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e e
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y
u
t,

u d
 DERECHO DE DAÑOS
EN EL
CÓDIG'OCIVIL y COMERCIAL
 PATRICIA PILAR VENE;GAS

Derecho le daños
en el
Código Civil y Comercial
Factores de atribución. Mora. Causalidad
Daños resarcibles. Relaciones de familia. Ambiente
Responsabílídad profesional. Mala praxis médica
Accidentes de tránsito, Jurisprudencia,

aDDD
ASTREA
BUENOS AIRHS,• :BOGOTA ~ PORTO ALEGRE
2 o 1. ,8
Veneaas. Patrici.a :p_
Deredu» de dcuios s.n e,' Código Civil y ComB,rci:all Patrie'ia P.,Venegas
ID ed ... Ciudad Autónoma de Buenos Aires: ASlrea, 201,8.
240 p~;,2,] ,x 16 cm.

ISBN 978..987~706·..226..7

1.. Derecho Ci,viL 2.. Daños y Perjuicios. l. TItulo.

con 346.013

Es"4 obra ha sido evalutUltl conforme' a los estdntM:res inlerna.cionales

de calidad cienllfi,ca ,de' reterato externo, con sistema doble ,ciego.

<O EDITORlAL. ASTREA S'RL

LavaUe 1208,- (CIOI48A.AF) Ciudad de' Buenos ,Aires
(,54-11) 4382-1880·- 0800 ..34S-ASTR.EA (278732)
www.astrea.com ..ar ..editoria).@asltrea.¡com.ar

La. edlcién de esta obra se realizó en EDITORIAL .ASTR:EA.,

y fue impresa en su taller, Ber6n de Aslrada 2433~ Ciudad
de Buenos A.ires, en. la segunda quincena de abril de 2018..

Oueda hecho ,eldepéslto que previene la ley 11.723

,IMPRESO EN LA AR'GENTIN,A.
 A mis maestros,
Atilio Anibal Alterini
y Osear Jorge Ameal.
 íNDICE ,GENERAL

CAPtruLo PRIMERo

EL .DERE,C,HODE DAÑOS

A) INTRoDUCCIÓN

§ L Evolución 1
§ 2.. 'Princípíos '.. 0; ••• '" ".' •••• '" ••••••••••••••• '. , ,., '" ••• , .•• '" "' . 5
a) Buena fe ,..'"' ' ' '" l' l'. '"'"'" '. ' '.'1'•• ' '"•••••••• 5
b) ".", terum
"
,lIl.,non 1" d e:re
,z,'~,' "," .'.,.·
... I.] ••••• ' ••••••• ¡ •• :.' •• ·.[.'I•••••• I •• : ••••••••••••• 5
e) Prevención 6
§ 3. Presupuestos de la responsabilidad '.' .. 6
§ 4. El derecho de daños tiene raíz constitucional l. 6

B) FUNCIONES DEL DERECHO DE Ddos.,

I'RlNCIPlO PRECAUTORIO

§ 5. 8
§ 6. Función preventiva ......~•...••••...•. ,•.......••.•.........•..•....•.•. , 8
§ ' ··Ó:npurutíva
7., Funel ..'. '.'.'.'.'.''." !i ' '•.• " .. 10
§ 8.. Función resarcítoría ......~ ~ . 14
§ ..... d
9. Princspso " e precauci '6'n '.'.'" " " " ".., " . 14
x 1NDlCE GENERAL

CAPtnrLO D

ANTUURIDiICIDAD.
INCV,MPLIMIENTO OBJETIVO

§ .10. Concepto .1 ••• '1"".' "".,, I ,1'" .".'. 11'•• '. l' 01 ",,'"1, "" l." ",., o, •• " 1ti. lO.,
o ••• 1.1' •••• 1.... l. 17
§ 11. Antijuridicidad no es imputabilidad .' . l8
§ 12., Incumplimiento objetivo en materia contractual . 19
§ 13. Atip:icidad del hecho ilícito civil n".'.n ," u ~ . 2,0
§ 14. Modos de obrar, Actos de comisión y comisión por
omísíón iIii 1, ' '•• '.' •• ,.' •••• 11111'. lo,', i, j 11'1. j •• 1. j ••• I'j, Ii •• ' •• 11.' 1' •••••••••• 111.,
••••• 20
§ 15. Causales de justificación ." '., jí' ¡¡';, ' "" ;¡";¡,, í! 22
§ :16. ,Asunción de' riesgos .,. ' ,.'.'u .,.................. 2,3
§ 17. Prelacíén normativa .'U' ••• 'íiI' •• 'I'j i!i.'., ,,,,, , ' '..,,,.,, iJi!ii!i... 23

CAPtru10 ID

FACTORES DE ATRIBUCiÓN

A)
FACTORES DE ATRIBUCIÓN
DE RESPONSARD..IDAD. OBJETIVOS VARIOS

§ 18. Concepto '.."..' ' " '.'.".'.."",~"

"."'10 '.' "" " .. 25
§ 19. Obligación de seguridad ....,.'. 25 111111.' .,. •••••• " .

§ 20" Obligación de resultado ' ,.' ' , . 27

§ 21. Riesgo o vicio de las cosas '..'" " ' '.,. , .. 28,
a) El Código Civil y Comercial '.." ' .. 2,8
b) Concepto de cosa riesgosa '0 viciosa ' ".," ,., " .. 28
e) Legitimados pasivos .'..""0,'" ••• '•• '.".' ••• ""." ••• """ " •••••••• 29
d) Exi.mentes .. 10 '. '••• ,.1,. 0"'0" l. o o '. o' 029 o' ••
'01 '.'.' 1 , ,••• " " 1.

el Responsabilidad del titular registra) en materia

de automotores '.'.' '..,"" '..'..''' , " '.... 29
§ 22. Actividades riesgosas ..'..,.."""."'.". "_I' ••• ' ••• " ,,, •• '. ••••••• 30
a) Legitimados pasivos '.'.'..'.., '.' " ,." ," " "...... 30
 fNDlCE. GENERAL XI
b) Tipos de actividades, ríesgosas .."....,.." "".................. 31
1) Por su naturaleza '.' '.' "..'..".' '..""................. 31
2) Por los medíos empleados '.'.""""m.'"'' u.''' 31
.3) Por las círcunstancías de su realización 31
e) Eximentes ' '.' i .'.' ••• '••. ¡ .'. 1".1 ., •• 'ii'ii "'·¡" '.' ' ••• ';¡' " ".......... 31
§ 2,3. Daños causados por animales ..'".'".' ,.."..'........ 31.
a) Factor de atríbucíén '.".'.'.".'.' ' '.' ".' '." ".............. 31
b) Legítímados pasívos .,.'.'.'1'•• ' ,•• ,.,.,.,••• '.' ,.' ,.......... 32,
§ 24. Bquídad '.'.' " ".' '.'.' ".'.'.'.'
"." """ '."" "" ,32

B) REsPONSABWDAD POR EL HEalO AJENO

§ 25., Responsabilidad :por terceros, .'.'...." ' 'j'......................... ,32

,a) A'ot:ecedentes ' "..""..'." ' ,"..'.'.'.'..'.'.' ' ' , "....... ,32
b) Código Civil y Comercial un •• 'nu;;;;u~"u u •• U;;i!i.!!UU!!U 34
e) Bximentes ' ' '•.'.'...,.' "".' ' " ""............ 35
§ 26. Responsabilidad de los padres por los, daños que
,causen sus hijos menores de edad " '.' lO " 35
a) Fundamento '..' ' '".." '." ' ".."................. ,35
b) El Código Civil y Comercial .'.' ' '.u u. 36
e) Responsabilíad parental del progenitor afín 36
d) Causales de eximícíón u.·.'.'.'.'.. '..' '.'.".. '.1"" ,37
§ 27.. Otros responsables. por terceros ' '.... 38
§ 2,8. Responsabilidad de los propíetaríos de establecí-
míentos educativos .'... '.'1" •• '•• '. ,,,.'.' •• ' .'.' •• "."1. 1'••• l' .'''. " ••• " ••• " •• " ••••••• "... 38

e) REsPoNSAlIILIDAD COLBCTIVA

§ 29.. Introducción , '.' '.'.'.' '..'.' '.'.' , ".............. ,39

§ 30.. Antecedentes del derecho francés '."....................... 40
§ 31" Antecede,ntes [en nuestro derecho 41
§ 32"., R.esponsabilidad por autor anónimo " ".......... 42
a) Cosas arrojadas o caídas desde' un edífício 42.
b) Autor anónl mo ..'.'.'.'.
'. iII,.'•••• '. ," " ,.'. '. '.' ••.• ' ' •••• ' ••••••••• ,. '. .. • • .. • .. • 43
§ 33. Responsabilidad colectiva por accionar dañoso del
grupo "..' ' ' '..'.'.'.''"..' ' '.' "" ' "............ 43
XII 1NDICE GEN'E:RAL

D) FACI"ORBS DE ATRIIIUCI6N 81JBJE11VOS,

§ 34., 45
§ 35. Causales de ínímputabílídad .'.'.' ' . 46
§ 36. La culpa 46
§ 37. 47
§ 38., Prueba de la culpa ••••••••••••••••••• ~ ••••••••• , ••••••••••• a •••••••••••• 47
§ 39. La diferencia de factor de atribución en las obliga-
ciones de medio y de resultado, .,..,' '.' . 47
§ 40. Eximentes de responsabilidad ,,,.'.' ,,.' . 48
§ 41. Dispensa de la culpa .'."IiU.ilU'.".".,..,.,Ui',.,.,.' '.' '.' , 11.111 48
§ 42., Culpa de la víctima ......~•.•••.....•••...•.•.....•...•.••...........•.. 49
§ 43,. Acto d,e altruismo "."" I' •• '~'." ••• '••• '.' •• ' •••••• '•• ' •••• '.'.".'.' •• " .••••••••.••••••••• 49
§ 44,. Asunción de' riesgos .....~.•.•................••.•......•...••.......... 49
§ 451. Culpa concurrente "' '.'.".'"".'.•'..,.•.,,.'.,'' '..•....' . SO
§ 4,6. El dolo .... lO •••• ' •••• '.' ••• '." •• '.' •• '•• "'"".,., •• ,•• ,.",." ••• ' •••• '•• ,•• ,., ••• '•.•• ro,.'" •• '••• " •• '" .' " ••• "". 50

E) CAso FORTUITO o PIJBRZA ,MAYOR

§ 47., Concepto .'" lO'... " '. " .'" ... lO lO". '•• ". '. '. '.'.' .. ,,'. " '. '••.• '. 'lO .' .'. '•• ' .' • '. '" • 'lO '" •• '•• ,. •••••• " ...... lO" .. " " ......
51
§ 48. 51
§ 49. Efectos .................."" .. .. ~ ~~ ~.,,~.....•..............•............... 52,
§ 50. Bxeepciones """ '11"••• ' •• '" .,.". "11 ,,'. '•• ' .'. " .' .". ,.". '. '•• ' •• '" "" " .". ," •••• " •••• " ••••••••• " 52
§ SI. Prueba '.' ' ".."'.'..'.. ".,¡¡,íi,••• '•• '."¡¡ .••••• '•• "•••• '. ¡¡. íi .' " •••••••••••• l. 52
§ 52., Casos '.."' ' '."..'.' ".".'.'."'.'.."."'".'..'.'. l•• ". '•• 11 •••• '. '••• '•• " ••••• " ••••••••
,52
§ 53~ Caso fortuito y:responsabilidad obíetfva l"umnumuUl ,53

§ 54. Condiciones 54
§ 55,. R6gim,en Iegal ..•..••.•..............•...............••.....•..•.........•. 54

CAPITuLo IV
MORA

§ 56. Concepto .." ".'.

"'.' ' '.'." '.'.'.' ".'
..'.'..' ,'"'
'..' ' ' ' ' . 55
 ÍNDICE GEN'SRAL XDI
§ 57. Sistemas de constítucíén en mora ' '""..'.'".." u '. 55
§ 58" La :interpelaci6n ,.~
. ", 'Ii,'''',,..,,, ,., ',. ,.., ,,'.'
iO.,iO'.. íI,Ii.''' ,''.".. íI, ''., " 56
§ 59.. La reforma de la ley 17:.711.. Casuísríca del artículo

§ 60. Códi.go Civil y Comercial, Principio de la mora au-

tomática '.""".,.,
...,."""' ' '.'.'
..'.'.'.'.'
...'.".'
.....
' '..',,".'' '...' '...'.'.' ' '....
" '. 56
,§ 61. Mo:ra del deudor '.' ,.,.,.'
..',..'.,.'.".".'
..'., '.'...".''.,..,''.,.., '.'..'.'.'.'' ,.,,,.'.',,'.' 57
§ 6,2.. Bxímícíén '.'....'.'..'." ",,' ,." ".,
..'"......
',,,'.' '.10.".'."" ,,' ,,' '..'.'.".' '••' ' " ''" 57
§ 63. Plazo incierto ' ,,'.".'' ' '.,.,'.' ..'..'.' '.' " ' ' ' ' ' '.'."'. 58
§ 64. El lugar de pago en el domicilio del deudor ..'.u.".'.• S9 'Ii' '•• '

§ 65. Plazo esencial ,..., '.,. '.'",,,., ,.,,.,.,.,.'

..,."' '.,.., , ,.'.' ..,.'"",.'
..'.". '."
..,..,.~.".,.,,,
..',.,'. 59'
,§ 66. Hechos ilícitos ..' '.." '.' '." ' , '.' '..'.' ' ' '.'.' " ' ' '.' 5'9
§ 67. Obligaciones con plazo tácítamente determinado S9 .'.u
§ 68. Efectos de la, mora, ..'.".''.'.'..' '.'.'' ' '.' '.".'' '..' ".' ' ' ,,,'.'. 60
,§ 69. Cesa.ci6n de la mora ".'..'.'.."[."
...
'.,.•.' ,,'..' ,.' [.''' ,,,...'.·. ' '.'" ["·,, 6.1 ,iO

CAPiTuLo V
CAUSALIDAD

,§ 70. C!onc,epto .'..'.'..'.".'

..' '.'.'.'.'.'
..'.'..' '.'.'.''.'..' ".''.,..' '..'.".'.'.'' '..".'.'.'.,
..'..'. 6,3
,§ 71. Teo1ría de la equivalencia, de las condic,iones (teoría
que no distilngue ent:re las condkiones) .'.'..... '."...'.'..... ,u...'¡¡'.'.. 6,3
,§ 72. Teoría de la causalidad adecu.ada (teona individua-
1izad,o'ra) ...'... ;o'. '.,.' .'. '.. " '. 11'., .".,. tí, '" • [1, .' .. '.' .. '" '. '., ....... ' 1, •• ' ... '.... ". ,lO" ". " '. ", • '... , _,' •. ,,,.' .'." .... 1, ... .,. [•• ' ", 1, •• ,jO, 6·4
,§ 73. Relación entre causalidad y culpabilidad ..,.,., ,.. ,.,;;;¡,."•• ,.,,, 64
§ 74. Concausa '.' '.'..' "' '."'..'.'.'.''.' ',, '.'.."." '..' '.'.''.'..' ' ". 64
,§ 75.. Cau,sa nu,e-v:a .' ''''.'. ,lO'.' ., .•• '. '.' .. ,_.'.'. '.' ,.' ••• ,.' iI, '. '•• '.' .' ' .. '•• ' o'.01' .'.' .. ' .. '.".' ' ' " '.'.' 64,
,§ 76.., Diversas formas de intervención plural '.'.' .., ' '.'.,.".'' [.. 6,5
a) Causalidad conjunta o com:ún .'.'.'.'" '.' , ' '.' '.'•..' 65
.........
b) Causalidad acumulativa o concurrente .,"'~
.. "t '..,,' ;¡ 6,5
e) Causalidad alternativa o disyunta ,,'.''.'.',,'.'
.. '.'01' '.".' ".'''.. 6,5
,§ 77. Presunciones de causalidad '..'.'.." ' '.'. '.'.'11' '.'.... 65
,§ 78. Tipo de consecuencias,. Daños, resarcibles en rela-
ción ,causalmente relevante' ..' ' '.' ' ' ' '.' ' '.[...........65
§ 79. Previsibilidad contractual ' " ' ¡¡'.' ".,.' ,66 ,iI' ,., "." .. '••• OiíIJ
XIV fNDlCE GENERAL

§ 80a Prueba de la relación de causalidad 66

§ 8L Cargas probatorias diná:micas ,.u . 67
§182. Causalidad en materia de daño ambiental . 168

DAÑOS RESARCIBLES

§ 83. Concepto '" '. ji 'o " ••• '0 •• ' jI.,!Í •••• " " " !Í ji"!Í,, •• ,. ji .. 71
§ 84,. Especies de daños .' '" '..' '.' '..' ' ' . 71
a) Actual o futuro , ' , , . 71
b) Patrimonial o extrapatrimonial ..".. u """." •• "." " .. 71
e) Común y propio , "..' , ,..' . 7:1
d) Intrínseco y extrínseco, .., t,., ,.,.. " , ••• ,,, •••••••• , .. 72
e) Moratoria y compensatorio ."" " . 72
f) Inmediato, mediato y remoto .,., u 72
g) Previsible e imprevisible '..'..'...,.' . 72
h) Daño al interés posit:ivo ya') negativo ... 72
§ 85. Indemnización de los daños ..' " " "" .. 72
§ ,8,6. Requisitos .......
"..'..".'",,,,,
....'..'..'..'."...... ..""..".".....".."" 72
,....'..'..'..,..""...."'."
§ 87. 'E]~ " '." d~e la repara,el "6-n p~
, '_pnnclplo,' ~l
ena ".." , ". 73
§ ,88. Prueba del daño ..' ' ' '..'.'..' '.'.".''.'..' "" " . 73
§189. Atenuación de la, responsabilidad ".""",, " . 73
§ 90. Dispensa anticipada de la responsabilidad. .. 73

,INDEMNIZACIÓN

,A) DAlos A lAS PERSONAS. ,MIJER.TE

§I 91. Introducción .,,,' '.' "'",.' '..,.' '''' ,..,........................... 7S

§I 92. M:ue:rte íi.""'."••
ÍI •• " ÍI "." ÍI "ÍI·'.' '•.•.• "' '.' .. ".' •• "'"'' 75
.'.';0'••• ' "." " ••• "." •• ,,'.;;...
 INDICE GE.NERAL xv
§ 93. Daño patrimonial ocasionado por la muerte, AH-

§ 94. Daño por muerte del hijo menor de edad. Pérdí-

da de chance [.." '.' [ '.." '.[.'
.."..'.'.~.''.'..[ ~'.' ..'.'.[[. 77
§ 95. Gastos de sepelio " , " ".' "..' 'u.'.'.'.•.'. .." '..,'.'.'.' 77
§ '96. Daño psíquico .." " ;¡••• " ..;¡.";¡ '"'.'.,,,,'.'."' ••• ',, "."";¡'.I.H"." 77
§, [97. Daño moral o extrapatrimonial por muerte .'.•.'..'...... 78

B) DAAos A LAS PERSONAS. ,DISCAPACmADPSlcoFfsJa

§ 98. Daños causados por incapacidad psícoffsíca 7[9 u ..

' ' "'.'

§ 99. Incapacidad física permanente o transitoria ' ' ".... 80

§ 100. Incapacidad física y lucro cesante '.' ,,'.''.......... 80
§ 101. Incapacidad psíquica [ ' ' '.'...'".' ,81
§ 102. Daño estético ,,' '.'..[ "."'.'.'.'
1 ' ' " ' '.'.'..[.' 82
§, 103. Modo de evaluar el monto de la indemnización del
daño patrimonial ocasionado 'por la incapacidad
psicofísica '" 'l'.'" '.'.'.'••"•••••• 1 1 ",." ,... 82
§ 1.04[. Gastos médicos, farmacéutícos <O de traslado ..'......... 87
§ 105.. Daño moral O' extrapatrim.onial por incapacidad
psicoffsica '. 1" '. ' 1' •• 1 8'7
"1'1'" 1,••• '.' '•••• " '••••••••• ' ••••• '."..

§ 106. Interferencia en el proyecto de vida 88 1•• .,......

C:) :DA8os CA1JSADOS, A. RODADOS

§ 107. Daño emergente y destrucción total 89

§ 108. Lucro cesante "..'.[
..[ ' [.' '.............. 89
,§ 109. Prívacíén de uso '.' '..[ ".'........................ 89
[§ 110. Desvalorízacíén 'venal [ [ ,.' [ ,..................... 89

O) ClAUSULA PENAL

§ .11.1. Concepto ,..," [ ,..',.." .,,,..[.[ "..'.'.................. 90

XVI t,NDJ:CE GENERAL,

'F'.-'U,nC10:neIS
• '•••'••••'•••• ,11.1,.'. 1111.,,,11.1.'
•• 1•• '.".'111•• '.' •• 11.' '.' •••• '••••••.•• ' •••• ' ••••• 90
a) Compulsiva 90
b) Indernnizatoría ....•................................................ 90
§ 113. Clasi flcacién ..,...•..... ~.~ ~ " ...........•..........••... 91
a) Compensatoria '..'.'.' '.' ,.".' . 91 1

b)1 Moratoria , ,.'..' '.'., ,., ' ,.'..........................•.... 9 1 1

Ca rae tere s ..'......•. "!Ii '•• ,1••• '•..• 111•• 91

'. '•••••• 1Il el. l•• 11 •• ' '••• ' ••••• '••• ' •.•••••.•••• '. '•••••• '••

a) Accesoría "•. '!l •• ,.,'1,lO'.'" iI 'lO.""iIi .' •• 91

'. '." .'.'. I1 j .' ••• ' .' •• !i ' íi!íi!" íi!íi!.

b) Subsidiaría ' '.'.'.' '.'.,.,' , ,.,.' . '92

e) Condicional .."." ..'."..'..".'.,.,
..'.'..'." , , . '92
d) Relativamente inmutablle .,.' 92 n.""' u!! "" " ..

'Elementos 92
a) Sujet.os . I I '.'I • I '1••• " .. 11 '."1• I ' '. ,.."••• '.". '••• " '•••••••••• oí ••••• ' l' • 92
b) Objeto ' ' '.' '.'.''.." ".' ,.' " . 92
§~1l6. 'Eximente '"' '"' '.' '.'". 1'•• '"'.,, '.'.'" " •• " ••• " •••• ' " •• 93
§~117. Relativa inmutabíhdad de:la cláusula penal .. 93
a) Pena desproporcíonada ' '.,.. n' Uíi!u •• íi!u .. 93
b) Lesión subjetlva '.'." ,." "."1' ••• ', ••••• 1 •••• " . 93
§ 118. Pena fnfi:ma 94

E) I!nmaao DE lAS ,ACCIONES INDBllNlZATOItUS

§I 119~ 'L .. · ·ó'n activa

. egltlDlacl·· .' .'.. 94 ,Oi,II!'... ~.'.~' .. ,.·II! .. IO',.'~.,,' .. ,•••• ".!iíiíi.~ •• ~~íi! •• íi.íi,iOíi
..íi.íi ..~íi.

§I 120. En materia de daños a un interés de incidencia, 00.,

lectiva ' " ,·o, •• ,;¡, .. '•• ,'"' Oí ,.. '.' íi ;0;0 ' •• lO íi . 94
§ 121. Bn caso de lesiones .... ..••....•.•.•............•.........•.•...•....
~ 96
§I 122. En caso de muerte 96
,a) Gastos de sepelio .'.".,..'..'..'..'." ,' ' . 96
b) Alimen:tos '" '.' '.'.,."., 96
..'.'.'"'..".'..",'.''."."" ' .
e) Pérdida de chance 96
d) Consecuencias no pat.rimoni,ales " " " . 96
e) Daños a automotore,s ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 96
...
§~123. Leglt,imaCIlOÓ' ..
..'n pas.1va .',,,,"
.,"".",,,..,.".'.'
..,,,,,' ' " ' ' . 96

F) :RmAa:ONES ENTRE LA,ACC,IÓN'CIVIL y lA ACCIÓN PENAL

§ 124. 'Princip.io de independenc.ia relativa, 97

 'NDlCEOENE.RAL XVII
§ 125,. Reclamo resarcítorío en sede penal , ,..,,,, '.,,,.,.,. 97
§, 126. Acción civil pendiente la acción penal , 1,....... 99
§ 127,. Efectos de la sentencia pe:nal sobre la sentencia
civil '.,..;,""..' ;; .Oo j j" " '.'.'. 100
'.' •• '.'.' •• ,.'., •••• , ••• '.'.'.

a) Condena en sede pen.al " ,.'...............................

100
b) Absolución en sede' penal " " ,.,."'., ,., ,.'. 100
e) Sobreseirruento "" , '.' , '.'.'.'. 101
§ 128" Alcances de las excusas absolutorias .'.' ' "..'"..". 101
§, 129.. Impedimento para, la reparación del daño ..'., ,.'. 101
§ 130.. Sentencia pen.al y posterior revisión de la senten-
· C'lVl,
CJa ··1 •'."••, ,..111 ••••••••••••
Ii i iI ' '••• '," • '.'.'.'.'.",. '.".,. 102

CAPttuLo VDI

RESPONSABILIDAD PROFESIONAL

§ 131. Concepto ' , '..,., '." '..'".,.'. 103

§ 13.2. La,profesión liberal y derecho del consumidor ... 103 '.'u

§ 133.. Responsabilidad contractual o extracontractual 1.0.4 m

§ 134. Obligación de medios o de resultado , '........ 105

§ 135. ¿Existe una culpa profesional? ' " ".'. 106
§ 136. La carga de la prueba de la responsabilidad pro-
fesional ' l' 1 , 0." 107
!!'", ,." •• ,.' ••• ,., •••• '...

a) La teoría de' la carga probatoria dinámica .'.'...'..'. 107

b) La antigua regla "in re ipsa loquitur" (las
c:osas hablan por sí mismas) ", ' ,.. 107
e) La prueba de presunciones " '., ,..,...., '..,.. 108

B) REsPON'SABILIDAD DE, LOS ,ABOGADOS

§ 137. Concepto ' ".. ii jj '.'" •• '.' ••• ,.'.' •• '.' 108
,., '.

§ 138. Obligación de medios o de resultado , , " '.. 108

XVIII 'NDle·E. QSNERA.L

§I 139. Deberes de') abogado 109

§ 140. Prohibiciones de los abogados u " ~u........... 109
§ 141. Daño resarcible por mala praxis de los abogados.. 109
§ 1,42.. Casuística .' ii· íi •• íi •• "~ ~............................ 112.

CAPtruLo IX.
RESPONSABD.mAD MÉDICA

A) SISTEMA NAaONAL INTEGRADO DE SAWD

§ 14.3", La salud como derecho de rango constitucional .." 113

§ 144. El Estado como prestador de salud ".."". 114
§ 145., Obra social ,.· I.!!!I............................. :t 15
§, 146.. Medlcina prepaga u lIS

B) REsPONSABILIDAD MiDICA

§ 147. Factor de atribución " mu.................... 117

§ 148,. El 'Plan prestacional u..................... liS,
§ 149.. La responsabilidad médica no está regida por la
ley de defensa, del consumidor ... m.......................... 120
§ 150. Prueba de la culpa" La pericia médica "..,,,... 121
§ 151,. Inversión de la carga de la prueba, Principio de
las cargas probatorias dinámicas .u..... 121
§ 152. Presunciones judiciales corno prueba indirecta ..... 122
§ 153.. Riesgo quirúrgico .." "............................ 125
§ 154. Infecciones hospitalarias "................. 125
§ 155. Demora en la atención "!I,,.......... 125
§, 156. Falta de relación de causalidad entre' mala praxis
y daños ' ..!!!!....................................................
""',, 126

§ 157. La relación médico paciente patemalista 126

 fNDlCE GEN'ERAL :XIX
§I 158" El principio de' autonomía en la relación médí-
co-pacíente """"""...,,'.'.".."....
'""". 'lO ,,. •• ," .' • " .. '•• ' ... ,..' ....... " " .. ,. " " " .... " • " • " .. " • " " " • .. 126
§ 15'9. La ley 26.,529 regula los derechos del paciente 127
§I 160. El Código Civil y Comercial 128
§ 161., Derecho personalísímo y obligatorio " "................. 130
§..' 1.6·2~._1 Res
____p onsabilid
__ _ a d p-or _a __aa dee e ons
__ falt entím
__ _en íe no,
_m_en -.-n-
_, CO__
sentimiento incompleto o fundado en ínformacíén

§ 163. La prueba, del consentímíento Informado " ". 132

CAPfruLo X

ACCIDENTE DE, TRÁNSITO

A) EL CÓDIGO CIVIL, y COMERCIAL

§I 164. Nuevo régimen en materia de accidentes causa-

dos p'or automóviles .' ' '.'..'..'.' '............................ 133
§ 165., Nuevo,régimen en materia de transporte 134 niíUliUUiíni!

B) lA, RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES DE, TIÚ.NSITO

§ 166. Presuncién de causalidad, Colisión, entre roda-

dos .'"..j." .......ói' ...... ',j".,_
,¡¡.. ÍI j,j iI.j." ••".•
,¡¡'.'. j ,1'.,
•• ¡;. 135
j'¡¡ .,j '. ir j,. j, j!i" •• j." j;;." •• '1"ií.... " j

§I 167. Colisión entre rodados en una encruejjada con se,..

máforo .,. ",."."",. "'lO"'." '"
.,1'•• '•• '.',."" ". 1,36
'1"1 """"" 1 11.' •••••••• ""1".

§I 168. Colisión en una encrucijada sin semáforo. Prío-

ridad de p,aso .,.,... '11' •• '.....................................
'1 ""," .' •••• ". 136
,1 " •• '

§ 169. Colisión entre rodados que circulan por la misma

arteria "..,. " ,.11"" ••• '.'.'.'. l •• '.''"' ,1.11. 39 ' 1,I .1 lO".11'1••• " llí." ••• l ••• " ""..

§I 170. Colisión. con un rodado que 'invade la contrama-

§ 171. Colisión.con un rodado que' está girando 1............. 1.39

u......................................
§I 172" Colisión con 'UD vehículo detenido .... 140
xx fNDlCE GEN'ERAL,

§ 173. Accidentes donde intervienen motocicleta o bici-

cleta ' '.' '..' ' '............................. 14.1
§, 174. Accidente donde interviene un peatón .142
§ 175,. Accidente donde Interviene una ambulancia u 142
§I 176. Citación en garantía de la aseguradora ]44

,UBERTA'D .DE,PIlENSA

A) LmBRTAD DE PRENSA Y DERECHO AL RONOR

§I 177. Introducción ......'..'....'.'..'.'.'..'.'..'.'....'......................................1,45

§ 178. El derecho al honor y la libertad de prensa 1.46
§ 179. Los delitos contra el honor en el Código Penal um 147
§I 180. Los daños al honor en el Código Civil y Comer-
cial ~..~íO";o." ~o;."""" ••• ,... " ".;0 ""
.'0 'O".. , '•• '.' •• ,," '•••• ,~ ..... " •• ,. "'.'í' •• '... " 0; .... " .. " .. """ .. " 148
§I 181. El reporte fiel o doctrina "Campíllay" 148
§ 182. ,La doctrina de la real malícía " "" ' m ••••••••••••,. 149
§ 18,3. Los juicios críticos y de valor ,.."..,.."~,, ~ I............. 150
§I 18,4. Derecho de réplica "'11,•• ,'''.,•••'.'•••'.' '................. 1.52,

B) :LmERTAD DE PRENSA y DERBCH,O A. LA INTlMmAD

§ 185. 'El derecho a, la íntírnídad y la libertad de prensa ¿ 1.53

§ 186. La protección de la íntímídad de una persona pü-
blica "'.. Í! " .. ,",.. l·. '"'""1.." •• '•••" '" '" " .,1",0,., " '",,, ' '.. " "."" ".'.. 155
§, 187. El caso "Ponzetti de Balbín" u............... ,1I, " ]56
§ 188. Límites al derecho a la intimidad "".." "". 158
a) Renuncia expresa o tácita del derecho a la íntí-
midad ' ' " ' ' , 158
b) Concurra un interés superior 159
e) Relación. con la función .' ".' " ".. . . 159
d) Que el hecho se haya producido en un lugar
público lO lO'."lO Oo...
'••••• ' ••• '. '•• '•• ' .'.' •• ' " " ,•• " ••••• " " •••••••••• 1.59
 íN:mCE GENERAL :XXI
§ 189. La real malicia y el derecho a la intimidad .. un..... 159
§ 190. Síntesis .'." ' '.'..'..,.,
.., "..'.' '..' '....... 160

RESPONSABILIDAD POR ACCIDENTES

RELACIONADOS CON EL :DEPORTE

A) REsPoNSOJLID.Ul DE LOS DEPORTISTAS

§ 191. Responsabilidad por daños causados durante la

práctica de U'D deporte '..' '..' '.". .' "....... 163
§ 192. ,Asunc,ió,nde riesgos .'.', ""." '.,..................... 164
§ 193., Deportistas "amateurs" o profesionales ,'"' ..'.. 165 u •• "...........

BI) REsPONSABIUDAD DEL ORGANIZADOR

DE ,ESPEcrACULO DEPORTIVO

§ 19,4. Daños sufridos por los espectadores .....,.. .,._u.............. 166

§ 195. Responsabilidad de ]a Asoclacién del Fútbol Ar-

'RESPONSABU,:IDAD :DEL ESTADO

A) ANTECEDENTES

§ 196. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi-

cia de' la Nación , ,..,'''.' ' ~ '.,', ' '.................17'5
§ 197. El Anteproyecto del Código Civ:ily Comercial y su
modificación ... I.!!!! .. !!!!!!!!!!,!!!!",.!!",
......... ~·!! .... "!!!!.... ,, ... !!!!.... ,,!!.!! ..'..'..... "!!"" ..!!!!... "",, 176
XXII íNDICE GENERAL

B) NUEVO ÚGBlEN

§ 19 8. La responsabilidad del Estado y de los funciona-

1

rios 'públicos,dejé de ser regida por el Código Civil

Y' Comercial , '..'..' '.' , ' ' ' '..........177
§ 19 9. La responsabiliad del Estado" ¿del['lechopüblíco o
1

p:ri:vado? ,", ",".'.Oo",., '•• ' '•• '•••••• ".... 178

§ 200. La falta de servicio como factor de atribución,
objetivo de la responsabilidad del Estado por he-
chos 'jlícitos ' '.'..'. i '. 1" 18,0
I ,. i! ,. ' oi • 'í "!Í '.' •••• ¡¡, "

§ 201. La responsabilidad del Estado por actos lícitos ..... 181

,§ 202. La responsabilidad de los funcionarios o agentes
del Estado ' "'.' lO "' ' '. '." ,., ,., .. • • • • • ]',82
§ ,203.. L,a ley' 2.6,.9,4,4 ' íO.," .' oo '.' .. ' ••• ,.. 183
§ ,204. ¿lnconstitucionaUdad de la ley 26.,944 y de los ar-
tículos 1'765y 1766 del Código Civil y C:omercial?. 185
,§ 205. Síntesis de la responsabilidad del Estado ....'"...'.....
'.... 188

CAPITULO XIV

RESPONSABlLmAD' POR Ddo AMBIENTAL

A) 'CARACTERIZACIÓN

,§ 206. Concepto ,..~.." " '..'..""'.""""".'.'

" " ".."" " '.,.,
.. i•• '.'."" ".""" .191
,§ 20'7. Marco legislativo "'.. 11••• ,." .191
••••••••••••••••••• ,. '.'11 •• '.. '•• ' •• '11... '....

§ 208. Principios del derecho ambiental i... ul!i,j,.,;¡¡¡,.,............. 193

a) De prevención '.' ' "" ' '"'..'.'.'"",,....193
b> Precautorio ... ,U.H.;¡H'••••• '••••••••••••••• 193 , ••••••••••••• '••• '•• ·.'.........

e) De responsabilidad ' " ' " _"._ _ "'.'"".,' ' ' ","... 194

B) REsPONSABILIDAD' POR BAIlO AMBIENTAL

§ 209~..Definicl6n '."
..'..'.""" '.".'
..' ' ,.".. 195
 'NDIC:E GENERAL XXIII
§ 210,. Factor de' atríbucíén .."
1 '.'.•.,.,.,'.,.•..........................,..'.' 19'5
§ 211. Solidaridad ' ' '.'.'.' '.'.' ' '..'.' :195
§ 212,. Exlmente ................•.. " ".'.•.,.,.,
.•.'.,.'
.•............................ ,. 1[96
§ 213. Seguro ' ' '.•.' '..'.' '.... l'9[6[
§ 214. Legitimación activa '.n.'••••'••,,..,.,.'................................ 1'96
§ 215~ Facultades del magistrado, competente m 197 '

§ 2116. Medidas precautorias '.n'.'••[• .,. .., 1'9'7

§ 21'7. Valor de los dictámenes '""u'.'...' ., "" n.......... 198
§ 21.8. Fondo de Compensación Ambiental .." ' ' 198
§ 219~ La responsabilidad por daño ambiental en el Có-
198
§ 2201. ¿D1aftopunitivo en el derecho ambiental por ana ...
logf,a? "."'" ' '"".''.'".•..'.' ".." lO ••• '" " .'~ 198

[§ 221. '" ..
Oh~e'tlvo." "[..',,1"'.".'.'..[•• ,.'. ' ' . 200
,§ 2.22. Concepto de p1roceso índustríal "..".., ' 200
§ 223. Concepto de residuo industrial " " " .. 200
§ 2.24. Concepto, de gestión de residuos " ' 200
§ 225. Factor de atríbucíén '.' '.'.'.'
.••.'.' " ' 201
,§ 226. Limitación de las eximentes "'.'.',,' ,,.. 201
§ 227. Concepto die'generador '.. 'j"j'.' ' ¡¡¡¡................... 201
[§ 2,28. Responsabilidad del transportista " " "..... 20.1

ICAPtruLo XV

RESPONSABILIDAD POR oA&os

EN LAS RE'LACIONES ,FAMILIARES

§ 2,29. I:ntroducci6n ' ' ' ,,'.'."".'

.." ' 20,3
§ 230. Esponsales ' ' '.' ' '..'.'.............................. 204,
§ 231.. Nulidad del matrimonio, Derecho del cónyuge
Inocente .' ".."."".." "."".'.""..,.'.'•.'..[.'•."•".' " ".."".""" ,, ,2 05 1
XXIV fN'DIC:EGENE.RAL

§ 232~ 205
,§ 233. 207
§ ,234. N· ,,' -
__o reconOClmle'.nt,o··
e ,. _dte1hii
- _. ,.' t ' ---- .t _. - ,_.al
~_lJO ex rama nmORI"_ .'''!I;;' 209

Bibliografía. 211
 C:APtruLo PRIMERO

EL DEREeH,O DE :D~.ÑOS

A) .INTRODUCCIÓN

§ l. EVOLllCldltl. ~ En la primitiva comunidad, todo daño

causado a la persona despertaba en la víctima el instinto de
venganza, Era la ley del más fuerte.
Las primeras normas fueron muy rudimentarias, AsÍ.,
la ley de] talión (ojo pOI" ojo, diente por diente); por' ende, si la
casa. que construyó un arquitecto se cae, y muere el hijo del
dueño, la. solución era matar al hijo del arquitecto,
Este fue el período de la venganza privada; la principal fi-
nalidad era el castigo del ofensor y se olvidaba la reparación
del daño causado a. la víctima.
Después se admitió el perdón mediante la entrega por el
ofensor de una suma de dinero, Las composiciones eran pu-
ramente voluntarias.
Cuando, las organizaciones políticas se consolidaron y la
autoridad se afirmó" se vio la. necesidad de institucionalizar el
sistema de composiciones, haciéndolas obligatorias, para asegu-
rar la. tranquilidad pública, Este' es el período de la. campen-
sacian legal.
Un ejemplo de esta. etapa fue la ley Aquilia, de .287 a.C; ten
la cual se estableció la obligatoriedad de: que ciertos daños fue-
ran reparables por la entrega de una suma de dinero; pero so-
lamente cuando ellos eran en bienes. ajenos, tales corno anima: ...
les, esclavos. o cosas; por ejemplo, si se había matado al esclavo
de otro, la indemnización que correspondía era el mejor va-
2 OERECHO DE :oAJQOsEN EL CÓDIGO crvu, y ¡COMERCIAL

lor que este esclavo hubiera tenido en el mercado en el 'último

año. Posteriormente; la Ley de las XI][ Tablas demuestra una
transición" admitiendo tanto la compensación privada como la
legal',
En síntesis" los fundamentos remotos de la responsabilidad
civil y de la responsabilidad penal son comunes; la reparación
de los daños estaba teñida de venganza y de punición respecto
del ofensor.
El Estado al suprimir la venganza privada, se hace cargo
de la punición y establece mecanismos legales para. imputar al
ofensor un determinado daño,
El paradigma del derecho civil de que no hay reparación
del daño sin culpa pasó de los posglosadores al Código napo-
leónica, Vélez Sársfíeld fundó la responsabilidad contractual
'Y extracontractual en la culpa (arts, 511 :y 1109, Cód. Civil, res-
pectívamente),
La. responsabilidad civil aparecía, así, con el mismo fun ..
darnento de la responsabilidad penal; si no hay sujeto culpable,
no hay daño resarcible.
El reproche a la conducta del ofensor es el eje del sistema
de responsabilidad cívi],
Se debía establecer un comportamiento culposo .Y ese com-
portamiento debía ser imputable al responsable: el presunto
autor podía liberarse demostrando que no actuó con culpa.
A fines del siglo XIX; con la irrupción de la máquina, sur-
gen nuevos daños. E'~ perjuicio proviene del hecho de una
cosa y la prueba de la culpa del dueño o guardián de esta se
tornaba. casi. ímposíble para la víctima.
En Francia, el fallo "Teffame", de 1896; de la Corte de Ca...
sación francesa, estableció la responsabilidad por el hecho de
las cosas" desapareciendo 'la culpa del responsable, quien no
puede probar la falta de ella para eximirse.
La. responsabilidad por el hecho de las cosas no está fun--
dada en la culpa, sino que se funda en el riesgo creado por la
cosa, Se presume que' existe una causalidad entre el accionar
de la cosa y el daño; la exoneración del responsable' solo es po ...
síble si se rompe el nexo causal demostrando que el daño se
produjo por una causa ajena.

1: Bustarnante Alsina, Teoría general; p. 13 a 15.

 EL OERECHO DE DAÑOS 3
La responsabilidad por el hecho del dependiente tampoco
reposa en la culpa, sino en la garantía; se presume la respon-
sabilidad del principal sin que este pueda demostrar su falta de
culpa, sino solo el corte del nexo causal,
En nuestro país, la. ley 1.7.711 introdujo en e] arto 1113 del
CÓd.. Civil la responsabilidad objetiva del principal por d hecho
ilícito del dependiente (párr, I") y de] dueño o guardián por e:l
.. O nesgo
VICIO . ,', de
._,elas . ',',', ("parr.
_as cosas "':'", 2o' ,,' , ' 2a)
~ , parte _' ','.
En el Código Civil y Comercial se: mantiene la responsa-
bilidad objetiva por riesgo o vicio de las cosas (art. 17.57) y la
responsabilidad también objetiva del principal por el hecho del
dependiente (art..1753).
En Francia, el fallo "Fuentarh", de 1984, prescinde de la
ficción de la culpa de los padres, para. atribuirles una respon-
sabílidad objetiva. por el daño que causen sus hijos menores de
edad, bastando la prueba. de que el menor vive con ellos,
El art, 1114 del Cód. Civil todavía establecía una presun-
cíón de culpa iuris tantum en cabeza. de los padres, aun cuan-
do la doctrina y la jurisprudencia eran restrictivas para ana..
Iizar liberarlos de responsabilidad con base en la teoría de la
vigilancia activa. Actualmente, el art. 1755 del Cód. Civil y
Comercial determina que la responsabilidad de los padres es
objetiva,
La. ley francesa del 9 de septiembre de 1986,para las víc..
timas del terrorismo, organizó la indemnización de ellas me-
diante la creación de: un fondo de garantía para indemnizar
daños corporales, El responsable desaparece del sistema y es
sustituido por el Bstado.
Es por ello que Lambert Faivre, quien analiza estas trans-
formaciones, se pregunta si "elsiglo xx marca la edad dé oro y la
decadencia de la responsabilidad civil'",
Todavía no hay respuesta a este interrogante, aun cuando
el eje del sistema ha pasado de una deuda -en e] cual el eje
es, el reproche a quien actuó ilícitamente- a un crédito, bus,...
cando obtener una adecuada indemnización a la víctima de un
daño injusto,

971.
4 DiERECHO DE :oAJQOSEN EL cémco CIVIL y COM.ERCIAL
En la actualidad", quien sufre un daño causado injusta-
mente por otro pretende que le sea resarcido. Esta directiva
básica incide en diversos sentidos, en e] desarrollo de sistemas
para, prevenir los daños, en el factor de atribución de responsa-
bilidad, en la implementación de mecanismos especiales para
percibir la indemnización como la seguridad social y los segu-
ros, en la nómina de daños resarcibles, en la legitimación activa y
pasiva de la acción resareitoria, en la supresión en los distingos
entre daños reparables en la responsabilidad contractual y ex-
tracontractual, len la invalidez de estipulaciones eximentes o li...
mitativas de la responsabilidad o frustrantes del cobro de los
daños, en la facilitación de la acción tendiente a percibir la in ..
demnizacíón".
El resarcimiento de los daños por medio de la responsa ..
bilídad civil coexiste con otros sistemas para resarcirlos, aun
cuando hayan sido ocasionados por la propia víctima, que son:
a) el seguro individual; b) los seguros forzosos" complementa ...
dos con fondos de garantía para actividades de gran. siniestra-
lidad; e) la seguridad socia], financiada con aportes de obras
sociales y del Estado; ,d) daños asumidos por re} Estado, aun
cuando no sea responsable, y e) el sistema de compensación de
daños personales vigente en Nueva Zelanda.
Al respecto, Prieto Molinero ha. sostenido las ventajas de
este último sistema, que consiste en abandonar lisa y nana ..
mente la responsabilidad civil; fundado en que la Iitigacíón es
anacrónica, costosa e injusta.
El sistema implementado en Nueva Zelanda se basa en que
la comunidad en su conjunto cargue con los costos sociales
de los accidentes y que todos los que se vean afectados tengan
asistencia" sin importar la causa, tiempo o lugar. Esta asisten ..
cia incluye rehabilitación total y compensación real de las pér ..
dídas sufridas por las víctimas; todo ello mediante una. eficien-
te administración, tanto de la. recolección de los fondos como
del pago a las víctimas",
Este sistema cumple con la predicción efectuada por Lam-
bert Faivre, en el sentido de que en el siglo XX] comenzaría la

.3 Alterini~ Contornos actuales de la responsabilidad civil, p..20 y 21.

4< Prieto Molínero, .El sistema de compensacián de daños personales de
NU..eva Zelanda, Res, 2007-17.
 EL nERECHO DE. DAÑOS 5
lí .'~ dae 1a responsamnoac
d ecnnacson "vil" y 1a comumnac
bilíd d crvu id d rmpie-
l 1
mentaría otros sistemas para auxiliar a las víctimas.

§ 2,. PRlNClPtOS. - En el derecho de' daños" los más impor-

tantes son los siguientes.
a) BUENA FE. Esta puede ser buena fe creencia o buena fe
probidad.
La primera versa justificadamente acerca de la titularidad
de un derecho. La apariencia implica un estado objetivo del
que deriva el estado subjetivo de la creencia.
La buena fe probidad importa el comportamiento leal, ho..
nesto en la celebración y cumplimiento del acto y es;!,desde otro
enfo que, presupuesto del reconocimiento de ciertas facultades
o derechos subjetivos,
Este principio está consagrado. en el art, 9° del Cód ..Civil Y'
Comercial, donde se establece que los derechos deben ser ejer-
cidos de buena fe y que las conductas contrarias a este: princí ..
pío son ilfcitas.
El arto 10 del Cód, Civil Y' Comercial se refiere al abuso del
derecho" determinando que la ley no ampara el ejercido abu-
sivo de ellos, lo que se considera tal cuando contraríe' los fines
del
e orrdtenamíento
. .' ídi o exce
]Un.c_1CO , dra 1_os. 1'" .
ímítes Impuestos por 1la
buena fe" la moral y las costumbres"
Una forma de abuso del derecho es el abuso de una posi..
cíón dominante en el mercado, sin perjuicio de las dísposícío ...
nes específicas contempladas en leyes especiales, que viola el
principio de la buena fe (art. 11, Cód. Civil y Comerci al),
b) "~LTER[JM NON LlEDBRE"" Es una garantía de rango cons-
titucional que emana del art, 19 de la Consto; nacional: no se
puede causar un daño no justificados"
Este principio está consagrado en el art .. 1716del Cód. c¡,-
vi] y Comercial donde se establece que la violación del princi-
pio de' no dañar a otro, o el incumplimiento de: una obligacíén,
da lugar a la reparación del daño.
Es el fundamento de la antijuridicídad, conforme al arto
1711'del Cód, Civil y Comercial: cualquier acción u omisión que
cause- un daño no justificado es antijurídica.

s Fallos" 300::993.
6 OERECHO DE: DIAÑOS EN EL CÓDl(iO CmvIL y COMERClAL

e) PREVENCIÓ'N. En el moderno derecho de daños" se consí-

dera que ]05 daños deben ser evítados, para lo cual se desarro-
'.
11an sistemas . 1os y mecanismos
para evitar '..' juns'.'dí
aiccrona '1es ce
d
anticipación; o sea} de tutela, preventiva. Se procura una solu ...
ci6n ex ante".
El actual ordenamiento civil introduce la prevención como
una, función del derecho de daños; conforme al arto 1710 del
Céd, Civil y Comercial, toda persona tiene el deber de pre-
venir el daño, sea evitando causarlo, o sea adoptando medidas
para disminuirlo o no agravarlo, si ya se produjo. Además au ..
toriza al juez a adoptar medidas para prevenirlos.

§ 3. PRBSUPlJESrOS Son ellos;

,D11 LA RESPONSABILIDAD., -,
a) El incumplimiento objetivo, que consiste en la infracción
al deber, sea por incumplimiento de la palabra empeñada en
UD contrato" sea por la violación del deber general de no, cau ..
sar un daño injusto.
b) Un factor de atribuoíon; esto es una razón suficiente
para asignar el deber de reparar al sujeto síndícado corno deu...
doro Tal factor puede: ser objetivo o subjetivo.
e) El da:ño, que consiste en una lesión a un derecho o a un
interés no reprobado por la ley, ya sea individual o colectivo.
d) Una relación de causalidad entre el hecho y el daño; o
sea, que pueda postularse que el hecho es causa de tal daño?

§ 4. EL DEBE·eHO DE DJilÑOS 'TIENE RAlz CONSTlTUCIONAL.·~ La

Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reiterado que la re..
paración de daños tiene raíz constitucional, tal como lo hizo len
un grupo de fallos dictados el .5 de agosto de 1986'S. En uno
de ellos sostuvo que lila responsabilidad que fijan tos arts, 1109
y 1113 del Cód Civil solo consagra el principio general estable-
cido por el art, 19 de la Consto nacional que prohíbe a los horn-

6 Calvo Costa, La prevencián Y' ,e,lactual derecho de daños, ,ReS:, 2,014.-

portada.
7 AWterini Ameal - Lépez Cabana, Derecho de obligaciones, p, '171.
,y

8 CSJN 5/8/86, "Santa Coloma, Luis F.; y otros c/Ferroearrtles Argenti-

j

nos", lA, 1986,-IV..624'; íd, íd.., "Gunther, Fernando R. e/Estado nacional ,-Ejér..
cito argemino-", ED; 120,-52,4;; Id ..; ¡d.., "Luján, Honorio J., e/Estado nacional",
EDi, 120-536.
 EL nERECHO DE DAÑOS 7
bres perjudicar el derecho de terceros. El principio alterum
nom kedere, entrañablemente ligado al principio de la repara...
cíón tiene raíz, constitucional .Y la reglamentación que hace el
Código Civil en cuanto a las personas y las. responsabilidades
consecuentemente las arraiga con carácter exclusivo y exclu-
yente en el derecho privado, sino que expresa un principio ge...
neral que regula cualquier disciplina jurídíca'",
A ello se le ha agregado un concepto humanista del dere-
cho de daños, para concluir lo siguiente,
,a) El hombre es el eje del sistema de daños rel hombre
es eje y centro del todo sistema jurídico y en tanto fin en sí
mismo -rnás allá de su naturaleza trascendente- su persona
es,inviolable y constituye un valor fundamental con respecto a
lo cuallos restantes valores tienen siempre carácter instrumen ..
ta!"I:O).
,b) La indemnización debe ser plena, eindemnizar ,es exi...
mir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento,
lo cual no se logra si el daño o el perjuicios subsisten en alguna
medida"!'),
e) Vigencia del principio alterum non leedere C'los menos-
cabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador,
prohibidos por el principio alterum non kedere, deben ser in...
demnizados'P),
d) Frustación del proyecto de vida ("toda persona tiene
derecho a la satisfacción. de los derechos económicos y soda,..
[es indispensables para su dignidad y el Ubre' desarrollo de su
personalidad" por ello en la jurisprudencia de la Corte, no está
ausente la evaluación del daño como 'frustración del desarrollo
1
peno dte· 1·a. Vl
.Od··ia''''13) .
El Código Civil y Comercial reconoce la, constítucionaliza ..
cíón del derecho, privado al determinar, en su arto 1°, que su in ..
terpretación debe ser conforme a la Constitución nacional y los

9' CSJN~ 5/8/8,6" "Gunther, Fernando R. e/Estado nacional -Ejéricito ar-

genrino-", ED) 120~524"consíd, 14.
1.0 1::"-[-1-OSI
ra ·3·23···
-. - .-... -.,:...3229 ..,

1I Fallos, 268:112..
1.2 Fallos, 327:3753.
1.3 Fallos, 327;3753.
 OERECHO DE: DAÑOS EN ,EL CÓDI'GO CmVILy COMERCIAL

tratados en los que la República sea parte. Rivera destaca que

Alberdi ya sostenía que las leyes civiles no son sino leyes orgá-
nícas de las disposiciones de' la Constitución nacional 14 •

B) FUNCIONES, DI~rL,DE'RECHO DE DAÑOS.

