Historia del derecho de familia

en el Perú, por Héctor Cornejo

Chávez
Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Derecho Familiar
Peruano, del reconocido civilista Héctor Cornejo Chávez, lectura imprescindible para
todo estudiante de derecho.
Cómo citar: Cornejo Chávez, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Décima
edición, Gaceta Jurídica, 1999, pp. 35-42.

Sumario: 1. Las épocas preincaica e incaica; 2. El Derecho Familiar en la

Colonia; 3. La República. El Código Civil de 1984.

1. Las épocas preincaica e incaica

En el estado actual de las investigaciones, nada se sabe con certeza acerca de las
instituciones familiares de las culturas anteriores al Imperio.

Sabemos, en cambio, del Derecho familiar incaico, que se edificó sobre la base
del matrimonio monogámico (aunque el Inca, quizá ilimitadamente, y los nobles
con cierta limitación practicasen la poligamia)[1], y que los casamientos se
contraían entre personas de igual linaje, guardándose estrictamente, salvo para el
monarca, la prohibición de contraerlo entre parientes. Dícese por algunos que el
matrimonio adoptaba a veces la forma contractual de la compra en presencia de
los familiares de los contrayentes o asumía otras veces la forma administrativa
con intervención de un funcionario[2], y que con estas formas concurrían otras
uniones, tales como el servinakuy o tinkunakuspa.

2. El Derecho Familiar en la Colonia

La Conquista significó una violenta ruptura de la línea natural de evolución del
Derecho familiar autóctono, con la introducción de un régimen jurídico-legal que
resultaba por entero extraño al aborigen, como ésta lo era para aquél.

España implantó su propio ordenamiento legal en el siguiente orden de prelación:

la Recopilación de las Leyes de Indias, las leyes despachadas para América que
hubieran obtenido el pase ante el Consejo de Indias, las Leyes de Toro, las
pragmáticas del rey, el Fuero Viejo y el Fuero Juzgo «a condición de probar que
esos Fueros estaban en uso y observancia», y Las Partidas.

Este Derecho (que no fue, al decir de Basadre, genéricamente español, sino

específicamente castellano) consagró el matrimonio monogámico, válido, aunque
hubiera sido contraído entre gentes de raza diversa, las formas matrimoniales
canónicas, y el carácter sacramenta del matrimonio.

3. La República. El Código Civil de 1984

La República se inició con el conocido desconcierto legislativo dejado por la

Colonia.

Sin tomar en cuenta los intentos de codificación insinuados en la época de

Bolívar y Gamarra, el primero realmente concreto fue obra de Manuel Lorenzo
Vidaurre.

Su proyecto, en cuanto toca al Derecho familiar, consideraba el matrimonio

como un contrato civil y natural antes que como un sacramento; suprimía el
casamiento in extremis en fuerza de un frio y discutible criterio contractualista;
establecía, como consecuencia de una comprensión incompleta de los fines del
matrimonio, la prohibición de contraerlo por los varones mayores de 65 años y
las mujeres que hubieran pasado los 55; eliminaba la distinción entre las
diferentes clases de hijos; proclamaba el derecho de la mujer casada a resistirse a
las decisiones arbitrarias del marido; e introducía el principio del reconocimiento
obligatorio de la paternidad.

Vidaurre se adelantó, sin duda, a su época en un siglo, lo cual, si puede ser una
virtud en el jurista que trabaja con abstracciones, suele ser un defecto en el
legislador que debe ver más las realidades. En todo caso, el proyecto no llegó a
convertirse nunca en ley.

Después de la fugaz vigencia del Código de Santa Cruz durante la Confederación

Perú-boliviana y tras accidentada preparación, fue promulgado el Código Civil
de 1852 que, en materia familiar, no hizo sino seguir la tradición jurídica iniciada
por el Derecho colonial: el matrimonio monogámico e indisoluble, es reconocido
como un sacramento cuya celebración se sujeta a las formalidades del Concilio
de Trento; la jurisdicción en materias matrimoniales les corresponde unas veces a
la autoridad eclesiástica y otras al fuero civil; y las relaciones internas del grupo
familiar reposan en el principio de sumisión de la mujer al marido y de los hijos a
los padres.

En diciembre de 1897, el Código fue parcialmente modificado con la ley de

matrimonio civil para los no católicos.

