: en este caso, el comodatario sólo responde
de la culpa lata o grave (por ejemplo, si el mandante presta al mandatario un automóvil para cumplir
la gestión encomendada).
a.1.2.- Deterioros de la cosa.
Por regla general, el comodatario es responsable de la pérdida o deterioro de la cosa, que
provengan de su culpa, aún levísima.
En el evento que a consecuencia del deterioro la cosa ya no sea susceptible de emplearse en su uso
ordinario, el comodante puede exigir al comodatario el pago del precio de la cosa que tenía, antes
del deterioro, abandonando la cosa al comodatario (art. 2178, inciso 2º). Como vemos, se trata de
una hipótesis de venta forzada.
El comodatario no responderá del deterioro proveniente:
1º De la naturaleza de la cosa;
2º Del uso legítimo de la cosa;
3º De un caso fortuito, salvo tratándose de las excepciones consignadas en el art. 2178, inciso 3º:
3.1. Cuando el comodatario empleó la cosa en un uso indebido o está en mora de restituir
(contraexcepción: cuando se prueba que el deterioro o pérdida por el caso fortuito, habría
sobrevenido igualmente sin el uso indebido o la mora). Art. 2178 Nº 1.
3.2. Cuando el caso fortuito sobrevino por culpa del comodatario, aunque sea levísima: art.2178 Nº
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3.3. Cuando en lugar de salvar la cosa dada en comodato, el comodatario prefirió salvar una suya:
en otras palabras, la ley excluye la posibilidad de alegar por el comodatario el “estado de necesidad”
como causal eximente de responsabilidad: art. 2178 Nº 3.
3.4. Cuando el comodatario expresamente se hizo responsable del caso fortuito.
En realidad, estos casos excepcionales son aplicación de principios generales, consignados en el
art. 1547, 2º y en las normas acerca de la pérdida de la cosa que se debe: arts. 1672 a 1674.
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a.2.- Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su uso ordinario.
a.2.1.- Uso licito.
El comodatario debe dar a la cosa el uso estipulado expresa o tácitamente. A falta de estipulación,
el comodatario debe dar a la cosa el uso que ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su
naturaleza: art. 2177.
a.2.2.- Sanción por la infracción de esta obligación.
Podrá el comodante exigir:
La indemnización de todo perjuicio; e incluso
La restitución inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere estipulado plazo para la
restitución: en efecto, se configurará una hipótesis de caducidad del plazo de la obligación.
a.3.- Obligación de restituir la cosa dada en comodato.
a.3.1.- Oportunidad de la restitución.
El art. 2180 establece la regla, señalando que el comodatario debe restituir la cosa:
En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o
A falta de convención, después del uso para que fue prestada.
a.3.2.- Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del tiempo estipulado.
Son tales:
Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se prestó para un
servicio particular que no puede diferirse o suspenderse, los herederos del comodatario no estarán
obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el servicio (art. 2180, 2º Nº 1);
Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (art. 2180, 2º Nº 2); no
cualquier necesidad autoriza entonces al comodante para pedir la restitución anticipada: debe
tratarse de una necesidad que razonablemente las partes no previeron al contratar y además exigir
que el comodante recupere la cosa sin dilación (este caso, además, es interesante, pues constituye
una hipótesis en la que el propio legislador, vulnera la “ley del contrato”, ya que el comodante
puede exigir la restitución anticipada de la cosa);
Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa (art. 2180, inciso 2º Nº
3). Por ejemplo: se prestaron algunos textos para el estudio del examen de grado, y éste se rindió
satisfactoriamente por el comodatario.
Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa: art. 2177, 2º. Esta norma es una de aquellas
citadas por quienes sostienen que la condición resolutoria tácita también opera en los contratos
unilaterales, al menos cuando la ley así lo establece.
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a.3.3.- Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.

Son los siguientes:
Cuando la cosa se retenga para asegurar el pago de las indemnizaciones que el comodante le
deba: arts. 2182 y 2193. Se ejerce aquí por el comodatario un derecho legal de retención.
Cuando la cosa prestada se embargue judicialmente en manos del comodatario: art. 2183 en
relación al art. 1578 Nº 2.
Cuando la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su dueño: art. 2183. El
comodatario debe dar aviso al dueño y fijarle un plazo razonable para que reclame la cosa. Si el
dueño no la reclama oportunamente, el comodatario debe restituir la cosa al comodante. El dueño en
todo caso no podrá exigir al comodatario la restitución, sin consentimiento del comodante, o sin
orden judicial.
Cuando se trata de armas ofensivas u otras cosas de que el comodatario sepa se hará un uso
criminal, casos en los cuales deberá poner las cosas a disposición del juez: art. 2184.
Cuando el comodante ha perdido el juicio (la razón) y carece de curador; al igual que en el caso
anterior, el comodatario deberá poner las cosas a disposición del juez: art. 2184.
Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa. Si el comodante le
disputa el dominio, deberá restituírsela sin embargo, a menos que el comodatario pudiere probar
breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece: art. 2185.
a.3.4.- A quien debe hacerse la restitución.
El art. 2181 dispone que el comodatario deberá restituir la cosa:
al comodante;
o a la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante, según las reglas
generales;
o al incapaz que prestó la cosa cuando usaba de la misma con permiso de su representante legal:
en este caso, el art. 2181, inciso 2º, constituye una excepción al art. 1578 Nº 1, norma que establece
que, por regla general, el pago hecho al incapaz adolece de nulidad (salvo un pago “útil”, de
acuerdo al art. 1688).
a.3.5.- Acciones para pedir la restitución.
De dos acciones dispone el comodante:
1º Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta acción nace del contrato y sólo puede
entablarse contra el comodatario y sus herederos;
2º Una real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió de manos del comodatario y está en
poder de terceros. Obviamente que esta segunda acción, sólo podrá deducirla eficazmente el
comodante, en la medida que sea dueño de la cosa.
736
C_r_i_s_s_tobal
a.3.6.- Exclusión de compensación.

El comodante no puede alegar compensación: al igual que ocurre con el contrato de depósito, el
comodatario no puede negarse a restituir la cosa, alegando que el comodante le adeuda una
obligación (artículo 1662), a menos que el crédito del comodatario se hubiere originado por la
B.- OBLIGACIONES DEL COMODANTE.
A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan, celebrado que sea el
contrato, las obligaciones del comodante son eventuales y nacen después de celebrado el contrato.
Recordemos que por tal razón, el contrato es uno de aquellos contratos que la doctrina denomina
como “sinalagmáticos imperfectos”, pues durante la ejecución del contrato, se originan obligaciones
para aquella parte que inicialmente ninguna había contraído. Lo que, por cierto, no significa que el
contrato se transforme en bilateral, pues sabemos que dicho carácter debe tenerse al celebrarse al
contrato.
Las obligaciones que eventualmente pueden nacer para el comodante son las siguientes:
b.1.- Obligación del comodante de pagar las expensas de conservación de la cosa: art. 2191.
Para que se paguen dichos gastos, se requiere:
Que las expensas no sean ordinarias de conservación, pues en tal caso son de cargo del
comodatario (por ejemplo, alimentar un caballo; o cambiar aceite y filtros del motor de un
automóvil, cada cierto kilometraje);
Que las expensas sean necesarias y urgentes, vale decir, que no haya sido posible consultar al
comodante y que éste igual las hubiere efectuado, de tener la cosa en su poder.
Siendo entonces las expensas extraordinarias, necesarias y urgentes, el comodante deberá
reembolsarlas al comodatario, aunque tales expensas se hubieren efectuado sin consulta previa al
comodante.
b.2.- Obligación de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al comodatario, por
la mala calidad o condición de la cosa prestada: art. 2192.
La mala calidad o condición de la cosa, debe reunir tres requisitos:
Que sea de tal naturaleza, que probablemente hubiere ocasionado los perjuicios;
Que el comodante la hubiere conocido, pero no declarado al comodatario; y
Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado, conocer la mala calidad o precaver
los perjuicios.
C.- DERECHO DE RETENCIÓN DEL COMODATARIO.
Confiere la ley al comodatario el derecho para retener la cosa recibida en préstamo, en caso que el
comodante no satisfaga las obligaciones que eventualmente le puede imponer el contrato: art. 2193.
737
C_r_i_s_s_tobal
En todo caso, cesará este derecho de retención, cuando el comodante caucione el pago de las
indemnizaciones que adeude al comodatario.
D.- CASO EN QUE SEAN VARIOS LOS COMODATARIOS (ART. 2189 CC).
Los comodatarios son solidariamente responsables de las indemnizaciones que se deban al
comodante por los daños causados a la cosa o de la obligación de pagar su valor (se trata de uno de
los casos excepcionales de solidaridad legal pasiva).
A su vez, la obligación principal, la de restituir, es indivisible (art. 1526 Nº 2), y puede reclamarse
del comodatario que tenga la cosa en su poder.
TRANSMISIBILIDAD DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL COMODATO:

Siguiendo la regla general, los derechos y obligaciones pasan a los herederos (art. 2186). Sin
embargo, en cuanto a la sobrevivencia del contrato, distinta es la situación si muere el comodante o
el comodatario:
a) Si muere el comodante: el comodatario podrá seguir usando la cosa y la restitución deberá
hacerse a los herederos del comodante: arts. 2190 y 2186. El contrato, por ende, no se extingue.
b) Si muere el comodatario: sus herederos no podrán continuar con el uso de la cosa prestada, y
deben restituirla al comodante. Ello, porque desde el punto de vista del comodante, el comodato es
un contrato intuito personae. Estamos por ende ante un caso excepcional, en el cual el contrato se
extingue por la muerte de uno de los contratantes (recordemos que por regla general, la muerte de
una de las partes es inocua para la sobrevivencia del contrato, pues sus herederos ocuparán el lugar
del fallecido, en calidad de partes).
Con todo, los herederos del comodatario podrán continuar usando la cosa prestada, en el caso del
art. 2180 Nº 1: cuando la cosa se ha prestado para un servicio particular que no puede diferirse o
suspenderse. En esta hipótesis, los herederos del comodatario quedarán sujetos al art. 2187, si
enajenan la cosa prestada:
Si enajenaron desconociendo el préstamo (o sea, estando de buena fe, creyendo que la cosa
pertenecía al causante), deberán pagar el justo precio de la cosa o ceder las acciones que en virtud
de la enajenación les competan;
Si enajenaron a sabiendas que la cosa había sido prestada al causante (vale decir, estando de mala
fe), deberán, además, resarcir todo perjuicio e incluso podrán tener responsabilidad penal (delito de
estafa, art. 470 Nº 1 del CP).
EL COMODATO PRECARIO:
Por regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la cosa, antes que expire el plazo
convenido o antes que termine el uso para el cual se prestó la cosa.
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución de la cosa, el comodato recibe
la denominación de comodato precario: art. 2194.
También estamos ante un comodato precario en la hipótesis del art. 2195, 1º: cuando no se presta la
cosa para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitución. Puesto que la cosa no se ha
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prestado para un servicio particular, no tiene aplicación el art. 2180, que establece que la cosa debe
restituirse “después del uso para que ha sido prestada”.
Sintetizando, el comodato tendrá el carácter de precario:
cuando se estipula que el comodante podrá pedir la restitución en cualquier tiempo;
cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
cuando no se fija un plazo para su restitución.
• EL PRECARIO:
En las tres hipótesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la salvedad que el
comodante puede pedir en cualquier tiempo la restitución de la cosa.
Distinta es la hipótesis de precario, establecida en el art. 2195, 2º. En ella, nos encontramos
sencillamente ante un individuo que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar título, sin
haber celebrado ningún contrato, de comodato o cualquiera otro, que lo faculte para retener la
cosa. Como se indica en una sentencia de la Corte Pedro Aguirre Cerda, de 27 de noviembre de
1986, el comodato o préstamo de uso es un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades que liga
jurídicamente a las partes, en la forma establecida en el art. 1438 del CC. En cambio, lo que
para la ley constituye también precario, conforme al art. 2195, inciso 2º del mismo Código, es
una simple situación de hecho, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y
tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin
fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. En esta última hipótesis se trata entonces
de una situación radicalmente opuesta al comodato, desde el momento que supone, como
requisito esencial, la ausencia de contrato.
Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:
tenencia de una cosa ajena;
ausencia de contrato previo;
que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
El dueño de la cosa deberá acreditar su dominio, y que el demandado detenta la cosa. El juicio
de precario se tramita de acuerdo a las normas del juicio sumario (art. 680 Nº 6 del CPC).
CAPITULO 11: EL DEPOSITO

El art. 2211 contiene la definición legal: “Llamase en general depósito el contrato en que se confía
una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. / La
cosa depositada se llama también depósito.”
Las partes que intervienen en el contrato son dos: la persona que hace el depósito, denominado
depositante, y la persona que lo recibe, llamada depositario.
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La expresión “depósito”, como previene la ley en el inciso 2º del art. 2211, sirve también para
designar la cosa misma depositada
CARACTERISTICAS DEL DEPÓSITO:

1.- Es un contrato real: arts. 2212 y 2213.
La entrega puede hacerse de cualquier modo que confiera la tenencia de la cosa, incluso en forma
simbólica, como deja en claro el inciso 2º del art. 2213, al aludir a la forma simbólica de tradición
denominada constituto posesorio (art. 684 Nº 5, segunda parte).
2.- Es un contrato unilateral.
El depósito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo, origina obligaciones sólo para una de
las partes. En efecto, al momento de perfeccionarse el contrato -oportunidad a la que debemos
atender para calificar de unilateral o bilateral un contrato-, sólo se obliga el depositario, a restituir el
depósito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, también pueda resultar obligado el depositante, a pagar
las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios ocasionados al depositario. En
tales hipótesis, estaríamos ante un contrato sinalagmático imperfecto.
3.- Es un contrato a título gratuito, por regla general.
Ninguna contraprestación realiza el depositante a favor del depositario, cediendo el contrato sólo en
utilidad del primero. Si hubiere tal contraprestación, el contrato podría degenerar en uno de
arrendamiento o en un contrato innominado o atípico.
Con todo, el contrato será oneroso en un caso: cuando el depositante autoriza al depositario para
usar la cosa dada en depósito. Si ello ocurre, veremos que aumenta el grado de diligencia exigible al
depositario. Cabe agregar además que éste es un caso de contrato unilateral pero oneroso.
4.- Es un contrato intuito personae.
Igual que acontece con el art. 2116, que define al mandato, en el art. 2211 se deja en claro que el
depósito es un contrato de confianza, y por ende, resulta determinante la persona del otro
contratante. En efecto, el depositante, por regla general, tomará en consideración las aptitudes
personales, la rectitud y la honestidad del depositario, para confiarle la custodia de algunos bienes.
Excepcionalmente, no será posible calificar al depositario, tratándose del depósito necesario. Desde
otro punto de vista, el contrato de depósito también supone que el depositario acepte custodiar
gratuitamente las cosas, en consideración a la persona del depositante.
En relación con lo anterior, si bien es cierto que el art. 2216 impide al depositante pedir que se
declare la nulidad del contrato, cuando yerra acerca de la identidad del depositario, el art. 2226 le
permite pedir la restitución de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando por esta vía la
equivocación en que incurrió al ponderar los atributos personales del depositario. El mismo artículo,
en todo caso, si admite el error en que pueda incurrir el depositario, en la persona del depositante.
CLASIFICACIONES DEL DEPÓSITO:

Del art. 2214, se desprende que el depósito puede ser:
740
C_r_i_s_s_tobal
a) Depósito propiamente tal.

Este, a su vez, puede asumir dos formas:
a.1) Voluntario: la elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante;
a.2) Necesario: la elección del depositario es impuesta por las circunstancias.
b) El secuestro.
También puede asumir dos formas:
b.1) Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;
b.2) Judicial: se constituye por decreto del juez.
1)- DEPÓSITO VOLUNTARIO:

1.1)- Concepto de depósito voluntario:
Art. 2215 CC= “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya a voluntad del depositante.”
Si comparamos la definición de depósito en general (artículo 2211) con la del depósito propiamente
dicho (artículo 2215), observamos desde ya dos diferencias:
1° En el depósito en general, la cosa que se confía es una cosa “corporal”, y por ende, podría ser
mueble o inmueble; en el depósito propiamente dicho, la cosa ha de ser “corporal y mueble”;
2° En el depósito propiamente dicho, la restitución debe efectuarla el depositario “a voluntad del
depositante”, o sea, cuando éste la requiera; en el depósito en general, la restitución podría no
depender de la voluntad del depositante.
1.2)- Objeto del depósito voluntario:

Debe tratarse de un bien corporal y mueble. El secuestro puede recaer en cambio sobre cosa
mueble o inmueble. Nada impide sin embargo que las partes acuerden un depósito de inmueble,
pero en tal caso estaremos ante un contrato innominado o atípico, al que en todo caso habría que
aplicarle, supletoriamente de la voluntad de las partes, las normas del depósito.
1.3)- Capacidad en el depósito voluntario:

El art. 2218 no requiere capacidad especial, sino la capacidad general para celebrar cualquier
contrato.
La disposición se pone en el caso de que el depositante o el depositario sean incapaces:
1º si es incapaz el depositante, el contrato es nulo, pero la nulidad no aprovecha al depositario: art.
2218, inciso 2º. En otras palabras, la nulidad sólo aprovecha al incapaz, debiendo el otro contratante
cumplir con sus obligaciones.
2º si es incapaz el depositario, distinguimos:
el depositante puede reclamar la cosa depositada, sólo mientras esté en poder del depositario;
741
C_r_i_s_s_tobal
si el depositario hubiere enajenado la cosa, sólo tendrá acción el depositante contra el depositario,
hasta el monto en que por el depósito se hubiere hecho más rico el depositario (norma similar a la
del artículo 1688);
el depositante puede interponer las acciones correspondientes contra los terceros que hubieren
adquirido del depositario o que tuvieren la cosa en su poder.
1.4)- Error en el depósito:

Establece el art. 2216 que el error en que incurra el depositante acerca de la identidad personal del
depositario es inocuo, no le permite pedir que se declare la nulidad del contrato. Como dijimos, el
art. 2226 le franquea una vía más expedita, cual es la de pedir derechamente la restitución de la
cosa.
Tampoco invalida el contrato el error acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa
depositada. Dicho error, afectará ciertamente al depositario.
En dos casos, sin embargo, la ley autoriza al depositario para restituir de inmediato la cosa
depositada:
cuando padece error acerca de la persona del depositante;
cuando descubre que la guarda de la cosa depositada le acarrea peligro.
1.5)- Prueba en el depósito voluntario:

El art. 2217 establece las siguientes reglas:
el contrato deberá constar por escrito, cuando la cosa depositada sea de un valor superior a 2
Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a la regla general de los arts. 1708 y 1709;
a falta de pacto escrito, será creído el depositario respecto a los aspectos esenciales del contrato,
esto es: en cuanto al hecho mismo de haberlo celebrado, a la cosa depositada y a su restitución.
Como puede observarse, la ley indirectamente obliga al depositante a celebrar el contrato mediante
un instrumento.
1.6)- Efectos del depósito voluntario:

A.- OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO.
a.1.- Obligación de guardar la cosa.
Se desprenden de esta obligación importantes consecuencias:
La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o cuidado.
Como el contrato sólo cede en beneficio del depositante, el depositario –salvo pacto en contrario-,
no responde sino de la culpa lata o grave: art. 2222. Sin embargo, el depositario responderá incluso
de culpa leve, en los siguientes casos:
1º Si se ofreció espontáneamente o pretendió que se le prefiriera por sobre otras personas, como
depositario;
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C_r_i_s_s_tobal
2º Si tiene interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de las cosas depositadas en
ciertos casos, sea que estemos ante un depósito remunerado;
3º Si se estipula por las partes que el depositario responderá de culpa leve o aún levísima.
Las partes, en todo caso, no podrán estipular que el depositario queda exonerado de toda culpa, pues
la culpa grave equivale al dolo en materia civil (art. 44), y por ende estaríamos ante una
condonación del dolo futuro y por tanto ante objeto ilícito (art. 1465).
El depositario no tiene derecho a usar la cosa dada en depósito, sin el consentimiento del
depositante: art. 2220, inciso 1º. El permiso del depositante puede ser expreso o presunto,
calificando el juez las circunstancias que justifican la presunción (atendiendo por ejemplo a las
relaciones de confianza y amistad entre las partes, o a la circunstancia de tratarse de cosas que no se
deterioran sensiblemente con el uso).
Debe respetar el depositario los sellos y cerraduras: art. 2223. El art. 2224 alude a la fractura o
rotura de sellos o cerraduras, distinguiéndose si hubo o no culpa del depositario:
1º Hubo culpa del depositario: se estará a lo que declare el depositante, en cuanto al número y
calidad de las especies depositadas;
2º No hubo culpa del depositario: habrá que probar, de acuerdo a las reglas generales, en caso de
controversia.
En todo caso, la ley presume culpa del depositario, si ha mediado fractura o forzamiento (se trata de
una presunción simplemente legal).
Deber del depositario, de guardar el secreto de un depósito de confianza: art. 2225. Será tal, aquél
en el cual el depositante instruye al depositario para no revelar a terceros el contenido del depósito o
incluso la circunstancia de haberse celebrado el contrato.
a.2.- Obligación de restituir el depósito.
Se trata de la obligación fundamental del depositario. El art. 2215 señala que la restitución debe
efectuarse “en especie a voluntad del depositante”.
Cómo debe hacerse la restitución:
1º La cosa debe restituirse en especie, en su idéntica individualidad, aunque el depósito recaiga en
cosas genéricas o fungibles: art. 2228. La excepción la constituye el depósito de dinero (art. 2221),
siempre y cuando no se haga en arca cerrada cuya llave conserve el depositante o con otras
precauciones que imposibiliten tomarlo sin fractura.
2º La cosa debe restituirse con sus accesorios, incluyendo los frutos que hubiere producido (art.
2229).
3º El depositario no responde, si la cosa se pierde por caso fortuito (regla general). Con todo, debe
restituirse al depositante:
- el precio de la cosa depositada, si lo recibe;
743
C_r_i_s_s_tobal
- u otra cosa recibida en lugar de la cosa depositada (art. 2230).

Si el depositario estaba en mora de restituir, será responsable del caso fortuito o fuerza mayor
(aplicación del art. 1672: la obligación del depositario subsiste, pero varía de objeto, pues deberá
restituir, en lugar de la cosa depositada, su precio más indemnización de perjuicios, o sólo la
última).
4º La obligación de restituir pasa a los herederos: art. 2231.
Si los herederos del depositario venden la cosa depositada, de buena fe (o sea, ignorando la
existencia del depósito y creyendo que el depositario era dueño de la cosa), el depositante tiene un
derecho alternativo:
- si no puede o no quiere interponer la acción reivindicatoria o ésta es ineficaz, puede exigir a los
herederos que le restituyan lo que recibieron por la cosa;
- que los herederos le cedan las acciones que les competan en virtud de la enajenación.
5º Serán de cargo del depositante los gastos de transporte necesarios para la restitución: art. 2232 (el
art. 1571 establece que por regla general, los gastos del pago corresponden al deudor).
Cuándo debe efectuarse la restitución: arts. 2215 y 2216, 2º.
La restitución debe efectuarse ante el requerimiento del depositante (“a voluntad del depositante”).
Si se estipuló plazo para la restitución, ello no impide al depositante para exigir la restitución antes
de la expiración del plazo en cuestión. El plazo sólo obliga al depositario. Éste no puede renunciar
al plazo. Sin embargo, en dos casos el depositario puede exigir al depositante que retire la cosa:
1º Cuando peligre el depósito en poder del depositario;
2º Cuando el depósito cause perjuicio al depositario (art. 2227).
El depositario no puede alegar compensación: al igual que ocurre con el contrato de comodato, el
depositario no puede negarse a restituir la cosa, alegando que el depositante le adeuda una
obligación (artículo 1662), a menos que el crédito del depositario se hubiere originado por la
El depósito irregular.
Se encuentra establecido en el art. 2221. Es aquél en el cual el depositario, en lugar de la misma
cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo género y calidad. En este caso, el
depositario no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa genérica. Y al igual que
acontece en el mutuo, el depositario irregular se hace dueño de la cosa dada en depósito: estamos
ante un título traslaticio de dominio y ante un contrato real en el cual hay tradición.
Este es el caso de los depósitos de dinero hechos en Bancos, forma mucho más usual que el
depósito ordinario.
744
C_r_i_s_s_tobal
Pero no cualquiera depósito en dinero constituye un depósito irregular. No lo es cuando se hace en

caja cerrada cuya llave conserva el depositante o con otras precauciones que imposibiliten tomar el
dinero sin fractura.
El depósito irregular y el mutuo se identifican prácticamente. El Banco que recibe depósitos de
dinero se encuentra en la práctica en igual situación que si los hubiere recibido en préstamo, con
mayor razón si debe restituir capital más intereses.
En teoría, existe una diferencia: en el mutuo, se estipula un plazo pendiente el cual no puede
demandarse la restitución; en el depósito, el depositante puede exigir la restitución “a su voluntad”.
Sin embargo, esta diferencia es meramente accidental y en la práctica no existe en los depósitos de
ahorro a días determinados (por ejemplo, un depósito a 35 días).
Aplicación al depósito de las reglas de los arts. 2181 a 2185, del comodato (artículo 2233).
1º La restitución debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre. Cabe
consignar que puede restituirse la cosa a un incapaz, si éste, al hacer el depósito, actuaba con
autorización de su representante legal.
2º Cesa la obligación de restituir, si el depositario descubre que la cosa le pertenece.
Pero puede haber litigio con el depositante acerca del dominio, caso en el cual el depositario deberá
restituir, salvo si probare breve y sumariamente su derecho de propiedad.
3º Por regla general, el depositario no puede retener la cosa para seguridad de su crédito que tenga
contra el depositante; excepcionalmente, podrá retener cuando se trate de las expensas hechas por el
depositario para la conservación de la cosa y de los perjuicios que sin culpa del depositario le haya
ocasionado el depósito (arts. 2234 y 2235).
Observamos que el depositario, al igual que el comodatario, goza del derecho legal de retención en
los casos recién indicados.
4º No puede el depositario suspender la restitución pretextando que la cosa no pertenece al
depositante. Excepcionalmente, lo puede hacer, cuando:
- la cosa se embargue judicialmente en sus manos;
- la cosa haya sido perdida, hurtada o robada;
- cuando se trate de armas ofensivas o de otra cosa de que se sepa que se trata de hacer un uso
criminal;
- si el depositante ha perdido el juicio y carece de curador.
B.- OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE.
Inicialmente, al igual que acontece con el comodante, el depositante no contrae obligación alguna.
Puede resultar obligado sin embargo, de acuerdo al art. 2235. Estamos también ante un contrato
sinalagmático imperfecto.
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Art. 2235 CC = “El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que haya hecho
para la conservación de la cosa, y que probablemente hubiera hecho él mismo, teniéndola en su
poder; como también de los perjuicios que sin culpa suya le haya ocasionado el depósito”.
Para garantía de las indemnizaciones que se le deban por los gastos de conservación efectuados y
por los perjuicios sufridos, el depositario goza del derecho legal de retención.
Ningún otro crédito del depositario justifica la retención. Puede hacer valer este derecho “sólo en
razón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artículo” (art. 2234 CC).
2)- DEPÓSITO NECESARIO:

2.1)- Concepto de depósito necesario:
El depósito propiamente dicho se denomina necesario, cuando la elección del depositario no
depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por las circunstancias:
art. 2236.
2.2)- Características del depósito necesario:

En general, está sujeto a las mismas normas que el voluntario: art. 2240. Sin embargo, respecto de
la prueba y a la responsabilidad, la ley establece normas especiales:
No se aplican al depósito necesario las limitaciones de la prueba testimonial: arts. 2237 y 1711,
último inciso.
El depositario, que usualmente sólo responde de culpa grave, responde en el depósito necesario
de culpa leve: art. 2239.
2.3)- Depósito necesario de que se hace cargo un incapaz:

Puesto que el depositante no puede cerciorarse de la capacidad del depositario, sería injusto
aplicarle el art. 2218. Por ello, el art. 2238 establece que estaremos ante un cuasicontrato, si el
depositario es un menor adulto (no se trata de cualquier incapaz por lo tanto). Por imposición de la
ley, el incapaz, sin autorización de su representante legal, contrae las obligaciones propias del
depositario.
2.4)- Depósito de efectos en hoteles y posadas:

El art. 2241 lo asimila al depósito necesario. El art. 2248 extiende la norma a otros
establecimientos. Los efectos de esta clase de depósitos están consignados en los arts. 2242 a 2247.
Recordemos que sobre estos bienes, puede alegarse una preferencia de segunda clase, para el pago
del crédito del hotelero o posadero (artículo 2474, número 1).
3)- EL SECUESTRO:
3.1)- Concepto de secuestro:
Es una especie de depósito en poder de un tercero de una cosa que dos o más personas disputan,
mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos derechos. Se trata, por consiguiente,
de una medida conservativa o de precaución: art. 2249.
746
C_r_i_s_s_tobal
3.2)- Clases de secuestro:

Puede ser “convencional” o judicial (art. 2252).
1) Secuestro convencional.
Es aquél que se constituye por un acuerdo de voluntades, por el solo consentimiento de las personas
que se disputan el objeto litigioso. En realidad, también supone un juicio.
2) Secuestro judicial.
Es el que se constituye por decreto del juez. Está regulado en el CPC (art. 290 y siguientes, medidas
precautorias).
3.3)- Reglas a que está sometido el secuestro:

El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas ligeras variantes, y a las
normas del CPC, si se trata de un secuestro judicial.
El art. 2250 CC dispone: “Las reglas del secuestro son las mismas que las del depósito propiamente
dicho, salvo las disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y en el Código de
Enjuiciamiento”.
El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que en el depósito propiamente
dicho, “por lo que toca a los gastos y daños que le haya causado el secuestro” (art. 2253 CC).
3.4)- Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho:

No obstante lo señalado en el art. 2250, podemos señalar las siguientes diferencias:
Mientras que el depósito propiamente dicho sólo puede tener por objeto bienes muebles, el art.
2251 dispone que pueden ponerse en secuestro bienes muebles o raíces. Con todo, este último caso
sólo podrá operar en el secuestro convencional, no en el judicial, atendido lo expuesto en el art. 291
del CPC).
En cuanto a su duración, el depósito propiamente dicho concluye y debe el depositario restituir la
cosa, cuando así lo requiera el depositante (arts. 2226 y 2227). Tratándose del secuestro,
distinguimos:
1º Si es judicial: el secuestre no puede restituir la cosa mientras no se haya pronunciado sentencia
ejecutoriada, que adjudique la cosa secuestrada a uno de los litigantes: art. 2256. En todo caso, el
juez, en cualquier momento, podrá dejarlo sin efecto.
2º Si es convencional: podrá cesar el secuestro por voluntad unánime de las partes, aunque no se
haya dictado sentencia.
Asimismo, tanto el depósito judicial como el convencional, podrán terminar cuando el secuestre de
cuenta de una necesidad imperiosa de restituir, a los depositantes o al juez, quienes dispondrán su
relevo.
En cuanto a la persona a quien se restituye: en el depósito propiamente dicho, el depositario debe
restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (arts. 2181 y 2233). El
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secuestre, por su parte, debe restituir al adjudicatario favorecido por la sentencia ejecutoriada: art.
2257.
3.5)- Derechos y facultades del secuestre:

El art. 2254 consagra la acción del secuestre para recuperar la cosa de manos de cualquiera
persona, incluso el depositante.
El art. 2255 se refiere a las facultades del secuestre de un inmueble: tiene las facultades y
obligaciones del mandatario.
3.6)- El secuestro judicial:

El secuestro judicial, como se dijo, se constituye por decreto de juez y se sujeta, además, a las reglas
del CPC.
Reglamenta el CPC, por de pronto, las circunstancias que hacen procedente el secuestro judicial al
ocuparse de las medidas precautorias.
El art. 290 CPC previene que, para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante, en
cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, solicitar, entre otras medidas
de seguridad, “el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda”.
Procede el secuestro en los siguientes casos:
a.- cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor (art. 901 CC y 291 CPC).
b.- cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de
temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tanga la cosa en su poder (art.
291 CPC).
De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art. 2251 CC, el secuestro
judicial recae sólo sobre bienes muebles. Solamente el secuestro convencional puede recaer,
indistintamente, sobre bienes muebles o raíces.
Se aplican al secuestro judicial las reglas del CPC relativas al depositario de bienes embargados
(art. 292 CPC).
El secuestre en consecuencia, tiene la administración de los bienes secuestrados (art. 479 CPC).
Podrá vender, con autorización judicial, los bienes sujetos a corrupción, o susceptibles de un
próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa (art. 483 CPC).
Luego que cese en el cargo, deberá rendir cuenta de su gestión, en la forma establecida para los
guardadores, sin perjuicio de que el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas parciales (art. 514
CPC).
Tiene el secuestre derecho a una remuneración que fija el juez, teniendo en consideración la
responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto (art. 516 CPC).
748
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CAPITULO 12: CONTRATO DE TRANSACCIÓN

CONCEPTO DE TRANSACCIÓN (ART. 2446 CC):
El artículo 2446 del Código Civil, define la transacción en los siguientes términos: “La transacción
es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un
litigio eventual. / No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no
se disputa.”
Nota: No debemos confundir el concepto jurídico de la transacción con su acepción común o
vulgar que alude en general a los negocios o tratos que acuerdan las personas. La transacción
jurídicamente hablando, tiene un significado mucho más preciso.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIÓN:

La transacción es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las obligaciones. Lo
mismo ocurre respecto de la novación que es simultáneamente un contrato y un modo de extinguir
las obligaciones.
La transacción debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por el otro, debe
cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios:
A.- EXISTENCIA DE UN DERECHO DUDOSO.