'PRlNC,IPIO PRECAUTORIO

§ 5. ENUMBRACIÓN. - La doctrina considera que las funcio ..

nes del derecho de daños son preventiva, resarcitoria y punitoria,
El Proyecto de Código Civil y Comercial preveía estas tres
funciones en su arto 1708, pero fue modificado. El Código Ci-
vil y Comercial no contempla actualmente la función punitiva
y li . 1_as funci
urrnta runciones a resarcítorta y preventiva.
'1' • .'

§ 6.. FUNCIÓN- PREVEN'l'lVA. ~ la Corte Suprema hizo lugar

a una tutela anticipatoria, a, fin de condenar al demandado y a
su compañía aseguradora a pagar un monto para. adquirir de,..
mentes ortopédicos y otro, que se abonaría mensualmente,
para sufragar gastos de atención médica, antes de resolverse
la cuestión de fondo. Los fundamentos de la medida fueron la
insuficiencia de medios económicos de los padres de la vícti ..
ma, las carencias del hospital público zonal, la gravedad del
cuadro de salud de la joven y la demora, len el inicio del proceso
asistencial, terapéutico y de equipamiento ortopédico, con los
daños Irreparables que produciría mantener esa situación has-
ta el dictado de una sentencia defínítiva,
En el caso se afirmó que "una moderna concepción del pro-
ceso exige poner el acento en el valor eficacia. de la función ju-
risdíccíonal y en el carácter instrumental de las normas proce ..
sales, en el sentido que su finalidad radica en hacer efectivos los
derechos sustanciales cuya protección se requiere y en ese marco
de actuación las medidas que la naturaleza de la solicitada se
presentan como una de las vías aptas, durante: el trámite del
juicio; para asegurar el adecuado servicio de justicia. y evitar el
'ríesgo de una sentencia favorable, pero ineficaz, por tardía?" ..

[4Rivera, La constituciont2lización de,l' 'derecho privado, p" ,1

l'

[5 CSJN; 61121U; "P; H. P, Y otro clDi Cesare, Luis, A.., y otro s/art, 2,50"
CPCCN", Fallos, 3J4:1691, consíd. 12.
 EL UE:RECHO DE DAÑOS 9
El Código Civil y Comercial establece que es obligación de
toda persona: a) evitar causar un daño no justificado; b) adop-
tar medidas razonables para disminuir su magnitud (si dichas
medidas las adopta, un tercero, tiene' derecho a ser reembolsado
por las reglas del enriquecimiento sin causa), y e) no agravar e:I
daño, si ya se' produjo (art, 1710). Este deber está en cabeza
del responsable del daño y de la propia víctima cuya culpa. len
evitar el agravamiento de] daño incide causalmente,
Por ]0 tanto" el deber de prevención de los daños es exigi..
ble a todos aquellos que estén en condiciones de evitar los da ...
ños. Los obligados son las personas de quienes depende la po-
sibilidad de: evitación del perjuicio,
El contenido del deber consiste en 1rQsiguiente,
a) Evitar el daño. Esto incluye tanto el daño que no se
ha producido como el que está, comenzando a producirse. La
evitación del perjuicio no solo consiste en abstenerse de causar
activamente un daño, sino que se deben adoptar las medidas
razonables para evitar la. producción de aquel. La razonabi ..
lidad está ligada a. la eficacia del resultado y se vincula con la
proporcionalidad, Habrá. cumplido cuando las medidas adop-
tadas" de buena fe" y teniendo en cuenta las circunstancias,
sean adecuadas al fin propuesto, guardando proporción con la
naturaleza específica del daño y su magnitud.
b) Disminuir su magnitud. Si las medidas adoptadas dis-
minuyen la magnitud de un daño ocasionado por un tercero,
tiene derecho a que se le reembolse el valor de los gastos en
que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin
causa.
e) No agravar el daño ya producido. El sujeto obligado
si está. a. su alcance; debe levitar que el daño ya causado se
agrave, mediante las medidas razonables: por ejemplo, le debe,..
rá proporcionar a la VÍctima de un daño a la salud los recursos
para afrontar los tratamientos apropiados para. evitar la, agra-
vación de su dolencia.
A fin de hacer efectiva la tutela civil inhíbitoria, re! Código
Civil y Comercial establece una acción preventiva (arts, 1711 y
1712),en la cual deben darse los siguientes presupuestos.
a) La antijuridicidad, La. acción u omisión que amenaza
causar un daño debe ser injusta, por lo cual no podrfa parali ..
zarse un acto obrado en estado de necesidad. La, autorización
administrativa no es causal de justificación .
.b) La amenaza, del daño previsible, aun cuando todavía no
se: haya verificado.
e) Una relación de causalidad entre la acción u o:misión
antijurídica, que se pretende evitar y el daño que previsiblemen-
te amenaza.
d) Son legitimados activos todos aquellos que acrediten un
interés razonable en la prevención del daño, En el caso de los
derechos de incidencia colectiva. pueden accionar el afectado,
el defensor del pueblo, ONG, autoridades municipales, provin-
ciales o nacionales. El concepto es amplio, pero -si se preten ...
de una pretensión abusiva- se' podrá alegar abuso del derecho,
e) No hace falta alegar ni probar un factor de: atribución;
solamente que el daño sea. previsible.
f) La sentencia que admita la acción preventiva debe dís-
poner, a pedido de parte o de oficio, de manera definitiva o
provisoría, obligaciones que tiendan a obtener la finalidad co:n
el mínimo de restricción posible".

§ 7. ,FUNCIÓN PUNITIVA. - Actualmente, el Código Civil y Co-

mercial limita las funciones del derecho de daños a la resarcí-
toria y preventiva (art, 1708). Solo menciona la función puniti-
va para darle facultades al juez para reducir (art. 1714) o dejar
sin efecto (art. 1715) las condenaciones pecuniarias administra-
Uvas" penales o civiles respecto de un hecho que provoca una
punición irrazonable o excesiva.
La función punitiva se mantiene en el derecho del consu ...
midor (art, 52 bis, ley 24.24.0), que le permite al juez fijar daños
punitivos, como analizaremos inira, - Esta norma se ha aplica ...
do en un caso de daño ambiental donde se dijo estar "aplicando
analógicamente el art, 52. de la ley 24.240 y dicha norma al ta-
rifar el monto de la sanción ha impuesto un límite de,cinco mi ...
llenes de pesos (remisión al ¡.oc. b, art. 47)":17.
En el derecho anglosajón, el primer antecedente de: daño
punitivo, o punitive damage, fue "'Wilkes & Woods"'" en Inglete ...

[6 Segtd, "Respensabílídad civU" Fundón preren,nv1a", en Rivera - Medina

(dirs..)",Comentarios al' Proyecto de CÓdlgiO p. 1865.
J

1:1 CC'ivCom Junín, 1911lfl5, ReS', 2016:,-51.

 EL DERECHO DE D,AÑOS 11
rra, en el siglo XVUI, donde un tribunal fijó una suma de dinero
con el propósito de disuadir la ocurrencia de comportamientos
graves (en el caso, la afectación al honor' del rey Jorge JI y al..
gunos de' sus ministros por el per'iódico "Nord Bríton"), pero es
en los Estados Unidos de América donde: este instituto alcanzó
su máximo desarrollo,
La condena por daños punitivos tiene la doble finalidad
de sancionar al sujeto dañador, por haber cometido un hecho
p._arti.'~L
~.! ~ ctuilarmente
~_ ···.,.ra1ve·
g. y re.'p robable
_ e '..:-.de"proc
,y ;"_~ urar
.. .~ desterr . _ la
.~.~._r ar ' ..
eventual repetición de futuros procederes ilícitos parecidos me-
diante la disuasión o desanimando. al agente del daño.
Un leading case fue "Grímshaw v, Ford Motor Co,", de 1981.
Se trataba de una accidente sufrido por un modelo de auto..
[.-- óvíl
m, .'1. -el.. Ford ,t, - - ,q._. ue·.al
_ , ....Pí n.o . _ in' ..,e.. de'I.a._rs··ee. le pro.o
.. ,.cen ~,' V . có
e ..••
~ve·'r"a's·
.. se_ .•
quemaduras a una niña que se hallaba en su interior, compro-
bándose que dicho vehículo tenía una grave deficiencia cons-
tructiva en la ubicación del tanque de combustible que 10 ha,..
cía propenso a explotar e incendiarse. en caso de ser chocado
desde atrás y 10 más. grave es que la fábrica tuvo conocimien ..
to de: ello después de lanzarlo al mercado, pero no rescató las
miles de unidades vendidas por cuestiones económicas, El
trlbunal le atribuyó al fabricante haber incurrido en conscíen-
te menosprecio por la seguridad pública y lo condenó a pagar
US$,2..800,.000 por daños compensatorios y US$ 125.000.000 len
concepto de daños punitivos; posteriormente, se redujo la, con ..
dena a US$ 3..500.00018•
La. Corte estadounidense ha admitido la. constitucionalidad
de estos daños, pero su jurisprudencia ha tendido a 'morigerar
los montos fijados por los tribunales inferiores. El caso para-
dítígmattco
. f
_ue
,óI' '~B' 1:. o'f' N
:.M"W
•..
r tortnh Am .. ". v. G····
. ..:..~LerlCa ore, ,,' d..e' 119'9"'6'
~' '. El l·',
doctor Gore se consideró ofendido al descubrir que su vehículo
BMW recién adquirido había sido repintado por la empresa a
causa de una lluvia ácida que habían sufrido algunas unidades
y que no informaron a sus usuarios. La condena a BMW fue
de US$ 4..000 de daños compensatorfos y US$ 4.000. 900., 1

El tribuna] consideró que ese monto era groseramente ex-

cesivo y, por tanto, inconstitucional, violatorío del debido proce-
so. La Corte estableció pautas que servirían de guía a los tri ...

1.8 119 CaUApp Jd 757.

12 nERECHO DlE 'DAiilOs EN: .EL CÓDlGO emVIL.y COMERCIAL

bunales inferiores para graduar los montos: a) el grado de: re-

prochabilídad de la. conducta; b) la relación entre la condena de
daños reales y los daños punitivos, y e) una comparación con
otras sanciones",
Posteriormente, en .2008, en d. fallo "Exxon v, Baker", donde
se juzgó el daño ambiental causado por el petrolero Exxon Valdez,
que virtió cincuenta y tres millones de galones de petróleo -o
sea, un millon de barriles- frente a la costa de Alaska, fijaron
en concepto de daño punitivo la suma de US$ 5.000.000.000,
que finalmente fue rebajado a US$ 507.000.000" monto equi ..
valente al total de los daños compensatorios pagados-". .
En el derecho continental europeo se rechazaba casi uná ..
nirnente el concepto de daño punitivo, porque se consideraba
que la víctima estaba suficientemente, indemnizada con el re-
sarcimiento de los daños sufridos y que todo otro monto gene-
raría un ermquecimiento indebido.
Sin embargo, desde' 1947 Starck sostuvo que debía aplicar ...
se este tipo de daños en casos de dolo o culpa grave, cuando el
responsable'. a pesar de pagar los daños e intereses, obtenía un
margen de beneficios suficiente como para volver a cometer el
mismo o parecido ilícito. Lo denominó "culpa Iucratíva'?'.
El Anteproyecto de Código Civil francés denominado Pro-
yecto Catalá incluyó, en el arto 1371, la indemnización por da-
ños punitivos, aplicable al autor de una culpa manifiestamente
deliberada -una culpa lucratíva-, permitiendo al juez conde-
narlo por 10.sdaños y perjuicios compensatorios y por daños
punitivos, pudiendo distribuirlo entre el afectado y el Estado.
~,lney consteíderé
A l,JI respecto, V" , ' d,.
iero que esta ,. " a',bna pru dten-
.usposicion iI

temente la concesión de daños punitivos" si se probara. una cul ..

pa lucrativa; o sea una culpa cuyas consecuencias beneficiosas
para su autor no serían neutralizadas por una simple repara ...
ción de los daños causados",
En el Proyecto de Código Cívíl argentino de 1998, el arto
1587' establecía: "El tribunal tiene atrihuciones para aplicar una

UiJ517 US 559.
20 554 US 471. Ver Kelly, Los dañ'os pu.nidvoS' en el derecho de los
Estados Unidos de América, "Revista de Derecho de' Daños", 20~ 1·2·,3·04.
21 Starck, Essai, t .. I, p" 601.
22 De .Ángd Yágüez, LtJS daños pt.l.n.i'tivos !fU'! el' derecho consinental
europeo, "Revista de Derecho de Daños", 2011..:2,...24Ifi.
 EL DERECHO DE DAÑOS 13
multa civil a quien actüe con grave indiferencia respecto de los
derechos ajenos o de los intereses de' incidencia colectiva. Su
monto será fijado tomando en consideración las circunstancias
del caso, en especial los beneficios que aquel obtuvo o' pudo
haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asig-
ne:el tribunal según resolución fundada",
Ouiere decir que: a) era una facultad del tribunal a pedí....
do de parte; b) se aplicaba solamente en casos de grave índife ..
renda respecto de derecho ajenos; e) se incluía la afectación
tanto a intereses índivíduales corno colectivos; d) re! monto ten ...
dría relación con Ias ganancias de] dañador, y e) el destino de
la multa la. decidiría el juez.
Los daños punitivos, posteriormente, fueron acogidos en
la ley de defensa del consumidor (LDC)., El art, 52 bis ('IDaño
punitivo"), incorporado por la ley 26.361, establece: HAl provee-
dor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con
el consumidor, a instancia del damnificado, el juez pod:rá apli-
car una multa civil a favor del consumidor; la que se gradúa ...
rá en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias
del caso, independientemente de otras indemnizaciones que co-
rrespondan",
Según Alteriní, "es auspicioso que' se introduzca la noción
de pena civil en el sistema legal argentino. La. propicia la doc-
trina nacional. la he apoyado y sugerí su incorporación al Pro-
yecto de Código. Civil de 1998"2.3.
El arto 52 bis ha sido criticado por el alcance amplio con
el que ha sido legislado: Picasso ha llegado a. sostener que esta
norma es inconstitucional, porque: a) se contenta con el 'mero
incumplimiento del proveedor para la procedencia de: daños
punitivos, lo cual lesiona el principio de culpabilidad que rige
la imposición de sanciones de naturaleza penal; b) no tipifica
adecuadamente la conducta reprimida, ni los criterios que de-
ben tener para graduar la pena; e) consagra la responsabilidad
solidaria de todos los proveedores íncumplidores, 10 que viola".
una vez más" el príncipio de culpabilidad; d) dispone que la
pena es percibida por la víctima" 10 que lesiona el principio de
igualdad ante la ley, y e) su aplicación se efectúa en el marco

23 AltedD't Las reiormas a la ley de d'efensa de,l consumidor, LL, 2008~H~

1239"
14 DERHCHO D.iE uAAOS EN :EL comoo CML y COM.ERCIAL

del proceso civil, que no guarda adecuadamente' garantías pro-

cesales mínimas del derecho penal, como la presunción de
ínocencía'" ..
Para Alteríní, en cambio, los daños punitivos son multas cí-
vUes25,; por ende" no serían aplicables los principios del derecho
penal .El consenso dominante en el derecho comparado es
pacífico al sostener que este instituto solo procede en supuestos
de particular gravedad, calificados por el dolo. o la culpa gra-
ve del sancionado o por la. obtención de enriquecimiento inde...
bido derivados del ilícito. o, en casos excepcionales, por un abu-
so de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia
menosprecio grave por derechos individuales o de inciden:..
da colectiva". La jurisprudencia ha utilizado este mecanismo
para castigar abusos en materia de derecho de] consumo.
Los arts, 1708 y 1714 del Cód. Civil y Comercial deberían ser
reformados para incluir en el primero la función punitiva; como
había sido previsto en el Proyecto, y el segundo redactarlo de
modo similar al arto 1587 del Proyecto de Código Civil de 1998.,

§ 8. FVNCIÓN RESARC1TORIA. - La violación del deber de no

dañar a otro o el incumplimiento de una obligación da lugar a la
reparación del daño causado (art. 1716, Cód. Civil y Comercial).

§ 9. PRINCIPIO DE PR.ECAVCIÓN~ - Dicho principio fue consa ...

grado en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo de la Eco 92,!donde se estableció que, con la fínali ..
dad de proteger el medio ambiente, los Estados deben aplicar
ampliamente el principio de precaución cuando haya peligro
de daño grave e irreversible; la falta de certeza científica. abso-
luta no debe utilizarse corno razón para evitar la adopción de
medidas eficaces, en función de los costos¡ para impedir la
degradación del medio ambiente.
Este principio no está contemplado en el Código Civil y
Comercial, SiDO que se: introduce en el arto 4° de la ley general
del ambiente 2.5.67S, que lo define con una fórmula amplía (fa)...

24 Pícasso, LaS'funciones del derecho de daños" ReS, 2015,..l5.

23 Alterirri, Las reformas a. la ley de defensa del consumidor, LL" l008e
,B-12,],9.
26 SdgHtz - Pízarro, R,eformaS' a la !ley de defensa. de,l consumidor, LL;
2009·_:B-9 49"l
 EL DERECHO DE DAÑOS 15
ta de certeza científica o ausencia de: in formación: o sea, una
incertidumbre calificada).
Las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebra ..
das en Tucumán en septiembre de 2.011,concluyeron que "el
principio precautorio es un principio general del derecho de
daños que impone el deber de adoptar medidas adecuadas con
el fin de evitar riesgos de daños potenciales a la vida, la salud
y el ambiente",
La Corte Suprema. en el fallo "Salas", sostuvo que lila apli-
cación del principio precautorio -ert, 4°, ley 25.675- implica
armonizar la tutela del ambíente y el desarrollo, mediante: un
juicio de ponderación razonable, por lo que no, debe buscarse
oposición entre ambos, sin complementariedad, ya que la tu-
tela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el
contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que
puedan disfrutarlo las generaciones futuras'T',
En este caso" el tribunal dispuso el cese provisional de los
desmontes y talas de: bosques nativos en varios departamen ...
tos de la provincia de Salta" autorizados por la Administración
provincial, exigiendo que se realice un estudio de impacto am-
biental acumulativo respecto de ~as mencionadas autorizacío ..
nes en cuestión, en un plazo de noventa días ..
Los presupuestos fueron, por un lado, un riesgo, amenaza,
peligro. de daño grave e irreversible, y -por otro- la íncertídum-
bre o ausencia de información científica, en tanto que las con-
diciones de aplicación fueron: a) proporcionalidad o razonabí-
Iídad: b) transparencia; e) provisionalidad, y d) eficacia según
los costos.
El principio precautorio está dirigido tanto al Estado como
a los particulares.
En los lineamientos de) fallo "Salas" se advierte que uno
de los requisitos de aplicación de este principio tiene que' ser la
evaluación científica del riesgo; o sea que su ínvocacíón no debe
ser a la Iígera, sino sería, consistente, con prueba suficiente que
acredite el estado de incertidumbre o duda técnica.
,¿Cuánta evídencía es necesaria. para actuar? La incertí-
dumbre requiere determinar si al momento de tomar la decisión

27 CSJN, 2.6/3/09, "Salas, Díno, y otra c/provlncía de Salta 'y Estado

nacional" Fallos, 3,34:17S4,y LL, 2009-FA67.
1.6 OERECHO DiE :o~OS EN .ELCÓDKiO CML y COMERCIAL

existe falta, de conocimiento científico sobre la probabilidad de

un daño grave o Irreversible, y en tal caso ordenarse medidas
de investigación para reducír dicha incertidumbre'. Si se ago-
tan [as investigaciones, debería probarse, al menos, un escena-
rio en el que la actividad produzca un daño grave e irreversi-
ble, para descartar los supuestos inocuos.
Se considera que en derecho ambiental no alcanza con la
clásica prevención de daños, frente a situaciones de riesgo sa-
bido, conocido, real, cierto y comprobado de un daño temido"
sino que resulta necesario que el operador jurídico incursione
en el ámbito de la duda de la incerteza,
Se puede allegar e] principio de prevención frente a un ríes-
go cierto y el de precaución frente: a un daño incierto,
El principio preventivo y el precautorio son el fundamento
del derecho ambiental, que implica trabajar sobre las causas, :y
los problemas, tratando de evitar o impedir la degradación del
ambiente"
La mayoría de la doctrina considera que se invierte la
prueba o sea que se presume que quien desarrolla una actíví...
dad que pueda causar un daño ambiental grave e irreversible
es responsable y debe adoptar las medidas necesarias para evi-
tar la· degradación del medio ambiente hasta que demuestre, 10
contrario.
Es posible afirmar, a partir del fallo "Salas", que la Corte
Suprema articuló nuevos paradigmas del derecho administra ...
tivo y ambiental, al flexibilizar la fíccíón legal de:la presunción
de legitimidad y otorgar, en consecuencia" en virtud del princi-
pio precautorio, protección cautelar".

28 M: ,en
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n ·4··..·6·
I ~- -
'5 l.
 CAPITuLO II

ANTU'U'RIDICIDAD.
INCUMPLIMIENTO OBJETIVO

§ 10. CONCEP'TO., - En principio, toda acción u omisión que

causa un daño a otro, en su persona o en sus bienes, es Ilící..
tao Por excepción, atendiendo a circunstancias especiales, la
ley it justifica" aquella acción u omisión y la considera lícita l•
A partir del fallo "Santa Coloma", se consideró que el prin-
cipio alterum n011 kedere (no causar a, otro un daño injusto) tíe-
ne raíz constitucional (art, 19, Consto nacional)'.
El Código Civil y Comercial determina: "Cualquier accián
u omisián que causa un dalia a otro es antijurídica si no está
justificada" (art, 1711), debiendo leso entenderse: en sentido am-
plio, como comprensivo no solo de los actos humanos, sino
también de los hechos de animales y cosas,
La contradicción entre el principio de no causar un daño
injusto y la. conducta u omisión debe juzgarse al momento de
producirse el hecho" para no violar la órbita de libertad que ga-
rantiza el arto 19 de la. Consto nacional
Si existe una. e ontradiccéón, estaremos ante una ilicitud
objetiva.
Se entiende por incumplimiento, objetivo o material, la in-
fracción a un deber; su carácter objetivo deviene de que es una
observación primaria, sin entrar a analizar la subjetividad del
agente,

1, Orgaz, Las causas de ittst.ffic;aci(jn:~RCS, 2007..)18,5.

2 Fallos 300:99.3.,
18 DERECHO DE :o~OS EN EL CÓDK¡O CIDVILy COMERCIAL

Para Gesualdí, "la antijuricídad es siempre la contradíc-

ción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico
aprehendido en su totalidad. Es decir, incluyendo las leyes,
[as costumbres, los principios jurídicos que surgen del sistema
y hasta las reglas de: orden natural, La antijurícídad importa
un obrar violatorio del alterum non lcedere'",
Por ende" quien incumple una obligación ocasiona un ti
daño injustificado por acción u omisión es responsable (arto
1749, Cód. Civil y Comercial) y debe reparar el daño (art, 1716).
La. antíjuridicídad es independiente del factor de atribu-
ción; tan ilícito es el hecho dañoso ejecutado con culpa o dolo
(art. 1724, Cód. Civil y Comercial) como el daño causado por
el riesgo o vicio de una cosa. o por una actividad riesgosa (art,
1757. Cód. Civil y Comercial), o el incumplimiento de una obli-
gación de resultado (art, 172l, Cód, Civil y Comercial). Incluso,
es antijurídico el acto involuntario que causa daño, dado que
infringe el deber general de no dañar, aunque en este caso la in ...
demnizacíón se discierna por razones de equidad (art, 1750, Cód.
Civil y Comercial).

§ 11. ANl'.lJURlCtDAD NO ES IMPVTA.B\ILlDAD. ,_ Un determinado

proceder se declara ilícíto cuando contradice las reglas del or ..
denamíento, ,el juicio valorativo recae exclusivamente sobre el
acto u omisión, la culpa del autor es indiferente a ese respecto
y solo se toma en cuenta para discernir su responsabilidad" ..
La antijurícídad es independiente de la culpabilidad. La
Involuntariedad hace desaparecer la culpabilidad, en tanto que
la antijuridicidad solo desaparece ante una causal de justifica ...
cíón que torna el acto lícito",
Una. causa de inimputabilídad exime: al autor de un acto
involuntario de responder, aun cuando el acto sigue' siendo oh...
jetivamente ilícito.

3 Gesualdi, une la iantijuridi.cidad a las causales de justlficacíón", en

Bueres - Kemelmajer de Carhrccí (dirs.), RespOluabilidad por daños en el
tercer milenio, p., 143. .
4 Goldenberg, La unicidad de lo ilicito, Res., 1999...]001.
s Gesualdi, "De la antíjurídíeídad a las causales de justlñcacíén", en
Bueres ,~Kemelmajer de Carluecí (dírs.), Re,spo:t1'St1.bi.lidad por daños en e" tercer
milenio, p. 141',
 ANTIJURlDICIDAD, lNCUMPUMJENTO OBJETIVO 19
Un acto involuntario es ilícitamente objetivo, aun cuan-
do no se pueda. atribuir responsabilidad a su autor porque ha
obrado sin discernimiento, intención o libertad.
El acto involuntario, conforme al arto 2.61 del Cód. civil y
Comercial es el acto de quien carece de discernimiento, ya sea
porque: a) al momento de realizarlo estaba privado de la. razón;
b) es un acto ilícito de un menor de diez. años, o e) es un acto
lícito de un menor de, trlece años,
Aun cuando el hecho involuntario no sea imputable a su
autor, implica un incumpljmiento objetivo, dado que arrastra
la responsabilidad de las personas que tienen a, su cargo a la
persona sin discerriimíento, corno los padres. del menor (art.
1754" Cód. Civil y Comercial) el tutor o el curador del adulto
incapacitado (art. 1756).,
El Código Civil y Comercial considera que el acto realiza-
do por quien sufre una fuerza irresistible también. es ínvolun..
tarío y, por ello, no genera responsabilidad para. su autor. Sin
perjuicio de ello es un acto antijurídico y hace responsable al
que ejerció dicha fuerza (art, 175,0).
Si no hay terceros que respondan ni se puede imputar
responsabilidad al autor del acto involuntario, el art, 1750 del
Cód, Civil y Comercial permite al juez fijar una indemnización
por equidad, aplicándose las pautas del arto 1742,; o sea que: ten ..
drá en cuenta el patrimonio del deudor, la situación de la vícti-
ma y las circunstancias del hecho.
Con cita de la opinión de 'Otros autores, como Alterini, Mosset
Iturraspe, Goldenberg y Vázquez Ferreyra, Gesualdí comparte
el criterio de que la, antijurídicidad es independiente de la. cul ..
pabilídad. La involuntariedad hace desaparecer la culpabili-
dad, en tanto que la antíjurídicidad desaparece ante una causal
de justífícacíén",

§ 12. INCUMPLIMIENTO OBJETIVO .EN MA~TERJA CONTRACTUAL. ~ El

acto positivo o negativo que traduce la materialidad del íncum ..
plímiento de un contrato puede ser del mismo obligado, quien
debe responder (art, 1749, Cód. Ci.vil y Comercial), o de terce ..

'6 G.···esua,
- _ '. - ldi- 1" HU
_. e- }- .~.u'"
_a .an. lJun-'d-·· ida_- d_
_l,Cl_ a...
~ ,as - ~ ,. 1-: d
l' - _ causa_es
C'.~
. _e- JUS
"".stíf -:~,-'·6'"'n_n en
L_ICRCll jo
--

Bueres _,Kemelmajer de Carluccí (dírs.), Responsabilidad' por daños en~ el

teroer milenio, p. 147.
ros, dependientes o de los cuales se sirva para cumplir el con-
trato (p.ej., representante, auxiliar, tercero indicado), conforme
al arto 1753.
La. obligación asumida puede ser incumplida en todo oren
parte; solamente en el tramo del incumplimiento es antijurídico.

§ 13" -El ilícito penal

A,TIPIC1DAD DBL BseDO ,ILíClTO CIVIL.
requiere típicídad, mientras que el ilícito civil se caracteriza
por' su atípícidad, porque hasta con que el daño causado no
tenga justífícación, aunque no esté previsto por una. ley vigente.
El arto 1382 del Cód, Napoleón enuncia la 'regla neminem
ladere, al establecer la responsabilidad por todos los daños que
se ocasionen a otro. Es tan amplio que ni siquiera se admití ...
rían las causales de justificación. Se ha dicho que en Francia
existe un deber general de no dañar a. otro" pero esta afirma-
ción olvida que existen numerosos casos en los que está permi-
tido dañar a otro.
El Código italiano de 1942, en su arto 2043" identifica la
fuente de la [responsabilidad con el acto que origina un daño
injusto; la doctrina enseña que la ilicitud DO se debe referir
solo al daño, sino también al acto,
En cambio, el Código alemán ha tipificado rígidamente las
fuentes de responsabilidad civil. Los arts, 824 y 825 equipa-
ran la violación. de un derecho a la de la norma. que tenga. el fin
de proteger ese derecho.
En nuestro derecho, bastan la violación del deber de no
dañar a otro o el incumplimiento de' una obligación para que
surja el deber de reparar ..

§ 14.. Monas .DE OBRAR. ACTOS DE' ,COMISIÓN Y COMl:SlóN POR

OM1S'ldN. _,Según Díez-Pícazo, las acciones se equiparan con
las omisiones, al hablar del hecho ilícito generador de la respon-
sabílídad, y afirma que nada importa que se trate de un hecho
de comisión o de omisión, dado, que un delito o cuasidelito puede
consistir tanto en Ia realización de un hecho corno en su.omisión?
En los actos de: comisión, entonces, se prohíbe un efecto
(p.ej., matar), que se' puede provocar positivamente (le dio un
golpe) o negativamente' (lo dejó morir de hambre).

7 Díez-Pícazo, Derecha de daños, p. 94.

 ANTIJURlD1CID'AD. INCUMPLIMIENTO OBJETIVO 21
La diferencia entre los actos por comisión y los actos de
comisión por omisión es que en los primeros la infracción
se concreta mediante' un comportamiento positivo; los segun ..
dos versan sobre hechos negativos que no implican en sí mis-
mos una infracción pero son empleados como medios para
delinquir. En e-ste último tipo, e] agente crea o contribuye: a
provocar la situación de peligro que después produce el daño.
El citado autor sostiene que los actos de' omisión simple
solo son ilícitos cuando la violación del plexo, legal deriva len
una abstención. de hacer algo que la ley imponía realizar,
La omisión consiste en la no realización de una conducta
que le era exigible: en el delito de omisión simple la situación
de peligro no ha sido creada por e] omitente, con respecto a
quien resulta absolutamente extraña.
En el Código Civil anterior, el arto 1074 establecía que una
omisión era antijurídica solamente si la ley le imponía expresa ...
mente un deber de actuar"
En el Código actual esta norma ha desaparecido", y enton ....
ces la pregunta es si cualquier omisión simple es ant:ijurídica
porque viola el principio general de no dañar a otro,
Al respecto Pícasso admite que ,es necesario sentar ciertas
pautas razonables que impidan una. generalización desmedida
de iese deber de actuar que acabaría restringiendo la. libertad
individual, porque no es posible sostener que todos estamos
obligados" en todo momento, a evitar cualquier tipo de daños
a terceros, Para este autor, la existencia de un deber previo
de actuar debe ser evaluada en cada caso" sobre la base' de' las
pautas que proporciona el arto 1710 del Cód, Civil y Comercial,
norma que expresamente determina que ese deber incumbe
a toda persona "en cuanto dependa de ella' y hace referencia a
la adopción de medidas razonables para evitar que se produz-
ca un daño o disminuir su magnitud; todo ello en función del
principio de buena fe (inc, b)8.
Finalmente; se deben diferencíar los ilícitos por omisión;
que son antijurídicos, de' las omisiones culposas incurridas por
el agente en el curso de su actividad, al no adoptar las. precau-
cienes o diligencias que hubieran sido necesarias para que de
tal proceder no resultaran daños para los demás, Estas ami ..
22 OERECHO DE :OAÑOS EN EL CÓDIGO' CiML y COMERCIAL

síones están previstas. en el art, 1724 de] C6d., Civil y Comercial

al tratar los factores de atribución subjetiva ..

§ 15.. CAUSALBS DE. ./US'l'lFICJlcrdNo; - Son circunstancias que

Justifican una conducta que, de no haber mediado, sería ilíci-
ta. Las causas de justificación, por lo tanto, exduyen la ilicitud
de la conducta.
a) Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de dís ..
posiciones especiales" el consentimiento libre le informado del
damnificado, en la medida en que no constituye una cláusula
abusiva, libera de la responsabilídad por 'los daños derivados
de la lesión de bienes disponibles (art, 17'20, Cód. Civil y Co-
mercial),
,b) Ejercicio regular de un derecho (art, 1718, ínc, a, CÓd..
Civil y Comercial). Es frecuente que los sujetos perjudiquen
a otro en su obrar (p.ej., un abogado exitoso perjudica a otros
colegas, pero dicha ventaja no resulta de una violación de
la Iey o de una conducta irregular, por ende, su accionar es
Iícíto)",
e) Legítima defensa (art. 1718, Inc, b, Cód. Civil y Comer ...
cíal), propia o de terceros, por un medio racionalmente pro,..
porcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita
y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo" y su ...
fre daños corno consecuencia de un hecho realizado en Iegíti..
rna defensa, tiene derecho a obtener una reparación plena. La
defensa de un derecho injustamente amenazado constituye el
ejercicio regular de un derecho, incluso cuando se:obre en de-
fensa de la persona o derechos de otros".
d) Estado de necesidad (art, 1718, ínc, C Cód. Civil y Co-
1

mercial) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo

inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro
no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado
únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se cau-
sa. En este 'caso, el damnificado tiene: derecho a ser' indemní ..
zado en la medida en que el juez lo considere equitativo, Se
funda en el principio de conservación de bienes jurídicos, que
explica el sacrificio de uno menor en resguardo de otro mayor,

9 Alteríni ..Amea] ..López Cabana, Derecho de obligaciónes, p. 176.

U) Alteríní ,_Ameal- Lépez Cabana, Derecho de obUgadmu~s"p. 176.
 ANTIJURIDICIDAD. INCUMPLIMIENTO OBJETIVO 23
como sucede en re} derecho marítimo con la avería común o
gruesa, para alijar un buque en peligro",
Estas dos últimas causales de excusación incluidas en el
ordenamiento civil actual anteriormente solamente estaban en.
el Código Penal (art. 34, ines. 6 y 3~respectivamente),

§ 16. ,ASUNCIÓN La asunción de riesgos por

,DE ,RIESGOS .. -,
parte de, la víctima -,o sea; la exposición voluntaria a una situa-
ción de peligro- no justifica el daño ni exime de responsabili-
dad (art, 1719, G6d., Civil y Comercial).
No, obstante ello, por las circunstancias del caso, puede
llegar a constituir un hecho del damnificado que excluya total
o parcialmente la responsabilidad como eximente,
Por ende, el daño no estará justificado, aun cuando, la víc-
tima. se haya expuesto a. una situación de peligro" pero el juez
pue dee consioerar
consid que su conducta- h'a mcu
· idid . 1 o parcrai-
L o total . ]-1
mente en la causacíón de su propio daño"
La. asunción de riesgos, en síntesis; no constituye una cau-
sal de justificación y solo procederá la. exoneración del respon-
sable por corte' del nexo causal por el hecho de la víctima,

§ 17. PRELACIÓN NORMATIVA,. - La antíjuridicidad implica un

obrar víolatorío del ordenamiento jurídico aprehendido en su
totalidad. Es decir, Incluyendo las leyes, las costumbres, Ios
principios jurídicos que surgen de] sistema y hasta las reglas de
orden natural. A tal fin, es necesario conocer la prelación
de' las normas, en materia de responsabilidad civil que estable-
ce el arto 1709 del Cód. Civil :Y Comercial,
En primer término], las normas índísponibles de este Código
y de la ley especial, Después, la autonomía de la voluntad.
Posteriormente, las normas supletorias de la. ley especial y de
este Código.
Esta norma modifica el anterior art, 1197 del Cód. Civil,
que establecía. que las convenciones hechas en los contratos
forman para las partes una regla a la cual deben someterse
corno a la ley misma.
La fundamentación clásica de la fuerza obligatoria de los
contratos estaba. en la teoría de la autonomía de la voluntad,

1:1 Alteriru ,-Ameal- Lépez Cabana, Derecho de obUgacio,nes~ p., 177.,

24 OERECHO DE: DAÑOS EN EL Có:DIGO CmVlL y COMERCIAL

que implicaba que la libertad de: contratar no debía ser coarta-

da, pudiendo ~osinteresados hacer todo tipo de contratos, y los
jueces estaban impedidos de revisarlos.
Sin embargo, la evolución doctrinal y jurisprudencial des-
tacó el carácter relativo de los derechos subjetivos, al conside-
rar que la facultad de exigir el cumplimiento estricto, del con ..
trato no es absoluta" dado que para merecer el amparo lega],
7

su ejercicio debe ser regular, esto es, adecuado a los fines que
se han tenido al reconocerlo y con sujeción a los principios de
buena fe, moral y buenas costumbres, conforme a] arto 1071 del
Cód, Civil que establecía que los derechos deben ejercerse re-
gularmente". Por ende, ,en.el ordenamiento actual los jueces
pueden revisar los contratos, dado que las normas indispcni-
bles (buena fe, ejercicio regular de derechos" etc.) del Código
y de leyes especiales tienen prioridad sobre la autonomía de la
voluntad.

rz Lavalle Cebo, en Belhsseio (dír..),~, Zannoní (coord.), Código Civi'l" 't. 5"
comentarte al art ..119'1',p" 889 Y siguientes,
 CAPITuLo DI

A) ,FACTOU'S DE ATRIBUCIÓN
DE :RE,SP"ONSABILIDAD., OBJETIVOS VAlUOS

§ 18. El art, 1722 del Céd. Civil y Comercial

CONCEPTO. -
establece que el factor de atribución es objetivo cuando la cul-
pa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir' responsabí ..
Iídad, En tales casos" el responsable se libera demostrando la
causa ajena, excepto dísposíción en contrario.

§ 19. Recuerda Bustamante Alsl ...

OBUGAClÓN' DE' ,S6GVRlDAn6 -
na que fue la jurisprudencia de los tribunales franceses la que
estableció una obligación de: seguridad, incluida tácitamente,
con carácter general :y accesoria, en ciertos contratos, para pre ..
servar a las personas o a las cosas de los contratantes contra
los daños que les pudieran ocasionar len el cumplimiento del
contrato',
Esta obligación general de seguridad; impuesta de mane-
ra tácita como accesoria de otras obligaciones contraídas con..
tractualmente, hallaba su fundamento en el principio de buena
fe del arto 1198 del C6d,. Cívíl, Con base: en ella, se construyó
pretorianarnente una responsabilidad objetiva en la órbita con-
tractual y solo podía liberarse quien demostrara la existencia
de una causa ajena ..
La obligación de seguridad fue expresamente incluida len.
el derecho del consumo (art, 5°:, ley 24.240) y luego avalada

I Bustarnante Alsina, Teoria ,generQ:,I, p. 338.

2.6 OEREC'HO DE: oAlQos EN EL CÓDIGO' CiWIL y COMERCI:AL

por una. expresa previsión constitucional (art, 42, Consto na-

cional). Estas normas le: dieron a. la. obligación de seguridad
rango constitucíontal 'en el derecho de] consumo, aplicándose
incluso fuera de la órbita estrictamente contractual, dado que
la relación de consumo =delíneada por los arts 10 y 2°" LDC~
abarca también la. etapa. precontractual y la protección al usua ..
río, que equipara al consumidor,
Según la Corte Suprema", "entre el concesionario de las ru ...
tas y los usuarios se establece una. relación de consumo y que
la protección del derecho del consumidor tiene sustento en el
arto 33 de la Consto nacional. Que por ello el concesionario
asume la obligación de prestar un servicio. Que esta. califi-
cación importa que hay una. obligación nuclear del contrato"
constituida por la prestación encaminada al mantenimiento de
la ruta en todos sus aspectos y también, deberes colaterales con
fundamento ,en la buena fe (art. 1198, Cód. Civil). Entre estos
últimos existe un deber de seguridad, de, origen legal e integrado
a la relación contractual, que obliga. al prestador a la adopción de
medidas de prevención adecuada a 10.sconcretos riesgos exis ..
tentes en la ruta concesionada, en tanto, resulten
previsíbles'".
En otro fallo sostuvo que "la interpretación de la obliga ..
cíón de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte
de pasajero debe ser efectuada con sustento en el derecho de
seguridad previsto constitucionalmente para consumidores y
usuarios en el arto 42 de la Consto nacional'".
Asimismo entendió que "hay un deber de seguridad a car-
go, del tranportista que: asume la obligación de llevar sano y
salvo al pasajero fundado en el arto 184 del Codo de Comercio,
la empresa tiene la obligación de arbitrar los :medios necesa-
rios para que d. personal adopte las diligencias mínimas para
controlar que no viajen pasajeros ubicados en lugares peligro-
sos. Concluyendo que la interpretación de la obligación de se,...
gurídad que tiene causa en el contrato de transporte de pasaje-
ro debe ser efectuada con sustento en el derecho de seguridad
previsto constitucionalmente para consumidores y usuarios en
el art, 42 de la Consto nacíonal'",

2 Fallos, 329:4944 .
.3 "1:' "ll",os,
J··a "" 3"3o.'t
. ""JI" ""19 '.
' 's"

4< CSJN" 9f3110, "Uríarte Mart:t'nez" Sector V'í y otro e/Transporte Met.ropo-
litano Gral, Roca y otros s/da:ños,y perjuicios", FallO$J 33.3:203, y LL,~ 201O-.s~S8.,
 FACTORES DE ,ATRIBUCIÓN 27'

El Código Civil .Y Comercial no incluyó la obligación de

seguridad, porque la. unífícacíón de la responsabilidad 'toma
aplicables al ámbito del contrato las disposiciones referidas a
la responsabilidad <objetiva por riesgo o por actividad riesgosa
(art. 1757 y 1758)~con lo cual pierde interés seguir recurriendo
a la obligación de seguridad de resultado para objetivar la res-
ponsabilidad del deudor",

§ 20. arto 1723 del Cód. Cí-

OBLIGACiÓN DE ,RES,ULTADO. _, El
vil y Comercial establece la responsabilidad objetiva cuando de
las circunstancias de: la obligación; o de 10 convenido por Ias
partes, surge que el deudor debe obtener un resultado deter-
minado. El deudor debe cumplir, no bastando para eximirse
la prueba de la no culpa" solamente se libera si prueba el caso
fortuito o fuerza mayor (art, 1'7.30)., la imposibilidad de cum-
plimiento (art, 1732), el hecho del damnificado en la produc-
ción del daño, excepto que del contrato surja que debe: tratarse
de su culpa." dolo o cualquier otra circunstancia especial (art.
1729), o el hecho de un tercero, si reúne las caracteres del caso
fortuito (art, 1731).
EUo excepto cuando tenga lugar alguna de las siguientes
situaciones ..
a) Si ha asumido el cumplimiento de la obligación, aun cuan-
do ocurra un caso fortuito o ímposíbíltdad de cumplímiento
(art, 1733; inc, a; Cód. Civil y Comercial).
b) Si está, en mora, salvo que demuestre que esta era índí-
ferente para la producción del caso fortuito o fuerza 'mayor o
imposibilidad de cumplimiento (art, 17.33, inc, el.
e) Si una disposición legal establece que no se libera por
caso fortuito o fuerza mayor o imposibilidad de, cumplimiento
(art, 1733. ínc. b, Cód. Civil y Comercial).
d) Si el caso fortuito o fuerza mayor o la imposibilidad de
cumplimiento sobrevienen por su culpa (art. 1733, ine. d, C6d.
Civil y Comercial).
e) Si estaba obligado a restituir corno consecuencia de un
hecho ilícito (art, 1733" inc, ¡; Cód, Civil y Comercial).

5 Pícasso, El' ,(i'fl de la obl:ig,w'ió'H de ,segu.rida,d en €:l derecho comuH.,

L.Lonli:n,e. AR/DOC/298.3:t2015.
2.8 OERECHO DE:DAÑOS EN EL CÓDIGO CW[L y COMERCIAL

§ 21., RIESGO O VICIO DE' LAS COSAS., ~ El arto 1113, párr, 2.0,
parte 2a, del Cód. Civil presumía la responsabilidad del dueño o
guardián por los daños que: causen. el vicio o riesgo de la cosa,
salvo
a . . que
'. __ p"'ru:e.·b-e
__ _.la. _ culpa
_. _ de
__ la_ víctima
. c. .".a, de
__ un
_....tercero,
. __ _ _, o que..
ue

fue usada la cosa en contra de la voluntad expresa o presunta

(art, 1113, in fine) o el caso fortuito ajeno al alea propia de la
cosa (no estaba legislado). La responsabilidad objetiva en el
ámhíto contractual por daños causados por cosas riesgosas o
. .'
viciosas 1 Iimi
en el.cumpnrmento del con
te.. contrato ~ por '}
se regia bli ...
ta conga
. "" d íd d b ,..
cion ; e segun ta , que emana a pretortanamente __ del
'o'
!e_prmcipio
_. 'o .' I!

de buena fe (art, 1198).

a) EL El arto 1757 de este orde-
C6DIGO CIVIL y COMERCIAL.
namiento establece la responsabilidad objetiva por el daño cau-
sado por el riesgo o vicio de las cosas. Al unificarse las ór-
bitas de la responsabilidad, esta norma se aplica para hechos
ilícitos y para el ámbito contractual. Ella misma aclara que
no exime de responder la autorización administrativa para el
uso de la. cosa ni el cumplimiento de las técnicas de preven-
cíón. El arto 1769 aclara que para accidentes de tránsito se
aplica esta norma.
b) CONCEPTO .DE COSJI R1ES'GOSA o VICIOSA., Una cosa es des...
gosa cuando, conforme a las circunstancias; representa un pe-
ligro previsible, ya sea por su propia mecánica (p.ej., un arma,
un automóvil en marcha) o por la forma en que está colocada
(p.ej., una baldosa que sobresale). En este último caso se con ..
sidera que la cosa no es r'iesgosa per se" sino porque está vicio-
samente colocada, Una, cosa es viciosa cuando tiene un defec-
to que representa también un peligro (p.ej .., una lata de: atún len
mal estado no apta. para consumo).
Hay cosas que son notoriamente riesgosas o que tienen un
vicio que Ias torna peligrosas: es más complejo cuando las co-
sas son inertes y normalmente no representan un peligro, salvo
que por las circunstancias sean r'iesgosas, ya sea. para cualquie-
ra o para determinadas personas. Un pozo o una pileta sin
adecuada protección, son cosas inertes, pero representan un
riesgo, Una bolsa de nailon no es peligrosa per se, pero puede
causar la asfixia de un niño de corta edad. Un automóvil de...
tenido, en principio, no es una cosa riesgosa, pero si está sobre
una ruta" sin señalización suficiente, se convierte en un obstáculo
y, por ende, en una cosa riesgosa,
 FACfO,RES :DE ATRIBUCiÓN 29
La carga de, probar [que la cosa es, ríesgosa o viciosa recae
sobre quien la alega, en caso de que el demandado niegue tal
carácter (art, 1734" Cód. Civil y Comercial).
e) LEGITIMADOS El art, 1758 del Cód., Civil y Comer ...
PASIVOS.
cíal establece que el dueño o guardián son responsables, de
modo concurrente, por el daño causado por las cosas.
La norma define el concepto de guardián, que es quien
ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de
la cosa o quien obtiene provecho de ella (art. 1758, Cód. Civil y
Comercial),
d) .EXIMENTES.. El dueño y él guardián no responden si
prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expre...
sa o presunta (art. 1758; Cód. Civil y Comercial); el hecho del
damnificado que tenga. incidencia en la producción del daño
(art, 1729), el hecho de un tercero con características de caso
fortuito (art, 1731).,el caso fortuito e imposibilidad de cumplí-
miento, ajenos al riesgo de la cosa (arts, 1730, 1732 y 1733, ínc, e),
e) RESPONSABILIDAD DEL TITULAR REG1STRAL EN ¡\MiERlA., DE' AUTO"
MOTORES.. En esta cuestión rige el sistema, del decr, ley 6582/58,
que establece el carácter constitutivo de: la inscripción regís ...
tral: por lo tanto, la transmisión de la guarda solo produce
efectos entre las partes y frente a terceros a partir de la fecha
de su inscripción en el Registro de Propiedad Automotor. El
nuevo texto del art, 27 de dicho decreto, según la reforma in..
troducida por ley 22 ..977, estableció que se podía comunicar al
registro la tradición del automotor; o sea" efectuar la denuncia
de la transferencia de la guarda. Esta denuncia excluía la respon-
sabilidad del titular registral si había sido realizada antes del
hecho dañoso. En tal denuncia se debía identificar a la perso-
na a quien se le efectuara la tradición para liberar al titular",
En 1999 la Supre:ma Corte de la Provincia de Buenos Aires
estableció que el único medio para liberarse de Ia responsabili-
dad era la denuncia establecida en dicha norma',
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de: la Nación,
en mayo de 2002~ admitió que dicha norma. no excluye la posi-
bilidad de acreditar en juicio, de manera fehaciente, que el titu-

6 CNCmv, Sala D, 30/9/04, .LL~ 2005 ..A ..880.

1 SCBA., 31l8/99, LLBA, 1999-1119 ..
30 DERECHO DE :o~OS EN EL CÓDI'GO CML y COMERCIAL

lar registral ha perdido la guarda del vehículo con anterioridad

al suceso que genera responsabilidad",
Actualmente, d art, 1892¡ párr, 4°; del Cód, Civil y Comer ..
cial establece que la inscripción registra 1 es modo suficíente
para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas regís-
trables en los casos legalmente previstos.
Por lo tanto, el titular regístral del automotor es responsa-
ble' por los daños que ocasione" salvo denuncia de venta efec ..
ruada antes de producirse, 'el accidente' o que pruebe de modo
fehaciente que había transferido la guarda de aquel antes del
hecho Ilícito.

§ 22. ACDVIDADES' RlES'GOS~SIl ~ El arto 1.'757del Cód, Civil y

Comercial introduce la responsabilidad objetiva por las activi-
dades que sean ríesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su realízacíén.
El ensanchamiento de la responsabilidad objetiva en los
supuestos de actividades riesgosas o peligrosas contempla el
riesgo de actividad o de empresa y prescinde de la cosa como
presupuesto esencial para la imputación objetiva por el riesgo.
Al respecto, Galdós sostiene que "la actividad riesgosa o
peligrosa constituye' la conjunción de acciones; conductas" ope-
raciones o trabajos desarrollados por una persona, empresa
u organización económica que: (aunque de modo no excluyen..
te) puede estar vinculada causalmente con cosas o conjuntos
de cosas (máquinas, herramientas, aparatos; etc.) en las que el
riesgo (la inminencia del daño) o ,el peligro (la situación que
pueda. generar un daño), para sus propios dependientes o para
terceros, deriva de tareas, servicios" productos, sustancias o
prestaciones que' reporta utilidad para la sociedad y generan
para sus dueños o beneficiarlos un provecho. que generalmente
es económico, Esa actividad relacionada con el riesgo o peli-
gro conduce a imputar objetivamente el deber resarcítorío'",
a) LBGIT1MADOS PA.SIVOS. El art, 1758 del C6d. Civil y Co..
rnercial establece la. responsabilidad de quien la. realiza, se sir-

8 CSJN. 211S/02:." "Camargo Miartina,. y otro c/prcvíncia de San Luis

1,

s/daños Y' perjuicios", Fallos, .3.2,5::'1156" y RCS~ 200.3-32,2.

