PATRICIO VELIZ MLLER

DIVORCIO, NULIDAD Y SEPARACI

LOS CAMINOS FRENTE A LA
RUPTURA
Rupturas matrimoniales
Compensaciones econmicas
Conciliacin
Mediacin

BREVE INTRODUCCIN
Luego de que muchas iniciativas quedaran en el camino, finalmente,
despus de casi una dcada de tramitacin en el Congreso, se aprob
una nueva Ley de Matrimonio Civil, que consagra entre otras materias,
el divorcio vincular, punto que claramente ha concitado el mayor inters
y desatado las ms fuertes polmicas.
Sin embargo, no s agota la Ley en el tema del divorcio y nuestro
propsito es revisar, en especial, el nuevo marco jurdico que se ha
diseado para enfrentar la compleja problemtica asociada a las
rupturas matrimoniales.
As, en el presente trabajo se revisan aspectos generales del Matrimonio,
su concepto y evolucin hasta convertirse en una Institucin Civil, sus
elementos caractersticos y las razones que se tuvieron en cuenta para
legislar en esta materia.
A la luz de la nueva normativa, se analizan los requisitos de
existencia y validez del matrimonio, para revisar enseguida, las reglas
que se consagran respecto de la separacin de los cnyuges y la
terminacin del matrimonio, en particular por la nulidad y el divorcio, en
sus tres variantes, es decir: por falta atribuible a uno de los cnyuges,
por mutuo consentimiento o por voluntad unilateral.
Se revisan, finalmente, las normas sobre conciliacin, mediacin y
compensaciones econmicas, que la nueva Ley establece en la
perspectiva de minimizar el impacto de las rupturas matrimoniales
respecto de los hijos y del cnyuge ms dbil.
Se hace presente que se incluye como anexo de este trabajo, el texto
ntegro de la Ley, a la cual se puede acudir para revisar la normativa
completa sobre los temas que aqu se abordan, como tambin aquellos
aspectos que exceden los objetivos de este estudio.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE EL

MATRIMONIO
El Matrimonio es una institucin que ha sido fruto de un largo proceso de
cambios sociales y que naturalmente no surge con la existencia misma
del hombre en la tierra, sino a travs del tiempo, como una necesidad de
organizacin social. En el Derecho Romano encontramos los primeros
indicios de lo que derivara en el matrimonio tal cual lo conocemos hoy.
En Roma, el matrimonio poda contraerse ad' manus, lo que implicaba
que la mujer pasaba a formar parte de la familia del marido, quien tena
poder sobre su persona y bienes o sine manus, es decir, sin que la mujer
pasara a formar parte de la familia del esposo, entendindose esta
alternativa como una forma del paterfamilias para procurarse descendencia. No existan en este caso mayores formalidades del
matrimonio, salvo la presencia de testigos a quienes correspondera a
posterior! dar fe de la unin y de la legitimidad de los hijos.
El matrimonio ad manus poda celebrarse bajo tres frmulas: El usus,
que consista en adquirir poder sobre la mujer a consecuencia de la
posesin de ella por un lapso de un ao. La Coemptio, que consista en
la compra de la mujer por parte del marido, compra que con el tiempo
tom carcter simblico y la Confarreatio, ms similar al matrimonio religioso como lo conocemos en la actualidad y mediante el cual la mujer

rompa sus vnculos religiosos de origen y quedaba bajo la potestad de

su marido.
Ya con la consolidacin del Cristianismo se transforma fuertemente el
matrimonio. Es la Iglesia Catlica la que da forma a esta institucin y la
regula de un modo absoluto por varios siglos, constituyndose el
Concilio de Trento1, destacado como indicativo de un cambio esencial en
la historia del mundo cristiano, en la fuente normativa del Derecho
Cannico que se aplicara a esta Institucin,
Sin embargo, la gran crtica que se haca al matrimonio catlico en el
sentido que no reconoca los derechos de quienes profesaban otro culto
y, por lo tanto, se vean presionados a no declararlo o simplemente a no
contraer matrimonio y mantener una mera unin de hecho, fue recogida
durante el denominado proceso de la Reforma, uno de cuyos precursores
fue Martn Lutero, que propiciaba, entre otros cambios, la secularizacin
de matrimonio.
Este proceso de Reforma fue lo que motiv la proclamacin del Edicto de
Nantes (1598), decreto de tolerancia religiosa, dictado por Enrique IV
(1551-1610) y que convirti a Francia en un pas multiconfesional,
permitiendo a los no catlicos contraer matrimonio de acuerdo a sus
propias creencias.2
Los ideales liberales que inspiran la Revolucin Francesa y que piden la
consagracin de la libertad de culto, concluyen con la secularizacin del
matrimonio, que pasa a constituirse en una institucin civil, reconocida
en el Cdigo de Napolen.
En Chile, al proclamarse la Independencia, regan las disposiciones de
las Leyes de Partidas y, por lo tanto, se aplicaba al matrimonio la
normativa cannica. Una Ley de 24 de agosto de 1844, hizo posible a los
no catlicos contraer matrimonio sin observar las formalidades del rito
nupcial de la Iglesia Catlica, concurriendo ante el prroco y con la
presencia de dos testigos. Estos matrimonios deban anotarse en los
libros parroquiales, como tambin las partidas de nacimiento de los hijos
nacidos de esas uniones3.
El Cdigo Civil, en tanto, dictado en 1855 y que comenz a regir el 1 de
enero de 1857, mantuvo estas dos clases de matrimonios, pero hizo ms
compleja la situacin de los matrimonios de los no catlicos al omitir la
obligacin de los prrocos de realizar la inscripcin de las partidas
respectivas.
La situacin se mantuvo sin grandes variaciones y slo con la dictacin
de la Ley de Matrimonio Civil en 1884, se le confiri el carcter de
institucin civil al matrimonio, disponiendo el artculo 1 de la ley que:
"El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta
ley, no produce efectos civiles",
Esta ley no estableci la obligatoriedad de celebrar el matrimonio civil
en forma previa al religioso. Sin embargo, en 1930 la Ley 4808 sobre
Registro Civil, estableci en su artculo 43 que: "Si se celebrare un

. El Concilio de Trento comenz en 1547 siendo Papa Pablo III, luego continu con el Papa Julio
III y finalmente concluy con Po IV, en 1563.
2
El Edicto de Nantes fue revocado en 1685 por Luis XIV, lo que le permiti a la Iglesia Catlica
retomar el control absoluto de esta institucin
3
Esta ley que estableca en una forma disimulada y suigeneris el matrimonio civil y que estaba
llamada a regularizar la constitucin de la familia de los no catlicos hubo de encontrar, como
era de esperarse, serias dificultades en su aplicacin de parte de la Iglesia, y sus efectos fueron
muy limitados. No resolva ella tampoco el conflicto que ocurra en los matrimonios mixtos, es
decir, de un catlico o catlica con una persona de otra religin..." Luis Claro Solar,
"Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado." Tomo I, Establecimiento Poligrfico Roma,
Santiago.1898, pg. 108.

matrimonio religioso sin que le haya precedido el "matrimonio ante el

Oficial del Registro Civil correspondiente, debern los esposos contraer
este ltimo antes de expirar 8 das siguientes a la celebracin del
primero...", disposicin que se refuerza con la imposicin de sanciones
(multas e incluso presidio) en el caso de incumplimiento.

DE LAS RAZONES QUE SE TUVIERON EN CUENTA PARA

LEGISLAR
Sin duda el elemento ms relevante que llev a que finalmente, y
despus de varios intentos que no prosperaron, se legislara en torno a la
Ley de Matrimonio Civil, fue la necesidad de regular las rupturas
matrimoniales, reconocidas como una realidad cada vez ms extendida
y apremiante en nuestra sociedad.
Los cambios sociales y culturales que han operado en nuestro pas, que
no son sino una repeticin de lo ocurrido en otras nacionales del mundo,
han llevado a hacer aceptable para la generalidad de las personas la
ruptura de un vnculo cuya subsistencia resulta perjudicial para los
propios cnyuges y los hijos y por extensin a la sociedad toda.
Durante muchos aos, en un pas que declaraba a la religin catlica
como su religin oficial, no se presentaron grandes conflictos en la
materia y la Ley de Matrimonio Civil se limit a respaldar las
convicciones generales en torno a la regulacin de esta institucin.
Sin embargo, en una sociedad cada vez ms abierta al respeto de las
distintas ideas, resulta evidente que el legislador debe dar cabida a
estas distintas visiones, fijando reglas vlidas para todos, sin
consideracin de sus personales opiniones.
En este sentido, cabe sealar que el rol del Derecho es garantizar un
orden y paz social, y lo que le interesa son las conductas en la medida
que afectan a ese orden, de ah su distincin con la norma moral,
limitando los contenidos ticos a los de ms general aceptacin.4
En el caso del Derecho de Familia, se reconocen limitaciones a la eficacia
de la legislacin y por ello se restringe o cede espacios a la autonoma o
conciencia de las personas, como ocurre con el Matrimonio, base de este
Derecho, en que la tendencia es que la Ley Civil reserve su intervencin
para aquellos casos de violencia o de ruptura.5
Desde la perspectiva social, tambin debe destacarse que el rol de la
mujer, cada vez ms independiente del hombre en el plano social y
econmico, ha generado importantes cambios que hacen del Matrimonio
una Institucin que demanda mayores igualdades en su interior,
respecto de la relacin de pareja y la crianza y cuidado de los hijos, por
ejemplo, ampliando con ello tambin la gama de potenciales conflictos. 6
Cabe preguntarse por qu en Chile, a diferencia de lo ocurrido en otros
pases, tard tanto tiempo en legislarse sobre el tema de las rupturas
matrimoniales y en particular sobre el divorcio vincular?
4

"No han faltado ni faltan en cambio opiniones que defienden como misin del Derecho
precisamente el difundir e imponer modelos ticos de conducta. El Derecho se convierte en un
instrumento educador de los ciudadanos, y aspira a forjar una mentalidad sobre ideales
determinados. En realidad, el Derecho cumple siempre esa funcin, puesto que al imponer unas
conductas determinadas en nombre de la comunidad es una forma de educar. Lo que vara es la
forma y la intensidad con que se persigue ese fin, que en la concepcin liberal surge en cierto
modo por reflejo y no a consecuencia de una poltica deliberada, y en los partidarios de una
visin tica del Derecho, es, por el contrario, una funcin primordial e intencionada. Latorre,
Angel, Introduccin al Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona, 1971, pp.28-29.

"De ah que por fuertes que sean nuestras convicciones normativas respecto de la institucin
del matrimonio, la tarea del derecho no puede limitarse a expresar dichas creencias. Su tpica
funcin es ms bien proveer de reglas para resolver los conflictos que se siguen de la ruptura,
del abandono y de otros males indeseados. De la realidad usualmente desoladora de la ruptura
se sigue la necesidad de normas jurdicas justas y eficaces que regulen la tuicin de los hijos, los
deberes econmicos de los cnyuges separados y los efectos legales de la formacin de nuevas
parejas que aspiren a ser permanentes". Enrique Barros, "La Ley Civil ante las Rupturas
Matrimoniales", Opinin, Estudios Pblicos N" 85.

La respuesta parece situarse en la controvertida causal de nulidad del

matrimonio por incompetencia del Oficial de Registro Civil, que dio
origen a las llamadas "nulidades fraudulentas" y que permitan con gran
facilidad a los cnyuges que de comn acuerdo queran disolver el
vnculo, concurrir a los tribunales presentando testigos falsos, detonando
un procedimiento que rpidamente conclua con una verdadera
sentencia de divorcio, sin un tratamiento adecuado de las consecuencias
que ocasiona el trmino de matrimonio, afectando con ello a los hijos y
al cnyuge ms dbil.7
Sin embargo, tambin hay que consignar que estas nulidades de
matrimonio no estaban al alcance de todos. En primer lugar, no era
posible obtenerla en forma unilateral, a menos de incurrir en nuevos
fraudes, como la falsa notificacin del demandado, o la supuesta muerte
presunta del cnyuge que no deseaba "dar la nulidad" 8. Tampoco se
encontraba al alcance de quienes por razones ticas o religiosas no
queran participar de este engao. Y por ltimo, tambin exista una
barrera econmica que superar, dado el alto costo que para personas de
escasos recursos implicaba la contratacin de un abogado, debiendo
consignarse, adems, que en estos casos el Estado no provea de estos
profesionales a travs de sus Corporaciones de Asistencia Judicial, dado
que se rechaz por razones ticas su intervenan en estos juicios.
En este contexto, la situacin de convivencia se hizo cada vez ms
extendida y aceptada socialmente, llegando a cifras del orden del milln
de personas, que declararon esa condicin en el Censo de 2002. 9
Naturalmente la cantidad de hijos nacidos fuera del matrimonio tambin
ha continuado incrementndose.10
El Ejecutivo entiende que esta nueva Ley de Matrimonio que ha
promovido, se sustenta en el reconocimiento del matrimonio como base
de la familia y de la sociedad; en la debida proteccin del inters de los
hijos; en el fortalecimiento de la preparacin y formacin del
consentimiento de los contrayentes en torno a los derechos y deberes
del matrimonio; en el establecimiento de frmulas alternativas de
solucin de conflictos (conciliacin y mediacin) y en el planteamiento
de soluciones alternativas segn tipos y gravedad de los conflictos
(separacin de hecho, separacin judicial, divorcio por falta atribuible a
uno de los cnyuges, por mutuo consentimiento, o por voluntad
unilateral y la nulidad).11

"La desarmona entre la valoracin, las intenciones y los resultados de las uniones conyugales,
est relacionada con diversos factores que comienzan a adquirir peso a partir de fines del siglo
XIX y comienzos del siglo XX. En la prctica, se vincula con el cuestionamiento al concepto
tradicional de la familia, producto -entre otros- de la incorporacin de la mujer al trabajo y a los
derechos civiles; la importancia que adquieren la subjetividad y las relaciones simtricas en la
pareja, que cuestionan el machismo tradicional; la preocupacin creciente por el desarrollo y
crecimiento psicolgico de los hijos, y su relacin con la calidad de la cercana y trato por parte
de sus padres. A todo ello se agrega que la prolongacin de la vida de las personas crea un
nuevo marco temporal al compromiso conyugal." Ricardo Capponi, "El Amor despus del Amor",
Santiago, 2004, pg. 19.

