Monografia Proceso Cautelar de Clever

UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL
PERÚ
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
EL PROCESO CAUTELAR
ASIGNATURA
DERECHO PROCESAL CIVIL III
DOCENTE
MILLONES ANGELES, CESAR AUGUSTO
CICLO ACADEMICO
V
ALUMNOS
1. REATEGUI FATAMA, LILA
2. RUIZ PEÑA GERARDO CLEVER
3. GLADYS GARCIA ACHO
4. ERIN KJATLIN SALAS ZUMAETA
SAN JUAN – PERÚ

2021
1
DEDICATORIA
El presente trabajo se lo dedicamos a
nuestros profesores por ser la guía a
nuestro camino de emprendimiento y
mejor futuro.
2
AGRADECIMIENTO
Gracias a nuestra universidad, por
permitirnos formarnos y mejorar cada
día en el aspecto estudiantil. Gracias a
todas las personas que fueron participes
de esta monografía, ya sea de manera
directa e indirecta, gracias a ustedes por
haber permitido concluir este trabajo
con éxito.
3
PRESENTACION
ESTE PRESENTA UN TRABAJO QUE REÚNE EXTRACTOS
RECOPILACIÓN EN MATERIA DE PROCESO CAUTELAR. ESTOS
EXTRACTOS ESTÁN ORDENADOS Y PRESENTADOS POR TEMAS.
ASÍ, EL TRABAJO MONOGRÁFICO SE REFIERE AL CONCEPTO DE
PROCESO CAUTELAR.
ES AQUEL QUE TIENDE A IMPEDIR QUE EL DERECHO CUYO
RECONOCIMIENTO O ACTUACIÓN SE PRETENDE OBTENER A
TRAVÉS DE OTRO PROCESO, PIERDA SU VIRTUALIDAD O EFICACIA
DURANTE EL TIEMPO QUE TRANSCURRE ENTRE LA INICIACIÓN DE
ESE PROCESO Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LA SENTENCIA
DEFINITIVA.
VIRTUALMENTE, TODO PUEDE LLEGAR AL PODER JUDICIAL.
CUANDO REDACTAMOS UN PROCESO CAUTELAR PUEDE HABER
LUEGO UNA CONTROVERSIA ENTRE LAS PARTES QUE SUPONGA
UNA INTERPRETACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO. COMO
ABOGADOS DEBEMOS TENER CLARO, POR EJEMPLO, QUÉ
PIENSAN LOS JUECES SOBRE CÓMO FUNCIONA LA “CONDICIÓN
RESOLUTORIA EXPRESA”, PORQUE UNA EVENTUAL
DISCREPANCIA EN SU APLICACIÓN PUEDE GENERAR UNA
CONTROVERSIA QUE MUY PROBABLEMENTE TENDRÁ QUE SER
RESUELTA POR EL PODER JUDICIAL. LO MISMO SUCEDE CUANDO
EMITIMOS UNA OPINIÓN. NO BASTA CON ACONSEJAR LO QUE DICE

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LA NORMA, SINO QUE HAY QUE CONSIDERAR LOS CRITERIOS
EXISTENTES EN EL PODER JUDICIAL.
DADO QUE LA SATISFACCIÓN INSTANTÁNEA DE UNA PRETENSIÓN
DE CONOCIMIENTO O DE EJECUCIÓN RESULTA MATERIALMENTE
IRREALIZABLE, LA LEY HA DEBIDO PREVER LA POSIBILIDAD DE
QUE, DURANTE EL LAPSO QUE INEVITABLEMENTE TRANSCURRE
ENTRE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA EMISIÓN DE
FALLO FINAL, SOBREVENGA CUALQUIER CIRCUNSTANCIA QUE
HAGA IMPOSIBLE LA EJECUCIÓN O TORNE INOPERANTE EL
PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL DEFINITIVO, LO QUE OCURRIRÍA,
POR EJEMPLO, SI DESAPARECIESEN LOS BIENES O DISMINUYESE
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL PRESUNTO DEUDOR, O
SE OPERASE UNA ALTERACIÓN DEL ESTADO DE HECHO
EXISTENTE AL TIEMPO DE LA DEMANDA, O SE PRODUJESE LA
PÉRDIDA DE ELEMENTOS PROBATORIOS QUE FUEREN
PERTINENTES PARA RESOLVER EL PLEITO.
5
INTRODUCCION
LAS MEDIDAS CAUTELARES SON DISPOSICIONES JUDICIALES QUE
SE DICTAN PARA GARANTIZAR EL RESULTADO DE UN PROCESO Y
ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA, EVITANDO LA
FRUSTRACIÓN DEL DERECHO DEL PETICIONANTE DERIVADA DE
LA DURACIÓN DEL MISMO. ÉSTA ES LA CONCEPCIÓN MÁS
CORRIENTE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
TRADICIONALMENTE SE LAS DESIGNA COMO MEDIDAS
CAUTELARES, AUNQUE TAMBIÉN SE LAS HA DADO EN LLAMAR
ACCIONES CAUTELARES O CONSERVATIVAS, ASÍ COMO TAMBIÉN
PROCESOS O PROCEDIMIENTOS CAUTELARES, HACIENDO
ALUSIÓN A LA SUSTANCIACIÓN Y LA FORMA DE OBTENERLAS.
COMO SU NOMBRE LO INDICA CONSTITUYEN MODOS DE EVITAR
EL INCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA, PERO TAMBIÉN SUPONEN
UNA ANTICIPACIÓN A LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE
DEFENSA DE LOS DERECHOS, AL PERMITIR ASEGURAR BIENES,
PRUEBAS, MANTENER SITUACIONES DE HECHO O PARA AYUDAR A
PROVEER LA SEGURIDAD DE PERSONAS, O DE SUS NECESIDADES
URGENTES. SU FINALIDAD ES LA DE EVITAR PERJUICIOS
EVENTUALES A LOS LITIGANTES PRESUNTOS TITULARES DE UN
DERECHO SUBJETIVO SUSTANCIAL, TANTO COMO LA DE
FACILITAR Y COADYUVAR AL CUMPLIMIENTO DE LA FUNCIÓN
JURISDICCIONAL, ESCLARECIENDO LA VERDAD DEL CASO
6
LITIGIOSO, DE MODO QUE SEA RESULTO CONFORME A DERECHO
Y QUE LA RESOLUCIÓN PERTINENTE PUEDA SER EFICAZMENTE
CUMPLIDA. COMO SU FINALIDAD ES INSTRUMENTAL, FACULTAD
DE SOLICITAR Y ORDENAR. MEDIDAS CAUTELARES ESTARÁ DADA
PRECISAMENTE POR AQUELLA FINALIDAD A QUE ESTÁ REFERIDA
ATENDIENDO PROCURAR EL MENOR DAÑO POSIBLE A LAS
PERSONAS Y BIENES A LOS CUALES AFECTE LA MEDIDA.
7
CAPITULO I
8
Capítulo I
1. RESEÑA HISTÓRICA
EN EL DEVENIR DEL TIEMPO LAS MEDIDAS CAUTELARES HAN
ASUMIDO DISTINTAS DENOMINACIONES COMO: ACCIÓN
ASEGURATIVA, ACCIÓN PREVENTIVA, ACCIÓN CAUTELAR,
ACCIÓN PRECAUTORIA, ACCIÓN PROVIDENCIAL;
PROCEDIMIENTO CAUTELAR, PROCEDIMIENTO ASEGURATIVA;
MEDIDA PRECAUTORIA, MEDIDA ASEGURATIVA, MEDIDAS
CONSERVATIVAS, MEDIDAS DE SEGURIDAD, MEDIDAS DE
GARANTÍA, MEDIDAS CAUTELARES; TUTELA CAUTELAR,
PROCESO ASEGURATIVA Y PROCESO CAUTELAR.
LOS ANTECEDENTES DE ESTE INSTITUTO PROCESAL LO
ENCONTRAMOS EN EL DERECHO ANTIGUO, ASÍ EN EL
DERECHO ROMANO, LA ADICTUM CARBONIANUM, SE
PRESENTABA COMO ACCIONES PREVENTIVAS QUE ULPIANO
LA DESCRIBE COMO ANTECEDENTE DEL INSTITUTO QUE SE
ESTUDIA Y QUE TENÍA POR OBJETO PROTEGER LOS POSIBLES
DERECHOS HEREDITARIOS DEL MENOR DE EDAD, QUE TENÍA
POR VIRTUD SUSPENDER EL PROCESO HASTA LA ÉPOCA DE
LA PUBERTAD, DONDE SE LE CONCEDÍA LA MISSIO IN BONA
QUE ERA LA CONCESIÓN POSESORIA DE BIENES CON
CARÁCTER PROVISORIO Y CUYO OBJETO ERA LA
CONSERVACIÓN DE ÉSTOS. TAMBIÉN SE HACE REFERENCIA A

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LA MISSIO IN POSSESSIONEM DE EFECTOS DISTINTOS Y A LAS
CAUTIONES QUE AVERIGUABAN EL CUMPLIMIENTO DE UNA
OBLIGACIÓN, PARTICULARMENTE, FUTURA. (ELLO NO SUPONE
QUE SU ORIGEN SE ENCUENTRE EN EL DERECHO ROMANO).
MÁS ADELANTE, A LO LARGO DEL MEDIOEVO, A PESAR DE LA
INERCIA DE PENSAMIENTO QUE ACOMPAÑÓ LOS PRIMEROS
AÑOS DE LA ÉPOCA, SE CONCRETARON REFORMAS
PROCESALES QUE PRIVILEGIARON LAS NECESIDADES
ECONÓMICAS Y SOCIALES DE LOS GRUPOS DOMINANTES, A
TRAVÉS DE LA ACELERACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS Y DE
LA DESMITIFICACIÓN DE LA COGNICIÓN PLENA COMO
REQUISITO PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA PRESTACIÓN
JURISDICCIONAL OPORTUNA. LO EXPRESADO, SIN DUDA, NO
DESCARTA EL HECHO DE QUE LAS REFERIDAS MEDIDAS
INSTITUCIONALES NO SE PRESENTARON ORGÁNICAMENTE
SINO MÁS BIEN EN FORMA DISPERSA.
FUE LA DOCTRINA ALEMANA DE LAS TRES ÚLTIMAS DÉCADAS 1
QUE DELINEO LOS PERFILES DOCTRINALES DE LA
INSTITUCIÓN ESTUDIADA ANALIZÁNDOLA A LA VEZ EN FORMA
AISLADA E INTEGRA. A LO LARGO DE LA HISTORIA SE
ENCUENTRAN MECANISMOS PROCEDIMENTALES PARA LA
DEFENSA DE LOS DERECHOS MATERIALES QUE SUPUSIERON
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MEROS INSTRUMENTOS FORMALES ALREDEDOR DE UNA
DISCUSIÓN QUE SE RESUELVE DE ACUERDO A LAS REGLAS
DEL DERECHO MATERIAL. ASÍ, APARECEN DISTINTAS
DENOMINACIONES QUE INFLUYEN EN EL CRITERIO DE
INVESTIGACIÓN Y ANÁLISIS, QUE HAN IMPRESO CADA UNO DE
LOS ESTUDIOSOS SOBRE ESTE TEMA. LOS TRATADISTAS QUE
PROFUNDIZAN EN ESTE TEMA SON LOS ITALIANOS
CHIOVENDA, CALAMANDREI, CARNELUTTI.
CALAMANDREI, PUNTUALIZA, QUE PARA DICTAR UNA MEDIDA
CAUTELAR, DEBE EXISTIR UN INTERÉS QUE SURJA SIEMPRE
DE LA EXISTENCIA DE UN PELIGRO DE DAÑO JURÍDICO
DERIVADO DEL RETARDO DE UNA PROVIDENCIA
JURISDICCIONAL DEFINITIVA, ESTO ES EL PELICULUM IN MORA
; EXPLICANDO ESTE PRINCIPIO, AFIRMA QUE ESTE ELEMENTO
TÍPICO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ES LA TUTELA
JURISDICCIONAL QUE TIENE SU FUNDAMENTO EN EL PELIGRO
DE UN DAÑO, POR LO QUE LA DEMORA CAUSARÍA EL DAÑO
IRREPARABLE; ESTO ES QUE EXISTE UNA AMENAZA DE DAÑO
POR LA DEMORA DEL PROCESO Y SU RESOLUCIÓN FINAL. EL
PELICULUM IN MORA CONSTITUYE DESDE LUEGO LA BASE
FUNDAMENTAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES; ESTO ES, EL
PELIGRO DEL DAÑO QUE PODRÍA OCASIONAR LA DEMORA DEL
PROCESO HASTA DICTAR LA PROVIDENCIA DEFINITIVA.
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EN LA DOCTRINA Y LEGISLACIÓN COMPARADAS LA MEDIDA
CAUTELAR HA SUFRIDO UNA EVOLUCIÓN TOTAL EN CUANTO A
SU APLICACIÓN; SIN EMBARGO, RESULTA SORPRENDENTE, EN
NUESTRO PAÍS, EL DESCONOCIMIENTO SOBRE LA APLICACIÓN
DE LA MEDIDA CAUTELAREN SUS INICIOS, PARA ESTO, BASTA
CITAR COMO EJEMPLO LOS PROCESOS ORDINARIOS EN LOS
CUALES NO PROCEDÍA LA MEDIDA CAUTELAR YA QUE EL JUEZ
LAS RECHAZABA SEÑALANDO SU IMPROCEDENCIA 2 PERO
PRONTO INGRESA SU CONCEPCIÓN, HACIENDO QUE LA
MEDIDA CAUTELAR SE UTILICE PARA EVITAR EL PELIGRO QUE
TRAE CONSIGO LA DEMORA EN OBTENER LA DECISIÓN FINAL
EN LOS PROCESOS MÁS LARGOS. EN EFECTO, EL PROCESO
ORDINARIO, POR SUS PLAZOS LATOS Y LA SOLEMNIDAD DE
SUS FORMALIDADES FUE TOTALMENTE LENTO CON UNA
DURACIÓN PROLONGADA DE AÑOS Y HASTA DE DÉCADAS,
SIENDO EL PERJUICIO MAYOR QUE EN OTROS PROCESOS.
EL NUMERAL 232º DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES
REGULABA EL EMBARGO PREVENTIVO PARA ASEGURAR EL
RESULTADO DE UN JUICIO POR PROMOVERSE O YA
PROMOVIDO, SEA CUAL FUERE SU ESTADO O NATURALEZA,
PERO NO TENÍA LA AUTONOMÍA Y EXTENSIÓN QUE AHORA
TIENE. EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL EN VIGOR LO REGULA
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BAJO LA DENOMINACIÓN DE <<PROCESO CAUTELAR>>
INCLUYENDO TRES ASPECTOS: LAS MEDIDAS CAUTELARES, EL
PROCEDIMIENTO CAUTELAR Y LAS MEDIDAS CAUTELARES
ESPECÍFICAS DISCIPLINADOS EN LOS ARTÍCULOS 636º Y 692º.
EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1069 DE 28.06.08 EN EL MARCO
NORMATIVO QUE REGULA LOS PROCESOS DESTINADOS AL
CUMPLIMIENTO DE COMPROMISOS ASUMIDOS EN TÍTULOS
VALORES Y OTROS TÍTULOS EJECUTIVOS, MODIFICA ALGUNAS
DE SUS NORMAS.
2. CONCEPTO
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LA MEDIDA CAUTELAR, DENOMINADA TAMBIÉN PREVENTIVA O
PRECAUTORIA, ES AQUELLA INSTITUCIÓN PROCESAL MEDIANTE
LA CUAL EL ÓRGANO JURISDICCIONAL, A INSTANCIA DE PARTE,
ASEGURA LA EFICACIA O EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA A
DICTARSE EN EL PROCESO QUE DIRIGE, ANTICIPANDO TODOS O
DETERMINADOS EFECTOS DEL FALLO, EN RAZÓN DE EXISTIR
VEROSIMILITUD EN EL DERECHO INVOCADO Y PELIGRO EN QUE
LA DEMORA EN LA SUSTANCIACIÓN DE LA LITIS U OTRA RAZÓN
JUSTIFICABLE TRAIGA COMO CONSECUENCIA QUE LA DECISIÓN
JUDICIAL NO PUEDA REINTEGRAR A LA PARTE VENCEDORA EN EL
JUICIO LA TOTALIDAD DE SU DERECHO.
LA MEDIDA CAUTELAR DESDE EL PUNTO DE VISTA SEMÁNTICO
PROVIENE DE DOS PALABRAS: MEDIDA, QUE ES UNA ACCIÓN
DIRIGIDA A REALIZAR ALGO O PARA TOMAR UNA DECISIÓN Y,
CAUTELAR, SIGNIFICA PREVER, PRECAVER, ALGO SOBRE UN
DAÑO3, PREVENIR UN RIESGO, UN PERJUICIO O PARA CUIDARSE
DE ÉL.
DESDE UNA PERSPECTIVA SUSTANTIVA LA MEDIDA CAUTELAR ES
LA FACULTAD QUE TIENE TODA PERSONA PARA EXIGIR AL
ESTADO (APARATO JUDICIAL) ACTOS CONCRETOS CON EL FIN DE
PROTEGER EL OBJETO DE LA PRETENSIÓN PATRIMONIAL O PARA
DETERMINAR LA SEGURIDAD DE LAS PERSONAS, SIN DUDA, ESTA
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FACULTAD PUEDE HACERSE VALER FUERA O DENTRO DE UN
PROCESO JUDICIAL DETERMINADO.
POR OTRO LADO, DESDE UNA PERSPECTIVA ADJETIVA, SEGÚN
MONROY GALVEZ. LA <<MEDIDA CAUTELAR ES UN INSTITUTO
PROCESAL A TRAVÉS DEL CUAL EL ÓRGANO JURISDICCIONAL, A
PETICIÓN DE PARTE, ADELANTA CIERTOS EFECTOS O TODO DE
UN FALLO DEFINITIVO O EL ASEGURAMIENTO DE UNA PRUEBA, AL
ADMITIR LA EXISTENCIA DE UNA APARIENCIA DE DERECHO Y EL
PELIGRO QUE PUEDE SIGNIFICAR LA DEMORA PRODUCIDA POR LA
ESPERA DEL FALLO DEFINITIVO O LA ACTUACIÓN DE UNA
PRUEBA>>.
DE ORO LADO, VENTURINI CITADO POR HINOSTROZA MINGUEZ
DEFINE A LAS MEDIDAS PREVENTIVAS COMO EL << CONJUNTO DE
PROVIDENCIAS CAUTELARES EMANADAS JUDICIALMENTE, A
PETICIÓN DE PARTE O DE OFICIO, POR MEDIO DE LAS CUALES SE
EFECTÚA LA PREVENCIÓN O ASEGURAMIENTO PROCESAL CON
CARÁCTER PROVISORIO SOBRE LOS BIENES O PERSONAS PARA
GARANTIZAR LAS RESULTAS DE UN JUICIO>>.
A TRAVÉS DE ESTE PROCESO CUALQUIER JUEZ PUEDE DICTAR
MEDIDAS CAUTELARES ANTES DE INICIADO UN PROCESO O
DENTRO DE ESTE, DESTINADAS O ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO
DE UNA SENTENCIA DEFINITIVA. EN EFECTO, SE LLAMA MEDIDA
CAUTELAR A TODO LO DISPUESTO POR EL JUEZ CON LA

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FINALIDAD DE IMPEDIR LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN QUE
PUDIERAN HACER ILUSORIA EL RESULTADO DEL PROCESO Y
PARA ASEGURAR ANTICIPADAMENTE LOS RESULTADOS DE UNA
SENTENCIA.
EL MISMO AUTOR PRECISA QUE LA FINALIDAD CONCRETA DE LA
MEDIDA CAUTELAR ES ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO
DEFINITIVO Y QUE LA FINALIDAD ABSTRACTA CONSISTE EN
SERVIR DE MEDIO A TRAVÉS DEL CUAL EL ÓRGANO
JURISDICCIONAL SE PRESTIGIA, POR CUANTO LA CONFIANZA Y
SEGURIDAD DE LA COMUNIDAD EN EL ÓRGANO JURISDICCIONAL,
DEPENDE DEL GRADO DE CUMPLIMIENTO O EFICACIA QUE
LOGREN LOS FALLOS JUDICIALES4. SEGÚN ALCINA, LA MEDIDA
CAUTELAR TIENE POR OBJETO ASEGURAR EL PROCESO DE
EJECUCIÓN PARA CONSERVAR UN MEDIO DE PRUEBA Y PARA
EVITAR LA INOFICIOSIDAD DE SENTENCIA.
NOSOTROS DECIMOS QUE LA MEDIDA CAUTELAR ES UN
INSTITUTO PROCESAL QUE TIENE POR OBJETO QUE EL ÓRGANO
JURISDICCIONAL A PETICIÓN DE PARTE ADELANTE TODOS O
PARTE DE LOS EFECTOS DE UNA SENTENCIA (ASEGURAR EL
CUMPLIMIENTO DE UNA DECISIÓN DEFINITIVA) CON EL FIN DE
EVITAR QUE DETERMINADOS ACTOS CAUSEN DAÑO, ASÍ COMO
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DEFENDER DERECHOS SUBJETIVOS Y LA SERIEDAD DE LA
FUNCIÓN JURISDICCIONAL.
VENTURINI DEFINE A LAS MEDIDAS PREVENTIVAS COMO AQUEL “...
CONJUNTO DE PROVIDENCIAS CAUTELARES EMANADAS
JUDICIALMENTE, A PETICIÓN DE PARTE O DE OFICIO, POR MEDIO
DE LAS CUALES SE EFECTÚA LA PREVENCIÓN O ASEGURAMIENTO
PROCESALES CON CARÁCTER PROVISORIO SOBRE BIENES O
PERSONAS PARA GARANTIZAR LAS RESULTAS DE UN JUICIO.
A CRITERIO DE ROJAS RODRÍGUEZ, LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS
“SON AQUELLAS PROVIDENCIAS DE NATURALEZA CAUTELAR QUE,
SIRVIENDO PARA FACILITAR EL CUMPLIMIENTO PRÁCTICO DE LA
SENTENCIA, PUEDEN SOLICITARSE POR EL DEMANDANTE PARA
ASEGURAR EL RESULTADO DE SU ACCIÓN.
ENRIQUE FALCÓN SOSTIENE QUE “... LAS MEDIDAS CAUTELARES
SON MEDIOS QUE A PEDIDO DE LA PARTE REALIZA LA
JURISDICCIÓN A TRAVÉS DE ACTOS CONCRETOS, CON EL FIN DE
PROTEGER EL OBJETO DE LA PRETENSIÓN PATRIMONIAL, O PARA
DETERMINAR LA SEGURIDAD DE LAS PERSONAS GIMENO SENDRA
ASEVERA QUE LAS MEDIDAS CAUTELARES SON “... MEDIOS O
INSTRUMENTOS LEGALES DE PREVENCIÓN DE LAS
CONTINGENCIAS QUE PROVOCAN LAS DILACIONES DEL PROCESO
SOLICITADAS PARA ASEGURAR LA EFECTIVIDAD DE LA
PRETENSIÓN DEDUCIDA PARA PREVENIR EL EVENTO DE QUE,

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SIENDO ESTIMADA EN LA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE PONE FIN AL
PROCESO, HAYAN DESAPARECIDO LOS BIENES DEL DEUDOR
SOBRE LOS QUE HAYA DE REALIZARSE EL DERECHO DEL
ACREEDOR
SEGÚN DE LA OLIVA SANTOS, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ Y VEGAS
TORRES:
“LAS MEDIDAS CAUTELARES SON EL REMEDIO ARBITRADO POR EL
DERECHO PARA CONJURAR LOS RIESGOS QUE LA DURACIÓN DEL
PROCESO PUEDE SUPONER PARA LA EFICACIA DE LOS
EVENTUALES PRONUNCIAMIENTOS QUE SE DICTEN AL FINAL DEL
MISMO. DADO QUE LA JURISDICCIÓN NO PUEDE EJERCERSE DE
PLANO, SINO QUE ES NECESARIO UN PERÍODO DE TIEMPO, MÁS O
MENOS LARGO, PARA SUSTANCIAR UN PROCESO EN EL QUE LAS
PARTES PUEDAN DEFENDER SUS POSICIONES, ENTRE LA
INICIACIÓN DEL MISMO Y SU FINALIZACIÓN TRANSCURRE
INEVITABLEMENTE UN LAPSO DE TIEMPO -DESGRACIADAMENTE, A
MENUDO EXCESIVO-, DURANTE EL CUAL SE PUEDEN PRODUCIR
HECHOS QUE PRIVEN DE EFICACIA A LA SENTENCIA QUE EN SU
DÍA SE DICTE. PARA EVITAR ESE RIESGO EXISTEN LAS MEDIDAS
CAUTELARES. A TRAVÉS DE ELLAS EL ACTOR PUEDE OBTENER UN
PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL QUE EVITE QUE LA SENTENCIA QUE
SE DICTE, CASO DE SERLE FAVORABLE, QUEDE PRIVADA DE
EFECTIVIDAD.
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LAS MEDIDAS CAUTELARES PUEDEN DEFINIRSE COMO AQUELLA
FORMA DE TUTELA JURISDICCIONAL QUE TIENE POR FUNCIÓN
EVITAR LOS RIESGOS QUE AMENACEN LA EFICACIA DE LOS
EVENTUALES PRONUNCIAMIENTOS QUE SE DICTEN AL FINAL DEL
PROCESO
EN OPINIÓN DE UGO ROCCO "CUANDO HABLAMOS DE UN
PROCESO CAUTELAR, ENTENDEMOS REFERIMOS A AQUEL TIPO
DE PROCESO QUE TIENE COMO FINALIDAD CAUTELAR UNA
SITUACIÓN DE HECHO O DE DERECHO QUE ES YA OBJETO DE UN
JUICIO PENDIENTE DE DECLARACIÓN DE CERTEZA, O QUE PODRÁ
MÁS ADELANTE SER OBJETO DE UN JUICIO FUTURO DE
DECLARACIÓN DE CERTEZA SIN QUE IMPORTE EL HECHO DE QUE
LA FINALIDAD CAUTELAR SE PRESENTE COMO OBJETO PRINCIPAL
AL CUAL SE DIRIJA LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL, O SE
PRESENTE ACASO COMO UN MOMENTO O UNA FASE INCIDENTAL,
EN OTRA FORMA DE ACTUACIÓN DEL DERECHO Y
PARTICULARMENTE DE DECLARACIÓN DE CERTEZA O DE
CONDENA.
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3. JUEZ COMPETENTE, OPORTUNIDAD Y FINALIDAD
EN LO QUE ATAÑE AL ÓRGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE
PARA CONOCER DEL TRÁMITE DE UNA MEDIDA CAUTELAR, CABE
SEÑALAR QUE, EN PRINCIPIO, TENDRÁ COMPETENCIA PARA
DECRETAR MEDIDAS CAUTELARES EL JUEZ QUE SE ENCUENTRE
HABILITADO PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES DE LA
DEMANDA (ART. 608 -PRIMER PÁRRAFO- DEL C.P.C.). SE ENTIENDE,
PUES, QUE EL JUEZ QUE CONOCE LA PRETENSIÓN PRINCIPAL ES
EL COMPETENTE PARA ENCARGARSE DEL PROCEDIMIENTO
CAUTELAR EN QUE SE SOLICITA LA MEDIDA QUE BUSCA
ASEGURAR AQUÉLLA.
TRATÁNDOSE DE LA MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA O FUERA DE
PROCESO (QUE EL JUEZ PUEDE DECRETAR, SIEMPRE A PEDIDO
DE PARTE INTERESADA, QUIEN DEBE EXPRESAR CLARAMENTE,
EN SU SOLICITUD CAUTELAR, LA PRETENSIÓN A DEMANDAR EN EL
PROCESO PRINCIPAL), CABE INDICAR QUE ELLA PUEDE SER
DICTADA POR EL JUEZ COMPETENTE POR RAZÓN DE GRADO
PARA CONOCER LA DEMANDA PRÓXIMA A INTERPONERSE, SEGÚN
LO ORDENA EL ARTÍCULO 33 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.
ADEMÁS, ES DE RESALTAR QUE TODAS LAS MEDIDAS
CAUTELARES FUERA DEL PROCESO QUE TENGAN POR FINALIDAD
ASEGURAR LA EFICACIA DE UNA MISMA PRETENSIÓN, DEBEN SER

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SOLICITADAS ANTE EL MISMO ÓRGANO JURISDICCIONAL. SI TALES
MEDIDAS PRECAUTORIAS DIRIGIDAS A GARANTIZAR EL
CUMPLIMIENTO DE LA DECISIÓN DEFINITIVA RESPECTO DE UNA
MISMA PRETENSIÓN NO FUESEN PETICIONADAS ANTE EL MISMO
JUEZ SINO ANTE MAGISTRADOS DISTINTOS, ENTONCES, ELLO
TRAERÁ COMO CONSECUENCIA LA NULIDAD DE LAS
RESOLUCIONES CAUTELARES QUE FUERON DICTADAS (ART. 608–
PENÚLTIMO PÁRRAFO- DEL C.P.C.).
LA ACTIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN PARA DIRIMIR UN CONFLICTO
Y BRINDAR TUTELA EFECTIVA, PASA POR UNA ETAPA PREVIA DE
CONOCER LOS HECHOS ALEGADOS Y ACREDITADOS POR LAS
PARLES, PARA LUEGO DEFINIR EL DERECHO EN DISCUSIÓN, ESTO
ES, DECLARA LA EXISTENCIA O NO DEL DERECHO AFECTADO; SIN
EMBARGO, A PESAR DE HABERSE ESTABLECIDO LA CERTEZA DEL
DERECHO RECLAMADO, PUEDE DARSE EL CASO QUE SE
MANTENGA LA RENUENCIA A SATISFACERLO, CIRCUNSTANCIAS
QUE OBLIGAN A LA PARTE BENEFICIADA A RECURRIR A LA
EJECUCIÓN FORZADA DE ESTE. EN TANTO SUCEDE ELLO, LA
SITUACIÓN DE HECHO QUE JUSTIFICABA LA TUTELA DEL
DERECHO RECLAMADO PUEDE ALTERARSE, A TAL PUNTO QUE
PUEDE LLEGAR A DESAPARECER, TORNANDO EN ILUSIÓN LA
SATISFACCIÓN DEL DERECHO DECLARADO. BAJO ESE CONTEXTO,
APARECE EN EL ESCENARIO EL PROCESO CAUTELAR, PARA
CUMPLIR UNA FUNCIÓN DIFERENTE AL PROCESO DE