9' Galdós, Riesgo creado Y' acsividad nesgos.a. en: el Proyeoto, "Revista de
Derecho de Daños", 2012-3-362:.
 FACTORES DlE ATRIBUC.ION' 31
ve y obtiene provecho de ella" por sí o por terceros, excepto lo
dispuesto por la Iegíslacíón [especial.
b) :nros DB ,AC11V7DADES RlESGOSAS.. Pueden clasificarse como
sigue.
1) Por su naturaleza.
Son las intrfsecamente dañosas; tie-
nen un peligro en sí mismas (p,ej., explotación de' energía nu ..
clear o eléctrica),
2) Por los medios empleados. Cuando normalmente son
inocuas" pero adquieren peligro por el uso de mecanismos, ins-
trumentos o sustancias que son peligrosas per se o por el lugar
anómalo en que se' encuentran",
3) Por las circunstancias de su realización. Son aquellas
en las que, no obstante no revestir un peligro regular o cons-
tante." las modalidades de tiempo, lugar y persona las tornan
peligrosas (p.ej., el trabajo en la construcción o en obra) I 1",
Una actividad no es ríesgosa po:r la mera posibilidad de:da ...
ños, sino que el peligro debe ser previsible, con un alto grado
de probabilidad de causar daños a terceros,
e) EXIMENTES. Son: 1) hecho del damnificado (art, 1729,
Cód. Civil y Comercial); 2) hecho de tercero con. caracteres del
caso fortuito (art, 1731)~y 3) caso. fortuito o imposibilidad de
___m-p ir
cu _,ffiL
'l, __o, síem
ientc SL~~ _pe q
-e oue _s y_a URna e0 mtimg_n_L_
n-cO <O_0,nstitir re rcia
'1' c-

propia de la actividad (art, 1733. inc, e).

No es eximente la autorización administrativa para la reali ..
zacíón de la. actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de
prevención (art, 1757, párr, 2°, Cód. Civil y Comercial).

§ 23., DAÑos CA.VSADOS POR .ANIM.ALE.S. - Se rigen por los si...

guíentes principios.
a) FACTOR DE A,TRlB'UC1Óf'/r; En el Código Civil se diferenciaba
entre animales domésticos y feroces (art, 1124), siendo la res-
ponsabíhdad subjetiva para los primeros y objetiva piara los fe,..
rocles ..

CNCiv, Sala H, 2915/97~ .LL" 1999~C~722.

1,0
u TS Córdoba, Sala CiV'Com" 6/'9/04" liArías de Fernández, Blanca el
Tagle y Cía. SA'~;,citado por Galdés, ,Ries:go creado y ,acti:v:idad riesco'sa en el
Proyecto, "Revista de Derecho de Daños", 2012~3...36J,..
32 OERECHO DE: DAF40S E.N EL CÓDKiO CIDVILy COMERCIAL

El art, 1759 del Cód. Civil y Comercial equipara el daño

causado por animales" cualquiera que sea su especie, al cau ..
sado por cosas ríesgosas o peligrosas (art, 1757)~estableciendo
re·'",
, sp-·Q·'··,n' sab oílid a--d o'·,'b!e"tiva,
e .. ' ".', .. ,. ~., ",
b) L.EG1TIMADOS' PASIVOS. El primero de ellos les el propíeta-
río; esto es, el que tenga la posesión del animal, salvo en el caso
de los caballos pura sangre de carrera, cuyo dominio debe ser
inscripto en un registro] conforme a la ley 20.738,. Quien ale-
gue tal carácter deberá demostrado. Si el animal perteneciera
a varias personas, todas deberían responder solidariamente.
También lo es el guardián, el que se sirve del animal. El
propietario se libera si demuestra que la guarda del animal fue
cedida de. modo permanente; si no, ambos son responsables de
manera concurrente ..
El animal abandonado no libera. al dueño, si fue la razón
por la cual el hecho acaeció".

§ 24,. EQUIDAD,. - La ley 17.711 había introducido la.indern-

nizacíón por equidad (art, 907, Cód .. Civil), permitiendo que se
fijara una indemnización por daños causados por actos invo-
luntarios, en los cuales el autor no era responsable ni había un
responsable 'indirecto (p.ej.., padre o curador).
Actualmente, en caso de daños causados por actos involun-
tarios" si no hay terceros que respondan, el arto 1750 del Cód.
Civil y Comercial le permite al juez fijar una índemnízacíón
por equidad" aplicando las pautas del arto 1742;: <O sea que el
magistrado podrá fijar una indemnización teníendo en cuenta
el patrimonio del deudor, la situación de la víctima y las cír-
cunstancias del hecho, Esta norma es similar al arto 90'7 del
C6d. Civil, pero agrega como requisito que se tomen en cuenta
las circunstancias del hecho ..

B) RESPONSABILIDAD :POR EL HECHO AJENO

§ 25. .RBsroNSABlUDAD .POR 'TERCEROS. - La doctrina comen-

z,ó a fundar la. responsabilidad del principal 'en.la culpa in.eli-

l2 Kemelmajer de, Carluccí, en Belhiscío (dir.) - Zannoní (ceord.), ,Código

Civil, 1..• Sj' comentario al art, 1124" § 5; p,. 679.
 FACTO,RES DiE ,ATRIBUCIÓN 33
gendo in vigilando, hasta Ilegar al actual concepto. de garan-
>O
tía, que: reconoce el factor objetivo de responsabilidad y la. inex-
cusabílídad del principal
a) ANTECEDENTES.. La relación de: dependencia o subordina-
ción se manifiesta por medio de dar órdenes. o instrucciones
acerca. de la manera como deben cumplirse las funciones. Ese
derecho de dar órdenes es el que origina la autoridad y la
subordinación. Lo tipifican te es el derecho de darlas, aunque
de hecho no se haya dado ninguna orden ni, el comitente haya
ejercido su autoridad!',
El Código Civil, len el art. 1113, párr, l°" establecía la res ...
ponsabilidad del principal por "los daños que causaren los que
.. bai
están d
. lepen
~aJosu den
encía "_, E .
rsra una responsa. bílíd
I 1 ad o b~e·tlva"
...
basada en la garantía.
La doctrina se indinó por aceptar que el principal debe
responder por los actos que corresponden por su naturaleza
a la función que: le encomendó al dependiente, pero -ade:más-
por todos los hechos ajenos o extraños a aquella, en virtud de
que les la relación de dependencia la que brinda la ocasión o el
motivo para cometer un ilícito 0, de algún 'modo; facilita 'la 00...
misión",
En un fallo se dijo que el principal "responde en los tér-
minos del arto 1113 del Cód. Civil por daños ocasionados por
su dependiente mediante actos 0 hechos ajenos <O extraños a su
1

función -en el caso, el chofer de un colectivo que mata a un pa-

sajero que intentaba, viajar si abonar el pasaje- siempre que de
no 'mediar tal relación de dependencia no se hubieran podido
ejecutar" Is..
En síntesis, el principal respondía por los daños causados
por sus dependientes, aun por actos o hechos ajenos o extraños
a la función" siempre: que" de no mediar tal dependencia, no se
hubieran podido ejecutar,
En materia contractual" no existía ninguna norma que
estableciera la responsabilídad del deudor por el hecho de las
personas de las cuales se servía para cumplir la oblígacíón: la

II Kemelmajer de Carluceí, en Belluscio (dir~)- Zannoni (coord.), Código

Civil~ t.. ,5" comentario a~arto 1113, § 5, p. 434,.
1,4 Spota, El daño causado por el dependierue, lA, 1943..1...
386.
[5 SeBA" 16/2/00, LL.BA, 2001.-13.
34 OERECHO DE:'D~OS EN El CÓDIGO' CWIL y COMERCIAL

doctrina y la jurisprudencia crearon una obligación tácita de

seguridad que' responsabilizaba objetivamente: al deudor por
los hechos de los terceros, que utilizó para cumplir la obli-
gación asumida, fundada en el principio de buena fe en el
cumplimiento de los contratos que emana del arto 1198 del
Cód. Civil.
b) CÓDIGO La responsabilidad por el he-
CIVIL y COMBRCIA.,L,.
cho de terceros es regulada. por los art, 732 y 1753 del Cód.
Civil y Comercial,
En el primero se' establece el principio de equiparación: "El
incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para
la ejecución de obligaciones se equipara al derivado del propio
hecho del obligado".
El deudor responde por los daños que' causen los terceros
de los cuales se sirve para cumplir la obligación como si fueran
actos propios; demostrada la culpa de este, la responsabilidad
del deudor es objetiva e inexcusable (p.ej., un sanatorio es res..
pensable por el accionar de los médicos de los cuales se sir...
ve para cumplir las prestaciones convenidas con los pacientes;
probada la mala praxis, responde de manera objetiva).
El arto 1753 del Cód, Civil y Comercial establece la respon-
sabílídad objetiva del principal por el hecho del dependiente y
la equipara a la del deudor por el hecho de las personas de: las
cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones" cuan ...
do el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de la fun-
ción encomendada ..
En ambos casos" el arto 175<3de] Cód, Civil y Comercial
denomina al tercero "dependiente", y al que tiene la. autoridad
"principal ""aun cuando. se trate de los supuestos de la respon ..
sabilidad del principal por los daños que cause su dependiente
y de la del deudor por los daños que causen sus auxiliares; o
sea, las personas de las cuales se sirve para cumplir la obliga-
ción a su cargo.
La falta de discernimiento del dependiente no excusa la
principal (art, 1753, párr, 2° Cód. Civil y Comercial).
J,

La responsabilidad del principal es concurrente con la del

dependiente (art, 1753" párr, 3°~Cód. Civil y Comercial),
Demostrado, entonces, que el daño a la víctima se produjo
en ejercicio o en ocasión de las funciones encomendadas por el
 FACTORES :DE ,ATRIBUCIÓN 35
principal (o deudor) mediante un acto ilícito obrado por el de-
pendiente (o auxiliar) y existiendo relación causal entre el acto
de este y el daño ocasionado, la responsabilidad del principal
(deudor) es objetiva.
e) EXIMENTES. Son las siguientes,
1) Que: el hecho del dependiente 0 1 de) tercero no fuera la
causa del daño,
.2) Que no existía relación de dependencia ..
3'")1 Q
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encomendadas, ni siquiera en ocasión de ellas o con el cumpli-
miento de la obligación,
4) El caso fortuito o la.imposibilidad de- cumplimiento,
5) El hecho, del damnificado por la incidencia, en la. pro-
duccíón del daño,
6) El hecho de un tercero ,aj,enocon caracteres de caso for-
tuito.

§ 2i6., RESPONSABILIDAD· DE LOS' "ADRES POR. LOS D~OS QUE'

CAUSEN ,sVS HIJOS MENORES' DE ,BDA.D'. - La responsabilidad
de los
padres por los daños causados por sus hijos menores de edad
es también una responsabilidad por el hecho de un tercero. Al
principio; se fundó en una culpa in vigilan do, por considerar
que" mediante una correcta vigilancia .Y educación, se impedí ..
ría que los hijos causaran perjuicios a terceros.
a) FUNDAMENTO. La ley presumía. la culpa de los padres,
por no haber cuidado adecuadamente a sus hijos, impidiéndo-
[es que causaran daños a terceros,
Esta doctrina subjetivísta fue reemplazada pOI' la noción
objetiva de garantía o del fundamento económico; se trataría
de buscar un responsable solvente frente a. quien ha sido vícti-
ma de un daño injusto.
La. responsabilidad de los padres sería la única garantía
de que dichos daños fueran reparados, Otra posición, similar,
encuentra fundamento 'en la patria potestad en sí misma".

1,6 Kemelmajer de Ca rluccí, len Belluscío (dír.) ,~Zannoní (ceord.), ,Código

Ci'Vil~ t, 5 comentario al arto lU4~ § 4" p. 593.
J,
36 OERECHO DiEn~os EN:EL CÓnIOO CML
I y COMERCIAL
El arto 1114 del GÓd. Civil presumía la. culpa de: los padres,
pero les permitía liberarse demostrando su no culpa: o sea, que
les fue imposible impedir el daño, aunque hubieran tenido una
vigilancia activa sobre sus hijos.
b) EL CÓDIGO C1VlL y COMERCIAL.. La responsabilidad de los
padres es objetiva. y son solidariamente responsables por los de-
ños causados por los hijos que se encuentran bajo su respon-
sabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la
responsabilidad personal y concurrente que: pueda caber a los
hijos (art, 17·54.,Cód, Civil y Comercial),
O sea, demostrado que el hjjo, menor de edad, no emane¡ ..
pado, es responsable de un. daño no justificado a un tercero, la
responsabilidad de los padres es objetiva e inexcusable, salvo
que el hijo esté transitoria o permanentemente bajo la vigilan ..
cía de:otra persona.
El art, 1754 del Cód, Civil y Comercial establece la. respon-
sabilidad de los padres por los daños que causen los hijos bajo
su responsabilidad parental y que habiten con ellos,
Si los padres no conviven, por divorcio o nulidad del ma ..
trímonio, la responsabilidad se mantiene. La ley presume que
los actos realizados por uno de ellos cuentan con la conformi-
dad del otro (art, 641, ine. b, Cód ..Civil y Comercial),
En caso de muerte', ausencia con presunción de' fallecí ..
miento o privación o suspensión del ejercicio de la responsa-
bilidad parental (art, 641; mes .. b y C¡ Cód. Civil y Comercial),
la. responsabilidad será del otro progenitor. Salvo este último
supuesto" los padres son solidariamente responsables entre sí y
concurrentemente con su hijo, si tuviera más de diez años.
Los progenitores no se Iíberan, aunque el hijo menor de
edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de: una
causa que les les atribuible (art, 1755, párr, 2°,.Cód. Civil y Co..
mercíal).
e) RESPONSABIL.IDA.D PA.RBNTtU DEL PROGENITOR A.'-F1N~ El Código
crea la figura del progenitor afín" que es el cónyuge o convi-
...- ,-- d'e- uno
viente - - 1-os- .-
_.. - de pr,o·g. enítores
_. _ ,_. q_,_
..ue
__ está
_. __. a_. C,"C
_aL --g;.-
o..del J, q..
- - h íjo ue····
-.-.
en caso de muerte, ausencia o incapacidad del otro progenitor
puede asumir el ejercicio de: la. responsabilidad parental, jun..
to con el progenitor con quien convive. Este acuerdo debe ser
homologado judicialmente. La responsabilidad del progenitor
 FAC'fo.RES DE ,ATRlBUaÓ,N'

afín se extingue con la ruptura. de la convivencia. o matrimo-

nio, o por la. recuperación de la capacidad plena. del progenitor
que no estaba. en ejercicio de la responsabilidad parental (art,
675, Cód. Civil y Comercial) ..
El progenitor afín también puede ejercer la responsabili-
dad parental, si fuera delegado por su cónyuge o conviviente"
en caso de: que este no estuviera en condiciones de cumplir de
manera plena por viaje, enfermedad o incapacidad transitoria
y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por par-
te del otro progenitor. Esta delegación requiere homologación
judícíal, salvo que el progenitor delegante exprese su. acuerdo
de forma modo fehaciente, por ejemplo" mediante escritura pú-
blica (art, 674, Cód, Civil y Comercial).
En ese caso, el progenitor affn, que tiene el ejercicio de la
responsabilidad parental y convive con el menor, será responsa ..
ble objetivamente por los daños que este cause,
d) CAUSALES DB EXlMIelaN. Son las siguientes,
1) Desplazamiento de;la guarda. Los padres se liberan si el
menor no habitaba con. ellos y había sido colocado en un es..
tablecimiento bajo vigilancía y autoridad de ot.ro de manera
permanente, El progenitor que ha abandonado al híjo menor
mantiene su responsabilidad (art, 17.55" párr, 1°, Cód.. Civil y
Comercial), '
2) Mayoría de edad. La responsabilidad solo alcanza, a. los
daños que causen los menores de edad, que lo fueran al mo...
mento de causar el daño. El hijo es menor de edad. hasta los
dieciocho años (art, 25" Cód, Civil y Comercial),
3) Bmancipacion. Los padres no responden si el menor
es emancipado" por ejemplo, por Ia celebración del matrimonio
(art, 27, Cód. Civil y Comercial).
4) Relacián laboral. Los padres no responden por los da..
ños que el menor cause en su trabajo. bajo el control de otra
persona. En caso de duda, se debe estar a la responsabilidad
de los padres (art, 1755 in fine, Cód, Civil y Comercial).
S) Profesión. El menor de edad que tenga un título profe ..
sional habilítante para el ejercido de su profesión puede ejer..
cerla pOI" cuenta, propia" sin necesidad de autorización; tiene la
administración y disposición de los bienes que adquiera con el
38 nERECHO D.E::O.AÑOSEN EL CÓDmO CML y COMERCIAL

producto de su profesíón (arts. 30 .y 1755 in [ine, Cód. Civil y

Comercial).
6) Contratos, Los padres no responden por los daños que
cause: el íncumpllmíento de contratos válidamente pactados
por el menor, Este, a partir de los trece años, está capacitado
para realizar actos lícitos (arto 261 y 1755 in fine, Cód, Civil y
Comercial),
7) Otras causales de extincién de la responsabilidad. Ellas
pueden ser muerte, ausencia con. presunción. de fallecimiento o
prrvacion O suspension d-·_,el'1 eJerCICIo.
-- • . "'. . - •. 1''. •• d e- 1-a responsa b1"le 1ld a-_pa-
~i
d
rental (art, 641, íncs. b y e" Cód. Civil y Comercial),

§ 27~ OTROS RESPONSABLES POR. TERCEROS. - Los tutores :y cu-

radores son responsables como. los padres por el daño que cau ..
sen quienes estén a su cargo (art, 1756, Cód. Civil .Y Comercial).
Sin, embargo, el factor de atribución es la culpa, dado que
se les permite liberarse si acreditan que les ha sido imposible
evitar el daño; tal ímposíbilidad no resulta de la mera circuns-
tancia de haber sucedido fuera de la presencia (art. 17561, Cód,
Civil y Comercial). El factor de atribución. es subjetivo, pero la
culpa se presume iuris tantum.
En caso de personas internadas, el establecimiento solo
responde por Ia negligencia. en el cuidado de quienes, transi...
toria o permanentern ..ente, han sido puestos bajo su vigilancia
y control (art, 1756; Cód. Civil y Comercial), O sea que el fac ..
tor de atribución es subjetivo y el que la alega tiene la carga de
probarla (art, 1734)..

§ 28. .RBSPONSAB1L1DAD .DB LOS .PROPIETARIOS DE.'BSTA.BL.ECIMIEN"'"

ros BDVCATIVOS'. - El arto 1767 del GÓd. Civil y Comercial estable-
ce que el titular de un establecimiento educativo responde por
el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad
cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autori ..
dad escolar"
Esto incluye los daños producidos dentro del establecimien-
to, ,en el ingreso o egreso de: este" durante visitas o excursiones
realizadas a cargo del citado establecimiento.
Los alu mno s son menores de, edad basta, los dieciocho
años y esta norma no se aplica a institutos de nivel terciario o
uníversítarío.
 FACTORES m~ATRlBUCIÓN 39

La responsabílídad es objetiva y el titular del establecí-

miento solo se exime con la. prueba del caso fortuito; la ley lo
obliga a contratar un seguro de responsabilidad civil
El fundamento es la garantía, lo que significa que el alurn ..
no debe retirarse sano y salvo, y que' no debe causar daños a
otros alumnos, docentes o terceros,
Los requisitos son: a) que se: trate de un daño causado o
sufrido por un alumno; b) que sea menor de edad, y e) que se
produzca cuando el menor está bajo control de la autoridad
educativa de nivel inicial, primario o secundario.
El propietario del colegio es el único responsable objetiva-
mente, Si el daño fuera causado por un docente o a causa de falta
de vigilancia. de este, solo responderá si se prueba su culpa,

e) RES.PONSABILIDAD COLECTIVA

§ 29. INTRODUCCIÓN .. ·~ Cabe

señalar que Kemelmajer de Car ..
lucci sostuvo: "En épocas primitivas existió una. verdadera res-
po:nsabilidad colectiva; era. consecuencia del carácter absorben-
te del conglomerado social (gnes., sippe, clan) sobre cada uno
de sus miembros. Por eso" producida la ofensa, la responsabí ..
Iídad se transmitía a. todos y cada uno de ellos, quedando solí...
dariamente expuestos a la venganza del grupo al cual la,víctima
pertenecía,
En un determinado momento histórico se' comienza a. per ...
mitir la entrega o abandono del ofensor como único medio de
sustraerse de la venganza; roto entonces el vínculo de solidari-
dad, la responsabilidad cambia de naturaleza, transformando-
se: de colectiva. o política en individual o jurídica?",
Es así como toda la evolución posterior del derecho, a 10
largo de los siglos, se. orientó hacia la, individualización y per-
sonalización del agente responsable.
La responsabilidad colectiva condujo a un conflicto valora-
tivo que conmovió la. base misma del sistema de responsabili-
dad civil, cuando ]0 importante era determinar la culpa del su-
Jeto; pero modernamente se considera que el fin del derecho de

l7' Kemelmsjer de Carluccí, en Belluscío (dír.) - Zannoní (coord.), Oídigo

Ci'Vil~ t.. 5 comentario al arto lU4~ § 2, p. 5'92.
J,
40 OERECHO D.iE:oAJQOSEN EL CÓDiJ'GO CW[L. y COMERCIAL

daños es la indemnización de los daños, causado 'injustamente.

lo cual impone la. necesidad de admitir la responsabllidad co ..
lectiva.
La. responsabílídad colectiva comprende los supuestos de
intervención de' causalidad alternativa, en tanto daño ocasiona-
do por un miembro de un grupo no identificado, y de interven-
ción de causalidad conjunta o grupal, cuando el daño es atri..
buíble al accionar peltgroso de un grupo como tal, no siendo
posible que' lo haya causado un solo individuo.

§ 30. ANl:ECEDBNrES ,DEL DERBCHO FRANCI1S., ~ Es muy inte-

resante el desarrollo de la jurisprudencia francesa, que: pode-
mos dividir en tres etapas, hasta la consagración legislativa de
este: tipo de responsabilídad en la ley de reforma al arto 340 del
Cód, Penal, del 4 de junio de 1.970.
Antes de 19.55~la jurisprudencia y la doctrina (Mazeaud -
Tune) era terminantemente contraria. a admitir alguna fórmula
que permitiera reparar re} daño sufrido por la víctima cuando
el autor no lera individualizado.
Desde 1955hasta 1966 la jurisprudencia se esforzó en encon-
trar una culpa común del grupo que sirviera. de fundamento
suficiente para imponer" a todos sus miembros, la obligación de
reparar el daño causado por autor anónimo, ASÍ, por ejemplo,
encontró culpa en el hecho o en la guarda de la cosa en común.
A partir de un fallo de la. Corte de Riom de 1966, confir-
mado pOI" la Corte de Casación, se admitió la condena a to-
dos los participantes; fundada en la equidad y el buen sentido,
por el daño cometido en el curso de una acción colectiva, en
la cual no fue posible determinar con certidumbre el autor del
daño. El caso fue el de un campamento escultista agredido
por una banda de jóvenes, donde uno de' los escultistas fue he-
rido por una. piedra. La pregunta que se planteó era si ea el
reproche o era por haber tirado la piedra o por haber partici-
pado en. una acción colectiva, que terminó mal.
Finalmente, este tipo de responsabilidad tuvo acogida. le-
gislativa en la ley francesa de reforma al Código Penal" del 4 de
. ·1".
JU 10 '.d el,'
. 1·9···-70· ; d·enornlna
I
'. d ,a vu
.. 1garmente
-.. lid·.e ·1····
os Ique :romp,en '.
,~I

Las figuras delictivas se configuraban. por 'la organización

y participación voluntaria; fuera en grupos de acción concer-
tada, o en reuniones ilícitas de las que resultaran daños corpo-
 FACTORES m~,ATRIBUCIÓN' 41

rales o materiales, :Y del hecho de introducirse en una reunión

lícita. para provocar desórdenes y violencias. La sola circuns-
tanda de: hallarse vinculado al, grupo daba nacimiento a. la
responsabilidad civil solidaria de quienes hubiesen sido conde-
nados en sede penal, No era necesaria la individualización
del autor del daño: más aún" resultaba indiferente que se íden-
tifícara al causante.

§ 31. ANTECBDENTES EN NVESTRO DERE.CBO~ -La responsabí ..

Iidad colectiva, tuvo apoyo en nuestro derecho en la, norma del
art. 95 del cód,. Penal y en. el supuesto del arto 1119 del Cód.
Civil.
La. primera de: las normas incrimina al partícipe en una
riña o agresión en la que- tomaron parte más de dos perso-
nas, de la que resultó muerte o lesiones de autor desconoci-
do, si aquellas, hubieran ejercido violencia sobre la persona del
ofendido. Por lo tanto, la, condena penal hace cosa. juzgada
en sede civil, en la cual el condenado quedará caracterizado
como autor de la muerte o lesiones, aunque en verdad no lo sea,
La responsabilidad era solidaria porque: surgía de un hecho
Ilícito.
La segunda norma. contemplaba el supuesto de la respon ...
sabílidad de la totalidad de los dueños por los perjuicios cau-
sado por [cosas arrojadas o caídas desde los edíficios, mientras
no se pudiera determinar de dónde fue arrojada la cosa. Esta
era responsabilidad por autor anónimo; una vez identificado el
responsable'. los demás se liberaban.
Esta era. la única. hipótesis de responsabilidad colectiva
prevista en el antiguo Código Civil (art. 1119);la responsabili-
dad era simplemente mancomunada.
El Proyecto de Unífícación de la Legislación Civil y Comer-
cial de 1987 confinó al art, 1118la hipótesis de daños causados
por una cosa arrojada o- caída, dedicando el arto 1119 al daño
proveniente de la actividad de un grupo de índívíduos que sea
riesgosa para terceros, haciéndolos responsables y previendo la
líberacíón de quien demuestre que no participó [enla causacíén
del daño ..
Al respecto, Parellada sostuvo que el fundamento de la
responsabilidad estaba en el riesgo creado por la actividad C,O~
Iectíva y que e] presunto responsable podía eximirse probando
42 DIERBCHO .DE :DAiílOS EN EL CÓDJtGO CWlL y COM.ERCIAL

que no había participado del grupo o el corte del nexo de cau-

ialídad
sa 1 a· 18 .,

Por su parte" Zavala de González sostuvo que la respon-

sabilidad colectiva se basaba en la conformación de un grupo
que genera un riesgo. La causalidad en este supuesto es, con...
junta o común, porque' a todos se les reprocha haber partid,..
pado en el riesgo adscripto a la actividad grupal y solo puede
eximirse quien pruebe que no pertenece al grupo",

§ 32., RESE'ONSABILIDAD POR AUTOR ANÓNIMO. ,_ En la, Sección

,s,a del Cód. Civil y Comercial, que' se titula "Responsabilidad
colectiva y anónima", se establecen dos supuestos de responsa-
bilídad anónima (arts, 1.760 y 1761) y uno de responsabilidad
colectiva (art, 1762).
En los dos primeros artículos Ia causalidad es disyunta o
alternativa y se presenta cuando, a raíz de falta de prueba, no
es posible determinar cuál de varios individuos es el autor de
un daño que intrfnsecamente reúne los requisitos necesarios
para ser resarcible. Esta dificultad probatoria obstaculiza, por
ende" la reconstrucción de la. relación de causalidad" El pro ..
blema consiste en establecer sil producido un daño, y ante la
carencia, insuficiencia o imposíbllidad de prueba para indlvi...
dualízar a un responsable singular; es posible: condenar a. ~e,..
sarcir =por responsabilidad colectiva- a cuantos hayan tenido
alguna vinculación acreditada. con las circunstancias de tíern-
po o lugar de las cuales derivó ese perjuicio. Es claro que la
dificultad probatoria debe estar referida solamente a la ídenti...
ficación del autor material, o del dueño o guardián de la cosa,
pues es imprescindible la acreditación de que' el daño lo ha
causado alguno de:entre varios individuos determínados'",
a) COSA,S A.RR:OJADAS o CA.1DAS DESDE UN EDIFICIO., El a:rt. 17601'
del CÓd..Civil y Comercial contempla e] mismo supuesto que
el art, 1119 del Cód. Civil, estableciendo que si de una parte
del edificio se cae una cosa, o si esta es arrojada, los dueños
u ocupantes responden solidariamente por el daño que cause:

U~ Parellada ..Responsabilidad colectiva y daño anénimo, ReS; 2012-.5..

l'9 Zavala de Gonzalez, Personas} casos y COStlS en el derecho de daños,
p.179.
20 Aheríni - Ame'a.] - López Cabana, Derecho de obligacion,es, p. 814.
 FACTORES 'DE ATRlBUCJÓ,N 43
solo se libera quien demuestra que no participó en su produc-
ción. En el anterior arto 1119del Cód. Cjjvil~La.responsabilidad
era simplemente mancomunada.
El daño se produce, entonces, cuando una cosa cae desde
un edificio, sin la intervención del hecho del hombre, o cuando
es arrojada por una. persona. La norma establece la responsa ..
bílídad de todos los propietarios del sector o parte: del edífícío
desde donde se cayó o fue arrojada la cosa.
El consorcio de propietarios no es legitimado pasivo en el
caso del arto 1760 del Cód. Civil y Comercial, solamente, 10 sería
si hubiera provocado la caída de una cosa de uso común. Se-
ría una acción individual y se aplicaría el art ..1757.
Todo aquel que' pueda demostrar que no participó len la
producción del daño se exime de responder, Los dueños po ..
drán acreditar que el ocupante es una persona. distinta del pro-
pietario (p.ej., locador),
b) AUTOR ,ANÓN1M'D. Si el daño, proviene de un miembro no
identificado de un grupo determinado, responden solídaríamen ..
te todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que:no ha
contribuido a su producción. (art. 1761, C6d" Civil y Comercial).
El grupo debe tener algún grado de coherencia" no es una
mera yuxtaposición de: personas (p.ej., fe religiosa, equipo de...
portivo), Además, se debe identificar a los componentes. El
grupo en sí no es sujeto pasivo, sino sus componentes de manera
individual como parte del conjunto, pero no como autores indí ..
víduales del daño. El anonimato de la autoría es lo que obliga
a. responder a toda la colectividad.
El sujeto que íntegra el grupo solo puede eximirse demos-
trando que no contribuyó a la producción del daño. No basta
con.acreditar que no fue el autor del daño" sino que debe probar
que ni siquiera. ayudó en modo alguno a la consumación del
menoscabo",

§ 33. RBSPONSABIUDAD' COLE,tTlVA POR ,ACCIONAR DAÑOSO DEL

El arto 1762 del Cód..Civil y Comercial determina que,
GRlJPO.., -
si un. grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos

21 Alferíllo, RespansabUidad de los miembros del grupo, "Revista de Dereho

de Daños", .2015,..2...261.
44 DERECHO DE: o.AiiOS EN EL CÓDWO' CML y COMERCIAL

sus integrantes responden solidariamente por d daño causado

por uno o más de sus miembros, Solo se libera quien. demues..
tra que no integraba el grupo.
La. causa misma del perjuicio es grupal; son los daños oca-
sionados por miembros del conjunto, de manera índívísíble, y
todos han facilitado o colaborado [en su producción. El factor
de atribución es objetivo y nos hallamos ante un supuesto de
riesgo desatado por el grupo, que es imputable a todos por su
pertenencia a é12:.2.
La imputación, en este caso" no se funda en el hecho de
que no se' conozca cuál fue el autor del daño, dentro de un gro..
po determinado; sino en el accionar de un grupo de 'personas que
genera un riesgo previsible para terceros,
El factor de' atribución es" entonces" el riesgo [creado por la
actividad de un grupo de individuos. Es, por ende", objetivo.
El riesgo debe ser creado por un grupo, o sea" con algún
grado de coherencia: no basta una mera yuxtaposición de per-
sonas. Tampoco es suficiente [con que se trate: de un grupo,
sino que debe realizar una actívídad ríesgosa para terceros,
El carácter r'íesgoso del grupo deviene de circunstancias
extrínsecas, de persona, tiempo y lugar que lo tornan peligroso
para terceros, La. ponderación de esas circunstancias y su in ..
cidencia en la. riesgosidad del grupo debe realizarse len abstrac-
to, con total prescindencia del juicio de reprochabílidad subje-
tiva que podría merecer 'la conducta individual de las personas
que 10 conforman,
L a_ activ
__ .v idad
... _ del
___ ,---
gr u__ -c"e~Jo-s.,;-
p o_ es rl_S,g_
.e - sutrg_ze de. r-
i s_
a, s__ .. -ev·
!la pIí __1S1
c·,-

bilídad de la producción del daño, a. partir de' la consideración

de la naturaleza o circunstancias. Si sohre la base de tales
aspectos concurre una clara probabilidad (aunque abstracta y
genérica) de eventuales perjuicios, funcionará el factor de atri-
bución objetiva si el daño ocurre-',
Por ende, en la cadena causal se encuentra, en primer lu...
gar, la actividad. riesgosa generada por el grupo; es [ella la que
posibilita la causacíón del daño, -

22 Garrtdo Cordobera, De:la utopia de la inciusion de los elementos

colectivos Q las nuevas realidades en:el de-recho de daños" ReS, 201 '1-12.
23 Zava la de González, La fZ,oddn de actividades riesgos as en el Proyecto
de Cád:igo Civil', lA, 1988-1-901..
 FACTQ,RES DE ,ATRIBUCiÓN 45
Según Gesualdí, no existe responsabilidad colectiva en to-
dos los supuestos de íntervencién plural. Ello es así porque,
aunque intervengan varios sujetos de: manera conjunta, la res ..
ponsabilidad p•.
",' -- - --L __" iede
U- - - ser
-, individual
- - ." - - -,.dado
-- ' que --'[-den
:tI pue - .' cooperar
_. '. , - -----
mediante una autoría o una mera partícípacíén".
Por ejemplo, un grupo médico no crea un riesgo, sino que [este
es impuesto por la salud del paciente", salvo -como señala
Vázquez Ferreyra- que se haya acreditado que la actuación co-
lectiva adolece de fallas organizativas de tal entidad que tor ..
nan peligrosa dicha actuacíón".
Si el daño ha sido ocasionado colectivamente por los inte-
grantes del grupo que realizaba una. actividad ríesgosa, la cau ..
salídad es común o [conjunta y resulta indiferente la determina ...
ción del autor del daño" pues todos los miembros del grupo son
reputados copartícipes.
La. víctima deberá demostrar: a) la existencia de un grupo:
b) que este grupo desarrollaba. una actividad ríesgosa: e) que
el demandado era integrante del grupo" y d) la relación causal
entre la actividad desarrollada por el grupo de riesgo y el daño
causado,
Los imputados, para eximirse, deberán demostrar su no
pertenencia al grupo,
En síntesis, la responsabilidad colectiva consiste en una
presunción de causalidad fundada en el riesgo. El fundamen-
to de la aplicación del tipo objetivo es el riesgo creado por el
grupo vinculado a la producción del daño ..

§ 34.. Los factores de atribución pueden ser

PRINCIP/O.·~
subjetivos. u objetivos (art, 1.121, Cód.. Civil y Comercial). En
ausencia de .normatíva, la regla es que el factor de atribución es
la, culpa.

Gesualdl, Daños en rl'ia,. R~spo,nsabilldad colectiva, ReS, 2013-59.

24
25 Zavala de González, La noción de IQ.ct.i"tli,do.:ae:s riesgosas en el' Proyecto
de Cód.igo avil, lA, 19,88 -1-'90i.
26 Vázquez Ferreyra, Daño« J periuicios en el eiercicio die 1,(1 medicina,
p.73i•
46 OERECHO DlE :o~OS EN:EL CÓDWOICML y COMERCIAL

Son factores subjetivos la culpa y el dolo (art, 1724, Cód ..

Civil y Comercial).

§ 35:. El primer presupuesto

CAUSALBS' DE:lNlMPUTABIL.IDAD. -
es que el acto sea voluntario, para que' pueda ser considerado
culpable' o doloso.
Por 10 tanto" las causales de inímputabilidad obstan a que
se pueda atribuir responsabilidad a. quien obra sin voluntad.
Una. causa, de inimputabilidad exime al autor de un acto
involuntario de responder, aun cuando el acto sigue siendo ob-
jetivamente ilícíto.
Los componentes. del acto 'Voluntarioson el díscernimíen ..
to, la intención y la libertad, que se manifiesta por un hecho
exterior (art, 260, C6d. Civil y Comercial).
El discernimiento es afectado por la minoridad =díez años
para un acto. ilícito y trece para los actos lícitos- o por estar
privado de razón al momento de realizarlo (art, 261; Cód. Civil
y Comercial),
La libertad les afectada si se sufre: una fuerza irresisti-
ble. El acto también es involuntario y" por ello" no genera res-
ponsabilidad para su autor. Sin perjuicio de ello, es un acto
antijurídico y hace responsable al que ejerció dicha fuerza (art,
1750."Cód, Civil y Comercial).
En el arto 1070 del Cód. Civil, se establecía que la. ernbría-
guez no afecta la voluntad, salvo que se probara que fue ínvo...
luntaría, Esta norma no se repite en el nuevo ordenamiento,
pero el arto 261.. ine. a, del Cód. Civil y Comercial determina
que un acto es involuntario, por falta de discernimiento, para
quien, al momento de realizarlo, está privado de razón. Sin
embargo, quien comenzó a embriagarse o a drogarse has-
ta perder el discernimiento debió prever que podía. causar un
daño, omitiendo las. diligencias debidas e íncurríendo en fles,..
ponsabihdad,

§ 36. LA CI[Jl.PA. - EHa consiste en la omisión de la. diligen-

cia debida según la naturaleza de la obligación y las circuns-
tancias de las personas, el tiempo y el lugar (ex arto 512~Cód,
Cívíl; art, 1724,; Cód. Civil y Comercial).
La culpa comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesión (art. 17241, Cód, Civil y Comer-
 FACTORES OlE ATRlBUCU)N 47'

cíal), En realidad, en todos estos casos se omitieron las. dili-

gencias. debidas, ya sea porque se: actuó torpe o bruscamente
(imprudencia), se dejó de cumplir los deberes a su cargo (negli-
gencia) o se desconocieron o incumplieron 10'5 deberes del arte
o profesión (mala praxis o impericia).
A fin de valorar la conducta, .el arto 17.25 del Cód .. Civil y
Comercial establece que, para la. estimación de los hechos vo-
luntarios, las leyes no toman en cuenta. la. condición especial
o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser
en los contratos que suponen una confianza especial entre 'las
partes. En estos casos se estimará el grado de responsabilj ..
dad. por la. condición especial de los agentes (párr, 2° y 3°).
Se reitera el concepto del arto 902 del Cód, Civil" según el
que" cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de' las cosas, mayor será la obligación que resulte
de las consecuencias posibles de los hechos (art. 172S, párr. 1°..
Cód, Civil y Comercial).

§ 37. ELatENTOS Son negativos (carencia de

.DELA CVLPA.". -
diligencia debida -omisién d.e las diligencias debidas- y caren-
cia de intención de causar el d.año =smo, sería dolo-l.

§ 3,8. PR.UEBA DE. LA CULPA. - Excepto disposición legal, la

carga de la prueba de los factores. de atribución y de las cir-
cunstancias eximentes corresponde a quien tos alega (art, 1734 1

Cód ..Civil y Comercial).

Sin embargo, el juez puede distribuir la carga de la prueba
de la culpa o de' haber actuado con la diligencia debida, pende ..
rando cuál de las partes se: halla en mejor situación para apor ...
tarla. Si el juez 10 considera pertinente, durante el proceso
deb
__e e- C-'---Un"CBJ-a
_om L __ r 1,-:-
a_S p - -. a_policará
nartess que ~_ e-te .s -._ de
rríte__no,
_s __ eL __ mo
--c t- ....

do de permitirle a los litigantes ofrecer y producir los elementos de

convicción que hagan a. su defensa. (art, 1735, Cód, Civil y Co-
mercíal).

§ 39. LA .DIFERENCIA. DE FACTOR .DE .ATRIBUCIÓN EN LAS OBLIGA,·'

ClONES DE MEDIO Y DE RESULTADO. _. Cuando de las circunstancias
de la obligación o de 10 convenido por las partes surge que la
obligación del deudor es obtener un resultado determina-
do; su responsabllídad es. objetiva (arto 17.23, Cód, Civil y Co-
mercíal),
48 OERECHO DE :o~OS E;N: ,ELCÓDIGO' CML y COMERCIAL

Solamente subsiste la responsabilidad por factores. de atri-

bución subjetiva si las obligaciones que' emanan del contrato
son de medíos, que no comprometen un resultado, sino sola-
mente una actívidad diligente, que tienda al logro de cierto re-
sultado esperado" pero sin asegurar que este se: produzca (art.
1721 in fine, Cód, Civil y Comercial).

§ 40. EX1MEN'l'ES DE RESPONSABILIDAD .., ,_ E,) deudor' se libera

probando que actuó diligentemente, o sea que procedió sin
culpa ni dolo y que, por 10 tanto, su conducta. no es repro...
chable,
Además de las [eximentes generales, como el caso fortuito
o fuerza mayor (art, 1730~C6d. Civil y Comercial)" o la ímposí ...
bílídad de cumplimiento (art, 1732);, el hecho del damnificado
(art, 172'9)o el hecho de un tercero liberan total o parcialmente
al deudor (art, 1731).

§ 41. DISPENSA DE LA CUL,PA,.~ Hay dispensa de la culpa

cuando se conviene eximir al deudor de la responsabilidad to-
tal o parcial por su íncumplímiento culposo,
No se admite una cláusula que establezca la irresponsabili-
dad total, porque quitaría seriedad al vinculo obligatorio, en la
medida en que el deudor puede desentenderse: de toda dílígen-
• SIn
cía • incurrtr
'. 'h' ilidad,
'. en responsabilíc d
Se admiten las cláusulas limitativas. en contratos discre-
cionales, cuando son parciales" llmltándose a eximir al deudor
de alguna culpa concreta que pueda cometer o marcar un tope
para, su responsabilidad.
Son inválidas cuando eximan o limiten la obligación de in ..
demnízar, cuando afectan derechos índisponibles, atentan con-
tra la buena fe, las buenas costumbres", leyes imperativas o son
abusivas (art, 1742, Cód, Civil y Comercial),
En caso de: contratos con cláusulas predispuestas o de ad ..
hesíón, son nulas las cláusulas en desmedro de la relación. de
equivalencia, que afecten los derechos del adherente"
El art, 984 del Cód. Civil y Comercial define él contrato
por adhesión corno aquel mediante el cual uno de los contra-
tantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateral ..
mente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente
haya participado en su redacción,
 FACTORES [)E ATRIBUCiÓN 49
El arto 98,8,del Cód, Civil :y Comercial establece que son
cláusulas abusivas, abarcando todo tipo de contratos con cláu..
sulas predispuestas, aquellas que: a) desnaturalizan las obliga ..
clones
e. del ored
_ _. p, _ íspo
s... .:.....
nerte:
. _e, b)" '. P _T .. . rem
_. imoortan e, umeía
1 .. _restricción
O" _ _ . _ ._
de los derechos del adherente o amplían derechos del predís-
ponente' que resultan de normas supletorias, y e) las que por
su contenido, redacción o presentación no son razonablemente
previsibles,
La interpretación de las cláusulas ambiguas predispues-
tas por una de las partes se interpreta en sentido contrario a la
parte predisponerte (art, 987~ Cód, Civil y Comercial).
El juez puede declarar la nulidad parcial del contrato o de
la cláusula" aun cuando tenga aprobación administrativa, de ...
biendo integrarlo" si no puede subsistir sin comprometer su fi-
nalidad (art. 989, Cód. Civil y Comercial).
La, nulidad afectará solamente a la cláusula" a menos que
afecte elementos esenciales de] contrato o la obligación. sea in..
divisible

§ 42. CULPA DB LA ·VICTlMA. - El arto 1:111 del GÓd., Civil de-

terminaba que el hecho que no causara un daño a la persona
que 10 sufría. sino por falta imputable a ella" no imponía. res-
ponsabilidad alguna.
El arto 1716 del esa Civil y Comercial establece que solo
se deben reparar los daños causados a otros.
El hecho del damníficado es una. eximente de responsabíli-
dad total o parcial (art. 1729"Cód. Civil y Comercial).

§ 43.. A,ero Quien voluntariamente: se expo-

DE ALTRU1SMO:. -
ne a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes
de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indem-
nizado por quien creó la situación de peligro, o por el benefi-
ciado por el acto de abnegación. En este 'Último caso; la. repa-
ración procede únicamente en la medida del enriquecimiento
por' él obtenido (art, 1719,.párr, 2°, Cód. Civil y Comercial).

§ 44. La exposición voluntaria por

A.SVNCldN DB RIESGOS .. -
parte de la vfctima a.una situación de peligro no justifica el he-
cho dañoso ni exime de responsabilidad, a menos que, por Ias
circunstancias del caso, ella. pueda calificarse como un hecho
50 OERECHO DE :oAJQOS EN EL córneo CWIL y COMERCIAL

del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo

causal (art. 1719, párr, l°, Cód, Civil y Comercial) ..

§ 45. Existe concurrencia. de culpas

CULPA CONCtlRRBNTE: •. _
cuando se conecta la culpa del autor del hecho con la del dam-
nificado.
Si hay culpa del autor del hecho, y posteriormente se agra ...
'va el daño por culpa de la víctima, este será responsable por el
saldo resultante ..
Si la culpa concurre al momento del producirse el daño;
el magistrado deberá asignar responsabilidad según la gravi-
tación de cada culpa. ateniéndose a la teoría de la relación de
causalidad.

§ 46. EL .DOL.D., - Este puede ser un vicio de 'la voluntad o

un factor de' atribución subjetivo.
El dolo, como vicio de la voluntad, es toda aserción de 10
falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artifício, as-
tucia o maquinación que se emplee para la celebración del
acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la ac-
ción dolosa" cuando el acto no se:habría realizado sin la reti-
cencia u ocultación (art, 271, Cód, Civil y Comercial) ..
El dolo, como factor de atribución; se manifiesta por la
producción del daño de modo intencional (art, 1724 in [ine,
Cód, Civil y Comercial); o sea, corno dolo directo, porque se
causa daño con intención de ocasionado.
También se: considera dolo cuando el daño se: ocasiona
con manifiesta indiferencia. por los intereses ajenos (art. 1724
in fine" Cód. Civil y Comercial).
En este concepto se incluye el dolo indirecto o eventual,
e incluso la culpa grave, pues en ambos supuestos el autor no
tiene interés en causar el daño: en el primero =dolo eventual-
se representa el resultado, pero continúa desinteresándose' del
daño que pueda causar a terceros,
En la culpa grave no se quiere el resultado, ni se lo repre-
senta, pero es tan grave la omisión de las diligencias debidas
que solo se explica por la absoluta indiferencia de los daños que
pueda causar a terceros,
Son inválidas las cláusulas que liberan anticipadamente,
de modo total o parcial, el daño sufrido por dolo de] deudor o
 FACTORES m~,ATRlBUaÓ,N SI
de Ias personas por las cuales debe responder (art. 1743 in fine,
Cód. Civil y Comercial).

E) ICASO FORTVITO o FUEItZA MAYOR

§ 47. CONCEPTO. -Caso fortuito o fuerza mayor son sínó ..

nímos, Se considera tal al que no ha sido previsto o, previsto,
no ha podido ser evitado, Exime de responsabilidad, excep-
to disposición en contrario (art, 1730 Cód. Civil y Comercial)
jl

reiterando el concepto del art, 514 del Cód. Civil.

.
Para que exista responsa bílid
ulídadd d e,b e exístír
;',. un nexo cau-
e

sal entre el daño y una determinada persona (deudor). Cuan-

do el perjuicio que se produce no se debe al hecho de nadie"
existe una causa. ajena al demandado "que es también ajena a
quien quiera que sea", Estamos ante la presencia de un caso
fortuito o fuerza mayor: [urfdicamente no hay distinción entre
ambos conceptos,
En materia de caso fortuito" tradicionalmente era relevante
que fuera imprevisible: actualmente se considera. que la írresis ..
tibilidad es re! verdadero fundamento. Así, se ha dicho que un
hecho es irresistible "cuando, aunque haya sido efectivamente
previsto, no puede ser evitado, a pesar de la diligencia que haya
sido puesta para ello, Para evaluar esta diligencia es menester
tener presente que el derecho no le requiere 'al deudor ser un
superhombre, Tarzán, Asteríx, Tíntín o el Conde Montecristo'
(Malaurie - Aynes) porque no exige la. vis maxima sino solamen-
te la vis maior (Tune" citado por Carbonníer) [...] Actualmente,
la írresístíbilidad es considerada clave en la noción de caso for...
'tuito, del mismo modo en que históricamente el eje de la teo-
ría fue ubicado en la Imprevísibllídad (Le Tourneau, Bcnabent),
De tal modo" aunque haya sido previsible', el hecho irresistible
puede ser considerado caso fortuito (Mazeaud)Jr;27.

§ 48. CARACTE.RES. - Son los siguientes,

a) Imprevisibilidad. El hecho debe: ser imposible de pre-
ver. Esta imposibilidad debe ser apreciada objetivamente con
relación a un deber normal de prever, _

27 Alterini - Ameal - Lépez Cabana, Derecho de o.bliglu::lfones} :p" 35,8.

52 OERECHO DE DAÑOS EN EL CÓDl'GO CWlL y COM.ERCIAL

b) Inevitabilidad:
El hecho debe ser imposible de evitar
aplicando la atención, cuidado y esfuerzos normales con re..
lacíón al hecho que se trata, considerando las circunstancías
C "O,:
, n-r etas ,d'711u'"
,j(;,. e.. r tiem .p,
, e, ,'g,"a,·· -,o' y.'. form 'a'
" ,.,.'
!, '" ," ., ~ ..1_ ,

c) Hecho aieno. El hecho debe ser ajeno al presunto res-

ponsable <O exterior al vicio o riesgo de la, cosa. El art, 513 ha-
cía imputable al deudor del perjuicio cuando el caso fortuito
hubiera ocurrído por su culpa, de tal manera que, no medían-
do la culpa del deudor, el daño no se hubiera producido,
d) Hecho sobreviniente. Debe aparecer con. posterioridad
a la formación de la oblígacíón contractual. '
e) Hecho actual.
Debe presentarse al momento de cum-
plir la obligación, impidiendo ejecutar la prestación,
f) Obstáculo invencible. Debe impedir de manera absolu-
ta el cumplimiento de la obligación, pero si solo la tornan más
difícil u onerosa no puedo ínvocarse,

§ 49. ,EFECTOS. ~ Exime de responsabilidad cuando se co-

necta len una relación causa. efecto con el Incumplimiento.

§ 50. Son las siguientes:

EXCEPCIONBS. -
a) Las partes pueden convenir' que el deudor asuma el caso
fortuito. Cuando el deudor asume algunos casos fortuitos, es
cláusula de responsabilidad; cuando asume cualquier caso for-
tuito, es pacto de garantía,
.b) Que: el deudor esté constituido en mora con anteríori-
dad al acaecímíento del caso fortuito.

§' 51 p'"RVEBA., - E;
,". ~.' __:staa carg:o de
~. ,,_o u e cuí
qUIen 1 ·
_a Invoca .'
para ex.l..
mírse de responsabilidad. Si el hecho es notorio, se lo dispen-
sa de probarlo.
Probada la existencia. del caso fortuito, el acreedor debe
demostrar su irrelevancia (p.ej. deudor en mora).

§ 52. CASOS. - Son los siguientes:

a) Fuerzas naturales. Los fenómenos. naturales que acon ..
tecen siguiendo un orden regular no son caso fortuito" lo serán
si, por las, circunstancias en que: se manifiestan, la magnitud o
 FAcrO:RES DE ,ATRIBUaÓ,N

intensidad se toman extraordinarios o fuera. del orden común

y normal.
b) Acto de autoridad pública o "hecho del principe". Actos
de autoridad pública, legítimo o no, que impidan la ejecución
de una obligación"
e) Huelga. No es caso fortuito si ha sido originada por
culpa del empleador; sí ]0 sería un huelga general. No es tras-
cendente para invocado el hecho de que la deuda sea declarada
ilegal o no.
d) Guerra. El deudor deber demostrar la incidencia que
este acontecimiento tuvo en el incumplimiento de la obliga ..
cíón..
e) Incendio. NOt debe producirse por culpa del deudor,
n Hecho de tercero. Extraño al vínculo contractual que
interfiere en este y crea un obstáculo invencible' para el deu ..
doro El hurto no lo es, dado que" al efectuarse sin violencia"
presume una culpa. ,en la guarda de la cosa.
g) Bnferm,edad.,Debe: ser ínculpable e impedirle absoluta ...
mente al deudor cumplir su obligación.

