UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas ESCUELA DE DERECHO

Carrera de Abogacía en Horario Intensivo

Investigación para Grado Oral GRUPO Nº 9
TEMA:
LAS MEDIDAS CAUTELARES Y SU APLICACIÓN EN EL PROCESO PENAL ECUATORIANO

AUTORES:
Sr. Luis Gómez Castro Sr. Artemio Holguín López Sr. Richard Carlozama Sr. Mario Lescano

TUTOR: Dr. Jaime Dávila de la Rosa
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Guayaquil-Ecuador 2010

APROBACION DEL TUTOR

En mi calidad de tutor de investigación sobre el tema: “CONTRATO DE JOINT VENTURE O CONTRATO DE AVENTURA CONJUNTA”, de los estudiantes: LUIS GÓMEZ CASTRO, ARTEMIO HOLGUÍN LÓPEZ, RICHARD CARLOZAMA, ENRIQUE VALENZUELA Y MARIO LESCANO MATUTE, considero que dicho trabajo investigativo reúne los requisitos y mérito suficientes para ser sometido a la evaluación del jurado examinador que el Honorable Consejo Directivo designe.

Guayaquil, JULIO 2010.

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EL TUTOR

DEDICATORIA

Los estudiantes integrantes del Grupo Nueve del sexto año, paralelo B, de la Modalidad de Intensivo, de la Materia de Practica Mercantil, agradecemos profundamente a DIOS, y cada uno de

nuestros familiares que han soportado cinco años de ausencia, del Padre, Madre, Hijo, Hija, Esposo, Esposa, sacrificando el regocijo de la unión familiar ya que la ausencia se traslado a mas de la semana de trabajo al fin de semana. Familiares que por amor soportan estas ausencias. Agradecimiento especial a nuestros maestro de la materia de Práctica Mercantil, como olvidar, la dedicación y esmero amable enseñanza sus consejos, su particular estilo, su claridad para

explicar la materia y su permanente actualización para beneficio de los estudiantes. A todos gracias por su aporte, pero sobre toda las cosas, GRACIAS DIOS.
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LAS MEDIDAS CAUTELARES Y SU APLICACIÓN EN EL PROCESO PENAL SUMARIO No. 1. Mario Fernando Lescano Matute
1.

ANTECEDENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL.

El Derecho Procesal Penal es el conjunto de normas que regulan cualquier proceso de carácter penal desde su inicio hasta su fin: la actividad de los jueces y la ley de fondo en la sentencia. Tiene como función investigar, identificar y sancionar (en caso de que así sea requerido) las conductas que constituyen delitos, evaluando las circunstancias particulares en cada caso. Es el modo legalmente regulado de realización de la administración de justicia, que se compone de actos que se caracterizan por su tendencia hacia la sentencia y a su ejecución, como concreción de la finalidad de realizar el derecho penal material. Estos actos se suceden entre la noticia del delito, a partir de la cual se promueve la acción, y la sentencia. Los actos marchan sin

retorno, proceden, hacia el momento final. Esto quiere decir que los
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hechos o acciones delictivas, que alguna persona comete, conducen hacia un camino sin regreso, un proceso penal, cuyo fin es la culminación con una sentencia. Dentro de esos actos procesales "vivos" que montan la impulsión del proceso, se ha distinguido los de mera investigación; instrucción, que luego continúa con el auto resolutivo; el llamamiento a juicio; la citación a juicio; la respectiva audiencia. El fin institucionalmente propuesto para el proceso penal no es sólo la realización del Derecho Penal material, sino también el cumplimiento de las bases constitucionales del enjuiciamiento penal o el programa constitucional, ya que, el Derecho Procesal Penal, es sumiso de la Constitución del Estado, y es por ello que la implementación de cualquier medida que, en pos de descubrir la verdad para imponer una pena, vulnere los derechos y garantías de los ciudadanos excediendo los límites constitucionalmente

impuestos a los poderes públicos, resulta simultáneamente repugnante a los principios básicos del proceso penal. Según el profesor PERCY CHOCANO NÚÑEZ, autor de Teoría de la Actividad Procesal y Derecho Probatorio y Derechos Humanos,

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“el Derecho Procesal Penal, se divide en Teoría General del Proceso, Teoría de la Prueba y Teoría de la Actividad Procesal”. La Teoría General del Proceso, trata de las instituciones que regulan el proceso en general, como la Jurisdicción, la

Competencia, los Sujetos Procesales y las Medidas Coercitivas o Cautelares. La Teoría de la Prueba trata sobre la forma en que debe probarse una imputación y comprende el concepto de la prueba, la diferencia entre prueba y medios de prueba, teoría de la actividad probatoria, la carga de la prueba y la valoración de la prueba. La Teoría de la Actividad Procesal, trata sobre los actos procesales, lo que implica la estructura del acto procesal, las clases de actos procesales, el tiempo en la actividad procesal, etc. 2. SISTEMAS PROCESALES El Proceso Penal puede descansar en uno de estos tres sistemas: 1. El acusatorio, 2. El inquisitivo, y 3. El mixto.
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4. El sistema garantista acusatorio. 2.1 SISTEMA PROCESAL ACUSATORIO Es originario de Grecia y fue adoptado y desarrollado por los romanos. En un principio corresponde a la concepción privada del Derecho Penal, en cuanto el castigo del culpable es un derecho del ofendido, quien puede ejercitar su derecho o abandonarlo; si lo ejercita, el castigo y el resarcimiento del daño se tramitan en un mismo procedimiento, sin que haya distinción entre procedimiento penal y procedimiento civil. Se basaba este sistema en los siguientes principios básicos:  Facultad de acusar de todo ciudadano.  Necesidad de que alguien distinto al juez formule acusación para que pueda existir un juicio. El juez no procede "ex oficio".  Quien juzga es una asamblea o jurado popular, por lo que las sentencias no son apelables, sino que rige el principio de instancia única.  El de libertad personal del acusado hasta que exista sentencia condenatoria.
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 El de igualdad absoluta de derechos y deberes entre acusador y acusado.  El de que el juzgador limite su juicio a los hechos alegados y probados. 2.2. SISTEMA PROCESAL INQUISITIVO Este sistema es una creación del Derecho Canónico de la Edad Media, extendiéndose a toda la Europa continental y perviviendo hasta el siglo XVIII. Surge como consecuencia de tres factores:  La aparición de los Estados nacionales.  La pretensión de universalidad de la iglesia católica.  El conflicto de los estados nación por someter al poder feudal y a los considerados infieles. Descansaba en los siguientes principios:  Concentración de las tres funciones de acusar, defender y juzgar en manos de un mismo órgano.

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 Esas

funciones

se

encomiendan

a

unos

órganos

permanentes, con exclusión de cualquier forma de justicia popular.

El procedimiento es escrito, secreto y no contradictorio. No existe, pues, debate oral y público. Como contrapartida se establecen los principios de la prueba legal o tasada, y de la doble instancia o posibilidad de apelación (origen de la organización jerárquica de los tribunales).

