Tribunales analizan amnistía para contrabando de divisas

Poder Judicial de la Nación
TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE CONCEPCION DEL URUGUAY

FPA 1092/2015/TO1
RESOLUCIÓN N° 277/20
Concepción del Uruguay, 29 de octubre de 2020.
VISTO:
El presente expediente N° 1092/2015/TO1 caratulado: "CANON
JORGE DANIEL Y OTRO S/ CONTRABANDO ARTÍCULO 863 - CÓDIGO
ADUANERO", venido a despacho para resolver las presentaciones efectuadas
a fs. 257/262 y vto. y 275/289 por los Dres. Ezeyza y Decideri en
representación de sus asistidos Jorge Daniel Canon y Darío Alejandro Pérez,
Y CONSIDERANDO:
I. Que a fs. 257/262 y vto. se presentan los abogados defensores de
los procesados Canon y Pérez oponiendo falta de acción y solicitando se
decrete el sobreseimiento de los nombrados de conformidad con lo dispuesto
en el art. 59 inc. 2 del CPN y en los arts. 10 y 12 -y concordantes- de la ley
27.541, entendiendo que la acción penal se encuentra extinta de pleno derecho
por amnistía desde el acogimiento y/o la regularización de las obligaciones
mediante el plan de facilidades de la RG 4667/20.
Mencionan los antecedentes normativos dispuestos por el art. 7 de la
resolución 1570/01, art. 1 y 3 de la RG AFIP 2705/09, concluyendo de ellos que
mediante el régimen de equipaje no se puede sacar del país moneda extranjera
por un valor superior o igual a diez mil dólares estadounidenses (U$S 10.000),
y que cuando se supere ese importe solo se podrá realizar su egreso del
territorio argentino a través de entidades sujetas a la Superintendencia de
Entidades Financieras y Cambiarias. En función de ello, sostienen que la
obligación de todo viajero que tenga moneda extranjera por un valor superior o
igual a U$S 10.000 al momento de egresar del país se encuentra regulada en
el art. 4 de la RG AFIP 2705/09, por lo que el fundamento del reproche penal a
sus defendidos es haber omitido el cumplimiento de la obligación de declarar el
importe de divisas que -según el acta- llevaban en el bolsillo de sus pantalones
y superaba el valor equivalente a U$S 10.000.
Resaltan que el dinero o las divisas son consideradas mercaderías en
Fecha de firma: 29/10/2020
Firmado por: MARIELA EMILCE ROJAS, VOCAL
Firmado(ante mi) por: MARIA FLORENCIA GOMEZ PINASCO , SECRETARIO DE CAMARA
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los términos del art. 10 del Código Aduanero porque pueden ser encuadradas
dentro de una posición arancelaria del Nomenclador Común del Mercosur
(NCM) o el Nomenclador Arancelario Aduanero (NAA).
Referencian que según la postura que viene sosteniendo en la
presente causa el Ministerio Público Fiscal, el único impuesto dejado de
ingresar por sus defendidos en la operación por la que se los pretende juzgar
es el impuesto al débito -ley 25.413- que se le hubiera perfeccionado al
debitarse los importes objeto de esta causa de la cuenta bancaria. En efecto,
afirman que si se hubiera efectuado la exportación o transferencia de divisas al
exterior por medios bancarios, el único impuesto que impacta en la operación
es el impuesto al débito y si el mismo es regularizado mediante el plan de
pagos de la RG 4667/2020, la acción penal se extingue en los términos del art.
10 de la ley 27.541.
Señalan que sus defendidos cuentan con certificado Mipyme vigente
acreditado en autos tal como exige el art. 8 de la ley 27.541 y que se han
acogido al régimen de excepción con anterioridad al 30/4/2020. Que no se
encuentran comprendidos dentro de las exclusiones objetivas (art. 8 de la ley
27.541 y art. 3 de la RG AFIP 4667/20) o subjetivas (art. 16 de la ley 27.541)
del régimen de excepción. Que la obligación omitida -falta de declaración de
divisas en ocasión de egreso del país por un valor superior a U$S 10.000 diez
mil dólares estadounidenses- es de fecha 23/2/2015, es decir, que se trata de
una obligación anterior al 30 de noviembre de 2019 y no se encuentra firme ni
consentida y que el régimen de la ley 27.541 comprende obligaciones
aduaneras como impositivas tanto sustanciales como formales, toda vez que el
Legislador no ha efectuado distingo alguno en el texto de la ley. En este
sentido, entienden que la conducta reprochada a sus asistidos debe
considerarse como una obligación de índole formal o sustancial comprendida
dentro de las previsiones del art. 12 de la ley 27.541, indicando las
particularidades de cada caso.