§ 53. CASO FORTUITO Y RBSPDNSABlUDAD OBJETIVA•.~En mate-

da de responsabilidad objetiva, el caso fortuito debe ser ajeno
al, riesgo propio de la cosa o de la actividad. Por eiemplo, el
dueño o guardián asume el riesgo propio de la cosa o activi-
dad; por ende, no podrá eximirse si los daños fueran ocasiona-
dos por una enfermedad del conductor de un rodado o por su
mal estado de conservación.
En el art .. 173,3;ine. e" del Cód. Civil y Comercial se estable-
ce que no se puede invocar el caso fortuito si es una contingen-
cia. propia del riesgo de la, cosa o actívídad,
Tampoco se Iíbera del caso fortuito o imposibilidad de
cumplimiento: a) si se ha asumido el cumplimiento aunque
ocurra el caso fortuito o la. imposibilidad; b) si una disposición
legal impide liberarlo por tales causales; e) si está en mora" a
no ser que sea indiferente para la producción del caso fortuito
o la imposibilidad; d) si sobrevienen por culpa del deudor; e)
si constituyen una contingencia propia del riesgo de. la cosa o
 n
actividad" y si está obligado a restituir [como consecuencia de
hecho un ílícíto (art, 1733 Céd, Civil y Comercial).
J[

:F) lMPosmILIDAD DE CUMPUMffiNTO

§ 54. CONDiCIONES .. ,~El

deudor de una obligación queda
eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación
se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y
absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa impo-
sibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de
la. buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los dere ..
chos [art. 1732" Cód. Civil y Comercial).

§ ".55 ' .r:ujG_MBN

D~ l',' "\LEGJlL~ - E"
,'i,
_',,1' Cédí "1 ,.me-'1"'uyo
.o 19O C."lVL " ,~" , e,el arto
en "
724, párr, último" la imposibilidad de pago como causa de ex-
tincíón de la obligación en general, cuando la prestación que
forma la materia de ella viene a ser física o legalmente imposi-
ble sin culpa del deudor.
 CAPiTULO IV
M,ORA

§ 56. CONCEPTO. - La mora se produce cuando el íncum-

plímiento material se' torna, juríd ícarnente relevante:'.
Hay un elemento material -la dernora-, que es el retardo
del deudor en el cumplimiento de la obligación, y otro jurídíco:
para que haya mora es necesario que el incumplimiento le sea
jurídicamente imputable: al sujeto,
Por ejemplo,si el deudor no puede cumplir por un caso
"o
1.
1 .
s rt Uito
_... h aabrá _._..
demo _.. ra·
' _,pero no.-.
1.' •.. - ._'.'e.xistirá
--"1 ¡'or·.
JS 1 . ro _ a.

§ 57., SISTEMAS DE CONSTlTlJCláN EN ,MORA. - Históricamente,

hay dos, El primero fue el del derecho romano (e,ltiempo in-
terpela en lugar del hambre); la constitución en mora se, produce
automáticamente, sin necesidad de que' e] acreedor requiera e,I
pago al deudor,
El otro nadó a partir del Código francés y requiere la in-
terpelación para que se produzca la mora.
En el Código de Vélez Sársfield, el arto 509 establecía
el
principio general de que la ínterpelacíón para constituir len
mora solo admitía como excepciones la mora convencional,
cuando las partes ~de manera expresa- determinaban que el
solo cumplimiento del plazo dejara al deudor en mora, 'Y la
mora ex re, cuando de la naturaleza y las circunstancias de
la obligación surgía que e] tiempo era un factor determinante
para, que: d acreedor la contrajera, lo que se' denomina "plazo
esencial" (p.ej., la, entrega del vestido de: la novia).

I Aheríni - Ameal- Lépez Cabana, Derecho de obligacian1es" p. 180.;

.56 OERECHO DE D'AÑOS EN EL CÓDmo cmVIL. y COMERCIAL

§ 58. LA INTERPEl.ACIÓN ...~. Ella. consiste en la exigencia del

pago :y puede ser hecha judicial o extrajudicialmente. No está
sujeta a forma alguna, pero por razones probatorias conviene
hacerle
e ..0 p,o
..·lr un
'.. .. ..... feh
. . mtedio acíente
. _ a. (v.g
..',·.r... un acta
e ..'.'... nota rial
. . . n. .. .. o. una
.. .
carta documento).
La int,erpelación ,es un acto jurídico unilateral y recepti-
do. O sea que' solo interviene un sujeto ~él que interpela- y
tiene como finalidad que 10 reciba el deudor,
Tiene que contener una exigencia categórica; no es un
mero ruego.
Debe ser un requerimiento apropiado y coercitivo; se debe
reclamar lo que se debe, en re} tiempo apropiado, e implica una
exigencia de pago.
La exigencia debe ser factible de cumplir y debe indicar
claramente las circunstancias de' tiempo y lugar del pago ..

§ 59. LA RBFORMA DB LA LEY 11.,71'1'. CAsvtS:rlCA DBL, ssatcu-

.LO' 509~~ La ley 17.711modificó el art, 509 del Cód. Civil, pero
en lugar de establecer un principio se limitó a. contemplar dís ..
tintos supuestos de constitución en mora" sin darle prevalencia
. .

a. rnnguno.
El párr, 10<del artículo establecía la mora automática para.
las obligaciones con plazo expresamente determinado: o sea, se
producía la mora por el mero vencimiento de aquel.
A. Su-· turno
n , el
.u__ . __,párr 2° deterrnínab
.L.•_ _e rroJ ..8. ,-
a la.' necesidad
__ __ dee ínter-
. __e L _...._ 1._'" ,
pelar en las obligaciones con plazo tácito, cuando no estuviera
expresamente convenido; pero surgiera de la naturaleza y cír ...
cunstancias de la obligación.
De acuerdo, con el párr, 3°,. para las obligaciones con pla-
zo indeterminado, el juez -,a pedido de parte- podía fijarlo en
procedimiento sumario a menos que el acreedor optara por
I

acumular las obligaciones de fijación de plazo y cumplimíen-

to, El deudor quedaba en mora si no cumplía en el plazo que
se establecía en la sentencia.
El párr, 4° establecía que, para eximirse de la mora, el deu ..
dor debía probar que no le era imputable.

§ 60.. CÓDIGO CIVIL y COMERCIAL. .PRINCIPIO DB LA. MORA AV;",

roMAneA!! ,_ E] sistema actual establece como principio la mora
 MORA, 57'

automática y elimina la necesidad jurídica de interpelar al deu-

dor (art, ,886).
Por lo tanto; el principio es que la mora se produce por
el solo transcurso del plazo fijado para el cumplimiento de la
obligación (similar al arto 509, párr, I", Cód, Civil).
Las excepciones se establecen en el arto 887 del Cód. Civil y
Comercial.
a) Si, la obligación está sometida a un plazo tácito (enten-
diéndose por tal cuando no esté expresamente de-terminado,
pero resulta tácitamente de:la naturaleza y circunstancias de la
obligación), incurrirá en mora en la fecha len. que, conforme a
los usos y la buena fe, debe cumplirse, La. norma no establece
la. obligación de interpelar, a diferencia del arto 509., párr, 2.0,
del Cód. Civil, segun ley 17,.711.
b) El plazo es indeterminado. En este caso el juez, a pe-
dído de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más bre-
ve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por
acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento
de la obligación, caso en el que el deudor queda. constituido en
mora en. la fecha indicada por la sentencia para el cumplimien-
to de la obligación (similar al arto 50'9, párr, 3°. del Cód. Civil,
según ley 17.711).
En craso de duda, se considerará que el plazo es tácito.
EI,,-t, '. '. del:JI C·'·
__ ar .._ 8·.··'8··.8·· ... ..ó
~ d. Civil,. ·· rcial' determina
yv C·,·
-I-~,••ome e __n_ oue - '-.
qu_, para I

eximirse de las consecuencias jurídicas de la mora" el deudor de,..

berá probar que no le es imputable, cualquiera que sea el lugar de
pago (similar al art . .509,párr, 4°, del Cód, Civil, según ley 17.711).,

§ 61. EI art. 886 del Cód. Civil y Co-

,MORA .DBL. DE.'VDUR.. -
mercial diferencia entre mora del deudor y mora del acree ...
doro El acreedor solamente incurrirá en mora si. el deudor le
efectúa una oferta de pago de conformidad con el arto 867 y se
rehúsa injustificadamente a recibirlo.
Por 10 tanto, el acreedor 'incurrirá en mora. cuando se rehú-
se, Injustffieadamente, a la oferta. de pago efectuada por deu-
dor que respete los requisitos de identidad" integridad, puntua-
lidad y localización del objeto del pago.

§ 62. Para eximirse debe probar que no le es

EXlMlCIÓN. -
imputable, sin importar el lugar del pago.
 Las eximentes son las siguientes,
a) El caso fortuito o fuerza mayor (art, 1730, Cód. Civil y
Comercial), demostrando que no ha cumplido por un hecho
Imprevisible o que. previsto, no ha. podido evitar,
b) El hecho de un tercero con características del caso for-
tuito (art, 1731, Cód. Civil y Comercial).
e) Imposíblídad de cumplímíento, cuando la. obligación se
extingue porque se torna objetivamente Imposible su cumplí ..
miento por causa no imputable al obligado (art, 1732, Cód. Ci..
vil y Comercial),
Las excepciones a estas eximentes están contempladas ,en
el art, 1733 del C6d., Civil y Comercial" y son las siguientes,
a) Si se ha asumido el cumplimiento aunque ocurra. el caso
fortuito o fuerza mayor o la ímposíbílídad de cumplimiento.
b) Si una disposición legal prohibe la liberación por caso
fortuito o por imposibilidad de cumplimiento.
e) Si ya está en mora, a no ser que esta sea indiferente
para, la producción del caso fortuito 00 de la imposibilidad de
cumplimiento,
d) Si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento
sobrevienen por culpa del deudor.
e) Si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento
constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o de
[a actívídad,

§ 63. PLAZO INC1Ell:l'O. ~ El art. 88.6 del Cód. Civil y Co..

rnercial consagra el principio de mora. automática, por el 'mero
transcurso del tiempo, sea un plazo cierto o incierto. En el
primer caso, se pagará, por ejemplo; el l° de abril del 2015; len
el segundo, por caso" cuando él deudor se reciba de abogado ..
El arto 886 del Cód, Civil y Comercial no hace' diferen ...
cía, pero la doctrina y la jurisprudencia consideraron que; en
caso de plazo incierto", no bastaba con el mero transcurso del
tiempo, sino que era necesaria una comunicación al deudor
para que este supiera. que se: había producido el término de la
obligación.
La. Cámara Nacional en lo Comercial, en pleno; resolvió
que" para. que el cliente quede en mora respecto del saldo de su
 MORA 59
cuenta corriente bancaria, el banco debe realizar 'una comuni-
• ,,"'- 2
caClon '11

Al respecto, Alterini, Ameal y López Cabana consideran

que "no es necesario interpelar al deudor" es bastante: una de-
claración recepticia acerca de la exígjhilidad actual de la obH-
• _.' ;;J
gaclon .'

§ 64. EL LUGAR DB PACO EN ,EL, DOMICILIO' DEL DEVDOR,.~' La

pregunta era si" cuando se debía pagar en el domicilio del deu ..
dor, bastaba con que él acreedor no concurriera para consti ..
tuirlo en mora. El arto 888 del Cód, Civil y Comercial esta ..
blece que la única manera de eximirse es demostrando que
la mora no le es imputable, cualquiera que sea el domicilio del
deudor; zanjando la discusión.

§ 6.5. ,~En ciertas obligaciones el cumplí ..

PLAZO ESENCIAL.
miento de la obligación en el plazo es un motivo determinan-
te d.e] acreedor para contratar; el retardo en el cumplimiento
equivale a. la ínejecucíón defínítlva, Por eiemplo, el vestido de
novia no sirve entregado el día después de: la boda. La mora
es automática, siempre que resulte de la naturaleza y círcuns-
tancias de la obligación que la. designación del tiempo a. cum-
plir ha sido un factor determinante.

§ 66
"'. H,.'·"', '" IL/Cl1US.,-
BellOS ", .' del
. ','" A, partrr Iem " ,. "G',j/!,
~,e p~enano
'e ,'omez eI
Emtpresa
__. ; _s. Nacional
.a _10. __ de_ e Transoorte"
. r. po._. se ,", establecíó
a __ o que mora
mo _
,,1 .' la- .I

se configura automáticamente desde el día que se produce cada

perjuicio. objeto. de la reparación",
Este mismo criterio se sigue ,en el arto 1.748del Cód. Civil y
Comercial, donde se establece que el curso de los intereses co ..
mienza desde que se produce cada. perjuicio,

§ 67,,, OBLlG-ACIONE.S CON PLAZO TÁCITAMEN:TB lJBTE.IlMlNAlJO.,-

El art, 887'" inc, a, del Cód. Civil .Y Comercial no. requiere la
interpelacíón para constituir en mora. en las obligaciones de

2; CNCiv, en pleno, 2.119/.8,4,"Banco de Entre Rios e/Genética Porcina

S~~; LL, 198.5,-,A-18L
.3 Alteriní - Ameal - López Cabana, Derecho de obliga,ciones:, P', 184.
4, CNCiv" en pleno, 1611.2/3:8"
"Gémez e/E.mpresa N'acional de Transperte", LL"
93.--66.
60 DERECHO DE: DAi40S EN: ,EL CÓDIGO CmVIL.y COMERCIAL

plazo tácito, que se producirá automáticamente en la. fecha en

que, conforme a los usos y la buena. fe, debe cumplirse.
Sin embargo, Compagnucci de Caso, en su comentario al
a:rt. 887 del Cód. Civil y Comercial, sostiene que "Ia ley da, por
sobreentendido que el acreedor para constituir len mora al deu-
dor deberá ínterpelarlo'".
En el arto 887' del Cód. Civil y Comercial se establecen ex-
cepciones al principio de la mora automática establecida en el
arto 886; por lo tanto, no queda. daro cómo se puede determi-
nar si el deudor está constituido en mora, solamente por los
'" ·
usos y costum bres, máxime cuan do estos no son umrormes
"1: en
todo el país.
La interpelación facilita la prueba y evita un debate: com-
plejo para demostrar la fecha en que; conforme a los usos y
costumbres, debe cumplirse la prestación, que demoraría inne-
cesariamente el cumplimíenro de la oblígacíón,
El autor ant,es citado también considera que debe interpe ..
larse en las obligaciones de plazo indeterminado", No esta-
mos de acuerdo porque" tanto en el arto 509, párr, JO, del C6d.
Civil como len el art. 887~ínc, b, del Céd, Civil y Comercial, la
forma de fijar un plazo indeterminado es mediante una acción
judicial sumaria" salvo acuerdo de partes.

§ 68. EFBCTOS DE LA MORA. _, Son

los siguientes ..
a) Acci'ones de responsabilidad. Se pueden iniciar aedo, ..
nes para reclamar la ejecución de la. obligación, ya sea forzada
-medíante la ejecución de un tercero-, o reclamando la indem-
nizacíón de los daños ocasionados por el incumplimiento. Los
daños pueden ser moratorias o compensatorios, según la íne]e ..
cución sea provisoría o definitiva, o ambos. -
b) Caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento. Si está
en. moral' no podrá eximirse por caso fortuito o imposibilidad
de cumplimiento, a no ser que esta sea indiferente para Ia pro...
duccíón del caso fortuito o de 'la imposibilidad de cumplimíen ..
to (art, 1733~Cód. Civil y Comercial),

5 Compagnueci de: Caso, en Alterini (dir.J. Cód:igo Civil y Comercial~t. IV;,

p.440.
6 Compagnuccí de Caso, en Alterfn! (dir.), Có\digo Civil)' Comercial, t. IV"
p.440.
 MORA, 61
e) Suspensión: del eumplimiento. En los contratos bílate-
rales, cuando las partes deban cumplir simultáneamente una
de ellas puede suspender el cumplimiento de la obligación a su
cargo hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir (art, 1031,
C6d~ Civil :y Comercial).
d) Cláusula resdutona. En los contratos con prestaciones
'"
re:ClprocaS'11a parte", inocente
'. ra pe dOI
_ po,drá Ir ,a dí
"" 1 . ,,"'del
' _lSO_UClon ví
.' "e_Vlncu ...
lo con daños (art, 1083, Cód ..Civil y Comercial),
e) Pérdida de la facultad de arrepentirse. Si se ha estable ...
ciclo una seña [que permite arrepentirse (art, 1059, Cód, Civil
y Comercial), después de producida la mora se: pierde esa. fa:...
cultad,
f) Facultad de exigir la prestacián o la pena. En caso de
pactarse una. cláusula penal; el acreedor puede reclamar el
cumplimiento de la obligación o el pago de la penal (art, 792;
Cód. Civil .Y Comercial),
g) Pérdida de la [acultad de extinguir el contrato.
La con-
traria puede oponerse a la extinción si. al tiempo de la decla ...
ración, el declarante no ha cumplido la prestación a su cargo
(art, 1078.~inc, e, cód., Civl y Comercial).

§ 69. CESACldN ,DE ,LA.MORA. - Se da en los casos siguientes ..

a.) Pago con: accesorios. El deudor moroso conserva. el de-
recho de pagar y liberarse, con tal de que anexe a. la prestación
los accesorios de la mora, Solamente pierde ,el derecho. a pa...
gar si el acreedor hizo uso de la cláusula resolutoria o cuando
la, prestación debida carece de, utilidad para el acreedor; como
en el caso de obligaciones de plazo esencial.
b) Renuncia, Si renuncia a,prevalerse de los efectos de la
mora; esta renuncia. puede ser expresa o tácita" cuando, se le da
un nuevo plazo para cumplir.
e) Consignación. El pago por consígnacíén tiene: [el mis-
mo efecto que el pago ..
 CAPiTULO V

CAUSALIDAD

§ 70.
. - - .
'Causa es 1a, re 1'"
. .
CONCEPTO. -
11 -. . - entre
ación." h y
.'- un h-ele,ao
los resultados que de' él emanan.
El estudio de la causalidad permite' determinar la autoría
(o sea, quién es el autor responsable del daño) y la adecuación
de 10.sdaños (es, decir, qué consecuencias del hecho están en
relación jurídícamente relevante con este).
En el mundo físico hay hechos que se:suceden unos a. otros;
sin embargo, no tiene por qué haber relación. jurídica entre dís ...
tintos acontecimientos.
Para ello se debe determinar cuál es la causa -entendíén ..
dose por tal el hecho que causa el daño- de la condición" que
de alguna manera permite el hecho o descarta un obstáculo,
pero que no lo ocasiona,

§ 71.. DE LA, BJ'Un/ALENCI'A, ,DE LAS CONDICIONES (TEaR1A

Tsoet»
QUE NO DISTINGUE ENTRE. LAS CONDICIONES). - Para Stuart Míll, la
causa no era más que la suma de las condiciones; todas y cada
una de las condiciones provocan un efecto, de manera que tIa..
das ellas tienen la función de causar ¡elresultado. La condí-
ción se determinaba por el método de supresión hipotética (o
sea que si, suprimiendo un hecho, el daño no se hubiera pro ..
ducido, leste hecho era. una condición del daño y, por lende, su
autor era responsable)'.

I M.ill citado, por Allerini - .Ameal- López Cabana, Derech» de obligadones,

l

p.2,50"
64 OERECHO DE: DAÑOS E.N EL CÓDIGO cmVIL,y COMERCIAL

§ 72. TBoBiit DB LA CAUSALIDAD ADECUADA (moRiA INDIVIDUA...'

=Esta -Ia de mayor predicamento- niega la equíva...
,1.lZADOllA)..
Iencía de las condiciones, y concluye que el acto humano debe
haber sido. conforme a la experiencia propia para producir el
resultado, Esta es la teoría que adopta el Código. Civil :y Co..
mierda'! en el arto 1727, donde se determina que son consecuen-
cias dañosas reparables las que acostumbran a suceder según
el curso normal y ordinario de las cosas.
Es decir que se atribuyen al autor solo las. consecuencias
previsibles, según un. patrón objetivo.

§ 73. RBLACIÓN BNTRE CAV&4LlDAD' Y' CULPABILIDAD,. ~. Ambos

conceptos se asientan sobre el concepto común de previsíblí...
dad; pero la culpa implica una prevísíbllídad en concreto, de
acuerdo con la situación propia del autor frente al acto; cuando
el actor prevé o pudo prever un resultado dañoso, y actúa sin la
debida diligencia, es culpable.
En cambio, la causalidad adecuada implica una previsibili...
dad en abstracto, según la normalidad de las consecuencias en
sí mismas captadas por la experiencia vital.
Puede haber culpabilidad sin causalidad, cuando le doy ve-
nena a una persona que muere por otra causa (atropellada).

§ 74. CONCAUSA. - se verifica cuando solo una

La concausa
de ellas es atribuible al responsable, puede haber otra. causa
que actúa de, manera conjunta, como en el caso de culpa con ..
currente, y en la adecuación de daños la concausa puede agra-
var e] daño. La. operatividad de causas concurrentes, cuando
una sola puede ser atribuible .al responsable, impone circuns-
cribir la extensión de la índemnízación al daño efectivamente
causado por cada uno de ellos ..
En caso de culpa concurrente, frente a la víctima respon-
den solidariamente, pero pueden repetir entre ellos,
En caso de accidente anterior, debe descartarse' para el
cómputo de la indemnización la cuota previa de incapacidad"

§ 75. Cuando un hecho. exterior agrava

CA,USA NUEVA. -
las consecuencias de Jos daños, sin que se lo pueda considerar
consecutivo" la nueva causa que 'tiene carácter extraordina-
rio rompe la relac:ión de causalidad y el accidente anterior no
 CAUSAUDAD 65
constituye un factor de disminución de la. responsabilidad del
autor del daño,

§ 76" DWERSAS FORMAS DE lNUY.RVENClÓN PLURAL. - La causa-

Iídad puede ser plural y la intervención de varios sujetos en
la. causación del daño puede adoptar distintos modos ..
a) CAUSALIDA.D CONJUNTA, o COMÚN.., Se da cuando 'Varias per-
sonas cooperan en la. producción del daño. Su actividad" len
conexión con los demás" genera el resultado dañoso. De ahí
que responden por el todo solidariamente, Conforme al arto
1751 del Cód. Civil y Comercial si varias personas participan
en la producción del daño, que tiene causa única" se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias.
b) CjUJSAUDAD ACUMUlATIVA o CONCURRENTE~ Tiene lugar cuan ...
do la. pluralidad de sujetos actúa de tal modo que cada uno de
sus actos, independientes entre sí, habrían producido el mismo
daño; en el caso de haber obrado aisladamente; todos y cada
uno de ellos responden por el resultado final Conforme al
arto 1751 del Cód, Civil y Comercial si la pluralidad deriva de
causas distintas; se aplican las reglas de las. obligaciones con-
currentes,
e) CAUSALIDAD ALTER.NATIVA o DISYUNTA. Nace cuando DO es
posible determinar cuál de varios individuos es el autor del
daño; esta dificultad probatoria obstaculiza, por ende, la re-
construcción de la :reladón de causalidad. Los arts, 1.760 y
1761 del Cód. Civil y Comercial incluyen supuestos de este tipo
de causalidad y determinan que todos responden solidaríamen-
te; solo se libera quien demuestre que no participó o que no ha
contribuido a su producción.

§ 77. .PRESllNClONES DE CAUSALIDAD. ~. A nivel de autoría, se

presume que el autor material es el autor jurídico (p.ej., dueño
o guardián de' una. cosa ríesgosa o viciosa =art, 1757; Cód. Civil
y Comercial-).
A nivel de adecuación; se presume que ciertos daños son
consecuencias inmedíatas o mediatas previsibles" salvo prueba
en contrario" (v.gr., daño mora] en caso de muerte de un hijo)..

§ 78. DPODE CONSECUENCIAS. DAÑos RESARClBLES .EN MEU-'

eso» CAUSALMENTB RELEVANTE. ,-EI arto 1716 del Cód .., Civil y Co-
66 OERECHO .DE:o~OS EN EL CÓDmO CIVIL y COMERCIAL

mercial establece que se deben reparar los daños causados por

la. violación del deber de no dañar o el íncumplímíento de una
obligación.
El art, 1727 del Cód. Civil y Comercial determina que sola-
mente tienen relación causalmente relevante, excepto disposi-
cíón en contrario; las consecuencias inmediatas y las mediatas
previsibles.
Las consecuencias inmediatas son definidas como aquellas
que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario
de las cosas,
Las consecuencias mediatas son las que resultan previsi-
bles, pero surgen de la conexión de un hecho con un aconteci-
miento distinto.
Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se na:...
man "consecuencias casuales"; y no son índemnízables,

§ 79. PREVISIBILIDAD CON:TRACTlJAL.- En materia contrac-

tual se responde por las, consecuencias que las partes pre ...
vieron o pudieron haber previsto al momento de su celebra ...
cion, Cuando existe dolo del deudor" la. responsabilidad se fija
tomando en cuenta estas consecuencias también al momento
del incumplimiento (art. 1728;,C6d. Civil y Comercial).

§ 80. PRUEBA .DE LA. BELACrÓN DE La carga de

,CAUSALIDAD. ~
esta corresponde a quien la alega" excepto que la ley la impute
o la presuma.. '
La carga. de la prueba de la causa ajena o de imposibilidad
de cumplimiento recae: sobre quien la. invoca (art. 1736, Cód,
Civil y Comercial).
El art, 375 del CPCCN determina que la [carga de la prueba
le incumbe a la parte que afirme un hecho controvertido y que
cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho
de la norma o' normas que invocara como fundamento de su
pretensión,
Por ejemplo, si el daño es causado por una. cosa ríesgosa,
el arto 1757' del Cód. Civil y Comercial presume una causalidad
a, nivel de autoría de] dueño o guardián, pero no incluye una
presunción de causalidad a nivel de adecuación, 10 cual obliga
al reclamante: a probar la. relación de causalidad entre el riesgo
de la cosa :y los daños que alega haber sufrido"
 67'

Al respecto, Trigo Represas y López Mesa analizan si exis ..

te o no una presunción de causalidad a nivel de adecuación,
concluyendo que comparten. "la opinión de quienes se oponen a
la admisión de presunciones de causalidad, Puntualmente, len
los supuestos de responsabilidad objetiva (casos previstos en el
arto 1113~Cód. Civil) pensamos que el reclamante siempre debe-
rá acreditar las consecuencias dañosas'",
En el mismo sentido, Bueres sostiene que "el pretensor
h a bira..' d-
e d~.ernostrar
-.- ' .
siempre 1a conexión
-"" '- ei1 h•__
entre: ec h o y un
cierto resultado, razón por la cual la responsabilidad no es pre-
sunta'",
Esta ha sido la jurisprudencia constante de la Suprema
Corte de la provincia de Buenos Aires" quien considera que
"queda a. cargo del actor demostrar la relación de causalidad
entre' el daño sufrido y el contacto con la cosa", obligando así
al actor a la acreditación del nexo causal, agregando que "es
carga específica de quien reclama acreditar la relación de cau...
salídad J'~4.
Por lo tanto, aun cuando, un accidente de' tránsito sea ido...
neo para ocasionar daños, las partes deben probar la relación
de causalidad entre el daño que reclaman y el riesgo de la cosa.

§ 81., CARGAS PROBATORIAS DINÁMJCAS. ~ En ciertos casos; el

juez" ante la imposibilidad de reconstruir los hechos, puede in ..
vertir la carga probatoria y por tenerla en cabeza de quien está
en mejores condiciones de demostrar lo que' sucedió (o sea, el
profesional). Esto 10 permite el Código Civil y Comercial
e
_nle,_1 accrt.
__ LT'35"
'.- - que
-'.~'.au_onza
- 'L iuez a
a= 1 J-----
-c!c - -_,_.
__ d trtb ;Ulr
_lS_rl r- 1a' c- ar
c -',- d
__ga
- __
-.-= __e-- 1__
la
prueba. de la culpa o de haber actuado con la diligencia. debida,
ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para
aportada" Si el juez 10 considera pertinente" durante el pro ..
ceso les comunicará a. las partes que aplicará este criterio, de
modo de permitir a JOB litigantes ofrecer y producir los elemen ...
tos de convicción que hagan a su defensa.

:2 Trigo Represas ~López Mesa. Tratado de la resp'(]'1.S'abilld'a,d civil, t, 1"

p.628.
3 Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, t. l, p. 3,0 6, y 30'7.. 1

4< SCBA, 25/4/95; AS;; 19 95-H-] 09;, íd., 7/6/88;, AS" 1988~II...
1 3,77; íd,.~,23l41'90"
AS, t9.g0-'¡-857~entre otros,
68 nERECHO DE:D'~OS EN EL CÓDl(iO CWIL y COMERCIAL

Si bien estas normas son procesales" la Corte Suprema de

'.,,. , d
,Justícía la N'"
"e ra . '" sostuvo
xacion , " que" como consecuencia ce
,11, " ' d :0
I
'" '" ,•

dispuesto por el arto 75, inc, 121 de la Consto nacional tienen va..
lídez constitucional las normas procesales dictadas por el Con..
greso nacional con respecto al derecho común, en el supuesto"
que sean razonablemente necesarias para el ejercicio de los de,..
re'chros"'5-.
La. aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica
era aceptada antes de entrar en vigor el Código Civil y Comer ...
cial. El máximo tribuna] de la Nación sostuvo que "las reglas
atinentes a .la carga de la prueba deben ser apreciadas en fun...
ción de la índole y características del asunto sometido a la de...
cisión del órgano jurisdiccional a los efectos de: dar primacía
-por sobre la interpretación de las normas procesales- a la ver-
dad jurídica objetiva de modo que el esclarecímíento no se vea
perturbado por un excesivo rigor formal".

§ 82. CAUSALIDAD EN MATERIA DE nANo Las dífí ..

,AMBIENTAL. -
cultades para determinar la relación de causalidad se acreeíen ..
tan cuando se trata de daños ambientales.
En esta materia es frecuente que se verifiquen fenómenos
de pluricausalidad, o sea que existen diversas condiciones que
se presentan corno probables causas del daño. Máxime: cuan-
do se trata de procesos complejos y dilatados en el tiempo.
La complejidad de estos fenómenos ambientales obligan
al juez a resolver basado en criterios de probabilidad, desear ...
tanda la previsibilidad cierta que presupone la aplicación de la
teoría de la, causalidad adecuada,
Por ello, el arto 4° de la ley 25.,675 autoriza a] juez a interve-
nir fundado en el principio precautorio, sin necesidad de certe-
za previa, para. prevenir el daño ambiental,
A fin de juzgar la responsabilidad, ya p:roducido el daño
ambiental, el juez, debe ponderar la pluralidad de condiciones
que concurren en la producción del evento lesivo; el arto 31 de
la ley 25.675 prevé la concausalídad, al establecer: "Si en la co-
misión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos
o más personas, o no fuere posible la determínacíón precisa de

s.. ,'(1.',05,
viI"·· ··38··.·
L·.,:157'.
cc~

" Fallos" 324:2689.

 CA USAU DAD 69
la medida del daño aportado por cada. responsable", todos serán
responsables solidariamente de la reparación frente a Ia socíe-
dad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre: sí
para ]0 que el juez interviniente podrá determinar el grado de
responsabilidad de cada persona responsable.
En el caso que el daño sea producido por personas jurí ..
dicas la responsabilidad se hará, extensiva a, sus autoridades, y
profesionales, en la medida de' su partícípación",
 CAPiTULO VI
'DAÑOS RESARCI'BLES

§ 83., CONCEPTO .. ~ El arto 1737 del GÓd,. Civil y Comercial

-1 daano
f-'·- e,
d e,'me - como
- - '1la l'esion
. " a un
- rd erec
- h o o a un .,
interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto
la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva.

§ 84. E:SPBCIES DE ,DARos.. - Son las siguientes:

a) ACTUA,l o PVTURO. El actual ya ha sucedido; el futuro to..
davía no, aun cuando la causa. generadora ya existe, El daño
futuro puede: ser cierto -el que va a ocurrir inexorablemente o
con alto grado de posibilidad- o- Incierto, que es eventual, hipo ..
tético, Este: segundo. no se Indemniza. La chance es un daño
futuro que probablemente suceda; la posibilidad la juzga el.ma-
gistrado.
b) PATRIMONIAL O' EXI'RAPATlUMONIAL. 'Ello según reper-cuta en
el patrimonio de: manera directa o indirecta (mal hecho a la
persona o a sus facultades). El daño, patrimonial directo com ..
prende- el lucro cesante (v.gr., las ganancias dejadas de percibir)
.Y el daño emergente (p.ej., la pérdida en 105 bienes, gastos len
tratamiento). El indirecto comprende la incapacidad" tanto ff..
sica como psíquica, El extrapatrímonlal repercute en los, afec-
tos, las emociones, incluyendo el daño al proyecto de vida,
e) COMÚN y PROPIO. El daño común es el que cualquiera
hubiera sufrido; el propio, 10 padece solo un acreedor determi-
nado. Solo es reparable el 'común, salvo que hubiera sido co-
nocido o cognoscible por' el deudor" porque el propio no les un
daño previsible y, por ende, no es índemnizable ..
72 nERECHO DE::DAiilOSEN EL CÓDIGO CML y COMERCIAL

d) INTIÚNSECO y EXTR1NSB'CO~ El íntrínsecc es el que se pro-

yecta sobre el bien; el extrínseco recae sobre otros bienes ..
e) MORKEORlO y El daño derivado del cum-
COMPF.NSATOlUO.
plimiento tardío es mora torio; el compensatorio corresponde a
la inejecución definitiva.
f) INMEDIATO, MEDIATO '1" REMOTO. Las consecuencias inme ..
diatas son aquellas que resultan del curso normal y ordinario
de las cosas. Las consecuencias mediatas son las que resul-
tan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distin-
to. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se de..
nomman
• not as y no son Ind'iemruzaoies.
remo:
u', Ir, , " bl'
'.',

g) El primero se da cuando, em-

PREV1SlB'LE.E IMPREVISIBLE.
pleando la. debida. atención." se puede prever; es imprevisible
cuando no haya podido ser previsto,
h) D~Ño AL INTERÉS POSITIVO :Y,AL .Nfj:GATlVO.. El daño al in-
terés positivo era aquello con que contaba el acreedor para el
caso de que el deudor cumpliera: al interés negativo, lo que no
habría sufrido si la obligación se hubiera ccnstituido.

§ 85. .1NlJISMNIZA.cION DE LOS .llA,ÑOS.·~ El arto 1738 del Cód ..

Civil y Comercial determina que' se: pueden reclamar los si...
guíentes,
a) La pérdida o disminución del patrimonio de la víctima,
b) El lucro cesante len el beneficio económico esperado de
acuerdo con la probabilidad objetiva de su obtención.
e) La pérdida. de: chaneles.
d) La violación de los derechos personalísímos de' la. vícti ..
ma (entre ellos se incluye el honor, entre otros) ..
e) Su integridad personal y su salud psícofísíca.
n Sus afecciones espirituales Iegítimas (tradicionalmente
denominado "daño moral").
g) La interferencia en su proyecto de vida.

§ 86. RBQ'V1SITOS •.- El arto 1739 de] Cód. Civil y Comercial

establece como requisito que el daño sea actual o futuro, cierto
y subsistente,
 DAÑOS RESARCIBLES 73
Se aclara, además, que: la pérdida, de chance es indemniza-
ble en la medida en que su contingencia. sea razonable y guar-
de una adecuada relación de causalidad con el hecho gene ...
radar.

§ 87~ EL PRINC1PIO DE LA REPAllA,cnlN PUNA. - La reparación

del daño debe ser plena (art, 1740;,Cód. Civ:il y Comercial), sin
embargo" este derecho tiene los,siguientes límites.
a) Impedir que, a raíz de] hecho generador del daño, se ob-
tenga un enriquecimiento sin causa.
b) Excluir que la serie progresiva de daños se prolongue en
el tiempo de manera ilimitada"
El principio es el pago en especie, mediante la restitución
de la situación del damnificado al estado anterior al hecho da ...
ñoso, permitiéndole a la víctima optar por el reintegro especí ..
fico, excepto que fuere pardal o totalmente imposible, excesí..
vamente oneroso o abusivo, caso en el que se lo debe fijar en
dinero (art, 1740, Cód..Civil y Comercial).
Además, se incluye el derecho a réplica, al establecer que,
en caso de daños derivados de la. lesión de] honor, la intimidad
o la identidad personal, el juez puede} a pedido de parte', orde ...
nar la, publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes,
a costa del responsable (art, 1740~,Cód. Civil y Comercial).

§ 88. El daño debe ser acreditado por

PR:UBBA ,DEL DAÑO. -
quien ]0 invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que
surja notorio de los propios hechos (art, 1744, GÓd. Civil y Co-
mercial),

§ 89. ATENUA,CIÓN' ,DE LA ,RBSPONSJI..BIL1DA,D. =El juez, al fijar

la Indemnización, puede atenuarla, si es equitativo, en función
del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima
y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable
en caso de dolo del responsable (art, 1.742, Cód. Civil y Co-
mercíal) .

§ 90. DISPENSA, .ANTlCIPADA. DE. .LA ,RBSPONSMJIUDAD. - Son ínváli ...

das las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indem-
nizar cuando afectan derechos indísponíbles, atentan contra
74 DE,RECHO UE::o~OS EN EL CÓDmO CIVIL y COMERCIAL

la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas o sonI

abusivas, Son también inválidas si liberan anticipadamente;

de manera total o pardal, del daño sufrido por dolo del deudor
o de las personas por las cuales debe responder (art, 1743~Cód,
Cívil y Comercial).
 CAPITULO VII
IND'EMNIZ,AC:IÓN'

Al DAÑos A LAS PERSONAS,. MVEIlTE

§ 91.. INTRODUCCIÓN. - El principio 'en el cual se basa el de,..

recho a una índemnízación es, según Ulpiano, dar a cada uno
lo suyo; el derecho pretende, por medio de una indemnización
pecuniaria, reparar los perjuicios causados volviendo las cosas
al estado anterior, siempre que ello fuera posible, evitando que
el reclamo se convierta en una fuente de' enriquecimiento sin
causa.

§ 92. MUERTE., - Se ha dicho reiteradamente que la vida

humana no tiene valor económico per se, sino en consíderacíón
de lo que produce o puede producir, Pero la supresión de una
vida, aparte del desgarramiento. del mundo afectivo en el que
se produce. ocasiona indudables efectos de orden patrimonial,
corno proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y
lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que
ha cesado" sino las consecuencias que sobre otros patrimonios
acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, pro,...
ductora de bienes.
Tradicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia conside-
ran que es un daño iure proprio y no iure hereditatis, por cansí...
derar que la vida humana no tiene de por sí un valor pecunia-
rio, porque no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero,
toda vez que; si bien es un derecho de la personalidad -el más
eminente de todos-, empero, no obstante la importancia que
para el hombre tiene su vida, no constituye un bien; solo tiene
76 nERECHO DE:DAÑOS EN EL cómco CM~L y COMERCIAL
valor económico len consideración de: 10 que produce o puede
producir. En ese orden de ideas, Loque se llama elípticamen-
te La 1 uvaloración ·, d~e una VII. .'d a. h_ .umana ." no es otra . cosa que la
medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que
eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos
que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de
'ingresos. se extingue',
Tal criterio fue ampliado por nuestro máximo tribunal,
al sostener que "el valor de la vida humana no resulta apre...
C_l.~· .. _~..: ta n s·,o'"·'10'" sob -re-, 'la, ba·_..~s_.
..a:ble c •.... '_.'. '. '·~,e··· d_. e C1j:!
_--,_. ..I!.l te'"
·ce o' '-., e-x,~c'"
_ __._n.__._s '. __ ,1-
..usI,l-')"'V-, ac mi._'.._"._
.. ~'_~_'e el" __ . -m"·
e'.'n-I-,te'" ·__ a t·le·
..·:- -cc. _

riales', ya que no se trata. 'de medir' len términos monetarios la

exclusiva capacidad económica de las víctimas lo que vendría ¡l1

a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indem-

nizaciones según el capital de aquellas o según su capacidad
de producir bienes económicos con e] trabajo, puesto que las
manifestaciones del espíritu
- también integran el valor vital de -

los hornbres?",

§ 93,. DASO ,PATlUMONIAL OCASIONADO POR LA MUE.RTE,. ALI·'

,MENTOS. ~ El arto 1745, ínc. b, del Cód. Civil y Comercial admí ..
te como Indemnización el monto necesario para alimentos del
cónyuge, del conviviente, de los hijos menores de veintiún años
de edad con derecho alimentario; de los hijos incapaces o con
capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales
judicialmente. Esta indemnización procede aun cuando otra
persona deba prestar alimentos al damnificado indirecto.
El juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el
tiempo probable de vida de la víctima, sus condiciones perso-
nales y las de los reclamantes (art. 1745" ine. b, Cód, Civil y Co ...
mercíal),
Por ende '1 pueden reclamar este daño; conforme a este inci-
so, el cónyuge o conviviente e hijos menores de veintiún años o
discapacitados.
No pueden reclamar, ascendientes (padres, abuelos), des-
cendientes (hijos mayores de, veintiún años no discapacitados y
nietos) ni colaterales (hermanos).

1':'·~Jl···.·o-s~·3' 16·ti'\12··
I C'ut'¡.,,-., .....•
,';?, ., '31:7.:7'2. 8.'
."-_,1,,.,; 1 1
.. '1100'6"
,'J." ,.,1,. '1.9'2'1- 3·2···0·,·i5··3-·6····· 32'2"13"9.3' • 3·2····3··'·36·,IJI',,'
o,, :',11 -,','.,' -"'J'-", .,' .. t4:·· '3· 2.···4-·'
,"[J!'-'-' 1l1li"- 12'5·3·:'
'.'.,'''',

y 2,972; 32S:'1,1516; 329:4944 ..

2 CSJN,. 8/4/08, ,j'Aro'stegui,Pablo M. e/Omega Aseguradora de Riesgos del
Trabajo SA y Pametal Peluso y Compañía" Fallas, 3.31,:570,y ,U" 2.008~C-2.47.
 INDEMNIZACIÓN 77
La reparación se deberá fijar tomando en cuenta el tiempo
probable de vida de la, víctima, sus condiciones personales :y las
de los reclamantes (art, 1745~inc, b, Céd, Cívíl y Comercial),

§ 94., D~o POR M,UBRTE.' DBL HUO MENOR DE EDAD. PBRDIDA.

DE CBANCE. _, El arto 174S~ ínc, e, del Cód .. Civil y Comercial per-
mite establecer la pérdida de chance de ayuda futura como
consecuencia de la muerte de: los hijos; leste: derecho también
compete a. quien tenga la guarda del menor "fallecido ..
Se considera que corresponde a la esperanza con conteni-
do económico para sus padres; o sea, la pérdida o frustración
de la chance u oportunidad de que en el futuro, de vivir el híjo,
se hubiera. concretado una. posibilidad de sostén económico o
ayuda brindada por este ..
Se ha admitido daño patrimonial por la muerte de un. nas-
citurus; o sea, un bebé que' no llegó a nacer por el ilícito. En
un fallo se consideró que la muerte del feto en el período de
gestación es susceptible de generar el derecho de reclamar da ...
ños materiales. toda vez que el comienzo de la existencia se
identifica eOD e] momento mismo de la concepción (art, 70"
Cód Cívíl)",
La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias tradícíonal-
miente admitieron que Ia muerte del hijo menor de' edad puede
constituir para sus padres la pérdida de una chance económi-
ca, que se traduce en la frustración de una expectativa de asís-
tencia y apoyo futuro en la ancianidad".
Los legitimados activos son los padres o los que tengan la
guardia. delmenor fallecido. .-

§ 95. GAsms DE El art, 1745, inc, a, del Cód, Ci..

SEPELIO. --
vil y Comercial admite los gastos necesarios para la asistencia
y posterior funeral de la víctima; el derecho a repetirlo corres ...
ponde a quien los pague aunque sea por una obligación lega].

§ 96. DA.ÑO PSIQU1CO., - Este se configura mediante una

alteración patológica de la personalidad, una perturbación
del equilibrio emocional que afecta toda, d área del compor ...

3; CNC~v!,Sala A., 2211'0/04, RepLL~ 2005-926, n" 1484.,

4. Zavala de González, Resarcimiento de daños, t 2b" p. 246.
78 OERECHO DE 'D~OS EN EL CÓDIGO' CML y COMERCIAL

t amiento " traduciéndose en una disminución de las aptitudes

para el trabajo y la vida de relación y que, como toda. incapa-
cidad, debe ser probada en cuanto a su existencia y magni-
tud. Se' trata de una alteración o modificación patológica. del
aparato psíquico; como consecuencia de un trauma que des-
borda toda posibilidad de elaboración verbal o simbólica.
El Código Civil y Comercial no prevé la indemnización por
daño psicológico en caso de muerte.mí un tratamiento terapéu-
deo para superar el duelo,
Se entiende que habrá daño psicológico cuando el duelo
por la pérdida de un ser querido se torne patológico, generando
una incapacidad psíquica.
El art, 1738 del Cód, Civil y Comercial admite una indem-
nizacíón plena" que :induye las consecuencias de los daños a la
salud psícoffsíca y por la pérdida o disminución del patrirno ..
nío, para el caso en que se tenga. que afrontar un tratamiento
terapéutico y el art. :1746 admite una índemnízacíón por inca-
pacidad psíquica.
El derecho a reclamarlo. no puede ser negado a las personas
que hayan probado la, existencia de daño psíquico relaciona..
do causalmente con la muerte ..
La. pregunta es quiénes son los legitimados activos, Con..
síderamos que todo aquel que esté legitimado para solicitar las
consecuencias no patrimoniales (art. 1741, Cód. Civil y Comer-
cial), por analogía" tendrá derecho a. pedir una, indemnización
por el daño psíquico que la muerte de la víctima le ocasiona ...
ra y el consiguiente tratamiento terapéutico, permitiendo así a
los ascendientes, descendientes, cónyuge y a quienes convivían
con aquel recibiendo trato famíliar ostensible que probaran tal
daño obtener la consiguiente reparación,

§ 97'. DAÑO MORAL o SXTRAPAl'RlMONIAL ,POR MUERTE. ~ Cono-

cido les el concepto del daño moral y los factores que 10 con-
figuran, corno asimismo que la determinación de su cuantía
queda librada al juzgador más que en cualquier otro rubro
y que la fijación del monto no tiene como exigencia guardar
proporción con la. de los daños materiales.
Según la, Corte Suprema, por la índole espiritual del agra-
vio moral, "debe tenérselo por configurado in re ipsa por la
 IN DEMNI,ZACfÓ N 79
sola producción del evento dañoso, ya que se presume por el l'

grado de parentesco, la lesión inevitable de los sentímientos'",

Para e~,máximo tribunal, a los efectos de la fijación del
quantum índemnízatorío por daño moral, "debe tenerse en
cuenta. el carácter resarcitorío de dicho rubro, la índole del he-
cho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimien-
to causado, que: no tiene necesariamente que guardar relación
con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a
;~iL
este u.

El arto 1741 del Cód. Civil .Y Comercial autoriza a reclamar

las consecuencias no patrimoniales, en caso de muerte, a los
ascendientes", descendientes; cónyuge y quienes convivían con
aqu.el recibiendo trato familiar ostensible.
La ley admite una, legitimación más amplia que por daño
patrimonial, admitiendo a ascendientes (padres" abuelos); des..
cendientes (hijos, nietos) y todos 10,sque convivían con la vícti-
ma recibiendo trato familiar ostensible (concubíno, hermanos),
Esta acción puede ser transmitida a los sucesores univer-
sales del legitimado, si este hubiera iniciado acción y después
falleciera (art, 1741, párr, 2 Cód. Civil y Comercial),
0,

En el 'último párrafo se determina que el monto de la in..

demnízacíón debe fijarse ponderando las satisfacciones sustítu ..
tivas y compensatorias que pueden procurar' las sumas recono ...
cídas (art, 1741 in [ine, Cód. CivH y Comercial),

B) :DM:ios A. LAS PERSONAS. DISCAPACIDAD PSICOFíSICA

§ 98. DAÑOS CAUSADOS POR lNCAPAC1DAD .PSlCOFISICJI. ,_ El arto

1746 del Cód, Civil y Comercial establece la posibilidad de SO~
licitar indemnización por lesiones o incapacidad permanente,
física o psíquica, total o parcial. Algunos autores consideran
que:se debe denominar "discapacidad'".

5CSJN!, 9/12/93, "Górnez Orue de Gaete, Frída A..., y otra c/províncíe de

Buenos Aires y otros"; Fallos, 316:289! y LL, 199'4-C-546.
6 Fallos, 329:3403; ,329:.4944; .330:563, 'entre muchos otros,
7 Schiavo, ¿,Las fórmulas matemáticas puras resuelven la CM,antia. indem ...'
nizato.ria?, RCS~2016-14.
80 OERECHO DE: DAÑOS EN EL CÓDlGO emVI'L,y COMERCIAL

La Corte Suprema ha sostenido que "cuando la víctima re-

sulta disminuida. en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma
permanente" esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al
margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la
actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad ff-
sica tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión com-
d a mas d e aque 11'
prenae, ¡I' ," idla,d econorrnca,
ra actívr ":' dirversos aspec-
tos, de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural
o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de
1a VI"d"'8
a'",

§ 99. INCAPACIDAD' ,tSlCA PBRMANENTE o TRANSITORIA. _.,La ín-

capacidad puede ser permanente o transitoria, parcial o total.
A partir del alta médica, se puede determinar si la lesión
ha generado una incapacidad permanente O: si se ha, restablecí ..
do la.plena integridad psícoffsica,
También puede ocurrir que la. incapacidad sea temporaria
y que con e] tiempo se cure la afección en forma definitiva,
En ambos casos, incapacidad permanente o transitoria,
son índemnízables (art, 1746, Cód. Civil y Comercial).
Al respecto, Keme1majer de Carlucci enseña: "Por el tiem-
po de duración de la incapacidad, puede ser temporal o per-
manente. Esta segunda se traduce en una definitiva imposi-
bilidad de reanudar la norma] actividad: la primera supone solo
un periodo necesario para su reparacián [...] pero es indemniza-
ble la incapacidad temporal en sí misma, aunque no existan lu-
eros frustrados [.,..] tiende a prevalecer el criterio de' que todo me-
noscabo a detrimento que se sufra [...JI debe también computarse
como incapacídad materialmeme indemnizable",

§ 100. ,INCAPACIDAD nstc» y LlJCRO ,CESANTE;.. ~. El lucro cesan-

te es la merma de todas las ganancias que: el damnificado dejó
de hacer desde el día del ilícito hasta su completo resarcimien-
to. Solo pueden ínvocarse las ganancias lícitas y hasta la. fe-

8 CSJN, 8/4108, "Arostegui, Pablo M.. e/Omega Aseguradora de: Riesgo:s

del Trabajo SA y Pametal Peluso y Compañía" Fallos, 331:570~y LL.,. 2008~C~
2.47.
9 Kernelmajer de Carlucci, en Belluscio (dír.) - Zannoní (coord.), rCtídigo
, §,3, p., 21'9Y 220,; el destacado es nuestro.
Civil, l. 5~comentario al art, 1OSr(]
 INDEM NIZACfÓN 81
cha del alta médica, donde' se produce el total restablecimien-
to. No se presume; hay que probarlo. El arto 1738 del Cód ..
Civil y Comercial permite reclamar el lucro cesante.
La. diferencia con Ia incapacidad es que esta es resarcible
aunque la víctima no haya dejado de ganar, pues la íncapací-
dad tiene en. sí misma un valor índemnízable,
El lucro cesante solo puede ser reclamado durante 'el tiern-
po de: inactívidad o disminución de' la actividad laboral que de...
mande el tratamiento necesario para el restablecímíento, No
se:presume; hay que probarlo,
Si e] damnificado queda con una incapacidad permanente,
b e fii
de ,~. "" una suma umca por ta 1
•.ijarse ,1"
.. concepto, no correspon-
•

diendo fijar otro monto por ganancias perdidas,

En tal sentido se expide Kemelmajer de Carluccí, en, su co-
mentario al arto 1086 del G6d. Civil",

§ ]0[" art, 1746 del Cód, Cívíl y Co-

INCAPACIDAD PSIOV1CA. _, El
mercial permite: reclamar la.incapacidad psíquica de la víctima.
El daño psíquico es daño inferido a la persona: correspon-
de apreciarlo en lo que representa como alteración o afectación
no solo del cuerpo, sino como menoscabo a la salud, considera-
da en su aspecto integral. En el daño psíquico el quebranto es
patológico; la víctima se ha. enfermado. No se presume; debe
probarse mediante pericia.
No se confunde con el daño moral, que es un daño extra-
patrimonial; el daño psíquico es incapacitante y, por ende, es
un daño patrimonial indirecto, en la medida en que recae so ..
bre la integridad psicofísica de la víctima.
Reiteramos que constituye un menoscabo patolégíco de la
salud psíquica. e integra el concepto de incapacidad sobrevívien-
te. El daño psíquico. puede ser permanente o temporario,
Tampoco se confunde con la terapia.
El daño psíquico no es autónomo; integra la incapacidad
en la medida en que incide en la integridad psícofísíca, produ ..
ciendo una merma. de posibilidades patrimoniales de manera
indirecta.

lO Kemelmajer de Carluceí, 'en Bellusclo (d.'ir:.),~Za:nn.o:ni (ceord.), [Código

Ci'Vil~ t, 5 comentario al art, 108[6" § 13, p. 219 Y .2210.
J,
82 OERECHO DE DAJ\iOS EN EL CÓDIGO CmvIL y COMERCIAL

§ 102. DAÑo ESTÉTICO. ~ Algunas lesiones pueden afectar

la estética de la víctima, como cicatrices o deformaciones, que
pueden llegar a mermar su capacidad de generar ganancias
(p.ej., una cicatriz en la cara de una modelo o de una persona
que para trabajar necesita "buena presencia") o bien solo ser
una lesión a sus sentimientos (p.ej., una cicatriz en la rodilla
de un jugador de fútbol) ..
Por ello, el daño estético no es un "rubro indemnízatorio
autónomo, sino que puede ser considerado al calcular el resar-
cimiento por incapacidad". si influye en las posibilidades patrí ...
moniales presentes y futuras de la víctima, como también al
calcular el daño moral, sí influye en los padecimientos espiri-
tuales de aquella"!',
También se dijo que el daño estético "no representa. un ru-
bro independiente ni debe ser valorado dentro de la incapaci-
dad sobreviniente, sino que ha de ser ponderado conjuntamen-
te con el daño moral cuando por sí mismo no ocasiona una
merma en Ios ingresos de la víctima"!",
Si bien el Código Civil no lo había incluido expresamente,
en el arto 17.38 del Cód, Civil y Comercial se determina que la
indemnización comprende su integridad personal, su salud psi-
cofísíca .. sus afecciones espirituales legítimas; por ende, nada
impide' reclamar el daño estético como daño patrimonial indi-
recto (incapacidad) o daño extra patrimonial (daño moral).

