Derecho Procesal Penal I

2022 - I
 ¿ QUÉ ES EL NCPP Y
DESDE CUÁNDO SE APLICA?
El NCPP fue promulgado el 28 de julio del 2004 para ser aplicado
en todo el territorio nacional, sin excepción alguna. Sin embargo,
se consideró adecuado llevarlo a la práctica en forma progresiva,
es decir, inicialmente en unos cuantos distritos judiciales, y poco
a poco en más.
Esta implementación gradual se debe a que el aprendizaje es un
proceso acumulativo; es decir, las lecciones adquiridas en las
primeras experiencias serán recogidas en las demás. Hay que
tener en cuenta que el proceso de implementación
necesariamente tiene aspectos positivos y negativos, y por eso es
necesario perfeccionar los primeros y corregir los segundos.
El distrito judicial de Huaura fue el elegido para aplicar el plan
piloto de implementación del nuevo modelo procesal penal.
Después se pasaría a otros como La Libertad, Moquegua, Tacna y
finalmente Lima, último lugar donde se pondría en vigencia el
NCPP.
La oralidad y el Código Procesal Penal
La oralidad es un principio que inspira el proceso penal y debe
ser observado tanto por el legislador, al elaborar las leyes,
como por los órganos encargados de interpretarlas y
aplicarlas. De dicho principio deriva el derecho fundamental
de toda persona a ser oído públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial.

Cada una de las partes debe sustentar sus pretensiones

verbalmente ante el juez, una frente a la otra. Según Binder, la
oralidad es un instrumento, un mecanismo previsto para
garantizar ciertos principios básicos del juicio oral, tales como
la inmediación, publicidad y contradicción.

Dicho autor precisa que la oralidad es un instrumento, un

mecanismo, mientras que la inmediación o publicidad son
principios, garantías.
La oralidad en el ordenamiento jurídico peruano tiene rango constitucional.
La Constitución Política, en su artículo 139.10 precisa que entre los principios y
derechos de la función jurisdiccional se encuentra el de no ser penado sin
proceso judicial.

Al hacer referencia a “proceso judicial” es evidente que se trata de un “debido

proceso”, el que, de acuerdo con el CPP de 2004 –erigido sobre la base del
principio acusatorio–, tiene como uno de sus pilares más importantes al principio
de oralidad, recogido en el artículo I.2 del Título Preliminar del referido cuerpo
normativo, que reconoce el derecho de toda persona “a un juicio previo, oral,
público y contradictorio”.

Asimismo, de conformidad con los artículos 55 y 200 de la Constitución Política,

los tratados que regulan derechos fundamentales se aplicarán en el
ordenamiento jurídico nacional y tienen rango constitucional.

Uno de estos tratados es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en

cuyo artículo 8.2 literal f) se establece el derecho que la defensa tiene de
interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan brindar información sobre
los hechos.
El juicio oral es la parte principal del proceso, en el que se
presentarán las pruebas de cargo y de descargo durante la
audiencia, y en la cual cada parte debe contradecirlas de
acuerdo con su teoría del caso. Si una prueba no ha sido
actuada en el juicio oral, no puede ser tenida en cuenta por
el juez al momento de emitir sentencia.

Lo expuesto no prohíbe la presentación de elementos de

convicción o probatorios mediante su exhibición o lectura,
como por ejemplo informes periciales, videos, documentos,
entre otros.

Sin embargo, en estos casos los documentos, informes o

videos deben presentarse en audiencia, con la finalidad que
el Juez tenga contacto directo con aquellos, y que las partes
tengan la posibilidad de presentar oralmente sus
argumentos con relación a la legalidad y su valor probatorio.
Fundamentos del Derecho Procesal Penal
El Derecho Procesal Penal tiene un carácter
primordial como un estudio de una justa e imparcial
administración de justicia, posee contenido técnico
jurídico donde se determinan las reglas para poder
llegar a la verdad discutida y dictar un derecho
justamente.

Es el camino que hay que seguir, un ordenamiento

preestablecido de carácter técnico. Garantiza,
además la defensa contra las demás personas e
inclusive contra el propio Estado
En materia procesal penal, para llegar a la sanción o a una
medida de seguridad , empezando desde la noticia de que
alguien no cumplió con la norma que contiene una sanción, se
debe seguir un “camino”, llamada la primera etapa como: el
“preparatorio” y una segunda etapa “como el de acusación y
juzgamiento”.

Este camino lo transitan las partes (fiscal e imputado), y el

tribunal. A esas etapas dirigidas a conseguir la decisión del
tribunal acerca la aplicación de una sanción o no al imputado,
se llama Proceso Penal. Antiguamente se conocía al proceso
penal con los nombres de: juicio, litigio y arcaicamente como
expediente.

Las etapas del proceso penal están compuestas de un conjunto

de actos. Los actos establecidos por ley que realizan las partes y
el tribunal en forma secuenciada y ordenada dentro de una
etapa del proceso penal, se llama Procedimiento penal.
 DERECHO PROCESAL PENAL

FLORIAN lo define como “el conjunto de normas jurídicas que

regulan el proceso penal”. Por lo que el proceso penal se
convierte en su objeto de estudio.

Mientras FONTECILLA lo define como “la disciplina jurídica de

realización del Derecho Penal”. Afirmación muy cierta, puesto
que en él encontramos las normas jurídicas necesarias para la
imposición y posterior aplicación de las consecuencias
jurídicas previstas en el Derecho Penal.

Estas normas jurídicas incluyen los principios que rigen e

inspiran el sistema procesal penal de un país, así como
regulan la organización y estructura de los órganos e
instituciones que actúan en el proceso.
Podemos definir el derecho procesal penal como la
rama del derecho público interno encargada del
estudio de los principios, instituciones y normas
que regulan la actividad procesal destinada a la
aplicación de la ley penal.

El Derecho Procesal es un conjunto de normas que

regulan los tres pilares del debido proceso, con la
única finalidad de la aplicación de las leyes de
fondo, o derecho sustancial.

El Derecho Procesal se ocupa también de la

competencia, y la regula; así como la actividad de
los jueces. Asimismo, materializa la ley de fondo en
la sentencia.
 EL PROCESO PENAL
Cuando una persona comete un delito ¿La sanción que se aplica es
inmediata? La respuesta es negativa porque entre la violación de la norma y
la aplicación de la sanción existe un camino por recorrer: el proceso penal.

El proceso penal es el mecanismo a través del cual se vale el Derecho Penal

para aplicar la sanción al responsable de un delito.

El proceso penal es un proceso de selección, a través del cual se van

destilando las notitia criminis hasta el punto de llegar al juicio oral tan solo
aquellos hechos punibles previamente determinados, con autor conocido y
con respecto al cual no concurra evidencia sobre la existencia de alguna
causa de extinción o incluso de exención de la responsabilidad penal.

Es importante porque dilucida el conflicto que surge entre el Ius puniendi

estatal y el derecho a la libertad individual del imputado desde el momento
de la comisión del delito.
SISTEMAS PROCESALES
 SISTEMA ACUSATORIO
El sistema acusatorio es el que primero aparece como una
fórmula de solución de conflictos habidos entre dos partes
que son resueltos por un tercero, el juez.

La actuación decisoria del tribunal y sus límites, está

condicionada a la acción de un acusador y al contenido de ese
reclamo (Nemo iudex sine actore, ne procedat iudex ex
officio) y a la posibilidad de resistencia del imputado frente a
la imputación que se le atribuye.

La distinción de la potestad punitiva entre acusación-acción y

juiciojurisdicción, representa una garantía irremplazable para
que el debido proceso constitucional sea justo. El
procedimiento se destaca por la existencia de un debate,
generalmente público, oral, continuo y contradictorio.
En la valoración de la prueba impera el sistema
de la íntima convicción y la sentencia es fruto
del resultado de la votación de una mayoría
determinada o de la unanimidad de los jueces.

El acusado es sujeto de derechos y se encuentra

en igualdad de posición que el acusador.
 SISTEMA INQUISITIVO
El sistema inquisitivo aparece con posterioridad y se inspira en el
Derecho Romano imperial y fue perfeccionado por el Derecho
canónico, sobre el que a su vez se asentó la Inquisición laica, vigente
en Europa continental desde el siglo XVIII.

Se caracteriza por la concentración del poder procesal en el inquisidor,

quien ostenta la tarea de persecución y decisión.

Este sistema aparece bajo el sustento de que la imposición de la pena

y el proceso propiamente no pueden depender de la voluntad de las
partes y requiere de la intervención de la autoridad estatal a fin de
custodiar el interés de todos.

También se observa el escaso valor que se otorga a la persona humana

individual frente al orden social. Por ello se considera al imputado
como un simple objeto de investigación; no contando con la
posibilidad real de defenderse de la acusación formulada en su contra.
 SISTEMA INQUISITIVO-ACUSATORIO
Se asienta en el Código de Instrucción Criminal francés de 1808,
diseminado por Europa como consecuencia del éxito de las ideas de la
Revolución Francesa y del dominio napoleónico.

Este sistema recoge los aspectos más ventajosos de los sistemas

acusatorio e inquisitivo.

El proceso se divide en dos etapas: la primera de instrucción o sumario

donde predomina el inquisitivo, por la escritura y su práctica secreta; y la
segunda etapa, llamada plenario o juicio, donde predominan las
características de la forma acusatoria: la oralidad, publicidad,
concentración, contradicción y la libre apreciación de la prueba.

MAIER sostiene que este es el sistema que ha regido los países de Europa
continental después de la reforma del Siglo XIX, el mismo que supone un
compromiso que respeta las reglas fundamentales de la inquisición, pero
incorpora formas de realización acusatorias, por ello es que debe
denominarse: sistema inquisitivo reformado.
 SISTEMA ADVERSARIAL
El modelo adversarial fue extraído del procedimiento penal
anglosajón.

Es un procedimiento de partes (adversary system), en el que

estas deciden sobre la forma de llevar a cabo la prueba,
quedando la decisión de culpabilidad en manos del jurado
(veredict), mientras que el Juez profesional (bench) se limita,
en su caso, a la fijación de la pena (sentence). La confesión de
culpabilidad (guilty plea) permite pasar directamente a la
individualización de la pena.

Entonces, no puede sorprender que desde hace cien años,

aproximadamente, los fiscales y las defensas se presten a
negociar tal reconocimiento (plea bargaining).
SISTEMAS PROCESALES
 PRINCIPIOS PROCESALES
Son aquellas máximas que configuran las características esenciales de
un proceso.

ALZAMORA VALDEZ sostiene que los principios son categorías lógico-

jurídicas, muchas de las cuales han sido positivizadas en la
Constitución o en la Ley, cuya finalidad es señalar el marco dentro del
cual debe desenvolverse la actividad procesal. Los principios
procesales rigen y orientan el desarrollo del proceso penal.

• Sirven para describir y sustentar la esencia del proceso y, además,

poner de manifiesto el sistema procesal por el que ha optado el
legislador.
• Son los fines de los principios procesales:
- Establecer los derechos y garantías de los justiciables.
- Limitar el poder público.
- Orientar la actividad quienes participan en el proceso.
- Incidir en la realización del proceso.
 PRINCIPIOS PROCESALES
DERECHOS:
• TUTELA JUDICIAL
• DEBIDO PROCESO
• DERECHO DE DEFENSA
• PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

PRINCIPIOS:
• INDUBIO PRO REO o FAVORABILIDAD
• JUEZ NATURAL
• PUBLICIDAD
• INSTANCIA PLURAL
• NE BIS IN IDEM
 Tutela Jurisdiccional
El derecho a la tutela judicial implica que cuando
una persona pretenda la defensa de sus derechos o
intereses legítimos, ella debe ser atendida por un
órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado
de un conjunto de garantías mínimas.

Se trata de un derecho constitucional que en su

vertiente subjetiva supone, en términos generales,
un derecho a favor de toda persona de acceder de
manera directa o a través de representante ante los
órganos jurisdiccionales, de ejercer sin ninguna
interferencia los recursos y medios de defensa que
franquea la ley; de obtener una decisión
razonablemente fundada.
 El Debido Proceso
El debido proceso implica el respeto, dentro de todo el proceso, de los derechos y
garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda
tramitarse y resolverse en justicia.

Este principio debe observarse en todas las instancias de todos los procesos,
inclusive administrativos, a fin de que las personas puedan defender
adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda
afectarlos.