Mencionan los efectos establecidos por el art. 10 de la ley 27.541 y
sostienen que no corresponde el decomiso de la mercadería secuestrada ni el
pago del monto mínimo de la multa en expectativa como pareciera señalar la
Aduana en la referida NOTA N° 129/2020 AD GUAL, ya que el artículo 876 del
Código Aduanero enuncia las penas accesorias a la pena de prisión dispuesta
para el delito de contrabando y la ley 27.541 no erige el cumplimiento de la
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pena ni total ni parcial como condición para la extinción de la acción y/o
condonación de sanciones, sino que solo exige la acreditación del certificado
Mipyme y el pago mediante el acogimiento al plan de facilidades de la RG AFIP
4667/2020 para la procedencia de la amnistía.
En función de todo lo expuesto y atento a que sus defendidos Canon y
Pérez, realizaron conforme art. 10 de la ley 27.541 el acogimiento al presente
régimen y se encuentran alcanzados por la liberación penal prevista por el
citado artículo 10 de dicha ley, entienden que la postura del Ministerio Público
Fiscal en su contestación a la vista de fecha 23/4/2020 no resulta ajustada a
derecho ni vinculante, por lo que solicitan que se libre oficio a AFIP a fin de
corroborar si sus defendidos se han acogido al plan de la RG 4667/20,
reglamentaria de la ley 27541 de conformidad con la documentación que se
acompaña al presente y oportunamente se haga lugar a la excepción de falta
de acción en los términos del art. 10 de la ley 27.541 y/o se declaren
condonadas las sanciones en los términos del art. 12 de la ley 27.541 y se
disponga el sobreseimiento de sus defendidos en los términos del art. 59 inc. 2
del CPN.
A fs. 275/289 se agrega nuevo escrito de los abogados defensores en
el cual reeditan la presentación analizada precedentemente y afirman que los
hechos imputados a sus asistidos no debieran ser abordados ni resueltos
dentro de la órbita del derecho penal delictual, toda vez que la maniobra es
evidentemente atípica, en primer lugar, porque se halla comprendida en la
amnistía recientemente sancionada por el Congreso mediante las leyes 27.541
y 27.562, o bien, supletoriamente, porque la conducta -por tratarse de un monto
inferior a $500.000 (nótese que los 33.000 euros a la cotización oficial vigente a
la fecha del hecho arrojan un importe cercano a los 330.000 pesos argentinos)-
ha dejado de ser delito y pasó a la esfera infraccional desde que el art. 250 de
la ley 27.430 modificó el art. 947 del Código Aduanero (infracción de
contrabando menor).
Mencionan el gravamen que le genera a sus asistidos la incertidumbre
procesal de la presente causa en el marco de la pandemia actual. Que Jorge
Daniel Canon no ha podido renovar la legitima tenencia del arma que
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oportunamente le fuera autorizada porque el procesamiento dispuesto en este
expediente le figura en el registro de antecedentes y, por el mismo motivo,
como gerente de la empresa Transportes BLS SRL no ha podido contratar con
empresas que exigen como regla en sus programas de integridad (ley 27.401)
que sus proveedores no tengan antecedentes penales de ningún tipo. Que la
situación de Darío Alejandro Pérez es similar, ya que tiene intenciones de
radicarse en España, donde vive su hija, pero no lo hace por la incertidumbre
que le genera tener un proceso en el país.
En función de ello, solicitan se haga lugar a la excepción de falta de
acción y se disponga el sobreseimiento de sus defendidos a tenor de lo
dispuesto en el art. 59 inc. 2 del CPN y en los arts. 10 y 12 -y concordantes- de
la ley 27.541 y concordantes de la ley 27.562. Ello así por cuanto consideran
que la acción penal se encuentra extinta de pleno derecho en virtud del
acogimiento y/o la regularización de la obligaciones mediante el plan de
facilidades de la RG 4667/20 (de pleno derecho si se considera una infracción
formal a la falta de presentación del formulario de declaración de divisas, o
bien, por aplicación de los principios de igualdad y razonabilidad si es que se
considera a la conducta una infracción sustancial en no declarar las divisas) y
consecuentemente corresponde la devolución inmediata de los 33.000 euros
secuestrados el 23/2/2015, toda vez que no se puede aplicar pena accesoria
de decomiso a hechos amnistiados.