§ 1.03. MODO DE. EVA.LUAR EL .MONTO DE .LA INDEMNIZACIÓN DEL

,DAÑO PA.TRlMONIAL OCA.SIONADO Po.R LA. lNCAPA.CIDAD PSICOFlsECA,. -El
art. 1746 del cea. Civil y Comercial establece que la. índem ...
nizacíón por incapacidad psíquica o física debe ser evaluada
mediante la determínacíón de un capital , de tal modo que 'sus
rta •..cu
renas
I··~'-· .~an ·1··.
' Iblr· a d. iismmucion
1- ,- . 1 'apntuc
.d..·te~... ta
I ",'" - _. - ifrleaad o
titi. d.. dle·1·d·.·.iamn
para realizar actividades productivas o económicamente valo..
rables, y que se agote al término del plazo en que razonable ...
mente pudo continuar realizando tales actividades. En el su-
puesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño
aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea rernune ...

1I CNCiv, Sala e, .2l8/99.,.LL, 2000-A ...451.

1.2 CNCiv,Sala E~ 1.217l0:1." ReS, 200M-91l"
 INDEMNlZAC,IÓN 83
rada, Esta indemnización procede aun cuando otra persona
deba prestar alimentes.
Siguiendo el principio de la reparación integral, se debe con ...
siderar que indemnizar es" en suma, eximir de todo daño y
perjuicio mediante un cabal resarcimiento. y ese cabal resar-
cimiento no se logra si el daño o e] perjuicio subsiste en cual-
quier medida,
El problema consistía en establecer la, suma de dinero des-
tinada a borrar el perjuicio, de una manera real o figurada.
La jurisprudencia predominante y parte de la doctrina
consideraban que no era. procedente aplicar criterios matemá ..
tícos para la, determinación del quantum índernnízable. Se
criticaba esta posición sosteniendo que" al invocar la equidad,
el prudente arbitrio judicial o la enunciación de circunstancias
cualitativas, se esconde la ausencia de todo criterio rector, más
o menos objetivo y controlable. Por ello se propició la adop-
ción de pautas matemáticas para precisar con mayor justicia y
equidad la indemnización aludida.
Este debate se advierte en un fallo donde por mayoría se
negaba la posibilidad de fijar la indemnización con base len
pautas matemáticas, y la minoría sostenía que se debían adop-
tar dichas pautas!'.
As], los. doctores Li Rosi y Molteni entendieron que lila re...
paración del daño, cualquiera, sea su naturaleza .Y entidad, debe
seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias sin-
gulares de, cada caso y no ceñirse: a cálculos basados en rela ...
dones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos,
desde que el juzgador goza. en esta materia de una margen de
valoración amplio",
Por su parte, el doctor Picasso dijo:: "Para determinar la. va-
luación de la incapacidad sobreviviente en un juicio por daños
y perjuicios corresponde utilizar fórmulas matemáticas. Ello
'toda vez que teniendo en cuenta que la indemnización debe
poner a la víctima en la, misma situación que tenía antes del
hecho dañoso y que el resarcimiento se fijará en dinero" nada
resulta más adecuado para tratar de reflejar de la manera más
exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el

[3 CNCiv,.Sala AJ, 7/8/09, "Valítepti, Víctor M" y otro e/Omega Coopera-

tiva de Seguros Limitada y otros sldaños, y perjuicios", expte. 49'9138.
84 DiERECHO .DE:o~OS EN EL CÓUKiO CML y COMERCIAL

damnificado. Resulta. aconsejable el empleo de criterios 'ma-

temáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víc ..
tima -o la valuación de las tareas no renumeradas que lleva a
cabo y se ve total o parcialmente imposibilitada de continuar
desarrollando en el futuro- y computando asimismo sus posi-
bilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que
invertida" en alguna actividad productiva, permita a la víctima
obtener mensualmente -entre ese margen- de beneficios y red, ..
ro de una porción de capital, una cantidad equivalente a los in ..
gresos frustrados por el hecho ihcíto, de tal modo que ese capi..
tal se agote en el término del período de: vida económicamente
activa que' resta al damnificado. Se debe tener ,en cuenta, en..
ronces por un lado" la productividad del capital y la renta que
pueda producir YI por el otro" que el capital se agote o extinga
al finalizar el lapso resarcitorio. No 'corresponde otorgar a la
víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de su apli-
cación de la fórmula, sino que ella servirá como pauta orien-
tadora para a partir de allí, arribar a un justo resarcimiento
según las circunstancias de la causa",
El arto 1746 del Cód. Civil y Comercial. aplica fórmulas ma-
temáticas para determinar la indemnización por lesiones o in-
capacidad psicoftsica. Schíavo considera que esta decisión es
errónea, porque el Código civil y Comercial, en sus arts l" y
2°~hace remisión a las disposiciones que surgen de los tratados
de derechos humanos, lo cual obliga a considerar que el funda-
mento básico de las sentencias es el ser humano (art. 3°), como
causa, cimiento y destinatario dé) derecho, por ]0 cual abju-
ra de toda fórmula matemática pura, basada en fórmulas que
adolecen de esenciales fallas conceptuales y falacias lógicas,
tales, como el cálculo de la edad máxima para realizar activi-
dades productivas o la tasa de interés del factor de descuento,
entre otros parámetros".
Esta ha sido la doctrina. de la Corte Suprema, para. la cual
"el valor de la vida humana, no resulta apreciable tan solo sobre
1a boase d ,..
r e críteríos l' ,
exctusrvamente . 1 n d' d
materia es; .,.•.a o que no
se trata "de medir en términos monetarios la exclusiva capad,...
dad económica de las víctimas; 10 que vendría a instaurar una
suerte dee:justicia compensatoria
í . .,' • .. ~ '. . d•.e '1 . d.:e:m.nlzaClon,e,s,se,gun
..as In ~.. ,. . .,

1,4 Schíavo, ¿.Las(órm.u.la,s matemdticQs puras resuelven la cuanna indern ...

'
111:1.ato.ria?, RCS~ 20:16,-14."
 INDEMNIZACIÓN 85
el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes
económicos con el trabajo" puesto que las manifestaciones del
espíritu también integran el valor vital de los hombres?",
Por su parte, Galdós considera que él arto 1746 del Cód,
Civil y Comercial no compele imperativamente al juez a apli-
car fórmulas matemáticas y puras; "sí bien la. redacción de la
norma podría dar margen a otra. interpretación no está sindí ..
cada como la única modalidad de cuantificación, manteníen ..
do vigor 10,scriterios interpretativos que confieren al razona-
ble' arbitrio judicial la función correctora por excelencia para
cuantificar los daños. Otras pautas de valoración aplicables
indican que 10.sporcentajes de incapacidad que resultan de las
pruebas periciales no obligan matemáticamente al juez, aun-
que constituyen un valioso aporte, porque la cuantía por inca ..
pacídad sobrevíniente no debe ceñirse a cálculos matemáticos
rígidos, cerrados y herméticos, sino que deben fijarse sujetas [al'
prudente arbitrio judicial ponderando la importancia de las le-
siones, la edad de la viotima; la repercusión que las menciona-
das 'secuelas puedan tener en. una futura actividad productiva y
demás circunstancias del caso [...] En definitiva para evaluar
el resarcimiento no es necesario. recurrír a criterios matemá ..
ricos ni tampoco son aplícables los porcentajes fijados por la
ley de accidentes de trabajo, aun cuando puedan resultar útiles
para pautas de referencia [...] Ello significa que las fórmulas
matemáticas no constituyen la única ni autónoma fuente de
cuantificaciones, ya que en todos los casos debe actuar el pru-
dente arbitrio (que no es arbitrariedad) judicial"!",
La Justicia Laboral utiliza, pautas matemáticas cuando se
intenta resarcir los daños y perjuicios sufridos, a raíz de un ac-
cidente laboral,
Primero se aplicó la fórmula "Vuotto'" 7'; que actualmen-
te ha. sido modífícada, y posteriormente la que surge del fallo
'·'·M
•.....". d..ez,"11,8 .
_.·en

L5 CSJN~ 814/08" dArostegui. Pablo M. e/Omega Aseguradora de Riesgos del

Trabajo SA y Pametal Peluso y Compañía", Fa:llos, 33:1:.570, y L¿, 2008-C-247.
l<6 Galdés, en Lorenzetf (dir.), Código Civil y Comercial" t. VIII. comen-
tario al arto 1746, p. S28; el destacado es nuestro.
1,7 CNTrab" Sala lit l6/6178, "Vuetto c/AEG Telefunken Argentina" sent,
36010.
1.8 CNTrab, Sa]a.IU, 28/4/08, "Méndez c/Mylba SA y otro", sent, 89.6.54.
86 DiERECHO DE :oAJQOSEN EL cémco CIVIL y COM.ERCIAL
La fórmula Vuotto partía de los siguientes datos: a) canti-
dad de años del damnificado desde su edad a la.fecha del even-
to dañoso hasta el Iímíte de la vida útil de sesenta y cinco años;
b)1 tasa anual del 6 % para calcular el factor descuento" y e) la
sumatoria de las renumeracíones percibidas durante el año an-
terior al accidente sufrido por el trabajador,
El fundamento para. no aplicar el fallo "Vuotto" es, que la
fórmula del cálculo de indemnización por accidente era Insu ..
fícíente, porque en ningún momento contemplaba la totalidad
del daño ocasionado a la víctima, dado que no se incluía len
ella. la pérdida de la chance, daño que' debe ser contemplado,
como se establece en el fallo "Arosteguí"!",
En el fallo "Méndez" se concluyó que la incapacidad sufrí ..
da por el trabajador puede causarle daños en sus relaciones 80-
cíales, deportiva.s, artísticas, y otras cuantas más, si queremos
enumerar, además de poder sufrir lo que se llama "posibilidad
futura de ascenso en su carrera". En este fallo se introdujeron
cambios a la fórmula Vuotto: a) se aumentó la edad límite de
vida útillaboral a los setenta y cinco años; lb) la tasa de interés
de descuento la rebajó al 4 %., y e) se' agregó una variable nueva
(un multiplicador de los ingresos por el coeficiente resultante
de dividir el número 60 por la [edad del trabajador).
Otra fórmula matemática es la que utiliza el Superior Tri-
bunal de Córdoba. que es la versión simplificada de la clásica
fórmula Marshall, denominada "Las Heras- Requena", desde
que fue aceptada en el fallo "Dutto c/América"2.o" Ella se ex-
presa e ~ a x b . I,r_c--- n es e:-1-monto ID
", d emrnzatorío,
• • 'E- 1 f
JL actor at,
U'

es el perjuicio mensual sufrido por doce meses, a] que se suma

un interés puro del 6 %'; el factor "b", el número de períodos
dentro de: los cuales debe producirse el agotamiento de la in-
demnización (para este último se deben aplicar tablas).
La, Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en 10 Ci- 1

vil mantiene sus. diferencias, aun aplicando el Código Civil y

Comercí al; así, "la reparación cualquiera sea. su naturaleza
y entidad, debe seguir un criterio flexible apropiado a las cir-
cunstancias de cada caso, y no ceñirse a. cálculos basados len

['9Pallo«, 331::570..
20 ST Córdoba, Sala CivCom, 26/5/08, "Dutto, Aldo S. e/Am.éricaY. Ca..
rranza y otro sent, 68
J~
J' .
--
"lO
 INDEMNIZACIÓN 87

relaciones actuariales, en pautas matemáticas o porcentajes rí-

gidos, desde que el juzgador' goza en esta materia de un mar-
gen de valoración amplío [...] Ello por cierto concuerda. con
las pautas de valoración establecidas en el art. 1746 del Cód,
Civil y Comercial de la Nación [...] en tanto que para evaluar
el resarcimiento no es necesario recurrir a. criterios materná-
tícos ni tampoco son aplicables 10.sporcentajes fijados por la
ley de accidentes del trabajo, aunque puedan resultar útiles para
pautas de referencia." sino que deben tenerse en cuenta las cir-
cunstancias personales del damnificado" la gravedad de las
secuelas; los efectos que estas puedan tener en su vida, laboral
y de relación'?'.
En el mismo fallo" por la minoría, el doctor Pícasso sostu-
vo: "En reiteradas oportunidades he dicho que para valorar la
incapacidad sobreviníente resulta aconsejable el empleo de:cri-
terios matemáticos que partiendo de 10'singresos acreditados
de la víctima (o de la evaluación de' las tareas no renumeradas
que ella nevaba. a cabo y se vio total o parcialmente imposibi-
litadas de continuar desarrollando en el futuro) y computan-
do asimismo sus posibilidades de incrementos futuros; lleguen
a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva
permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen
de beneficios y el retiro de una porción del capital) una canti ..
dad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho Ilí-
cito, de modo tal que el capital se agote al término del período
de vida económicamente activa que restaba al damnificado".

§ 104. GASTOS MÉDICO:S, E'ARMACE'ÚT1COS o DE TRASLADO. _, El

juez puede estimarlos en la medida en que resulten razonables,
en función de las lesiones o la incapacidad (art. 1746, Cód. Civil
y Comercial).

§ 105. DA"lo MORAL o EXTRAPA,TlUMONIAL POR lNCAPAC/DA,DI PSI·'

COF/sICA. ~ El arto 1078 del Cód,. Civil limitaba. el reclamo de] da-
ño moral a los damnificados directos, lo cual generaba situa-
'.'
Clones de mue haa injusticia;
Ini . por ejemp
. 10" SI. 'e1 hii
"1]0 d
- e un matn-
.!

rnonío quedaba con daño cerebral irreversible, sus padres solo

podían reclamar el daño moral por este ..quedando vedados. de

21 CNCiv, Sala A, .28/10/:15. ReS, 20I6, ..156..,

88 nERECHO DE:oAillOS EN EL CÓDI'GO CML y COMERCIAL

solicitar el que ellos mismos habían sufrido por la gravísima

enfermedad de su hijo"
Ante esta situación, la doctrina y la jurisprudencia considera-
ron que tal limítación era inconstitucional, admitiendo la Iegl..
timación a terceros afectados; como los padres; en caso: de que
la, víctima hubiera padecido una gran discapacidad ..
La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires declaró
la inconstitucionalidad del art, 1078 del Cód.. Civil, en cuanto
limitaba la legitimación activa de los padres para reclamar el
daño moral en un acto ilícito que le ocasionó tetraplejia a. un
hijo, dado que la norma confrontaba materialmente con el art,
16 de la. Consto nacional, al entender que la arbitraria discrimi-
nación de los damnificados indirectos morales (art, 1078, Céd,
Civil) con los patrimoniales (art, 1079'1 Cód, Civil) transgredía
el principio de' igualdad ante la.ley22 +

El arto 1741 del Cód. Civil y Comercial ha resuelto esta cues-

tión y admite que, en el caso de gran discapacidad, además del
damnificado directo, puedan pedir indemnización los ascen-
dientes, descendientes. cónyuge y quienes convivían con aquel
recibíendo trato familiar ostensible'.
El legitimado es la víctima. Excepcionalmente, en casos
de gran discapacidad, pueden reclamar los ascendientes." des-
cendientes, cónyuge o conviviente y todos los que convivían
con la víctima recibiendo trato familiar ostensible.

§ 106., INTERFBRENCIA EN EL PROYEC'l'O DB ''''DA., - De acuerdo

con las enseñanzas de Fernández Sessarego", el arto 173'7 del
Cód. Civil y Comercial contempla la interferencia al proyecto
de vida corno un daño resarcible. Solo el ser humano es ca ...
paz de formular proyectos; el proyecto de' vida representa lo
que el ser humano ha decidido ser y hacer en su vida o, mejor
aún" 10 que hace para. ser. Si d proyecto de vida se cumple
total o parcialmente, el ser humano se siente realizado; si esa
misma persona padece una incapacidad permanente" puede
ver frustrado su proyecto de vida y dicho daño tiene que ser
integrado a la incapacidad, si.dicha frustración tiene conteni-
do patrimonial indirecto" o al daño moral, en caso de que solo

2,.2 SCBA.~1,6/5/07, Dj, 2007 ..H ..4S3.

23 Fenández Sessarego, Derecho y persona, POI [6,~a 6S", 22,S y siguientes,
 INDEMNIZAC1ÓN 89
afecte sus intereses espirituales. Este daño puede: ser a títu-
lo de chance, pero debe ser previsible. 'Por ejemplo, la posibi-
lidad de' concluir una carrera universitaria puede verse frus-
trada ante una gran incapacidad.
El arto 1738 del Cód. civil y Comercial admite la. indemní-
zación a la víctima por la violación de sus afecciones espirítua ...
les legítimas y las que resultan de la interferencia. en el proyec-
to de' vida.

e) DI,AlQos CAUSADOS ,4 RODADOS.

§ 107. DAIVO .EMERGENTE y DESTRUCCIÓN TOTAL. -.Es el monto

necesario para reparar ,el rodado: el Iímite es el valor de. un ro-
dado similar en buenas condiciones ..
Si el monto de la reparación supera leste valor; se considera
destrucción total y se indemnizará. hasta el monto de: un vehícu-
lo similar.
Se requieren prueba ..,.presupuestos, fotos y pericia de inge-
niería. mecánica.
§ 108.. .LUCRO CESANTE. ~ Si el rodado era utilizado como
taxi o remís, se deben abonar las ganancias perdidas durante
e~,lt_Lmp
íerr no n e',zesario
Co-
ce _c_
p'O, ara sur,reparacíén,
... ,
o
__
:-.-
"'0.
No se ha admitido este rubro en materia de colectivos" por-
que se presume que la flota. tiene vehículos para reemplazar al
dañado ..

§ 109. PRIVACiÓN DE. uso.> La privación de uso de un roda ..

do se entiende como el monto que debió gastar el damnificado,
quien debió recurrir a 'vehículos de alquiler para tener la mis-
ma comodidad que tenía con el uso de su propio rodado du-
rante el lapso necesario para repararlo; este plazo es fijado por
un perito ingeniero mecánico,

§ 110. DESVALORIZACiÓN VENAL.. ~ Si el rodado, a causa del

daño, ha perdido valor en el mercado del usado (p..ej., un au ..
tomóvil), se debe indemnizar dicho daño" que no se presume:
debe ser fijado por un perito ingeniero mecánico, salvo que el
daño sea destrucción total del rodado.
En caso de destrucción total, este rubro no se indemniza.
 :0) C:LÁUSULA PENAL

§ 111. La cláusula penal es un instituto poli ..

CONCEPTO. -
valente que proporciona un incentivo para la conducta debida
del deudor (esto es, el cumplimiento específico de la obligación
-función compulsíva-), y fija de antemano el monto indemniza-
torio para el caso de incumplimiento (función índemnízatoría),
sea esta definitiva (cláusula penal compensatoria) o temporaria
(cláusula penal moratoria)".
El' ", ·t''. 615~2_,',del C'",o~d,'
,_ ar _. l'
,Y.
e,'. 'fl I a:' Id__
,e.lnla
"'1 '." e' 1:' '11,,'
efi .:; como tiaque
," ..a. e",ni q, ue
,e "",

una personal para asegurar el cumplimíento de una obligación"

se:sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no eje-
cutar la obligación", Según el arto 655, esta "pena o multa [...]
entra en lugar de la indemnización de perjuicios e intereses"
cuando el deudor se hubiese constituido en mora",
El arto 790 del Cód. Civil y Comercial da una definición si-
milar C'laque.llapor la cual una persona, para asegurar el cumpli-
miento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso
de retardar o de no ejecutar la obligacion") y establece la relación
entre plena e índemnízación (ver § 1 :12).
Los orígenes de la cláusula penal se encuentran en el dere...
cho romano, por medío de la.stipulatio pcentEI'

§ 112. FUNC10NllS. ~ Destacamos dos.

a} COMPlILSlVA. La cláusula penal está prevista para asegu-
rar que: el deudor cumpla la obligación. Esta. función sobre ..
sale cuando la cuantía de la. pena es mayor que la prestación
principal El art, 7'9.2 del Cód, Civil y Comercial establece que"
si el deudor no cumple la obligación en el tiempo convenido,
debe la pena,
b) lNDB:MN1ZATORIA,. La pena se superpone a la, obligación
o la. desplaza, aunque no haya perjuícío para el deudor y aun
cuando sea pactada a favor de un tercero,
El arto 793 del Cód, ci-u y Comercial determina que suple
la indemnización de los daños cuando el deudor se constituyó
en mora; y el acreedor no tiene derecho a otra indemnización,
aunque pruebe que la pena no es reparación sufícíente,

24 Aheríní ..Amea] - López Cahana Derecho de obligación es, p. 335.

 INDEM NIZACI,ON 91
§ 113. CLASIFICACIÓN. - El arto 790 del Cód. Civil y Comer-
cia] establece la. existencia de distintas especies de cláusula
penal.
a) COMPENSAroRlA~ Se debe ante la no ejecución de la obliga-
ción. Por 10 tanto, la pena sustituye la indemnización por daños.
Desde la mora del deudor, el acreedor puede' pedir el cum ...
plimiento de la. obligación principal o la pena como indemniza-
ción; a su arbitrio, pero no puede pedir arribas (art, 797; Cód.
Civil y Comercial)" excepto que se haya estipulado que el pago
de la pena no extingue la obligación principal (art. 797).
Si el acreedor opta por' la plena, esta sustituye a la, indem-
nizacíón de: los daños y no tiene derecho a otra índemnízaclón,
aunque pruebe que la pena no es reparación suficiente (art,
1'93, Cód. Civil y Comercial),
El deudor puede optar por eximirse de cumplir la obliga-
ción con el pago de la pena 'únicamente' si se reservó expresa...
mente este derecho (art, 796, Cód..Civil y Comercial).
El acreedor no está obligado a probar que ha sufrido per-
juicios" ni el deudor puede eximirse de satisfacerla, acreditando
que el acreedor no sufrió perjuicio alguno (art, 794" Cód. Civil
y Comercial).
Si el deudor cumple solo una parte de la obligación, o la
cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo
a que se obligó, y el acreedor la. acepta, la pena se dismírnuye
proporcionalmente (art. 798" Cód. Civil y Comercial).
b) MORATORIA.Se puede convenir la pena por el simple re-
tardo y se' acumula a la obligación principal (art. 797, Cód, Civil
y Comercial) o a la pena compensatoria, si estuviera prevista
(art, 793).

§ 114., CARACTERES.~' Son los síguientes:

a) ACCESORIA... La cláusula penal es accesoria a la obligación
principal: por ello, sigue la suerte de la príncípal.
La nulidad de- la pena no causa la de la obligación princi-
pal. En cambio, la nulidad de la principal causa la de la cláusula
penal; excepto si la obligación con cláusula penal fue contraída
por otra persona, para el caso de que la principal fuese nula por
falta de capacidad del deudor (art, 801~Cód, Civil y Comercial).
92 OERECHO DE D.AÑOS EN EL cómco CWIL y COMERCI:AL

Si la. obligación principal se extingue sin culpa del deudor,

la pena se: extingue también (art. 802, Cód, Civil y Comercial),
excepto que la cláusula. penal fuera puesta para asegurar el
cumplimiento de una obligación que, al tiempo de concertar ...
la, :no podía exigirse judicialmente (p.ej., obligación natu ral) ,
siempre que no sea reprobada por la ley (art, 803).
b) SUBSiDIA.RlA,., Reemplaza a la obligación principal.
Si d
deudor no cumple la obligación en el tiempo convenido, debe la
pena (art, '792, Cód. Civil y Comercial), excepto que se trate de
una. pena moratoria o que las partes convinieron que el pago
de la pena no extinguiría la obligación principal (art, 791)..,
e) El hecho condicionante que supedita la
CONDICIONAL.
exigencia de la pena es el incumplimiento del deudor de la. obli ...
gación principal (art, 792;, Cód. Civil y Comercial),
El acreedor puede exigir la pena desde que el deudor no
cumple la obligación en el tiempo convenido (art. 792, Cód. 'Ci-
vil y Comercial),
En las obligaciones de no hacer, el deudor' debe la, pena
desde el momento que ejecuta. el acto del cual se obligó a abste ...
nerse (art, 795, Cód ..Civil y Comercial),
d) RBLAT1VA.MENTB .INMUTABUi.. Ver..para, ampliar, § 117'.

§ 115., ELEMEN7'OS'.·~ Son los síguíentes.

a) SUJEroS~=El acreedor de la pena puede ser e] acreedor o
un tercero (art, 791., Cód, Civil y Comercial).
La obligación principal puede ser divisible (p.ej. dinero) o
indivisible (p.ej., un jarrón), pero la pena o multa se divide en ..
tre los codeudores o los herederos del deudor en proporción de
su parte, siempre que sea divisible la obligación de la cláusula
penal (art, 799" Cód. Civil y Comercial).
Si la obligación de la cláusula penal es indivisible o solida-
ria, cada uno de los codeudores, o de los coherederos del deu-
do .r " q..u.
ueidaa o bli...g_._.
r s... a•.c__
zado a.~.satisf er .a
]..~ pe
..,ena
__a ent rt , .8•....
era.. (.a ...
_H e_ 0•••. d.
..0 C···ó·
1•
J ....

Civil y Comercial). El que pague tiene una acción para recla ..

mar a los codeudores su parte proporcional.
b) OBJETO. El pago de una suma de dinero o cualquiera
otra prestación que pueda. ser objeto de las obligaciones,
 INDEMNIZACIÓN 93
§ 116. EXlKENTB. ~ El deudor solamente puede eximirse de-
mostrando la.causa extraña, El caso fortuito debe ser interpre ..
tado y aplicado restrictivamente (art, 79.2, Cód, Civil y Comercíal),

§ 117. RElATIVA INMlJTABILIDAD DE. LA CLÁUS'fJIA PENAL.~ El

principio era que la cláusula penal es inmutable; por 10 tanto,
el acreedor no podía alegar que la pena era insu ficiente, ni el
deudor que era excesiva con relación al daño ..
El Código de Vélez Sársfíeld consagró la inmutabilidad
de la pena en [el arto 655, párr, 2°. Posteriormente, por la ley
17,,711,con el párrafo agregado al arto 656, permitió la. reduc-
cíón de: la. pena: "Los jueces podrán, sin embargo, :reducir las
penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de
la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las presta ...
dones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo
aprovechamiento de la.situación del deudor",
El Código Civil y Comercial establece una norma simi-
lar, cuando dice: "Los jueces pueden reducir las penas cuando
su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que san-
clonan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás [cir-
cunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de
la situacián del deudor" (art, 794,. párr, 2°),.
Por lo tanto, para solicitar la reducción de la pena, se debe
demostrar lo siguiente.
a) PE.NA D:ESPRQPQRCIONADA~ La. desproporción del monto de
la pena tiene relación con: 1') la gravedad de:la falta que sancio-
na (o sea; el grado de reproche que merece del deudor que no ha
cumplido); 2) el valor de las prestaciones (o sea, tiene que haber
una diferencia grosera [entre la obligación y la pena), y 3) las de-
más circunstancias del caso (p.ej, la situación económica de las
partes),
b) LESiÓN S,UBJETl'VA. La demostración objetiva de la des-
proporción entre el monto de la obligación principal y la pena
hace presumir que se ha abusado de la situación del deudor,
situación similar al vic:iode lesión, o sea, explotando la nece..
sidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte (art, 332, Cód.
Civil y Comercial).
En tal sentido" el arto 332 del Cód. Civil y Comercial esta-
blece que se presume la lesión subjetiva en caso de:notable' des-
proporción entre los valores.
94 OERECHO DE:'DAÑos EN .ELCÓDIGO' CM~L.y COMERCIAL

§ 118. Si bien la ley no 'prevé la reducción

PENA INFIMA. -
por pena. ínfima, se debe equipar a una cláusula limitativa de
la responsabilidad, estando sometida al mismo régimen, En
contratos discrecionales es aplicable el arto 332 del Cód. Civil
y Comercial, que determina la nulidad por vicio de lesión ante
la desproporción entre' el valor de la. obligación principal y 10
in fimo de la pena. En contratos predispuestos (art, 988, ínc,
a) declara la nulidad de este tipo de cláusulas, que eximen de
responsabilidad al deudor al reducir la pena, rompiendo el si-
nalagma contractual.

E) EJERCICIO ,DE LAS ACCIONES INDEMNIZATORIAS

§ 119. LEGITIMACiÓN Legitimado activo es el que

.AcrrvA,Oi' _,
tiene la aptitud para demandar la índemnízación.
El principio es que la, acción índemnízatoria corresponde
al damnificado; es quien ha padecido una lesión en un derecho
o interés no reprobado por el ordenamiento jurídico" que tenga
por objeto la persona" el patrimonio o un derecho de Incídencla
colectiva (art. 17.37,. Cód. Civil y Comercial).

§ 120.. EN MATE'RlA, DE. DA.ÑOS ,A UN INTBlIÉ.S .DE. lNC1DE.NCIA. ca..,

LECTWA,. - En el arto 174.5del Proyecto se detallaba que tenían
legitimación activa para accionar por daños a derechos de in..
cídencía colectiva: a) el afectado individual o. agrupado que de-
mostrase' un interés relevante: b) el defensor del pueblo de la
Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, según correspondiera; e) las organizaciones no guberna-
mentales de defensa de intereses colectivos; en los términos del
art. 43 de la Const. nacional; d) el Estado nacional" los Esta-
dos provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" :y los
Estados municipales" y e) el Ministerio Público Fiscal y de la
Defensa. Esta norma no integra el Código Civil y Comercial
f ", " · ..
detímtívo
El arto 52 de la ley 24.240 reconoce legitimación activa
para accionar judicialmente, además; a los consumidores o
usuarios" a las asociaciones de consumidores y usuarios, a la
autoridad de aplicación nacional o local" al defensor del pueblo
y al Ministerio Público Fiscal, aclarando que" en las acciones
 INDEMNIZACIÓN 95
de incidencia colectiva, las asociaciones que lo requieran están
habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás le-
'..
gítímacdos" con previa. eva luacion
." del i
,-er juez competente sob-re 1a
legitimación de estas ...
El art, 43 de la Const, nacional establece que podrán ínter-
poner una acción de amparo en materia de derechos de íncí..
dencía colectiva el afectado, el defensor del pueblo y las asocia-
ciones que propendan a esos fines.
En el fa.llo I~Halabi"', la Corte Suprema, señaló que d. arto
43. de la Consto nacional protege diferentes tipos de derechos:
a.) derechos divisibles no homogéneos sobre bienes jurídicos in-
dividuales; b) derechos de incidencia colectiva que tienen por
objeto proteger bienes colectivos" y e) derechos de incidencia
colectiva referentes a intereses índívíduales homogéneos".
Por lende; la Corte diferencia distintos tipos de derechos de
incidencia. colectiva: los que tienen por fin proteger bienes en..
lectivos y los que, si bien afectan derechos individuales, entera-
mente divisibles, se trata de un hecho, único o continuado, que
provoca ~a lesión a. todos ellos y~,por 10 tanto, es id.entificable
una causa fááctica
." h omogenea.
..
En el Código Civil y Comercial se admite que hay daño
cuando se produzca una lesión a un derecho de incidencia co-
lectiva (art, 1737)., La. legitimación activa y la c~as.ifica.ción
surgen del arto 43 de la. Const. nacional,
En el citado fallo "Halabi", la. Corte Suprema señaló que
la disposícíón constitucional en la que se encuentran previstas
es claramente operativa y que es obligación de los jueces darle
e fICa._
--cia,..,Pme s d. .omd
_. e h-aay u_.n- de,
__rec ha.'. hav - edí10 1···
__Dl:r em
ay III .•··-;·.1-
ega_ pa~raa
hacerlo valer, aunque el remedio sea desconocido. Ello pues
las garantías constitucionales existen y protegen a los índívi ...
duos por el solo hecho de encontrarse en la Constitución" La
falta de reglamentación, dice la Corte, no podrá. nunca constí ...
tuír un obstáculo para. la vigencia efectiva de las garantías fun-
damentales, Además, la admisión formal de toda acción co-
lectiva requiere la. verificación de ciertos recaudos elementales
que hacen a su viabilidad, tales como la precisa identificación
del grupo o colectivo; afectado, la. idoneidad de: quien pretenda
asumir su representación y la existencia de un. planteo que in-

25 Fallos, .332::1.11.
96 OERECHO D.iE:oAiílOS EN EL cénroo CML y COMERCIAL

volucre, por sobre los aspectos índívíduales, cuestiones de he-

cho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el
ca.1ectí "vo 26 .
§ ]21. EN CASO' DE LllS10NllS'. - En las consecuencias patrí ...
moníales, el legitimado activo es el damnificado.
En las consecuencias no patrimoniales, en principio, solo
puede reclamar indemnización el damníficado directo" salvo
casos de gran discapacidad, donde' se reconoce legitimación a
título personal B': a) ascendientes; ,h) descendientes; e) cónyuge,
y d) quienes convivían recíbíendo trato familiar ostensible (art.
1741"Cód. Civil 'Y Comercial).
La, acción solo se transmite a los sucesores universales del
legitimado si es interpuesta por este (art, 1741,1 Cód, Civil y Co-
mercial)"
§ 122. EN CASO' ,De MUER.TE. ~ Veamos diversas situaciones.
a) GASTOS DE SEPELlO~ El derecho a repetirlos Incumbe a
quien los paga, aunque sea en razón de una obligación legal.
b) AUMENTOS.. Pueden reclamarlos: 1) el cónyuge; 2) el con-
viviente, Y' 3) los. hijos menores de veintiún años e incapaces o
con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados
tales judicialmente"
e) PÉRDIDA DE CHANCE,. Los padres o quien tenga la guarda
del me:nor fallecido tienen derecho a reclamar la pérdida de chan-
ce delayuda futura como consecuencia de, la muerte de los hijos.
d) CONSECUENCIAS NO .PA.TRlMONlALES.. DAÑo .M.ORAL., El art,
1741 del Cód. Civil y Comercial reconoce legitimación a título
personal a: 1) ascendíentes; 2) descendientes; 3) cónyuge, y 4)
quienes convivían recibiendo trato familiar ostensible ..
e) DitÑos A. AUTOMOTORES. Conforme al art, 1772 del Cód,
Civil y Comercial, pueden solicitar los daños tanto el titular re-
gístral como el guardián o quien demuestre' haber abonado los
gastos de la reparación del rodado,
§ 123., LEcmMAclóN' P1ISIVA.- El legitimado activo tiene dere-
cho a interponer la acción, conjunta O' separadamente, contra

26 Fallos, 332: 11l.

 INDE:MNI,ZAC.IÓN 97'

el responsable directo o el indirecto (art, 1773" C6d. Civil y Co-

mercíal) .
Es responsable directo quien incumple una obligación u
ocasiona un daño injustificado por acción u omisión (art. 1749"
Cód, Civil y Comercial).
El responsable indirecto es quien responde por el hecho de
terceros o con intervención d e una cosa suya.
• "1"

Los sucesores solo responderán con el patrimonio del cau-

sante si tienen beneficio de inventario y en la. medida de su
participación,
Se puede accionar contra la. aseguradora en virtud de la
ley 17.418" y contra el encubridor cuando su cooperación ha
causado daño (art, 1752, C6d. Civil y Comercial),

F') RELACIONES ENTRE, LA, ACCIÓN CIVIL 'y LA ,ACCIÓN PENAL

§ 124., PRINCIPIO DE lNlJEPENDE.NClA ,RELATIVA. - Las accío ..

nes penales y civiles resultantes de un mismo hecho pueden. ser
ejercidas índependíentemente,
Sin embargo, esta independencia 00 es absoluta, porque
la sentencia criminal tiene una importante influencia sobre la
responsabilidad civil, en cuanto. a la existencia del hecho prin-
cipal que constituye el delito y la culpa. de] condenado (arts,
1775 a 1780, Cód. Civil y Comercial).
Por otra parte se puede: intentar la reclamación de los da ..
ños y perjuicio en sede penal si el hecho que ocasionó el daño es
un delito del derecho criminal (art, 1771 Cód. Civil y Comercial).
J'

§ 125.. ,RECLAMO RESARC1TORlO EN SEDE PBNAL., - La doctrina

penalista pugnó para que se reconociera a los jueces penales
jurisdicción sobre la cuestión resarcitoría civil Este planteo
crístalízó en el arto 29 del Cód, Penal, que permite iniciar la. ac-
ción civil en el fuero penal (ley 21.984).;
Esta posibilidad está expresamente reconocida en el arto
1774 del Cód, Civil y Comercial, que: permite, en los casos en
los que el hecho dañoso configure, al mismo tiempo, un deli-
to de] derecho criminal, que la acción civil pueda interponerse
ante; los jueces penales, conforme a las disposiciones de los có ..
digos procesales o las leyes especiales.
98 nERECHO DE:DAÑOS EN .ELCÓDIGO' CML y COMERCIAL

En el artículo del Código Penal se establece que cuando se

dicte una sentencia condenatoria se puede ordenar simultánea ...
mente la reposición de: las cosas al momento del delito o la in ...
demnízacíón del daño material o moral causado a la víctima o
sus herederos, (art, .14"ley 2,3.984), fijándose prudencialmente el
monto por el Juez, en defecto de' plena prueba,
Esta solución es.muy utilizada en Córdoba, donde el Tribu-
nal Superior sostiene que el arto 26 del Cód. Procesal local de-
termina que la absolución del acusado no le impide al tribunal
del juicio que se pronuncie sobre' la cuestión resarcitoria, en su
sentencia} ni la. ulterior extinción de la pretensión penal impe ...
diría que el Tribunal Superior decida sobre la civil".
Sin embargo" el arto 1774 del Cód. Civil y Comercial solo
autoriza al juez penal a fiJar una indemnización en. caso de
condena, porque únicamente' ]'0 admite cuando el hecho ilíci- 1

to configure, al mismo tiempo, delito. de derecho crim:inal. En

caso de absolucíón, sobreseimiento o prescripción de la acción
penal, el juez se debe abstener de dictar sentencia respecto del
pago de Indemnizaciones.
La. acción civil se puede intentar en cualquier estado del
proceso pena] antes de la clausura de la instrucción. Quien
reclama la indemnización se debe constituir len actor civil.
Los miembros de la familia y terceros deben plantear su re-
clamo en sede civil. Son legitimados pasivos los partícipes
del delito y el civilmente responsable. El actor civil tiene fa-
cultades amplias: ofrecer prueba, del delito .Y de los daños. La
condena a. pagar indemnización solo procede a pedido de parte
interesada.
El actor civil no puede apelar el auto de sobreseimiento 'O
la. sentencia absolutoria, pero puede accionar civilmente con
posterioridad en sede civil. La acción penal interrumpe el
curso de la prescripción hasta. la resolución en sede penal (arts,
2546 y 2547, Cód. Civil y Comercial),
El actor civil puede desistir de: la acción en cualquier mo ..
mento, pero si e] delito es de acción pública el desístimíento
implica. la renuncia a la. acción civil.

27 , '.. '. o·rd-

'T·S-·'C'·.. .L_. Sala
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"1: .. ,¡¡._L
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de casación" www;justiciacordoba ..gob.arsjustlcíaeordoba/,
 INDEMNIZACIÓN 99
El art, 76 bis del Cód. Penal establece la probation; si la
víctima acepta el ofrecimiento resarcitorio se extingue la ac-
ción civil ..
Una. vez obtenida. la indemnización en sede penal, no po...
drá intentar la acción civil.
Al respecto, AlferiUo concluye que el proceso penal no le
ofrece a las partes todas. las garantías y oportunidades que
brinda el proceso civil, bien sea para producir una prueba
cabal del daño reclamado o para demostrar la inexistencia
de los pretendidos perjuicios conforme a 1.0alegado por la
víctima, En suma, concluye, la fijación del daño por los
jueces penales solo parece conveniente cuando se trata de
indemnización por daño mora] que no exige prueba. acaba ..
da, dado que juegan a favor de su existencia presunciones
hominis, razón por la. cual siempre, ante la carencia o insufi-
ciencia de la prueba." puede ser determinada prudencíalmen ..
te por el jue,z2'¡",

§ 126. ACCIÓN CIVIL PENDIENTE LA ACCIÓN PBNAL. - La sus ..

pensión del dictado de la sentencia civil hasta la. conclusión del
proceso penal está prevista en el arto 177.5del Cód. Civil y Co-
mercial,
Si la. acción penal precede a la acción civil, o es intenta ..
da durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe
suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso
penal
Esta norma plantea distintas excepciones,
a) Si median causas de' extinción de la. acción penal Es
decir, cuando muere el imputado (art. 59', C6d,. Penal), se: dicta
amnistía (art, 61), se declara la prescripción (arts, 62 y 63) o
cuando s,e verifica la renuncia. del agraviado respecto de los de-
lítos de acción privada (art, 60).
b) Si la dilación de] procedimiento penal provoca, ,en los
hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemniza ..
do. Este criterio fue expuesto por la Corte Suprema en el caso
"Ataka c/González", donde sostuvo que tila existencia de una
dilación indefinida del trámite .Y decisión de este juicio cau ...

28 Alferillo, El vinculo entre la occién penal y la civil, R.eS', .2015·-7'.

100 OERECHO DE: oAi4os EN ,EL CÓDIGO' CmvIL y COM.ERCIAL

sa agravios a la garantía constítucional del derecho de defensa

produciéndose una efectiva privación de justícía?", El arto 75,
ínc, 22 al incorporar los, tratados sobre derechos, humanos;
J

elevó.a la jerarquía normativa el principio de la razonabilidad

en la duración de los procesos judiciales.
e) Si la acción civil por reparación del daño está fundada
en un factor objetivo de responsabilidad. Por ejemplo" en acci ..
dentes de tránsito no habría que: esperar el resultado de la cau ..
sa penal.

§ 127., EFECTOS ,DE LA ,SENTENCIA, PBNAL SOBRB LA SE.NTBNCIA es-

VIL. _, Son los siguientes,
a) CONDENA. EN SEDE' PENAL" La sentencia, penal condenato-
ria produce efectos de cosa. juzgada en el proceso civil respecto
de la existencia del hecho principal que:constituye el delito y de
la culpa del condenado (art. 1776 Cód. Civil y Comercial),
J

Por' ende, dictada sentencia de condena, no se puede discu-

tir en.sede civil eI hecho principal que constituyó el delito ni la
culpabílidad del condenado,
Sin embargo, la prejudícíalidad del hecho material que
declaró existente no le Impide al juez civil admitir causales de
excusación, como la limitación de la responsabilidad por la
íncídencía del hecho de: la, víctima (art. 1729, Cód. Civil y Co-
mercial), el caso fortuito (art, 1733)~o la causa. ajena (art, 1736)"
La. prejudicíalidad obliga al juez civil a declarar la culpa del
imputado, pero puede' morigerada. conforme a las pautas de] dere-
cho civil; por ejemplo, alegando la culpa concurrente de la
víctima o de un tercero,
b) ABSOLUCIÓN' .EN SEDE PENAL,. Si la sentencia penal decide
que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no
participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el
proceso civil (art. 1777, Céd. Civil y Comercial).
Si el juez penal decide que el hecho no constituye delito pe ..
na]" o que no compromete la responsabilidad penal del agente,
en el juicio civil, se puede discutir libremente sobre' el hecho, len
cuanto generador de responsabilidad civil (art. 1777).,

29 CSJN, 20/9173,"Atka Co. Ltda, c/González, Ricardo, y otros", LL, 154..,8,5.

 INDEMNIZACIÓN lOI
e) SOBRESELMIENTO.. No hace cosa juzgada en materia ci-
vil Se discutió si e'l sobreseimiento definitivo se equiparaba a
la absolución, pero actualmente no hay dudas respecto a que el
Juez civil no se encuentra oblígado por el sobreseimiento, dicta-
do en sede penal.

§ 128. ALCANCES' .DE LAS EXC:VSAS A,BSOL.vl'OfUAS. - Las excusas

absolutorias penales no, afectan la, acción civil" salvo dísposí ..
cíón en contrario (art, 1778, Cód ..Civil y Comercial)"
Excusas absolutorias son situaciones en, las cuales, por ra ..
zones de utilidad o conveniencia" la ley declara al autor impune
de un hecho típico y antijurídico, pese a que no concurra a su
favor ninguna. causa que excluya. la culpabilidad,
Por ejemplo, el art, 185 del Cód.. Penal determina que quedan
exentos de responsabilidad criminal, sin perjuicio de: la civil,
por los hurtos, defraudaciones o daños que' recíprocamente se
causaran: a) los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines
en línea recta: b) el consorte viudo; respecto de las cosas de
su difunto consorte" y e) los hermanos y cuñados" si viviesen
juntos.
Con base en esta norma se ordenó archivar una denun ..
cía por insolvencia fraudulenta de un cónyuge en perjuicio de
otro".
La. retractación en materia. de injurias y calumnias exime
de la pena .Y n.o implica reconocimiento de la responsabilidad
civil, conforme al art, 1.17del Cód...Penal,

§ 129. JMPEDIMBN.70 PARA LA .RE.P.ARACIÓN DEL .DAÑO.,'~ Confor ...

me al art, 1779 del Cód. Cívíl y Comercial los casos que ímpi..
den la reparación del daño son los siguientes ..
tl), -xc/ ni
. La e_._ep __o- veritati
. _. IS. Esto
8 __ e-SJ
e,,, la .-crueb
s ._ p a ·d·
. e_ la. verdad
c -, eL _
del hecho reputado calumnioso.
La calumnia es la, falsa imputación)' a. una persona Físíca
determinada, de la comisión de un delito concreto y circuns-
tanciado que dé lugar a la acción pública (art, 1.09,Cód. Penal).
b) En los delitos contra la vida" haber sido coautor, cómpli-
ce o no haber impedido el hecho pudiendo hacerlo,

30 CNCrmmCorr, Sala VII, 1.2/11/0'1',ED, 2,26-42.

1.02 OERECHO DE: DiAÑOS EN EL CÓDIOO CmVIL.y COMERCIAL

§ 130. SS1V'FENC1A PENAL Y' POSl'ERJOIl IUJV1SIÓN DE' LA SENTEN ...'

,CIA CIVIL. ~ El arto 1780 del Cód. Civil y Comercial aclara que
sí, por alguna de estas excepciones, s,e dicta una sentencia
penal posterior a la civil, esta se podrá revisar, a pedido de
parte, en los siguientes supuestos.
a) Si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a
cuestiones resueltas por la sentencia, penal y esta es revisada
respecto de esas cuestiones" excepto que derive de un cambio
en la legislación.
La cuestión surge cuando una sentencia penal, que fue te,...
nida en consíderación por el juez civil, posteriormente es revi-
sada, por ejemplo, por la Cámara de Casación. Para ser revi..
sada, el juez civil debió fundar su sentencia en la pena] que ha
sido, revisada.
b) En el caso previsto en el arto l779~ inc, b, del Cód, Civil
y Comercial, si quien fue juzgado responsable en la acción
civil es, absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho
que funda la condena civil, o por no ser su autor.
En este supuesto, el juez civil hizo lugar a la sentencia con
base en un factor de atribución objetivo y en la sentencia pena]
es absuelto pOI"inexistencia del hecho o porque no es su autor.
e) El último inciso de la norma en comentario le permite a
una ley posterior que contemple otras excepciones.
La. sentencia penal no produce ningún efecto en el juicio
civil, salvo que se pida la revisión de este.
La revisión debe ser a pedido de parte interesada y solo len
los siguientes supuestos.
/) Si la sentencia civil le asigna alcances de cosa juzgada
a cuestiones resueltas por la sentencia penal y esta es revisada
respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio
en Ia legislación,
2) En el caso en que' la acción civil esté fundada en un fac-
tor objetivo de responsabilidad .Y e[ juicio posterior absuelve al
responsable por inexistencia del hecho o porque se demuestra
que no era el autor,
3) Otros casos previstos por la ley..
 CAPíTULO VIIl

RESPOINSABIL'IDAD PROFESIONAL

§ 131. La. responsabilidad. civil de' los profe-

CONCEPTO. -
sionales es en la que pueden incurrir quienes ejercen una de-
terminada profesión, al faltar a los deberes específicos que ella
les impone; o sea que tal responsabilidad deriva de una. ínfrac-
ción típica de ciertos deberes propios, de:esa determinada acti..
id --di •
VI_la_-_
Se debe destacar que la responsabilidad profesional 'se rige
por los principios generales de la responsabilidad civil.