Se admite como prueba suficiente para la condena, la confesión del reo.

 El acusado no tiene derechos frente al inquisidor por ser éste considerado infalible, característica que se le atribuye por ser el poseedor del poder divino de juzgar. El sistema de enjuiciamiento penal inquisitivo comienzan a declinar con la Revolución Francesa y el consiguiente cambio de paradigma social (surgen las garantías procesales, los derechos del hombre, etc.). 2.3. SISTEMA PROCESAL ACUSATORIO O MIXTO

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Fruto de las nuevas ideas filosóficas, como reacción ante las denuncias secretas, las confesiones forzadas y la tortura, surge en Francia un nuevo sistema procesal penal que respeta el derecho de todo ciudadano a ser juzgado públicamente en un proceso contradictorio, pero conservando un elemento del sistema anterior, el de la acusación oficial, encargada a funcionarios que de modo permanente suplan la carencia de acusadores particulares, con lo que nace el Ministerio Fiscal, que es órgano independiente de los juzgadores y representante de la ley y de la sociedad. Además, se conserva una fase de investigación secreta, escrita y no contradictoria, que a diferencia del sistema inquisitivo no sirve de base a la sentencia, sino a la acusación. La sentencia sólo puede basarse en las pruebas practicadas en el juicio. Por esa mezcla de caracteres se le denomina sistema mixto y se caracteriza porque el poder estatal no abandona a la iniciativa de los particulares la investigación y la persecución de los delitos, pero el Estado, en cuanto juzga, no investiga y persigue, porque se convertiría en parte, y con ello peligraría la objetividad de su juicio. Los principios en que descansa este sistema son:

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La separación de la función de investigación y acusación y la función de juzgar. Para que haya juicio es preciso que exista acusación y la función de acusar corresponde, no siempre en exclusiva, a órganos públicos especiales.

 Del resultado de la instrucción depende que haya acusación y juicio, pero el juzgador ha de basarse en las pruebas del juicio oral.

El acto del juicio es oral, público y confrontativo, y se rige por el principio de inmediación, dependiendo la sentencia de la apreciación de los jueces que conforman un Tribunal Penal, no sometida a regla alguna. Esto pretende decir, como

recomendación, que las sentencias de tipo penal, sabemos que las dictan los Tribunales Penales, y deben estar apegadas estrictamente a la ley, pero les tenemos que recordar, que existe un derecho natural, un derecho divino, un derecho de la razón, en resumen, un derecho supralegal, bajo cuya medida la injusticia se queda aunque tenga la forma de la ley y ante el cual una sentencia judicial basada en alguna ley injusta no es verdadera decisión jurídica, verdadera jurisprudencia, sino más bien no Derecho.
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Según el modelo francés, la sentencia se da mediante una cooperación de magistrados y jurados. La combinación de ambos elementos en la Administración de Justicia varía según los distintos países. Puede excluirse la participación del jurado y conservarse todas las demás notas esenciales. 2.4. SISTEMA PROCESAL ACUSATORIO GARANTISTA El Dr. José García Falconí, en su artículo, “El Proceso Penal en el Sistema Acusatorio”, publicado en la revista judicial Derecho Ecuador, manifiesta que “Primeramente hay que recordar, que el Derecho Procesal Penal hoy en día, es básicamente garantista, o sea es el derecho constitucional reformulado, en tanto reglamenta los principios y garantías constitucionales reconocidos por la Carta Fundamental, especialmente en el nuevo Código de Procedimiento Penal”. A diferencia de lo que aconteció con el sistema mixto, potencia el sistema acusatorio tradicional al cual le adiciona un completo, esto es, el marco de garantías de protección tanto para el procesado como para la víctima, a modo de evitar los abusos del poder, y prescinde de las notas tradicionales del sistema inquisitivo: secreto, acumulación de funciones, ausencia de oralidad, etc.
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La estricta separación entre las fases de la investigación y el enjuiciamiento. Fases que al hallarse delimitadas con precisión y tener operadores jurídicos distintos, otorgan las garantías de objetividad e imparcialidad que conferirán al proceso penal su exigida racionalidad. Centra el momento de la investigación en la labor del fiscal dotándole de una serie de facultades y de capacidad para archivar el procedimiento indagatorio, de abstenerse de ejercitar acción penal (principio de oportunidad) y de pedir el sobreseimiento del proceso penal al juez, en ambos casos por advertidas razones de atipicidad, no antijuricidad o insuficiencia de pruebas. Revaloriza los roles que juegan las partes, otorgando a la víctima un nuevo estatus jurídico, y confiriendo a la defensa una serie de garantías imprescindibles para la racionalidad del nuevo proceso acusatorio. Hace del juez, quien decide los casos justiciables, la figura que cautela y otorga las garantías a las partes. Hace de la transparencia el método de búsqueda de la verdad.

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Proporciona mecanismos alternativos al proceso común para la solución de los conflictos con menores costos tanto en tiempo, dinero y economía procesal: principio de oportunidad y terminación anticipada. Coloca a los derechos humanos y la dignidad de la persona, tanto en su respeto y aseguramiento, como las matrices sobre las que descansa el Derecho Procesal Penal. 3. RASGOS PRINCIPALES DEL PROCESO PENAL Uno de los rasgos principales de la estructura de la fase de investigación de los hechos a que da lugar la notitia criminis, deja de estar en manos del juez y pasa a constituirse en la función esencial de la Fiscalía, el que es controlado en su actividad de investigación por un nuevo órgano jurisdiccional, el juez de garantía. Un importante desafío en la configuración de la instrucción criminal consistía en determinar los mecanismos idóneos para conferir eficacia y agilidad a la actividad persecutoria estatal con el fin de superar el ritualismo y la burocratización típicos del sumario inquisitivo. La creación de una organización flexible de fiscales, que dispone de una serie de mecanismos legales para llevar a cabo una
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investigación dinámica, desformalizada y selectiva, conforme a criterios públicos y objetivos, constituyó un importante primer paso hacia la solución de un problema endémico de la justicia criminal en toda América Latina.

SUMARIO No. 2 Héctor Ledo Ocampo Párraga LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL 4. NOCIÓN Según Maier, es la “Aplicación de la fuerza pública que coarta las libertades reconocidas por el ordenamiento jurídico que pretende el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento y averiguar la verdad y la actuación de la ley sustantiva o en la prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento”. Es decir, las medidas cautelares son
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instrumentos procesales que se imponen durante el curso de un proceso penal, con el objeto de restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas. Estas medidas son cautelares porque tienden a evitar los peligros de obstaculización del proceso y buscan asegurar el efectivo cumplimiento de la posible condena. Si luego de comprobada la culpabilidad del imputado en juicio éste pudiera sustraerse al cumplimiento de la sanción, la justicia se vería burlada y la sociedad perdería la confianza en el derecho. Si bien las medidas cautelares son consideradas medidas que tienden a asegurar los fines del proceso, en materia penal, dichas medidas toman el nombre de coerción procesal, en razón que por dichas medidas se emplea la fuerza pública (violencia) para lograr garantizar los fines del proceso penal. Las medidas de coerción procesal penal son el ejercicio de violencia estatal formalizada, dirigida a la restricción de las libertades y derechos de la persona humana del imputado. Su aplicación está regida por principios de jerarquía constitucional, y básicamente por el principio de excepcionalidad de la detención.
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Las medidas de coerción no sólo tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de una futura pena y la efectiva concurrencia del sujeto al juicio, sino que, además tienden a facilitar la actuación probatoria. “Los actos coercitivos afectan por regla general al imputado, a quien se puede restringir en el ejercicio de sus derechos personales (por ejemplo, allanando su domicilio, abriendo su correspondencia, privándolo de su libertad de tránsito o locomoción, etc.) o patrimoniales (por ejemplo, embargando sus bienes). Pero también puede afectar a terceros, como por ejemplo al testigo que se ve obligado a comparecer a declarar, la víctima de lesiones que debe someterse a un examen corporal o el propietario de la cosa hurtada que se ve privado temporalmente de su uso y goce mientras permanece secuestrada con fines probatorios”. 4.1 EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN EL ECUADOR El antiguo Sistema Procesal Penal, era un sistema inquisitivo, que se caracterizaba por reunir en la persona del juez las funciones de investigar, acusar y fallar, impidiendo la imparcialidad, que es un presupuesto básico para el debido proceso. Todos los actos eran

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escritos y secretos, en donde los intervinientes del proceso tenían una participación pasiva y escaso contacto con el juez. La etapa de investigación, se realizaba en forma secreta y en la mayoría de los casos, mediada por actuarios. Las policías recibían órdenes amplias para investigar, lo que impedía un control eficiente sobre la forma en que se desarrollan las indagaciones. Las Medidas Cautelares no se discutían particularizadamente y con fundamentación específica para su procedencia, ya que eran consecuencia automática del auto de procesamiento. Por esta

razón, concluida la investigación, el tribunal puede someter a proceso a uno o más sujetos determinados, basado en sólo presunciones de participación. Esto se transformaba en una etapa central del proceso y se producía una relación automática entre el sometimiento a proceso y la prisión preventiva, el arraigo de pleno derecho, la libertad provisional, o las anotaciones en el prontuario y demás efectos restrictivos de libertad, aunque se probare finalmente la inocencia del acusado. Esto se debe a la razón antes aludida y a que en el antiguo sistema penal no existían medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva.
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La prisión preventiva se caracterizaba, por la amplitud de las causas legales que autorizaban su procedencia y la amplia interpretación jurisprudencial de la que era objeto, convirtiéndose en regla general frente al derecho de libertad individual. Además, el criterio para determinar la prisión preventiva, lejos de cumplir con los fines del procedimiento, que es asegurar la permanencia del imputado en el juicio, cumplía funciones de pena anticipada y de carácter preventivo peligrosista, ajenos al texto constitucional. Finalmente, la mayoría de las pruebas que se recopilan y analizan, se realizan en una etapa secreta, que constituyen la base para acusar o absolver a una persona. 5. CLASES Y FINES DE MEDIDAS CAUTELARES Existen dos clases de medidas cautelares; las de carácter personal y las de carácter real. Las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la obtención de la verdad. Las medidas cautelares de carácter real tienen como finalidad garantizar la reparación del daño y el pago de costas o multas. Las
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medidas cautelares sobre bienes sujetos incautación o decomiso tienen como finalidad asegurar que dichos bienes queden a efectos de prueba en el proceso. “La coerción personal es una limitación a la libertad física de la persona; la coerción real importa una restricción a la libre disposición de una parte del patrimonio. Ambas tienen en común la finalidad de garantizar la consecución de los fines del proceso y pueden afectar al imputado o a terceros.”. 6. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Es importante conocer las características generales de las medidas cautelares, porque esto ayuda a entender mejor el sentido de las mismas y saber aplicarlas con mayores criterios de justicia. Además, también es importante conocer cuáles son las

características intrínsecas de las mismas, es decir, la “camisa de fuerza” que impide que sean aplicadas arbitrariamente. Se pueden destacar como principios o características generales de las medidas cautelares los siguientes: 6.1 EXCEPCIONALIDAD.
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En vista del derecho a la libertad personal y al principio de presunción de inocencia, la regla sería la libertad y la excepción la aplicación de la medida cautelar, y ésta nunca procedería de manera generalizada. “La principal exigencia que deriva del principio de excepcionalidad es la de asegurar los fines del proceso a través de medidas de coerción menos lesivas, distintas a la privación de libertad.”. 6.2. PROPORCIONALIDAD. Porque deben estar en adecuada relación con el hecho que se imputa y con lo que se busca garantizar. Alberto Binder, un jurista argentino, manifiesta: “La violencia que se ejerce como medida de coerción nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión…” (Conseguido del texto, El Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. Pág. 278. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas2007). Si se trata de delitos que tienen previstas penas menores o penas de multa leve, resulta claramente inadmisible la aplicación de la prisión preventiva. Si en el caso concreto se espera una
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suspensión de la pena, tampoco existiría fundamento para encarcelar preventivamente al imputado. 6.3. EMPLEO DE LA FUERZA PÚBLICA. Para imposición de una medida cautelar, que implica que se puede hacer uso de ésta para detener a un ciudadano (detención preventiva) o puede amenazarse con aplicar la fuerza para hacer cumplir el mandamiento respectivo (ejemplo, citación bajo

apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública en caso de negativa a hacerlo). 6.4. INSTRUMENTALIDAD. Ya que la medida cautelar no tiene una finalidad en sí misma. “La característica principal de la coerción procesal es la de no tener un fin en sí misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del proceso. Las medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria -no son penas- sino instrumental y cautelar: sólo se conciben en cuanto sean necesarias para neutralizar los peligros que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva.

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Así por ejemplo, para evitar que el imputado intente amenazar o sobornar a testigos, alterar los rastros del delito, etc. -lo que haría peligrar el descubrimiento de la verdad-, se permite restringir su libertad de locomoción mediante la detención. Y si se temiera que, aún privado de libertad, pueda intentar todavía entorpecer la investigación por medio de terceras personas, se podrá disponer su incomunicación. Asimismo, cuando en el caso concreto sea presumible que el imputado preferirá darse a la fuga antes que someterse a la pena que se le pudiera imponer, frustrando así la efectiva aplicación de la ley sustantiva, se autoriza también la imposición de restricciones a su libertad (detención preventiva).”. 6.5. TEMPORALIDAD. La medida cautelar sólo puede adoptarse estando pendiente el proceso principal y tiene una duración limitada en el tiempo. “Toda persona sometida a un proceso tiene derecho a que tal proceso termine dentro de un lapso razonable. Con más razón aún, toda persona que está privada de libertad durante el proceso, tiene el derecho a que ese proceso finalice cuanto antes; y si el Estado es moroso en el desarrollo del proceso, tal encarcelamiento preventivo pierde legitimidad. Si el Estado utiliza un recurso tan
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extremo como encarcelar a una persona para asegurar el desarrollo del proceso, adquiere paralelamente la obligación de extremar todos los medios a su alcance para concluir el proceso cuanto antes.”. 6.6. REVISABILIDAD. Porque su imposición responde a una determinada situación de hecho existente al momento de adoptar la medida, que varía si las circunstancias que la motivaron sufrieran modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su alteración o revocación. Todo auto que imponga una medida cautelar o la rechace es revocable o modificable, aún de oficio”. La resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, será apelable en el término de setenta y dos horas… ”. 6.7. JURISDICCIONALIDAD. Pues su aplicación y control se encuentran reservados

exclusivamente a los jueces. “Si son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios de juicio previo y de inocencia, es coherente -más aún dentro de la lógica de las garantías- que sean los jueces y sólo ellos
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quienes autoricen medidas excepcionales como la que tratamos. Carecería de sentido que se les encomendara a los jueces la preservación de estos principios y se concediera a cualquier autoridad la posibilidad de autorizar las excepciones. Por lo tanto, la interpretación correcta de la norma constitucional indica que solamente se puede privar de libertad a las personas mediante una autorización judicial.”. SUMARIO No. 3. Winston Artemio Holguín López 7. LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS PRINCIPIOS

CONSTITUCIONALES Comenzamos diciendo que: Por restringir, limitar o afectar derechos constitucionalmente garantizados en la Constitución del Estado, como son la libertad y la propiedad patrimonial del imputado, las medidas cautelares deben encontrar respaldo en las leyes fundamentales y estar expresamente previstas y reglamentadas en las leyes procesales. “Las garantías constitucionales no se hicieron para ser estudiadas en los manuales; al contrario, deben formar parte de la conciencia
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cívica más elemental”. (A. Binder. Introducción al Derecho Procesal Penal. Edit. Alfa Beta, Bs. As. 1993, Pág. 118). Dado que pareciera que pudiera existir colisión o contradicción entre estas garantías y la aplicación de medidas cautelares (tanto personales como reales) que tienen estrecha relación con la imposición de medidas cautelares y que son: el principio del juicio previo y el principio de inocencia. 7.1. JUICIO PREVIO. Nuestra Constitución vigente, señala en su artículo 77, que: en todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas:
1.

La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre

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podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva”. 11. La jueza o juez aplicará de forma prioritaria sanciones y medidas cautelares alternativas a la privación de libertad

contempladas en la ley. Las sanciones alternativas se aplicarán de acuerdo con las circunstancias, la personalidad de la persona infractora y las exigencias de reinserción social de la persona sentenciada”. De este precepto constitucional se pueden deducir tanto la forma de imponer un castigo así como la autoridad competente para imponerla, que es el juez. La forma es la relativa al “cómo”, el “proceso que se sigue” para que se condene a un ciudadano, y según el precepto constitucional, esto sólo ocurre luego de un juicio al cabo del cual una sentencia declara la culpabilidad de la persona. La sanción penal no puede ser impuesta por investigadores o fiscales, pues esto desnaturaliza el sentido del juicio. Las prácticas y la rutina han hecho que tanto investigadores como fiscales presuman el dolo o inviertan la carga de la prueba, es decir, obligando al detenido a demostrar su inocencia, violando sus

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derechos humanos e incluso imponiéndole penas, lo que viola el juicio previo. “La cuestión en principio, se mueve sólo entre dos extremos: libertad o su restricción por la pena. Y como la sanción sólo se concibe después del juicio previo, durante la tramitación de éste funcionará la garantía constitucional pertinente, esto permite afirmar que el estado normal -por así llamarlo- de una persona sometida a proceso, antes de ser condenada, es el de libertad.”. 7.2. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL Uno de los aspectos más importantes y de mejor logro en el Código de Procedimiento Penal, es el relacionado con las medidas cautelares o de aseguramiento, y con las medidas alternativas (o sustituvas de la prisión preventiva), con la cesación de la medida cautelar personal por la falta oportuna de juzgamiento. Nuestro Código Adjetivo Penal, nos dice en su artículo 159 las finalidades de las medidas cautelares: “Recordemos que en el Código de Procedimiento Penal, anterior a las reformas del 24 de marzo del 2009, en el Art. 159, establecía, que el juez podía
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ordenar medidas cautelares de carácter personal o de carácter real, cuya aplicación debía ser restrictiva, a fin de garantizar la inmediación del imputado o acusado al proceso, el pago de indemnización de daños y perjuicios al ofendido y las costas procesales; el actual Art. 159 del Código de Procedimiento Penal, señala que el juez puede ordenar una o varias medidas cautelares, sean de carácter personal o de carácter real. El segundo inciso de este artículo, establece que “en todas las etapas del proceso las medidas privativas de libertad, se adoptarán siempre de manera excepcional y restrictiva y procederán en los casos que la utilización de otras medidas alternativas a la prisión preventiva no fueren suficientes para evitar que el procesado eluda la acción de la justicia”. Como dice Binder, “no se puede afirmar que estos principios tengan una vigencia absoluta, porque la propia Constitución establece la posibilidad de aplicar el encarcelamiento durante el proceso penal”. En consecuencia, los tribunales de la justicia penal deben tener en cuenta, en toda decisión acerca de la restricción de la libertad de un imputado, que ellos constituyen la última protección que existe entre

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el poder penal del Estado y los derechos fundamentales de las personas. Existen doctrinólogos que no comparten que las medidas cautelares son cautelares o reales, tal es el caso de JULIO MAIER quien indica que “las medidas coercitivas, siempre implican una actuación del Estado en lo tocante a la libertad de una persona garantizada por el ordenamiento jurídico, pudiendo involucrar y afectar todos sus bienes jurídicos. Por lo tanto, según lo establecido para la

procedencia de éstas medidas, las cosas no pueden ser objeto de cautela, pues sólo se refieren a la relación que una persona tiene con ellas, es decir, la actuación del Estado que provoque privación de libertad, está referido sólo a impedir que se disponga libremente de las cosas. Ante toda omisión o acción de un órgano cualquiera de los poderes del Estado que afecte o restrinja ilegítimamente la libertad de una persona inocente, es la Función Judicial exclusivamente, quien puede y debe cumplir la tarea de proteger sus derechos fundamentales y de impedir o hacer cesar toda medida cautelar ilegítima, pues antes de su aplicación deben cumplirse con todas las exigencias jurídicas formales y materiales propias de las
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mismas, consignadas tanto en el Código de Procedimiento Penal y la Constitución del Estado. Si nuestra propia Constitución manda, que sólo se puede quitar la libertad a un individuo siempre que exista previamente un proceso penal, entonces ¿La aplicación de medidas cautelares viene a ser una violación a esta garantía?. ¡No!, la medida cautelar no debe ser vista como un castigo anticipado, por el cual se priva al individuo de su libertad. Más bien, debe ser entendida en su verdadero sentido, como un instrumento que posibilita asegurar que el imputado esté presente en el juicio y no obstaculice la averiguación de la verdad. Considerando estos puntos importantes, tenemos el agrado de proponer ciertas finalidades de análisis constitucional, lo cual podría afianzar la justicia hacia un oriente práctico en relación a las medidas cautelares: a) Que no se impida ni obstaculice su realización; b) Que sus conclusiones se asienten sobre la verdad; y, c) Que se cumpla realmente lo que en él se resuelva.

