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2020

LAS FUENTES
DEL DERECHO EN Apropiación social del conocimiento
Generación de contenidos impresos

COLOMBIA: ANÁLISIS
https://repository.ucc.edu.co/handle/20.500.12494/7375
N.° 18, agosto de 2020
doi: https://doi.org/10.16925/gclc.12
DE LA SENTENCIA
C-083/1995 DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
DE COLOMBIA
Daniel Fernando Gómez Tamayo 
Universidad Cooperativa de Colombia 
Sede Bogotá

NOTA LEGAL
El presente documento de trabajo ha sido incluido dentro de nuestro repositorio institucional como Apropiación
social de conocimiento por solicitud del autor, con fines informativos, educativos o académicos. Asimismo, los
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Acerca del autor
Daniel Fernando Gómez Tamayo, magíster y doctor
en Derecho Canónico de la Pontificia Universidad
Javeriana. Coordinador del Área de Humanidades,
Facultad de Derecho, Universidad Cooperativa de
Colombia, sede Bogotá.
Correo-e: daniel.gomezt@campusucc.edu.co 

Cómo citar este documento


Gómez-Tamayo, D. F. (2020). Las fuentes del derecho
en Colombia: análisis de la Sentencia C-083/1995 de la
Corte Constitucional de Colombia (Generación de con-
tenidos impresos N.° 18). Bogotá: Ediciones Univer-
sidad Cooperativa de Colombia. doi: https://doi.
org/10.16925/gclc.12

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nd/4.0/
18 LAS FUENTES DEL DERECHO
EN COLOMBIA: ANÁLISIS DE LA
SENTENCIA C-083/1995 DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
Daniel Fernando Gómez Tamayo

Resumen
El objetivo principal de esta investigación es ofrecer una
propuesta hermenéutica que permita armonizar las fuen-
tes jurídicas nacionales con las fuentes jurídicas interna-
cionales, determinar el uso adecuado de los métodos de
interpretación y establecer un sistema técnico de la va-
loración de las pruebas. Ciertamente, con la entrada en
vigencia de la Constitución Política de 1991 cambió el pa-
norama de las fuentes jurídicas que regía en Colombia, y
en la actualidad tenemos un modelo mixto de fuentes del
derecho; en efecto, los constituyentes de 1991 importaron
figuras jurídicas que provienen del common law que están
mezcladas con las fuentes del modelo romano germánico
que tenía nuestro país antes de 1991. ¿Puede una senten-
cia que produce efectos jurídicos interpartes ser conside-
rada como precedente? Personalmente, tengo mis dudas
razonables. En conclusión, ¿cuándo una sentencia cons-
tituye precedente? Primero, cuando produce efectos erga
omnes y no produce efectos interpartes, cuando es profe-
rida por una Corte de cierre, cuando una sentencia tiene
pruebas sustentadas en medios de pruebas y cuando no
ha sido declarado nula, pues lo cierto es que el artículo
49 en su inciso 2 permite la
nulidad de las sentencias de la Corte Constitucional por
violación del debido proceso. Fi-nalmente, es importante
dejar en claro que la Corte Cons-titucional de Colombia
no tiene competencia para co-nocer sobre la
exequibilidad de tratados internacionales anteriores a la
Constitución Política de 1991, porque estos tratados
internacionales se rigen por el principio pacta sunt
servada y son válidos según la Convención de Viena y la
regla de reconocimiento vigente a la celebración. Es
decir que la Corte Constitucional solamente puede cono-
cer sobre los tratados internacionales que se celebren a
partir de 1991.
Palabras clave: doctrina, equidad, jurisprudencia,
ley, tratados internacionales.
TABLA DE CONTENIDO
I. I ntroduccIón 5

II. F uentes jurídIcas en la c onstItucIón P olítIca de 1991 5

III. c rIterIos auxIlIares de la actIvIdad judIcIal 5


3.1 La equidad 5
3.2 La jurisprudencia 6
3.3 Los principios generales del derecho 9
3.4 Doctrina 9

Iv. l as Fuentes subsIdIarIas (l ey 153 de 1887) 10


4.1 Analogía 10
4.2 Las reglas del derecho 10
4.3 La costumbre 11
4.4 Los principios de derecho natural 11

v. e l actIvIsmo judIcIal , el debate en la c orte c onstItucIonal 11


de c olombIa : ¿ los jueces son dIscrecIonales ?