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CONOCIMIENTO Y DE EJECUCIÓN, DIRIGIDA A GARANTIZAR EL
EFICAZ DESENVOLVIMIENTO DE LOS PROCESOS YA CITADOS;
PERO, LA TUTELA CAUTELAR NO SOLO TIENE COMO FINALIDAD
ASEGURAR EL RESULTADO DEL PROCESO, SINO QUE, COMO
SEÑALA REIMUNDÍN5, TIENDE PRINCIPALMENTE, MEDIANTE
MEDIDAS ADECUADAS, A LA CONSERVACIÓN DEL ORDEN Y DE LA
TRANQUILIDAD PÚBLICA, IMPIDIENDO CUALQUIER ACTO DE
VIOLENCIA O QUE LAS PARTES QUIERAN HACERSE JUSTICIA POR
SÍ MISMAS DURANTE LA SUSTANCIACIÓN DEL PROCESO,
PRESCINDIENDO DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL6.
EN EL TIEMPO QUE TRANSCURRE MIENTRAS ESPERA PODER
INICIAR O MIENTRAS SE DESARROLLA UN PROCESO, PUEDE
SUCEDER QUE LOS MEDIOS QUE LE SON NECESARIOS (PRUEBAS
Y BIENES) SE ENCUENTREN EXPUESTOS AL PELIGRO DE
DESAPARECER O, EN GENERAL, DE SER SUSTRAÍDOS A LA
DISPONIBILIDAD DE LA JUSTICIA; O, MÁS GENÉRICAMENTE, PUEDE
SUCEDER QUE EL DERECHO CUYO RECONOCIMIENTO SE PIDE,
RESULTE AMENAZADO POR UN PERJUICIO INMINENTE E
IRREPARABLE. LA ACCIÓN CAUTELAR ESTÁ SIEMPRE VINCULADA
POR UNA RELACIÓN DE INSTRUMENTALIDAD, RESPECTO DE LA
PRETENSIÓN PRINCIPAL YA PROPUESTA O POR PROPONERSE.
TIENE COMO FIN GARANTIZAR EL RESULTADO DE LA PRETENSIÓN
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PRINCIPAL; NO OBSTANTE ELLO, LA ACCIÓN CAUTELAR ES
AUTÓNOMA Y PUEDE SER ACEPTADA O RECHAZADA SEGÚN SU
CONTENIDO Y URGENCIA ALEGADA7.
EL PROCESO NO SE AGOTA EN UN INSTANTE. EL TIEMPO QUE
TOME DESDE QUE SE INICIA EL PROCESO HASTA QUE SE LOGRE
UNA SENTENCIA EN DEFINITIVA, QUE DIRIMA EL CONFLICTO,
PODRÍA LLEVAR A BUSCAR TUTELA PARA CONSERVAR O PARA
INNOVAR LA SITUACIÓN DE HECHO EXISTENTE, PROHIBIENDO SU
TRANSFORMACIÓN O IMPONIENDO LA MUTACIÓN DE ESE ESTADO;
PERO TAMBIÉN LA TUTELA PUEDE ORIENTARSE A ASEGURAR A
FUTURO LA EJECUCIÓN FORZADA DE UNA SENTENCIA, COMO
SERÍA EL CASO DEL EMBARGO, QUE BUSCA INMOVILIZAR LOS
BIENES DE PROPIEDAD DEL OBLIGADO. ELLO SE EXPLICA PORQUE
PARA EVITAR PONER EN CUESTIONAMIENTO LA EFECTIVA TUTELA
DE LA JURISDICCIÓN, SE HACE NECESARIO PEDIR A ELLA OTRO
TIPO DE RESPUESTAS, YA NO LA DIRIMENTE DE UN CONFLICTO,
SINO LA QUE BUSQUE ASEGURAR, CONSERVAR O ANTICIPAR LOS
EFECTOS DEL DERECHO EN DISCUSIÓN.
EN ESE SENTIDO, EL ARTÍCULO EN COMENTARIO REAFIRMA ESA
FINALIDAD AL SEÑALAR QUE LA MEDIDA CAUTELAR ESTÁ
"DESTINADA A ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE LA DECISIÓN
DEFINITIVA".
23
LA FALTA DE CUSTODIA FRUSTRARÍA LA EFICACIA DE LA FUNCIÓN
DIRIMENTE. TENEMOS QUE PRECISAR QUE SE PIDE EL
ASEGURAMIENTO, NO PARA QUE LA JURISDICCIÓN RESUELVA EL
CONFLICTO, SINO PARA QUE GENERE OTRO TIPO DE
RESPUESTAS, OTRAS SITUACIONES QUE PROPORCIONEN UNA
REAL EFECTIVIDAD DEL DERECHO; SIN EMBARGO, EXISTEN
MEDIDAS QUE BUSCAN CONSERVAR ALGUNA SITUACIÓN DE
HECHO EN DISCUSIÓN O ANTICIPAR LOS EFECTOS DE LO QUE SE
BUSCA.
FRENTE A ELLAS, EL ASEGURAMIENTO SE PERCIBE COMO EL
EFECTO TRADICIONAL EN MEDIDAS CAUTELARES, PUES SE
INVOCA LA MÍNIMA INJERENCIA EN LA ESFERA JURÍDICA DEL
DEMANDADO HASTA LA EMISIÓN DE LA SENTENCIA FIRME. PARA
ORTELLS RAMOS8, EL ASEGURAMIENTO SE CARACTERIZA POR
MANTENER O CONSTITUIR UNA SITUACIÓN ADECUADA PARA QUE,
CUANDO JURÍDICAMENTE PUEDAN DESARROLLARSE LOS
EFECTOS DE LA SENTENCIA PRINCIPAL, EFECTIVAMENTE PUEDAN
HACERLO SIN OBSTÁCULOS DE DIFÍCIL SUPERACIÓN Y CON TODA
PLENITUD. EL ASEGURAMIENTO NO PRODUCE UNA SATISFACCIÓN
DE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA EN EL PROCESO PRINCIPAL, ESTO
ES, NO SIGNIFICA QUE EL ACTOR PERCIBA LA CANTIDAD
RECLAMADA, SINO LA AFECTACIÓN DE DETERMINADOS BIENES
PARA LA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA Y UNA CIERTA

8
24
PREFERENCIA A PERCIBIR EL PRODUCTO RESULTANTE DE SU
REALIZACIÓN FORZOSA; POR CITAR, DICE ORTELLS9 "EN LA
ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA DEMANDA, QUE NO ES
INSCRIPCIÓN A FAVOR DEL ACTOR, PERMITIRÁ QUE ESTA SE
PRODUZCA CON PLENA EFECTIVIDAD A PESAR DE INSCRIPCIONES
A FAVOR DE TERCEROS REALIZADAS EN EL ÍNTERIN". EL EFECTO
CONSERVATIVO EN LA MEDIDA CAUTELAR ES MÁS INFLUYENTE
SOBRE LA ESFERA JURÍDICA DEL DEMANDADO QUE EL
ASEGURAMIENTO. CUANDO SE ARGUMENTA QUE TRASPASAR LOS
LÍMITES DEL ASEGURAMIENTO ES TOLERAR UNA EJECUCIÓN SIN
TÍTULO, SIN EMBARGO, DICE ORTELLS, "SE OLVIDA QUE
MANTENERSE EN ESOS LÍMITES SUPONE, EN ALGUNOS CASOS,
ALGO MÁS GRAVE: PERMITIR QUE EL CONFLICTO SE RESUELVA
INTERINAMENTE MEDIANTE AUTOTUTELA DE ALGUNA DE LAS
PARTES, QUE ALTERE POR SÍ Y ANTE SÍ EL STATU QUO PREVIO AL
CONFLICTO". VÉANSE LAS MEDIDAS CAUTELARES COMO LA
SUSPENSIÓN DE ACUERDOS IMPUGNADOS DE SOCIEDADES Y
ASOCIACIONES, QUE IMPIDE QUE AQUELLOS PUEDAN
EJECUTARSE Y ALTERAR CONSIGUIENTEMENTE LA SITUACIÓN; LA
SUSPENSIÓN DE LA OBRA EN EL INTERDICTO DE OBRA NUEVA.
POR OTRO LADO, LAS MEDIDAS CAUTELARES PUEDEN LLEGAR A
TENER UNOS EFECTOS INNOVATIVOS Y ANTICIPATIVOS A LA
SATISFACCIÓN DE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA EN EL PROCESO

9
25
PRINCIPAL. YA NO SE TRATA QUE LA CONSERVACIÓN DE CIERTA
SITUACIÓN IMPLIQUE SATISFACCIÓN DE DERECHOS E INTERESES
QUE EN AQUELLA ESTABAN SIENDO SATISFECHOS, SINO DE
INTRODUCIR UNA INNOVACIÓN, SATISFACIENDO LO QUE
EXTRAPROCESALMENTE NUNCA FUE PACÍFICAMENTE
RECONOCIDO. PUEDEN CITARSE BAJO ESTOS EFECTOS A LOS
ALIMENTOS PROVISIONALES (ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE
ALIMENTOS) QUE EL JUEZ PUEDE ACORDAR A CARGO DEL
DEMANDADO CUANDO HAYAN SIDO RECLAMADOS JUDICIALMENTE
ESTOS.
ADVIÉRTASE LA OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE OPERAR LA
MEDIDA CAUTELAR: ANTES DEL PROCESO Y LUEGO DE INICIADO
ESTE.
EN EL PRIMER SUPUESTO, ESTA MEDIDA ESTÁ SUJETA A LA
CONDICIÓN DE FORMULAR SU PRETENSIÓN DIRIMENTE ANTE LA
JURISDICCIÓN DENTRO DE LOS DIEZ DÍAS POSTERIORES A LA
EJECUCIÓN (VÉASE EL ARTÍCULO 636 DEL CPC). IGUAL EXIGENCIA
CORRE PARA EL CASO DE MEDIDAS CAUTELARES DICTADAS
ANTES DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL (VÉASE EL
ARTÍCULO 79 DE LA LEY NE 26572).
VÉASE QUE EL CITADO ARTÍCULO 636 DEL CPC CONDICIONA QUE
EL BENEFICIADO CON LA MEDIDA DEBE INTERPONER SU
DEMANDA ANTE EL MISMO JUEZ, DENTRO DE LOS DIEZ DÍAS,

26
POSTERIORES AL ACTO. ELLO NO IMPLICA QUE SEA EL MISMO
JUEZ QUE RECIBIÓ LA SOLICITUD CAUTELAR, SINO EL JUEZ
COMPETENTE POR RAZÓN DE GRADO PARA CONOCER LA
DEMANDA PRÓXIMA A INTERPONERSE. EL ARTÍCULO 33 DEL CPC
REGULA LA COMPETENCIA DEL JUEZ EN ESTE TIPO DE MEDIDAS.
NÓTESE QUE LA REDACCIÓN DEL ARTÍCULO EN COMENTARIO
HACE REFERENCIA A LO SIGUIENTE: “TODO JUEZ PUEDE, A
PEDIDO DE PARTE, DICTAR MEDIDA CAUTELAR ANTES DE
INICIADO UN PROCESO". SOBRE ESTE PARTICULAR, LÉASE EL
COMENTARIO QUE REALIZA RIVAS EL ARTÍCULO 608 DEL CPC NO
SIGNIFICA SINO ATRIBUIR AL JUEZ EL PODER JURÍDICO DE DICTAR
TALES MEDIDAS, PERO NO QUE POR SU SOLA ADOPCIÓN PUEDE
FIJARSE DEFINITIVAMENTE LA COMPETENCIA, ALTERÁNDOSE LA
REGLA FUNDAMENTAL PREVISTA AL EFECTO. NO OBSTANTE,
ELLO, EL ARTÍCULO 608 TIENE OTRO SIGNIFICADO, YA QUE SIRVE
PARA POSIBILITAR QUE, AUN SIENDO INCOMPETENTE, EN CASO
DE URGENCIA O DE NECESIDAD, EL MAGISTRADO REQUERIDO
PUEDE DICTAR LA MEDIDA CAUTELAR SIN PERJUICIO DE LA
ULTERIOR RADICACIÓN ANTE EL JUEZ COMPETENTE. EN TODO
CASO TENDRÁ LA POSIBILIDAD DE DECLARAR SU INCOMPETENCIA
OFICIOSAMENTE, DE ACUERDO A LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO
35 Y LA PARTE AFECTADA, LA DE CUESTIONARLA
OPORTUNAMENTE AL SABER DE LA MEDIDA TRABADA".
27
LA REDACCIÓN DE ESTE ARTÍCULO TIENE SU ANTECEDENTE EN
EL ARTÍCULO 224 DEL DEROGADO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS
CIVILES QUE AUTORIZABA SOLO AL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA
A DECRETAR EMBARGOS PREVENTIVOS, ANTERIORES A JUICIO Y
POR SUMAS SUPERIORES A VEINTE LIBRAS. EN CAMBIO
"HABIENDO LITIGIO" SOLAMENTE PODÍA DECRETARLOS EL JUEZ
INTERVINIENTE EN LA CAUSA. CON LA REDACCIÓN DE LA NORMA
EN COMENTARIO APRECIAMOS UNA COBERTURA MAYOR PORQUE
LE CORRESPONDE A TODO JUEZ DECRETAR LA MEDIDA
CAUTELAR.
EN RELACIÓN AL MODO COMO SE EJERCE LA PRETENSIÓN
CAUTELAR SEÑALAMOS LO SIGUIENTE: LAS MEDIDAS SE
PROMUEVEN A INICIATIVA DE PARTE. EL ARTÍCULO 608 DEL CPC
RECOGE LA INFLUENCIA DEL PRINCIPIO DISPOSITIVO EN LA
PRETENSIÓN CAUTELAR CUANDO SEÑALA: "TODO JUEZ PUEDE, A
PEDIDO DE PARTE, DICTAR MEDIDA CAUTELAR ". A PESAR DE QUE
EL ARTÍCULO 608 DEL CPC ASÍ LO REGULE, CONSIDERAMOS LA
POSIBILIDAD DE LA INTERVENCIÓN DE OFICIO DEL JUEZ PARA
ADOPTAR MEDIDAS DE PROTECCIÓN, SIN PEDIDO DE PARTE, EN
CASOS RELACIONADOS CON EL CUIDADO DE LA PERSONA Y
BIENES DEL MENOR, COMO EL QUE APARECE REGULADO EN LOS
ARTÍCULOS 683 Y 677 DEL CPC.
28
EN ESTOS ÚLTIMOS TIEMPOS, EN LA JUDICATURA ARGENTINA, SE
VIENE DESARROLLANDO LA LLAMADA "CAUTELA HUMANITARIA",
QUE EN STRICTO SENSU NO ES QUE SEA UNA MEDIDA CAUTELAR,
SINO UNA ESPECIE DE JUSTICIA PREVENTIVA, QUE BUSCA EVITAR
POR RAZONES DE HUMANIDAD Y SOLIDARIDAD SOCIAL,
PERJUICIO A TERCEROS. PEYRANO10, AL REFERIRSE A ESTA
MEDIDA SEÑALA EL CASO DE UNA PRETENSIÓN RESARCITORIA
PROMOVIDA POR LOS PADRES DE UN MENOR QUE SE
ACCIDENTARA EN UNA ACUMULACIÓN DE AGUAS FORMADA EN
TERRENOS DEL EJÉRCITO ARGENTINO, EL TRIBUNAL-DE OFICIO-
(ADEMÁS DE AMPARAR LAS PRETENSIONES DEL DEMANDANTE)
DISPUSO, ADVERTIDO DE LA GRAVE SITUACIÓN DE PELIGRO
EXISTENTE PARA LA COMUNIDAD, POR LA POSIBILIDAD CIERTA DE
QUE SE REPITIERAN ACCIDENTES ANÁLOGOS, LA CONSTRUCCIÓN
DE UN CERCO QUE AISLARA LAS EXCAVACIONES INUNDADAS, LA
COLOCACIÓN DE CARTELES BIEN VISIBLES, QUE INDICARAN EL
RIESGO Y EL MANTENIMIENTO DE UN SERVICIO PERMANENTE DE
VIGILANCIA EN EL LUGAR, TODO BAJO APERCIBIMIENTO DE SER
EFECTUADO POR LA MUNICIPALIDAD A COSTA DE LA DEMANDADA.
A TAL CREATIVA Y ADECUADA SOLUCIÓN ARRIBÓ EL TRIBUNAL,
NO OBSTANTE QUE, EN TAL SENTIDO, NADA PIDIÓ LA ACTORA.
10
29
SE BUSCA, APARTE DE SATISFACER LA PRETENSIÓN
RESARCITORIA DEL ACTOR, HACER REALIDAD LA FUNCIÓN
PREVENTIVA DE DAÑOS QUE HOY SE RECONOCE COMO UN
PODER Y UN DEBER DE LOS MAGISTRADOS, PARA JUSTIFICAR EL
CALIFICATIVO DE CAUTELA HUMANITARIA.
COMO REFIERE PEYRANO, "A TÍTULO DE DILIGENCIA OFICIOSA, SE
ACEPTA COMO POSIBLE EN CASOS EXCEPCIONALES, QUE EL
JUEZ SUPERANDO LOS PRINCIPIOS DE LEGITIMACIÓN Y
CONGRUENCIA, DECRETE MANDATOS PREVENTIVOS, TENDIENTES
A EVITAR LA REPETICIÓN DE DAÑOS SIN PERJUICIO DE TERCEROS
ABSOLUTAMENTE AJENOS AL PROCESO RESPECTIVO, HACIENDO
ASÍ REALIDAD UNA DESEADA JUSTICIA PREVENTIVA".
POR OTRO LADO, APRÉCIESE QUE NO SE PUEDE AFIRMAR QUE
SOLO EL ACTOR PUEDE SOLICITAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. LA
REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 608 AUTORIZA A "AMBAS PARTES"
PARA SOLICITAR LA MEDIDA CAUTELAR, PERO SIEMPRE QUE EL
DEMANDADO HUBIERE ACUMULADO A LA DEMANDA, UNA
PRETENSIÓN SUCESIVA AL PROCESO LA PRETENSIÓN CAUTELAR
PUEDE PROMOVERSE ANTES DE LA DEMANDA O DESPUÉS DE
ELLA. SOBRE EL PARTICULAR, EL CITADO ARTÍCULO 608 DEL CPC
SEÑALA: "TODO JUEZ PUEDE (...) DICTAR MEDIDA CAUTELAR
ANTES DE INICIADO UN PROCESO O DENTRO DE ESTE", SIN
EMBARGO, ELLO NO ES DEL TODO CIERTO, PORQUE SEGÚN LA
30
NATURALEZA DE LA MEDIDA CAUTELAR QUE SE ELIGE, HACE QUE
ELLA SOLO PUEDA SER TRABADA LUEGO DE HABER
INTERPUESTO LA DEMANDA, COMO OCURRE CON LA ANOTACIÓN
DE LA DEMANDA EN REGISTROS PÚBLICOS; O LA AUTORIZACIÓN
PARA VIVIR EN DOMICILIOS SEPARADOS EN CASO DE
SEPARACIÓN Y DIVORCIO (VÉASE EL CASO DEL ARTÍCULO 680).
31
3.1. Jurisprudencia
 SI SE ADVIERTE QUE EL ASEGURAMIENTO DEL
CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA, HA
SIDO GARANTIZADO CON LA PRENDA CONSTITUIDA PARA
DICHO EFECTO, NO RESULTA AMPARABLE LA MEDIDA
CAUTELAR (EXP. Nº 97-62101-467, SALA PARA PROCESOS
EJECUTIVOS Y CAUTELARES, LEDESMA NARVÁEZ,
MARIANELLA, JURISPRUDENCIA ACTUAL, TOMO 5,
GACETA JURÍDICA, P. 526).
 LA PRETENSIÓN CAUTELAR PARA LA TRANSFERENCIA DE
ACCIONES, ES IMPROCEDENTE, SI LA CONTROVERSIA
RELACIÓN A ELLA, SE VENTILAN EN DIVERSOS
PROCESOS JUDICIALES, POR EL JUEZ NATURAL, EN
CONCORDANCIA CON EL DERECHO A UN DEBIDO
PROCESO.
 LA PETICIÓN DE NO DISPONER EL LEVANTAMIENTO DE LA
MEDIDA DE EMBARGO ORDENADA, CONTIENE UN
IMPOSIBLE JURÍDICO QUE DETERMINA SU
IMPROCEDENCIA DE PLANO POR CUANTO SU POSIBLE
OTORGAMIENTO IMPLICARÍA DESACATAR UN MANDATO
JUDICIAL FIRME.
(EXP. N" 3863-98, SALA PARA PROCESOS EJECUTIVOS Y
CAUTELARES, LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA,
32
JURISPRUDENCIA ACTUAL, TOMO 5, GACETA JURÍDICA,
P. 529).
 NO PUEDE DENEGARSE TA MEDIDA CAUTELAR POR E!
HECHO DE APARECER LAS SIGLAS DE LA OBLIGADA EN
TAS FICHAS RESPECTIVAS COMO SOCIEDAD CIVIL DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA, SI DE LA MISMA FICHA
APARECE COMO SOCIEDAD COMERCIA!, PUES NO
PUEDEN PREEXISTIR DOS RAZONES SOCIALES
IDÉNTICAS EN EL REGISTRO.
EL JUEZ DEBE CONSIDERAR QUE EN ESTE CASO
ESPECIAL, RESULTA MÁS CONDUCENTE ATENDER A LA
MEDIDA QUE RECHAZARLA, ESTANDO AL PRINCIPIO DE
EVENTUALIDAD (EXP. N" 39847-303-98, SALA DE
PROCESOS EJECUTIVOS, LEDESMA NARVÁEZ,
MARIANELLA, JURISPRUDENCIA ACTUAL, TOMO 4,
GACETA JURÍDICA, PP. 553-554).
 HABIÉNDOSE CONCEDIDO MEDIDA CAUTELAR SOBRE
BIEN INMUEBLE NO INSCRITO, EL PLAZO DE DIEZ DÍAS
PARA INTERPONER LA DEMANDA DEBERÁ CONTARSE A
PARTIR DE LA FECHA DE LA EFECTIVIZACIÓN DE ESA
MEDIDA, INDEPENDIENTEMENTE DE LA INSCRIPCIÓN
PREVENTIVA (EXP. N" 2668-1036-99, SALA DE PROCESOS
EJECUTIVOS, LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA,

33
JURISPRUDENCIA ACTUAL, TOMO 4, GACETA JURÍDICA,
P. 542).
 TODA MEDIDA CAUTELAR QUE SE SOLICITE TIENE QUE

ESTAR LIGADA A LA PRETENSIÓN QUE MOTIVA LA
DEMANDA.
SI EL RECURRENTE PLANTEA SE SUSPENDA TODO ACTO
DESTINADO A DESPOJARLO DE SUS BIENES POR SU
CONDICIÓN DE COMUNERO, NO SE CONDICE ELLO CON
EL PETITORIO DE SU DEMANDA, CUAL ES, IMPUGNAR LOS
ACUERDOS DE LA ASAMBLEA COMUNAL, QUE ES UNA
MATERIA AJENA A LA MEDIDA (EXP. N" 604736-99, SALA
DE PROCESOS ABREVIADOS Y DE CONOCIMIENTO,
LEDESMA NARVÁEZ, MARIANELLA, JURISPRUDENCIA
ACTUAL, TOMO 4, GACETA JURÍDICA, PP. 544-545).
4.- DOCTRINA JURÍDICA
1.1. TUTELA JUDICIAL ORDINARIA Y TUTELA DIFERENCIADA.-
LA MOROSIDAD DE LA PRESTACIÓN JURISDICCIONAL,
ORDINARIA EN LAS MÁS DIVERSAS CAUSAS, ESTÁ LIGADA
AÚN, A LA INEFICIENCIA DEL VIEJO PROCEDIMIENTO
ORDINARIO (CONOCIMIENTO) CUYA ESTRUCTURA, SIN DUDA
SE ENCUENTRA SUPERADA. LA INEFICACIA DEL PROCESO
DE CONOCIMIENTO, ABREVIADO Y SUMARÍSIMO ENCONTRÓ
UNA <<VÁLVULA DE ESCAPE>> PARA LA PRESTACIÓN DE LA
34
TUTELA JURISDICCIONAL ADECUADA QUE HOY SE CONOCE
COMO TUTELA JUDICIAL DIFERENCIADA, CUYO OBJETIVO ES
OTORGAR TUTELA A PROBLEMAS QUE REQUIEREN DE UNA
ATENCIÓN URGENTE, PRIORITARIA Y CÉLERE, CAPAZ DE
PRODUCIR SATISFACCIÓN INMEDIATA PARA QUIEN LA
POSTULA. ES LA TUTELA PREVENTIVA Y LA TUTELA
URGENTE.
LA TUTELA JUDICIAL PREVENTIVA TIENE LUGAR EN AQUELLOS
CASOS EN QUE SE ACUDE ANTE EL ÓRGANO JURISDICCIONAL A
FIN DE QUE ÉSTE CUMPLA UNA FUNCIÓN PREVENTIVA E IMPIDA
CON SU RESOLUCIÓN FINAL QUE EL INTERESADO SUFRA
EVENTUALES DAÑOS Y PERJUICIOS, SIENDO EL MOTIVO DE LA
PRETENSIÓN PRINCIPAL QUE SE EVITE LA PRODUCCIÓN DE LOS
MISMOS, COMO POR EJEMPLO SOLICITAR EL NOMBRAMIENTO DE
CURADOR ESPECIAL RESPECTO DE LOS HIJOS EN CASO QUE LA
MADRE O EL PADRE TENGA UN INTERÉS OPUESTO AL DE
AQUÉLLOS. EN TAL SENTIDO PREVIENE EL DAÑO CUYA
EXISTENCIA ES POTENCIAL, EVITA QUE SE REPITA O SE CONTINÚE
PRODUCIENDO.
EN CAMBIO, LA TUTELA DE URGENCIA ES UN MECANISMO DE
TUTELA DIFERENCIADA QUE BUSCA ESTABLECER
PROCEDIMIENTOS SIMPLIFICADOS QUE LUCHAN CONTRA EL
PELIGRO EN LA DEMORA EN EL PROCESO Y PRETENDEN
35
DISTRIBUIR EL TIEMPO DEL PROCESO DE MANERA EQUITATIVA
ENTRE LAS PARTES, ADEMÁS DE LOGRAR QUE EL PETICIONANTE
LOGRE SATISFACCIÓN DE LO PRETENDIDO DE MANERA
PROVISIONAL O DEFINITIVA. LOS TIPOS DE MECANISMOS
DIFERENCIADOS SON: LA TUTELA CAUTELAR, LA TUTELA
SATISFACTIVA, LA TUTELA ANTICIPATORIA ENTRE OTRAS
(EJECUCIÓN DE SENTENCIA IMPUGNADA EL AMPARO Y LA PRUEBA
ANTICIPADA).
1.2. TUTELA JURISDICCIONAL PREVENTIVA Y TUTELA
CAUTELAR.-
LA TUTELA JUDICIAL PREVENTIVA SE DESARROLLA EN UN
PROCESO QUE TIENE UN FIN EN SÍ MISMO, ESTO ES, QUE SE
DICTE LA DECISIÓN PREVENTIVA, LA CUAL DA POR TERMINADO
DICHO PROCESO Y POR SATISFECHO LA PRETENSIÓN DEL
ACCIONANTE. LA TUTELA CAUTELAR, POR SU PARTE, SE
ENCUENTRE INMERSA EN UNA RELACIÓN DE INSTRUMENTALIDAD
CON EL PROCESO PRINCIPAL DE QUE SE TRATE, VALE DECIR SE
ENCUENTRA LIGADA A ÉL, NO SIENDO ADEMÁS DEFINITIVA LA
DECISIÓN JUDICIAL QUE LE CONCEDE SINO PROVISIONAL `PUES
SE EXTINGE CON EL FALLO FINAL.
36
EN SUMA, LA TUTELA CAUTELAR SE ENCAMINA A ASEGURAR LA
EFICACIA DE LA DECISIÓN FINAL A RECAER EN EL PROCESO
PRINCIPAL, CUMPLIENDO ASÍ UNA FUNCIÓN DE PROTECCIÓN DEL
DERECHO MATERIA DE CONTROVERSIA, GARANTIZAR SU
PERMANENCIA, O AL RESOLVER SU EJECUCIÓN ANTICIPADA EN
PROCURA DE EVITAR UN DAÑO IRREPARABLE O AL AFIANZAR EL
PAGO SI LA PRETENSIÓN FUERE DE ÍNDOLE ECONÓMICA.
1.3. ANALOGÍAS Y DIFERENCIAS. –
EN LA DOCTRINA LAS MEDIDAS CAUTELARES SE ASEMEJAN A LAS
MEDIDAS AUTOSATISFACÍAS, LA TUTELA ANTICIPATORIA Y LOS
PROCESOS URGENTES; NO OBSTANTE EXISTEN DIFERENCIAS
MUY CONOCIDAS.
a) PROCESOS URGENTES.-
DESDE EL PUNTO DE VISTA CLÁSICO O TRADICIONAL LOS
DENOMINADOS <<PROCESOS URGENTES>> SE REFERÍAN,
ÚNICAMENTE, A LAS MEDIDAS CAUTELARES QUE SE DICTABAN EN
EL MARCO DE UN PROCESO PRINCIPAL. ACTUALMENTE SE
AFIRMA QUE LOS PROCESOS URGENTES NO SE AGOTAN CON LAS
MEDIDAS CAUTELARES, SIENDO SU CAMPO DE ACCIÓN MUCHO
37
MÁS AMPLIO PORQUE TAMBIÉN LO <<URGENTE>> ESTÁ
PRESENTE EN CIERTAS PRETENSIONES QUE RECAEN
DIRECTAMENTE SOBRE ASPECTOS SUSTANCIALES O DE FONDO.
EN EL XVIII CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL
(SANTA FÉ, 1995) SE DECLARÓ QUE LA CATEGORÍA DE PROCESO
URGENTE ES MÁS AMPLIA QUE LA DE PROCESO CAUTELAR. ASÍ,
LA PRIMERA COMPRENDE TAMBIÉN LAS DENOMINADAS MEDIDAS
AUTOSATISFACTIVAS Y LAS RESOLUCIONES ANTICIPATORIAS.
EL PROCESO URGENTE CONSTITUYE UNA CATEGORÍA AMPLIA
CARACTERIZADA POR LA NECESIDAD DE PROPORCIONAR
RESPUESTAS JURISDICCIONALES PRONTAS Y EXPEDITAS A
DETERMINADAS SITUACIONES CUYA SOLUCIÓN NO ADMITE
DEMORAS. LAS DILIGENCIAS CAUTELARES SON SÓLO UNA
ESPECIE DE LAS MISMAS, PERO TAMBIÉN SE INTEGRA CON
OTRAS: <<LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS, LAS SENTENCIAS
ANTICIPATORIAS, EL HABÉAS CORPUS, ETCÉTERA>>.
POR TANTO, SERÍA CONVENIENTE Y NECESARIO LEGISLAR SOBRE
EL PROCESO URGENTE COMO CATEGORÍA AUTÓNOMA Y
DIFERENCIADA, GÉNERO QUE SE CARACTERIZA POR REGISTRAR
EN UN SENO UN RECLAMO ACENTUADO DE UNA PRONTA,
EXPEDITA Y EFICIENTE RESPUESTA JURISDICCIONAL, DONDE EL