El debido proceso tiene dos dimensiones: formal y sustantiva; en el primero, los

principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas;
en el segundo, se relaciona con los estándares de justicia como la razonabilidad y
proporcionalidad que toda decisión judicial debe contener.

Mientras la tutela judicial supone tanto el derecho de acceso a los órganos de

justicia, es decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo
concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción, el
derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos
fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas exigibles dentro del
proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos.
 Derecho de Defensa
El derecho de defensa no es exclusivo de la justicia penal.

Derecho que le asiste a toda persona a quien se le

atribuye la comisión de un delito. Garantiza al imputado
la asistencia técnica de un abogado defensor (defensa
técnica) y le concede la capacidad de oponerse a la
pretensión punitiva (defensa material).

No sólo se limita a la protección del inculpado, sino

también le alcanza a otras partes como el actor civil, el
tercero civil, etc.
 OPORTUNIDAD DE LA DEFENSA TÉCNICA
En la investigación preliminar. Las diligencias actuadas en la etapa policial con la
intervención del Ministerio Público y las practicadas por el propio Fiscal
Provincial, con asistencia del defensor, que no fueran cuestionadas, mantienen su
valor probatorio para los efectos del juzgamiento.

Durante la instrucción. Los defensores de oficio que desempeñen el cargo en los

juzgados de Instrucción, son designados anualmente por la respectiva Corte
Superior y los servicios que prestan a los inculpados les son de abono.

Durante el juicio oral o plenario. Los defensores de los acusados concurren a las
audiencias y presentan conclusiones escritas en todas las incidencias que se
produzcan y de su defensa oral. Asimismo, suscriben y hacen las observaciones
que juzguen convenientes a las actas de los debates judiciales.

La Audiencia no puede realizarse sin la presencia del acusado y de su defensor.

Durante la ejecución de la sentencia. Si bien el Código de Ejecución Penal no se

refiere expresamente a la defensa, ésta se encuentra implícita en el tramite de los
beneficios penitenciarios que son realizados ante el juez. De hecho, los
establecimientos penitenciarios cuentan con defensores quienes en la práctica
vienen realizando tareas propias de los abogados de oficio.
 Presunción de Inocencia
Se trata de una presunción iuris tantum por la cual nadie
puede ser considerado culpable hasta que así se declare por
sentencia condenatoria, la cual debe obtenerse únicamente
debido a una suficiente actividad probatoria, producida con
las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, de
la cual se pueda deducir la responsabilidad del procesado.

El derecho a la presunción de inocencia obliga al órgano

jurisdiccional a realizar una actividad suficiente que permita
desvirtuar el estado de inocente del que goza todo
imputado, pues éste no puede ser condenado solo sobre la
base de simples presunciones.
 Indubio Pro Reo
MIXAN MASS sostiene que si al final del proceso no se ha logrado
establecer fehacientemente la veracidad o la falsedad de la
imputación, el lógico efecto de la sentencia debe ser la absolución.

En el caso de la duda no se ha probado plenamente la inocencia o la

culpabilidad del acusado, por lo que es pertinente emplear el
apotegma jurídico en virtud del cual es preferible absolver a un
culpable que condenar a un inocente.

El indubio pro reo también establece el caso de duda o conflicto de

leyes penales en el tiempo. De esta manera se obliga al juzgador
aplicar la ley más favorable, pero esta regla sólo es aplicable en el
derecho penal sustantivo debido a que es donde se presenta el
conflicto de normas en el tiempo, es decir, que a un mismo hecho
punible le sean aplicables la norma vigente al momento de la comisión
del delito y la de ulterior entrada en vigencia.
 JURISPRUDENCIA
“Son supuestos para la expedición de una sentencia absolutoria la
insuficiencia probatoria, que es incapaz de desvirtuar la
presunción de inocencia o la invocación del principio del indubio
pro reo cuando existe duda razonable respecto de la
responsabilidad penal del procesado; que el primer supuesto está
referido al derecho fundamental que crea a favor de los
ciudadanos el derecho de ser considerados inocentes mientras no
se presente prueba suficiente para destruir dicha presunción;
mientras que el segundo supuesto se dirige al juzgador como una
norma de interpretación para establecer que en duda en su
ánimo deberá, por humanidad y por justicia, absolver al
procesado, que asimismo, dichos principios no pueden ser
invocados en forma conjunta a favor de un encausado, sino que
su invocación debe hacerse de manera alternativa, ello en razón
que la insuficiencia probatoria es inocua para destruir la
presunción de inocencia y por ende, generar duda en el juzgador
precisamente por la inexistencia de pruebas”.
Recurso de Nulidad Nº 2547-99, Cono Norte de Lima.
 Juez Natural
El principio del Juez Natural implica que el órgano judicial haya sido
creado por una norma legal que lo ha investido de jurisdicción y
competencia con anterioridad al inicio de la actuación judicial. Desde
esta perspectiva, la asignación de competencia judicial necesariamente
debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso,
garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post
facto o por un juez ad hoc.

Las reglas de competencia objetiva, funcional y territorial son previstas

por ley orgánica.

No basta que el principio del juez natural sea recogido por los textos
constitucionales, sino que es necesario instaurar aquellos institutos
que doten a los justiciables de los medios para llevar el uso de este
derecho al terreno práctico. El instituto de la recusación está destinado
justamente a cuestionar la imparcialidad e independencia del juez en
la resolución de la causa.
 Publicidad
La publicidad del proceso hace referencia al derecho que
tiene toda la sociedad de tener acceso a él, asistir a las
diligencias como forma de garantizar la seguridad jurídica.

La publicidad permite el control de la justicia penal por parte

de la sociedad. “Si la potestad de administrar justicia surge del
pueblo, con mayor razón el pueblo debe controlar el
procedimiento”.

Clases de Publicidad:
 Publicidad inmediata. Asistencia personal.
 Publicidad mediata. Medios de comunicación social.
 Publicidad interna. Para los sujetos procesales.
 Publicidad externa. Para la ciudadanía.
 Jurisprudencia
“Solo por razones de moralidad, orden público o seguridad nacional o
cuando están de por medio intereses de menores o la vida privada de
las partes, o cuando la publicidad menoscaba la recta administración
de justicia, puede el Tribunal, por decisión unánime de sus miembros
disponer que el juicio sea privado”. Expediente Nº 4158-98.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció que este

principio sirve para generar confianza en el cumplimiento de la
administración de justicia: “La publicidad del procedimiento de los
órganos judiciales, a que se refiere el artículo 6.1, protege a los
justiciables contra una injusticia secreta que escapase de la
fiscalización del público; y constituye también uno de los medios que
contribuyen a mantener la confianza en los tribunales de justicia en
todas las instancias. La publicidad, por la transparencia que
proporciona a la administración de la justicia, ayuda a alcanzar el
objeto del artículo 6.1.: el proceso justo, cuya garantía se encuentra
entre los principios de toda sociedad democrática en el sentido del
Convenio”.
 Instancia Plural
Este principio permite recurrir razonablemente las
resoluciones ante las instancias superiores de
revisión final.

El derecho a la pluralidad de instancias constituye

una garantía consustancial del derecho al debido
proceso mediante el cual se persigue que lo
resuelto por un juez de primera instancia pueda ser
revisado por un órgano funcionalmente superior, y
de esa manera se permita que lo resuelto por aquél
sea objeto de un doble pronunciamiento
jurisdiccional y que garantice una sentencia justa.
 NE BIS IN IDEM
De acuerdo con lo señalado en el Diccionario de Rafael
DE PINA VARA, el principio ne bis in idem “es la expresión
latina que niega la posibilidad legal de promover un
nuevo juicio sobre una cuestión ya resuelta en otro
anterior, o de sancionar dos veces una misma infracción
de cualquier género”.

Este principio prohíbe la doble persecución penal y la

doble sanción.

Una persona no puede ser perseguida ni sancionada dos

veces por el mismo hecho, aún cuando las sanciones
correspondan a distintos órganos.
 APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL
“En el derecho penal material, la aplicación inmediata de las
normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena
vigente al momento de su comisión; en tanto que, en el derecho
procesal, el acto procesal está regulado por la norma vigente al
momento en que éste se realiza”. (Sentencia Nº 1300-2002-
HC/TC).

Artículo VII TP “La ley procesal penal es de aplicación inmediata,

incluso al proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la
actuación procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la
Ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos
procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran
empezado. La ley procesal referida a derechos individuales que
sea más favorable al imputado, expedida con posterioridad a la
actuación procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para
los actos ya concluidos, si fuera posible”.
 TITULO
PRELIMINAR
Artículo I.- Justicia penal
1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales
establecidas conforme a este Código. Se imparte con imparcialidad
por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo
razonable.
2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y
contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este
Código.
3. Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de
ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en
este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad
procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o
dificulten su vigencia.
4. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto
por la ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son
susceptibles de recurso de apelación.
5. El Estado garantiza la indemnización por los errores judiciales.
Gratuidad e imparcialidad de la justicia penal

La gratuidad de la justicia penal permite que las partes procesales

accedan a la justicia sin costo dinerario, con la finalidad de que se
atiendan sus pretensiones.

La impartición imparcial, independiente y objetiva por los órganos

jurisdiccionales competentes, debe ser entendida como la razonable
exigencia del juez que es llamado por ley a conocer la materia
pertinente en el proceso debido. Cualquier actuación contraria, en la
que se denote sospecha de parcialidad, debe ser resuelta a través del
mecanismo de inhibición o, en su defecto, recusación.

La noción de imparcialidad, aplicada a la caracterización de la tarea del

juez, describe su función como la de aquel que, no siendo parte en el
litigio, debe decidir sin interés personal alguno; es decir, sin prejuicio
respecto de los litigantes o de la materia que juzga
Plazo razonable

El plazo razonable de duración de los procesos, en general, se halla

expresamente reconocido en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 14.3 c) y en la Convención Americana de
Derechos Humanos (artículo 8.1). Este último instrumento
internacional establece que:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

Ello conlleva a entender que los procesos penales -en la mayoría de los
casos, que no connotan complejidad- deben efectuarse en un término
prudente; es decir, sin dilaciones indebidas ocasionadas por las
prácticas moratorias de las que puede valerse una de las partes
procesales o por comportamiento poco diligente de las autoridades
judiciales o indiferente a las demoras injustificadas.
Tutela jurisdiccional efectiva y oralidad

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se contempla en el inciso 3 del

artículo 139 de la Constitución Política peruana. Es entendido como la
potestad de acceso a la justicia para todo aquel que pretende la tutela en un
proceso y para quien se defiende de una pretensión de aquella calidad.

Con respecto a la oralidad, Roxin indica que un proceso es oral si la

fundamentación de la sentencia se realiza exclusivamente mediante el
material de hecho, introducido verbalmente en el juicio. Lo rigurosamente
oral es la ejecución de la prueba, los informes de las partes y la última palabra
del imputado (la oralidad tiene la ventaja de la expresividad, la frescura y la
rapidez, pero tiene como consecuencia los peligros de la falta de atención y
del olvido); mientras que puede ser escrita la instrucción, la fase intermedia,
la prueba documental -que en juicio habrá de ser leída-, la sentencia y el
procedimiento recursal.

La oralidad debe ser entendida como la verbalización de los actos procesales

en el juicio oral, donde se efectúan diversas peticiones que son sustentadas
en el momento a viva voz, como la prueba, entre otras cuestiones, lo cual
concluirá en una resolución escrita - para efecto de la perennización y el
registro-, pero dictada y argumentada verbalmente
Publicidad del juicio

El principio de publicidad, consagrado en el numeral 4 del

artículo 139 de la Constitución Política, permite afirmar que le
concierne a la colectividad el control del desarrollo de la
justicia penal; es decir, en un Estado constitucional el
soberano es el pueblo y en su nombre se imparte justicia. El
juez investido de tal representación aplica la ley en igualdad
para todas y todos, lo que genera legitimidad en la
administración de justicia.

Con la publicidad del juicio se asegura la transparencia de los

actos judiciales y de las decisiones judiciales
correspondientes, puesto que estarán sometidas a un control
popular. La publicidad tiende a asegurar la defensa en su
sentido más amplio. Los juicios deben ser esencialmente
públicos porque no puede existir credibilidad en la justicia si el
trámite en los expedientes se realiza a puerta cerrada
Inmediación y contradictorio

En cuanto a la inmediación, esta se regula en el numeral 1 del artículo 356 del Código
Procesal Penal, lo que se expresa en términos concretos con el contacto directo entre
el juez con las partes procesales y demás personas que intervengan en el proceso, lo
que se refiere fundamentalmente a la presencia física y también a la utilización de
procedimientos técnicos modernizados, como son las videoconferencias, Skype y
WhatsApp, entre otros, bajo los límites razonables. Al respecto, el Tribunal
Constitucional del Perú ha expuesto motivos atendibles.