Plantea la inconstitucionalidad del art. 8 de la Ley 27.541 y cc de la ley
27.562 por aplicación de los principios constitucionales de generalidad,
igualdad, razonabilidad y prohibición de trato discriminatorio en materia penal.
Entiende que ello es así pues si el reproche penal a sus defendidos se funda
en la circunstancia de que el dinero es considerado mercadería, lo único que
haría quedar fuera de la amnistía es que la operación de exportación de divisas
no está gravada con tributos, lo que colocaría en una situación privilegiada a
quien tuviera una deuda por tributos aduaneros.
Subsidiariamente, por aplicación del principio de ley penal más
benigna, solicitan que se dicte el sobreseimiento de sus defendidos, toda vez
que el comportamiento enrostrado a los encartados no supera el umbral
cuantitativo previsto en el art. 947 del C. Aduanero a los efectos de poder ser
encuadrado en la figura de contrabando del art. 863 del mismo cuerpo legal. En
efecto, sostienen que el monto total de la maniobra bajo análisis no supera
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aquel límite toda vez que al tipo de cambio oficial vigente al 23/2/2015 la suma
incautada resulta inferior a los $500.000. Que la modificación introducida por el
art. 250 de la ley 27.430 (publicada en el B.O. el 29/12/2017) opera de pleno
derecho (art. 2 del CPN) y devela la atipicidad de la conducta. Como
consecuencia de este planteo, solicitan se ordene la inmediata restitución del
importe secuestrado o, en su defecto, el equivalente a 10.000 dólares a Canon
del total secuestrado, es decir de los 18.000 euros y análogamente a Pérez la
suma equivalente a 10.000 dólares de los 15.000 euros secuestrados aquel
día.
Invocan los principios de máxima taxatividad, ultima ratio y legalidad
aplicables con particular trascendencia en materia penal y citan jurisprudencia
del Tribunal Oral en lo penal Económico I de fecha 21/06/19.
Realizan consideraciones respecto del encuadre legal de los hechos y
reiteran el marco normativo referenciado en la presentación anterior reiterando
cada uno de los planteos efectuados y hacen reserva del caso federal.
II. A fs. 274 se agrega NOTA N°135/2020 proveniente de AFIP DGA
que da cuenta que en esa dependencia no existen constancias de solicitudes
por parte de los procesados de acogerse al plan de la RG 4667/20
reglamentaria de la ley 27.451 y relacionadas con los hechos acaecidos en
fecha 23/02/15.
III. A su turno, el Ministerio Público Fiscal, señala que en relación a la
excepción de falta de acción postulada por las defensas, esa fiscalía el pasado
mes de abril, en oportunidad de dictaminar en relación al informe que pedía la
defensa, advirtió que esa solicitud se apoyaba en un argumento aparente, que
consistiría en que los imputados tendrían un impuesto que habrían dejado de
ingresar. Afirma que no existió el hecho imponible que la defensa pretende,
toda vez que el contrabando de divisas no genera hecho imponible alguno que
deba tributar, haciendo hincapié en lo informado por la AFIP el pasado 27 de
abril mediante nota nro. 129/2020 en tanto consignó que los procesados no
poseen obligaciones tributarias aduaneras relacionadas con los hechos
acaecidos en fecha 23/02/2015, al tratarse de una tentativa de contrabando de
exportación. Asimismo remarca lo informado el pasado mes de mayo,
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mediante nota nro. 135/2020 (AD GUAL), donde el mismo organismo informa
que esa dependencia no cuenta con constancias de solicitudes por parte de los
procesados, de acogerse al plan de la RG 4667/20, reglamentaria de la ley
27451 y relacionadas con los hechos acaecidos en fecha 23/02/2015, al
tratarse de una tentativa de contrabando de exportación. Que en virtud de ello,
tal como viene sosteniendo esa fiscalía, entiende que los procesados Canon y
Pérez están impedidos de acogerse a los beneficios de la ley 27.451,
reglamentada mediante RG nro. 4667/2020 de la A.F.I.P., dado que el hecho
que constituye el objeto procesal del caso no genera hecho imponible alguno
sobre el que haya que tributar.
En relación a la solicitud de los defensores de declarar la
inconstitucionalidad del art. 8 de la ley 27.541, al que entienden violatorio de los
principios de igualdad, razonabilidad y prohibición de trato discriminatorio,
afirma que tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como la doctrina
judicial ha establecido que está vedado al Poder Judicial el control sobre la
conveniencia, oportunidad o acierto de las leyes dictadas por el legislador en
legítimo ejercicio de sus funciones.