Es decir, existencia o perspectiva de un litigio. Debe existir un derecho controvertido o susceptible
de ser controvertido.
Debemos estar ante una relación jurídica controvertida y dudosa. Vodanovic indica que “la
incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita que las partes duden a quien le
asiste el derecho, y basta también que así lo exterioricen, aun cuando en su fuero interno puedan
saber de qué lado están las pretensiones fundadas jurídicamente y de qué lado no lo están. Esta duda
externa es la que da margen para que la relación sea controvertible o litigiosa.” Sobre lo anterior
escribe atinadamente un autor español: “Afirmase que presupuesto del contrato de transacción es
una relación jurídica dudosa o al menos tenida por tal por las partes. Duda que da lugar a la
controversia al creerse cada una con derechos que la otra niega. Ahora bien, esto es, al menos, lo
normal. Pero no cabe excluir que aun de mala fe, una parte sepa cuál es la verdad de la cuestión
(que externamente aparece dudosa) o que lo sepan ambas, pero ocurre que – de cualquier manera –
el favorecido por la apariencia dudosa exige concesiones a la otra para renunciar a las
reclamaciones. Entonces cabría decir que la relación sea externamente dudosa. Mas ya se
comprende que, en el fondo, lo único que realmente importa es que se trate de una relación
controvertida, y que lo de ser dudosa solo importa en cuanto da pie para la controversia”.
(Albadelejo Manuel, Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones, volumen 2, Barcelona, 1980)
Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre subjetiva es, pues, de escasa relevancia, sobre
todo en derechos como el nuestro que no exigen para la validación de la transacción una mínima
fundamentación jurídica, y no hay sanción de nulidad del contrato cuando una de las partes
conscientemente hace valer pretensiones temerarias, es decir, que sabe la fútil o ninguna
749
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justificación legal de su pretensión. (Vodanovic Antonio, Contrato de Transacción, Ediar-Conosur

Ltda., 1985)
Nótese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero sí que un derecho
controvertido pueda conducir a iniciarlo.
Naturalmente que si el litigio estuviere terminado por sentencia con autoridad de cosa juzgada será
nula la transacción, como dispone el Art. 2455. Sin embargo, para que sea nula, una o ambas partes
no deben haber tenido conocimiento de tal situación procesal. Asimismo, no es transacción el acto
que versa sobre un derecho no disputado, Art. 2446 inciso 2.
B.- QUE LAS PARTES SE HAGAN CONCESIONES RECIPROCAS.
Lo anterior no significa que las partes renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino que cada
una de ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas. Por esto se afirma que la transacción podría
definirse, con mayor propiedad, como un acto en que las partes, sacrificando parte de sus
pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Por tal razón, no es
transacción el simple desistimiento que de la demanda haga el demandante, no obstante la
aceptación que por su parte manifieste el demandado. En otras palabras, la ausencia de mutuas
concesiones o recíprocos sacrificios, implica la renuncia de un derecho o la remisión de una deuda,
es decir, un modo de extinguir las obligaciones, una convención que no es un contrato.
CARACTERISTICAS DE LA TRANSACCIÓN:
1.- Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que el solo
acuerdo de voluntades
2.- Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de la
reciprocidad de las concesiones.
3.- Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra
4.- Puede o no ser título traslaticio de dominio: Art. 703, último inciso.
Si la transacción se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo título, pero
en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye un título nuevo.
5.- El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestación a que se obliguen los
contratantes.
6.- Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar de ser
onerosos, lo que constituye una excepción a la regla general del Art. 1455.
QUIENES PUEDEN TRANSIGIR:

La transacción es siempre un acto de disposición, conduce a una enajenación. Ello es muy claro
cuando recae en un objeto no disputado transfiriéndose su propiedad; pero también habrá un acto de
disposición al reconocer o declarar un derecho preexistente, pues tal acto, pues tal acto envuelve
siempre la renuncia a lo menos parcial de un derecho.
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C_r_i_s_s_tobal
De ahí que la ley disponga que no puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos
comprendidos en la transacción (2447). En el mismo sentido el Art. 400.
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para transigir, debiendo
especificarse en el poder extrajudicial los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir
(2448; 2132 y 2141 del Código Civil y Art. 8 Código de Procedimiento Civil). No es necesaria tal
singularización en el poder judicial, pues los derechos y acciones han quedado suficientemente
explicitados en los principales escritos del juicio.
OBJETO DE LA TRANSACCIÓN:
Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse la capacidad de disponer de los bienes
comprendidos en la transacción, deducimos que pueden ser objeto del contrato todos los bienes
susceptibles de disponerse, vale decir, aquellos bienes comerciables (aunque la transacción podría
recaer sobre derechos que no son enajenables, pero si comerciables, como el de alimentos). Sin
perjuicio de las reglas generales sobre la materia, expresamente la ley ha establecido ciertas
prohibiciones o derechos que no pueden ser objeto de transacción.
1. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito: Art. 2449. Expresamente
permite la ley, en cambio, transigir sobre la acción civil proveniente de un delito, cuya finalidad es
obtener una indemnización de perjuicios; lo anterior está en consonancia con el principio general
del Art. 12 del Código Civil y en que tratándose de la acción penal, toda la sociedad tiene interés en
la imposición de la pena al delincuente.
2. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a quienes se deben por ley: Art.
2451. A diferencia de la norma anterior referida a la acción penal, esta no establece una prohibición
absoluta: la transacción es posible, aprobada que sea por la justicia. Lo dicho guarda perfecta
concordancia con los Art. 334 y 335 del Código Civil. De lo expuesto y de lo que establece el Art.
336, se desprende que pueden ser objeto valido de una transacción las pensiones alimenticias
atrasadas. Asimismo, pueden ser transigidas las pensiones alimenticias hechas voluntariamente por
testamento o por donación entre vivos, acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador
o donante, en cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo ( artículos 2451 y 337)
3. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450. Ello porque las disposiciones que lo reglan,
son de orden público. Se previene por los autores que son susceptibles de transacción las
consecuencias pecuniarias de un determinado estado civil
4. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art. 2452. Cabe precisar, en lo
tocante a los derechos ajenos, que la transacción no es “nula”, sino inoponible al titular de los
derechos.
CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCIÓN:

A la transacción como contrato le son aplicables todas las normas generales que se refieren a la
nulidad de los actos jurídicos. Pero el legislador estableció algunas disposiciones expresas, relativas
al error, al dolo y la fuerza.
1. Art. 2453, a propósito del dolo y la violencia (siempre nulidad relativa);
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2. Art. 2457, a propósito del error. Repite la disposición general del Art. 1453;
3. Art. 2458, en relación al error de cálculo (da derecho a rectificación);
4. Art. 2456, en cuanto al error en la persona. Se repite la regla general consignada en el Art. 1455;
5. Art. 2454, ante un título nulo. Precisemos que para estos efectos el título es el acto del que nace
el derecho objeto de la transacción, y no el instrumento o documento material en el cual conste. En
realidad, en este caso estaríamos ante un caso de error, al creer las partes que el derecho era válido.
Ejemplo: un heredero que transige con un legatario, en circunstancia que el testamento es nulo.
Excepcionalmente, la transacción será válida, cuando las partes tratan expresamente sobre la
nulidad del título.
6. Art. 2453, cuando el título es falsificado. Aquí, la expresión título alude al documento o
instrumento en el que consta el derecho objeto de la transacción.
7. Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o ejecutoriada que produce cosa
juzgada. El derecho no puede estar en discusión o ser dudoso desde el momento que un tribunal se
pronunció sobre el mismo y no es posible interponer recurso alguno en contra de ese fallo; la
transacción será válida en todo caso, si las partes conocían el fallo y no obstante ello, transigen.
8. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran que una de las partes no
tenía derecho alguno sobre el objeto sobre el cual se ha transigido.
Se requiere para que la transacción sea nula:
Que se descubran o aparezcan después de la transacción documentos que demuestran que una de
las partes no tenía ningún derecho
Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos derechos favorecen
Con todo, si la transacción ha recaído sobre toda la controversia entre las partes y no sobre un
objeto en particular, habiendo varios objetos de controversia entre ellas, el descubrimiento posterior
de los títulos no ocasiona nulidad, salvo que la parte contraria los hubiere ocultado dolosamente o
los hubiera extraviado
EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN:
a) Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las partes, Art. 2461
Dos consecuencias desprende el Código Civil expresamente de este principio:
1. Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida
por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene especial importancia en el
caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que hacer algunas distinciones:
1° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario, sin que haya novación: por regla
general, cuando una obligación solidaria se extingue por uno de los codeudores, se extingue
también respecto de los demás; tal constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir las
obligaciones, se altera en la transacción, por tratarse de un contrato intuito personae. Por ello, si la
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transacción es consentida por uno de los codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos
que dicha transacción envuelva una novación de la obligación solidaria;
2° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario cuando aquélla envuelve
novación: si la transacción con uno de los codeudores envuelve una novación, los otros codeudores
se liberan de la obligación (lo que guarda perfecta concordancia con los artículos 1519 y 1645).
2. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede alegarse esta transacción contra
la persona a quien verdaderamente compete el derecho”, Art. 2456 inciso 3.
b) Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto: se limitan a los derechos
sobre que se ha transigido, contemplando el CC dos consecuencias:
1. Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extensión de la transacción
2. Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo título
c) La transacción produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460. Por ello se dice que es un
equivalente jurisdiccional, sustituye a la sentencia judicial.
Dos diferencias fundamentales observamos sin embargo:
1. La transacción como contrato debe atacarse por vía de nulidad. La sentencia no, obviamente, sino
a través de recursos
2. La sentencia siempre es un título ejecutivo. La transacción, en cambio, lo será dependiendo del
instrumento en el que conste
d) La transacción en relación a la cláusula penal (artículo 2463). A diferencia de la regla general
del Art. 1537, no se requiere estipulación expresa para demandar tanto la pena como el
cumplimiento de la transacción. La transacción es un caso excepcional que permite demandar
ambos conceptos.
SECCIÓN 7: DERECHO DE FAMILIA

CAPITULO 1: NOCIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA
CONCEPTO DE FAMILIA:
Nota: Nuestro CC no nos da un concepto de familia.
Concepto tradicional: “Conjunto de personas que se encuentran unidas por vínculo matrimonial o de
parentesco”.
Concepto moderno: “La familia es el conjunto de personas que se encuentran unidas por vínculo
matrimonial, por acuerdo de unión civil o por parentesco”.
Nota: Hay que tener presente que estos conceptos de familia son los que definen lo que es la familia
para el derecho de familia, cosa distinta es el concepto social que se pueda tener de familia.
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LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURIDICA:

No tiene existencia propia como organismo jurídico. La familia no es un ente ficticio (art. 545 CC),
sino que una realidad socio-biológica, que existe desde el inicio de los tiempos. No estamos ante
una creación intelectual, sino ante un órgano natural, y que a lo largo de la historia ha resultado
esencial para la subsistencia de la especie humana.
Los derechos, los deberes y las obligaciones que el ordenamiento jurídico contempla en el derecho
de familia, no recaen en un ente colectivo o persona ficticia llamado “familia”, sino en personas
concretas que la integran.
Así, por ejemplo, si uno de los cónyuges adquiere un inmueble, éste no pertenece a “la familia”,
sino que a ese cónyuge. Lo anterior, sin perjuicio de las normas que protegen a los demás que
forman parte de la familia.
Los efectos legales derivados de la relación de familia recaen sobre las personas naturales. Por ello,
se dice que entre nosotros, la familia es un organismo social o ético, más que jurídico.
DERECHO DE FAMILIA DEFINIDO EN SENTIDO SUBJETIVO Y OBJETIVO:

En sentido subjetivo, se habla de los “derechos de familia” para referirse a las facultades o poderes
que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros
con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y en sentido
objetivo, es el de las normas jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los
pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA:

1.- El derecho de familia es de contenido eminentemente ético. Ello explica que en él se pueden
encontrar preceptos sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles, porque el
derecho es por sí mismo incapaz de provocar mediante la coerción la observancia de dichos
preceptos, o cree más conveniente confiar su observancia al sentimiento ético, a la costumbre, a
otras fuerzas que actúan en el ambiente social. Así ocurre, por ejemplo, con aquella norma de
nuestro CC que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 222 CC); con
aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cónyuge de vivir en el hogar común (art.
133 CC); etc. Fácil es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar común,
no se le va a poder obligar a que permanezca en él. Por su naturaleza no es posible obtener un
cumplimiento forzado de esa obligación, quedando su cumplimiento entregado al sentido ético del
cónyuge.
2.- Todo el derecho de familia es disciplina de condiciones personales o estados (estado de
cónyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen como
derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones surgen relaciones económicas
patrimoniales. Pero estos derechos económicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y
por lo mismo inseparables de ellos. Ello hace que la relación económica cuando se produce en el
seno de la familia adopte modalidades especiales.
754
C_r_i_s_s_tobal
3.- En el derecho de familia hay un claro predominio del interés social sobre el individual. El
interés individual es sustituido por un interés superior, que es el de la familia. Ese es el que se
aspira a tutelar.
De las características recién señaladas derivan importantes consecuencias:
a.- Las normas reguladoras del derecho de familia son de orden público, y como tales imperativas,
inderogables. Es la ley únicamente y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido,
extensión y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega,
pero solo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula íntegramente esos actos. El mejor
ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de allí se
deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo.
Piénsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopción, etc.
b.- El principio de la autonomía de la voluntad no juega en el derecho de familia. Buen ejemplo es
el art. 149 CC, que sanciona con nulidad cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones
del párrafo sobre bienes familiares.
c.- En los derechos patrimoniales prima el principio de la igualdad de las partes. En cambio en
derecho de familia, hay casos en que no es así. Existen relaciones de superioridad y recíprocamente
de dependencia, llamados derechos de potestad. Y ello explica institutos tan importantes como el de
la autoridad paterna o de la patria potestad. Y explica también que en el régimen de sociedad
conyugal sea el marido el que administre no solo los bienes sociales sino también los propios de su
mujer.
d.- Exceptuados los derechos de potestad, a que nos referíamos recién, los demás derechos
familiares son recíprocos, por ejemplo la obligación de los cónyuges de guardarse fe, de socorrerse
y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 131
CC). Así también en los derechos de alimento y sucesorios.
e.- Las relaciones de estado familiar son , en buena medida, derechos y deberes, por ejemplo, la
patria potestad confiere al padre o a la madre una serie de derechos que también son deberes
(administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el régimen de sociedad conyugal, la
administración de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber del marido; etc.
f.- Los derechos de familia son en si y por regla general inalienables, intransmisibles, irrenunciables
e imprescriptibles, por ejemplo, el derecho de alimentos (art. 334 CC).
g.- Los actos de derecho de familia no están sujetos a modalidades. En algunos casos lo dice
claramente la ley, como ocurre en el art. 102 CC al definir el matrimonio; en el art. 189 CC al tratar
el reconocimiento de un hijo, o en el pacto del art. 1723 CC.
h.- La mayor parte de los actos del derecho de familia son solemnes, al revés de lo que ocurre en el
derecho patrimonial, en que la tendencia es el consensualismo. Ejemplos de esto es el matrimonio
(art. 102 CC); en el reconocimiento de un hijo (art. 187 CC); en el pacto del art. 1723 CC; en las
capitulaciones matrimoniales (art. 1716 CC).
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PRINCIPIOS DE FAMILIA EN EL CC CUANDO ESTE ENTRÓ EN VIGOR:

1. Matrimonio religioso e indisoluble.
2. Incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal.
3. Administración unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal.
4. Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos.
5. Filiación matrimonial fuertemente favorecida.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DE FAMILIA EN LA ACTUALIDAD:

1. Principio de protección y fortalecimiento de la familia.
Dicha protección y dicho fortalecimiento, deben traducirse en políticas públicas, y entre ellas,
en la aprobación de normas que permitan concretarlas.
2. Principio de protección al matrimonio.
La protección del matrimonio deviene como una necesaria y lógica consecuencia del principio
de protección y fortalecimiento de la familia. Si la familia es el núcleo fundamental de la
sociedad, el matrimonio por su parte es la base principal de la familia.
El principio de protección al matrimonio puede descomponerse en 2 planos:
1).- Reconociendo el derecho de las personas a contraer matrimonio, de conformidad a la
legislación vigente. Se trata del derecho al matrimonio.
2).- Protegiendo los derechos de los cónyuges, celebrado que sea el matrimonio. Se trata del
derecho al reconocimiento del matrimonio.
3. Principio del interés superior de niño.
Según la opinión de varios autores, entre ellos Eduardo Jara Castro, este principio del interés
superior del niño, niña o adolescente, es un principio de carácter transversal al derecho de
familia, al procedimiento de familia, y en general a cualquier materia relacionada con la toma
de decisiones relativas a un menor de edad. Este principio encuentra su principal consagración
legal en el art. 222 CC, este principio constituye una directriz tanto para los jueces como para
todos los entes ya sean públicos o privados, los cuales siempre deben tomar en un determinado
caso, aquella decisión que mejor garantice la plena realización de los derechos que el
ordenamiento jurídico establece para los niños.
4. Principio de protección al cónyuge mas débil.
Este principio deriva del principio de protección y fortalecimiento de la familia y del principio
de protección al matrimonio.
5. Principio de igualdad conyugal, parental y filiativa.
Con este principio se quiere expresar, que al menos en teoría, los cónyuges, o los padres que no
estén casados y los hijos, deben recibir, cada uno de ellos en su ámbito, en cuanto son
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detentadores de esas calidades, un trato jurídico igualitario. Es decir, ambos cónyuges o ambos
padres que no estén casados , debe tener iguales derechos, deberes y obligaciones, tanto entre
ellos, como también respecto de sus hijos menores de edad. Los hijos, por su parte, sean ellos
de filiación matrimonial o no matrimonial, han de tener unos mismos derechos, deberes y
obligaciones, tanto entre ellos, como para con sus padres.
Hay por supuesto excepciones, pero tienen un fundamento legítimo, como ocurre en la sucesión
entre hermanos, al conferirse mayores derechos a los hermanos de doble conjunción o carnales
por sobre los de simple conjunción, es decir, paternos o maternos (art. 990 CC).
EL PARENTESCO:
1.- Concepto de parentesco: “El parentesco es la relación de familia que existe entre dos
personas”.
2.- Clasificación del parentesco:
Esta relación se establece atendiendo a 3 vínculos diferentes:
a.- Vinculo de sangre = que da origen al parentesco por consanguinidad.
Son parientes consanguíneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre dos personas que
descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (art. 28 CC).
b.- El matrimonio = da origen al parentesco por afinidad.
Nace del matrimonio, y es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer (art. 31 CC).
Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de uno de los que le
dieron origen por medio del matrimonio o con la sentencia de divorcio, como lo da a entender el art.
31 CC, al aludir a persona “que está o ha estado casada”. Por lo tanto, el viudo o viuda o los
divorciados, siguen siendo parientes por afinidad, con los consanguíneos del cónyuge fallecido o del
cónyuge de quien se ha divorciado.
También debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los consanguíneos de una de
dos personas que se han casado y los consanguíneos del otro. Así, por ejemplo, los consuegros o los
concuñados no son parientes entre sí.
c.- El acuerdo de unión civil = el art. 1 LAUC establece que los convivientes civiles serán
considerados parientes para los efectos previstos en el art. 42 CC. En realidad el pacto no origina
entre ellos parentesco alguno.
A su vez, este acuerdo también origina parentesco por afinidad entre uno de los convivientes civiles
y los consanguíneos del otro de los convivientes civiles (art. 4 LAUC). Sin embargo al terminarse el
acuerdo de unión civil dicho parentesco desaparece.
3.- Los cónyuges no son parientes por afinidad:
Aun cuando el CC no resolvió el tema expresamente la doctrina ha concluido que los cónyuges no
son parientes afines entre sí. En efecto, no quedan comprendidos en el art. 31 CC ni tampoco es
757
C_r_i_s_s_tobal
posible computar el grado de parentesco en que estarían si se aceptara la hipótesis de que fueren
parientes.
4.- Los convivientes civiles no son parientes por afinidad:
Como se expresó, a pesar de lo establecido en el art. 1 LAUC, los convivientes civiles no son en
verdad parientes entre sí, no hay entre ellos parentesco por afinidad. El parentesco que esta ley les
atribuye tiene alcances muy limitados, ya que es solo para ser oídos en ciertas gestiones judiciales.
5.- El cómputo del parentesco:
El parentesco por consanguinidad se computa por “la línea” y “el grado”.
La línea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor común. La línea
puede ser ascendente o descendente.
Atendiendo a la línea, el parentesco puede ser de línea recta o de línea colateral. Son parientes en
línea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en línea colateral los que sin descender
unos de otros, tienen un ascendiente común (art. 27 CC).
La línea puede ser ascendente o descendiente, según sea el caso, es decir, desde el pariente en que
nos situamos para el cómputo.
El grado equivale al número de generaciones que separan a dos parientes (art. 27 CC): así, el padre
es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y el abuelo de segundo grado en la línea recta
del nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y subir hasta él para bajar
después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo, dos hermanos son parientes en segundo grado, dos
primos hermanos lo son en cuarto grado (de conformidad al art. 992 regla 2, la línea colateral no se
extiende, para los efectos sucesorios y jurídicos en generala, más allá del sexto grado). A su vez
también debemos tener presente que en la línea colateral, nunca el parentesco será de primer grado;
el más cercano, lo será en segundo grado.
El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble conjunción. Es de simple
conjunción, cuando el parentesco es sólo de parte de padre o madre; es de doble conjunción, cuando
los colaterales son parientes a la vez en la línea paterna y materna, o sea, cuando proceden de un
mismo padre y de una misma madre (art. 41 CC).
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. Así, por ejemplo, el yerno tiene con sus
suegros el mismo grado que con sus padres. En otras palabras, se ocupa ficticiamente el mismo
lugar de la persona con la cual se contrajo matrimonio (art. 31 inc. 2 CC).
6.- Importancia del parentesco:
El parentesco es sin duda la vinculación más importante que establece el derecho privado. Sus
efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo. En orden de importancia, lo es más
el parentesco por consanguinidad que el de afinidad.
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De tal forma el parentesco:

a. Determina los derechos, los deberes y las obligaciones que nacen entre los padres y los
hijos.
b. Se debe alimentos a los parientes que señala la ley.
c. El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesión de una
persona.
d. El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (art. 6 LMC).
e. Etc.…
CAPITULO 2: LA FILIACIÓN
CONCEPTO DE FILIACIÓN:
“Es el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la
relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o
sea, su descendiente en primer grado”.
Somarriva dice que “es la relación de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre
o madre de la otra o dicho en otros términos es la relación que existe entre padre e hijo”.
El fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre existente entre el padre y el hijo,
proveniente de las relaciones sexuales, licitas o ilícitas, de los padres. Hace excepción a esta regla,
la llamada filiación adoptiva y, en el caso del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de
reproducción asistida, si se emplearon óvulos o espermatozoides de terceros.
Al legislador preocupan 2 aspectos de la filiación, su establecimiento con la mayor certidumbre, y la
regulación de sus efectos, o sea los derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos.
LA FILIACIÓN EN EL CC ORIGINARIO. CAMBIOS RELEVANTES:

Una de las ideas fundamentales del CC fue la distinción entre la filiación legitima, natural e
ilegítima, y la protección que se otorgó a la primera. En términos generales, esta situación se
mantuvo incólume hasta el año 1952, en que la ley N°10.271 mejoró sustancialmente la situación de
los hijos naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a los hijos legítimos.
Tuvieron que transcurrir más de 46 años para que esta discriminación desapareciera, y todos los
hijos pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a ocurrir recién con la ley N°19.585,
publicada en el Diario Oficial en 1998.
La ley N°19.585 realiza cambios profundos en materia de filiación. Sin embargo es importante
precisar que las ideas fuerza de la reforma, son 3:
1.- Derecho de toda persona a conocer sus orígenes (derecho a la identidad). Toda persona tiene
derecho a saber quiénes son sus padres. Solo así sabrá quién es él.
Ello está consagrado expresamente en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo artículo 7
punto 1 señala: “El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho
desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer
a sus padres y ser cuidado por ellos”. Para asegurar este derecho, la ley 19.585 establece una
amplia investigación de la paternidad y maternidad.
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2.- Trato igualitario a todos los hijos. La ley 19.585 iguala los derechos de todos los hijos.
3.- Prioridad del interés del hijo. La Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por
Naciones Unidas en 1959 señala que “El interés superior del niño debe ser principio rector de
quienes tienen la responsabilidad en su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe en
primer término a sus padres”.
La ley N°19.585 elimino la distinción entre filiación legitima, natural e ilegítima. No pudo, sin
embargo, prescindir de un hecho que es más fuerte que su intención de igualar a todos los hijos: que
hay hijos que nacen en el matrimonio de sus padres y otros que son fruto de relaciones
extramatrimoniales.
No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos, porque ellos es contrario a la realidad. La
nueva normativa sólo ha conferido a todos los hijos los mismos derechos. Peñailillo dice que
establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas, entre todos los hijos, con
prescindencia del origen de la filiación, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres
(manifestándose destacadamente en el acceso al cuidado personal y a la patria potestad).
CLASES DE FILIACIÓN:
1.- Por naturaleza: Esta clase de filiación, como el nombre lo indica, es la que existe entre un hijo
y sus progenitores, cuando ha sido concebido naturalmente. Puede ser matrimonial o no
matrimonial (art. 179 inc. 1 CC). La matrimonial comprende los hijos concebidos o nacidos dentro
del matrimonio de sus padres y aquellos cuyos padres contraen matrimonio después de su
nacimiento, siempre y cuando su paternidad y maternidad esté determinada o se determine
conforme a la ley. En cambio, en la filiación no matrimonial no existe matrimonio entre los padres,
pero la maternidad y/o paternidad ha(n) sido determinada(s) según la ley.
2.- Por adopción: Es aquella filiación creada por sentencia judicial entre personas que no
necesariamente son parientes. El adoptado será hijo matrimonial de los adoptantes o hijo no
matrimonial, si el adoptante es persona singular.
3.- Por técnicas de reproducción humana asistida: La filiación en este caso, es consecuencia de
la aplicación de dichas técnicas. Si las personas que se someten a ellas están casadas entre sí, la
filiación será matrimonial; en caso contrario será no matrimonial.
FILIACIÓN MATRIMONIAL:
Nota: tener presente los arts. 184, 185 y 187 del CC.
El vínculo es bilateral, lo que implica relación filiativa con ambos padres.
Son hijos de filiación matrimonial:
1.- Los concebidos durante el matrimonio de sus padres;
2.- Los nacidos durante el matrimonio de sus padres, y
3.- Los nacidos antes del matrimonio de sus padres:
3.1.- Cuando la paternidad y maternidad hayan estado determinadas legalmente de antemano;
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3.2.- Cuando padre y madre, en el acto del matrimonio o durante la vigencia de él, reconocen la
filiación, y
3.3.- Cuando existiendo matrimonio entre los padres, la filiación se determina por sentencia dictada
en juicio de filiación.
En consecuencia la filiación matrimonial puede ser de origen o adquirida.
A.- FILIACIÓN MATRIMONIAL DE ORIGEN O PROPIAMENTE TAL.
La filiación es matrimonial o propiamente tal cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo
de la concepción o del nacimiento del hijo (art. 180 inc. 1 CC).
Basta con nacer inmediatamente después de celebrado el matrimonio para acceder a este tipo de
filiación. No obstante, si el marido ignoraba el estado de preñez de la mujer, en el momento del
matrimonio, y la criatura naciera antes de los 180 días de celebrado este, el art. 184 inc.2 CC le
otorga una acción para desconocer la paternidad.
Es filiación matrimonial de origen, igualmente, aquella en que el hijo nace dentro de los 300 días
siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación judicial de los cónyuges (art. 184 inc. 1
CC).
Requisitos de la filiación matrimonial de origen:
1)- Que la mujer casada dé a luz a un hijo y que la maternidad respecto de él esté determinada. El
art. 183 CC dispone: “La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el
nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del
Registro Civil. / En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia
firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes”.
2)- Que la concepción o el nacimiento se produzca en el matrimonio. Es aplicable el art. 76 CC, que
trae una presunción de derecho en relación con la fecha de la concepción y la del nacimiento.
Cumpliéndose las exigencias anteriores, rige la presunción legal de paternidad del marido de la
madre, quedando, así, determinada la filiación matrimonial.
B.- FILIACIÓN MATRIMONIAL ADQUIRIDA.
Se presenta en los siguientes casos:
1. Cuando el hijo tiene determinada legalmente la filiación no matrimonial -no importando de
qué manera se haya establecido- respecto de ambos padres y estos contraen posteriormente
matrimonio entre sí.
En este supuesto, el matrimonio convierte la filiación no matrimonial en matrimonial,
conforme al art. 185 CC.
2. Hijos reconocidos en el acto del matrimonio. El legislador incurre en una imprecisión al
señalar esta posibilidad de determinación de la filiación matrimonial en le art. 187 CC,
dentro del título “De la determinación de la filiación no matrimonial”. Por su parte, los
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artículos 37 y 38 de la Ley de Registro Civil se refieren también al reconocimiento en el

acto del matrimonio.
Art. 37 LRC = “El Oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio
sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos
comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de los dispuesto en el artículo
siguiente”.
Art. 38 inc. 1 LRC = “En el acto del matrimonio o de requerir la inscripción a que se
refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil podrán los contrayentes reconocer
hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que contenga esa declaración producirá
los efectos señalados en el inciso segundo del artículo 185 del Código Civil”.
En idéntica situación se encuentra el hijo que solo tuviera determinada su filiación respecto
de uno de sus progenitores y el otro lo reconociera en el acto del matrimonio.
3. Hijos que no tienen filiación determinada respecto de uno o ambos padres y, después de
celebrado el matrimonio, su(s) padre(s) lo reconoce(n) en alguno de los instrumentos
señalados en el artículo 187 CC.
Si la indeterminación fuese respecto de ambos progenitores, cabría el reconocimiento
conjunto o separado, en cuyo caso, la última declaración crearía el estado filiativo en
comento.
4. Este supuesto, que sería muy extraño que se diera en la praxis, es mencionado en último
lugar: son hijos de filiación matrimonial, aquellos cuya filiación ha sido determinada
mediante sentencia de filiación, existiendo matrimonio entre sus padres (art. 185 inc. 3 CC).
FILIACIÓN NO MATRIMONIAL:
Es aquella que no puede subsumirse en alguno de los casos anteriores, conforme a los dispuesto en
el art. 180 inc. final CC.
Art. 180 inc. final CC = “En los demás casos, la filiación es no matrimonial”.
Entonces, existirá filiación no matrimonial cuando los padres no hayan contraído matrimonio entre
sí y la filiación del hijo se encuentre determinada legalmente respecto de su padre, de su madre, o
de ambos, pues ha obtenido, ya sea de uno o de ambos progenitores: un reconocimiento; una
sentencia firme el juicio de filiación; se ha constatado oficialmente su filiación respecto de la madre
por el hecho del parto, o se ha determinado la paternidad aplicando la presunción legal del art. 184
CC, en el caso de los convivientes civiles heterosexuales.
Puesto que no existe matrimonio entre los padres, el vinculo del hijo, por regla general, es unilateral
y autónomo respecto de cada uno de los progenitores en relación con el cual su filiación está
determinada. Por excepción, será bilateral, si existe acuerdo de unión civil y los convivientes civiles
son de diferente sexo.
FILIACIÓN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TECNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA

ASISTIDA:
Es este un caso particular tratado por la Ley N°19.585 en un artículo -182 CC- que dispone que son
padre y madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida, el hombre y la mujer que se sometieron a ella. Agrega, el inciso segundo, que no podrá
impugnarse la filiación así determinada ni reclamarse otra.
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El tenor literal es claro: no cabe que se someta(n) a dichas técnicas una persona sola o dos del
mismo sexo; debe tratarse de un hombre y una mujer, siendo indiferente si están -o no- unidos en
matrimonio. Tampoco cabe ejercer acciones que intenten desvirtuar la filiación determinada de esta
manera. Se impide que, si hubo un aportante de gametos extraño, impugne la filiación del hijo y
reclame el vínculo parental. Asimismo, se evita que aquel miembro de la pareja que no aportó sus
gametos, pero sí se sometió a la técnica, desconozca su paternidad o maternidad.
De acuerdo con la historia de la norma, ella fue el resultado del interés de los legisladores de
precaver posibles acciones de impugnación y de reclamación de estado civil que podrían perturbar
gravemente a la pareja en conjunto o a un miembro de ella y, en todo caso, al hijo.
EFECTOS DE LA FILIACIÓN (desde cuando se producen):

La filiación sólo va a producir efectos cuando esté legalmente determinada, pero estos efectos se
retrotraen a la fecha de la concepción. Así lo consigna el art. 181 inc. 1 CC.
DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN:
La filiación puede ser determinada respecto de ambos padres, respecto de uno solo -por lo general,
será de la madre-, también puede no estar determinada ni respecto del padre ni de la madre.
Conforme al art. 181 CC: “La filiación produce efectos civiles cuando queda lealmente
determinada…”. Por tanto, que una persona no tenga una filiación determinada significa que no
podrá hacer valer los derechos correspondientes a su calidad de hijo.
En lo tocante a la determinación de la filiación, el CC distingue:
1).- Determinación de la maternidad;
2).- Determinación de la filiación matrimonial, y
3).- Determinación de la filiación no matrimonial.
1.- Determinación de la maternidad (art. 183 CC) → La maternidad se puede

determinar por el hecho del parto, por reconocimiento y por sentencia firme en juicio de filiación.
2.- Determinación de la filiación matrimonial → Acerca de este tema nos remitimos a

la materia recientemente tratada, filiación matrimonial de origen y adquirida.
3.- Determinación de la filiación no matrimonial → Es en relación con la filiación

no matrimonial que el legislador trata la determinación por reconocimiento y por sentencia judicial
que, igualmente, son aplicables a la filiación matrimonial.
A.- DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD POR EL HECHO DEL PARTO (arts. 183
CC y 31 N°4 LRC).
Esta forma de determinación de la filiación no requiere especial manifestación de reconocimiento
de la madre, debido a que la maternidad se determina por el hecho del parto, toda vez que el
nacimiento y las identidades de la criatura y de la mujer que ha alumbrado consten en las partidas
del Registro Civil.
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Presupone 2 elementos:
1- Que la mujer haya dado a luz a un hijo, y
2- Que la criatura que pasa por su hijo sea producto de dicho parto.
Art. 183 inc. 1 CC = “La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el
nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del
Registro Civil”.
De manera que en este caso la maternidad queda determinada sin necesidad de una manifestación de
voluntad de la madre. Naturalmente que si la maternidad así establecida no corresponde a la
realidad, podrá ser impugnada.
El art. 183 inc. 2 CC señala que “En los demás casos la maternidad se determinara por
reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación, según lo disponen los artículos siguientes”.
Ello quiere decir, que si la maternidad no queda determinada en la forma que venimos estudiando,
sea porque la declaración del requirente no coincide con el comprobante de parto, sea porque no
constan en la inscripción las identidades del hijo y de la madre, sea porque no existe comprobante
del parto, la determinación sólo podrá hacerse por reconocimiento de la madre o por sentencia firme
en juicio de filiación.
B.- DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD Y MATERNIDAD POR
RECONOCIMIENTO.
El art. 187 CC señala “El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración
formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos”. Es entonces, la declaración
de voluntad del progenitor -padre o madre- o de ambos con el fin de reconocer a un hijo. La
expresión utilizada por el legislador “con ese determinado objeto” exige que la manifestación tenga
esa finalidad, no puede ser circunstancial.
b.1.- Sujeto pasivo del reconocimiento.
El reconocido puede ser menor o mayor de edad -incluso puede haber fallecido, art. 193 CC-,
siempre que no tenga una filiación determinada legalmente (art. 189 CC).
Conforme al art. 74 inc. 1 CC, puede ser reconocida una criatura aun antes de que nazca, es decir,
antes de que tenga existencia legal. Este reconocimiento seria un acto condicional, estaría sujeto al
hecho incierto que la criatura nazca y viva, aunque sea un instante, separada completamente de su
madre.
b.2.- Sujeto activo del reconocimiento.
La capacidad para reconocer voluntariamente a un hijo se adquiere con la pubertad. Puede
reconocer un hijo un menor adulto, sin que precise autorización de su representante legal (art. 262
CC).
Si una menor de 12 años da a luz un hijo, probablemente quedará determinada la maternidad por el
hecho del parto, si no, ella podrá reconocerlo al llegar a la edad púber. Si un varón menor de 14
años es padre de un hijo, podrá quedar determinada la paternidad por reconocimiento cuando
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alcance los 14 años. En uno y otro caso, en subsidio, puede quedar determinada la filiación por
sentencia judicial.
Si una mujer demente o una mujer que no puede darse a entender claramente da a luz un hijo,
también, con gran probabilidad, quedará determinada la filiación por el hecho del parto. De no ser
así, tendrá que ser por sentencia judicial, pues una y otra son absolutamente incapaces y, por tanto,
el legislador considera que carecen de voluntad. El representante legal no puede actuar en este
ámbito, ya que el reconocimiento es un acto personalísimo en que no cabe la representación legal.
Si se trata de un varón absolutamente incapaz, la única posibilidad de determinar su paternidad será
a través de una sentencia judicial.
b.3.- Características del reconocimiento.
1.- Unilateral y declarativo, ya que basta la declaración del voluntad del reconociente, padre o
madre. No requiere la aceptación del reconocido.
Nota: Lo anterior, sin perjuicio del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento, en los plazos
y cumpliendo las exigencias que contempla el artículo 191 CC.
2.- Solemne, dado que la voluntad del reconociente debe manifestarse de alguna de las formas
establecidas en los arts. 187, 188 y 199 bis CC.
3.- Irrevocable, como la mayoría de los actos de familia. Posee esta característica incluso aquel que
conste en un testamento que luego fuese revocado (art. 189 inc. 2 CC).
4.- No susceptible de modalidades, característica igualmente común a los demás actos de familia
(art. 189 CC).
b.4.- Formas de reconocimiento.
Hay 3 formas de reconocimiento:
1).- Expreso espontáneo.
El reconocimiento será expreso espontáneo en los casos del art. 187 CC.
Esta clase de reconocimiento será siempre solemne, siendo diversas, ya que las declaraciones
pueden formularse:
- Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el
acto del matrimonio de los padres;
- En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier Oficial del Registro Civil;
- En escritura pública, y
- En un acto testamentario.
Hay una declaración emitida con el objeto de reconocer al hijo, formulada por el padre y/o la madre
en los 3 primeros casos, solo por uno de ellos, en el cuarto. En aquellos, es posible efectuarlo
mediante mandatario especialmente facultado en escritura pública, no así en el último, pues el
testamento es indelegable (art. 190 CC).
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Nota: nótese que se trata de un mandato especial y solemne, lo cual constituye una excepción a las
reglas generales.
2).- Tácito o presunto.
Esta forma de reconocimiento está consagrada en el art. 188 CC.
Consiste en “el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera
de ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento”. La ley lo estima “suficiente
reconocimiento de filiación”.
3).- Judicial.
Art. 199 bis CC = “Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no
comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o
maternidad, el juez ordenará de inmediato, práctica de la prueba pericial biológica, lo que se
notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del
demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro
Civil copia autentica”.
Podemos apreciar de la lectura de la norma que el demandado puede asumir diversas conductas. Si
reconociese al hijo antes de saber el resultado de las pruebas periciales biológicas, y aun después de
efectuadas, siempre que lo hiciese con antelación a la dictación de la sentencia, estamos frente a un
reconocimiento que no podríamos calificar de forzado, sino voluntario, aunque inducido. En tal
caso no habrá sentencia y se levantará acta, cuya copia autorizada deberá subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento.
Si habrá sentencia, cuando no hubiese reconocimiento por parte del demandado y fuese necesario
continuar el juicio. Si la sentencia acogiese la acción de reclamación de la filiación, deberá,
asimismo, subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento.
Cabe preguntarse en que casos hay determinación de la filiación en contra de la oposición del padre
o madre y la respuesta importa por las consecuencias que acarrea y que serán analizadas con
posterioridad. No estaríamos frente a este supuesto si, dada la actitud del progenitor, se levantara un
acta de su reconocimiento; si lo estaríamos cuando el demandado no reconociese al hijo y hubiese
sentencia determinando la filiación respecto de él.
Todo reconocimiento que se efectué con posterioridad a la inscripción del nacimiento, en cualquiera
de las instrumentos que reconoce la ley como aptos para este efecto, deberá subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento. Dicha formalidad -la subinscripción- será de publicidad,
debido a que, sin ella, el acto no es oponible a terceros, si bien produce efecto entre las partes.
b.5.- Limites al reconocimiento (art. 189 CC).
El art. 189 inc. 1 establece que “no surtirá efectos el reconocimiento de un hijo que tenga
legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones a
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que se refiere el artículo 208”. Esta última frase significa que quien pretende ser el padre o madre
deberán ejercer simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de
reclamación de la nueva filiación.
El art. 189 inc. 2 y 3 señalan: “El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un
testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades. / El
reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con
anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.
La subinscripción no constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida de publicidad
para que el acto sea oponible a terceros de tal forma que mientras no se cumpla con ella no podrá
hacerse valer en juicio (art. 8 ley 4.808). El art. 189 inc. final CC confirma el carácter de requisito
de oponibilidad al establecer que “el reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo”.
C.- REPUDIACIÓN DEL RECONOCIMIENTO.
Consiste en la no aceptación del hecho del reconocimiento. Puede repudiar aquel hijo cuya filiación
se determinó espontánea y voluntariamente por el progenitor. En cambio, no puede hacerlo aquel
hijo cuya filiación ha quedado determinada por haber ejercido una acción de reclamación porque
sería ir contra sus actos propios.
El legislador, en esta materia, como en otras, no llevó a ultranza uno de los principios subyacentes
de la ley 19.585, el cual es la prevalencia de la verdad biológica. El reconocido puede, por regla
general, repudiar el reconocimiento y sin expresión de causa. La razón legal radica en que el
reconociente pudo haber tenido en vista exclusivamente las ventajas personales, pecuniarias o de
otra índole que a él le reportaría el reconocimiento. Puede haber actuado por su interés y no por el
del reconocido.
c.1.- Sujeto activo de la repudiación y plazos para repudiar.
1.- Si se ha reconocido un hijo vivo, mayor de edad al tiempo del reconocimiento y capaz, podrá
repudiar dentro del plazo de 1 año contado desde que conoció el reconocimiento (art. 191 CC).
2.- Si el reconocido es mayor de edad, al tiempo del reconocimiento, pero es incapaz, debemos
distinguir, según si se trata de un interdicto por demencia o sordomudez o de un interdicto por
disipación:
i).- En el primer caso, cuando el reconocido es un incapaz absoluto, puede repudiar por él, su
curador siempre que cuente con autorización judicial (art. 191 inc. 2 CC).
ii).- En el segundo, es decir, si el reconocido es un disipador bajo interdicción de administrar lo
suyo, no necesitará autorización de su curador ni de la justicia para repudiar (art. 191 inc. 3 CC).
3.- Si el reconocido fuese menor de edad, al tiempo del reconocimiento, sólo el podrá repudiar en el
plazo de 1 año contado desde que, habiendo alcanzado la mayoría de edad, supo del reconocimiento
(art. 191 inc. 1 CC).
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4.- Si el hijo que se reconoce está muerto, sus herederos pueden repudiar dentro del plazo de 1 año
contado desde el reconocimiento (art. 193 inc. 1 CC).
5.- Si el hijo fuese menor de edad y falleciese antes de la mayoría de edad, sus herederos podrán
repudiar dentro del plazo de 1 año contado desde su muerte (art. 193 inc. 1 CC).
6.- Si el reconocido fuese mayor de edad y falleciese antes del término del plazo que tiene para
repudiar, sus herederos podrán hacerlo dentro del plazo que le restaba al reconocido (art. 193 inc. 2
CC).
c.2.- Características del repudio.
1.- Unilateral, ya que basta la sola voluntad del repudiante.
Es necesario tener presente lo ya dicho, que podrá repudiarse el reconocimiento expreso espontáneo
o el tácito, pero no el inducido ni el forzado porque en estos casos la filiación ha quedado
determinada como consecuencia del accionar del reconocido y no por iniciativa del reconociente.
¿Es posible repudiar otra forma de determinación de la filiación, esto es, por el hecho del parto,
respecto de la madre; por presunción de paternidad, en relación con el marido o el conviviente civil
varón de la madre? Dado el tenor de la ley, la respuesta tendría que ser negativa, pues se admite el
repudio del reconocimiento y estas dos formas de determinación de la filiación no se subsumen en
él.
2.- Solemne, siendo su formalidad ad solemnitatem, la escritura pública. Para que sea oponible a
terceros deberá subinscribirse.
3.- Irrevocable, ya que el art. 191 CC declara la irrevocabilidad de la repudiación, aunque es claro
que si ella hubiese adolecido de algún vicio de la voluntad, seria rescindible, de acuerdo con las
reglas generales.
c.3.- La repudiación puede hacerse a través de mandatario.
Aun cuando la ley no contempla esta situación, no vemos inconveniente en que pueda actuarse de
este modo, pues tampoco la ley lo ha prohibido. Creemos eso sí, que el mandato debe cumplir las
mismas exigencias que el art. 190 CC contempla para el que se da para reconocer a un hijo, esto es,
otorgarse por escritura pública y contener facultades especiales para repudiar.
c.4.- Limites al repudio.
El art. 192 CC establece en qué casos no se puede repudiar: cuando el hijo, en su mayoría de edad,
ha aceptado ya sea de manera expresa o tácita, el reconocimiento; ello seria ir contra sus actos
propios. A continuación, en los incisos 2 y 3, explicita cuando ha habido aceptación expresa y
cuando tácita.
La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado o en acto
de tramitación judicial, y es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad
de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter.
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c.5.- Efectos del repudio.