En todo caso, se advierte que acorde a lo dispuesto en el artculo 3" transitorio, en los juicios
de nulidad de matrimonio que ya se hubieren iniciado al momento de que entre en vigencia esta
ley, se aplicar la legislacin vigente a la poca de contraerse el vnculo. De acuerdo a ello,
entonces, hasta esa fecha se podr invocar la causal de nulidad por incompetencia del Oficial de
Registro Civil.
8
Se incluye aqu tambin el caso del cnyuge que para consentir en esta nulidad realizaba
exigencias que el otro no poda o no estaba dispuesto a cumplir.

De acuerdo al Censo 2002, la situacin de la poblacin de 15 aos o ms, por estado civil o
conyugal, fue la siguiente: Total Pas: 11.226.309: Casado (a):5.181.855; Conviviente, pareja:
994.762; Soltero (a): 3.883.266; Anulado (a):50.255; Separado (a): 531.805; Viudo (a): 584.366.
10
Segn cifras proporcionadas por la Direccin de Registro Civil e Identificacin, durante la
tramitacin de la Ley, entre 1982 y 1995, el porcentaje de hijos nacidos fuera del matrimonio ha
fluctuado entre el 36% y 40%.

11

Exposicin del Ministro de Justicia, Sr. Luis Bates, en el Seminario que a propsito de esta Ley
organiz la Universidad del Desarrollo el 6 de octubre de 2003.

Captulo 1
MATRIMONIO
DE LOS ELEMENTOS QUE CARACTERIZAN EL MATRIMONIO
De acuerdo al artculo 102 del Cdigo Civil, el matrimonio "es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y auxiliarse mutuamente".
De acuerdo a esta definicin
matrimonio, las siguientes:

legal,

son

caractersticas

del

Es un contrato: nace del acuerdo de voluntades, pero con

caractersticas distintas a los contratos de carcter patrimonial. La
doctrina ha discutido si el matrimonio es un contrato, un acto de Estado
o una institucin. Quienes creen que se trata de un contrato, aseguran
que su existencia proviene del acuerdo de las partes, sin perjuicio de
conferirle el carcter de contrato su generis, por sus muy particulares
caractersticas. Quienes creen que se trata de un acto de Estado,
resaltan la participacin que corresponde precisamente a ste, a travs
del Oficial de Registro Civil u otro representante, en el reconocimiento y
validez del matrimonio. Destacan que precisamente el hecho de que no
se aplique el principio de autonoma de la voluntad al matrimonio debe
llevar a descartar la tesis del contrato. Finalmente, hay quienes estiman
que con el matrimonio se da origen a una institucin, con valor por s
misma, con una organizacin propia, regulada por el Estado y con
consecuencias y efectos que perduran en el tiempo. En este sentido,
parecen claramente compatibles la idea del matrimonio como acto de
Estado y a la vez como institucin. 12 No debemos olvidar que para los
catlicos, el matrimonio ms que un contrato es un sacramento,
instituido por Cristo, en virtud del cual los esposos quedan vinculados en
forma indisoluble.
- Es Solemne: Requiere de ciertas formalidades
perfeccionamiento. (Oficial de Registro Civil y testigos).

para

su

- Los contratantes no pueden ser sino un hombre y una mujer. Descarta

en consecuencia el matrimonio entre personas del mismo sexo. O entre
una y ms de una persona del sexo opuesto (poligamia, poliandria).
- Es una unin actual. Es decir, no admite plazo ni condiciones. Sus
efectos son inmediatos.
- Los contrayentes tienen voluntad de procrear, vivir juntos y auxiliarse
mutuamente. Respecto del propsito de procrear, hay que precisar que
se reconoce que no se trata de un fin nico, porque es frecuente que los
esposos no puedan cumplir este objetivo, ya sea por su edad avanzada o
por razones mdicas, lo que no constituye un impedimento para
contraer matrimonio. El propsito de vivir juntos se entenda como la
obligacin de la mujer de seguir al marido en donde tuviera su
residencia y en el derecho de la mujer de que el marido la recibiera en
su casa. Esta norma fue derogada por la Ley 18.802, que en su
reemplazo estableci que ambos cnyuges tienen el derecho y el deber
12

Rene Ramos Pazos descarta la tesis de matrimonio como contrato y sostiene que se trata de un
acto de Estado. "...Es ste, a travs del oficial del Registro Civil competente, el que une a los
contrayentes. Pensamos tambin que esta tesis no contradice la idea del matrimonio
institucin... Creemos que se dan en el caso los elementos de toda institucin: ncleo humano
bsico (los cnyuges), que pasa a tener un valor por s mismo; est organizado dentro del orden
jurdico; hay una idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear -es decir, formar una familiay auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus
efectos perduran en la descendencia legtima". "Derecho de Familia", Tomo II, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 2000. p. 20.

de vivir en el hogar comn, Salvo que a algunos de ellos le asista

razones graves para no hacerlo. (Artculo 133 Cdigo Civil).
- Es una unin indisoluble v para toda la vida. En forma deliberada he
dejado este elemento para el final, por cuanto la nueva Ley de
Matrimonio Civil considera el Divorcio con disolucin de vnculo, con lo
cual el Matrimonio ha dejado de ser indisoluble y bien podr no durar
por toda la vida de los contrayentes.13 Es del caso hacer notar que la
nulidad no atenta contra la indisolubilidad del matrimonio, por cuanto su
aplicacin supone que nunca existi matrimonio vlido por defectos
anteriores o coetneos con su celebracin. La nulidad no es propiamente
una causa de disolucin de matrimonio, sino una sancin legal para un
contrato que se ha celebrado sin cumplir con los requisitos necesarios
para su validez. En cambio, la disolucin del matrimonio y
especficamente el divorcio, supone un matrimonio vlido en su
constitucin que por razones posteriores o sobrevinientes deja de
producir sus efectos.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO
Se analizan a continuacin los requisitos de existencia y validez del
matrimonio, para entender la forma en que se ha abordado en la nueva
Ley el tema de las nulidades matrimoniales:
REQUISITOS DE EXISTENCIA
Indiscutida en doctrina es la distincin entre requisitos de existencia
y de validez del matrimonio.
Lo anterior, por cuanto antes de pronunciarnos acerca de si un
matrimonio se contrajo vlidamente o si por el contrario hubo vicios en
su celebracin, debemos preguntarnos si existi matrimonio o slo lo
hubo en apariencia.
En este orden de ideas y conforme a su esencia, se reconocen como
requisitos de existencia del matrimonio y sin los cuales ste
simplemente no existe, ni produce efecto civil alguno, los siguientes:
a) La diversidad de sexo de los contrayentes, dado que no se concibe un
matrimonio entre personas del mismo sexo; por definicin el
matrimonio se contrae entre un hombre y una mujer. Hiptesis de
uniones entre personas del mismo sexo nos pone en un escenario
distinto al matrimonio.
b) El consentimiento. No hay matrimonio si no hay consentimiento.
Expresamente se indicaba en el artculo 9 del proyecto que dio
origen a esta Ley, que: "No hay matrimonio si no existe
consentimiento por parte de ambos contrayentes sobre los
elementos esenciales del contrato matrimonial", disposicin que se
elimin durante la tramitacin en el Senado, por estimarse
innecesaria, dado lo evidente de esta exigencia para todo contrato,
de acuerdo a las reglas generales.
c) La intervencin de un Oficial del Registro Civil. Por disposicin de la
Ley el Matrimonio requiere la intervencin de la autoridad,
representada por el Oficial de Registro Civil. Sin esta participacin
del Estado, no hay matrimonio.
d) Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho pblico.
En estos casos, ser tambin la intervencin del Oficial de Registro
Civil la que otorgar existencia y efectos civiles al matrimonio.
Especialmente polmica result la discusin parlamentaria que
culmin con el reconocimiento civil al matrimonio celebrado ante estas
entidades, siempre que gocen de personalidad de derecho pblico, por
las evidentes dificultades y confusiones que se pueden producir a causa
13

Pese a ello y contrariando la proposicin del Ejecutivo en esta materia, la Ley no modific la
definicin de Matrimonio que da el Artculo 102 del Cdigo Civil, por cuanto se entendi que el
divorcio es una situacin excepcional, que no alterara el carcter "indisoluble", como regla
general, del matrimonio. Se argument tambin que la indisolubilidad dice relacin con la
intencin de los contrayentes y no con la naturaleza del contrato

de la falta de inscripcin de este matrimonio en el Registro Civil dentro

del plazo de 8 das que la lev establece. 'Se argument a favor de esta
norma que no existen razones para impedir quien profesa una religin,
dejar testimonio expreso de su valorizacin preferente y superior por el
matrimonio celebrado conforme a las creencias propias de su fe, sin
perjuicio de la posterior inscripcin del mismo en el Registro Civil.
Tambin se indic que esta decisin implicaba un reconocimiento
nfimo de espacios de libertad para las distintas creencias en la
sociedad.14
Sin embargo, lo cierto es que no se visualizan beneficios de esta
norma, que deja en suspenso la existencia misma del matrimonio en
tanto se procede a su ratificacin ante el Oficial de Registro Civil.
Por ltimo, se hace notar que un matrimonio celebrado ante una entidad
religiosa y no ratificado e inscrito en el Registro Civil, sera un
matrimonio inexistente para la ley civil y no solamente nulo.
De acuerdo a lo anterior, no tendra aplicacin aqu el artculo 51 de la
Ley, que limita los efectos de la nulidad.
Al contrario, el matrimonio inexistente no producir ninguno de los
efectos indicados en la citada disposicin, por ser meramente aparente.

REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO

De acuerdo al artculo 4 de la Ley, la celebracin del matrimonio exige
que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan
consentido libre y espontneamente en contraerlo y que se hayan
cumplido las formalidades que establece la ley.
A partir de esta norma se desprenden las tres grandes categoras en que
tradicionalmente se han agrupado los requisitos de validez del
matrimonio, a saber:
a. Que ambos contrayentes sean legalmente capaces;
b. Que hayan consentido libre y espontneamente en contraerlo15; y
c. Que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley.16
Primer grupo: Que ambos contrayentes sean legalmente capaces
Sern legalmente capaces de contraer matrimonio quienes no tengan
impedimentos legales para celebrarlo.
Clases de Impedimentos
Los impedimentos pueden ser de carcter absoluto o relativo,
dependiendo de si por su naturaleza la incapacidad impide a un hombre
o mujer contraer matrimonio con toda persona o solamente con algunas

14

El Senador vila encendi el debate en la Sala, al calificar este artculo como "mala moneda
de cambio... para que la Iglesia otorgara su bendicin a este proyecto". Sesin 27a de 13 de
enero de 2004. Los nimos parecieron calmarse con el acuerdo de eliminar el inciso quinto del
artculo en discusin, que estableca que "realizada la inscripcin dentro del plazo sealado en el
inciso segundo, para todos los efectos legales la fecha del matrimonio ser la de su celebracin
ante la entidad religiosa", quedando con ello establecido que tales efectos se producirn
exclusivamente desde su inscripcin en el Registro Civil.

15

En la sala del Senado se elimin el artculo 9" del proyecto, que estableca en forma expresa,
como uno de los requisitos del consentimiento, la exigencia de que ste, adems de libre y
espontneo, fuera real y no simulado. El mismo artculo sancionaba al matrimonio con la nulidad
"..si uno o ambos contrayentes excluyen, por un acto de voluntad que sea positivo, directo y
verificable en el fuero externo, alguno de sus elementos esenciales". Sin embargo, la eliminacin
de esa disposicin no implic un rechazo de las normas que contemplaba dicho artculo. Por el
contrario, su supresin se fundament en que se trataba de una innecesaria repeticin de
principios generales del derecho.
16
Dado que las causales de nulidad son taxativas, slo cabe mencionar aqu aquellas
formalidades cuya omisin expresamente se sanciona con la nulidad.

en particular.
Impedimentos Absolutos
De acuerdo a lo anterior, nos encontramos en el artculo 5 de la Ley
con la enumeracin de los impedimentos de carcter absoluto,
conocidos en el Derecho Cannico como Impedimentos Dirimentes
Absolutos. Conforme a dicha norma, no pueden contraer matrimonio 17:
1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no
disuelto
Resulta evidente que quien se encuentra legalmente casado no puede
contraer un nuevo matrimonio. Ms an, la infraccin a esta norma es
constitutiva del delito de bigamia. Artculo 382 del Cdigo Penal.
No hay aqu innovaciones respecto de la Ley anterior.
2. Los menores de diecisis aos.
Se incrementa aqu la edad mnima para contraer matrimonio.
La antigua ley slo impeda el matrimonio de los impberes, es decir, del
varn menor de 14 aos y la mujer menor de 12. Aqu la ley centraba el
nfasis en la presuncin de madurez sexual y, por lo tanto, en la
capacidad de reproduccin, tanto del hombre como de la mujer y no en
su madurez sicolgica.
El propsito de este incremento en la edad mnima para casarse tiene
por objeto fortalecer el grado de compromiso de los contrayentes con los
fines del matrimonio y en ese sentido debe valorarse. Sin embargo, es
un hecho que la cifra de menores de edad que contraen matrimonio es
escasa y que por el contrario tiende a aumentar la edad promedio de los
contrayentes.18
En todo caso, se advierte que subsiste el artculo 107 del Cdigo Civil,
que dispone que "Los que no hubieren cumplido 18 aos no podrn
casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de
ellos, el del otro padre o madre o a falta de ambos, el del ascendiente o
de los ascendientes de grado ms prximo."
3. Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por
un
trastorno
o
anomala
psquica,
fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio
La antigua ley, en el N 5 de su artculo 4, contemplaba tambin una
17

En la Ley de Matrimonio Civil anterior, en el artculo 4 N3, se mencionaba como impedimento

absoluto del matrimonio la impotencia perpetua e incurable. Durante la tramitacin de la nueva
Ley se present al Senado la disyuntiva de mantener la causal, si bien con una nueva redaccin
que persegua clarificar que ella no se refera la impotencia gcnerandi, es decir, a la incapacidad
de engendrar o concebir, sino solamente a la incapacidad de realizar el acto sexual (impotencia
coennd) o suprimirla. Para el caso de mantener la causal, el Senado deba pronunciarse,
adems, por una frase que propuso la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia y
Reglamento, que adicionaba a la norma lo siguiente "salvo que el otro contrayente conociere
esta circunstancia antes de contraer matrimonio", todo ello basado en el principio de que nadie
puede aprovecharse de su propio dolo. En definitiva, se opt por eliminar esta causal, teniendo
en consideracin que esta situacin se encontrara cubierta por el artculo 8 inciso 2, de la
nueva Ley, cuando la potencia sexual del otro cnyuge fue determinante para otorgar el
consentimiento. Se trata, en consecuencia, de un caso de "error acerca de alguna de las
cualidades personales que atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento".