38
FACTOR <<TIEMPO>> POSEE ESPECIALES RESONANCIAS. ASÍ,
DENTRO DE LO URGENTE ES POSIBLE INCLUIR DIVERSAS
ESPECIES, COMO; LAS CAUTELARES CLÁSICAS, LAS DECISIONES
ANTICIPATORIAS, LAS AUTOSATISFACTIVAS, LAS ACCIONES DE
AMPARO, EL HABÉAS CORPUS, EL HABÉAS DATA, LAS ACCIONES
DE CUMPLIMIENTO. SIN QUE NOS ATREVAMOS A ESTABLECER UN
NUMERUS CLAUSUS, PUES EXISTE UNA ACTITUD EXPECTANTE
ANTE NUEVAS FORMULACIONES.
b) MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS.-
SON MEDIDAS QUE CONSISTEN EN DECISIONES DESTINADAS A
ANTICIPAR EL EFECTO DE CUMPLIMIENTO DE LO REQUERIDO POR
EL AUTOR. LAS CUALES OBTIENEN SU BASAMENTO EN
SITUACIONES DE URGENCIA EN LAS QUE EL PELIGRO EN LA
DEMORA ES DE TAL INTENSIDAD, QUE NO CABEN MEDIDAS
ASEGURATORIAS PARA UNA POSTERIOR Y DETENIDA
COMPOSICIÓN DE LA LITIS –COMO ES EL CASO DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES- SINO, POR EL CONTRARIO, ES IMPERIOSA UNA
SOLUCIÓN INMEDIATA SOBRE EL FONDO DEL PEDIDO QUE
SUSTENTA DICHA MEDIDA (EN REALIDAD UNA SENTENCIA).
PEYRANO SEÑALA QUE ES UN PROCEDIMIENTO URGENTE
FORMULADO A LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES QUE SE AGOTA
CON SU DESPACHO FAVORABLE, NO SIENDO ENTONCES
39
NECESARIA DE UNA ULTERIOR ACCIÓN PRINCIPAL PARA EVITAR S
CADUCIDAD, O DECAIMIENTO. LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS
SON VERDADEROS PROCESOS PRINCIPALES Y URGENTES QUE
RESUELVEN DE MODO DEFINITIVO CONFLICTOS DE INTERESES O
INCERTIDUMBRES JURÍDICAS, NO SIENDO POR TANTO
PROVISORIAS NI ACCESORIOS DE OTRO PROCESO.
c) TUTELA ANTICIPATORIA. –
ES LA MANIFESTACIÓN DE LA TUTELA DIFERENCIADA,
ESPECÍFICAMENTE DE LA TUTELA URGENTE, CUYO OBJETIVO
ES DAR SATISFACCIÓN AL PETICIONANTE DE MANERA
ANTICIPADAA LO QUE SE DEBE DECIDIR EN LA SENTENCIA,
SIEMPRE QUE EL PEDIDO DE TUTELA GUARDE ESTRECHA
CORRESPONDENCIA ENTRE LA PRETENSIÓN CONTENIDA EN
LA DEMANDA CON LA QUE SE DEBE DECIR EN LA RESOLUCIÓN
FINAL. VERBIGRACIA, LOS ALIMENTOS ANTICIPADOS, LA
SEPARACIÓN PROVISIONAL, EL DESALOJO ANTICIPADO Y
TODAS LAS MEDIDAS CAUTELARES SOBRE EL FONDO.
ES LA TUTELA DIFERENCIADA DE URGENCIA QUE, EN BASE A
UNA COGNICIÓN SUMARIA Y SIEMPRE QUE SE CUMPLAN LOS
REQUISITOS DE PROCEDENCIA, SATISFACE
ANTICIPADAMENTE AL PETICIONANTE, OTORGÁNDOLE UNA
ATRIBUCIÓN O UTILIDAD QUE PUDIERA PROBABLEMENTE

40
OBTENER EN UNA SENTENCIA FUTURA CON AUTORIDAD DE
COSA JUZGADA. EN ESTOS TIEMPOS LA ADMINISTRACIÓN DE
JUSTICIA DEBE ANTICIPARSE Y NO ESPERAR LA SENTENCIA
DEFINITIVA. POSTERGAR LA SOLUCIÓN SERÍA MALOGRAR LA
TUTELA DEBIDA QUE ES CONTINUA Y DEBE PROVEERSE
SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS Y EL PRECISO INSTANTE. DEBE
APRECIARSE TAMBIÉN LA GRAVEDAD, LA INMINENCIA DEL
PELIGRO DE SU VIOLACIÓN, LA REALIDAD DEL DAÑO QUE LA
NEGATIVA O RECHAZO DE LA MEDIDA PODRÍA PRODUCIR.
OBVIAMENTE, ENTRE LA TUTELA ANTICIPATORIA Y LA TUTELA
CAUTELAR, QUE FORMAN PARTE DEL GÉNERO, EXISTEN
DIFERENCIA MARCADAS:
(I) LAS MEDIDAS CAUTELARES SIRVEN PARA ASEGURAR
EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA A DICTARSE, LAS
DECISIONES ANTICIPATORIAS IMPORTAN EL
CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACIÓN REQUERIDA O LA
SATISFACCIÓN DE LA PRETENSIÓN ANTES DE
DICTARSE.
(II) LAS MEDIDAS CAUTELARES PROCEDEN ANTE EL
PELIGRO EN LA DEMORA VINCULADA A LA PÉRDIDA O
DETERIORO DEL OBJETO MATERIAL DEL PLEITO, LAS
SENTENCIAS ANTICIPATORIAS TIENEN SU ORIGEN EN
LA INDISPONIBILIDAD DEL DERECHO AÚN CUANDO

41
ELLO PUEDA NO PONER EN RIESGO DICHO OBJETO
MATERIAL Y CON MAYOR RAZÓN SI ASÍ EXISTIERA.
1.4. DISCRIMINACIÓN DE CONCEPTOS. –
PARA TENER CABAL CONOCIMIENTO DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES CONVIENE DISTINGUIR ALGUNOS CONCEPTOS
QUE GENERALMENTE LOS CONFUNDEN QUIENES INICIAN SU
ESTUDIO Y SON: LA ACCIÓN CAUTELAR, DECISIÓN
CAUTELAR, PROCESO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR.
a) ACCIÓN CAUTELAR. - CHIOVENDA CONSIDERABA

QUE LA PETICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR
IMPORTABA POR SÍ EL EJERCICIO DE UNA ACCIÓN,
AUN CUANDO MÁS CONVENIENTE RESULTA HABLAR
DE PRETENSIÓN CAUTELAR.
b) DECISIÓN CAUTELAR. - ES LA RESOLUCIÓN JUDICIAL

POR LA QUE EL JUEZ DISPONE UNA MEDIDA
CAUTELAR DETERMINADA, LA MISMA QUE NO TIENE
EFECTOS DE COSA JUZGADA, PERO ES
CONSECUENCIA DE UNA PRETENSIÓN Y EL TRÁMITE
PROCESAL RESPECTIVO.
42
c) PROCESO CAUTELAR. - SOBRE EL PARTICULAR SE
DICE QUE ES LA SECUENCIA ORDENADA Y LÓGICA
DE ACTOS JURÍDICO PROCESALES DE CARÁCTER
SUMARÍSIMO PARA CONSEGUIR UNA MEDIDA
CAUTELAR.
D) MEDIDA CAUTELAR. - VIENE A SER UNA PRETENSIÓN

JURÍDICA QUE BUSCA UN TIPO DE TUTELA JURÍDICA
DIFERENCIADA, POR ESO EN OPINIÓN DE MONROY
GÁLVEZ ES UNA PROVIDENCIA CAUTELAR
EJECUTADA.
5.- CARACTERISTICAS
1.- JURISDICCIONALIDAD. –
ES EVIDENTE QUE UNA MEDIDA CAUTELAR SÓLO TIENE

EXISTENCIA A PARTIR DE UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL, PORQUE
LAS MEDIDAS CAUTELARES SE ORIGINAN EN UNA DECISIÓN DE
ÓRGANO JURISDICCIONAL EN FUNCIÓN A UN PROCESO INICIADO
O POR INICIARSE, DE ESE MODO CONTRIBUYE AL EFICAZ
FUNCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA. LA FACULTAD DE DICTAR
MEDIDAS CAUTELARES ESTÁ RESERVADA A LOS JUECES, PERO
TAMBIÉN PARA ALGUNAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS.
ES UNA POTESTAD DE LA AUTORIDAD JURISDICCIONAL QUE DURA

MIENTRAS SE EXPIDE SENTENCIA EN EL PROCESO PRINCIPAL. SI
LA DEMANDA SE DECLARA FUNDADA, LA MEDIDA CAUTELAR NO
DESAPARECE, PUES SE DARÁ LUGAR AL PROCESO DE
43
EJECUCIÓN; O SEA TERMINA CUANDO QUEDA DECIDIDO EL
PROCESO.
2.- INSTRUMENTALIDAD. –
ES EL RANGO MÁS SALTANTE YA QUE EL PROCESO NO TIENE UN
FIN EN SÍ MISMO, SU OBJETIVO ES SERVIR DE MEDIO PARA LA
ACTUACIÓN DEL DERECHO MATERIAL O DERECHO SUSTANTIVO.
SI EL FALLO DEFINITIVO ES EL MEDIO POR EL CUAL SE HACE
EFECTIVO EL DERECHO MATERIAL, LA MEDIDA CAUTELAR SE DA
PARA ASEGURAR LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA.
ASÍ, LA MEDIDA CAUTELAR SE EXPIDA PARA SERVIR A OTRO
OBJETIVO MÁS IMPORTANTE; EN ESTE CASO LA MEDIDA, ES UN
INSTRUMENTO DEL FALLO DEFINITIVO O SEA QUE ESTÁ AL
SERVICIO DE ÉL Y EXISTE SÓLO PARA ASEGURAR SU FIN. ÉSTA ES
LA RAZÓN POR LA QUE UNA VEZ EXPEDIDO EL FALLO DEFINITIVO,
LA MEDIDA CAUTELAR DEJA DE EXISTIR Y MUCHAS VECES SIRVE
COMO PUNTO DE PARTIDA DEL PROCESO DE EJECUCIÓN.
3.- PROVISIONALIDAD.-
LAS MEDIDAS CAUTELARES TIENEN UNA DURACIÓN LIMITADA EN
COMPARACIÓN CON EL PROCESO PRINCIPAL, PUES DEPENDEN
DEL FALLO DEFINITIVO PARA QUE DESAPAREZCA O CONTINÚE.
SON PROVISORIAS DESDE QUE SUBSISTEN MIENTRAS LAS
CIRCUNSTANCIAS QUE LAS DETERMINARON. ESTE CARÁCTER SE
RECOGE EN EL ARTÍCULO 619º DEL CÓDIGO ADJETIVO.
44
EN EFECTO, LA MEDIDA CAUTELAR TIENE COMO CARACTERÍSTICA
LA PROVISIONALIDAD, YA QUE SUBSISTE MIENTRAS SE EXPIDA EL
FALLO DEFINITIVO. SI EL JUEZ DECLARA INFUNDADA LA DEMANDA
DEL ACTOR, LA MEDIDA CAUTELAR DESAPARECE; YA QUE, LA
APARIENCIA SUSTENTÓ EL DERECHO DEL PETICIONANTE PARA LA
MEDIDA CAUTELAR HA DESAPARECIDO Y, DESDE LUEGO, EL JUEZ
NO HA AMPARADO LA DEMANDA.
4.- VARIABILIDAD.-
CONOCIDA COMO MUTABILIDAD O FLEXIBILIDAD, SE REFIERE A
QUE LAS MEDIDAS CAUTELARES PUEDEN SER VARIADAS A
PEDIDO DEL SOLICITANTE O TITULAR DE LA MEDIDA O
SUSTITUIDAS A SOLICITUD DEL AFECTADO. EN EFECTO PUEDE
SOLICITARSE SU AMPLIACIÓN, MEJORA, SUSTITUCIÓN,
ACUMULACIÓN, MEJORA, SUSTITUCIÓN, ACUMULACIÓN,
LEVANTAMIENTO O REDUCCIÓN, PREVISTA EN EL NUMERAL 617º
DEL CÓDIGO ACOTADO.
ASÍ, LA MEDIDA CAUTELAR LA CONCEDE EL JUEZ EN BASE A LA
INFORMACIÓN PRELIMINAR QUE DA EL PETICIONANTE. PUEDE
OCURRIR QUE LA MEDIDA CONCEDIDA SEA EXAGERADA O
INSUFICIENTE PARA CUBRIR EL MODO DE LA OBLIGACIÓN QUE SE
PRETENDE ASEGURAR, EN CUYO CASO, EL JUEZ DE OFICIO O A
PEDIDO DE PARTE PUEDE VARIAR EL CONTENIDO DE LA MEDIDA
CAUTELAR, AUMENTANDO O REDUCIENDO SEGÚN SEA EL CASO.

45
5.- CONTINGENCIA.-
UNA MEDIDA CAUTELAR SE OTORGA POR SU UTILIDAD, NACE
PARA CUMPLIR UNA MEDIDA ASEGURATIVA, DE ESTE MODO, EL
RIESGO SE CONVIERTE EN UNA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR. SE
VINCULA A LA CONTRACAUTELA QUE ASEGURA LA IGUALDAD DE
LOS JUSTICIABLES Y EL USO INDEBIDO O ABUSIVO DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES YA QUE SE OTORGAN IN AUDITA ALTERA
PARS.
DE ESE MODO, LAS MEDIDAS CAUTELARES CUMPLEN UNA
FUNCIÓN ASEGURATIVA Y ES POSIBLE QUE CUMPLAN CON
CRECES SU OBJETIVO, LA QUE SE VE CONFIRMADA CUANDO SE
AMPARA LA PRETENSIÓN CAUTELADA Y TRAMITADA EN EL
PROCESO PRINCIPAL. POR ESO, SE DEBE RECONOCER LA
CAPACIDAD DISCRECIONAL DEL JUEZ PARA ATENDER O DENEGAR
EL PEDIDO.
6.- RESERVADA.-
LA RESERVA SIGNIFICA QUE LA MEDIDA CAUTELAR SE
OPERATIVIZA SIN NOTIFICAR A LA PARTE DEMANDADA O QUE VA
SER AFECTADA. UNA VEZ EJECUTADA LA MEDIDA, LA NORMA
ESTABLECE LA NOTIFICACIÓN DEL DEMANDADO O AFECTADO

46
CON EL PETITORIO Y SU PROVEÍDO A FIN DE QUE PUEDA HACER
VALER SU DERECHO.
LAS MEDIDAS CAUTELARES DEBEN AJUSTARSE A LA PRETENSIÓN
CONTENIDA EN LA DEMANDA, EN ESE SENTIDO, LA TUTELA
CAUTELAR TIENE QUE ESTAR ÍNTIMAMENTE LIGADA A
SITUACIONES FÁCTICAS Y JURÍDICAS DEL PROCESO PRINCIPAL
QUE TIENDEN A ASEGURAR UNA OBLIGACIÓN DE DAR, HACER Y
NO HACER. SIGNIFICA LA CORRECTA ADECUACIÓN DE LA
PRETENSIÓN Y TUTELA CAUTELAR AUTORIZADA.
7.- PREJUZGAMIENTO, SUMARIEDAD Y URGENCIA. –
HAY UN ADELANTAMIENTO DE OPINIÓN DEL JUEZ CUANDO SE
ORDENA UNA MEDIDA CAUTELAR. EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR
ES SUMARÍSIMO O DE TRÁMITES COMPENDIADOS, TRAMITADO EN
EXPEDIENTE PROPIO, NO REQUIERE QUE EL AFECTADO SEA
NOTIFICADO CON LA MEDIDA CAUTELAR, POR ESO SE DICE QUE
SE EJECUTA SIN QUE EL AFECTADO PUEDA SER ESCUCHADO
PROCURANDO SE LLEVE A CABO CON LA PREMURA Y LA
URGENCIA DEL CASO.
LA NECESIDAD DE UN MEDIO EFECTIVO Y RÁPIDO QUE
INTERVENGA EN SALVAGUARDA DE UNA SITUACIÓN DE HECHO ES
PROBADAMENTE SUPLIDA POR LAS MEDIDAS CAUTELARES,
REPRESENTA UNA CONCILIACIÓN ENTRE LAS DOS EXIGENCIAS

47
OPUESTAS: LA DE LA CELERIDAD Y SU Y LA PONDERACIÓN
COMETIENDO POR LO TANTO EL LLAMADO EL PRINCIPIO DE
BILATERALIDAD Y SU CONTRADICCIÓN.
6. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
6.1.- POR SU PERMISIBILIDAD. - LOS AUTORES SEÑALAN
QUE LAS MEDIDAS CAUTELARES SON DE LAS CLASES
SIGUIENTES:
a) MEDIDAS ATÍPICAS O GENÉRICAS. - SON AQUELLAS
QUE NO ESTÁN REGULADAS POR EL CÓDIGO
PROCESAL CIVIL NI POR OTROS ORDENAMIENTOS
LEGALES, TIENEN POR FINALIDAD ASEGURAR DE LA
FORMA MÁS ADECUADA EL CUMPLIMIENTO DE LA
DECISIÓN DEFINITIVA. ASÍ, EL NUMERAL 629º
ESTABLECE QUE SE PUEDE SOLICITAR Y CONCEDER
UNA MEDIDA PREVISTA, PERO QUE ASEGURE DE LA
48
FORMA MÁS ADECUADA EL CUMPLIMIENTO DE LA
DECISIÓN DEFINITIVA.
b) MEDIDAS CAUTELARES TÍPICAS O ESPECÍFICAS. - EN
CAMBIO, SON AQUÉLLAS QUE ESTÁN REGULADAS
POR EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL U OTRAS
DISPOSICIONES LEGALES. ENTRE LAS REGULADAS
POR EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL SE TIENEN:
 MEDIDA PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA;
COMO EL EMBARGO Y EL SECUESTRO Y LA
ANOTACIÓN DE LA DEMANDA.
 MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO.- ES
LA MEDIDA CAUTELAR QUE CONSISTE EN LA
EJECUCIÓN ANTICIPADA DE LO QUE EL JUEZ
CONSIDERA VA A DECIDIR EN LA SENTENCIA.
EJEMPLO, LA ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE
ALIMENTOS (674º, 675º).
 MEDIDAS INNOVATIVAS.- TIENEN POR FINALIDAD
REPONER UN ESTADO DE HECHO O DE
DERECHO CUYA ALTERACIÓN VA A SER O ES EL
SUSTENTO DE LA DEMANDA (682º).
49
 MEDIDAS DE NO INNOVAR.- TIENEN POR
FINALIDAD CONSERVAR LA SITUACIÓN DE
HECHO O DE DERECHO CUYA SITUACIÓN VA A
SER O ES INVOCADA EN LA DEMANDA, Y SE
ENCUENTRA EN RELACIÓN A LAS PERSONAS Y
BIENES COMPRENDIDOS EN EL PROCESO (687º,
MOD. D. LEG. 1069).
c) MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA. - ADEMÁS DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES REGULADAS, EL JUEZ PUEDE
ADOPTAR MEDIDAS ANTICIPADAS DESTINADAS A
EVITAR UN PERJUICIO IRREPARABLE O ASEGURAR
PROVISIONALMENTE LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
DEFINITIVA.
A ESTE EFECTO, SI UNA MEDIDA SE HUBIERA
EJECUTADO SOBRE BIENES PERECIBLES O CUYO
VALOR SE DETERIORE POR EL TRANSCURSO DEL
TIEMPO U OTRA CAUSA, EL JUEZ, A PEDIDO DE PARTE,
PUEDE ORDENAR SU ENAJENACIÓN, PREVIA CITACIÓN
A LA CONTRARIA. LA ENAJENACIÓN PUEDE
SUJETARSE A LAS ESTIPULACIONES QUE LAS PARTES
ACUERDEN. EL DINERO OBTENIDO MANTIENE SU

50
FUNCIÓN CAUTELAR, PUDIENDO SOLICITARSE SU
CONVERSIÓN A OTRA MONEDA SI SE ACREDITA SU
NECESIDAD. LA DECISIÓN SOBRE LA ENAJENACIÓN O
LA CONVERSIÓN ES APELABLE SIN EFECTO
SUSPENSIVO (618º).
6. 2.- POR SU TEMPORALIDAD. - LAS MEDIDAS CAUTELARES
ATENDIENDO AL TIEMPO DE DURACIÓN SON DE LAS CLASES
SIGUIENTES:
a) MEDIDAS CAUTELARES PREVENTIVAS.- LLAMADAS
TAMBIÉN PROVISIONALES SON AQUÉLLAS QUE
SIRVEN PARA ASEGURAR EL RESULTADO DE UN
PROCESO, SON DE CARÁCTER PREVENTIVO Y DURAN
MUY POCO TIEMPO, ESTO ES, HASTA QUE EL JUEZ
DECIDA EL PROCESO PRINCIPAL. SE TIENE COMO
EJEMPLO EL EMBARGO PREVENTIVO Y LAS MEDIDAS
PROVISIONALES DE SEGURIDAD PREVISTAS EN EL
CÓDIGO PROCESAL DEROGADO.
b) MEDIDAS CAUTELARES DEFINITIVAS.-TAL COMO SE
INDICA SON MEDIDAS DEFINITIVAS ESPECIALMENTE
PORQUE EL ÓRGANO JURISDICCIONAL YA SE
PRONUNCIÓ EN EL PRINCIPAL DECLARANDO
51
FUNDADA LA DEMANDA, POR CONSIGUIENTE, NO
QUEDA OTRA COSA QUE CONVERTIR LA MEDIDA
PROVISIONAL EN DEFINITIVA, POR LO TANTO ES UN
MEDIO COMPULSIVO DE PAGO.
6.3.- POR LA FORMA DE TRAMITARSE.- SE TRATA DE OTRO
CRITERIO DE CLASIFICACIÓN EN ATENCIÓN AL TRÁMITE QUE
SE LE IMPRIME Y SE HALLAN REGULADAS POR EL ARTÍCULO
608º SIENDO LOS SIGUIENTES:
a) MEDIDAS CAUTELARES AUTÓNOMAS.- ES DECIR, SON
AQUELLAS QUE PUEDEN INTERPONERSE ANTES DE
QUE SE INICIE EL PROCESO PRINCIPAL; EN ESE
SENTIDO, TODO JUEZ PUEDE, A PEDIDO DE PARTE,
DICTAR MEDIDA CAUTELAR ANTES DE INICIAR UN
PROCESO.
b) MEDIDAS CAUTELARES DENTRO DE PROCESO.- EN
CAMBIO SON AQUELLAS OTRAS QUE PUEDEN
PROMOVERSE EN CUALQUIER DE LAS ETAPAS DEL
PROCESO PRINCIPAL.
6.4.- POR LOS BIENES QUE PROTEGE.- LAS MEDIDAS
CAUTELARES SON DE LAS CLASES SIGUIENTES:

52
a) MEDIDAS PARA ASEGURAR PERSONAS.- TIENEN POR
FINALIDAD CAUTELAR O ASEGURAR LOS DERECHOS
VINCULADOS A LAS PERSONAS, POR EJEMPLO, LA
SEPARACIÓN PROVISIONAL EN CASO DE DIVORCIO,
MEDIDAS APROPIADAS PARA EVITAR O SUPRIMIR
PROVISIONALMENTE EL ABUSO.
b) MEDIDAS PARA ASEGURAR BIENES.- PERSIGUEN
IGUALMENTE CAUTELAR O ASEGURAR EL
PATRIMONIO DE LAS PERSONAS, VERBIGRACIA, EL
EMBARGO DE BIENES, EL SECUESTRO, LA ANOTACIÓN
DE LA DEMANDA.
6.5.- POR SU UTILIDAD. - SE TRATA DE OTRO CRITERIO DE
CLASIFICACIÓN QUE ESTÁ PREVISTA EN EL CÓDIGO
ADJETIVO Y SON:
a) NECESARIAS.- SI RESULTAN ÚTILES A LA FINALIDAD
DEL PROCESO PRINCIPAL, EN EFECTO, EL NUMERAL
621º PRECEPTÚA, QUE SI SE DECLARA INFUNDADA
53
UNA DEMANDA CUYA PRETENSIÓN ESTUVO
ASEGURADA CON MEDIDA CAUTELAR, EL TITULAR DE
ÉSTE PAGARÁ LAS COSTAS Y COSTOS DEL PROCESO
CAUTELAR, UNA MULTA NO MAYOR DE DIEZ UNIDADES
DE REFERENCIA PROCESAL Y, A PEDIDO DE PARTE,
PODRÁ SER CONDENADO TAMBIÉN A INDEMNIZAR LOS
DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS.
LA INDEMNIZACIÓN SERÁ FIJADA POR EL JUEZ DE LA
DEMANDA DENTRO DEL MISMO PROCESO, PREVIO
TRASLADO POR TRES DÍAS. LA RESOLUCIÓN QUE
DECIDA LA FIJACIÓN DE COSTAS, COSTOS Y MULTA
ES APELABLE SIN EFECTO SUSPENSIVO; A QUE
ESTABLECE LA REPARACIÓN INDEMNIZATORIA LO ES
CON EFECTO SUSPENSIVO.
b) MEDIDAS INNECESARIAS.- TAL COMO SE INDICA, LA
MEDIDA NO RESULTA ÚTIL A LOS FINES DEL PROCESO
PRINCIPAL, SALVO EN CASOS EXCEPCIONALES.
EN EFECTO, POR DISPOSICIÓN DEL ARTÍCULO 627º, SI
LA PRETENSIÓN SE ENCUENTRA SUFICIENTEMENTE
GARANTIZADA, ES IMPROCEDENTE EL PEDIDO DE
MEDIDA CAUTELAR. SIN EMBARGO, PUEDE SER

54
CONCEDIDA SI SE ACREDITA QUE LA GARANTÍA HA
SUFRIDO UNA DISMINUCIÓN EN SU VALOR O LA
PRETENSIÓN HA AUMENTADO DURANTE EL CURSO
DEL PROCESO U OTRA CAUSA ANÁLOGA.
7. PRESUPUESTOS
a. VEROSIMILITUD DEL DERECHO. - CUANDO LA
PARTE PIDE MEDIDA CAUTELAR, TIENE QUE HABER
UNA PERSUASIÓN DEL DEMANDANTE, QUE LA
PRETENSIÓN VA A SER ACEPTADA AL FINAL DEL
PROCESO EN LA SENTENCIA. ESTA PERSUASIÓN
NO ES DEFINITIVA, PERO DEBE EXISTIR
ELEMENTOS DE JUICIO QUE PERMITAN AL JUEZ
CONSIDERAR LA POSIBILIDAD DE QUE LA
DEMANDA VA A SER AMPARADA AL FINAL DEL
PROCESO, POR LO QUE RESULTA PERTINENTE
ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DEL FALLO FINAL.
UNA VEZ PEDIDA LA MEDIDA CAUTELAR, NO ES
NECESARIO QUE EL JUEZ HAYA LLEGADO A UN
ESTADO DE CERTEZA O PROBABILIDAD; ES
SUFICIENTE LA VEROSIMILITUD O SEA AQUELLA
APARIENCIA (FUMUS BONI IURIS), AQUELLA FORMA
EXTERIOR DEL DERECHO DE PERSUASIÓN, PARA
55
QUE CON LOS DOCUMENTOS QUE PRESENTA, LA
PARTE, CON EL RAZONAMIENTO QUE CONTIENE EL
PEDIDO DE DICHA MEDIDA CAUTELAR, EL JUEZ
LLEGUE A LA CONVICCIÓN, DE DECIDIR QUE EL
PEDIDO TIENE CARÁCTER VEROSÍMIL; TIENE
APARIENCIA DE DERECHO SUFICIENTE PARA
DICTAR DICHA MEDIDA CAUTELAR. LA MEDIDA
CAUTELAR PUEDE SER JUSTA O INJUSTA; PERO
GARANTIZA EL RESULTADO FINAL DEL PROCESO Y
ES POR ESTA RAZÓN, QUE SI EN EL CURSO DEL
PROCESO SE CONSTATA QUE NO TIENE OBJETO,
QUEDA SIN EFECTO.
b. PELIGRO EN LA DEMORA. - EL JUEZ SOLO PUEDE
CONCEDER LA MEDIDA CAUTELAR, CUANDO
EXISTE EL PELIGRO EN LA DEMORA (PERICULUM IN
MORA) O SEA CUANDO SU CONSTATACIÓN
RAZONABLE EVIDENCIA QUE, SI NO LO CONCEDE
EN ESE MOMENTO, YA NO PODRÁ HACERLO Y
TAMPOCO PODRÁ EJECUTAR SU SENTENCIA CON
EFICACIA Y PORQUE SU SENTENCIA ESTARÍA EN
PELIGRO POR LA DEMORA DEL PROCESO.
EL JUEZ DEBE LLEGAR A LA CONVICCIÓN DE QUE SI
NO CONCEDE LA MEDIDA CAUTELAR, LA SITUACIÓN