La repudiación opera retroactivamente, haciendo desaparecer la filiación ya determinada y el estado
civil que derivaba de ella. El art. 191 inc. 5 CC dice “La repudiación privará retroactivamente al
reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes…”.
En consecuencia, en caso de fallecimiento del padre, ni el hijo ni sus descendientes tendrán derecho
en la herencia de aquel, aunque el padre hubiese fallecido antes de la repudiación.
A continuación agrega “…pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni
afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la
subinscripción correspondiente”, dejando a salvo, por tanto, los actos celebrados en el tiempo
intermedio, es decir, entre el reconocimiento y la subinscripción de la repudiación (art. 191 inc. 5
CC).
Por su parte, se lee en el art. 194 CC: “La repudiación de cualquiera de los reconocimientos que
dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fue
otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha
filiación”.
Nota: Es criticable la inexactitud del legislador, por cuanto, en este caso, no solo desaparece la
filiación matrimonial, sino la determinación misma de la filiación.
D.- ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO.
Esta acción está dirigida a que el tribunal declare inválido el reconocimiento, en virtud de la
omisión de ciertos requisitos prescritos por la ley para su existencia y validez y, por consiguiente, se
retrotraigan las cosas al estado anterior a la celebración del acto en cuestión.
El art. 202 CC, en otra manifestación de preferir la protección del interés del hijo por sobre la
verdad biológica, otorga plazos breves para impetrar la acción por vicios de la voluntad; así, si hubo
dolo, el lapso será de 1 año contado desde la fecha del reconocimiento, y si se ejerció fuerza,
también, será de 1 año, pero ahora el plazo se cuenta desde que la fuerza haya cesado.
En los demás casos en que sea procedente impetrar la acción de nulidad, como, por ejemplo, por
ausencia de formalidades o por adolecer el reconociente de incapacidad para reconocer, serian
aplicables las reglas generales.
¿Quiénes sin titulares de la acción de nulidad de reconocimiento? No hay norma especial, son
aplicables, asimismo, las reglas generales, a saber, el art. 1684 CC que otorga acción para demandar
la declaración de nulidad relativa a todos aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o
sus herederos o cesionarios.
A la pregunta, ¿a quienes beneficia, en este caso, la declaración de nulidad?, considera Corral, que
son sujetos activos de la acción el que reconoció con la voluntad viciada ya sea por error, fuerza o
dolo, y todo aquel que sea titular de la acción de impugnación de dicho reconocimiento.
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E.- DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD Y DE LA MATERNIDAD.

En este caso, el hijo reclama la filiación ante el tribunal competente, puesto que no ha procedido la
determinación de la filiación mediante las formas anteriormente analizadas.
En virtud de los arts. 183 inc. 2 y 186 del CC, el hijo necesita interponer una demanda de
reclamación de estado civil, acción que serpa estudiada próximamente.
F.- SISTEMA PROBATORIO.
Difiere según cuál sea la filiación del hijo:
f.1.- De la filiación matrimonial.
Respecto de ella, existe un importante medio probatorio, el cual es la presunción de paternidad
establecida en el art. 184 CC, presunción simplemente legal, lo que significa que acepta prueba en
contrario. El onus probandi, en este caso recaerá en quien impugna la paternidad. Esta presunción
no se aplica en el caso previsto en el art. 184 inc. 2 CC, el cual nos dice “No se aplicará esta
presunción respecto del que nace antes de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio, si el
marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su
paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y
siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo
después de nacido”.
f.2.- De la filiación no matrimonial.
En ella no contamos con presunción, por lo que quien alega ser hijo de alguien o quien pretende ser
padre o madre de cierta persona, deberá, en caso de no proceder la determinación por el hecho del
parto -que es la regla general respecto de la madre- ni de darse el reconocimiento voluntario, acudir
al órgano jurisdiccional para que declare el vínculo filiativo materno o paterno.
G.- RÉGIMEN PROBATORIO DE LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN.
El art. 198 CC permite la utilización de toda clase de pruebas decretadas de oficio o a petición de
parte en los juicios sobre determinación de la filiación. El hecho que el juez pueda ordenar que se
realicen pruebas de oficio es una clara excepción al principio dispositivo que rige, por regla general,
en lo civil y comprensible, dada la trascendencia de lo que está en juego, la determinación de la
filiación y el derecho a la identidad.
El inciso segundo del art. 198 CC declara la insuficiencia de la prueba testimonial, lo cual
demuestra, una vez más, la justificada prevención del legislador en relación con esta clase de
pruebas. En lo tocante a las presunciones -se entiende que las judiciales-, se remite al art. 1712 CC,
esto es, deben ser graves, precisas y concordantes.
La amplitud de los términos utilizados en el primero de los incisos de la disposición, permite
afirmar que medios no convencionales de prueba, tales como fotografías, video grabaciones, correos
electrónicos, redes sociales, etc., podrán ser utilizados en juicio.
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C_r_i_s_s_tobal
Es destacable la expresa aceptación de las pruebas periciales de carácter biológico, concediéndose, a

las partes, la facultad de solicitar, por una sola vez, un nuevo informe pericial biológico. La razón
de ello es garantizar los derechos del demandado, al permitirle una duplicación de exámenes (art.
199 inc. 1 CC).
La ley 20.030 agrega otra presunción legal, inserta en la acción de reclamación de filiación y más
específicamente en las pruebas periciales biológicas, prescribiendo “La negativa injustificada de
una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o maternidad, o
la ausencia de ella, según corresponda” (art. 199 inc. 4 CC).
A continuación explicita en qué casos se entiende que hay negativa injustificada. Ello ocurre
cuando, citada la parte 2 veces, no concurre a la realización del examen, siempre que dichas
citaciones se haya efectuado bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada (art. 199 inc.
final CC).
g.1.- Carácter del proceso.
El proceso será secreto, en virtud de lo dispuesto en el art. 197 CC, y este carácter lo mantendrá
hasta la sentencia de término.
g.2.- Limitaciones al régimen probatorio.
g.2.1.- En relación con la prueba testimonial.
Se declara su insuficiencia (art. 198 inc. 2 CC).
g.2.2.- En cuanto a las pruebas periciales biológicas.
El art. 199 inc. 1 CC exige que las pruebas periciales biológicas han de practicarse o en el Servicio
Médico Legal o en laboratorios aptos para ello, que deben ser designados por el juez.
Ha quedado de manifiesto la relevancia de este medio de prueba, por la certeza de sus resultados,
especialmente la prueba de ADN. El art. 199 inc. 2 CC le confiere al juez la facultad de “dar a estas
pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la maternidad o paternidad o para
excluirla”. En tanto, el inciso 3 le ordena “En todo caso, el juez recabará por la vía más expedita
posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido
informadas al tribunal”.
El Mensaje de la Ley N°19.585 evidencia el deseo del Ejecutivo, autor del primitivo proyecto, de
privilegiar la realidad biológica sobre cualquier otra consideración. Sin embargo, en el debate
legislativo, este anhelo sufrió una limitación, apreciable en el art. 201 inc. 1 CC, en lo que dice
relación con la posesión notoria del estado civil de hijo como medio de prueba.
¿Qué entendemos por posesión notoria? Conforme al art. 200 inc. 2 CC: “La posesión notoria
consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y
establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y
que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal”.
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Para que la posesión notoria acredite el estado civil de hijo de determinada persona, debe haber
durado, a lo menos 5 años continuos y comprobarse los elementos que la configuran “por un
conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable” (art. 200 inc. 1 CC).
Dado el tenor de la norma, la sola prueba testimonial es insuficiente, mostrando el legislador,
nuevamente su desconfianza acerca de este medio probatorio.
De acuerdo con la historia fidedigna del establecimiento de la ley, la preponderancia otorgada a la
posesión notoria por sobre la realidad biológica, obedece al deseo de preferir a quienes han criado,
educado y tratado como hijo a quien no lo es biológicamente.
No obstante, puesto que esta ficción, en un caso concreto, puede perjudicar los intereses del hijo, el
inciso 2 del art. 201 CC faculta al juez -si se acreditan “graves razones que demuestren la
inconveniencia para el hijo”- para hacer primar las pruebas periciales biológicas por sobre la
posesión notoria.
Queda entregada, entonces, a la facultad discrecional del juez, la ponderación entre posesión notoria
y prueba pericial biológica cuando entre una y otra haya contradicción. Es él quien habrá de
calificar y fundamentar la gravedad de las razones.
g.2.3.- Respecto de las presunciones judiciales.
Mencionamos que según el art. 198 inc. 2, las presunciones deben cumplir con los requisitos del art.
1712 CC. Indicamos también, que el legislador se refiere a las presunciones judiciales, aquellas que
puede hacer el juez en el proceso.
El art. 210 CC, acerca de una situación de hecho, dispone que, comprobada, servirá de base para
una presunción judicial de paternidad. Ella es el concubinato de la madre con el supuesto padre en
la época de la concepción del hijo. La norma agrega que la excepción que podría oponer el
demandado, probando que la madre cohabitó con otro durante ese periodo, no bastará para desechar
la demanda, pero hará necesario el emplazamiento previo del tercero en cuestión, para que el juez
pueda dictar sentencia (art. 210 inc. 2 CC).
No quedaron plasmadas las razones habidas para dicho emplazamiento, como tampoco se
explicitaron sus consecuencias. Sin embargo, no cabría que el juez, en la sentencia, determinase la
filiación respecto de este tercero, puesto que su emplazamiento recién se habría realizado en el
término probatorio y no al inicio del juicio.
Es evidente, por tanto, en materia de la determinación de la filiación, la importancia de las
presunciones de una y otra clase -legal y judicial-.
ACCIONES DE FILIACIÓN:
La ley admite una amplia investigación de la paternidad o maternidad y la regula en el Título VIII
del Libro I del CC “De las acciones de filiación”.
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Las acciones de filiación son aquellas que tiene por objeto obtener de los tribunales un
pronunciamiento relativo a la filiación, ya declarándola -la sentencia que acoge una demanda de
reclamación no es constitutiva, sino declarativa-, ya negando la que estaba establecida formalmente.
1.- Principios subyacentes.
1° Amplia libertad en relación con la investigación de la paternidad y maternidad basada en el
derecho a la identidad personal (art. 195 CC).
2° Protección de la privacidad de los intervinientes. Para ello, se prescribe que los juicios de
filiación serán secretos hasta la sentencia de término.
3° Las acciones de filiación no son constitutivas de derechos, sino declarativas de un derecho
preexistente, por ende, se retrotraen al momento de la concepción del hijo.
4° Los titulares de las acciones son padre, madre e hijo y sus herederos, en ciertos casos.
5° El juez debe decretar medidas de protección al hijo durante la tramitación del juicio.
6° Se acepta cualquier medio probatorio, otorgándose especial relevancia a las pruebas biológicas,
dado su grado de certeza.
2.- Características.
1.- Son de orden público, característica que deriva de estar insertas en el derecho de familia. Por
ello están fuera del comercio humano, son indisponibles.
2.- Son irrenunciables.
3.- Sus titulares son padre, madre e hijo y, excepcionalmente, sus herederos.
3.- Clases de acciones.
a.- De reclamación.
b.- De impugnación.
c.- De desconocimiento de la paternidad, y
d.- De nulidad.
El tribunal competente, para conocer acerca de las acciones de filiación, es el de familia,
tramitándose según las reglas del procedimiento de familia fijadas en la Ley de Tribunales de
Familia (ley 19.968) y, en lo no regulado por la ley, por las normas comunes a todo procedimiento.
Veamos estas acciones:
A.- ACCIÓN DE RECLAMACIÓN.
Mediante ella se demanda que se reconozca la calidad de hijo respecto de determinada persona.
Es necesario tener presente lo ya expresado: si el hijo no tuviese determinada la filiación respecto
de uno o de ambos progenitores, el padre y/o la madre, en su caso, no precisara(n) entablar esta
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acción, le(s) bastaría reconocer al hijo, conforme al art. 187 CC. En cambio, si no es el progenitor,
sino el hijo quien requiere que la filiación se determine porque el padre y/o la madre no lo han
reconocido voluntariamente, deberá interponerla.
El derecho de reclamar la filiación no prescribe ni cabe su renuncia, mas los efectos patrimoniales
quedan sometidos a las reglas generales de prescripción y renuncia (art. 195 inc. 2 CC).
La acción de reclamación corresponde al hijo, al padre o a la madre (arts. 204 y 205 CC). Además, a
los herederos del hijo que hubiese fallecido siendo incapaz, dentro del plazo de 3 años contados
desde la muerte y a los herederos del hijo que hubiese fallecido entes de transcurrir 3 años de
alcanzada la plena capacidad, en cuyo caso, los herederos contarán con el residuo de este lapso para
accionar, y si se tratase de herederos incapaces, el plazo o el residuo comenzará a correr desde que
hayan alcanzado la plena capacidad (art. 207 CC).
El art. 206 CC da un plazo de prescripción particular para el hijo póstumo y el hijo cuyo padre
fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, señalando “Si el hijo es póstumo, o si alguno de
los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de
los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de 3 años, contados desde su
muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad”.
Por tanto, mientras en relación con la acción entablada en contra de los herederos del padre o madre
fallecidos por el representante legal del hijo, el lapso se computa desde la muerte del progenitor; si
la ejerce el hijo, el plazo comienza a correr cuando este alcanza la plena capacidad.
a.1.- Acción de reclamación de filiación matrimonial.
Puesto que la determinación de la filiación afectará a ambos progenitores, si es el hijo el
demandante, deberá dirigirse conjuntamente en contra de ambos padres -art. 204 inc. 2 CC-, y si la
acción fuese ejercida por uno de los padres, el otro progenitor deberá necesariamente intervenir en
el juicio so pena de nulidad (art. 204 inc. final CC). A pesar del tenor de la norma, bien podría el
otro progenitor no comparecer, pero ha de ser emplazado y notificado de todas las resoluciones que
recaigan en el juicio.
Existe inaplicabilidad de la presunción legal de paternidad del marido de la mujer que ha dado a luz
pasados 300 días de decretada la separación judicial. Si el marido no compareciere a reconocer el
hijo, aunque fuese su padre biológico, cabria entablar una acción de reclamación y se establecería la
filiación matrimonial por sentencia judicial (art. 37 LMC y art. 184 CC).
a.2.- Acción de reclamación de filiación no matrimonial.
Si se trata de filiación no matrimonial, la acción la puede ejercer el hijo -o su representante legal si
el hijo fuese incapaz- contra el padre y/o madre, y, el padre o la madre cuando el hijo tuviese
determinada otra filiación, debiendo, en este caso, ejercer conjuntamente las acciones de
impugnación -de la filiación que el hijo ya tiene determinada- y de reclamación de filiación (arts.
205 y 208 CC). Las partes en este juicio serán no solo el hijo, sino también aquel y/o aquella
respecto del y/o de la cual se está impugnando la filiación del hijo.
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Entablada la acción de reclamación de la filiación, el juez podrá determinar alimentos provisorios

siempre que hubiese fundamento plausible (arts. 209 y 327 CC).
Si durante la secuela del juicio, y antes de que el juez dicte sentencia, el(la) demandado(a) reconoce
voluntariamente al hijo mediante alguna de las formas establecidas por el legislador, el juez no
podrá acoger la demanda; de hacerlo, se habría determinado la filiación del hijo a través de 2
medios, uno voluntario y uno forzado, lo que pugna con lo señalado en el art. 186 CC. En
consecuencia, el progenitor no se vería afecto a la sanción de pérdida de sus derechos respecto del
hijo.
a.3.- Características de la acción de reclamación.
1.- Imprescriptibilidad e irrenunciabilidad, no obstante, sus efectos patrimoniales se rigen por las
reglas generales (arts. 195 inc. 2 y 320 inc. 1 CC).
Esta última disposición dice “Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que
se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que
pasa por hijo de otros…”. De la letra de la ley, se infiere que el fallo debe haber recaído en otras
personas, para que pueda alegarse la imprescriptibilidad.
2.- Personalísima. Por ende, intransferible, pero sí transmisible, con limitaciones.
3.- Intransigible. El art. 2450 CC prescribe “No se puede transigir sobre el estado civil de las
personas”.
4.- Se tramita ante los Tribunales de Familia. Conforme al procedimiento que dicha ley contempla,
teniendo el proceso el carácter de secreto, hasta que la sentencia quede firme y ejecutoriada.
a.4.- Legítimos contradictores en la acción de reclamación de filiación.
Son legítimos contradictores en los juicios de filiación, el padre o la madre contra el hijo y el hijo
contra el padre o la madre, siendo necesario tener presente lo ya dicho: si se trata de acción de
reclamación de filiación matrimonial -ya que la determinación de la filiación afectará tanto al padre
como a la madre-, si es el hijo quien acciona, deberá hacerlo conjuntamente en contra de ambos
progenitores -art. 204 inc. 2 CC-, y si la acción fuese entablada por uno de los padres, el otro
progenitor deberá intervenir en el juicio so pena de nulidad (art. 204 inc. final CC).
Si se trata de filiación no matrimonial, la acción la puede interponer el hijo -o, si fuese incapaz, en
su interés, su representante legal- contra el padre y/o la madre. A su vez, la puede entablar el padre
o la madre siempre que el hijo tuviese determinada otra filiación, en cuyo caso deberá ejercer de
manera conjunta, las acciones de impugnación -de la filiación que el hijo ya tiene determinada- y de
reclamación de filiación (arts. 205 y 208 CC).
¿Es posible ejercer la acción de reclamación contra los herederos del padre o madre fallecidos? No
hay una respuesta absoluta. Así, Ramos sostiene que fallecido el progenitor, se puede intentar la
acción contra los herederos de este. Utiliza como argumentos de texto, entro otros, los artículos 317,
195 inc. 2 CC y 1097 CC.
775
C_r_i_s_s_tobal
Art. 317 CC = “Legitimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el

hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el
hijo.
Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de
quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido
cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla”.
Por su parte, el art. 195 inc. 2 CC declara la imprescriptibilidad de la acción de reclamación y el art.
1097 CC, la representación de los herederos respecto del causante, siendo la regla general, la
transmisibilidad de los derechos y obligaciones. Además, el legislador, en este caso, no manifestó
que la acción debiera intentarse en vida del progenitor, como si lo hizo en relación con los cónyuges
y de cara a la acción de nulidad de matrimonio que debe entablarse, salvas las excepciones legales,
en vida de ambos presuntos cónyuges (art. 47 LMC).
Finalmente se argumenta que pensar de manera diferente infringe el derecho a la identidad
reconocido por múltiples cuerpos normativos relacionados al ámbito del derecho de familia, tanto
de carácter nacional como internacional.
Sin embargo, es preciso reconocer que el art. 317 CC no está en consonancia con el art. 207 CC, ya
analizado, que da plazos para que los herederos del hijo fallecido accionen, pues si bien permite que
ellos intenten la acción, si el hijo falleciese siendo incapaz, contaran con el lapso de 3 años desde su
muerte, y si falleciese siendo incapaz, gozarán del residuo de los 3 años que le hubiese restado al
hijo una vez alcanzada la plena capacidad. Para los herederos incapaces, el plazo se suspende,
comienza a correr cuando alcancen la plena capacidad (art. 207 CC).
Tampoco hay coincidencia en los artículos 317 y 206 CC, ya comentado, que fija un plazo para
entablar la acción, al hijo póstumo o a aquel cuyo progenitor -padre o madre- falleciese dentro de
los 180 días siguientes al parto. Ni con el art. 205 CC, según el cual “La acción de reclamación de
la filiación no matrimonial corresponde solo al hijo contra su padre o madre…”.
Corral, el año 2009, basándose en estas disposiciones, niega la legitimación pasiva de los herederos.
Sin duda, el art. 206 CC constituye un argumento de peso, puesto que, si se otorga un plazo al hijo
póstumo para accionar, ello estaría demostrando que es excepcional, por su especial situación de
vulnerabilidad, respecto de la regla general de la transmisibilidad e imprescriptibilidad de la acción
de reclamación.
Abeliuk, por su parte, estimaba que los herederos no son legítimos contradictores, sino
excepcionalmente cuando se dieran los supuestos del art. 206 CC, pero luego, al ejercer como
abogado integrante de la Corte Suprema, en la causa 2820-3, postuló, en voto disidente, la tesis que
si cabía interponer la acción contra los herederos.
Su influencia fue decisiva. Desde entonces, el criterio sostenido por la jurisprudencia es que, dado
que la acción de reclamación es imprescriptible, cabe entablarla contra los herederos. Se dan
argumentos de texto, el inciso segundo del art. 317 CC que fue incorporado por la ley 19.585 y que
manifestaría de manera palmaria el espíritu del legislador, así como el inciso tercero del art. 5
transitorio de dicha ley.
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B.- ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN.

Su objetivo es que el tribunal deje sin efecto el estado civil de hijo que se detenta respecto de
determinada persona (art. 211 CC).
Esta acción es prescriptible, revelando el principio rector en materia de filiación: el interés superior
del hijo, interés que está por sobre la verdad biológica.
En esta materia, se realizan varios distingos. Primeramente, la ley trata la impugnación de
paternidad cuando la filiación determinada es matrimonial de origen, a continuación, la
impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento, y, finalmente, la impugnación de la
maternidad.
b.1.- Impugnación de la paternidad del hijo de filiación matrimonial de origen (arts. 212 a 214
y 208 CC).
¿Quiénes son legitimados activos para entablar esta acción?
1). El marido (art. 212 CC).
¿En que casos podrá ejercer esta acción? En primer lugar, respecto del hijo concebido o nacido
dentro del matrimonio, puede impugnar la paternidad “el marido dentro de los 180 días siguientes
al día en que tuvo conocimiento del parto o dentro del plazo de 1 año contado desde esa misma
fecha si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer. / La
residencia del marido en el lugar de nacimiento del hijo hará presumir que lo supo
inmediatamente, a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto. / Si
al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente
después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el
inciso precedente”.
Los plazos para impugnar difieren, según si el marido vivía con su mujer en el momento del parto o
si se encontraban separados. Se establecen presunciones, en los incisos 2 y 3, sobre la fecha en que
el marido se enteró del parto, presunciones que, por ser simplemente legales, admiten prueba en
contrario.
Apreciemos que en esta disposición, se manifiesta de manera evidente la protección brindada por el
legislador a los incapaces, ya que el marido, además de gozar de un plazo relativamente breve para
impugnar la paternidad, debe desvirtuar las presunciones legales de conocimiento del parto, de
darse los supuestos de la norma.
2). Los herederos del marido o toda persona a la que la pretendida paternidad irrogase perjuicio
actual siempre que el marido muera sin conocer el parto o antes de vencido el término para
impugnar (art. 213 CC).
Podrán ejercer la acción, en contra del hijo, dentro del plazo concedido al marido en el art. 212 CC,
siempre que este falleciese antes de tener conocimiento del parto, o antes de cumplido el plazo para
impugnar, en cuyo caso contarán, ya no con el plazo completo, sino, son el residuo de este.
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No obstante, no podrán ejercer la acción, si el marido hubiese reconocido al hijo como suyo en
testamento o en otro instrumento público (art. 213 inc. 2 CC).
3). El hijo y su representante legal (art. 214 CC).
Puede impugnar la paternidad, el representante legal del hijo incapaz en el solo interés de este,
dentro del año siguiente a su nacimiento o el hijo por sí, dentro de 1 año de alcanzada la plena
capacidad.
La acción se entablará en contra del marido y la ejercerá, en el primer caso previsto, el representante
legal del hijo, que será, por regla general, la madre. La expresión utilizada por el legislador “en el
solo interés de este” no puede ignorarse al conocer una impugnación entablada por el representante
legal, pues, si se da lugar a la demanda, el hijo quedaría sin filiación determinada en relación con el
padre. Por otra parte, habría que proporcionarle un curador para la litis, conforme al art. 19 de la ley
19.968, ya que podrían existir intereses incompatibles entre la madre y el hijo.
4). El padre biológico (art. 208 CC).
Si su hijo tiene determinada la filiación respecto de otro, puede impugnar dicha paternidad; para
ello deberá ejercer conjuntamente la acción de reclamación de filiación.
• Citación de la madre en la acción de impugnación de paternidad del hijo de filiación

matrimonial.
En las acciones de impugnación de paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre será
citada, aunque no obligada a parecer (art. 215 CC). Dado que la sentencia que se dicte, la
afectará, se prescribe la necesidad de su emplazamiento. De no realizarse este, y por sus efectos
del art. 3 CC, la sentencia no le empecería.
• Filiación no matrimonial, presunción de paternidad y acción de impugnación de paternidad.

La ley 20.830, en su art. 21, hace aplicable la presunción de paternidad del art. 184 CC a los
convivientes civiles heterosexuales; se ha dicho que esta ley presenta un vacío respecto de las
acciones de filiación. En efecto, cabe la duda si el conviviente civil varón puede hacer uso de la
acción que la ley concede al marido en el art. 212 CC. De negársele la procedencia, tendría que
entablarla como si se tratase de un tercero, a saber, demostrando “un interés actual en ello” (art.
216 inc. final CC).
b.2.- Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento (art. 216 CC).
Son titulares de la acción en este caso:
1). El hijo dentro del plazo de 2 años desde que supo del reconocimiento o del matrimonio, en su
caso (art. 216 incs. 1 y 4 CC).
Si el hijo hubiese nacido antes del matrimonio de sus padres, también contará con el término de 2
años para impugna, contados desde que supo del matrimonio o del reconocimiento.
2). El representante legal del hijo incapaz (art. 216 inc. 2 CC).
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Si el hijo fuese incapaz, podrá impugnar la paternidad su representante legal, en interés de este.
El legislador agrega “conforme a las reglas previstas en el artículo 214”. Esta remisión hace surgir
dudas acerca de desde cuando se computa el plazo que tiene el representante legal para impugnar,
pues, en dicha disposición, el término es de 1 año contado desde el nacimiento y bien podría
acontecer que el reconocimiento fuese posterior a este. Tendríamos que entender, en este caso, que
el plazo comienza a correr desde el reconocimiento.
3). Los herederos del hijo (art. 216 inc. 3 CC).
Si el hijo falleciese, desconociendo el reconocimiento o antes de cumplido el término para
impugnarlo, podrán ejercer la acción sus herederos por el plazo completo, en el primer caso, o por
el residuo, en el segundo.
4). Todo aquel que acredite un interés actual en la impugnación (art. 216 inc. final CC).
Cuenta con el plazo de 1 año desde que tuvo interés y pudo hacer valer su derecho. La
jurisprudencia mayoritaria, tal como en otras materias, ha fallado que dicho interés debe ser
patrimonial, no siendo suficiente el interés moral. Ramos opina de la misma manera. María Soledad
Quintana Villar discrepa, ya que le parece que en este ámbito -el del derecho de familia-, no puede
circunscribirse el interés a lo meramente pecuniario.
5). El padre biológico (art. 208 CC).
Tal como en la filiación matrimonial, puede impugnar la filiación ya determinada respecto de otro,
siempre que ejerza conjuntamente la acción de reclamación.
6). ¿Y el reconociente?
Si bien el art. 189 inc. 2 CC no le permite impugnar la paternidad determinada por reconocimiento,
expresando la irrevocabilidad de este, podría ejercer la acción de nulidad por vicio de la voluntad,
aplicando las reglas generales, en el plazo de 1 año contado desde el reconocimiento, pero si el vicio
fuese la fuerza, el cómputo comenzaría a correr cuando esta cesase (art. 202 CC).
Es pertinente señalar acerca de aquella especial manera de determinar la paternidad consignada en
el art. 184 inc. 3 CC en relación con el hijo que nace pasados los 300 días de decretada la
separación judicial. Aunque el legislador incorrectamente declara que seria aplicable la presunción
de paternidad, no es sino un reconocimiento y, como tal, irrevocable, es decir, no cabría
impugnarlo; empero, de darse los supuestos, podría entablarse la acción de nulidad.
b.3.- Impugnación de la maternidad.
Se puede impugnar la maternidad, desvirtuando alguno de los 2 hechos en que esta se basa, el hecho
del parto y la identidad del hijo procedente de dicho parto (art. 217 inc. 1 CC).
Tendrá que probarse o falso parto o suplantación del verdadero hijo por el pretendido. En estos
tiempos, con las pruebas periciales de carácter biológico, ello no tendría que presentar mayor
dificultad.
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En lo tocante a la impugnación de la maternidad, no es menester distinguir entre filiación

matrimonial o no matrimonial.
Son titulares de la acción:
1). El marido de la supuesta madre y la madre supuesta (art. 217 inc. 2 CC).
Pueden impugnar la maternidad “dentro del año siguiente al nacimiento” del hijo.
2). Los verdaderos padre o madre del hijo y el verdadero hijo, o el que pasa por tal (art. 217 incs. 3
y final CC).
Podrán hacerlo en cualquier tiempo, siempre que interpongan conjuntamente la acción de
reclamación de determinación de la autentica filiación del hijo verdadero o supuesto. Si no se
entablase conjuntamente la acción de reclamación, el plazo será de 1 año contado desde que el hijo
alcance la plena capacidad.
En el inciso final del art. 217 CC, el legislador permite interponer la acción aún después de vencido
el plazo para ello -cuando este exista-, siempre que apareciesen inesperadamente nuevos
antecedentes que sean incompatibles con la maternidad putativa, dentro del año de surgidos estos
nuevos antecedentes.
3). Todo aquel a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la
sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión
notoria del estado civil (art. 218 CC).
Si impugna la maternidad, aquel a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus
derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, el plazo para
impugnar es siempre de 1 año, pero ahora contado desde el fallecimiento de dicho padre o madre. El
legislador agrega “siempre que no exista posesión notoria del estado civil”. La posesión notoria
seria, aquí, una excepción perentoria opuesta por el demandado, en contra del que ha accionado
impugnando la maternidad.
* Sanciones a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto o suplantación de parto:
Art. 219 CC = “A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de
suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer
sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para eximirle de alimentos, o para suceder en sus
bienes por causa de muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación
de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.
Art. 353 CP = “La suposición de parto y la sustitución de un niño por otro, serán castigados con
las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de 21 a 25 UTM”.
b.4.- Casos en que no es posible entablar la acción de impugnación.
De acuerdo al art. 220 CC, no cabe entablar la acción de impugnación, si la filiación hubiese sido
determinada por sentencia firme, no obstante, la misma disposición nos remite al art. 320 CC. De su
780
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tenor se desprende que solo podrá impugnar una filiación así determinada, un tercero que no haya
intervenido en el juicio y siempre que entable conjuntamente la acción de reclamación de filiación.
El art. 208 inc. 1 CC alude justamente a esta situación y a todas aquellas en que la filiación ya
estuviese determinada: “Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse
otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación
existente y de reclamación de la nueva filiación”.
En ningún caso cabe impugnar la filiación cuando el hijo hubiese sido concebido gracias a la
aplicación de técnicas de reproducción humana asistida (art. 182 inc. 2 CC).
b.5.- Interposición conjunta de las acciones de impugnación y reclamación.
El art. 208 CC ordena la interposición conjunta de ambas acciones, cuando la filiación ya estuviese
determinada y fuese incompatible, en cuyo caso, no rigen los plazos de impugnación recién
señalados.
Legitimados activos son todos aquellos que podrían entablar una u otra acción.
¿Puede el juez aceptar una y desechar otra?¿Podría acoger la de impugnación y no la de
reclamación? A causa del principio del interés superior del niño, manifestado en numerosas normas
en las cuales en pro de este se sacrifican otros intereses, incluso el de la verdadera verdad biológica,
nos parece que ello no seria posible. También, teniendo en consideración el derecho a su identidad.
* Sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de impugnación (art. 221 CC):
El fallo que acoja la acción de reclamación o de impugnación debe “subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan
sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción”.
La subinscripción de la sentencia constituye una formalidad de publicidad, pues de no efectuarse, la
sanción será la inoponibilidad a terceros.
C.- ACCIÓN DE DESCONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD EN LA FILIACIÓN
MATRIMONIAL (art. 184 CC).
Esta orientada a que el tribunal declare que la presunción de paternidad no es aplicable. Procederá
cuando el hijo, nacido dentro del matrimonio, no quede amparado por la presunción legal de
paternidad del art. 184 CC, facultando al marido de la madre para desconocer la paternidad.
En le caso de los convivientes civiles heterosexuales, ¿procedería esta acción de darse los
supuestos? No está claro, pues el art. 21 de la ley 20.830 se remite al art. 184 CC para efectos de la
presunción de paternidad, disposición que no fue modificada y que le otorga legitimación activa
solo al marido.
¿Cuáles son los requisitos establecidos para el ejercicio de esta acción?
1°- Nacimiento del hijo antes de los 180 días siguientes de celebrado el matrimonio.
2°- Desconocimiento del marido de la preñez de la madre, al tiempo de casarse.
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3°- Que no haya reconocido al hijo después de nacer por hechos positivos y públicos, dado que sería
atentar contra un acto propio. El onus probandi recae sobre el hijo, por no estar amparado por la
presunción de paternidad. ¿Y que deberá probar el hijo? Que el marido conocía el estado de
gravidez de su madre.
A la acción de desconocimiento le son aplicables las mismas reglas de procedimiento que las
procedentes para la acción de impugnación.
Es de destacar que, siendo esta una acción cuyo objeto es simplemente que el tribunal constate los
supuestos ya mencionados, le queda a salvo, al marido, la posibilidad de entablar la acción de
impugnación de paternidad.
D.- ACCIÓN DE NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO.
Esta acción está dirigida a que el tribunal declare inválido el reconocimiento, en virtud de la
omisión de ciertos requisitos prescritos por la ley para su existencia y validez y, por consiguiente, se
retrotraigan las cosas al estado anterior a la celebración del acto en cuestión.
El art. 202 CC, en otra manifestación de preferir la protección del interés del hijo por sobre la
verdad biológica, otorga plazos breves para impetrar la acción por vicios de la voluntad; así, si hubo
dolo, el lapso será de 1 año contado desde la fecha del reconocimiento, y si se ejerció fuerza,
también, será de 1 año, pero ahora el plazo se cuenta desde que la fuerza haya cesado.
En los demás casos en que sea procedente impetrar la acción de nulidad, como, por ejemplo, por
ausencia de formalidades o por adolecer el reconociente de incapacidad para reconocer, serian
aplicables las reglas generales.
¿Quiénes sin titulares de la acción de nulidad de reconocimiento? No hay norma especial, son
aplicables, asimismo, las reglas generales, a saber, el art. 1684 CC que otorga acción para demandar
la declaración de nulidad relativa a todos aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o
sus herederos o cesionarios.
A la pregunta, ¿a quienes beneficia, en este caso, la declaración de nulidad?, considera Corral, que
son sujetos activos de la acción el que reconoció con la voluntad viciada ya sea por error, fuerza o
dolo, y todo aquel que sea titular de la acción de impugnación de dicho reconocimiento.
• SANCIÓN AL EJERCICIO ABUSIVO DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN:

Según el art. 197 inc. 2 CC, quienes hayan actuado de mala fe o con intención de lesionar la
honra de la persona demandada, estarán obligados a resarcir los perjuicios, constituyendo un
caso de responsabilidad extracontractual.
EFECTOS DE LA FILIACIÓN. DERECHOS Y DEBERES ENTRE PADRES E HIJOS:

Los efectos de la filiación, esto es, los que se producen entre padres e hijos, son de 4 ordenes:
1- Los que derivan de la autoridad paterna.
2- Los que determinan la patria potestad.
3- El derecho de alimentos.
4- Los derechos hereditarios.
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Nota: Los derechos de alimentos derivados de la filiación se analizarán más adelante al tratar
específicamente dicha materia, y los derechos hereditarios se estudiarán en derecho sucesorio,
por lo que por el momento nos ocuparemos sólo de las 2 primeras materias enunciadas.
1.- LA AUTORIDAD PATERNA.
1.1.- Deberes de los hijos para con sus padres.
Los hijos deben ser leales con sus padres. Este deber de lealtad de los hijos para con los padres, s,
tiene su consagración legal en los artículos 222, inciso 2° y 223 del Código Civil. El primero, en
cuanto consagra el “deber de respeto”; el segundo, en cuanto consagra el “deber de cuidado” o
“deber de socorro”. Ambos son los componentes de lo que hemos denominado deber de lealtad
filial.
Se trata de un deber jurídico, y no sólo de una obligación, porque su contenido no es puramente
patrimonial, sino que al mismo tiempo envuelve aspectos éticos y patrimoniales. Pero, ciertamente
que no se trata sólo de deberes morales, pues es la ley la que los consagra y su eventual
incumplimiento acarrea graves consecuencias jurídicas para el infractor, como son la indignidad
para suceder o el desheredamiento o el ser condenado al pago de una pensión de alimentos.
1.1.1.- Deber de respeto y obediencia (art. 222 inc. 2 CC).
Art. 222 CC = “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo
cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de
sus facultades.
Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”.
En cuanto al deber de obediencia se trata de un deber que expirará en el momento en que se
produzca la emancipación del hijo. Solo los hijos menores deben obediencia a sus padres. En
cambio, el deber de respeto es permanente. No se extingue cuando el hijo alcance la mayoría de
edad o se emancipe por otra causa.
Ahora bien, de las acepciones que tiene la palabra “respeto” en el Diccionario de la Lengua, nos
parece que la que corresponde aplicar para los efectos del art. 222, es la segunda entrada:
“Miramiento, consideración, deferencia”. A su vez, por “miramiento”, entiende el Diccionario el
“respeto, atención y circunspección que se observan al ejecutar una acción o se guardan a una
persona”; por “consideración”, “urbanidad, respeto”; y por “deferencia”, “muestra de respeto o de
cortesía”.
De esta manera, el Juez de la causa debiera contrastar las conductas denunciadas por el progenitor
en un juicio por desheredamiento, con aquella caracterizada por el “respeto” hacia el causante, es
decir, determinando si las conductas que se le imputan al hijo desheredado, carecieron de
miramientos, de consideración y de deferencia para con el progenitor; si tales conductas supusieron
desatención, falta de atención y de circunspección en el trato al padre; si carecieron de la urbanidad
y de la cortesía que se espera en la relación entre un padre y su hijo.
783
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Ciertamente que la contravención a este deber de lealtad filial y en particular a su componente de

“respeto” a los padres, puede generar consecuencias jurídicas para el hijo infractor, como el
desheredamiento o una causal de indignidad.
1.1.2.- Deber de cuidado o socorro (art. 223 CC).
Art. 223 CC = “Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente,
queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en
todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de
insuficiencia de los inmediatos descendientes”.
Esta obligación que se materializa en el deber de socorro, recae en los hijos de cualquier edad, aun
aquellos emancipados.
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes (por ejemplo, los abuelos), en caso
de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes (artículo 223, inciso 2º).
Ambos incisos del art. 233 CC son concordantes con lo dispuesto en el art. 321 N°3 CC el cual
establece que se deben alimentos a los ascendientes.
Por cierto, este “deber de cuidado” no está limitado sólo a proporcionar alimentos al padre, madre u
otro ascendiente que lo requieran. El deber de cuidado, según los casos, exigirá un apoyo
patrimonial o en otros casos de índole afectivo, o una combinación de los dos.
Los auxilios que los hijos deben prestar a sus padres conforme al artículo 223 del Código Civil,
atendidos los términos tan amplios de esta disposición, obligan a aquéllos no sólo a cuidarlos, sino
también a prestarles cualquiera ayuda que éstos les reclamen, siempre que se encuentren en
situación de darla. Y no pueden eludir este deber ni aun invocando el buen estado de salud del padre
o sus buenas disposiciones para el trabajo, porque tales excusas no caben dentro de los términos
literales de la disposición legal. La obligación que el artículo 223 del Código Civil impone al hijo
significa ayuda personal, socorro económico, cuidados personales en forma solícita y cualesquier
otros servicios que el padre le reclame; estos servicios pueden ser de carácter permanente u
ocasional y decir relación con servicios personales o prestaciones de carácter económico.
¿Y cuáles podrían ser las sanciones que se le impongan a un hijo que no dé cumplimiento a este
deber de cuidado de sus padres, que la ley le impone? Pueden ser la indignidad para suceder al
progenitor en virtud del N° 3 del artículo 968 o que éste lo desherede en virtud de la regla 1ª del
artículo 1208 del Código Civil.
Tampoco debe creerse que este deber de cuidado sólo opere en la medida en que el padre o madre
haya dado cabal cumplimiento a los deberes y obligaciones que la ley le impone para con sus hijos.
Aún en el eventual caso que los progenitores sólo hubieren dado un cumplimiento parcial a estos
deberes, subsiste el deber de cuidado que recae en los hijos. Tal deber podrá atenuarse o
morigerarse, pero en ningún caso extinguirse. Sólo en el caso de haber existido una “injuria atroz”,
cesará la obligación de prestar alimentos, como deja en claro el artículo 324 del Código Civil. Pero
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C_r_i_s_s_tobal
este mismo artículo ha zanjado una vieja discusión y aclarado que “Sólo constituyen injuria atroz
las conductas descritas en el artículo 968” (inciso 2° del artículo 324).
Nótese también, que el deber de cuidado no está circunscrito a los padres que se encuentren “en su
ancianidad” o “en el estado de demencia”, sino que también debe cumplirse “en todas las
circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios”. Así, un padre demandado, en condiciones
normales, debiera esperar que sus hijos le apoyen en tal situación, que de suyo puede generar
angustia y sufrimiento para quien afronta una causa judicial. Si, por el contrario, uno de sus hijos
actúa dando apoyo a quien demanda al padre o a la madre, es razonable colegir que tal conducta
pueda ocasionar un profundo daño moral en el progenitor. Es decir, que tal conducta sea
constitutiva de “injuria grave” en los términos de la regla 1ª del artículo 1208 del Código Civil.
1.2.- Deberes de los padres para con sus hijos.
Se trata de verdaderos deberes-derechos, pues imponen deberes u obligaciones y confieren
facultades a los padres ante y sobre sus hijos, respectivamente.
Advierte la ley que los derechos concedidos a los padres en los artículos que se mencionan a
continuación, no podrán reclamarse (o ejercerse) sobre el hijo que hayan abandonado (artículo 238).
En la misma privación de derechos incurrirán los padres que por su inhabilidad moral hayan dado
motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado, salvo si tal providencia haya sido revocada
(artículo 239).
Tales deberes-derechos se traducen en cuatro acciones: criar, corregir, educar y establecer a los
hijos. Los tres primeros son de carácter imperativo, y por ende, propiamente deberes, mientras que
el último, es facultativo.
1.2.1.- Deber de crianza.
1.2.1.1.- Principio general:
El artículo 222, inciso 1º, dispone que la preocupación fundamental de los padres es el interés
superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo
guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanen de la naturaleza humana de modo
conforme a la evolución de sus facultades. Como ha señalado la Corte Suprema, es un “principio
que si bien tiene un contenido indeterminado, puede afirmarse que alude al pleno respeto de los
derechos esenciales del niño, niña o adolescente, buscándose a través del mismo, asegurar el
ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor
satisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de su personalidad”.
El artículo 224, inciso 1º, señala por su parte que toca de consuno a los padres, o al padre o madre
sobreviviente, el cuidado personal de los hijos. Agrega el precepto que este cuidado se basará en el
principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados,
participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos. El
citado principio pone de manifiesto que ambos padres están llamados por la ley, y además en
condiciones de igualdad, a cumplir con el deber-derecho de crianza de sus hijos. El precepto citado
guarda concordancia con el artículo 18 de la “Convención sobre los Derechos del Niño”, que
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C_r_i_s_s_tobal
establece en su inciso 1º: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta
a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres, o en su caso, a los representantes
legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación
fundamental será el interés superior del niño”. Este principio también emana, en el caso de la
filiación matrimonial, del artículo 17, número 4, de la “Convención Americana sobre Derechos
Humanos” o “Pacto de San José de Costa Rica”, que dispone: “Protección a la familia (…) 4. Los
Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la
adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones
que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de
ellos.” También cabe tener presente el artículo 16, número 1, letra d), de la “Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”, que señala: “1. Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en
todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,
asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…) d) Los mismos derechos y
responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas
con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial”.
El principio de corresponsabilidad ha de ejercerse por los padres en forma activa, equitativa y
permanente. Por ende, los progenitores deben ejecutar todas las conductas necesarias para asegurar,
en la medida de sus posibilidades, el bienestar físico y espiritual de sus hijos; al actuar de este
modo, ninguno de los padres puede imponer su parecer por sobre el del otro, pues lo equitativo
supone igualdad entre ambos en la adopción de las decisiones que conciernan al hijo común; y todo
ello de manera sostenida en el tiempo.
La infracción a este deber de cuidado del hijo por parte del padre o madre o ambos, puede generar
para ellos responsabilidad civil ante terceros que puedan experimentar daños a consecuencia de
hechos ilícitos ejecutados por el menor (arts. 2320 y 2321 CC).
1.2.1.2.- Casos especiales:
El legislador se ha preocupado de regular en esta materia algunas circunstancias que implican
alteración de una situación normal. Tales son:
1º Situación del hijo que goza de filiación no matrimonial: el cuidado personal del hijo no
concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre
o madre que lo haya reconocido (art. 224, inciso 2º).
2º Situación del hijo que tiene filiación indeterminada: si el hijo no ha sido reconocido por ninguno
de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez (artículo 224, inciso
2º).
3º Situación del hijo, cuando sus padres viven separados:
● Determinación del cuidado personal de común acuerdo por los padres: mediante escritura pública
o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de
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C_r_i_s_s_tobal
nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de
común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda: i) al
padre; ii) a la madre; o iii) a ambos en forma compartida. Este acuerdo podrá revocarse o
modificarse cumpliendo las mismas solemnidades (artículo 225, inciso 1º). Se trata en este caso de
una atribución convencional del cuidado personal del hijo.
El acuerdo acerca del cuidado personal del hijo debe establecer también la frecuencia y libertad con
que el padre o madre que no tenga el cuidado personal, mantendrá una relación directa y regular con
los hijos.
Agrega la ley que el cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la
corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos
comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad
(artículo 225, inciso 2º).
La ley no indicó qué sanción opera en caso de no efectuar la subinscripción en el referido plazo de
30 días. Podría estimarse que mientras no se realice, el acuerdo entre los padres será inoponible a
terceros, considerando que el último inciso del artículo 225 establece que mientras una
subinscripción relativa al cuidado personal (de un hijo) no sea cancelada por otra posterior, todo
nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.
En todo caso, no creemos que la sanción pudiere ser la nulidad, pues estamos ante una norma
imperativa de requisito, cuya infracción no tiene asignada una sanción general por la ley.
● A falta de acuerdo de los padres: los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre
con quien estén conviviendo (artículo 225, inciso 3º). Se trata aquí, entonces, de una atribución
legal del cuidado personal del hijo.
● Resolución judicial que atribuye el cuidado personal del hijo a uno de los padres: cuando las
circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir
el cuidado personal del hijo al otro de los padres o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo
existiere alguna forma de ejercicio compartido (artículo 225, inciso 4º). Nótese que el juez no puede
disponer que el cuidado personal del hijo sea compartido. Debe atribuirlo a uno u otro de los padres,
pero no a ambos. El cuidado compartido, entonces, sólo puede establecerse por acuerdo de los
padres, y si existía, el juez puede dejarlo sin efecto.
En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los
padres. Por ende, tal capacidad económica sí puede ser considerada por el juez, pero junto con otros
factores que justifiquen su decisión de alterar la situación hasta ese momento vigente (artículo 225,
inciso 5º).
Cuando el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio
o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre
que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos,
considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229,
a los que haremos referencia más adelante (artículo 225, inciso 6º).
787
C_r_i_s_s_tobal
Estamos aquí ante una atribución judicial del cuidado personal del hijo. Para que ésta opere,
estableciendo el régimen y ejercicio del cuidado personal por uno de los padres, el juez deberá
considerar y ponderar conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias:
i) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar.
ii) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un
entorno adecuado, según su edad.
iii) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro
padre, pudiendo hacerlo.
iv) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima
estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente
lo dispuesto en el inciso 5º del artículo 229 (dispone este inciso que el padre o madre que ejerza el
cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca
a favor del otro padre).
v) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y,
especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
vi) La opinión expresada por el hijo.
vii) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.
viii) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
ix) El domicilio de los padres.
x) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo (artículo 225-2).
● Situación del hijo, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres: podrá el juez, en este
caso, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. Al hacerlo, el
juez velará primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en
el artículo 225-2.
En la elección de estas personas, se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los
ascendientes, al cónyuge o al conviviente civil del padre o madre, según corresponda (art. 226).
Como se ve, en lo posible el juez deberá elegir a uno o más de los abuelos del menor.
1.2.1.3.- Procedimiento:
En las materias a que se refieren los casos precedentemente indicados, el juez oirá a los hijos y a los
parientes.
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo que
establece el artículo 225 CC.
El juez podrá apremiar en la forma establecida en el artículo 543 del CPC (la referencia debe
entenderse hecha al inciso 1º de este precepto), a quien fuere condenado por resolución judicial que
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cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se
hubiere determinado para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo
y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez (art. 227 CC).
1.2.1.4.- Situación del padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo: relación directa y
regular:
El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará
exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular (llamada también
“derecho-deber de comunicación”), la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien
lo tiene a su cuidado según las convenciones que se hubieren estipulado en el acuerdo al que se
refiere el inciso 1º del artículo 225, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el
hijo (artículo 229, inciso 1º). Este derecho-deber se encuentra consagrado también en la
“Convención sobre los Derechos del Niño”, en la que se dispone: “Los Estados Partes respetarán el
derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior
del niño” (artículo 9, N° 3).
Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a que el vínculo familiar entre el
padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto
periódico y estable (artículo 229, inciso 2º).
Son 3 las características que posee este derecho-deber:

● Permite mantener con el menor una relación directa, lo que implica que salvo razones que así lo
aconsejen, no deben haber intermediarios que se interpongan entre el progenitor y su hijo menor;
● La relación, además, ha de ser regular, ha de ejercerse con la frecuencia que asegure cumplir con
el objetivo buscado por el legislador, y que no es otro que asegurar un vínculo de carácter constante
e indispensable para el desarrollo del menor; y
● La relación, finalmente, ha de ejercerse libremente, sin cortapisas o restricciones, salvo aquellas
que resulten indispensables atendida la edad del menor involucrado.
Para la determinación de este régimen comunicacional, los padres, o el juez en su caso, fomentarán
una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo,
velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades,
y considerando especialmente:
i) La edad del hijo.
ii) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus
parientes cercanos.
iii) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado.
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iv) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo (artículo 229,
inciso 3º).
Sea que el régimen de relación directa y regular haya sido decretado judicialmente o convenido en
el acuerdo relativo al cuidado personal del menor, el juez deberá asegurar la mayor participación y
corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una
relación sana y cercana (artículo 229, inciso 4º).
El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación
directa y regular que se establezca a favor del otro padre (artículo 229, inciso 5º).
El ejercicio de este derecho podrá suspenderse o restringirse, cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente (artículo 229, inciso 6º).
1.2.1.5.- Relación directa y regular del hijo con sus abuelos:
Dispone la ley que el hijo también tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus
abuelos. A falta de acuerdo entre los padres o el padre o madre u otra persona que tenga el cuidado
personal y los abuelos, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en
conformidad a los criterios del artículo 229 (artículo 229-2).
Aunque el precepto alude a “los abuelos”, pensamos que no debe interpretarse en forma restrictiva,
sino de manera extensiva, de manera que, eventualmente, a falta de los abuelos, bien podría tratarse
de bisabuelos del menor aquellos que reclamen mantener con éste una relación directa y regular.
Por lo demás, el vínculo entre nietos o bisnietos y sus abuelos y bisabuelos, además de resultar
normalmente muy beneficioso para los primeros, es la natural contrapartida a la obligación
alimentaria recíproca que se consagra en los artículos 232 y 321 del Código Civil, en cuanto dicen
que los primeros pueden deber alimentos a sus “ascendientes” y los segundos a sus “descendientes”,
sin limitar el grado de parentesco. Lo mismo ocurre en el artículo 111, al tratar del asenso que
deben otorgar los “ascendientes” del menor que pretenda contraer matrimonio.
De cualquier manera, mejor habría sido que el artículo 229-2 hubiera aludido efectivamente a “los
abuelos u otros ascendientes”.
Cabe señalar también que de la redacción del precepto, podría desprenderse que estamos ante un
derecho que sólo compete invocar al menor, pero no a sus abuelos u otros ascendientes. Es el menor
“quien tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos” y no al revés. En
cambio, si observamos el artículo 229, que consagra la relación directa y regular entre padres e
hijos, dispone que “El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y
el deber de mantener con él una relación directa y regular…”. De esta manera, si se trata de la
relación directa y regular entre padres e hijos, los primeros tienen derecho para que se regule,
mientras que si se trata de la relación directa y regular entre los abuelos y sus nietos, sólo éstos
podrían ejercer el derecho para que se regule. Los abuelos, de esta manera, carecerían de
legitimación activa para demandar dicha regulación. Aunque el tenor literal de la ley parece abonar
tal interpretación, no nos parece razonable. Creemos que los abuelos sí podrían demandar, en el
evento de no lograr un acuerdo con el padre o madre que tenga el cuidado personal del menor.
Basamos esta opinión en dos argumentos:
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● El precepto ha de interpretarse en función del principio del interés superior del menor.
● Por lo demás, la historia fidedigna de la ley es también funcional a esta opinión.
1.2.1.6.- Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos:
En cuanto al deber de crianza, en primer lugar, distinguimos según si existe o no matrimonio, y de
haberlo, si hay o no régimen de sociedad conyugal y en este último caso si se trata de expensas
ordinarias o extraordinarias:
1º Si existe matrimonio y hay sociedad conyugal, distinguimos a su vez:
1.1. Gastos correspondientes a las expensas ordinarias: serán de cargo de la sociedad conyugal,
conforme al artículo 230 del Código Civil. En armonía con el precepto anteriormente citado, el
artículo 1740 N° 5 del Código Civil establece que la sociedad conyugal es obligada al pago del
mantenimiento de los descendientes comunes. Dichos gastos pesan sobre el pasivo definitivo de la
sociedad conyugal. A su vez, el artículo 1744 del Código Civil reitera que las expensas de
educación de un descendiente y las que se hicieren para establecerle y casarle, se imputarán, por
regla general, a los gananciales.
1.2. Gastos correspondientes a las expensas extraordinarias: serán también de cargo de la sociedad
conyugal, en las condiciones señaladas; sin embargo, si el hijo tuviere bienes propios, estas
expensas extraordinarias se imputarán a dichos bienes en cuanto cupieren en ellos y en cuanto le
hubieren sido efectivamente útiles; a menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la
mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de lo suyo (artículo 1744 del Código Civil).
2º Si no existe matrimonio o habiéndolo no hay sociedad conyugal sino alguno de los regímenes
alternativos, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas (art.
230, inciso 1º del Código Civil).
En caso de fallecimiento del padre o madre, los gastos corresponden al sobreviviente (artículo 230,
inciso 2º del Código Civil).
El artículo 231 ratifica que si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en
caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los
capitales en cuanto sea posible.
Puede ocurrir que el padre, la madre o ambos, así como también el hijo, carezcan de los medios
para afrontar los gastos indicados. En tal caso, dispone el artículo 232 las siguientes reglas:
1º La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar a los abuelos;
2º Ello acontecerá, en dos casos:
2.1. Por la falta de ambos padres;
2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.
3º En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación pasará en primer lugar a los abuelos
de la línea del padre o madre que no provee, y en subsidio de éstos, a los abuelos de la otra línea.
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En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y
establecimiento del hijo, el juez determinará dicha contribución, de acuerdo a las facultades
económicas de los obligados. El juez podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las
circunstancias que sobrevengan (artículo 233).
1.2.1.7.- Eventual responsabilidad penal:
Conforme a los artículos 346 y 347 del Código Penal, si los padres abandonaren en un lugar no
solitario al hijo menor de siete años, serán castigados con presidio menor en su grado máximo,
cuando el que lo abandona reside a menos de cinco kilómetros de un pueblo o lugar en que hubiere
casa de expósitos (hogar de niños abandonados), y presidio menor en su grado medio en los demás
casos.
El artículo 348 agrega que si a consecuencia del abandono resultaren lesiones graves o la muerte del
niño, se impondrá al que lo efectuare la pena de presidio mayor en su grado mínimo, cuando fuere
uno de los padres.
De acuerdo a los artículos 349, 350 y 351, los padres serán castigados con la pena de presidio
mayor en su grado mínimo, si abandonaren al hijo menor de 10 años en un lugar solitario. Si del
abandono en un lugar solitario resultaren lesiones graves o la muerte del niño, se impondrá a los
padres la pena de presidio mayor en su grado medio.
1.2.2.- Derecho-deber de corregir al hijo.
Establece el artículo 234 que los padres tienen la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello
no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de maltrato físico
y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la Convención sobre los
Derechos del Niño.
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de
cualquiera persona o de oficio, podrá decretar una o más de las medidas cautelares especiales del
artículo 71 de la Ley N° 19.968, con sujeción al procedimiento previsto en el Párrafo primero del
Título IV de la misma ley, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción
(art. 234, inciso 2º).
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine
sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del
plazo que le falte para cumplir 18 años de edad (art. 234, inciso 3º). Se trata por cierto de una
medida extrema, cuando los padres se ven sobrepasados por el hijo, siendo incapaces de impedir
que incurra en conductas reñidas con la moral y las buenas costumbres.
Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres (art. 234,
inciso 4º). En consecuencia, éstos deberán recurrir al mismo juez para que modifique o deje sin
efecto lo resuelto.
Todo lo dicho respecto al deber de corrección del hijo, se extiende, en caso de ausencia, inhabilidad
o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del
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hijo (art. 235). Entendemos que se trata de aquellas personas a quienes se haya conferido la guarda
del menor o al menos el cuidado del menor, por resolución judicial.
1.2.3.- Derecho y deber de educar a los hijos.
De conformidad al artículo 236, los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos,
orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida (art. 236 CC).
Tal derecho cesará respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual
ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art. 237 CC).
1.3.- Situación del hijo abandonado y alimentado y criado por otros.
Se pone la ley en el caso del hijo abandonado por sus padres y que hubiere sido alimentado y criado
por otra persona. Si los padres del menor quisieren sacarle del poder del tercero, deberán ser
autorizados por el juez para hacerlo, previo pago de los costos de la crianza y educación, tasados
por el juez (art. 240, inciso 1º).
La ley no es proclive a favorecer en este caso a los padres, considerando su repudiable conducta
previa. Por eso, dispone que el juez sólo concederá la autorización, si estima, por razones graves,
que es de conveniencia para el hijo (art. 240, inciso 2º).
Recordemos que de conformidad al último inciso del art. 324, quedarán privado del derecho a pedir
alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación
haya sido establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición.
El artículo 47 de la Ley N° 16.618, Ley de Menores, dispone que “El solo hecho de colocar al
menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectos del artículo 240 del Código
Civil. En este caso, queda a la discreción del juez el subordinar o no la entrega del menor a la
prestación que ordena dicho artículo, decisión que adoptará en resolución fundada”.
1.4.- La situación del hijo ausente de su casa y que se halla en urgente necesidad.
Se ocupa también el legislador del caso del hijo menor de edad ausente de su casa y que se halla en
urgente necesidad, no pudiendo ser asistido en dicha contingencia por el padre o madre que tiene su
cuidado personal.
En esta hipótesis, se presumirá la autorización del padre o de la madre que tenga el cuidado
personal del menor, para las suministraciones que se hagan, por cualquier persona, en razón de
alimentos, habida consideración de su posición social (artículo 241, inciso 1º).
El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que
fuera posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad del padre o
madre (art. 241, inciso 2º).
Lo dicho del padre o madre se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de
los padres, toque la sustentación del hijo (art. 241, inciso 3º).
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1.5.- Carácter provisional de las resoluciones judiciales en estas materias.

Establece la ley que las resoluciones judiciales dictadas a propósito de los deberes-derechos
precedentemente señalados, se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas,
y podrán también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo, y se
cumple con los requisitos legales (art. 242, inciso 1º).
En todo caso, previene la ley que para adoptar sus resoluciones, el juez atenderá, como
consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones,
en función de su edad y madurez (art. 242, inciso 2º).
2.- LA PATRIA POTESTAD.
2.1.- Concepto de patria potestad.
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o la madre sobre
los bienes de sus hijos no emancipados (art. 243, inciso 1º).
2.2.- Sujetos pasivos de la patria potestad.
Se ejerce sobre:
a) Los hijos no emancipados: a diferencia de lo que establecía el anterior artículo 240, que
circunscribía la patria potestad a los hijos legítimos no emancipados, ésta se ejerce ahora sobre
todos los hijos no emancipados que tengan una filiación determinada, sea ésta matrimonial o no
matrimonial, salvas las excepciones que indicaremos más adelante.
En armonía con lo anterior, el artículo 4º transitorio de la Ley Nº 19.585 dispone que la guarda a
que estuviere sujeto el hijo natural expirará por la entrada en vigencia de la citada ley, cuando de
acuerdo a ella el hijo debiere estar sujeto a patria potestad. En tal caso, el respectivo padre o madre
entrará de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le corresponde.
b) Sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer (art. 243, inciso 2º).
2.3.- Sujetos activos de la patria potestad.
Como cuestión previa, cabe señalar que será indiferente el régimen de bienes que pudiese existir
entre los padres, en el caso de estar casados (art. 247).
La primera distinción que cabe realizar en esta materia dice relación a si los padres viven juntos o
separados:
a).- Los padres viven juntos:
Debemos distinguir a su vez si existe o no acuerdo entre los padres (art. 244):
a.1) Existe acuerdo entre los padres.
Los padres, por acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los
30 días siguientes a su otorgamiento, podrán estipular que la patria potestad sea ejercida:
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● Por el padre;
● Por la madre; o
● Por ambos, conjuntamente (artículo 244, inciso 1º).
a.2) No existe acuerdo entre los padres.
Toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad (art. 244, inciso 2º).
Con todo, los padres podrán actuar indistintamente (es decir, separadamente) en los actos de mera
conservación (se entiende por actos de mera conservación aquellos destinados a evitar la pérdida,
menoscabo o disminución del valor de los bienes del menor. Los actos conservativos pueden ser
materiales o jurídicos. Es un acto conservativo material, por ejemplo, ejecutar mejoras necesarias en
una vivienda; es un acto conservativo jurídico, por ejemplo, interponer una querella posesoria). Los
artículos 391 (en las normas de las guardas) y 2132 (en las normas del mandato) se refieren a actos
conservativos. Respecto del resto de los actos (aquellos destinados a incrementar el patrimonio del
menor o aquellos mediante los cuales se enajenen bienes del menor y por tanto provoquen una
disminución de su patrimonio), se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los
padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá
autorización judicial (artículo 244, inciso 3º).
Nota: Una excepción al sistema general sobre los actos que pueden realizar por separado los
padres no existiendo acuerdo, encontramos en la Ley número 20.679, publicada en el Diario
Oficial de fecha 1 de julio de 2013, que modificó la Ley General de Bancos y al Decreto Ley N°
2.079, del Ministerio de Hacienda, del año 1978, en lo que concierne a la apertura de una cuenta
de ahorro a favor del hijo. Para tal efecto, se agregó a la Ley General de Bancos (Decreto con
Fuerza de Ley número 3 del Ministerio de Hacienda, del año 1997) el siguiente artículo 156 bis:
“Las cuentas de ahorros para menores de edad, ofrecidas por los bancos regidos por esta ley,
podrán ser abiertas por el padre o la madre, con independencia de quien tenga la patria potestad
del menor de edad”. En el mismo sentido, se agregó al artículo 35 del Decreto Ley número 2.079,
un inciso final del siguiente tenor: “Con independencia de quien tenga la patria potestad, la madre
también podrá abrir cuentas de ahorro a favor de su hijo menor de edad”.
Las hipótesis anteriores pueden variar, por resolución judicial. En efecto, cuando el interés del hijo
lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria
potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren
conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo de 30 días,
precedentemente indicado (art. 244, inciso 4º).
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán
al otro de los padres (art. 244, inciso 5º).
b).- Los padres viven separados:
En este caso, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del
hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225.
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Sin embargo, por acuerdo de los padres o por resolución judicial, fundada en el interés del hijo:
i) Podrá atribuirse la patria potestad al otro padre; o
ii) Podrá radicarse la patria potestad en uno de los padres si la ejercían conjuntamente.
Además, basándose también en el interés del hijo, los padres podrán ejercer la patria potestad de
manera conjunta.
Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial, la exigencia de subinscribir en el mencionado plazo
de 30 días (art. 245, inciso 2º).
En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso 3º del artículo
244 (actuación indistinta para los actos de mera conservación y actuación conjunta para el “resto de
los actos”).
2.4.- Efecto de las subinscripciones.
Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra
posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros (art. 246).
2.5.- Casos en los cuales los padres carecen de la patria potestad.
Se nombrará tutor o curador al hijo y por ende éste quedará sustraído de la patria potestad, en los
siguientes casos (art. 248):
a) Cuando la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra la oposición
del padre y de la madre (art. 203).
b) Cuando la filiación del hijo no esté determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de
la madre. La determinación legal de la paternidad o la maternidad, pone fin a la guarda en que se
hallare el hijo menor de edad y da al padre o a la madre, según corresponda, la patria potestad sobre
sus bienes (art. 249).
c) En general, respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (tal
ocurriría, si ambos padres se encuentran moralmente inhabilitados).
2.6.- Duración y efectos de la patria potestad.
Comienza la patria potestad al nacer el hijo (sin perjuicio de que permite cautelar los derechos
deferidos al hijo que está por nacer) y termina con su emancipación.
La patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo. Para ello, se otorga al padre o a la madre o a
los dos de consuno, las siguientes facultades:
un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo (que en el antiguo artículo 243 se denominaba
“usufructo”);
un derecho para administrar los bienes del hijo; y
la representación judicial y extrajudicial del hijo.
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2.7.- Del derecho legal de goce sobre los bienes del o los hijos.
2.7.1.- Concepto.
De conformidad al artículo 250, la patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los
bienes del hijo, salvo los exceptuados por la ley.
El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes
del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o
de pagar su valor, si son fungibles (art. 252).
Nota: Puede apreciarse que la definición corresponde a la de usufructo, consagrada en el artículo
764.
Dos son en consecuencia las facultades que confiere este derecho legal de goce: usar la cosa y
percibir los frutos que ésta produzca.
Sobre el particular, pueden presentarse las siguientes situaciones:
● Que el padre o madre que ejerza la patria potestad se haga dueño de los frutos;
● Si la patria potestad se ejerciere por la madre y ésta estuviere casada en sociedad conyugal, se
considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta
separación se regirá por las normas del artículo 150 (art. 252, inciso 3º). Se trata, como vemos, de
una nueva hipótesis de separación legal parcial de bienes, que debemos sumar a las contempladas
en los artículos 150, 166, 167 y 1724.
● Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres, pueden darse dos situaciones:
1º Si nada se acuerda respecto de la distribución de los frutos, el derecho legal de goce se dividirá
entre ellos por iguales partes; y
2º Puede acordarse una distribución distinta. La oportunidad para estipularlo debiera ser aquella en
que se otorgue la escritura pública o el acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, conforme al
artículo 244 (sin perjuicio de la posibilidad de modificar el acuerdo, conforme lo permite el artículo
245).
Previene el último inciso del artículo 252 que el derecho legal de goce recibe también la
denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo. Agrega el precepto
que en cuanto convenga a su naturaleza, este derecho legal de goce se regirá supletoriamente por las
normas del Título IX del Libro II, que regulan precisamente el usufructo, artículos 764 a 810. El
último artículo alude precisamente al “usufructo legal” del padre o madre sobre ciertos bienes del
hijo.
Deja en claro la ley que el que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su
administración, y el que se encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél (art. 253,
inciso 1º).
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2.7.2.- Bienes exceptuados del derecho legal de goce del padre o madre.
> Los bienes que conforman el peculio profesional o industrial del hijo (art. 250 N°1).
Son tales todos los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o
industria.
El trabajo de los menores de edad se encuentra regulado en el Código del Trabajo.
Establece el artículo 251 que el hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de
su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.
Este último precepto dispone por su parte que no se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los
bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos
hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa.
Debe tenerse presente que el peculio profesional o industrial sólo corresponde al menor adulto, pues
el impúber, siendo absolutamente incapaz, no puede ejecutar ninguna actividad remunerada. En
todo caso, dispone el artículo 439 que el menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades
administrativas que el hijo sujeto a patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por él en el
ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria. Ambos puede ser titulares, por ende, de
peculio profesional o industrial.
A diferencia de lo que acontece con el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad
conyugal, la ley no exige que la actividad productiva realizada por el menor sea separada de la de su
padre o madre que ejerza la patria potestad.
> Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o el
testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha
impuesto la condición de obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce
de estos bienes el hijo (art. 250 N°2).
La cláusula en que se ha dispuesto que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria
potestad, o en que se dispone que tenga el goce de los bienes donados, dejados en herencia o legado
el hijo, debe ser expresa.
En lo que dice relación con la condición de obtener la emancipación, el legislador ha dado la
solución indicada, porque la emancipación del hijo no depende de la voluntad del donante o
testador, ya que para que ella se produzca se requiere causa legal o decreto judicial. Por ello es que
interpretando la voluntad del donante o testador, y para darle cumplimiento -ya que no puede
hacerse en la forma establecida- el legislador se encarga de cumplirla que más se acerca al deseo de
quien hace la liberalidad, privando al titular de la patria potestad del derecho de goce de los bienes
del hijo adquiridos por éste por donación, herencia o legado con la citada condición.
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> Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (art. 250 N°3).
En este caso, también corresponderá a la madre la titularidad del derecho legal de goce, en defecto
del padre a quien hubiere correspondido ejercer tal derecho, o a la inversa, corresponderá al padre,
en defecto de la madre a quien hubiere correspondido ejercer tal derecho.
La ley no incluye en el Nº 3 del artículo 250 la repudiación de la asignación por causa de muerte
que pudiere haber hecho el padre o la madre. Operando la repudiación, la asignación pasará al hijo
en virtud del derecho de representación, pero en este caso no se priva al padre o madre del ejercicio
del derecho legal de goce sobre los bienes que componen dicha asignación. Se justifica la solución
anterior, pues en este caso no existen las razones que tuvo el legislador en las otras hipótesis
(incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre), para privar al padre o madre de tal
derecho. En efecto, el fundamento de la ley para privar al padre o madre a quien correspondería
ejercer el derecho legal de goce de dicha facultad en los casos de los números 2 y 3 del artículo 250,
reside en que no puede permitirse que el padre o madre se beneficie a través del mencionado
derecho legal de goce, de una herencia o legado que no ha podido recibir directamente, por las
causas señaladas.
Nota: En los tres casos contemplados en el artículo 250, el derecho legal de goce y la
administración corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad con los artículos 251 y 253.
Corresponderá al hijo, en el caso del número uno (art. 251); y al otro padre, en los casos
contemplados en los números dos y tres del artículo 250. Si ambos padres estuvieren impedidos de
ejercer el derecho legal de goce, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador
para la administración.
2.7.3.- Bienes comprendidos en el derecho legal de goce del padre o madre.
Son todos aquellos bienes que no están comprendidos en los casos excepcionales establecidos en el
artículo 250. Tales son:
1º Los bienes adquiridos por el hijo a título oneroso, salvo si la adquisición se realizó con el
producto de su empleo, oficio, profesión o industria.
2º Los bienes adquiridos a título gratuito por el hijo, salvo si el donante o testador hubiere privado
al padre o madre que ejercía la patria potestad, del goce de tales bienes (caso en el cual, se privará
también al padre o madre de la administración, conforme a una opinión; o no se privará al padre o
madre de la administración, conforme a otra opinión).
3º Los bienes adquiridos a título gratuito por el hijo, salvo si el donante o testador hubiere privado
al padre o madre que ejercía la patria potestad, de la administración de tales bienes (caso en el cual
también se privará al padre o madre que ejercía la patria potestad del derecho legal de goce).
4º Los bienes adquiridos por el hijo por repudiación que haga el padre o la madre a la respectiva
asignación.
5º Los dineros ganados por el hijo en juegos de azar.
6º El tesoro descubierto por el hijo.
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7º Las minas que el hijo adquiera a cualquier título. Como se dijo, la ley establece en este caso una
regla especial en el artículo 250, último inciso, limitativa del derecho legal de goce, cuyo
fundamento reside en que la explotación produce un menoscabo o agotamiento progresivo del
yacimiento minero.
2.7.4.- Características del derecho legal de goce.
A pesar de que el inciso final del artículo 252 señala que el derecho legal de goce recibe también la
denominación de “usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo”, no se trata de
derechos por completo asimilables. El derecho legal de goce posee características que lo diferencian
del usufructo propiamente tal. Son ellas:
1º Es un derecho personalísimo (art. 252, inciso 1º).
En consecuencia, el padre o madre que lo ejerza carece de la facultad de transferirlo (y menos de
transmitirlo, por cierto). Lo anterior, sin perjuicio del acuerdo en virtud del cual los padres
convengan atribuir la patria potestad (y con ella el derecho legal de goce) al padre o madre que no la
ejercía.
El usufructo, en cambio, puede transferirse a cualquier título o arrendarse, salvo prohibición del
constituyente (art. 793).
2º El padre o madre no está obligado a rendir fianza o caución de conservación o restitución (art.
252, inciso 2º).
El usufructuario, en cambio, debe rendir fianza o caución, salvo que el constituyente o propietario
lo exonere de tal obligación (art. 775).
3º El padre o madre no está obligado a confeccionar inventario solemne, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 124 (art. 252, inciso 2º).
El usufructuario, en cambio, debe confeccionar inventario solemne, salvo que el constituyente o
propietario lo exonere de tal obligación (art. 775).
Con todo, previene la ley que el padre o madre que no realice inventario solemne, deberá llevar una
descripción circunstanciada de los bienes, desde que entre a gozar de ellos.
La referencia al artículo 124, dice relación al impedimento impediente para contraer matrimonio de
“segundas nupcias”, que impone al viudo o viuda, al divorciado y al que anuló su matrimonio, que
tiene hijos de precedente matrimonio, la obligación de confeccionar inventario solemne de los
bienes que pertenecen a sus hijos, si aquél o aquella pretendiese contraer matrimonio nuevamente.
4º El derecho legal de goce o “usufructo legal” es inembargable (art. 2466, inciso final). El
usufructo propiamente tal es embargable.
5º Su duración está limitada por la ley: no puede extenderse más allá del momento en que se
emancipa el hijo. El usufructo propiamente tal puede durar toda la vida del usufructuario.
6º Tiene una causal propia de extinción: la referida emancipación, que pone fin al derecho legal de
goce, a consecuencia de poner fin a la patria potestad.
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Las demás causales de extinción son las de todo usufructo, atendido a que el inciso final del artículo
252 dispone que en cuanto convenga a su naturaleza, el derecho legal de goce se regirá
supletoriamente por las normas del usufructo (arts. 804 a 809, en lo tocante a las causales de
extinción).
2.8.- De la administración de los bienes del hijo.
2.8.1.- Bienes en que se ejerce la administración.
De conformidad al artículo 253, el que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo
tendrá también su administración.
Por regla general, entonces, corresponde al padre o madre la administración de todos los bienes del
hijo, en los mismos casos en que le corresponde el derecho legal de goce sobre dichos bienes.
En consecuencia, carece el padre o madre de la administración de los bienes que a su vez están
sustraídos del derecho legal de goce. Excepcionalmente, podría sostenerse, aunque en verdad resulta
muy discutible conforme a lo que ya se expuso, que si el donante o testador dispuso expresamente
que tenga el goce de los bienes el hijo, la administración siempre correspondería al padre o madre
titular de la patria potestad, disociada en este caso del derecho legal de goce.
La posibilidad de tener sólo la administración, y no el derecho legal de goce, en todo caso, se
confirma por el artículo 256. En cambio, no es posible estar privado de la administración y tener el
derecho legal de goce. Vale decir:
1° Se puede tener el derecho legal de goce y la administración;
2° Se puede tener sólo la administración y no el derecho legal de goce (punto discutido por otros,
sin embargo); y
3° No se puede tener sólo el derecho legal de goce, lo que resulta lógico, pues el derecho legal de
goce es un beneficio que la ley confiere como contrapartida a la carga que supone asumir la
administración. Por ende, quien esté privado de la administración, carecerá también del derecho
legal de goce. Si se aceptare lo contrario, no tendríamos la carga pero sí el beneficio, lo que resulta
inadmisible.
2.8.2.- Facultades de administración.
Distinguimos, según el acto jurídico de que se trate:
1º Enajenación de bienes raíces.
De conformidad al artículo 254, no se podrá enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del
hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, sin autorización del juez de familia
con conocimiento de causa.
No exige la ley que la venta se efectúe en pública subasta (como si lo hace, por ejemplo, en el
artículo 88, respecto de los bienes del presuntivamente muerto, para enajenar sus inmuebles durante
la vigencia del período de posesión provisoria; y en el artículo 394, respecto de los guardadores).
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Aun cuando el artículo 254 no exige acreditar la necesidad o la utilidad manifiesta de la enajenación
(como sí ocurre en los artículos 88 y 393), en el hecho deberá probarse, pues el juez debe proceder
con conocimiento de causa, de manera que no dará su autorización si no se le justifica la utilidad o
necesidad de la operación. En la práctica, se acompaña un proyecto de escritura de compraventa,
destacándose la conveniencia del precio. El juez, al autorizar la enajenación, fijará el precio
mínimo, la forma de pago (usualmente de contado) y el plazo dentro del cual ha de celebrarse la
compraventa. Una copia de la resolución, debidamente autorizada, suele insertarse al final de la
escritura de compraventa, para acreditar que se dio cumplimiento a la formalidad habilitante.
Lo dicho respecto de la enajenación, se entiende también para constituir gravámenes sobre el
inmueble del hijo, como por ejemplo una hipoteca, servidumbre, censo, etc.
2º Cesión de los derechos hereditarios del hijo.
Exige la ley, igual que en el caso de los inmuebles, autorización judicial. Es interesante señalar que
carece de importancia la naturaleza de los bienes que integran la herencia. Dicho de otro modo,
aunque ésta sólo comprenda bienes muebles, siempre será necesario obtener la autorización judicial
para ceder el derecho real de herencia (lo que demuestra, una vez más, que este derecho tiene un
carácter “sui géneris”, que no puede concebirse como mueble o inmueble, sino que posee una
naturaleza singular, se trata de una “universalidad jurídica”).
3º Enajenación de bienes muebles.
El padre o madre que ejerce la patria potestad, no tiene limitaciones para disponer de los bienes
muebles del hijo o constituir gravámenes sobre los mismos.
Cabe consignar que la ley es más estricta con el guardador, pues en el artículo 393 dispone que para
enajenar o gravar “los muebles preciosos o que tengan valor de afección”, se necesita obtener
autorización judicial, debiendo efectuarse la enajenación por pública subasta, igual que acontece
con los inmuebles del pupilo.
4º Donación de los bienes del hijo.
El padre o madre que ejerza la patria potestad sólo podrá donar los bienes del hijo, conforme a las
limitaciones impuestas a los guardadores (art. 255).
El artículo 402 rige la materia. Desde luego, prohíbe la ley la donación de los bienes inmuebles, aun
con autorización judicial. Si se donan, habrá nulidad absoluta, pues se infringirá una norma
prohibitiva (art. 402, inciso 1º). En cuando a los bienes muebles y los dineros del hijo, pueden
donarse cumpliendo con los siguientes requisitos:
● Autorización judicial;
● Dicha autorización deberá concederse por razones graves (como la de socorrer a un consanguíneo
necesitado o contribuir a un objeto de beneficencia, por ejemplo);
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● Que la donación sea proporcionada a los bienes del hijo y no menoscabe sus capitales productivos
(art. 402, inciso 2º, norma imperativa de requisito).
5º Arrendamiento de los bienes del hijo.
Está subordinado a las mismas normas que rigen para los guardadores (artículo 255 en relación con
el artículo 407): los predios rústicos no pueden arrendarse por más de 8 años ni los urbanos por más
de 5 años; y en ningún caso, por un plazo mayor que aquél que falte para que el hijo llegue a la
mayor edad.
La infracción de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo.
De lo expuesto, deducimos que no hay restricciones para arrendar los bienes muebles del hijo.
6º Aceptación y repudiación de herencias deferidas al hijo.
También se remite el artículo 255 a las normas establecidas para los guardadores, específicamente
al artículo 397. En consecuencia, el padre o madre que ejerza la patria potestad deberá:
● Para aceptar las herencias deferidas al hijo: hacerlo con beneficio de inventario (el mismo
principio está contenido en los artículos 1225 y 1250).
● Para repudiar las herencias deferidas al hijo: requiere autorización judicial.
7º Nombramiento del partidor y realización de la partición.
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 1326, inciso 1º, si alguno de los coasignatarios fuere
incapaz, el nombramiento del partidor, que no haya sido hecho por el juez, debe ser aprobado por
éste.
En lo que respecta a realizar la partición, en ciertos casos, exige la ley autorización judicial para
proceder a la partición de bienes. Dispone al efecto el artículo 1322, inciso 1º: “Los tutores y
curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán
proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin
autorización judicial”. El precepto, como puede observarse, no está circunscrito a los guardadores,
pues alude a todos aquellos que administran bienes ajenos, por disposición de la ley. Por tanto,
quedan comprendidos en esta hipótesis, por ejemplo, el padre o madre titulares de la patria potestad.
Con todo, cabe señalar que Somarriva concluye que el artículo 1322 no es aplicable, cuando se trata
de una partición realizada de común acuerdo, caso en el cual debe aplicarse sólo el artículo 1325.
En efecto, para este autor, el padre o madre deberá obtener autorización judicial para “provocar” la
partición (o sea, para iniciar una partición ante un juez partidor), pero no para realizar una partición
de común acuerdo. En el primer caso, operará el artículo 1322, y en el segundo caso, el artículo
1325. Lo mismo debiera entenderse respecto de los guardadores.
A su vez, exige la ley la aprobación judicial de una partición, sea que ésta fuere hecha por el
testador, por los herederos o por el partidor, en los casos del art. 1342:
cuando en la partición de la masa de bienes o de una porción de la masa, tengan interés personas
ausentes que no hayan nombrado apoderados;
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cuando en la partición de la masa de bienes o de una porción de la masa, tengan interés personas
bajo tutela o curaduría.
En los dos casos anteriores, no se entenderá hecha por completo la partición hasta no obtenerse la
aprobación judicial.
Cabe recalcar que la sola circunstancia que entre los coasignatarios haya incapaces NO hace
necesaria la aprobación judicial de la partición (aunque sí será necesaria la autorización judicial,
según vimos, salvo si se adhiera a la tesis de Somarriva). Por lo tanto, si son partícipes menores que
actúan representados por sus padres, no será necesaria la aprobación judicial, a menos que dichos
menores estuvieren sujetos a tutela o curatela.
2.8.3.- Responsabilidad que impone al padre o a la madre la administración de los bienes del
hijo.
Dispone el artículo 256 que el padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del
hijo, hasta de la culpa leve.
Sobre el particular, debemos distinguir si el padre o madre tienen tanto el derecho legal de goce
como la administración, o sólo la administración:
● Si tienen la administración, pero no el goce: la responsabilidad del padre o madre para con el hijo
se extiende a la propiedad y a los frutos;
● Si tienen ambas facultades sobre los bienes del hijo: la responsabilidad se limita exclusivamente a
la propiedad. Lo anterior se explica, porque en este caso el padre o madre se hará dueño de los
frutos que produzcan los bienes del hijo.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2481 Nº 4, el crédito en favor del hijo derivado de esta
administración, tiene un privilegio de cuarta clase, que abarca todos los bienes del padre o madre.
2.8.4.- Término de la administración.
Termina por las siguientes causales:
1) Emancipación del hijo: dado que pone fin a la patria potestad, y siendo la administración una
consecuencia de dicha patria potestad, termina con ella (artículo 269).
2) Suspensión de la patria potestad: establece el artículo 257, inciso 2º, que se perderá también la
administración si se suspende la patria potestad, en conformidad con el artículo 267.
3) Pérdida de la administración: habrá derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la
administración de los bienes del hijo, cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave
negligencia habitual (artículo 257, inciso 1º). Las circunstancias anteriores deberán establecerse por
sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Privado uno de los padres de la administración de los bienes, la tendrá el otro; si ninguno de ellos la
tuviese, la propiedad plena pertenecerá al hijo, y se le dará un curador para la administración
(artículo 258).
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2.8.5.- Obligación de informar acerca de la administración.