Que según el artículo 8 de la Ley 27.562 la condición indispensable
que debe reunirse para ingresar al régimen de regularización previsto en la ley,
es el adeudamiento de un tributo, que en el caso de la ley 22.415 puede
generarse por una infracción a sus normas, cuando la mercadería en cuestión
esté sujeta a un gravamen particular, o por estímulos a la exportación que
deban restituirse al fisco. Afirma que ninguno de esos supuestos se da en el
caso que nos convoca. Que la legislación cuya inconstitucionalidad se pretende
es producto de un razonable ejercicio de política criminal, al establecer los
requisitos mínimos indispensables para ingresar en el régimen de
regularización de obligaciones impositivas, y ello no puede extenderse a
supuestos no previstos por el legislador. Que los motivos que llevaron al
Legislador a introducir los requisitos para acceder al régimen, lucen como el
fruto de la discreción legislativa respecto de cuyo ejercicio el poder judicial
carece de control.
En relación al planteo que postula la defensa de aplicación al caso de
la ley 27.430, como ley penal más benigna en tanto actualizó los montos
previstos como condición objetiva de punibilidad, entre otros, del art. 947 de la
ley 22.415, la fiscalía sostiene que al ser los montos que fijan el límite de lo
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punible como condiciones objetivas de punibilidad, no resulta de su
modificación una alteración sustancial de la norma que permita concluir, como
lo hace la defensa, que la modificación introducida torna operativa la garantía
de la aplicación retroactiva de la ley penal cuando es más benigna. Que al
contrario, la modificación introducida por la ley citada, importa la alteración de
un aspecto particularmente circunstancial y variable, y como tal, ajeno al
principio de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna y no una
variación sustancial de la conducta ilícita, que habilitaría su aplicación
retroactiva.
Menciona que el caso bajo estudio presenta similares características
dogmáticas que las despejadas en el caso "Soler, Diego s/recurso de
casación", S.C. S. 765, L. XL VIII, donde el Procurador Fiscal ante la CSJN
sostuvo que se debía interpretar el aumento de los mínimos de la ley penal
tributaria dispuesto por la ley 26.735 como una actualización por la
depreciación sufrida por la moneda nacional durante el período de vigencia de
la ley 24.769 y no como un cambio de valoración social de los comportamientos
que resulta necesario para reputar a una nueva ley como más benigna y, con
ello, acceder al derecho constitucional de su aplicación retroactiva, en los
términos expuestos en el dictamen del MPF en el caso "Torea". Que en la
misma dirección, el 08-03-2.012, con motivo de la modificación oportunamente
introducida por la ley 26.735, se dictó la Resolución PGN nro. 05/12 en la que
se concluyó que en la medida que sólo se actualizaron los montos de las
condiciones objetivas de punibilidad de los delitos tributarios para compensar la
devaluación monetaria sufrida por el paso del tiempo, no hubo un cambio en la
valoración negativa de la conducta que habilite la aplicación retroactiva de la
norma, postura que se reedita con la actual Res. PGN nro. 18/2018.
Señala que tal circunstancia es justamente la que se advierte en la
causa de marras, en tanto la exégesis literal de la nueva norma permite advertir
que, sin modificar la pena ni variar significativamente la descripción de las
conductas que componen el sistema represivo en la materia, la reciente ley
sólo ha elevado -mediante una operación común a los distintos tipos penales-
las sumas mínimas que deben verificarse para la punibilidad de estos delitos;
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sin que se advierta ni pueda ser deducido del resto de sus disposiciones ningún
otro efecto ni objetivo.
Refieren antecedentes jurisprudenciales y concluyen que el principio de
aplicación retroactiva de normas penales más benignas, no debe ser aplicado
en forma mecánica e indiscriminada por el mero hecho de que la ley posterior
resulte, en algún aspecto, más beneficiosa para el imputado, sino que
corresponde atender al fundamento de aquel principio, a fin de evitar
consecuencias jurídicas no queridas, en rigor, por el legislador.
Por todo lo expuesto, entiende que deben rechazarse tanto la excepción
de falta de acción planteada, como la inconstitucionalidad del art. 8 de la ley
27.541 y el pedido realizado en subsidio de aplicar retroactivamente al caso el
art. 250 de la ley 27.430.