§ 132. LA PROFESIÓN UBERAL y DERECHO DE.L CONSVMlDOR •.-

En su momento, Demogue discriminaba entre metier u ofi-
cio. Este último" de ordinario, comportaba una oblígacíén de
resultado y la profesión liberal exige independencia en la ejecu-
ción y habitualmente' no trae aparejado para el profesional más
que un deber de medíos'.
Este autor diferenciaba." así, entre las obligaciones don-
de s,e comprometen fines (p..ej., plomero), a las que denominó
"de resultado!", y aquellas en las que solo se obliga a. actuar con
diligencia, sin comprometer resultado alguno (p.ej..~ médico u
abogado), las cuales se denominan. "de medíos",

l. Alterinl - Ameal - López Cabena, Curso de obUgac,ione.s, t. II,. ¡p.. 490"

n° ID,8;42.
:2 Demogue, Tm.,iré des obligati;oH.s en ,gél1érale, t. V, p. 544" nO 1237.
 104 nERECHO DiE nAÑOS EN EL conroo CIDVIL,y COMERCIAL

E ...
_D un prmcipto se 1"
Iímíta boa e.1 concepto' a quien '. h,~ana b''" ob-... l.

tenido de modo regular el correspondiente diploma habilitan ..

te, Posteriormente, se ha ido extendiendo el concepto a martí ..
lleros períodístas banq ueros corredore
.. ., '" _ .... " ,. oro s de
,. b oolsa.. y'." a_g.entes
., .. , ,.. ". . de
_
__ ,. __ " "c ..... e

• '. " . 3
viajes, entre otros supuestos',
El art, 2°; párr . .20" de la ley 24..240 exime expresamente a
los profesionales liberales que requieran para su ejercicio título
universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales
reconocidos oficialmente o. autoridad facultada para. ello, pero
no a la public:idad que, se haga de su ofrecimiento ..
O sea que un profesional es. liberal cuando tiene un título
universitario y una. matrícula y su responsabilidad se rige por
el derecho de
~. ~ daños civil.
.. -. - ' -

El resto de los prestadores de servidos, quedan compren-

didos en la ley de defensa del consumidor y tienen responsabi ...
lidad objetiva por los daños ocasionados a los consumidores o
usuarios por el riesgo o vicio de la prestación del servicio o de
la, cosa. (art, 40~ ley 24.240).
Según Mosset Iturraspe, la ley establece un privilegio per-
sonal inadmisible, por lo injustificado; considera. que no basta
con que los profesionales asuman obligaciones de medio, que
no comprometen un resultado favorable" y que. actualmente no
se compadece con la. realidad de los servicios profesionales
'universitarios",
No estarnos de acuerdo, El profesional liberal" en. la ma..
yoría de los casos, no puede asegurar el resultado, solo cóm..
promete los medíos, Por ejemplo, si un paciente fallece, nor ...
rnalmente es por su enfermedad, y no por responsabilidad
médica; se tornaría imposible la práctica médica, si SiC aplicara
la presunción de responsabilidad que establece el art, 40 de la
ley .24.240 ante un resultado desvalioso,

§ 133. RESPONSABIUDAD CONTRACTUAL o EXTRACONTRACTlIAL,.,-

La doctrina mayoritaria concluye que la relación entre el profe-
sional .Y su diente es contractual, quedando relegada la respon ...
sabílídad extracontractual a los casos excepcionales; len los que

.3 Trigo Represas, "Las responsabilidades profesionales en l.a.última dé-

cada de] siglo xx", en Ghersi (dlr.), Los ,1uevos daños p. 304., J

4 Mosset Iturraspe - Wajntraub, Ley de defen.sa ,del consumidor; p. 15"

 RESPONSABILIDAD PROFESIONAL ros
el servicio se prestó sin que: existiera previamente una conven-
ción entre el profesional y la víctima; por ejemplo, cuando un
médico atiende a una persona accidentada en la vía pública o
en los supuestos de designaciones judiciales de oficio, o cuando
el damnificado es un tercero o fallece el paciente" la relación
entre los afectados y el profesional es extracontractual,
Las consecuencias de adoptar una u otra. categoría tenían
relación con la extensión del resarcimiento y el plazo de pres ..
cripcíón, pero el Código Civil y Comercial ha unificado ambos
regímenes, Indemnizándose las consecuencias inmediatas y
mediatas previsibles" salvo disposición en contrario (art, 17'2.6);
el plazo de prescripción por responsabilidad civil es de tres
años (art..2.561) y el genérico es de cinco años (art . .2560)~
En los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil, sus
autores expresaron que no consideraban necesario un tipo es,...
pedal para regular el contrato de servicios profesionales, por-
que la. diversidad de las actividades de estos hace difícil encua ..
drarlas dentro de un solo tipo.
En el arto 1251 del Cód. Civil y Comercial se, determina que
hay contrato de: obra o de servicios cuando =según el caso- el
contratista o prestador del servicio se, obligue" a favor de 'Otra
persona, a realizar una obra material o intelectual o a proveer
un servicio mediante una retribución. El contrato es gratuito
si las partes así 10 pactan.

§ 134., OBLIGACIÓN DE MEDIOS o Se define el

DE IlESVL,TADO. ~
contrato de servicio cuando Ia obligación, de hacer consiste en
realizar cierta actividad independiente de su eficacia Y' el con..
trato de obra cuando se promete un resultado eficaz" repro-
ducible o susceptible de entriega, aclarándose que los servicios
prestados en relación de' dependencia se rigen por el derecho
laboral (art, 12.5.2,Cód, Civil y Comercial).
El arto 1768 del Céd, Civil y Comercial establece que la
responsabilidad del profesional es subíetíva, salvo que haya
prometido un resultado concreto; en este último caso será ob-
jetíva. Por ende, ,en el contrato de servicios, donde solo se
prometen medios, la responsabilidad es subjetiva (art. 1724) y
la carga de' la. prueba de la, relación de causalidad correspon ..
de a. quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma
(art, 1736)., En cambio, en. la obligación de obra. el profesional
106 nERECHO DE DAÑOS EN EL CÓDmO CML y COMERCIAL

asume un resultado y, por ende, su responsabilidad les objetiva

(art, 1723)..
La responsabilidad de los profesionales que solo pactan un
servicio, ,es objetiva; si d daño se produce por el vicio de las co-
sas utilizadas para cumplir el contrato (arts .. 1757 y 17168,Cód.
Civil y Comercian. También la responsabilidad será objetiva
si conforma. con otros profesionales un grupo cuyo accionar es
r'iesgoso (art, 1762).
El art, 1768 del Cód, Civil y Comercial aclara que la activi-
dad del profesional liberal no está comprendida en la responsa ..
bilídad por actividades riesgosas.

§ 135. ¿EXlS·TE UNA CflLPJl PlfOFESIONAL?~ Antiguamente se

consideró que la culpa profesional era distinta de la común;
que debía tratarse de una culpa grave, en errores gruesos y ex-
traños al quehacer científico.
En la actualidad se ha descartado este concepto y la cu]...
pa de un profesional se rige por el arto 1724 del Cód .. Civil y
Comercial (ex art. 5l2, Cód. Civil); por lo tanto, consiste en la
omisión de las, diligencias que: requiere la naturaleza de la obli ..
gac:ión y que corresponde a las circunstancias de tiempo, lugar
y persona. Esta es una definición en concreto ajena a un ar-
quetipo que sirva como término de comparación,
Esta culpa se agrava en el caso del especialista, conforme
al arto 1725 del Cód. Civil y Comercial, que establece que, cuan-
to mayor sea e] deber de obrar con prudencia y pleno conocí r
miento de' las 'cosas, mayor será la obligación que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos y que en aquellos contra ..
tos que suponen una confianza especial se: estimará el grado
de responsabilidad por la condición especial de agente ..
El r-ecto ejercicio de una profesión, entonces} es incompa ..
tíble con actitudes. superficiales, La conducta esperable: y exí ..
gible de quien posee título habilitante es poner al servicio del
prestatario de los servicios d caudal de sus conocimientos:
basta una infracción a. los deberes propios de su profesión para
que surja la culpa.
Así;!en el caso "Amante e/Asociación Mutua] de Transporte
Automotor", la. Corte Suprema dijo que, "cuando está en juego
la
~_ vída
.. _ ,d··
..e- _..
un_- h~_omre,
-.-:-:b -cc..·. h...as_a
e t -;.la me_.or
a ••
-- n-·· i..m1-pru de. .enca~
I - cía e"·1d·.
.e····s····
cui ..
c_~
 RESPONSABILIDAD PROFESIONAL l07'

do o negligencia más, leve" adquieren una dimensión especial

que les confiere singular gravedad. No hay aquí cabida para
culpas pequeñas [...] en la medida en que por encontrarse com-
prometidos los derechos esenciales a la vida y a la dignidad de
la persona), preexistentes a todo ordenamiento positivo, no cabe
tolerar ni legitimar comportamientos indiferentes o superfi-
ciales que: resultan incompatibles con el recto ejercicio de' la
rnedícina'" .

§ 136. LA CARGA DE LA, PRUEBA DE. LA RESPONSABlUDAD PROFE'"

SIONAL. ~ El principio general es que, cuando el profesional solo
asume obligaciones de medio, la víctima tiene: la carga de pro ..
bar la culpa de este y la relación causal con el daño (arts, 1734
y 1736, Cód, Civil y Comercial).
Sin embargo, la. doctrina y jurisprudencia han ido varían ...
do" admitiendo que se: invierta la carga probatoria en ciertos
casos, como señala Kemelmajer de Carlucei",
a) LA TEORlA DE LA CARGA PROBATORIA DINÁMICA. En ciertos
supuestos, el juez, ante la imposibilidad de reconstruir los he-
chos" puede invertir la carga probatoria y ponerla en cabeza de
quien está en mejores condiciones de demostrar lo que sucedió:
o sea " el profesional.
Para ello va a tomar en consideración una serie de indicios
que. si bien no resultan una prueba directa, si son graves; pre-
cisos y concordantes, pueden bastar para invertir la carga pro..
batería, quedando en cabeza del médico demostrar cuál fue la
causa del resultado desvalioso,
b) LA ANTIGOA REGLA. ,u1N RE lPSA. ,LOQUlIUR"í,I' (LAS COSAS HABLAN
,POR st MISMAS),., En particular, eso se da en aquellos casos en los
que el daño no puede explicarse de acuerdo con el sentido común ..
sino por la existencia de la culpa profesional, atento a que el
-', ..ultad
res aao pro-d-_U_~cid__O no
-ce - --, es,
s- mí mue
I - l' zho
.. -1 - --
o menos, unra· conse
.. nene neta 1 ó,

normal de acuerdo con el curso normal, y' ordinario de las cosas.

Los franceses desarrollaron la 'teoría de la [aute virtuelle;
según esta. doctrina, el juez presume la existencia de la culpa. o

s Fallos, 312: 1'953.

6 Kemelrnajer de Carluccl, Olfinta,s tendencias jurispnl.denrCiales E!'P1, ma-
teria de responsabilidad 111'édió,a." ,lA" 19'92-11-8,17.,
108 DERECHO DE:DAÑOS EN EL CÓDl(iO CML y COMERCIAL

negligencia, cuando, por las circunstancias en las 'que el daño

se ha producido, este no puede explicarse según la común ex-
períencia, sino por la existencia de una culpa y ello sin que
la culpa resulte directa. y ciertamente probada de las pruebas
7
aportadas'.
e) LA PRUEBA. ,DE PRESUNCIONES., Tiene lugar cuando existan
indicios que lo permitan (p.ej., en caso de' adulteraciones o fa..
Iencías en la historia clínica), siempre y cuando las falencias
sean graves y tengan relación con la mala praxis.
El arto 17.35del Cód. Civil y Comercial faculta al juez a dis-
tribuir la carga probatoria, debiendo comunicar a las partes
que aplicará este criterio.

B) RESPONSABlunAD DE LOS ,ABrOGADOS

§ 137. Se ha definido la responsabilidad del

CONCEP'FO. -
abogado como aquella. en la que pueden incurrir quienes ejer ....
cen Ia abogacía, a.lfaltar a los deberes especiales que tal profe-
sión les impone; es decir que emerge de infra.cciones típicas a
ciertos deberes propios de esa concreta actividad profesional".
Los abogados pueden causar daños a sus clientes. con. quie..
nes 'mantienen vínculos contractuales; o a terceros ajenos a ellos,

§ 138., o DE RE,SULTADO. - El abogado

OBl.lGACIÓN DI! MEDIOS
generalmente asume: una. obligación de medíos, cual es Ilevar
adelante un juicio o un asesoramiento.
En otros casos asume obligaciones de resultado (p.ej., re-
dactar un contrato).
En el primer caso, el abogado -para llevar adelante un jui-
cio- compromete deberes de medios y resultados,
El abogado está obligado a ciertos deberes de resultado,
como concurrir a las audiencias, impulsar el proceso, apelar
todas las resoluciones que sean desfavorables a su cliente, etc ..}
si el incumplimiento de alguno de estos deberes ocasiona un
daño al cliente en relación jurídicamente relevante con la falta
cometida, el abogado será responsable,

7 Vázquez Ferreyra, Prueba de la culpa médica, p. 8,4.

8 Trigo Represas, Responsabilidad civil del a.bogado" p. 1.01.
 RES'p 0NSABILIDAD PROFESIONAL
1 1.09
En cambio, no será responsable por sostener una posición
idónea en conflicto" aun minoritaria. en doctrina o jurispruden ..
cía, dado que, entre dos interpretaciones posibles" una posición
minoritaria puede luego resultar mayoritaria; un mismo tribu-
nal puede cambiar su criterio.
Si la obligación es de medios, el factor de, atribución es
subjetivo (art, 1'724, GÓd. Civil y Comercial).
Si la obligación es de resultado, el factor de atribución es
objetivo (art, 1723, Cód. Civil y Comercial).

§ 139., ,DEBERES .DEL AB'DGADO. - Son los siguientes.

a) Coniidencialidad. El secreto, es" para un abogado" tan,..
to un deber como un derecho, según 10 establece acertadamen-
te la ley 2..3.187 en sus arts. 6°., inc. I, y 7°, ínc, e..
.b) Asesorar debidamente y no inducir a engaño a sus clien-
tes. El abogado no puede prometer o anunciar resultados exi..
tesos seguros para. determinadas acciones,
e) Lealtad, probidad y buena fe en el ejercicio profesio-
nal. Ello de acuerdo con la, ley 23.187 (art, 6 Inc, e).
10,

§ 140. Pn,OHlBICION1i:S DE LOS ABOGADOS., .~.El arto 10 de la 1~Y'

23.187 expresamente prohíbe las siguientes, acciones,
a) Patrocinar, representar o asesorar' símultánea o sucesí-
vamente en una misma causa intereses opuestos,
b) Autorizar el uso de la firma o nombre a personas que
sin ser abogados ejerzan actividades propias de la profesión.
e) Disponer la distribución o partición de honorarios con
personas que: no son abogados.
Id) Publicar avisos que induzcan a engaño o que ofrezcan
ventajas en violación a las normas en vigor.
e) Recurrir directamente, o por terceras, personas, a ínter ..
mediados renumerados para obtener asuntos,

§ 141,. DAÑO RESARCIBLE' POR MALA PBAXlS DI!. LOS AB'OGADOS.-

Hemos visto que el daño resarcible puede ser actual", ya acaecí-
do, o futuro" que es el que aún no ha sucedido; a su 'vez"puede
.
ser CIerto, porque su causa generard··
ora. ya existe, y se presen-
ta como indudable, o can un. alto margen de probabilidad, o
incierto, que es el eventual, hipotético o 'meramente conietu-
ral, Este último no es resarcible.
El distingo entre daño cierto Indemnízable y daño hípoté ...
rico no reparable, teóricamente fácil, resulta a veces muy dífícíl
de realizarlo en la práctica; máxime en materia de: responsabi ..
lidad de un abogado que ha perdido un juicio por omisiones o
errores que le son imputables.
Algunos supuestos de responsabilidad profesional son de
fácil solución. Así, por ejemplo, no hay duda de que el aboga-
do que omite depositar en el expediente el dinero proporcio-
nado por su cliente para el pago de la condena le causa al man...
dante o' patrocinado un daño cierto" cuyo monto mínimo es la
suma retenida, Este ,esun daño cierto y actuaL
Sin embargo, en la mayor parte de los casos entramos en
un terreno que no es tan simple como 10 es la. determinación
del daño indemnizable por mala praxis del abogado, dado que,
si bien la frustración de un negocio jurídico debida a un defí-
cíente asesoramiento atribuible a aquel, o la pérdida de un juí-
do por omisiones o errores que' Ie sean imputables, configuran
un daño cierto, la indemnización, sin embargo, no puede con ...
sistir en el importe de la operación no concretada o en la suma
reclamada en la demanda desestimada, resultados estos que de
todas maneras dependían, asismísmo, de otras circunstancias
ajenas al profesional y que ya nunca se podrá saber si se .iban o
no a producir,
Al ser así, el resarcimiento de tales casos ha de consistir
mas bilen en 1-
",. '" didra d~le una enh ance o pOSIibílid
ta perxn 11 -a_d d e ",.
éxito
e

en las gestiones, cuyo mayor o menor grado de probabilidad

dependerá; en cada caso" de sus especiales circunstancias fác...
tícas",
Al respecto" Zavala de González señala que se habla. de
cha..nce cuando existe la oportunidad, con visos d.e·razonabi-
lidad. o' fundabílídad, de lograr una ventaja o evitar una pér-
dida. La frustración de esa probabilidad, imputable a otro,
genera un perjuicio resarcible. Lo indemnízable no es el per ..
juicio mismo, sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea po-
sible conocer si esta se habría realizado; nadie 10 sabe, ni. 10 sa-
brá" porque el hecho ha detenido de manera definitiva el curso

9' Trigo Represas, Responsabilidad civil del abogado" p. 68.

 RESPONSABILIDAD PROFESIONAL l11
de los acontecimientos donde reposaba, la [esperanza del afee-
tado, Así pues" en la chance concurre siempre una cuota de
Incertidumbre o conjetura",
El magistrado, para determinar la extensión del resarcí-
miento, deberá efectuar un análisis del caso trunco; no como
una operación. abstracta, sino referido al caso concreto.
El daño que se le produce al diente les la pérdida de chan-
ce que ha experimentado por no contar con un patrocinio o re-
presentación apropiados.
La cuantía de la indemnización, entonces, se establece
por el grado de probabilidad que: en la evitación del daño cau-
sado hubiese podido tener el comportamiento correcto; o sea,
en la pérdida de: chance o posibílidad de éxito que tenía el
cliente ..
La mayor o menor probabilidad de éxito en el juicio deberá
determinarse con relación a las constancias del proceso, a la
existencia de jurisprudencia Y' doctrina uniforme y pacífica. a
favor de la pretensión. frustrada o en contra de ella.
Por lo tanto, si. la expectíva general era muy vaga, no ca...
bría indemnización, por tratarse de un daño puramente hipo-
tético o eventual.
En un fallo se: consideró "improcedente el reclamo por
pérdida de chance impetrado contra un abogado que omitió
apelar la sentencia que rechazó la pretensión del actor, desde
que no existían posibilidades ciertas [de] que esta fuera revoca-
da en la ulterior Instancía"".
Además, el juez debe evaluar la. solvencia, del demandado,
a fin de determinar la real chance que: tenía el damnificado de
percibir el monto reclamado.
Asimismo, debe detraerse de la pérdida de chance el mon...
to por el pacto de: cuotalítis, si 10 hubiera; pues el cliente ya ha ..
bía abdicado de un monto de la [condena, comprometiéndose a
pagarle, al ahogado un porcentaje, si tuviera éxito en el juicio
encomendado.
Las costas de] juicio perdido, en cambio; son daño cierto ..

1.0 Zavala de González Resarcimiento de daños, t. 2A, p. 441.

1'1 CNCiv, Sala D, 18/5/07, RCS~ 2007-960.
1 :12 DERECHO DE: DAÑlOS EN EL CÓDIGO' CML y COMERCI:AL

El daño moral también es índemnizable, así como el daño

emergente consistente: en el dinero adelantado por el diente al
abogado, a fin de pagar gastos o costas del proceso trunco.

§ 142. CASv/sTICA.~' Resaltamos los casos siguientes.

a) Caducidad de instancia. Ella compromete la responsa-
bilidad del abogado y aun del letrado patrocínante, porque el
impulso del procedimiento está, en sus manos y omitió hacerlo't,
b) Omision de apelar o apelar extemporáneamente. La in ..
ternosición
_e,p_SL,_O de u U- re
__ C_T_O pe elacíó
-~u--s-, de a-, c_on - de - - -ne
__ ma _X _mp_corá-
__La exterm __
nea, contra una sentencia que había desestimado la demanda,
al haberla presentado en un juzgado equivocado, implica la
responsabilidad del abogado",
e) Haber dejado prescribir la acción. Es responsable: el
letrado que interpuso la demanda fuera del plazo de prescrip ..
cíón",

U CNCiv, Sala el' 25/3/08, R'CSI 2008 ..,tl05.

l.3 CNCiv, Sala :p" 17/9/07, ReS} 2008 ..7S7,.
1.4 CN'CiV, Sala J" 2113/06, RCS~ 2007-.598.
 CAPtrULO IX.

A) SlsrEMA NACIONAL INTEGRADO n:!E SA1.VD

§ 143., .LA SALUD COMO DBR.BCBO .DB RANGO OONSTlTUCIONAL,.-

La reforma de 1994 otorgó rango constitucional a la. protección
del derecho a la salud de los consumidores (art .. 42" Consto na..
cíonal): además, este derecho está expresamente reconocido ,en
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hom ..
bre, en el Pacto Internacional de Derechos 'Económicos, Soda ..
les y Culturales y en las convenciones sobre los Derechos del
Niño y sobre Eliminación de todas las Formas de Discrimina ..
ción contra la. Mujer, a los que nuestra carta magna les confirió
Jerarquía constitucional en función del arto 7.5, inc, 2.2. El arto
12 del Pacto establece que los Estados partes "reconocen el de-
recho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de:salud
ftsica y mental".
En la Argentina hay un sistema prestado por el sector pú-
blico; tiene a su cargo las garantías mínimas de salud (34 %),
las 'Obras sociales que responden a principios de seguridad so-
cial (58%) y un sector privado complementario que responde
a la lógica 'económica interna que: justifica su funcionamiento
(8 0/0)1.
Las obras sociales, la medicina. prepaga y el seguro de sa...
Iud son empresas que recaudan dinero de los afiliados y lue-
go contratan con la clínica que presta directamente. el servicio,
aun cuando pueden tener sus propias clínicas.
1.14 OERECHO DE D~OS lEN:EL CÓDl'GO cmVIL.y COMERCIAL

Son prestadores directos; tienen una obligación de hacer

consistente en prestar servicios médicos a terceros
La. ley 231.661. creó el Sistema Nacional del Seguro de Sa ..
lud, que obliga en su arto 28 a todos los agentes del seguro a,
desarrollar un programa de: salud obligatorio [establecido por
la Administración Nacional de] Seguro de Salud y la Secretaría
de Salud.
Otras leyes [establecen prestaciones obligatorias, Por ejem...
plo: a) la cobertura obligatoria. para el tratamiento de] sida (ley
24.445); b) el tratamiento para el alcoholismo (ley 24.788), y e)
prestaciones básicas para personas discapacitadas (ley 24.091).
La. ley .26,..529 estableció los derechos del paciente en su re ...
ladón con los profesionales e instituciones de salud.

§ 144. EL ESTADO El médico

COMO PRESTADOR. DE SALUD..,._
que atiende a un paciente 'en el marco de una institución hospí ..
talaría no celebra con él ningún contrato, razón por la cual su
responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana-, Esta
es la postura adoptada por la Corte de Casación francesa, a
partir de los precedentes que ya hemos citado'.
La mayor parte de: la. jurisprudencia sostenía que era. una
relación contractual. aun cuando el contrato fuera. gratuí ..
to, La diferencia estaba en el plazo de la prescripción (de dos
años para. la relación extracontractual =art, 4037" Céd, C:ivil~,y
diez para la contractual =art. 4023,. Cód Civil-),
Actualmente la diferencia ha dejado de tener trascenden ..
cía, porque se han equiparado ambas órbitas (contractual y [ex...
tracontractual) .Y se aclara que el reclamo de la indemnización
de daños derivados de la responsabilidad civil prescríbe a los
tres años (art. 25 61, párr, 2°" Cód, Civil y Comercial),
1

La, responsabilidad del Estado no. está prevista en el orde-

namiento civil y se rige por normas administrativas nacional
o loca] (art, 1765, Cód. Civil y Comercial), según corresponda
al tipo de. hospital público, nacional; provincial o municipal
(sobre el tema. de la. responsabilidad del Estado, ver § 196 y si,..
guíentes),

2 Tobías, E,1 torno a la responsabilidad civil de los médicos; BD, 84",[832.

3 Welsch, Resp'OI'l,sabil'i'té du médecin p. 223 :y siguientes.
 RESPONSABILIDAD MlímCA l15
§. 114.-5·'.. O·'DRA
.. D~~_ .e e_ prír
deber
so cínal de
__nclpa
'AL"
~ .. __ ;; ._e 1--:
~El _a oobra
__ ~ ',·LI
.ra soc_a~
está establecido en la leyes que regulan el sistema (leyes 21.660
y 23.660~ que establecen que las obras sociales destinan. sus re,..
cursos" de manera prioritaria" a prestaciones de' salud y a sus
afiliados y, por ende, esta. es la obligación nuclear de la obra
social.
Las obras sociales pertenecen a la seguridad social, por ...
que: a) no es un sistema. voluntario (el empleado queda autorná ..
tícamente y obligatoriamente incorporado); b) la seguridad su-
cíal ce basa
l. S_ _ en.. la_ justicia
_s. _,__di
_ st_._
riibutíva
__ _ Y·~···
. rriaen _ principios
g. _ los, p_ 1 _... de
_
integridad. igualdad y asociación; e) se paga por un descuento
que hace el empleador, que se suma a un aporte que hace ¡este
último; que no sería parte si fuera un contrato, y d) final mente "
............
no es contrato, porque Iia oh··· ·1········
_ra sociai no pue de
_e nezar
negar sus .... '
sus servt-
dos a los trabajadores, si la empresa no paga los aportes.
Al ser una, entidad que desarrolla. una actividad de interés
público, se encuentra sometida ,al control estatal que sobre eUa
ejerce la Superintendencia de Salud de la Nación.
La obra social responde por los, daños. que causen los mé...
dícos o dependientes que participen de un listado cerrado; el
factor de atribución es objetivo por el hecho de las personas
que están bajo su dependencia o de las personas de las cua ..
les se sirve para, el cumplimiento de sus oblígacíones, cuando el
hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de sus funcio-
nes (art, 1753, Cód, Civil y Comercial).
También responde por el incumplimiento. de la prestación
de salud
.._...que_ delegó
___ .. __ o en
_. determ ína..de
.. _rmID - S_____
_ .OS sanatori,.os
-, y.• __
méd
e ..;,C·cO· ·,5, qlu1e
JI.. . ...

trabajan para estos (art, 1753, Cód. Civil y Comercial),

§ 146. El financiamiento privado de las

,MEDICINA PREPil,GA" -
prestaciones de salud está. regulado en la ley 26",682 y se' consi ...
dera que: está regido también por la ley de' defensa del consu-
midor (ley 24.240), por tratarse de un contrato de consumo.
Están fiscalizadas por el Ministerio de Salud de la Nación
.Y' 'en la..parte de la relación de consumo serán autoridades Jas
dispuestas por la ley 24.240 (art ..4°).
La. autoridad de fiscalización autoriza el funcionamiento y
10,g, modelos de contrato que celebren esas empresas.
En el sistema de medicina prepaga se establece un vínculo
contractual, en el cual una de las partes promete la. prestación
116 DERECHO DE: 'D~OS EN EL CÓDIGO emVIL,y COM.ERCIAL

de un servicio a cambio de: un precio len dinero. La presta-

ción de servidos puede ser realizada por el comitente o encar ...
gársela a otros, a quienes les paga por la prestación dada al
paciente o bien mediante d reembolso de' lo que re} paciente
ha pagado al médico que ha elegido,
Actualmente muchas obras sociales sub contratan con sis..
temas prepagos, que vienen a. ser prestadores directos, convír..
riéndose la obra social en intermediaria entre los pacientes y
los. prestadores directos.
La•.., _e.
ley 24.745',
_ ..... ~.
leg _s
islaa las
._._p ....a ~one oblígatorías
orestacíones o ~_a_o_~. ara Ias..·
para
empresas de medicina prepaga.
La ley 26.682. dispone que los usuarios tienen derecho, [en
caso de duda; a recibir las prestaciones de emergencia, corres...
pendiendo, de manera posterior, resolver si se encuentran cu ...
biertas por el plan contratado (art. 26, Inc, a).
La responsabilidad de Ia empresa de medicina prepaga por
incumplimiento en el contrato está regida. por la ley de defensa
del consumidor, excepto la derivada de los daños causados por
la mala praxis de I10s profesionales; que está regida por e] C6...
dígo Civil y Comercial. La empresa será responsable objetíva ...
mente, si se prueba la relación causal entre el daño producido
al paciente y la, mala. praxis de los profesionales dependientes
de ella.
Como 10 señaló la Corte Suprema (y lo ratificó el legislador
mediante la sanción de la ley 26.682 -arts. 4°1 27 Y concs,»), "es
aplicable el régimen de defensa del consumidor al contrato de
cobertura médica celebrado con una empresa de medicina. pre-
paga, habida cuenta que se trata de un contrato de adhesión y
. ..' 1'4
consumo '.,
Al respecto. Lorenzetti adara que los servicios de los pro-
fesionales liberales se encuentran exchridos de] ámbito de apl]...
cacíón de la ley 24.24.0 (art, 2°); no ocurre 10 propio con los
contratos celebrados [entre los pacientes y las clfnicas, que -en
tanto importan la prestación del servicio de salud para el con-
sumo final de los enfermos- deben regirse por esa normatí ...
vas,. De más está decir que, de probarse la defectuosa actúa-

4 CSJN" 3l13l0t "lE., R., E. c/Ornint SA de Servícjos" LL" 2,OOl~B..687.

s Lorenzetti, La empresa médica, p. 35.5.
 'RESPONSABILID.AD M'ÉDICA 1.17'

ción del profesional médico, ello hace responsable' =además de

al profesional- a las empresas demandadas y a la clínica.
En este sentido debe tenerse en cuenta que la obligación
principal del establecimiento. asistencial no se agota en la provi-
sión de los profesionales necesarios para la atención del pacien-
te, sino que consiste en prestar al enfermo el servicio médico
en su totalidad, desarrollando un plan de conducta diligente, a
fín de obtener el resultado perseguido por el ac:reedor, el cual,
obviamente; no se encuentra garantizado; dado que se trata de
una obligación de medíos,

B) 'RESPONSABILIDAD MÉDICA

§ ]47. FACTOR DE ATIUB,UCIÓN.'~ La responsabilidad de los

profesionales de la medicina se funda en un factor de atríbu-
cíón subjetivo (culpa o dolo).
En ciertos casos la. responsabilidad se torna objetiva si el
daño se causó mediante el uso de cosas viciosas (p.ej., sangre
contaminada), supuesto en el que la. responsabilidad se torna
objetiva,
El médico le debe: garantizar al paciente que no sufrirá da ...
ños por las cosas que use en su tratamiento; su responsabilidad
se funda en el arto 1757 del Cód. Civil y Comercia'! por el vicio
de la cosa utilizada (art, 1768).
Normalmente los daños se producen por imprudencia, ne...
gligencía o impericia en su profesión, En ciertos casos hay
conductas dolosas realizadas por un médico, tales corno causar
un daño con la, intención de hacerlo} practicar intervenciones
quirúrgicas prohibidas en el país, u ordenar tratamientos inne-
cesarlos, para obtener un lucro
En tal sentido, Demogue diferenció entre las obligaciones
donde se comprometen fines" a las, que denominó "de resulta-
do", y aquellas en las que' solo se obliga a actuar con diligencía,
sin comprometer resultado alguno, las que se denominan "de
medíos". .

6 Trigo Represas ,_Lépez M.esa, Tratad» de la r:esponsabiUd:ad eivil, t. 11"

p. 385 y 386.
1:18 DIERECHO DE :oAJQOS EN EL CÓDIGO emVIL,y COMERCIAL

La doctrina Y' jurisprudencia

consideran que el médico no
puede: prometer fines" sino solo su diligencia en el tratamiento
del paciente; por ende, su obligación será de medíos,
La. jurisprudencia y la doctrina se han ido apartando de
la división de las obligaciones de medios y resultados, soste-
niendo que la del médico es siempre de medíos, pero de medios
adecuados, afirmándose que la culpa médica comienza donde
terminan las discusiones cíentíñcas',
EHo implica que no basta con demostrar el resultado des-
valioso, sino. que se deberá probar que dicho resultado fue cau-
sado por la falta de diligencia (culpa) o la intención de causar
un daño (dolo) por parte del profesional en el cumplimiento de
la prestación debida.
Así, se ha dicho que la responsabilidad médica "constituye
parte especial de la responsabilidad. profesional y al igual que
esta se halla sometida a los mismos principios que la respon-
sabilidad en general, siendo erróne o' considerar que el galeno
solo debe responder en casos de notoria. impericia, negligencia
o imprudencia, ignorancia inexcusable" grosera inadvertencia o
graves errores de diagnóstico y tratamiento'".
Por ende" el reclamante debe probar la mala praxis y que
ella tiene relación. causalmente relevante con el resultado des-
valioso o, al menos, con la pérdida de chances,
En pocos casos la responsabilidad médica es de resultado;
parte de la doctrina y de la jurisprudencia consideran que la
cirugía estética es de resultado, aunque actualmente prima el
concepto que es de- medios, con un deber íntensifícado de in-
formar adecuadamente al paciente sobre los, riesgos, y resulta ..
dos posibles de ella,

§ 148,. EL PU.N PRESTACIONAL. - El médico cumple un ver-

dadero plan prestacional, en el cual compromete medios 'Y fi..
nes; si.bien el médico no puede comprometer un resultado, está
obliuga dro a a,d optar ·1
Ias d·iugencias
"1"' . que: requiera
necesarias . 1
ia
adecuada atención de su paciente (art. 1724, Cód. Civil y Co..
mercial),

7 Demogue, citado por Alterini - Ameal- Lépez Cabana ,¡ De recho de

obligact'on es, p,. 580.
8 SeDA, 2,5/319'7, D/BA.,. 152".29'5.
 :RESPONSABILIDAD MÉDlCA, 119
La primera etapa es la entrevista con el paciente y la reco-
lección de estudios para. arribar a un diagnóstico certero.
En la segunda, determinará, el diagnóstico y el tratamiento
a seguir,
En la primera" el médico se obliga a estudiar al pacíen ..
te, por ende, la omisión de estudios necesarios para arribar a
un díagnóstico basta para considerar que existió falta de dili-
gencia.
Según se dijo e:n un caso" el recto ejercido de' la medicina
'fes incompatible con actitudes superficiales. La conducta espe ..
rable y exigible de quien posee título médico es poner al serví ..
cio del enfermo el caudal de conocimientos cíentíflcos [..,] quien
ejerce' dicho ministerio se halla. moralmente obligado a agotar
todas las precauciones en resguardo de la salud del pacíente'",
También se afirmó que la. responsabilidad del médico se
ve comprometida cuando la falta de tratamiento o el error de
diagnóstico obedecer a la omisión de' adoptar las medidas ade ..
cuadas en función del enfermo [[..,.] o cuando puede calificarse
de' superficial o inexacta en presencia de síntomas indicado-
res de una. dolencia determinada." el galeno debe asegurarse
la verdad del diagnóstico agotando Jos medios que la ciencia. y
práctica médica ponen a su alcance't",
Se dijo también que es responsable el sanatorio por la
muerte de un niño, "toda vez que si no hubo un diagnóstico
de certeza acerca de la. enfermedad, dicho diagnóstico no exis-
tió precisamente por los incumplimientos de su parte, en tan-
to no practicó los estudios requeridos -en el caso bacterológi-
cos, virológicos y hematológicos- para arribar con certeza, lo
cual hubiera concedido una chance más para enderezar, com-
plementar o en definitiva optimizar el tratamiento médico al
que estaba siendo sometido el paciente [..,.] la faha de estudios
para despejar con exactitud el cuadro que presentaba la pa-
ciente y actuar así a. plena conciencia, dado que se trataba de
un paciente: agudo, con alto riesgo y evolución tórpida -eri el
caso el menor falleció de una descompensación metabólica y
cardíaca- así como la. falta de decisión para adoptar las me ...
dídas extremas -como la asistencia respiratoria. mecánica- no

9 J-·a
V-:-ltl.c. ,- 3]2"
I-OS, _ ..• il9-·13-
J . . :.:'.

1.0 CNCivCom Fed, Sala IU 5/10/04" ReS, 2004 ..1268.,

I
12.0 OERECHO DE :D.AJQOs EN .ELCÓUl(iO CML y COMERCIAL

satisfacen la diligencia Impuesta a los galenos que atendieron

el caso"!'.
En la segunda etapa; los jueces deben ser prudentes, dado
que" sí hay más de un diagnóstico o tratamiento posibles, de-
ben respetar la libertad del profes ional, y solamente lo harán
responsa b ·l d su error sea ma.
te cuando '. dtmtsír
. "hle para un proresio-
",. .
na! de su clase.
En síntesis, la prestación principal a cargo de los médicos
es -en principío- de medios, puesto que' solo se comprometen a
Larealización de un comportamiento diligente para alcanzar el
resultado esperado por el paciente; que no se encuentra afian-
zado, dada su aleatorie dad,

§ 149. ,LA RESPONSABILIDAD MÉDICA. NO ,ESTÁ lUlGIDA POR LA ,l.BY

DEi DEFENSA DEL CONsrlMIDOR. ~ Así las cosas, y dado que sería des-
cabellado sostener que la aplicación de la ley 24.240 ~y,. en par-
tic
_1 uular " de
_' st '1-0.b
-u art .._ . 1.is- comduce
. _~_ __ . a ... ~ __ ~ _r la
__ obietívai __ responsa
___p . bílí
_~I ..
dad de las clínicas y las empresas de medicina prepaga, en 10
atinente a las prestaciones puramente médicas, es preciso in ..
terpretar que en estos casos debe hacerse una. excepción a
aquella regla, con fundamento en la, ratio legis del art, 2:° de la
ley 24.240.
En efecto, si bien dicha norma excluye del alcance de la
mencionada ley a los profesionales liberales (entre los que, na-
turalmente, se encuentran los médicos), pero no a quienes ofre-
cen prestaciones médicas bajo una organización empresaria, 10
cierto es que aquella exclusión permite advertir que las normas
de la ley de defensa del consumidor que estructuran la respon-
sabílidad del proveedor (arts. 5°, 10 bis, 40; etc.) están concebí-
das para el caso de incumplimiento de obligaciones distintas
de las que' corresponden típicamente a los profesionales líbera-
les y que, como ya se señaló, tienen la naturaleza de un deber
de medios ..
So pena de adoptar una solución irrazonable, hay que en-
tender, entonces, que ello excluye también la posibilidad de
aplicar la responsabilidad objetiva dimanante del art. 10 bis
de la. Iey citada a las prestaciones puramente médicas compro-
metidas por las clínicas y las empresas de medicina prepaga,

1.1 CNCiv, Sala M" 2/4/04, DJ~ 2004,-2-984"

 RESPONSABILIDAD MÉDICA 121
". . que,
En otras pa 1ab ras" mientras _... 1.
.. por caso, a oblí
Iígacíón lO' ..

de seguridad, o las prestaciones paramédicas .Y 'las referidas a

servicios de hotelería se encuentran regidas por el mencionado
art, 10 bis, las que involucran la atención médica del paciente
en sí misma deben seguirse: considerando deberes de medios,
razón por la cual es preciso, para comprometer ]a responsabi ...
lídad de una clínica -o de una empresa de medicina prepaga-,
acreditar la culpa del facultativo que aquella haya puesto a
ejecutar materialmente las obligaciones que asumió frente al
paciente.

§ 150. ,PRUEBA DB L4 CULPA" LA PBlUClA ,MEDICA" - Como en

este tipo de juicios se debaten cuestiones ajenas al ordinario
conocimiento de los jueces" la pericia médica, adquiere singu-
lar trascendencia, de modo que tanto los hechos compraba ...
dos por los expertos corno sus conclusiones deben ser aceptados
por el juez, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante
o de objetividad, para ]0 cual quien impugna debe acompañar
la prueba del caso" pues al respecto ni el puro disenso, ni la
opinión meramente subjetiva del írnpugnante podrían ser razo-
nablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia
del dictamen.
Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacíen-
teniente que el criterio pericial se halla reñido con principios
lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso
elementos probatorios de mayor eficacia parla provocar la con ...
viccién acerca de la verdad de los hechos controvertidos".
El juez puede apartarse del dictamen del perito si juz-
ga que sus conclusiones se ven controvertidas por las restan ...
tes pruebas aportadas a la causa; que conducen a adoptar una
conclusión distinta de la de aquel.
En este sentido, resultan de particular relevancia las, cons-
tandas obran tes en la historia clínica.

§ 151. .INVERSIÓN DE LA. CARGA DE ,LA PRVEBA,., PRlNC¡PIO DE,'

,LAS ,CARGAS PR,OBATORlAS ,DINAMlCAS,,, _, En ciertos casos, el juez, ante
la imposibilidad de: reconstruir los hechos, puede invertir la
carga probatoria", poniéndola en cabeza de quien está en me-

1:2 Devis Eehandía, CO',"lpend.io de la.prueba ludidal, t. U, p. 11.2,.

122 nERECHO D.iE:O.AÑOS EN EL CÓDl(iO CML y COM"BRCIAL

. - con
jores - d,. - . ---.- dre demostrar
nerones -. 1o que. suce-d. no:'" o sea,. e1 prote-
e
síonal,
E l_ [~
aL-. _' ~ d.e-1 C.···.· o'd:-_. Civil
t 73'-.1 1 _ '.- - -- e cial
Y.-.'C-':
, omer_ L, P- e_rmL"te_ al
-c - i .. dí_lS
__Juez,
,e: -,_
tribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado
con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla
en mejor situación para aportarla" Si el juez lo considera per-
tinente, durante el proceso comunicará a las partes que aplica-
rá este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y
producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.

§ 152. En
,PRESUNCIONES JUDICIALE.S COMO PRUEBA INDIRECTA. -
un fallo se dijo que la "situación de superioridad procesal que
poseen los profesionales en razón de sus conocimientos técni-
cos y de las circunstancias que rodean el tratamiento o la in-
tervención quirúrgica, confiere alto relieve a las presunciones
judiciales -prcesumptio hominis- tal vez en dimensión mayor
que en otras materias [..] de tal suerte, evidenciados por el pa...
dente cie:rtos datos empíricos el juez ha de:deducir la culpa ga-
lénica no probada de modo directo. O con otras palabras: el
sentencíante tendrá por probada la culpa cuando el daño, en su
ocurrencia, según la experiencia común; no podría explicarse
de otra manera que no fuere por virtud de la comisión de tal
culpa -a menos que el médico demandado diera una contra ...
prueba eficaz: no culpa-"!',
El juez, en caso de que la pericia no pueda aportar la.prue-
ba directa, puede tomar en consideración una. serie de indicios
que; si son graves, precisos y concordantes, puede bastar para
fundar la responsabilidad médica, obligando al médico, para exi-
mirse', a demostrar cuál fue la causa. del resultado desvalíoso,
Así, se ha dicho: "Tradicionalmente la obligación asumida
por el médico ha sido definida de' obligación de' medios [....JI de
ello se deriva que el paciente damnificado es quien debe pro-
bar la impericia; negligencia, inexperiencia y/o incumplimiento
de los deberes a cargo del profesional tratante. Ahora bien, no
obstante el criterio rector mentado en el párrafo precedente ..
no debe soslayarse lo relacionado con las cargas probatorias
dínámícas. En virtud de ello, juzgo que es dable' exigir al pro....
fesíonal y a la entidad asistencial una amplia colaboración en

u CNCiv, Sala [D, 9/8/89, LL, 1990-E-4117.

 RESPONSABILIDAD Ml~.mCA, 123

la dilucidación de los hechos controvertidos en la causa" puesto

que sobre ambas, partes pesa el deber de actuar en el proceso
de buena. fe y que el valor conviccíonal de los elementos incor-
porados al expediente habrá, de permitir al juez determinar las
presunciones hominis de culpa contra la parte que observó una
conducta pasiva para demostrar su falta de' culpa, cuando se
encontraba en mejores condiciones de: hacerlo que: el accionan ..
te de probar la culpa de aquel?",
Entre los indicios, tenemos los siguientes.
a) El principio tires ipsa loquitur", Esta antigua regla C~1as
cosas hablan por sí mismas") se da, en particular, en aquellos
casos en los que el daño no puede explicarse de: acuerdo con el
sentido común, sino por la existencia de la culpa profesional,
atento a que el resultado producido no. es, ni mucho menos"
una consecuencia normal, de acuerdo con lel curso normal y
ordinario de las cosas (ver § 136, b),
Como ya se dijo" al respecto los franceses desarrollaron la
teoría de' la [aute virtuelle, en función de la cual el juez presu-
me la existencia de la culpa o. negligencia cuando, por las cir-
cunstancias en las que' el daño se ha producido" este no puede
explicarse: según la común experiencia, sino por la existencia
de una culpa médica, y ello sin que la culpa resulte directa. y
ciertamente probada de las pruebas aportadas" ~
b) Las adulteraciones o falencias en la historia clinica,
siempre y cuando sean gravesy tengan:relacián con, la mala pra-
xis. Al respecto, la Corte Suprema dijo que "afecta la garantía
de la defensa en juicio.la imposición al actor de la carga exclu ...
siva de acreditar el carácter incompleto e Irregular de la histo ..
da clfníca",
Entendió, además, que la. constancia documental emanada
de una historia clínica es una prueba sustancial en casos de
mala praxis, que' '1'I1a convierte len un instrumento de decisiva re-
levancia para la solución del conflicto, y que afecta la garantía
en juicio la imposición al paciente de la carga exclusiva de acre-
d:i:tarel carácter incompleto e irregular de la historia clínica?".

[4 CNCivComFed, Sala 111,5/10/04~ ReS, 2004~1268,.

1.5 Vázquez Ferreyra, Prueba de la culpa médica, p. ,84.
L6 CSJN, 24/9/01, 4,ip~,s. R. elClínica Bazterríca SAn" LL, 2Q02-A..731.
124 OERECHO DE: DIAÑOS EN EL CÓDl(iO CWlL y COMERCIAL

La adopción de las presunciones hominis desfavorables a

los profesionales de la medicina a que dan. lugar las deficien-
cias' de la historia clínica viene impuesta por el hecho de que
las irregularidades pueden redundar en detrimento del pacíen ...
te, debido a una situación de interioridad len la que se encuen ...
tra y a la obligación de colaborar en la actividad esclarecedora
de los hechos que incumbe: a la institución demandada, En
este orden, resulta incuestionable la. aplicación de las cargas
probatorias, dinámicas, de la solidaridad de la prueba; cuan-
O<
do el actor está imposibilitado de: probar circunstancias, moda ...
lidades y alcances de la atención médica y prácticas llevadas a
cabo" así como las comprobaciones efectuadas en los estudios
realizados" acreditación que podían y debían llevar a, cabo los
profesionales si hubieran obrado con la diligencia exigida len
función de las circunstancias del caso. Las omisiones e irre-
gularidades comprometen -pOI" vía presuncional- la responsa-
bilidad de IrOS médicos, en tanto han fallado en el obrar diligen-
te que les compete y les es exigible.
Así~se dijo que "resulta. reprochable que una historia clíní ..
ca no sea llevada con todos los requisitos de fondo y forma que
requiere su importante finalidad y es legítimo, en ciertos casos,
formar una presunción en contra del facultativo o. del estable-
cimiento asistencial. No obstante ello, no cualquier defícíen-
cía basta. para hacer responsable a uno u otro por mala pra ..
xis, pues para que funcione' la responsabilidad civil siempre s,e
necesita la concurrencia de todos sus presupuestos y una. hís ..
toría clínica defectuosa no los contiene por el mero hecho de
serlo'?",
También que los profesionales de la medicina "poseen el
derecho de ampararse en una historia clínica veraz y comple ...
tao Asimismo, deben soportar las consecuencias adversas que
-.ued .en
pue --- e__
."x traerse
-. ,~r-e e_._e_so ulta ' 1-_a misr
~~n '3" .'. d-Ie rresultar 7 ¡.
a defí cíente
__._18m_. por ",7 '

cuanto las omisiones detectadas pueden aparecer como un

evenn
. _ _u.al'. _intent
__ . _oc· de
_ _ pe- ...rootege
e er-'_;-
su..propia "'o_ a. .nnte__ las
p 0, a p-e.OSlCIO
c. c_' :c· . _s falen.
_ le·.a
,_e._ 1';8..·.'
o defectos del diagnóstico o del acto quirúrgico practicado?".
e) OI,ro5.. Entre ellos figuran, por ejemplo la falta de ido-
neidad del profesional o el desorden administrativo.

17 CNCivComFed, Sala 11"6111/96 ¿L:. J997 ..B ..g,02.

t

1.8 CNC:iv,Sala J~2'919J94~ LL, t995-D ..5So..,

 'RESPONSABILIDAD M.'l~.mCA 125
§ 153. RIESGO ,QUIRÚRGICO.,'~ En
una operación hay un
álea, un riesgo, que :no es justo ni razonable transferir al pro..
fesíonal.
EHo pues, "en ciertos casos, aun cuando el cirujano ob...
serve rigurosamente las reglas de su arte y ponga todos sus
conocimientos y habilidades al servicio del paciente, puede
presentarse un riesgo quirúrgico imposible de prevenir y con ..
trolar"!",
Por eso" se considera que, en intervenciones quirúrgicas
complejas" solo un grueso error ~O inexcusable- hará responsa ...
ble al cirujano'",

§ 154. lNFEccJONES' HOSPCCAL4RlA& -Se considera que los hospi..

tales, clínicas 'O centros médicos deben responder por la infección
hospitalaria, porque es un riesgo inherente a su actividad. El
arto 1753 del Cód. Civil y Comercial los hace responsables por el
vicio de;las cosas o por el riesgo de la actividad, ya. sea por su na ..
turaleza, por los medíos empleados o por las circunstancias de su
realización.
En tal sentido se consideró, que cabía "responsabilízar al
centro de asistencia médico codemandado por la infección
que contrajo la. actora en circunstancias de la cirugía que se
le practicó. en el caso colocación de prótesis de cadera, pues la
infección hospitalaria no puede considerarse un caso fortuito
extraño o externo a la actividad que desarrolla dicho nosoco-
mío, y aquel tes un riesgo inherente a su actividad "21.

§ 155. DEMORA EN LA AnSNClÓN•.~ La demora en la atención

es una negligencia, que puede o no causar un daño; si a raíz
de la dilación se produce un daño, la clínica, hospital o centro
médico son responsables.
Por eso se confirmó "la resolución que condenó al noso...
comio demandado al pago de una indemnización de daños y
perjuicios a favor de los progenitores que en virtud de la pos...
tergacíón de la cesárea que debía realizarse perdieron a su
hijo, pues la, tardanza. en la intervención quirúrgica se debió
a la falta de anestesista en el crítico momento y de haberse

[9 CCivComFed, Sala III, 23lW197, LL, 1998..B ..:22,6.

20 'CloCívCom La Plata, Sala Il, 5/8/86, .LL 1987..B ..324" y sus citas.
l t

21 C.NCiv,Sala F, 2V1106, LLJ. 2006-F-700.

126 DIERECHO DE :O.AÑOSEN EL CÓDmO CIVIL y COMERCIAL

hecho presente el mismo probablemente se hubiera evitado el

daño" 2.2 .'

§ 156., FALTA DE RELACIÓN DE CA,USALIDAD E.NTRE MALA PRAXIS

y DAÑOS. ~ Aun cuando se prueba la. mala praxis. esta tiene que
estar en relación causalmente relevante' con el daño, pues si
igual se hubiera producido, aun con la mejor atención, no hay
responsabilidad.
Al
--- resnecto
. --p - -- se
- diio
--J - "no
.",~ cabe
-' atríbuír
- - Ul responsabilidad
_.~ ~ ~n l}. -' . - p'o
.~r

la muerte de un paciente al médico que efectuó un díagnóstíco

fallido, si debido al grado de avance de la enfermedad -,en el
caso, cáncer de. ovarios- al tiempo de efectuar la consulta, su
descubrímíento len esa época igualmente' hubiera sido tardío,
toda ve:zque dicha circunstancia pone de manifiesto la ausen-
cia de nexo causal entre la conducta del paciente y el falleci-
miento de] paciente, también. permite sostener que la demora
en el diagnóstico no ocasionó una muerte más temprana'?",

e) CONSEN'TIMm,NTo INF'ORMA.DO'

§ l57'. LA .RElAOóN MEDICO-PACIENTEPA2EIWAUS7'A. =Hasta el si-

glo xx el paciente estaba sometido a las decisiones de los pro..
fesíonales de la salud, en un sistema de: benefícencía y pater-
nalista, donde la información sobre aspectos relacionados con
el diagnóstico y el tratamiento implementados quedaban li-
brados al criterio. del médico actuante, porque se consideraba
que el paciente era un "incapaz" y que el profesional estaba len
mejores condiciones para evaluar "los intereses de su enfer-
mo", En este sistema, el médico era protegido y se negaba a
.,. · d....e u..'ma1a praxIs." y, por. lotaní
negar 1a existencia o tanto, Ia responsa ...
bilídad profesional por errores u omisiones.

§ 158., EL ,PRINCIPIO DE .A!VroNOMiA. fiN LA RliLiI.CIÓN MBDlCO"'PA""

CIENTE .. - En las últimas décadas se ha desarrollado el concepto
de que el ser humano. es eje y centro de todo el sistema jurf ...
d:ico y de que su persona es inviolable. El respeto a la persa ...

22 CNCiv, Sala El 4/2/05, RCS 200S:~S4.

l

23 CNCiv"Sala F, 30110/03, LL, 2004 ..,P..100ól 'y ReS, 2004 ..6,54.,

 'RESPONSABILIDAD M,'ÉDlCA 127'

na humana en toda su dignidad ha desarrollado el principio de

autonomía." lo cual obliga. al médico a respetar el derecho del
paciente a su autodeterminación, basado en una información y
comnrensíón
...p._n __ naeadecuada
__ ,_, qu
ue incluye
..u_.l
e" la.,..
noción
0_., d,71
e "nacíente
.. D_ac.~cti-
p __
.: . la u
'1' d d '.
'VD que partícípa ,en a toma "e ecisiones atinentes a su. sanie.
"
,"~o
l' " ' d '}

El principio de autonomía del paciente exige" como requi-

sito fundamental, el consentimiento informado: o sea que el
médico le provea la información necesaria para arribar a un
asentimiento que sea fundado. libre: y que: respete sus intereses.