Establece el artículo 259, que al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en
conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes. Se trata de una obligación
que no existía en las normas del CC., antes de la reforma efectuada por la Ley Nº 19.585.
La ley no establece solemnidad alguna para poner en conocimiento al hijo de la administración.
Creemos sin embargo que de existir disconformidad en los antecedentes que se proporcionen, bien
podría el hijo exigir una rendición de cuentas formal, en los términos previstos en el artículo 693 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, acerca del “juicio de cuentas”.
2.9.- De la representación legal de los hijos.
2.9.1.- Reglas generales.
El hijo menor, de acuerdo a la edad que tenga, puede encontrarse en dos estados jurídicos, desde el
punto de vista de su capacidad: puede ser absoluta o relativamente incapaz.
Si es absolutamente incapaz, el menor no puede actuar por sí mismo; su padre o madre que ejerza la
patria potestad lo representa para todos sus negocios jurídicos. Dado que el impúber no puede tener
peculio profesional o industrial, no se presentan los problemas “de doble capacidad” (como dice
Enrique Rossel) que afectan al relativamente incapaz.
El hijo menor adulto, en cambio, es relativamente incapaz y sí puede ser titular de peculio
profesional o industrial, pudiendo actuar de tres formas en consecuencia:
● Representado por su padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto,
en su caso (artículos 43, 260, 1447 y 1682);
● Personalmente, pero autorizado por su padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el
curador adjunto, en su caso (artículos 43 y 260);
● Personalmente, sin requerir por regla general de autorización de terceros, cuando actúa en
ejercicio de su patrimonio profesional o industrial (artículos 251 y 254), o para ciertos actos
jurídicos, como el otorgamiento de testamento, reconocimiento de un hijo, etc.
2.9.2.- Casos en los que el hijo menor adulto puede actuar válidamente por si solo.
1) Cuando se trata de actos realizados dentro de su peculio profesional o industrial: la ley considera
al hijo como mayor de edad y por ende como plenamente capaz.
Con todo, hay dos contra-excepciones, contempladas en el artículo 260, inciso 2º, que por ende nos
devuelven a la regla general:
● No podrá enajenar o gravar los bienes raíces pertenecientes a su peculio profesional o industrial
(y con mayor razón los que no pertenezcan a dicho peculio), sin autorización judicial (art. 254).
● No podrá tomar dinero a interés ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorización escrita del padre o madre que lo tenga bajo su patria potestad, o del
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curador adjunto, en su caso. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino hasta
concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.
En todo caso, los actos y contratos del hijo, en ejercicio de su patrimonio profesional o industrial, le
obligarán exclusivamente en dichos peculios. Dicho de otro modo, estamos ante una hipótesis de
responsabilidad limitada o “patrimonio fraccionado”, al decir de algunos.
2) Otorgamiento de testamento.
Dispone el artículo 262 que el menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para
disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte.
Sin embargo, en el caso del artículo 203 (cuando se trata de restablecer al padre o madre los
derechos de los que la ley los ha privado por haber operado un reconocimiento forzado de la
filiación), el testador ha de ser mayor de edad.
3) Reconocimiento de hijos.
De conformidad al artículo 262, el menor adulto tampoco requiere de autorización alguna para
reconocer hijos. El reconocimiento puede abarcar tanto la filiación matrimonial como la no
matrimonial.
Recordemos que en el ámbito de la filiación matrimonial, ésta queda determinada, entre otras
hipótesis, por el matrimonio de los padres, tratándose del hijo nacido antes de celebrar dicho
contrato. Ahora bien, recordemos también que para contraer matrimonio, el menor adulto debe
contar con el asenso de las personas indicadas en los artículos 107 y siguientes (aunque aún sin
dicho asenso, el matrimonio y la subsecuente determinación de la filiación matrimonial serán
perfectamente válidos).
4) Demandar el divorcio o la nulidad de matrimonio.
El artículo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el cónyuge menor de edad es hábil para
ejercer por sí mismo la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de
representantes. La misma regla se establece en el artículo 46 de la Ley de Matrimonio Civil,
respecto a la nulidad del matrimonio.
5) Para actuar como mandatario: artículo 2128 del Código Civil.
6) Para actuar como depositario, en el caso del depósito necesario: artículo 2238 del Código Civil.
7) Para hacer pedimentos o manifestaciones.
Conforme al artículo 24 del Código de Minería, los menores adultos podrán hacer pedimentos o
manifestaciones sin necesidad del consentimiento o autorización de su representante legal.
8) Para adquirir la posesión de bienes muebles.
De conformidad al artículo 723 del Código Civil, los menores adultos e incluso los impúberes
propiamente tales, pueden adquirir la posesión de cosas muebles.
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2.9.3.- Forma de la autorización.

A pesar de que la ley no lo dice, se ha concluido que la autorización puede ser expresa o tácita. Sólo
en los casos contemplados en el inciso 2º del artículo 260, exige la ley autorización expresa o
solemne (autorización escrita para tomar dinero a interés y comprar al fiado). Nada impide,
conforme a las reglas generales aplicables a los actos de los relativamente incapaces, que la
autorización opere a posteriori, a través de una ratificación (como por lo demás queda en claro en el
artículo 261, inciso 1º).
Tampoco ha resuelto el legislador el caso en que los padres o el curador adjunto niega la
autorización. Se ha señalado que el menor no podría recurrir a la justicia, pues el juez sólo podría
actuar a virtud de texto expreso, que aquí no existe.
2.9.4.- Efectos de la autorización.
Tratándose de los actos y contratos que el hijo ejecute o celebre fuera de su peculio profesional o
industrial, distinguimos según exista o no sociedad conyugal:
1) Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos jurídicos celebrados por el menor y que
el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que éstos
efectúen en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las
disposiciones de ese régimen de bienes, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio
que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos (art. 261, inc. 1º).
2) Si no hubiere sociedad conyugal, los referidos actos y contratos sólo obligan, en la forma
señalada en el inciso 1º del artículo 261, al padre o madre que haya intervenido, sin perjuicio que
éste o ésta pueda repetir contra el otro padre, en la parte que de derecho haya debido proveer a las
necesidades del hijo (art. 261, inc. 2º).
Las reglas anteriores no se refieren a los actos comprendidos dentro del peculio profesional del hijo,
a cuyo respecto actúa por sí mismo y se obliga como si fuere completamente capaz.
2.9.5.- Situación de los actos que el hijo ejecuta por si mismo.
Distinguimos al efecto:
1) Actos y contratos del hijo, no autorizados o ratificados por el padre o madre o curador adjunto: le
obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial (art. 260, inc. 1º).
2) Si el hijo carece de peculio profesional o industrial y actúa por sí solo, el acto o contrato
adolecerá de nulidad relativa.
El artículo 260 protege tanto a los terceros como al menor. A los terceros, porque si el menor actúa
en el ámbito de su peculio profesional o industrial, responderá con los bienes que lo integran; al
menor, pues si carece de dicho peculio, el tercero deberá contratar con el padre o madre o curador o
con el hijo debidamente autorizado, estando limitada la responsabilidad del menor (hasta el
beneficio que le reporte el negocio) y siendo además subsidiaria (de la del padre, madre o curador).
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2.9.6.- Representación para actos judiciales.

Regulan la materia los artículos 263 a 266. Estos preceptos no se aplican para los juicios
relacionados con los actos realizados por el menor en el ámbito de su peculio profesional, pues en
tales casos el menor actúa solo y se mira como mayor de edad.
Cabe distinguir tres clases de acciones: las civiles, las penales y las del hijo contra uno de los padres
o de uno de los padres contra el hijo.
1) Acciones civiles: distinguimos a su vez entre aquellas iniciadas por el hijo contra un tercero y por
un tercero contra el hijo.
● Acciones civiles iniciadas por el hijo contra un tercero: dispone el artículo 264 que el hijo no
puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o
la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta. Si el padre, la
madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un
tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, dando al hijo un curador para
la litis.
● Acciones civiles que se inicien contra el hijo: el actor deberá dirigirse al padre o madre que tenga
la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la
patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265, inciso 1º).
Si el padre o la madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, el tercero
tendrá que solicitar al juez que supla la voluntad de aquellos, y de al hijo un curador para la litis
(art. 265, inciso 2º).
2) Acciones penales: hacemos el mismo distingo anterior.
● Acciones penales iniciadas por el hijo contra un tercero: se rigen por el artículo 264 (que no
distingue entre acciones civiles y penales), pero con una diferencia respecto de lo apuntado para las
acciones civiles: tratándose de las acciones penales, no procede la autorización supletoria del juez a
que se refiere el inciso 2º del precepto, pues en él se alude exclusivamente a las acciones civiles. En
el fondo, la ley entrega a los padres la obligación y facultad de ponderar la conveniencia de
interponer querellas, y evitar, si el mérito de los hechos lo aconseja, una eventual condena por
calumnias.
● Acciones penales que se siguen contra el hijo: no será necesaria la intervención paterna o materna
para proceder criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad será
obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa (artículo 266).
3) Acciones entre el padre o madre y el hijo.
Dispone el Código que el hijo que tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce
la patria potestad, deberá obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis
(artículo 263, inciso 1º).
El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o como
demandado, le proveerá de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal,
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tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las

partes (artículo 263, inciso 2º).
Tratándose de las acciones iniciadas por el padre o la madre contra el hijo, y no obstante no haberse
puesto la ley en esta hipótesis, debe concluirse que dado que no puede haber representación, se
nombrará al hijo un curador que lo represente en el juicio, salvo que el pleito se refiera al peculio
profesional o industrial del menor, en cuyo caso actuará solo. El caso debe entenderse regulado por
el artículo 265, cuando alude a la hipótesis de que el padre o la madre “no pudiere” prestar su
autorización o representación, supliéndola el juez, dando al hijo un curador para la litis.
2.10.- De la suspensión de la patria potestad.
2.10.1.- Causales.
Dispone el artículo 267 que la patria potestad se suspende:
1) Por la demencia del padre o madre que la ejerce: a juicio de Rossel, no sería necesaria la
declaración de interdicción. En todo caso, como el juez resuelve con conocimiento de causa, la
demencia deberá acreditarse rindiendo la prueba pericial pertinente.
2) Por su menor edad.
3) Por estar en entredicho de administrar sus propios bienes: en este caso, cualquiera que sea la
causa de interdicción, se suspende la patria potestad.
4) Por larga ausencia u otro impedimento físico: en este caso, para que se suspenda la patria
potestad, se requiere:
● Que la ausencia sea prolongada;
● Que de la ausencia o del impedimento se siga perjuicio grave en los intereses del hijo;
● Que el padre o madre ausente o impedido no provea los intereses del menor.
Se trata de requisitos copulativos. La sola ausencia, por ende, no es causal suficiente, pues bien
podría ocurrir que el padre o madre deba ausentarse por un lapso prolongado -por razones laborales,
por ejemplo-, pero continúe proveyendo a las necesidades del menor.
A juicio de Rossel, en este caso, debe entenderse por ausencia el hecho de que el padre o la madre
no esté presente para la administración de los bienes del hijo, no siendo necesario, para darle este
calificativo, que se ignore su paradero o que esté fuera de la República o que haya desaparecido.
2.10.2.- Efectos de la suspensión.
Por regla general, la suspensión de la patria potestad no se produce de pleno derecho, sino que debe
ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del
hijo y el defensor de menores (artículo 268).
Excepcionalmente, la suspensión de la patria potestad se producirá de pleno derecho, cuando la
causal es la menor edad del padre o de la madre.
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Conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley N° 19.968, sobre Tribunales de Familia, es juez

competente para conocer de la suspensión de la patria potestad el juez de familia.
Suspendida la patria potestad que ejercía uno de los padres, pasará al otro, respecto de quien se
suspenderá por las mismas causales señaladas en el artículo 267. Si la patria potestad se suspende
respecto del padre y de la madre, el hijo quedará sujeto a guarda. En este caso, el guardador tendrá
la administración de los bienes del menor, correspondiendo a éste la propiedad plena, incluyendo el
goce.
Cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión, el juez, en interés del hijo, podrá decretar
que el padre o madre recupere la patria potestad (artículo 268, inciso 2º).
Tanto la resolución que decrete la suspensión de la patria potestad como aquella que deje sin efecto
tal suspensión, deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo
268, inciso 3º).
2.11.- De la emancipación.
2.11.1.- Concepto y clasificación.
La emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre, o de ambos,
según sea el caso (artículo 269).
La emancipación puede ser legal o judicial.
2.11.2.- Emancipación legal.
Se produce en los casos enumerados en el artículo 270:
1) Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro;
2) Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva, en su caso, de los bienes del
padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
3) Por el matrimonio del hijo; y
4) Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años.
2.11.3.- Emancipación judicial.
La emancipación judicial se produce en los casos enumerados en el artículo 271 del Código Civil y
en el artículo 19 de la Ley N° 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias; son tales causales:
1) Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la
patria potestad al otro (artículo 271 número 1);
2) Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número
precedente (artículo 271 número 2);
3) Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que
merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza
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del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la
patria potestad (artículo 271 número 3);
4) En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la
patria potestad (artículo 271 número 4); y
5) Por la circunstancia de apremiarse al alimentante por dos veces, en la forma señalada en la Ley
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, cuando el demandante de alimentos
es el hijo (artículos 14, 16 y 19 de la Ley N° 14.908). Esta circunstancia, previene el artículo 19 de
la Ley N° 14.908, será especialmente considerada por el juez para resolver la emancipación judicial
por abandono del hijo a que se refiere el artículo 271, número 2, del Código Civil.
Conforme al artículo 8 de la Ley N° 19.968, corresponderá decretar la pérdida de la patria potestad
al juez de familia.
La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción
de nacimiento del hijo.
2.11.4.- Efectos de la emancipación.
1) Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable (artículo 272, inc. 1º).
Excepcionalmente, podrá revocarse la emancipación en los siguientes casos:
● La emancipación por muerte presunta;
● la emancipación por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre.
En los casos anteriores, la emancipación podrá dejarse sin efecto por el juez, cumpliéndose los
siguientes requisitos:
1º Que solicite la revocación el respectivo padre o madre;
2º Que se acredite fehacientemente la existencia de dicho padre o madre o que ha cesado la
inhabilidad, según el caso;
3º Que conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.
La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Previene la ley que la revocación de la emancipación procederá por una sola vez.
2) La emancipación no confiere capacidad al menor. Por ello, el hijo menor que se emancipa queda
sujeto a guarda (artículo 273). Excepcionalmente, la emancipación coincide con la obtención de la
plena capacidad, cuando el hijo cumple 18 años.
3) Las causales de emancipación son de orden público y de derecho estricto.
Los particulares no pueden, por ende, modificar dichas causales o crear otras no contempladas en la
ley. A su vez, el menor tampoco podría invocar otras circunstancias, para provocar su
emancipación.
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Nota: Lo anterior explica, por ejemplo, que en el caso en que se deje al menor una donación,
herencia o legado bajo la condición de que éste obtenga la emancipación, se entenderá cumplida
dicha condición privando al padre o a la madre del derecho legal de goce, según ya se estudió
(artículo 250 Nº 2).
CAPITULO 3: EL DERECHO DE ALIMENTOS

1.- Concepto:
“Es aquél que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios para
proporcionárselos, lo que necesite para subsistir de un modo correspondiente a su posición social,
que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y
media, aprendizaje de alguna profesión u oficio”.
2.- Clasificación de los alimentos:
a) Forzosos o legales y voluntarios.
Son forzosos o legales los reglamentados, especialmente, en el Código Civil (arts. 321 a 337) y en
la Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Como señala
Meza Barros, estos alimentos “se deben ex lege, esto es, la obligación alimenticia encuentra su
fuente en la ley. Y puesto que ella impone a determinadas personas el gravamen de tal obligación,
de modo independiente de su voluntad, estos alimentos se denominan también forzosos”.
Son voluntarios los otorgados por testamento o por donación entre vivos, sin mediar obligación
legal. Quedan entregados a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer
libremente de lo suyo (art. 337 del Código Civil).
b) Provisorios y definitivos.
Aunque en verdad, como lo han dicho nuestros tribunales superiores, la obligación alimenticia es
una sola, el carácter asistencial de la prestación hace necesario que el juez no espere hasta que dicte
su sentencia y ella quede ejecutoriada para imponer al demandado el pago de la prestación
reclamada. De ahí que se formule el distingo entre alimentos provisorios y definitivos, al que nos
referimos seguidamente.
Alimentos provisorios.
Esta materia, está regulada en el art. 4 de la Ley Nº 14.908, y en el art. 327 del Código Civil. Este
último, dispone que mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar
que se den provisoriamente, con el solo mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin
perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria. Con
todo, cesa este derecho para exigir la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento
plausible, haya intentado la demanda.
En cuanto al momento a partir del cual se deben los alimentos provisorios, se han sostenido dos
opiniones en la jurisprudencia: para la primera, se deben desde el momento en que haya quedado
ejecutoriada la sentencia que los fijó; para la segunda, se deben desde el momento en que se notificó
la demanda. Esta segunda tesis, mayoritaria, parece ser la correcta, considerando lo dispuesto en el
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art. 331, al que seguidamente aludiremos, y que no distingue según se trate de alimentos provisorios
o definitivos, aplicándose por tanto a los dos.
Se refieren también a los alimentos provisorios los arts. 54-2 y 109 de la Ley Nº 19.968, sobre
Tribunales de Familia.
Alimentos definitivos.
Los alimentos definitivos se deben, dice la ley, “desde la fecha de la primera demanda” y se
entienden concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda (arts. 331 y 332 del Código Civil).
3.- Requisitos del derecho de alimentos:
a.- Estado de necesidad en el alimentario (art. 330 CC).
b.- Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos.
Según el art. 3 inc. 1 de la ley 14.908 se presume que el padre o madre tiene los medios para otorgar
los alimentos que demanda el hijo menor (presunción simplemente legal).
c.- Fuente legal que los establezca.
Son fuentes normativas de derecho de alimentos el art. 321 CC y el art. 1 inc. final de la ley 14.908.
4.- Casos del art. 321 CC:
Artículo 321 CC = “Se deben alimentos:
1º. Al cónyuge;
2º. A los descendientes;
3º. A los ascendientes;
4º. A los hermanos, y
5º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los
niegue”.
5.- Orden de procedencia para demandar alimentos:
Art. 326 CC = “El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo
321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:
1º. El que tenga según el número 5º.
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5º. El del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de
un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la
obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo
deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos.
Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a
otro”.
6.- Obligación de otorgar alimentos a los nietos:
Art. 232 CC = “La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o
insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en
primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los
abuelos de la otra línea”.
7.- Características del derecho de alimentos:
a.- Es intransferible e intrasmisible (art. 334 CC).
b.- Es irrenunciable (art. 334 CC).
c.- Es imprescriptible (art. 2498 CC).
d.- Es inembargable (art. 1618 N°9 CC y art. 445 N°3 CPC).
e.- No se puede someter a compromiso (art. 229 COT).
f.- La transacción sobre el derecho de alimentos debe ser aprobada judicialmente (art. 2451 CC).
8.- Tribunal competente de demandas por alimentos:
Tribunal competente demandas de alimentos en general: (art. 1 inc. 1 ley 14.908) conocerá el
tribunal del domicilio del alimentante o del alimentario, a elección de este último.
Tribunal competente demandas de rebaja o cese:
Las de aumento → el mismo que decretó la pensión primitiva o el del nuevo domicilio del
alimentario, a elección de este último.
Las de rebaja o cese → el tribunal del domicilio del alimentario.
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9.- Extinción de la obligación de pagar alimentos:

a) Por injuria atroz.
Cesa totalmente la obligación de prestar alimentos, cuando el alimentario realiza un hecho
constitutivo de injuria atroz contra la persona del alimentante. Quienes incurren en alguna de las
causales de, cometen injuria atroz, conforme lo establece el art. 324 del mismo Código. No hay más
casos.
b) Por llegar la persona del alimentario descendiente o hermano, a los 21 años de edad.
c) Con la muerte del alimentario.
d) Cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo en su infancia, y la filiación hubiere
debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra la oposición del aludido padre o
madre (art. 324, último inciso, del Código Civil).
CAPITULO 4: EL MATRIMONIO
1.- Concepto y reglamentación:
Esta reglado en parte por el CC y en parte por la ley de matrimonio civil
Art. 102 CC = “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse
mutuamente”
2.- Características:
• Es un contrato, la doctrina más conservadora dice que el matrimonio es mucho mas que un
contrato, tiene efectos sociales etc. Lo tienden a calificar más como una institución.
Otros autores dicen que el matrimonio es un acto de autoridad, porque la sola voluntad de casarse
no basta, sino que debe haber una autorización del estado, a través de un funcionario competente.
• Es un contrato solemne, debe tener testigos.
• Esta limitado el concepto de partes, solo una persona por cada parte y además de sexo
diverso.
• El matrimonio es un acto puro y simple.
• Es indisoluble (sin perjuicio de la existencia del divorcio).
• Dura para toda la vida, ¿por qué se mantiene? Es para hacerlo con la convicción de toda la
vida.
• El matrimonio es permanente, quiere decir, que mientras el matrimonio dura el estado civil
es de “casado”.
• El matrimonio tiene fines predeterminados por ley (procrear, vivir juntos y auxiliarse
mutuamente)
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3.- Requisitos de existencia y validez.

Existencia:
• Consentimiento.
• Diferencia de sexo.
• Participación del oficial del registro civil (ante él se celebra o bien que ante él se ratifica un
matrimonio religioso)
Si falta cualquier requisito es indiscutiblemente inexistente.
Validez:
• Consentimiento libre y espontaneo (no debe existir ni error ni fuerza en el matrimonio).
• Capacidad de los contrayentes, ausencia de impedimentos dirimentes.
• Solemnidades del matrimonio.
Las formalidades del matrimonio las dividimos en tres categorías:
Solemnidades previas: está la manifestación, información, asistencia a los cursos.
Formalidades propias de la celebración: presencias de dos testigos hábiles.
Formalidades posteriores a la celebración del matrimonio: inscripción del matrimonio en el registro
civil.
La única solemnidades que se podría considerar sería la falta de testigos hábiles.
• Matrimonio religioso
La nueva ley de matrimonio civil en el artículo 20 reconoce el efecto civil del matrimonio religioso,
para que el matrimonio religioso tenga efectos civiles tiene que cumplir con los siguientes
requisitos:
1. Se debe celebrar ante entidad religiosa pero que tenga personalidad jurídica de derecho
público.
2. Se deben respetar las condiciones de validez y existencia.
3. Debe ser celebrado ante una autoridad eclesiástica que se tenga la investidura necesaria para
autorizar el matrimonio.
4. De todo lo obrado se levanta un acta, y los contrayentes deben ratificar este matrimonio
ante el oficial del registro civil, teniendo para ellos un plazo fatal de 8 días (nada dice así que días
corridos)
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4.- Como se disuelve el matrimonio.

1. Muerte natural
2. Declaración de muerte presunta
3. Sentencia firme de nulidad
4. Sentencia firme de divorcio
5. Por Sentencia firme que acoge la solicitud de rectificación de sexo y nombre por razón de
identidad de género.
MUERTE REAL O NATURAL: disuelve el matrimonio y el conyugue que queda vivo cambia a
“viudo”.
MUERTE PRESUNTA: con la dictación del decreto de posesión definitiva, queda disuelto el
matrimonio. Excepciones: cuando la muerte presunta ocurre a consecuencia de la perdida de nave o
aeronave, en este caso la posesión definitiva decreta a los 3 meses, sin embargo el matrimonio
queda disuelto en un año.
En el caso de desastre natural, la posesión definitiva se decreta a los 6 meses y el matrimonio queda
también disuelto en un año.
En el caso de la muerte presunta existe un vacío legal y no dice que estado civil quedan los
cónyuges y asumen que queda como viudo.
SENTENCIA FIRME DE NULIDAD: toda nulidad tiene efecto retroactivo, el único efecto que se
respeta es la filiación de los hijos.
Matrimonio putativo, es decir aparente es una suerte de excepción a los efectos tan radicales de la
nulidad, y consiste en que cuando se declara la nulidad de matrimonio si es que se cumplen ciertos
requisitos, esa nulidad produce efectos solo hacia el futuro.
- que el matrimonio haya sido declarado nulo (no importa la causal).
- que el matrimonio haya cumplido con los requisitos de existencia.
- Lo presuntas conyugues deben haber estado de buena fe (esto se presume)
- Que exista una justa causa de error.
- Razón plausible que justifique que ignoraban una causal de nulidad (no puede involucrar
error de derecho).
El matrimonio se anula y no queda nada en el futuro, solo la ley reconoce el matrimonio putativo
para resguardar lo que paso durante.
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5.- Divorcio.
La ley de matrimonio civil lo establece, pero en la ley antigua también había divorcio pero el
vínculo matrimonial no quedaba disuelto, era solo para no vivir con ella (como la separación
judicial).
La nueva ley incorpora un divorcio vincular, disuelve el vínculo matrimonial y los conyugues
quedan con un estado civil nuevo que es el de divorciados.
No tiene concepto en la ley pero es “la sentencia judicial que disuelve un matrimonio válidamente
celebrado, dejando a los contrayentes en estado civil de divorciado” es decir se pueden volver a
casar. Se divide el divorcio en dos clases:
1. Divorcio culpable o divorcio sanción.
2. Divorcio por cese de convivencia o divorcio remedio.
DIVORCIO SANCIÓN o CULPABLE: este divorcio tiene la particularidad es que acá hay una
causal de divorcio (genérica) que implica que alguno de los cónyuges a cometió atentado grave a
los deberes esenciales del matrimonio o a los deberes esenciales para con los hijos, y que ello ha
provocado que la vida en común se ha hecho intolerable.
Elemento objetivo: trasgresión a los deberes del matrimonio o para con los hijos
Elemento subjetivo: demostrar que esa trasgresión que la vida en común se ha hecho intolerable.
Pero luego el artículo 54 de la LMC, da ejemplos específicos, no son causales taxativas solo
ejemplares.
- atentado grave a la vida o a la entidad física a conyugue o a los hijos.
- Infracción grave y reiterada a los deberes de convivencia o fidelidad.
- Conducta homosexual
Características propias que tiene el divorcio culpable:
- Solamente lo puede demandar aquel de los conyugues que ha sido victima.
- En el divorcio culpable, el conyugue infractor queda calificado como conyugue culpable;
Ser conyugue culpable significa que corre el riesgo de perder total o parcialmente la compensación
económica (lo pondera el juez)
DIVORCIO POR CESE DE LA CONVIVENCIA O REMEDIO: en este divorcio se exige que para
pedir el divorcio debe pasar un cierto lapsus parra cesar la convivencia. Este se subdivide en dos
categorías:
- Divorcio bilateral o de común acuerdo: es decir ambos conyugues solicitan el divorcio sin
que nadie se oponga.
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Requisitos:
Acreditar cese de convivencia de a los menos 1 año. Se debe distinguir cuando se celebró, con la
antigua ley (nov 2004) el cese se puede demostrar por cualquier medio de prueba menos la
confesión; y con la ley nueva el cese de debe probar por medios que franquea la ley.
Acompañar un acuerdo que sea completo y que el tribunal califique como suficiente (normalmente
que proteja al interés superior del niño y al conyugue más débil) ¿qué ocurre si no hay acuerdo o no
es completo? Todo se ve en el mismo juicio pero no entorpece el divorcio.
- Divorcio unilateral: acá lo solicita uno de los conyugues, aunque el otro no quiere.
Requisitos:
Acreditar cese de convivencia de a lo menos 3 años. Y este cese de demuestra del mismo caso del
anterior.
Lo único que puedo haber el conyugue es demostrar que no han pasado 3 años, la ley permite
enervar la acción si demuestra que el conyugue demandante no ha dado cumplimiento a pagar de
alimentos (estando condenado)
Efectos del divorcio:
• Este tipo lo puede pedir cualquier conyugue.
• Disuelve el vínculo matrimonial, sin efecto retroactivo.
• Dado que el vínculo se encuentra disuelto, los conyugues se pueden volver a casar. La
mujer sin embargo debe esperar un tiempo antes de volver a casar (Si la mujer esta embaraza al
momento del divorcio, debe esperar al parto. Si la mujer no presenta señales de preñez tiene que
esperar 270 días, y se puede descontar todo el tiempo en que ella prueba que no haya tenido
relaciones sexuales con su exmarido) todo esto por los conflictos de paternidad.
• El divorcio permite compensación económica, si se cumple los requisitos. Pero advirtiendo
que el cónyuge culpable en el divorcio culpable puede perder la compensación.
6.- Separación.
La separación no es una forma de disolver el matrimonio propiamente tal, la separación implica el
cese de la convivencia y aquellos deberes que tiene la convivencia como el deber de fidelidad o
cohabitación. Hay dos clases de separación:
- Separación de hecho
- Separación judicial
SEPARACIÓN DE HECHO: se presenta cuando la pareja sea de común acuerdo o porque uno lo
decide, dejan de compartir la vida en común.
Esta institución no tiene ningún formalismo, pero generara una serie de situaciones que requieren de
regulación externa.
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La ley señala que cuando una pareja se separa de hecho deben elaborar un instrumentos donde
tomen algunos acuerdo (no es obligación, en la medida de lo posible) se podrá calificar de completo
si se cumplen los mínimos que establece la LMC ¿cuáles son los mínimos? El acuerdo debe
contener los siguientes temas:
- relativo a alimentos entre conyugues.
- Debe referirse al régimen matrimonial
- Si es que existen hijos: si los hay el acuerdo debe regular los alimentos para los hijos, quien
tendrá el cuidado personal y relación directa y regular.
Este acuerdo no tiene formalidad especial, y la ley dice que dará fecha cierta para el cese de
convivencia, pero para este último debe realizarse de las siguientes formas: escritura pública, acta
extendida ante notario, acta extendida ante oficial del registro civil, transacción aprobada
judicialmente.
¿De qué otra forma toma fecha cierta el cese?
- por el acuerdo completo.
- A través de la notificación de demanda sobre cualquier materia de aquellas que supone que
el matrimonio se encuentra separado (alimentos, cuidado personal, relación directa o regular etc.)
- El ultimo es un trámite que se efectúa en dos etapas: la primera etapa declara el cese de
convivencia 1. Escritura pública 2. Acta extendida ante notario 3, acta extendida ante oficial del
registro civil o 4. Declaración hecha ante tribunal de familia. La segunda etapa es que este
instrumento se le notifique al otro cónyuge, y desde la fecha de la notificación tenemos cese.
Efecto de la separación de hecho:
• Queda suspendido el deber de convivencia, cesan los deberes de fidelidad y cohabitación.
SEPARACIÓN JUDICIAL: se efectúa ante un tribunal, os clases:

- separación judicial culpable, acá lo que sucede es que un conyugue acusa al otro de a haber
incurrido en una conducta que transgrede los deberes del matrimonio o deberes para con los hijos y
que haga intolerable la vida en común. Tiene dos particularidades 1. La puede pedir solo el
conyugue que es víctima y 2. Un conyugue quedará calificado como conyugue culpable ¿y que
consecuencias tiene? Acá pierde los derechos sucesorios del otro conyugue (culpable a inocente)
- separación voluntaria, igual es judicial, pero acá simplemente ambos o uno de ellos acredita
la separación, si se tiene acuerdo se debe presentar ante el tribunal para evitar judicializar tantas
cosas.
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Efectos de la separación judicial:

- cesa el nivel de convivencia.
- Cesa la prohibición de celebrar CV entre conyugues.
- Durante la separación judicial no opera la presunción de paternidad.
- No altera la filiación de los hijos.
- No da derecho a compensación económica.
- El estar separado judicialmente no constituye estado civil.
7.- Reanudación de la vida en común, reconciliación.