IV- Para resolver los planteos de la defensa, debo dejar sentado en
primer lugar que no se trata en el caso de una situación a la que le sean
aplicables las disposiciones establecidas en la ley 27.541. En este sentido en
función de las distintas diligencias dispuestas en la causa la AFIP-DGA ha
informado que en relación al hecho investigado no existen constancias de que
los imputados se hayan acogido al plan de la Resolución General 4667/20 –
confr. fs. 274-. Las constancias acompañadas por la defensa, y que se anejan
a fs. 263/271 refieren a otras obligaciones tributarias que nada tienen que ver
con el hecho investigado en la presente causa y ninguna de ellas refiere a que
el órgano competente los haya incluido en algún plan de pagos o blanqueo que
le permita regularizar la situación. Este extremo es suficiente para rechazar el
planteo.
Por lo demás, de un análisis de los términos de la ley 27541 y la
Resolución General 4667/2020 surge claro que la implementación del
procedimiento de regularización de obligaciones tributarias y de la seguridad
social y aduaneras está destinada para operaciones vinculadas a Micro,
pequeñas y medianas empresas y entidades civiles sin fines de lucro. En la
Declaración de emergencia pública que se establece en el título I de la referida
ley, uno de los objetivos es: “promover la reactivación productiva, poniendo el
acento en la generación de incentivos focalizados y en la implementación de
planes de regularización de deudas tributarias, aduaneras y de los recursos de
la seguridad social para las micro, pequeñas y medianas empresas”
Es evidente que en el caso, la mera inscripción y obtención del
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certificado “Mi pyme” no resulta suficiente para acreditar sus intenciones de
adhesión y consecuente posibilidad de acogerse a los beneficios de dicha ley,
ello así, porque surge evidente que las conductas llevadas a cabo por los
imputados habrían sido a título particular y nada tuvieron que ver con la
operatoria de una empresa.
El art. 10 de la ley establece que el acogimiento al régimen produce la
suspensión de las acciones penales aduaneras en curso y la interrupción de la
prescripción penal y sólo la cancelación total de la deuda produce la extinción
de la acción penal. En el caso, nada de ello se ha acreditado lo que imposibilita
siquiera la suspensión de las acciones en curso, menos podría hablarse en
este momento de una extinción de la acción penal, que es contemplada en el
segundo párrafo del citado artículo.
Entendiendo inaplicable a este respecto la ley referenciada, ello conlleva
descartar el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la defensa, en tanto
no advierto una afectación a la garantía de igualdad, toda vez que la normativa
establece cuáles son los requisitos para acogerse a dicho régimen, situación en
la cual los coimputados no han podido acceder. En el caso, los imputados no
pudieron siquiera acreditar el haber realizado trámites eficaces para ingresar al
pretendido blanqueo.
Sin perjuicio de lo hasta aquí referenciado, debo coincidir con el planteo
subsidiario efectuado por la defensa, en orden a que el monto al que
ascendiera el aforo de la mercadería que pretendía exportarse ha quedado
dentro de los límites del contrabando menor o mera infracción aduanera.
En este sentido, este Tribunal ya se ha expedido al respecto,
entendiendo la aplicabilidad del criterio de la ley penal más benigna para casos
como el presente.
Al respecto, cabe señalar que la ley penal aduanera a los fines de
distinguir las maniobras perseguibles por el poder punitivo del Estado de
aquellas que constituyen meras infracciones administrativas o directamente
quedan fuera de cualquier tipo de reproche jurídico, emplea, generalmente, un
criterio pecuniario, estableciendo un quantum económico mínimo que
determina la subsunción de los hechos y su consecuente consideración como
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infracción o delito.
Así las cosas, frente a modificaciones en esos montos ”base”, que,
mayormente, se elevan ante procesos inflacionarios y de depreciación
monetaria, surge el cuestionamiento en torno a la aplicación de las reformas
legislativas a hechos acontecidos durante la vigencia de las normas anteriores,
lo que, en muchos casos, provocaría la atipicidad de conductas consideradas,
por el régimen anterior, como antijurídicas.
En este sentido, la doctrina se ha dividido en torno a aquellos que
consideran que los montos mínimos establecidos por las normas penales
aduaneras y tributarias son condiciones objetivas de punibilidad y los que
opinan que son elementos del tipo, lo que, para cierta postura, repercutiría, en
la aplicación o no de la ley penal más benigna en esta materia.