56
HABRÍA CAMBIADO Y EL DAÑO PRODUCIDO POR EL
PETICIONARIO, POR LA DURACIÓN DEL PROCESO
SERÍA IRREPARABLE. EN EL FONDO EL JUEZ, DEBE
EVALUAR SI EL TIEMPO QUE TRANSCURRE ENTRE EL
INICIO Y LA CONCLUSIÓN DEL PROCESO, VA A
GENERAR DAÑO AL PETICIONARIO. SI CONSIDERA
QUE VA A GENERAR DAÑO, DEBE CONCEDER LA
MEDIDA CAUTELAR.
c. CONTRACAUTELA. - ES OTRO PRESUPUESTO
NECESARIO QUE CONSISTE EN LA GARANTÍA QUE
OTORGA EL PETICIONANTE O DEMANDANTE DE
UNA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR CON LA
FINALIDAD DE GARANTIZAR LOS EVENTUALES
PERJUICIOS QUE PUEDA PRODUCIR DICHA MEDIDA
CAUTELAR AL PROPIETARIO Y POSEEDOR DEL
BIEN AFECTADO.
ESTO OCURRE CUANDO A PETICIÓN DEL INTERESADO
SE EQUIVOCA DE CONCEDER LA MEDIDA CAUTELAR,
CAUSANDO DAÑO IRREPARABLE AL DEMANDADO; YA
QUE LA MEDIDA CAUTELAR SE DICTA Y EJECUTA SIN
COMUNICAR A LA OTRA PARTE, NEGÁNDOSELE EL
DERECHO DE CONTRADICCIÓN Y POR LO TANTO ES

57
NECESARIO CAUTELAR A LA OTRA PARTE, A ESTE
HECHO, SE LLAMA GARANTIZAR CON UNA
<<CONTRACAUTELA>> EL DAÑO QUE SE PODRÍA
OCASIONAR.
LA NATURALEZA DE LA CONTRACAUTELA ES
VARIABLE, YA QUE DEPENDE DE LA MEDIDA
CAUTELAR QUE SOLICITE Y CONCEDE,
FUNDAMENTALMENTE DE LAS POSIBILIDADES DEL
QUE LA OTORGA. EL JUEZ ES QUIEN ACEPTA LA
CONTRACAUTELA Y ES QUIEN CONSIDERA SI ES O NO
SUFICIENTE LA QUE PROPONE EL PETICIONANTE Y
QUE ESTÁ EN RELACIÓN DIRECTA AL TIPO DE
PRETENSIONES Y LAS POSIBILIDADES DEL
SOLICITANTE.
EN EL DERECHO PROCESAL SE ENCUENTRA VARIAS CLASES DE
CONTRACAUTELA, ENTRE LAS PRINCIPALES ESTÁN, LA:
58
a) CONTRACAUTELA REAL, COMO LA HIPOTECA,
GARANTÍA PRENDARIA Y OTROS QUE SEAN
COMPATIBLES CON SU NATURALEZA.
b) FIANZA BANCARIA, FIANZA COMERCIAL, PERSONAL,
ETC., QUE TIENE MUCHA APLICACIÓN EN EL MUNDO
DE LOS NEGOCIOS Y LAS FINANZAS.
c) CAUCIÓN JURATORIA, ES LA CONTRACAUTELA
FORMAL QUE CONSISTE EN LA MANIFESTACIÓN DE
UNA PERSONA POR ESCRITO, DE QUE SERÁ
RESPONSABLE POR LOS EVENTUALES PERJUICIOS
QUE PUDIERA CAUSAR LA MEDIDA CAUTELAR QUE SE
PIDE EN EL PROCESO.
LA CAUTELA Y CONTRACAUTELA TIENEN INCIDENCIA EN LA
VEROSIMILITUD QUE ACREDITEN LOS PEDIDOS.
59
CAPITILO II
60
CAPITULO II
8. EXTINCIÓN
1.- Caducidad. - El proceso como relación o institución jurídica
no es ajena a los efectos del tiempo, de modo particular con
relación a las medidas cautelares una de sus manifestaciones
es la caducidad de éstas (extinción del derecho y la acción),
cuya ocurrencia se produce en determinados supuestos o
hipótesis. Los casos son los siguientes:
a) Medida fuera del proceso.- La medida cautelar fuera del
proceso caduca cuando, no se ha interpuesto la demanda
dentro del plazo de diez días posteriores a la ejecución de la
medida cautelar (636º).
b) Demanda rechazada liminarmente.- El rechazo liminar de la
demanda puede obedecer a razones de inadmisibilidad o
improcedencia en ambos casos el autor por el cual se
rechaza liminarmente la demanda debe quedar firme para
generar la caducidad de la medida cautelar amparada y
ejecutada. El rechazo liminar por consiguiente debe ser
definitivo.
61
La inadmisibilidad inicial y provisional de la demanda puede
ser superada con la subsanación de las ominiones de
defectos advertidos; esta inadmisibilidad por tanto no
provoca la caducidad de la medida cautelar. El auto por el
cual se rechaza liminarmente y de modo definitivo la
demanda puede ser apelada, más está impugnación no
impide la caducidad de la medida cautelar (636º,2ª parte).
c) Caducidad por medio cautelar.- Se dan dos casos, el
primero, ocurre cuando transcurre dos años de consentida o
ejecutoriada la decisión que amparo la pretensión
garantizada con la medida cautelar y, el segundo, cuando
transcurren cinco años desde la fecha de ejecución de la
medida y aún no hubiere pronunciamiento definitivo en el
proceso cautelar. En este caso a pedido de parte puede el
juez disponer su realización. Se requerirá nueva ejecución
sólo cuando la decisión implica inscripción registral.
62
Extinción. - El artículo 625º del C.P.C., modificado por Ley Nº 28473 de
18.03.05 ahora establece, dos formas:
a) Procesos iniciados con el Código Procesal derogado. - En
los procesos iniciados por el Código de Procedimientos
Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno
derecho a los cinco años contados desde su ejecución.
b) Proceso Principal No Finalizado. - Si el proceso principal no
hubiera concluido, podrá el juez, a pedido de parte, disponer
la reactualización de la medida. Está decisión requiere de
nueva ejecución cuando implica una inscripción registral.
9.- Sustitución del Juez
En nuestro sistema jurídico imperante y en la aplicación real de la justicia,
se tiene en puridad una buena observancia del proceso al igual que una
eficiente tutela jurisdiccional11, se unen en contraste con los derechos
intrínsecos recogidos en el Art. 2 Inc. 2 prescritos, en la ley de leyes 12 que
a tenor literal dice: toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, es
por ello que una verdadera tutela jurisdiccional efectiva conjuntamente
11
Art. 139 Inc. 3 de la Constitución Política del Perú. Véase en:
http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
12
Art. 2 Inc. 2 de la Constitución Política del Perú. Véase en:
63
con la observancia de un debido proceso van dentro del marco del valor
de la igualdad entre las personas, por lo menos la igualdad ante la ley;
muchas veces, en defecto, se tiene ciertos acontecimientos que alejan de
la realidad inmediata la aplicación de estos principios.
Cuan verdadero será lograr tener una justicia equitativa para que se
cumplan con los principios para una adecuada administración de justicia,
de alguna manera como afecta que el a quo, entendido como aquel en
que las partes se comprometen para que por vía de equidad ajuste y
transija sus diferencias, cuando de alguna manera tiene él, algún germen
que al momento de administrar justicia perturbe su raciocinio, y pierda a
consecuencia de ello la equidad.
Dados en estos presupuestos queremos ver de qué manera, aspectos
subjetivos y objetivos afectan el buen desempeño del administrador de
justicia, la relación parental que tiene el juez, o de alguna manera que
tenga algún aspecto subjetivo dentro de sí que haría carecer de ética si el
entra a tallar dentro de la litis. Para lo descrito en los párrafos anteriores
en el Código Procesal Civil13 presenta en su Título IX instituciones para
prevenir estos acontecimientos que pueden provocar una virulenta
administración de justicia, pero, de qué manera se ha visto que exista una
eficacia de las normas al momento de suceder estos hechos, ¿se logra
verdaderamente aplicar estos artículos y de qué manera, tenemos jueces
imparciales que actúen con equidad en el desarrollo del proceso?, basta
Código Civil" Juristas Editores 2005 Lima-Perú. Véase en:

13
64
observar las encuestas emitidas por las diferentes instituciones
especializadas en ello, para lograr apreciar que la gente piensa que la
función pública más injusta y corrupta es el ser juez, ya que este en la
mayoría de veces carece de equidad entre las partes pues opera el
derecho de una manera indebida o por lo menos no hace sentir a la
gente, usuaria de la administración de justicia, satisfecha por el trabajo
realizado por ellos mismos.
Entonces de qué manera se ve en el medio jurisdiccional, estos
mecanismos normativos para poder garantizar una verdadera, eficaz y
eficiente administración del derecho. Las normas que están plasmadas en
el Código Procesal Civil, son imperativas, lo cual se hace difícil de creer al
revisar encuestas referentes a la confianza que se tiene en el poder
judicial, a su imparcialidad de los jueces y a una correcta interpretación y
aplicación del derecho.
10.- Antecedentes en el derecho Romano
En esta parte de la historia de la formación del derecho romano, existieron
ciertos cargos los cuales ostentaban la magistratura, uno de ellos eran los
pretores, quienes eran prácticamente los encargados de la administración
de justicia. Ellos estaban investidos de poder para resolver los conflictos
provenientes de la litis. Es en ese sentido es menester analizar si en ellos
se aplicaba la recusación, impedimento y abstención de pretores, o si
contaban con alguna institución de similar uso que favoreciera a una
verdadera justicia equitativa.

65
En la antigua Roma no se conoció de cierta manera las instituciones de la
recusación, impedimento y abstención de jueces, ya que los a quos se
dividían en dos tribunales colegiados, los decenviris stlitibus iudicantes
y el de los centunviri, los primeros sólo se dedicaban a cuestiones del
estado mientras que los segundos en los derechos de familia, lo
interesante de ello es que eran jueces permanentes de tal manera actos
en contra de la moral u otros análogos no permitían la recusación,
impedimento y abstención.
Según Aldo Bacre, "no basta que el juez sea independiente en el ámbito
jurídico abstracto, sino que también debe serlo en el ejercicio de su
función respecto de los casos concretos traídos a su conocimiento" 14, a
esta cualidad se le denomina imparcialidad, debiendo los abogados
excusarse frente a una causa legal que pudiera comprometerlo. Así
mismo el juez debe ser extraño a todos los intereses que se debatan en el
pleito. Las diferentes instituciones jurídicas encargadas de velar por la
solvencia moral de los jueces con respecto a la equidad del su juicio lo
encontramos en el Título IX del Código Procesal Civil, este es de alguna
manera las instituciones que nos pondrán a buen recaudo contras las
inequidades.
14
BACRE, Aldo "Teoría General del Proceso Tomo I" ABELEDO PARROT – BUENOS AIRES
19861. Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html.
66
1.- Conceptos Globales de las Instituciones
Según Enrique Vescovi estas tres instituciones se fundan principalmente
en la perdida de la imparcialidad en los jueces, por virtud de
circunstancias subjetivas relacionadas con los sujetos que intervienen en
ese determinado procedimiento.
Chiovenda15 señala que la persona que tiene capacidad de obrar en
nombre del estado como Juez y es competente objetivamente en el
proceso de que se trata, debe, además encontrarse en determinadas
circunstancias subjetivas, sin las cuales la ley la considera como
impedido.
Tienen relación según dice Vescovi, con los sujetos intervinientes en el
proceso y hasta con el objeto, puesto que quien actúa como órgano del
Estado no debe encontrarse, a su respecto, en ciertas condiciones que se
estiman como inhábiles para la función y se conocen, en general, con el
nombre de impedimentos.
En general, el derecho positivo estatuye el deber del Juez de denunciar la
causa de impedimento, procediendo a excusarse de intervenir en el
proceso (excusación). Y cuando no lo hace, se faculta a las partes para
denunciar el impedimento mediante el procedimiento de la recusación,
que en general es contradictorio, entre el denunciante y el Juez (si este
no lo acepta). Es resuelto por un tribunal superior cuando se trata del
Cit. Por VESCOVI en Teoría General del Proceso. Editorial TEMISSA. 2da edición. Santa Fe de
15
Bogotá-Colombia. 1999.
67
Juez, si se tratara de un secretario, fiscal, perito, etc., lo resolverá el Juez
en la causa.
En forma general el procedimiento es variado: en general comienza con
una demanda, a la que el Juez debe contestar, si no acepta la causal, en
cuyo caso se sigue ante el tribunal superior, con pruebas, alegatos,
intervención el ministerio público y sentencia. Se requiere que con la
demanda e recusación se acompañe o exponga la prueba en la que se
basa, para fundar la seriedad de la enuncia, mientras que una disposición
original, y no seguida por el resto es la el código de Costa Rica, que exige
la prestación de una fianza (art. 17) 16 al recusante. Esta disposición al
igual que la argentina, son por demás exageradas, puesto que esta se
ubica al extremo opuesto de limitar al máximo el derecho de la parte.
La sola iniciación del procedimiento, según algunos códigos, entre ellos el
Venezolano art. 119; el colombiano art. 146) suspende el proceso
principal; según otros no. Hasta que se resuelve (Brasil art. 138 inc 1),
existe también un sistema intermedio, en el cual el proceso solo se
suspende para el dictado de una sentencia (ya sea definitiva o
interlocutoria o un auto interlocutorio), esto se da en Uruguay, donde
como consecuencia del procedimiento escrito en que el Juez realmente
no interviene en ese proceso hasta el momento. Art 794. En España (Ley
de enjuiciamiento civil arts. 200y 201) y en México (Código mexicanos el
16
El código procesal civil de Costa Rica establece que el justiciable page una fianza para poder
ser atendido en su solicitud respecto de los temas de impedimento, recusación o análogos.
68
distrito federal art. 186), el juez queda apartado pero el procedimiento no
se detiene hasta la sentencia.
Respecto a la mención de causales, como hemos dicho, es variada en los
códigos, aunque en la mayoría de ellos esas causales son idénticas o
parecidas. Solo a título informativo, porque en cada caso habrá que
consultar el respectivo código, mencionaremos algunas. Así, en cuanto a
la causal de afecto del juez, se menciona el parentesco de este, dentro de
ciertos grados, con las partes o sus representantes, o la amistad íntima,
etc.
Con relación al interés, se enuncian las más conocidas causales, según
las cuales debe separarse al Juez que lo tenga en el pleito, ya sea en
forma directa o indirecta. Y también si lo tienen sus parientes, dentro de
cierto grado. Cónyuge o afines; e igual modo si ellos tienen sociedad con
las partes o sus representantes o apoderados, o pleito pendiente (que
linda, en ciertos casos con la animadversión). En especial si se
controvierte la misma cuestión jurídica. Igualmente, si es acreedor o
deudor, etc17.
En cuanto a la animadversión, son causales de enemistad manifiesta o la
existencia de una denuncia penal Formulada por el Juez contra las partes
o sus representantes o apoderados o, viceversa, que estas hayan
formulado una denuncia contra el Juez o sus parientes, etc. Con respecto
al amor propio del Juez, siguiendo la clasificación de MATTIROLO,
17
Véase en: http://iurisalbus.blogspot.pe/2008/11/investigacin-de-derecho-civil.html
69
estriba en haber conocido en otro pleito similar al de que se trata, ya sea
el juez o sus parientes haber omitido opinión sobre el punto (concreto)
(prejuzgamiento) o simplemente haber dado un consejo, etc.
En todos los casos los códigos requieren que se trate de circunstancias
ostensibles, basadas en hechos fundados e inequívocos, de modo de
evitar el simple deseo de excluir a un Juez de una causa, sin mayor
fundamento. Corresponde decir, por último, que, en general, los códigos
establecen un sistema de subrogación regulado legalmente de modo que
se conozca de antemano que Juez sustituirá al que aparte el
conocimiento de un asunto (bien sea por impedimento o excusación o
pérdida de competencia, etc.), esta regulación que estatuye un sistema de
automático de pasaje de un Juez a otro y así sucesivamente, constituye
una garantía. De manera que el tribunal competente hace lugar a la
recusación solamente, pero no indica que otro tribunal ha de entender,
pues este se halla prefijado en la ley. Así se respeta el principio
mencionado del juez natural18.
18
70
11.- La Recusación
Concretamente existen dos instituciones jurídicas para asegurar la
imparcialidad del juez, la excusación y la recusación, diferenciándose que,
en la primera el magistrado se aparta del conocimiento de la causa de
forma espontánea19, y en la segunda, en cambio, en forma provocada por
los litigantes.20 La ley concede a las partes en un juicio civil, penal o
laboral, reclamar que un juez, uno o varios miembros de un tribunal
colegiado, se aparten del conocimiento de un determinado asunto, por
considerar que tienen que ver sus propios intereses dentro del proceso, o
que lo han prejuzgado. En ciertos casos, la recusación puede hacerse sin
expresar la causa, donde uno de los litigantes independientemente podrá
poner su recusación, consistente en la facultad de separarlo del
conocimiento de la causa al a quo, para que entienda la litis el que le
sigue en orden de turno, es así que Jorge Peyrano considera que la
recusación es "una herramienta para salvaguardar la necesaria
imparcialidad del Juez y evitarle la violencia moral que puede afectar la
objetividad de sus decisiones, en desmedro de principios constitucionales,
cuya ausencia puede significar una desviación de poder." 21
Se puede dar de dos clases: sin expresión de causa 22 o con expresión de
causa, en la primera, el justiciable se reserva el motivo específico para

19
Refiriéndose de forma personal, sin ser obligado mediante un escrito a realizar su
desplazamiento dentro del proceso.
20
BACRE, Aldo "Teoría General del Proceso Tomo I" ABELEDO PARROT – BUENOS AIRES 1986.
21
PEYRANO, Jorge W. ABUSOS EN EL PROCESO CIVIL. Rubinzal- Lulzoni Editores. Tomo I.
Buenos Aires. Argentina. 2000.
22
La expresión sin causa, es adoptada en el Código Procesal de Civil de Argentina, prescito en
el capítulo III Art. 14 y posteriores.
71
pedir la separación del juez, en la segunda se ampara en algunas de las
causales establecidas en la ley, pero la corriente doctrinaria prefiere que
se haga alegando que el recusado se encuentra comprendido en alguna
de las causas que concretamente enumeran los códigos procesales. La
recusación sin causa ha sido objetada por muchos tratadistas, basándose
en que esta expresión importa una injuria para los magistrados, de tal
motivo ha sido suprimida de la mayoría de las legislaciones.
En contrario sensu de lo enunciado, Hugo Alsina23 la considera uno de
los medios más eficaces que pueda ponerse en mano de los litigantes
para poder sustraer a la potestad de los malos jueces. 24 Además tenemos
que mencionar al Código Argentino, puesto que le corresponde por ser
uno de los más antiguos, establece la posibilidad de recusación sin causa
Art. 14 CPCA, por una vez como suprema garantía a los litigantes, lo cual
resulta, según manifiesta parte de la doctrina de otros países, un sistema
inconveniente, pues el apartamiento del Juez de una causa por razones
subjetivas debe constituir una excepción establecida en texto expreso de
la ley. Sin embargo, los argentinos la mantienen y la defienden 25.Si el
motivo de recusación no se acepta por el recusado, quien la haya
promovido estará obligado a probarlo. Las causas de recusación
habitualmente son el parentesco, tener una amistad íntima o enemistad
manifiesta con el recusado, las relaciones económicas que puedan tener
así como las laborales y e interés que este pueda tener por la causa,
23
Citado por Aldo BACRE en la "Teoría General del Proceso Tomo I" Pág. 582
24
Entendido este como la parte subjetiva del a quo resquebraja el sano proceso.
25
72
haber litigado o estar litigando con el recusante, haber intervenido en el
litigio con algún otro carácter (peritos u otros), haber presentado denuncia
o sostenido acusación contra quien sea objeto de la recusación. Esto lo
podemos contrastar el Art. 307 del Código Procesal Civil.
En esta institución algo que prima son aspectos subjetivos y objetivos del
juez, o por parte de su familia como los prescribe la norma, pues también
importa los grados de consanguinidad que pueda tener con alguno de los
justiciables. Pero a la vez existen supuestos que hicieran caer en
improcedencia del pedido de recusación los cuales los podemos
encontrar en el Art. 309 de la recusación, esto es para evitar que por un
mal raciocinio por parte de los justiciables interpongan a diestra y siniestra
este tipo de pedido y de ese modo se haga un gasto público incensario.
El procedimiento a seguir en estos procesos de recusación se pueden
interponer hasta 5 días de audiencia de conciliación, este recurso se
presenta ante el mismo juez que conoce la causa, este es que dilucidará
si es que es fundamentada la recusación, de ser así este, el a quo, emite
una resolución debidamente fundamentada y corre el proceso
conjuntamente al juez donde debe ser vista nuevamente la causa, y este
mientras dure el trámite de la recusación no debe emitir ninguna
resolución con respecto a la litis.
La recusación puede de igual manera recaer sobre secretarios, fiscales,
peritos, testigos en procedimiento criminal y jurados (en países que
admiten esta forma de proceso).

73
1. El Impedimento
En sentido general quiere decir obstáculo, estorbo para alguna cosa. En
general se refiere a la institución en la cual prescribe bajo que supuestos
él a quo está impedido de ser parte del proceso, estos supuestos lo
encontramos en el Art. 305 del Código Procesal Civil. En esta situación el
juez el que dilucida el impedimento que la ley le prescribe para no estar
dentro del proceso.
La real academia de la lengua española, le asigna un matiz jurídico al
señalarlo como parte directa del matrimonio y está ser una causal para no
poder contraerlo, en el sentido de estar impedido para ello. En esta
situación el juez quien debe ser el que declare impedido de conocer tal
proceso, en concordancia del Art. 311 del Código Procesal Civil; se
supone que el juez debe ser el mismo que declare su impedimento, sea
quien dilucide si es que cayese en alguna causal prescrita en el Art. 305
del Código Procesal Civil.
Entre las causas para que el juez se vea impedido de ser el tercero
imparcial es que haya conocido previamente el proceso, pues ya puede
tener un previo juzgamiento de este, perjudicando a alguna de las partes
en este sentido, tener él o su cónyuge algún lazo familiar con alguna de
las partes que puedan ocasionar que subjetivamente el juez favorezca a
alguno por la misma situación familiar, también se lo impide que él o su
cónyuge estén ejerciendo la institución de ser tutoro curador de alguno
dentro de las partes, en concordancia de todo lo descrito se desprende

74
que también se encuentra impedido el juez que haya recibido algún favor
por las partes, que viole el sano juicio a la hora de juzgar la el proceso, y
por último que haya conocido en otra instancia, ya que de ser así se
violaría de alguna forma el principio de pluralidad de instancias.
Para Couture, impedimento en la acepción procesal, es la circunstancia
que obsta de modo absoluto al conocimiento de un asunto por parte de un
juez. Los sujetos del impedimento son: en primer lugar los Jueces, pero
también los árbitros, los fiscales, los conjueces, los secretarios del tribunal
y los propios peritos. Las causales del impedimento están sujetas a
distintas clasificaciones según los diferentes códigos y los países. Sin
embargo MATTIROLO26, las divide en cuatro motivos fundamentales,
afecto, interés, animadversión y amor propio del Juez. Algunos códigos
enumeran las causales de impedimento y las restringen, sin embargo,
otros códigos como el de Colombia Art. 141 y 142, admiten la posibilidad
genérica de "toda otra…que afecte la imparcialidad"
2. La Abstención
En el derecho procesal debe entenderse de deber que tienen los jueces
respecto a aquellos asuntos sometidos a su conocimiento, en los que
tengan causa de impedimento o recusación. 27Jurídicamente se refiere a
un acto negativo, decidido libremente por el sujeto o impuesto por la ley, y
26
Citado por Enrique VESCOVI. Teoría General del Proceso. Editorial TEMISSA. 2da edición.
Santa Fe de Bogotá-Colombia. 1999.
27
FLORES POLO, Pedro "Diccionario Jurídico Fundamental" GRIJLEY Lima-Perú 2002...
75
cuyas consecuencias pueden ser imputadas a quien se abstiene, también
se lo entiende como derecho de abstención.
Una de las características de la medida cautelar es su instrumentalidad,
esto es, nace al servicio del proceso definitivo. Ella está siempre
subordinada a un fallo definitivo, aun cuando precede al proceso. Se
orienta, más que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia de
la sentencia; más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz
funcionamiento de esta. Esto explica la razón para que cuando opere la
sustitución del juez en el conocimiento del proceso principal, este también
se extienda al conocimiento del proceso cautelar. La función del proceso
cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe subordinación.
No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia del proceso
definitivo. Esta dependencia justifica también que ante la sustitución del
juez, el conocimiento del proceso principal pase a otro, quien también
conocerá del proceso cautelar. En ese sentido, no puede conocer el
proceso principal un juez y el proceso cautelar otro, máxime si la
imparcialidad de uno de ellos está en duda.
La norma nos coloca en el supuesto de que el juez natural que conoce el
proceso principal sea sustituido por las causales que cita el presente
artículo. El nuevo juez que continuará el conocimiento del proceso
principal debe también asumir el proceso cautelar, para lo cual, el juez
originario de la medida cautelar debe remitir el expediente al juez
sustituto. La norma solo hace referencia a la sustitución del juez por
76
impedimento, recusación, excusación o abstención, sin embargo,
considerarnos que esos supuestos no son cerrados porque pueden
incorporarse otras situaciones que lleven al mismo fin, como es, separar
por medida disciplinaria del conocimiento del proceso al juez originario.
El sistema de impedimentos y recusaciones ha sido con dentro del
Derecho Procesal para que los ciudadanos y especialmente las partes
puedan evitar, que en determinado caso se vulnere la imparcialidad del
juez. El Código Procesal Civil en los artículos 306 y 310 establece el
procedimiento para el ejercicio de esta garantía del justiciable, que a la
vez posibilite la defensa del juez frente a quien va dirigida la sospecha 28.
La recusación es el medio por el cual las partes exteriorizan su voluntad
para que un juez determinado se Separe de su conocimiento por
sospechar de su imparcialidad. El sujeto activo siempre es la parte y el
pasivo el juez de todas las instancias, aun los de la Sala de Casación. La
recusación tiene que fundarse en algún motivo como razones de
parentesco, de Sentimientos, entre otras causas que detalla el artículo
307 del CPC, caso contrario, se rechazarán liminarmente tal como hace
referencia el artículo 314 del CPC.
28
LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 14.
77
El Código Procesal Civil admite la recusación con expresión de causa y
promueve un incidente contra el juez invocando hechos y situaciones
jurídicas tipificadas en su artículo 307, con el objeto de obtener la
separación del proceso. La excusación o impedimento del juez consiste
en la espontánea declaración del juez de encontrarse impedido para
conocer de un asunto.
El impedimento es el hecho legalmente previsto que imposibilita al juez
conocer de un proceso judicial. Los impedimentos están fijados en el
artículo 305 del CPC para asegurar la imparcialidad del juez y ofrecer
garantía a los administrados y litigantes. Cuando concurre una de las
causales del citado artículo 305, el juez está obligado a declararse
impedido tan pronto advierta la existencia de alguna de ellas. Tales
casuales son taxativas y deben, por lo tanto, interpretarse
restrictivamente.
Si no lo hace, cualquier persona podrá formular contra él una recusación,
para que no conozca de la actuación o del proceso. Recusación e
impedimento persiguen el mismo fin: apartar del juez sospechoso como
garantía del justiciable. Cuando el juez siente afectada su imparcialidad,
desde ese mismo momento de la manifestación surge una condición
impeditiva para el ejercicio de la jurisdicción en el respectivo proceso. En
ese sentido señala la norma: "el juez a quien le afecte alguna causal de
78
impedimento, deberá abstenerse y declararse impedido tan pronto como
advierta la existencia de ella".
La abstención del juzgador también puede ser extensiva a motivos que
perturban la función de este, por decoro o delicadeza, tal como refiere el
artículo 313 del CPC. La abstención es pues el deber de cada juez de
apartarse del conocimiento de un proceso en concreto, por considerar
afectada su imparcialidad29.
4. Requisitos de la Medida Cautela
El artículo 610 del Código Procesal Civil establece cuáles son los
requisitos de la solicitud cautelar, al disponer que:
“El que pide la medida debe30:
1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar [vale decir,
argumentar sobre el fumus boni iuris o verosimilitud del

29
LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 15
30
División de Estudios Jurídicos. Manual del Proceso Civil, Tomo II, Gaceta Jurídica, primera
edición Abril 2015, Lima, pág. 650.
79
derecho invocado, el periculum in mora u otra razón
justificable, y la razonabilidad de la medida precautoria para
garantizar la eficacia de la pretensión];
2. Señalar la forma de ésta [embargo, secuestro, anotación de
demanda, etc.];
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la
medida y el monto de su afectación;
4. Ofrecer contracautela; y
5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente
[depositario, custodio, interventor recaudador, interventor
informador o administrador], si fuera el caso. Cuando se trate
de persona natural, se acreditará su identificación anexando
copia legalizada de su documento de identidad personal”.
Cuando el demandante recurre a la jurisdicción para buscar tutela urgente
se va a expresar a través de una solicitud cautelar. Con ella se da inicio al
proceso cautelar. Esta solicitud es importante porque es el vehículo a
través del cual la parte va a plantear su pretensión cautelar y fijar la forma
de esta. Si fuere el caso, señalará los bienes sobre los que debe recaer la
medida y el monto de su afectación así como el ofrecimiento de la
contracautela y propondrá la designación del órgano de auxilio judicial
correspondiente, si fuere el caso.
La solicitud cautelar constituye una forma de cómo se materializa el
derecho de acción, que no siempre es a través de una demanda, sino que
80
bien puede ejercitarse mediante una solicitud. En el caso de la medida
cautelar fuera de proceso, se puede acudir al órgano jurisdiccional sin
demanda. En este caso, los que no asumen la autonomía del proceso
consideran que no estamos ante un Proceso sino ante un procedimiento,
porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido cautelar es
una instancia, porque constituye una etapa previa a la actuación del
órgano jurisdiccional.
Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para
impulsar el procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso
cautelar y fija el objeto de decisión de la medida cautelar. Si bien el juez
dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ella puede ser alterada, si
este considera adecuada otra medida en atención a la naturaleza de la
pretensión principal (art. 611 del CPC)31.
La solicitud cautelar debe contener ciertos requisitos que los enumera el
artículo 610 del CPC y que a continuación lo Presentarnos.
4.1. Fundamento de la Pretensión
Esta exigencia es determinante para conceder la medida) pues en ella el
interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud y
peligro en la demora. Se trata de unos condicionantes absolutos que
deben concurrir para la adopción de la medida cautelar. El peligro en la
demora es un presupuesto de la tutela cautelar que se fundamenta en el
LEDESMA NARVAEZ, Marianella. La Tutela Cautelar en el Proceso Civil, primera edición