En 1918-1920, las Cámaras aprobaron un proyecto que secularizaba el

matrimonio e introducía el divorcio. Observada la ley por el Ejecutivo, fue
promulgada en 1930 (Decreto Ley N° 6889) una vez retirada la observación por
el gobierno de facto de Sánchez Cerro, y la completaron otras leyes posteriores
(Decreto-Ley7282, leyes 7893 y 7894).

El 14 de noviembre de 1936 entró en vigencia un nuevo Código Civil, obra,

principalmente, de una Comisión integrada por los señores Juan José Calle,
Pedro M. Oliveira, Alfredo Solf y Muro, Manuel Augusto Olaechea y Hermilio
Valdizán. Dentro de él, el Derecho de Familia se organizó sobre la base del
matrimonio monogámico y disoluble (carácter este último que no fue resultado
de la opinión de los codificadores, sino impuesto por vía de autoridad mediante
Ley N° 8305), la subordinación -aunque atenuada- de la mujer al marido, y el
mantenimiento de status diferentes para los hijos según fueran legítimos o
ilegítimos, si bien con matices menos severos que en el Código de 1852.

Por Decreto Supremo N° 95 del 1 de marzo de 1965, se creó una Comisión

Especial encargada de revisar el Código de 1936 y de proponer las
modificaciones que estimara convenientes; comisión que fue, originalmente,
presidida por el Ministro de Justicia Carlos Fernández Sessarego; que integraron
los jurisconsultos José León Barandiarán, Héctor Cornejo Chávez, Rómulo
Lanatta Guilhem; Jorge Vega García y Max Arias-Schreiber; y a la que, en años
posteriores se sumaron los señores Avendaño Valdéz, Felipe Osterling, Fernando
de Trazegnies, Fernando Vidal Ramírez, Lucrecia Maisch von Humboldt y
Manuel de la Puente. Dentro de este organismo, la preparación del anteproyecto
de Libro de Familia fue encomendada al autor de esta obra; ponencia que,
aprobada sin ninguna modificación importante por la Comisión Reformadora
tanto en su articulado como en su exposición de motivos, fue remitida, con las
correspondientes a los demás Libros, a la Comisión Revisora tras quince años de
labor. Esta última comisión introdujo en el proyecto de Libro de Familia un
número de modificaciones formales, especialmente enderezadas a uniformar la
redacción y estilo de los diez libros del nuevo código; y varias otras de fondo,
algunas de las cuales fueron propuestas por el mismo autor de ponencia, y otras
fueron de iniciativa de otros miembros de la Comisión Revisora, con alguna de
las cuales mostró su acuerdo. Salvedad hecha de éstas, el contenido del proyecto
original fue aprobado en su totalidad. Promulgado mediante Decreto Legislativo
N° 295, el nuevo Código Civil, cuyo comentario y exégesis son materia de la
presente obra, entró en vigencia el 14 de noviembre de 1984.

Este nuevo texto sustantivo contiene innumerables modificaciones respecto del

anterior: unas, originadas en las normas de la nueva Constitución del Estado
promulgada en 1979; otras, derivadas de los avances del Derecho de Familia en
general o de la experiencia acumulada durante el medio siglo de vigencia del
código anterior; y muchas, en fin, dirigidas a perfeccionar normas existentes,
llenar vacíos, disipar oscuridades, eliminar incongruencias y simplificar la
aplicación de ciertas figuras e instituciones.

Así, el principio de la igualdad del varón y la mujer ante la ley, proclamado en el

art. 2º inc. 2 de la carta, ha determinado cambios fundamentales en los capítulos
referentes a las relaciones personales entre marido y mujer, al régimen
patrimonial del matrimonio y al ejercicio de la patria potestad, materias todas
ellas en que hasta ahora primó o principio de la autoridad marital; as i como la
supresión de la figura de log bienes reservados.

La norma constitucional que establece la igualdad de derechos para todos los

hijos (art. 6º) se ha traducido, a nivel del Código Civil, no solo en la
modificación de conceptos y términos en los capítulos referentes a la filiación
matrimonial y extramatrimonial, sino también en la supresión de la figura de la
legitimación.

El amparo constitucional de «patrimonio familiar» (art. 59) ha determinado, por

su parte, varias importantes innovaciones en el capítulo del Código Civil
anteriormente dedicado a los llamados bienes de familia y más concretamente al
hogar de familia.