18

De acuerdo a cifras entregadas por la Direccin del Registro Civil a las Comisiones Unidas de
Constitucin, Legislacin y Justicia y de Familia durante la tramitacin de esta Ley, la edad en
que se casan la mayor cantidad de mujeres es entre los 23 y 24 aos, en tanto los hombres lo
hacen entre los 27 y 28 aos.

causal inspirada en el propsito de impedir el matrimonio de personas

privadas de razn, sin embargo, lo hizo refirindose nicamente al
demente, expresin que si bien se interpret en sentido amplio, esto es,
comprensiva de cualquier tipo de enajenacin, gener discusiones sobre
la posibilidad de que el demente actuar en un intervalo lcido y, en tal
caso, la validez que cabra otorgar al matrimonio, tanto en el caso en
que se hubiere declarado la interdiccin del demente, como en el caso
de que ello no hubiere ocurrido.
La nueva redaccin de esta causal parece mucho ms adecuada al
propsito de garantizar la expresin cabal de la voluntad que permite
formar el consentimiento en el matrimonio.
En primer trmino, se declara la incapacidad de contraer matrimonio de
quienes se encuentren privados de razn, sin distinguir la causa que la
origina, que por lo dems no resulta necesario conocer para los fines
que persigue la norma. Encontraremos aqu situaciones fundadas en
enfermedades de tipo mental, permanentes o transitorias, pero tambin
situaciones derivadas del empleo de drogas o alcohol, capaces de
producir una situacin de prdida de la voluntad.
Profundizando la norma en cuanto al sentido de la expresin de voluntad
y los alcances del consentimiento en el matrimonio, declara impedidos
de contraerlo a los que por un trastorno o anomala psquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para
formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
Si bien esta causal en una primera lectura puede parecer muy amplia,
sobre todo por cuanto abarca cualquier tipo de trastorno o enfermedad
psquica, la verdad es que la exigencia de que exista un diagnstico que
de modo fidedigno establezca que dicho trastorno o enfermedad
psquica implica para quien lo padece una incapacidad absoluta para la
vida matrimonial, permite augurar que su interpretacin se restringir a
los casos ms claros y evidentes de alteraciones de la voluntad.
Al respecto cabe consignar que el Cdigo de Derecho Cannico, en el
Libro IV, Captulo IV, referido al Consentimiento Matrimonial, Canon
1095, contempla esta causal, declarando incapaces de contraer
matrimonio a "...quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales
del matrimonio por causas de naturaleza psquica."
La doctrina y jurisprudencia cannica han entendido que en estos casos
debe existir "una falta de capacidad radical en el contrayente para el
objeto matrimonial por causas de naturaleza psquica, que no cabe
identificar con causas sico-patolgicas en sentido estricto, sino ms bien
con alteraciones o trastornos de la personalidad; por lo que el
consentimiento prestado es un acto vaco de contenido." 19
4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio
Esta causal, totalmente nueva en nuestra legislacin civil, proviene del
Derecho Cannico20, que se ha preocupado muy en especial de
"depurar" el consentimiento de los contrayentes, no limitndose a exigir
un compromiso meramente formal, sino de fondo.

19

Se tiene en este supuesto la incapacidad o al menos la imposibilidad moral de prestar el

objeto del matrimonio: el contrayente puede prestar el acto consensual y tiene verdadera
voluntad de cumplir las obligaciones libremente asumidas. Pero, sin embargo, es incapaz de
asumir el objeto del consentimiento por causas de naturaleza psquica y por ello incapaz de
cumplir las obligaciones asumidas." Cdigo de Derecho Cannico, Edicin bilinge comentada
por los profesores de la Universidad Pontificia de Salamanca, Biblioteca de Autores Cristianos,
Madrid, 1999, pg. 573.

20

El canon 1095 del Cdigo de Derecho Cannico, dispone lo siguiente: "Son incapaces de
contraer matrimonio: ...2 quienes tienen un grave defecto de discrecin de juicio acerca de los
derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar."

10

En otras palabras, el consentimiento no slo debe ser real (no simulado),

libre, pleno y responsable, sino idneamente proporcionado a la esencia
y objeto del matrimonio.
Nuestra ley toma este principio exigiendo un consentimiento maduro,
suficientemente comprensivo y comprometido con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio.
Una primera impresin conduce a pensar que esta causal planteada ante
el juez civil, sin un control eficaz de su efectiva concurrencia, puede
prestarse para un uso fraudulento. Recordemos que en el proceso de
nulidad del matrimonio religioso existe el "Defensor del Vnculo",
persona encargada de controvertir las causas invocadas y de establecer
la veracidad de las mismas. Algo similar se propuso para la Ley de
Matrimonio Civil durante su tramitacin, pero la iniciativa fue
descartada.
Sin embargo, el artculo 3 de la Ley, inserto dentro de las disposiciones
generales, contiene algunas orientaciones para la actuacin del juez, al
advertir que ste, al conocer de las materias que regula "...procurar
preservar y recomponer la vida en comn en la unin matrimonial
vlidamente contrada, cuando sta se vea amenazada, dificultada o
quebrantada".21
La doctrina y jurisprudencia cannica sobre esta causal que se conoce
como "Grave defecto de discrecin de juicio" y que puede ayudar a
precisar la interpretacin que harn los tribunales civiles de ella,
entiende que "para contraer vlidamente matrimonio se requiere en el
contrayente la existencia del sentido valorativo, crtico o conciencia
moral del objeto del propio matrimonio, de manera que ste puede
asumir su decisin libremente y ejercer el acto humano. En suma, que el
contrayente sea realmente el dueo de su decisin".22
Por ltimo, cabe consignar que, al igual que lo indica nuestra Ley de
Matrimonio Civil, este "grave defecto de discrecin de juicio" debe
afectar a los derechos y deberes esenciales del matrimonio.
5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de
lenguaje de seas
La ley antigua sealaba dentro de esta causal a "Los que de palabra o
por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente", dejando
abierta la interpretacin respecto del caso del sordomudo que no
sabiendo escribir, conociera el lenguaje de seas.
La nueva redaccin es ms clara y se orienta en el sentido correcto, es
decir, inhabilita slo a quienes no pueden en modo alguno expresar su
consentimiento.
Impedimentos de carcter relativo:

21

Muy discutida result esta disposicin de carcter general, por cuanto se argument en su
contra que ella implica un mandato al juez, ajeno a su funcin, que comprometera su
independencia. Finalmente, sin embargo, prim el criterio de mantener la disposicin, en el
entendido que servir para orientar al juez en su actuar, en una materia que involucra una
institucin de la mayor trascendencia como lo es el matrimonio y respecto de la cual el Estado
no es neutral, dado su inters en su preservacin y fortalecimiento. Ver Acta de la Sesin
Ordinaria 22" del Senado, del 6 de enero de 2004

22

Cdigo de Derecho Cannico comentado, pg. 573.

11

Revisemos a continuacin los denominados "impedimentos dirimentes

relativos", es decir, aquellos que no impiden a una persona casarse, pero
s hacerlo con determinadas personas.
1. Impedimento de parentesco
No podrn contraer matrimonio entre s:
a. Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad.
Esta norma, aceptada universalmente, excluye la posibilidad de
matrimonio entre personas que tienen una relacin de sangre directa, al
descender unas de otras, como ocurre entre padres e hijos.
Se aplica tambin este impedimento al parentesco por afinidad, que
conforme al artculo 31 del Cdigo Civil, es el que existe entre una
persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido
o mujer.
Encuadra en esta norma, por ejemplo, quien estuvo casado y terminado
ese matrimonio pretende contraer uno nuevo con la madre de quien
fuera su esposa (suegra). O tambin, el hombre que pretende casarse
con los hijos de un matrimonio anterior de su ex esposa.
b. Los colaterales por consanguinidad en segundo grado.
El parentesco por consanguinidad colateral es el que existe entre
personas que descienden de un tronco comn.
Para determinar el grado de parentesco entre dos parientes
consanguneos y suponiendo que nos encontramos frente a un esquema
que representa el rbol genealgico de la familia, se va subiendo desde
la ubicacin de un pariente hasta llegar al tronco comn con el otro, y
luego se baja hasta llegar a ste ltimo, constituyendo el nmero de
pasos que se den, el grado de parentesco entre ambas personas.
En este caso, sin embargo, la Ley bien pudo referirse directamente a los
hermanos, por cuanto ellos son exclusivamente quienes se encuentran
en la situacin descrita.
En efecto, los nicos parientes colaterales por consaguinidad en
segundo grado, son ellos y no existe tampoco un primer grado, por
cuanto este parentesco parte del segundo. De ah que se criticara la
redaccin de la antigua ley respecto de este impedimento, que en su
artculo 5 mencionaba que no podan contraer matrimonio entre s "Los
colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive".
Por ltimo, la Ley advierte que los impedimentos para contraer
matrimonio derivados de la adopcin se establecen por las leyes
especiales que la regulan.
Al efecto, cabe consignar que las normas en cuestin se encuentran en
la Ley 7.613, artculo 27; Ley 18.703, artculo 18; y Ley 19.620, artculo
37, que coinciden en establecer el impedimento de matrimonio entre
adoptante y adoptado o entre el adoptado y el viudo o viuda del
adoptante.23
Las dos primeras normas citadas lo indican en forma expresa y en el
caso de la Ley 19.620, ello se desprende del artculo 37 citado, por
cuanto indica que la adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo
de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos
establecidos en la ley.
La misma disposicin advierte que si bien la adopcin hace caducar los
vnculos de la filiacin de origen del adoptado, subsisten los
impedimentos para contraer matrimonio que derivan de su parentesco

23

La Ley 19.620 derog las leyes N"7.613 y 18.703, pero estableci en su artculo 45 que "los
que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley 7.613 o a las reglas de la
adopcin simple contemplada en la Ley N"18.703, continuarn sujetos a los efectos de la
adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria."

12

por consanguinidad con su primitiva familia.

2. Impedimento para contraer matrimonio con el imputado o
condenado por el homicidio del marido o la mujer
La Ley seala que el cnyuge sobreviviente no podr contraer
matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere
sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
La Ley anterior se limitaba a sealar que el cnyuge sobreviviente
no poda contraer matrimonio con el asesino o cmplice en el asesinato
de su marido o mujer, redaccin que resultaba por decir lo menos
imprecisa, por cuanto no se refera expresamente al perodo que media
entre la comisin del delito y la sentencia definitiva, nica que hara en
estricto rigor procedente la aplicacin de la causal.
La nueva redaccin resulta coherente con el espritu y lgica de justicia
que tiene este impedimento, que se aplicar desde que se hubiere
formalizado la investigacin en contra del imputado por este delito o se
hubiere dictado la resolucin que lo encarga reo o somete a proceso en
el caso de causas criminales seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal (Artculo
7 transitorio).
Por ltimo y coherente con la despenalizacin que ha tenido el adulterio,
se hace notar que se elimin la causal del artculo 7 de la Ley antigua,
que impeda al que hubiere cometido adulterio contraer matrimonio con
su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco aos contado
desde la sentencia que as lo hubiere establecido.
Segundo grupo: Que los contrayentes hayan consentido libre y
espontneamente en el matrimonio
Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos:
1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente;
Cuesta imaginar alguna situacin en que se produzca un error en la
persona fsica del otro contrayente, pero lo cierto es que si "Juan Prez"
presta su consentimiento para casarse con "Rosita Gonzlez" y en
realidad lo hace con su hermana gemela "Mara", el matrimonio podr
anularse en virtud de este error.
2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada
como determinante para otorgar el consentimiento.24
Si en el caso anterior resultaba difcil concebir un caso prctico que
encuadrara en la norma, aqu ocurre todo lo contrario.
En efecto, si revisamos la definicin que nos da el Diccionario de la
Lengua Espaola, respecto de la palabra "cualidad", nos encontramos
con las siguientes acepciones: "Cada uno de los caracteres naturales o
adquiridos, que distinguen a las personas, a los seres vivos en general o
a las cosas". II 2. "Manera de ser de alguien o algo."
Se desprende de esta definicin que bien podra argumentarse la
concurrencia de este vicio del consentimiento en los casos en que uno
de los cnyuges descubre que su marido o mujer, desde antes o al
momento del matrimonio, se encontraba en alguna situacin como las
que se describen a continuacin, por mencionar slo algunas:
alcoholismo, vicio de juego, drogadiccin, infidelidad, homosexualidad,

24

El Cdigo de Derecho Cannico, dispone en su canon 1097 (2) que "El error acerca de una
cualidad de la persona, aunque sea causa del contrato, no dirime el matrimonio, a no ser que se
pretenda esa cualidad directa y principalmente". Enseguida, el canon 1098 del mismo Cdigo, se
refiere al error doloso: "Quien contrae el matrimonio engaado por dolo provocado para obtener
su consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente que por su naturaleza puede
perturbar gravemente el consorcio de vida conyugal, contrae invlidamente."