Los conyugues siguen compartiendo la vida, pero debe ser con ánimo de permanencia ¿cómo se
formaliza? Si había separación de hecho no hay nada, pero si es separación judicial queda inscrito
en el registro civil.
8.- Aspectos patrimoniales del matrimonio.
CONVENCIONES MATRIMONIALES: EL CC las trata en el libro IV, a partes del art. 1715, no
define convenciones pero son “aquellos acuerdos de carácter patrimonial que toman los esposos los
conyugues antes del matrimonio o al momento de su celebración o durante su vigencia”. Estas
convenciones se dividen en 2:
- capitulaciones matrimoniales.
- Pactos matrimoniales.
La gran diferencia de estas son el momento en que se otorgan, las capitulaciones se otorgan antes
del matrimonio (esposos) y los pactos son cuando ya se encuentran casados (conyugues)
CAPITULACIONES MATRIMONIALES: Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones
matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer
matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse
separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.
Características:
• Son de carácter patrimonial.
• Son solemnes.
• Va a producir sus efectos desde la celebración del matrimonio en adelante.
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• Las capitulaciones pueden ser de dos clases, y tienen que ver en el momento que se otorgan;
si se otorgan antes de la celebración del matrimonio y si se otorgan en el acto del matrimonio
En cuanto al contenido; antes de la celebración del matrimonio pueden tener por objeto contenido
cualquiera de carácter patrimonial (que bienes quedan fuera de la SC, bienes que se donan por causa
del matrimonio) y si se otorgan en el acto del matrimonio esas tienen solo una finalidad y sirven
solo para elegir un régimen matrimonial.
En cuanto a los solemnidades antes de la celebración del matrimonio tienen dos solemnidades 1. Se
debe otorgar por escritura pública y 2. Una vez que se celebre el matrimonio se debe sub inscribir al
margen de la inscripción y si se otorgan en el acto del matrimonio estás también son solemnes, pero
estamos ante oficial del registro civil y se debe sub inscribir al margen de la inscripción matrimonial
en 30 días.
Posibilidad que tengas los esposos de modificar el contenido; antes de la celebración del
matrimonio los esposos los pueden modificar a voluntad pero cuando se celebra el matrimonio no se
pueden modificar (se podría modificar el régimen patrimonial) y si se otorgan en el acto del
matrimonio, estas se pueden modificar después porque el único contenido que tienen es el régimen
patrimonial.
• Para otorgar capitulaciones se debe tener las mismas capacidades para contraer matrimonio,
pero si uno de los esposo no ha cumplido los 18 años, debe hacer capitulaciones por la persona
autorizado por las personas autorizada de dar el ascenso. Pero el menor de 18, además necesitara
autorización judicial cuando las capitulaciones tengan algunos de los siguientes contenidos:
Se trata de una mujer que quiere renunciar a los gananciales
Quiere enajenar bienes raíces en las capitulaciones
Cualquiera de ambos quiere en las capitulaciones constituir gravámenes en los bienes raíces.
PACTOS MATRIMONIALES: también son convenciones matrimoniales, y se celebran durante el
matrimonio, se puede acordar lo que quieran pero tienen ciertos límites:
1. no pueden pactar sociedad conyugal (debe partir con el matrimonio)
2. no pueden retomar un régimen que ya hubiese abandonado.
3. Con los pactos no se pueden modificar las capitulaciones matrimoniales ya acordadas.
4. Los pactos también son solemnes, y las solemnidades son: 1. Escritura pública y 2. La
subinscripción de dicha escritura al margen de la inscripción matrimonial (plazo 30 días desde la
fecha de la escritura)
5. Los conyugues deben ser mayores de edad.
Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de
sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También
podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.
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El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura
pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá
practicarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la
separación. El pacto que en ella conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los
gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo
ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción
a que se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será
menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna
de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio
debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de
condición, plazo o modo alguno.
9.- Regímenes matrimoniales.
Concepto doctrinal: Estatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales de los conyugues entre
sí y de esto respecto de terceros. En chile son:
- Sociedad Conyugal
- Separación total de bienes
- Régimen de participación en los gananciales
SOCIEDAD CONYUGAL: no tiene definición legal pero si se puede elaborar tomando el art. 135
CC que dispone que el régimen matrimonial que surge entre los cónyuges por el solo hecho del
matrimonio y a falta de pacto en contrario.
Características de la SC:
- régimen supletorio, es decir el que opera si los contrayentes no dicen nada.
- Régimen de inicio, es decir el matrimonio debe comenzar en SC, no puede elegirse con
posterioridad (la única excepción es el matrimonio celebrado en el extranjero)
- Se trata de un régimen en donde la administración la toma el marido, es jefe de la sociedad
conyugal y de los bienes de la mujer
- La sociedad conyugal es un régimen en el cual se formara un patrimonio social, compuesto
por activo y pasivo, pero no está compuesto por todo los bienes, sino que se restringe a ciertos
bienes
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- Durante la vigencia de la SC no hay comunidad, la comunidad surge cuando patrimonio se

quiere liquidar.
La SC se divide en tres unidades:
1. Patrimonio social
2. Administración de la sociedad conyugal
3. Disolución y liquidación de la sociedad conyugal
PATRIMONIO SOCIAL: Como todo patrimonio está compuesto de un activo y de un pasivo, el
ACTIVO o HABER SOCIAL lo trata el art. Art. 1725, la doctrina dice que el haber se divide en
ABSOLUTO y RELATIVO, El haber absoluto está compuesto por aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal y el conyugue que los aportes los pierde (gananciales). En el haber relativo está
compuesto por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal pero de manera temporal, esta
temporalidad implica que el bien ingresa al haber social pero el conyugue luego recupera el valor
del bien a título de recompensa.
Art. 1725 CC = El haber de la sociedad conyugal se compone:
1o. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio; (haber absoluto)
2o. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que
se devenguen durante el matrimonio; (haber absoluto)
3o. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere;
obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa; (haber relativo)
4o. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al
matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente
recompensa. (haber relativo)
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales;
5o. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título
oneroso. (haber absoluto)”.
Haber absoluto: (1725 Nº 2) estará compuesto por aquellos bienes que ingresan a la SC sin derecho
a recompensa y que a fin del día constituirán gananciales: 1. Remuneraciones. 2. Caso de los frutos
devengados del matrimonio, provengan de bienes sociales, o de los cónyuges se debe distinguir si
los bienes son de la consignada conyugal los frutos también son de la sociedad (pocos casos en que
la ley es modo de adquirir)
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Haber absoluto: (1725 Nº 5) bienes adquirido a títulos oneroso adquiridos durante la sociedad
(bienes adquiridos; los bienes aportados son los que se tenían antes de la SC) las excepciones son:
• 1728 conocido como el caso de la heredad, el marido tiene un terreno antes del matrimonio,
durante la sociedad conyugal el marido se compra el terreno de al lado con la idea de formar un solo
terreno. ¿a quién le pertenece? La ley dice que se formara una comunidad sobre esa heredad entre la
SC y el propietario de la primera parte.
• 1729 conocida como el caso de la comunidad; antes del matrimonio uno de los conyugues
era comunidad con otra persona. Se contrae matrimonio en SC y ese conyugue adquiere a título
oneroso el resto de la cuota ¿qué pasa con el bien? Se va a mantener la comunidad pero será la SC
por un lado y por otro el conyugue comunero inicial.
• 1736 todos los casos que están descritos en este artículo tienen la misma lógica, que se
adquiere un bien pero el título de la adquisición es anterior a la sociedad conyugal. Ej: yo adquiero
el bien hoy, pero previo a la CV había un contrato de promesa celebrado cuando estaba soltero (la
ley lo mira como un bien aportado)
Cuando se adquiere un bien por prescripción durante el matrimonio, pero la posesión comenzó
desde que era soltera, la ley dice que el bien se adquirió al momento que se inició la posesión.
• Subrogación real (la subrogación es una institución que se presenta toda vez que una
persona o cosa pasa a ocupar el lugar jurídico que tenía otra cosa o persona) tenemos dos tipos de
subrogación personal, en que una persona pasa a ocupar el lugar jurídico de otro Eje. Solidaridad
pasiva; y la subrogación real se da cuando un bien o cosa pasa a ocupar el lugar jurídico de otra
cosa. Ej. Acción reivindicatoria que se destruía y habría que cumplir con su equivalente en dinero.
Se suele decir que este es el caso más importante y es una verdadera excepción al artículo 1725. Ej.
Imaginemos que Sergio estando soltero se compra un departamento soltero, luego Sergio se casa en
SC y quiere vender su departamento para comprar una casa más grande. El código contempla con
una serie de requisitos la casa nueva ocupe el lugar que tena el depto. en el haber propio. (de
inmuebles a inmuebles, hay otra de inmuebles a valores) Requisitos para que opere:
- Animo de subrogar: Significa que en todo escritura pública que acá intervengan se debe
declarar expresamente la intención de que opere la subrogación real. (en la misma EP) en el ejemplo
de Sergio vende su departamento y compra la casa, en ambas escrituras debe estar el ánimo.
En el caso de tener dinero antes del matrimonio, deberá declarar en las capitulaciones matrimoniales
y que se reserva una cantidad de dinero para posteriormente comprar una casa en esa EP también
debe expresarlo.
- Debe existir una cierta proporcionalidad entre lo que se tenía y lo que se adquiere. (porque
no hay subrogación cuando la diferencia de valor entre el inmueble antiguo y el nuevo la diferencia
supera la mitad del valor del bien que se adquiere $100 la casa nueva vale 140, la mitad del valor es
70 y no es mayor que 40)
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Haber relativo: los bienes ingresan de manera temporal, se podrá pedir recompensan.
Haber relativo 1725 Nº 3: caso de los dineros, donde el código señala que van a entrar en el haber
relativo los dineros aportados al matrimonio y también el dinero que se adquiera durante el
matrimonio pero que no corresponda ni a remuneraciones ni a frutos. Ej: dinero que se recibe por
herencia.
Haber relativo 1725 Nº 4: Los bienes muebles, van a haber relativo los bienes muebles aportados y
también van los que se adquieran durante el matrimonio a menos que se adquieran a título oneroso
(haber absoluto Nº 5).
¿qué queda entonces activo en el haber propio?
1. Los inmuebles aportados.
2. Los inmuebles que se adquieren a título gratuito.
3. Los inmuebles que hayan sido debidamente subrogados.
4. Los aumentos que estos inmuebles reciban por accesión (aluvión, avulsión)
5. Los bienes muebles que hayan sido expresamente excluidos por capitulaciones
matrimoniales.
PASIVO SOCIEDAD CONYUGAL: Art. 1740 CC = “La sociedad es obligada al pago:
1o. De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de
los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad; (pasivo definitivo)
2o. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta,
como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio
anterior.
La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza,
hipoteca o prenda constituida por el marido; (pasivo definitivo)
3o. De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a
compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello; (da derecho a recompensa-pasivo temporal)
4o. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias
de los bienes sociales o de cada cónyuge.
5o. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los
descendientes comunes; y de toda otra carga de familia. (pasivo definitivo)
Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a
dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez
moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.
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Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una
vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de
la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto
expresamente al marido”.
Al igual que el activo, la doctrina divide en dos el pasivo en definitivo y temporal:
Pasivo Definitivo: aquellas deudas que son pagadas por la sociedad conyugal sin derecho a
recompensa
Pasivo Temporal: está compuesto por aquellas deudas que son pagadas por la sociedad conyugal,
pero luego la sociedad conyugal recupera lo que ha pagado y lo recupera a través de recompensas.
Ej. El conyugue que paga alimentos a hijo que no vive con ellos., también deudas contraídas en
sentencia de indemnización de perjuicios.
La SC tiene la obligación a la deuda, pero no la contribución a la deuda, es decir, luego de pagarlas
y cuando se liquide la SC se debe devolver el dinero.
ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:
Dentro de las características de la sociedad conyugal, señalamos que como regla general era
administrada por el marido, es calificado como jefe de la sociedad, esa administración se llama
ordinaria y hay otra administración extraordinaria.
Administración ordinaria:
• esta le corresponde al marido en calidad de jefe de la sociedad conyugal.
• El marido administra por el solo ministerio de la ley.
• El marido administra no solamente el patrimonio de la sociedad, sino que toma también la
administración de los bienes de la mujer.
• El marido como jefe de la sociedad no es remunerado, no tiene que rendir caución y así
mismo, tampoco tiene que elaborar inventario de bienes.
• El marido para administrar los bienes sociales y los bienes de la mujer, tiene una amplia
libertad pero no absoluta. Necesita en algunos casos que necesita autorización de la conyugue.
Reglas particulares de la administración ordinaria:
- administración de los bienes sociales
- administración ordinaria de los bienes de la mujer.
¿Como administra el marido los bienes sociales? Las limitaciones que tiene pueden ser de dos
clases: 1. Limitaciones convencionales (que son toda limitación que se impuso en las capitulaciones
matrimoniales); y 2. Están las limitaciones legales, todas estas tiene como elementos común que se
trata de actos en que el marido requiere la autorización de la mujer y estos actos son: Art. 1749
CC =
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a. enajenar voluntariamente bienes raíces sociales.

b. Autorización para constituir gravámenes sobre bienes raíces sociales.
c. No puede prometer cualquiera de los actos contemplados en el 1 y 2.
d. Para disponer por actos entre vivos a título gratuito de cualquier parte del haber social. (no
puede hacer donaciones ni de muebles ni inmuebles; excepción los que sean de “poca monta” esto
es en consideración a los bienes de la sociedad; otra excepción donaciones que haga a descendientes
comunes)
e. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de inmuebles sociales superando o excediendo los 5
años de los bienes urbanos o los 8 de los bienes rústicos (se incluyen las prórrogas).
f. Para obligar los bienes sociales constituyendo cauciones personales para obligaciones de
terceros.
¿Como da la mujer la autorización?
El mismo artículo 1749 CC, describe las posibilidades y son las siguientes:
1. Puede dar la autorización interviniendo de cualquier manera en el acto.
2. Otorgando una autorización por escrito, debe ser específica para cada acto en particular.
3. Otorgar mandato solemne, si es escritura pública o privada dependiendo del acto que el
marido quiere ejecutar (también será para cada acto en particular).
¿qué sucede si mujer no puede dar la autorización?
Ej. Porque esta demente, porque es interdicto por disipación porque es menor de edad etc. La ley
señala que la autorización la debe dar el juez y el marido debe demostrar que la mujer no puede dar
la autorización.
¿y si no quiere? El marido puede ir ante el juez, pero a diferencia del caso anterior se concurre ante
el juez y el deberá citar a la mujer para oír sus razones.
Puede ir para todos los casos menos para la letra D, porque nunca existirá una razón justiciada para
donar bienes.
¿qué pasa si el marido no solicita autorización de nadie? Provoca que como regla general la sanción
será de nulidad relativa, porque se está omitiendo una formalidad habilitante. Excepción:
- en la letra E, si el marido arrienda una casa por 15 años. La sanción no sería nulidad pero es
inoponible a la mujer en el exceso.
- Y el otro caso es la letra F, si el marido constituye una caución personal para terceros, la ley
dice que vale la caución pero solo sus bienes propios.
Administración de los bienes de la mujer: lo mismo, libertad pero con limitaciones que pueden ser
legales o convencionales. Los acto que necesitan son los mismos, las sanciones son las mismas,
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autorización ídem. La única a diferencia es que si la mujer se niega a dar autorización tratándose de
bienes de la mujer no hay nada que hacer.
Podría la mujer, tomar la administración de los bienes en la administración ordinaria: No como
regla general, pero podría en los siguientes casos:
1. Cuando el marido confiere mandato a la mujer.
2. Caso contemplado en el art. 138 CC que consiste en que el marido se ve afectado por un
impedimento que no es de larga ni indefinida duración (debe ser con autorización judicial)
La ley dice que se miran como celebrados por el marido (en los 2 primeros, es decir obliga a la SC)
3. Art. 138 BIS; negativa injustificada del marido de vender un bien propio de la mujer, la
mujer puede pedir autorización al juez para que pueda ejecutar el acto. Si la mujer es autorizada
para actuar se mirara como celebrado por la mujer (no obliga a la SC, sino a su patrimonio propio)
Administración extraordinaria:
• le corresponde a un curador, puede ser la mujer o un tercero.
• Como regla general la curaduría se le ofrece a la mujer.
Excepcionalmente no le corresponde a la mujer en los siguientes casos:
Marido menor de edad: la ley busca con preferencia a un ascendiente de él.
Marido interdicto por disipación: la ley señala que la curaduría no la puede tomar la mujer, porque
el legislador es de la idea que la mujer hacía caso en todo al marido.
• La administración extraordinaria es porque el marino no puede tomar la administración
• El curador es remunerado por su administración, salvo a la mujer, el curador debe rendir
caución excepto la mujer y el curador debe efectuar inventario de los bienes salvo la mujer.
Reglas particulares de la administración extraordinaria:
Curador mujer / o Curador tercero
La mujer tomara la administración del patrimonio del marido y ese lo administrara según la regla de
la curaduría que corresponda. Del patrimonio social se someterá las reglas que describe el articulo
1759 CC (juez). Sobre el patrimonio propio administrará con total libertad. Él toma la
administración del patrimonio del marido, del patrimonio social y del patrimonio de la mujer y los
administrará según la regla de la curaduría respectiva.
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:
Art. 1764 CC = La sociedad conyugal se disuelve:
1o. Por la disolución del matrimonio; (vía consecuencial – muerte real, presunta, divorcio y nulidad)
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C_r_i_s_s_tobal
2o. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del
principio y fin de las personas; (posesión provisoria- vía principal)
3o. Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es
parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; (vía principal)
4º Por la declaración de nulidad del matrimonio;
5o. Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título
XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723. (vía principal)
Para efectos didácticos la doctrina las divide en dos categorías; por vía principal y por vía
consecuencial, las que son por vía principal comprenderán a aquellas que disuelven la sociedad
conyugal pero que mantienen el matrimonio. En cambio por vía consecuencial se disuelve el
matrimonio y como consecuencia de ello se disuelve la sociedad conyugal.
Efectos de la disolución de la sociedad conyugal:
1. Sobre los bienes sociales se forma una comunidad
2. La mujer recupera la administración de su patrimonio
3. Dejan de aplicarse los artículos 1725 y 1740, lo que quiere decir que no subirán los haberes
ni los pasivos de la sociedad conyugal.
4. Se debe proceder tan pronto como sea posible a la liquidación (se hará a través de la
partición)
LIQUIDACIÓN:
La liquidación supone la liquidación de una comunidad al liquidarse la sociedad conyugal se
aplican las reglas de la partición de bines, se podrá hacer de común acuerdo y en caso contrario e
deberá resolver judicialmente a través de arbitraje forzoso.
Lo primero que se debe hacer es un inventario y una tasación, con esto se conformara lo que se
denomina el acervo bruto;
Inventario: Se va a inventariar todo el patrimonio que queda una vez disuelta de la sociedad
conyugal y esto se llama acervo común o bruto. La ley no señala nada en principio si debe hacerse
simple o solemne, pero sin embargo, señala la ley si entre los comuneros haya alguno que no tenga
la libre administración de sus bienes, el inventario tiene que ser solemne.
Si uno de los comuneros intenta ocupar bienes con el fin de que no aparezcan dentro del inventario
y es descubierto, la ley señala que tendrá dos sanciones: 1. Va a perder la parte que le
correspondería en dicho bien; y 2. Deberá restituir el valor del bien doblado.
Tasación: determina el valor de todo el patrimonio y esto lo hacen los comuneros de común
acuerdo, si no hay acuerdo lo hará el juez partidor.
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En la segunda etapa tenemos la determinación de los bienes sociales, con lo cual se elaborara el
acervo ilíquido, hemos dicho que en el inventario tenemos todos los bienes mezclados, la idea es ir
separando los bienes que pertenecen a otras personas y finalmente dejar aislados los que pertenecen
a la SC.
La tercera etapa es el pago de las recompensas, con lo cual una vez que los paguemos llegaremos al
acervo líquido, las recompensas que son estos créditos que se deben entre si los conyugues.
Quien se paga primero en las recompensas es la mujer, y lo hará persiguiendo los bienes sociales e
incluso la ley señala un orden (dinero de la sociedad, bienes muebles, bienes inmuebles, siguen los
bienes del marido).
Pagadas las recompensas llegamos al acervo liquido o partible y es la parte que son los gananciales
y se dividirán entre los conyugues. La ley señala que los gananciales se deben dividir como regla
general en partes iguales, excepcionalmente se dividirán de otra forma cuando:
- Cuando la mujer hubiese renunciado a los gananciales.
- Cuando en capitulaciones se hubiese pactado una forma distinta de división.
- Cuando corresponde aplicar la sanción del que oculta bienes del inventario.
- Cuando la mujer muere la facultad que ella tenía para renunciar a los gananciales pasa a sus
herederos, ¿qué pasa con la parte del heredero que renuncia? La ley dice que aumenta la porción del
marido.
¿qué sucede con el pasivo de la sociedad conyugal? El legislador parte de una regla lógica y dice
que las reglas deben ser enfrentada por partes iguales, la misma proporción que se divide el activo
se debe dividir el pasivo, sin embargo, la ley le da a la mujer un derecho que se llama beneficio de
emolumentos, y consiste en que si en la distribución del activo a la mujer le toco 30 millones y el
pasivo de la SC es 100 (partes igual 50 y 50); la ley dice que a raves de este beneficio pagara pasivo
solo hasta lo que recibí de activo. (la ley asume que la mala administración es del marido).
CAPITULO 5: ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

El legislador crea esta instituciones para aquellos que no quieran contraer matrimonio, para que
puedan generar un sistema de convivencia respecto del cual el legislador les de algún tipo de
protección.
Lo regula la ley 20.830, y en su artículo 1º lo define como un contrato celebrado entre dos personas
que comparten un hogar con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida
afectiva en común de carácter estable y permanente ¿qué características tiene?
• Es un contrato.
• Diferencia se sexos no es relevante, sí que sea solo una persona por cada parte.
• Es de carácter excluyente, el único caso que se permite es que se case con la misma persona
que esta con acuerdo de unión civil.
• Genera un estado civil de “conviviente civil”, terminado el acuerdo los convivientes
recuperan la calidad de solteros.
• Da origen al parentesco por afinidad
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• Toda limitación, toda prohibición que la ley le imponga a los conyugues, se aplica también
a los convivientes civiles. Ej: prohibición, prescripción entre convivientes.
• Permite la ley expresamente que se pueda celebrar el acuerdo a través de mandatario.
• El acuerdo de unión civil no es susceptible de promesa.
Requisitos:
- Existencia: debe celebrarse entre personas naturales sin importar el sexo.
- El acuerdo de unión civil debe celebrarse ante oficial del registro civil.
- Validez: consentimiento libre y espontaneo.
- Error solo en la persona física, no civil o social.
- Capacidad, los que no cumplieren 18 años de edad
- Los que no tengan la libre administración de los bienes, con excepción del disipador
interdicto.
- Los que ya se encuentren en otro acuerdo de unión civil
- No pueden celebrar el acuerdo entre si ciertos parientes (los mismos parientes que tampoco
se pueden casar entre sí)
-
Efectos del acuerdo de unión civil.
Entre los convivientes:
- deber de ayuda mutua
- deber de solventar los gastos de la vida en común
efectos patrimoniales:
- Régimen son: separación total de bienes o
- Régimen de comunidad (se forma sobre todos los bienes que se adquieran a título oneroso)
Efecto de la titularidad de la acción indemnizatoria por los daños sufridos por el otro conviviente.
- el conviviente tiene acción para reclamar indemnizaciones por los daños sufridos por el
otro.
- En materia hereditaria el conviviente civil sobreviviente al final tendrá los mismo derechos
hereditarios que le conyugue sobreviviente.
Como termina el acuerdo:

1. por la muerte real de alguno de los convivientes
2. decreto de posesión definitiva en la muerte presunta
3. cuando los convivientes entre si contraen matrimonio
4. por mutuo acuerdo
5. por voluntad unilateral
6. puede terminar por declaración de nulidad, y esto requiere de declaración judicial.
Nota: Las tres últimas causales generan derecho a compensación económica, con las mismas
reglas que existe el matrimonio.
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SECCIÓN 8: DERECHO SUCESORIO

CAPITULO 1: NOCIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO SUCESORIO
¿En qué libro del CC se trata sucesión por causa de muerte?
Se trata en el Libro III “De la sucesión por causa de muerte y de las Donaciones entre vivos” (951)
Concepto doctrinario de Sucesión por Causa de Muerte: Es un modo de adquirir el dominio del
patrimonio de una persona difunta, es decir, el conjunto de sus derechos y obligaciones
transmisibles o una cuota de dicho patrimonio, o de una especie o cuerpo cierto, o de un género.
Existen derechos que no son transmisibles, como los derechos de usufructo, uso y habitación, o el
derecho de alimentos y por otro lado no son transmisibles ciertas obligaciones, como las de Hacer.
Características de la Sucesión por Causa de Muerte:

 Es un modo de adquirir derivativo: porque el dominio proviene de otro titular, se transmite
del causante al heredero o legatario.
 Modo de adquirir a título gratuito, No importa sacrificio económico para el asignatario.
 Es un modo de adquirir por causa de muerte.
 Puede ser a título universal o singular, pero está diseñado para ser universal, es singular en
el legado y en especies de cuerpo cierto.
 Es un modo de adquirir que permite la adquisición de todo tipo de bienes que sean
transmisibles, corporales e incorporales, muebles e inmuebles e incluso permite adquirir una deuda.
 Es un hecho jurídico
Clasificación de la Sucesión por Causa de Muerte:
De acuerdo a si es a título universal o singular:
¿Cómo se sucede a una persona?
Se sucede a una persona ya sea a título universal o a título singular.
¿Qué se sucede a título universal y a título singular?
→ A título universal corresponde a las herencias de todo tipo y los asignatarios reciben el
nombre de herederos.
→ A título singular está compuesta por los legados y los asignatarios reciben el nombre de
legatarios.
De acuerdo a la disponibilidad la sucesión puede ser voluntaria, forzosa y semi forzosa.

 Voluntaria: Aquella en que la ley dispone al testador la forma en que puede testar, a
quien quiera y como quiera, y corresponde a la cuarta de libre disposición.
 Forzosa: es aquella que está compuesta por la parte de la herencia que está distribuida
por ley, el legislador señala a los asignatarios que le corresponde y no puede ser modificada por el
testador, existen solo en la medida que existe o no un testamento, corresponde a la parte legitimaria
que nunca será menos de la mitad, si no hay testamento es toda la herencia.
 Semi Forzosa: corresponde a aquella parte de la herencia que tiene en parte
características de voluntaria y forzosa, es forzosa porque el legislador señala quienes son los
asignatarios, pero dentro de esos asignatarios, el testador la distribuye como quiera, lo que sería la
cuarta de mejoras.
La cuarta de mejoras, corresponde a la forzosa conforme la ubica el CC.
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De acuerdo a su origen: importa por las reglas aplicables y puede ser:

 Sucesión testada,
 Sucesión Intestada y
 Mixta (parte testada y parte intestada)
¿Cuándo es testada la sucesión?

Cuando hay un testamento que dispone del patrimonio y las disposiciones testamentarias son
eficaces, lo que implica que no sean repudiadas.
¿Cuándo la sucesión es intestada?
Es intestada cuando no existe testamento o cuando habiendo testamento, el difunto no dispuso
conforme a derecho, o no han tenido efecto las disposiciones que contiene.
¿Cuándo la sucesión será parte testada e intestada?
Será parte testada e intestada cuando hay testamento y no se dispone de todo el patrimonio, o bien,
cuando no todas las disposiciones logran su eficacia.
CAPITULO 2: LA SUCESIÓN INTESTADA O ABINTESTATO

La sucesión intestada o abintestato es la que regula la ley y ella va a operar en los casos que indica
el Art. 980.
“Art. 980. Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que el difunto no ha dispuesto, o
si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus disposiciones”
Va a operar:
1° Cuando el difunto no dispuso de sus bienes. Sea porque simplemente murió sin haber hecho
testamento o bien porque habiéndolo hecho, no dispuso en él de sus bienes.
En efecto, en el testamento no se hacen sólo disposiciones sino que también pueden hacerse
declaraciones.
Y puede ocurrir que el testador haya hecho solamente declaraciones (reconocer a un hijo, nombrar
un partidor o un albacea,...).
Por último, puede ocurrir que el testador haya dispuesto de sus bienes pero sólo a título de legados,
esto es, sin instituir herederos. En tal caso, los bienes no legados deberán distribuirse también según
las reglas de sucesión intestada.
2° Cuando el causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho. Es el caso de
la nulidad del testamento por falta de algún requisito de forma o de fondo. Anulado el testamento
por sentencia ejecutoriada, se considera que nunca produjo efectos y por ende también deben
aplicarse las reglas de la sucesión intestada.
3° El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto. Ello ocurrirá si
el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno para suceder, y en
general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve asignación.
Los Asignatarios:
En la Sucesión por causa de muerte se habla de Causante y Asignatarios.
Causante es la persona que fallece y que transmite un patrimonio, una cuota de éste, o una especie
o cuerpo cierto determinado o un género indeterminado.
Asignatario es la persona que recibe del causante el total de su patrimonio, una cuota de éste, o
especies o cuerpos ciertos determinados o géneros indeterminados.
¿Cómo pueden ser los asignatarios?
Los asignatarios pueden ser a Título Universal o herederos y Título Singular o legatarios.
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¿Cómo suceden los herederos?

Suceden en todo el patrimonio del causante, es decir, en el conjunto de derechos y obligaciones
transmisibles o en una cuota del mismo.
¿Qué derechos y obligaciones no son transmisibles?
No son transmisibles los derechos personalísimos como alimentos, uso y habitación, el usufructo,
obligaciones intuito persona derivadas del mandato y las obligaciones de hacer.
¿Cómo se clasifican los herederos?
Se clasifican en herederos universales y de cuota.
¿Qué suceden los herederos universales?
Suceden el patrimonio del causante sin designación de cuota y puede existir pluralidad de herederos
universales cuando son llamados sin designación de cuota.
¿Qué relación existe entre el asignatario universal y el heredero universal?
El asignatario universal es el género y el heredero universal es la especie, el heredero universal es
asignatario universal pero no todo asignatario universal será heredero universal, ya que puede ser de
cuota.
¿Qué parte suceden los herederos de cuota?
Suceden una parte alícuota del patrimonio del causante. Suceden con expresión de cuota.
¿De qué depende que sea heredero universal o de cuota?
Depende de la forma en que son llamados a suceder.
¿Cuál es la importancia de la clasificación del heredero universal y de cuota?
La importancia está en el Derecho de Acrecer, que va en beneficio del heredero universal al faltar
los herederos de cuota.
¿Cuál es el concepto del Derecho de Acrecer?
Es la porción del heredero universal que falta que aumenta la parte de los otros herederos a título
universal.
Los herederos a título singular ¿qué bienes del causante suceden?
Suceden en bienes determinados del causante.
¿Qué tipo de herederos tienen responsabilidad en las deudas hereditarias?
Responden de las deudas hereditarias sólo los herederos a título universal, excepcionalmente
responden los legatarios en subsidio de los herederos y cuando el testador está obligado a respetar
las asignaciones forzosas y los herederos pueden reclamar en contra de los legatarios mediante la
acción de reforma de testamento.
¿Cómo se clasifican los legatarios?
• En legatarios de especie o cuerpo cierto.
• En legatarios de género.
¿Cuál es la importancia de esta clasificación?
• El legatario de especie o cuerpo cierto: adquiere el dominio de la cosa legada desde el
fallecimiento del causante, tiene la acción reivindicatoria para perseguir el legado en manos de los
herederos y en cuanto a los frutos se hace dueño de ellos desde el fallecimiento del causante por el
modo de adquirir accesión.
• El legatario de género: adquiere por la sucesión por causa de muerte un CRÉDITO o
DERECHO PERSONAL para exigir su cumplimiento y adquiere la cosa por la TRADICIÓN, su
acción es personal para reclamar el pago del legado y se hace dueño de los frutos desde el momento
que los herederos le hacen la tradición.
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EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Concepto: Es el derecho real que tienen los herederos sobre el patrimonio del
causante, es decir, sobre el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles.
Características del derecho real de herencia:

 Es un Derecho Real
 Es un derecho que sólo lo tienen los herederos.
 Es un derecho mueble, porque recae sobre el patrimonio o una cuota de él, el sistema
jurídico chileno reconoce al patrimonio como un bien mueble.
 Es una universalidad jurídica, su objeto es la universalidad del patrimonio del causante, que
comprende activo y pasivo.
 Es un derecho transmisible, porque surge de éste el derecho de transmisión.
 Está amparado por la acción real: Petición de Herencia.
 Se puede adquirir por tres modos distintos, por sucesión por causa de muerte, hecho para
este derecho real, puede ser por tradición y prescripción.
 Tiene duración efímera o transitoria, se extiende desde la apertura de la sucesión o
fallecimiento del causante, hasta la liquidación y adjudicación de los bienes hereditarios, donde se
convertirá en derecho de dominio.
¿Qué modos de adquirir operan en el derecho Real de Herencia?

→ La Sucesión por causa de muerte: esta es la RG. Por este modo adquieren los herederos, ya
que el derecho real se adquiere por la sucesión por causa de muerte.
→ La Tradición: por este modo adquieren los terceros que adquieren el derecho real de herencia
por la cesión de derechos.
→ La Prescripción: Esto ocurrirá cuando la herencia está siendo poseida por un falso heredero, el
heredero putativo no puede adquirir el derecho real de herencia por sucesión por causa de muerte,
pero sí podrá por prescripción, extraordinaria de 10 años, u ordinaria de 5 años si se le ha otorgado
posesión efectiva.
¿Cómo se hace la tradición del Derecho Real de Herencia?

→ Dado que la ley considera al patrimonio como mueble, la tradición se hace
significando una de las partes a la otra que le transfiere la herencia y el título es un contrato que se
denomina Cesión de Derechos Hereditarios.
→ La cesión del derecho real de herencia puede definirse como la cesión o
transferencia, a título oneroso que el heredero hace, de todo o parte de su derecho de herencia a un
tercero.
→ Esta cesión del derecho real de herencia debe tener un título traslaticio que le
sirva de antecedente jurídico, un contrato de cesión de derechos hereditarios.
→ Este título debe hacerse constar por EP y luego procederá la tradición, sin que
el código establezca expresamente como ha de efectuarse.
→ Debido a que esta significancia de la intención de transferir, puede resultar en
la práctica un poco ambigua, la doctrina moderna ha agregado que esta intención de transferir y
adquirir debe constar inequívocamente en el título respectivo.
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¿Qué requisitos se deben cumplir para que la cesión sea válida?