La incorporación, en fin, del concubinato stricto sensu en el texto de la nueva

Constitución para ciertos y limitados efectos, tenía que introducir, como en
efecto ha introducido, en el texto civil varias normas de implementación[3].

Entre las innovaciones fundadas en la experiencia del último medio siglo, débese
mencionar la que sustituye el antiguo régimen de comunidad de gananciales
como sistema único y obligatorio dentro del matrimonio, por un limitado
principio de libertad que permite a los interesados elegir entre dicho régimen o el
de separación de patrimonios y de cambiar uno por otro; así como una mayor
asimilación. de la ilación adoptiva a la consanguínea.

Acaso merece mención especial también la admisión que se hace por primera vez
en el ordenamiento legal peruano de la prueba de los grupos sanguíneos -y
eventualmente de otras pruebas de validez extramatrimoniales científica- en los
juicios de declaración de la paternidad o la maternidad.

Desde otro punto de vista es oportuno señalar que el nuevo Código, acogiendo la
posición del ponente, elimina la figura de la dote, caída en el desuso, e introduce
en la sistemática del Libro de Familia importantes modificaciones en relación
con el de 1936.

Este, en efecto, distribuyó la materia en siete secciones, respectivamente

referentes al matrimonio, su régimen patrimonial, el divorcio, las relaciones de
parentesco, la tutela, la curatela y el consejo de familia.

Tal distribución está ciertamente defectuosa, por cuanto, en primer lugar, no solo
la primera sección sino también la segunda y la tercera gobernaban el fenómeno
matrimonial; en segundo término, bajo el epígrafe de relaciones de parentesco, la
sección cuarta estaba dedicada especifica y primordialmente a la relación
paterno-filial; y porque, en fin, las figuras a que se referían las tres últimas
secciones integran una sola institución, que es la del amparo familiar del incapaz.

En atención a estas consideraciones del ponente, el nuevo Código distribuye la

materia familiar (Libro Tercero) en sólo cuatro secciones, respectivamente
atinentes a las disposiciones generales -suerte de Título Preliminar concebido,
redactado y ubicado dentro de la sistemática interna del Libro en términos que
pudieran eventualmente hacer de él un Código de Familia independiente del
Código Civil; a la sociedad conyugal desde disolución, incluyendo ordenada y
separadamente las cuestiones referentes a las condiciones necesarias para
contraer matrimonio, la celebración del casamiento, la invalidez de aquél, las
relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges, la separación de
cuerpos y el divorcio; a la sociedad paterno filial, en su doble vertiente de la
matrimonialidad y la extramatrimonialidad de los progenitores; y, finalmente, el
instituto familiar de amparo del incapaz, con las figuras de la tutela, la curatela y
el consejo familiar.

Por lo demás, la supresión de algunas figuras como las antes mencionadas -

bienes reservados, dote, legitimación- la eliminación del antiguo Titulo referente
a las reglas procesales de la separación de cuerpos y el divorcio que, por su
propia naturaleza, no corresponden al texto sustantivo; la remisión al Libro de las
Personas de las normas relacionadas con el apellido de los hijos y de la mujer
casada, así como las referentes a las fundaciones familiares; al Libro de Fuentes
de las Obligaciones de las reglas pertinentes a la donación propter nuptias, y al
Libro de las Sucesiones de las disposiciones atinentes a la indivisión de la
herencia, han producido el efecto secundario de abreviar el Libro de Familia, el
cual consta ahora de cuatrocientos veintiséis artículos en lugar de los quinientos
ochentiuno que contenía en el Código de 1936.

[1] «… era entre ellos matrimonio tan guardado que ninguno osaba dejar la que
allí le daban por mujer, ni tener cuenta con otra so pena de muerte, y ellas, por
consiguiente, y solamente a los caciques principales de mill y de diez mill, les era
concedido tener más mujeres, pero esto era con licencia del Inca». Damián de la
Bandera. Relación del Corregidor de Huamanga Damián de la Bandera, 1557.
[2] En cuanto a la forma administrativa «en cada pueblo, como sabían que iban
(los visitadores) hallaban por su orden puestos en la plaza todos los indios que no
tenían mujeres, de 15 hasta 20 años, de 25 hasta 30, de 35 hasta 40, cada edad
por sí; e ansi mesmo las mujeres solteras por sus edades; los hombres fronteros
de las mujeres, e de allí primeramente daban mujer a los caciques principales… y
después a los demás indios, por sus edades, a cada uno con su igual…» Damián
de la Bandera, ob. cit.