13

avaricia o egosmo extremo, vagancia, deshonestidad, irresponsabilidad,

mala educacin y an enfermedad.
Evidentemente sern los tribunales quienes debern determinar si
conductas o cualidades especficas de un individuo constituyen o no un
atentado contra la naturaleza o fines del matrimonio y si la impresin o
falsa percepcin que tena el cnyuge respecto de las cualidades de su
pareja, fue realmente determinante para otorgar su consentimiento.
Se advierte, sin embargo, el alto grado de subjetividad envuelto en esta
causal, por cuanto ser el cnyuge que solicita la nulidad quien
expondr el por qu result determinante una cualidad en particular de
su pareja para otorgar el consentimiento y ello no parece dejar pie a
discusiones por tratarse de una decisin muy personal.
Parece claro que comprobado ante el tribunal que una persona a quien
se supuso cualidades, tales como: ser trabajadora, honesta,
responsable, no violenta, fiel, sana, sin vicios, u otra, pero que en
realidad no cumple con esas "expectativas", encuadra en la disposicin
legal, en la medida que quien la invoca insista en que esas cualidades
supuestas fueron determinantes para consentir en el matrimonio.
Por otra parte, cabe hacer presente que lo normal es que en las rupturas
matrimoniales concurran una o ms de las situaciones indicadas
precedentemente, sin embargo, la institucin de la nulidad debe
restringirse a los casos en que existe realmente un vicio de la voluntad,
de tal magnitud que justifique la aplicacin de una sancin de tan
severos efectos y no se convierta en una frmula o mecanismo de
divorcio encubierto.
3. Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del
Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia
externa que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.
Para que la fuerza vicie el consentimiento, de acuerdo al artculo 1456
de Cdigo Civil, debe ser GRAVE, esto es "capaz de producir una
impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su
edad, sexo y condicin". Y la misma norma seala que "...se mira como
una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave."
Adems de grave, la fuerza debe ser DETERMINANTE del consentimiento
que la vctima de ella ha prestado para el matrimonio. En este sentido,
el Artculo 1457 del Cdigo Civil, dispone que "Para que la fuerza vicie el
consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado
por ella; basta que se haya empleado por cualquier persona con el
objeto de obtener el consentimiento."
En doctrina y en lo que se refiere a la fuerza como vicio de
consentimiento de los actos y contratos en general, se exige, adems,
que la fuerza sea INJUSTA, requisito que no corresponde plantear en el
caso del matrimonio, por cuanto siempre la coaccin tendr ese
carcter.
Tercer grupo: Que se hayan cumplido las formalidades que
establece la ley
La Ley establece que la celebracin del matrimonio se har ante el
Oficial de Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias
de manifestacin e informacin.
La celebracin tendr lugar ante dos testigos, parientes o extraos y
podr efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que sealaren los
futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su
territorio jurisdiccional.
Como veremos ms adelante, slo ser causal de nulidad del Matrimonio
y con un plazo muy breve de prescripcin de esta accin, la falta del
nmero de testigos hbiles que la ley exige.
No obstante, tratndose de matrimonios celebrados previamente ante
14

entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho

pblico, los contrayentes deben ratificar ante el Oficial de Registro Civil
el consentimiento prestado ante el Ministro de culto de su confesin,
pero no se requiere en esta gestin de la presencia de testigos.

Captulo 2
NULIDAD DEL MATRIMONIO
De acuerdo al artculo 1681 del Cdigo Civil, la nulidad es la sancin que
la ley establece para aquellos actos o contratos a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor de los mismos, segn su
especie y la calidad o estado de las partes.
En el caso del matrimonio, la nulidad toma caractersticas particulares,
producto de la especial naturaleza del matrimonio, que lo hace muy
diferente de los contratos patrimoniales.
As, la nulidad de matrimonio no distingue entre nulidades absolutas o
relativas y sus causales estn expresamente sealadas. Tambin las
consecuencias de esta nulidad, en cuanto a retrotraer a las partes al
estado anterior de la celebracin del matrimonio, se encuentran
atenuadas. Por otra parte, se acepta, a diferencia de lo que ocurre con
otros contratos, invocar la nulidad del matrimonio al que lo celebr
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidada. Finalmente,
tambin constituye una excepcin el hecho que la accin de nulidad de
matrimonio por regla general no prescriba.
CAUSALES
Aplicando el principio de que no existe nulidad sin texto legal
expreso, el artculo 45 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que "El
matrimonio slo25 podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes
causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin":
a) cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades
sealadas en los arts. 5, 6 o 7 de esta ley.
Se trata aqu de la concurrencia de impedimentos, de carcter absoluto
o relativo, para celebrar el matrimonio y que ya se analizaron (vnculo
matrimonial no disuelto, edad inferior a la mnima exigida por la ley para
contraerlo, privacin de razn, trastorno o anomala psquica que
constituya una incapacidad absoluta para formar la comunidad de vida
que implica e! matrimonio, falta de juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio, imposibilidad de expresar la voluntad, parentesco,
imputacin penal o condena por homicidio del cnyuge).
b) cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los
trminos expresados en el artculo 8.
La referencia aqu es a los casos en
consentimiento atribuibles a error o fuerza.

que

existen

vicios

del

c) Por su parte, el artculo 46 menciona otra causal de nulidad:

25

Refirindose al carcter taxativo de las causales de nulidad, Rossel seala que "el legislador,
al establecer cada requisito va indicando si su infraccin produce o no nulidad. De ah que si no
existe una disposicin expresa que sancione la infraccin con la nulidad del acto, ella no puede
aplicarse y as, por ejemplo, la falta de manifestacin, de informacin o de inscripcin no produce
nulidad del matrimonio." Enrique Rossel, "Manual de Derecho de Familia", Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1986, p. 70.

15

Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos

hbiles determinados en el artculo 18.
Esta causal reemplaza el antiguo artculo 31 de esta Ley que sancionaba
con la nulidad al "..matrimonio que no se celebre ante el Oficial del
Registro Civil correspondiente", norma que bien sabemos fue el origen
de las denominadas "nulidades por incompetencia del oficial de Registro
Civil".
DE LA TITULARIDAD Y DEL EJERCICIO DE LA ACCIN DE NULIDAD
Regla General
La titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde a
cualquiera de los presuntos cnyuges, salvo las siguientes excepciones:
Excepciones
(a) La nulidad fundada en el nmero 2 del artculo 5 (menor de
edad) podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por
alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de
ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que
contrajeron sin tener esa edad.
b) la accin de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el
artculo 8 corresponde exclusivamente al cnyuge que ha sufrido el
error o la fuerza;
c) en los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin
tambin corresponde a los dems herederos del cnyuge difunto;
d) la accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo
matrimonial no disuelto corresponde, tambin, al cnyuge anterior o a
sus herederos, y
e) la declaracin de nulidad fundada en alguna de las causales
contempladas en los artculos 6 y 7 (impedimentos relativos) podr ser
solicitada, adems, por cualquier persona, en el inters de la moral o de
la ley.
El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para
ejercer por s mismos la accin de nulidad, sin perjuicio de su derecho a
actuar por intermedio de representantes.
OPORTUNIDAD PARA INTENTAR LA ACCIN DE NULIDAD
La accin de nulidad del matrimonio slo podr intentarse mientras
vivan ambos cnyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d)
precedentes (nulidad de matrimonio celebrado en artculo de muerte y
nulidad fundada en la existencia de vnculo matrimonial no disuelto).
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO
La accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las
siguientes excepciones:
a) tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el
nmero 2 del artculo 5, la accin prescribir en un ao, contado desde
la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayora de edad;
b) en los casos previstos en el artculo 8, la accin de nulidad prescribe
en el trmino de tres aos, contados desde que hubiere desaparecido el
hecho que origina el vicio de error o fuerza;
c) cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte,
la accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde la fecha del
fallecimiento del cnyuge enfermo;
d) cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial
no disuelto, la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al

16

fallecimiento de uno de los cnyuges, y

e) cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles,
prescribir en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio.
EFECTOS DE LA NULIDAD DESDE CUANDO PRODUCE SUS
EFECTOS
Entre las partes
La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia que la declara.
Respecto de Terceros
Dispone la Ley que la "Sentencia ejecutoriada en que se declare la
nulidad de matrimonio, deber subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial y no ser oponible a terceros sino desde que
esta subinscripcin se verifique."
En que consisten sus efectos?
La nulidad retrotrae a las partes al estado en que se encontraban al
momento de contraer el vnculo matrimonial.
Sin embargo, la aplicacin estricta de los efectos de la nulidad al
matrimonio produce dificultades, por cuanto llevara a concluir que los
presuntos cnyuges han vivido en concubinato, nunca estuvieron
casados, que tampoco existieron derechos y obligaciones entre ambos,
que no hubo sociedad conyugal o rgimen de participacin en los
gananciales, que los bienes adquiridos en sociedad conyugal deben
liquidarse como una simple comunidad, que no hay gananciales que
distribuir producto del rgimen de participacin de los mismos acordado,
que los hijos no fueron concebidos dentro del matrimonio, que las
donaciones hechas por causa del matrimonio pueden revocarse, etc.
Para evitar estos efectos tan amplios, el legislador ha restringido las
consecuencias de la nulidad, creando ya con antelacin a esta ley, la
institucin conocida como "matrimonio putativo" y an excluyendo de
los efectos de la nulidad, la situacin relacionada con la filiacin de los
hijos.26

MATRIMONIO PUTATIVO
Concepto
El artculo 51 de la Ley, seala lo siguiente:
"El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial
del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido
respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena
fe por parte de ambos cnyuges."
Requisitos
Matrimonio nulo.
En el caso del matrimonio inexistente no podr calificarse de putativo.
Recordemos que los requisitos de existencia del matrimonio son: a) la
diferencia de sexo de los contrayentes (un hombre y una mujer); b) el
consentimiento y c) la presencia del Oficial de Registro Civil.
Celebrado ante Oficial de Registro Civil.
Si no ha participado un Oficial de Registro Civil en la celebracin del
26

No existiendo hoy la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, ha ido perdiendo importancia
el alcance real de esta disposicin

17

Matrimonio tambin nos encontraramos frente a un caso de inexistencia

y no de nulidad.
Buena fe al menos de uno de los cnyuges.
En palabras de Ramos Pazos, se trata de la "conciencia que tiene el
contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios".
Justa causa de error.
Relacionada con la exigencia de buena fe, la justa causa de error se
entiende que es aquella que de alguna manera puede justificarse o ser
calificada de excusable.
Para efectos de evitar la discusin que se generaba con antelacin a
esta Ley, respecto de si la buena fe y la justa causa de error, deban
probarse, el artculo 52 dispone:
"Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y
con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo
contrario y as se declare en la sentencia".
Sin embargo, pareciera que respecto de la exigencia de justa causa de
error subsistir la discusin acerca de si un error de derecho puede
calificarse de excusable o no, ms all de que en principio se presuma
que si lo es.
Ello por cuanto se debe considerar que dada la importancia del
matrimonio es exigible a los contrayentes informarse sobre los requisitos
para contraerlo y eventualmente sobre los impedimentos que pudieren
afectarles.
Por ello y aplicando la norma del artculo 8 del Cdigo Civil, que no
permite alegar ignorancia de la ley, parece no ser posible calificar de
excusable un error de derecho. Ms an, si se aplica el artculo 706 del
Cdigo Civil, que a propsito de la Posesin seala que "el error en
materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no
admite prueba en contrario."
EFECTO DE LA NULIDAD RESPECTO DE LA FILIACIN DE LOS
HIJOS
Con todo, seala la ley, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada
de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por
parte de ninguno de los cnyuges.
Se trata aqu ms que de una extensin del concepto de matrimonio
putativo de una figura particular de proteccin de la filiacin frente a los
efectos de la nulidad.
Opcin respecto del rgimen de bienes
De toda justicia parece esta norma contenida en el artculo 51, inciso
segundo, que establece el derecho del cnyuge que contrajo el
matrimonio de buena fe, frente a otro que no est en esa situacin, para
optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes
que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas
generales de la comunidad.
Con antelacin a esta ley se haban presentado discrepancias acerca de
si la declaracin de matrimonio putativo, que implicaba reconocerle
existencia a la sociedad conyugal o rgimen de participacin en los
gananciales habido entre los cnyuges, pese a la nulidad del
matrimonio, aprovechaba o no al cnyuge de mala fe.27
Las donaciones o promesas por causa de matrimonio

27

"Los efectos del matrimonio putativo son relativos, pues slo aprovechan al cnyuge que, de
buena fe y con justa
causa de error lo contrajo. Adems son relativos porque dejan de producirse cuando falta la
buena fe en ambos contrayentes. Naturalmente, hay ciertos efectos individuales, como, por
ejemplo, el estado civil de los hijos o la existencia de una sociedad conyugal. Tales efectos, por
su naturaleza especial, afectan an al cnyuge que ha perdido su buena fe." Enrique Rossel, ob.
cit., p. 83.

18

Aplicando los efectos del matrimonio putativo, la propia ley seala

tambin que: "Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio
se hayan hecho por el otro cnyuge al que cas de buena fe, subsistirn
no obstante la declaracin de la nulidad del matrimonio." 28

Captulo 3

SEPARACIN DE LOS CNYUGES

Distingue la Ley entre la separacin de hecho y aquella que ha sido
declarada judicialmente. Veamos en qu consiste cada cual.

A. SEPARACIN DE HECHO
La separacin de hecho no es otra cosa que la suspensin de la vida en
comn de los cnyuges.
Desde que ello ocurre la ley otorga a los cnyuges la posibilidad de
regular, de comn acuerdo, sus relaciones mutuas, especialmente los
alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes
del matrimonio.
De haber hijos, dice la ley, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo
menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la
relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados, sin embargo, debern respetar los
derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de
irrenunciables.
CESE DE LA CONVIVENCIA,
La ley otorga especial importancia a lo que denomina el cese de la
convivencia, por cuanto la fecha en que ste se produzca marcar el
inicio del cmputo de los plazos para pedir el divorcio de comn acuerdo
o unilateralmente.
Para probar, entonces, el cese de la convivencia y para que ste tenga
fecha cierta, es necesario que el acuerdo conste por escrito en alguno
de los siguientes instrumentos:
a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario
pblico;
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
c) transaccin aprobada judicialmente.
No obstante, seala la ley, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr
por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal
formalidad.
Por otra parte, se advierte que la declaracin de nulidad de una o ms
de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de algunos de los
instrumentos sealados, no afectar el mrito de aqul para otorgar una
fecha cierta al cese de convivencia.

28

A contrario sensu, Somarriva seala ".... podemos a firmar que las donaciones efectuadas al
cnyuge de mala fe caducan, pues respecto de ste no ha habido matrimonio y esta clase de
donaciones suponen como requisito esencial para su existencia, la celebracin del vnculo".
Manuel Somarriva. "Derecho de Familia", Editorial Nascimento, Santiago, 1963, pg. 107.