Tras una serie de vaivenes jurisprudenciales, la Corte Suprema de la
Nación, se expidió en relación al tópico en el año 2007 en el precedente
“Palero”, donde el Dr. Casal, en su dictamen como Procurador ante el supremo
tribunal, al cual adhirieron los máximos magistrados, sostuvo que “…resulta
aplicable al caso en forma retroactiva esta ley que ha resultado más benigna
para el recurrente de acuerdo a lo normado por el art. 2 del Código Penal, en
tanto que la modificación introducida importó la desincriminación de aquellas
retenciones mensuales menores a dicha cifra, entre las que se incluyen las que
conformaron el marco fáctico original de la pena impuesta al apelante que, de
ser mantenida, importaría vulnerar aquel principio receptado en los tratados
internacionales con jerarquía constitucional…” (CSJN, FALLOS 330:4544). Si
bien en el fallo se trata un caso de la reforma de una norma penal tributaria,
toda vez que en los delitos aduaneros también se establecen montos mínimos,
entiendo que la discusión es la misma.
De esta forma, a partir del fallo ut supra mencionado, se despejaron
cualquier tipo de dudas en torno a la aplicación retroactiva de las leyes
modificatorias de los montos mínimos regulados por las normas penales
tributarias o aduaneras, adoptando un criterio amplio de interpretación de la ley
penal más benigna.
Posteriormente, la Procuración General de la Nación, mediante
Resolución Nro. 5/12, ante las modificaciones introducidas por la ley 26.735,
instruyó a los fiscales a que se opongan a la aplicación retroactiva de la norma,
en el entendimiento de que ésta estaba destinada a contrarrestar los efectos de
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la depreciación monetaria sufrida en el país los últimos años y no a un cambio
de política criminal.
No obstante ello, los tribunales superiores, en consonancia con los
lineamientos sentados en el precedente “Palero”, continuaron aplicando
retroactivamente las leyes modificatorias de las normas penales tributarias y
aduaneras.
En relación a ello, cabe indicar que, conforme lo disponen los principios
y normas que componen nuestro ordenamiento jurídico, en materia de
superposición de leyes en el tiempo al momento de juzgar una conducta
presuntamente delictiva, sólo cabe la aplicación de la normativa derogada
cuando ésta contenga elementos que resulten más favorables al encartado.
Adentrándonos en el caso que aquí nos ocupa, debe señalarse que los
encartados se encuentran procesados por el delito de tentativa de contrabando
de exportación de mercadería, por haber pretendido egresar la suma de treinta
y tres mil euros, con un valor en aduana de pesos 327.693,30, en función del
valor del tipo de cambio a la época de los hechos, cifra que superaba los
montos previstos por la ley 22.415 y sus modificaciones.
Ahora bien, radicados los autos en este Tribunal, antes de que la causa
sea tratada en instancia oral, se sancionó la ley 27.430, la cual elevó el monto
mínimo de contrabando a la suma de $ 500.000, por lo que la conducta
endilgada a los nombrados quedaría fuera del marco de maniobras penalmente
reprochables seleccionado por el legislador.
En este sentido y en primer lugar, corresponde señalar que los montos
indicados en las leyes penales aduaneras deben entenderse como elementos
fundamentales en la construcción del tipo penal, pues caracterizan la maniobra
reprimida, de forma tal que, sin ellos, la misma resultaría incompleta.
Ya sea que consideremos que se trata de un elemento del tipo objetivo
-extremo que comparto- o que se trata de una condición objetiva de punibilidad,
de cualquier modo, la modificación del monto impacta sobre la subsunción de
la conducta al tipo penal.
Al respecto, Litvin y Cornejo Costas han indicado que “… cuando el
Código Penal menciona la ley vigente, no hace distinciones, y por lo tanto si los
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montos pertenecen al tipo penal o están fuera de él, por ser una condición
objetiva de punibilidad, constituyen una cuestión dogmática de absoluta
intrascendencia en relación a este punto, pues como quiera que sea, es
indiscutible que los montos son parte de la ley penal…” (Litvin, César R. y
Cornejo Costas, Emilio, “Aumento de los montos de la ley penal tributaria y
aplicación de la ley penal más benigna”, publicado en Suplemento Especial de
la Ley- Reforma del Régimen Penal Tributario, enero-febrero 2012, pág. 80.).