[3] El Código Civil de 1984 fue promulgado el 14 de noviembre de 1984, bajo la

vigencia de la Constitución Política de 1979, promulgada el 12 de julio de 1979.

Se tiene así que la Constitución Política de 1979 rigió la última parte de la vida
del Código Civil de 1936 y los nueve primeros años de la vida del Código Civil
de 1984.

Dicho de otro modo, el Código Civil se ha regido en sus primeros nueve años de
vida por la Carta vigente a la fecha de su promulgación y, a partir del décimo año
de su existencia, por una nueva Constitución Política, sancionada el 20 de
diciembre de 1993 y promulgada el 29 del mismo mes y año.

Con independencia de la importancia que reviste la promulgación de una nueva

Carta Magna, este hecho tiene particular y específica significación para efectos
de la aplicación de las normas que contiene el Código Civil vigente en su Libro
III – Derecho de Familia.

Constitución Política de 1979

En los dos primeros párrafos de su Artículo 59, la Constitución Política de 1979

declaró que el Estado protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e
Institución fundamental de la Nación, y que la forma del matrimonio y las causas
de separación y de disolución son reguladas por la ley. En su último páralo, este
dispositivo se refino al patrimonio familiar inembargable, inalienable y
transmisible por herencia, indicando además que la ley señala sus condiciones.

En su Artículo 6, la misma Carta Política consagró el amparo a la paternidad

responsable: estableció el deber y derecho de los padres de alimentar, educar y
dar seguridad a sus hijos y o de borde estos últimos de respaldar y asistir a sus
padres; y declaro que todos los hijos tienen iguales derechos, estando prohibida
toda mención sobre el estado civil de los padres; de la naturaleza de la filiación
en los registros civiles y en cualquier documento de identidad.

Finalmente, en su Artículo 9, la Constitución Política de 1979 precisó el

concepto de la unión estable de un varón y una mujer, declarando pues la unión
estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial que forman
un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley da rugar a
una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en
cuanto es aplicable.

Código Civil de 1984

En armonía con este texto constitucional, el Código Civil de 1984:

(a) estableció como finalidad de la regulación jurídica de la familla contribuir a

su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas
proclamados en la Constitución Politica del Perú (Artículo 2339).

(b) consagró la obligación de los padres de proveer al sostenimiento, protección,

educación y formación de sus hijos menores según su situación y posibilidades
(Artículo 2359).

(c) consagró la igualdad de derechos de los hijos (Artículo 2359).

(d) definió como unión de hecho aquella «… voluntariamente realizada y

mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina
una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en
cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos
años continuos.» (Artículo 3269).

Constitución Política de 1993

En su Artículo 4 la Constitución Política de 1993 declaró que la comunidad y el

Estado protegen a la familia y promueven el, matrimonio y reconocen a estos
últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad; y que la forma
del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la
ley.

En su Artículo 5%, precisó el concepto de la unión estable de un yarón y una

mujer, declarando que «La unión estable de un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto
sea aplicable.

Por último, en el segundo y tercer párrafos de su Artículo 6 consagró el deber y

derecho de los padres de alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos; el deber
de los hijos de respetar y asistir a sus padres; y la igualdad de derechos y deberes
de todos los hijos, estando prohibida toda mención sobre el estado civil de los
padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier
otro documento de identidad.

Comentario y concordancias

Como se advierte de lo expuesto y del cuadro que se presentà a continuación, en

esta materia la normativa del Código Civil responde, en su texto, a los preceptos
de la Constitución que estaba vigente en el momento de su promulgación, esto es
a la Carta Política de 1973. Concretamente, interesa analizar sus Artículos 233,
235 y 326 a la luz de los Articulos 40, 59 y 6 de la Constitución de 1993 y, a su
vez, compararlos con los articulos pertinentes de la Carta de 1979. Dado el texto
del Árticulo 229, que efectua una referencia ganérica a la Constitución Politica
del Peni cuando señala como finalidad de la regulación jurídica de la familia

«… Contribuir a su consolidación y fortalecimiento; en armonia con los

principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú», no tiene
efecto práctico la diferencia que existe entre los artículos 5° de la Carta de 1979 y
4º de la Carta vigente.