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Si el culpable, abusando de su libertad, pudiera impedir la condena -falseando las pruebas o no compareciendo al proceso- o eludir el cumplimiento de la pena -fugando-, la justicia lejos de ser afianzada sería burlada.”. Corroborando lo anterior, CLARIÁ manifiesta que “La medida cautelar no se contrapone al Principio Constitucional del Juicio Previo, en la medida que no debe considerársele “pena anticipada”, sino un instrumento que garantice la presencia del imputado en el juicio. Es por ello que la imposición de medidas cautelares debe producirse únicamente por la necesidad -verificada en cada casode que el imputado no se someterá al proceso o obstaculizará la averiguación de la verdad.”. En esa óptica, si la medida cautelar ya no es considerada una “pena anticipada”, puede imponérsele durante el juicio, para los fines ya explicados. La garantía del juicio previo prevée entre el supuesto hecho delictivo y la pena a imponer, un lapso de tiempo donde el imputado tenga la garantía de un debido proceso.

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“La circunstancia de que nadie pueda ser penado sin juicio previo, veda la posibilidad de castigar durante el juicio” 8. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES En términos generales las medidas cautelares personales y reales en nuestro proceso penal presentan las siguientes características: A. INSTRUMENTALIDAD: A juicio de algunos autores como MANUEL ORTELLS RAMOS y MARÍA PÍA CALDERÓN CUADRADO, la instrumentalidad viene siendo la característica esencial que define a una medida cautelar y que la distingue de otras instituciones procesales próximas, desde que no constituyen una finalidad en sí mismas, sino que se hayan necesariamente vinculadas a la sentencia que pueda dictarse en el proceso principal por la función de asegurar su seguridad y su efectividad práctica. Y por ello concluyen estos autores que siendo esta la característica esencial de las medidas cautelares surgen como consecuencia las demás en el sentido que sólo pueden adoptarse estando pendiente un proceso principal; que debe extinguirse cuando el proceso principal termine; que consisten en

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un conjunto de efectos jurídicos diferentes según las medidas de que se trate. B. PROVISIONALIDAD: Ello dice relación con que puedan ser dejadas sin efecto las medidas cautelares desde que varían las circunstancias o requisitos que autorizaron primitivamente dichas medidas C. JURISDICCIONALIDAD: Ciertamente que esta característica dice relación con la exigencia que únicamente el órgano jurisdiccional es el facultado por la Constitución y la Ley para poder ser decretadas. D. TEMPORALES: Puede decretarse su terminación cuando no subsistan los motivos que las hubieran justificado y, tratándose de la prisión preventiva cuando la duración de ésta hubiera alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiera esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria o de la que se hubiera impuesto existiendo recursos pendientes. E. HOMOGENEIDAD:
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Las medidas cautelares personales no son pena anticipada de manera que no implican una identidad con la pena que pudiera recibir el imputado, pero en todo caso estimamos que concurre una homogeneidad desde que son similares por cuanto la privación de libertad en caso de la prisión preventiva se materializa en los centros de cumplimiento penitenciario o cárcel con las únicas limitaciones de estar en módulos separados los imputados y los condenados. Además, también se habla de homogeneidad desde que el tiempo de privación de libertad se abona a la pena que se pudiere dictar en la sentencia condenatoria. F. NO OFICIALIDAD: Ello significa que el Juez no puede decretarlas de oficio. En efecto, siempre se requiere de solicitud de parte lo que refuerza el principio acusatorio y además se requiere de la comparecencia de las partes salvo algunas medidas en forma excepcional

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SUMARIO No. 4. Luis David Gómez Castro 9. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES Según nuestro Código de Procedimiento Penal en su articulo 160, existen trece medidas cautelares de carácter personal, las cuales las analizaremos detalladamente. Todo proceso tiene como fin, la eficacia de la persecución penal y garantía de los derechos esenciales del imputado en la resolución

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del conflicto penal.

Así, para poder cumplir a cabalidad estos

objetivos, es que surge el concepto de medida cautelar como sistema de autodefensa del ordenamiento jurídico, que asegura la consecución del proceso, ante el posible daño jurídico, si se burlan las sanciones impuestas al imputado, en la medida en que quede en libertad y oculte la verdad o provoque la inaplicabilidad de la ley penal, pues la función jurisdiccional debe juzgar, y poder ejecutar lo juzgado. Y por otro lado, éstas medidas se establecen con un carácter excepcional, debiendo existir proporcionalidad entre la utilidad de ellas en la persecución penal, frente a la afectación de los derechos del imputado, investido de la presunción de inocencia, no pudiendo en principio sufrir ningún detrimento respecto del goce y ejercicio de todos sus derechos individuales en tanto éstos no se vean afectados por la imposición de una pena. Es por esto además, se establecen medidas alternativas a las penas privativas de libertad como sanción, no podrían aplicarse en una etapa previa medidas cautelares que privaran de la libertad al imputado. Esta base fundante de las medidas cautelares, traen

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consigo la necesidad de rediseñarlas, innovando en los siguientes aspectos: 9.1. LA OBLIGACIÓN DE ABSTENERSE DE CONCURRIR A DETERMINADOS LUGARES. Esta medida, consistente en impedir la concurrencia de

determinada persona a lugares que tengan relación con el delito. El legislador lo que pretende, es evitar cualquier percance o anomalía entre las partes interesados, con respecto a algún tipo de enfrentamiento o mal momento.
9.2.

LA OBLIGACIÓN DE ABSTENERSE DE ACERCARSE A DETERMINADAS PERSONAS.

Esta prevención de alejamiento o abstención, presenta la peculiaridad de ser disposiciones previstas exclusivamente como accesorias, teniendo carácter generalmente facultativo para el órgano de enjuiciamiento, salvo en delitos relativos a malos tratos familiares, en lo que es preceptiva la prohibición de acercarse a la víctima o a personas asimiladas.
9.3.

LA SUJECIÓN A LA VIGILANCIA DE AUTORIDAD O INSTITUCIÓN DETERMINADA, LLAMADA A INFORMAR
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PERIÓDICAMENTE AL JUEZ DE GARANTÍAS PENALES, O A QUIEN ÉSTE DESIGNARE. El administrador de justicia, puede establecer qué autoridad lo puede vigilar al imputado. Generalmente se aplica este precepto de vigilancia, a personas, específicamente a familiares o a su vez a instituciones que se dedican al cuidado y protección de personas, con el aval de que informe periódicamente su conducta.
9.4.

LA PROHIBICIÓN DE AUSENTARSE DEL PAÍS.

Es una medida de aseguramiento que lleva consigo la afectación de la libertad personal. Es similar al arraigo, lo cual definimos como la prohibición de salir del territorio nacional, la que puede ser ordenada por el juez competente respecto de las personas y en los casos que concurran los requisitos que la ley prevée al efecto, o que opera de pleno derecho respecto de los inculpados, procesados y condenados a penas privativas o restrictivas de libertad que deban cumplirse dentro del territorio nacional, mientras éstas no se ejecuten o extingan. 9.4.1. REQUISITOS: a. Que se trate de casos graves y urgentes.
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b. Que existan antecedentes para estimar que en el sumario podrá ser decretada la detención de la persona en contra de la cual se dispone el arraigo. c. Que existan antecedentes que la persona en contra de la cual se dispone el arraigo, tratará de sustraerse de la acción de la justicia. 9.5. SUSPENSIÓN DEL AGRESOR EN LAS TAREAS O FUNCIONES SIGNIFICARE TESTIGOS. Esta disposición protege a las víctimas o testigos de cualquier labor o tarea que esté realizando el agresor. Sin perjuicio de ello nuestra jurisprudencia y doctrina nacional ha receptado la necesidad de reconocer la figura de la víctima en proceso penal en sus distintas alternativas de participación ya sea como particular damnificado u actor civil. El influjo preponderante de la doctrina a través de la denominada victimodogmática ha trasladado el estudio de la víctima hacia la teoría del delito, lo cual nuestro país estaba un poco atrasado en esta doctrina.
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QUE ALGÚN

DESEMPEÑA INFLUJO

CUANDO

ELLO O

SOBRE

VÍCTIMAS

9.6. ORDENAR

LA

SALIDA

DEL

PROCESADO

DE

LA

VIVIENDA, SI LA CONVIVENCIA IMPLICA UN RIESGO PARA LA SEGURIDAD FÍSICA O PSÍQUICA DE LAS VÍCTIMAS O TESTIGOS. Esto se da en caso de violencia intrafamiliar. Por extraño que

pueda parecer, el hogar -lugar, en principio, de cariño, de compañía mutua y de satisfacción de las necesidades básicas para el ser humano- puede ser un sitio de riesgo para las conductas violentas, sobre todo cuando éstas quedan impunes. Las instituciones más o menos cerradas, como es el caso de la familia, constituyen un caldo de cultivo apropiado para las agresiones repetidas y prolongadas. En estas circunstancias las víctimas pueden sentirse incapaces de escapar del control de los agresores al estar sujetos a ellos por la fuerza física, la dependencia emocional, el aislamiento social o distintos tipos de vínculos económicos, legales o sociales 9.7. ORDENAR LA PROHIBICIÓN DE QUE EL PROCESADO, POR SÍ MISMO O A TRAVÉS DE TERCERAS PERSONAS, REALICE ACTOS DE PERSECUCIÓN O DE INTIMIDACIÓN A LA VÍCTIMA, TESTIGO O ALGÚN MIEMBRO DE SU FAMILIA.Página | 41

Antes de hablar sobre la tarea que les compete a los organismos de justicia y de investigación judicial del Estado, en lo que hace referencia a la protección y asistencia a las víctimas de delitos, es importante hacer unas precisiones que nos permitan comprender de una mejor manera, la problemática de las víctimas de delitos en el escenario legal. Es innegable, que actualmente en Ecuador, tanto la víctima como el procesado, se enfrentan a un interminable peregrinar por las instituciones de administración de justicia donde reciben un tratamiento desacomedido, tardío y en ocasiones confuso y desorientador. La pronta acción de justicia tanto para el procesado como para la víctima, casi nunca se da. Son frecuentes las

numerosas ocasiones en que la víctima es citada para ampliar una declaración, sustenten la ofrecer testimonios, así presentar para documentos someterse a que los

denuncia,

como

interrogatorios del defensor, del victimario, del fiscal investigador o del asistente judicial, sin que para ello se tenga en cuenta la dimensión emocional del daño psicológico ocasionado. Además de recibir en la mayoría de las ocasiones un trato desobligante, en donde a la víctima se le considera como la causante, precipitante o

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culpable del hecho delictivo. El fiscal investigador, en ocasiones olvida que la víctima es su fuente de información más relevante y lo que es más importante, que debe ganarse su colaboración. El fiscal es un vendedor de confianza, debe lograr la participación oportuna y fiable de la víctima, hacerla su partidaria y aliada en el proceso, como herramienta fundamental para guiar y conducir la

investigación.

En muchas ocasiones el trato hostil, autoritario y

desacomedido del fiscal y de los funcionarios judiciales, genera frustración, doble victimización y resentimiento por parte de la víctima hacia el sistema de justicia. En la mayoría de las ocasiones el daño económico y psicológico no se resarce. Lo que interesa al aparato de justicia es obtener una sentencia y condenar y/o, en caso de no obtenerse esto, entonces cerrar la investigación o absolver. Si bien es cierto, que la evolución histórica del desarrollo del derecho penal, se ha caracterizado por el desplazamiento de la atención desde la víctima hacia el autor del delito, el procesado fue transformándose en el personaje central, relegando a la víctima a una condición secundaria, hasta el olvido en el que hoy se encuentra. Durante este periodo de tiempo hemos contemplado de

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manera pasiva, que la víctima ha sido despojada por parte del sistema penal, de su condición concreta y real, para remplazarla e investir de esa condición a la comunidad
9.8.

REINTEGRAR AL DOMICILIO A LA VÍCTIMA O TESTIGO DISPONIENDO LA SALIDA SIMULTÁNEA DEL

PROCESADO, CUANDO SE TRATE DE UNA VIVIENDA COMÚN Y SEA NECESARIO PROTEGER LA INTEGRIDAD PERSONAL Y/O PSÍQUICA. Existe todavía la creencia, de que sólo los golpes o la violencia física que deja huellas en el cuerpo es grave y susceptible de ser sancionada. Sin embargo el abuso psicológico continuado deja

huellas interiores difíciles de curar, ya que altera el equilibrio emocional, lesiona su autoestima y afecta a la salud, por tanto la violencia psicológica es tan grave como la física. 9.9. PRIVAR AL PROCESADO DE LA CUSTODIA DE LA VÍCTIMA MENOR DE EDAD, EN CASO DE SER

NECESARIO NOMBRAR A UNA PERSONA IDÓNEA SIGUIENDO LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 107, REGLA 6° DEL CÓDIGO CIVIL Y LAS DISPOSICIONES DEL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.
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Se trata de que alguien (el Juez) llame al orden al(os) maltratador(es) que se encuentren procesados. Se trata de tomar medidas urgentes, contemplado en el Código Penal.
9.10. LA OBLIGACIÓN DE PRESENTARSE PERIÓDICAMENTE