 Que el causante haya fallecido, de no ser así, sería un pacto de sucesión
futura que es nulo.
 Que la cesión se haga por escritura pública por ser un contrato solemne.
 No deben cederse bienes determinados antes de la partición y
consiguiente adjudicación, sólo su cuota. (si se ceden los bienes es una CV)
 Puede ser hecha a título oneroso o a título gratuito bajo una forma de
donación.
¿Qué efectos produce la Cesión del Derecho Hereditario?

→ El cesionario va a pasar a ocupar la calidad jurídica del
cedente, sea éste heredero o legatario.
→ Lo que se cede es el derecho real de herencia, las
consecuencias patrimoniales que resulten de la calidad de heredero y no la calidad de heredero.
→ El cesionario va a poder ejercer todos los derechos que tenga el
heredero, pedir la posesión efectiva, pedir la partición de bienes, ejercer la acción de petición de
herencia, o la acción de reforma de testamento, va a tener el derecho de acrecer, aceptar o repudiar
la asignación, responde de las deudas hereditarias y testamentarias, queda como un heredero pero
que no se denomina como tal.
No podrá el cesionario alegar la nulidad absoluta en los casos en que el cedente tampoco hubiere
podido alegarla.
¿Qué responsabilidad tiene el cedente?

La cesión puede hacerse a título gratuito u oneroso:
→ En el caso de la cesión a título gratuito, estamos frente a una donación, por tanto, de
acuerdo a las reglas generales que rigen tal contrato, el cedente no tiene ninguna responsabilidad
ulterior.
El CC en los artículos 1909 y 1910 rige la cesión de derechos propiamente tal, que es a título
oneroso:
→ Si la cesión se hizo a título oneroso, vamos a distinguir si se especificaron o no los bienes
comprendidos en la cesión;
→ Si no se especificaron, el cedente sólo responderá de su calidad de heredero, por ejemplo si
se tratara de un heredero putativo.
→ El cedente no responde del beneficio económico que tenga la cesión, en cuanto a si la
cesión es un buen o mal negocio, el cesionario no le puede reclamar que la venta de los derechos
hereditarios no era buena, sólo responde el cedente de su calidad de heredero.
Por Prescripción: ¿Quién adquiere por prescripción?

→ Esto ocurrirá si la herencia está siendo poseída por un falso heredero, aquel que tiene la
posesión real de la herencia.
→ El heredero putativo no puede adquirir el derecho real de herencia por sucesión por causa de
muerte, pero sí podrá por prescripción. Por regla general, adquieren la herencia por prescripción
adquisitiva extraordinaria de 10 años, pero si han obtenido la resolución de posesión efectiva
adquieren por Prescripción Adquisitiva de 5 años.
837
C_r_i_s_s_tobal
¿Desde cuándo se computan los plazos?

→ El plazo de 10 años para el heredero que no ha obtenido decreto judicial otorgando la
posesión efectiva, el plazo se computa desde que el heredero aparente entró en posesión material de
la herencia.
→ El plazo de 5 años se computa desde la inscripción del decreto de posesión efectiva.
(Si la sucesión fuere testada: del respectivo decreto judicial, inscrito en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces competente. Si la sucesión fuere intestada: pertinente resolución del
director regional del Servicio de Registro Civil e Identificación, inscrita en el Registro Nacional de
Posesiones efectivas. En ambos casos, tratándose de registros públicos, permiten saber a los
interesados quienes ostentan la calidad de herederos)
LA POSESIÓN DE LA HERENCIA
¿Explique las clases de Posesión?
La posesión de la Herencia puede ser:
• Legal
• Real
• Efectiva
Posesión Legal:
Se encuentra establecida en el artículo 722 del Código Civil.
→ Se caracteriza porque la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos
que conforman la posesión, corpus y animus.
→ En la realidad, podrían faltarle al heredero ambos elementos, pero igual la ley los presumirá.
Incluso, hay posesión legal de la herencia, aunque el heredero ignore su calidad de tal.
→ Es la que adquieren los herederos por el sólo fallecimiento del causante y que no permite
adquirir por prescripción, sirve para darle continuidad a la tenencia del patrimonio, para que no
quede sin titular, queda en los herederos aunque ellos no lo sepan.
→ Cabe tener presente que la posesión legal del heredero no es la misma posesión del
causante.
→ El heredero adquiere su propia posesión al momento de morir el causante. Así queda de
manifiesto con el tenor del art. 722 (...se adquiere...) en relación al art. 717.
→ Se comprende entonces que el legislador la otorgue de pleno derecho al heredero, pues de
no haberlo establecido, existiría una laguna de posesiones, entre la del causante y la de aquél que la
adquiriera realmente.
Posesión Real:
→ Equivale a la posesión definida por el art. 700.
→ Vale decir, requiere del corpus y el animus, pudiendo estar radicada tanto en el verdadero
heredero como en el falso.
→ Podría ocurrir entonces que mientras el verdadero heredero tiene la posesión legal -que
nunca puede ostentar el falso heredero-, la posesión real o material está en manos del heredero
putativo, pudiendo éste llegar a adquirir el dominio del derecho real de herencia en virtud de la
prescripción.
838
C_r_i_s_s_tobal
Posesión Efectiva:
→ Es aquella que se otorga por sentencia judicial o por resolución administrativa, a quien tiene
la apariencia de heredero. Inicialmente, en nuestra legislación esta institución fue de carácter
procesal y hoy en día, puede ser tanto de carácter procesal como de carácter administrativo,
dependiendo si se pide en el registro civil o ante el tribunal.
→ Es ante el registro civil si la sucesión es intestada y es ante el tribunal cuando es testada,
tiene que ver si hay testamento o no.
→ Cabe consignar que el decreto o resolución de posesión efectiva no confiere de un modo
incontrovertible y definitivo la calidad de heredero.
Ello, porque:
1º De conformidad a lo dispuesto en el art. 877 del CPC, por el cual queda en claro que la ley sólo
exige un testamento en apariencia válido. Y si dicho testamento fuere en realidad válido sólo en
apariencia, indudablemente que el decreto de posesión efectiva no otorgará la calidad de heredero
indiscutible.
2º El falso heredero que logró obtener en su favor el decreto de posesión efectiva de la herencia,
adquiere el dominio de la misma por prescripción de 5 años. Ello prueba que no le basta con el solo
decreto judicial o resolución administrativa, para ostentar tal calidad.
→ La importancia de la posesión efectiva, es que concede la calidad de heredero putativo, que
permite acortar el plazo de prescripción a 5 años contados desde la posesión efectiva o de la
inscripción hereditaria cuando existen inmuebles, lo que quiere decir, que sirve para mantener la
historia de la propiedad raíz e indirectamente facilita el pago de impuestos. (La importancia es
cuando hay inmuebles).
Fallecido el causante, se producen simultáneamente 3 consecuencias:

 La Apertura de la Sucesión,
 La Delación de las Asignaciones,
 El pronunciamiento de los Asignatarios, en orden a aceptar o repudiar la asignación.
LA APERTURA DE LA SUCESIÓN
(concepto, donde y cuando se produce)
Es el hecho jurídico que se produce al momento de fallecer el causante y que habilita a los
herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios.
Lugar en que se abre la sucesión:

En el último domicilio del causante. Si el causante tenía domicilio en varios lugares, en cualquiera
de ellos.
Excepciones:
→ Si muere en el extranjero habiendo bienes en Chile, en este caso la posesión efectiva debe
pedirse ante el juez del último domicilio del causante en el territorio chileno, o en el domicilio del
solicitante.
→ En el caso de la muerte presunta: la apertura se produce con el decreto de posesión
definitiva en el último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.
839
C_r_i_s_s_tobal
Importancia del lugar:

 Para determinar la competencia de los tribunales.
 Para determinar la legislación aplicable
- La ley del lugar en que se abre la sucesión rige el acto, salvas las excepciones legales.
Momento en que se abre la sucesión:

La sucesión de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte, sea muerte natural o
muerte presunta.
En la muerte presunta la apertura se produce con el decreto de posesión definitiva
Importancia del momento de apertura de la sucesión:
 Determina la legislación aplicable. Rigen las leyes vigentes al tiempo de la apertura.
 Determina las personas hábiles para suceder.
 Determina qué derechos se sucederán, y estos serán los que el causante poseía al tiempo de
su fallecimiento.
 Comienza en ese momento el estado de indivisión y el acto de partición y adjudicaciones
que se efectuarán más tarde, se retrotraerán a este momento.
 Es importante por la prescripción.
 Comienza la posesión legal de la herencia.
 Por los requisitos que deben cumplir los asignatarios (la ley dice que deben tener existencia
al momento de la apertura de la sucesión).
 La aceptación de la asignación, sin importar cuando ocurra, se retrotrae al momento de la
apertura de la sucesión.
LA DELACIÓN
“Es el actual llamamiento que hace la ley a los asignatarios para aceptar o repudiar su
asignación”.
 Se suele confundir la delación con la apertura de la sucesión que no son lo mismo.

 La apertura es respecto de la sucesión. La delación es respecto de las asignaciones.
 La sucesión se abre, las asignaciones se defieren.
Momento en que se produce:

⬧ Por regla general la delación se produce a la muerte del causante, al momento de producirse
la apertura de la sucesión.
⬧ Excepción: Cuando la asignación está sujeta a condición la delación se produce cuando se
cumpla la condición.
→ Esto opera sólo para las condiciones suspensivas (cuando está pendiente el nacimiento de un
derecho) ya que para las condiciones resolutorias la delación se produce de inmediato (porque en
ese caso lo que está pendiente es la extinción de un derecho).
→ Estando pendiente la condición, es decir, no habiendo delación el asignatario no puede
aceptar ni siquiera condicionalmente, porque aún no tiene ningún derecho.
→ En cambio si puede repudiar. La ley faculta para que la repudiación se produzca desde la
apertura de la sucesión, aún sin que se haya producido la delación.
840
C_r_i_s_s_tobal
→ La aceptación puede hacerse a partir de la delación. La repudiación puede hacerse a partir de

la apertura.
ASIGNACIONES:
Art. 953 CC: “Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el
testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de
muerte, ya las haga el hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación”.
CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES

* Según sus efectos:
Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad. Dentro de estas últimas están las asignaciones
condicionales, a plazo y modales.
Respecto a la condición y plazo es lo mismo ya visto. El modo no es un tema preguntado en el
grado.
* Según su disponibilidad:
Asignaciones voluntarias y asignaciones forzosas.
* Según su origen:
Asignaciones testamentarias y asignaciones intestadas.
* Según su contenido o según su objeto hay asignaciones a título universal (llamadas tb herencias)
y asignaciones a título singular (llamadas tb legados).
Características de las herencias y de los herederos v/s características de los legados y de los
legatarios:
1.- Las asignaciones universales se denominan herencias y los asignatarios se denominan herederos.
Las asignaciones a título singular se denominan legados y los asignatarios se denominan legatarios.
2.- Las herencias tienen su origen en el testamento y en la ley, por lo que hay herederos testados y
herederos intestados.
Los legados sólo tienen su origen en el testamento.
3.- Los herederos representan a la persona del causante, es decir, son sus continuadores.
Los legatarios no son los continuadores de la personas del causante, no lo suceden ni lo representan
4.- Los herederos son responsables de las deudas del causante (tanto de las deudas hereditarias
como testamentarias).
Los legatarios tienen responsabilidad subsidiaria, sólo en caso de que los herederos no puedan
responder y sólo hasta el monto de la especie legada (no todos los legatarios responden sino que hay
un orden de prelación que establece la ley).
5.- Los herederos adquieren por SPCM y por ningún otro modo de adquirir. (Por tradición
adquieren los cesionarios y por prescripción los poseedores de la herencia).
Los legatarios pueden adquirir por SPCM (si el legado es de especie o cuerpo cierto) o por tradición
(si el legado es de género).
6.- Los herederos tienen la posesión legal de la herencia, los legatarios no.
7.- Los herederos en caso de haber inmuebles deben realizar las inscripciones hereditarias del art.
688.
Los legatarios no necesitan practicar esas inscripciones (cambia el tipo de inscripción. De
requerirse, para ellos son las inscripciones normales).
841
C_r_i_s_s_tobal
Clasificación de los Herederos:

 Herederos testamentarios y herederos ab-intestato.
 Voluntarios y forzosos.
 Universales y de cuota. Dentro de los universales están los herederos de remanente y por
partes iguales.
 Herederos de remanente y por partes iguales: esta distinción tiene importancia para el
derecho de acrecimiento puesto que el heredero de cuota no tiene derecho a acrecer.
Clasificación de los Legatarios:

1.- Comunes y privilegiados (para saber qué legatarios se pagan primero y cuales responden de las
deudas).
2.- De género y de especie o cuerpo cierto.
Los legatarios de género son aquellos que reciben una cosa genérica (una cosa indeterminada de una
clase determinada).
Los legatarios de especie o cuerpo cierto es aquel a quien se le deja un individuo determinado de
una clase también determinada.
Paralelo entre legatario de género y legatario de especie o cuerpo cierto:

1.- El legatario de género adquiere por tradición, el de especie o cuerpo cierto adquiere por SPCM
(adquiere desde el momento del fallecimiento del causante).
Esto tiene importancia por varias materias:
2.- Frutos:
El legatario de género se hace dueño de los frutos desde que se le hace la tradición o desde que los
herederos estén en mora de hacerlo.
El legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del
causante.
- Acción para reclamar el legado:
 El legatario de género tiene una acción personal para demandar el pago de su legado.
 El legatario de especie o cuerpo cierto tiene acción reivindicatoria para reclamar el pago de
su legado.
- Daños o pérdida que sufra el bien legado
Si es de género los soportan los herederos.
Si es de especie o cuerpo cierto los soporta el legatario.
Ver por uno:

- Incapacidades (sólo leer)
- Indignidades (sólo leer)
- Vocación para suceder
- Los acervos, poniendo énfasis en aprender las bajas generales de la herencia.
LOS DERECHOS EN LA SUCESIÓN

Este tema se pregunta en el grado.
En toda sucesión (testada o intestada) pueden intervenir ciertos derechos:
 Derecho de Transmisión
Opera para todo tipo de sucesiones (testadas e intestadas).
Es una simple aplicación de las reglas generales, tiene un solo artículo en el código.
842
C_r_i_s_s_tobal
 Derecho de Representación
Sólo opera en la sucesión intestada.
A diferencia de la transmisión, es una ficción jurídica, algo que no ocurriría si no existiese esta
institución.
 Derecho de Acrecimiento
Sólo en la sucesión testada.
Es ajena a las reglas generales.
Requiere una declaración expresa de voluntad. Aunque esa voluntad es presunta ya que no la
manifiesta el testador.
 Derecho de Substitución
Sólo opera en la sucesión testada
Requiere voluntad expresa del testador
EL DERECHO DE TRANSMISIÓN, art. 957

→ Puede ocurrir que fallezca el causante, se produzca la delación y este asignatario fallezca antes
de aceptar o repudiar. Esto da lugar al llamado derecho de transmisión que quiere decir que esta
opción que tenía el asignatario pasa a sus herederos.
No hay concepto legal.
El derecho de transmisión es aquel derecho que tienen los herederos para
aceptar o repudiar una asignación que le fue deferida a su causante cuando
éste falleció sin haberla aceptado o repudiado.
Dice relación con la transmisibilidad del derecho de opción que adquieren los asignatarios con la
Delación de la herencia, para aceptar o repudiar.
 Al fallecer una persona, los herederos continúan su personalidad, teniendo la opción de
aceptar o repudiar lo que les es transmitido, sea por testamento o por el ministerio de la ley, por esta
misma continuidad, si repudian o aceptan, los efectos se retrotraen al momento de producirse o
deferirse la asignación.
 Lo importante que hay que entender es que la facultad para aceptar o repudiar se transmite a
los herederos
 A la ley le interesa la continuidad de las relaciones jurídicas, que los derechos y
obligaciones no queden en suspenso.
 Esta no es ninguna excepción a las reglas generales pues esta opción ya se ha incorporado a
su patrimonio, aun cuando no la había ejercido.
Este derecho está regulado en el Art. 957.
“Art. 957 CC: Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito,
fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado,
aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo
transmite”.
El derecho de transmisión juega tanto en las herencias testadas como intestadas, el Art. 957 está en
el título de las reglas generales.
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C_r_i_s_s_tobal
En este derecho interviene, en primer lugar, el primer causante, luego el transmitente o transmisor,
que es el heredero o legatario del causante, y; el adquirente del derecho de transmisión llamado
transmitido, quien debe ser necesariamente heredero del transmitido o transmisor.
Características:
1.- Opera en toda sucesión
2.- Lo que se transmite es la facultad para aceptar o repudiar una herencia o un legado.
3.- Es lo que se denomina una sucesión indirecta porque se está heredando a una persona sin ser
realmente su sucesor.
4.- El derecho sólo opera cuando se ha aceptado la herencia del transmitente o transmisor.
5.- Los derechos a la sucesión no deben haber prescrito. Si alguien adquirió la herencia o legado por
prescripción el derecho de transmisión ya no opera.
6.- El transmitido debe ser heredero del transmitente, porque es en la herencia donde le nace este
derecho.
7.- El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante.
DERECHO DE REPRESENTACIÓN, art. 984 Inciso 2°

Es el más importante para el grado, porque surge con otros temas como los órdenes de sucesión o
los legatarios.
Hay definición legal:
“Art. 984 CC: Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de
representación.
La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y
por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre
o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder,
habría sucedido por derecho de representación”
La idea de la ley en materia de sucesión es que se trata de interpretar que es lo que el causante
hubiera querido, y no es la idea del causante excluir a los nietos ante la imposibilidad del
representado.
Requisitos de la Representación:
* Opera solo en la Sucesión Intestada.
La representación está definida en las reglas de la sucesión intestada y de ahí obtenemos que se
aplica sólo a ésta. Por ello, únicamente puede sucederse por representación en las herencias, pues en
los legados se supone que existe un testamento.
Se dan dos excepciones a esta regla general:
“Art. 1064. Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los
consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el
derecho de representación en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento
haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del
grado inmediato”
“Art. 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de
la sucesión intestada”
* Solo opera en la línea descendente.
“Art. 986. Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos./ Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación.".
* Solo opera en algunos ordenes sucesorios
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C_r_i_s_s_tobal
“Descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos”. Esta regla tiene esta redacción
después de la ley 19.585.
* Debe faltar el representado.
No significa solo que esté muerto, sino que puede faltar por otras razones, por ser indigno o
incapaz, o por haber sido desheredado.
La idea es que cuando falta un asignatario y la ley lo permite, los descendientes pueden ocupar el
lugar de la persona que falta.
Se finge que la persona no está faltando ya que sus descendientes pasan a ocupar su lugar.
¿Cuando se entiende que falta?
Cuando ha repudiado su asignación.
Cuando ha sido desheredado.
Cuando es incapaz para suceder (aquí se comprende el hecho de que hubiese fallecido).
Cuando es indigno para suceder.
Características del Derecho de Representación:

1.- Sólo opera en la sucesión intestada.
Excepciones: (que en realidad no son excepciones):
- Los legitimarios ya que aunque exista testamento, los legitimarios siempre tienen derecho a
ser representados (aunque no todos). No es excepción realmente porque el 1183 señala que a los
legitimarios se les aplican las reglas de la sucesión intestada.
- La asignación hecha en forma indeterminada a los parientes (no se dice a quienes). La ley
dice que para saber cuales son los parientes que heredan se recurre a los órdenes de sucesión, o sea
las reglas de la sucesión intestada y por ende se aplica el derecho de representación.
2.- Es una ficción legal, o sea acá no estamos ante la aplicación de reglas generales. Este derecho no
existiría si no lo hubiese creado la ley especialmente. La ficción es que se mira a una persona como
si fuese otra.
3.- Para que opere es esencial que el representado falte.
4.- El representado debe ser descendiente del causante o bien su hermano.
5.- El representante sólo puede ser un descendiente.
- Si fallezco y mi cónyuge repudia, su hija no puede representarla. Sólo pueden ser
representados los hijos y el hermano.
- Si fallezco y repudia mi hijo, sus hijos pueden representarlo. Su cónyuge no. Sólo pueden
ser representantes los descendientes.
Art. 986.- “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación”.
Paralelo entre el Derecho de Transmisión y el de Representación

 El derecho de transmisión opera cuando un asignatario fallece sin aceptar o repudiar. El
derecho de representación opera cuando algún asignatario no quiere o no puede suceder.
 El derecho de transmisión opera tanto en la sucesión testada como intestada, en cambio el
derecho de representación solo en la intestada, salvo las aparentes excepciones vistas.
 Por derecho de transmisión se pueden adquirir legados o herencias, en cambio por derecho
de representación solo herencias.
 El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor, en cambio en el DR se debe
ser capaz y digno de suceder al causante.
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C_r_i_s_s_tobal
 En el DT el transmitido debe aceptar la herencia del transmisor, en cambio en el DR aun

rechazada la sucesión por el representado, puede aceptarse por parte del representado.
 El DT es transmisible, en la representación no es así.
 El DT nada tiene de anormal, pues el transmitido elige una opción que tenía el transmisor y
que este no alcanzó a usarla pues falleció antes; en cambio el DR es anormal, pues desde el
momento en que el legislador lo define como una ficción lo que se nos dice es que se separa de la
normalidad, pues se supone que los representantes tienen el grado de parentesco del representado
respecto al causante.
DERECHO DE ACRECIMIENTO art. 1147 y ss.

Es aquel derecho que tienen los asignatarios llamados a un mismo objeto, sin designación de cuota,
para ver aumentada su porción en caso que uno de ellos falte.
“Art. 1147: “Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción

de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se
dice acrecer a ellas”
La idea que surge es que este derecho solo se va a producir cuando hay 2 o más asignatarios
llamados a la herencia y falta uno de ellos. Lo normal es que si falta un asignatario se beneficien los
demás asignatarios o los herederos abintestato. Lo normal es que no se produzca el acrecimiento por
lo que es una institución excepcional, que para que opere debe cumplir una serie de requisitos.
Requisitos
a) Que se trate de una sucesión testamentaria.
b) Que haya dos o más asignatarios. No importa el tipo, herederos o legatarios, pero no puede ser
mixto.
c) Que falte uno de los asignatarios.
d) Que los asignatarios sean llamados a un mismo objeto (asignación)..
e) Que no haya respecto de ellos designación de cuota o parte.
f) Que el testador no haya designado un sustituto.
g) Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.
Características:
a) Es un Derecho Accesorio.
“Art. 1152. La porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo, excepto los que suponen
una calidad o aptitud personal del coasignatario que falta”
b) Es un Derecho Renunciable.
“Art. 1151. El coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la que se le defiere por
acrecimiento; pero no podrá repudiar la primera y aceptar la segunda”
c) Es transferible por acto entre vivos.
“Art. 1910 inciso 3º. Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las
cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado
otra cosa”
d) Pueden tener derecho al acrecimiento los herederos, legatarios y los cesionarios de ellos.
e) El asignatario del acrecimiento debe aceptar su asignación original.
f) La porción que se recibe por acrecimiento también debe ser aceptada o repudiada por el
asignatario.
- El acrecimiento no opera de manera automática.
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- Aceptando la primera no se entiende aceptada la segunda automáticamente.

- Las asignaciones original y por acrecimiento son independientes.
- Si nadie acepta el acrecimiento o no puede operar, se va a las reglas de la sucesión intestada.
DERECHO DE SUSTITICIÓN
 A diferencia del acrecimiento, en el derecho de sustitución, el testador nombra a otro
asignatario para que ocupe el lugar del asignatario que falta.
 La sustitución supone que el testador designa a un reemplazante para el caso que falte algún
asignatario conjunto. "Dejo mi casa a Pedro y Juan pero si Pedro falta sus derechos pasarán a
Mario".
 Si hay sustitución no puede haber acrecimiento (son derechos excluyentes y entre ambos
prima el de sustitución).
Esta sustitución puede ser vulgar o fideicomisaria:
La vulgar la define el Art. 1156.
“Art. 1156. La sustitución es vulgar o fideicomisaria.
La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el
lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar
por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho eventual.
No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la
aceptación”
La sustitución fideicomisaria es un fideicomiso vulgar y silvestre. "Dejo mi casa a Pedro y pasará a
María si ella se recibe de abogado". Art. 1164. Esta se regla por lo dispuesto en el titulo de la
propiedad fiduciaria.
“Art. 1164. Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un
fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que
otra persona poseía en propiedad fiduciaria.
La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la propiedad
fiduciaria”
Si el asignatario falta por cualquiera de las razones dichas, la sustitución se llama sustitución vulgar.
Si la substitución opera porque el testador ha contemplado una condición para ello, la substitución
se llama fideicomisaria porque en ese caso se ha formado un fideicomiso (asignación condicional).
Requisitos para que opere el D° de Sustitución:
→ Que se trate de una sucesión testada.
Es lógico que sea así pues de lo contrario no hay forma de designar al reemplazante.
→ La sustitución debe ser expresa.
No hay sustitución presunta o tácita. Art. 1156 "se nombra".
→ Debe faltar el asignatario que va a ser sustituido.
Debe faltar antes que el causante fallezca, pues de lo contrario operará el derecho de transmisión.
Características de la sustitución vulgar:

 Opera sólo en la sucesión testada.
 Es una declaración de voluntad expresa del testador.
- No hay substitución tácita, ni presunta, ni legal.
 El asignatario que falta puede estar determinado o ser indeterminado.
El sustituto puede ser llamado para suceder a un asignatario en particular o a falta de cualquier
asignatario que falte.
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C_r_i_s_s_tobal
 Es posible que un asignatario sea sustituido por varios y también es posible que varios
asignatarios puedan ser sustituidos por uno solo.
 El sustituto puede ser asignatario o no serlo.
La sustitución puede ser de varios grados
“Art. 1158. La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un
sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto”
"Dejo mi casa a Pedro y si él falta a Mario y si él falta a Diego".
Se puede sustituir uno a muchos o muchos a uno.
ORDENES DE SUCESIÓN:
Es el tema más importante para el grado, el más preguntado.
Conjunto de parientes llamadas a suceder, que excluyen o son excluidos por otro
conjunto de parientes de la sucesión.
Reglas generales:
1.- Se aplican cuando no exista testamento (90% de los casos en Chile) o para distribuir la herencia
entre los legitimarios.
Recordar que a los legitimarios se les aplican las reglas de la sucesión intestada.
2.- Para dividir la herencia no tiene importancia ni la edad, ni el sexo ni la primogenitura de los
herederos.
3.- Son todos parientes (excepto el fisco) y siempre parientes por consanguinidad, nunca afines.
4.- La ley no instituye legados, de manera que todo lo que proviene de los órdenes de sucesión es a
título de herencia.
La ley de filiación de 1998 simplificó mucho los órdenes de sucesión.
Antes los hijos no eran todos iguales.
Además había que distinguir qué calidad jurídica tenía el causante. Los órdenes provenientes del
hijo legítimo eran distintos a los del hijo natural y a los del hijo ilegítimo. Se hablaba de órdenes de
sucesión, regulares e irregulares, hoy son todos iguales y corresponden a lo que antes eran los
órdenes regulares.
1er orden: Art. 988:

→ Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
→ El cónyuge sobreviviente.
Alternativas para distribuir la herencia (o la mitad legitimaria según corresponda):
Si sólo hay hijos, se divide por partes iguales entre todos ellos, sin importar si son hijos
matrimoniales o no, ni siquiera si son adoptados (el hijo adoptivo hereda a sus padres adoptivos
pero no a sus padres biológicos).
 Los hijos heredan por cabeza (partes iguales)
 Si hay uno sólo la herencia es toda para él.
 Si falta un hijo (repudia, ha sido desheredado, etc.) pueden representarlo sus descendientes que
heredan por estirpe (los representantes se reparten lo que al representado le hubiese correspondido).
 Cónyuge sobreviviente y un hijo: la mitad para cada uno.
 Cónyuge sobreviviente y más de un hijo: al cónyuge le corresponde el doble de la legítima
rigorosa o efectiva que le corresponda a cada hijo.
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 La ley asegura al cónyuge sobreviviente al menos la cuarta parte de la herencia o de la mitad

legitimaria según corresponda (si hay más de 6 hijos, ellos se dividen el 75% restante por partes
iguales).
 Si sólo hay cónyuge sobreviviente, pasamos al 2° orden de sucesión.
Características del 1er orden:

- Puede operar el derecho de representación pero sólo para los hijos.
- El cónyuge sobreviviente que ha dado lugar a la separación judicial por su culpa pierde su
derecho a suceder.
2° orden, art. 989:
 Del cónyuge sobreviviente
 Y de los ascendientes.
Alternativas:
- Si sólo hay cónyuge, se lleva toda la herencia.
- Si sólo hay ascendientes, la herencia se divide entre los ascendientes de grados más
próximos por partes iguales.
- Si hay cónyuge sobreviviente y ascendientes, la herencia se divide en 3 partes: 2/3 para el
cónyuge sobreviviente y 1/3 por partes iguales entre los ascendientes de grado más próximo.
Características del 2° orden:
- No opera el derecho de representación.
- El cónyuge sobreviviente que ha dado lugar a la separación judicial por su culpa pierde su
derecho a suceder.
- El padre o madre que no reconoció voluntariamente al hijo pierde su derecho a suceder.
Pero el hijo puede restablecerle sus derechos hereditarios, en el testamento o por escritura pública.
Hasta el 2° orden llegan los legitimarios.

A partir del 3° sólo hay herencia y no mitad legitimaria.
3er orden, art. 990:

 De los hermanos.
Hay que distinguir los hermanos de doble conjunción (hermanos carnales) y los hermanos de simple
conjunción (medio hermano, hermano paterno o materno según corresponda).
A los hermanos carnales les corresponde el doble que a los medio hermanos.
Si sólo hay hermanos de doble conjunción o sólo hay hermanos de simple conjunción, la herencia se
divide por partes iguales.
Los hermanos pueden ser representados, por lo que en este orden la herencia tb se puede dividir por
estirpe o por cabeza.
Características del tercer orden:
- Puede operar el derecho de representación.
- En este orden no hay asignatarios forzosos (si hay testamento los hermanos pueden quedar
fuera).
4° orden, art. 992:

 Otros colaterales de grados más próximos
Suceden al difunto por exclusión, a falta de ascendientes o descendientes, de cónyuge sobreviviente
o de hermanos otros colaterales, desde 3° hasta el 6° grado incluisive).
Pueden ser, hacia arriba, el caso de los tíos, o hacia abajo el caso de los primos hermanos. Por
ejemplo si hay primos (4° grado) y tíos (3er grado), heredan los tíos.
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C_r_i_s_s_tobal
Tb opera la regla de que los de doble conjunción llevan el doble que los de simple conjunción.
Características:
- No hay derecho de representación.
- No hay asignatarios forzosos.
5° orden: Art. 995

 El fisco
El fisco no es heredero realmente, por lo que:
No tiene facultad para aceptar o repudiar.
Tiene beneficio de inventario por el solo ministerio de la ley.
El fisco es el representante económico del E° y de la colectividad en general.
Cuando no existen herederos ab-intestato, se habla de herencias vacantes, el fisco concurre entonces
en las herencias vacantes.
El fisco paga un porcentaje a quien declara una herencia vacante.
Por ley el fisco debe destinar la herencia a beneficencia.
La institución de beneficencia es elegida por el Presidente de la República pero priorizando alguna
de la ciudad del causante.
Importante:
Si el causante sólo deja hijos, la herencia se divide por partes iguales, pero si hay cónyuge
sobreviviente, según el inciso 2° del art. 988 del Código, se visualizan tres reglas:
Primera Regla:
Si hay dos o más hijos, el viudo o viuda recibirá por regla general, el doble de lo que por legítima
rigorosa o efectiva le corresponda a cada hijo.
Segunda Regla:
Si hay sólo un hijo, la cuota del cónyuge sobreviviente será igual a legítima rigorosa o efectiva de
ese hijo.
Tercera Regla:
En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge sobreviviente bajará de la cuarta parte de la
herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso, este último caso si el causante
hubiera dispuesto de la cuarta de libre disposición y de la cuarta de mejoras.
Aplicación:
Cuando hay dos o más hijos, personalmente representados y conyuje sobreviviente, pueden
presentarse las siguientes situaciones:
 Si hay dos hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cuatro partes, 1/4 para
cada hijo y 2/4 para el cónyuge sobreviviente, aplicamos la primera regla pues el viudo o viuda,
lleva el 50% de la herencia.
 Si hay tres hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en cinco partes, 1/5 para
cada hijo y 2/5 para el cónyuge sobreviviente, aplicamos la primera regla, pues el viudo o viuda
lleva el 40% de la herencia.
 Si hay cuatro hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en seis partes, 1/6 para
cada hijo y 2/6 para el viudo o viuda, aplicamos la primera regla, pues el cónyuge sobreviviente
lleva un 33,33% de la herencia.
 Si hay cinco hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en siete partes, 1/7 para
cada hijo y 2/7 para el viudo o viuda, aplicamos todavía la primera regla, pues el cónyuge
sobreviviente lleva un 28,58% aproximadamente.
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C_r_i_s_s_tobal
 Si hay seis hijos y cónyuge sobreviviente, dividimos la herencia en ocho partes, 1/8 para
cada hijo y 2/8 para el viudo o viuda, aún nos mantenemos en la primera regla, pues dos octavos
corresponden exactamente al mínimo previsto por la ley para el cónyuge sobreviviente, esto es, un
25%.
 Si hay 7 hijos o más debemos aplicar la tercera regla, pues de aplicar la primera, habría que
dividir la herencia en nueve partes, lo que arrojaría para el viudo o viuda un porcentaje inferior al
25%, pues dos novenos están por debajo del porcentaje expresado.
LOS ACERVOS:
Se entiende por tal la masa hereditaria dejada por el causante.
Cinco clases de acervos se distinguen en el ámbito de la sucesión por causa de muerte:
1º El acervo común o bruto.
2º El acervo ilíquido.
3º El acervo líquido.
4º El primer acervo imaginario.
5º El segundo acervo imaginario.
El acervo común o bruto: Art. 1341 del CC.

Se caracteriza porque en él se confunden los bienes del difunto con los de otras personas.
Exige la ley proceder a la separación de patrimonios. El ejemplo más usual se presenta en la
sociedad conyugal, al morir uno de los cónyuges. Se forma una masa de bienes compuesta por los
bienes que tenía en dominio el cónyuge difunto y que constituyen la herencia, por una parte, y, los
bienes que pertenecen al cónyuge sobreviviente. Aquí será necesario proceder a liquidar la sociedad
conyugal.
El acervo ilíquido y las bajas generales de la herencia:
El acervo ilíquido es el conjunto de bienes propios del causante, después de haber separado los
bienes de terceros, pero sin haber efectuado aún las bajas generales de la herencia.
Las bajas generales son; las deducciones que es necesario efectuar para llevar a efecto las
disposiciones del causante o de la ley.
Las bajas generales son:
✓ Los gastos de la sucesión y partición de bienes.
✓ Las deudas hereditarias. Se entiende por deudas hereditarias aquellas que tenía en vida el
causante.
✓ Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.
✓ Las asignaciones alimenticias forzosas.
✓ Los gastos de entierro y última enfermedad del causante.
Acervo líquido o partible: inc. final del art. 959 del CC.
Es el acervo ilíquido al cual se le han deducido las bajas generales. Se le llama también acervo
partible, porque es esta masa de bienes la que se divide entre los herederos.
Los acervos imaginarios: Arts. 1185, 1186 y 1187 del CC,

Se diferencian estos acervos de los anteriores, en que no es forzoso que en una sucesión existan, por
eso son llamados también eventuales.
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C_r_i_s_s_tobal
El objeto de estos acervos es amparar el derecho de los asignatarios forzosos, o, lo que es lo mismo,
defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, de las donaciones que en vida haya hecho el
causante.
El primer acervo imaginario: Art. 1185 del CC.

Tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a las donaciones hechas a otros legitimarios y que
pudieran resultar excesivas.
El segundo acervo imaginario: Arts. 1186 y 1187 del CC.

No ampara a los legitimarios por donaciones hechas a uno o algunos de ellos con desmedro de los
otros, sino que frente a donaciones efectuadas en vida por el causante a terceros.
Este segundo acervo imaginario produce dos efectos principales:
a) Limita la parte de libre disposición: se trata de evitar que con las donaciones, se perjudique la
mitad legitimaria o la cuarta de mejoras.
b) Da origen a la rescisión de las donaciones.
Puede ocurrir que la parte donada a terceros sea de tal modo excesiva que sobrepase la cuarta de
libre disposición, afectando la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Nace entonces para los
legitimarios la acción de inoficiosa donación, que no es sino la “rescisión” de la donación, según el
Código Civil (en rigor, veremos que más bien hay inoponibilidad, no nulidad relativa). En su virtud,
los herederos pueden dirigirse en contra de los terceros que recibieron donaciones del causante en
vida de éste, exigiendo la restitución de los bienes donados hasta la parte en que perjudican las
asignaciones forzosas.
INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Son las calidades o circunstancias que deben concurrir en el sujeto beneficiado con la asignación
hereditaria.
El asignatario debe reunir tres requisitos:
→ Debe ser digno y capaz para suceder:
- Es capaz para suceder, quien tiene aptitud para recibir asignaciones por causa de muerte.
- Es digno para suceder, quien tiene mérito para ello.
→ Debe ser persona cierta, que exista o se espere que exista.
→ Debe ser persona determinada, que se sepa con total precisión quien es el asignatario.
A) Capacidad para suceder

“Art. 961. Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o
indigna”
La regla general es que toda persona sea capaz y digna para suceder a otra. Es el mismo criterio
general para la capacidad.
De lo que venimos diciendo se infiere que las incapacidades son excepcionales por lo que no hay
más incapacidades que las establecidas por la ley, y quien alega la incapacidad debe probarla.
Capacidad es la “aptitud jurídica para suceder”.
Incapacidades
 Los que no tienen existencia al momento de la apertura de la sucesión
 Aquellas entidades que carecen de personalidad jurídica
 Aquellas personas condenadas por crímenes de dañado ayuntamiento
 El eclesiástico confesor
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C_r_i_s_s_tobal
 El notario y testigos testamentarios.
Características de las incapacidades

 Son de orden público, pues miran al interés de la colectividad.
 Son irrenunciables, por ser de orden público. Así se desprende del Art. 966.
 Existen sin necesidad de declaración judicial, no así las indignidades que si la
requieren.
El incapaz puede llegar a adquirir la herencia por prescripción, así se desprende del Art. 967.
“Art. 966. Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace
bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de persona.
Art. 967. El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban
las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan interés en ello”
B) Dignidad para Suceder

Las indignidades son falta de méritos para suceder a una persona. La regla es que toda persona es
digna de suceder a otra. Art. 961. Salvo quienes la ley declara indignos. En consecuencia no hay
más indignidades que las que la ley establece. Por la misma razón, debe probarlas quien las alega.
Las indignidades están contempladas en los artículos 968 y siguientes. Las más graves son las del
Art. 968. Las personas que incurren en alguna indignidad allí contemplada pierden incluso el
derecho de alimentos.
Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: Art. 968 a 972.
→ El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en
este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
→ El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya
sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que
dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
→ El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o
destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
→ El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió
testar;
→ El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo
por el mero hecho de la detención u ocultación”
→ Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el
homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
→ Es indigno de suceder el impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente
que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y
permaneció en esta omisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por
sí o por procurador.
→ Los que nombrados por el testador para ser guardador o curador, se excusaren sin causa
legítima
→ El que se comprometa a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder.
→ El menor que se casare sin el consentimiento de quien debe dar el ascenso.
→ El que se casa teniendo impedimento de segundas nupcias
→ El cónyuge que hubiere dado motivo a la separación judicial por su culpa
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→ Los padres del causante cuya paternidad o maternidad ha sido determinada por la justicia.
→ El Albacea doloso.
Características de las indignidades

 Las indignidades pueden ser perdonadas, ya que sólo miran al interés del causante. Se
perdonan mediante testamento posterior en que se deje una asignación a esta persona.
 Las indignidades deben ser declaradas judicialmente. Se alegan por todo aquel que tenga
interés en excluir al asignatario indigno, en procedimiento ordinario. Y declarada deben restituirse
los frutos. Art. 974.
 La indignidad se purga por el transcurso del plazo de 5 años desde la posesión de la
herencia o legado. Art. 976.
 Las indignidades no pasan contra terceros de buena fe.
 Se transmite a los herederos. Art. 977.
El hecho de que exista una incapacidad o indignidad, no priva al asignatario del derecho de
alimentos.
Diferencias entre indignidades e incapacidades

 Una es una falta de aptitud jurídica y otra moral
 Una requiere declaración judicial y la otra no
 Una afecta a terceros la otra no
CAPITULO 3: SUCESIÓN TESTADA

EL TESTAMENTO
Tiene definición legal,
Art 999 CC = “El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone
del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.
Características:
 Es un AJ unilateral.
 Es un acto personalísimo, lo que significa que no es susceptible de delegación por mandato.
 Es un acto individual. El testamento mancomunado no es válido en Chile
 Es siempre un acto solemne aun cuando pueda ser más solemne o menos solemne.
 Es un acto por causa de muerte. Por regla general no produce efectos en vida.
Eventualmente los podría producir como en el caso del reconocimiento de un hijo siempre y cuando
se haga en testamento abierto, que produce efectos de inmediato.
Ningún acto de disposición produce efectos de inmediato, sólo eventualmente las declaraciones.
 Tiene como principal finalidad que el testador pueda disponer de bienes, pero no es la única
finalidad.
Contenido del Testamento:

→ Disposiciones testamentarias, que son aquellas en las que el testador dispone de bienes,
sea por actos vinculados al activo o al pasivo (asignar deudas o crearlas).
→ Declaraciones testamentarias, aquellas que no tienen contenido patrimonial. Aquí están
por ejemplo los nombramientos de partidor, de albacea, los reconocimientos, de hijos, la voluntad
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C_r_i_s_s_tobal
del testador de que sus restos sean cremados, que su velatorio se realice en tal o cual iglesia, etc,
siempre y cuando sean disposiciones permitidas.
 Es un acto esencialmente revocable, lo que es excepcional porque la regla general es que los
actos unilaterales no sean revocables.
 Se puede revocar por el propio testador mientras viva.
 Sólo lo puede hacer a través de otro testamento.
Respecto a la revocación cobra valor la distinción entre disposiciones y declaraciones:
 Las disposiciones son revocables todas.
 Las declaraciones por regla general también se pueden revocar (cambiar al partidor de
la herencia, al albacea…)
 No se pueden revocar las declaraciones hechas en testamento abierto y que confieran
derechos permanentes a las personas, como el reconocimiento de un hijo. Estas no pueden revocarse
en un nuevo testamento.
Requisitos del testamento

 Requisitos internos
 Requisitos externos o solemnidades
 Requisitos en relación con las disposiciones testamentarias
Requisitos Internos
Los requisitos internos son iguales, cualquiera sea el tipo de testamento de que estemos hablando.
Capacidad para testar:
La regla general es la plena capacidad para testar según lo indica el inciso final del Art. 1005. Esta
misma norma se encarga de señalar quienes son inhábiles. Cabe destacar que la capacidad para
testar debe concurrir al momento de otorgarse el testamento. Art. 1006.
“Art. 1005. No son hábiles para testar:
1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”
Voluntad exenta de vicios:
Al igual que en todo acto jurídico los vicios que pueden afectar la voluntad son el error, la fuerza y
el dolo. El código en el título III del libro III solo regula en forma especial a la fuerza y por tanto en
el caso del error y el dolo se aplican las reglas generales. Trata sobre la fuerza el art. 1007:
“Art. 1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas
sus partes”
En el caso del dolo, aun cuando se siguen las reglas generales, no debe concurrir el requisito de ser
obra de una de las partes pues, como hemos visto, el testamento es un acto jurídico unilateral.
En cuanto al error el código lo trata en el título IV de este libro, a propósito de las asignaciones
testamentarias.
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C_r_i_s_s_tobal
Requisitos externos:
Los requisitos internos definen la clasificación del testamento.
Al comentar la definición del art.999 dijimos que la gran clasificación emana de las solemnidades
de que esté revestido: De esta forma pueden ser Solemne y Menos solemne.
Así, el testamento, que siempre será solemne, puede ser, de acuerdo al art.1008
Clasificación:
Se hace sobre la base de las solemnidades o requisitos externos a que se encuentra sometido
Testamentos otorgados en Chile y testamentos otorgados en el extranjero.
Si es otorgado en el extranjero hay que distinguir entre:
Los otorgados según la ley chilena y los otorgados según la ley extranjera.
Los otorgados en Chile se dividen en:

Testamentos solemnes y testamentos menos solemnes o privilegiados.
El Testamento Solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere.
Testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas
solemnidades por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la
ley.
El Testamento Solemne se subdivide en

Abierto (público o numpucativo) y cerrado (o privado o secreto).
El Testamento Abierto o público o nuncupativo, es aquél en que el testador hace sabedores de las
disposiciones contenidas en él a los testigos y al funcionario, si lo hubiere.
El Testamento Cerrado o Secreto es aquel en que no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de las disposiciones testamentarias
En los testamentos menos solemnes o privilegiados están:

 Testamento verbal
 Testamento militar
 Testamento marítimo
Tienen un común denominador que son personas que se encuentran en riesgo de vida.
TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO:

Es aquél en que el testador hace sabedores de las disposiciones contenidas en él a los testigos y al
funcionario, si lo hubiere.
Puede otorgarse:
 Ante funcionario público competente y 3 testigos hábiles,
 Ante 5 testigos sin intervención de funcionario público alguno.
La única forma en que se da a conocer es a través de la lectura que practica un testigo elegido por el
testador y en caso de que exista funcionario competente debe hacerlo él.
Los testamentos no pueden ser mixtos (en parte cerrados y en parte abiertos).
Testamento otorgado ante funcionario público competente y tres testigos

Funcionario competente para el otorgamiento del testamento:
 En primer término tenemos el caso de testamento otorgado ante Notario. Este es por
excelencia el funcionario competente para autorizar el testamento solemne abierto. Podemos decir
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C_r_i_s_s_tobal
que es el funcionario donde se ocurre normalmente para el otorgamiento. El notario debe ser
competente en cuanto a la materia y en cuanto al territorio.
 Otro funcionario competente es el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento.
Puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta

→ Si el testamento se otorga ante notario, ello no está claramente solucionado en la ley, pero
se concluye que puede ser otorgado tanto en el protocolo como en hoja suelta.
→ Lo normal es que se otorgue en el protocolo del notario, caso en el cual lo hace en
instrumento testamento, pero también lo es en cuanto a escritura pública.
→ En efecto, en este caso el testamento no es sino una escritura pública ya que cumple con
todos los requisitos de ésta (art.403 COT).
Pero no es obligatorio que se otorgue en el protocolo, sino que también podría otorgarse en hoja
suelta, dándose las siguientes razones:
Lo dispone el art.1017: "el testamento podrá haberse escrito previamente"; lo cual está indicando
que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que de lo contrario equivaldría a que éste
saliese de la notaría, caso que jurídicamente es imposible.
El art.866 CPC y 420 N.2 COT se refieren a la protocolización del testamento abierto otorgado en
hoja suelta sin hacer distinción en cuanto al funcionario ante el cual fue otorgado el testamento, lo
que viene a confirmar que incluso si se hace ante notario no es forzosa su inserción en el protocolo.
El testamento otorgado ante un juez de letras, necesariamente será dado en hoja suelta, pues tal
funcionario no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.
Testamento abierto otorgado ante cinco testigos:

→ Este testamento se otorga sin la intervención del funcionario público, sólo ante los cinco
testigos. Por el hecho de que no se otorgue ante el funcionario público, no está revestido de la
misma autenticidad de aquel que se otorgó ante el funcionario público competente y tres testigos.
→ Por eso es que la ley para proceder a la ejecución de este testamento otorgado ante cinco
testigos, exige previamente su publicación art.1020.
→ El juez competente para conocer la publicación del testamento es el del último domicilio del
testador (art.1009).
El procedimiento de publicación es el siguiente:
→ Fallecido el testador se llevará el testamento ante el juez competente, el cual tiene que
cerciorarse de la muerte del testador, salvo en aquellos casos que la muerte se presuma (art.1010).
→ Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento, para que reconozcan sus
firmas y la del testador.
→ Los testigos proceden a efectuar ese reconocimiento y si alguno de ellos está ausente, los
que se encuentran presentes abonarán sus firmas en caso necesario, y siempre que el juez lo estime
conveniente.
→ Las firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones
juradas de otras personas fidedignas.
→ Reconocida la firma del testador y la de los testigos el juez tiene que rubricar el testamento
al principio y al fin de cada página y disponer que se protocolice en alguna notaría (art.1020 inc.
final)
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Protocolización del testamento otorgado en hojas sueltas:

→ El art.866 CPC dispone que el testamento abierto otorgado ante funcionario competente y
que se haya protocolizado en vida del testador será presentado después de su fallecimiento y en el
menor tiempo posible al tribunal para que ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá
procederse a su ejecución.
→ Tratándose de testamento abierto otorgado ante 5 testigos y, por lo tanto, sin intervención
de un funcionario público, la protocolización la ordena el art.1020 inc. final.
→ La protocolización del testamento en general presenta una particularidad, porque, de
acuerdo con el art.417 COT, esta protocolización debe hacerse agregando su original al final del
protocolo con los antecedentes que lo acompañen.
→ De acuerdo con el art.415 COT, la protocolización se define como el hecho de agregar un
documento al final del registro de un notario a pedido de quien lo solicite.
→ Para que la protocolización surta efectos legales, deberá dejarse constancia de ella en el
Libro Repertorio el día en que se presente el documento. Por su parte, el art.417 inc.2 COT señala
que para protocolizar los testamentos será suficiente la sola firma del notario en el Libro Repertorio.
→ Plazo para protocolizar: el CC no exige plazo para la protocolización del testamento
otorgado en hoja suelta ante funcionario competente, pero el COT en su art.420 dice que "una vez
protocolizados valdrán como instrumentos públicos: N.2 Los testamentos solemnes abiertos que se
otorgan en hoja suelta, siempre que se su protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del
primer día siguiente hábil al de su otorgamiento".
→ Los tribunales han resuelto que esta norma no es aplicable a los testamentos abiertos
otorgados ante 5 testigos, porque previa a su protocolización debe procederse a su publicación y
ésta se efectúa después de fallecido el testador, con lo cual no es posible cumplir con el plazo
indicado en el N.2 del art.420 COT.
→ También se ha resuelto que la nulidad de la protocolización no implica la nulidad del
testamento, sino que la sanción sería, si éste no puede volver a protocolizarse por haber transcurrido
el plazo legal, que no tendría el carácter de instrumento público.
Declaraciones que debe contener el testamento abierto:

El art.1016 en su inc. 2º complementado por el art.414 COT, exige que el notario deje constancia de
la hora y lugar en que se otorga el testamento.
Se expresará en el testamento en consecuencia:
 El nombre y apellido del testador.
 El lugar de su nacimiento y su nacionalidad.
 Si está o no avecindado en Chile y si lo está, la Comuna en que tuviere su domicilio.
 Su edad.
 La circunstancia de hallarse en su entero juicio. Al respecto, se ha resuelto que es
solemnidad del testamento que el notario certifique que el testador se encuentra en su sano juicio,
sin que ello signifique que si el testamento es impugnado por demencia del testador, prime la
certificación del notario respecto de la prueba que se rinda, ni tampoco que el notario por esta sola
circunstancia tenga interés en el pleito.
 Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio.
 Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio.
 El nombre de cualesquiera otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos.
 El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
 El lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.
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 El nombre, apellido y oficio del notario, si asistiere alguno.
Otorgamiento Mismo del Testamento Abierto

→ El otorgamiento mismo del testamento abierto puede descomponerse en dos etapas: La
escrituración y lectura del testamento y su firma.
→ Escrituración y lectura del testamento: el art.1017 dispone que "el testamento abierto
podrá haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en una
o más actas, será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de los escribanos
por uno de los testigos, designado para este efecto por el testador".
→ Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en
que no se indique cuál de éstos debe leerlo.
→ El inciso final del art.1017 dispone que mientras el testamento se lee, estará el testador
a la vista y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones.
→ De manera que la lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido.
→ Este precepto está en perfecta armonía con el art.1015 inc. final, que señala: "el
testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un escribano, si lo hubiere, y por
los mismos testigos". El art.1015 nos dice en el fondo que es el testamento abierto.
¿Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido con la solemnidad de la
lectura? Algunos sostienen que hay que dejar constancia en el testamento del hecho de haberse
leído, porque el testamento es un acto solemne y como tal, tiene que bastarse a sí mismo y esta
exigencia no se cumple si no se deja constancia de haberse cumplido con esta solemnidad.
Personas obligadas a otorgar testamento abierto

Sólo pueden otorgar testamento abierto y nunca cerrado:
 El analfabeto (art.1022).
 El ciego. El art.1019 comienza diciendo que el ciego podrá sólo testar nuncupativamente.
El testamento del no vidente presenta algunas características señaladas en el art.1019:
 El ciego sólo puede otorgar testamento abierto y ante funcionario público (escribano o
funcionario que haga las veces de tal).
 Este testamento debe leerse en alta voz dos veces, la primera por el escribano o funcionario
y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador.
 Debe dejarse constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura
Personas que no pueden otorgar testamento abierto
Según el inc.1º del art.1024, cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz,
sólo podrá otorgar testamento cerrado.
Dentro de la expresión utilizada por el precepto caben dos categorías de personas:
 El sordomudo que no puede darse a entender claramente.
 El extranjero que no conociere el idioma castellano
Firma del testamento:
→ Es la segunda etapa de su otorgamiento. La primera es la escrituración y su lectura.
→ Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no sepa o no pueda firmar.
→ En el primer caso, se mencionará en el testamento tal circunstancia, expresándose la causa.
→ No es necesario que alguien firme por el testador.
→ La jurisprudencia es uniforme en todo caso, en el sentido que no es necesario expresar la causa
por la cual el testador no pudo firmar, pues la exigencia legal es que se deje constancia de cuál fue
859
C_r_i_s_s_tobal
el motivo por el cual no firmó: si porque no supo o porque no pudo, no siendo necesario expresar la
causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.
Distinta es la situación de los testigos:

→ Si alguno de ellos no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmará por él y a ruego
suyo, expresándose así en el testamento.
→ La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es posible que firme por el testigo un
tercero extraño al acto testamentario, so pena de nulidad del testamento.
→ De lo dicho en este punto y en el anterior, es posible concluir que el testamento es un acto
colectivo (deben estar presentes el testador, el escribano si lo hubiere y los testigos), continuado,
ininterrumpido, formal y rubricado.
¿Quiénes firman?
- El testador: si no puede firmar se debe señalar. Nadie puede firmar por él.
- El funcionario.
- Los testigos. Si alguno no puede o no sabe, firma por él otro testigo. No puede ocurrir que ningún
testigo no sepa leer y escribir, la ley exige que 2 de 3 o 3 de 5 sepan leer y escribir. (¿Sirve la huella
digital?: No) ¿?
No tienen tanta relevancia para el grado quienes pueden ser testigos y quienes no.
TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO: Art.1008 inciso final.

→ Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las
disposiciones testamentarias
→ Lo que caracteriza a esta forma de testamento es que ni los testigos ni el funcionario
tienen conocimiento del contenido (si lo llegan a saber no pasa nada, lo importante es que el sobre
no puede abrirse hasta la muerte del causante y en el tribunal).
→ Lo normal es que solo el testador tenga conocimiento de lo que él ha dispuesto. Si el
testamento es abierto antes de llegar a conocimiento del tribunal, el testamento queda nulo.
→ De hecho si los testigos declaran que el sobre fue abierto el testamento se anula y no
hay testamento.
Personas ante quienes debe otorgarse

⬧ A diferencia de lo que sucedía con el testamento solemne abierto, el testamento solemne
cerrado debe otorgarse siempre ante funcionario competente y tres testigos. Aquí no existe la
alternativa de otorgarlo ante 5 testigos.
⬧ De acuerdo con el art.1021, en su texto actual, el testamento cerrado debe otorgarse ante un
escribano y tres testigos, pudiendo hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.
⬧ Tanto el testamento abierto como el cerrado terminan siempre por la firma.

⬧ En el testamento cerrado lo que se firma es el sobre (la carátula que dice el lugar, la fecha,
el nombre de los testigos…).
860
C_r_i_s_s_tobal
Su Otorgamiento:
Las etapas de que consta son:
 Escrituración y forma del texto.
 Introducción del texto en un sobre cerrado.
 Redacción y firma de la carátula del testamento
Escrituración y forma del testamento:

→ La ley exige como solemnidad en cuanto a la escrituración del testamento cerrado que se
encuentre escrito o a lo menos firmado por el testador (art.1023 inc.2).
La redacción de este artículo origina tres situaciones que pueden presentarse:
⬧ Aquella en que el testamento está escrito y firmado por el testador. No se produce problema
aquí en cuanto a la validez del testamento. No hay duda alguna de que éste es válido.
⬧ Aquella en que el testamento está escrito por un tercero y firmado por el testador. También
éste es válido por el hecho de estar firmado por el testador, que es lo que exige el inc.2 del art.1023.
⬧ Aquella en que el testamento está escrito de puño y letra por el testador, pero no está firmado
por él. Al respecto se plantea la discusión:
La opinión dominante sostiene que este testamento sería válido, porque estiman que no es necesario
que el testamento esté escrito y firmado por el testador, sino que lo que exige la ley es lo uno o lo
otro al decir "escrito o a lo menos firmado por el testador".
La otra posición sostiene que el testamento es nulo, fundándose en que el art.1023 dice que a lo
menos debe estar firmado por el testador, estimándose que el legislador exige en todo caso la firma
del testador en el testamento.
La introducción del testamento en un sobre.

El cual debe estar debidamente cerrado:
→ Esta etapa consiste en que el testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual debe
ser cerrado exteriormente, en términos tales que si se requiere extraer el testamento deba romperse
la cubierta (inc.3 art.1023).
→ Esto es justamente lo que caracteriza al testamento cerrado y le da el carácter de secreto que
él reviste. Es de tal importancia esto que si se presenta un testamento cerrado con la cubierta del
sobre violada, el testamento adolece de nulidad (así lo ha estimado la jurisprudencia)
Redacción y firma de la carátula:

→ Una vez efectuadas las operaciones anteriores, llega el momento de redactar la carátula,
cosa que hace el notario. Comienza la carátula con el epígrafe "testamento" y, a continuación, el
notario deberá expresar las circunstancias del art.1023 inc.5º:
→ Termina el otorgamiento de este testamento cerrado con la firma del testador y de los
testigos y por la firma y sello del escribano o juez letrado sobre la cubierta.
→ De modo que en el testamento cerrado puede haber dos firmas del testador: la del
testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la carátula que es esencial y no puede
omitirse.
→ Ante la eventualidad de que el testador no pueda o no sepa firmar, se ha resuelto que puede
reemplazarse la firma en la carátula por la impresión digital del testador.
Interrupción del otorgamiento

→ Otra característica que presenta el otorgamiento del testamento solemne cerrado es que éste
debe ser ininterrumpido. El inciso final del art.1023 lo dispone.
861
C_r_i_s_s_tobal
→ El legislador no quiere que la redacción del testamento se realice por etapas, velando así por
que la voluntad del testador se manifieste libre y espontáneamente y no se vea influenciada en
manera alguna.
Actos posteriores al otorgamiento

→ Terminada esta etapa de otorgamiento de testamento, el testador tiene la opción de:
⬧ Llevarse el testamento.
⬧ Dejarlo en la notaría.
En todo caso, el notario debe llevar un libro índice que tiene un carácter de privado, en el cual se
deja constancia de los testamentos cerrados otorgados ante él. Este libro índice tiene el carácter de
secreto y solamente puede ser exhibido en virtud de una resolución judicial.
Apertura del testamento cerrado

Una vez fallecido el testador, para poder proceder a la ejecución de su testamento es necesario
proceder a la apertura de él, que es un trámite judicial reglamentado por los arts.1025 y 868-869
CPC.
“Art. 1025. El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez.
No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante el
juez su firma y la del testador, declarando además si en su concepto está cerrado,
sellado o marcado como en el acto de la entrega.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos
instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los
ausentes.
No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será
reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser
abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inc. 3 del
artículo 1020”
→ Según el art.1009, es competente para conocer de esta materia el juez del último domicilio
del testador, pero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del último domicilio del
causante, podrá ser abierto ante el juez con competencia en el territorio jurisdiccional a que
pertenecía dicho notario, por delegación del juez del último domicilio (art.868 CPC).
→ En conformidad al art.869 CPC "puede pedir la apertura, publicación y protocolización de
un testamento cualquier persona capaz de parecer por sí misma en juicio", debiendo en conformidad
al art.1010 el juez, antes de abrir el testamento, cerciorarse de la muerte del testador, salvo en los
casos de presunción de fallecimiento.
→ Con este objeto el interesado le exhibirá la partida de defunción del testador (art.305 inc.
final), pudiendo también el juez cerciorarse de la muerte del testador por declaración de testigos
(art.309).
En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento:
El juez citará al notario y testigos que concurrieron a su otorgamiento, los cuales depondrán sobre
dos hechos (art.1025 inc.2):
✓ Deben reconocer su firma y la del testador.
✓ Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado, esto es, si está cerrado, sellado o
marcado como el acto de la entrega.
862
C_r_i_s_s_tobal
⬧ Si falta alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarán las firmas de los
ausentes.
⬧ Si falta el notario que intervino en su otorgamiento, será reemplazado para la diligencia de la
apertura, por el notario que ha sucedido al que otorgó el testamento.
⬧ En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las firmas
del notario y testigo por la declaración jurada de otras personas fidedignas. (art.1025 inc. final en
relación con el art.1020 inc.4).
Protocolización del testamento cerrado

→ Reconocidas las firmas y la integridad del testamento por el notario y testigos, se procede a
abrir el sobre por el juez, quien debe rubricar el testamento al principio y al final de cada hoja,
debiendo además ordenar su protocolización ante el notario que lo autorizó o ante aquel que el juez
designe.
→ Según el art.417 COT, la protocolización estos testamentos ordenada por el juez, deberá
hacerse agregando su original al protocolo con los antecedentes que la acompañen (esto es, trámites
de la apertura).
→ Desde el momento de la protocolización, según el art.420 inc.1 COT, el testamento adquiere
el carácter de instrumento público, lo cual constituye una excepción a la regla general
Nulidad del testamento solemne
→ La regla general en esta materia es que la omisión de cualquier solemnidad en el testamento

produce la nulidad absoluta de éste, lo cual se comprende pues si el testamento es solemne es con el
fin de garantizar la voluntad libre y espontánea del testador (art.1026 inc.1).
→ Para ver si un testamento es válido o nulo, habrá que examinar si se dio cumplimiento a
cada una de las solemnidades que la ley exige, ya que la omisión de cualquiera de ellas, acarrea la
nulidad del testamento (art.1026 inc.1).
→ Pero esta norma hay que entenderla en relación con lo que dispone el inc.2 del art.1026 que
señala lo siguiente "con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el
art.1016, en el inc.5 del art.1023 y en el inc.2 del art.1024, no será por eso nulo el testamento
siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos"
Testamentos menos solemne o privilegiados:

Arts.1030 a 1055. Según el art.1008 el testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que
puede omitirse alguna de las solemnidades establecidas por la ley por consideración o
circunstancias especiales determinadas expresamente por el legislador.
Al tenor del art.1030 son testamentos privilegiados:
 El testamento verbal.
 El testamento militar.
 El testamento marítimo
Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado

Deben verificarse ciertas solemnidades comunes a todos ellos en su otorgamiento, como las
siguientes:
 La presencia de testigos. (Bastará habilidad putativa, que sean capaces)
 En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente su intención de testar.
863
C_r_i_s_s_tobal
 Las personas cuya presencia sea necesaria serán unas mismas del principio al fin.
 El acto será continuo e ininterrumpido, salvo los breves intervalos que algún accidente
requiere.
 Los testamentos privilegiados pueden impugnarse de la misma forma que los solemnes.
 Los testamentos privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, valdrán como
instrumento público una vez protocolizados, previo decreto del juez competente.
 El testamento privilegiado que revocare un testamento solemne, no surtirá efecto alguno si
caduca, en cuyo caso, subsistirá el testamento solemne, temporalmente revocado. Esto revela la
calidad de precario de este testamento en comparación al solemne.
Estos testamentos caducan sin necesidad de haberlos revocado, si desaparece el peligro que habilitó
para otorgarlo, ya que el testador tuvo tiempo suficiente para otorgar testamento solemne.
TESTAMENTO VERBAL:
Es aquél otorgado por una persona en caso de peligro inminente para su vida, que parezca no haber
modo o tiempo de otorgar testamento solemne, ante la presencia de 3 testigos y efectuando de viva
voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
Para tener valor, debe ponerse por escrito dentro de los 30 días siguientes al de la muerte, con las
formalidades que establece la ley: Examen de testigos, resolución judicial, protocolización.
La solicitud debe ser formulada ante el juez del último domicilio del causante. El juez va a citar a
los testigos y a todos aquellos que pudieren tener interés en la sucesión. La resolución del juez, que
recaiga en esta solicitud va a ser en definitiva lo que va a constituir el testamento y finalmente, al
igual que lo que ocurre con el testamento cerrado, la resolución debe protocolizarse.
TESTAMENTO MILITAR:
Es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y demás individuos empleados en un
cuerpo de tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenezcan a dicho
cuerpo".
Art. 1041. “En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos
empleados en un cuerpo de tropas de la República, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y
prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompañando y
sirviendo a cualquiera de los antedichos, podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de
grado superior al de capitán o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el capellán,
médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande,
aunque sea de grado inferior al de capitán”
El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho que en condiciones de guerra se
hace imposible observar todas las solemnidades exigidas por la ley.
TESTAMENTO MARÍTIMO:
Arts.1048 a 1055. Estos artículos dan respecto de este testamento normas muy semejantes a las del
militar. Podemos definirlo como “aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o
en un buque mercante que navega bajo bandera chilena”.
Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero puede tener una mayor aplicación
práctica, pues la ley permite otorgarlo en época de paz.
864
C_r_i_s_s_tobal
EL DESHEREDAMIENTO
Esta institución está definida en el Art. 1207.
“Art. 1207. Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena
que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima.
No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este título
se expresan”
Características:
 Sólo puede hacerse por testamento, lo que significa que es siempre solemne.
 Sólo puede desheredarse a los legitimarios. Porque son los únicos que tienen una asignación
forzosa, a los demás el testador simplemente puede no dejarles nada.
 Debe ser causado (justificado por alguna de las causales que establece la ley).
 Las causales están taxativamente enumeradas en la ley (art. 1208)
 La ley exige que la causal que se invoca sea fehacientemente acreditada en el testamento.
Se debe acreditar por documentos fehacientes, por ejemplo el acta de matrimonio del menor donde
conste que se casó sin el asenso, sentencia penal que establezca el intento de homicidio, etc.
 Puede ser total o parcial. Si nada se dice, se entiende que es total.
 Si el desheredamiento es total, el desheredado pierde todo: las legítimas, las mejoras,
incluso lo que pudiera corresponderle como cuarta de libre disposición.
(ojo que el desheredado puede ser representado porque la sanción es personal, recae sólo sobre él)
 Por ser una disposición testamentaria, es revocable.
 Si en un nuevo testamento no se reitera el desheredamiento hecho en uno anterior, se
entiende que el desheredamiento fue revocado.
Causales:
“Art. 1208 CC: Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas
siguientes:
1) Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2) Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;
3) Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4) Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
5) Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los
vicios o ejercido granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación
del desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas”.
Esta disposición hace una distinción respecto de aquellas causales en que se puede desheredar a un
descendiente y las que se refieren al desheredamiento de un cónyuge o un ascendiente.
Efectos del Desheredamiento

“Art. 1210 Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se
extienden no sólo a las legítimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las
donaciones que le haya hecho el desheredador. Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los
casos de injuria atroz”
Revocación del Desheredamiento
“Art. 1211. El desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones testamentarias, y la
revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá revocado tácitamente, por haber
865
C_r_i_s_s_tobal
intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido a probar que hubo intención de

revocarlo”
CAPITULO 4: ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
Según su disponibilidad:
Asignaciones voluntarias y asignaciones forzosas.
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS:

Concepto: “Art. 1167: Son aquellas que el testador es obligado a hacer y que se suplen por la ley si
no las ha hecho, aun en perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Estas son:
→ Los Alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
→ Las Legítimas.
→ La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, ascendientes y cónyuge.
Tema relevante para el grado:
Constituyen la gran limitación que una persona tiene para disponer libremente de sus bienes.
Las asignaciones forzosas tienen aplicación no solo en la sucesión intestada, sino también en la
testada. El legislador lo ha regulado en la sucesión testada pues es allí donde pueden ser vulneradas.
(la excepción a esto es el desheredamiento).
La doctrina actual las considera como asignaciones semi forzosas, pero el código las trata como
forzosas.
Estas son las únicas asignaciones forzosas que hay.
LAS LEGÍTIMAS
Las legítimas son una asignación forzosa. (1167). La más frecuente.
Como es una asignación forzosa, el testador debe respetarla en el testamento y si no lo hace, el
afectado puede demandar la reforma del testamento mediante la acción respectiva.
Art. 1181 CC: “Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley
asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos”.
Los legitimarios son asignatarios forzosos, pero son un tipo dentro del género de los asignatarios
forzosos.
¿Quiénes son los legitimarios?
→ Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
→ Los ascendientes
→ El cónyuge sobreviviente
El cónyuge puede perder su derecho cuando ha dado lugar a la separación judicial por su culpa.
Los padres pueden perderlo cuando no han reconocido voluntariamente al hijo.
Características de las Legítimas:

1.- Constituyen una asignación forzosa.
2.- Existen sin importar si la sucesión es testada o intestada (haya o no testamento).
3.- Involucran al 1er y al 2° orden de sucesión.
4.- No pueden sujetarse a modalidades. Las legítimas son siempre puras y simples. Excepción: se
puede establecer como excepción que en caso de que el legitimario sea menor de edad la legítima
sea administrada por un banco hasta que cumpla la mayoría de edad.
866
C_r_i_s_s_tobal
5.- Se rigen por las reglas de la sucesión intestada (en términos de cómo se distribuyen, como
excluyen los legitimarios unos a otros y el derecho de representación).
Art. 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la
sucesión intestada.
6-. Los legitimarios son herederos (la ley no instituye legados, sólo herencias).
7.- Por testamento el testador puede designar bienes que formen parte de la legítima pero no los
puede tasar (para evitar que se evadan las legítimas).
Clasificación de las Legítimas:

Hay una sola clasificación, según de qué parte de la herencia se paga la legítima: legítima rigorosa y
legítima efectiva.
Legítima rigorosa es la que se paga calculada sobre la mitad legitimaria, lo que significa que hay
cuarta de mejoras y cuarta de libre disposición.
Legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada por la cuarta de mejoras o por la cuarta de libre
disposición (total o parcialmente).
¿Cómo se pagan las legítimas?
Según los órdenes de sucesión (1° y 2°…).
LAS MEJORAS
No hay definición legal.
Es aquella parte de la herencia que el testador se ve obligado a efectuar y que
distribuye libremente entre las personas que taxativamente señala la ley.
La ley señala quien debe llevarlas pero el testador decide cuánto.
Estas son siempre una disposición testamentaria.
¿Quiénes son los asignatarios de mejoras?
Pueden beneficiarse los indicados en el Art. 1195 y 1163.
→ Los descendientes.
→ Los ascendientes.
→ El cónyuge sobreviviente.
Los mejoreros pueden ser asignatarios de mejoras aunque no sean legitimarios, porque para serlo no
importan el grado ni los órdenes de sucesión.
Características:
 Constituyen una asignación forzosa.
 Sólo operan cuando existe testamento. No se presumen
 Los asignatarios pueden ser herederos o legatarios.
 No se pueden sujetar a modalidades, salvo 2 excepciones:
- La de los bancos (ídem legítimas)
- Puede sujetarse a condición cuando el favorecido sea otro asignatario de mejoras:
Le dejo a mi hija María mi departamento en Pedro de Valdivia pero si ella no se casa antes de los
25 años, le dejo el departamento a mi hijo Juan…
 Si no se dispone de la mejora, se aumenta con ello a la mitad legitimaria formando la
legítima efectiva (no queda de libre disposición).
 La doctrina moderna en Chile la considera una asignación semi-forzosa (el código la
considera forzosa).
867
C_r_i_s_s_tobal
¿Cuáles son los casos en que un legitimario puede verse privado de su legítima?
1.- Por desheredamiento, que es una facultad que le corresponde al testador.
2.- Cuando el legitimario es indigno. La indignidad la pueden alegar tanto el testador como los
demás herederos.
3.- Cuando el legitimario sea incapaz (teórico porque en la práctica es muy difícil).
4.- El cónyuge culpable
5.- El padre o madre que no reconocen voluntariamente al hijo.
6.- El hijo que se casa sin el asenso de los padres (pierde por ley la mitad de la legítima cuando el
testador no los deshereda).
868

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MANUAL DE EXAMEN DE

GRADO (DERECHO CIVIL)

CRISTÓBAL POBLETE ARAOS

SECCIÓN 1: ACTO JURIDICO ....................................................................................................... 4

FUNCIONES DE LOS CONTRATOS: ............................................................................................... 402

SECCIÓN 1: ACTO JURIDICO

b.2.1.2- ilícitos: Si son ilícitos, estamos en frente de un delito o de un cuasidelito

CAPITULO 1: ESTRUCTURA DEL ACTO JURIDICO: DEFINICIÓN, CLASIFICACIONES,

Reglamentación de los actos jurídicos:

Clasificación de los actos jurídicos:

b- Onerosos = “Son aquellos que reportan un beneficio, pero a la vez imponen la

c- Declarativos = “Son aquellos que reconocen una situación jurídica preexistente”

Elementos de los actos jurídicos (art. 1444 CC):

2- Elementos de la naturaleza: “Son aquellos que sin ser esenciales se entienden

3- Elementos accidentales: “Son aquellos que no le pertenecen al acto ni esencial ni

Requisitos de los actos jurídicos:

• OMISIÓN DE REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ

A) Omisión de requisitos de existencia = Sobre este punto hay una discusión

B) Omisión de requisitos de validez =

➢ Causa ilícita → NULIDAD ABSOLUTA

- Atendiendo a como se manifiesta

◼ EL CONSENTIMIENTO (ART. 97 Y SGTS DEL CÓDIGO DE COMERCIO)

- Atendiendo a como se formula

- Atendiendo a la persona a quien se formula

➢ Requisitos particulares de la aceptación:

ENTRE PRESENTES (verbal)

La oferta es entre presentes cuando el destinatario toma conocimiento inmediato de

ENTRE AUSENTES (escrita)

La oferta es entre ausentes cuando no se está entre presentes, es decir, cuando no

“Mismo lugar” → El plazo de vigencia de la oferta es de 24 horas

3- Error común: Es aquel error que se da cuando un número de personas actuando de

➔ FUERZA (art. 1456 y 1457 CC)

2) Debe se injusta = Contraria a derecho (Ej: no sería injusto, amenazar a una

b- Teorías sobre el dolo:

c- Prueba del dolo (art. 1459 CC):

d- EL DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD (ART. 1458 CC):

- atendiendo a sus efectos

e- EL DOLO COMO AGRAVANTE EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES:

El dolo agrava el incumplimiento por varias razones:

f- EL DOLO COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:

La responsabilidad extracontractual es aquella responsabilidad que deriva de los delitos y

Nota: Hay una discusión doctrinal de si la lesión es un vicio de la voluntad o no, el CC

d- ¿Es la lesión enorme vicio de la voluntad?

e- Casos de lesión enorme:

Nota: ministerio = representación.

Características de la capacidad de ejercicio:

➢ Es un requisito de validez de los actos jurídicos

A este concepto se le critica, ya que no se refiere a la capacidad de goce, y también porque

a- INCAPACES ABSOLUTOS SON:

b- INCAPACES RELATIVOS SON:

2- ¿Por qué son incapaces?

4- En lo relativo a los efectos de sus actos

A- Si es una cosa (o dar)

2- Debe ser determinada o al menos determinable

4- Breve evolución histórica:

¿Cuál es la causa de una obligación de restitución? La respuesta es la entrega que

1- Debe ser real: Debe existir efectivamente una causa.

9- Sanción en caso de infracción:

10- Actos jurídicos abstractos:

1- Concepto de formalidades: “Son requisitos externos de los cuales se encuentran

• Sanción ante ausencia: Es discutible, para algunos la sanción a la ausencia de solemnidades

3- FORMALIDADES HABILITANTES: “Son aquellos requisitos que la ley exige para

Ejemplos de formalidades habilitantes:

• Omisión ante la ausencia: la sanción es la nulidad relativa.