19

CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO NO HAY ACUERDO SOBRE LAS

RELACIONES MUTUAS FUTURAS
Vista la situacin en que existe acuerdo entre las partes respecto del
trmino y condiciones de su separacin, resta ahora determinar qu
ocurre cuando habiendo separacin no existen sin embargo tales
acuerdos.
En la hiptesis descrita, cualquiera de los cnyuges podr demandar al
otro para reglar las relaciones mutuas, los alimentos que se deban, los
bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del
matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el
cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr con ellos
el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado u otras materias
relacionadas.
Las materias indicadas se ajustarn al mismo procedimiento
establecido para el juicio en el cual se susciten. En tanto, en la
resolucin que reciba la causa a prueba, el juez fijar separadamente
los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su
conocimiento y la sentencia deber pronunciarse sobre todas las
cuestiones debatidas en el proceso.
En estos casos, en que la separacin da paso a un conflicto judicial,
el cese de la convivencia tendr fecha cierta a partir de la notificacin
de la demanda.
CESE DE LA CONVIVENCIA: NOTIFICACIN
UNILATERAL DESTINADA A DARLE FECHA CIERTA

DE

GESTIN

Pero la Ley tambin contempl otra posibilidad para establecer la fecha

cierta. As, cuando no existe acuerdo ni demanda entre los cnyuges,
permite que cualquiera de ellos exprese unilateralmente su voluntad de
poner fin a la convivencia a travs de una escritura pblica o acta
extendida y protocolizada ante Notario Pblico, o acta extendida ante un
Oficial de Registro Civil, o constancia de dicha intencin ante el Juzgado
correspondiente, siempre que se notifique al otro cnyuge. En tales
casos, seala la ley, se tratar de una gestin voluntaria, se podr
comparecer personalmente y la notificacin se practicar segn las
reglas generales.29

B. SEPARACIN JUDICIAL
El legislador distingue dos casos de separacin judicial. La separacin
que se origina por culpa de uno de los cnyuges y aquella que se solicita
de comn acuerdo o unilateralmente, por cese de la convivencia.
SEPARACIN JUDICIAL POR CULPA
Fundamento para solicitarla
Falta imputable al otro cnyuge, siempre que constituya una violacin
grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de
los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en comn.
Se trata aqu, como puede observarse, de una causal genrica, que
obliga a probar los hechos que la constituyen y su gravedad.
En todo caso, la Ley seala que no podr invocarse el adulterio cuando
exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges.
Quin puede pedirla?

29

En un principio, esta alternativa para fijar la fecha cierta del cese de la convivencia, se
restringa a los casos de matrimonios que no tuvieren hijos. Se discuti tambin en el Senado y
finalmente se descart, la alternativa de que Carabineros interviniera en estas notificaciones.

20

nicamente el cnyuge que no haya dado lugar a la causal.

SEPARACIN JUDICIAL POR CESE DE CONVIVENCIA
Fundamento para solicitarla
Cese de la convivencia.
Quin puede pedirla?
Cualquiera de los cnyuges.
Requisitos para Solicitud Conjunta
Si la solicitud fuere conjunta, los cnyuges debern acompaar un
acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos.
El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias
indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda
el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se
solicita.
Caractersticas de esta accin
La accin de separacin es irrenunciable.
La separacin podr solicitarse tambin en el procedimiento a que d
lugar alguna de las acciones que se interponga para regular las
relaciones mutuas, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida
entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos.
Tratndose de cnyuges casados bajo el rgimen de sociedad conyugal,
cualquiera de ellos podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas
provisorias que estime conducentes para la proteccin del patrimonio
familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran.
Lo dispuesto en el presente artculo se aplicar sin perjuicio del derecho
que asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaracin de bienes
familiares, conforme a las reglas generales.
Alcances y Requisitos de la Sentencia
A los requisitos generales de toda sentencia se suman otros
elementos que nacen de la discusin del asunto principal y que debe
abordar el juez en su fallo:
a) Todas y cada una de las materias que se sealan en el artculo 21, a
menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulacin
judicial de alguna de ellas, lo que indicar expresamente. Tendr en
especial consideracin los criterios de suficiencia sealados en el
artculo 27.
El juez utilizar los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o
alcanzado por los cnyuges, procediendo en la sentencia a subsanar sus
deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente,
b) Liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los
cnyuges, si as se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba
necesaria para tal efecto.
EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DESDE CUNDO SE
PRODUCEN?
Entre las partes
La separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en que
quede ejecutoriada la sentencia que la decreta.
Respecto de Terceros
Ser oponible a terceros, dice la ley, desde que se subinscriba al

21

margen de la respectiva inscripcin matrimonial.

Asimismo, una vez que ello ocurra los cnyuges adquirirn la calidad
de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio.
Efectos
Suspende el deber de fidelidad y cohabitacin.30
Cnyuges adquieren la calidad de separados que no los habilita para
contraer nuevo matrimonio.

Termina sociedad conyugal o rgimen de participacin en los

gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 147 del Cdigo Civil.31
Cnyuge que por su culpa dio origen a la separacin pierde derecho a
suceder a su marido o mujer.32

Se restringe derecho de alimentos del cnyuge culpable de la

separacin slo a los que le permitan su modesta sustentacin.
(Artculo 175 Cdigo Civil).33

Cnyuge nocente podr revocar las donaciones que hubiere hecho a

su marido o mujer culpable de la separacin (Artculos 172 y 1790
del Cdigo Civil).

Cnyuge culpable de la separacin pierde el derecho a invocar el

beneficio de competencia de que trata el artculo 1625 del Cdigo
Civil.

De la reanudacin de la vida en comn

La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de
permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la
separacin judicial o a la ya decretada, y, en este ltimo caso, seala la
ley, "restablece el estado civil de casados", expresin que parece un
tanto incorrecta, por cuanto los cnyuges que se separan nunca dejan
de estar casados y, por lo tanto, no pierden ese estado civil.
Recordemos que de acuerdo al artculo 33, la separacin judicial deja
subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen
entre los cnyuges, salvo aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la
vida separada de ambos, como los deberes de cohabitacin y de
fidelidad, que se suspenden.
En caso que la separacin judicial hubiere sido decretada por falta
imputable a uno de los cnyuges, la reanudacin de la vida en comn
slo ser oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha
sentencia, a peticin de ambos cnyuges y se practique la
subinscripcin correspondiente en el Registro Civil.
30

De acuerdo a ello: "...El hijo concebido una vez declarada la separacin judicial de los
cnyuges no goza de la presuncin de paternidad establecida en el artculo 184 del Cdigo
Civil".
31
El artculo 147 del Cdigo Civil permite al juez constituir, prudencialmente, a favor del
cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares.

32

Se debe solicitar al juez que efecte esta declaracin en forma expresa en la sentencia y
dejar constancia de ello en la subinscripcin respectiva. En este sentido, el artculo 994 del
Cdigo Civil dispone que "el cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la
separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o
marido." El artculo 1182 del mismo Cdigo, a su turno, precisa que no ser considerado
legitimario "el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial."

33

El artculo 175 del Cdigo Civil ha quedado como sigue: "El cnyuge que haya dado causa a
la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que
necesite para su modesta sustentacin;
pero en este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta
que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con
posterioridad a l".

22

En tanto, si la separacin se produjo por cese de convivencia, para que

la reanudacin de la vida en comn sea oponible a terceros, bastar que
ambos cnyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el
Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin
matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicar estas circunstancias
al tribunal competente, quien ordenar agregar el documento respectivo
a los antecedentes del juicio de separacin.
En todo caso, la ley seala que la reanudacin de la vida en comn,
luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la
participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este
ltimo rgimen en conformidad con el artculo 1723 de! Cdigo Civil.
Por ltimo, la reanudacin de la vida en comn no impide que los
cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se funda en
hechos posteriores a la reconciliacin de los cnyuges.

Captulo 4
DIVORCIO
El divorcio constituye un aspecto medular y sin lugar a dudas el punto
ms controvertido de la nueva Ley.
Recordemos que con antelacin, si bien exista el divorcio en nuestra
legislacin, ste no disolva el vnculo matrimonial y, por lo tanto, no
habilitaba para contraer nuevo matrimonio. De ah que el divorcio en la
antigua Ley de Matrimonio Civil corresponda ms propiamente al
concepto de separacin judicial por culpa, a la cual ya se hizo referencia.
De acuerdo a la definicin que nos proporciona el Diccionario de la Real
Academia Espaola, "Divorciar" significa disolver o separar, por
sentencia, el matrimonio, con cese efectivo de la convivencia conyugal. 34
Este concepto amplio podemos complementarlo, especificando las dos
grandes categoras en que se ha dividido tradicionalmente el Divorcio, a
saber: el divorcio por culpa o llamado tambin "divorcio sancin" y el
divorcio por cese irremediable de convivencia, conocido como "divorcio
remedio".
En el primer caso, se trata precisamente de imponer el divorcio como
una sancin para el cnyuge que ha faltado gravemente a los deberes
que le impone el matrimonio, en tanto, el segundo responde al propsito
de dar solucin a los casos de rupturas irremediables que han generado
un cese definitivo de la convivencia.
Revisemos a continuacin las causales de divorcio que contempla la ley.
DIVORCIO POR CULPA
La Ley seala que el divorcio podr ser demandado por uno de los
cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que
torne intolerable la vida en comn.
Se seala que se incurre en dicha causal, entre otros casos, 35 cuando
34

Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola. 22" Edicin, 2001, p.569

35

De acuerdo a su texto, la enumeracin de causales de divorcio que efecta este artculo no

es taxativa, por lo tanto podrn invocarse otras situaciones no expresamente mencionadas en la

norma, en la medida que encuadren dentro de la causal genrica ya indicada, es decir, que
constituyan violacin grave de los deberes que impone el matrimonio, que torne intolerable la

23

ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

1 Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;
Esta causal corresponde a una reformulacin de los N2 y 12 del artculo
21 de la Ley antigua, que haca procedente el divorcio (no vincular por
cierto), en caso de "malos tratamientos graves y repetidos, de obra o de
palabra" (N2) y "malos tratamientos de obra inferidos a los hijos, si
pusieren en peligro su vida" (N12). Por su parte, el N3 del mismo
artculo, haca referencia a los atentados contra la vida del cnyuge.
Especialmente relevante resulta el hecho de haberse incluido en forma
expresa dentro de esta causal, adems del maltrato fsico, el maltrato
psicolgico. Tambin es destacable que no solamente se estime
procedente el divorcio en caso de que la vctima de los maltratos sea el
cnyuge sino tambin cuando lo sea alguno de los hijos.
La calificacin de esta causal, conocida como sevicia o crueldad atroz,
particularmente en cuanto al carcter de gravedad que la ley exige,
corresponder realizarla al juez, al apreciar la prueba.
Cabe consignar que no se exige para la concurrencia de esta causal que
los malos tratos sean repetidos, como ocurra en el texto de la ley
antigua, que requera la concurrencia de pluralidad de actos.
Tampoco se requiere probar que los maltratos a los hijos han puesto en
peligro su vida.
2 Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro
y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado
del hogar comn, es una forma de transgresin grave de los deberes
del matrimonio;
Tambin se trata aqu de cuestiones de hecho cuya apreciacin
corresponder realizara los jueces conforme al mrito de la prueba
rendida en la causa.
Ntese que aqu se exige que la transgresin sea grave y tambin
reiterada.
En todo caso, el legislador ha precisado que el abandono de hogar,
continuo o reiterado es constitutivo de una transgresin grave.
3 Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII,
del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona
conyugal. Se asemeja esta causal a la del Artculo 21 N11 de la Ley
anterior, que haca procedente el divorcio por "Condenacin de uno de
los cnyuges por crimen o simple delito".
Aqu, sin embargo, se restringe la causal en cuanto al tipo de delito
cometido. Es decir, slo proceder la solicitud de divorcio en caso de
condena por ciertos crmenes y simples delitos. Pero, lo ms importante,
se exige que esa condena "involucre una grave ruptura de la armona
conyugal".
Ahora, dado que esta causal est pensada en beneficio del cnyuge que
no ha sufrido la condena, es posible concluir que ser la opinin de ste
la que primar al momento de determinar si la condena produce o no tal
ruptura.
4 Conducta homosexual.
Concurrir esta causal cuando se acredite efectivamente un
comportamiento homosexual del cnyuge, resultando por lo tanto
insuficiente la mera inclinacin o tendencia homosexual del hombre o de
la mujer.
5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave
para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los
vida en comn.

24

hijos.
Nuevamente nos encontramos frente a una causal cuya apreciacin
corresponder al juez, apoyado por los informes mdicos o sicolgicos
que soliciten las partes y por los mismos testimonios de stas y
eventualmente de los hijos del matrimonio.
6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
Esta causal corresponde a una reformulacin de los N 4 y 13 del
artculo 21, de la ley antigua. El N4 se refera a la "Tentativa de uno de
los cnyuges para prostituir al otro" y el N o 13 a la "Tentativa para
corromper a los hijos o complicidad en su corrupcin".
Algunos comentarios sobre el divorcio por culpa
Es importante destacar que este tipo de divorcio recibe crticas no
slo por parte de quienes son por principio contrarios a cualquier forma
de divorcio, sino tambin por parte de quienes consideran al divorcio
como una herramienta jurdica eficaz para afrontar las rupturas
matrimoniales.
En efecto, se crtica a este tipo de divorcio el hecho de que obliga a los
cnyuges a enfrentarse en una verdadera batalla final para acreditar la
concurrencia de una infraccin a deberes matrimoniales, en un proceso
que resulta tremendamente destructivo para la familia y que con alta
probabilidad har an ms difcil el logro de los acuerdos que
naturalmente se requerirn para su recomposicin.
Se dice, con justa razn, que el proceso de buscar un culpable del
quiebre de una relacin matrimonial resulta tortuoso para las partes y
obliga al juez a inmiscuirse en aspectos de la intimidad de los cnyuges,
lo que no hace otra cosa que destruir innecesariamente lo poco o nada
que ha quedado de una relacin ya rota.36
Es precisamente esta problemtica la que conduce a la alternativa de un
divorcio ms pacfico, que no requiera invocar culpas, que proceda slo
una vez que la ruptura se ha tornado irremediable, pero sin indagar
sobre sus razones.
La ruptura se constata en estos casos, cuando el cese de la convivencia
se ha prolongado por un determinado tiempo.37
DIVORCIO POR CESE DE CONVIVENCIA
Se dan aqu dos alternativas.