ANTE EL JUEZ DE GARANTÍAS PENALES O ANTE LA AUTORIDAD QUE ÉSTE DESIGNARE. Esta es una de las medidas más utilizadas en el sistema. Actualmente la están utilizando con frecuencia los señores jueces de garantías penales y es la que está solicitando la Fiscalía General del Estado en debate con la Defensoría Pública.
9.11. EL ARRESTO DOMICILIARIO QUE PUEDE SER CON

SUPERVISIÓN O VIGILANCIA POLICIAL. Es el aislamiento de una persona en un domicilio, fuera de un centro de detención donde debe cumplir arresto domiciliario o una pena. No es simplemente una restricción de la libertad ambulatoria, sino que a diferencia de la comparecencia, quien se encuentre afectado con esta medida, no puede ausentarse del lugar que ha señalado como domicilio para cumplir el arresto. Con ello se

restringen otros derechos, como el de tener actividad pública, e
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inclusive el derecho al trabajo cuando el confinado tuviera que efectuar labores fuera de su domicilio. Se trata de una alternativa a la detención realizada a los procesados mayores de 65 años de edad que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente, ya que la ley presume que requiere una atención y un trato especial que sería imposible brindarle en prisión, por lo que esta medida es excepcional de ciertas personas, con la finalidad de cautelar, esto es, proseguir y garantizar la eficacia de la eventual sentencia condenatoria, y evitar la fuga del procesado. Casi todas las legislaciones procesales latinoamericanas, han normativizado la institución del arresto domiciliario en sus ordenamientos jurídicos. Algunos de ellos han llegado a darle

una connotación mucho mayor, al darle un matiz de autonomía, al contar con una descripción y orden, dependiendo de cada realidad jurídico social.

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SUMARIO No. 5. Richard Martín Carlozama Pintado 10. LA DETENCIÓN. 10.1. DEFINICIÓN: La aprehensión o detención, es una medida de coerción personal, que puede adoptar la autoridad judicial, la policía e incluso los particulares. La regla general es que ninguna persona, en nuestro
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país, puede ser detenida; sino con orden de juez competente, por los agentes a quienes la ley impone el deber de hacerlo y por el tiempo y con las formalidades que la Constitución y la Ley establecen. La excepción a esta regla, es, el delito flagrante, en cuyo caso, cualquier persona puede realizar la detención de quien lo ha cometido, pues así lo establece el artículo 163 del Código de Procedimiento Penal. Así mismo, cualquier persona puede detener a quien fugue de un establecimiento de Rehabilitación Social donde se encuentre cumpliendo pena, o con orden de prisión preventiva o de detención, y a quien en cuya contra se haya dictado orden de prisión preventiva o sentencia declaratoria de culpabilidad y se encuentre prófugo. Si es la policía quien realiza la detención, de inmediato debe comparecer con el detenido ante el juez de garantías penales y, si es un particular (no policía) quien detiene, debe, de inmediato, entregar al detenido a un miembro policial. La detención consiste en la privación de libertad de una persona sobre la que pesa sospecha de comisión de algún hecho delictivo, con el objeto de
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ponerla a disposición judicial para que preste su declaración. Cumplido este acto, sólo podrá permanecer privado de libertad si se le dicta auto de prisión preventiva. El detenido debe ser puesto a disposición del juez dentro del plazo de 24 horas, sin perjuicio que el juez ordene que sea puesto a su disposición de inmediato. 10.2. SUPUESTOS Y PROCEDIMIENTO Los distintos supuestos de aprehensión son: 10.2.1. APREHENSIÓN POR LA POLICÍA: La policía debe detener a una persona: Cuando sorprenda a la persona en flagrante delito o persiga inmediatamente después de ser sorprendida en flagrancia y no hubiese sido detenida en el mismo lugar del hecho, e igualmente cuando es sorprendida instantes después con elementos o efectos del delito que permitan fundadamente pensar en su participación. En base al principio de proporcionalidad, la policía no debe detener en los casos en los que no se espera que pueda aplicarse la prisión preventiva, esto es, en las faltas, en los delitos sancionados con
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multa e incluso, en aquellos que por su gravedad, no requieran de que el imputado deba guardar prisión durante el proceso. 10.3. CUANDO EXISTA ORDEN JUDICIAL DE DETENCIÓN Estos supuestos han de interpretarse de forma restrictiva. No está permitida la detención en casos de "alarma social" o "actitud sospechosa" ni otras fórmulas análogas. 10.4. CUANDO LA PERSONA SEA SORPRENDIDA En el mismo momento de cometer el delito. 10.5. CUANDO LA PERSONA SEA DESCUBIERTA. Instantes después de ejecutado el delito con huellas, instrumentos o efectos del delito que hagan pensar fundadamente que acababa de participar en la comisión del mismo. Por ejemplo, la persona es sorprendida cerca de un lugar donde se cometió un robo, con el objeto robado, o con huellas de sangre cuando en las proximidades hubo un homicidio. 10.6. EN PERSECUCIÓN INMEDIATA DEL DELINCUENTE SORPRENDIDO EN FLAGRANCIA. Cuando no haya sido posible

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su aprehensión en el mismo lugar al hecho.

Deberá existir

continuidad entre la comisión del hecho y el inicio de la persecución. Al momento de producirse la aprehensión, el imputado será informado acerca del hecho que se le atribuye, de los derechos que le asisten y, en su caso, de la autoridad que ha ordenado su detención. Dicha información deberá hacerla constar la policía en el parte. Producida la aprehensión, la policía deberá poner al imputado a disposición del juez de primera instancia. 10. LA PRISIÓN PREVENTIVA. 11.1 DEFINICIÓN. Es una medida privativa de libertad, emanada del juez competente, de duración indefinida pero no perpetua y esencialmente provisoria, que tiene como necesario antecedente la dictación del auto de llamamiento a juicio. La prisión preventiva, es de duración indefinida pero no perpetua porque el juez no puede garantizar o certificar al imputado, el tiempo o duración, que dure su prisión preventiva, no sin antes,

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ajustarse, al límite de tiempo que estipula nuestro Código Procesal Penal. 11.2. CARACTERÍSTICAS:

Es una medida privativa de libertad. No es una pena, pero si el procesado resulta condenado, la prisión preventiva se convierte en pena que se está cumpliendo, descontada del tiempo de duración de la sentencia condenatoria.

• Es preventiva, porque la ley supone que asegura la persona del procesado, evita que éste pueda seguir causando daño y asegura el resultado de la investigación. • Se establecen idénticas formalidades de la detención, en cuanto a su cumplimiento.

Es de duración indefinida. Es decir que ni la ley, ni el tribunal le fija duración no es a perpetuidad.

• Es esencialmente provisoria. 12. MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER REAL. 12.1. DEFINICIÓN.

