La enseñanza del Derecho: presupuestos y opiniones1.

Por Fernando Martínez Paz2

Cuando se trata de abordar la problemática actual de la enseñanza del

derecho –algunos de cuyos temas van a ser analizados en este trabajo como un
aporte más a los numerosos esfuerzos que se realizan en ese sentido- parece
inevitable incluir en ese tratamiento entre otras exigencias, y en una primera
aproximación, las de replantear o revisar determinados problemas
epistemológicos, metodológicos, de la lógica de la investigación o de los modelos
didácticos que pudieran estar implicados. Se trata en síntesis, de un interrogarse
sobre ciertas dimensiones de la crisis de las Facultades de Derecho, de sus
concepciones curriculares, desde perspectivas por lo general poco atendidas, ante
la urgencia que plantean los problemas prácticos de la masividad o de las
exigencias de dar respuesta a los reclamos para mejorar la calidad de la
enseñanza o a las demandas de un nuevo perfil profesional.
Para eso es preciso identificar, con toda claridad las distintas cuestiones, a
fin de no transitar vías muertas, pues pareciera que la crisis se presenta vinculada
a las crisis de los modelos teóricos y didácticos vigentes en las últimas décadas.
En términos generales puede decirse que entre dichas cuestiones se destacan,
por su incidencia en la enseñanza del derecho, la problemática de las ciencias
humanas y las ciencias de la educación, los modelos de la ciencia, los contenidos
curriculares, el papel de la ciencia jurídica, de los juristas y de los profesionales
del derecho en una sociedad en cambio.
El análisis tropieza con un problema mucho más complejo que el intento por
comprender las condiciones sociopolíticas, culturales, económicas y científicas, a
las que suelen atribuirse las crisis de la enseñanza del derecho.
De allí que el planteo puede hacerse a la inversa: como la enseñanza del
derecho no acompaña el ritmo de los cambios, inevitablemente ha entrado en
crisis. Es una crisis interna, en la cual los cambios señalados tiene una incidencia
indirecta. La falta de una prospectiva que partiendo de una “actitud realista
fundada en el análisis de los hechos concretos” se ubique en un “porvenir
voluntario” para construirlo desde el presente, configura entonces, una de las
carencias que más contribuyen a acentuar los problemas de la enseñanza del
derecho.
Porque como señalara Mannheim, “en los últimos decenios han cambiado
los frentes predominantes... y la cuestión está en si somos o no capaces de
entender adecuadamente el sentido de ese cambio y de actuar con prontitud en
consecuencia”. En relación con este tema cabe recordar que la mayor parte de las
investigaciones prospectivas globales no analizan de una manera particular el
espacio de la educación universitaria en la sociedad del futuro, pues sus
previsiones se dirigen a aspectos relativamente fáciles de cuantificar, como son la

1 Trabajo publica en El Derecho y los problemas contemporáneos. Libro del Cincuentenario de la

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 1991 En homenaje a la Facultad
de Derecho y C.Sociales de la U.N.C. en su bicentenario. Ed. El Copista. Córdoba, 1991. P.277
2 Miembro de número de la Academia Nacional de Derecho y ciencias Sociales de Córdoba.
economía o la demografía. No obstante, para responder al elevado desarrollo
técnico y científico alcanzado hoy, por algunas áreas del conocimiento, se destacó
la necesidad de dar lugar a “proyectos educativos de excelencia”, llamados a
actualizar los conocimientos de todos los niveles de la enseñanza, y en especial
en el de aquellos con futura capacidad de decisión.
Cualquier propuesta referida a la actualización de la enseñanza del
derecho, deberá considerar no sólo las “previsiones unilaterales” sino y sobre
todo, los “futuros alternativos” que ofrece la prospectiva en tanto “investigación
metódica del futuro”, en aquellos aspectos vinculados al problema que aquí se
trata.
Muy unidos a los enfoques de la prospectiva aparecen, formando parte de
los elementos de análisis de la crisis y exigencias de la enseñanza del derecho,
los temas propios de los modelos de la ciencia jurídica y de los modelos
didácticos.

Algunas propuestas alternativas de la revisión epistemológica.

Pero antes de abordar esos temas conviene recordar algunos replanteos

epistemológicos de los enfoques conceptuales utilizados en la elaboración de los
distintos modelos y paradigmas.
Se advierte hoy, que los viejos modelos conceptuales y paradigmas
científicos han comenzado a perder rápidamente su vigencia –un fenómeno
característico de las sociedades en transición- y surge la necesidad de una
revisión epistemológica que ofrezca nuevos elementos para analizar y
conceptualizar la problemática de las ciencias.
Las distintas perspectivas epistemológicas contemporáneas –la ciencia del
positivismo; la propuesta hemenéutica (Dilthey, Simmel, Weber, los neokantianos
de la Escuela de Baden, Wildelband, Rickert), el racionalismo crítico (Popper) y el
pragmatismo metodológico (Rescher), la teoría crítica del Instituto de
Investigaciones sociales de Frankfurt (Horkheimer, Adorno, Marcuse, Fromm), la
revisión del racionalismo crítico (Lakatos) los enfoques epistemológicos a partir de
la estructura de las revoluciones científicas (Kuhn), la crítica del método científico
(Feyerabend), los análisis de la relación sociedad-cultura-derecho, la filosofía
analítica (Wittgenstein, Círculo de Viena) por ejemplo –son el resultado de
profundas controversias cuyo origen se encuentra en los intentos por superar el
concepto que presentaba a la epistemología sólo como una disciplina descriptiva
del trabajo y de los descubrimientos científicos. Si se tiene en cuenta los aspectos
vinculados a la justificación, la epistemología fue en su primer momento
“meramente reactiva” y su finalidad más importante consistió en reflejar, examinar,
distinguir el nivel de la formación de teorías; en tal sentido tuvo un carácter
“conservador y conservante”. Dicho carácter fue una consecuencia natural de la
necesidad de contar con la “seguridad absoluta” de las propuestas desde las que
se desarrollarían los “enunciados de justificación” para afirmar los conocimientos
con la mayor certeza posible. El problema del “aseguramiento de la justificación y
fundamentación” del saber, ha sido una constante a lo largo de la historia de la
epistemología. Se trató del esquema conceptual del racionalismo de justificación”.
Su objetivo: garantizar de manera metódica y sistemática la “seguridad indubitable
de los métodos y conocimientos de las ciencias”. En ese marco teórico sólo fue
posible construir una disciplina “reactiva, conservadora y más bien cautelosa”, que
mostró las primeras fisuras cuando se descubrieron antinomias en ciencias como
la matemática y la lógica, cuyos enunciados parecían tener fundamentos
indiscutibles (Lenk).
A partir de este hecho, que puso en duda las bases mismas de la estructura
teórica de la epistemología, comenzaron a insinuarse los replanteos arriba
señalados, al tiempo que surgían también en la ciencia jurídica nuevas líneas de
análisis epistemológicos, vinculadas en especial a los aspectos lógicos de las
normas, a los efectos de los cambios de las estructuras sociales sobre las
instituciones jurídicias y a determinadas perspectivas de la relación sociadad-
cultura-derecho. De los replanteos epistemológicos con mayor influencia en las
teorías jurídicas y en la enseñanza del derecho, pueden señalarse, entre otros, los
siguientes:

La ciencia del positivismo.

Kolakowsky ha definido con mucha precisión la postura epistemológica del

positivismo recurriendo a dos claves básicas: 1) es un punto de vista que si bien
no resuelve los problemas propios de todas las dimensiones de la realidad,
propone una serie de reglas y criterios sobre el conocimiento humano; 2) es una
actitud normativa y reguladora de los modos de empleo de términos como saber,
ciencia, conocimiento, información, tratando de evitar polémicas científicas y
filosofías inútiles. Las premisas que determinan esa actitud son: a) el
fenomenalismo, para el cual no hay diferencias reales entre la esencia y el
fenómeno; b) el nominalismo, de acuerdo a cuyos presupuestos todos los seres
universales, todas las producciones abstractas de la metafísica, son ilusiones
nacidas de la existencia, “ilegítimamente otorgada” a lo que no puede existir fuera
de la palabra comprensiva: no hay nada “general” en el mundo; c) la negación de
toda posibilidad cognoscitiva a los juicios de valor y a los enunciados normativos;
d) la fe en la unidad fundamental del método de la ciencia. Esta fe supone afirmar
que los modos de adquisición de un saber válido son básicamente los mismos en
todos los campos de la experiencia, que también son iguales las etapas
necesarias para elaborar cualquier experiencia y que todo el saber debe reducirse
al de las ciencias físicas, las más desarrolladas tanto en la faz teórica como en la
experimental. Las reglas enunciadas intentan proponer una “doctrina universal de
la realidad” desconociendo desde su perspectiva monista, la diversidad del ser y
restringiendo al mismo tiempo, por su carácter unidimensional la plenitud de lo real
y de la experiencia, a una constatación de hechos, sin explicar su facticidad.
Algunos positivismos jurídicos son herederos directos de estos presupuestos
epistemológicos.

La propuesta hermenéutica.

No es el caso recorrer en un trabajo de este tipo los caminos transitados por

los filósofos y juristas, que desde esta propuesta han hecho aportes significativos
a las ciencias sociales y de la educación. Sólo se destacarán entonces, algunos
de los puntos de convergencia en relación con el replanteo epistemológico.
Coinciden en primer lugar, en el rechazo al monismo metodológico y a cualquier
explicación científica por la única vía físico-matemática; en el desconocimiento del
afán predictivo y causalista y sobre todo en la invalidación del reduccionismo de la
razón instrumental. Se unen en segundo lugar en los enfoques básicos sobre la
diferencia entre “explicación” y “comprensión”. El comprender propio de las
ciencias rompe la dualidad sujeto-objeto, y permite la “comprensión desde dentro”
de los fenómenos históricos, sociales y humanos, aun cuando la comprensión se
presente con diversos matices, según la perspectiva hermenéutica sustentada. La
“comprensión científico-cultural, más cercana a la enseñanza del derecho, se
funda en la idea de que los comportamientos individuales, no sólo expresan y
exteriorizan un proceso interno, poseen también significado. Con estos
fundamentos se interpreta y concibe “la orientación de la acción”. Las “ciencias
explicativas” centran su interés en los análisis de la “regularidad de la acción”.

El racionalismo crítico y el pragmatismo metodológico.

El racionalismo crítico tiene como puntos de partida dos ideas claves: la

refutabilidad (que aquí se define como “falsabilidad”) y la corroboración metódica
de una teoría. En ambos casos se considera una pretensión carente de sentido
cualquier reclamo acerca de la necesidad de una certeza absoluta para aceptar
una teoría científica. El reclamo sería en última instancia una exigencia dogmática
en cuanto inevitablemente debe apelarse a presupuestos o premisas al margen de
toda discusión. Lo cual supone negar legitimidad a todo argumento cuyas
premisas pretendan sustentar una condición sin implicarla (Newton-Smith).
Por el contrario, para el racionalismo crítico, las hipótesis deben
corroborarse sometiéndolas a los más severos, programados y controlados
intentos de refutación (falsación para Popper). En otras palabras, si una teoría
está continuamente expuesta al peligro de un fracaso y no sucumbe
conceptualmente, tiene cada vez más poder de “enunciación empírica” y mayores
posibilidades de ser corroborada es decir, no falseada.
Para Popper “nunca tenemos derecho a proclamar que conocemos la
verdad de una teoría o hipótesis científica”. La idea supone “reinterpretar el
objetivo de la ciencia como el de lograr una mejor aproximación a la verdad o ...
un mayor grado de verosimilitud” (Newton- Smith).
Con palabra del mismo Popper, la corroboración en sentido general es “un
informe conciso que evalúa el estado ... de la discusión crítica de una teoría,
respecto del modo en que resuelve sus problemas, su grado de contrastabilidad,
el rigor de las contrastaciones a que ha sido sometida y como ha salido de ellas.
La corroboración (o grado de corroboración) es, por tanto un informe evaluativo de
su rendimiento pasado”. La mejor teoría, no la verdadera – pues desde este punto
de vista epistemológico no debe esperarse encontrar la verdad de una teoría- es la
mejor corroborada. Y si distintas teorías se presentan igualmente corroboradas y
ninguna analiza o explica un mayor número de fenómenos –con lo cual resultaría
superior- pueden utilizarse todas, en igual medida, cuando sea conveniente. Este
“pluralismo teórico” sustituye la construcción de teorías desde un solo enfoque,
propia del pasado.
 El racionalismo tradicional de justificación debió dar paso a un nuevo tipo de
criticismo basado en el principio de la “crítica permanente” tanto por medio de
experiencias como de teorías alternativas. La epistemología de acuerdo a los
principios de la corroboración crítica, se transforma en “metodología básica” a la
que se supone de muy probable utilidad para la enseñanza en general, pues sus
mismas características le otorgan la flexibilidad necesaria para adecuarse a
situaciones imprevistas (Lenk).

Por su parte el “pragmatismo metodológico” afirma dos ideas principales:

en los aspectos teóricos, las corroboraciones a largo plazo y en los aspectos
prácticos, los criterios de juicio y de evaluación. Introduce además como un
elemento nuevo, la exigencia de relacionar estos dos aspectos, completando así la
metodología del racionalismo crítico.
De acuerdo a los fundamentos del pragmatismo metodológico la
justificación de un criterio depende de su capacidad para ofrecer las mejores y
mayores probabilidades de éxito, entendiendo éste como utilidad o lo que es lo
mismo, si está corroborado. Los juicios pragmáticos de utilidad no son
elaboraciones teóricas para aceptar o rechazar los términos de una verdad
propuesta en un enunciado: se realizan teniendo en cuenta su “utilidad”, es decir
su “corroboración” en el sentido descripto. No son, entonces, los éxitos
circunstanciales, sino el éxito permanente y sistemático de un método o de un
criterio, el indicador relativo de una aproximación a la verdad, o al menos una
medida de los progresos del conocimiento (Rescher).
Lo mismo que el racionalismo crítico el pragmatismo metodológico mide las
distintas hipótesis, proyectos o propuestas según su rendimiento.
Tanto el racionalismo crítico como el pragmatismo metodológico están en
condiciones de ofrecer elementos valiosos para la crítica de teoría, modelos o
paradigmas jurídicos, sobre todo si se tienen en cuenta las estrategias de
investigación implícitas en el pluralismo teórico, que reclama e impulsa la
elaboración de “teorías alternativas”. Y han significado, al mismo tiempo, la
posibilidad de estructurar con libertad las construcciones conceptuales.

El punto de vista de las revoluciones científicas.

Otro aporte interesante al replanteo epistemológico se desprende de las

ideas de Kuhn con respecto a las “revoluciones científicas”, es decir a los cambios
de paradigma; ideas que en una opinión ya generalizada, signaron muchos de los
debates, en algunos casos polémicos o severamente críticos, de la epistemología
contemporánea. Sus ideas-fuerza se afirman en una ciencia concebida como el
“proceso histórico que promueven los investigadores; de allí que la ciencia exija un
tratamiento dinámico y no sólo una construcción racional de carácter lógico y
estático. De acuerdo a estos presupuestos hay períodos de “ciencia normal”
mientras la comunidad científica comparta los mismos paradigmas y modelos; por
el contrario se producen las revoluciones científicas cuando los paradigmas
comienzan a quebrarse y entran en crisis, o en otros términos, no son
compartidos. Esta situación da origen a diversos intentos para articular nuevas
estructuras teóricas alternativas.
 Cuando se producen los cambios, los argumentos lógicos resultan
insuficientes para optar por un paradigma; pesan también valores extracientíficos
como lo reconoce el mismo Kuhn: “Lo mismo que la revolución política, en la
elección de paradigma tampoco hay un nivel superior al del consenso de la
comunidad correspondiente. En consecuencia, para descubrir como se ven
afectadas las revoluciones científica, tenemos que examinar no sólo el impacto de
la naturaleza y de la lógica, sino también las técnicas de argumentación
persuasiva eficaces en el interior de los grupos muy especiales que constituyen la
comunidad científica”.
A pesar de las críticas a la perspectiva de Kuhn, referidas a la ambigüedad
de su concepto clave de paradigma, a sus frecuentes “vacíos de racionalidad”
(Stegmuller), a la exclusiva apelación al consenso para reemplazar un paradigma
(Skolimowski) o a la falta de elementos teóricos para explicar la relación y las
diferencias entre los aspectos epistemológicos y sociológicos del paradigma, sus
propuestas pueden ser un camino, en especial a partir de las exigencias de
dinamismo, para que la ciencia jurídica y la enseñanza del derecho no recurran a
solucionar sus problemas, única y exclusivamente, a través de la doctrina o de las
construcciones conceptuales establecidas.

La filosofía analítica.

La filosofía analítica, es en la opinión de algunos autores uno de los

paradigmas filosóficos de este tiempo, aunque también se la considera una
escuela, un cuerpo doctrinario o una metodología, sino y en primer lugar, “un
mosaico de tendencias” y un “estilo de pensamiento”. De allí las dificultades para
clasificar las corrientes y “contracorrientes” que la constituyen, cuando tampoco
ninguna de sus tendencias internas se interesa por definir los rasgos que pudieran
diferenciarla de otros movimientos filosóficos actuales. Sus esquemas
conceptuales proceden del más variado origen, desde el positivismo lógico o
“terapéutico” a los analistas teóricos de Oxford. En este sentido se ha afirmado
que aquí “no hay filosofía sino filósofos” (Muguerza).
A pesar de ello pueden precisarse algunos elementos sin los cuales sería
imposible formar parte de alguna de sus líneas. Ammerman señaló, por ejemplo,
que la palabra “análisis” o el término “filosofía analítica” alude a la manera de
filosofar que pone el acento en el estudio del lenguaje y sus complejidades.
Carnap afirma que los análisis lingüísticos no pueden, en ningún caso ir más allá
del lenguaje, pues por filosofía ha de entenderse el análisis lingüístico.
Pero un filósofo analítico no opera con cualquier tipo de lenguaje, sino con
los que dan a conocer las reglas de su estructura y de su funcionamiento.
Cuando la diferente funcionalidad de los distintos lenguajes, se traduce o
influye en las diversas estructuras lingüísticas, consideradas sistemas de reglas,
parece contradictoria la pretensión de hacer referencia al “lenguaje” y no a los
“lenguajes”. Wittgenstein intentó superar el problema afirmando que no es
necesario construir un nuevo lenguaje, pues los lenguajes, al cumplir los requisitos
lógicos, se convierten en uno solo. Los requisitos lógicos determinan la forma
lógica del lenguaje, la misma que la lógica del mundo. De allí que Wittgenstein
atribuyera a “su” lenguaje la función de reflejar la realidad. Si el lenguaje no
traduce la correspondencia entre su forma y la realidad, se expresan
proposiciones no significativas (Hartnack). En otras palabras: no se trata de
enunciar tesis o proposiciones filosóficas, sino de comprender el contenido lógico
de las distintas proposiciones, tesis o teorías.
La lógica jurídica encontró en las propuestas de la filosofía analítica una vía
importante para la investigación de las normas, aun cuando sólo fuera una nueva
perspectiva del formalismo.

La relación sociedad-cultura-derecho y la construcción del mundo jurídico.

La apertura de las investigaciones hacia distintos aspectos de la relación

sociedad-cultura-derecho me permitió, hace ya algunos años, comenzar una línea
de trabajo que en ese marco teórico profundizara una epistemología abierta a la
dimensión antropológica, sociológica, pedagógica y jurídica: una apertura que
ayuda a comprender mejor la compleja realidad del mundo jurídico y la
problemática implícita en la relación sociedad-cultura-derecho. Incorpora, además
la perspectiva histórica y social de la acción humana en el compromiso de
construir ese mundo. En síntesis, este enfoque permite, más que crear una nueva
teoría, realizar una “tarea” con el propósito de ofrecer, en un momento de cambios
profundos y tentado de nihilismo y descreimiento, instrumentos y elementos
básicos para perfeccionar las formas de convivencia.
En este sentido se encuadra en las tendencias actuales de la
epistemología, que la introducen no sólo en los problemas del desarrollo histórico
de las teorías y en sus dificultades prácticas, sino en sus enfoques metodológicos
y en sus ámbitos de aplicación. El replanteo –como señala Lenk- vale
especialmente para las disciplinas orientadas hacia el futuro” a las que pertenece
la enseñanza del derecho, se la considera una vía fundamental para obtener los
instrumentos con los que será preciso construir el mundo jurídico cotidiano.

Las propuestas metodológicas.

Las distintas perspectivas, replanteos o propuestas epistemológicas de las

diversas áreas del conocimiento, reclaman indefectiblemente la correspondiente
metodología y cualquier investigación o análisis sobre la ciencia jurídica ha de
tener en cuenta los puntos de vista de los puede partir para desarrollarla. La
fluidez de los presupuestos de las modernas interdisciplinas, que facilitan el
diálogo y la cooperación entre la epistemología y las metodologías propias de las
ciencias, será una de las grandes posibilidades con que contará la enseñanza del
derecho, no sólo para estructurar sus objetivos con racionalidad y coherencia, sino
para ejecutar y evaluar, con la mayor precisión posible, las acciones y las
consecuencias de reformar un curriculum.
Pero los replanteos epistemológicos y sus necesidades interdisciplinarias
presentan una serie de requisitos que es necesario cumplir como paso previo a
cualquier opción metodológica. Entre ellos e han señalado, por ejemplo, la
conveniencia de realizar una investigación sobre los múltiples aspectos vinculados
a los procedimientos probatorios más adecuados y eficaces, o los análisis para
determinar hasta qué punto deben tenerse en cuenta “los costes relativos del
desarrollo” de distintas teorías, cuando debe optarse por una de ellas.
Estos “mecanismos explicativos subyacentes” propios de la ciencia, son los
que hacen del método un tema problemático. Y de hecho, la respuesta acerca “de
qué es lo que guía o debería guiar” la elección entre varias explicaciones
alternativas se convierte en una cuestión problemática. Aunque las anterior
observaciones corresponden, en realidad, a un análisis del método científico, cabe
aplicarlas a la metodología de la enseñanza del derecho, porque “el cambio más
profundo que se ha producido en la ciencia ha sido el desarrollo de teorías que
introducían ítems y propiedades cada vez más teóricas con fines explicativos. A
medida que este proceso se desarrolla, las pruebas para nuestras teorías se
hacen cada vez más indirectas y sutiles. No cabe duda de que el actual interés por
las cuestiones metodológicas de la ciencia, surge, en parte de este preciso hecho”
(Newton-Smith). En este sentido es fácil comprobar la gran distancia que muchas
veces existe entre las propuestas objetivas de un curriculum y las posibilidades de
alcanzarlas en la situación concreta en cuyo marco van a llevarse a cabo las
acciones programadas de acuerdo a una determinada metodología (Newton-
Smith).
Por su parte Elías Díaz sostiene que el pluralismo metodológico para el
tratamiento de la problemática jurídica debe orientarse en tres direcciones
fundamentales: 1) reconocer a la norma como base del derecho y la necesidad de
la lógica para la tarea teórica y práctica del jurista: 2) investigar la dimensión
social del derecho, analizar la relación entre validez y eficacia y examinar las
repercusiones sociales de la normatividad jurídica; 3) explicitar los fines y valores,
es decir la concepción de la vida social y jurídica que se intenta realizar en una
normatividad.
También es importante recordar que hay un “cientificismo metodológico”.
Frente a esta concepción se alerta sobre la conveniencia de buscar el equilibrio
entre “el cientificismo agresivo en sentido amplio” con sus diversos matices y el
“igualmente polémico anticientificismo” con sus posturas “iconoclastas”, porque
tanto “el cientificismo como el anticientificismo combatientes” son “estrategias
poco sensatas para el desarrollo de metodologías científicas”. Hay que evitar
entonces, “las esperanzas y las afirmaciones extremas, el optimismo y el
pesimismo desmedidos”(Lenk).
Feyerabend enfoca el problema de la siguiente manera: el pluralismo
metodológico parece el camino más adecuado para “asegurar los cambios de
perspectiva y los enfoques alternativos” indispensables no sólo para el progreso
de la ciencia, sino para afirmar la enseñanza sobre bases coherentes y probadas.
En la problemática metodológica de la ciencia jurídica se han planteado
también problemas similares. Según Calsamiglia “la insatisfacción y el malestar
entre los científicos del derecho puede atribuirse en cierta medida a la falta de
rigor metodológico, que aparece cuando se parte del monismo metodológico, por
considerarlo “la varita mágica” capaz de convertir un saber, en saber riguroso”.
Con esta actitud se traba toda posibilidad de intercambio conceptual o
epistemológico, pues el monismo impide que las corrientes jurídicas tengan en
cuenta una posición distinta de la propia para analizar los fenómenos jurídicos. El
monismo muestra así, una vez más, sus “efectos paralizantes” sobre el desarrollo
del conocimiento.
La perspectiva más adecuada es, de acuerdo a Calsamiglia, “abandonar las
pretensiones metodológicas extremas”, por cuanto la tarea de la metodología de la
ciencia del derecho no puede reducirse “como es habitual, a prescribir como debe
ser la ciencia del derecho”, sino analizar los métodos de los juristas. En otros
términos, cualquier “proyecto de investigación que intente construir un
conocimiento, debe plantear sus problemas “desde” las propias disciplinas
jurídicas”.

Epistemología, metodología y ciencia del derecho.

El problema de los paradigmas de las ciencias adquiere hoy un significado

especial, porque las ciencias sociales, y por lo tanto el derecho, deben
desarrollarse en y para una sociedad en cambio. El planteo se perfila con más
claridad si se analizan las diferentes posiciones con respecto a “la imagen que la
comunidad científica gusta proyectar de sí misma” lo que equivale a decir que “se
ve a sí misma como el auténtico paradigma de la racionalidad institucionalizada”.
El éxito de esta imagen racional, a la que suele identificarse con el paradigma de
la ciencia, se debe en gran medida a los sostenidos avances de las ciencias
físicas y biológicas en los últimos años.
Sin embargo aquella proyección cae con mucha facilidad en el círculo
cerrado de un enfoque excluyente que se supone dueño de un método científico y
de una epistemología capaces de crear su propia “lógica de la justificación”. A
pesar de su sostenida vigencia estas vías de justificación, o mejor aún estas
“teorías justificantes de la ciencia” comienzan a cuestionarse, pues no parecen
estar en condiciones de ofrecer al “investigador práctico mismo, ningún medio que
le facilite esencialmente la tarea de construcción de la teoría” (Newton, Lenk).
Si las teorías justificantes se absolutizan, se transforman en cientificismos
cuyos fundamentos se encuentran en una “epistemología artificial”. Tal sería el
caso de Wittgenstein que con su obsesión por los juegos lingüísticos influyó en el
círculo de Viena “hasta el punto de hacerle perder de vista sus objetivos iniciales”.
Poco a poco “se dejó de hablar de la ciencia, para hablar del lenguaje de la
ciencia” y el interés “por los problemas auténticos planteados por las nuevas
teorías científicas” fue sustituido por el análisis de “cuestiones triviales acerca del
uso de expresiones”. En síntesis, “la filosofía lingüística mató al Círculo de
Viena...”(M. Bunge).
Otra crítica a las actitudes excluyentes se sintetizó con estas palabras: el
positivismo “intenta explicar la realidad tomando como punto de partida un solo
postulado”; “un positivista sabe que las llaves abren puertas. Entonces un día si
una no se abre con la llave que él tiene dice: -Me equivoqué, yo creí que eso era
una puerta-, en vez de probar con otra llave, o en el caso de las ciencias con otra
metodología o forma de analizar la realidad”.
Por su parte, Feyerabend y Kuhn entre otros, dudan de que la imagen que
de sí misma proyecta una comunidad científica pueda configurar un paradigma
definitivo.
 Sus razones son las siguientes: en primer lugar, porque el paradigma
cumple una función heurística; si se trata de una hipótesis provisional, no es
entonces de carácter permanente. En segundo término, porque su cuerpo teórico
está configurado por una serie de presupuestos que definen la problemática de
investigación y orienta su metodología a fin de confirmar o invalidar, empírica o
teóricamente, las hipótesis operacionales. Y finalmente porque la historia de las
ciencias, es la historia de los “cambios de lealtad” de una teoría a otra, es decir del
cambio científico o del paradigma; de allí que muchos aspectos de la actividad
científica se dirijan a explicar tales cambios.
Frente a esta problemática se desarrolla en la actualidad un intento por
superar los obstáculos que levanta el asedio de la realidad cuando golpea a las
puertas de las disciplinas jurídicas, tratando de encontrar respuesta a los conflictos
cotidianos. El camino elegido suele ser, en unos casos el de la jurisprudencia y en
otros el del derecho comparado. Si bien esta apertura proporcionó nuevos e
importantes enfoques de lo jurídico, no resulta suficiente, porque no aborda los
problemas de fondo, ni ofrece soluciones oportunas y eficaces a las exigencias
que las sociedades contemporáneas le plantean al derecho. Y es cierto que no
pueden ofrecerse soluciones sólo desde el derecho comparado o la jurisprudencia.
Pero si el científico del derecho tiene como elementos de análisis también los
resultados del tratamiento de los casos concretos que se entrecruzan en la
realidad social y jurídica, le será más fácil encontrar aquellas respuestas.
Bobbio plantea el tema desde la “crisis del primado del derecho”, pues en
las condiciones actuales se trata únicamente de “poner en duda su capacidad para
influir en el cambio social, sino también de poner de relieve sus límites en lo que
es su función específica, es decir como instrumento de control social (en el sentido
más estricto de la palabra). Para establecer la función del jurista, y las fronteras y
posibilidades del derecho ha de comenzarse por identificar los distintos tipos de
sistemas jurídicos (abiertos o cerrados) y de sociedades (estables o en cambio) y
las diversas concepciones del derecho (autónomo o dependiente). Esto supone
tener en cuenta dos premisas claves: la primera, que el problema de función del
derecho en la sociedad no puede ser afrontada más que por el jurista “que salga
de su propia caparazón” y la segunda, que no existe una sola ciencia jurídica,
“sino tantas como imágenes tiene el jurista de sí mismo y de su propia función en
la sociedad”. A partir de estos presupuestos se distinguen dos imágenes típicas
ideales de la función del jurista con distinta influencia en la ciencia jurídica: la
conservadora, en la cual el jurista es sólo transmisor de un cuerpo de reglas dadas
de las que es depositario y guardián; su actividad básica se reduce a la de fiel
intérprete, y la creadora de reglas donde el jurista desarrolla una tarea de crítico e
innovador. Ambas dependen o se estructuran de acuerdo a diferentes factores y
variables: 1) del tipo de sistema jurídico (variable institucional) que puede ser
abierto, es decir, sin una línea de demarcación absoluta entre fuentes materiales y
formales: aquí el jurista comparte con el legislador y con el juez, una función
creadora del nuevo derecho; o puede ser cerrado, con fuentes formales
predeterminadas y con normas a las que el jurista sólo puede comentar; 2) de las
diversas situaciones sociales (variable social); en este caso se dan dos tipos
básicos de sociedad, la estable, cuyas reglas jurídicas son perpetuadas y
afianzadas por los juristas, y la sociedad en transformación, donde se observan
claras tendencias hacia los cambios normativos en los cuales el jurista tiene una
gran responsabilidad; 3) de las múltiples concepciones del derecho y de sus
relaciones con la sociedad (variable cultural) que configuran la ideología del jurista
en determinados momentos históricos.
La tipología dominante en los regímenes democráticos contemporáneos es
la del sistema abierto. En los debates actuales sobre las fuentes del derecho, es
cada vez más clara la conciencia de su dificultad para mantener el monopolio de la
ley y surgen otras fuentes, entre ellas “no la tradicional costumbre” sino “aquellos
comportamientos efectivos, reiterados al margen, junto o en contraste con normas
formales” que configuran las instituciones. Esta postura tiene un antecedente en
la conocida “rebelión de los hechos” contra las leyes y desde hace algunas
décadas da origen o contribuye al desarrollo de ramas más dinámicas del
derecho.

Hacia un nuevo modelo didáctico de la enseñanza del derecho.

El concepto de modelo didáctico, muy unido al de paradigma de las ciencias

siempre que no se lo encierre en un círculo de conceptualizaciones cerradas,
aparece con una nueva problemática desde que la apertura de las investigaciones
jurídicas y pedagógicas a la interdisciplinariedad, mostraron la estrecha relación
entre los problemas jurídicos y los educativos y destacaron la necesidad de
profundizar los análisis de las ciencias jurídicas y de las ciencias de la educación,
como una de las vías para actualizar la enseñanza del derecho en una sociedad
que construye cotidianamente su mundo jurídico.
Las tendencias más relevantes proponen hoy algunas pautas que conviene
tener en cuenta también cuando se trata de elaborar un modelo didáctico de la
enseñanza del derecho: a) las hipótesis de la investigación jurídica están
condicionadas al propio desarrollo de la ciencia jurídica; b) las condiciones en que
se desarrolla la ciencia jurídica son muy diferentes a las que presiden el desarrollo
de las ciencias naturales; c) el progreso de las ciencias exactas y naturales influye
en el desarrollo de las ciencias sociales y ha empezado a influir en la ciencia
jurídica, dando origen a nuevas tendencias (Knapp).
Los temas presentados aquí descubren la complejidad del modelo didáctico
en general, y en este caso, los problemas implícitos en la elaboración de un
modelo didáctico de la enseñanza del derecho. En otras palabras, es preciso
superar los inconvenientes teniendo en cuenta los elementos fundamentales de
este tipo de modelo: sus dimensiones, límites, posibilidades y perspectivas.
Como punto de partida puede decirse que en la práctica todo profesor tiene
en su mente uno o varios modelos jurídicos-didácticos que se expresan en la
estructura del discurso, en la forma de razonamiento jurídico, en las decisiones
con respecto a los objetivos de una asignatura, en la evaluación, etc., o sufren la
presión de las “modas pedagógicas”, que obligan a adoptar un determinado
modelo didáctico. Pero éstos no son realmente modelos sino estereotipos que
encierran la enseñanza en el círculo de sus propias limitaciones.
Por el contrario, un modelo tiene hoy una serie de exigencias ya que la
práctica científica de la enseñanza no se reduce a trasladar a los alumnos una
teoría científica para conseguir metas educativas;para que ese traslado sea
coherente desde el punto de vista pedagógico es necesario un modelo didáctico
que filtre la teoría. A través de esa función mediadora se logra un desarrollo
técnico que justifica la fundamentación teórica y permite formalizar científicamente
la tarea didáctica. El análisis de la función mediadora descubre nuevas facetas
del modelo, cuando se lo define como “una representación conceptual, simbólica y
por lo tanto indirecta, que al ser necesariamente esquemática, se convierte en una
representación parcial y selectiva de aspectos de la realidad, focalizando la
atención en lo que se considera importante y despreciando aquello que no lo es”.
Se trata, en síntesis, de un “esquema mediador” entre la realidad y el
pensamiento, entre el mundo y la ciencia (Gimeno Sacristán). Pero ningún modelo
puede agotar en forma absoluta la interpretación de la realidad, de modo que
siempre tiene carácter provisional y aproximativo. La tarea fundamental es
elaborar modelos lo menos parciales posible.
Para perfilar estas ideas y ubicarlas en la perspectiva didáctica de la
enseñanza del derecho, puede ser una vía adecuada la de realizar sucesivos
ajustes en el marco de una definición provisoria que entiende al modelo didáctico
como “la construcción que representa de forma simplificada una realidad,
propuesta, fenómeno o teoría para establecer alguna de sus dimensiones y
variables, a fin de obtener una perspectiva más aproximada y exacta, dirigir
estrategias de investigación con el objeto de modificar relaciones entre variables” y
aportar “datos a la progresiva elaboración de teorías” (Escudero Muñoz).
De este encuadre se desprenden algunos de los elementos componentes
del modelo didáctico –objetivos,fines, contenidos,proceso de enseñanza-
aprendizaje, curriculum, evaluación, etc.-. Dadas las características de este trabajo
se analizará de una manera especial el tema del curriculum. También aquí
aparecen distintos enfoques que, en cierto modo, quedan comprendidos en la
definición “temporal” que ofrece Stenhouse: “un curriculum constituye la oferta de
un conocimiento, unas destrezas y unas actitudes socialmente valoradas que se
tornan accesibles a los estudiantes durante el tiempo que pasan en (...) la
Universidad”. Los enfoques tienen naturalmente supuestos teóricos y
metodológicos diferentes, que llevan por ejemplo, a definir el curriculum según: la
secuencia de experiencias de aprendizaje cumplidas por los alumnos bajo la guía
del profesor y en la dirección señalada por los objetivos de la educación (Sarubi),
o los fines, las metas y los objetivos de las acciones educacionales, que suponen
las formas, los medios y las actividades para alcanzarlos, lo mismo que los
métodos e instrumentos adecuados.
De todos estos puntos de vista pueden inferirse las diversas funciones
atribuidas al curriculum o algunas estrategias para su mejoramiento, como sucede
en los planteos más actuales sobre el tema, orientados a aclarar las diferencias
entre el curriculum como “intención” y los mecanismos para hacerlo operativo. O,
en otras palabras, especificar los límites entre teoría y acción.
El nuevo curriculum debe expresar entonces, “ideas en términos de práctica
y una práctica de la disciplina por las ideas”. Este parecería el modo más acertado
de operar con las ideas educativas, puesto que resulta que las ideas de un
curriculum han de “ser entendidas en su relación con la práctica”. De lo cual se
desprende que el problema clave del curriculum “radica en el cambio curricular y
consiste en la tarea de relacionar las ideas con la práctica mediante la producción
(...) de una especificación, que expresará una idea o grupo de ideas en términos
de práctica, con detalles y complejidad suficiencias para que las ideas se
encuentren sometidas a la crítica de la práctica, y sean modificadas por la misma
con el respeto debido a la coherencia y a la consistencia, tanto como a la eficacia
fragmentada!. Dicho en otras palabras, cuando un curriculum posee un valor
traduce y pone de manifiesto un concepto del proceso enseñanza-aprendizaje y
una visión epistemológica. Ofrece, al mismo tiempo el encuadre en el cual el
profesor estará en condiciones de desarrollar nuevas destrezas y vincularlas con
ideas del aprendizaje y del conocimiento, mientras se produce ese desarrollo.
Pero tampoco cabe “montar un experimento sin que se declare a los
alumnos sus propósitos, su duración y sus criterios y sin que se les invite a
observar en ellos sus efectos, tanto en el proceso como en el resultado”
(Stenhouse).
Los problemas y los temas abordados aquí, constituyen sólo algunos de los
aspectos de la problemática de la enseñanza del derecho. Las nuevas propuestas
y la ruptura de los viejos modelos reclaman hoy una actitud decidida y actualizada
en el proceso de enseñanza-aprendizaje, en el que se destaque como principal
protagonista la labor insustituible y conjunta de profesores y alumnos en la tarea
común, creador y fecunda de construir el mundo jurídico.