vI. t écnIca de hermeneútIca constItucIonal : el test 13


de Igualdad y la InterseccIón entre derechos y lIbertades

vII. e l Precedente y el valor vInculante 14

vIII. c onFlIcto entre un tratado InternacIonal y 14


la c onstItucIón P olítIca

Ix. c onclusIones 16

r eFerencIas 17
Lecturas críticas · 5

I. I ntroduccIón II. F uentes jurídIcas en la


Ciertamente, con la entrada en vigencia de la
c onstItucIón P olítIca de
Constitución Política de 1991 cambió el pano- 1991
rama de las fuentes jurídicas formales que
El artículo 230 de la Constitución Política de
regían en Colombia, y en la actualidad tenemos
1991 establece que los jueces en sus provi-
un modelo mixto de fuentes del derecho; en
dencias solamente están sometidos al imperio
efecto, los constituyentes de 1991 importa-
de la ley, puesto que esta es la única fuente
ron figuras jurídicas que provienen del common
formal del derecho en Colombia; no obstante,
law que están mezcladas con las fuentes del
¿qué sucede cuando la ley no es clara?, o ¿qué
modelo romano germánico que tenía nuestro
sucede cuando la norma jurídica tiene vacíos
país antes de 1991.
o cuando existen contradicciones normativas?
Lo cierto es que la Corte Constitucional colom-
Prima facie, resulta claro que en estos casos el
biana antes era una simple Sala de la Corte
juez no está sometido al imperio textual de
Suprema de Justicia con el mismo rango jerár-
la ley, ello quiere decir que la ley solamente
quico que las otras cortes de cierre; no obstan-
es aplicable al caso concreto cuando el texto
te y por problemas hermenéuticos de los jueces
de la ley sea claro, esto es, cuando el signifi-
constitucionales de Colombia, la Corte Constitu-
cado de las palabras y el lenguaje sea correc-
cional se convirtió en una supercorte aparente-
to, cuando la norma jurídica no tenga vacíos
mente con poderes omnímodos, desconociendo
o cuando la ley no entre en contradicción con
que el único rol que tiene la Corte Constitucio-
otras leyes; pero cuando la ley o la norma ju-
nal de Colombia es el de crear reglas de inter-
rídica tiene vacíos o contradicciones, el juez
pretación cuando existe intersección de dere-
debe acudir a los criterios auxiliares previstos
chos y libertades, o el de incidir en las políticas
en el artículo 230 de la Carta Magna o, en su
públicas legislativas con el activismo judicial.
defecto, a las fuentes subsidiarias previstas en
Sin embargo, es claro que los jueces constitucio-
la Ley 153 de 1887.
nales no tienen poder constituyente y tampoco
detentan la potestad para colegislar, pues la
Constitución Política únicamente se puede re-
formar por la voluntad mayoritaria del consti-
III. c rIterIos auxIlIares de
tuyente primario o por medio de un acto legis- la actIvIdad judIcIal
lativo según los requisitos establecidos.
Los criterios auxiliares de la actividad judicial
Con estas reflexiones, pretendo ofrecer una son: la equidad, la jurisprudencia, los princi-
pios generales del derecho, y la doctrina.
propuesta hermenéutica que permita armo-
nizar las fuentes jurídicas nacionales con el
orden jurídico internacional; igualmente, me
3.1 LA EQUIDAD
propongo determinar el uso adecuado de los Es un criterio auxiliar de la actividad judicial que
métodos de interpretación y establecer un proviene del common law, en virtud del cual los
sistema técnico de la valoración de los medios jueces constitucionales en su discrecionalidad
de prueba, las pruebas y las evidencias. pueden crear reglas jurídicas de interpretación
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en la parte motiva de las sentencias, y que reglas, los precedentes y los estándares de la
sirven para argumentar y resolver casos simi- Corte Interamericana de Derechos humanos, la
lares de tutela o de laudos arbitrales según lo Convención Americana de Derechos Humanos,
establece el artículo 116 de la Constitución Po- la Convención Interamericana para Prevenir y
lítica de 1991 y la Ley 1563 de 2012. Finalmente, Sancionar la Tortura, la Convención Interame-
es importante dejar en claro que la equidad no ricana sobre Desaparición Forzada de Perso-
se puede confundir con la analogía, que es una nas, la Convención Interamericana para Preve-
fuente subsidiaria prevista en la Ley 153 de 1887 nir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
y que consiste en la aplicación de un raciocinio Mujer y la Convención de Belem do Pará, sean
legal a un caso similar cuando no existe norma cumplidos por parte de los Estados en el orde-
expresa aplicable. namiento jurídico interno (Quinché, 2017). Esto
es lo que la jurisprudencia internacional deno-
3.2 LA JURISPRUDENCIA mina como el bloque de convencionalidad, es
decir, las reglas, los precedentes y los estánda-
Con respecto a la jurisprudencia, vamos a
res que imponen las Cortes Interamericanas
revisar, en primer lugar, las sentencias de
de Derechos Humanos y que hacen alusión es-
jueces extranjeros y, posteriormente, las sen-
pecíficamente a estos tratados internacionales.
tencias de jueces nacionales según la compe-
tencia y jurisdicción. En el caso de las sentencias del Tribunal
Europeo de Derecho Humanos, del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea y de la Corte
Sentencias extranjeras
Suprema de Estados Unidos, es claro que no
Las sentencias que profieren la Corte Penal In- son vinculantes en Colombia por razón del
ternacional y la Corte Interamericana de De- principio de competencia y jurisdicción, es
rechos Humanos son precedentes en nuestro decir, en virtud de la territorialidad de la ley, en
ordenamiento jurídico por virtud del principio razón de los sujetos y en razón de la materia.
del bloque de constitucionalidad (artículos 93 Por consiguiente, estas sentencias extranjeras
y 94 de la Constitución Política de 1991), pues tienen que surtir el trámite previo de exequá-
resulta un contrasentido que los tratados de tur, o de homologación, para ser consideradas
derechos humanos y de derecho internacio- como un criterio auxiliar de la actividad ju-
nal humanitario que fueron celebrados por dicial en Colombia (Camacho, 2004, pp. 252-
Colombia antes de 1991 sean sometidos a re- 255).
visión por la Corte Constitucional de Colom-
bia dado que no tiene competencia en virtud Este mecanismo se debería aplicar en la juris-
del principio de legalidad; además, ya están dicción constitucional para determinar si las
perfeccionados según la Convención de Viena fuentes jurídicas extranjeras están conformes
sobre Celebración de los Tratados Internacio- con las normas constitucionales y, por ende,
nales y la regla de reconocimiento preexisten- pueden ser consideradas como criterios auxi-
te al acto se imputa. Por ende, estos tratados liares de la actividad judicial, pues en muchas
rigen en el ordenamiento jurídico interno en sentencias de la Corte Constitucional de Co-
virtud del principio pacta sunt servanda (Orga- lombia los jueces citan sentencias de Cortes
nización de las Naciones Unidas [onu], 1996, extranjeras que no son fuentes del derecho
artículo 26). en Colombia, aunque sean fuentes del argu-
mento. En este sentido, Hernán Fabio López
Otro aspecto muy distinto es el control de con- Blanco (2009, p. 859), honorable magistrado
vencionalidad, que pretende revisar que las de la Corte Suprema de Justicia, sostiene que
Lecturas críticas · 7

“la sentencia extranjera será válida siempre solo nos muestran un mapa de la línea juris-
que no se oponga al conjunto de condiciones prudencial y argumentativa que han tenido los
fundamentales de la vida social instituidas en magistrados mayoritarios y contramayoritarios
una comunidad jurídica, y siempre que en el para observar los vacíos y los problemas jurí-
otro Estado se reconozca igual fuerza a las de- dicos sustanciales y procesales que faltan por
cisiones judiciales proferidas por jueces nacio- resolver y los que ya se han resuelto; también
nales”. estas sentencias pueden producir efectos para
terceros y son proferidas por la Sala en pleno.
Las sentencias de tutela (Tipo T) son aquellas
Sentencias nacionales
que resuelven los casos concretos de protec-
ción de los derechos fundamentales y liberta-
Corte Constitucional de Colombia des civiles; estas sentencias pueden servir como
Las sentencias de la Corte Constitucional co- argumento para fundamentar un caso similar
lombiana (Tipo C) son aquellas providen- de tutela que se va a incoar ante el juez, pero
cias que resultan del control (abstracto) o todo depende de la claridad de los hechos, de las
del examen de constitucionalidad por la Sala circunstancias y de las pruebas, pues no pueden
en pleno de leyes de inferior jerarquía a la existir precedentes transitorios según el artículo
regla de reconocimiento de 1991. En nuestra 48 inciso 2 de la Ley 270 de 1996.
opinión, y según el artículo 243 de la Consti-
tución Política de 1991 y el artículo 48 inciso Las sentencias de tutela producen efectos
1 de la Ley 270 de 1996, las sentencias de control jurídicos interpartes, y cuando se utilizan
de constitucionalidad son precedente porque las razones judiciales o los argumentos del
los jueces constitucionales pueden estudiar holding para sustentar otro caso de tutela, ha-
la casuística que tiene relación directa con la blamos de equidad y no de analogía. En resu-
ley que está bajo examen del control de cons- midas cuentas: una sentencia de control de
titucionalidad, y siempre que tengan pruebas constitucionalidad que produce efectos erga
interdisciplinarias o evidencias forenses, pues omnes no puede ser modificada por una sen-
en este caso las sentencias producen efectos tencia de tutela que produce efectos interpar-
erga omnes y su desconocimiento genera preva- tes; no obstante, las sentencias de tutela sí
ricato según lo expresó la Corte Constitucional tienen que observar la ratio decidendi y el pre-
colombiana en la Sentencia C -355 de 2008. El cedente de las sentencias de control de cons-
precedente única y exclusivamente puede ser titucionalidad Tipo C.
definido por las altas cortes que administran
justicia, con el fin de dar seguridad jurídica en Finalmente, en nuestra opinión existen sen-
la técnica hermenéutica del sistema normati- tencias de la Corte Constitucional Tipo T, SU
vo jurídico existente, aunque para otros cons- y C que no tienen los medios de prueba con-
titucionalistas las sentencias que se profieren ducentes, razonables e indispensables para
en virtud del control abstracto no generan pre- tomar una decisión judicial según lo exige
cedente (López, 2006, pp. 50-57). el Decreto 2067 de 1991 y el Decreto 2591 de
1991. En tanto en cuanto en unos casos toma
Las sentencias de unificación de jurisprudencia la decisión judicial simplemente con la actua-
(Tipo SU) tienen, como su nombre lo indica, la ción administrativa, en otros casos pareciera
función de unificar la ratio decidendi que produce que la Corte Constitucional tomara una deci-
la Corte Constitucional en un tiempo determi- sión política y no practicaran nuevos medios
nado con respecto a un tópico; estas sentencias de prueba teniendo la obligación de hacerlo.
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Hoy por hoy, la Ley 1564 de 2012, es decir, en delegada de asuntos civiles emita el con-
el artículo 1 del Código General del Proceso cepto de oposición o no al exequátur, acto
se establece que este se aplica a todos los seguido solicita al Ministerio de Relaciones
asuntos de cualquier jurisdicción o especia- Exteriores para que certifique si existe tra-
lidad cuando ejerzan funciones jurisdiccio- tado internacional o convenio vigente de
nales. V. gr., en la Sentencia T-406 de 1992 se reconocimiento recíproco de sentencias
define el Estado social de derecho alemán, que pronunciadas por autoridades jurisdiccio-
es una economía desarrollada; sin embargo, nales de ambos países, y posteriormente
no existe el concepto técnico de los expertos la Corte Suprema de Justicia verifica tan-
en la ciencia económica. to los requisitos de forma v. gr.: debida
autenticación, traducción, legalización y
En la Sentencia C-221 de 1994, sobre despena- ejecutoria; como los requisitos de fondo:
lización de la dosis personal, no existen con- contenido de la determinación, medidas
ceptos técnicos de toxicólogos o de forenses. que no pueden contradecir disposiciones
En la Sentencia SU-47 de 1999, sobre la inviola- de orden público interno, ni asuntos que
bilidad parlamentaria, no existen declaracio- comprometan derechos reales sobre bie-
nes, ni confesiones, ni interrogatorios, ni tes- nes que se hallen en el país, ni extender
timonios o pruebas documentales, indicios o a conflictos de competencia exclusiva de
pruebas técnicas de audio o de las cámaras de las autoridades colombianas, como tam-
las sesiones del Congreso de la República. poco aquellos asuntos sometidos que se
hallen en trámite o con sentencia en fir-

Corte Suprema de Justicia me. (Corte Suprema de Justicia, 2016, Ex-


pediente SC 16787)
Si se trata de una sentencia de casación (penal,
laboral o civil) que tiene evidencia científica, Finalmente, es importante tener en cuenta
pruebas interdisciplinarias o argumentos téc- que en el caso de laudos arbitrales proferidos
nicos en la parte motiva, entonces esta sen- por tribunales internacionales o en el extran-
tencia de casación tiene el valor de precedente jero, estos deben ser reconocidos por la Corte
vinculante para otros casos. A contrario sensu, si Suprema de Justicia según la Convención de
la sentencia no cumple con los presupuestos Nueva York de 1958 y la Ley 1563 de 2012 (Es-
probatorios anteriores, entonces en este caso tatuto Arbitral Nacional e Internacional).
habrá que reunir tres decisiones de la Corte
Suprema de Justicia con respecto a un mismo
tópico, pero el valor probatorio será tan solo de Consejo de Estado
doctrina probable porque son obiter dictum, es En las sentencias del Consejo de Estado, se
decir, que no será precedente vinculante para aplican los mismos criterios de las sentencias
ningún juez (artículo 10 de la Ley 153 de 1887). de la Corte Suprema de Justicia para efectos de
valoración y tasación probatoria; esto es, una
sentencia será precedente si tiene argumen-
Exequátur de sentencias
tos interdisciplinarios, evidencia forense y
Según la interpretación de los artículos 605, pruebas técnicas como por ejemplo la sen-
606, 607 y 608 de la Ley 1564 de 2012 (Código tencia que condena a la Nación, al MinGo-
General del Proceso): bierno, al MinDefensa, al MinJusticia, a la
Policía Nacional, al DAS y al Fondo Rotatorio
La Corte Suprema de Justicia corre tras- del Ministerio de Justicia por falla del servi-
lado al Ministerio público para que la cio en la toma del Palacio de Justicia (Consejo
Lecturas críticas · 9

de Estado, Sección III, 1994, Expediente 9276); indispensables y razonables, ya que única-
o las sentencias que conoce el plenario del mente cuando se trata de hechos notorios o
Consejo de Estado que declaran la nulidad cuando el juez llegue al convencimiento de la
de decretos generales por inconstitucionali- situación litigiosa puede dejar de practicar las
dad pueden ser precedente porque producen pruebas solicitadas.
efectos jurídicos erga omnes (artículo 237 de
la Constitución Política de Colombia, artícu- 3.4 DOCTRINA
lo 49 de la Ley 270 de 1996 y artículo 135 de la
La doctrina no es la opinio iuris como lo pen-
Ley 1437 de 2011 cpac). De lo contrario, habrá
saban los grandes juristas con mentalidad ro-
que reunir tres decisiones con respecto a un
mano-germánica; en todo caso, si lo impor-
mismo tópico y esos argumentos constituyen
tante en el litigio jurídico son los medios de
valor de doctrina probable, porque son obiter
prueba y las pruebas, entonces por doctrina se
dictum y no ratio decidendi.
entienden hoy por hoy los argumentos técni-
cos, las evidencias forenses o de laboratorios, y
3.3 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL las pruebas interdisciplinarias que provienen
DERECHO de otras disciplinas del conocimiento, v. gr.: las
Son los fundamentos sobre los cuales se es- pruebas periciales, las evidencias de toxicolo-
tructura una democracia civilizada y el Estado gía y balística, los test psicológicos, los exáme-
social de derecho, v. gr.: el respeto a la digni- nes de laboratorio y el procedimiento quirúrgi-
dad humana (artículo 1 de la Constitución Po- co (Sentencia C-086 de 2016). Igualmente, hace
lítica), la prelación de la norma constitucional parte de la doctrina el concepto técnico de la
(artículo 4), la soberanía popular, la respon- economía, los antecedentes históricos, las in-
sabilidad jurídica de los particulares y de los vestigaciones de campo de la sociología y la
funcionarios públicos (artículo 6), el debido doctrina constitucional (artículo 8 de la Ley
proceso y la presunción de inocencia (artícu- 153 de 1887).
lo 29), y la buena fe (artículo 83). De suerte que
existen unos principios generales del derecho Las sentencias de la Corte Suprema de Justi-
tales como: la buena fe, el enriquecimiento sin cia o del Consejo de Estado que no tengan una
justa causa y el de legalidad, que están reco- ratio decidendi sustentada en pruebas técnicas o
nocidos expresamente o implícitamente en la en evidencias forenses sobre un mismo tópico,
Constitución Política de 1991. o que sean obiter dictum, adquieren el valor de
doctrina probable. En conclusión, desde la epis-
No obstante, existen otros principios gene- temología jurídica no se puede confundir la
rales del derecho que no están expresamen- opinión con un concepto o con un dictamen.
te reconocidos en la regla de reconocimiento La Corte Constitucional establece en su ju-
de H.L.A. Hart, tal es el caso del error común de risprudencia (Sentencia C-621 de 2015)  que
derecho. Un caso práctico y concreto de este los jueces deben justificar claramente las
principio se presenta cuando los servidores razones jurídicas y probatorias por las cuales
públicos y los abogados utilizan los argumen- se apartan de la doctrina probable de la Corte
tos sustanciales y persuasivos de las senten- Suprema de Justicia y del Consejo de Estado en
cias de la Corte Constitucional, aunque pro- casos similares, como se infiere de una inter-
cesalmente las sentencias Tipo T, SU y C no pretación sistemática del artículo 7 del Código
tengan los medios de prueba conducentes, General del Proceso (Ley 1564 del 2012).
10 · Generación de contenidos impresos

Iv. l as Fuentes subsIdIarIas Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia ha


establecido: “A falta de derecho convencional,
(l ey 153 de 1887) se acogen las normas de la respectiva ley ex-
Con respecto a las fuentes subsidiarias, tranjera para darle a la sentencia la misma
tenemos que advertir que cuando el juez en- fuerza concedida por esa ley a las proferidas
cuentra vacíos, contradicciones normativas o en Colombia” (Corte Suprema de Justicia, 2014,
problemas del lenguaje, puede acudir a otras Expediente SC 6143).
técnicas contempladas en la Ley 153 de 1887,
como la analogía, las reglas del derecho, la 4.2 LAS REGLAS DEL DERECHO
costumbre y los principios de derecho natural. Las regulae iuris, o reglas de hermenéutica judi-
cial, son axiomas de sabiduría judicial produc-
4.1 ANALOGÍA to del razonamiento lógico de los jueces (pre-
Desde la ciencia jurídica, la analogía es un tores) y de la experiencia profesional, es decir,
razonamiento legal que se aplica a un caso del análisis argumentativo de la evidencia y la
similar cuando no existe una norma jurídi- experiencia en la sana crítica de los medios de
ca expresa y concreta aplicable al supuesto prueba que resulta del legítimo contradictorio.
fáctico concreto; la analogía se puede usar por El juez ha establecido unas reglas hermenéuti-
ejemplo en asuntos civiles, comerciales y en cas útiles para resolver conflictos de las leyes
algunos asuntos procesales según el artículo en el tiempo y en el espacio, o para dar solu-
1 del Código General del Proceso (Ley 1564 de ción a casos de intersección entre derechos y
2012), pero nunca se puede aplicar en casos libertades constitucionales; v. gr.: la norma su-
penales porque la interpretación de la con- perior prevalece sobre la inferior, la norma es-
ducta ilícita es naturaleza exegética, al igual pecial se prefiere a la general, la norma poste-
que la interpretación de las nulidades proce- rior prevalece a la anterior, el que puede lo más
sales. también puede lo menos, el derecho sustancial
prevalece sobre el formal, en caso de conflicto
En resumidas cuentas, la analogía no se los derechos de los niños prevalecen sobre los
debe confundir con la equidad, por ello en la derechos de los demás.
Ley 153 de 1887 se establece en el artículo 8:
“Cuando no haya ley exactamente aplicable al Existen reglas del derecho de rango constitu-
caso controvertido, se aplicarán las leyes que cional; v. gr.: los derechos de los niños preva-
regulan casos o materias semejantes, y en su lecen sobre los derechos de los demás (artícu-
defecto, la doctrina constitucional y las reglas lo 43 de la Constitución Política de 1991), o la
generales de derecho”. regula iuris que dice: el derecho sustancial pre-
valece sobre el derecho formal (artículo 228 de
Un ejemplo claro de analogía lo establece la Constitución Política de 1991). Según exper-
el artículo 822 del Código de Comercio, que tos en diplomacia y derecho internacional hu-
dice: “Los principios que gobiernan la forma- manitario, también existen reglas del derecho
ción de los actos y contratos y las obligaciones que provienen de la sociología jurídica y que
de derecho civil, sus efectos, interpretación, son útiles en un país que tiene un conflicto
modo de extinguirse, anularse o rescindirse, armado interno, v. gr.: “unas son las leyes en
serán aplicables a las obligaciones y negocios la zona urbana, y otras muy distintas son las
jurídicos mercantiles, a menos que la ley esta- leyes en la zona rural donde existe presencia
blezca otra cosa”. del conflicto armado”.
Lecturas críticas · 11

4.3 LA COSTUMBRE fuente subsidiaria de la ciencia jurídica, y se


refiere a los parámetros razonables que respe-
Igualmente, tenemos las costumbres praeter
tan la dignidad de la persona humana, los de-
legem y secundum legem como fuentes subsidia-
rechos fundamentales y la salud integral del
rias según la Ley 153 de 1887, y en efecto, la
ser humano.
costumbre no es un criterio auxiliar de la acti-
vidad judicial, pero sí es una fuente subsidia- Existen muchos principios del derecho natural
ria. La costumbre contra-legem jamás constitu- que se pueden inferir de los tratados interna-
ye fuente de la ciencia jurídica, y en ningún cionales de derechos humanos y de derecho
caso se puede usar como técnica válida de ar- internacional humanitario, v. gr.: los protoco-
gumentación o para resolver problemas ju- los i y ii de Ginebra o los aportes de la ciencia
rídicos de interpretación de leyes confusas, médica y de la sana antropología. V. gr. según
ambiguas o con lagunas. Por ejemplo: ¿será la Sentencia T-395/15: “Se justifica una cirugía
válido probatoriamente presentar estadísti- de bypass gástrico por motivos de salud car-
cas de lugares clandestinos donde se practi- diovascular pero no por simples motivos es-
ca el aborto en un proceso en la Corte Consti- téticos”. Otro ejemplo es la legítima defensa,
tucional?, ¿puede una costumbre contra-legem siempre cuando esta sea proporcional a la
ser fuente del derecho? Un ejemplo típico de acción inicial injusta.
costumbre legal que no es origen religioso es
el derecho de todo niño a tener una madre y
un padre.
v. e l actIvIsmo judIcIal ,
La costumbre general para que sea fuente el debate en la c orte
subsidiaria debe estar conforme con la Cons- c onstItucIonal de
titución Política y la ley, y además tener un
referente objetivo ético de aspiración en una
c olombIa : ¿ los jueces
democracia incluyente y participativa, como son dIscrecIonales ?
lo planteó Lon Fuller en su obra La moral del
Ronald Dworkin (1978, p. 81) sostiene que los
derecho. La pregunta es: ¿cuál moral?, pues los
magistrados de la Corte Constitucional pueden
argumentos religiosos en debates de políticas
crear reglas de interpretación constitucional
públicas en la Corte Constitucional son dis-
o, lo que en el método sistemático se llama la
cutibles y cuestionables (artículo 13 de la Ley
técnica de las interpolaciones que estén con-
153 de 1887). Finalmente, y con respecto a los
formes con los tratados internacionales, con
requisitos de la prueba de la costumbre mer-
los precedentes, con las normas constitucio-
cantil, se pueden estudiar los artículos 178 y
nales, con los principios y los valores consti-
179 del Código General del Proceso (Ley 1564
tucionales.
de 2012).
No obstante, los jueces constitucionales no
4.4 LOS PRINCIPIOS DE DERECHO NATURAL pueden colegislar y tampoco pueden modifi-
El ordenamiento jurídico romano se funda- car los textos constitucionales y hacerle decir
mentó en tres principios que son: dar a cada a la Carta Magna lo que el texto constitucio-
uno lo justo, vivir honestamente y no hacer nal no dice, pues la Corte Constitucional co-
daño a nadie (D’Ors, 1968). Los principios de lombiana no detenta el poder constituyente.
derecho natural, según el exmagistrado falle- Cuando hay casos difíciles, el juez constitucio-
cido Carlos Gaviria Díaz, son extrasistemáti- nal lo único que puede hacer es crear reglas de
cos (artículo 13 de la Ley 153 de 1887). Son una interpretación constitucional para garantizar
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la eficacia normativa, en tanto en cuanto el muchas respuestas en la interpretación de


juez constitucional en este caso no puede uti- una laguna del texto normativo. Mientras que
lizar el método exegético. Sin embargo, para a la zona de claridad la denominó un caso
Hart (1961, pp. 155-200 los jueces son abso- fácil, porque para ese problema la respues-
lutamente discrecionales al resolver un caso: ta interpretativa es única y correcta. De otro
“Hoy, con la nueva Constitución, los derechos lado, y cuando se trata de un caso difícil, según
son en términos de H. L. Hart aquello que Dworkin, al juez le correspondía la difícil tarea
los jueces dicen a través de las sentencias de de crear o de inferir una regla judicial correc-
tutela, dado que la interpretación de los dere- ta dentro de los límites impuestos por el pre-
chos humanos es de textura abierta”. cedente judicial, los principios políticos de la
regla de reconocimiento y la costumbre de
Según Hart (1981), el sistema jurídico puede la sociedad generalmente aceptada (Dworkin,
ser incompleto, pues existen normas jurídicas 1978, p. 81).
que tienen vacíos y ambigüedades en el signi-
ficado del lenguaje, y por ello se puede identi- Es decir, cuando el juez no encuentra ley apli-
ficar en las normas una zona de penumbra y cable al caso, le corresponde, por medio de
otra zona de claridad. La primera se presenta un proceso cetético (investigativo), inferir una
cuando el significado de las palabras resulta regla lógica con el sistema jurídico para salir
ser equívoco y ambiguo en el texto normati- de la laguna respectiva, siempre y cuando no
vo, pero el juez en estos casos no puede aplicar exista en un caso similar un precedente judi-
la norma de manera clara al supuesto fáctico cial, stare decisis, que tenga fuerza vinculante
concreto mientras exista discusión y duda ra- sobre la nueva decisión, pues de lo contrario
zonable en la interpretación correcta de la el precedente judicial sería el punto de Arquí-
norma que presenta la laguna. Por el contra- medes y de referencia para la argumentación
rio, la segunda zona se da en el caso de que el y solución de la nueva decisión judicial. De lo
significado de las palabras del texto normati- anterior se infiere que para Dworkin su capaci-
vo sea unívoco y la solución se encuentre pre- dad discrecional está limitada por el preceden-
establecida de manera clara por la autoridad te y los principios políticos, v. gr.: la equidad y
que configuró la norma, de suerte que en este la igualdad, ya que al juez le corresponde jus-
caso el juez no tiene ninguna duda y dificul- tificar su decisión con argumentos fuertes y
tad para aplicar la norma al supuesto fáctico persuasivos de acuerdo con los principios y los
concreto. valores determinados por el precedente.

¿Por qué razón el lenguaje de las leyes no es No se puede olvidar entonces que el juez, antes
claro?, ¿por qué razón las normas jurídicas de adjudicar la respuesta, tiene que sopesar y
tienen vacíos y contradicciones?, ¿por qué escoger, entre las muchas interpretaciones
razón la ley que reglamenta el funcionamien- y argumentaciones que se entrecruzan entre
to del congreso no prevé una técnica legislati- las partes, aquella ratio decidendi que solucio-
va para hacer las leyes comunes, marco, esta- ne la aporía legal, es decir, aquella solución
tutarias, orgánicas o un acto legislativo? ¿Por lógica que tenga el argumento más fuerte y
qué razón los congresistas hacen leyes que que motive persuasivamente la decisión judi-
pueden ser inexequibles si se presume que cial que se va aplicar al supuesto fáctico con-
deben conocer la Constitución Política? Ronald creto. De lo contrario, será un argumento débil
Dworkin, por su parte, denominó a la zona de y un dicho de paso del juez obiter dictum que no
penumbra de Hart como un caso difícil, dado resuelve el conflicto interpretativo planteado
que en principio pareciera que se admitieran en el supuesto fáctico concreto.
Lecturas críticas · 13

Sin embargo, para Hart (1961), cuando el juez son en sus sentencias. Es más, a mi juicio y si-
se enfrente a un caso difícil, es discrecional al guiendo a Duncan Kennedy, el caso será fácil o
elegir la respuesta más razonable que va ad- difícil dependiendo de la experiencia concreta
judicar al supuesto fáctico concreto según sus que tenga el juez en el manejo interpretativo
preferencias políticas. De hecho, para Hart, de las normas, la jurisprudencia, los principios,
cuando el sistema de reglas es de textura las reglas y la valoración del acervo probato-
abierta y de contextura indefinida y por tanto rio al resolver el supuesto fáctico concreto y
la ley no ofrece una respuesta determinada no tanto de si la norma ofrece respuesta única
al supuesto fáctico concreto, esa es la opor- o admite varias respuestas, pues cuando el
tunidad que tiene el juez Herbert para crear caso es difícil, a mi juicio, el juez debe ampliar
una regla nueva de decisión judicial ad hoc de el periodo de las pruebas (“instrucción suple-
manera discrecional, pues la sentencia será en mentaria”) para llegar a la certeza moral.
este caso lo que el juez quiere que ella sea y no
lo que la ley dice, siempre claro está que esa
elección sea imparcial y se acepte socialmente vI. t écnIca de hermeneútIca
como el producto razonado y suficientemente
constItucIonal : el test de
informado.
Igualdad y la InterseccIón
Finalmente, en este debate se encuentra entre derechos y lIbertades
Duncan Kennedy (1999), quien sostiene que
aunque el juez tiene libertad para crear reglas Ciertamente, el ideal en la interpretación cons-
hermenéuticas, también tiene restricciones titucional es garantizar la eficacia divergente
internas y externas en el momento de la pro- de las normas constitucionales que consagran
ferir la decisión judicial. El sentido de la deci- derechos y libertades diferentes, pero el ope-
sión depende de las primeras impresiones que rador jurídico también se puede encontrar en
se forme el juez del caso, de los prejuicios, de ciertos casos en los que no es posible garanti-
las emociones, de las pasiones, de la concep- zar la eficacia bipolar, y por ende, se hace nece-
ción filosófica y política, de la concepción eco- sario jerarquizar y ponderar qué derecho pre-
nómica y social, es decir, de las circunstancias valece con respecto a otro, evento en el cual se
jurídicas y metajurídicas de experiencia que emplea la técnica del balancing test. En efecto,
tenga el juez, la presión psicológica del tiempo y según la jurisprudencia de la Corte Consti-
y de las pruebas. tucional en la Sentencia C-022 de 96, el juicio
fuerte nos ayuda a establecer si hay violación
En conclusión, el juez debe ser técnico y apo- de la igualdad a través del test de razonabi-
lítico; algunas veces, el juez debe actuar es- lidad, es decir, porque no se aducen razones
trictamente mediante el uso del silogismo objetivas para justificar un trato diferente y,
cuando se encuentra frente a un caso fácil que por tanto, se está discriminando a las perso-
se adecúe a una norma clara y que resuelve nas, pues cuando existen razones objetivas
correctamente el problema planteado, caso para justificar un trato diferente, no hay dis-
en el cual la premisa mayor está conformada criminación a la igualdad. Por ello, se puede
por las normas generales, la premisa menor lo tratar igual a los iguales y desigual a los des-
está por los supuestos fácticos concretos, y fi- iguales sin que se desconozca el artículo 13
nalmente en la conclusión se adjudicarán los de la Carta Magna, en cuyo caso estaríamos
derechos y deberes a cada parte, pues según en presencia de un juicio débil. De suerte que
H.L.A. Hart (1961, p. 176) los derechos y deberes la acción afirmativa que busca restablecer la
humanos son lo que dicen los tribunales que igualdad formal y material de los grupos que
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se encuentran en desventaja frente a la ley, El respeto a los precedentes cumple fun-


será válida siempre que no haya discrimina- ciones esenciales en los ordenamien-
ción inversa o siempre que no haya un trato tos jurídicos, incluso en los sistemas de
justificador y razonable que permita tratar derecho legislado como el colombiano.
igual a los iguales y desigual a los desiguales. Para comprender el alcance de la obliga-
toriedad de un precedente: “stare decisis”,
resulta indispensable distinguir entre los
vII. e l Precedente y el diversos aspectos de una decisión judicial:
“ratio decidendi” —razón de la decisión que
valor vInculante
adquiere el valor de precedente vinculan-
¿Puede una sentencia que produce efectos ju- te y es criterio obligatorio para los otros
rídicos interpartes ser considerada como pre- jueces en casos similares—, los “obiter dic-
cedente? Personalmente, tengo mis dudas tum” —dichos de paso— y el “decisum” que
razonables. En conclusión: ¿cuándo una sen- es la resolución concreta del caso.
tencia constituye precedente? Primero, cuando
produce efectos erga omnes según el artículo
243 de la Constitución Política de 1991 y el ar- vIII. c onFlIcto entre un
tículo 48 inciso 1 de la Ley 270 de 1996, y no tratado InternacIonal y
produce efectos interpartes cuando es profe-
rida por una Corte de cierre, cuando una sen-
la c onstItucIón P olítIca
tencia se fundamenta en medios de pruebas Con respecto a la Sentencia C-400 de 1998, es
y cuando no ha sido declarada nula, pues lo claro que la Corte Constitucional de Colom-
cierto es que el artículo 49 inciso 2 bia debió declararse inhibida para conocer
permite la nulidad de las sobre la demanda de inconstitucionalidad de
sentencias de la Corte Constitu-cional por la Ley 406 de 1997, aprobatoria de la Conven-
violación del debido proceso. ción de Viena sobre el Derecho de los Tratados
en virtud del principio de legalidad, porque
Según la jurisprudencia de la Corte Constitu- el juez constitucional no tiene la competen-
cional, no se puede confundir la cosa juzgada cia sobre tratados ya perfeccionados según la
material con la cosa juzgada formal; la cosa regla de reconocimiento preexistente al acto
juzgada material se presenta “cuando una que se imputa, pues la Corte Constitucional
norma que fue declarada exequible por la solamente tiene competencia y jurisdicción
Corte Constitucional es reproducida nueva- con respecto a los tratados internacionales
mente en un proyecto de ley que se somete que se celebren a partir de la entrada en vi-
al control de constitucionalidad” (Senten- gencia de la Constitución Política de 1991.
cia C-090 de 2014). Los salvamentos de voto
no constituyen precedente, y únicamente se Ahora bien, si llegare a existir un conflicto nor-
puede cambiar el precedente constitucional mativo entre un tratado internacional cele-
cuando la ciencia aporta suficientes evidencias brado con anterioridad a la entrada en vigen-
científicas y elementos de juicio que son razo- cia de la Constitución Política de 1991 y una
nables y persuasivos que obligan a cambiar la norma actual de la Constitución, es claro que
línea jurisprudencial, pues el desconocimien- prevalece la norma internacional en virtud
to del precedente puede constituir el delito de de los principios conocidos como: “pacta sunt
prevaricato según lo determinó la Sentencia servada y principio de Estoppel” (artículos 26
C-355 de 2008 de la Corte Constitucional. Así, y 45, Convención de Viena sobre el Derecho
por ejemplo, en la sentencia SU-047 de 99 se de los Tratados, 1969). Esto se debe a que las
estableció:
Lecturas críticas · 15

reservas de incompatibilidad deben hacerse Concordato fueron declaradas inconstitucio-


en el momento oportuno, es decir, antes del nales por la Sentencia C-027 de 1993 de la
momento de la rúbrica y el canje de instru- Corte Constitucional de Colombia, entonces,
mentos públicos según lo establece la Conven- con fundamento en ese precedente, los tra-
ción de Viena sobre el Derecho de los Tratados; tados limítrofes que definieron fronteras con
es más, la Corte Constitucional colombia- las hermanas repúblicas podrían ser someti-
na únicamente puede hacer control de cons- dos a revisión constitucional. En mi opinión
titucionalidad de tratados que se celebren personal, la Corte Constitucional de Colom-
después de 1991 como en el caso del TLC con bia debió declararse inhibida porque no tiene
Estados Unidos. competencia para avocar la exequibilidad de
tratados internacionales anteriores a 1991
El nuevo trámite para celebrar tratados inter- por el principio de legalidad, que establece
nacionales exige: según el artículo 189 inciso 2 que el juez juzga con base en la ley prexis-
de la Constitución Política de 1991, le corres- tente al acto que se imputa. No obstante, la
ponde al presidente la selección del equipo Iglesia católica, por protocolo internacional,
negociador del tratado para acordar las cláu- es la decana del Cuerpo Diplomático y pre-
sulas del convenio (convención; onu, 1961, ar- serva la condición permanente de neutrali-
tículo 3, literal a y c) y según los poderes ple- dad y observadora de Naciones Unidas, por
nipotenciarios acreditados ante el Estado ende, respeta las decisiones de las Cortes
receptor (onu, 1969, artículos 6 y 7, literal a). de Justicia de los Estados con principios ra-
Debate y aprobación por mayoría absoluta en dicales y aconfesionales, aunque no com-
el Congreso de la República (artículos 101 y parte su ratio decidenci, pues las otras religio-
150, inciso 16). Revisión constitucional (control nes podrían simplemente exceptuar aquellas
automático e integral) y previo de la ley apro- normas del concordato que son incompati-
batoria (artículo 241, numeral 10, Constitución bles con sus propias leyes, como lo permite
Política). Posteriormente, se procede a reali- el artículo 4 de la Regla de Reconocimiento.
zar las reservas internacionales con respecto
de las normas de la convención que fueron de- Por ejemplo, la Corte Constitucional de Colom-
claradas inexequibles en virtud de la sentencia bia en la Sentencia C-1022-1999, que define
de la Corte Constitucional de Colombia, según límites con Honduras, cometió una violación
los artículos 22 y 23 de la Convención de Viena al debido proceso constitucional al avocar el
sobre la Celebración de Tratados Internaciona- control de constitucionalidad de un tratado
les, y finalmente se procede a la firma y canje celebrado en San Andrés el día 2 agosto de
de instrumentos públicos según las normas 1986, pues el control de constitucionalidad
internacionales (artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, de este tratado debió sujetarse a los proce-
17, 24, 26 y 27 de la Convención de Viena sobre dimientos de la Constitución Política de 1886
el Derecho de los Tratados, 1969), momento en que sí define de forma clara los límites terri-
cual entrará en vigencia el tratado internacio- toriales en su artículo 3; y no con fundamento
nal, y después de surtido este trámite ya no en la Constitución Política de 1991 porque no
se puede alegar por estado el incumplimien- era la ley preexistente al acto que se imputa.
to del tratado por desconocimiento de una
norma interna en virtud del principio pacta Lo curioso es que el Congreso de la República
sunt servada. de 1999 aprobó la Ley 539 el día 13 de diciem-
bre de 1999 cuando la competencia debió
La pregunta es si aceptamos en gracia de ser del Congreso de la República de 1986,
discusión que algunas de sus cláusulas del según lo establece el artículo 76 numeral 20
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de la Constitución de 1886. Es más, el artícu- donde tienen jurisdicción, lo cierto es que esas
lo 120 numeral 10 y el artículo 151 numeral sentencias extranjeras no pueden ser fuentes
8 de la Constitución de Núñez y Caro esta- del derecho ni precedentes en Colombia. En
blecían que la Corte Suprema de Justicia de resumidas cuentas, no se puede confundir las
ese entonces debió aprobar dicho tratado y fuentes del derecho colombiano establecidas
no la Corte Constitucional de 1991. Esto es en el artículo 230 de la Constitución Política
puesto que no tiene ninguna lógica que la de 1991 y la Ley 153 de 1887 con las fuentes de
Corte Constitucional de Colombia avoque re- la decisión judicial o de la argumentación ju-
troactivamente el control de constitucionali- rídica de tesis constitucionales, pues en este
dad de un tratado antiguo, y mucho menos último caso: “las fuentes de la argumentación
después de trece años de haberse celebrado jurídica se construyen en cada caso” (Gonzá-
el tratado el día 2 de agosto de 1986. O ¿será lez, 2006).
que el Congreso de República de Colombia
de 1999 y la Corte Constitucional de Colom- Por ejemplo, un juez o un jurista puede uti-
bia con la declaratoria de exequibilidad de la lizar jurisprudencia de la Corte Suprema de
Sentencia C-1022 de 1999 pretenden subsa- Justicia de Estados Unidos para sustentar un
nar con este control posterior un vicio proce- caso, pero ello no quiere decir que esa juris-
dimental que debió ser subsanado antes de prudencia norteamericana sea una fuente
1991? Pues la Constitución Política de 1991 del derecho en Colombia. Ahora bien, ¿qué
establece que es un control automático y sucede si en un caso difícil los magistrados
previo para los tratados internacionales que que son de un partido político hacen mayoría a
se celebren desde la fecha de la promulga- la hora decidir y vencen a una minoría que
ción de la Constitución de 1991 por la Asam- a la luz de la ciencia retórica (probatoria)
blea Nacional Constituyente. tiene la respuesta correcta? La respuesta ju-
dicial será correcta y válida si tiene argumen-
tos convincentes y pruebas que se practica-
Ix. c onclusIones ron de forma lícita y además constitucional
(Diffie y Landau, 2008).
Uno de los grandes problemas de la Constitu-
ción Política de 1991 es que haya propiciado el En este sentido, el honorable magistrado Yesid
llamado “choque de trenes”, y esto se manifies- Ramírez Bastidas sostiene:
ta con una Corte Constitucional de naturale-
za política y no de naturaleza jurídica como La prueba ilícita debe ser indefectible-
lo debe ser una Corte Constitucional contem- mente excluida y no podrá formar par-
poránea. No obstante, el panorama de la jus- te de los elementos de convicción que el
ticia constitucional colombiana se complica juez sopese para adoptar la decisión en
cuando algunos de los jueces constituciona- el asunto sometido a su conocimiento, sí
les citan en sus fallos, por ejemplo, las senten- que pueda anteponer su discrecionalidad
cias de la Corte Suprema de Estados Unidos ni la prevalencia de los intereses sociales.
o de Cortes de Justicia de Europa que no son Las pruebas inconstitucionales son aque-
fuente obligatoria del orden jurídico colombia- llas que se obtienen en clara violación de
no según lo establece claramente la Constitu- un derecho fundamental como el debido
ción Política de Colombia. Y aunque las sen- proceso, el derecho de defensa técnica, o
tencias de las Cortes Supremas de Justicia de se obtienen en clara vía de hecho. (Corte
los países extranjeros pueden ser fuentes del Suprema de Justicia, Sala Casación Penal,
derecho obligatorias en sus respectivos países 2009, Proceso 32193)
Lecturas críticas · 17

Este es el debate constitucional que se plantea Por ende, es nuestra opinión que la justicia
Alexander Bickel (1986, p. 16), en tanto en constitucional tiene que ser imparcial e inde-
cuanto el juez contramayoritario tiene el pendiente de los intereses políticos del partido,
poder jurídico y en algunos casos puede poner y sus decisiones deben ser objetivas y basarse
en jaque a la Sala mayoritaria si en el salva- en estándares de pruebas razonables (Páez,
mento de voto denuncia los delitos, las irre- 2015).
gularidades, los impedimentos, o revela la evi-
dencia forense que no se tuvo en cuenta en el
plenario.

r eFerencIas
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