La inmediación permite la percepción sensorial del juez unipersonal o los del

colegiado o de juzgamiento.

Con respecto al principio del contradictorio, cabe señalar que la constatación de la

actuación probatoria y las alegaciones de las partes en el contradictorio coloca al
juzgador en condiciones jurídicamente aceptables de deliberar y dictar sentencia.

Por la contradicción, el imputado tiene el derecho de refutar la tesis inculpatoria

formulada por el fiscal, desvirtuar los cargos imputados en su contra, aportar las
pruebas favorables a su defensa y controvertir las aportadas por el acusador, así como
refutar las disposiciones del órgano jurisdiccional. Todos los actos del proceso deben
realizarse con conocimiento de las partes. Todo acto procesal debe ocurrir con la
información previa y oportuna a la parte contraria.
Igualdad procesal

La igualdad ante la ley está recogida de forma genérica en el inciso 2 del

artículo 2 de la Constitución Política del Perú; es un principio y a la vez un
derecho subjetivo que “instala a las personas, situadas en idéntica condición,
en un plano de equivalencia”, lo que implica que no existan privilegios en
cuanto a los derechos de una persona respecto de los que son concedidos a
otra.

Como principio general, indica al legislador que no establezca privilegios a

favor de unos excluyendo a otros en iguales circunstancias y condiciones.
Couture refiere que este principio se resume en el precepto audiaiur
alterapars (óigase a la otra parte), que implica que toda petición o pretensión
formulada por una parte debe ser comunicada a la otra parte a fin de
formular oposición; además, apunta que “no es necesariamente, una
igualdad aritmética” o numérica, sino “una razonable igualdad de
posibilidades en el ejercicio de la acción y de la defensa”; en el proceso penal
se concreta en que “le asiste a la defensa tener las mismas posibilidades que
la acusación, en particular el derecho a ser oído y a intervenir en la prueba en
las mismas condiciones que la acusación”. Este principio rige el proceso y se le
identifica como igualdad de armas, lo que implica que no ha de existir una
desventaja entre las partes y de ser el caso esta deberá ser removida por los
jueces durante las etapas del proceso.
Impugnación

El juez que emite la resolución impugnada también analiza la

admisibilidad o inadmisibilidad del recurso; la decisión al respecto se
notifica a las partes procesales. Si se decide conceder, los actuados
serán, elevados al órgano jurisdiccional competente. Aquel también,
aun de oficio, controlará la admisibilidad del recurso, pudiendo incluso
anular el concesorio. A su vez, también las partes procesales pueden
desistirse de los recursos planteados, siempre y cuando se efectúe con
la doble conformidad; es decir, apelante-abogado.

El recurso de impugnación connota la materialización del derecho a la

“revisión” (término general) de las resoluciones y, al mismo tiempo,
del derecho a la instancia plural. Según el artículo 413 del Código
Procesal Penal, los recursos son de reposición, apelación, casación y
queja, cada uno con sus exigencias procesales.

Con ello se garantiza la correcta interpretación y aplicación de las

normas para resolver la controversia, según los mandatos de legalidad
y racionalidad
Indemnización

Sobre este punto, el inciso 7 del artículo 139 de la

Constitución establece como principio de la función
jurisdiccional la indemnización por errores judiciales, en
tanto se genere una condena injusta luego de un juicio de
revisión “cuya sentencia contradiga a aquella sentencia
que, con error, aplicó una pena”.

Es por ello que el literal c) del artículo 441 del Código

Procesal Penal precisa, como requisito potestativo en el
contenido de la demanda de revisión, la indicación de un
monto por indemnización en caso invocarse error judicial;
pago que ordenará el juez al emitirse el fallo de revisión,
conforme lo establece el inciso 3 del artículo 444 de la
norma procesal en comentario.
Artículo II.- Presunción de inocencia
1. Toda persona imputada de la comisión de un hecho
punible es considerada inocente, y debe ser tratada como
tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya
declarado su responsabilidad mediante sentencia firme
debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de
una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y
actuada con las debidas garantías procesales.
En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe
resolverse a favor del imputado.

2. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o

autoridad pública puede presentar a una persona como
culpable o brindar información en tal sentido.
La presunción de inocencia como derecho fundamental

Empecemos señalando que el origen de la expresión “presunción de

inocencia” probablemente se encuentra en el artículo IX de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: utout
homme étantpresumeé innocent (...)”.

Luego, la presunción de inocencia aparece reconocida en diversos

instrumentos supra- nacionales de Derechos Humanos, entre los
cuales tenemos a la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
aprobada por Resolución N° 217 A (III) de la Asamblea General de
Organización de las Naciones Unidas, de fecha 10 de diciembre de
1948, la que en su artículo 11 número 1, dispone que:

“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y
en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa”.
Actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, la presunción de
inocencia se encuentra regulada en el artículo 2, numeral 24, literal e)
de la Constitución Política; asimismo, en el CPP de 2004 que, a
diferencia de sus antecesores, lo reconoce expresamente en el artículo
II. 1 de su Título Preliminar.

El reconocimiento de dicha garantía en el campo del proceso penal,

constituye un punto de referencia para verificar el equilibrio relativo
alcanzado, o en todo caso buscado, entre el interés estatal en el
descubrimiento y sanción de los delitos y el respeto a las libertades y
derechos fundamentales de la persona.

Algunos consideran más apropiado referirse a esta garantía como

“principio de inocencia” o “estado de inocencia”; sin embargo, por
nuestra parte, consideramos que todas estas posturas son conciliables
y no difieren en sus efectos prácticos, siempre y cuando con ello se
entienda que nos estamos refiriendo a un auténtico derecho
fundamental, que encuentra su fundamento en la dignidad de la
persona.
Las dimensiones del derecho a la presunción de inocencia

Por otro lado, la presunción de inocencia ha sido calificada como un

derecho fundamental poliédrico, en tanto se manifiesta de distintas
maneras, y a través de otros tantos derechos para lograr su
concretización, ya sea a nivel extraprocesal como intraprocesal.

Sobre este último aspecto y, específicamente en el campo del proceso

penal, la doctrina y la jurisprudencia consideran que la presunción de
inocencia encuentra las siguientes formas de manifestación: en primer
lugar, actúa como criterio o principio informador del proceso penal; en
segundo lugar, determina el tratamiento que debe recibir el imputado
durante el procedimiento; en tercer lugar, la presunción de inocencia
constituye una importante regla con efectos en el ámbito de la prueba
y, desde este último punto de vista, si bien se le suele estudiar
conjuntamente, la presunción de inocencia desempeña dos
importantes funciones que serán analizadas de forma separada.
La dimensión extraprocesal de la presunción de inocencia

En lo referente a su dimensión extraprocesal esta ha sido reconocida

primigeniamente por la jurisprudencia, tal es el caso del Tribunal
Constitucional español, el que ha sostenido que la presunción de
inocencia:

“Opera en situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir

la consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de
carácter delictivo o análogos a estos y determina por ende el derecho
a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos
anudados a hechos de tal naturaleza a las relaciones jurídicas de todo
tipo”.

La mayor parte de la doctrina ha seguido este criterio planteado por el

Tribunal Constitucional español. En tal perspectiva se señala que la
presunción de inocencia es un derecho subjetivo por el cual, a nivel
extraprocesal, al sindicado se le debe dar un trato de “no autor”, es
decir, que nadie, ni la Policía, ni los medios de comunicación pueden
calificar a alguien como culpable, sino solo cuando una sentencia lo
declare como tal, a fin de respetar su derecho al honor e imagen.
La dimensión procesal de la presunción de inocencia

En lo atinente a la dimensión intraprocesal de la presunción de

inocencia tenemos que, precisamente, el ámbito principal de
aplicación de la presunción de inocencia es en el proceso judicial, en
especial, pero no únicamente en la jurisdicción penal.

Asimismo, se ha dicho que ha de tener virtualidad desde que hay un

proceso en contra del justiciable y sus alcances han de ser
inversamente proporcionales a la formación del objeto del proceso.

Así, inicialmente, cuando el referido objeto es incipiente, la presunción

de inocencia y sus efectos son más contundentes, pues solo nos
encontramos frente a la “posible” responsabilidad penal del
procesado; mientras que, al momento de la oralización de la
acusación, en juicio, la presunción de inocencia tiene más
probabilidades de ser desestimada debido a que, conforme se pasa de
una etapa a otra, los elementos de convicción que se exigen al
Ministerio Público deben ser más rigurosos
Como regla de tratamiento del imputado
durante el proceso penal

Paralelamente a las otras reglas de la presunción

de inocencia que deben observarse en el
proceso, gira, también, la regla de tratamiento
de este principio. Esta regla impone la obligación
de tratar al procesado como si fuera inocente.

Con ello quiere garantizarse que el Estado no

dañe prematuramente a un ciudadano respecto
del que finalmente no se disponga de pruebas
suficientes de su culpabilidad
Como regla probatoria

La presunción de inocencia implica la existencia de una

actividad probatoria de cargo, practicada con todas las
garantías, en particular sin la vulneración del contenido
esencial de los derechos fundamentales.

Así, deben presentarse verdaderos actos de prueba para

destruir la presunción de inocencia; por ello quizá lo más
correcto sería hablar de una concurrencia o presencia de
pruebas, en el sentido de que deben excluirse o
descartarse todos aquellos elementos que no tengan la
condición de verdadera prueba, esto es aquella que es
actuada en el juicio oral, salvo las excepciones previstas
en la ley: prueba anticipada (arts. 242 y 383.1 del CPP de
2004) y prueba preconstituida (art. 383.l.e del CPP de
2004) para enervar la presunción de inocencia.
Como regla de juicio

La presunción de inocencia actúa como regla de juicio para aquellos

casos en los que el juez no ha alcanzado el convencimiento suficiente
para dictar una sentencia, ni en sentido absolutorio, ni en sentido
condenatorio; esto es, “cuando se encuentra en estado de duda
irresoluble”, debe optar por absolver al procesado. Esto, en aplicación
del mandato constitucional del principio in dubio pro reo.

Aquí estamos ante la siguiente situación: cuando tras la valoración de

la prueba practicada con todas las garantías (esto es, cuando ha sido
superada la presunción de inocencia desde el punto de vista de su
función como regla probatoria), el resultado que de ella se deriva no es
concluyente, y, por lo tanto, impide que el órgano judicial resuelva
conforme a él. En estos casos, la duda -como consecuencia de una
actividad probatoria de cargo insuficiente- debe resolverse a favor del
acusado por aplicación de la presunción de inocencia.

La única manera de que el juez emita una sentencia condenatoria es

cuando haya alcanzado el grado de certeza de la culpabilidad del
acusado, mientras que cuando exista una duda razonable sobre ello,
debe absolverlo.
La Corte Suprema, a través de la Casación N° 760-2016-La Libertad, ha
establecido que:

“Los elementos de convicción son los fundamentos o las razones

suficientes que tiene el fiscal para tener la certeza o convencimiento
que se puede imputar un hecho punible al imputado, como autor o
partícipe y, por ende, formularle una acusación e ir a juicio. Para una
mayor delimitación de sus alcances pueden plantearse los siguientes
criterios: a) los elementos de convicción son los que sirven de base para
la formulación de una acusación fiscal; b) no pueden tener la misma
intensidad incriminatoria que la prueba, obtenible solo en juicio, pues
solo genera certeza en el fiscal que es quien sostiene su acusación; c)
por juicio a contrario del artículo 344.2; d) los elementos de convicción
deben ser suficientes para acusar, pues en situación inversa solo daría
lugar al sobreseimiento; e) Quienes determinan, por regla general, la
suficiencia de los elementos de convicción son los fiscales, pues son
ellos los titulares de la acción penal; f) Solo cuando la insuficiencia de
elementos de convicción sea evidente o cuando no exista la posibilidad
razonable de incorporar al juicio elementos de prueba -que en realidad
son de convicción- puede instar el sobreseimiento, la defensa,
decretarlo de oficio”
Artículo III.- Interdicción de la persecución penal
múltiple.

Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de

una vez por un mismo hecho, siempre que se trate
del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige
para las sanciones penales y administrativas. El
derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho
administrativo. La excepción a esta norma es la
revisión por la Corte Suprema de la sentencia
condenatoria expedida en alguno de los casos en
que la acción está indicada taxativamente como
procedente en este Código.
Cuestiones generales

El non bis in idem es un principio general del Derecho que

reconoce la imposibilidad de persecución o condena
penal y administrativa-sancionatoria múltiple, cuenta con
reconocimiento constitucional en el artículo 139, inciso
13, del texto fundamental peruano y ha sido adoptado
por diversas normas de legislación ordinaria, como el
artículo 90 del CP1 2 (3) 4 5 6 7, el artículo III del Título
Preliminar del CPP y el artículo 246, inciso 11, del TUO de
la Ley de Procedimiento Administrativo General.

Por otro lado, las normas internacionales de protección

de los derechos humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de
Derechos Humanos reconocen a este principio como
manifestación esencial de las garantías judiciales y
procesales del ciudadano.
El alcance de la garantía del ne bis in ídem ha sido
profusamente desarrollada por el Tribunal Constitucional, que
ha referido que:

“El ne bis in idem es un derecho que tiene un doble contenido.

Por un lado, ostenta un carácter procesal y, por otro, un
carácter material. Entender a este principio desde su
vertiente procesal implica ‘(.») respetar de modo irrestricto el
derecho de una persona de no ser enjuiciada dos veces por el
mismo hecho (...)’ o no e(—) ser juzgada dos veces por los
mismos hechos, es decir, que un mismo supuesto fáctico no
puede ser objeto de dos procesos penales distintos o si se
quiere que se inicien dos procesos penales con el mismo
objeto (...)’ (STC N° 2050-2002-AA/TC). Mientras que desde su
vertiente material expresa la imposibilidad de que recaigan
dos sanciones sobre el mismo sujeto por la misma infracción,
puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder
sancionador (...)’ (STC N° 2050-2002-AA/TC)”
Requisitos del non bis in idem

Pero ¿cuándo nos encontramos frente a un doble juzgamiento? Al respecto, la

doctrina suele exigir tres requisitos, identidades o correspondencias que
determinan que, en un caso concreto, se afirme la existencia de un doble
juzgamiento y, con ello, la vulneración del principio non bis in idem. Se habla así
de triple identidad: de persona (eadempersona), de hecho (eadem res) y de
motivo de persecución (eadem causa petendíf).

La primera de las correspondencias -la de persona- parece ser la menos

problemática y significa que debe ser la misma persona la doblemente imputada.
En consecuencia, quedan excluidos aquellos intervinientes en el hecho (autores o
cómplices) que no hayan sido procesados. No es necesaria la identidad de
víctima, agraviado o sujeto pasivo de la infracción.

Respecto a la identidad de persona, se discute la posibilidad de acumular

sanciones contra una persona jurídica (multa administrativa, por ejemplo) y una
persona natural (pena de multa) cuando entre ambas existe una relación de
gestión o representación y la sanción obedece al mismo hecho y fundamento.
Según la postura mayoritaria, aunque se reconoce la imposibilidad de
sancionar administrativamente a la persona jurídica e imponer, por el
mismo hecho y fundamento, alguna de las consecuencias accesorias
del artículo 105 del CP, se rechaza la identidad subjetiva entre la
persona jurídica y la persona natural. Así lo pone de relieve la
Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 48/2003, en cuanto a
la disolución del partido político Herri Batasuna para diferenciarla de la
sanción penal correspondiente a las personas físicas que la componen,
concluyendo que “tales procesos no se dirigen contra el mismo
sujeto”.

La segunda identidad (de hecho) es ciertamente más complicada. La

eadem res supone la existencia de una identidad fáctica; lo que quiere
decir que la correspondencia debe darse a nivel de los hechos, con
prescindencia de la calificación jurídica otorgada. Esto quiere decir, en
buena cuenta, que no es posible (por vulnerar el principio del non bis
in ideni) someter a una misma persona a doble juzgamiento cuando
los hechos que basan los procesos sean los mismos, aunque la
calificación jurídica sea distinta en cada proceso
La tercera identidad (eadem causapetendí) supone la existencia de
una misma causa o fundamento jurídico y político de la prosecución
penal. Esta cuestión es, sin duda, la que mayores dificultades
aplicativas genera. La doctrina y la jurisprudencia que han abordado
esta problemática han vinculado el eadem causa petendi con el bien
jurídico protegido.

En esa línea, el Tribunal Constitucional en la sentencia del 16 de abril

de 2003, recaída en el Expediente N° 2050-2002-AA-TC, en su
fundamento jurídico 19a), sostuvo que:

“El elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que

define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo
sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un
mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de un mismo bien
jurídico o un mismo interés jurídico protegido
Ne bis in idem en sede fiscal

La garantía del ne bis in idem tiene plasmación en el ámbito de la

función fiscal a través de la institución de la cosa decidida, en virtud de
la cual las disposiciones fiscales que resuelven “no ha lugar a
formalizar denuncia” poseen estatus de inamovible.

En esa línea, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el

Informe N° 1/95, relativo al caso 11.006 del 7 de febrero de 1995, ha
referido que:

“La decisión del fiscal no promoviendo la acción penal mediante la

denuncia o requerimiento de instrucción correspondientes, al estimar
que los hechos que se le pusieron en su conocimiento no constituyen
delito, es un acto de esencia típicamente jurisdiccional -como toda
actividad del Ministerio Público en el proceso- que adquiere el
carácter de inmutable e irreproducible surtiendo los efectos de la
cosa juzgada, una vez fírme. De este modo, al igual que una decisión
judicial recaída, es definitiva y, en consecuencia, trasciende en sus
efectos con caracteres prohibitivos para procesos futuros basados en
los mismos hechos materia de decisión (...)”.
Siguiendo los contenidos propuestos en las líneas precedentes, el CPP
ha establecido en el artículo 335, inciso 1, lo siguiente:

“La disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del

artículo anterior impide que otro fiscal pueda promover u ordenar que
el inferior jerárquico promueva una investigación preparatoria por los
mismos hechos”.

El Tribunal Constitucional ha emitido nutrida jurisprudencia

reconociendo la naturaleza constitucional de la garantía de la cosa
decidida en sede fiscal, así, en la STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC, se
afirma que:
“(...) las resoluciones que declaran no ha lugar a formalizar denuncia
penal’, que en el ejercicio de sus funciones pudieran emitir los
representantes del Ministerio Público, no constituyen en estricto cosa
juzgada, pues esta es una garantía exclusiva de los procesos
jurisdiccionales. No obstante ello, este Colegiado les ha reconocido el
estatus de inamovible o cosa decidida, siempre y cuando se estime en
la resolución que los hechos investigados no configuran ilícito penal”
Artículo IV.- Titular de la acción penal(*}

1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción

penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba.
Asume la conducción de la investigación desde su inicio, decidida y
proactivamente en defensa de la sociedad.
2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad,
indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y
acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta
finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de
investigación que realiza la Policía Nacional.
3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la
Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera
indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del
órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición.
4. El Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones debe tener en
cuenta la organización administrativa y funcional de la Policía
Nacional de conformidad con sus leyes y reglamentos .
Desde los albores de la república hasta la Carta Magna de 1933, el
Ministerio Público estuvo ubicado institucionalmente como un
organismo dependiente del Poder Judicial, que representaba el interés
social y actuaba como auxiliar ilustrativo del juez o tribunal; dentro de
ese contexto establecieron sus funciones y sus atribuciones los
Códigos de Procedimientos Penales y las Leyes Orgánicas del Poder
Judicial.

El punto de partida de la reforma del Ministerio Público fue la

Constitución Política del Estado de 1979, la cual pretendió sentar las
bases de un Estado democrático de derecho, por lo que continuó
adhiriéndose al sistema republicano y a la tripartición de funciones
que, como sostiene Joaquín V. Gonzales, es: “(•••) la más propia para
el cumplimiento de los fines de todo gobierno y como la mejor manera
de defender y garantizar contra las tentativas de la tiranía, los
derechos y libertades del hombre”, y creó un conjunto de organismos
extrapoder o instituciones que no son poderes, sino organismos
autónomos que tienen funciones específicas; la idea residía en que
solo el poder puede frenar al poder. “Este sistema llamado de frenos y
contrapesos, se ha plasmado en las Constituciones modernas en
relaciones concretas de mutuo control
El titular de la acción penal en el Código Procesal Penal

Desde el punto de vista normativo puede decirse que el Ministerio

Público es el titular del ejercicio de la acción penal desde 1981, cuando
entró en vigor su Ley Orgánica aprobada (por Decreto Legislativo N°
052), conforme a lo dispuesto en la Constitución Política de 1979. En
efecto, al ubicar institucionalmente al Ministerio Público como un
organismo extrapoder y asignarle la función de persecución del delito,
tiene la titularidad del ejercicio de la acción penal y de la carga de la
prueba, como hemos mencionado antes.

Esta tesis ha sido sostenida por el Tribunal Constitucional en la STC

Exp. N° 2005-2006- PHC/TC, emitida el 13 de marzo de 2006, al
resolver el recurso de agravio constitucional interpuesto por don
Manuel Enrique Umbert Sandoval, y en la que ratifica que, de
conformidad con la Constitución Política del Estado, el Ministerio
Público es el titular del ejercicio de la acción penal. El Tribunal
Constitucional sostuvo esta tesis antes de que entre en vigor el Código
Procesal Penal de 2004, con lo cual debía ponerse fin a la polémica
respecto a la vigencia del principio acusatorio y a las facultades del
Ministerio Público en el ámbito de la investigación del delito y la
acusación.
El Ministerio Público y la investigación del delito

La función persecutoria del delito que se le ha encargado al Ministerio

Público consiste en buscar, analizar y presentar las pruebas que
acrediten la responsabilidad o irresponsabilidad de los imputados y, de
ser justificado, solicitar la aplicación de las penas pertinentes,
haciendo del fiscal una institución idónea al sistema procesal
acusatorio y a la vez impone que la investigación sea una frase
preparatoria de la acusación.

El cambio del modelo inquisitivo al acusatorio tiene impacto en las

funciones que debe cumplir el Ministerio Público en el proceso penal,
pues implica el potenciamiento de la institución en la medida en que
se le han agregado nuevas facultades a las ya tradicionales de ser el
titular del ejercicio de la acción penal pública, ubicándolo como
protagonista central del nuevo modelo procesal, responsable de llevar
adelante la investigación de los delitos, de acusar a los presuntos
responsables y de ejercer facultades discrecionales relevantes para
mantener la carga de trabajo del sistema en volúmenes razonables.
El Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en
el proceso, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 64 y 122 del Código Procesal Penal, dictará
disposiciones y providencias y formulará requerimientos.

Las disposiciones se dictan para decidir:

a) El inicio, la continuación o el archivo de las
actuaciones.
b) La conducción compulsiva de un imputado, testigo o
perito, cuando pese a ser emplazado debidamente
durante la investigación no cumple con asistir a las
diligencias de investigación.
c) La intervención de la policía a fin de que realice actos
de investigación.
d) La aplicación del principio de oportunidad.
e) Toda otra actuación que requiera expresa motivación
dispuesta por la ley.
Artículo V.- Competencia judicial

1. Corresponde al órgano jurisdiccional la

dirección de la etapa intermedia y,
especialmente, del juzgamiento, así como
expedir las sentencias y demás resoluciones
previstas en la ley.
2. Nadie puede ser sometido a pena o medida
de seguridad sino por resolución del órgano
jurisdiccional determinado por la ley.
Introducción
El poder otorgado por el pueblo para impartir justicia supone una de
las principales finalidades del Estado. Asimismo, garantizar la
protección de los derechos constitucionales y procesales que
corresponden a cada ciudadano constituye una responsabilidad que
debe ser prevista dentro de un proceso; por ello, el Poder Judicial,
como órgano conferido para el ejercicio de esta potestad, procura
proveer los instrumentos jurídicos que aseguren decisiones judiciales
imparciales, a través de los operadores del Derecho.
En este orden de ideas, se advierten dos supuestos que delimitan el
alcance de la competencia judicial, los cuales se recogen en el artículo
V del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004. Reconocer
el ámbito de aplicación de estos preceptos permitirá entender con
mayor claridad los casos en los que tendrá injerencia una resolución
judicial.
En ese contexto, el juez penal es la autoridad judicial con facultades
jurisdiccionales y exclusivas de administrar justicia; se rige por la
Constitución Política, su Ley Orgánica y las normas de procedimiento,
así como las disposiciones administrativas que nacen de esta última;
también se rige por los principios de la función jurisdiccional, pero
debe considerarse que esta apreciación legal de ninguna manera se
aleja de las prescripciones éticas que debe respetar
Dirección de la etapa intermedia y juzgamiento

En el proceso que regulaba el Código de Procedimientos Penales de 1940, los

poderes del juez eran muchos; él era el encargado de la instrucción, llevaba a
cabo los actos de investigación, resolvía cuestiones que se presentaban
durante ella; una vez culminada la causa, pasaba a la Sala Penal para la etapa
intermedia y el juicio oral.