Sin embargo, no puede dejar de indicarse que -para el primero de ellos el Estado
protege el matrimonio y la familia como sociedad natural e institución
fundamental de la Nación en tanto que -para el segundo- la comunidad y el
Estado protegen a la familia y promueven el matrimo- nio y reconocen a estos
últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

Hay una diferencia de grado. En la norma constitucional hoy derogada el Estado,

es decir la sociedad políticamente organizada, protege al matrimonio y a la
familia considerándolas como sociedad natural e institución fundamental de la
Nación. Para la norma vigente, la comunidad y el Estado es decir, la sociedad y
su organización política- protegen a la familia y promueven el matrimonio,
reconociéndolos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad: en
relación al matrimonio, no se trata, sólo, de una «actitud» -la de proteger- sino de
una «actividad», consistente en promover esta institución.

En cuanto se refiere al Artículo 235, que consagra la obligación de los padres de

proveer al sostenimiento, protección, educación y formación de sus hijos
menores según su situación y posibilidades, ocurre que su texto constituye
desarrollo del enunciado genérico del Artículo 6° de la Constitución de 1979.

Como quiera que los párrafos segundo y tercero del Artículo 6º de la

Constitución de 1993 contienen, igualmente, un enunciado genérico, puede
decirse que el tenor de la norma del Código Civil en comentario constituye,
igualmente, desarrollo del tenor de áquellos párrafos. Finalmente, existen
diferencias sustanciales entre los Artículos 9º de la Constitución de 1979 y 5° de
la Constitución de 1993 y -por ende- entre este último artículo y el Artículo 326°
del Código Civil que fue concebido y sancionado bajo la vigencia de la primera
de las Constituciones mencionadas, esto es la de 1979.

En efecto, el artículo 9º define la unión estable de un varón y una mujer como

aquella que conforman «….un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones
que señala la ley…», e indica que ella «.….da lugar a una sociedad de bienes que
se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable»; en
tanto que el artículo 5º la conceptúa como aquella conformada por»… un varón y
una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho»,
y que «da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable.»
Amén de la referencia que se hace, respectivamente, a la sociedad y a la
comunidad de bienes, sujetándolas en ambos casos al régimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable, interesa resaltar el hecho de que para la
Constitución de 1979 la unión estable de un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, está sujeta al tiempo y
a las condiciones que señala la ley; en tanto que para la Constitución de 1993 la
unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen
de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable, sin que se le sujete ni a
tiempo ni a condiciones.

Sustentado en la norma de la Constitución de 1979, el artículo 326º del Código

Civi habla de una unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un
varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades
y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio que origina una «sociedad de
bienes», una comunidad de bienes como hace la Constitución vigente y
condiciona su reconocimiento a que tal unión «… haya durado por lo menos dos
años continuos». Como quiera que el Artículo 5° de la Constitución de 1993 no
contiene la indicación de que la unión estable de «..un varón y una mujer, libres
de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho.….» está sujeta a
plazo y condiciones, cabe preguntarse si puede entenderse que este Artículo ha
derogado el Artículo 326º del Código Civil en la parte en que este último hace
referencia al plazo mínimo de duración que debe tener la unión estable para surtir
los efectos previstos en la normatividad constitucional y civil.

En la primera parte de su Artículo 51, la Constitución de 1993 dispone que La

Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarquía, y así sucesivamente.» Esta norma encuentra su antecedente en
el Artículo 87 de la Constitución de 1979.

A mayor abundamiento, cabe citar el tercer párrafo del Artículo 103 de la Carta
Política vigente según el cual la ley se deroga sólo por otra ley. Y la Constitución
es ley de leyes.

En consecuencia, la norma del Artículo 5° de la Constitución de 1993 prevalece

sobre la norma del Artículo 326 del Código Civil vigente y, en tal virtud, es
suficiente la existencia de una unión estable de un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, que forran un hogar de hecho, para que ella dé lugar a
una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable.

Expresado en los términos de la norma del Código Civil, basta la existencia de

una unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio para que ella origine una sociedad de
bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable.