Fallo “Moiso”.

Guía de lectura

Parte actora: Alejo Augusto Moiso, piloto civil y andinista.

Parte demandada: The Associated Press, Reuters Limited, Arte Gráfico Editorial Argentino S.A.,
S.A. La Nación, La Página S.A., La Voz del Interior S.A. y Hermanos Calle S.A.

Tribunales: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Cámara Nacional de Apelaciones en

lo Civil, sala M.

Hechos: El actor reclama a distintos medios de prensa una suma de dinero como indemnización porque
publicaron una fotografía suya del hallazgo de los restos del avión inglés Lancaster, a 5.500 metros de
altura en el cerro Tupungato, perdido en 1947.

El juzgado de primera instancia primero y la Cámara después rechazan la demanda porque entienden
que Moiso no tenía derechos para reclamar por violación a un derecho de autor porque no fue quien
tomó la foto publicada, sino que posó para ella; que no era necesaria su autorización para publicar su
retrato fotográfico por ilustrar una noticia de interés general y que tampoco se había configurado una
intromisión en su intimidad.

Sumarios.

o No existe autoría de la fotografía.

o Es preciso distinguir entre el arte de una fotografía y el trabajo material de su realización, pero
tal distinción se realiza para destacar que las fotografías protegidas por la ley 11.723 son aquellas cuya
composición, selección o modo de captación del sujeto, objeto o escena muestre originalidad, no
cuando sean simples copias de la realidad.
o Esto no significa que pueda distinguirse entre autor material y autor intelectual de la fotografía
por haber dado instrucciones para la toma o ser el propietario de la máquina.
o El autor es el sujeto de derecho que crea la obra.
o En el caso si bien el actor fue quien ideó la realización de la expedición y la toma de la imagen,
ello no lo convierte en autor de la obra fotográfica, pues la ley no protege la idea sino la obra.
o Tampoco puede invocar calidad de empleador que pagó para que otro realizara una labor,
convirtiéndose así en propietario de la obra realizada, pues no se invocó que existiera con quien lo
fotografió un contrato de empleo.
FALLO.
En Buenos Aires, a los 15 días del mes de marzo del año dos mil diez, hallándose reunidos los señores
jueces de la Sala "M" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos,
Elisa M. Díaz de Vivar y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos "Moiso, Alejo
Augusto c/ The Associated Press y otros s/ daños y perjuicios", la Dra. De los Santos dijo:

I. Que la sentencia dictada a fs.857/865 rechazó la demanda iniciada por el actor contra The Associated
Press, Reuters Limited, Arte Gráfico Editorial Argentino S.A., S.A. La Nación, La Página S.A., La
Voz del Interior S.A. y Hermanos Calle S.A. por cobro de la suma de u$s100.000 en concepto de
indemnización de los daños derivados de la indebida utilización de una fotografía de su propiedad, que
ilustraba el hallazgo por parte del actor y un grupo de andinistas, de los restos del avión inglés
Lancaster, a 5.500 metros de altura en el cerro Tupungato, perdido en 1947.

Explicó en la demanda que encabezaba la expedición de rescate al mencionado cerro, donde

descubrieron los restos de la aeronave Avro Lancastrian Star Dust, de la línea aérea British South
American Airways, siniestrada el 2 de agosto de 1947. Dijo haber tomado contacto con el Jefe de
Redacción del diario Los Andes de la ciudad de Mendoza a quien entregó copia de tres fotografías,
permitiendo su publicación por el mencionado diario, de las que se publicó una con la mención
"Gentileza/Alejo Moiso". Fundó la pretensión deducida en que sin conocimiento de su parte y, por
supuesto, sin su autorización, la fotografía que publicó el diario Los Andes fue también reproducida
por distintos diarios y revistas del país y del mundo entero, sin recibir compensación alguna, cuando
todos los medios de prensa se beneficiaron con su publicación (v. fs.84).

La sentencia recurrida desestimó la pretensión con fundamento en que el actor carecía de legitimación
para reclamar por la violación a un derecho de autor en tanto no fue quien tomó la foto publicada, sino
que posó para ella; que no era necesaria su autorización para publicar su retrato fotográfico por ilustrar
una noticia de interés general y que tampoco se había configurado una intromisión en su intimidad.

II. Los agravios: El actor, único apelante de la sentencia, se agravió por entender que la juzgadora
confundió el dominio de la foto publicada con la propiedad intelectual de quien la tomó. También
sostuvo que, pese a encontrarse probado su carácter de "descubridor" y autor de un hallazgo histórico,
para el cual organizó una riesgosa y costosa expedición, se soslayó el valor del descubrimiento,
analizando la difusión de la fotografía como si solo involucrara un valor artístico.

Se agravia también porque la circunstancia de que hubiera cedido la publicación al Diario Los Andes
en forma gratuita no implicaba su autorización para que la foto fuera difundida por otros medios de
prensa y por cuanto la magistrada de primera instancia entendió aplicable el art. 31 de la ley 11.723
por ilustrar la fotografía un acontecimiento de interés público, que es de libre publicación.

Cuestiona que se afirme en la sentencia que no estaba en su ánimo lucrar con las fotografías, pues la
prueba producida evidencia que se trata de un andinista profesional y experimentado y, finalmente, se
agravia de la imposición de costas por cuanto, aun cuando se entendiera que la demanda no debe
prosperar, era razonable que el accionante se sintiera razonablemente con derecho a una compensación.

Los agravios sintetizados precedentemente fueron respondidos por Reuters Ltd.a fs. 926/929, por Ed.
La Página S.A. a fs. 930/932, por La Voz del Interior S.A. a fs. 934/938, por el Diario Los Andes
Hermanos Calle S.A. a fs.939/943, por Aarte Gráfico Editorial Arg. S.A. a fs. 944/948, por Associated
Press a fs. 949/960 y por La Nación S.A. a fs. 962/964.

a) Sobre la legitimación para accionar por la protección del derecho de autor:

El accionante explicó en su demanda que al volver de la expedición durante la cual realizó el hallazgo
referido, el jefe de redacción del Diario Los Andes de Mendoza le solicitó fotografías y las entregó
permitiendo su publicación en ese diario, pero aclaró que ello de ninguna manera autorizaba a ceder
esos derechos, ya sea a título gratuito u oneroso. No obstante ello, cuando con posterioridad pretendió
vender los derechos para publicar las fotografías del hallazgo a otros medios de prensa, se le respondió
que ya habían adquirido las mismas a Associated Press (AP) o a la Agencia Reuters. Luego de ese
relato encuadró jurídicamente su pretensión "en lo normado en el art. 1 y ss. de la ley 11723 y ccdtes.
del Código Civil" (v. fs. 85 vta.), circunstancia que conduce a analizar la legitimación para accionar
conforme las normas citadas, en tanto integran la definición de la "causa petendi" al contribuir a la
determinación de su presupuesto fáctico. Ello, obviamente, sin perjuicio de la eventual aplicabilidad
de la regla "iura novit curia".

En sus agravios el apelante no controvierte la afirmación de la juzgadora de primera instancia, que no

le reconoce condición de "autor" de la fotografía difundida por los medios, pues si ésta reproducía su
imagen en el lugar del descubrimiento y al lado de los restos hallados de la aeronave, obviamente quien
la había tomado no era Moiso sino un tercero. Sin embargo, afirma que la fotografía le pertenecía ‐
que era de su dominio, que fue el autor intelectual de la misma pues dio instrucciones a quien la tomó
(el testigo Cardozo) y que la cámara fotográfica era de su propiedad, circunstancias que a su criterio
lo legitiman para el reclamo formulado. Sin perjuicio de reconocer, como afirma el apelante, que la
doctrina especializada ha distinguido entre el arte de una fotografía y el trabajo material de realización
de la misma (conf. Emery, Miguel A., Propiedad intelectual, Astrea, p. 47, con cita de Satanowsky),
cabe puntualizar que tal distinción se realiza para destacar que las fotografías protegidas por la ley
11.723 son aquéllas cuya composición, selección o modo de captación del sujeto, objeto o escena
muestre originalidad, no cuando sean simples copias de la realidad. Sin embargo, de ello no cabe
colegir, como parece pretender el recurrente, que pueda distinguirse entre autor material y autor
"intelectual" de la fotografía por haber dado este último instrucciones para la toma o ser el propietario
de la máquina y ello con el objeto de que se le reconozca legitimación para reclamar por derechos de
autor en el aludido carácter de autor intelectual.

En efecto, el autor es el sujeto de derecho que crea la obra y, como la creación intelectual sólo puede
ser realizada por personas físicas, la consecuencia natural es que la condición de autor y la titularidad
originaria correspondan a la persona física que crea la obra. Es cierto, sin embargo, que puede
distinguirse entre los conceptos de autor de la obra y titular de la misma, pero tal distinción no es
aplicable al caso de autos, sino a los supuestos en que media una relación laboral entre el autor y el
titular de la obra, o al caso de las personas jurídicas, que, si bien pueden ser titulares del dominio de la
obra, no podrían, como tales, ser autoras de una obra protegida por la ley 11.723.

Ahora bien, conforme nuestra legislación las fotografías figuran entre las obras amparadas por el art.
1º de la ley 11.723, en tanto reúnan los requisitos de una obra intelectual (conf. Satanowsky, Isidro,
Derecho Intelectual, Bs. As. 1954, p. 227, Emery, ob. cit., p.47 y jurisprudencia allí citada).

Si bien algún fallo, al analizar la protección penal de la propiedad intelectual, ha señalado que "es obra
artística toda fotografía que posea valor periodístico, como lo sería cualquier clase de dibujo o grabado,
de carácter inédito, más allá de sus méritos intrínsecos" (conf. CNCrim. y Correc., sala III, agosto
24976, LL, 1976‐ D, 333), aún en este caso, subsiste la ausencia de legitimación del actor por no
revestir éste calidad de "autor" de la fotografía.

En efecto, si bien se trata de quien ideó tanto la realización de la expedición como la toma de la imagen,
ello no lo convierte en autor de la obra fotográfica en cuestión pues la ley no protege la idea sino la
obra. Tampoco puede invocar calidad de empleador que pagó para que otro realizara una labor,
convirtiéndose así en propietario de la obra realizada, pues no se invocó que existiera con quien lo
fotografió un contrato de empleo, lo que hace imposible analizar sus límites, que son siempre
determinantes de la extensión del derecho de propiedad sobre la obra (conf. Emery, ob. cit., p. 89/90).

A los fines de la cabal comprensión de la cuestión cabe puntualizar que la ley 11.723 citada tiene base
constitucional en lo normado por el art. 17 CN, en tanto establece que "todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley" y la
ley 11.723 define a la autoría en relación a su concreción material.
Por todo lo expuesto, no existiendo autoría como sostuvo en su sentencia la magistrada de grado‐ no
cabe sino concluir que el actor carece de legitimación para reclamar la protección que consagra el art.
1 de la ley 11.723, respecto de la única fotografía que fue publicada por el diario Los Andes y que,
posteriormente, fue reproducida por otros medios de prensa. No soslayo en este análisis que existe
alguna analogía con la situación que plantea el contrato de empleo, ni tampoco el valor periodístico de
la ilustración realizada por medio de la fotografía; sin embargo, las razones antes explicitadas impiden
encuadrar el reclamo de Moiso en lo normado por el art. 1º de la ley 11.723 y, como es sabido, la
legitimación debe nacer de la ley (Conf. Peyrano, J.W. y otros, Excepciones procesales, "Falta de
acción. La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar", Panamericana, Santa Fe, 1994,
p. 67).

Por las razones expuestas, entiendo que los agravios relativos a la falta de legitimación para reclamar
la indemnización de los daños derivados del uso indebido de la propiedad intelectual no pueden
prosperar.

b) Sobre el derecho a la imagen:

La pretensión formulada en la demanda involucraba también un reclamo por violación del derecho a
la imagen, para el cual Alejo Moiso se encuentra legitimado por ser la persona retratada en la fotografía
difundida por la prensa escrita. La magistrada "a quo" consideró que dicha pretensión tampoco podía
prosperar por encuadrar en lo normado por el art. 31, último párrafo, de la ley 11.723, en tanto la
reproducción de la imagen del actor obedeció a la necesidad de ilustrar un acontecimiento de interés
público, en cuyo caso es de libre publicación.

Con la expresión "hechos o acontecimientos de interés público", el artículo alude al supuesto en que,
como consecuencia de la captación de un hecho público, se toman y posteriormente se difunden las
imágenes de las personas participantes en dichos sucesos. Pero, para que la excepción opere, es
necesario que de la fotografía resulte evidente que el objetivo principal fue cubrir el acontecimiento
público; no la utilización de la imagen o la identificación de una persona que es extraña al interés del
público (conf. Emery, ob. cit., p.182, con cita de Zannoni Bíscaro, Responsabilidad de los medios de
prensa, Astrea, 1993, p. 119 y jurisprudencia allí citada).

En el caso Moiso posó para la fotografía que, a su pedido, tomó un integrante de la expedición y luego
entregó gratuitamente dicha toma fotográfica, junto con otras dos no publicadas al diario Los Andes a
los fines de ilustrar la nota sobre el hallazgo de los restos del avión, tal como surge del propio
reconocimiento que realizara el actor en la carta documento glosada a fs. 202.
Asimismo, los testigos Muzio (fs. 635) y Straniero (fs. 641) aludieron expresamente a la entrega
gratuita de las fotografías tomadas por parte de Moiso, sin condicionamientos para su publicación ni
prohibición expresa de su reproducción por otros medios (v. fs. 641 vta.). Sólo requirió el actor que se
mencionara su nombre, como lo hizo el diario Los Andes al publicarla con la leyenda "Gentileza/Alejo
Moiso".

Es cierto que la fotografía en cuestión fue luego reproducida por otros medios periodísticos sin la
aludida leyenda y que de ella dispuso el diario Los Andes en cumplimiento de convenios de
reciprocidad periodística, como si fuera propietario de la fotografía. Sin embargo, coincido con la
magistrada de grado cuando entiende que la reproducción de la fotografía junto con la noticia de interés
público se encuentra comprendida en la última parte del art. 31, que alude a que la publicación del
retrato relacionado con acontecimientos de interés general es libre.

El interés que despertó la noticia y el valor histórico y científico de la misma resultan indudables y a
mi criterio encuadran la difusión del hallazgo y la reproducción de la fotografía en la excepción que
consagra el art. 31 de la ley 11.723, sin que se advierta que la publicación de la imagen de Moiso
persiga otra finalidad que ilustrar la noticia del descubrimiento del avión perdido en la cordillera de
los Andes. Es cierto que la libertad de expresión y la necesidad de informar deben armonizarse con los
derechos personalísimos de las personas retratadas, lo que lleva a puntualizar que tampoco la
publicación y reproducción de la foto lesionan el derecho a la intimidad, puesto que el propio actor la
entregó a un medio de prensa para su publicación.