Esto se intensifica con el proceso sumario, pues al eliminarse las etapas

intermedia y el juicio oral ocurre que el mismo juez que instruye o investiga
también va a juzgar, es decir, el juez tiene todos los poderes, lo cual ha sido
relativizado con el Decreto Legislativo N° 1206.

El tratamiento con el Código Procesal Penal de 2004 es distinto, pues el

proceso sumario y ordinario, ambos del anterior Código, fueron duramente
criticados. Ahora prima la separación de funciones y de la etapa de
investigación ahora se responsabiliza el fiscal, ya no el juez.

El Código Procesal Penal de 2004, de conformidad con el artículo 159 de la

Constitución Política del Estado, entrega la investigación al fiscal, en
consecuencia, el juez en esta etapa solo decide sobre los requerimientos que
los sujetos procesales le pueden hacer, pero no investiga.
Artículo VI.- Legalidad de las medidas limitativas
de derechos

Las medidas que limitan derechos fundamentales,

salvo las excepciones previstas en la Constitución,
solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el
modo, forma y con las garantías previstas por la ley.
Se impondrán mediante resolución motivada, a
instancia de la parte procesal legitimada. La orden
judicial debe sustentarse en suficientes elementos
de convicción, en atención a la naturaleza y
finalidad de la medida y al derecho fundamental
objeto de limitación, así como respetar el principio
de proporcionalidad.
• Las medidas que limitan derechos fundamentales
solo podrán dictarse por la autoridad judicial
mediante resolución motivada.
• Se impondrán a instancia de la parte procesal
legitimada, el fiscal, salvo los casos del embargo y
la administración provisional de posesión que
podrá solicitarlas el actor civil.
• El requerimiento formulado por el fiscal debe
sustentarse en suficientes elementos de
convicción.
• Para disponerlas, los jueces deben tener en
cuenta los principios de proporcionalidad y de
razonabilidad.
• Las medidas limitativas serán dictadas en el
modo, la forma y con las garantías previstas por
la ley.
Como lo establece el artículo 202 del Código Procesal Penal de
2004:

“Cuando resulte indispensable restringir un derecho

fundamental para lograr los fines de esclarecimiento del
proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la ley y
ejecutarse con las debidas garantías para el afectado”.

Por lo demás, a tenor de lo dispuesto por el inciso 1 del

artículo 203:
“Las medidas que disponga la autoridad, en los supuestos
indicados en el artículo anterior, deben realizarse con arreglo
al principio de proporcionalidad y en la medida que existan
suficientes elementos de convicción. La resolución que dicte
el juez de la investigación preparatoria debe ser motivada, al
igual que el requerimiento del Ministerio Público”.
Artículo VII.- Vigencia e interpretación de la ley procesal penal.

1. La ley procesal penal es de aplicación inmediata, incluso al proceso

en trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal. Sin
embargo, continuarán rigiéndose por la ley anterior, los medios
impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio
de ejecución y los plazos que hubieran empezado.
2. La ley procesal referida a derechos individuales que sea más
favorable al imputado, expedida con posterioridad a la actuación
procesal, se aplicará retroactivamente, incluso para los actos ya
concluidos, si fuera posible.
3. La ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos
procesales de las personas, así como la que limite un poder
conferido a las partes o establezca sanciones procesales, será
interpretada restrictivamente. La interpretación extensiva y la
analogía quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del
imputado o el ejercicio de sus derechos.
4. En caso de duda insalvable sobre la ley aplicable debe estarse a lo
más favorable al reo
Las normas procesales se rigen por el principio de legalidad procesal, que
ostenta rango constitucional al prever textualmente que:

“Nadie será procesado (...) por acto u omisión que al tiempo de cometerse no
esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca (...)”
(apartado d, inciso 24, del artículo 2 de la Constitución).

De aquí se puede predicar que para el proceso penal prevalece el principio de

ley previa, que en puridad reconoce un derecho constitucionalmente
protegido a no ser penado sin proceso judicial (artículo 139, inciso 10, de la
Constitución Política).

La norma constitucional, en referencia al proceso penal, se presenta como un

instrumento de garantía a favor del ciudadano en cuanto seguridad y certeza
de que las reglas de juego existen previamente, que son expresas y,
ciertamente, transparentes, en el sentido de que abarcan un ámbito concreto
de rango procesal; v. gratia, la investigación preparatoria, o antes la
investigación preliminar o situaciones más definidas, el control de acusación,
la normativa previa representa la legalidad procesal y estricta legalidad. La
legalidad procesal es objetiva, es decir, es aprehensible por todos, y su
interpretación deviene en absolutamente previsible; es por ello que la norma
procesal es previa, estricta y escrita, en cuanto instrumento que garantiza la
libertad.
Inc. 1
Partiendo de julio de 2004, fecha en que la norma procesal cobró
vigencia en algunas partes del Perú, esta regla de rango perentorio se
vio en el imperativo de precisar su vigencia, y para ello utilizó el
principio tempus regit actum, esto es, rige la ley vigente al momento
de los hechos. Como enseña Juan Bustos:
“En materia procesal rige el principio de tempus regit actum que está
en relación a los actos del proceso y no, por tanto, al hecho delictivo”.
Esta regla tiene, en materia penal, su antecedente en el artículo 6 del
Código Penal:
“La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del
hecho punible (...)”.
La Constitución, en su artículo 103, también ha precisado el ámbito
temporal de la ley:
“(...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo”.
Y, paralelamente, el artículo 139, inciso 11, que nos recuerda:
“La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o
de conflicto entre leyes penales”.
Inc. 2

Derechos individuales es el punto de partida de la relación sujeto-

proceso penal que, en el caso concreto, conforme a la norma, se
aplicará retroactivamente en cuanto una ley procesal posterior -esto
es, que no estuvo vigente al momento de los hechos porque no existía
como tal- por su contenido y naturaleza resulte “(...) más favorable al
imputado.

Los derechos individuales tienen reconocimiento constitucional; la

vida, la libertad, la igualdad ante la ley y otros constituyen el marco de
protección. Los derechos individuales son tan poderosos que incluso la
aplicación de la nueva norma procesal favorable se aplica a etapas
procesales concluidas. San Martín menciona que la norma se aplica a
derechos fundamentales y materiales como la libertad personal,
normas sobre detención, prisión preventiva, libertad domiciliaria,
garantía de defensa procesal y otros en la medida en que las nuevas
disposiciones amplíen esos derechos o determinen consecuencias
menos gravosas
Inc 3.

La presente norma de carácter imperativo establece un proceso de ponderación

a favor de la libertad del ciudadano en relación con el proceso penal. Y el
principio de proporcionalidad orienta una decisión justa que debe adoptar el
juzgador, que a su vez implica una prohibición de exceso de arbitrariedad,
máxime si su contenido normativo se encuentra recogido expresamente en el
párrafo in fine del artículo 200 de la Constitución.

La proporcionalidad sometida a parámetros normativos y de razonabilidad

permiten consolidar el proceso interpretativo reflexivo del juez en el caso en
concreto, lo que en palabras de Roxin sería evitar fundamentar su
convencimiento solo en una interpretación posible y dejar otras posibilidades,
sin ningún comentario.

Es posible que una ley procesal penal -bajo la hipótesis de la presente norma-
tenga un núcleo duro que afecte o lacere la libertad entendida en sentido
amplio dentro de un proceso penal y, en ese estadio considerativo, será
interpretada restrictivamente; esto significa que, previamente, deben aplicarse
todas las opciones legales que resulten pertinentes y, si no existen, siempre
será interpretada la norma bajo un mínimum legal, lo cual no impide el
cuestionamiento por parte del juzgador si ve en una ley de esa naturaleza y
contenido algo que resulta incompatible con los valores que la Constitución
reconoce y afirma.
Inciso 3 (última parte).- (...). La interpretación extensiva y la analogía quedan
prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus
derechos.

En principio, la interpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas. Es de larga

data que para el Derecho Penal sustantivo existe una prohibición en tal sentido, que
motiva al juez quedar vedado de extender la ley más allá de su núcleo y del objeto de
protección, o crear una situación fáctica no contenida en la ley a título de analogía
siempre en malam partem. Esta disposición se redime en la medida que establece una
regla a título de excepción. La interpretación extensiva y la analogía en materia
procesal penal se aceptan solo en cuanto “favorezcan” la libertad del imputado o el
ejercicio de sus derechos.

Interpretar es fijar el sentido de la ley para poder aplicar una regla general a una
situación concreta. Ahora, desde la literalidad de la ley se puede establecer el fin y el
objetivo de la misma y en situaciones de contenidos complejos, la interpretación pasa
por contextualizarla con las finalidades de la norma (interpretación teleológica).
Ocurre que la interpretación extensiva va más allá del significado del contenido
descrito en la norma; las palabras que utilizó el legislador son llevadas a una zona
marginal no considerada por el legislador. El artículo 155, inciso 5, del CPP dice:

“La actuación probatoria se realizará, en todo caso, teniendo en cuenta el estado físico
y emocional de la víctima”. El acento está puesto en la “víctima” si se extiende -vía
interpretación- al “investigado” o “procesado” se sale de la órbita de la concreción
normativa y nos encontraremos ante una interpretación extensiva, que ciertamente
en el caso concreto no es de recibo
Inc. 4

La fórmula final del artículo VII del T.P. del CPP se inspira en valores
históricos del sistema punitivo; así, cuando aparece una sucesión de
leyes en el tiempo ciertamente hay que resolver qué ley se va a aplicar
y, en ese sentido, la regla imperativa es lo más favorable al reo. La
Constitución la consigna en el artículo 139, inciso 11, y también está
contemplada en el artículo 6 del Código Penal, cuyo primer párrafo
dice:
“La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del
hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en
caso de conflicto en el tiempo de leyes penales (...)” (el resaltado es
nuestro).
Pero la norma aquí mencionada no se queda en el plano de la sucesión
de leyes en el tiempo, retoma la idea de lo más favorable al reo en
sentido amplio, esto es, pueden concurrir normas en el tiempo,
vigentes, y es deber del juez elegir la más favorable en caso de duda
insalvable. San Martín precisa que:
“Frente a la duda, debe estarse a lo más favorable al reo: in dubio
mitius, que concreta el principio de favor rei, esto es, aquella ley
procesal (...) que suaviza o mejora la situación del imputado (...)”
Artículo VIII.- Legitimidad de la prueba

1. Todo medio de prueba será valorado solo si ha

sido obtenido e incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente legítimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas,
directa o indirectamente, con violación del
contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garantía
constitucional establecida a favor del procesado
no podrá hacerse valer en su perjuicio.
Tanto desde el lado de la prueba en sentido jurídico-penal, como
derecho a la prueba en un Estado constitucional de derecho, como
desde el lado de la prueba prohibida, la aplicación de la norma en
cuestión ha ido creando una línea jurisprudencial diversa en ciertos
casos emblemáticos que han puesto a prueba sus bases normativo-
dogmáticas sin que se cancelen necesaria y definitivamente estas,
partiendo por el hecho de ser un instituto procesal que, en lo referente
al derecho a la prueba en sentido penal, muestra una comprensión no
solamente de prueba como actividad procesal, sino de prueba como
resultado, siendo esta última producida, como regla, en sede de juicio
oral, y, como excepción, cuando se trata de prueba anticipada,
destacando como material teórico de construcción de la prueba los
principios de legitimidad de la prueba, de libertad probatoria,
pertinencia, conducencia, utilidad, comunidad, inmediación, oralidad y
contradicción.