§ 159.. LA LIl:Y 26,,529 ,lmGULA LOS DERBCHOS DEL PACIENTE.. '_ El

principio de autonomía del paciente y su derecho a la informa ..
ción por' parte del médico, para arribar a un asentimiento ínfor-
mado, fue consagrado en nuestro país por la ley 26.5029, de .2009.
En su art. 5° define él consentimiento informado como "la
declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o
por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de re-
cibír; por parte del profesional interviniente, información clara,
precisa y adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud.
b) El procedimiento propuesto, con especificación de los
obíetívos propuestos.
e) Los beneficios esperados del procedimiento.
d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles.
de los procedimientos alternativos y
e) La especificación
sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedí-
miento propuesto"
f) Las consecuencias previsibles de la no realización del
-,-.'ro
,p__ .•'cedimíentc
_ m __.. _o propuesto
_ . _p __ S __ o_ de
__ los . os- especificados"
__. n ativc
. _ _ alterr _S , ._. . _S •
Se establece la obligatoriedad de que toda actuación pro-
fesional cuente con el previo consentimiento informado del pa ...
dente (art, 6°).
El profesional queda eximido de requerir- el consentimien-
to informado en. casos de grave peligro para la salud pübli ..
ca, o cuando mediare una. situación de emergencia, con grave
peligro para la salud o vida del paciente y no pudiera dar el
consentimiento por sí' o a través de sus representantes lega ...
les, Las excepciones deben interpretarse con carácter restríc-
tívo (art, 9°).
12.8 OERECHO DE:DAÑOS EN EL cémoo CIVIL y COMERCIAL
La ley no contempla la, posibilidad del médico de abstener-
se de informar al paciente en los casos en que esta información
puede agravar su estado,
Por otra parte, en el art, 9° solo se' permite suplir el asen ..
tirníento del paciente por los representantes legales; ante la
imposibilidad de obtener el consentimiento informado de] pa-
ciente ante una emergencia, El arto 59 in [ine del Cód, Civil y
Comercial suple esta omisión" ampliando el número de las per-
sonas que pueden brindar el consentimiento informado.
En cuanto a la instrumentación, el consentimiento infor-
mado será verbal y solamente se requerirá la. forma escrita ten
caso de: .a) internación; b) intervención quirúrgica; e) procedí-
mientes diagnósticos y terapéuticos invasivos; re)proeedimien ...
tos que implican riesgos, según lo determine la.reglamentación
de la ley, y f) revocación (art ..7°).
El asentimiento verbal puede generar conflictos para la
prueba, sobre todo si el cuadro de salud del paciente se compli..
ca, ]0 cual deja al médico en estado de indefensión. En cuan ..
to al consentimiento por escrito, los formularios preimpresos
'1"
que se utuízan .. tod-o tipo
para '. d_e pacientes
. ". no_ cump..man
. 1"" con
las especificaciones requeridas en el arto 5° de la ley,
El asentimiento de] paciente puede ser revocado en cual-
quier momento, pero debe ser por escrito, por sí' o por su repre-
sentante legal (arts ..7°" ínc..e, y 10). El profesional debe: acatar
la orden y dejar constancia en la historia. clínica.
Toda persona. mayor de edad puede disponer directivas an-
ticipadas sobre su salud; pudiendo consentir 'O rechazar deter ...
minados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y deci-
siones relativas a. su salud. Las directivas deben ser aceptadas
por d médico, salvo que ello implique desarrollar prácticas eu-
tanásicas, las que se tendrán por inexistentes (art, 11).
Se debió admitir que la persona designara a un represen-
tante para mantener la relación con el médico para el cumplí...
miento de sus directivas, cuando ya no estuviera en condicío ...
nes de hacerlo. Esta omisión es suplida por el arto 60 in [ine
del Cód, Civil y Comercial.

§ 160. EL Entre los derechos, y

ICdDIGO CIVIL y COME.B.:CIAL. -
actos personalísimos enumerados en dicho ordenamiento, entre
los cuales se ínchiyen el principio de la inviolabilidad de la per ..
 'RESPONSABILIDAD M'ÉmCA 129
sona humana (art, 51) y la protección de: su dignidad (art, 52),
se: reconoce el derecho de los pacientes a. recibir información
clara, precisa y adecuada para prestar su consentimiento infor..
mado para actos médicos e investigaciones en salud (art. 59').
Esta norma amplía y mejora la ley 26..529; que mantiene
su vigencia como ley especial, y define el consentimiento in...
formado como la declaración dé voluntad expresada por el pa-
~¡f

ciente" emitida luego de recibir ,info.rnlacián. clara" precisa y ade-

cua da.n
Se determina la obligación de informar en los mismos ca:..
sos enumerados por el arto .so de la ley 26.529 -al que remití-
mos-, y se agregan otros supuestos.
En caso de padecer una. enfermedad Irreversible, incura ..
ble, o cuando se [encuentre en estado terminal o haya sufrido
lesiones que lo coloquen en igual situación, el paciente tiene de-
recho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación,
alímentacíón, de reanimación artificial o al retiro de medidas
de soporte vital" cuando sean [extraordinarios o desproporcio-
nados a las perspectivas de mejoría, produzcan sufrimiento
desmesurado o tengan como único efecto la prolongación en el
tiempo de ese estadio terminal Irreversible e incurable (inc. g),
.Y' también tiene ¡el derecho a recibir cuidados paliativos ínte..
grales en el proceso de atención de su [enfermedad o padecí ..
miento Cinc..h).
Se establecen las prohibiciones de que- las personas con
discapacidad no pueden ser sometidas a investigaciones en sa ...
lud sin su consentimiento libre e informado, para 10 cual se les
debe garantizar el acceso a los apoyos que necesiten, y de que
nadie puede: ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o
quirúrgicos sin su consentimiento informado, excepto disposi-
ción en contrario.
La norma, en su último párrafo" amplía las personas que
pueden prestar el consentimiento informado, en caso de que
el paciente se encuentre absolutamente imposibilitado de ex-
presar su. voluntad y no lo haya hecho anticipadamente, auto-
rizando a los representantes. legales (que ya estaban previstos
en el arto 9(l, ley 26.529), el apoyo ..el cónyuge, el conviviente, el
pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que
medie situación de emergencia con desga cierto e inminente de
un mal grave para. su vida o. salud, En ausencia de todos ellos,
130 nE,RECHO DE :o~OS EN:,ELCÓDl'GO CML y COMERCIAL

el médico puede prescindir del consentimiento, si su actuación

es urgente y tiene por' objeto evitar un mal grave al paciente.
art.. 6','"
E l___ e .za
' .0'" a_u.on . a. Ta -:_, :" -n'a:, ple
_a p,,' erso ~','" ite Ca:
' namen.e
,1 . 1 ': ..paz para
',-,-.
~I,

anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud

Y' en previsión de su propia incapacidad" agregando que pue ...
de designar a la. persona o personas que han de expresar su
consentimiento para los actos médicos y para ejercer su cúrate-
la. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutaná-
sicas se tienen por no escritas. Esta declaración de voluntad
puede ser revocada en cualquier momento.

§ 161,. DBRECHO PBRSONAL1S1MO y OBLIGATORIO. ~El consentí-

miento informado es. obligatorio (art. 6°, ley 26.529); nadíe pue..
de ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos. o quirúrgi-
cos sin su consentimiento líbre e informado (art, 59, Céd. Civil
:y Comercial),
El consentimiento informado deriva de] derecho a la auto ..
nomía de la 'Voluntad del paciente que requiere contar con la
información sanitaria clara, precisa y adecuada (art, 59, Cód,
Civil y Comercial).
Ha sido calificado como una regla bíoétíca y jurídica fun-
damental, y está consagrado en el Código Civil y Comercial
como un derecho pcrsonalísírno que reconoce a. los pacientes
el derecho de ser debidamente informado para optar por seguir
adelante o rechazar la propuesta o diagnóstico efectuado por el
profesional,

§ 162. RESPONSABiLIDAD POR PALTA DE OONSB:N7'lMIENl'O, CrJN~'

SENrlMIBNTO INCOMPLETO <O EVNDA.DO ,EN INFORMACIÓN ,ERRÓNBA,. - La
falta de consentimiento informado, el consentimiento incom-
pleto o el fundado en información errónea es una omisión de
las diligencí a.s debidas y compromete' la responsabilidad del
profesional que esté obligado a darle al paciente una informa ..
ción clara, precisa y adecuada. (art, 59; Cód. Civil :y Comercial)
y, agregaríamos, veraz,
La inexistencia. del consentimiento informado o sus caren-
cias, en relación causal relevante: Con el daño producido, gene-
ra una presunción iuris tantum de responsabilidad del profe ..
síonal, fundada en que se ha violado una norma obligatoria, un
derecho personalísimo del paciente" a. quien se le ha ocultado
 :RESPONSABILlDAD MÉDICA 131
o no se le ha informado el riesgo al cual era sometido, impi-
diéndole su derecho a adoptar una decisión distinta en el libre
ejercicio de su autonomía sobre una información completa y
veraz.
En un fallo se dijo que "la doctrina del consentimiento in-
formado tiene su fundamento en el respeto por la libertad del
paciente que tiene derecho a decidir sobre su propio cuerpo y,
ello implica, que para tomar esa decisión con discernimiento,
intención y libertad el paciente debe estar =cuando menos~
adecuada y suficientemente informado sobre la naturaleza, los
alcances, la necesidad, la. utilidad o beneficio y los riesgos del
tratamiento o práctica médica a realizar, como asimismo sobre
la existencia de' medios alternativos al propuesto [...] el concep-
to de mala praxis médica incluye no solo la negligencia o tor-
peza en la realización del tratamiento o práctica, sino también
en realizarla sin haber anticipado al paciente los datos sufícien ..
tes para que este pudiese prestar su consentimiento informado
[, •. JI los profesionales médicos tienen la obligación de respetar
el derecho del paciente a. ser adecuada y suficientemente infor-
mado sobre la naturaleza, alcances, necesidad, utilidad o bene ...
fícío y los riesgos del tratamiento o práctica médica a efectuar-
le, de modo que el incumplimiento de tal obligación generara
su responsabilidad civil por el daño que pueda sobrevenir [...]
La obligación de informar debidamente al paciente pesa tanto
sobre el profesional que ordena la prácticas" en cuanto conoce
los antecedentes y el estado de la persona por examinar así co ..
mo los aspectos médíco-teórícos del examen que prescribe. cuanto
S~'o . •.r_e el
'r ·."b~ __ ~··r·
. p~.01' _5_.0,n·
fesk a_._
l q.~ue
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__. _ __, ya qU
-e - e _st_e u__
"lti--:
"1 -
~mono pueede
e _.._-
I

ser considerado un mero ejecutor mecánico de esa orden; por

ende, ambos -en el caso, se demandó al nosocomio del que emanó
la orden y a la fundación en la que- la angíoplastía por catéter
se' realizó- son solidariamente responsables de los daños derí...
vados de la práctica si se incumplió con dicha obligación. No
resulta prueba. insuficiente de la información brindada al pa ..
cíente sobre los riesgos del tratamiento médico indicado, las
declaraciones del propio profesional actuante que indica que
es de rutina. informar tales circunstancias a los pacientes, pues
con ello no se determina, quién habría dado la información y
cua 1es hia b rian
iIi' ,,; SIido 1os térmínos
., . dte esa expncacion
li ,. "24,', .ti'

24, eNCom, Sala D, .2J6,/04_~ReS, 2004..574.

132 OERECHO D.iEDAÑOS EN: .EL CÓDmO CWIL y COMERCIAL

También se decidió que "corresponde condenar al médico

que durante una intervención quirúrgica programada realizó
una práctica respecto de la cual no había informado a la acto ..
ra sobre e] riesgo de extirpación de sus órganos reproductores,
ya que no surge de las constancias probatorias que la pacien-
te haya tenido oportunidad de decidir y consecuentemente que
haya tenido la chance de negarse: a que se le' efectuara la prác-
·········
t ICa. . ,U2S

§ 163. LA PRUEBA ,DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO. _. La ley

26.529 establece que ,el consentimiento informado será verbal
y que solamente se requerirá la forma escrita en caso de: a) In..
ternación; b) intervención quirúrgica; e) procedimiento diag..
nóstico y terapeutícos ínvasivos; e) procedimientos que írnpli...
can riesgos, según lo determine la reglamentación de la ley, y
n revocación (art. 7°). El arto 59 del Cód. Civil y Comercial es-
tablece su obligatoriedad, pero no determina si ha de prestarse
verbalmente o por escrito.
La prueba del consentimiento informado" en caso de no
existir un documento suscrípto por el paciente que cumpla con
1as _ _a_l0U_S del
··.•snecificaciones
:< esp_ art .5~¡,91·.-
_ e. aL~ r-r» mes. a a+.."· iclusíve sera a car-
__r, lllC.USLe,
l.·· .•
c __
r
--1'#"'-

go del profesional. Los formularios preímpresos en los cuales

no conste la información clara" precisa y adecuada, no prue ...
ban que el paciente prestó su consentimiento debidamente in-
formado ..

25 se Mendoz,a, Sala '1.,3/3/05·, RCS~ 2008 ..43.

 CAPITULO X,

ACCIDENTE 'D'E TRÁNSITO

...
'§....... 16·'·4." NUEvf"'J
._.v RÉGI' .11'EN E.N ~7 - "'. ,DE ,ACCIDENTE·S·
_ MA:' TERlA. __ C·'IIU~,.
.'":-·'C"AD···~·S
__O
,POR: AUTOMÓVILES" Los rodados en movimiento son una cosa
~
r'iesgosa. Se regirán por el art, 1769 del Cód. Civil y Comer-
cial (""'Accidentes de tránsito"), Los artículos referidos a la res-
ponsabilidad derivada de la intervención de cosas se aplican a
los daños causados por la circulación de vehículos.
El arto 1757 del Cód. Civil y Comercial reemplaza al arto
1113, parte 2a, párr, 2°, del Cód. Civil, y establece la responsa-
bilidad objetiva por el daño causado por el riesgo o vicio de las
cosas.
Los responsables son enumerados en el arto 1758 del Cód.
Civil y Comercial. Son los mismos, que en el arto 1113,párr, ,2'°,
del GÓd. Civil, agregándose una deflnicíón de guardián que no
existía anteriormente, En efecto, se considera como responsa ..
bles al dueño y el guardián, de manera indistinta" por el daño
causado por las cosas" Se considera guardián a quien ejerce,
por sí o. por terceros" e] uso" la dirección y el control de la cosa"
o a quien obtiene un provecho de ella..
Las eximentes son las siguientes.
a) El dueño no responde si prueba que la cosa 'fue usada
en
_ ezontra
~ .. _. de
__ su oh,unntad
. ~.'vo _....eexnresa -'I'es.'
p . _~a o pL ~UD.cta_. (art
->_r. 1'75-"8·:
.. ..~Cód,
.' _'..
Civil y Comercial). Esta norma. reemplaza al arto 11l3~ ínc, 3°,
d. e.1!" C".ód
. O. . .C'·lVll.
'11
l ..
134 DiERECHO DE :oAJQOSEN EL cémoo CML y COMERCIAL

b) El hecho del damnificado. El arto 1729 del Cód. Civil y

Comercial establece que la. responsabilidad puede ser excluida
o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la
producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispon-
gan que debe tratarse de su culpa, de su dolo" o de: cualquier
otra circunstancia especial. El arto 1113" párr, 2°;, parte 2a"
del CÓd.. Civil permitía la eximíción total o parcial por cul ...
pa de la víctima. La doctrina ya sostenía que bastaba el sím-
ple hecho del damnificado" lo cual incluía, como eximente, la
conducta de personas sin discernimiento (como menores de
diez años).
e) El hecho del tercero, El arto 1731 del Cód, Civil :y Co-
mereíal determína que para eximir de responsabilidad, total o
parcialmente, el hecho del tercero debe, tener los caracteres del
caso fortuito (o sea ímprevísíbílldad o Irresistíbílídad), En el
arto 11l3" párr, 2°.. parte 2a,; del Cód ..Civil se' producía el corte
de causalidad total o parcial por la culpa del tercero; no exigía
los caracteres de] caso fortuito.
d) Caso fortuito, El art. 1730 del Cód. Civil y Comer-
cial lo define corno el hecho que no ha. podido ser previsto, o
que" habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El arto
1733;,inc, e; establece que no puede alcgarse el caso :fortuito si
constituye una contingencia propia del riesgo de la cosa o ac-
tívidad, Por ejemplo, si se descompone el auto o el conductor
fallece mientras conduce por un ataque cardíaco, los responsa-
bles no podrán eximirse, porque son riesgos que se asumen al
conducir un rodado.

§ 165. NUEVO .R:ÉGIMEN' EN ,IU'TBRlA ,DE TRANSPORTE. - En cuan-

to al transporte de personas, el art, 1286 del Cód, Civil y Co-
mercial remite a la responsabilidad del arto 1757 (responsabili ..
dad por riesgo de las cosas}, agregándose que el art, l289 ínc, J[

e, determina que el transportista está obligado a garantizar la

seguridad del pasajero; las cláusulas limitativas de la responsa ...
bilidad se tienen por no escritas (art, 1292).,
Por ende, el transportista no solamente es responsable: como
dueño o guardián por los daños que causen las cosas riesgos as
(ómnibus, trentes, subtes, etc.), sino por ejercer una actividad
riesgosa.
 AccmENTE DlE 'TRÁNSITO 135

8)1 LA RESPONSABILIDAD POR ,ACCIDENTES DE TRÁNS,ITO

§ 166" PRESUNCIÓN DE CAU&l.UD1ID" COUSION ENTRE RODADOS.-

El automóvil en movimiento es una cosa riesgosa. Se aplicaba
el arto 1113"párr, 2°" parte 2,3" del Céd. Civil y actualmente: se
aplican los arts. 1769, 1757, 17SS, y eones, del Cód, Civil y Co-
mercíal,
El automóvil detenido solo es ríesgoso si su posición es vi..
cíosa, lo que implica un previsible riesgo para terceros (p.ej.,
automóvil detenido. en ruta sin iluminar)"
En el Código Civil y Comercial se presume la responsabi-
lidad del dueño o guardián (art, 1758, Cód, Civil y Comercial),
salvo que demuestre el hecho del damnificado (art, 1729), o
de un tercero con caracteres de caso fortuito (art, 1731), que
el automóvil ha sido usado contra. la voluntad real 'O presun-
ta (art, 17518 ) o el caso fortuito ajeno al riesgo propio de la
cosa (art. 1733, inc ..e).
Por 10 tanto, el actor solo tiene que probar el daño y la re-
lación causal con el riesgo de] rodado; la antíjuridicidad sur ...
ge de cometer un hecho ílícito (art, 1717~Cód. Civil .Y Comer ...
cial), El factor de atribución es objetivo; por ende, se presume
la responsabilidad (art. 175'7).
El demandado :y su aseguradora tienen la carga de probar
alguna causal de eximícíón, para evitar que se. haga, lugar a la
demanda; total o parcialmente.
En las normas de tránsito, la ley establece cómo deben ac-
tuar los automovilistas y los peatones, entre otros. POi ende;
la mera infracción de reglamentos de tránsito no determina de
por sí la responsabilidad civil, pero sirve para analizar la con-
ducta _'__ conducto
___. , del .... _uc_or víctima
..._ lID_ ,.o de
__ uun .. terc _.n de
~:"'- ¡'a '6'¡·-
__rcelO, _,e aten
a d eer
c__

a. la aptitud de 'esa conducta para interrumpir -total o parcial ..

mente- el nexo. causal que presume el art, 1757 del Cód, Civil :y
Comercial.
La. víctima. tiene derecho a iniciar acciones contra todos
los participantes, pero solo serán responsables en la medida len
que sean efectivamente deudores, por 10 que quedan excluidos
los que acrediten una eximente' de la responsabilidad:'.

I SCBA, 4/3'/97" LLBAI 1997'-553.

l36 D'ERECHO DiE DAÑ.OS EN: EL CÓDIGO CIDVILy COMERCIAL

Finalmente, en la selección que haga el juez de' las pruebas

para analizar la responsabilidad, no debe omitir la conside-
ración de los elementos probatorios fundamentales, ni puede
decidir
_1 .,... 1-
O contrario
_. . .. .:· de·
_ leO que
_.. e ine
.. eq_ camente
'CUÍVIOC_ ._.. ._. sur ......
__ ge;~'de _.e tal
_ ..
prueba.
En un fallo se dijo que el choque entre dos vehículos pone
en juego las presunciones de causalidad y responsabiliza a
cada dueño o guardián por 10.sdaños sufridos por el otro con
fundamento objetivo en el riesgo. De tal manera que, para ex]:..
mírse, cada uno de los responsables debe invocar y probar la
culpa de la víctima, la de UD tercero por quien no deba respon ...
del" o el caso fortuito extraño a la cosa que produzca la ruptu ..
ra de la relación causal",

§ 167. ,COL,/S1ÓN .E.NTRE 1I.0DA,DDS ,BN UNA, .ENCRUCIJADA CON ,SIl..'

,MAFORO. - Ingresar a una encrucijada con semáforo que ínhabí ...
lite el paso es una falta grave' de tal magnitud que difícilmente
pueda atribuirse trascendencia a cualquier otra. concausa, por ..
que afecta. la circulación del tránsito y es díffcíl de' prever para
el conductor que tiene luz verde: a su favor, por 10 que debe des-
cartarse, por ejemplo, la calidad de embistente del vehículo del
que avanza, con luz habilítante como una causal de: ínterrup ...
cíón del nexo de causalidad (art, 41" inc, a, ley 24A49); toda vez
que la señal luminosa permite seguir la marcha sin que sea
menester adoptar las precauciones habituales len los cruces de
las. calles sin semáforo'.

§ 168,. COLISiÓN EN UNA ENCR~CIJADA SIN ,SEMÁFORO. PRIOR}'-'

Las normas de tránsito establecen la prioridad de
DAD ,DE PASO.. -
paso, determinando cuál de los rodados puede avanzar y cuál
debe detenerse,
La, prioridad de paso no es un derecho absoluto, ni puede
utilizarse mecánicamente, se deben analizar todas las, circuns-
tancias del caso concreto (p.ej., cuándo arribaron los rodados a
la intersección; la. velocidad del cruce).
En un fallo se dijo que el art ..49 del reglamento de tránsito
(ley 13.893 entonces vigente) "consagra un principio de prefe-

2 CNC~v,Sala G~2Sl10l9S~LL, 1996..C~7a,7.

3 CC:ivComAzul, Saja. I, 12/1]/98, LlJ3A, 199'9..,60.
 ACCIDENTE DE 'TRÁNSITO 137
rencía, de acuerdo con el 'cual el conductor que llegue a una
bocacalle debe ceder el paso a. todo vehículo que se presente
po:r su derecha y esta prioridad favorecía al conductor del co-
lectivo que además ya. estaba avanzado en el cruce'",
Es uno de los elementos que debe ser aplicado con la equi-
dad necesaria para. adaptar la ley al caso concreto, a fin de
arribar a una solución justa.
Para aplicarla, es importante que ambos rodados hayan
llenado
__g ~ sirr_ IDll ltáne,a o casi'1 SI_____
dmultám a-m_n
__ne__ entee a__ 1-1. ICC ucítad,_a y
~a en-rU-IJ--
que el vehículo que avanza con prioridad de paso circule a ve-
locidad permitida.
a) La prioridad de paso se concede con las siguientes .cOD:-
di.iciones.
"
J) Si las vías son de igual entidad "la prioridad se concede
en abstracto al que avanza por la derecha (art, 41, ley nacional
de tránsito 24,449)..
2) Si son de distinta entidad, se la concede al que avan-
za por ruta, autopista, semiautopísta o avenidas" frente al que
avanza por una calle lateral, conforme a la jurisprudencia, por ...
que la ley 24.449 no menciona la prioridad de las avenidas, solo
de las semíautopístas, La jurisprudencia ha considerado que las
avenidas están mcluídas en la prioridad de paso" aunque
no se las mencione' en forma expresa; aSÍ" "el conductor que se
asoma a una avenida de doble mano para neutralizar los ries-
gos debe hacerlo con extrema prudencia y cautela, poniendo
el debido celo en el estricto cumplimiento y acatamiento de la
norma de prevención que regula tal situación y que no es otra
que la ordenada por la. excepción señalada en el apdo. e del inc,
2 del arto 57 del Cód. de Tránsito} ya que dichas avenidas deben
considerarse comprendidas en el precepto mencionado aun-
que no estén mentadas entre las que a modo ejemplifícativo se
enuncia' 5 •
En otro caso se dijo que "Ia sentencia que hizo lugar a la
acción de: daños derivados de la colisión del vehículo de la ac ..
tora con leldemandado en un cruce de calles sin semáforo debe

4 CNC¡v~Sala P, 2/l2./O<2, "Segovía c/Femandez s/daños y perjuicios",

citado en Are,án,l' Juicio por accidentes de tránsito, t. 2, p. 472. n 12"
1 OI

5 SeBA, 8/6/06, "Salinas, Ma.rcda. c/Cao, Jorge", ac. 79. 6:1.8"11..160.

1
138 nERECHO DE:DAÑOS EN EL CÓDl(iO CWIL y COMERCIAL

ser confirmada, pues la prioridad de paso de la que gozaba el

accionado, en tanto arribó a la esquina por la derecha, cedió
ante la circunstancia que el actor se hallaba circulando por
una avenida, pues si bien ese' tipo de arteria no se halla des-
cripta entre las excepciones a la prioridad de Buenos Aires el
tránsito en aquella resulta más fluido pasando a tener de paso
prevista en el arto 57, inc, 2, del GÓd. de Tránsito de la provin-
da mayor jerarquía, considerándosela Incluida en el supuesto
., "6
en excepción -.
3) Tiene prioridad el que avanza por una calle pavimenta ...
da frente al que llega desde una calle de tierra (art, 4°, ínc, g, 1,
ley 24.449) .
.b) Las defensas contra la prioridad de paso. Son las si..
guientes,
1) Que el rodado que carecía de la prioridad de paso había
llegado en primer término a la encrucijada y ya la estaba tras-
pasando cuando llegó el que tenía príoridad.
2) Que el rodado que tenía prioridad de paso avanza a ve-
locidad excesiva y embiste al otro rodado que ya estaba traspa-
sando. La prioridad de paso se pierde por circular a. una velo-
cidad excesiva, violatoría de' las normas de tránsito, siendo 40
kmlh la, velocidad máxima en bocacalles urbanas sin semáfo-
ros. Hay una presunción judicial a favor del rodado que pre-
senta sus daños en la parte lateral media y trasera, por encima
del embestidor, quien presenta los daños en su parte frontal o
lateral delantera ..
e) En síntesis, la prioridad de paso solo puede: esgrimirse si
a'mbos rodados llegan a la intersección simultáneamente" pero
no cuando el vehículo que circula por la izquierda está más
adelantado en el cruce, Tampoco puede invocarse cuando el
rodado que goza de: ella circula a una velocidad excesiva, im-
prudente y víolatoria de las normas de tránsito y se interpone
en la marcha. de quien s'e'desplaza por la línea perpendicular.
La Corte Suprema ha determinado que lila prioridad de
paso por la derecha no tiene carácter absoluto y que solo juega
cuando ambos vehículos ingresan en forma simultánea o casi
simultáneamente a la bocacalle que se verifica. cuando el roda ..

6 CNCiv"Sala D, 30/9/15, ReS, .2016-9'2

 ACClDiENTE DlE 'TRÁNSITO 139
do que tenía la. preferencia ya se encontraba cruzando la calle
cuando es embestído'".

§ 169. COUSIÓN ENTRB RODA,DOS' (j,VE CIR:CrJLAN POR' LA MISMA

ARTBRlA. - El rodado que circula detrás de otro vehículo debe
guardar prudente distancia de él, debiendo entenderse' por dis-
tancia prudencial aquella que le permita al vehfculo posterior
efectuar la maniobra tendiente a evitar la colisión con el que
lo precede, en caso de que el que circule delante ejecute alguna
maniobra imprevista,
Existe presunción judicial del que embiste con su parte de-
lantera la parte trasera del rodado que lo precedía en la mar-
eha, porque se consicldera que no respete6' m. '1
ia d"tístancía. m,.'1
'a
velocidad reglamentaría para evitar la <colisión.
'" se d·J.lJO:
A sr, .. u'C·
'.. .'uan.c.o
d . se circu
. la . do
ía een segun _,.'
. '.....d etras
_otermino ...'
:c

de otro vehículo, se debe guardar prudente distancia de él, de ..

biendo entenderse por distancia prudencial aquella que permí ..
ta al vehículo posterior efectuar la maniobra tendiente a evitar
la colisión con el que 10 precede en el caso que se ejecute algu ...
na maniobra imprevista por lo que al no respetarse esa distan ..
. y 1a verociuac
cía l id d reglamentaria
reelamentari '. I ia
se viora 1- necesaria. garantía ,JI'

de los partícipes del tránsito a] no poder sujetar la. marcha del

rodado conducido sin desenlace dañoso'",

§ 170., COLISiÓN CON UN ,RODADO QUE INVADE' LA CONTRAMANO.,-

,. vehí
El. e _cu ul o.....qu-'-e
_ aavanza
_.'.__. p-or__ 1.a. con
- mtramano r·ea_Iza
, __no __ F-: un-~· ....- ':,,_
_._.a manlo
bra peligrosa, por 1.0cual debe: asegurarse que la calzada" len
sentido opuesto, testé expedita; o sea" que no circula otro rodado,
En caso de accidente" el rodado que: invade la contramano
es responsable, porque constituye una maniobra peligrosa, con
incidencia en la relación causal, encarar en una vía de doble
circulación sin esperar a tener el paso expedito,

§ 171. Para gi-

COLISiÓN CON UN' RODADO aVE llSTÁ GIRANDO,. -
rar también se debe asegurar que la vía sobre la cual se avanza
debe estar libre de otros rodados, porque =al igual que la con-
tramano- se trata de una maniobra pehgrosa,

7 Fallos, 320,:2971.
B CNCiv"Sala K" 17'15/9'9"LL, 1999..E ..9.
140 nERECHO DE :DAiílOSEN EL CÓDIGO CML y COMERCIAL

El giro a la izquierda está prohibido en avenidas con semá-

foro, salvo que tenga señal que permita el giro, Se debe respe ..
tar el semáforo.
El giro debe realizarse avanzando con la luz de giro colo ..
cada y sobre la mano que corresponda, al giro.
Se dijo en un fallo que "el obrar del conductor demanda ..
do debe considerarse la única, y exclusiva causa del accidente
de tránsito al estar acreditado que mientras circulaba por una
ruta de: doble mano realizó un giro a la izquierda y colisionó
con el rodado en el cual circulaban los actores, teníendo una
partícípacíón mecánicamente activa al erigirse, en d embisten-
te lateral, al no haber visto al rodado que: embistió, lo que reve-
la un déficit visual o una desatención de su parte'",
Si el rodado estaba detenido para girar, se presume la respon-
sabilidad del embístente, "Más allá de- que el auto no hubiera
hecho señales de giro" si se detuvo con clara intención de girar a
su izquierda -tanto más en una zona habilitada para ello y a la
altura de la calle transversal-, las circunstancias del caso indican
que entre la falta de señalización de dicha. maniobra y el hecho
ilícito acaecído no existe relación causal o causa. adecuada de la
producción del luctuoso accidente, pues ha sido la conducta. ne-
glígente y desatenta de la víctima la que' nevó al desenlace fatal
(arts, 375" 384" 456" 163; inc, 50'"Cód, Procesal; art, 512 :y 902,
Cód, Civil)" En efecto, si cuando el auto frenó la moto estaba
sobre el puente, si el auto frenó a veinte metros del puente y la
moto circulaba a escasa velocidad, no puede entenderse cómo no
pudo detener la marcha y evitar el accidente, pues corno es pú-
blico y notorio a esa distancia un rodado que circule lentamente
tenía tiempo suficiente para detener' prestamente la marcha :y si
en tales condiciones no 10 hizo, no puede sino atribuírsele culpa
exclusiva en la producción del hecho ilícito al haber omitido aque-
Has diligencias que le imponían la naturaleza de la obligación
,Y que correspondían a las circunstancias de tiempo, lugar y persa ...
na (arts, 51.2 y 902, Cód, Civil; arto 51" ine. 3°, parte r ley 11.430t1o. 1"

§ 172. COLISIÓN CON' UN VER/CULO DETENIDOi. - En principio,

el rodado estacionado no es tina cosa ríesgosa, salvo [que esté

9' - • ~' ... ' ... -. ----., .~.-, -~ .. - '-,.

CC1lvComJunín, 27/1.1/12, RCS~ .2013-195 ..
lO C2"'CivCom La Plata, Sala n .. 617100¡ "Vasallo, Juan A., y otros
c/Gauna, Diana E' y otro s/daños y perjuicios", e,lDia/~,Wl3E9,2.
J
 ACCJDENTE DE 'TRÁNSITO 141
colocado de tal manera que resulte un peligroso previsible Y,
por' ende" es una cosa viciosamente colocada.
Tampoco tiene relación causal que se viole una dísposicíón
que prohíba el estacionamiento, sí no se convierte en un peli-
gro para otros rodados.
Así, se dijo que "el conductor de un vehículo y el titular re-
gistral del colectivo son responsables en un 7'0 y 30 °10 respecti ..
vamente por el fallecimiento de una mujer que circulaba como
acompañante del vehículo menor; pues, si bien es cierto que
este último se dirigía a una velocidad doblemente superior a la
permitida, también lo es que la posición del micro, que esta-
ha detenido sobre la carpeta asfáltica, cuando existía banquína
suficiente para estacionar correctamente" constituyó una 'cosa
riesgosa con contribución causal en el daño producido"!'.

§ 173., A,CCIDBNTBS .nONDB INTBRVIENBN M07'OCICLB.TA o BICI:",

CLETA .. - Ambos rodados son considerados vehículos y, como
tal, cosas ríesgosas, porque son potencialmente generadores de
r'iesgo.
Am.'b-,
os deber
-e _spetaar la-
__ _n 1resrx - rrnaas de
__s no __ t-xans
>' ,"I sito: el r íclísta
__~"__c_c__
C- _
s __no
se: equipara a un peatón, aun cuando alguna jurisprudencia lo
baga"
En tal sentido, se dijo que "el desplazamiento de una bici ..
cleta no es similar a la de un peatón, se hace con otras velocí..
dades y otras maniobras que =desde el punto de vista jurídico-
revisten peligrosidad en sus consecuencias, Quien circula en
bicicleta obra con culpa si, para atravesar una calzada trans ..
versal por el sector reservado a peatones, no se convierte en
uno, descendiendo del vehículo y cruzando a pie, Ello así por-
que la previsibilidad de los automovilistas alcanza al desplaza ..
miento lento de peatones que no corren, pero no forzosamen ...
te al de quienes atraviesan la calzada corriendo Q len vehículos
más veloces?".
También se consideró que "la demanda por daños deriva...
dos del accidente de tránsito que protagonizó el actor al ser
embestido por el demandado mientras circulaba con su bícícle-

ti C4aCivCom, Minas, Paz y Trib Mendoza, 91l01/03¡~ ReS,. 2,0 l4-1 04.
l2 C:C:iv'ComSan Isidro; Sala H, 16l9/'93; "López, Horado, y otro
c/Ma,sónt Silvío A., y otra s/daños y perjuicios" tdDial~ AllF)\.
14.2 OERECHO DE :o~OS EN EL CÓUlOO CML y COMERCIAL

tal! debe ser rechazada, pues el hecho de haberse introducido la

víctima len la. cinta asfáltica, de manera abrupta" perpendicu ..
lar al tránsito, sin haberse: cerciorado que podía generar rtes ..
gos para sí' o para. terceros, con escasa visibilidad nocturna sin
luces" configura la eximente prevista en el art, 1113 del Cód.
·, '"I
CIV 1. n13 .'

§ 174., Los peato-

ACCIDENTE DONDE INTERVlBNB VN ,PEA,roN .. _,
nes tienen derecho a circular por la vereda y cruzar la calle por
la encrucijada, debiendo respetar los semáforos.
Sin embargo, existe una mayor protección sobre el peatón,
a. quien los rodados deben respetar; se ha elaborado la teoría
del "peatón distraído", considerándoselo una circunstancia pre ..
visible, por lo cual los conductores deben adoptar todas las
precauciones ante la posible presencia de peatones.
EHo,no impide considerar que si el peatón cruzó fuera de
la intersección o con luz roja, su arriesgada conducta pueda
cortar total o parcialmente el nexo causal presumido por la ley.
En principio" para que se rechace la demanda de un pea ...
tón, se deben dar las características del caso fortuito: o' sea,
que la conducta del peatón haya sido un hecho imprevisible o
irresistible para el conductor,
Por ejemplo, se ha rechazado la demanda cuando el peatón
intenta el cruce de una ruta de noche, sin iluminación, o cuan ...
do aparece corriendo entre rodados que circulan.
Si el peatón es menor de edad, no puede hablarse de cul..
pa si tiene menos. de diez años: la. culpa. será. de los padres o
adultos que estaban con él y que no lo cuidaron. En la nueva
legislacíén, basta el mero hecho para cortar el nexo causal,
La obligación de los padres será mayor en caso de menores
impúberes, que necesitan imperiosamente la asistencia de un
mayor para. cruzar la calle y cuando, sumado a ello; el hecho del
menor tenga las características de írnprevísibilidad e ínevítabi-
Iidad para el conductor" se puede llegar a rechazar la demanda.

§ 175. ACCIDBNTE' DONDE INTBRVIENE UNA AMB'ULANCIA., - La am-

bulancia, al igual que cualquier otro rodado, es una cosa.riesgo-

~3 CCivCom y Minerí:a Gral. Roca, 28/11/13_,R:CS, 2014-17'2,.

 AccmENTE DE r:RÁNSITO 1.43

sa que, de ordinario, por razones de urgencia, se desenvuelve de

manera peligrosa" siendo, por 10 tanto, el factor de atribución
de responsabilidad objetivo. Por ello, frente a terceros su res-
ponsabilidad se rige por el arto 1757 del Cód. Civil y Comercial
Sin embargo, si se encuentra en cumplimiento de su mi..
síón específica, goza de prioridad de paso y está exenta de res-
petar las normas referentes a la circulación" velocidad y esta ..
cionamiento, Se aplica el concepto del estado de necesidad
del arto 1718~ínc, 3. del C6d. Civil y Comercial.
Por ello, para eximirse deberá, probar: a) que se trataba de
una emergencia; b) que la transgresión de las normas de tránsito
era absolutamente indispensable; e) que no ocasionó un mal ma-
yor al que intentaba resolver, y d) que advirtió su presencia con
balizas de color verde e intermitentes, pudiendo agregar el soni..
doo de
__un a__si a-, Slt .su- c-c
s_ren__
=; ¡-.- - _om - ietíd o-,e'-
__~__ _s de ex trar
raor,-dí_ln a__,La
ceice .u~g_
;r :ene··
~~_la..l-

En estas condiciones, los demás usuarios de la vía pública

tienen la obligación de tomar todas las medidas necesarias a su
alcance para facilitar el avance de estos vehículos y no seguirlos,
Reiteremos que la libertad de 'maniobra de que gozan en el
tránsito las ambulancias no les otorga un "bill de índemnídad";
por el contrario, el conductor está obligado a. mantener en todo
momento el dominio sobre su rodado, para cumplir sus fines
sin poner en peligro la integridad física o los bienes de: terce-
ros, así como la de los propios pacientes transportados. Su
a cc.
_ íonar
, deb.., e_ esta
.' __rr.regid__.'
e o····
nor ,e --1'prL~_lp~
p -e rincíoío.. d."
e ra'·zon,a·
_. ~~__ b Ll_a_"
ilíds d'.,
La principal obligación que asume el responsable de la
ambulancia frente: al paciente transportado es trasladarlo en
tiempo adecuado a un centro asistencial sin causarle daños ni
empeorar su estado de salud (art, 1289, ínc ..la, Cód. Civil y Co..
mercial). El incumplimiento de esta obligación de resultado
(art, 1723) genera la responsabilidad de resarcir los perjuicios
ocasionados al paciente, La obligación se equipara al trans-
porte de personas, por lo cual la responsabilidad es objetiva
(art. 1286, que remite: a] arto 1757).
Al re specto se dijo que "es responsable: el conductor del au ..
tomévil que no detuvo su marcha. ni cedió el paso a una ambu-
.lanci c·
ancia conrorme '1
.o d..ispone
.... . '1·a 1ey d.-e tránsito
'. , . . "'14'; y que
... "} .a- prto...
.'

1.4 Fallos, 311: 1,50.

144 DiERBCHO DE :oAAOS EN EL cómco CML y COMERCIAL

rídad de paso que disponen las ambulancias no les confieren

ninguna inmunidad ni les otorga el derecho de arrasar con 10
que encuentren a su paso',",'s .

§ 176. CITACIÓN ,BN 'GARA,NJ'fA DB LA ASEGURADORA,. - La cita..

cíón en garantía. establecida por la ley 17.,418es un complejo
mecanismo del derecho de seguros, mediante el cual la ley
brinda protección al damnificado.
La citación en garantía otorga un derecho a favor de la
víctima para traer a juicio al responsable del ilícito conjunta-
mente 'con su asegurador y de perseguir el cobro de la condena
contra él en la medida del seguro (art, 109 y CODes.",ley 17.418).
La. ley exige, para otorgar a la. víctima un derecho contra
el asegurador; que: a) exista un contrato de seguro entre el res-
ponsable del ilícito y la aseguradora; b) el damnificado haya
iniciado demanda. contra el asegurado y se haya citado en ga-
rantía a la aseguradora; e) la aseguradora no hubiera opuesto
exitosamente defensas anteriores a la producción del siniestro
que tuviere contra el asegurado, y d) se dicte una. sentencia pa-
sada en autoridad de cosa juzgada, que condene al responsable
del ilícito al pago de la indemnización y haga extensiva dicha
condena contra la aseguradora (art. ll8, ley 17.418)..
En síntesis, la citación en garantía es una acción que per-
mite vincular procesal y válidamente a dos personas que entre
sí' carecen de toda relación jurídica u1,.

1,5ST Chubut, 612l76~ 'f'Visotto, Danilo c/Barrionuevo Ma.ria", Lexis,

15l2138.
te CNCiv:; en, pleno, 2.3/9l91~ "Flores, Osear 1. et Roba zza, Mario", lA!
1991..IV-47t" voto del doctor Salgado.
 LIBERTAD DE PRENSA

.A) L,IBERTAD DE PRENSA Y DERECHO AL HONOR.

§ 177. INTRODUCCIÓN .. - La libertad de:prensa fue la bande-

ra de lucha de la Revolución Francesa contra el autoritarismo
de la monarquía. Voltaíre, apasionadamente" sostuvo il desa..
pruebo 10 que decís, pero defendería con mi vida vuestro de,..
recho a expreserlo", Sin embargo, décadas después, a, Emilio
Zola le costó un año de cárcel y tres mil francos de multa la
publicación de su libro Yo acuso, donde desnudó los entretelo ...
nes del caso "Dreyfu s". Este ejemplo demuestra la dura pugna
entre el derecho de la sociedad en su conjunto de 'informarse,
buscar la verdad y de discutir los temas de interés público, con
el derecho de los individuos a preservar su honor e intimidad.
La responsabilidad de la prensa puede afectar el derecho
al honor' o a la íntímídad de los individuos; ambos derechos
tienen distinta protección, por lo cual los hemos de; tratar por
separado.
El arto 14 de la Consto nacional establece el derecho de pu ..
blícar las ideas sin censura prevía.
El arto 13 de la Convención Americana. sobre' Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); que tiene rango
constitucional (art, '7.5;, inc, 22, Consto nacional), establece de
modo coincidente, en su inc, l. que' el derecho a la libertad
de expresión no puede estar sujeto a censura prevía, sino a res ...
ponsabilidades ulteriores", La única excepción, en su inc, 4" se
refiere a los espectáculos públicos para proteger la moral de la
adolescencia y la niñez,
146 OERECHO DE: DIAÑOS EN EL CÓDIGO emVIL,y COMERCI:AL

§ 178.. EL DBRliCBO AL RONO~ y LA LIBERTAD DE PRENSA. - El

Código Civil legislaba sobre los delitos atentatorios contra el
honor, calumnias, injurias (art. 1089) y acusación calumniosa
(art, 1'090).
La calumnia. consiste en la falsa imputación de un delito de
acciónpública. La injuria es toda manifestación distinta de la
anterior" que deshonre: o desacredite a una persona" La injuria
puede ser directa o encubierta. Es. directa cuando se origina ,en
una manifestación abierta de la persona afectada; es encubierta
cuando puede: deducirse de los detalles que revelan o resultan de
la utilización de palabras de doble sentido. Encubierta o ma-
nífíesta, ambas son aptas para herir el honor de una persona.
La injuria, gratuita e injustificada, es ilícita, porque no
existe un derecho al insulto"
La, Corte Suprema ha reiterado "que no hay un derecho al
insulto, a la vejación gratuita e injustificada. No es determi-
nante la presencia de la mala intención o de motivos viles o. ca-
rentes de valor, antes bien se trata del empleo de voces o locu ...
cienes claramente denigrantes y fuera de lugar'",
En materia de calumnia, la culpa alcanza si la falsa impu-
tación ha. sido realizada con absoluto desprecio de la verdad,
porque la protección de los derechos, personalísímos es más
amplía en materia. civil. En materia penal, s,e requiere el dolo.
Por ende, "la obligación de reparar no se origina única ..
mente en una falsa imputación sino que ha actuado con ab-
soluto desprecio por la verdad, su culpa basta, para justificar
su condena porque en materia. de derechos personalísímos la
protección civil es más amplia, desentendiéndose del tipo penal
,Ydel dolo para imponer aquella obligación'".
Aun cuando la ofensa no encuadre en el tipo penal de C3:-
lumnía, puede ser juzgada como injuria,
Tampoco la condena debe quedar limitada, a. la falsa Impu-
tacíén de' un delito, "pues el art, 1089 del Cód.. Civil también
,prevé
-"- - el
- de injuria
-- 1 J-- ---- d e' ---- .•[uier
- C' ualq --- -r especie
-~ y esa
. ~-- exnresíén
p - - - ,..... --p - - - - sirve
~ -
para admitir la índemnízacíón de conductas que atacan el ho..
nor, aunque DO encuadren en el tipo penal'",

1, Fallos, 121:2,558,voto de los doctores Petracehi y Bossert,

2 CNCmv~Sala A, 11112106, DJ" 2007 ..11..487.
:; CNCh,~Sala 'F; 12/9/'07, RCSJ, 2:007 ..1112.;
 LIBE.RTAD DE :PRENSA 147'

No incurre en calumnia o injuria quien prueba Ja verdad

de su dícho iexceptio veritatis).
La retractación: consiste en el reconocimiento" por parte
del demandado" de la falsedad de su afirmación calumniosa o
injuriosa para el ofendido y el retiro de tal afirmación. Este
acto" en materia penal" constituye una excusa absolutoria y
exime de pena al autor del hecho cuando se retractare pública ..
miente antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo"

§ 179. Los DELITOS CONTRA E.L HONOR. ,EN ,EL CÓDIGO PENAL,.,-
La ley 26.55t de 2009; reformó el Código Penal, efectuando
una tajante diferencia entre el delito al honor en cuestiones
vinculadas a asuntos de Interés público :y en las de intereses
privados.
En el primer caso, los arts, 109 y 110 de] Cód, Pena] esta-
blecen que no serán calumnias las expresiones vertidas respec ...
to d e asuntos dee iínterés pu"'bl"
1_ .
ICO o que no sean asertivas.
..•.
En cambio, limita la defensa del acusado de calumnia
cuando las expresiones no estén vinculadas con asuntos de in-
terés público (art. 111~Cód. Penan, Impidiéndole probar la ver-
dad de la imputación, salvo que el hecho atríbuible a. la.persona
ofendida hubiere dado lugar a un proceso penal, o si el quere ..
llante pidiera la prueba de la imputación dirigida a él. En es-
tos casos, si se probare la verdad de las imputacíones, el acusa-
do quedará exento de pena.
El arto 113 del Cód, Penal determina que el que publicare
o reprodujere; por cualquier medio; injurias o calumnias infe-
ridas por otro, será. reprimido como. autor de las injurias o ca-
lumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atri-
buido de modo sustancialmente fiel a la fuente pertinente, En
ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones
referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.
Esta norma recoge la doctrina del reporte fiel, que en
nuestro país se' conoce como "Campíllay", y la doctrina de la
real malicia" que analizamos infra (ver § 182 Y' 183).,
El arto 117 del Cód. Penal permite la retractación del acu-
utoria, pero agrega que aque II. a. 'ino tm..
sa d0, como excusa a.bsolutori •

portará para el acusado la aceptación de su culpabilidad",

Este último párrafo colisiona con la doctrina civil, en el
sentido de que la retractación equivale al reconocimiento de la
148 DIERECHO D.iE :DAÑOSEN EL CÓnI00 CML y COMERCIAL
1

comisión de un hecho Ilícito, con la consiguiente obligación de

resarcir los daños causados,

§ 180,. Los DAÑOS AL HONOR' EN EL CÓDIGO CIVIL y COMER"'"

CIAL. ~ No hay ninguna norma específica que establezca la. res-
ponsabilídad por injurias o calumnias que afecten el honor,
pero =como se daña un derecho- es un daño resarcible (art,
1737, esa. Civil y Comercial).
En efecto, el arto 1738 del Cód. Civil y Comercial establece
que
- la indemnización comprende Ias consecuencias de la viola-
'

ción de los derechos personalísímos de: la víctima: el honor es

un derecho personalísimo,
En el arto 1740 del Cód. Civil y Comercial se reconoce el
derecho de réplica, al admitir que, para el caso de daños de,..
rfvados de la lesión al honor. el juez, a pedido de parte, podrá
ordenar la publicación de la sentencia o de sus partes pertinen-
tes, a costa del responsable.
El factor de atribución es subjetivo, en ausencia de norma-
tiva específica,
En materia de acusaciones calumniosas, solo se responde
por dolo o culpa, grave} aclarando que el denunciante o quere ...
llante únicamente responde por los daños derivados de la false-
dad de la denuncia o querella si se prueba que no tenía razones
justificables para creer que el damnificado estaba. ímplícado
(art. 1771, Cód. Civil y Comercial),
Se protege, así, la posibilidad de efectuar denuncias, 'pena,..
les; la mera culpa no alcanza para responder.

§ 181. EL o DOCTRINA, "'CAMPII.l.Ay'J. - Conforme

RE.PCJRTE. P1EL,
a esta doctrina, que recoge el arto 113 del Cód, Penal, el medio
de prensa puede liberarse sosteniendo que se ha limitado a re-
producir el dicho eventualmente difamatorio de otro,
El denominado fair report privilege se originó en Inglaterra"
en 1796, en el caso "Curry vs.. Walter", El juez Eyre sostuvo
que, "aun cuando el contenido de la nota, pueda ser difamato-
da" es el relato verdadero de lo ocurrido en una Corte de Justí ..
cia que está abierta a todo el público y por ello, su publicación
no fue ilegal", Las cortes inglesas 10'ampliaron a 10 sucedido
en el ámbito parlamentario y la Deiamation Act de 195.2deter-
minó la aplicación de la teoría cuando se narra 1.0sucedido e:n
 LIBERTAD DE PRE.NSA 1.49
una reunión pública y con fines lícitos. En los Estados Unidos
de América, el fair repon p:riv:ilege:cubre los relatos e informes de
los, procedimientos y actuaciones de todas las ramas del Go-
bierno y en todos lo niveles".
La. Corte Suprema, en el leading case "Campíllay'", senté
por' mayoría los requisitos para que los medíos de prensa no
respondan aun cuando 'la noticia, que hayan publicado sea in-
exacta, si: a) atribuyó la noticia a la fuente pertinente, que fue
debidamente individualizada: no basta una mera referencia;
b) utilizó los verbos en tiempo potencial" y e) deja en reserva
la identidad de: los implicados en la nota periodística, y no da
cualquier dato que permita su individualización. Fue reitera ...
do en el caso "Costa'" entre otros precedentes.
J,

La doctrina "Campíllay" opera corno causal de justifica ...

ción en el nivel de antijurídicidad; es decir, impide considerar
la conducta del medio de prensa. como antijurídica.
La. doctora Kemelmajer de Carlucci plantea con claridad
la diferencia entre la exceptio veritatis y la doctrina del reporte
fiel, al decir que "corno lo señala la sentencia de primera ins-
t a- ,...:"- 1··
__nCla a.•·.....
pc_mera esti e . a__ d ilucid
rirnera e_U_S_lon -~--es s_
_ uc _ar si 1--:
_a n ticia
~_o L trai
ransml
,-
l',...

tída era falsa o verdadera. Si era falsa, el medio solo se libera

acreditando los tres tradicionales requisitos fijados en 'Carnpi ..
Hay', por el contrario si era verdadera; la demanda no respon-
de, salvo que el lenguaje utilizado haya sido sensacionalista, in-
juriante o denigrante?".

