Estudios sobre Justicia Penal Homenaje aJ‘Profesor Julio B. J. Maier 9 Editores del Puerto Buenos Aires - 2005La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo ‘en materia de medidas de coercién en el proceso penal por Gustavo A. Bruzzone* 1. Introduccién La propuesta que se formula en el presente trabajo consiste en un intengo de presenta- cién de algunas pautas generales para el andlisis de las medidas de coercién jhtentando, des- de alli, extraer consecuencias i pens6 Eberhart Scumtot! y, entie tentando, desde hace muchos afios, Es- cuela Cordobesa del Derecho Procesal Penal mediante, el Prof Ds jlo B.J. Mass \ La cucstin es altamente debatible debido a que, generalmente, las medidas de coer- | | ./ nera independiente y no con una visién de conjunto ni sometidas a un control que las. | G24”, abarque a todas. + Sin perjuicio de la labor que desde hace muchos afos vienen realizando en nuestro pais otros juristas que se ocupan de los problemas que se presentan en el Derecho Proce. sal penal, es absolutamente indispensable la lectura de los trabajos realizados por Marcelo Sounne? y Luis M, Gaxcts? por constituir, mi crterio, los intentos més importantes que se han efectuado hasta este momento en nuestro pais para llegar a construit una teoria ge. neral de las medidas de coercién, debiendo destacarse, asimisma, muy especialmente el ttabajo que en la doctrina espafiola desarrollara Nicolés Gowatez Cutan Sexxanot acer- ca del principio de proporcionalidad en ese imbito que, en gran medida, ha inspirado las ideas que se sostienen en este trabajo, as{como el citado trabajo de Ebethartd Scintor que | representa el punto de partida para su elaboracidn’. | | I. El ejemplo de la “teorfa del delito” om En el marco de esa porcién del discurso juridico que denominamos teoria del delito podemos encontrar un punto de aproximacién. Todos nosotros hemos aprendido y estu- + Profesor Adjunto regular del Departamento de Derecho Penal y Derecho ProcesalPenal dels Facultad de Derecho del UBA, juerdecémara,integante da Sala dela Cara Nacional de Aplaiones en lo Gi sul y Correccional de a Cidade Buenos Aies " Zar Lene vn den srafprosesualen Zuangomanahemen, NJW, 1962, p 65. 2 Principia generale dels medidas de coercién. Enunciacn univer aplicacin en cigs nacional bo acrns en “La Ley", © 1998-, pr. 1213 y siguientes 2 La imervencin dels comenccionestekfnicar yor tecomanicaconer em el Cédigo Proce! Peal dela ‘Nac sn cheque om Blnc part ear nui vida prioada en Cuaderncsde Doctinay Jurispudenei Peal" Ed. Ad-Hoc, 67, ps 408 ya, 9719 sn, reapectvamente § Gowzsuez Conia Sstano, Nicolis, Popoconaided y derechos fundamental ene proce penl Es Cor lex, Maid, 190 5 Acerca de a obra de ete autor, y de ecu indspensable por trate del proces, en materia penal, mis destacado de la cienciajurdiaalemana, ver La findemento rio yconitacionae del Derecho prov p. nal (ead de Jue Manuel Nowe), Ed. Bibliogsfica Argentina, Buenos Ars, 1957 eee a ee2az Gustavo A. Bruzzone diado el Derecho penal de acuerdo a las diferentes versiones que se han elaborado de la teorfa del delito y, sin perjuicio de diferencias de decalle—con todo lo que ello representa, si uno dice: delito es accién tipica, antijuridica, culpable y punible, nos viene ala mente una determinada definicién posible para poder aproximarnos a cada uno de esos niveles estra- tificados de andlisisyEsa definicién -con independencia de los contenidos que le asigne- mos a cada uno deresos niveles de andlisis— es una herramienta conceptual indispensable para la praxis en lo que hace al trabajo diario en tribunales. Para poder fundar un auto de procesamiento 0 de un sobreseimiento, en la preparacién de un dictamen fiscal requirien- do la elevacién de una causa a juicio, en la respuesta que de él realiza la defensa, en los ale- gatos al final del debare y en la redaccién de la sentencia, el discurso con el que socializa Ja discusién viene definido por las distintas versiones de la teorfa del delito. Ello nos per- mite identificar y ubicar los diferentes problemas te6ricos que el caso plantea y, de esa for- ‘ma, exponerlos de manera racional y sistemética para que aquellos a los que va dirigidos ~entrenados en el conocimiento de ese discurso— los puedan confrontar y,en su caso com- partir o refurar Este procedimiento, que pretende otorgarle racionalidad y previsibilidad al sistema penal, nos permite completar cada uno de los niveles estratificados en forma coherente pa- ra proceder a concretar ese silogismo que se debe efectuar respecto de hechos y normas, que hacemos cada vez que construimos una sentencia judicial o un dictamen fiscal. En este sentido, como herramienta conceptual, el discurso construido en torno a lo que denominamos seoria del delito es altamente util y necesario para evitar incurrir en de- cisiones cargadas de arbitrariedad a favor o en contra del imputado. Es importante desta- car que un caso penal debe contar con la solucién adecuada y que no siempre se identifi- card con alguno de los intereses en pugna. Ni debe ser necesariamente la més favorable al interés individual, generalmente ubicado en cabeza del imputado o la victima, ni la que mejor pueda representar el interés general -la sociedad. Debe siempre, y en todos los ca- 05, offecer una respuesta correcta al caso sometido a consideracién. La disputa, en conse- cuencia, gira en torno al contenido y puntos de partida desde los que se construyen los ni- veles estratificados de la teoria del delito. Lo que el anilisis sistemtico representa ¢s una superacién de la solucién t6pica a la que se suele tender muchas veces por razones de justicia material ya que, ese concepto, jus- ticia material, por constituir el paradigma de la indeterminacién, siempre esté cargado de preconceptos y prejuicios ideolégicos sobre la base de los intereses en conflicto. La solu- cin de los casos penales debe ser la correcta y para ello el discurso que la teoria del delito representa es, hasta hoy, el medio més adecuado para superar ese defecto dotando a las so- luciones a las que se lega de mayor previsibilidad. Respecto de esa forma de hacer el discurso juridico penal, aunque debamos remon- tarnos a cémo en Alemania se resolvia, ya en el siglo XIX, a propésito de tribunales que cumplfan funciones similares a las de nuestra actual Camara Nacional de Casacién Penal, somos herederos en nuestro pais de la importante labor desarrollada por Sebastian SOLER quien, en polémica con los positivistas biologicistas de su tiempo, introdujo esa forma de hacer el discurso entre los abogados penalistas; a la que luego se sumaron los aportes de ‘Nowez y Fonraw Batestra, constituyendo el tripode clisico sobre el que se desarrollé la doctrina nacional en el campo de la dogmatica penal. Afios después lo fueran reformulan- do otros, desde otros puntos de partida y otros enfoques, pero siempre enmarcados con igual método. En esa proyecci6n, magisterio mediante de D. Luis JineNez oe Asa, se en- cuentran muchos otros, entre los que se destacan Enrique Bacicaturo y Eugenio Ratil Zar- PARONI y, en la misma tradicién, mucho mis recientemente y de manera destacada inclusoLa nulla coacto sine lege como pauta de trabajo en el proceso penal 243 internacionalmente, por Marcelo Sacivertt, sin dudas el mds sobresaliente y trascenden- te jurista en los aspectos dogmaticos de la parte general del Derecho penal de América La- tina en este momento. ‘Aunque escriban y piensen en idiomas diferentes, as{ como el latin en otra época era dl idioma de los que fueron construyendo la institucién universidad, la Lingua franca con Ja que se produce el intercambio y comunicacién de los penalistas en este momento, ¢s la dogmatica penal a ravés de las categorias dela teoria del delito: Es en este punto donde los temas se vinculan, porque los procesalistas que se ocupan del proceso penal carecen de un instrumento similar en su sofisticacién, pero el camino se encuentra dado para lograrlo, y los esfuerzos deben ser puestos en esa direccién para avi- tar, también en materia procesal penal, el acaso y la arbitrariedad como nos ensefié hace musho tiempo Wetz. En realidad, a efectos de la imposici6n de una medida de coercién se deberia seguir cate selon al cpg ee er aiairealelnpeeiceGeeeeren una medida de seguridad. Por ejemplo, si hablamos de sipicidad, a la hora de ingresar én isis de una condiicta delictiva también debemos poder hablar de ripicidad procesal 0, més precisamente, de los tipos de las medidas de coercién. Con esto quiero llamar la atencién de todas aquellas veces que en el trabajo diario de tribunales los operadores del sistema suelen tomar decisiones trascendentes en punto a la restriccién de derechos y garantias con una cierta celeridad y sin la reflexi6n necesaria que, de existir, vendria determinada por una teoria general de las medidas de coercién. Esto se ve agravado ya que, muchas véces, esas cuestiones, en la praxis, son resueltas telefénicamente y, producto de la delegacién existente e inherente al sistema actual de or- ganizacién judicial, donde no son precisamente jueces los que lo hacen. Para citar slo un ejemplo muy comtin, al decidir sobre la incomunicacién de una persona derenida (art. 205, CPP Nacién) se suele contar exclusivamente con la decisién del secretario de actua- ién, con apoyo en drdenes generales impartidas por el juez a cargo de los asuntos que pue- den ingresar, por orden de turno, con las respectivas seccionales policiales o de otras fuer- zas de seguridad. Todo este tipo de medidas se resuelven de una manera muy répida cuando los 6rga- nos de instruccién inician una investigacin y, regularmente indica la préctica, a efectos de simplificar las tarcas planteadas se deciden, en muchos casos, irreflexivamente. or ejemplo, la doctrina se ha ocupado del problema en torno a la libertad de una per sona que esté imputada de haber cometido un delito en diferentes y variadas oportunida- des, donde se sefalan diversas circunstancias de interpretacién de los textos infraconstitu- cionales respecto de lo establecido en la Constitucién Nacional. En general, y ubicados en cl contexto de la ley procesal nacional, pero que en este tema es practicamente igual en to- do el pais, si nos limitamos a efectuar una constatacién literal de la letra del cédigo, y lee- ‘mos los arts. 316 y 317 del CPP Nacién, el procedimiento a seguir parece bastante simple: ‘sumamos los montos previstos de los delitos que entran en consideracién, y si la sumato- ria alcanza un monto de pena privativa de la libertad que supera los 8 afios o mas, y su mi- nimo supera los 3 afios, la cuestién se resuelve, automiticamente, por el encarcelamiento cautelar. Esa interpretacin, aunque respeta, aparentemente, el principio de igualdad ante laley (art. 16, CN), pulveriza el principio de presuncién de inocencia (art. 18, CN). —~ “Todos los casos ameritan consideraciones especiales. Para no violar precisamente el contexto normativo en que se debe analizar la medida de coercién de que se trate, y que vva més allé de lo que escuetamente establece la ley procesal porque, en realidad, muchas veces Ia propia letra dela ley infraconstitucional se encuentra claramente en pugna con Jo dispuesto en la Consticucién Nacional. j244 Gustavo A. Bruzzone Supongamos que mafiana, en todo el pais, se derogan los cédigos procesales porquc, por ejemplo, una ley nacional ha regulado la etapa del juicio a través de la ley nacional de juicio porjurados (art. 75, ine. 12, CN) y no contamos con leyes procesale acordes con ese procedimiento para la etapa previa de preparacién del juicio ante los jurados. ;Cémo lo re- olveriamos? ;Existira Algiin vacio normativo? En realidad ello no constituir‘a un proble- ‘ma, porque 1o-podrlathos resolver aplicando directamente la Constitucién Nacional. Las leyes procesales no son mis que dispasictones constitucionales aplicadas, Sobre la | base de lo dispuesto en ef art. 18, CN, y dos o tres pardmetros mas para regular ciertas me- | didas de coercién, que con alguna pequefia especificacién podria realizar la jurispruden- | cia, podrfamos igualmente trabajar, siempre y cuando tengamos regulada la etapa del jui- | cio. No harfan falta osjuscs de instruc, ni voda es parafernalia normativa que regula Ja etapa instructoria, plagada de supuestos nulificantes que sélo en apariencia tutelan ga- rantias y con una hiperrecusividad que llega a limites insospechados y no hace més que en- torpecer el normal y répido avance de los procedimientos. Todo lo mencionado se lo debemos al procedimiento escrito, producto del viejo mo- delo inquisitivo espafiol del cual somos herederos no solamente en lo normativo sino tam- bign en lo cultural y, muy especialmente, a la tentacién que tienen muchos de incorporar por lectura el trabajo ya realizado por otros anticipadamente, convirtiéndose el debate, ‘muchas veces, en una escenificacién de algo ya decidido desde el primer dia. En lo que hace al encarcelamiento preventivo, como hicidamente se sefalé alguna vve2, “No so1 in condena, son condenados sin sentencia”. Es decir, actualmente contamos Con una importante cantidad de disposiciones incor- poradas alas eyes procesales que intentan regular todas y cada una de las medidas de coer- cidn, pero que no las ubican en un contexto general y, lo que es peor atin: muchas veces, al set confrontadas con la Constitucién Nacional, la contradicen. Este problema que presentan las medidas de coercién se encuentra agravado por ca- recer, con cardcter general, de una teoria o método que las unifique, lo que deberfamos i tentar revertir. De la misma manera que nos aproximamos al andlisis de un tipo penal de la parte es- pecial, con el bagaje te6rico de informacién y los institutos de la parte general, para ana- lizar sila conducta detectada en la realidad se corresponde con la norma que la descril siexisten, por ejemplo, causas de justficacién, de exclusién de la culpabilidad, etc., de la misma forma, para solicita, disponer, autorizar o controlar una medida de coercién debe- ales externas, de caricter general, para lames contar con ciertas herramientas \confrontarlas. aa ES decir, pareciera que uno puede reflexionar también respecto de las medidas de coercién de tuna manera parecida a como lo hacemos desde la teoria del delito y no sélo por consideraciones especificas en relacién a la medida de que se trate. La cuestién es es- tablecer cuales serfan los conceptos o instituciones comunes a todas las medidas de coer- cid, y cémo esa teria, a su ver, puede ser compatible con las previsiones constituciona- les en materia de garantias y derechos del ciudadano. UL, Las medidas de coercién sélo son legitimas si a sus fines azn de ser de las medidas de coer(n (o de injerensi Srganos del Estado encargados de Ta averiguac Zéacién de los delitos los medios necesatios para poder cumplir con los fines del proceso. Aunque se podrfan poner en-cti- sis, digamos que esos fines son: la averiguacién de la verdad'yel cumplimiento del dere- terial ALa nulla coacti sine lege como pauta de trabajo en el proceso penal 245 Si la medida no cumple con alguna de estas finalidades no se justifica. El andlisis que se efectuard a continuacién intentar4 otorgar contenido a la fundamentacién de la moti- vacién de las medidas de coercién en general para establecer si, efectivamente, responden allos fines que persiguen o si, por el contrario, pueden ser alcanzados por otros medios no ‘tan invasivas para no alteraf el equilibrio que debe resperarse entre Jos inteneses en juego. ero yaa esta altura se debe sefialar que toda medida de coercién, aunque se encubra bajo el nombre de “una medida cautelar” si su utilizacién no responde a los fines mencio- nados, no puede ser considerada bajo estos pardmetros. Se traté;-en realidad, de otra “co- sa”, encubierta bajo un rétulo que no le pertenece. En este sentido se puede sefialar, como ejemplo, lo dispuesto en el art. 311 bis del CPP Nacién, que faculta al juez a cargo de la instruceidn, al momento de dictar ait Ge procesamiento, en asuntos que impliquen ho- ‘icidios o lesiones imprudentes, de inhabilitar provisoriamente al procesado para condu- automotores reteniendo la licencia-e informando al. zare Nacional de Antena. tes del Transito, La medida no asegura Ja averiguacién de Ja verdad ni impedird que el adusado se: ju cardcter sustantivo, y no cautelar, & tan claro que permite omitir mia- ‘ores comentarios, en tanto seria competencia del 6rgano que extendié la licencia—en ge- neral poderes ejecutivos municipales- o la justicia de faltas respectiva, en caso de haberse ESC cometido una infraccién de transito, los encargados de suspender o inhabilitar al conduc- tor para que lo pueda hacer. Otro tanto ocurre respecto de la tiltima parte de! primer pé- oe 1 CPP Nacidi, en tanto corresponds que sea lajusticia civil la que se en- (argue de resolver a problema familiar al-planteado. — En sintesis, sila medidd no responde a lds fines del proceso se descalifica en si misma y 1 medids no res comely no podett sr urlizada, 1V. Me las de coercién y medios de prueba: gnumerus apertust Laprimera cuestién que debemos resaltar és que no tenemos que confundir medios de prueba.en general ravés de las cuales se puede incorporar ele: niiéntos de prueba. Aquf se retinen un conjunto de cuestiones que considero necesario di- ferenciar. Un problema son los medios de prueba donde, en principio, rige la libertad probato- ria, Otro problema es el sistema o modelo de valoracién de esos elementos de prueba; es decir sise trata de un sistema fundado sobre la prueba tasada, sobre la sana critica 0 sila valoracién se efectia con apoyo, exclusivamente, en libres convicciones. Para Ilenar cada uno de esos modelos y sistemas probatorios, tenemos determinado tipo o conjunto de pruchas. El actual Cédigo Procesal Penal de la Nacién nos propone tun sistema abierto 0 cerrado em materia de pruebas? A mi eritero, nos prOpONE UWE: principio, existen determinados limites 0 prohibiciones probatorias® respecto de algunos supuestos en particular como, por ejemplo, lo ettablecido en el art. 242, CPP Na- cién, en cuanto a las declaraciones entre parientes, que no se pueden efectuar si son en contra del imputado. Oro ejemplo estara constituido por lo declamado en el art. 296, CPP Nacién, en re- lacién a la declaracién indagatoria donde se establece que debe ser realizada sin coaccio- © Ver, en genera, el trabajo de Guancus, Fabricio, Lar probibiciones probavoriay, en Maes Julio B. J. (comp), El nucoe Cidige Proc! Penal de le Nacién. Andis erie, Ed, Del Puerto, Buenos Airey ps 15 y s- gulentes.246 Gustavo A. Bruzzone nes de ningtin tipo ni promesas que puedan de alguna manera incidir en la obtencién de una confesién Lo dispuesto en el art. 29 terde la ley 23.737 o, incluso, el juicio abreviado regulado en elart. 431 bisdel CPP Nacién, son dos supuestos que muestran de qué manera se pue- de estar afectando ga previsién legal infraconstitucional. Funcionarios y/o empleados del Poder Judicial o def Ministerio Publico Fiscal habran de respetar las formas prescripras al efecto, pero la sola mencién de estas disposiciones pondria en crisis lo dispuesto en la nor- ‘ma en cuesti6n, ila prueba que se pueda incorporar mediante esta suerte de “extorsién” le- galmente autorizada y alentada podré ser utilizada en su contra? El legislador comiin ha resuelto esta cuestién en favor de la posibilidad de valorar esas pruebas. No es posible en este lugar desarrollar todo aquello que implica la renuncia de derechos y de garantias que el imputado puede efectuar y cudl puede ser la estrategia que mejor convenga a su interés; pero debe quedar claro que la contradiccién sefialada determina que ante cada caso se ex- tremen los recaudos de utilizacién de los institutos, porque siempre se encuentra presen- te la posibilidad de un uso abusivo, lo que se debe evitar y sancionar de ser detectado. ‘También el art. 206, CPP Nacién, es muy importante en materia probatoria en cuan- toa las limitaciones de las leyes civiles para la prueba del estado civil de las personas’, cons- tituyendo, a su vez, un muy buen banco de pruebas de la discusién en torno a la compe- tencia legislativa que el constituyente ha fijado para el dictado de normas procesales®, Elart. 391, CPP Nacién, también supone una limitacién probatoria importante, en cuanto se tendré por valida solamente la prueba producida en el debate. La regla del 391 hace a la inmediacién en su valoracién impidiendo tener por valida toda aquella que no haya sido producida en el curso del debate y que ls jueces no hayan podido controlar, en ‘ese momento, directamente a través de sus sentidos. Eso lo dice el articulo cuando co- ‘mienza; no obstante, a renglén seguido tiene cuatro incisos donde se relativiza la regla ge- neral sefialindose las excepciones que llegan précticamente a permitir incorporar todo lo actuado en la instruccién?. Estas son algunas reglas particulares que existen en materia de prueba, pero para po- der establecer el principio general se debe recurrir al inciso 1° del art. 193, CPP Nacién, en cuanto se refiere al objeto de la instruccién, donde se dice que se tendrin que utilizar todos “las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad”; es decir: todos medios que estuvieren a disposicidn. A su vez, en el inciso 4° del art. 184, en la ultima parte, re- ferido a las atribuciones de las fuerzas de seguridad, se establece que los érganos idéneos realizardn las “dems operaciones que aconseje la policia cientifica” sin especificar cuales pueden ser. 7 fc es un artical que tiene una complejdad bastante importance, desde el punco de vst de a prucba del ‘sade civil porque supone superposicin de rela civiles con reglas procesales. Lo que genera también un proble- ‘ma de confiros de competenca legislativa consitucional por conflictoindirecto de competencas, 5 La cuesi6n también se detecta en los plazs en el cumplimiento de la instruccién del art, 207, CPP . Fuera de esos supuestos excepcionales, pensemos en una medida més simple y que ha- bitualmente se realiza la requisa personal. El érgano que esté facultado legalmente para autorizarla ¢s el jurisdiccional, y, basi- camente, la instrumentan los jueces a cargo de la instruccién de un caso (art. 230, CPP Nacién). Pero la ley procesal, ast vez, faculta a los funcionarios de la policia, 0 de otras fuerzas de seguridad, pata requisar en supuestos de urgencia (art. 184, inc. 5°, CPP Nax cién). Ahora, si bien el art. 287, CPP Nacién, faculta a los particulares a detener, zpode- mos decir que también los faculta para requisar? La primera cuestién, en consecuencia, es determinar con exactitud si la medida de coercién o de injerencia se encuentra legalmente prevista; en segundo lugar, establecer si el érgano que la va realizar es competente para hacerlo y bajo qué circunstancias. Bl ejem- plo de la requisa es un buen banco de pruebas para establecer hasta dénde se puede llegar, mucho més por la importante extensiéa que van teniendo las empresas de seguridad pri- vada compuestas, a ese efecto, por particulaes, sin perjuicio del origen que tengan o sien ‘otro aspecto de sus vidas son funcionarios puiblicos, porque en tanto particulares no pue- den requisar. ero para poder establecer si la medida es correcta desde un punto de vista objetivo,| aparte de constatar que se encuentra previstaen laley y que el érgano que a realiza es com- petente, también debe determinarse si el 6rgano subjetivamente se encontraba en condi- Cones de hacerlo'6, Es decir, corroborar que lo que objetivamente se realiza reconoce co- ificada” subjerivamente la jentra legalmente faculta-) rrespondencia subjetiva. Esto es, también tiene que estar_ju decisién de poder hacerlo, Si bien un juez de instruceién sé en 14 Hiacemos entrar una persona en una organizacin que obtiene informaciin violando al derecho a no de- ara; retin prucbas que luego utiliaamos en contra de aquel que aport la informacién sin saber que lo hacia en Su conta; exo es claramente una medida de injerenca. En realidad, se justifica que se pueda engafiar el Esado justfica que se pueda actuat de es manera por una finalidad determinada atento ala gravedad e importancia dela brganizaién que se quiere desaticular Lo leglizamos y lo legiimamos para un ireadeterminada de la criminali- ‘Sad (que no es cuestin de dscutr en ese luga) pero no puede ser utlzada respect de otros delitos, ‘No ex posible desrola el tema en este lugar con Ia extensién necesari, pro se debe seialar que la Sala I de Ja Camara Federal porefa convalid, anes de a sancién de la ley 25.241 la uilizacign de agentes encubiertosy restigor de identdad reservada en un asunto donde nose investigaba tpos penalesvinculados ala ley de drogas as tn la cause n® 23.736; cf, causa Palfico”, rg. N° 362, fllae el 2/5/96. La contradiceién con la mula coat es trident, y art 18, CN mediante tampoco s lo podeia haber justificado retroseivamente. 15 Cf la regulacién que de ess dsposiciones reals la Ley 25.764 denominada "Programa Nacional de Pro- teccidn stestigoseimpurados™ 16 Porque, po ejemplo, ls Funcionarospoiciales podran estar facultados ser competentes~ para detener uns persona por averiguacin deaniecedentes, peo et claro que no se podia detene por est misma casa silos an- ‘ecedentes ya hablan sido constatados. Ex deci, eaveriguaban los antecedente,serecuperaba la libertad y nego se ‘olva a detener la misma persona bajo el mismo argumento, dentro de las 24 horas dela anterior detencin,250 Gustavo A. Bruzzone do para detener personas no puede hacerlo indiscriminadamente, ni tampoco puede or- denar allanamientos arbitrarios. De qué manera queda expuesta esta faz subjetiva? En la fimndamentacién de la deci- sin que dispone la medida, En las resoluciones que se realizan al efecto, y de qué mane- 1a lo exponemos?. Se puede indica, slo a titulo de ejemplo, la extendidapréctca que seadvierteen cx da oportunidad en que se dicta un auto de procesamiento donde, sistematicamente, se ‘omite, toda consideracién o razonamiento acerca de los elementos que fundan el monto del embargo que se debe imponer obligatoriamente (art. 518, CPP Nacién). Esa es una de las areas de las medidas de coercién donde los hechos de la praxis nos demuestran la mas absoluta arbitrariedad. - De qué manera se funda la medida de coercién de que se trate es un problema cen- tral que debemos tener presente en cada caso y donde debemos constatar, en relacién al fin para el que se dicta, que la medida sea necesaria, idénea y proporcional. En realidad, toda esta problematica podria ser analizada en el marco del principio proporcionalidad en el Derecho procesal penal. Como cuestién general se debe indicar que las medidas de coercién que se adoptan en el marco del proceso penal siempre deben guar- dar proporcionalidad respecto de la finalidad que se estd buscando, Como ensefia PESSOA, stun deli tenia prevista solamente pena de destierro, el encarcelamiento que se podia pretender era, por ese motivo, desproporcionado!”, Si nos ubicamos frente a un caso don- de hay una persona imputada por la comisién de un delito que tiene prevista exclusiva- mente pena de multa, encarcelarlo se torna absolutamente desproporcionado porque la fi- nalidad nunca serd privarlo de su libertad. Uno acd puede empezar a plantearie supuestos extremos!8, Se advierte claramente, en paralelo, aquello del Derecho penal como ultima ratio. Es decir, apelo al Derecho Penal solamente en aquellos asuntos donde fos otros sistemas de control y los otros instrumentos juridicos con los que cuento desde el Derecho civil o en el Derecho privado y publico en todos sus mbitos, no lo pueden solucionar. Recién alli recurro al Derecho penal!?, Las medidas de coercién deben ser utilizadas de una manera similar; no debe adoptarse en primer lugar la mas grave. Se deben ir utilizando gradual- mente, de manera escalonada y en relacién al fin que se persigue. Entonces, sintéticamente, para evaluar la aplicacién de una medida de coercién debo evaluar: 17 Ver Pessoa, Nelson, Fundamentos conctitucionales de la exencién de priviin y de la excarcelacién, Ed. Ham- sabi, Buenos Ais, 1992 18 Por ejemplo, si citada para que comparezca a juicio la persona se niega a comparecer, el 6rgano jurisdic- ional sencsentafacltado pars procedes ns detencin, pros ete ol efecto, Ac ngrramos en un errno de jurtificacion de las medidas de coercin, pas poder cum con el fin kine conse en ear en el dere ho materi: pero en el momenta gue cea ecedad dela dtencion ode a compaecenci medi debe ce Sar; nunes pola prolongane por expacio de uno dos mets pare segura ey comparcenia a ji, porgue no Sela proporional. Tampoc, por ejemplo en principio, pocede un alaamieno apecto de una nigad afl debi que ofiiande e notfkando por cédla lo que oe pretend encontrar, el orgarame lo puede emit (pot tjemplo, expedient) Solamente e puede lgitimar una medida tan gave comes ingen un domico aun ef Cll eundo evidentemente exit a neesidad de hal. Prosi no estoy ane a necsidad de hel, no tena Que tomar exa medi de occ, siempre y cuando pueda ular una medida menos gravee importante 29 lcjemplo de Sic acres dl “ror del vidio", commpandao con la agtavacdn de as pens en al Derecho penal ena exelent metifors delle cf. Cede Deco penal. are genera 3 recaborada Yampa con ls contbcions de Srastoenrm y Zren, Ea. Hammurabi, Buchos Aires, 2005, p36 ys fener,La nulla coscto sine lege como pauta de trabajo en el proceso penal 251 1) tiene que estar prevista en la ley (nulla coactio sine lege); 2) que el brgano que la esté dictando en ese momento determinado, es el comperente para disponerla; 3) que la medida sea necesarias 4) que la medida es idénea para el fin que se persigue; y 5) por tiltimo, que la medida sea proporcional, teniendo en cuenta los intereses afec- tados. 5 Si, por ejemplo, se dispone una extraccién de sangre deiina persona para acreditar tuna filiacién relativa al estado civil de una persona, evidentemente la discusién de fondo que se puede plantear nos conduce a la necesidad de tener que valorar los diferentes inte- reses que entran en juego, muchas veces contrapuestos. Siempre hay un juego de intereses cen ese punto y deben ser valorados adecuadamente; y ninguna resolucién va a estar fun- dada, motivada (como requiere el art. 123 del CPP Nacién), si no-reconoce un mévodo de razonamiento para fundar su utilizacién si no se adecua a lo detallado precedentemen- te, con todos los problemas a los que nos enfrentan en este territrio la ponderacién de in- tereses en juego, como ya se sefialé, En realidad, ni siquiera una incomunicacién, dispuesta al comienzo de un asunto, po- difa encontrarse justificada si no se la razona de esa forma; aunque de ello no se deje ex- presamente constancia, en la constatacién ex post de la medida debent poder advertise to- dos esos pasos como constatados ex ante. Los que crean que por encontrarse esa medida legalmente prevista la pueden utilizar'indiscriminadamente cometen un grave error que podrfa derivar en un abuso de funciones. Lo que se propone, en realidad, es un método para evitar la arbitrariedad y no caer en l peligro que supone la adopcién mecénica de esta clase de decisiones, que, permanente mente, son efectuadas al calor de la instruccién de un caso, pero que requieren del mismo grado de andlisis y prudencia que para el dictado de otras, supuestamente, de mayor enti- dad o més trascendentes a los fines del proceso en el sentido de concretar el Derecho pe- nal en la aplicacién de la pena?®. Determinar si una persona se va a fugar o si va a entorpecer la investigacién de la jus- ia es una cuestidn de dificil constaracién, pero que debemos evaluat frente a cada caso en particular y no solamente apelar a las reglas mecénicas de los art. 316 y 319 del CPP Nacién, que establecen minimos y méximos como pautas objetivas para encarcelar me- diante el dictado de la prisién preventiva y, en consecuencia, para fundar la denegatoria de un pedido excarcelatorio, La aplicacién automitica de las pautas del 316 no sélo con- tradice lo expresamente dispuesto en el at. 280 del CPP Nacién, sino que lesiona la pre- visién constitugional de presuncién de inocencia y las pautas que de ella se derivan en punto a cuando se puede detener preventivamente a una persona. {Cuindo existe peligro de fuga o posibilidad de entorpecimiento de la investigacién? Este es un problema central al que el legislador le ha prestado poca atencién, precisamente, porque se ve satisfecho con un parimetro objetivo que muchos consideran ituris er de fur, cen defensa del principio de igualdad ante ley, como nos propone Prssox”!, pero que inter- 20 Por ejemplo, no todos los que son detenidos al comienzo dela instuccin tienen que esarincomunica- os. Hay un porcentajealtsimo, csi 90 % de los casos, donde el detenido no debera ser incomunicado luego de aprehendide y que no jstficarlamos nunca con una prolongacién de la incomunicacién posterior. Pero tabaja- tos ripido, tenemos mucho trabajo y muchas veces se resuelve mecfnicamente de esta manera. Este ejemplo pe- (guefo dela incomunicacin se repite en un importante nimero de otros supuestos 21 passon, Fendamentos consttucionale de la exencibn de prism y dela excarelacin, ctado | |252 Gustavo A. Bruzzone pretado de esa forma, sin admitir prueba en contrario, lesiona seriamente la previsién cons- titucional de presuncién de inocencia. Por ello, otros sosticnen que, sin descarta la impor- tancia que los montos punitivos tienen, la rela siempre debe ser juris zantum, es decir: siem- pre admire prueba en contrario, con lo que toda regla con esa caracteristica representa, En el caso de una detegcién sin orden, ;cudndo me encuentro ante una persona res- pecto de la que puedo dectr que existe una causa probable de que ha cometido un delizo?s © zcudndo existen indicios vehementes que indican la presunta comisién o que sc esté por cometer un delito? Los casos en particular son los que tenemos que empezar discutir22. ‘Tan grave es el supuesto del policta que detiene por portacién de cara como el del juez que valora, por ejemplo, respecto de una persona que habita en tun barrio de emergencia (villa miseria), esa circunstancia para mantener un encarcelamiento preventivo al decir que: “las personas que conviven en el medio social en el que se desenvuelve e! imputado son normalmente reacios a colaborar con las fuerzas policiales o con las investigaciones ju- diciales por temor a represalias a las que pueden verse sometidos” (sie)?3: [~ Las leyes procesales muchas veces estin escritas de una manera ambigua e inexacta, lo que provoca, en forma independiente, una violacién al nullum crimen. De la misma ma- nera que violamos la mula coactio si aplicamos una medida de coercién que no se encuen- tra prevista normativamente, también la violamos si aplicamos conceptos analégicamente © nos extendemos en demasia en la utilizacién de ciertos institutos, que deben ser de in- “Yerpretacién restrictiva La redaccién de las normas procesales que establecen medidas de coercién de mane- ra indeterminada permite la posibilidad de aplicar esas medidas para situaciones no tole- radas. El mandato de certeza en general, respecto de los tipos penales, oftece en sf mismo tuna problematica en particular producto de la ambigiiedad propia del lenguaje, en los ti- pos de la parte especial se detecta y es preocupante, pero se evidencia crudamente en la parte general como se ha sefialado con acierto. Aunque no podamos desprendernos de cello, igualmente debemos exigir del legislador a mayor certeza posible, especialmente en lo que se refiere a normas que hacen a la afectacién de derechos y garantias por tratarse de medidas de coercién o injerencia. En definitiva, se trata de generar criterios previsibles que puedan ser claramente iden- tificados por los operadores y-actores del sistema penal para racionalizar la discusién. Es decir, se debe tratar de concretar un discurso comtin que explique el razonamiento de for- ma constatable ex ante, En un intento mas, desde la universidad, de socializar y propalar tun discurso 0 método para ser utilizado en la praxis, en el Ambito de los tribunales pena- les, para poder hacer previsibles las decisiones y no enfrentarnos exclusivamente a arbiera- riedades, que pueden venir condicionadas por la relevancia del caso o sus actores. Si fija- mos y convenimos un método comiin para todos los casos estaremos realizando un aporte para alejarnos del acaso y la arbitrariedad. Cuando se efecnia una pericién ante cualquier rgano del sistema de administracién de justicia penal, o cuando desde el interior de esos 6rganos algtin pedido es resuelto, se debe poder establecer con un cierto margen de previ- 22 En el Cigo Procesl Penal ipo para Iberoaméfica, se mencionaban casufticamente cules podian ser considerados supuesto de peligro de fuga ode entorpecimiento de a investigacién a efectos de limitar la stbiteare- dad judicial. Hoy debemos hacerlo en base als pautas que consruye la juraprudencia, 23 Causa n° 6465, "Navarro Vega, del registro del Secretaria 21 del Juzgado Federal n® 11, La resoh cidn se eneuenta suscripta pore ue federal Claudio Bonn. 24 Por ejemplo, las rela, en materia de accesoriedad en la participaién o qué teria del errr se desprende de alexa del Ciigo Penal 30a una cuestién absolutamente aera, carente de determinacién y libradaalabicio del inerpeee i |La nulla coacto sine lege como pauta de trabajo en el proceso penal 253 sibilidad qué es lo que puede ocurrir 0 de qué manera se habré de resolver un asunto. No se trata de otra cosa que de contribuir a poner un freno a la arbitrariedad judicial, que mu- chas veces se genera, precisamente, por la indeterminacién que tienen las normas y por la ausencia de un método que nos aproxime a su andlisis. Se trata en este campo de un intento de construccién de un discurso comtin que nos uunifique a todos; que se pueda transmitir de manera sencilla y pedagégica incluso para el hombre comtin, a quien estas cuestiones afectan mucho mds directamente que los proble- ‘mas que resuelve la teoria del delico. Se trata, en definitiva, de\péder aproximarnos a una suerte de teoria general de las medidas de coercién que nos ayude a constatat, especto de ca~ da una de ellas, si su aplicacién es adecuada al caso 0 no. En sintesis, y casi como un programa de trabajo, cinco son los momentos de reflexién respecto de los que debemos centrar nuestra atencién para su desarrollo: 1) mula coactio sine lege (no hay medida de coercién sin ley); 2) competencia del érgano que dispone la medidas 2 3) necesidad de la medida; 4) idoneidad de la medidas 5) proporcionalidad de la medida. ‘Como una primera aproximacién, podemos concluir diciendo que éstas son las cues- tiones sobre las que necesariamente debemos reflexionar cada vez que se utilice una medi- da de coercién o de injerencia: para fundarlas en su aplicacién, para permitirnos criticar- las cuando no estamos de acuerdo en su utilizacién 0 en su no utilizacién, y controlarlas cuando su revisin se pretende por Srganos jurisdiccionales superiores. Como primer paso, en realidad, no es otra cosa que lo que muchos operadores del sistema hacen hoy en dia; es simplemente presentarlo como un método de trabajo para la praxis. Lo que se abre, en consecuencia, es un largo camino para completar y discutir sus contenidos, al- cances y consecuencias, Esa tarea la debemos hacer en la academia para auxiliar la labor de los précticos con conceptos que aporten la mayor previsibilidad posible y, por suerte, lo tenemos a Julio y a su obra para ayudamnos.