Tal es el caso del Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-l 16, de fecha 6 de

diciembre de 2011, en el cual se afirma que, sobre la base de una
actividad probatoria concreta -nadie puede ser condenado sin pruebas
y que estas sean de cargo- y jurídicamente correcta, las pruebas han
de ser practicadas con todas y cada una de las garantías que le son
propias y legalmente exigibles (fundamento jurídico 28).
La selección y la admisión de la prueba en el proceso penal se
informa del principio de pertinencia de la prueba -de expresa
relevancia convencional-, así como los principios de necesidad
-que rechaza la prueba sobreabundante o redundante-,
conducencia o idoneidad, y utilidad o relevancia (fundamento
jurídico 29). Además, desde el plano específico de la prueba
prohibida, esta hunde sus raíces en los supuestos de
excepción al principio de necesidad y de legalidad probatoria,
más cercano al sistema jurídico del common law que al civil
law. El desarrollo que ha experimentado la institución de la
prueba prohibida no solamente en el plano de la
jurisprudencia ordinaria judicial, sino también en el terreno de
la jurisprudencia constitucional desde el fundamento 3 de la
STC Exp. N° 2053-2003-HC/TC, el cual informa que:

“La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se

lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad
procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en
inefectiva e inutilizable”.
El principio de licitud o legitimidad de la prueba en sentido específico

En estricto sentido, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal
Penal regula el principio de legitimidad de la prueba, en cuanto la prueba
es entendida por excelencia no como prueba actuada, sino como medio
probatorio. Incluso la literalidad del inciso 1 del referido artículo -norma
directriz que contiene un principio clave para el actual modelo procesal
penal acusatorio garantista- es evidente cuando la disposición legal
establece que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido
obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento
constitucionalmente legítimo.

La idea que se maneja es que el medio probatorio debe ser sometido a un

determinado test de legalidad o de licitud tanto para que pueda ser
obtenido debidamente, lo que alude, por cierto, a la fuente de prueba,
como para que pueda ser incorporado debidamente al proceso penal, lo
que alude ciertamente a la admisión probatoria.
El problema de la definición de la prueba prohibida

Una de las características de la ciencia, en general, y del Derecho,

como ciencia socionormativa en particular, es el uso de la terminología
correcta. Al no tratarse de jerga común, sino de jerga especializada, es
necesario ubicar los planos de la definición contenidos en el concepto
general de prueba prohibida; es decir, el sentido lato o amplio y el
sentido estricto o restringido de la nomenclatura.

El sentido amplio
Dentro de una visión amplia, la institución procesal de la prueba
prohibida es entendida como aquella prueba que infringe no
solamente normas constitucionales, sino también normas legales; esto
es, la conculcación no se restringe a la violación de derechos
fundamentales, sino de derechos de configuración legal. En palabras
de Neyra Flores:
Quienes acogen las definiciones amplias de prueba ilícita las identifica
como toda infracción de normas procesales sobre obtención y práctica
de la prueba por cuanto implica vulneración del derecho a un proceso
con todas las garantías”
El sentido restringido

En una visión específica o restringida, la institución procesal de la

prueba prohibida es concebida como la prueba que infringe normas
constitucionales; es decir, la conculcación se restringe a la violación de
derechos fundamentales. En palabras de Neyra Flores:

“El concepto estricto, hoy por hoy mayoritario, circunscribe la prueba

ilícita a aquella obtenida vulnerando derechos fundamentales, y que lo
correcto es partir del concepto restringido; es decir, considera que
existe prueba prohibida cuando se presenta la violación de un derecho
fundamental ”.

Esta posición doctrinaria ha sido recepcionada en la legislación

peruana a través del inciso 2 del artículo VIII del Título Preliminar del
Código Procesal Penal de 2004, en el cual se establece que carecen de
efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con
violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona
Las excepciones a la exclusión del material probatorio
Las excepciones a las reglas de exclusión de la prueba
prohibida se refieren tanto a cuando afectan a la prueba
derivada, como a la prueba directa; a mayor
abundamiento, veamos algunos supuestos:

1. Fuente independiente
En esta excepción se destaca como fundamento central el
hecho de que, además de una prueba obtenida con
infracción de determinados derechos fundamentales,
existen otras pruebas que en su obtención no se ha
detectado una dependencia causal respecto a la primera,
al derivarse aquellas de una fuente probatoria
completamente independiente, por lo que no procedería
excluirlas, ya que la prueba prohibida no puede afectar al
material probatorio restante, puesto que entre la primera
y la segunda prueba se aprecia desconexión causal.
2. Nexo causal atenuado

En la excepción del nexo causal atenuado, es de apreciarse que en

determinadas circunstancias el nexo causal entre el acto ilícito y la
prueba derivada se encuentra sumamente debilitado, tanto así que
puede, incluso, considerarse inexistente y, por tanto, la prueba
derivada ser utilizada en otro proceso.
Asimismo, se destaca la concurrencia de múltiples situaciones como
cuando ha transcurrido mucho tiempo entre el inicial acto ilícito y la
prueba derivada o cuando la cadena causal entre el acto ilícito inicial y
la prueba derivada se encuentra compuesta por un gran número de
eslabones. En cierta medida, el nexo causal atenuado sería una especie
de replanteamiento de la fuente independiente, no de potenciación
ciertamente, sino, al contrario, de “retropotenciación”, esto es, hacia
atrás en el estado de cosas probatorio, cuando no se observa nítida y
delimitadamente una fuente independiente.
3. El descubrimiento inevitable

Planteada también como “fuente independiente

hipotética”, esta excepción se refiere al hecho de que las
pruebas obtenidas a costa de haber lesionado derechos
fundamentales pueden ser incorporadas porque, aunque
no se hubieran descubierto a través de la violación del
derecho constitucional, se habrían descubierto
inevitablemente por vías distintas de carácter lícito.

La lógica argumental de la excepción en mención consiste

en que, a pesar de la violación constitucional, si el
procedimiento regular hubiese continuado, la prueba se
hubiese podido obtener de todos modos. El
descubrimiento probatorio era inexorable, como se dice,
era cuestión de tiempo.
4. La doctrina de la ponderación de intereses
En esta excepción la aplicación de la exclusión de la
prueba prohibida se encuentra supeditada a la relación
entre la importancia y la gravedad del acto ilícito de
violación constitucional y las consecuencias negativas de
su eventual ineficacia.

Es la versión latina del balancing test, por el cual se hace

valer una prueba ilícita con base en criterios de
proporcionalidad en la relación entre la gravedad de la
infracción de las reglas probatorias, la entidad del hecho
objeto del proceso y el daño que se daría a partir de su
exclusión. Es de aclarar que no es que esta doctrina haga
lícita la prueba prohibida y, pese a la ilicitud de la misma,
sea valorada debido a la presencia de intereses de
jerarquía constitucional mayores.
5. La buena fe

Según esta excepción, no procede aplicar la regla de

exclusión cuando la autoridad policial haya
obtenido pruebas en un registro efectuado de
buena fe, con una autorización inválida -por
contener un determinado vicio-, pero
aparentemente correcta; esto es, cuando tal
autoridad haya actuado bajo la creencia de que la
orden judicial que autorizaba el registro era válida,
resulta hasta cierto punto común en aquellos
procedimientos de allanamiento y requisas en los
que por error se realiza un procedimiento que
vulnera determinada garantía constitucional.
6. La teoría del riesgo

Según esta excepción, no cabría la exclusión del material probatorio cuando

los actos del imputado son realizados voluntariamente ante terceros en la
errónea confianza que estos no revelarán su delito, como es el caso de
aquella persona que se reúne de modo voluntario con otra para revelar o
contar sus actividades delictivas, o para realizar determinadas acciones
relacionadas con el hecho punible por él ya realizado. En este supuesto, tal
persona está asumiendo implícitamente el riesgo de ser delatada por la otra
persona.

A nivel doctrinal, de la mano de Villegas Paiva, encontramos como ejemplo la

ejecutoria suprema contenida en la sentencia del 7 de abril de 2009 (Exp. N°
10-2001/Acu- mulado N° 45-2003-AV), contra el expresidente Alberto
Fujimori Fujimori, en el caso de los audios entregados por un periodista, los
cuales contenían conversaciones entre el jefe del Sistema de Inteligencia
Nacional y algunos agentes de inteligencia del Grupo Colina:

“(...) los comentarios y expresiones que formula una persona a otra en una
charla voluntaria y sin coacción alguna, no atentan contra el derecho a la
intimidad, ni su grabación puede ser tildada de fraudulenta. No hay, incluso,
un recíproco deber de secreto o deber horizontal que implique a la persona a
quien le es transmitida una comunicación, que tenga la obligación de
discreción o silencio
Artículo IX.- Derecho de defensa

1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le

informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y
detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser
asistida por un ahogado defensor de su elección o, en su caso, por
un ahogado de oficio, desde que es citada o detenida por la
autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo
razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa
material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad
probatoria; y, en las condiciones previstas por la ley, a utilizar los
medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa
se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y
oportunidad que la ley señala.
2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer
culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de
información y de participación procesal a la persona agraviada o
perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a
velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su
condición.
El empleo de la Norma IX, que tiene la función de introducir al
proceso penal: a) la garantía de la defensa procesal; b) el
derecho al silencio o la no incriminación; y c) los derechos de
la víctima en el proceso penal.

Jamás se puede realizar solo una interpretación literal o

aislada de la ley procesal penal. Más aún, si como establece el
Tribunal Constitucional, en cada ley hay que diferenciar la
disposición y la norma.

El Pleno del Tribunal Constitucional, en la STC del 3 de enero

de 2003, expedida en el proceso de inconstitucionalidad por
el “caso de las leyes antiterroristas”, fundamentos jurídicos 34
y siguientes, estableció que toda ley contiene una disposición y
una norma. La disposición es el texto o enunciado, es decir, el
conjunto de palabras que integran un determinado precepto
legal, mientras que la norma es el contenido normativo, o sea,
el significado o sentido de esa ley.
El Tribunal Constitucional, en la STC del 20 de junio de 2002,
expedida en el proceso de hábeas corpus del “caso César
Humberto Tineo Cabrera contra los magistrados de la Sala
Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la
República”, fundamentos jurídicos 4 y 5, estableció que:

a) Todas las leyes y las disposiciones reglamentarias, a fin de

ser válidamente aplicadas, deben necesariamente ser
interpretadas “desde” y “conforme” con la Constitución
material (la que reconoce derechos fundamentales), o
también denominada Constitución dogmática.
b) En materia de derechos fundamentales, las normas que
los reconocen, regulan o limitan, deben interpretarse de
conformidad con los tratados sobre derechos humanos.
Aquel criterio de interpretación de los derechos no solo es
una exigencia que se deriva directamente de la cuarta
disposición final y transitoria de la Constitución, sino
también del hecho de que los tratados, una vez ratificados
por el Estado peruano, forman parte del Derecho nacional
Desde la Norma IV buscamos una interpretación
constitucional, esto es, determinar las reglas del
procedimiento de tutela que aseguren un
ámbito de protección máxima al derecho a la
defensa, que de forma parecida al derecho al
debido proceso termina siendo derecho
continente de otros derechos contenidos, actos
de defensa que por su gran importancia se
entiende lograrán mejor protección si se
convierten en derechos, ejemplo el derecho a la
prueba, el derecho a interrogar testigos,
etcétera.
Problema de la garantía de la defensa procesal en el procedimiento
de prisión preventiva
El Tribunal Constitucional, en la STC del 26 de abril de 2018, expedida
en el proceso de hábeas corpus por el “caso Ollanta Húmala y Nadine
Heredia contra los jueces de la Sala Penal Nacional”, fundamento
jurídico 59 y siguientes, estableció que el derecho a probar y el
derecho a la defensa, en su manifestación del derecho a contradecir
los elementos de convicción (prueba) de cargo, tiene plena vigencia en
el proceso cautelar de prisión preventiva.

Es así que el supremo intérprete de la Constitución estableció que los

jueces penales, al momento de evaluar los nuevos elementos de
convicción de un pedido de revocatoria del mandato de
comparecencia por el de prisión preventiva, deben necesariamente
valorar todos y cada uno de los elementos presentados, no solo por el
Ministerio Público, sino también por la defensa técnica de los
procesados, esto a fin de justificar de manera razonable la presunta
existencia de elementos que permitan vincular al procesado con la
comisión del delito
En la ya famosa audiencia de prisión preventiva del “caso
Fuerza Popular”, el juez Concepción Carhuancho criticó que el
Tribunal Constitucional le exija hacer un “minijuicio”. La
terrible honestidad del magistrado revela su desconocimiento
de que el proceso penal se creó como escudo de la libertad,
no como llave para ir a la cárcel. El proceso penal garantiza
que solo el culpable pierda la libertad, jamás el inocente;
razón por la que la prisión preventiva, por excepcional, exige
una rigurosa operación probatoria, casi tan compleja como en
la sentencia y la defensa más eficaz posible, lo más cercana a
la del juzgamiento. Unicamente así podrá alcanzarse el
estándar probatorio de sospecha grave que justifica la prisión
preventiva.