31
Agosto 2013, Gaceta Jurídica S.A., Lima, pág. 567.

81
riesgo de daño que recae sobre el actor, por la dilación temporal que el
desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva.
Así, el periculum in mora encuentra su fundamento en la necesaria e
inmediata respuesta que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a
instancia de parte, en aquellos supuestos en los que la mera interposición
de la demanda puede llevar al demandado a colocarse voluntariamente
en situación de insolvencia para evitar una eventual condena 32.
La apariencia de buen derecho es también un presupuesto de adopción
de la medida cautelar. En su virtud, el solicitante tendrá que presentar los
datos, argumentos y justificaciones documentales, que conduzcan a que
el juez ampare la medida sin prejuzgar el fondo del asunto) pues se trata
de un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su
pretensión.
Si no concurren ambos elementos, la pretensión se desestimará y
carecería de objeto ingresar a analizar la adecuación de la medida, la
contracautela, el modo de afectación, los bienes, el órgano de auxilio, etc.
En los fundamentos de ia pretensión cautelar está el sustento de la
cautela, la que constituye un elemento de la resolución cautelar, sin
embargo, a pesar que la redacción de este inciso no haga referencia
expresa a los medios de prueba, consideramos que se debe aportar
prueba, preferentemente documental, que sustenten los hechos
expuestos en la solicitud cautelar. Esta exigencia resulta coherente con lo
32
LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Ibídem, Óp. Cit., pág. 568.
82
dispuesto en el artículo 611 del CPC que dice: "el juez, siempre que de lo
expuesto y prueba anexa (...)"; exigencia que también se reproduce en la
medida temporal sobre el fondo: "(...) por la necesidad impostergable del
que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada (...)"33. La prueba anexa a los fundamentos expuestos constituye
los indicadores a los que acudirá el juez para aproximar a la "apariencia"
como la probabilidad del derecho a tutelar 34.
4.2. Forma de la Cautela
El inciso 2 del artículo 610 del CPC hace referencia a la forma de la
cautela, para lo cual puede recurrir a las medidas para futura ejecución
forzada (embargos), a la anotación de la demanda, a la medida temporal
sobre el fondo, a la medida innovativa y de no innovar y a la medida
genérica. La forma de la cautela debe ser congruente con la pretensión
que se busca asegurar y con la naturaleza jurídica del bien que se quiere
afectar; por citar, un vehículo, al ser un bien registrable y desplazable
puede ser embargado en forma de depósito, secuestro e inscripción; sin
embargo, en atención a la adecuación de la medida, hay que apreciar) en

33
Ver el Articulo 674 CPC.
34
LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 568-569.
83
el caso concreto, si esta forma de cautela contribuirá a la satisfacción de
la pretensión en debate; por ejemplo: si se discute únicamente el mejor
derecho de propiedad sobre dicho bien, la medida que nunca podría
ampararse será la del secuestro conservativo por no estar en discusión un
cobro dinerario, sin embargo, una de las medidas adecuadas al caso
sería la anotación de la demanda. Véase que la forma de la cautela
requiere ser contrastada con la naturaleza de la pretensión en discusión y
con los bienes que se quiere afectar. Si tomamos el ejemplo citado y
asumimos que además el actor pide la entrega del bien, objeto de litis,
para asegurar esta última pretensión se podría recurrir además al
secuestro judicial (art. 643 del CPC)35.
4.3. Determinación del bien y el monto de la afectación
El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso,
es la designación de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectación.
La posibilidad de la afectación del bien o derecho de crédito del presunto
obligado tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es
definido como: "el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que
pertenecen a una persona física o jurídica, destinado a lograr la
satisfacción de sus necesidades y a garantizar sus responsabilidades". Se
ha discutido en la doctrina si las deudas forman parte del patrimonio. Para
35
84
Lledó y Zorrilla36 no hay duda de que en el lado pasivo del patrimonio, las
deudas son un elemento imprescindible de este, cuyo carácter -solvencia
o insolvencia del titular- viene precisamente por el saldo restante de la
comparación entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona;
por lo tanto, a La luz del contenido del concepto de patrimonio tenemos
que decir que la tutela cautelar busca afectar bienes y derechos de crédito
del obligado.
Si estamos ante pretensiones dinerarias, la afectación de bienes dentro
del monto que se propone, sería un buen referente (art. 542 del CPC); sin
embargo, dicha fórmula no sería aplicable para el caso de pretensiones
extrapatrimoniales, salvo que además de la pretensión principal (no
patrimonial) se discuta acumulativamente una pretensión dineraria, por
ejemplo la indemnízaci1n acumulada a la pretensión de mejor derecho de
propiedad37.
Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere
afecta4 sino que se debe acreditar en la misma solicitud cautelar que
dicho bien le pertenece al presunto obligado. Véase lo que señala el
artículo 642 del CPC al respecto: "el embargo consiste en la afectación
jurídica de un bien o derecho de presunto obligado, aunque se encuentre
en posesión de tercero". De la lectura del texto del inciso 3 del artículo
610 del CPC con el artículo 642 del CPC, encontraremos que este último
36
LLEDÓ YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teoría general para un entendimiento
razonable de los episodios del mundo dcl Derecho. Dykinson, Madrid, 1998, p. 378. Cit. Por
37
Ibídem, Óp. Cit., pág. 570.
85
no solo permite la afectación a los bienes, sino que también los extiende a
los derechos del presunto obligado. En este mismo sentido, el artículo 61L
del CPC, al referirse al contenido de la resolución cautelar señala que: "la
medida solo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas por la
relación material o de sus sucesores, en su caso". Esto nos lleva a
sostener que el inciso 3 del artículo 610 del CPC no debe apreciarse
restrictivamente a los bienes, sino que también incorpora la afectación de
derechos de crédito del deudor38.
Si apreciamos estas exigencias bajo la óptica de los derechos reales,
podernos sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa
concede a su titular un señorío pleno sobre un bien es la propiedad;
también puede concurrir un derecho real sobre un bien ajeno, de forma tal
que en el ámbito de poder concedido, que varía según el derecho real que
se trate, tiene la cosa sometida a su dominación, como sería el caso del
usufructo, la superficie, etc. Si A deja a B la propiedad de sus bienes, y a
C el usufructo de estos, en aquella el dueño de la cosa conserva la
propiedad de esta, pero se establece sobre ella un derecho real a favor de
un tercero39.
Otro caso, el dueño transfiere la propiedad del bien, pero al hacerlo
retiene parte de las facultades que sobre aquella le correspondían,
formando con ellas un derecho menor: A, cede actualmente a B la
propiedad de la finca X, pero reservándose el derecho a usarla, y
38
Ibídem, Óp. Cit., pág. 570.
39
Ibídem, pág. 571.
86
disfrutarla (derecho de usufructo) mientras viva. La constitución del
usufructo tiene diversas fuentes (art. 100 del CC). Albaladejo 40,
comentando los derechos reales sobre cosa ajena, Sostiene: “una de dos.
Absorben toda la utilidad que está prestar de forma que, mientras
subsisten, dejan al dueño vacío del goce de la misma (por ejemplo, el
usufructo, que da derecho a usar y disfrutar totalmente la cosa); solo
sustraen al dueño alguna parte de utilidad que la cosa puede
proporcionarle, o le reducen únicamente en algún aspecto Su poder pleno
sobre aquella, por ejemplo, una servidumbre de paso, que solo le impide
prohibir que quien la tiene atraviese por la finca, de su propiedad. Ahora
bien, como quiera que la ley considera inaceptable que la propiedad de
una cosa y la total utilidad que la misma puede prestar se disocien con
carácter definitivo, no permite el establecimiento a perpetuidad de
derechos reales del primer grupo"41.
Ahora bien, la fórmula que consagran los artículos 611 y 642 del CPC
sobre la afectación a los derechos, además de los bienes nos permite
también ubicar dentro de dichos derechos a los de crédito á el deudor. A
través de estos derechos no hay poder directo del titular del derecho, el
deudor, sobre la cosa, sino sobre la conducta del obligado. Véase el caso
del deudor que entrega en alquiler un bien, tiene un derecho de crédito a
exigir el pago de una renta42.
40
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Vol. 1, Tomo III, Bosch, Barcelona, 1994, p.31
41
Ibídem, pág. 571.
42
Ibídem, pág. 571-572.
87
En el derecho de crédito, el beneficio, la utilidad o la satisfacción de su
interés que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la
conducta del obligado (deudor); en el derecho real, su titular los obtiene
directamente de la cosa. En tales circunstancias, puede operar la medida
cautelar de retención para afectar los derechos de crédito proveniente de
una relación jurídica, donde el deudor tenga una acreencia a su favor. El
artículo 657 del CPC hace referencia a ello, al señalar que: "cuando la
medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de
terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor
retener el pago a la orden del juzgado " 43.
4.4. La Contra cautela
Cuando un demandante recurre a la jurisdicción a pedir tutela cautelar
para asegurar que el derecho que se viene discutiendo sea satisfecho
realmente, debe mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y
sobre todo justificar la urgencia de ia medida. Como el juez funda su
decisión en los hechos que afirma y acredita sumariamente el solicitante,
y a fin de preservar el principio de igualdad entre los litigantes, se exige
que aquel ofrezca una contracautela para garantizar el pago de los daños
y perjuicios que pudiese causar a su contraria, por haber obtenido y
ejecutado la medida abusando o excediéndose del derecho que la ley le
otorga.
43
Ibídem, pág. 572.
88
Por ello, la resolución cautelar no solo contiene una medida cautelar a
favor de quien la invoca, sino que necesariamente contiene otra medida
cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate,
sino los daños que le pueda generar la ejecución de la medida cautelar.
La resolución cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor y
del ejecutado para asegurar objetos diversos; así pues, el actor persigue
el aseguramiento de la satisfacción del derecho en discusión y el
ejecutado el aseguramiento del daño provocado por la ejecución
cautelar44.
Estas cautelas mutuas, tanto para el actor corno para el ejecutado, se
justifican por la incertidumbre de la relación jurídica en debate. El juez
emite un Pronunciamiento sin tener la certeza del derecho que asegura;
solo la mera apariencia de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela
cautelar, justificada Por la urgencia de la medida para evitar daños
ulteriores, por ello, ante la urgencia de certeza el juez tiene que voltear la
mirada hacía el ejecutado, para brindarle otro tipo de tutela cautelar,
frente al daño que le pudiere generar la ejecución de dicha decisión. Nos
estamos refiriendo a lo que se califica en nuestra legislación como
contracautela. Ella tiene por objeto asegurar al afectado con una medida
cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que Pueda causar su
ejecución (art. 613 del CPC). Es la seguridad que da una persona a otra
que cumplirá lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el
44
Ibídem, pág. 572.
89
principio de igualdad e intenta atenuar en cierta medida a la postergación
de la bilateralidad, pues se dicta la medida cautelar inaudita Pars.45
Implica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un derecho
aún no actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los
daños, si aquel no existiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real.
Esta última puede concurrir bajo cualquiera cie los derechos sustantivos
de garantía, como la fianza, la prenda, etc.
Definitivamente, la medida cautelar encierra riesgos, desde que no opera
con la certeza del derecho, Sino con la mera apariencia de este; y ese
riesgo debe ser asumido por quien se beneficia con la medida. El riesgo
no debe ser trasladado al demandado, sino por quien obtiene una
afectación sobre la esfera jurídica del ejecutado, de manera anticipada,
sin haberse definido aún el derecho en cuestionamiento.
El carácter contingente de la medida cautelar participa precisamente del
riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligación de indemnizar al
perjudicado con la ejecución (art. 621" del CPC), pero esa obligación no
surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho de
que su expedición y ejecución importa riesgo que debe ser asumido por
quien se beneficia con él.46
4.5. Designación del órgano de auxilio judicial
45
Ídem, pág. 573.
46
Ídem, pág. 573.
90
Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la
colaboración de terceros o de los propios interesados especialmente
designados a tal fin, para custodiar bienes o personas por mandato
judicial. En ese sentido, el inciso 5 del artículo 610 del CPC considera
como uno de los requisitos de la solicitud cautelar, la designación del
órgano de auxilio judicial, si fuera el caso.
Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una
medida cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que
constituyen la materia sobre ia cual recae Ia medida. En opinión de
algunos autores, estos auxiliares, al ser designados o al encargárseles el
cumplimiento de una medida, se constituyen en representantes del juez
siendo calificados como auxiliares externos de los jueces. Pueden ser
terceros al proceso o, de manera excepcional, los mismos litigantes, como
sería el caso del embargo en forma de depósito.
Los órganos de auxilio judicial pueden agruparse en instituciones y
funcionarios administrativos, corno el Banco de la Nación o el Registrador
Público; los propios litigantes, cuando uno de ellos es designado
depositario de bienes embargados; y los terceros, como el custodio e
interventor, que se constituyen en auxiliares ad hoc para la misión
encomendada47.
A pesar de la redacción del inciso 5 del artículo 610 del CPC, debemos
considerar que la designación del órgano de auxilio judicial corresponde al
47
Ídem, pág. 574.
91
juez, a propuesta de las partes) pero puede estar predeterminada por la
ley, como en el caso del depósito en dinero, piedras y metales preciosos,
que recae en el Banco de la Nación (art. 649 del CPC). Señala el artículo
626 del CPC, que cuando el juez designa el órgano de auxilio judicial, es
civilmente responsable por ei deterioro o pérdida del bien sujeto a medida
cautelar causado por este cuando su designación hubiese sido
ostensiblemente inidónea. El secretario es responsable cuando los daños
y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar.
Esta responsabilidad podría llevar a la remoción o sustitución del órgano
de auxilio, de oficio, en cualquier momento y sin sustanciación, cuando los
intereses confiados a la custodia así lo exigieren. Esto implica que el
órgano de auxilio carece de personería para oponerse a su propia
sustitución en el cargo, ni tiene por qué exigir razón valedera para que no
se le sustituya48.
A diferencia de los peritos, no existe profesión u oficio especialmente
predeterminado para el cargo, tampoco existen registros judiciales a los
que recurrir para la designación, quedando esta librada al arbitrio judicial,
ante la propuesta que hace el solicitante.
EI depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a quien
el juez, en un primer momento le designa para que guarde, custodie y
conserve bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se
resuelve el conflicto en el proceso, con la obligación de restituirlos cuando
48
Ídem, pág. 574-575.
92
sea pedido por el juzgado. Cuando la medida no se refiere al depósito
sino al secuestro, ingresa el custodio como órgano de auxilio judicial. Hay
que precisar que el mandato para la custodia judicial no es un contrato
sino una medida de imperio impuesta por un juez. Los órganos de auxilio
judicial son auxiliares de los jueces y no de los litigantes. No depende de
estos y sus relaciones con ellos son indirectas a través de las
instrucciones o directivas que le imparta el juez. Aunque a veces no
designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la custodia la
encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la
remuneración y ante él deben ser rendidas las cuentas de la misión
encomendada49.
El interventor es también un colaborador del proceso orientado a fiscalizar
el cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraordinario
del juez con poderes y objetivos específicos y hasta especializados a
cumplir. Puede darse a nivel de la administración, información y
recaudación en una medida cautelar, para 1o cual se requiere de cierta
preparación para llevar los ingresos y egresos de la empresa afectada,
aún más en los casos del informante, debe informar sobre el movimiento
económico de la empresa intervenida, situación que es de mayor
exigencia en la intervención en administración, donde el interventor tiene
que gerenciar la empresa y formular los balances y declaraciones juradas
dispuestas por ley. En el caso del depositario, custodio e interventor,
49
Ídem, pág. 575.
93
cuando se trate de personas naturales, se acreditará su identificación
anexando copia legalizada de su documento de identidad personal 50.
En el caso del retenedor, podría ser el futuro deudor del embargado
(créditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y
deposite todo o parte de lo que debe abonar el embargado; es
considerado órgano de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el
depósito en el Banco de la Nación y no se hubiere desempeñado como
depositario de la prestación debida (art. 657 del CPC).
La policía también es un órgano de auxilio judicial contemplado en el
artículo 638 del CPC. Las leyes procesales facultan a los jueces a ordenar
el auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento de diversas
actuaciones del despacho, llámese la conducción de grado o fuerza de un
testigo, la captura de un vehículo materia de una medida cautelar, el
auxilio de la fuerza pública para los lanzamientos, entre otros.
Una de las características del auxilio judicial es que tiene una
composición elástica, variable, pudiendo concurrir una pluralidad de
órganos, conforme lo señala el artículo 631 del CPC en atención a
situaciones como el número de bienes, la naturaleza y la ubicación de
estos. Nótese que el artículo 632 del CPC dispone que los órganos de
auxilio perciban retribución que a su solicitud les fijará el juez. Hay
algunos Códigos Procesales, a diferencia del nuestro, que exigen la
50
Ídem, pág. 575.
94
constitución de una fianza a los que se desempeñen como órganos de
auxilio para asegurar el buen desempeño 51.
4.6. Jurisprudencia
 Uno de los rasgos distintivos de la pretensión cautelar es su
carácter instrumental con relación a su pretensión principal, por
ello debe existir una relación de conexidad entre estas (Exp. Nº
3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
3, Gaceta Jurídica, pp. 505-506).
 La contrucautela tiene por objeto asegurar al afectado con una
medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que
pueda causar su ejecución. Resulta conveniente por los
derechos a discutirse como son la devolución de bienes y otras
pretensiones, que la contracautela sea de naturaleza real (carta
fianza) hasta por el mismo monto de la pretensión cautelar,
para lo cual el juez deberá otorgar un plazo no mayor de 15
días (Exp. Nº 1333-97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurídica,
p. 489).
5. Requisitos y Contenido de la Decisión del Cautelar

51
Ídem, pág. 576.
95
La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata.
Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisión que tome el juez,
se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela no es
un elemento de la "medida cautela/' sino un presupuesto para la
"resolución cautela” y por ende, para la ejecución de ella. En ese sentido,
el artículo en comentario precisa que la contracautela forma parte de la
resolución cautelar mas no de la medida cautelar en sí. El solo
otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida
cautelar, ella se justifica en atención a la verosimilitud y sobre todo a los
efectos que el peligro en la demora encierra; sin embargo, existen otros
autores como Monroy Palacios que consideran -a la adecuación- como
un tercer elemento para la medida cautelar, pues se exige que la medida
cautelar sea congruente y proporcional con el objeto de su
aseguramiento. Como señala la norma en comentario, el juez dictará
medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal 52.
Ello se puede justificar bajo un sistema publicístico que rige el Código
Procesal, donde el juez está dotado de facultades, orientadas a hacer
realidad la tutela efectiva53.
Clásicamente se consideran como presupuestos de la medida cautelar la
verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, en tanto, que la
52
LEDESMA NARVAEZ. Ibídem, Óp. Cit., pág. 27-28.
53
96
caución es un requisito de su cumplimiento. Dentro de nuestro
ordenamiento legal, además se ha introducido como un presupuesto la
razonabilidad de la medida cautelar. Presupuestos que el juez ha de
verificar al momento de decidir la solicitud cautelar 54
5.1. Verosimilitud o Presunción del Derecho: Fumus Boni Iuris
Por regla general la comprobación o prueba plena de la existencia de un
derecho no solamente requiere de la instrucción suficientemente extensa
para formar convicción –certeza– al juez, sino que exige el contradictorio,
es decir, la asistencia o posibilidad de hacerlo de ambos sujetos con
interés en el litigio. En las medidas cautelares, conforme al interés que las
justifica: el temor de la frustración o su urgencia, exigen suprimir o
disminuir la instrucción y demorar la partición de uno de los interesados
hasta que se hayan cumplido.
De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en
forma sumaria –cognición sumaria–, de manera que proporcione la
verosimilitud de derecho55. Por eso, la adopción de la medida cautelar no
debe depender de que el actor pruebe la existencia del derecho subjetivo
por él alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se
debate en éste, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar sólo
porque lo pida el actor, en uno y otro extremo la adopción precisa que se

54
Cabe mencionar que el juez deberá verificar de un lado, el plano procesal (presupuestos y
condiciones de la acción), y otro de mérito, esto es, el fondo mismo de la discusión, la
posibilidad de conceder o no el pedido cautelar (Monroy Palacios, Juan José). Cit. Por: ERICK
VERAMENDI FLORES, http://boletinderecho.upsjb.edu.pe/articulos/Art%C3%ADcullo%20%20EL
%20NUEVO%20PRESUPUESTO%20DE%20LA%20MEDIDA%20CAUTELAR.pdf
55
PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares. Tomo IV, Editorial Ediar, Buenos Aires 1956, p.
54.
97
acrediten unos indicios de probabilidad, verosimilitud de apariencia del
buen derecho56. Al respecto el autor Podetti refiere «El interés privado y
público de asegurar la oportuna y eficaz actuación de un derecho, permite
prescindir, provisionalmente, de su justificación, pero nunca de su
existencia»57. Por eso, al ser el procedimiento cautelar sumario, sin la
existencia de estación probatoria, menos la posibilidad de su actuación
nace el presupuesto de verosimilitud del derecho. De allí que el profesor
Juan José Monroy Gálvez manifieste que precisamente, por aquella
situación de urgencia, el actor tan sólo se limita a presentar una
información sumaria respecto de las posibilidades de su posición frente al
proceso58. Precisa, la razón de ser de la verosimilitud, llamado fumus
boni iuris, es que requiere para la obtención de la medida cautelar sólo el
“humo” de la existencia del derecho que solicita el demandante 59.
La medida cautelar se concede al demandante o actor no porque ostente
un derecho indiscutido y pleno sobre el objeto del proceso, sino, porque
simplemente prima facie, es decir, preliminarmente su pretensión o
derecho invocado parece amparable, situación que debe acreditarse con
una prueba documental. No debe el juez perseguir la certeza, porque ella
es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones
lógicas que juegan armónicamente en un momento diferente del juicio. Al
órgano jurisdiccional le basta y es suficiente la apariencia fundada del

56
BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional II: proceso civil. Tirant Lo Blanch, Valencia 2008, p. 680.
57
PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las Medidas Cautelares. Tomo IV, ob. Cit., p. 55-56.
58
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Editorial
Chavín, Comunidad, Lima 2002, p. 171.
59
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. Cit., p.
173-174.
98
derecho, lo que equivale a responder asertivamente a la viabilidad jurídica
de la pretensión, pero sin que ello signifique adelantar opinión alguna
sobre el fondo del problema 60. KIELMANOVICH destaca que algunos
casos la ley presume la verosimilitud del derecho, por las situaciones de
las personas, la naturaleza de la pretensión o por el estado del proceso
en el cual se pide, así cuando se trata de medidas cautelares a favor de
quien obtuvo sentencia favorable61.
La especial configuración de la verosimilitud del derecho. La
configuración de la verosimilitud en el derecho dependerá del tipo de
medida cautelar, así, en el caso de medidas cautelares anticipadas sobre
el fondo, medida de no innovar y medida innovativa, existe una
repotenciación de la verosimilitud del derecho, pues se exige la casi
certeza del derecho, grado superior al de la simple verosimilitud. Un
ejemplo, se trata de la exigencia de la indubitable relación familiar del art.
375º del Código Procesal Civil para alimentos.
5.2. Peligro en la Demora: Periculum in Mora
Para Calamandrei, citado por Priori Posada, el peligro en la demora es
el interés específico que justifica la emanación de cualquiera de las
medidas cautelares. El peligro en la demora configura el interés para
60
HINOSTROZA, Alberto. El Embargo y Otras Medidas Cautelares. Editorial San Marcos, Lima
2002, p. 38.
61
KIELMMANOVICK, Jorge. Medidas Cautelares. Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 2000,
p. 52.
99
obrar necesario para obtener del órgano jurisdiccional el dictado de una
medida cautelar62.
El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso
principal se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de
la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
Su existencia no está sustentada necesariamente en la posibilidad de que
los actos malicioso del demandado impidan el cumplimiento de lo
pretendido por el demandante, sino también en que el sólo transcurso del
tiempo constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece tutela
especial63. Nace porque el proceso judicial no puede ser solucionado en
forma inmediata y se complementa con las posibles actitudes que puedan
realizar otros sujetos para afectar la situación jurídica del actor, mientras
se dilucida el conflicto64. PRIORI afirma que el peligro en la demora se
configura por dos caracteres: (a) el riesgo de daño jurídico debe ser
causado por la demora del proceso; (b) el riesgo de daño jurídico debe
ser inminente, lo que justifica la necesidad de dictar una medida cautelar,
que tiene el carácter de urgencia.
Al respecto, el autor Alberto Hinostroza Mingüez afirma: «hay quienes
condicionan la admisión de la solicitud cautelar a la presencia de un
62
PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ob. Cit., p.
37.
63
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. Cit., p. 176. Adolfo
Rivas, afirma que en el caso de las medidas cautelares de anotación de demanda, el peligro en la demora
se configura por la duración del pleito, con la posibilidad de enajenación del bien negociación del bien
(Rivas, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Editorial Rodhas, Lima 2000, p. 172)
64
La amenaza de la ineficacia del proceso (peligro en la demora) hace que el trámite del proceso se
estructure de una forma sumaria, restringiendo el derecho de contradicción del afectado hasta un
momento posterior de la decisión cautelar.
100
peligro en la demora de carácter potencial o inminente (cuya prueba –
advertimos– no es de fácil obtención). En nuestra opinión el trámite
prolongado de los procesos es suficiente para que se dé el periculum in
mora por cuanto resulta ingenuo pensar que el demandado (o el
reconvenido), ante la posibilidad de perder litigio, no va a disponer de su
patrimonio para así evitar su ejecución »65.
En sentido contrario, Priori afirma que si la determinación de si existe o
no peligro en la demora no pasa por una evaluación genérica abstracta,
sino por un juicio realizado a partir del caso concreto, es decir, atendiendo
a las especiales circunstancias que rodean a la situación que es sometida
al proceso y, además, teniendo en consideración los poderes que la parte
puede ejercitar legítimamente para evitar el perjuicio, y que no son de
orden procesal, sino más bien de orden material 66. Nosotros también
consideramos que el peligro en la demora debe determinar en cada caso
concreto.
Algunos ejemplos: cuando el deudor desaparece de su domicilio o de su
establecimiento. La disposición de bienes por el deudor. La pérdida de
cosecha o caída de precios de los productos que se fabrican. Uso o
inactividad del automóvil, etc.
Configuración especial del peligro en la demora. Cabe resaltar que la
configuración del peligro en la demora, antes mencionado, es aplicable
65
HINOSTROZA, Alberto. El Embargo y otras Medidas Cautelares. Ob. cit., p. 42.
66
PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ob. Cit., p.
38.
101
básicamente para las medidas cautelares de futura ejecución forzada
(embargo), porque en caso de las medidas cautelares coincidentes 67 o
tutela anticipada se deberá acreditar el peligro de la irreparabilidad.
Por eso Hinostroza afirma que en lo que toca a medidas temporales
sobre el fondo, medidas innovativas y de no innovar, señalamos que, por
su naturaleza, suponen la existencia de un peligro en la demora potencial
o inminente. En efecto, la configuración del peligro en la demora, también
dependerá del tipo de medida cautelar, así:
 En el caso de las medidas cautelares de no innovar e innovar, el
peligro en la demora consiste en el inminente perjuicio irreparable;
 En el caso de las medidas cautelares sobre el fondo, se exige la
necesidad impostergable o privación innecesaria, si bien debe
acreditarse adecuadamente, en algunos casos se presume de
acuerdo al tipo de reclamo formulado, por ejemplo, las medidas
cautelares sobre el fondo en familia, se presume el peligro en la
demora por la necesidad que se buscan satisfacer: alimentos,
administración de patrimonio, en general la necesidad de proveer
solución a los conflictos familiares, etc. 68. También se afirma que el
peligro en la demora en el Derecho Público exige irreparabilidad,
67
Las medidas cautelares no coincidentes son aquellas que aseguran la efectividad de la pretensión sin
que los efectos prácticos sean los mismos que los solicitados en la demanda. Las medidas cautelares
coincidentes son aquellas que implican, parcial o totalmente, una actuación material similar a la que
ocurriría si se declarase fundada la demanda (Monroy Palacios). Para otros las medidas coincidentes son
los llamados tutela anticipada (Marinoni).
68
RIVAS, Adolfo. Las Medidas Cautelares: en el Procesal Civil peruano. Editorial Rodhas, Trujillo 2000, p.
208.
102
en consideración del interés público comprometido en la litis, pues
frente a la disyuntiva de tener que optar entre el interés de los
potenciales afectados y el interés público, debe primar el interés
general69. De otro lado, es de precisarse que no se configurara
peligro en la demora en caso de procesos seguidos contra el
Estado (artículo 616º del Código Procesal Civil), en razón de su
absoluta solvencia y responsabilidad patrimonial 70. Esta precisión
es importante porque en la práctica judicial muchos operadores de
justicia no tienen en cuenta los presupuestos procesales a partir
del tipo de medida cautelar que se solicita.
5.3. La Razonabilidad de la Medida para garantizar la Eficacia de la
Pretensión: un nuevo Presupuesto.
Hablar de la razonabilidad, como nuevo presupuesto de la medida
cautelar, hace necesario referirnos en primer lugar sus antecedentes
legislativos. En efecto, el Dictamen sobre el proyecto de Ley Nº
3079/2008-CR, hace referencia que la ausencia del presupuesto de
razonabilidad (adecuación o proporcionalidad) hace que los malos
litigantes utilicen abusivamente las solicitudes cautelares, como
mecanismos de presión a fin de obtener ventajas indebidas, por eso se
hace necesario que la decisión cautelar sea adecuada a pretensión
principal, que sea proporcional, razonable 71. No obstante ello, a nuestro
69
KIELMMANOVICK, Jorge. Medidas Cautelares. Ob. Cit., p. 53.
70
Ibídem, p. 53.
71
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf.
103
entender el indicado proyecto utiliza indistintamente, los conceptos de
razonabilidad, proporcionalidad y adecuación; como si se trataran de
sinónimos.
La profesora María Elena Guerra Cerrón, afirma que la adecuación ya se
encontraba regulada en el artículo 611º del Código Procesal Civil, y la
única figura que se está introduciendo al proceso cautelar es el principio
de razonabilidad. La indicada profesora afirma que el principio de
razonabilidad y proporcionalidad, en realidad son elementos del principio
de adecuación72. Asimismo, el profesor Juan José Monroy Palacios
considera que la congruencia y proporcionalidad constituyen elementos
de la adecuación73. Para nosotros, partiendo de la doctrina constitucional,
la adecuación es un elemento de la proporcionalidad, en tanto, que la
proporcionalidad y razonabilidad son entendidas como sinónimos,
conforme a continuación exponemos.
¿Qué es la razonabilidad? El concepto de razonabilidad se identifica con
el de racionalidad, es un concepto vago, componente común de los
conceptos jurídicos indeterminados74, y de contenido variable en sentido
histórico-social, que más que por sí mismo se puede identificar por

72
GUERRA CERRON, María Elena. El acceso a la justicia cautelar: contenido de la decisión
cautelar. Actualidad Jurídica N 188, Julio 2009, Gaceta Jurídica, p. 36.
73
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. cit., p.
186 y siguientes.
74
«[…] La indeterminación normativa se presenta cada vez que una disposición jurídica no
hace explícito de manera exhaustiva el conjunto de sus significados normativos, y por
consiguiente, impide al interprete conocer a priori –o sea, antes de una fundamentación, tras
la simple lectura del texto jurídico si una o varias normas pueden ser consideradas como
normas estatuidas por la disposición. Dicho en sentido contrario, una disposición jurídica está
determinada o está exenta de indeterminación, cuando hace explícito plenamente el conjunto
de sus significados normativos y, como consecuencia, hace posible conocer a priori, cuáles son
las normas que estatuye» [Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad
104
contraposición a la arbitrariedad75. Para entender la razonabilidad,
debemos partir de la diferencia entre la lógica pura racional y la lógica de
lo razonable76. Atienza, citado por Francisco Chamorro Bernal77, señala
que la decisión jurídica racional es aquella que puede ser justificada
racionalmente, la misma que se producirá, si y solo si:
1) Respeta las reglas de la lógica deductiva;
2) Respecta los principios de la racionalidad práctica que, además
de la racionalidad lógica del punto anterior, exige la presencia
de los principios de consistencia, eficiencia, coherencia,
generalización y sinceridad;
3) No elude premisas jurídicas vinculantes;
4) No utiliza criterios de tipo ético, político o similar, que no estén
previstos específicamente por el ordenamiento. En cambio una
decisión jurídica sería simplemente razonable si y sólo sí:
a) Se adopta cuando no es posible tomar una decisión racional;
75
Martínez Tapia citado por David Giménez Gluck, Juicio de Igualdad y Tribunal Constitucional.
Editorial Bosch, Barcelona 2004, pp. 55-56. Asimismo, Giménez citando a Carrasco Perrera
refiere que el juicio de razonabilidad es un juicio complejo donde se mezclan decisiones de
valor y ciertas apreciaciones de carácter político.
76
Un ejemplo típico en el Derecho es el formulado por RECASENS SICHES. Explica el caso del
campesino polaco que acude en compañía de su oso al ferrocarril, lugar donde existía un
letrero que decía “prohibido pasar al andén con perros”. La interpretación estrictamente
lógica y racional habría sido que, al no estar comprendidos los osos en la categoría de perros,
el empleado del ferrocarril debería haber dejado pasar al campesino al andén con su oso. Sin
embargo, obviamente la decisión que adoptó el empleado de los ferrocarriles fue la de
prohibirle el paso, decisión que no era estrictamente racional sino la razonable que, en su
lugar, habría tomado cualquier persona con sentido común.
77
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Editorial Bosch, Barcelona 1994,
pp. 257-259.
105
b) Logra un equilibrio óptimo entre las exigencias que plantea
la decisión; y,
c) Obtiene un máximo de consenso.
Para el indicado autor, la razonabilidad es subsidiaria de la racionalidad y
que esa subsidiariedad es la situación normal en el campo del derecho.
Sin embargo, Chamorro plantea la siguiente interrogante: ¿hasta qué
punto nos encontramos todavía en el terreno de lo racional y no en el de
lo razonable? Responde citando a Recasens Siches, el campo de la
estricta racionalidad es, por tanto, muy limitado en el Derecho, pues
queda reducido a las formas jurídicas puras o a priori (por ejemplo, no
puede existir derecho sin el correlativo deber), al principio de identidad o
no contradicción, a las inferencias, a determinadas cuestiones prácticas
(matemáticas, etc.) y poca cosa más. Todo lo demás habría de basarse
en lo lógica no de lo racional sino de lo razonable. Y es que la decisión
puramente racional sólo puede ser una, mientras que, descartada esta
por los motivos que sean, las decisiones razonables posibles pueden ser
varias, debiendo tener por tanto los órganos jurisdiccionales un cierto
margen de libertad. Agrega que las resoluciones además de ser
motivadas y fundamentadas en Derecho, las mismas han de reunir un
requisito adicional de su racionalidad o razonabilidad, han de ser
racionales o, como mínimo razonables78. Dejando constancia que existen
otras acepciones desarrolladas por el citado tribunal.
78
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Ob. cit., p. 59
106
Bernal Chamorro refiere que la razonabilidad no tiene un significado
unívoco, pues no en todos los contextos viene a significar lo mismo. Para
la jurisprudencia constitucional española es razonable un acto o decisión
cuando tiene una causa o finalidad que lo justifica, cuando esa finalidad
es acorde y proporcionada a los medios empleados, cuando la decisión
no conduce al absurdo y respeta los valores constitucionales y cuando,
después de analizada podría ser reconocida como tal por cualquier
persona79. En ese mismo sentido se ha pronunciado el profesor
Bustamante Alarcón, quien agrega, para algunos la razonabilidad es
sinónimo de proporcionalidad y parte de ésta última; otros las consideran
principios autónomos pero íntimamente relacionados 80.
Reynaldo Bustamante Alarcón refiere que la razonabilidad alude un
juicio de valores, intereses o fines involucrados 81. Entiende que el principio
de razonabilidad se opone a lo arbitrario y remite a una pauta de justicia,
exigiendo que cualquier norma o decisión que involucre a derechos
fundamentales responda a un fin lícito y que los medios utilizados para
conseguirlo sean proporcionales (tanto desde la perspectiva del bien o
valor que tutela, como desde la perspectiva del bien o valor que limita o
regula).
En otras palabras, el principio de razonabilidad implica también la
exigencia de la proporcionalidad. La exigencia de fin lícito, como primer
79
Ibídem, p. 267-268.
80
BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Ara Editores,
Lima 2001, p. 165.
81
Ibídem, p. 162.
107
parámetro de razonabilidad, significa que tanto el estatuto, la regulación y
los límites al ejercicio de los derechos fundamentales deben obedecer a
causas objetivas de justificación, basados en criterios de verdad y de
justicia. La exigencia de proporcionalidad, como segundo parámetro de
razonabilidad, exige que los medios empleados para alcanzar el fin
perseguido sean adecuados, necesarios y proporcionados.
Siguiendo a la doctrina alemana, refiere que la exigencia de adecuación
importa un control de idoneidad sobre la medida que interviene en los
derechos fundamentales a fin de determinar si reúne las condiciones
necesarias para conseguir la finalidad perseguida con ella; la exigencia de
necesidad importa un control sobre la imprescindibilidad de la intervención
o la limitación del derecho fundamental; y, la exigencia de
proporcionalidad en sentido estricto, importa un control de la razonabilidad
o proporcionalidad de la intervención, a fin de determinar si la carga o el
límite que supone la medida en el derecho fundamental es razonable o
proporcional en comparación con la finalidad perseguida 82. Para el citado
autor, la razonabilidad es un elemento del debido proceso sustantivo.
Manuel Estuardo Lujan Túpez, citando a Manuel Atienza Rodríguez,
señala que la razonabilidad es la capacidad de encontrar una respuesta
que en un conflicto jurídico sea capaz de producir una solución que
mantenga la paz social y armonía que existía entre las partes que litigan
antes de encontrarse en conflicto. En otras palabras, si acaso no pudiera
82
Ibídem, p. 166-169.
108
anular el conflicto, al menor provocar la solución menos traumática para
los que litiguen83. La razonabilidad importa que una conclusión sea
proporcional al fin que busca, del mismo modo que es proporcional a los
medios empleados para demostrar las premisas que provocan la
consecuencia. La razonabilidad debe ser no solo formal, sino material 84.
También el profesor Augusto M. Morello, refiriéndose al principio de
razonabilidad refiere: « […] Los limites están presentes para impedir lo
arbitrario, la demasía en lo discrecional, la ruptura del equilibrio, o el
abuso. Son criterios de razón. Sin su presencia y prudente equilibrio se
resiente y recompensa el conjunto y se traba la marcha y el acceso a los
fines. No deja de ser beneficioso reparar ello» 85.
83
LUJÁN TUPEZ, Manuel Estuardo. Teoría de la Argumentación. En Razonamiento Jurídico.
Gaceta Jurídica, Lima 2004, p. 327.
84
Ibídem, p. 250-251.
85
M. MORELLO, Augusto. Legalidad – seguridad jurídica – razonabilidad, los contrapesos para el
equilibrio: privación excesiva de justicia: excesivo ritual manifiesto. En: Acceso al derecho
procesal civil. Tomo I, Librería Editora Platense. Buenos Aires 2007, p. 617.
109
Recientemente el Tribunal Constitucional 86 en el expediente Nº 03167-
2010-PA/TC Arequipa, caso Sandro Favio Ugarte Herrera, ha
expresado: « […] 11. En este sentido, la razonabilidad es un criterio
íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado
Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o
interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales,
86
El Tribunal Constitucional peruano ha utilizado indistintamente el principio de razonabilidad
y proporcionalidad, así en el expediente N.° 2192-2004-AA /TC ha afirmado: « […] 15. El
principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático
de Derecho, y está configurado en la Constitución en su artículo 3º y 43º, y plasmado
expresamente en su artículo 200°, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones
entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para
resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que
no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos
principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos
principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será
razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración
respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que
el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de
proporcionalidad con sus tres sub principios: de adecuación, de necesidad y de
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación […]». Asimismo, en el expediente 2235-
2004-AA/TC ha señalado: « […] Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la
medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin
constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que,
en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde
esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de
razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango
constitucional. Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida
limitativa satisfaga los sub criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos
fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es
decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo
constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquél […]». De la misma forma, en
el expediente 045-2004-PI/TC ha afirmado: «[…] De modo algo más genérico, pero también
comprendido en el concepto de razonabilidad, se halla la noción de éste según la cual se
identifica la razonabilidad como prohibición o interdicción de arbitrariedad. Razonable sería,
así, toda intervención en los derechos fundamentales que constituya consecuencia de un
fundamento. Arbitraria, aquélla donde ésta se encuentra ausente. En relación a la igualdad,
carente de razonabilidad sería el tratamiento diferenciado ausente de fundamento alguno
[…] En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de
proporcionalidad. Uno de los presupuestos de éste es la exigencia de determinar la finalidad
de la intervención en el derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de
razonabilidad está ya comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad
[…]». Conforme a lo señalado por nuestro máximo intérprete de la Constitución el principio
de razonabilidad forma parte del principio de proporcionalidad.
110
exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a
criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido
este Colegiado, esto “implica encontrar justificación lógica en los hechos,
conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los
poderes públicos” (Cfr. Exp. Nº 0006-2003-AI/TC) […]» -el resaltado es
nuestro.
Conforme a lo antes expuesto, no existe consenso respecto de la
definición del principio de razonabilidad, sin embargo, la orientación es
por entender que la razonabilidad es sinónimo de proporcionalidad.
Criterio que nosotros asumimos, no solo por los argumentos expuestos,
sino además por la configuración especial del trámite cautelar, pues no
solo se debe buscar proteger al acreedor demandante, sino al afectad, de
modo tal que no se incurra en excesos. La exigencia de proporcionalidad
en la decisión cautelar no es una tema novedoso, ya la doctrina se venía
pronunciando al respecto.
Así, Francisco Ramos Romeo señala que el juez al controlar la decisión
cautelar deberá realizar un examen de proporcionalidad de la cautelar en
sentido estricto. La medida debe ser proporcionada teniendo en cuenta
los intereses en conflicto, los daños que pueda sufrir el demandante, los
daños que pueda sufrir el demandado, y los daños que puedan sufrir
terceros. La medida cautelar proporcionada en sentido estricto, no es más
que la medida cautelar óptima. La respuesta será proporcionada cuando
sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una actuación
111
desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los beneficios
que se esperan de ella87.
Francesco Carnelutti planteaba que se debe conferir al juez la potestad
de emanar providencias cautelares adaptándolas, según su prudente
arbitrio, a los caracteres de los casos singulares 88. Aquí el juez deberá
ponderar si es razonable sacrificar los intereses del afectado para
satisfacer la pretensión del demandante.
Destaca el profesor Joan Picó I Junoy: « […] las medidas cautelares que
afecten a la libertad personal o supongan una restricción de la libre
disposición de los bienes, a falta de carácter reglado, deben fundarse en
un juicio acerca de su razonabilidad para la consecución de la finalidad
propuesta, en atención a las circunstancias concurrentes» 89.
Dentro de la doctrina española Silvia Barona Vilar90, comentando el art.
726º de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, señala que de la indicada
norma se desprende la característica de proporcionalidad. Según el cual
la medida debe ser proporcionalmente adecuada a los fines pretendidos,
de modo que se adoptará cuando no sea susceptible de “sustitución por
otra medida igualmente eficaz y menos gravosa o perjudicial para el
demandado”. Planteado así las cosas, el juez al momento de verificar el
87
RAMOS ROMEU, Francisco. Las Medidas Cautelares Civiles: análisis jurídico económico.
Editorial Atelier. Barcelona 2006, p. 447 y 448.
88
CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal: Derecho y proceso. Tomo I, Ediciones
Jurídicas Europa- América. Buenos Aires 1971, p. 422-423.
89
PICO I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Editorial José María Bosch,
Barcelona 1997, pág. 73.
90
BARONA VILAR, Silvia. El Proceso Cautelar. Ob. cit., p. 679.
112
presupuesto de razonabilidad, por ejemplo, deberá verificar si la
pretensión principal es de naturaleza patrimonial, por ende, la medida
cautelar también deberá estar destinada a conservar una derecho de
naturaleza patrimonial; y, viceversa, si la pretensión principal no es de
naturaleza patrimonial, la medida cautelar deberá afectar derechos no
patrimoniales, y así podríamos citar diversos ejemplos.
En tal sentido, el juez al momento de realizar el control de razonabilidad, a
nuestro entender proporcionalidad, deberá tener presente que el principio
de proporcionalidad desde el punto de vista constitucional (aplicado a los
derechos discutidos en el proceso cautelar), la misma que está
conformado de tres sub principios: el sub principio de idoneidad, el sub
principio de necesidad y la ponderación o sub principio de
proporcionalidad en sentido estricto.
Según el sub principio de idoneidad, toda intervención de derechos
fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin
constitucionalmente legítimo; se trata de dos exigencias: la legitimidad
constitucional del objetivo (proteger un derecho constitucional o bien
jurídico relevante), y la adecuación de la medida examinada (debe
contribuir de alguna manera a la protección de otro derecho o bien jurídico
relevante). Según el sub principio de necesidad, toda medida de
intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con
el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la
misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto;
113
idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, el menor grado en
que éste intervenga en el derecho fundamental. Según el sub principio de
proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos
perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe
guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido;
las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho
fundamental deben compensar los sacrificios que éste implica para los
titulares y la sociedad en general91. Esta técnica resulta adecuada porque
una decisión cautelar importa una decisión basada en posibilidades y no
en certeza.
Aplicado al proceso cautelar, podemos indicar que la idoneidad
(adecuación) implica que ha de existir correspondencia entre el contenido
y efectos de la cautela que se pide y la pretensión ejercida en el proceso
principal, sin que, lógicamente, sea admisible adoptar una medida
cautelar que no sirva para garantizar la efectividad de la tutela, depende
también del tipo de peligro que afecte al contenido de la tutela que se
pretende92. La adecuación está referida a que la medida sea cuantitativa y
cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de
aquella tutela93.
La profesora Eugenia Ariano afirma que los límites que se derivan de la
adecuación al juez son:

91
Carlos Bernal Pulido. En: Aleinikoff, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la
ponderación. Palestra Editores, Lima 2010, pp. 9-11.
92
RAMOS ROMEU, Francisco. Las Medidas Cautelares Civiles: análisis jurídico económico. Ob.
Cit., p. 470.
93
ORTELLS RAMOS, Manuel. Las Medidas Cautelares. Editorial La Ley, Madrid 2000, p. 175.
114
(i) No deberá emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo
de la misma obtenga más de aquello que le será reconocido en
sede tutela de fondo, en donde el derecho su plena y definitiva
realización;
(ii) Deberá evitar disponer medidas cautelares con un contenido y
efectos objetivamente irreversibles o que sean de difícil
reversión;
(iii) Deberá tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando
que la medida le produzca efectos efectivamente dañosos 94.
La necesidad se encuentra regulada en el artículo 627º del Código
Procesal Civil, según el cual la solicitud cautelar es improcedente si la
pretensión principal se encuentra suficientemente garantizada.
Cabe resaltar que de la redacción del numeral 3) del art. 611º del Código
Procesal Civil, otorga ciertas facultades al juez en el momento de la
decisión cautelar, atenuando el principio dispositivo que rige la medida
cautelar.
Un ejemplo, de aplicación del presupuesto de razonabilidad
(proporcionalidad) es la desarrollada en el expediente Nº 1209-2006-
PA/TC95, en los seguidos por la Compañía Cervecera Ambev Perú
S.A.C. contra Backus, en cuyo proceso la empresa Backus buscaba que
Ambev no utilice los envases de su propiedad; proceso en el cual se dictó
una medida cautelar disponiendo que Ambev se abstenga de utilizar

94
ARIANO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima 2003, p. 693.
95
48 Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de Noviembre de 2006, paginas 9288-9299.
115
cualquier tipo de envase, tampoco podría introducir o comercializar otros
envases, en tanto, se resuelva el proceso principal, medida que fue
confirmada en segunda instancia.
Ante dicha decisión Ambev cuestiona esta decisión vía proceso de
amparo, que en el Tribunal Constitucional fue declarada fundada, entre
otras razones, porque resultaba desproporcionada, en cuyo fundamento
62 desarrollado el principio de proporcionalidad (sub principio de
necesidad) que debe contener una decisión cautelar:
«En este sentido, lo que desde una perspectiva procesal se conoce
como principio de congruencia o, en la teoría cautelar como
“principio de adecuación” o principio de mínima injerencia, sirve
para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite
que la medida adoptada sea no sólo idónea a la finalidad que
persigue, sino que al mismo tiempo no sea tan dañina que incluso
cause mayores estragos al peligro de daño irreparable al que se
intenta garantizar al adoptarla.
En síntesis, el juez que adopta una medida cautelar, sabiendo de la
omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la medida adoptada,
no sólo se restrinja al ámbito del proceso principal, sino que dentro de las
posibles alternativas que se presente (por ejemplo entre varios tipos de
bienes posibles de afectar), debe optar por aquella fórmula que lesione
menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a recaer
la medida.
116
Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las medidas
cautelares son protegidas a través del principio de proporcionalidad y, en
concreto, a través de los sub principios de idoneidad y necesidad. Se trata
de optimizar las técnicas procesales de tutela de los derechos a efectos
de garantizar la vigencia de los derechos no sólo de quien solicita una
medida cautelar, sino también y con mayor rigor aún, de quien los va a
sufrir […]»
5.4. La Contracautela: ¿Presupuesto o Requisito de
cumplimiento?
Cabe precisar que si bien es cierto tradicionalmente la contracautela ha
sido considerado como un presupuesto de la medida cautelar, a la fecha
se ha entendido que en realidad se trata de un requisito para el
cumplimiento de la medida cautelar. De allí que nuestro ordenamiento
procesal lo considere como un requisito de admisibilidad de la medida
cautelar [inciso 4) del art. 610º del Código Procesal Civil]. No es un
presupuesto previo para la concesión de una medida cautelar, sino que
constituye un dispositivo accesorio dependiente del criterio judicial
117
aplicado en función de su libertad interpretativa. La contracautela es un
mecanismo de protección del demandado, eventualmente, pertinente 96.
La caución busca salvaguardar los intereses de la parte afectada por la
medida cautelar en el supuesto de que al finalizar el proceso no se
ampare la pretensión de quien se vio favorecido con ella. Es un requisito
que se debe verificar ex post, es decir, luego de que se ha considerado la
idoneidad de la medida97. La contracautela se funda en el principio de
igualdad, ya que persigue el equilibrio entre las partes, al postergarse la
bilateralidad: por un lado se autoriza al peticionante a asegurar un
derecho no reconocido judicialmente, sin oír al contrario, pero por otro se
garantiza a éste la efectividad de resarcimiento por los daños que pudiera
ocasionarle, si aquel derecho no existiera 98.
Prueba de que la contracautela no es presupuesto de la medida cautelar
es que en los procesos sobre violencia familiar no se exige contracautela,
conforme lo dispone el artículo 11º, in fine, de la Ley de Protección frente
a la Violencia Familiar, TUO de la Ley 26260, D.S. N.º 006-97-JUS. En
ese mismo sentido, el art. 614º del Código Procesal Civil establece que
las medidas cautelares solicitadas por el Estado no es exigible la
contracautela.
La contracautela en medidas cautelares referidas a procesos de familia,
como regla general, se prescinde de la contracautela, en razón de

96
MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. cit., pp.
168-169.
97
Ibídem, p. 202.
98
ARAZI, Roland. Medidas Cautelares. Editorial Astrea, Buenos Aires 2007, p. 7.
118
presumirse interés común de los litigantes y encontrar solución a los
problemas generados por la ruptura matrimonial. En el caso de medidas
cautelares sobre el fondo referido a conflictos de familia, dado que se
exige la cuasi certeza del derecho y necesidad impostergable podrá
eximirse la contracautela o utilizar caución juratoria 99.
COMENTARIO
• Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el
proceso civil, qué duda cabe, es la tutela cautelar, que tiene
por objeto asegurar la eficacia y efectividad de la decisión final
que emite el juez en la sentencia. Este objeto se torna
necesario como consecuencia del trascurrir del proceso, la
dilación de los plazos procesales, la indebida actuación de
algunos abogados litigantes, la excesiva carga procesal, así
como la carencia de recursos técnicos en los órganos de
justicia, que, combinados, hacen que el proceso se prolongue
más allá del tiempo que la norma prevé para la solución de
aquel conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.
99
RIVAS, Adolfo. Las Medidas Cautelares: en el Procesal Civil peruano. Ob. cit, p. 208 y 220.
119
• A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello, el
Estado faculta al órgano jurisdiccional, previa solicitud de la
parte interesada, a adoptar medidas destinadas a asegurar el
resultado del proceso mientras este va transcurriendo. Sin
embargo, no basta con el pedido o la pretensión cautelar para
obtener una resolución en tal sentido. Se requiere, además, de
determinados presupuestos para lograrlo: el fumus boni
iuris y el periculum in mora.
La tutela cautelar está constituida por el conjunto de actos al interior
de un proceso judicial (actos jurídico procesales) que buscan, a
través de una decisión judicial, garantizar los efectos de la sentencia
que se puede, eventualmente, dar en un proceso principal. En tal
sentido, se hace manifiesta aquí la idea de instrumentalidad del
proceso cautelar, el mismo que depende de un proceso principal en
el cual está plasmada la pretensión del actor en dicho proceso y
cuya cautela está dirigida a que se garantice esa pretensión.
120
CAPITULO III
121
CAPITULO III
La Contra cautela, Casos de Excepción, Casos Especiales de
Procedencia e Improcedencia
6. La Contra cautela: Requisitos de Ejecución de la Medida Cautelar
“¿Cómo puede resolverse el dilema angustioso entre el cómodo
conformismo adicto a lo que siempre se ha decidido (stare decisis) y la
conciencia intranquila, que cada vez quiere rehacer sus cálculos?. Todo
depende del juez con quien se dé; el riesgo de las causas radica a
122
menudo en este contraste: entre el juez consecuente y el juez precursor,
entre el juez que, para no cometer una injusticia, está dispuesto a
rebelarse contra la tiranía de la jurisprudencia, y el juez que, para salvar la
jurisprudencia, está dispuesto a que los inexorables engranajes de su
lógica destrocen a un hombre vivo”100
6.1. A Manera de Introducción
La vida en sociedad genera diversas relaciones intersubjetivas,
necesarias desde cualquier óptica para el desarrollo regular de la
colectividad. La magnitud, variedad y alcances (pretendidos o logrados)
de tales relaciones ocasiona, en muchos casos, dificultades que deben
ser objeto de composición, sea por los propios intervinientes de la relación
o por un tercero imparcial. Dentro de estos terceros ubicamos al Poder
Judicial, al que se le ha otorgado la potestad de administrar justicia a
través de sus órganos jerárquicos, con arreglo a la Constitución y a las
leyes101.
Esa potestad, emanada del pueblo, lleva ínsito el mandato de brindar a la
colectividad la tutela efectiva que ella reclama (obviamente dentro de un

100
Piero Calamandrei en “Elogio de los Jueces”
Véase en: http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/C8-
5_contracautela_210208.pdf
101
Art. 138º de la Constitución Política del Estado
123
debido proceso), a efectos de hacer realidad el anhelo de justicia que
subyace en todo pedido de intervención de tal Poder del Estado en la
resolución de los conflictos de intereses o incertidumbres con relevancia
jurídica que emergen de su seno.
Por ello, cuando en apariencia (e incluso en algunos casos ciñéndose
estricta y fríamente a la ley) se dictan decisiones que limitan, reducen o
desvirtúan aquellos principios del actuar judicial -recogidos el inciso 3 del
artículo 139º de nuestra Carta Magna- surge en los usuarios del servicio
incomodidades o desconciertos que les hace pensar en lo difícil que, a
veces y por razones netamente formales, resulta conseguir justicia en el
Poder Judicial. Ningún derecho constitucional es absoluto 2.
A pesar de ello nos parece interesante efectuar un trabajo como el
presente en el que, auxiliados por la doctrina nacional y extranjera,
podamos ahondar básicamente en dos inquietudes: la primera: la
naturaleza de la caución, y, la segunda: si ella debe ser considerada
como requisito de procedibilidad o de ejecución de la medida cautelar.
6.2. La Caución
Nuestro ordenamiento procesal civil no define a la caución. Lo más
cercano a ello lo encontramos en el artículo 613º cuando indica que “La
contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida
cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su
124
ejecución”, y que “La contracautela puede ser de naturaleza real o
personal…”.
Bastante conocido es -en base a lo precedentemente indicado- que la
caución tiene un fin reparador ante la eventualidad que la ejecución de
una medida cautelar (maliciosa o innecesaria), pedida por el solicitante y
concedida por el órgano jurisdiccional, cause daño a la persona contra la
que ésta se dirige.
En tal línea de criterio se encuentra José Rubén Taramona102 cuando
define a la caución como “…la garantía que deben aportar aquellos que
solicitan alguna medida cautelar, para asegurar la reparación de los
eventuales daños y perjuicios que se pudieran generar por la traba de
ellas en el supuesto de haber sido decretadas indebidamente…La
contracautela supone una garantía por la realización de un acto jurídico
procesal injusto”.
Del mismo modo María Pía Calderón Cuadrado103 señala que la caución
es “un instrumento que sirve para restaurar el equilibrio perdido al
otorgarse la medida, actuando como condición de ella y adscribiéndose a
la inmediata indemnización de los daños y perjuicios que pueda causar su
ejecución”.
102
Procesos de Ejecución y Procesos Cautelares” Teórico – Práctico. Editorial Huallaga. Lima,
mayo 1996, pág. 123.Citado por: Ulises A. Yaya Zumaeta, en La Contracautela: Requisito de
Ejecución de las Medidas Cautelares, pág. 96
103
“Las Medidas Cautelares Indeterminadas en el Proceso Civil”. Editorial Civitas S.A. 1992,
pág. 52. Cit. Ulises A. Yaya Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 96.
125
Igualmente Juan José Monroy Palacios104 sostiene que la caución es
una “garantía procesal que tutela los intereses del demandado afectado
por la medida cautelar. ‘Contracautela’, entonces, por ser una garantía
respecto de otra trabada en contra. Por ello también, otros se refieren a la
caución como la ‘cautela’ del demandado” 105
Por último, respecto a este tema, encontramos la opinión de Marcela
Montenegro Cannon106, quien define a la caución como “la garantía que
el titular de la medida cautelar presta, por los posibles daños y perjuicios
que su traba pueda ocasionar al afectado con dicha medida”.
Tales posiciones, además, podrían explicarnos preliminarmente la
naturaleza jurídica del instituto bajo comentario. No obstante, preferimos
abundar en la evaluación de aquello para luego responder la gran
inquietud que motiva este trabajo: ¿debe considerarse a la caución como
requisito de concesión o de ejecución de la medida cautelar?
6.3. La Caución y su Naturaleza Jurídica
La búsqueda de la naturaleza jurídica de un instituto importa encontrar la
categoría jurídica general en la cual encuadra la especie materia de
estudio. Este esfuerzo no responde al aislado deseo de juzgar a las

104
“La tutela procesal de los derechos”. Palestra Editores – 2004, pág. 264. Cit. Ulises A. Yaya
Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 96.
105
No obstante, este mismo autor, en su obra “Bases para la Formación de una Teoría
Cautelar” niega la pertinencia del término “contra-cautela”, bajo el sustento que tal garantía
no tiene carácter cautelar, proponiendo para ella la denominación de “caución”. Como habrá
podido advertirse compartimos esta posición, razón por la cual en el presente trabajo nos
referimos a la contracautela como caución. Cit. Ulises A. Yaya Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág.
96.
106
“La cautela en el proceso civil peruano”. Gráfica Horizonte S.A. – 2000, pág. 172. Ibídem, Óp.
Cit., pág. 97.
126
clasificaciones sino a una nítida finalidad práctica, necesaria en el
quehacer judicial: determinar ante el silencio, ambigüedad o imprecisión
de la ley qué normas pueden aplicarse supletoriamente al instituto.
Siguiendo a María Pía Calderón Cuadrado 107, reconocemos que existe un
debate doctrinal sobre la naturaleza jurídica de la caución. Para cierto
sector, representado por Calamandrei, ella es un tipo de medida cautelar.
Para otro sector, por el contrario, la caución es un verdadero presupuesto
de la medida cautelar, que resguarda al afectado de los daños que
pudiera generarle la ejecución de la cautela concedida al solicitante.
Sobre ello, advertimos que el carácter procesal de tal garantía no es
similar al de la medida cautelar. Tal como lo sostiene Monroy Palacios108,
la caución no se sujeta a las características de las medidas cautelares (es
obvio que su admisión no comporta la concurrencia de, entre otros, la
apariencia de un derecho verosímil y/o de un peligro de irreparabilidad en
la demora del proceso principal) ni tiene su estructura (las solicitudes de
dictado de medidas cautelares exigen formalidades preestablecidas en la
ley procesal y la satisfacción de los requisitos legales pertinentes, en tanto
que la caución sólo el respectivo ofertorio con observancia eventual de
formalidades mínimas previstas en cuerpo legal procesal o sustantivo).
Pero además –y esto es lo fundamental- su finalidad para nada se asimila
con la de las medidas cautelares, por cuanto no aseguran la eficacia del
107
Ob.cit. pág. 50-51. Cit. Ulises A. Yaya Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 97.
108
Ob.cit. pág. 264. Cit. Ulises A. Yaya Zumaeta, Ibídem, Óp. Cit., pág. 97.
127
proceso principal, sino el resarcimiento de los daños y perjuicios que
pueda ocasionar la ejecución de aquella.
Así las cosas, podemos afirmar que la caución no tiene la naturaleza
jurídica de una medida cautelar.
Entonces ¿podrá constituir un presupuesto de la medida cautelar?. O, en
todo caso, ¿cuál es su naturaleza jurídica?
6.4. La Caución como Requisito de Procedibilidad o Ejecución de
la Medida Cautelar
Los requisitos de procedibilidad son aquellos elementos técnico-jurídicos
sin los cuales un pedido concreto no puede ser atendido por el órgano
jurisdiccional, sea porque constituyen –por decisión legislativa-
presupuestos básicos para la concesión de lo solicitado, y/o porque
encierran el agotamiento de actividades extrajudiciales previas sin las
cuales la recurrencia al Poder Judicial es inadmisible 109.
El artículo 610º del Código Procesal Civil prevé como uno de los
requisitos de la solicitud de medida cautelar el ofrecer caución (o
contracautela, conforme al acápite 4). La admisión de ella en cuanto a su
naturaleza y monto –de acuerdo al numeral 613º del mismo cuerpo legal-
será decidida por el Juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el
La razonabilidad de esto último la hayamos en la necesidad de que la comunidad persiga la

109
autocomposición de sus conflictos, propendiendo a una cultura de diálogo y paz social, en la

cual la última ratio sea la búsqueda de un tercero componedor.
128
solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que
considere pertinente.
La doctrina es bastante pacífica en enunciar como requisitos de las
medida cautelares a la verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), al
real peligro de irreparabilidad en la demora del proceso principal
(periculum in mora) y a la adecuación.
Este último es entendido como la “correlación que debe existir entre el
pedido cautelar y la situación jurídica de la que es objeto aquél” 110 y como
“una relación de coherencia y adecuación entre aquello que se intenta
garantizar y la medida cautelar solicitada como garantía” 111.
Sin embargo, parte de la doctrina contemporánea cuestiona la ubicación
legal de la caución como un requisito para conceder la medida cautelar.
María Pía Calderón Cuadrado112, citando a Serra Domínguez113, señala
que la efectividad de la medida cautelar dependerá en muchos casos de
la prestación previa de la caución respectiva, encontrándonos así –bajo el
pensamiento del jurista citado- frente a “un presupuesto de la ejecución
que no de la concesión”. Esto significa que, en ciertas situaciones, la
caución podrá exigirse como requisito de procedibilidad de las medidas
cautelares y, en otras, como requisito para su ejecución.
110
Juan Monroy Palacios. Ob.cit. pág. 266. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 98.
111
Giovanni Priori Posada. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo”. Ara
Editores, pág. 239. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 98.
112
Ob.cit. pág. 53. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 98.
113
Y a su obra “Teoría General de las Medidas Cautelares”. Cit. Ibídem, pág. 98.
129
Monroy Palacios114 va más allá de la posición de Manuel Serra
Domínguez, sosteniendo que “(el carácter de la caución, sus
características diferentes a las de la medida cautelar y sus distintas
estructura y finalidad) no es lo que nos lleva a la consideración antes
expresada (la caución no es presupuesto cautelar), sino la constatación
de que para la concesión de la medida, es decir, para que el juzgador, a
través de la cognición sumaria, logre obtener un conocimiento adecuado
de la situación sobre la cual se solicita la cautela, interviene el análisis de
los dos requisitos antes esbozados (verosimilitud del derecho y el peligro
en la demora) mas no el de la caución procesal. Ella se ubica en un plano
posterior en la medida que hace referencia a los eventuales daños que
podrían provocarse con la actuación de aquella medida, pero, en
absoluto, tendrá que ver con la calificación sobre el objeto del
procedimiento cautelar”.
En igual línea de pensamiento encontramos a Priori Posada16 cuando
indica que “La contracautela no es en realidad un presupuesto para la
concesión de las medidas cautelares, sino para su ejecución”.
Las opciones por las que puede pasar la caución, dentro de cualquier
contexto normativo, son 3:
6.4.1. Preceptividad
114
Ob. cit. pág. 264-265. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 98.
130
En cuanto el pertinente ordenamiento legal establezca a la caución como
requisito expreso para conceder una medida cautelar, esto es que la
considere como una exigencia de procedibilidad,
6.4.2. Discrecionalidad
Si el ordenamiento legal deja al Discrecionalidad: prudente arbitrio del
Juez la posibilidad de exigir o no al solicitante el ofrecimiento de una
caución que sea suficiente para asegurar la reparación de los daños y
perjuicios que pueda generar al afectado la ejecución de la medida
cautelar concedida, e
6.4.3. Inexistencia
Si la normativa aplicable precisa la Inexistencia: no necesidad de ofrecer
caución para solicitar y obtener una medida cautelar.
En la primera opción encontramos a nuestro país, cuando en el precitado
acápite 4 del artículo 610º del Código Procesal Civil, fija al ofrecimiento de
contracautela como uno de los requisitos de la solicitud de medida
cautelar, lo que técnicamente ubica a la caución como una de las
condiciones para concederla.
Para la segunda opción, en el derecho comparado, encontramos a Italia 115
y a la Provincia de Buenos Aires en Argentina 116, cuyas legislaciones
dejan la exigencia de la caución en manos del aparato judicial, quien
Mencionado por Calderón Cuadrado en la página 53 de su obra citada

115
Mencionada por Samuel Abad Yupanqui para procesos constitucionales en su obra “El
116
Proceso Constitucional de Amparo”. Gaceta Jurídica S.A. pág. 506
131
deberá solicitarla al interesado si las particulares circunstancias del caso
lo ameritan.
En la tercera opción no ubicamos en la legislación comparada ningún
ejemplo que enunciar. Entendemos con esto una nítida intención
comunitaria de asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que
pueda ocasionar en el afectado la ejecución de la medida concedida, lo
que por lo demás resulta razonablemente válido si consideramos que las
cautelares son concedidas sólo con una apariencia de derecho, que
puede eventualmente diluirse (como también confirmarse) en el
transcurso del proceso principal y a la luz de las pruebas ofrecidas,
admitidas y actuadas.
No obstante, hayamos dos situaciones que creemos importante
consignar. La primera, la cita que hace Calderón Cuadrado 117 respecto a
que en Alemania cabe la posibilidad, expresamente establecida (& 921.2
ZPO), de conceder el “Arrest” o la “einstweilige Verfugung” sin
acreditar la existencia del derecho, actuando la caución (a la que llama
fianza) como instrumento sustitutivo de dicha acreditación. La segunda, el
intento legislativo nacional de no considerar a la caución como requisito
para conceder medidas cautelares en procesos contencioso
administrativos. Esto lo describe Priori Posada118 precisando que “La
Comisión que elaboró el Proyecto adoptó la opción de eximir de
contracautela al solicitante, opción que no fue posteriormente adoptada
117
Ob. cit. pág. 54. Cit. Ibídem, Óp. Cit., pág. 99.
118
132
en la Ley, pues en ésta no existe expresamente el artículo que eximía del
cumplimiento de este requisito.
Dicha opción, sin embargo, no nos parece inadecuada. Sin embargo, en
la medida que la Ley no tiene norma acerca de la contracautela, a dicha
institución se le deberán aplicar las normas del Código Procesal Civil”,
con lo que para tal especialidad tendríamos que la caución sería, también,
un requisito de procedibilidad de las medidas cautelares.
Todo lo indicado nos lleva a afirmar que la caución debe encontrarse
presente, regularmente, en las actividades conducentes a la
materialización de una medida cautelar, pues de otro modo surgiría una
objetiva desprotección para el sujeto pasivo de la relación procesal
respecto a los perjuicios que pueda ocasionarle la ejecución de una
medida coercitiva dictada en su contra.
Pero ¿esto significa que su exigencia debe siempre ocurrir con ocasión
del examen jurisdiccional que evalúa la posibilidad legal de su concesión?
6.5. Algunas Razones a favor y otras en contra
Una respuesta a tal interrogante debe pasar por un detalle sucinto de la
argumentación de quienes sostienen posiciones encontradas:
Así, a favor de que la caución sea considerada como requisito de
procedibilidad de las medidas cautelares, tenemos a:
133
 El Texto del Anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo
para Iberoamérica, cuyo artículo 277º, acápite 277.2, precisa
que la petición cautelar debe contener: 1) la precisa
determinación de la medida y sus alcances, 2) el fundamento
de hecho de la medida, el que resultará de la información
sumaria que se ofrezca o de los elementos existentes en el
proceso o de los que se acompañen o de la notoriedad de los
hechos o de la naturaleza de los mismos, y, 3) la contracautela
que se ofrece.
 José Rubén Taramona119, quien hace reposar la importancia
de la caución en la posibilidad de que la pretensión principal,
anticipada con medida cautelar, sea rechazada y en que
aquella es una garantía por la realización de un acto procesal
injusto.
 Marcela Montenegro Cannon 120, quien, ateniéndose al estricto
contenido del artículo 613º del Código Procesal Civil, opina que
toda solicitud cautelar debe contener la caución juratoria y que
a derecho más evidente corresponde menos caución, porque la
decisión judicial de conceder la medida cautelar se encuentra,
en aquella situación, amparada en argumentos más sólidos.
119
120
134
 Raúl Martínez Boto121 quien indica que, como requisito de
admisibilidad de las pretensiones cautelares que versen sobre
bienes, la caución asegura a la otra parte el resarcimiento de
los eventuales daños que le irrogue la medida indebidamente
peticionada, concretizando el principio de igualdad, ya que
contrarresta la falta de contradicción inicial (inaudita pars) que,
en general, es garantía del proceso cautelar, y
 Alberto Hinostroza Minguez12224, quien, comentando el
artículo 610º del Código Procesal Civil, expone que el
ofrecimiento de caución (como requisito de la solicitud cautelar)
obedece a la necesidad de establecer un contrapeso a la
suspensión de los principios de bilateralidad y contradicción que
caracteriza a la medida cautelar, la misma que consiste en
garantizar el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios
que pueda sufrir el afectado con una medida innecesaria o
maliciosa.
En contra de tal posición, esto es quienes consideran que la caución
constituye un requisito de ejecución de la medida cautelar, ubicamos a:
 Carlos Hernández Lozano12325, quien afirma que la
procedencia de las medidas cautelares está sujeta a
121
“Presupuestos por la Adopción de la Providencia Cautelar” – I Curso Taller en Materia
Procesal Civil para Magistrados – Academia de la Magistratura. Diciembre de 1996
122
“Comentarios al Código Procesal Civil” Tomo II. Gaceta Jurídica, pág. 1201
123
“Procesos de Ejecución”. Ediciones Jurídicas – Lima, pág. 281
135
presupuestos específicos distintos de los requisitos para la
acción en procura de la declaración del derecho material. Tales
requisitos son dos: la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora. La prestación de la caución (que él llama
contracautela), más que un presupuesto de las medidas
cautelares constituye un requisito de la traba efectiva de las
mismas. Concluye12426 que la caución es, pues, un requisito
intermedio entre el derecho que ordena dicha traba y su
efectivización.
 Juan José Monroy Palacios12527, quien sostiene que más allá
de la innegable importancia que tiene la caución para que se
tutele debidamente la situación jurídica del demandado, la
principal razón por la cual ella no puede ser considerada un
presupuesto cautelar, parte de analizar el contenido de la
cognición judicial que se realiza para la concesión de la medida.
Es así como advierte que el juzgador debe calificar la correcta
configuración de los llamados presupuestos cautelares (peligro
en la demora, verosimilitud del derecho y adecuación),
verificando sólo la viabilidad de la caución ex post, es decir,
luego de que se ha considerado la idoneidad de la medida.
Explica que ello se debe a que la caución tiene como propósito
124
Citando a Alfredo Jorge Di Dorio en “Nociones sobre la Teoría General de las Medidas
Cautelares”, pág. 829
125
Ob.cit. pág. 264 y además en “Bases para la formación de una Teoría Cautelar”. Comunidad
– 2002, pág. 202-203
136
asegurar el futuro y potencial reconocimiento de la afectación
ocasionada al demandado por una medida cautelar innecesaria,
más no la calificación de la específica medida cautelar a ser
otorgada, constituyendo por ende un requisito de actuación de
la medida (o de ejecución en sentido lato), más no de
procedencia, y
 Giovanni Priori Posada12628, quien expone que la caución no
es en realidad un presupuesto para la concesión de las
medidas cautelares, sino para su ejecución.
Finalmente, sobre esta cuestión, encontramos posiciones intermedias en:
 María Ángeles Jové12729, quien precisa que la caución no es
un requisito exigible para todas las cautelas, debiendo la
regulación concreta de cada medida determinar si aquella debe
concurrir o no. Añade, por un lado, que de acuerdo al régimen
material de cada una de las medidas cautelares, podrá
precisarse si la caución es un requisito de concesión o de
ejecución y, de otro lado, que si se dicta resolución sin este
requisito, su efectividad dependerá de su previa constitución.
Ob.cit. pág. 239-240

126
“Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil” J.M. Bosch Editor S.A.. Barcelona-
127
España 1995, pág. 72-73

137
 Manuel Ortells Ramos12830, quien sostiene que la fianza
(entiéndase caución), por regla general, también es
presupuesto de las medidas cautelares. Sin embargo, agrega
que debe atenderse al régimen de cada medida cautelar para
precisar si este presupuesto lo es de la concesión de la medida
o de su ejecución, y − María Pía Calderón Cuadrado31, quien
sustenta su posición en que la fianza (caución) no es requerida
en todas las cautelas, por lo que la determinación de si debe o
no concurrir dependerá de la regulación concreta de cada una
de ellas. Agrega que en ocasiones la caución se convertirá en
verdadero presupuesto de concesión de la cautela.
COMENTARIO.
Empecemos diciendo que la contra cautela su objeto principal es
asegurar al afectado como una medida cautelar el resarcimiento de los
daños y perjuicios que pueda causar su ejecución de un acto jurídico
procesal injusto.
Este mismo se justifica en atención a que la medida cautelar nace para la
función asegurativa, función que puede cumplir satisfactoriamente con su
objetivo o que puede tornarse inútil y provocar perjuicio. De ahí que una
de las características de la medida cautelar sea la contingencia, porque
está ligada al riesgo. Si no se amprara la demanda, hay la obligación de
indemnizar al perjudicado con la ejecución cautelar.
“La tutela Judicial Cautelar en el Derecho Español”. Editorial Comares S.L. Granada 1996,
128
pág. 16
138
Asi mismo recordar que para que se proceda dicha contra cautela debe
decidir un juez con quien se inicie el caso ; por consiguiente la contra
cautela puede ser de tipo real o personal. Cuando se hace mención de
una contra cautela de naturaleza real nos referimos al demandante
solicitante de la medida cautelar propone la afectación de un bien, sea
este mueble o inmueble con la finalidad de asegurar el cumplimiento de
los daños que pudiera causar la medida cautelar solicitada por esta parte.
Así, la contra cautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la
resolución judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de
quien la ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripción en el
registro correspondiente.Y si hablamos de contra cautela personal es
aquella que viene a estar constituida por aquella promesa de pago en una
suma de dinero. Esta puede resultar de realización cierta o no.
Para algunos autores ponen en controversia a la caución como un
verdadero presupuesto de la medida cautelar según Monroy refiere que la
caución no se sujeta a las características de las medidas cautelares, ni
tiene estructura. En primer lugar no aseguran la eficacia del proceso
principal, sino el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda
ocasionar la ejecución de aquella medida cautelar.
Para entender los requisitos de las medidas cautelares la doctrina pacifica
nos hace referencia sobre la verosimilitud del derecho al real peligro de
irreparabilidad en la demora del proceso principal y a la adecuación; para
139
que exista adecuación la doctrina hace referencia de que debe existir
correlación entre nuestro pedido cautelar y la situación jurídica del que
está siendo objeto de disputa
Asi mismo en ciertas situaciones la caución podrá exigirse como requisito
procedibilidad de las medidas cautelares como un requisito para su
ejecución.
En la discrecionalidad se hace mediante la prudencia del juez este puede
exigir o no al solicitante el ofrecimiento de una caución que sea suficiente
para asegura la reparación de los daños y perjuicios generados al
afectado de la ejecución.
Por consiguiente si hablamos de la inexistencia en otros países como
Italia y argentina la caución lo dejan en manos del aparato judicial , quien
tendrá la obligación de solicitarla al interesado según sea el caso lo
ameritan. Pero si hablamos en el derecho comparado vamos a tener en
cuenta que esta intención va a ser comunitaria resarciendo los daños y
perjuicios que pueda ocasionar en el afectado.
140
141
CAPITULO IV
CAPITULO IV
7. Casos Especiales de Procedencia: ¿Procedencia o fundabilidad
de la medida cautelar especial solicitada? 129
En primer lugar, el artículo 615 del CPC, alude a un caso especial de
procedencia de medidas cautelares. Por ello es necesario plantear si es
correcto que el artículo 615 del CPC, hable de procedencia de una
medida cautelares o si se ha debido utilizar otra categoría procesal. Para
ello es necesario diferenciar entre las categorías de fundabilidad y
procedencia procesal enfocados desde la ineficacia procesal, para su
correcta aplicación en el ámbito cautelar. Así la ineficacia procesal, hace

Acosta, K. (2016). Análisis del Art. 615 CPC: caso especial de procedencia de una medida
129
cautelar tras la obtención de una sentencia favorable. Tesis de pregrado en Derecho.

Universidad de Piura. Facultad de Derecho. Programa Académico de Derecho. Piura, Perú.
Véase en: https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/11042/2358/DER_048.pdf?sequence=1
142
alusión a aquellos supuestos mediante los cuales son suprimidos los
efectos generados por actos producidos en el transcurso de un proceso.
Así, teniendo en cuenta que los actos procesales son eficaces así estén
afectados por un vicio fulminante, cuando nos encontramos frente a una
restricción o eliminación de la eficacia o los efectos de tales actos, sea por
cualquier circunstancia, estamos en el terreno de la ineficacia procesal 130.
Por tanto la ineficacia procesal, comprende la ineficacia estructural y la
ineficacia funcional.
La primera, se vincula con aquellos defectos presentes en la construcción
del acto, en su propia configuración (estructura); la inexistencia y la
nulidad son su consecuencia. La ineficacia funcional, hace referencia a un
impedimento sobrevenido para la continuación de los efectos de un
acto131.
En el caso del artículo 615 del CPC, al establecer la procedencia de una
medida cautelar conviene analizar en primer lugar la categoría de la
procedencia. La procedencia se utiliza para decidir sobre todo aquello que
no concierne al aspecto de fondo de una cuestión, sino (en la gran
mayoría de casos) a la validez de ésta o del procedimiento sobre el cual
se encarrila132. Nuestro CPC, contiene una norma general expresa que
130
RENZO CAVANI, BRAIN. “La ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. En: Estudio
sobre la nulidad procesal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 61.
131
Ibídem.
132
MONROY PALACIOS, Juan. Admisibilidad, procedencia y fundabilidad en el ordenamiento
procesal civil peruano. En: revista oficial del poder judicial. 2007. Vol. I. p.305.
En[línea]https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/c77c658043eb7b61a649e74684c6236a/
13.+Doctrina+Nacional+Juristas+Juan+Jos%C3%A9+Monroy+Palacios.pdf?
MOD=AJPERES&CACHEID=c77c658043eb7b61a649e74684c6236a
143
establece cuándo un juez declara procedente un acto procesal y lo hace
en el artículo 128133 del CPC.
En este juicio de procedibilidad el juez analiza y verifica que la pretensión
propuesta por el autor, se haga valer en un proceso donde concurren los
tres presupuestos, competencia del juez, capacidad procesal de las
partes, requisitos de la demanda, y además que tenga las condiciones de
la acción, legitimidad para obrar e interés para obrar. De lo contrario se
declarará la improcedencia, que constituye una declaración de invalidez
con carácter insubsanable. Para Cavani, la procedencia está vinculada a
la validez y no al fondo de la cuestión sea principal o incidental 134.
La improcedencia se cuestiona la falta de alguno o todos los
presupuestos procesales y condiciones de la acción, pudiendo ser
declarada liminarmente al calificarse la demanda, o en el auto de
saneamiento, cuando se deduce una excepción o también en forma
excepcional cuando se expide una sentencia conforme al artículo 121 del
CPC135.
El rechazo liminar de una pretensión obedece a una situación de
improcedencia, cuestión de fondo en sentido procesal. Aldo Bacre,
señala que existe una tendencia que autoriza al juez a rechazar in limine
una demanda no por carecer de requisitos de admisibilidad sino por
133
Artículo 128. El Juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un
requisito de forma o éste se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión
o defecto es de un requisito de fondo.
134
RENZO CAVANI, Brain. “La ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. Óp. cit., p. 133
135
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Derecho procesal civil”. Óp. cit., p. 373
144
evidente infundabilidad de la pretensión, (…) en tal circunstancia no es
posible de ser tratada. Existen tres supuestos de improponibilidad jurídica:
improponibilidad subjetiva o falta de legitimación, falta de interés, cautelar
y la falta de las condiciones de la acción se sancionan con la
improcedencia. Por todo lo expuesto la figura que más se aproxima es la
procedencia.
La fundabilidad o no de una cuestión está reservada para los casos donde
se resuelva el fondo, también las cuestiones incidentales presuponen un
juicio de fundabilidad como una excepción o una tacha se declararán
fundadas o infundadas cuando el pedido concreto contenido
improponibilidad objetiva136.
Si, las medidas cautelares son un instituto jurídico por medio del cual se
garantiza la efectividad de la sentencia a dictase en un proceso frente a
los riesgos derivados de los mismos y debido a la función que le
corresponde cumplir dentro del marco de la tutela jurisdiccional, para que
una medida cautelar sea concedida es necesario la concurrencia de sus
presupuestos137.
A pesar de haber expresado nuestra opinión al respecto es necesario dar
a conocer un sector de la doctrina considera que si una medida cautelar
no cumple con acreditar la existencia de los “presupuestos” debe ser
declarada infundada.
BACRE, Aldo. Teoría general del proceso. Óp. cit., pp. 346-347.
136
137
PRIORI POSADA Giovanni. “La tutela cautelar su configuración como derecho
fundamental”. Óp. cit., p.99.
145
Así, el juicio de fundabilidad, tiene como expresión una decisión de
mérito, sobre el fondo del conflicto de intereses; en este juicio el juez
examina y analiza si los hechos sustentatorios de la pretensión, y, por
consiguiente, este juicio conduce a generar res iudicata para el caso que
la sentencia sea firme138 (…) el juicio de fundabilidad consagra la razón y
justicia de la pretensión (…) será positivo, si aparece del proceso,
probados aquellos hechos, y negativo si no se han acreditado los hechos
que sustentan la pretensión139.
Para Palacios Lino, el examen de fundabilidad consiste, primordialmente
en determinar si ese efecto jurídico corresponde, o no, a la situación de
hecho invocado. Para esa determinación el juez aplica el orden jurídico
vigente, pudiendo prescindir de las normas invocadas por las partes y
suplir las omisiones de fundamentación jurídica en que aquella hubiere
ocurrido (iura novit curia)140.
La fundabilidad o no de una cuestión está reservada para los casos donde
se resuelva el fondo, también las cuestiones incidentales presuponen un
juicio de fundabilidad como una excepción o una tacha se declararán
fundadas o infundadas cuando el pedido concreto contenido en cualquiera
de aquellos actos de parte haya sido acogido o rechazado 141.
138
TICONA POSTIGO, Víctor. “El derecho al debido proceso en el proceso civil” Óp. cit., p. 431.
139
Ídem.
140
PALACIO LINO, Enrique. “Manual de derecho procesal civil”. Editorial Abeledo Perrot.
Buenos Aires. 2004, p. 106. Otras definiciones sobre fundabilidad ver: CHIOVENDA, citado por
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Derecho Procesal civil”. Op.cit.,p.369
CALAMANDREI, Piero. “Derecho Procesal civil”. Tomo I. Óp. cit., p.350; y finalmente BACRE,
Aldo. Teoría general del Proceso. Tomo II. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1996, p. 345
141
RENZO CAVANI, Brain. “La ineficacia procesal en el proceso civil peruano”. Óp. cit., pp. 130-
133
146
Siguiendo esa línea destaca la opinión del Dr. Monroy Palacios, quien
sostiene que en el caso de una decisión sobre un pedido cautelar, el juez
no lo calificará “fundado” o “infundado”, a pesar de que, en estricto, ello es
lo correcto, sino resolverá diciendo “concédase” o “improcedente” la
“medida cautelar”. En el primer caso no hay mayores inconvenientes.
A pesar de no constituir una expresión técnica, la “concesión” puede
admitirse como sinónimo válido de “fundabilidad”. En cuanto a la
“improcedencia” cautelar142, el tema sí es problemático pues, como
veremos a continuación, la procedencia es una categoría jurídica que en
el marco de nuestro ordenamiento procesal posee un significado bien
definido y diferenciado respecto de la “fundabilidad”. Así todo aspecto
ajeno al fondo de la cuestión y, por tanto, referido a la validez del
procedimiento al que aquélla da lugar o, más genéricamente, a la validez
de un eventual pronunciamiento sobre el fondo, se resuelve en función de
las categorías procedencia.
7.1. JURISPRUDENCIA143
 Caso especial de procedencia. Sentencia favorable El artículo
615 antes citado, prevé un caso especial de procedencia del
pedido cautelar y se halla referido al caso de encontrarse
142
Para Monroy Gálvez, se declara la improcedencia del pedido cautelar, cuando el juez tenga
seriad dudas respecto de la idoneidad de la adecuación a otorgarse de oficio (…) Pero sin
dejar de indicar, según su parecer, cual fue la falencia producida, así con la verosimilitud y
periculum in mora. MONROY PALACIOS, Juan, “Bases para la formación…”.Óp. cit., p. 199.
143
El Proceso Civil en su Jurisprudencia, Sentencias vinculadas con los artículos y figuras
jurídicas del código procesal civil, Gaceta Jurídica, pág. 537-538.
147
sentenciada la controversia en sentido favorable para el actor,
caso en el que probablemente la causa se encuentre en la
etapa procesal de impugnación. Exp. Nº 3217-99-Lima. Data
35,000. G.J. ART. 615.
 Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha
obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada. Ello es
aplicable por extensión a los procesos de ejecución de
garantías, que de acuerdo a ley terminan con la expedición del
auto respectivo. Los bienes dados en prenda por su propia
naturaleza y uso están expuestos a disminución o pérdida de su
valor, lo cual puede diluir o dificultar el derecho del actor a
cobrar la deuda; por ello, resulta evidente que la demora en
resolver la litis representa un riesgo o peligro para el derecho
del ejecutante. Exp. Nº 1249-97. Data 35,000. G.J. ART. 615
 La medida cautelar que se expide al amparo del artículo 615 del
CPC se encuentra en la categoría de certeza que corresponde
a la etapa de la decisión final o sentencia. Exp. Nº 389-95-
Lima. Data 35,000. G.J. ART. 615.
 Para la procedencia de la medida cautelar además de la
verosimilitud del derecho invocado, condición que se infiere del
hecho de haber tenido un fallo favorable, [es] también necesario

148
que exista una situación respecto de la cual el peligro en la
demora pudiera convertir en irreparable el daño. Exp. Nº 417-
96-Huaura. N.L., T. 255, p. A.18. ART. 615
8. Casos Especiales de Improcedencia
En toda medida cautelar subyace un interés de orden público a fin de que
los actos de la jurisdicción sean eficaces cuando busquen restablecer la
paz social. También hay un criterio de utilidad, que orienta a satisfacer en
preferencia el interés de la administración de justicia sobre el interés
privado de los individuos; con esa preferencia, lo que se busca es que los
actos de la jurisdicción no sean ilusorios. Como señala la sentencia del
Tribunal Constitucional (Exp. Ne 15-2001 de enero de 2004) "el derecho
a la efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las garantías
judiciales, pues sería ilusorio que el ordenamiento jurídico interno de un
Estado contratante permitiese que una decisión judicial, definitiva y
vinculante, quedase inoperante, causando daño a una de Sus partes"; sin
embargo, el interés público que encierra toda medida cautelar, lleva
también a restringir la cobertura de esta sobre determinados bienes, a los
que los exceptúa de afectar, como es el caso de los bienes de
particulares asignados a servicios públicos indispensables que presten los
gobiernos regionales y locales, cuando con Su ejecución afecten su
normal desenvolvimiento," por citar, los vehículos de transporte de
servicio público sea terrestre o aéreo.