36

Los efectos nefastos de la culpa como causal de divorcio se constatan sobre todo al momento

de su prueba. La prctica de pases que la aplican evidencia que transforma la ruptura en un

"paseo infernal", que recrea el dolor y las humillaciones, incentivando pruebas fraudulentas o
escandalosas (certificados mdicos, cartas ntimas, etc.), revolucionando el entorno de la pareja
(amigos, familiares y empleados son llamados como testigos), todo lo cual inhibe cualquier
posibilidad de reconciliacin. Por lo dems, como los cnyuges tienen la ilusin de que el juez
esclarecer la realidad de la pasada intimidad de la pareja, les invade un profundo sentimiento
de injusticia cuando ste decide con los elementos necesariamente parciales de que dispone.
Ms grave an, los hijos se ven en medio de una lucha entre enemigos, rodeados de insultos
efectuados por testigos y abogados contrapuestos, en un conflicto que se esfuerza por
reconstruir responsabilidades pasadas y que desmedra el futuro. As, son los hijos quienes
reciben los peores efectos de este proceso, el aumento de la odiosidad entre sus padres tiende a
prolongarse a manera de eplogo en la aplicacin de la tuicin, del rgimen de visitas o en el
cumplimiento oportuno de la obligacin de alimentos." Mauricio Tapia. "Nulidad y Divorcio en el
Proyecto de nueva Ley de Matrimonio Civil". Estudio. Estudios Pblicos, 86.

37

"Como he adelantado, tampoco es recomendable establecer causales de divorcio basadas en

la culpa, porque ello obliga al juez a la tarea inabordable de juzgar las intimidades y las
recprocas responsabilidades de los cnyuges. Adems constituye un incentivo adicional a la
odiosidad, porque en tales circunstancias el juicio de divorcio suele devenir en una interminable
sucesin de cargos recprocos. Por eso, no parece haber alternativa a la causal basada en la
ruptura irremediable de la relacin conyugal. Y lo irremediable de la ruptura se muestra, en
ltimo trmino, en la separacin de hecho de los cnyuges por un plazo prudencial." Enrique
Barros, ob. cit., p. 13.

25

La primera, que exista acuerdo de los cnyuges para solicitar el

divorcio, caso en el cual debern acreditar que ha cesado su
convivencia durante un lapso mayor a un ao.
La segunda, que no exista tal acuerdo, caso en el cual, se considera
tambin la posibilidad de solicitar unilateralmente el divorcio, pero se
ampla, a tres aos, el lapso de cese de convivencia que debe haber
transcurrido para poder pedirlo.
No se requiere en ninguno de estos casos, invocar causal alguna que no
sea el cese de la convivencia por un tiempo determinado.
Revisemos las modalidades de cada una de estas posibilidades de
divorcio:
A. Divorcio por mutuo acuerdo
La ley permite que de comn acuerdo los cnyuges soliciten el divorcio,
acreditando que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor a un
ao.
Al igual que el caso de la separacin judicial por voluntad de ambos
cnyuges, se exige para dar curso al divorcio bajo esta modalidad, que
las partes acompaen un acuerdo completo y suficiente que regule las
relaciones futuras entre s y con respecto a los hijos.
Ser completo el acuerdo en la medida que cumpla con lo sealado en el
artculo 22 de la Ley, a propsito de la separacin, es decir, que resuelva
el tema de las pensiones alimenticias, pero slo en el caso de existir
hijos que por su edad o condicin tengan derecho a ellas, dado que el
divorcio disuelve el vnculo matrimonial y extingue el derecho de pedir
alimentos a los cnyuges una vez decretado, ya que dejan de tener
dicha calidad, lo que no ocurre en el caso de separacin. Tambin se
requerir que dicho acuerdo se pronuncie sobre la tuicin de los hijos y
el derecho y deber de visitas que corresponde a aqul de los padres que
no los tendr bajo su cuidado.
A la vez, ser suficiente el acuerdo, "..se resguarda el inters
superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que
pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el
futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita", materia que
naturalmente corresponder al juez ponderar.
B. Divorcio unilateral
Este tipo de divorcio procede a solicitud de cualquiera de los cnyuges,
bajo la sola exigencia de que se verifique un cese efectivo de la
convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos y
siempre que el demandante hubiere dado cumplimiento a su obligacin
de proporcionar alimentos a su cnyuge e hijos, segn se explicar ms
adelante.
Tal vez esta frmula de divorcio es la que despierta mayores
controversias, por cuanto de no existir ciertos controles o limitaciones a
su ejercicio, permite que se produzcan situaciones de abuso. As, por
ejemplo, amparado en esta alternativa de divorcio, el cnyuge que ha
sido culpable de la ruptura puede unilateralmente solicitarlo bajo el
nico fundamento del cese de la convivencia por el lapso de tiempo
requerido por la ley. De ah, que algunos autores denominen a esta
alternativa "divorcio- repudio".
Cabe consignar el amplio debate que se gener durante la tramitacin
de esta Ley para definir los plazos que corresponda aplicar para el
divorcio por cese de convivencia, que en primer trmite la Cmara de
Diputados fij en 3 y 5 aos, dependiendo de si se solicitaba de comn
acuerdo o unilateralmente y que luego el Senado rebaj, en forma inesperada, al someter a la votacin de la sala una indicacin en el sentido
finalmente aprobado.38
38

La primera votacin de esta indicacin en la sala dio por resultado 15 votos a favor y 15 en
contra, situacin que
oblig a su repeticin, que arroj 16 votos a favor y 15 en contra. El voto que termin con el
empate lo dio el Senador Cantero, quien se abstuvo de votar en la primera ocasin. Tambin

26

Adems del establecimiento de plazos ms extensos de cese de

convivencia para mitigar un eventual uso abusivo del divorcio unilateral,
y como una forma de dar una seal potente respecto del control de la
autoridad sobre los efectos nocivos de su utilizacin indiscriminada, se
plante durante la tramitacin de esta Ley la alternativa de imponer
limitaciones a este tipo de divorcio, agregndose lo que se conoce como
"Clusula de Dureza".
El artculo en cuestin, siguiendo el ejemplo de otras legislaciones,
permita al juez negar lugar a la demanda de divorcio unilateral en caso
de formarse conviccin de que ste producira, en perjuicio del cnyuge
demandado y de los hijos, consecuencias patrimoniales o morales de
una gravedad desproporcionada en relacin con los beneficios que
reportara al cnyuge demandante la disolucin.39
Sin embargo, la discusin parlamentaria concluy con una forma ms
objetiva y concreta de proteccin al cnyuge ms dbil frente al uso
abusivo del divorcio unilateral, estableciendo que el juez, a solicitud de
la parte demandada, puede negarle lugar, cuando verifique que el
demandante, mientras dur el cese de la convivencia y pudiendo
hacerlo, no ha dado cumplimiento en forma reiterada a su obligacin de
alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes.
El texto de esta disposicin, que razona de acuerdo a la hiptesis de una
mujer abandonada, genera algunas dudas, por cuanto no queda claro si
lo que cabe exigir al demandante es que haya cumplido con el pago de
pensiones alimenticias decretadas judicialmente o si, por el contrario,
bastara para negar el divorcio que el demandado alegue y que el
demandante no pueda acreditar que ha proporcionado ayuda
econmica, an cuando no se encuentra fijada judicialmente una
pensin.
Me parece que la primera interpretacin sera la correcta, debe tratarse
del incumplimiento de alimentos decretados judicialmente, teniendo en
consideracin que una obligacin propia y esencial de los cnyuges es
proveer a las necesidades de la familia comn, obligacin que en caso
de separacin se transforma en el derecho de uno de ellos de pedir
alimentos al otro, pero que slo sern decretados una vez que el tribunal
verifique el cumplimiento de los requisitos para su procedencia, en tanto
ello no ocurra no existe jurdicamente la obligacin de otorgarlos.
Respecto de la calificacin de "reiterados" que cabe atribuirle a los
incumplimientos para que el juez niegue lugar al divorcio, tambin
habra que estarse a la certificacin por parte del tribunal que
corresponda, de los apremios decretados judicialmente.
Por otra parte, de existir incumplimientos de pensiones alimenticias,
correspondera al demandante acreditar que ello no se debe a simple
desidia o mala fe y que ha estado impedido de hacerlo, alegacin que en
todo caso debera exigirse que se hubiere planteado oportunamente
ante el tribunal que decret las pensiones.
Por ltimo y para concluir con el tema del divorcio, cabe mencionar que
hubo un intento de introducir diversas disposiciones al proyecto, con el
objeto de establecer el derecho de los contrayentes a elegir entre un
matrimonio con o sin disolucin de vnculo, renunciando a la accin de
divorcio o al menos a solicitarlo unilateralmente, iniciativa que
finalmente no prosper, entre otras razones, por cuanto se estim que
ello creara dos estatutos jurdicos diferentes.40
hubo un intento de generar plazos distintos para el divorcio de comn acuerdo y el unilateral, 2 y
4 aos respectivamente, que se rebajaran a 1 y 3, en los mismos casos, para los matrimonios
sin hijos.

39

Un completo anlisis de la denominada "clusula de dureza" y antecedentes de lo que ha

sido su escasa aplicacin prctica en las legislaciones que la establecen, se puede encontrar en
el libro del Profesor Hernn Corral: "Ley de Divorcio, Las razones de un no". Universidad de Los
Andes, Stgo., 2001.

40

El Senador Boeninger, en la Sesin 28", de 14 de enero de 2004, fundamentando su voto en

contra de esta indicacin, plante lo siguiente: "En primer lugar, todos debemos coincidir en que

27

De la titularidad y del ejercicio de la accin

La accin de divorcio pertenece exclusivamente a los cnyuges.
Cualquiera de ellos podr demandarlo, salvo cuando se invoque la
causal contemplada en el artculo 54 (divorcio por culpa), en cuyo caso
la accin corresponde slo al cnyuge que no hubiere dado lugar a
aqulla.
Caractersticas de la Accin de Divorcio
La accin de divorcio es irrenunciable.
No se extingue por el mero transcurso del tiempo.
Caso del cnyuge menor de edad y del interdicto por disipacin
Son hbiles para ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio
de su derecho a actuar por intermedio de representantes.
EFECTOS DEL DIVORCIO
La Ley aborda primero el momento desde el cual el divorcio comienza a
producir sus efectos, sealando que ello ocurrir desde que quede
ejecutoriada la sentencia que lo declare.
Sin embargo, advierte la norma que la sentencia slo ser oponible a
terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados que los
habilita para volver a contraer matrimonio, desde que se subinscriba al
margen de la respectiva inscripcin matrimonial.
Consecuente con lo expuesto, los efectos del divorcio son los siguientes:

Pone trmino al matrimonio pero no afecta en modo alguno la

filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan
de ella.

Quienes fueron marido y mujer pasan a tener el estado civil de

divorciados que los habilita para contraer nuevo matrimonio.

Cesa obligacin de alimentos entre quienes fueron marido y mujer.

Cesan derechos sucesorios recprocos.
Cnyuge inocente podr revocar las donaciones que hubiere hecho a su
no hay ninguna pareja que no se case con la intencin de hacerlo para siempre. Las rupturas
matrimoniales ocurren en el transcurso de la vida, por mltiples y diversas circunstancias que no
son previsibles al comienzo. Tener una disposicin en que se sugiere a una persona declarar que
se casa con clusula de indisolubilidad es un acto de desconfianza que me parece
extraordinariamente ofensivo tratndose de relaciones humanas, y no creo que nosotros
debamos someter a ninguna pareja del pas a ese tipo de situacin. En segundo trmino, al tenor
de las normas propuestas, la decisin es irrevocable. Pero, qu pasa cuando, como suele ocurrir
a lo largo de la vida de las personas, la fe con que se inicia una relacin que se traduce en un
matrimonio se pierde o se modifica? Entonces, ese cambio de creencia no puede ir acompaado
de consecuencias en relacin con este tema? En tercer lugar, se exceptan de la irrevocabilidad
las causales de divorcio por culpa. En lo personal, entiendo que uno no puede dejar de permitir
que alguien denuncie a su cnyuge por una razn de comportamiento. O sea, me da la impresin
de que la causal de culpa, que en algunas legislaciones no existe, no es posible omitirla.
Invocarla es un derecho de toda persona. Pero la irrevocabilidad, lo mismo que los plazos, gene ra
un incentivo perverso si se llega a producir una situacin de ruptura en una pareja, porque la
nica causal a la que se puede recurrir, aunque sea con imputacin falsa, es a la de culpa, esto
es, imputar conductas negativas al otro cnyuge. Nuevamente me parece que aqu estamos
induciendo a un comportamiento perverso que tendra como resultado generar un empeoramiento de las relaciones entre las personas -entre los cnyuges que se estn separando, y entre
ellos y sus hijos-, por las imputaciones que podran hacerse, lo cual es realmente inaceptable o
inconveniente. Por lo dems, ac debe primar la lgica de que nadie est obligado a divorciarse.
Nunca he logrado entender que no por existir un vnculo disoluble la persona est obligada a
disolverlo. Si su conviccin le indica que el matrimonio es indisoluble, de todos modos, aunque
arrastre situaciones de ruptura, no har uso de esa posibilidad. Considero bastante ms digno
para una pareja prescindir de la clusula que le permite divorciarse, a pesar de una situacin de
ruptura, porque su conviccin le impide hacerlo. Por ltimo -con esto termino-, existe otra
variante: si hay situaciones de ruptura pero los cnyuges no desean divorciarse, pueden recurrir
a la separacin, que tiene los efectos necesarios de terminar con la vida en comn y con ciertas
obligaciones de un cnyuge respecto del otro, pero que no constituye propiamente divorcio."

28

marido o mujer culpable del divorcio. (Artculos 172 y 1790 del Cdigo
Civil).

Captulo 5
COMPENSACIONES ECONMICAS
Una preocupacin especial del legislador es dar solucin completa y
justa de los problemas que se originan a partir de las rupturas
matrimoniales, en una perspectiva de proteccin a los hijos y al cnyuge
ms dbil.
Sin embargo, en el caso de la nulidad y el divorcio, al producirse la
disolucin del vnculo, quienes contrajeron matrimonio y se hicieron la
promesa recproca de auxiliarse mutuamente, dejan de tener la calidad
de cnyuges y, por lo tanto, no pueden solicitarse alimentos, ni tienen
tampoco derechos hereditarios entre s.
Esta situacin puede derivar en que la ruptura matrimonial se constituya
en una gran injusticia para alguno de los cnyuges, normalmente aqul
que ha destinado sus mayores esfuerzos al cuidado y desarrollo de la
familia y que ver comprometido su futuro econmico, haya dado o no
motivo al trmino de la relacin.
Existe en nuestra prctica judicial alguna experiencia en estas materias,
dado que era frecuente que uno de los cnyuges exigiera al otro algn
tipo de compensacin para "Dar la firma" que hiciera posible tramitar la
nulidad de un matrimonio por incompetencia del Oficial de Registro Civil.
Pues bien, la nueva Ley ha recogido el concepto de compensacin para
el cnyuge ms dbil frente a la contingencia econmica futura, en los
siguientes trminos:
Artculo 61: "Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de
los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges
no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr
derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del
matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta
causa."
Elementos para establecer la procedencia de la compensacin y
su cuanta
Al efecto la Ley seala que para determinar la existencia del
menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin, se considerarn
especialmente los siguientes aspectos:
La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges;
La situacin patrimonial de ambos;
La buena o mala fe;
La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario;
Su situacin en materia de beneficios provisionales y de salud;
Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado
laboral; y
La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del
otro cnyuge.

29

No obstante, si se decretare el divorcio "por culpa" de uno de los

cnyuges, el juez podr denegar la compensacin econmica que habra
correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su monto.
Acuerdo sobre compensaciones
Los cnyuges mayores de edad pueden determinar la compensacin
econmica y su monto y forma mediante acuerdo que deber constar en
escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la
aprobacin del tribunal.
Tratndose de cnyuges menores de edad (basta que uno de ellos lo
sea), o no habiendo acuerdo, corresponder al juez determinar la
procedencia de la compensacin econmica y fijar su monto.
Oportunidad para solicitar la compensacin
Si no se solicitare en la demanda, el juez informar a los cnyuges la
existencia de este derecho durante la audiencia de conciliacin.
Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o
en la reconvencin, el juez se pronunciar sobre la procedencia de la
compensacin econmica y su monto, en el evento de dar lugar a ella,
en la sentencia de divorcio o nulidad.
Modalidades de pago de la compensacin
Las siguientes son las modalidades de pago de la compensacin que
puede determinar el juez en la sentencia:
1. Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose
de dinero, podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables,
respecto de las cuales el juez fijar seguridades para su pago.
2. Constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de
bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de
estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge
propietario hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a
los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.
3. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de
la compensacin mediante las modalidades indicadas, el juez podr
dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomar en
consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar
el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.
ASIMILACIN DEL PAGO EN CUOTAS
IMPROCEDENCIA DEL ARRESTO

LOS

ALIMENTOS.

La Ley dispone que en caso que el pago de la compensacin se acuerde

en cuotas, stas se considerarn alimentos para efectos de su
cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su
efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia.
Sin duda que mediante esta asimilacin se pretende que frente al
incumplimiento del pago de una o ms cuotas el juez pueda decretar
medidas de apremio en contra del deudor de las mismas,
particularmente el arresto.41 Sin embargo, hay que hacer presente que la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ms conocida como
Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobada por Chile en 1991, en el
nmero 7 de su artculo 7, dispone que nadie puede ser detenido por
deudas, principio que segn el texto de dicha norma slo reconoce una
excepcin para el caso de los "mandatos de autoridad judicial
41

De acuerdo al texto actual de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones

Alimenticias, conforme a las modificaciones introducidas por la Ley 19741, en el caso de
alimentos decretados a favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, el juez
puede imponer como medida de apremio frente al no pago de una o ms cuotas, el arresto
nocturno entre las 22:00 horas de cada da hasta las 06:00 horas del da siguiente, hasta por
quince das, medida que puede repetir y an persistiendo el incumplimiento despus de dos
perodos de arresto nocturno, puede el Tribunal decretar el arresto por das completos, hasta por
15 y luego por 30, hasta obtener el ntegro pago de la obligacin

30

competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios",

carcter que no tienen estas compensaciones por mucho que la ley
pretenda conferrselo.
En este orden de deas, cabe recordar que el artculo 5 de la
Constitucin Poltica establece en su artculo quinto, inciso segundo, el
deber de los rganos del Estado de respetar y promover los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la
Constitucin "as como tambin por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes", situacin precisa del
citado Pacto de San Jos de Costa Rica, cuya vigencia y eficacia jurdica
no puede desconocerse.
En atencin a lo expuesto, cabra en consecuencia descartar la eventual
aplicacin del arresto, como medida de apremio frente al
incumplimiento del pago de la compensacin, por ser contraria a la Ley,
valor que cabe atribuirle a un Tratado Internacional ratificado por Chile y
que el Estado se ha comprometido a respetar en su Carta Fundamental.
Por ello, en caso de decretarse por el tribunal una medida de este tipo,
procedera el recurso de amparo' en los trminos establecidos en el
artculo 21 de la Constitucin Poltica, para restablecer el imperio del
derecho.
Naturaleza jurdica y aspectos socioeconmicos en torno a las
compensaciones
Las compensaciones se alejaron del concepto de obligacin alimenticia
por el expreso propsito de los legisladores de evitar que el obligado a
otorgarlas pudiera pedir la rebaja o an el cese de la obligacin de pago
de la compensacin por un cambio de las circunstancias que legitimaron
su otorgamiento, tal cual puede ocurrir con los alimentos.
Sin embargo, se acerca al concepto de obligacin alimenticia cuando
para su determinacin se dispone considerar las fuerzas patrimoniales
de ambos cnyuges.
Tambin se habla de que estas compensaciones constituiran
jurdicamente una indemnizacin de perjuicios, por cuanto con ellas se
pretende resarcir un dao consistente en un menoscabo econmico de
uno de los cnyuges por su mayor dedicacin al cuidado de la familia y
el hogar, lo que es efectivo. Sin embargo, aqu se atiene al dao
producido independiente de la culpabilidad del sujeto, requisito este
ltimo que es la base de la responsabilidad contractual o
extracontractual en nuestro derecho y sin la cual no es jurdicamente
procedente exigir la indemnizacin de los perjuicios ocasionados. Por
ltimo, tambin es posible considerar que este es un caso de
responsabilidad objetiva impuesta por el legislador, en donde se
atribuye responsabilidad y por tanto la obligacin de resarcir perjuicios a
uno de los cnyuges en la situacin descrita por la ley, sin consideracin
a la existencia de un hecho u omisin doloso o culposo.
Cualquiera sea la tesis que se siga sobre el particular, lo concreto es que
las compensaciones a que se refiere la Ley de Matrimonio Civil
pretenden resarcir un dao, evitando un enriquecimiento injusto de uno
de los cnyuges en perjuicio del otro, pero sobretodo abordar el
problema econmico que generan las rupturas matrimoniales cuando
ellas desencadenan una declaracin de nulidad o divorcio, que extingue
el derecho a pedir alimentos del cnyuge ms dbil.
Si bien esta intencin del legislador resulta destacable, es importante
considerar que resulta indiscutible que las rupturas matrimoniales
generan un empobrecimiento de la familia, que se ve desmembrada y
con nuevos y crecientes desafos econmicos, particularmente por la
duplicacin de hogares que se genera.
Si revisamos la Encuesta de Caracterizacin Socioeconmica Nacional de
1996 (CASEN), del Ministerio de Planificacin y Cooperacin, disponible
en internet, podemos observar que ms de 3.000.000 de personas se
encontraban a esa fecha bajo la lnea de pobreza, con ms de 800.000

31

personas en la condicin de indigentes.42

De la misma medicin se desprende que el ingreso promedio mensual
del 80% de los hogares, es inferior a los $400.000. (Moneda diciembre
de 1996)
Para completar este cuadro, no muy auspicioso por cierto de lo que
puede esperarse de estas compensaciones, se puede revisar los datos
estadsticos que entrega el Servicio Nacional de la Mujer respecto del
cumplimiento de obligaciones alimenticias antes de la reforma
introducida por la Ley 19741.43
De acuerdo al estudio en cuestin, en el 40,65% de los casos las
pensiones alimenticias fijadas en la sentencia fluctan entre los $20.000
y $50.000. Slo en un 17,07% de los casos, el monto supera los
$100.000. Otro dato importante, en el 39% de los casos en que se
decreta orden de arresto por incumplimiento de la obligacin
alimenticia, no se ubica al demandado. En tanto, slo en el 26% se logra
pago total.
En fin, estos antecedentes permiten formarse una visin del impacto que
tendr en nuestra sociedad esta nueva normativa, y las posibilidades
reales y efectivas de solucionar la problemtica que desde la
perspectiva econmica genera la ruptura matrimonial.
Anticipo mi opinin en el sentido que acorde a las encuestas y cifras
analizadas previamente, slo en un pequeo porcentaje de los casos en
que se acredite el derecho a estas compensaciones existirn los
recursos para satisfacerlas. En tanto, en la generalidad de ellos, esta
normativa tendr escasa aplicacin, lo cual podra verse agravado si los
tribunales confirman la improcedencia de aplicar el arresto como medida
de apremio, en el caso de compensaciones fijadas en cuotas.

Captulo 6
CONCILIACIN
La nueva Ley de Matrimonio Civil persigue dar alternativas para abordar
en mejor forma las posibles soluciones a los mltiples y complejos
problemas que se originan a partir de la ruptura entre los cnyuges.
Para ello ha considerado dentro del proceso a que da origen la solicitud
de separacin, divorcio y de nulidad, la Conciliacin y la Mediacin, dos
de los ms importantes medios alternativos de solucin de conflictos,
hoy muy extendidos en su aplicacin, particularmente en el mbito de
los contratos.
La Conciliacin, conforme a su definicin natural persigue componer y
ajustar los nimos de quienes estaban opuestos entre s.44 Desde el
punto de vista legal, corresponde a una etapa dentro del proceso,
liderada por el juez y que persigue el objetivo ya sealado, esto es, el
entendimiento entre las partes, sobre la materia que ha dado origen al
conflicto, con miras a su resolucin en trminos idnticos a los que
proporcionara una sentencia judicial.
De ah que a la conciliacin y a la mediacin se les denomine

42

El valor de la lnea de indigencia a noviembre de 1996 fue de $17.136 para zona urbana y de
$13.204 en zona rural. En tanto el valor de la lnea de pobreza fue de $34.272 en zona urbana y
de $23.108 -en zona rural- cifras se refieren a ingresos per cpita por hogares, promedio
mensual.

43

Este informe se encarg en 1997 a la Universidad Catlica de Valparaso y se anexa al libro

denominado Nueva Regulacin del Derecho de Alimentos, encargado por el Servicio Nacional de
la Mujer a la Universidad Diego Portales. Serie Legislativa N3, ao 2002.
44
Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola. 22" Edicin, 2001. P. 415

32

equivalentes jurisdiccionales, por cuanto a travs de ellas se obtiene el

mismo efecto de una sentencia definitiva ejecutoriada, esto es, el valor
de cosa juzgada.
Revisemos ahora las normas particulares que ha contemplado la Ley en
materia de Conciliacin:
Objetivos de la Conciliacin
Advertimos, en primer trmino, que conforme a la lectura del artculo
67 se desprenden dos grandes objetivos para la Conciliacin:
a) La bsqueda de posibles soluciones al conflicto de convivencia
conyugal que ha llevado a las partes al Tribunal, en trminos tales de
lograr la conservacin del vnculo matrimonial.
Cabe hacer presente que durante la tramitacin de la Ley en el
Senado se descart la conciliacin respecto de causales de nulidad,
de modo que este primer objetivo slo resulta procedente en los
procesos de separacin judicial y divorcio,
b) Acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos
entre los cnyuges y para los hijos, su cuidado personal (tuicin); la
relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o la madre
que no los tenga bajo su cuidado ( lo que antes se conoca como el rgimen de visitas) y el ejercicio de la patria potestad.
Por lo tanto, de fracasar el primer objetivo de la conciliacin o no siendo
procedente, por tratarse de un proceso de nulidad, se podr entrar a
esta segunda etapa, para la bsqueda de soluciones a los problemas
que origina la ruptura.
Respecto del derecho de alimentos, cabe consignar que slo en los
casos de juicios de separacin judicial proceder una regulacin de los
mismos a favor de alguno de los cnyuges, dado que la separacin no
disuelve el vnculo, manteniendo el marido y la mujer su condicin de
cnyuges, lo que no ocurre en los casos de nulidad y divorcio, que
terminan con el matrimonio haciendo desaparecer la condicin de cnyuge que se requiere para solicitarlos.
Consecuentemente, en estos casos la conciliacin se concentrar en la
determinacin de los medios de subsistencia que se otorgarn a los
hijos.
Ser objetivo de la conciliacin y suponiendo tambin que existen hijos
del matrimonio, resolver quien se har cargo del cuidado personal de
ellos, que normalmente ser tambin quien ejercer la patria potestad, y
la forma y condiciones en que el padre o madre que no tenga la tuicin,
cumplir con su deber-derecho de mantener con su hijo una relacin
directa y regular (rgimen de visitas).
Caractersticas
a) Obligatoria: Una vez deducida la demanda el juez debe 9 decretarla y
las partes estn obligadas a comparecer a la audiencia respectiva.
b) Comparecencia personal de las partes: Marido y mujer deben
comparecer personalmente, lo que implica que no pueden actuar a
travs de sus abogados. El Tribunal puede decretar medidas de apremio
para asegurar la asistencia del cnyuge que no comparece
personalmente, sin causa justificada.
c) El juez propone las bases de arreglo procurando ajustar las

33

expectativas de cada una de las partes. Por aplicacin del artculo 263
del Cdigo de Procedimiento Civil, cabe precisar que las opiniones que
emita no lo inhabilitan para seguir conociendo de la causa.
d) Es especial, por las particularidades que presenta y que la diferencia
de la que establece el Cdigo de Procedimiento Civil para la generalidad
de los procesos y que no se aplicar a los juicios de separacin, nulidad
y divorcio.45
Trmino de la Conciliacin
Escenarios posibles:
a) Que las partes, a instancias del tribunal, opten por superar sus
diferencias, conservando el vnculo matrimonial.
b) Que no existiendo voluntad de las partes de reconciliarse se logren,
sin embargo, acuerdos en todo o parte de las materias relacionadas con
alimentos, tuicin y visitas.
c) Que las partes no alcanzaren acuerdo en las materias mencionadas
en la letra b) precedente o que ste no fuere completo y suficiente, caso
en el cual el juez exhortar a los cnyuges a perseverar en la bsqueda
de consenso y les har saber la posibilidad de someterse
voluntariamente al procedimiento de mediacin. En este caso, el juez
deber pronunciarse sobre las medidas que se adoptarn en forma
provisional respecto de las materias pendientes, mientras dura el juicio.

Captulo 7
MEDIACIN
La Mediacin es un procedimiento de solucin de conflictos alternativo a
la instancia judicial, en el cual las partes, asistidas por un tercero
especializado e imparcial (mediador) buscan la resolucin de una
controversia en trminos satisfactorios para ambos.
En su esencia, la mediacin es siempre voluntaria, lo que implica que el
sometimiento a ella tiene dicho carcter, y el mediador no puede
imponer a las partes una solucin.
Ello tiene su lgica, por cuanto la mediacin es un proceso en el cual las
partes libremente buscan una solucin a un problema, constituyndose
el mediador en un mero intermediario que regula la forma y genera las
instancias de dilogo que permiten encontrar las mejores opciones a los
propios partcipes de la mediacin.
En este sentido, cabe sealar que si bien la Ley dispone que el Juez
deber ordenar la mediacin cuando no se haya producido una
conciliacin completa y suficiente, el examen ms detallado del
procedimiento que se sigue en este caso delrrggstraJ que no existe una

45

El artculo 1" Transitorio establece en su disposicin tercera que: "... los pro cesos de
separacin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio se sustanciarn conforme a las reglas del
juicio ordinario, con las siguientes modificaciones: ...N" 6: No procedern los trmites de rplica,
duplica, ni las disposiciones contenidas en el Ttulo II del Libro II, del Cdigo de Procedimiento Civil". (Conciliacin).

34

obligacin de drrearYisI^i^ de someterse o proseguir en una mediacin

que no se desea.
La mediacin al igual que el arbitraje es una prctica cada vez ms
extendida en el mundo, particularmente en el rea de los contratos, que
tiene como gran ventaja evitar largos y costosos procesos judiciales,
otorgando a las partes una mayor actividad en la bsqueda y desarrollo
de alternativas que permitan superar un conflicto.
En el caso de la Ley de Matrimonio Civil, se ha contemplado la
mediacin como una alternativa ms para el logro de los entendimientos
que necesariamente debe haber entre los cnyuges, luego de la ruptura
matrimonial.
En cuanto al objetivo de la mediacin, cabe precisar que sta no
persigue recomponer el vnculo matrimonial, sin perjuicio de que ello
pueda ocurrir durante su desarrollo, orientndose fundamentalmente a
definir la forma cmo ha de operar la familia luego de la ruptura de los
cnyuges.
Para ello es necesario entender que el trmino de la relacin
matrimonial no implica el fin de la familia que se ha formado a partir de
ella y, en tal sentido, tanto la madre como el padre deben comprender y
asumir que deben continuar ejerciendo su rol parental.
La mediacin, frente a la ruptura matrimonial, persigue una relacin de
la pareja no destructiva, basada en la cooperacin de las partes,
proteginedo con ello a los hijos.
En cualquier caso, la procedencia de un proceso de mediacin requiere
la existencia de un equilibrio entre el marido y la mujer, que permita el
logro de acuerdos vlidos y libremente consentidos. No existira este
equilibrio, por ejemplo, en el caso de detectarse que alguno de los
cnyuges pasa por una profunda depresin, o tambin si ha sido objeto
de violencia intrafamiliar, situacin esta ltima que la Ley ha
contemplado expresamente, descartando, en principio, la mediacin en
tales casos.
Por ltimo, cabe consignar que durante la tramitacin de la Ley se
conocieron los resultados de las experiencias que se han realizado por el
Ministerio de Justicia en materia de Mediacin en Asuntos de Familia,
que si bien se refieren a un universo pequeo de casos, permiten abrigar
esperanzas respecto de la aceptacin general de este procedimiento, de
modo que no se convierta en un mero trmite.46
Revisemos a continuacin la normativa sobre la Mediacin en la
Nueva Ley.
CUNDO ORDENAR EL JUEZ LA MEDIACIN
1. Cuando lo solicitaren ambos cnyuges.
Artculo 71, inciso primero: "El juez ordenar llevar a cabo un
proceso de mediacin si ambos cnyuges lo solicitaren."
2. Cuando no se ha producido conciliacin completa y suficiente entre
los cnyuges, a menos que juez se formare conviccin de que la
mediacin no ser til para conseguir esa finalidad.

46

La Informacin Estadstica del "Programa de Resolucin de Conflictos anexo a Tribunales

Mediacin Familiar" presentada ante la Comisin en la Sesin. de 17 de octubre de 2001, seala
que en los Centros de Mediacin de Santiago y Valparaso ingresaron, entre 1997 y 2000, un total
de 1.041 casos, de los cuales se mediaron efectivamente 661, concluyendo con acuerdo
homologado ante el Tribunal, 350 de ellos (53%.)

35

Artculo 71, inciso segundo: "Tambin dispondr que se efecte cuando

no se haya producido conciliacin completa y suficiente entre los
cnyuges, en los trminos del artculo 27, salvo que se formare la
conviccin de que la mediacin no ser til para conseguir esa
finalidad."
ELECCIN DEL MEDIADOR
Corresponde a los cnyuges elegir al mediador en la audiencia a que
debe citar el juez luego de concluida la audiencia de conciliacin que no
logr acuerdos o que slo logr una resolucin parcial de las materias
que la ley exige resolver.
Si no hay acuerdo en la persona del mediador, el juez realiza la
designacin, de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores.
Artculo 72.
Recursos en contra de la designacin de mediador efectuada por
el Juez
No proceden. La designacin efectuada por el tribunal no es
susceptible de recurso alguno.
Sin embargo, puede revocarse la designacin en caso de existir una
vinculacin previa o parentesco entre el mediador y uno de los
cnyuges, que pudiere afectar su independencia.
En este caso, las partes pueden renunciar a pedir un nuevo
mediador y ratificar al designado por el Tribunal.
Artculo 72, inciso 2: "La designacin efectuada por el tribunal no
ser susceptible de recurso alguno. Con todo, deber revocarse y
precederse a una nueva designacin, salvo acuerdo expreso de las
partes en contrario, si el mediador fuere curador o un pariente, por
consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y hasta el cuarto grado
en la lnea colateral, de cualquiera de los cnyuges, o hubiere prestado
servicios profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad."

Condiciones esenciales para la Mediacin

Igualdad o equilibrio entre las partes:
Si no existe o no es posible para el Mediador adoptar medidas para que
se logre ese equilibrio se terminar la mediacin.
En los casos en que haya existido violencia intrafamiliar entre los
cnyuges, se presume que no existe la igualdad que requiere !a
mediacin.
Imparcialidad del mediador
Las partes pueden pedir la revocacin de la designacin efectuada por el
tribunal si el mediador fuere curador o un pariente, por consanguinidad
o afinidad en toda la lnea recta y hasta el cuarto grado en la lnea
colateral, de cualquiera de los cnyuges, o hubiere prestado servicios
profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad.
Normas de Procedimiento de la Mediacin
El Mediador fija una sesin inicial y cita a los cnyuges por carta
certificada para que concurran personalmente.
Les informa acerca de la naturaleza y los objetivos de la mediacin, su
36

duracin y etapas y el carcter voluntario de los acuerdos que de ella

deriven y las lustra sobre su valor jurdico.
El mediador para efectos de considerar los intereses de los hijos puede
tambin citarlos.
Durante el proceso de mediacin, pueden celebrarse todas las sesiones
que el mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de
comn acuerdo se determinen.
Puede citarse a los participantes por separado.
Obligacin de reserva de Mediador
El mediador deber guardar reserva de todo lo escuchado o visto
durante el proceso de mediacin.
La violacin de dicha reserva se sanciona de acuerdo al artculo 247 del
Cdigo Penal.47
Trmino de la Mediacin
En caso que alguna de las partes, citada por dos veces no concurre a
la sesin inicial ni justificare causa.
Cuando no existe igualdad o equilibrio entre las partes y ello no
pueda subsanarse por el mediador.
Por decisin del Mediador que ha llegado a la conviccin de que no
se alcanzarn acuerdos.
Por cumplimiento del plazo de la mediacin o de su prrroga
convenida por las partes, sin llegar a acuerdos.
Por el logro total a parcial de acuerdos en los temas sometidos a la
mediacin.
Duracin
El proceso de mediacin no podr durar ms de 60 das, contados desde
que el mediador haya recibido comunicacin del tribunal que le informa
su designacin.
Los cnyuges pueden, de comn acuerdo, solicitar la ampliacin de este
plazo hasta por 60 das.

Requisitos para ser Mediador

Para ser mediador se requerir encontrarse inscrito en el Registro de
Mediadores que mantendr permanentemente actualizado el Ministerio
de Justicia.
Para ser incorporado en ese Registro, se exige poseer ttulo idneo de
una institucin de educacin superior del Estado o reconocida por el
Estado, y no haber sido condenado u objeto de una formalizacin de
investigacin criminal48, en su caso, por delito que merezca pena

47

El artculo 247 del Cdigo Penal precepta que "El empleado pblico que sabiendo por razn
de su cargo los secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de ste, incurrir en las
penas de reclusin menor en sus grados mnimos a medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales."

48

Aqu la terminologa se ajusta a la Reforma Procesal Penal. El art. 229 del nuevo de cdigo
del ramo, dispone lo siguiente: "Concepto de formalizacin de la investigacin. La formalizacin
de la investigacin es la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del juez de
garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de uno o ms
delitos determinados." Dado que la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Penal tiene
carcter gradual, el artculo 7 Transitorio dispone que "Las incapacidades referidas a los
imputados que se establecen en los artculos 7 y 78 de la Ley de Matrimonio Civil se entendern

37

aflictiva, por alguno de los delitos contemplados en los artculos 361 a

375 del Cdigo Penal, ni por actos constitutivos de violencia intrafamiliar.
El reglamento podr considerar requisitos complementarios, establecer
las modalidades de control de los mediadores y regular las causales de
eliminacin del Registro de Mediadores.
Acta de Mediacin, aprobacin judicial y valor jurdico
En caso de llegarse a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos
sometidos a mediacin, se dejar constancia de ello en un acta, la que,
luego de ser leda por los participantes ser firmada por ellos y por el
mediador, quedando una copia en poder cada parte.
El acta se deber remitir al tribunal para su aprobacin en todo aquello
que no fuere contrario a derecho.
Aprobada por el juez tendr valor de transaccin judicial.
En caso de no lograrse acuerdos, por no concurrencia de una de las
partes a las citaciones (inciso final de artculo 73) o por falta de
equilibrio entre las partes (artculo 74 inciso primero) o por haberse
formado conviccin el mediador que no habr acuerdos, tambin ordena
la Ley levantar un acta, que en lo posible ser firmada por los
participantes. Se entregar copia de ella a cnyuge que lo solicite y se
remitir el original al tribunal correspondiente.
Remuneracin del Mediador
Los servicios de mediacin podrn prestarse en forma gratuita o
remunerada por las personas que cumplan con los requisitos que
determina la ley y el reglamento que deber dictarse al efecto.
Si se prestan remuneradamente, sern de costa de las partes y tendrn
como valores mximos los que contemple el arancel que peridicamente
se determinar mediante decreto del Ministerio de Justicia.
Cabe mencionar que la circunstancia de no concurrir una de las partes a
la sesin inicial, luego de ser citada por dos veces, frustrando con ello la
mediacin, ser considerado por el juez al regular las costas, en los
trminos que indica el artculo 73 inciso final. Norma que parece
plenamente de justicia aplicar en todos aquellos casos en que una de las
partes no colabora en el proceso de mediacin, impidiendo con ello el
xito de la misma.
En todo caso, quienes gocen de privilegio de pobreza o sean
patrocinados por las Corporaciones de Asistencia Judicial, recibirn la
atencin en forma gratuita.

Captulo 8
VIGENCIA DE LA LEY
Dispone el artculo final que esta Ley entrar en vigencia seis meses
despus de su publicacin en el Diario Oficial.
Por su parte, el artculo segundo transitorio dispone que "Los
hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos acaecidos con
anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la Regin respectiva". Es
decir, en estos casos se deber acudir a la nocin de imputado del antiguo Cdigo, que recae en
la persona en contra de quien se ha dictado una resolucin que lo encarga reo o somete a
proceso.

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matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de

esta ley se regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, la
nulidad y el divorcio" y agrega que "sin perjuicio de lo anterior, las
formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de
nulidad que su omisin originan, se regirn por la ley vigente al tiempo
de contraerlo; pero los cnyuges no podrn hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el
artculo 31 de la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884."
Mediante este artculo se pretende zanjar el tema de la retroactividad de
la Ley, de modo que no se pueda acudir a causales de nulidad de la
nueva Ley para invalidar un matrimonio que de acuerdo a la legislacin
bajo la cual se celebr fue vlido.49
Pero previniendo que por aplicacin de esta norma se mantendra
vigente la causal de nulidad por incompetencia del Oficial de Registro
Civil de la Ley anterior, se seal expresamente que los cnyuges han
quedado impedidos de interponerla.
En suma, la nueva Ley, una vez que entre en vigencia, se aplicar
plenamente, in actum, en lo que concierne a la separacin y divorcio,
pero no as en lo que atae a la nulidad, que se regir por la ley vigente
al momento de la celebracin del matrimonio, con la excepcin ya
comentada, de la causal de incompetencia, que definitivamente habra
quedado abolida de nuestra legislacin.
Adems, para los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada
en vigencia de esta Ley, no regirn las limitaciones sealadas en sus
artculos 22 y 25, para comprobar la fecha de cese de la convivencia
entre los cnyuges; lo que implica que se podr utilizar cualquier medio
de prueba para acreditar esta circunstancia.
No obstante, se debe tener presente que la misma norma seala que el
juez podr estimar que no se ha acreditado el ces de la convivencia, si
los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse
conviccin sobre ese hecho.

49

"Hay verdadera violencia, una suerte de expropiacin de bienes incorporales, si la ley declara
nulo un matrimonio que cuando fue contrado era vlido, o declara disoluble un vnculo
matrimonial que se contrajo como perpetuo". Hernn Corral Talciani, p.133, ob. cit.

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