La aplicación de esta notable STC ha hecho que vaya siendo

realidad el derecho al tiempo necesario para la presentación
(no solo para la preparación) de la defensa; así lo vimos en las
audiencias de prisión preventiva de los casos “Intocables
ediles”; “Cuellos blancos del puerto” y “Fuerza Popular”.
Artículo X.- Prevalencia de las normas de este
Título
Las normas que integran el presente Título
prevalecen sobre cualquier otra disposición de
este Código. Serán utilizadas como fundamento
de interpretación.
En este último artículo del Título Preliminar, el legislador ha querido
condensar, en una norma, la jerarquía de valoración que tiene el Título
Preliminar respecto del resto de normas del Código Procesal Penal de 2004 -
en adelante CPP-. Siendo este, el que debe brindar el criterio máximo de
interpretación de todas las normas contenidas en el Código. De esta manera,
el Título Preliminar constituye una plataforma estructural sobre la que se
construyen todos los preceptos del CPP.

La doctrina nacional anota que las normas vertidas en estos artículos deben
ser usadas como preceptos lógico-jurídicos y ser antepuestas ante cualquier
otra disposición legal señalada en los subsiguientes artículos y leyes
posteriores, señalándose la prevalencia de este Título Preliminar; lo que
significa que si existieran variaciones contrarias a estos principios no deben
ser consideradas, pues estas normas prevalecerán sobre aquellas™.

Esto implica que siempre deberá haber armonía entre lo que señala el Título
Preliminar y las demás disposiciones del CPP, no pudiendo existir
modificaciones que sean contrarias a los principios básicos enunciados por el
Título Preliminar o nuestra Constitución. Y no solo con respecto a las
modificaciones normativas o de lege lata, sino también a la doctrina
jurisprudencial que toma lugar en los acuerdos plenarios que emite la Corte
Suprema y en los recursos de casación.
Bases para una conclusión

Podemos afirmar que el artículo X del Título Preliminar del

CPP consagra en un primer plano valorativo los principios
rectores y las guías de actuación de la persecución penal, que
han de ser siempre prevalentes o preponderantes en el
proceso de interpretación y aplicación de los preceptos
procesales no solo desde una visión de lege lata, sino también
de lege ferenda, de forma que las reformas normativas que
hayan de tomar lugar en esta parcela de la juridicidad se
correspondan plenamente con los valores acuñados en el
Título Preliminar del CPP.

En tal entendido, los criterios interpretativos que hayan de

esbozarse han de ser elaborados desde la plataforma
fundamental que sostiene la estructura de este nuevo
arquetipo procesal.
LA ACCIÓN PENAL

Artículo 1.- Acción penal

La acción penal es pública.
1. Su ejercicio en los delitos de persecución pública, corresponde al
Ministerio Público. La ejercerá de oficio, a instancia del agraviado
por el delito o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante
acción popular.
2. En los delitos de persecución privada corresponde ejercerla al
directamente ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional
competente. Se necesita la presentación de querella.
3. En los delitos que requieren la previa instancia del directamente
ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el
Ministerio Público está condicionado a la denuncia de la persona
autorizada para hacerlo. No obstante ello, el Ministerio Público
puede solicitar al titular de la instancia la autorización
correspondiente.
4. Cuando corresponde la previa autorización del Congreso o de otro
órgano público para el ejercicio de la acción penal, se observará el
procedimiento previsto por la ley para dejar expedita la promoción
de la acción penal.
Concepto

La acción penal, reconocida por el artículo 1 del Código

Procesal Penal (CPP), es considerada por la ley procesal
como un poder jurídico público (De la Oliva) que impone
el Derecho Constitucional y cuyo ejercicio regula el
Derecho Procesal (Vélez Mariconde), que se ejercita a
través del Ministerio Público o del ofendido por el delito,
quien pone en conocimiento al juez la incoación de la
investigación preparatoria (arts. 3 y 459 del CPP) o una
noticia criminal, a partir de la cual este:
(i) o registra la inculpación y nace la posibilidad de
control o jurisdicción preventiva o de garantía,
(ii) o dicta una resolución motivada y fundada sobre su
admisión o sobre la finalización del proceso penal.
Alcance

Este poder jurídico será un derecho-deber en el

caso del Ministerio Público (art. 1.1 del CPP),
íntimamente relacionado con sus funciones
públicas.

La fiscalía debe ejercer la acción penal ante la

sospecha razonable de la comisión de un delito
público (art. 329.1 del CPP), dada su especial misión
de defender la legalidad (art. 159.1 de la Const.),
aunque más que un derecho, se trata de una
obligación que gravita sobre los miembros del
Ministerio Público de defender a la sociedad, a la
víctima y al principio de legalidad.
Contenido
El contenido de la acción penal consiste en provocar
la incoación del proceso penal en orden a obtener
una resolución motivada y fundada que ponga fin al
procedimiento, así como de actuar como parte a
todo lo largo del proceso.

El poder jurídico público de acción no conlleva la

exigencia de la obtención de una sentencia de
condena con un contenido determinado (teoría
concreta de la acción), es solo un mero ius
utprocedatur -derecho a la jurisdicción- a que el
Estado le conceda protección jurídica. Lo expuesto
hace, sin más, que la actividad judicial importe una
prestación debida al actor.
El proceso penal es un proceso de selección, a
través del cual se van destilando las noticias
criminales hasta el punto de hacer llegar al juicio
oral tan solo aquellos delitos previamente
determinados, con autor conocido y presente en
los autos, y con respecto al cual no concurra la
evidencia sobre la existencia de alguna causa de
extinción o incluso de determinadas causas de
exención de la responsabilidad penal (Gimeno).
Modalidad de ejercicio

La titularidad de la promoción de la acción penal la tiene el Ministerio

Público en régimen de monopolio en los delitos públicos -aunque es
necesario recordar que no siempre fue así, pues históricamente este
poder lo ha ejercido el rey, luego el juez instructor, hasta llegar al
Ministerio Público, que recién en la Constitución de 1979 adquirió
autonomía constitucional separada del Poder Judicial.

La ejerce de oficio o a instancia del agraviado por el delito o por

cualquier persona mediante acción popular —en este caso, como se ha
dejado expuesto, se trata de un mero derecho de petición que se insta
y culmina mediante una denuncia-. Se concreta a través de la emisión
de una disposición, conforme a los artículos 3 y 336 del CPP:
disposición de formalización y continuación de la investigación
preparatoria.

El ejercicio de la acción es privada, exclusiva o absoluta, en los delitos

privados, y se ejerce mediante querella (delitos contra el honor,
intimidad, lesiones culposas leves). La legitimación activa corresponde
al ofendido y la forma de ejercicio es mediante la querella
Principios informativos

Tres principios son fundamentales: oficialidad,

legalidad e irrenunciabilidad.

El primero responde a la pregunta: ¿quién

persigue el delito? El segundo: ¿bajo qué
regulaciones se produce la persecución del
delito? El tercero: ¿es posible poner fin
anticipadamente a la acción penal?
Principio de oficialidad

La persecución penal constituye una obligación o un

deber constitucional de un órgano público. No es
necesario que una persona, natural o jurídica, lo
impulse (Bau- mann). Según el artículo 159.5 de la
Constitución, la persecución penal corresponde al
Ministerio Público.

Hay dos limitaciones y una excepción (Gómez

Colomer): i) delitos semipúblicos, ii) delitos
cometidos con ocasión de la función pública
cometidos por altos dignatarios, y iii) delitos
privados, como excepción.
Principio de legalidad u obligatoriedad

Es el complemento imprescindible del sistema de

acusación oficial, mediante el cual la fiscalía está obligada
a ejercitar la acción penal por todo hecho que revista
caracteres de delito (Gómez Orbaneja), siempre que
existan concretos indicios fácticos de un hecho punible
(Tiedemann), es decir, cuando lo considere procedente.

Este principio está asegurado por el procedimiento para

forzar la acusación (art. 346.1 del CPP) y por la amenaza
penal del artículo 404 CP que sanciona el delito de
encubrimiento personal (Roxin). Son remedios que
articula la ley para evitar el error del fiscal y garantizar la
vigencia de la legalidad penal y procesal penal.
Principio de irrenunciabilidad

Este principio determina que la acción penal, una vez

promovida, debe continuar necesariamente hasta
alcanzar su fin por los medios procesales establecidos, sin
la posibilidad de hacerlo cesar anticipadamente o por vías
alternas.

Este principio en la actualidad ha perdido vigor a raíz de

que, bajo el principio acusatorio, el fiscal puede proponer
terminar anticipadamente el proceso penal (art. 468 y ss.
del CPP) o, bajo criterios de oportunidad (art. 2 del CPP),
no formalizar el inicio del proceso penal. En suma, es
posible, aunque en reglados supuestos -cada vez más
numerosos- que el Estado renuncie al ejercicio de la
acción penal una vez iniciada.
Artículo 2.- Principio de oportunidad
1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su
consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en
cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias
de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte
innecesaria.
b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público,
salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años
de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un
funcionario público en ejercicio de su cargo.
c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones
personales del denunciado, el fiscal puede apreciar que concurren los
supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16,18,21,22,25 y 46 del
Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público
gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se
trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de
pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el
ejercicio de su cargo.

2. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, será

necesario que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios
ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.
3. El fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de realizar la
diligencia de acuerdo, dejándose constancia en acta. En caso de
inasistencia del agraviado, el fiscal podrá determinar razonablemente el
monto de la reparación civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo
sobre el plazo para el pago de la reparación civil, el fiscal lo fijará sin que
este exceda de nueve meses. No será necesaria la referida diligencia si el
imputado y la víctima llegan a un acuerdo y este consta en instrumento
público o documento privado legalizado notarialmente.
4. Realizada la diligencia prevista en el párrafo anterior y satisfecha la
reparación civil, el fiscal expedirá una disposición de abstención. Esta
disposición impide, bajo sanción de nulidad, que otro fiscal pueda
promover u ordenar que se promueva acción penal por una denuncia que
contenga los mismos hechos. De existir un plazo para el pago de la
reparación civil, se suspenderán los efectos de dicha decisión hasta su
efectivo cumplimiento. De no producirse el pago, se dictará disposición
para la promoción de la acción penal, la cual no será impugnable.
5. Si el fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público en la
persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer
adicionalmente el pago de un importe a favor de una institución de
interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta
previstas en el artículo 64 del Código Penal, solicitará la aprobación de la
abstención al juez de la investigación preparatoria, el que la resolverá
previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del
numeral 4) del presente artículo.
6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procede un acuerdo
reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 149 primer
párrafo, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y
215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya
pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este
último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.(*v). El
fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo
reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción
penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o
paradero, el fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3) del
presente artículo.
7. Si la acción penal hubiera sido promovida, el juez de la investigación preparatoria,
previa audiencia, podrá a petición del Ministerio Público, con la aprobación del
imputado y citación del agraviado, dictar auto de sobreseimiento —con o sin las
reglas fijadas en el numeral 5)— hasta antes de formularse la acusación, bajo los
supuestos ya establecidos. Esta resolución no será impugnable, salvo en cuanto al
monto de la reparación civil si esta es fijada por el juez ante la inexistencia de
acuerdo entre el imputado y la víctima, o respecto a las reglas impuestas si estas son
desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situación jurídica del imputado.
8. El fiscal podrá también abstenerse de ejercer la acción penal, luego de la verificación
correspondiente, en los casos en que el agente comprendido en la comisión de los
delitos previstos en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E del Código Penal,
suspenda sus actividades ilícitas de modo voluntario, definitivo e indubitable,
comunicando este hecho al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental
mediante instrumento de fecha cierta. Si la acción penal hubiera sido ya promovida,
se aplican, en lo pertinente, las mismas reglas establecidas en el presente artículo.
9. No procede la aplicación del principio de oportunidad ni del
acuerdo reparatorio cuando el imputado:
a) Tiene la condición de reincidente o habitual, de conformidad con
los artículos 46-B y 46-C del Código Penal;
b) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido
al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio en dos
ocasiones anteriores, dentro de los cinco años de su última
aplicación, siempre que se trate, en todos los casos, de delitos de
la misma naturaleza o que atenten contra un mismo bien jurídico;
c) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido
al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio dentro de los
cinco años anteriores a la comisión del último delito; o,
d) Sin tener la condición de reincidente o habitual, se hubiera acogido
con anterioridad al principio de oportunidad o acuerdo reparatorio
y no haya cumplido con reparar los daños y perjuicios ocasionados
o lo establecido en el acuerdo reparatorio. En estos casos, el fiscal
promueve indefectiblemente la acción penal y procede de acuerdo
con sus atribuciones. Lo dispuesto en el numeral 9) es aplicable
también para los casos en que se hubiere promovido la acción
penal.
Fundamentos del principio de oportunidad

Las razones que fundamentan la regulación del

principio de oportunidad, dentro de las
legislaciones, no solo obedecen al fracaso de la
administración de justicia, la sobrecarga procesal o
la congestión penitenciaria, sino también a la falta
de modernización de la Administración Pública.