Conforme con dicho criterio, en general, la doctrina adhiere a la postura
de quienes abogan por la aplicación de aquellas leyes que introduzcan
tratamientos más benignos para los encartados sin que interese la naturaleza
de tales formas. Ello encuentra su basamento en el artículo 2 del Código
Penal, así como en las normas supra legales con jerarquía constitucional
(artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y apartado
1, artículo 15 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos) y el
principio “pro homine” adoptado por los diversos tratados detallados en el
artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
Abunda a lo precedentemente indicado, los dichos de Sebastián Soler
quien advierte que “…el artículo 2 no hace referencia solamente a las
variaciones que pueda haber en el monto y calidad de la pena, sino en
variaciones contenidas en la ley, es decir, que habrá lugar a la retroactividad
de la ley posterior, o a la ultractividad de la ley derogada, según sea el
resultado de la comparación, no de las penas, sino de las leyes mismas. Esa
comparación debe, pues, ser hecha con referencia a todo el contenido de la
ley, partiendo de la pena, de los elementos constitutivos de la figura delictiva,
de las circunstancias agravantes o atenuantes de la infracción, y tomar en
cuenta también las demás situaciones que influyen en la ejecución de la pena,
en su suspensión, prescripción, perdón, liberación, etc…” (Soler, Sebastián,
“Derecho Penal Argentino”, ed. La Ley, Buenos Aires, 1945, Tomo I).
En la misma línea de pensamiento, en cuanto a la inexistencia de límites
y requisitos para la aplicación de la ley penal más benigna en este tipo de
casos, la Cámara Federal de Casación Penal ha sostenido que “…el recurrente
añadió un requisito de procedencia al principio de retroactividad de la ley penal
más benigna -cambio en la valoración social del hecho- que no se encuentra
previsto convencional ni legalmente, y tal extremo no puede ser admitido en
tanto constituye una interpretación in malam parte sin sustento normativo, ni
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demostró cuál sería la diferencia sustancial entre un "cambio de valoración" y
una "actualización monetaria" cuando también sería viable sostener que la
sanción que prevé la nueva ley con un monto mínimo mayor expresa, en
definitiva, una valoración social distinta de la conducta. Las normas
convencionales y legales consagran el principio de retroactividad de la ley
penal más benigna sin la indicación de ningún condicionamiento como el
invocado por el recurrente, entonces, frente a esta situación, sólo cabe aplicar
el principio pro homine, según el cual debe acudirse siempre a la norma más
amplia o a la interpretación más extensiva cuando se trate de reconocer
derechos protegidos. El principio de retroactividad de la ley penal más benigna
–como derivado del principio de legalidad- sólo puede ser interpretado en un
único sentido, como freno al poder estatal…” (Moschioni, Mario y otros s/
recurso de casación, Cámara Federal De Casación Penal, 15/2/2013.).
En relación a los supuestos de excepción previstos en el art. 949 del
Código Aduanero, cabe poner de resalto que del informe elaborado por la
aduana que obra agregado precedentemente, se desprende que Jorge Daniel
Canon y Darío Alejandro Pérez no registran antecedentes de condenas por
sentencia firme de los delitos previsto en los artículos 863, 864, 866, 871 y 873
de la Ley 22415, o por infracción de contrabando menor. En idéntico sentido de
los informes del Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal surge
la ausencia de antecedentes por parte de los nombrados vinculados a
infracciones al Código Aduanero. Asimismo, de la compulsa de la causa se ha
establecido que la mercadería que los nombrados intentaron exportar no
formaba parte de un lote mayor que, en conjunto, superara los $ 500.000
pesos.
Por último, es dable destacar que en el presente caso no se verifica
ninguna de las agravantes previstas en el art. 865 del Código Aduanero.
Conforme a lo hasta aquí desarrollado, entiendo debe dictarse el
sobreseimiento de Jorge Daniel Canon y Darío Alejandro Pérez puesto que, por
aplicación del principio contemplado en el artículo 2 del Código Penal, teniendo
en consideración los nuevos montos establecidos en la ley 27.430 que

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incrementó el quantum económico requerido para la configuración del ilícito en
cuestión, la conducta en estudio deviene atípica.
Todo ello en virtud de lo sostenido en el precedente “Palero” y sus
análogos de la Cámara Federal de Casación Penal (Causas Nro.16.739,
20.526, 15.842, 16.022, 15.897, etc.) y por este Tribunal en el fallo Quartucci,
todos los que comulgan con la idea que, independientemente del tipo y
naturaleza de las modificaciones que se introduzcan al régimen penal tributario
o aduanero, debe aplicarse a un caso determinado aquella norma que resulte
más favorable al justiciable.