En efecto, no cabe duda de la conformidad expresa que el actor diera al diario Los Andes para la
publicación de la fotografía, la que no existió según afirma para su reproducción. Sin embargo, al
tratarse de un acontecimiento de interés público, la utilización de la fotografía era libre (art. 31 "in
fine" de la ley 11.723) y la noticia podía ser transmitida y retransmitida ‐ junto con la foto‐ indicando
la fuente (art. 28, ley 11723 y art. 2 del Convenio de Berna). Por lo expuesto considero que los agravios
analizados tampoco merecen ser atendidos.

c) Sobre la condición de "descubridor", el ánimo de lucro y las costas:

Las quejas relativas a que no se ha tenido en cuenta la condición de "descubridor" del actor, su derecho
a ser pagado de los gastos y al cobro de una recompensa constituyen una cuestión que carece de
relevancia para decidir la acción deducida contra los medios de prensa. Adviértase que la acción
respectiva no ha sido objeto de debate en autos, ni ha sido articulada contra los legitimados pasivos,
circunstancia que impide pronunciarse sobre el particular (conf. art. 2533 C. Civil y arts. 34 inc. 4º y
163 inc. 6º (ref:LEG1312.163 CPCC).
El apelante critica la conclusión de la magistrada de que no estaba en el ánimo del actor, en un
principio, lucrar con la venta de las fotografías, cuestión que no parece relevante para modificar la
solución final, pero que no obstante habré de analizar por su eventual incidencia en la imposición de
costas. Al respecto cabe puntualizar que del amparo que dedujera ante el Juzgado Federal de Mendoza
resulta que el actor, en su doble carácter de piloto civil y andinista, investigó sobre accidentes aéreos
en el cerro Tupungato y organizó y costeó dos expediciones, la última de las cuales produjo el hallazgo
de los restos del avión Lancaster. Sin duda pretendía obtener algún rédito de la labor realizada y esa
fue la razón por la que interpuso un amparo invocando la titularidad del hallazgo y el derecho a
recompensa y reembolso, que terminó por perención de instancia (v. fs. 57 del expediente tomado por
cuerda).

La prueba en su conjunto indica que en todo momento pretendió obtener algún rédito económico de
su labor y que al entregar al diario Los Andes las fotografías, no tuvo en cuenta que iban a ser
reproducidas por los medios de prensa, lo que provocó el desinterés de éstos en el material fotográfico
restante que obraba en su poder. Sin duda se trata de una circunstancia que debió prever, reservando
tales fotografías para su utilización comercial. Si bien ni la existencia de un ánimo de lucro ni su
condición de descubridor modifican el rechazo de demanda, cuya confirmación propicio, ambas
circunstancias me disuaden de modificar la imposición de costas decidida en la sentencia recurrida,
imponiéndolas por su orden.

Se suma a ello que la cuestión puede ser calificada como dudosa de derecho pues se registran
vacilaciones en la doctrina respecto de si la ley 11.723 considera a las fotografías documentales dentro
del término noticias, pues las convenciones parecen permitir la reproducción de la noticia escrita pero
no extenderse a las fotografías (conf. Villalba‐ Lipszyc, "Protección de la propia imagen", LL 1980‐
C, pág. 837), circunstancia que relativiza la interpretación del último párrafo del art. 31 de la ley 11.723
y permite considerar que el perdidoso pudo considerarse con derecho a litigar (conf. CSJUN, 26/5/92,
Rep.ED, 27‐ 198, citado por Loutayf Ranea, R., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, Bs. As.,
1998, p. 79/80).

Por lo expuesto propongo al acuerdo confirmar la sentencia recurrida en cuanto rechaza la demanda
impetrada, modificando las costas del proceso, que se imponen por su orden en ambas instancias.

Los Dres. Fernando Posse Saguier y Elisa M. Diaz de Vivar adhieren por análogas consideraciones al
voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí que doy fe. Fdo:
Mabel De los Santos. Fernando Posse Saguier. Elisa M. Diaz de Vivar. Ante mí, María Laura Viani
(Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

MABEL DE LOS

SANTOS ‐ FERNANDO POSSE SAGUIER ELISA M. DIAZ de VIVAR ‐ MARIA LAURA VIANI