Precisamente por lo dicho es que se han creado

procedimientos sumarísimos o las terminaciones
anticipadas que suponen la misma finalidad y los
procedimientos alternativos, como el arbitraje, la
conciliación y la mediación, para la solución de
casos no penales.
El principio de oportunidad

La oportunidad es el principio por el que se posibilita a los órganos públicos,

encargados de la persecución penal, prescindir de ella, en presencia de la
noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos
completa de su perpetración, formal o informal, temporal o definitivamente,
condicionada o incondicionadamente por motivos de utilidad social o razones
político-criminales.
Se constituye como mecanismo de solución del conflicto penal, mediante
fórmulas de consenso o solución, presentados o definidos por el fiscal o el
juez en lo penal.

El Código Procesal Penal de 2004, asumiendo la oportunidad, faculta al fiscal,

ante la presencia de determinados conflictos penales, a abstenerse de
ejercitar la acción penal o solicitar el sobreseimiento del proceso existente, en
caso de haberlo promovido, fundamentándose en principios de interés social
y público, logrando la composición mediante la aplicación de equidad, previa
concurrencia de ciertos requisitos señalados en la ley.
El principio de oportunidad genera una facultad de abstención del fiscal,
respecto de la obligación de ejercitar la acción penal, por la cual, vía
aplicación de alguno de los criterios de oportunidad concretos, el fiscal se
apartará discrecionalmente de su función persecutoria, ofreciendo al
inculpado una propuesta conciliatoria que, finalmente, de ser aceptada,
culminará en la resolución final que tendrá carácter de irrevisable.
Operatividad del principio de oportunidad en la ley

Según la normativa vigente en el artículo 2 del CPP de 2004 (art. 3 de

la Ley N° 30076, publicada el 19/08/2013), el principio de oportunidad
es aplicable en dos grandes grupos: el primero, según las categorías
político-criminales de merecimiento y necesidad de la pena. Y el
segundo, por medio del acuerdo reparatorio.

Al estudiar el primer grupo, debemos entender por el merecimiento

de pena, al juicio genérico de desvalor del hecho, por existir una
desaprobación intensa por la acción o conducta desarrollada por
concurrir un injusto grave que debe acarrear de todos modos un
castigo. Y la necesidad de pena, la cual parte de un hecho merecedor
de pena que necesita ser penado, debido a que en el concreto caso no
existe ningún otro medio eficaz.

Aplicados como causales de aplicación del principio de oportunidad, se

entiende la falta de necesidad de pena cuando el agente o autor del
hecho se ha visto afectado, sea directa o indirectamente, por las
consecuencias del delito, resultando la pena innecesaria, en razón del
sufrimiento acontecido al mismo autor, como consecuencia de su
propia acción -poena naturalis-.
1. a) Así es que se configura la posibilidad de aplicarlo, cuando en el
acto de cometer el hecho delictivo o intentar cometerlo, el agente
resulta afectado de forma directa (no necesariamente en su persona
física) y gravemente por las consecuencias de su conducta. La
aplicación de este criterio no distingue entre delitos culposos ni
dolosos ni respecto a la gravedad de la pena señalada en la ley que
podría imponerse al agente.

Tampoco se indica que no se aplicaría a favor de un funcionario

público, como sucede en los otros incisos, lo que posibilitaría en tal
caso su aplicación. Un ejemplo de estos casos sucedió hace poco en
Estados Unidos, y de haberse dado entre nosotros, hubiera
posibilitado la aplicación de la oportunidad.

En cuanto a la falta de merecimiento de la pena, se regulan dos

supuestos: el caso de los delitos de bagatela y el de mínima
culpabilidad; estas dos modalidades, en concordancia con la falta de
interés público, se aplican en caso de que el imputado repare el daño
ocasionado, de forma integral, a la víctima. Estos dos supuestos están
aplicados en los incisos b) y c) del artículo 2 del CPP de 2004:
1. b) Este supuesto es conocido como de lesividad menor o delito de
bagatela, el cual tiene como referencia la menor importancia conferida
por el escaso valor punitivo que le dio el legislador. De acuerdo con
nuestra legislación, su aplicación tiene dos límites objetivos:
i) que el extremo mínimo de la sanción no sea superior a dos años de
pena privativa de libertad y ii) que se excluyan a los delitos cometidos
por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.
También se enfatiza en la idea de que el agente no afecte el interés
público. De hecho, tenemos que con la comisión de un ilícito penal el
interés público tutelado se afectó, pues de no existir atención por
parte del Derecho Penal respecto al bien jurídico lesionado, no
estaríamos hablando de un hecho tipificado como delito en el Código
Penal.
El concepto “insignificancia” en los delitos de lesividad menor se
corresponde y mide con relación al principio de proporcionalidad, que
se debe manejar de forma directamente congruente con la entidad de
la alarma social, generada por la comisión de un ilícito penal. De no ser
elevada la conmoción social, se considerará que el interés público no
es afectado de modo grave y, por ello, será permisible solucionar el
conflicto sin tener que acudir a los estratos judiciales.
1. c) La modalidad antes expresada regula la mínima
culpabilidad, que es aplicada en todos los supuestos de
exención completa de responsabilidad penal (arts. 14, 15,
21, 22 y 25 del Código Penal), unida a la consideración de
una mínima afectación del interés público. Solo procede
en el caso de que la pena conminada no supere los cuatro
años de pena privativa de libertad o se cometa por
funcionario público en el ejercicio de su cargo. Y está
regulado en el inciso c) del artículo 2 del CPP de 2004.

El concepto de culpabilidad mínima requiere distinguir a

las personas que, habiendo intervenido en la comisión de
los ilícitos penales, no poseen una culpabilidad total o
absoluta, sino que aquella podría entenderse como
menor. Esta norma requiere que, en cada caso concreto,
deban examinarse los principios de determinación de la
pena, estos son, los móviles del autor, sus características
personales, su conducta posterior a la comisión del ilícito
En cuanto al procedimiento a seguir, sea de oficio a pedido del fiscal o de
las partes, el fiscal coordinador remite el caso a las fiscalías de decisión
temprana, con la finalidad de hacer viable el supuesto de oportunidad.
Luego, el fiscal citará al imputado y al agraviado con la finalidad de realizar
la diligencia de acuerdo, lo que deberá ser dejado en actas. A partir de este
momento se pueden dar hasta tres posibilidades:

1. Si las partes asisten, el fiscal procederá a explicarles la finalidad de la

institución, la necesidad del acuerdo y sus efectos. También la
posibilidad de continuar con la investigación si no se llega a un
acuerdo. Es necesario recalcar que no es una diligencia de conciliación,
debido a que el fiscal debe asumir una actitud neutral y hacer que las
partes lleguen a un acuerdo por propia cuenta.
2. En caso de no asistencia de las partes, se les volverá a notificar en los
mismos términos, bajo apercibimiento de que si el imputado no asiste,
se levantará acta de inasistencia e inmediatamente se dará curso al
proceso. El fiscal dictará formalización de investigación preparatoria.
3. En caso de inasistencia del agraviado, pero sí del imputado, será viable
el principio de oportunidad y será el fiscal quien podrá determinar el
monto de reparación civil que corresponda. En caso de que no se
llegue a un acuerdo, el fiscal podrá determinar el monto de reparación
civil que corresponda siempre que este no exceda a los nueve meses.
El acuerdo reparatorio
El acuerdo reparatorio es una figura nueva en el proceso penal peruano, que
tiene vida a partir del CPP de 2004, y que constituye una vía alternativa al proceso
penal, dando solución de un conflicto penal.

Concepto
El acuerdo reparatorio es una figura de introducción del consenso, entre el
Ministerio Público y el agraviado o la víctima, que se materializa mediante un
acuerdo por el cual se conviene un monto a pagar en favor de la parte afectada.
El imputado, como resultado del acuerdo, queda excluido del proceso y de la
aplicación de una pena en su contra, en razón del monto de dinero que pagará a
la otra parte.

Casos de aplicación
Se considera la aplicación del acuerdo en los casos de la comisión de delitos
culposos y los cuales constituyen un numerus clausus. Tales aparecen en el inciso
6 del artículo segundo del CPP. Además, debe considerarse el libre
consentimiento y la inexistencia de interés público en la persecución.
El efecto que se consigue es la abstención del ejercicio de la acción penal y, por
ende, desaparece la acción penal.
El numeral 6 del artículo 2 de la citada norma establece los
delitos en que podrá ser admisible la aplicación de los
acuerdos reparatorios.

Tales son los artículos 122 (lesiones leves), 149 primer párrafo
(omisión de asistencia familiar),185 (hurto simple), 187 (hurto
de uso), 189-A primer párrafo (hurto de ganado), 190
(apropiación ilícita común), 191 (sustracción de bien propio),
192 (apropiación irregular), 193 (apropiación de prenda), 196
(estafa agravada), 197 (modalidades de estafa), 198
(administración fraudulenta), 205 (daño simple) y 215
(modalidades de libramiento indebido) del Código Penal, yen
los delitos culposos.

Y se establece como excepción, los casos en que exista una

pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito;
salvo que, en este último caso, el segundo delito sea de
menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.
Aplicación en investigación preparatoria

El principio de oportunidad también es aplicable en la investigación preparatoria cuando

medien las siguientes condiciones:
1) A petición de la fiscalía.
2) La realización de una audiencia dirigida por el juez, con intervención del fiscal, el
imputado y el agraviado.
3) La resolución del sobreseimiento del juez.
4) Realizarse hasta antes de la acusación escrita.

El carácter de la resolución es inimpugnable, salvo el extremo de la reparación civil.

También se contempla la figura del acuerdo notarial, donde no es necesario llegar al

consenso en presencia de autoridad fiscal, sino que las partes en conflicto son las que,
mediante instrumento público o documento privado legalizado, llegan a un acuerdo
reparatorio. Solo procede en los casos de b) y c) del numeral 1 de la citada norma°2).

El numeral 8 de la citada norma regula una excepción a los motivos usuales de su

aplicación, permitiendo que se aplique en delitos que no precisamente son de bagatela,
como los regulados en los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 307-E, que regulan los
delitos de minería ilegal: delito de financiamiento de la minería ilegal, delito de
obstaculización de la fiscalización administrativa y delito de tráfico ilícito de insumos
químicos y maquinarias destinados a minería ilegal, que tienen como mínimo entre tres y
cuatro años y máximo ocho años de pena privativa de libertad.
Casos de improcedencia

El numeral 9 del artículo 2 regula los supuestos en los que no procede

ni la aplicación del principio de oportunidad ni la del acuerdo
reparatorio.

Ello ocurrirá en los casos que involucran a reincidentes o habituales,

que se hubieren acogido al principio de oportunidad o acuerdo
reparatorio en dos ocasiones anteriores, dentro de los cinco años de su
última aplicación, siempre que se trate, en todos los casos, de delitos
de la misma naturaleza o que atenten contra un mismo bien jurídico; o
a los que se hubieran acogido con anterioridad al principio de
oportunidad o acuerdo reparatorio y no hubieren cumplido con
reparar los daños y los perjuicios ocasionados o con lo establecido
como obligaciones.

Esta última modificación importa que no se pretende tolerar que la

norma sea utilizada para burlar a la ley y se ha hecho, precisamente,
luego de experiencias en que, por no existir registros de las
aplicaciones de estas figuras, se producen los abusos.