Ahora bien, descartada la comisión del delito de tentativa de
contrabando debemos analizar si cabe la posibilidad de calificar el hecho en
cuestión como una infracción aduanera de contrabando menor. Es importante
destacar que las diferencias entre delitos e infracciones aduaneras pueden
radicar en el monto, la idoneidad de la maniobra y el momento en que se
manifiesta la burla al régimen aduanero.
Si bien el delito de contrabando simple y la infracción de contrabando
menor tienen casi los mismos elementos para que se configure el ilícito, se
distinguen claramente por el aspecto cuantitativo. El art. 947 del Código
Aduanero establece que en los supuestos de contrabando simple (arts. 863 y
864) y los casos de tentativa (art. 871 y 873) cuando el valor en plaza de la
mercadería no supere los $500.000, el hecho se considerará infracción
aduanera. (Borinsky, Mariano Hernán y Turano, Pablo Nicolás, “El Delito de
Contrabando”, ed. Rubinzal Calzoni, 2014.)
Al tratar este punto Borinsky y Turano en su obra “El Delito de
Contrabando” refieren que “Si bien se acuerda con Vidal Albarracín que el
contrabando menor del artículo 947 tiene una estructura típica idéntica a los
supuestos delictivos de contrabando establecidos en los artículos 863, 864 y
865 inciso g, y, también que el legislador ha decidido aplicar una consecuencia
menos lesiva a aquel caso con respecto a éstos, se rechaza que esto suponga
una ficción legal.
Afirmar que esto es así significaría sostener la existencia de conductas
que son naturalmente delitos, criterio que se rechaza. En el mundo hay
conductas y éstas son reguladas de diferente manera, y puede ser sancionada
su realización si afectan al orden o la moral pública o perjudican a un tercero…
el legislador tiene como límite la razonabilidad, y no es razonable imponer la
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misma consecuencia legal (sanción) a conductas que no afectan en el mismo
grado el bien jurídico.
Siguiendo estos lineamientos, entiendo que el legislador fue claro al
establecer en el artículo 951 del Código Aduanero que las infracciones
aduaneras de contrabando menor sean instruidas y resueltas por la autoridad
aduanera.
Por lo expuesto, toda vez que el hecho en cuestión podría tener
significación administrativa como una posible infracción aduanera de
contrabando menor, conforme surge de la Sección XII, Título II, Capítulo VI del
Código Aduanero, cuyo entendimiento escapa a la jurisdicción del Tribunal,
corresponde extraer testimonios de las partes pertinentes y remitirlos a la AFIP-
DGA a sus efectos; poniendo a su disposición la mercadería secuestrada que
conforme las constancias glosadas a fs. 14 se encuentra resguardada en la
bóveda de la Sucursal Gualeguaychú del Banco de la Nación Argentina.
No corresponde al Tribunal expedirse en orden a la devolución solicitada
en función de la suma autorizada a ser egresada del territorio nacional –diez
mil dólares o su equivalente- debiendo renovar la parte dicho planteo ante la
autoridad administrativa competente.
En virtud de todo lo expuesto,
SE RESUELVE:
1.- SOBRESEER a JORGE DANIEL CANON Y DARIO ALEJANDRO
PÉREZ, de las restantes condiciones personales de figuración en autos, en
orden a la comisión del delito de contrabando de exportación en grado de
tentativa –previsto en los artículos 864 inc. d) y 871 de la Ley 22.415- que les
fuera imputado en el requerimiento de elevación a juicio, declarando que la
formación del presente proceso no afecta el buen nombre y honor que hubieren
gozado, conforme lo establecido en los arts. 336 inc. 3° y 361 del CPPN.
2.- EXTRAER TESTIMONIOS de las partes pertinentes y remitir las
mismas a AFIP-DGA a fin de que se investigue una eventual infracción
aduanera a sus efectos, poniendo a disposición del referido organismo las

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sumas secuestradas en los términos que fueron señalados precedentemente
(arts. 947, 951 y concordantes del código aduanero).
Regístrese, Notifíquese, Cúmplase y Líbrense los recaudos pertinentes.
DRA. MARIELA EMILCE ROJAS

VOCAL
Ante mí.
DRA. MARIA FLORENCIA GÓMEZ PINASCO
SECRETARIA

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Tribunales analizan amnistía para contrabando de divisas

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TRIBUNAL ORAL FEDERAL DE CONCEPCION DEL URUGUAY

Concepción del Uruguay, 29 de octubre de 2020.

Fecha de firma: 29/10/2020

Fecha de firma: 29/10/2020

DRA. MARIELA EMILCE ROJAS

Fecha de firma: 29/10/2020

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