149
La norma también restringe las pretensiones cautelares cuando son
dirigidas contra determinados estamentos del Estado. Esta restricción
solo opera en el supuesto de medidas cautelares para futura ejecución
forzada, no incluyendo dicha limitación a las medidas de innovar y no
innovar, así como las medidas temporales sobre el fondo, por ser estas
medidas anticipadas144.
Como se aprecia, aparecen ciertos estamentos del Estado que no está
afecto a pretensión cautelar alguna, bajo un criterio extensivo del inciso 1
del artículo 648 del CPC. Ello evita que a futuro cualquier controversia
que se tuviera con estas dependencias del Estado, solo pueda ser
satisfecha a partir de una sentencia firme, la misma que además está
sujeta a la existencia de una partida presupuestaria que permita su pronta
ejecución.
Esta norma muestra los privilegios para el Estado, cuando se pretende
ejercer contra él pretensiones cautelares, afectando así el principio de
igualdad de las partes en el proceso, evitando la posibilidad de contar con
una tutela judicial efectiva.
Como señala el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 006-96-A|/TC, de fecha
7 de marzo de 1997) "la persona que acude en busca de tutela a la
función jurisdiccional, sea quien fuera, recurre pidiendo solución a un
conflicto de intereses intersubjetivos y no puede hacerlo con más
privilegios que la otra parte o contrario, así sea este el Estado, quien con
144
LEDESMA NARVAEZ, Ibídem, Óp. Cit., pág. 64.
150
mayor obligación debe acudir sin otro privilegio que la razón o el derecho;
es decir, que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad de
condiciones y con la plena confianza que van a obtener justicia en forma
igualitaria, de tal suerte que no se merme la seguridad jurídica".
No solo puede apreciarse la restricción al embargo sobre los bienes del
Estado, detallados en el presente artículo, sino el efecto que genera esa
limitante para la satisfacción forzada de la pretensión, más aún, si es de
público conocimiento, que uno de los puntos de mayor confrontación con
la administración estatal es el mecanismo fijado para el pago de sus
deudas, mecanismo que evita que las sentencias expedidas contra la
administración estatal puedan ser cumplidas en plazos razonables y
evitando los embargos sobre bienes del Estado 145.
Por último, no podemos dejar de reconocer que la restricción que regula
este artículo, parte del supuesto general que los bienes del Estado son
inembargables; sin embargo, el artículo 2 de la Ley Nº 26756 declara que
solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan
expresamente en la respectiva ley. El Tribunal
Constitucional ha interpretado los alcances de la citada ley señalando que
no debe entenderse que el solo hecho de ser un bien estatal lo hace
inembargable, sino su condición de bien de dominio público. "La
procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o
inmuebles, no debe tener más límite que el hecho de tratarse, o tener la
145
151
condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde al juez,
bajo responsabilidad, determinar en cada caso concreto, qué bienes
cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende,
son embargables" (ver la sentencia del Exp. Nº 015-2001-AI/TC del29
de enero de 2004). En conclusión, la regulación del artículo 616 del CPC,
debe adecuarse a los criterios que expone el Tribunal Constitucional en la
sentencia ya citada, pues no solo se desconoce el derecho a la tutela
judicial efectiva, sino que se afecta el principio de igualdad en el
proceso146.
8.1. Jurisprudencia147
 No procede la medida cautelar si no está acreditado que ta
sociedad conyugal, titular del dominio del inmueble que se
pretende afectar, se encuentre en liquidación; como tampoco
que exista un remanente, luego de pagar las obligaciones
sociales y las cargas de ta sociedad, único supuesto en que
podrían repartirse las gananciales que corresponderían por
mitad a cada cónyuge (Exp. Nº 34-99, sala de procesos
Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo S, Gaceta Jurídica, p, ll4).
146
147
152
 Para la procedencia de la medida cautelar innovativa el
peticionante deberá probar entre otros, la inminencia de un
perjuicio irreparable. Siendo la Municipalidad de Lima (gobierno
local) ta demandada, no procede la medida cautelar de
anotación preventiva, de conformidad con el artículo 616 del
CPC (Exp. Nº 1096'94, segunda sala civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 364-365).
 No proceden medidas cautelares contra los gobiernos locales
(municipales) de conformidad con el artículo 616º del CPC
(Exp. Nº 829-95, cuarta sala civil, Ledesma Narváez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 365-366).
153
COMENTARIO
En mi opinión los casos especiales de procedencia de la medida cautelar
son dictadas mediante resolución judiciales con la finalidad de conservar
la resolución estimatoria que se dictara de un proceso judicial ya que el
derecho tiene que ser un hecho efectivo en el caso, en el juicio de
procedibilidad solo el juez analiza la pretensión que propone el autor para
así hacer valer sus derechos. También hay que tener en cuenta que los
actos procesales son capacidad de producir efectos por un vivió
fulminante, la improcedencia podríamos decir que viene ser la calificación
negativa por ser rechazada la demanda es decir si carece de pruebas es
improcedente, mientras es procedente en la medida cautelar cuando
obtiene una sentencia favorable. el juicio de fundabilidad también la
justicia de la pretensión será positiva si en el proceso muestran los
hechos y negativo si es que no se muestran los hechos que la pretensión
sustenta y el juez solo debe verificar la concurrencia, además de
constatar que la medida cautelar solicitada sea adecuada para lograr una
decisión firme atravez del proceso. Así que la medida cautelar tiene el
único fin de que los actos de la jurisdicción sean justa o eficaz para así
establecer una paz social.
154
Comentarios y Mapas Conceptuales
9. Comentarios
 Art 608 Juez Competente, Oportunidad y Finalidad. –
En este artículo nos queda claro que se puede solicitar al señor juez la
medida cautelar dentro de un proceso, en primera instancia, antes de que
se dicte sentencia, para poder asegurar el pago por parte del deudor de
una determinada cantidad de dinero, por ello la finalidad de garantizar el
cumplimiento de la decisión definitiva. Las medidas cautelares deben ser
solicitadas por el autor, con el fin de asegurar el cumplimiento del fallo a
emitirse en el proceso principal, de manera que si la pretensión
demandada es desestimada entonces la medida cautelar deja de tener su
razón de ser y su vigencia, dejando en claro que su propósito no se
cumplió. El grupo considera de gran importancia la medida cautelar ya
que mediante éste aseguramos que nuestra pretensión está siendo
considerada y protegida al mismo tiempo.
155
 Art. 609 Sustitución del Juez. -
En este caso se realizará la sustitución del juez por impedimento, quiere
decir que mediante la ley ya sea de modo expreso y determinante, aparta
al juez del conocimiento de un determinado proceso por estar vinculado
con hechos fuertes que pone en duda que se continúe el proceso con
parcialidad como debería de ser, en cuanto a la recusación que quiere
decir rechazar o no permitir, en este caso se pide que el juez no
intervenga en el proceso judicial porque se considera que su
imparcialidad no está garantizada, ésta es presentada por la parte
interesada dentro de las cuales debe presentarse mediante un escrito
formal las causas de la recusación, ésta puede ser presentada en
cualquier parte del proceso y la excusación o abstención es en este caso
cuando se presentan motivos que perturban la función de juez, por decoro
o delicadeza, puede abstenerse por resolución debidamente
fundamentada. El grupo considera que la sustitución del juez evita
grandes casos de corrupción por parte de las autoridades que no son
imparciales y van en contra de sus principios y la ética profesional que
156
deben de tener siempre en cuenta, hoy en día ya no se busca sólo
justicia, sino verdaderamente el cumplimiento de ésta.
 Art. 610 Requisitos de la Solicitud. -
Los Requisitos de la solicitud de la Medida Cautelar, se necesita
elementos esenciales para que no se considere en su otorgamiento o
denegación de éste, un ejercicio arbitrario de la jurisdicción, como en todo
proceso existen sus respectivos requisitos, el proceso cautelar no es la
excepción, ya que son requisitos fáciles de cumplir como presentar los
fundamentos claros y puntuales, indicar si existiera los bienes en que
recae la medida, orecer contra cautela y designar el órgano jurisdiccional
de auxilio correspondiente.
 Art. 611 Contenido de la Decisión Cautelar. -
En el contenido de la decisión cautelar encontramos tres elementos
esenciales como la verosimilitud, el peligro en la demora y la contra
cautela para garantizar la eficacia de la pretensión, en cuanto a la
verosimilitud es aquello que resulta verosímil o verdadero, de acuerdo a la
investigación del grupo la verosimilitud no siempre puede ser verdadero,
sino lo que tiene apariencia de verdad, en cuanto a la doctrina el cual
157
establece que el juez podrá conceder la medida cautelar en la forma que
se solicite, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere
verosimilitud de derecho invocado. El peligro en la demora consideramos
que forma parte de la verosimilitud ya que, si esta no existe, nada de lo
demás es atendible. La contra cautela funciona como un importante
desincentivo para los que solicitan la medida cautelar sin contar con una
alta probabilidad de ganar el caso.
 Art. 612 Características de la Medida Cautelar. –
Las características de las medidas cautelares se indica que es provisoria
porque en pocas palabras es de carácter temporal ya que tiene un tiempo
limitado, es aquello que no dura para siempre. Es instrumental porque el
grupo considera que es una herramienta para poder satisfacer nuestro
derecho, dado que no constituye un fin en sí mismo, sino que sirve para
asegurar los derechos que se definen en el proceso principal y es variable
porque puede variar en forma de inscripción, con esto al grupo nos queda
claro que la medida cautelar puede sufrir modificaciones o cambios, en
cuanto a la forma, monto y bienes. Quiere decir que la pedida de una
medida cautelar no quiere decir que se asegurará su invariabilidad,
porque si puede variar, ya sea a pedido del interesado o del afectado.
 Art. 613 Contracautela y Discrecionalidad del Juez. -

158
La Contra cautela es lo que tienes que dar para garantizar, justamente la
cautela que estas solicitando, es decir si solicitas una medida cautelar,
antes de iniciado un proceso judicial, como todavía no hay pruebas ni
sentencia que digan que tienes o no la razón, te dan la medida y
perjudicas al otro sobre quien recayó la medida que pediste. Entonces el
grupo considera que la contra cautela es una especie de garantía que se
adopta a favor de la parte afectada por una medida cautelar, el
peticionante debe ofrecer o proponer la contra cautela en su escrito o
solicitud cautelar, en caso de una contra cautela pecuniaria debe precisar
su monto. La discrecionalidad consideramos que es la función que les
corresponde a los jueces en una sociedad democrática.
 Art. 614 Exceptuados de Contracautela. -
Los exceptuados de la contra cautela son los poderes ejecutivo legislativo
y judicial, porque están prohibidas todos los privilegios en materia
procesal civil a favor del Estado sus respectivas reparticiones y demás
entidades de derecho público o privado, son los procuradores generales
de la República tienen la plena representación del Estado en juicio y
ejercitan su defensa en los procesos y procedimientos en los que actúe
como demandante demandado, denunciante o parte civil así mismo el
Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos

159
Regionales y Locales y las universidades, están exceptuados de la contra
cautela, también lo está la arte a quien se le ha concedido auxilio judicial.
 Art. 615 Caso Especial de Procedencia. -
En el caso especial de procedencia, en definitiva, estamos frente a un
caso especial de medida cautelar como manifestación de la tutela judicial
efectiva; puesto que la primera es integrante de este derecho
fundamental. Por ende, cualquier persona, por el solo hecho de serlo, es
titular del derecho y lo faculta para exigirle al estado que cumpla su
función jurisdiccional. Este derecho fundamental se hace efectivo cuando
el estado resuelve un conflicto de intereses a través del proceso, cuya
decisión debe ser el resultado de la concesión de garantías mínimas. Ello
origina que el derecho a la tutela jurisdiccional se relacione paralela o
simultáneamente con el debido proceso, por su naturaleza constitucional
y contenido, que es lograr una sentencia objetiva y materialmente justa.
Así, el debido proceso se configura como garantía y derecho de todos los
justiciables para asegurar la certeza, justicia y legitimidad de su resultado,
y lograr la realización de la tutela judicial efectiva.
 Art. 616 Casos Especiales de Improcedencia. -
160
En cuanto a los casos especiales de improcedencia no procede la medida
cautelar ante la estructura del estado contra los bienes de carácter
privado, servicios públicos indispensables que presten los gobiernos.
 Art. 617 Variación. -
En la variación dice que el juez debe dictar la medida cautelar en la forma
solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensión principal. En situaciones la parte afectada con la medida
cautelar puede solicitar su variación. El litisconsorte de la demanda no la
legitima para formular dicho pedido, tanto más si no es la actual
representante legal de la emplazada. No es idóneo nombrar en la medida
cautelar, a la litisconsorte como en el caso de una administradora judicial
de la cooperativa demandada, porque debe tenerse en cuenta ultima
presidenta del consejo de administración y gerente de la cooperativa, con
cargo inscrito y que, y que al hacer cumplido su periodo de mandato debió
de convocar a Asamblea General a efectos de renovar los cargos
diligénciales, lo que no hizo, condición que ha conllevado que dicha
cooperativa se encuentre acéfala y que inicie el presente proceso.
 Art. 618 Medida Anticipativa. -
161
La Medida anticipada donde que el juez adopta medidas anticipadas para
evitar un perjuicio irreparable en este caso nos referimos a bienes
perecibles en este caso el grupo se planteó un supuesto como: Nuestro
vecino puso su negocio en la cual vierte sustancias tóxicas al ojo del agua
que mediante la cual nosotros regamos con esa misma agua a nuestros
sembríos, con ese mismo también se alimentan nuestros animales,
regamos las plantas, estando en esta situación, nosotros solicitamos una
medida cautelar anticipada pidiendo al señor juez que el peligro en este
caso está en la demora, esto se presenta antes que comience el proceso
solicitando al señor juez que se dicte la medida cautelar en el tiempo más
pronto posible, porque nuestro vecino seguirá contaminando el agua de
manera irremediable, y se da el caso que este ojo de agua es el único
sustento económico que tenemos por ser agricultores y ganaderos al
mismo tiempo y vivir de nuestros sembríos y cosechas. En estos casos es
donde se presenta una medida anticipada para poder evitar desastres
irreparables. Se dieron casos también donde autores de libros publican la
vida personal de otros, en este caso se presenta una medida anticipada
porque después de publicada la vida personal de alguien, ya no tendría
sentido el proceso.
 Art. 619 Eficacia de la Medida Cautelar. -
162
En este artículo se refiere a la eficacia de la medida cautelar, en este
sentido el grupo entendió que cuando ya terminó el proceso y adquieres
una medida anticipada, una medida antes de que se expida la sentencia
en primera instancia, si ya se vio que nuestro derecho está dilucidado y el
juez te ha dado la razón, se procede a ser eficaz la medida pues con esto
se estaría dando valor a la medida cautelar. Pues de no ser de no ser que
el juez ya haya dictado medida cautelar a tu favor, aun tu derecho no es
satisfactorio porque la otra parte aún sigue en el poder del bien, cuando
se haya ganado la sentencia de primera instancia, se le solicitará a la otra
parte o al encargado del bien para su devolución y en caso de negación
se podrá abrir proceso de ejecución que sería más simple.
 Art. 620 Cancelación de la Contracautela. -
En este caso de la cancelación de la contra cautela, en el grupo tratamos
de llegar a un entendimiento simple que si se presentó como contra
cautela un monto específico de dinero como por ejemplo s/. 50.000 soles
depositados como garantía de la otra parte en una cuenta bancaria y esta
cuenta está a disposición del juzgado, terminado el proceso te dan la
razón de tu derecho y ganas el proceso, se procede a la cancelación de la
contra cautela procediendo a la devolución de tu dinero depositado como
garantía.
163
10. Mapas Conceptuales
La medida cautelar tiene por

finalidad garantizar el
cumplimiento de la decisión
definitiva.
El juez a pedido de parte puede

art. 608. juez competente, dictar medida cautelar antes de
oportunidad y finalidad. iniciado el proceso o dentro
de este.
El juez competente es aquel que se

encuentre habilitado para conocer
de las pretensiones de la
demanda.
Art. 609. sustitución del juez.

Si por impedimento, recusación, excusación o abstención se dispone que el
conocimiento del proceso principal pase a otro juez, este se conocerá también del
proceso cautelar.
164
Art. 610. requisitos de la solicitud. Art. 611. contenido de la decisión cautelar.
Exponer los fundamentos de su

La verosimilitud del derecho invocado.
pretensión cautelar.
La necesidad de la emisión de una
decisión preventiva por constituir
Señalar la forma de esta
peligro la demora del proceso o por
cualquier otra razón justificable.
Indicar si fuera el caso, los bienes sobre
La razonabilidad de la medida para
los que debe recaer la medida y el
garantizar la eficacia de la pretensión.
monto de su afectación.
Art. 612. características de la medida
Ofrecer contracautela; y,
cautelar.
Toda medida cautelar importa un pre-
Designar el órgano del auxilio judicial
juzgamiento y es provisoria,
correspondiente.
instrumental y variable.
Art. 613. contracautela y

discrecionalidad del juez.
Dentro de la real se constituye

Tiene por objeto asegurar al
con el merito de la resolución
afectado con una medida
judicial que la admite y recae
cautelar el resarcimiento de
sobre bienes, dentro de la
los daños y perjuicios que
personal se incluye la caución
pueda causar la ejecución.
juratoria.
La admisión de la El ejecución de contracautela,

contracautela, en cuanto a su La contracautela puede ser de esta se actúa a pedido del
naturaleza y monto, es naturaleza real o personal. interesado, ante el juez que
decidida por el juez. dispuso la medida
165
Son, los poderes legislativos ,
ejecutivo y judicial, el ministerio
Art. 614. exceptuados de publico, los órganos
contracautela. constitucionales autónomos, los
gobiernos regionales y locales y las
universidades.
Es procedente el pedido de
Art. 615. caso especial medida cautelar de quien
de procedencia. ha obtenido sentencia
favorable.
No proceden medidas
cautelares para futura
ejecución forzada contra los
Art. 616. casos especiales poderes legislativo, ejecutivo
de improcedencia. y judicial, el ministerio publico,
los órganos constitucionales
autónomos, los gobiernos
regionales y locales y las
universidades.
art. 617. variación.
166
167
CONCLUSIONES
1. GENERAL :
 Las medidas cautelares tienen como objetivo y finalidad,
garantizar el cumplimiento de las obligaciones por parte del
ejecutado, el cual su incumplimiento da lugar a la ejecución o
concertación de la medida cautelar.
 Las medidas cautelares, en los casos en que sean aplicadas
correctamente, es una forma de proteger tanto a la víctima
como al victimario, en el caso de la PRISIÓN PREVENTIVA,
puede suceder que el victimario por querer salvaguardarse de
una sentencia, podría por falta de conocimiento empeorar su
situación, sin embargo estando en prisión se puede lograr una
buena investigación y esclarecer mucho más el caso, llegando
tal vez hasta a quedar libre. En ningún caso, las medidas
cautelares pueden aplicarse como anticipo de la sanción que
sería impuesta en el momento de la sentencia definitiva.
168
2. ESPECÍFICA :
 El procedimiento cautelar indica la serie de actos que se
suceden según un orden cronológico, previamente establecido
pro las normas de derecho procesal civil, desde el momento de
inicio del fenómeno hasta su finalización.
 La legislación nacional es incongruente e insuficiente en
muchos aspectos lo que dificulta el accionar de la judicatura y
de los justiciables; desde otra perspectiva, esta situación es
una variable que da lugar a situaciones patológicas que
desacreditan las ventajas de esta tutela preventiva, y al mismo
tiempo, atenta contra la respetabilidad de la función
jurisdiccional.
169
ANEXO
MEDIDAS CAUTELARES - EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 2017° del Código Civil, el
embargo en forma de inscripción se efectúa siempre que resulte
compatible con el título de propiedad ya inscrito. Si el embargo decretado
fue inscrito en una partida registral nueva, ésta carece de valor frente las
inscripciones en la partida original del inmueble sub-litis.
Distrito Judicial de Lambayeque

CASACIÓN N.° 2556-98
LAMBAYEQUE
Lima, dieciséis de abril de mil novecientos
noventinueve.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA.
Vista la causa número dos mil quinientos cincuentiséis - noventiocho; con
los acompañados; en la Audiencia Pública de la fecha y, producida la
votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por don Eulalio de la Torre
Ligarte Colchado, contra la sentencia expedida por la Primera sala de la
170
Corte Superior de Justicia de Lambayeque que confirma la sentencia
apelada en cuanto declara infundada la demanda sobre tercería, la revoca
en la parte que declara fundada la tacha de fojas cincuenticuatro en cuyo
extremo la declara infundada con lo demás que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El recurrente se ampara en los incisos dos y tres del artículo trescientos
ochentiséis del Código Procesal Civil sosteniendo la inaplicación de los
artículos dos mil catorce y dos mil quince del código civil refiriendo que la
Sala debió sustentar su decisión en los Principios regístrales contenidos
en dichas normas; y la infracción de los artículos doce y veintidós de la
Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo cincuenta inciso seis del
Código Procesal Civil por cuanto la sentencia de vista no está
debidamente motivada;
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, por auto de fecha cinco de noviembre de mil novecientos
noventiocho esta sala Suprema declaró procedente el recurso de
casación por las causales invocadas;
SEGUNDO: Que, en primer término, es del caso examinar la denuncia
sobre la contravención de las normas que garantizan el debido proceso
sustentada en que la sentencia impugnada no se halla debidamente
motivada: al respecto cabe indicarse que tiene motivación refiriéndose a
las pruebas que consideran sustanciales para darle basamento a su
decisión de conformidad con el artículo ciento veintidós del Código

171
Procesal Civil y, aunque no se haya referido a otras pruebas
expresamente, tal hecho no constituye la contravención al debido proceso
alegado;
TERCERO: Que, en cuanto a la inaplicación de las normas contenidas en
los artículos dos mil catorce y dos mil quince del Código Civil surge de los
autos que el derecho del tercerista se sustenta en el mérito de la partida
registral del inmueble inscrito a fojas trescientos ochentinueve del tomo
ciento setentisiete de los Registros Públicos de la Propiedad Inmueble de
Chiclayo, conforme al cual estuvo inscrito el dominio a favor de doña
Celestina Ohama Guevara de cuyos herederos lo adquirió el tercerista por
Escritura Pública de fecha seis de diciembre de mil novecientos
noventicinco inscrito días después en los Registros Públicos; que cuando
hizo esa adquisición no aparecía en la partida ningún embargo trabado
por el Banco de Crédito y no podía aparecer por prohibirlo el artículo dos
mil diecisiete del Código Civil pues el inmueble pertenecía según los
Registros Públicos a persona distinta a don Arístides Cayatopa Vitón que
era el deudor ejecutado del Banco;
CUARTO: Que, si bien es cierto que el embargo que trabó el Banco en el
proceso ejecutivo seguido por el expresado Cayatópa Vitón fue inscrito,
más se hizo abriendo una partida nueva y en forma irregular que carece
de valor frente a las inscripciones en la partida original del inmueble sub-
litis, cuya expresión literal dan valor pleno a la adquisición de buena fe
que hizo el tercerista cuyo derecho de dominio como comprador también
172
fue inscrito el veinte de diciembre de mil novecientos 387 noventicinco,
como fluye del testimonio de fojas dos;
QUINTO: Que, las sentencias de mérito al no haber dado valor alguno a
esas inscripciones en la partida original, inaplican el artículo dos mil
catorce del Código Civil que extiende esa buena fe incluso a los
gravámenes inscritos; y tampoco han aplicado el artículo dos mil quince
del mismo Código, según el cual no podía hacerse inscripción del
embargo en partida nueva cuando el inmueble aparecía inscrito en otra
partida que precisamente acreditaba dominio a favor de persona distinta
al del deudor Cayatopa Vitón;
SEXTO: Que, en consecuencia, es fundada la casación por la causal
prevista en el inciso segundo del artículo trescientos ochentiséis del
Código Procesal Civil por inaplicación de normas de derecho material, en
cuyo caso la Sala debe proceder a resolver el conflicto actuando en sede
de instancia conforme al inciso primero del artículo trescientos noventiséis
del mismo Código;
173
SENTENCIA: Por estos fundamentos; declararon FUNDADO el recurso
de casación interpuesto por don Eulalio de la Torre Ugarte Colchado
obrante a fojas cuatrocientos cincuentisiete; y, en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarenta, su fecha siete de
setiembre de mil novecientos noventiocho; y actuando en sede de
instancia revocaron la sentencia apelada de fojas trescientos
cincuentisiete que declara infundada la demanda, la que reformándola
declararon FUNDADA la demanda; MANDARON levantarse el embargo
en materia; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el
Diario Oficial «El Peruano», bajo responsabilidad; en los seguidos por don
Eulalio de la Torre Ugarte Colchado con el Banco de Crédito del Perú,
Sucursal Chiclayo y otro, sobre Tercería de Propiedad; y los devolvieron.
SS. URRELLO A.,

ORTÍZ B.,
SÁNCHEZ PALACIOS P.,
ECHEVARRÍA A.,
CASTILLO LA ROSA S.
174
BIBLIOGRAFÍA
 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El embargo y otras medidas

cautelares. Lima: Librería y Ediciones Jurídicas, 1998, p. 15, p. 17 y p. 18
 HURTADO REYES, Martin. Tutela Jurisdiccional Diferenciada. Lima:

Palestra, 2006. pág. 265
 MARTEL CHANG, Rolando. Cautelar y Medidas Autosatisfactivas en el

Proceso Civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2003. Pág. 128.
 MONROY PALACIOS, Juan. Teoría Cautelar. 2002.
 MONROY PALACIOS, Juan. Temas de Proceso Civil. Lima: Studium,

1984, p.19, p. 42.
 PERALTA ANDIA, Javier. Separata de Derecho Procesal Civil II. pág. 111
 RIVAS, Adolfo A. Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil Peruano.

Lima: Rodhas; 2000, pág. 80
 RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito. Manual de Derecho Procesal Civil.

Lima: 2003.
 URQUIZO PÉREZ, Jorge. Derecho Procesal Civil. 1993.
175
WEBGRAFÍA
• LEY N° 29384, ley que modifica los artículos 608º, 611º, 613º y 637º del
código procesal civil respecto de la concesión de medidas cautelares ;
Link:
http://blog.pucp.edu.pe/blog/conciliacion/2010/09/24/ley-n-29384-ley-que-
modifica-los-articulos-608-611-613-y-637-del-codigo-procesal-civil-
respecto-de-la-concesion-de-medidas-cautelares
176

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UNIVERSIDAD CIENTIFICA DEL

SAN JUAN – PERÚ

El presente trabajo se lo dedicamos a

nuestros profesores por ser la guía a

nuestro camino de emprendimiento y

Gracias a nuestra universidad, por

permitirnos formarnos y mejorar cada

día en el aspecto estudiantil. Gracias a

todas las personas que fueron participes

de esta monografía, ya sea de manera

directa e indirecta, gracias a ustedes por

haber permitido concluir este trabajo

ESTE PRESENTA UN TRABAJO QUE REÚNE EXTRACTOS

RECOPILACIÓN EN MATERIA DE PROCESO CAUTELAR. ESTOS

EXTRACTOS ESTÁN ORDENADOS Y PRESENTADOS POR TEMAS.

ASÍ, EL TRABAJO MONOGRÁFICO SE REFIERE AL CONCEPTO DE

ES AQUEL QUE TIENDE A IMPEDIR QUE EL DERECHO CUYO

RECONOCIMIENTO O ACTUACIÓN SE PRETENDE OBTENER A

TRAVÉS DE OTRO PROCESO, PIERDA SU VIRTUALIDAD O EFICACIA

DURANTE EL TIEMPO QUE TRANSCURRE ENTRE LA INICIACIÓN DE

ESE PROCESO Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LA SENTENCIA

VIRTUALMENTE, TODO PUEDE LLEGAR AL PODER JUDICIAL.

CUANDO REDACTAMOS UN PROCESO CAUTELAR PUEDE HABER

LUEGO UNA CONTROVERSIA ENTRE LAS PARTES QUE SUPONGA

UNA INTERPRETACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO. COMO

ABOGADOS DEBEMOS TENER CLARO, POR EJEMPLO, QUÉ

PIENSAN LOS JUECES SOBRE CÓMO FUNCIONA LA “CONDICIÓN

RESOLUTORIA EXPRESA”, PORQUE UNA EVENTUAL

DISCREPANCIA EN SU APLICACIÓN PUEDE GENERAR UNA

CONTROVERSIA QUE MUY PROBABLEMENTE TENDRÁ QUE SER

RESUELTA POR EL PODER JUDICIAL. LO MISMO SUCEDE CUANDO

EMITIMOS UNA OPINIÓN. NO BASTA CON ACONSEJAR LO QUE DICE

EXISTENTES EN EL PODER JUDICIAL.

DADO QUE LA SATISFACCIÓN INSTANTÁNEA DE UNA PRETENSIÓN

DE CONOCIMIENTO O DE EJECUCIÓN RESULTA MATERIALMENTE

IRREALIZABLE, LA LEY HA DEBIDO PREVER LA POSIBILIDAD DE

QUE, DURANTE EL LAPSO QUE INEVITABLEMENTE TRANSCURRE

ENTRE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA EMISIÓN DE

FALLO FINAL, SOBREVENGA CUALQUIER CIRCUNSTANCIA QUE

HAGA IMPOSIBLE LA EJECUCIÓN O TORNE INOPERANTE EL

PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL DEFINITIVO, LO QUE OCURRIRÍA,

POR EJEMPLO, SI DESAPARECIESEN LOS BIENES O DISMINUYESE

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL PRESUNTO DEUDOR, O

SE OPERASE UNA ALTERACIÓN DEL ESTADO DE HECHO

EXISTENTE AL TIEMPO DE LA DEMANDA, O SE PRODUJESE LA

PÉRDIDA DE ELEMENTOS PROBATORIOS QUE FUEREN

PERTINENTES PARA RESOLVER EL PLEITO.

LAS MEDIDAS CAUTELARES SON DISPOSICIONES JUDICIALES QUE

SE DICTAN PARA GARANTIZAR EL RESULTADO DE UN PROCESO Y

ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA, EVITANDO LA

FRUSTRACIÓN DEL DERECHO DEL PETICIONANTE DERIVADA DE

LA DURACIÓN DEL MISMO. ÉSTA ES LA CONCEPCIÓN MÁS

CORRIENTE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

TRADICIONALMENTE SE LAS DESIGNA COMO MEDIDAS

CAUTELARES, AUNQUE TAMBIÉN SE LAS HA DADO EN LLAMAR

ACCIONES CAUTELARES O CONSERVATIVAS, ASÍ COMO TAMBIÉN

PROCESOS O PROCEDIMIENTOS CAUTELARES, HACIENDO

ALUSIÓN A LA SUSTANCIACIÓN Y LA FORMA DE OBTENERLAS.

COMO SU NOMBRE LO INDICA CONSTITUYEN MODOS DE EVITAR

EL INCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA, PERO TAMBIÉN SUPONEN

UNA ANTICIPACIÓN A LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE

DEFENSA DE LOS DERECHOS, AL PERMITIR ASEGURAR BIENES,