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Por su parte las medidas cautelares reales son las que recaen sobre el patrimonio o bienes de una persona. En general recaen sobre los bienes, objetos o instrumentos que pertenecen a los imputados, pudiendo servir de elemento probatorio para comprobar la existencia de la infracción o la responsabilidad del imputado. En cuanto a las medidas cautelares reales, cuando el fiscal tenga elementos suficientes para ante el juez competente en contra del sospechoso desde la misma indagación previa. Lo más importante en este punto es la discrecionalidad y oportunidad de solicitarlas. Para solicitar mediadas cautelares es necesario que exista un razonado fundamento, por tanto debe constar en el expediente la información necesaria que proporcione el sustento de este tipo de petición. 12.2. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares de carácter real son: El secuestro, la retención y el embargo. Estas medias proceden únicamente en los casos indicados en este Código y las leyes especiales. 12.2.1. EL SECUESTRO.

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Se denomina secuestro, en sentido amplio, a la medida judicial en cuya virtud se desapodera a una persona de una cosa litigiosa o embargada o de un documento que tiene el deber de presentar o de restituir. Como medida cautelar el secuestro puede ser autónomo y complementario. El secuestro como medida cautelar “autónoma” tiende a preservar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio actual o futuro. Recae, por ende, sobre el objeto mediato de la pretensión principal ya formulada o que se ha de formular. El secuestro no es viable, entonces, en primer término cuando la cosa que se procura resguardar o cuyo uso se intenta impedir es extraña, en sí misma, al contenido de la pretensión principal. En derecho, el secuestro es una medida cautelar “complementaria”, teniendo la naturaleza de adicional, en tanto que sino se alegan y acreditan razones justificadas para el desapoderamiento de los bienes objeto del secuestro, éstos deben quedar en poder del propietario. Se puede decir que es una medida complementaria además, porque la medida recae sobre cosas ajenas a la que constituye objeto mediato de la pretensión principal.

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En contrario a lo expresado, el secuestro en materia penal puede recaer, tanto en los objetos directos que fueron utilizados en la comisión del delito, (los cuales pueden ser de lícito o ilícito comercio), o sobre aquellos que fueron obtenidos o generados a partir de actividades delictivas 12.2.2. LA RETENCION. Gramaticalmente retención es la acción y el efecto de retener o sea de detener, conservar, guardar en sí. Tienen además otras

aceptaciones que carecen de sentido jurídico. ALESSANDRI anota que "por la retención se da orden a la persona que tienen la cosa de retenerlas y no entregarla sin orden del tribunal". Tratándose de una medida cautelar, nos encontramos

ante mandato judicial, que debe ser necesariamente cumplido por este tercero que pasa a ser el retenedor, quien queda sujeto a la decisión judicial respecto del destino del bien retenido. En materia penal, la retención como medida cautelar, es una obligación que por mandato judicial, se exige a quien debe hacer entrega de bienes, debiendo reservar estos bienes, a orden y disposición de la autoridad jurisdiccional que decretó esta medida
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cautelar real. Esta medida supone la inmovilización de bienes y valores. Lo que entendemos de esta medida cautelar, es que la retención recae exclusivamente sobre bienes determinados, dinero o cosas muebles. Su objeto preciso es asegurar el resultado de la acción instaurada, impidiendo que el procesado o imputado, disponga de ese dinero o de esas cosas muebles durante el curso del juicio, a fin de que, en definitiva, respondan al cumplimiento de la sentencia que se dicte. 12.2.3. EL EMBARGO. En nuestro idioma castellano, la palabra embrago tiene dos aceptaciones:
a)

Embarazar, impedir, detener, suspender, paralizar. Retención de una cosa por mantenimiento judicial, sujetándola a las resultas de un juicio.

b)

Para DEVIS ECHANDÍA "embargo es el acto judicial mediante el cual se pone fuera del comercio una cosa y a órdenes de la autoridad que lo decreta".

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COUTURE entiende por embargo aquella medida cautelar ".... decretada judicialmente para asegurar de antemano el resultado de un proceso, y que consiste en la indisponibilidad relativa de determinados bienes". Los destacados juristas, arriba señalados, a nuestra manera de analizar entendemos, que el embargo como medida cautelar constituye la afectación e inmovilización de uno o varios bienes de quien es o ha de ser procesado o imputado en un proceso de conocimiento de tipo penal.

CONCLUSIÓN Como se observa, actualmente contamos con trece medidas cautelares personales y tres medidas cautelares de orden real. Ahora bien, en las trece medidas cautelares personales, se encuentran tres medidas privativas de libertad: el arresto
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domiciliario que puede ser con supervisión o vigilancia policial, o sin vigilancia; la detención cuyo límite es de veinticuatro horas; y la prisión preventiva. La prisión preventiva y la detención presentan la nota común de constituir una privación de la libertad individual de la persona, pero tienen importantes diferencias; entre otras: la detención dura veinticuatro horas, mientras que la prisión preventiva, si es un delito de reclusión, puede persistir durante el tiempo y las condiciones que establece la ley, en tanto que en los delitos de prisión, ésta queda insubsistente con las formas que la ley ha impuesto, como puede ser fianza, medida sustitutiva o alternativa, la detención puede llevarla a efecto cualquier particular, autoridad o agente de la policía judicial, mientras que la orden de prisión requiere siempre la resolución de un órgano jurisdiccional. Con estas reformas, nuestros legisladores, han previsto una amplia gama de medidas alternativas a la prisión, que permiten una aplicación en la generalidad de los casos y que también sirvan para garantizar los fines del proceso penal; y, cuando se haya agotado las doce medidas cautelares de carácter personal, sólo en esos casos el juez podrá ordenar la prisión preventiva, lo cual, sería la
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excepción. Es decir, la prisión preventiva, limitativa de la libertad del imputado o procesado, sólo podrá ser aplicada en la extrema ratio, es decir, cuando las otras medidas cautelares resulten inadecuadas e insuficientes para evitar que el procesado, pueda eludir la acción de la justicia. Está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana. CITAS BIBLIOGRÁFICAS

CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR. CABANELLAS GUILLERMO, ENCICLOPEDIA JURÍDICA DE DERECHO

DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA
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CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUATORIANO

• CÓDIGO PENAL ECUATORIANO

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROYECTO DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. DR. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL.

BINDER. INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL PENAL. EDIT. ALFA BETA. BS. AS. 1993, Pág. 118).

EL DEBIDO PROCESO Y MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL. Pág. 278 - UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLO. CARACAS- 2007

http://es.wikipedia.org/wiki/Prisi%C3%B3n_preventiva

• htpp://vlex.com/vid/presunción-inocencia-constitucional mexicano-452376 • http://www.oas.org/Juridico/spanish/tratados/b-32.html • http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/a-ccpr-sp.htm

http://www.unhchr.ch/spanishHtml/menu3/b/-comp36-sp.htm

http://www.derecho ecuador.com

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