§ 182,. LA DOCTRINADE LA REAL MALIClA. -En aquellos casos

en los que no se' cumple con los requisitos fijados en "Campi ...
11ay,.. y se hr a etectua
j
e: d o una arf"trmacion
. ", f.a Isa o linexacta; se ap1"'
sa o l-
ea la doctrina de la real malicia, que invierte la carga proba,...
toria, si el afectado es funcionario público o figura pública, o
si se trata de un terna de' interés público, debiendo el afectado
probar que la noticia ha sido hecha con real malicia: esto eS I

con conocimiento de su falsedad o con total despreocupación

acerca de dicha circunstancia.

4 Bíanchí ~Gullco, EJ derecho a la, lU)'r-eexpresián, p..9'7"

~····ll'OS~- 3··0· ·8·"'78·
5 ,ra '" ..• 9····
6 Fallos, 310:508,
1 se Mendo:za~Sala I, l8l10/06 _LL, 2007-B ..311.
1
150 DERECHO DE DIAÑOS EN EL CÓDIGO CmVIL.y COMERCIAL

En ese sentido, los arts 109, 110 y 113 del Cód. Penal exclu-
yen la Ilicitud penal si la injuria <O calumnia se relaciona con
asuntos vinculados a casos de interés público.
Esta doctrina comenzó en el caso "New York Times V~ Su-
Ilívan'", El caso concernía a un reda:mo de daños" efectuado
por el señor Sullivan, comisionado de policía de Alahama, a
raíz de una nota en la cual se criticaba la actuación policial du-
rante una manifestación de estudiantes negros que reclamaban
por sus derechos civiles. La Corte Suprema de Justicia de los
Estados Unidos de América, al rechazar la demanda, sentó el
denominado "standard New York Times", La doctrina se basó
en que "una afirmación errónea es inevitable' en un debate li-
bre y debe ser protegida si Ias libertades de expresión van a te..
ner un espacio para respirar que necesitan para sobrevivir [...]
una regla que obligue a1 crítico de la conducta de un funciona ..
rio a garantizar la verdad de todas sus afirmaciones fácticas He"..
va a. la autocensura [...] permitir la prueba de la verdad, con la
carga sobre el demandado de probar aquella" no significa que
solo el discurso falso será desalentado [...]. Bajo tal regla, los
posibles críticos de la conducta oficial pueden negar a verse di-
suadidos de expresar sus críticas, aun cuando crean que es ver..
dadera y aun cuando aquella sea efectívamente verdadera [...]l.
Por ello esta regla disminuye el vigor y limita la variedad del
ji

debate públicc, Es inconsistente con la primera enmienda",

La. Corte Suprema consagró la doctrina de la real malicia
en el caso "Vago c/Edíciones La Urraca'", a] considerar que la
Constitución vedaba a. un funcionario público obtener una in-
demnización por una afirmación falsa, vinculada con el ejercicio
de sus funciones, a menos que acreditara que aquella había sido
hecha con real malicia; esto es, con conocimiento de su false-
dad o con total despreocupación acerca. de dicha. circunstancia.

§ 183. Los csmcos y DB VALOR. ~. La doctrina de la

JUICIOS'
real malicia solo se aplica a. casos. donde se propalan informa ..
cienes falsas o inexactas, pero es inaplicable a 10.ssupuestos de
expresión de ideas, opiniones y juicios de valor.

8 .376US 254 (1.'964).

9' CSJN" 19111/91, "Vago, Jorge c/Bdiciones La Urraca SAIJ.í LL, 19'92-B,-
365"
 LmERTAD DE ,PRENSA l51
Así lo señalaron en sus votos los doctores Petracchí y Bos-
sert, quienes sostuvieron que "solo cuando se trata de' asevera-
dones de hechos es posible sostener un deber de veracidad que
subyace al estándar 'New York Times v, Su Ilivan', Ello es así,
pues respecto de las ideas opiniones, juicios, de valor; juicios hi-
potéticos o conjeturas, dado su condición abstracta, no es posi ..
ble predicar verdad o falsedad"!",
Cuando Simón Wiesenthal acusó a Friedíech Peters , jefe
del Partido Liberal Austríaco, de haber servido en una brigada
SS, autora de varias matanzas en Rusia" el canciller saliente,
Bruno Kreisky denunció las actividades de Wiesenthal como
mafia política, Peter Lingens, redactor de la revista "Profil",
escribió dos notas calificando el accionar de Kreísky como
. ..... , .. •....t .',',' ""."
uoportunista j
... .•.. -]~' e.'. lTI_dirgno , L
mmora "C". r-' - ttruíb unaies
,JI
~I__OS
'. , ..' l· ...~..-austría
-. - - '."'-..
cos consideraron que dichas expresiones superaban los límites
tolerables en la crítica política y [condenaron a Lingens, El
caso llegó a la. Corte Europea de Derechos Humanos, que
concluyó que la sanción aplicada, era una especie de censura
Y' que los juicios de valor no quedan sometidos a la exigencia
de veracidad" sentando la siguiente doctrina: "La libertad de
J

expresión, consagrada 'en el apartado 1 del artículo 10, es uno

de los principales fundamentos de una, sociedad democrática
y una de las condiciones más importantes para su progreso y
desarrollo individual. Sin perjuicio. del apartado 2, no se apli ..
ca solamente a las informaciones e ideas que se reciben favora-
blemente, o se consideran inocuas o indiferentes, sino también
a las que ofenden, hieren o molestan. Así lo exige el pluralís-
rno, la. tolerancia :y la mentalidad amplia; sin las cuales no hay
" da·.d der
SOCle- , .' ..
'.:emocratica "12 .

En su voto en el caso "Costa", los doctores Fayt y Bellus-

cio citaron el fallo de la Corte Suprema de: los Estados Unidos
d. e .. ,,,
A menea en ti.~l caso "Ch -ap li18sk. Y v. N",ew'.- ampas.híre"
·H· -lre , d on d-e I

-se
.'.' ..
sos····~t
_uvo -,'. ~,ula-s poublícs
- que ..-'.-.-': con
__ IcaClones ,,"-,vocabk
va _a _os- o ca"
".alífí
__ -t·· .. "
lCaC.lOnes
groseras o d_enigrantes cuya prevención y castigo nunca h_ian
. .,.
provocado un problema constitucional, están más allá de la
real malicia, pues tales expresiones no forman parte esencial

U) Gullco, Das doctrinas sobre la libertad dé expresián en un fallo

iudicial, LL; 2007 ..B~319:.
1.1 Corte EDH, 8/7.186" "Língens v. Austria", 8 EHRR 40'7.

12 Bianchi y GuUCO., El derecn¡Q a la Ubre expresián P. .245. I

152 DiERECHO DE :oAJQOSEN EL CÓDmO CIVIL y COMERCIAL

de ninguna expresión de ideas y son de escaso valor social para

obtener un avance hacia la. verdad que cualquier beneficio que
pueda derivar de ellas queda. claramente superado por el inte-
rés de la comunidad en el orde:n y la moral"!",
Por 10 tanto, en las. expresiones de contenido netamente va...
Ioratívo, el tema no es deterrninar si corresponden 00 no con la
realidad, sino si traspasan o no re! límite más allá, de lo cual
se está en presencia del injustificado y gratuito insulto. Si
la cuestión se refiere a asuntos de interés. público; conforme
con el arto 110 del Cód .. Penal, no se cometerá delito de ínju-
rias. En materia civil" la cuestión aún les materia de centro ..
versia, pero el criterio mayoritario es permitir el amplio debate
de ideas, incluso en términos ofensivos o hirientes, porque así
10 exige una sociedad democrática.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación citó el caso
"Lingens' en el fallo "Patito", destacando que deben distinguir-
se: entre hechos y juicios de valor, lo que fue utilizado por el
tribunal europeo para. ampliar la protección a la. libertad de ex-
presión, más allá de-las afirmaciones de hecho; y alcanzar con
ella a las opiniones y valoraciones",

§ 184., El doctor Ekmekdjian consi ..

DERECllO DE RÉPUCA,,, -
deró que, en un programa de televisión se habían vertido opi-
niones sobre la Virgen María. y Jesucristo que afectaban sus
sentimientos religiosos y solicitó la aplicación del art .. 14.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos" a fin de que
se le concediera el derecho de réplica, lo cual fue rechazado. en
segunda instancia. La Corte Suprema de Justicia hizo lugar a
la. queja y declaró procedente el remedio federal", permitiendo
el derecho de réplica.
En este fallo", se definió que el derecho de respuesta o rec-
tificación "tiene por finalidad la aclaración, gratuita e inmedia-
ta, frente a Informaciones que causen daño a la dignidad, hon ..
ra e intimidad de una persona en los medios de comunicación
social que los difundieron. En cuanto a su encuadre jurídico,
no se reduce' a los. delitos contra el honor ni requiere el ánimo

u Fallos~,310:.50,8.
[4 Fallos,. 331.:1530..
rs CSJN~ 717/92, "Bkmedjian, M:ig,uel ,Á.. c/Sofovích, y otros", L,L, 1992..-
e-543,
 UEtERTAD DE :PRENSA l53
'. o de
d e ca 1ummar mjuriar, DI e.1 presupuesto. de
t: e i l' l'
ae 1_a. crtrmnan-
. '1"I

dad delictiva. No se trata de la querella por calumnias e inju-

das, ni la acción por reconocimiento de' daños y perjuicios",
La cuestión también analizó si un derecho reconocido len
un convenio que tiene rango constitucional (art, '75" inc. 22 J

Const, nacional) es operativo, aun cuando no haya sido regla-

mentado en nuestro país y dio respuesta positiva: aSÍ, en el
consíd, 12 sostuvo: "Cuando la Nación ratifica un tratado que
firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus
órganos administrativos y jurísdíccionales ID apliquen a Ios su-
puestos que ese tratado contemple, siempre que contenga des ...
cripciones 10 suficientemente concretas de tales supuestos de
hecho que hagan posible su aplicación ínrnedíata. Una norma
es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad
en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de insti-
tuciones que deba establecer el Congreso",
El Código actual prevé el derecho a réplica cuando se le-
sione el honor en d arto 1736, determinando que, el juez puede,
a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de
sus partes pertinentes, a costa del responsable.

B) LIBERTAD DE PRENSA Y DE.MeRO A LA INTIMmAD

§ 185. EL DERECHO A. ,LA. INTIMIDAD Y LA LIBERTIW ,DE PREN·'

SA., - La ley protege el derecho a la intimidad" fijando límites al
derecho que tiene la sociedad de informarse acerca de los in-
dividuos que la componen. Es. al decir de Carranza, "la zona
del vértice íntimo [...] el plano más alejado de-la exterioridad, el
más profundo, el genuino, aislado; solitario acto humano; que
representa el baluarte más defendido e inexpugnable, frente a
las fuerzas y el requerirníenrn exteriores que procuran invadir-
lo y avasallarlo"!",
Es innegable que, este: conflicto debe resolverse a favor del
derecho a la intimidad, cuando los medios de comunicación se
entrometen ar bíítrartamente
. .. . ., . en 1_a vica
ide d'.-e una persona u.prrva- I

da", En este caso, deben primar los derechos individuales y el

16 Carranza, El derecho ,a la iruimidad Y' los medios de comunicacián en

masa, "R '. del
"l evísta el.N'" otaría
•
I d oti separata,'134
' .
154 DIERE,CHO DE :o~OS EN EL CÓDiJrGO CML y COMERCIAL

informante o los medios deberán reparar los daños y perjuicios

fundado en el arto 1071 bis del GÓd..Civil.
La pregunta es si se considera "arbitraria la intromisión de
la prensa en la vida privada de un personaje, público".
El derecho personalísírno a la 'intimidad consiste en el
denominado derecho a la privacidad, noción ampliamente de,..
sarrollada en el régimen anglosajón como righ: Q privacy; en
ese sistema se 10 define como el derecho "a ser dejado solo?",
El Pacto de San José de, Costa Rica dispone que nadie pue-
de ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada o en la de su familia y que toda persona tiene derecho
a la protección de la ley contra tales ataques (art. 11). La pro-
tección de la vida privada también fue reconocida. corno un de ...
recho del hombre por el arto 12 de la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre en 19 48 y el art. 17 del Pacto de
1

las Naciones Unidas, La Constitución nacional le otorga ran-

go constitucional a estas normas (art, 75" inc, 22).
La legislación argentina protegía el derecho a la.privacídad
mediante Ia ley 20.889, modificada por la ley 21.173, que intro-
dujo el art, 1071 bis del Cód. Civil.
El Código Civil y Comercial mantiene esta protección en el
arto 17701, en términos similares C'El que arbitrariamente se en-
tromete en la vida ajena y publica retratos, difunde corresponden-
cia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, O' pertur-
ba de' cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en
tales activ idades, si antes no cesaron, y a pagar' una indemniza-
ción:
- - que- deb~eIiia
- - /./-,r'.~el
__ rjue-1.,-"de- acuerdo
- ,- - 11__ _ con
_ las
__ ~ e"
_ l~_c.u-
_ _'n'istan
' ._, _ cias
L '."1,.
,-
La mayoría de la doctrina ha propícíado la. eliminación de
la exigencia de arbitrariedad del texto Ilegal. Sin embargo, el
término se mantiene y establece un requisito legal; ello nos lle-
va a preguntarnos si la prensa tiene el derecho a entrometerse
en la vida ajena, siempre que no lo haga arbitrariamente.
La libertad de expresión tiene como fundamento la ne1oe ...
sídad de la comunidad de conocer y discutir los temas de inte-
rés público; por ende, la prensa ejercería su derecho de manera
irregular al informar sobre temas que afectan la intimidad de
una persona "privada" y no son de interés, público,

17 Altedni _,Ameal - Lépez Cabana, Derecho de obl'igaciOJ1eS, p. 8.2$..

 UBERTAD DE :PRE.NSA 15.5
La ley descalifica el ejercicio irregular' de los derechos
cuando contraríe los fines de la ley, la buena fe, la moral o las
buenas costumbres,
Por ende, la mera intromisión en la vida de un individuo
"privado" sería arbitraria y generada la obligación de reparar
los daños y perjuicios ocasionados.
Si .se aplica re! art, 1721 del Cód, Civil y Comercial, el fac-
tor de atribución sería. subjetivo, pero demostrado que la invasión
de la privacídad es arbitraria, porque no existe n:inguna cau-
sal que lo justifique, sería una culpa cantada (res ipsa loquituri
y tornaría ineficaz la prueba que se actuó sin culpa, o =desde
una óptica objetívísta- podemos afirmar que el factor de atrí..
bucíén de responsabilidad ante un hecho ilícito arbitrario es
objetivo porque demostrado el ejercicio irregular de un dere-
cho surge la. responsabilidad objetiva y e] medio no podrá acre-
dítar su carencia de culpa para eximirse de responder (art, 10).
En tal sentido opina Zannoni, quien sostuvo que la respon-
sabilidad derivada del ejercicio abusivo de los derechos trascíen-
de los factores subjetivos para atribuirse objetivamente teniendo
en cuenta que ese ejercicio contraría los fines que la ley tuvo en
cuenta. al reconocerlos o excede límites impuestos por la moral o
las buenas costumbres". Bustamante AIsina coincide, al afirmar
que: nos hallamos, sin duda, en presencía de un factor de atríbu ..
~-i"'~- de-l dañc
c_on aue funcic
_.ano q___ _... _ ona con ID_.ep__
i '-,~ en_la .. d.e-la,cul
d -end,~mcí
-- • _. __i.,ap_I9•..
Por el contrario, si la prensa. informara sobre la vida priva ..
da de una persona pública, ,¿estaría ejerciendo regularmente su
derecho a informar, porque la intimidad de estas personas es de
interés para la comunidad?

§ 186. LA PROTECClÓN DE .l.A .IN'CIMIDAD'DE UNA PERSONA p(JBu-,

,CA. - Una persona es pública por su cargo o' su fama o se vuelve
"pública' por verse imputada. en hechos de gravedad institucional,
Parece que este último criterio sería el adoptado por un fa,..
Ha del Tribunal Constitucional de España, que hace predomi-
nar la Iíbertad de comunicar o recíbir libremente Información,
en tanto esa información transmitida, no sea gratuita o noto-

ts Zarmoni, "El factor de' atribución de' la. responsabilidad de los medíos
masivos de comunícaclón", en Bueres (dír.), Respo'1sabi.lid'ad por daños, t, U.,
1.9 Bustamante Alsína Teoria general, p,
.- 416, n° 12,29,.
156 OERECHO DE: DIAÑOS EN EL CÓDIGO CiML y COMERCIAL

riamente infundada. y esté referida a. asuntos públicos que son

del interés general por las 'materias a que se' refieren y por Ias
personas que en ellos intervíenerr".
En el mismo sentido, el voto del juez Warrien en "Curtís
Publíshing Ca. v. Butts' y "Asociated Press v, Wa]ker¡f~destacó
que la distinción entre el sector de gobierno y el sector priva-
do era cada vez más confusa, y amplió el estándar a la catego-
ría de "figura pública" o íntimamente involucrada en la resolu-
cíón de importantes cuestiones públicas o que. en virtud de su
fama, definen eventos en áreas que son de: interés para la so-
ciedad en su conjunto" Razonó que la opinión pública puede
ser el único instrumento por medio del cual la. sociedad pue-
da Intentar influir en su conducta",
Nuestra Corte Suprema" en autos "Vago e/La Urraca", con ...
síderé que la protección de: funcionarios públicos, figuras pú-
blicas y aun particulares que hubieran intervenido en cuestio-
nes de interés público objeto de la información o la crónica era
atenuada-t.
Por 10 tanto, el concepto de persona pública es lato; puede
aplicarse no solo a aquellas personas de notoria actuación o que
ejerzan un cargo público, sino, incluso, a los individuos que in-
tervienen en cuestiones que interesan a toda la comunidad.

§ 187.. EL CASO i1pONZEl'Tl' .DE' BALa/N". _, En este precedente,

la Corte Suprema señaló que el derecho a la intimidad prote-
ge un ámbito de autonomía individual, constituida por senti-
mientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la si-
tuación económica; las creencias religiosas, la salud mental y
física y~ en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en
cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están
reservadas al propio individuo, y cuyo conocimiento :y divulga-
ción por los extraños significa un peligro real o potencial para
la intimidad. En rigor, el derecho a la prívacidad comprende
no solo la esfera doméstica, el círculo farniliar y de amistad"
sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física. de

20 Const, España ...sent, 1.36/994, citado por Saraza Jímena, Libertad de

expresion e' iI1for111adót-l.
21 388 US 130; 389 US 28.
22 CSJN, 191il/9it "Vago, Jorge dEdÍ,ciones La Urraca SA Rallos"IíJ,

314:1517, y lA-, 1992-1..SS'9.

!
 UBERTAD DE PRENSA 157'

las, personas, como la integridad corporal o la, imagen, y nadie

puede inmiscuirse en la vida privada de una persona. ni violar
las áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas sin su
consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello, y
solo por' la ley podrá justificarse: la intromisión, siempre que
rnedíe un interés superior en resguardo de la. libertad de otros,
la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecu-
cíón del crímerr".
En este, leading case se restablece como principio la. proteo-
ción del derecho a la. intimidad, aun tratándose de personas
públicas; len este: caso se había retratado al doctor Ricardo Bal-
bín mientras estaba. agonizando.
Se establecen excepciones que funcionan como causales de
justificación: a) que la víctima o sus familiares hayan. consen-
tido; b) cuando mediare' un interés superior o en defensa de la
sociedad" y e) las buenas costumbres o la persecución del cri..
roen, sin que esta enumeración sea taxativa.
En síntesis, en este fallo se establece que la protección de
la. vida privada de' las personas públicas es la regla. y la íntro ..
misión por causas justificadas la excepción, Esta posición es
sostenida por la doctrina mayoritaria.
Por el contrario, Bustamante A1sina, siguiendo la doctrina an-
glosajona/ considera. que la. protección debe variar según se trate
de una persona cualquiera, ajena a toda actividad pública, de un
hombre político electo o candidato o de: una persona que recia ..
me la confianza y el favor del público en la escena" en el deporte
y dondequiera que la notoriedad sea una necesidad profesional".
La doctrina argentina sentada en el caso "Ponzetti de Bal ..
bíIn.~,es simuar
·"1 1 f rancesa,
a ia - el caso
fectov e,
E n electo, caso d e G-..iscar d e I

d'Estaíng motivó que el Tribuna] de Gran Instancia de París

prohibiera la difusión de: diarios y revistas, considerando que
el combate polítíco debe dejar fuera de su campo todo hecho
que se:refiera directamente a la intimidad. de la vida familiar o
personal La circunstancia de que la persona sea un hombre
público no autoriza ni justifica una intrusión en aquello que
constituye su vida privada. -

23C"S····IN·.. 11/12/S. ·4···· U'ponzetn dee. B. a IbíU]¡~.

. - ... .. I . .' ", ...
e -e - .... - 1,nd a.llla.
'
111
-¡·'E·d'·,
"11;' e e
e -.~e iI A--.t.}./.itl.ntl
' rtortat - "di-a
SA", Fallos, 30.6:1892, y L,L'1 ']9'85-B-123,.
241 Bustarnante Alsina, "La protección de la íntímídad y la libertad de
prensa", en Derecho de dalias. Segunda parte" p., 1,S;2;.
158 OERECHO DE DiAÑOSEN EL CÓDKiO CML y COM.ERCIAL

El derecho alemán es coincidente con la doctrina francesa,

al sostener que: atentaba contra la intimidad y e] derecho a la
imagen. la publicación de una fotografía del canciller Bismarck
sobre su lecho de muerte, contra la voluntad de sus parientes",
En cambio, en la doctrina estadounidense, la tutela de la
vida privada de las personas públicas sufriría una minoración
sustancial o resultada casi inexistente. Ello por cuanto, sin
quitar a los hechos el carácter de integrantes de la vida. privada
del nerson
....p J -, e- xtistiría
- ~..a···.i.e. intereses
-~-L _.n __ ._. __ ~ .·-
pr.. _.______s_ ,q'".ute perm
..revalecíente p _ iítl..
___1
rían penetrar en el ámbito de su Innmídad. por considerar que
las personas públicas no. tienen derecho a una vida privada.
Los hombres de. Estado se exponen voluntariamente con su actí-
vídad a la curiosidad e indiscreción de terceros y por esa, razón
pueden ser desnudados en sus aspectos 'más Íntimos e inclu-
so atacados y agraviados; respecto de ellos" la.comunidad tiene
derecho a conocerlo todo. Lo expresado se potencia a medida
que nos acercamos a los hombres de Estado y decrece cuando
se trata, de; figuras conocidas, que no inciden en el manejo de
los, asuntos de gobierno (deportistas escritores, artistas)".

§ 188,. LIMITBS AL .DERECHO JI LA .INl'IMIDAD,. - En principio"

todos los derechos son relativos, No existen derechos abso-
lutos, porque los derechos subjetivos se dan en el orden social,
que presupone una estructura imbricada, como si se tratara de
un sistema celular proteico en el cual cada facultad se ensan-
chara o se comprimiera hasta encontrar otra facultad; otro de...
recho subjetivo aJeno27•
Pasemos a analizar l'DS límites del derecho de las personas
públicas a preservar su intimidad.
a) RENUNCIA EXPRESA O' TÁCITJt .DEL .DERECHO A .LA lNTlM.IDA.D. Se-
gún Cifuentes, aun nuestro régimen jurídico permite cierta res-
trícción a] derecho a la intimidad, cuando la persona de que
se trata, por su actuación pública" se ha puesto en la vidriera, se
ha entregado en ciertas facetas de su personalidad a activída ..

25 PiZ'8 rro, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunica ..·

cién, p. 178.
26 Pizarro, .Elderecho a la iniormacián .Y la intimidad de los [uncionarios
púbUcQs, lA, 199'8..U ..209.
27 Alterini - Amera] - López Cabana, Derecho de obligaciones, p. 147'.
 LIBERTAD DE :PRENSA 159
des que importan admitir la atractiva crítica de los medios y su
difusión.
Esta afirmación la funda en "la consideración de' que' len
el área de: sus funciones o de su actuación pública, se avizo-
ra una suerte de remisión de antemano ofrecida. No sería de
bue:na. fe -principio [este que rige plenamente en el sistema que
nos rjge-, aceptar el enfrentamiento con el público, actuar con
las ventajas que da la utilización de poderes y pretender una
completa y extensa defensa de la persona [...] La :medida de la
esfera activa brindada. al público, si se quiere renunciada. por
causa del poder o de la fama; deberá establecerse en cada. caso
pOI"la Justicia, utilizando los principios propios de nuestro de ..
recho;i28.,
Sin embargo, la jurisprudencia ha. sostenído que" "cuando
la, noticia afecta a más de: una persona, no basta el consenti-
miento de uno de ellos. para privar de su derecho a la intimi ...
dad a. la otra'?",
b) Según Rivera se puede
CONCURRA UN lNTliRÉS SUPERIOR.
justificar una limitación a la intimidad para preservar ]a segu-
ridad pública o la paz social".
e) El hecho develado debe guar-
,RELACIÓN CON LA, FUNCJÓN~
dar una razonable relación con la función social que las perso-
nas públicas cumplen y su divulgación tiene que responder a
un interés general prevaleciente en el caso concreto",
d) [QU:E EL ,HECHO SB .HAYA, PRODUCIDO EN UN .LUGAR' P,ÚBUCO.. En
un fallo el juez Kíper cita antecedentes de la jurisprudencia es-
tadounidense que permiten legitimar la injerencia de la prensa"
cua:ndo el hecho que se pretende difundir baya sucedido en pú-
bUC~032. .

§ 189. LA RB.U. MALICIA, Y EL DBIlB,'CHO A LA .INTIMIDAD. - La

doctrina de la real malícía establece una proteccíén atenua ..

28 Cifuentes, El honory la libertad de expresián, LL, 1993-D-J 161.

29' CNCiv"Sala H, U/.3,/98 lA", 1.998,-U-181.
J

30 Rivera, Derecho a la, intimidad, LL, 1980-n~912..

11 Pizarro, El derecho a. la inforf'I'1Qción y la intimidad [delos (uncüJH:arios
públicos, 1A., 1998 ..11..209.
3.2 CNCiv, Sala H, 11/3/9'8 lA, 1998,-11-181.,
1
16'0 OERBCHO DE uAJQOS EN EL CÓDKiO CML y COMERCIAL

da de las figuras. públicas, quienes deben probar que el medio

publicó una noticia que afectaba su honor conociendo que ella
era falsa.
El daño al honor es un ilícíto civil :y también un ilícito pe-
nal, ya sea como injuria o como calumnia, y aun si no aplica ..
ramos esta teoría el medio podría eximirse de responder" de-
mostrando que lo publicado es verdad. El derecho defendido
es el honor.
Por el contrario" la antíjuricídad en la violación a la intimi-
daid
.. se. eonfíg
. ~_~] u_ ..~.la·····
uraa ;·01' ". mera
.. . . íntro
_ ... misión en 1-
.P· a vids
e ..:" a·····a·
~.a aien
_ _ 'ID,
U
_~. . ... -,,1 .

cuando se publique la verdad, y no constituye, en principio, un

ilícito penal; solamente civil, El derecho defendido es la priva-
cídad o intimidad.
Por ende, la teoría de la real malicia no es aplicable a ca ...
sos donde se ha afectado el derecho a la intimidad.

§ 190. SINTES1S. - La violación de la intimidad de perso ...

nas prrvacas
U/. das' es un h..ecno
". h itícíto;
"),,. 1ia antíjurk lelo a d consiste
.... idicid
'1' . en
la mera intromisión en la vida privada ajena, aun cuando lo
manifestado sea verdad, si no se prueba una causal de jus ...
tíflcación. Apli.cando el art, 1721 del Cód, Civil y Comer-
cial, ante la ausencia de normativa, el factor de atribución es
subjetivo, pero se trataría de una culpa cantada, in "es ipso
loquitur:
En caso de personas púhlícas, la intimidad es la regla y la
intromisión justificada la excepción, La mera intromisión en
la vida privada de una persona pública, en principio, es arbí ...
traría y el medio responde aun cuando hubiera publicado la
.elUa.
V:~.-:3 ad m_L.me
el a . nte
,p .. _ po-r la
C I

__,'~,.
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o n en ..... l-la vid'.'
.__a fn.tima de lila- p
c. ,cC
e
. e.r
._. .
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sana pública.
La única defensa sería demostrar que su conducta estuvo
justificada. porque a. bien existió consentimiento del afectado,
concurrió un interés superior, el hecho se conectaba con la
función publica que desarrollaba el índívíduo, el hecho deve..
lado acaeció en un lugar público o alguna circunstancia que
amerite una causal de justificación suficiente para excluir la
ilicitud.
Se concluye que la. violación de: la intimidad es un hecho
ilícito. y no varía por tratarse de una persona privada. o pú-
blica.
 U!BERTAD DE :PRENSA 1.6.1
Sin embargo", la. protección de la intimidad de las personas
públicas es más atenuada, porque hay mayor cantidad de:cau-
sales de justificación que excluyen la ilicitud objetiva y hacen
prevalecer el derecho de la comunidad de conocer la. verdad,
estar informada y discutir temas 'que, aun privados, son de in-
terés público.
 CAPITULO XlI
RESPONSAB,ILIDAD POR AC,CIDENTES
RELACIO'NADOS CON :E,LDE,PORTE

A) REsPONSABILIDAD DE l.OS DEPORTISTAS

§ 191.. RESPONSABILIDAD ,POR DAÑOS' CAUSADOS DV'BANTB' LA

,PRÁCTICA DE UN DEPORTB., ,_ Se considera. accidente deportivo al
perjuicio no intencional ocasionado en un juego o certamen
por uno de sus partícipes a, otro u otros" ya sea un. contrincan-
te, el árbitro un espectador o cualquier otro tercero,
El accionar de un deportista, se debe regir por los regla ...
mentas redactados por las federaciones deportivas, que, tienen
por finalidad evitar que pierdan su carácter y se' conviertan en
una lucha brutal,
A falta de una codificación, se: rigen por los usos deporti-
vos, salvo prueba en contrario.
Por ende, si el deportista, ajusténdose a lo establecido por
las reglas del juego, causa un daño, la doctrina mayoritaria
considera que les.irresponsable. Una mera. infracción tampoco
genera por sí sola responsabilidad civil'.
El deportista. solo será responsable de los daños resultan-
tes de las infracciones a las normativas del deporte practicado,
si actuó con una conducta imprudente, brutal, etc., aun cuando
no existiera dolo o deslealtad, dado que en el marco de las, re-
glas del juego los partícipes no están dispensados de las obli-
gaciones de prudencia, diligencia y cuidado que le imponen a
todo hombre el deber general de no. dañar a otro.

I CNCiv~ Sala IG, .28/4/88, LL., 1990-B-13_B..

1.64 OERECHO DE:DAiiOS EN EL CÓDKiO CWI'L y COMERCIAL

El 'factor de atribución es subjetivo :y se funda en la culpa;

el art, 1'724 del Cód. Civil .Y Comercial la define como la ami ..
síón de las diligencias debidas de acuerdo con la naturaleza de
la obligación y las circunstancias de tiempo, lugar y persona:
por ]0 tanto" en la medida en que el deportista se ciña a. los 're-
glamentos del certamen" y no realice actos que' se aparten de ]0
normal" quedará exento de responsabilidad.

§ 192. ,ASVNCldN ,DE. RIES,GOS .. - E] arto 1719 del Cód. Civil y

Comercial determina. que la exposición voluntaria, por parte
de la, víctima, a una. situación de peligro no justifica el hecho
dañoso ni exime de responder, a menos que" por las circuns-
tancias del caso, se 10 pueda calificar como hecho del damní ..
ficado (art, 1729), que interrumpe total o parcialmente el nexo
causal.
En ese marco se debe analizar el rol causal que cumple
la conducta de un deportista que acepta practicar un deporte
que entraña riesgos y sufre un daño. Se deberán considerar
los riesgos, inherentes a la práctica del deporte .Y se evaluará
si se generaron, por parte del organizador, asistentes, deportis-
tas u otros sujetos, riesgos extraordinarios o en exceso, según
las expectativas razonables que los interviníentes pudieran te-
ner, La decisión voluntaria y libre de la víctima de participar
en una actividad deportiva implica. un hecho propio con rele ..
vancia causal, en. el caso de los riesgos normales, genéricos, tí-
picos u ordinarios, pero si hubo riesgos considerados extraer-
dmarios atípicos u anormales, y estos fuer-on causa del daño,
habrá que analizar quién generó tales riesgos. Si fueron ge..
nerados voluntaria y Iihremente por la víctima" se configura un
hecho del damnificado que corta el nexo causal",
Un fallo rechazó una demanda iniciada. por un boxeador
profesional, quien experimentó un trauma. craneano a. raíz de
los, golpes recibidos en un espectáculo de boxeo por consíde ...
rar que las secuelas fueron causadas "durante la pelea a la que
[.,..] se sometió voluntariamente en su primera contienda como
boxeador profesíonal'",

2 Tolosa - González Rodríguez, ,As,unci,ón de. riesgos y consentimiento del

damníficatlo en el Cód(go Civil y Comercial, RCS1, 2015 ..46"
3 CNCivt Sala M", 1617/15.~ReS, 2.015-101.
 RE5:PQNSABILlDAD POR ACCIDEN'fES :RELACIONADOS CON EL :OEPORTE 1.65
§ 193" DE.PORTISTAS' 'WTB'VRS'" O' PROFESIONALBS.·~ Los de-
... '. .. son ~"
portistas .. .."
amateurs", ..
porque no...reciben
íb ·..
nmguna . -'"..
retrí
bucíón por sus servidos o profesiones, ,en el sentído en el que
habitualmente practican dicha actividad deportiva, o profesío-
nales, porque cobran por su trabajo.
En el primer caso, el organizador será responsable por los
daños causados a los deportistas "amateurs" por vicio o riesgo
de las instalaciones donde se practica el deporte o en la orga-
nización de aquel, si tuviera relación causal con ,el daño pro-
ducído,
Si existe una relación de consumo, el art, 5° de la ley
24.240 establece una obligación de seguridad a favor de consu ..
mídores y usuarios, que: determina que los deportistas podrán
hacer uso de las instalaciones sin sufrir daño alguno, dehíen ...
do cumplir el organizador con todas las medidas necesarias, a
fin de resguardar la seguridad de los usuarios, Este deber de
seguridad a favor de los consumidores y usuarios tiene' rango
constitucional (art. 42 Consto nacional).
1

Si no existiera tal relación, la responsabilidad puede fun-

dar-se en el riesgo o vicio de las cosas, si es por las instalaciones
o cosas que se usaron en la práctica. deportiva o por actividad
ríesgosa, por la naturaleza del deporte, los medios empleados
en él o las circunstancias de su realización (art, 1757, Cód, Ci-
vil y Comercial).
En un fallo se decidió que una asociación deportiva "es
responsable por la muerte de un jugador no profesional de fut-
sal que impacté su cabeza con una pared ubicada detrás de
un arco durante el desarrollo de un partido en una cancha al...
quilada al efecto, pues la obligación de seguridad asumida por
la demandada en el marco de la relación de consumo que los
vinculaba exigía que aquel pudiera hacer uso de las ínstalacio ..
nes sin sufrir daño alguno =art, 42., Const, nacional; arto 500;, ley
24.240--."4.,
En este caso, se consideró que la pared de cemento contra
la que golpeó su cabeza el deportista debió tener recubrimíen-
tos acolchados o elásticos, que protegieran a los jugadores de
eventuales colisiones ..

4 CClivComLab Mio y Faro Neuquén, 3/7.115.,2.015..61..

1661 nERECHO DE:DAÑOS EN EL CÓnI(iO CML y COMERCIAL

La responsabilidad del empleador del deportista profesio-

nal es laboral y se rige por la. ley de accidentes de trabajo,

'B) REsPONSABILIDAD' DEL ORGANIZADOR,

D:E ESPECTÁCULO DEPORTIVO

§ 194,. DARos SUFRIDOS. POR' LOS ESPBCTADORES" - Elcontrato

de espectáculo público es innominado o atípico; en virtud de
aquel, el espectador abona una entrada para poder ingresar al
estadio o lugar donde se desarrolla el evento y así poder pre ...
senciarlo.
El organizador asume una serie de deberes establecidos
por disposiciones administrativas y por la ley 24.192, que viene
a reemplazar a la ley 23.184" rnodífícada parcialmente por la
ley 26.358~ del 28 de febrero de 2008., En su art, I" estable ...
ce que la ley 24..192 se aplicará a "los hechos previstos en él,
cuando se 'cometan con motivo o en ocasión de un espectáculo
deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que se
realizare' o en sus inmediaciones, antes, durante o después de
él- como así también durante los traslados de las parcialidades,
tanto sea hacia o desde el estadio deportivo donde el mismo se
desarrolle",
O sea que re] organizador responde frente a los asistentes al
espectáculo deportivo y a los terceros que hayan sufrido daño
con motivo o en ocasión del espectáculo deportivo o durante el
traslado de 'las parcialidades desde o hacia el estadio deportivo.
El art, 51 de la ley 24~192estableció la responsabilidad SQ.-
Iídaría de las entidades o asociaciones participantes de un es..
pectáculo deportivo, por los daños y perjuicios que sufran los
espectadores dentro de los estadios o los terceros,
Los clubes organizadores no solo, se comprometen, al for-
malizar el contrato de espectáculo público; con el consiguiente
lucro" a. la realización de la Justa deportiva, sino también" len
virtud del principio de buena fe, a responsabilizarse por todas
las consecuencias implícitas o virtuales que emanan de la rea-
lízacíón de dicho evento deportivo.
Las normas citadas supra, y principios jurídicos de rango
constitucional, tales como el de evitar daños injustos o el de
 RESPONSABILIDAD iPQR ACCIDENTES RELACIONADOS CON EL DEPORTE l67'

proteger la. salud de los consumidores (arts, 19 y 42" Const, na-

cional), obligan a los clubes a asumir el deber de garantizar' la
seguridad de los asistentes al espectáculo.
En ese orden, quien crea los riesgos mediante el desarrollo
de una actividad potencialmente dañosa, obteniendo por ello
un lucro, debe asumir el costo del daño que con ella causare
~es decir, de su reparación-, ]0 cual implica reconocer a la ac-
tividad económica como un factor autónomo atribuído de res-
ponsabilidad,
Según e] fallo, el empresario del espectáculo "incurre en
responsabilidad contractual si, incumpliendo el deber de se..
gurídad =cláusula de incolumidad Incorporada tácitamente
al contrato innominado de 'espectáculo pú.blkd'~ permite que
el espectador sufra un daño a causa del espectáculo que él ha
o fre cido ""5•
Este deber de seguridad constituye: una obligación de re'~
sultado y" por tanto, a. los actores solo les incumbe demostrar
el da:ño sufrido en relación causal con su asistencia al evento
deportivo",
La pregunta que resta es la de si los clubes organizadores
pueden eximir su responsabilidad por el hecho de violencia
generado por otro espectador en el curso del espectáculo de-
portivo.
Es frecuente que la violencia que se desarrolla en encuen ..
tras futbolísticos se produzca entre los propios asistentes; por
ello, la Corte Suprema ha decidido que no exoneran de la res-
ponsabílídad de los clubes de fútbol, los incidentes provocados
por los asistentes al espectáculo".
Este criterio tiene una enorme importancia práctica, por-
que ~como apunta Mazzínghi- "por 10 general los daños que su-
fren los espectadores son provocados 'o causados por la íncon ...
ducta de otros espectadores, o son consecuencia, del desborde
de hinchadas, de la acción de barras bravas o de la reacción
aislada de algún espectador enardecido. Si todos estos facto-
res pudieran constituir una razón suficiente de liberación para

s Fallos, 3,21,:1124.
ó CSJN" 20/3/9,4, '¡'Di Prisco, e/Club Gimnasia y Esgrima La Plata", LL~
1994-DA29,.
168 DiERECHO DE :oMilOS EN EL CÓUKiO CML y COMERCIAL

las, entidades organizadoras" la responsabilidad de estas últi-

mas no se concretaría, sino en casos excepcionales'",
La Corte Suprema estableció la responsabilidad de un club
de fútbol por daños causados por la policía, en estos términos':
"Esta entidad -en su calidad de organizadora del espeetáculo
deportivo- tiene una obligación de seguridad respecto de los
asistentes, con funda:mento genera] en el arto 1198 del Cód,
Civil y en especial en las leyes 23.184 y 24.192. Este deber es
expresivo de la idea de que quienes asisten a un espectáculo
lo:
~'. hacer
a n en '. _~ la
~'. .-
...mfianza__
con_lan ~a·dee que
~,- ele_ Org ranizad or~.'-ha
~..a_~lZ _~...dís "'es'
_spu to
~'.'•......
1as.. .-
med_~as
I id' ~ necesarias
.. - e " ..~.., ". .....,
e para ".'•e eJ ,~ve'
r' que e. ento - ¡ r ll'e nor
-:: d'. e.esarroi
t ' se ','.-
malmente, sin peligro para el público y los participantes, ex-
tremando los recaudos de seguridad pertinentes (impidiendo
el ingreso de inadaptados, la portación de armas, pirotecnia,
etcétera), En lo atinente a tales deberes a cargo de club, cabe
dar por reproducidos en razón de brevedad los restantes desa...
rrollos argumentales expuestos en 'Mosca" tFallos, 330:563,con-
sido 7°). En el marco de este régimen especial de responsabí-
Iídad, no cabe admitir como eximente =del modo que pretende
la codemandada- al accionar de los simpatizantes del club vi-
sitante' o bien a la conducta de los efectivos policiales desplega-
dos en re] estadio (en buena medida contratados por la entidad),
ya que no se trataría de: terceros pOI" los que el organizador no
deba responder. A mayor abundamiento, cabría añadir que
en el sub examine aparece configurada, por parte de la entidad
demandada, una. manifiesta negligencia en el cumplimiento de
los controles de seguridad a su cargo (cfr, Fallos, 321:,1124, con ..
síd, 14)0; Ello es así', pues la. conducta del personal destacado
en las puertas de acceso al estadio, con el auxilio del personal
policial, se reveló claramente como insuficiente, en tanto no se
logró asegurar -rnedíante los cacheos correspondientes- que los
asistentes no ingresasen con objetos peligrosos" tales como los pe ..
tardos o las bombas de estruendo cuya detonación apareció
como generadora de los desmanes. Por tales motivos; cabe
admitir la responsabilidad del club demandado'",
En síntesis" la relación entre la víctima y los clubes orgarii ...
zadores debe ser analizada con sustento en el derecho. de segu-

7 Ma:z.zinghi, La responsabilidad de los organizadores de un espectáculo

deportivo, LL~ 1995..B ..969.
8 Fallos" 334: 1821.
 RES:PQNSABIUDAD ¡POR ACCIDE.NTES REl.ACIONADOS CON EL DEPORTE 1.69
rídad previsto para consumidores y usuarios por el art, 42 de
la Consto nacional, y el hecho ilícito de un tercero, asistente o
policía, en el marco de un partido de fútbol, es un hecho abso ..
Iutamente previsible, que' no puede eximir de responsabilidad a
los organizadores (art, 1731, Cód. Civil .Y Comercial)"
Según. un fallo, "los usuarios. y consumidores son sujetos
particularmente vulnerables a los que el constituyente resol ..
vió proteger de :modo especial y por lo tanto no correspon ..
de exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comer ..
.•... ...)·'J9
CIa ..
Como dice Picasso, "Ia Corte se:refiere en general a 'usua-
rios y consumidores" con 10 cual la. doctrina del fallo, según la
cual solo exonera. al proveedor la culpa grave de la víctima, no
queda ceñida únicamente al ámbito del contrato de transporte
y debe hacerse extensiva a todo el universo de las relaciones de
consumo 11'10
...."
En síntesis, la responsabilidad del organizador de espec-
táculos deportivos se funda en la ley especíal 24.192; subsidia ...
rjamente, en la ley 24.240., si se trata de un espectador, y en el
arto 1757 del Cód, Civil y Comercial, quienes no son ni consu-
midores ni usuarios, por ejercer una actividad r'iesgosa por su
naturaleza y por las circunstancias.

§ 195. ResPONSABILIDAD DE LA ASOCIACiÓN DEL F,ÚTBOL AR-

GENTINO. - La AFA es quien, len definitiva, adopta todas las de...
cisiones sobre seguridad ,en los partidos de fútbol que orga-
niza y son los clubes organizadores quienes pueden solicitar
el derecho de no admisión y quienes contratan al personal
policial.
En el fallo "Zacarías" la Corte había rechazado la respon-
sabilidad de' la AFA; Zacarías era un jugador de:fútbol que su..
frió severas lesiones en el vestuario, a causa de una bomba de
estruendo colocada por simpatizantes del club local' l.
El rechazo de: la demanda contra la AFA fue decidido len
muy escuetos términos en el consid, 15" donde se dice que el

9' Fallos, .331:819...

10 Pícasso, La culpa de la victima e"l las relaciones de consumo, .LL~
2'OI08..·C..562 ...
IJ Fallosl 32l:U24.
17'0 DIERECHO DE: D~OS EN EL CÓUKiO CML, y COMERCIAL

arto 33 de ley 23.184, "al fijar el régimen de responsabilidad ci-

vil, se refiere a 'las entidades o asociaciones participantes de
un espectáculo deportivo" condición que no cabe adjudicar a la
Asociación del Fútbol Argentino, la que' no organiza ni partici-
pa del espectáculo ni ejerce control directo sobre los especta-
dores", y Que, "en ese sentido, los fines de la. institución y sus
atribuciones len materia de superintendencia corno órgano rec-
tor del deporte, en particular en lo que hace a las condiciones
exígídas a los estadios de los clubes afiliados parecen períféri ..
cos sobre el punto y no permiten una conclusión asertiva acer-
ca, de la responsabilidad que se le pretende: endilgar", Este fa-
llo fue muy criticado por toda la doctrina,
En el fallo "Mosca" cambió la doctrina y se hizo lugar a. la
responsabilidad de la A.FA: "en consecuencia, se impone exten...
de:r a la. AFA la responsabilidad por el hecho sub examen, toda
vez que la entidad rectora del fútbol argentino fue organizado ..
ra (participante) y beneficiaria de] espectáculo deportivo que
," '.' _"1.a 1.eSlon
ongIno .'"" d....e,.actor
1 .. ~'U-.
El hecho que dio lugar a esta causa se produjo el 30 de
noviembre de 1996, cuando aun no regía la ley 24.192 y la ley
23.182 solo admitía. la responsabilidad por los daños causados
a los espectadores dentro del estadio. La víctima, el chofer
Hugo A. Mosca, condujo a. un grupo de periodistas y fotógrafos
hasta la cancha del Club Atlético Lanús donde se llevó a cabo
un encuentro de fútbol entre el equipo local y el equipo del
Club Atlético Independiente. No asistió a] evento corno espec ..
tador ni entró en el estadio, sino que permaneció en las ínme-
díacíones, Faltando dos minutos para finalizar el encuentro"
un grupo de simpatizantes de Lanús se introdujo en el sector
de plateas bajas y comenzó a destrozar parte del piso; sillas y
mampostería, arrojándolos a la cancha. Mosca, que se encon-
traba lenla vía pública, fue alcanzado por un elemento contun ..
dente en el rostro a la altura del ojo. izquierdo, por 10 que tuvo
que ser hospitalizado. No fue posible identificar a una perso ...
na o a un grupo de ellas que hubiera arrojado las piedras que
dañaron al actor.
Por lo tanto" "la víctima no era espectador ni estaba dentro
del estadio, sino en las inmediaciones", y "el origen de: los da-

1: 2 Pellos, 330: 563

 RESPONSABIL]D.AD rOR AlCCIDENTES REL.ACION'A.DOSCON EL DEPORTE 1.7.1
ños fue una lluvia de objetos que provino desde el Club Atlético
Lanús" (consid, 7°). La. Corte Suprema. fundó la responsabilí ..
dad de los clubes organizadores. sosteniendo que "todo orga-
nizador de un espectáculo deportivo tiene una 'Obligación de
seguridad respecto de los asistentes, con fundamento general
en el art, 1198 del Cód. Civil y especial en la ley 23.184"', y que
"ese deber de seguridad es expresivo de 'la idea de que: quienes
asísten
. - -o esp
.__:a. U.c. - snectáculo
_a_u __o lo
__ h ._.
ac·en__ e,_..
-n la mfíanza
__.' ·c··o·
. . _. de _ 'u-,e
_'. :q
.... . __él, Q·····.r·
....'..
ganizador ha dispuesto las medidas necesarias para cuidar de
'11' "".' S·In em
e:.cc.os . b:rargo,
.. ,..
M'··
"'.osea no ,era un.'.asistente
. a. espectacu .. i, '} .'."

lo, por 10 cual agregó que "el derecho a la seguridad previsto

en el arto 42 de la Consto nacional, que se refiere a la relación
de consumo, que abarca no solo a los contratos, sino a los ac-
tos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados, que es
precisamente el caso que se presenta en autos. De tal modo;
la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual
y en las situaciones de riesgo creadas. por los comportamientos
unilaterales, respecto de sujetos no contratantes. Cada norma
debe ser interpretada conforme a su época" y en este sentido,
cuando ocurre un evento dañoso en un espectáculo masivo,
en un aeropuerto, o en un. supermercado, será. difícil discrimí-
nar entre quienes compraron y quienes no lo hicieron" o entre
quienes estaban adentro del lugar, en la entrada, o en los pasos
previos, Por esta razón es que el deber de indemnidad abar ...
ca toda la relación de consumo, incluyendo belchos jurídicos,
u_ ílateral
act_ o~,s··-In' .a.._l_ .. es, o bíl a.- terales
c··... - __ .__ [...].
.. La···. - - g' - - -íd.ad
_. se;UL . -le en- e'sste
_.. -'q'. _,u o

caso debe ser entendida, como el simple derecho de asistir a

un espectáculo. público sin sufrir daño alguno- es un propósito
que debe constituir la máxima preocupación por parte de quie ..
nes los organizan cuando estos, importan algún riesgo para los
asistentes" así como de' las autoridades públicas encargadas de
la fiscalización", por' lo cual "cabe admitir la responsabilidad
del club organizador del espectáculo al no haber adoptado las
medidas razonables. para evitar daños a las personas que esta-
ban en las inmediaciones del estadio" 'Por acciones provenien-
tes de quienes asistían al mismo",
La; Corte Suprema ratificó la doctrina del fallo "Mosca" en
los autos "Migoya", donde expresó "quela Asociación del Fútbol
Argentino (AFA) planteó la, mconstitucíonalidad del arto 13 de
la ley 23..184 y de] arto 51 de la ley 24.192;;, en cuanto disponen
172 na,RECHO DE DIAÑOS EN .EL CÚDIGO CmVIL.y COMERCIAL

que las asociaciones que participan en un espectáculo depor-

tivo son solidariamente responsables de los daños .Y perjuicios
que se generen en los estadios. Tal pretensión debe ser des...
estimada de conformidad con 10 resuelto en Fallos, 317:226 y
3.30:.563, cuyos fundamentos y conclusiones se dan por repro-
ducidos, En consecuencia, se impone extender a la AFA la
responsabilidad por el hecho sub examen, toda vez que la. en-
tidad rectora del fútbol argentino fue organizadora (partid ...
pan te) y beneficiaria del espectáculc deportivo que originó la
lesión del actor. EHo en función de los argumentos desarrolla-
dos in extenso en 'Mosca' (Fallos. 330:56.3.,consíds, 9° y 10), que
aquí se dan por reproducidos para evitar reiteraciones ínnece ...
,. un
sanas '.
En el fuero civil también se dijo que "la entidad recto-
ra de] fútbol tiene un rol muy especial, con un importantfsí-
mo grado de intervención en 10 que hace a los clubes asocia. ...
dos, que alcanza. a la fijación de fechas, horarios, contratos de
transmisión televisiva y muchos otros aspectos, entre los que
se encuentra la obtención de una ganancia directa derivada de
dichos eventos, 10 que permite calificarla corno partícipe. Por
ello según el criterio del alto tribunal, tiene que preocuparse
I

en grado extremo por la. seguridad de las personas que asisten

al espectáculo de fútbol" porque los numerosos acontecimien ...
tos de violencia que existen por estos sucesos, no pueden pasar
desapercibidos para la dírigencía del fútbol, En dicho preceden-
te también se destacó, que la idea de que los organizadores se
ocupen solo del deporte y sus ganancias, mientras que la. segu ..
ridad es un asunto del Estado, es insostenible, porque la seguri ...
dad es un derecho que tienen los consumidores y los usuarios
(art. 41;; Consto nacional), que está a cargo de quienes desarro-
llan la prestación o la organización bajo su control, porque no
es razonable participar en los beneficios" trasladando las pérdí-
das, desde que estas deben ser soportadas"!" ..
Para hacer una rápida síntesis de los fallos. más importan ...
tes de la Corte Suprema en esta 'materia, en 1994 no se excluyó
la responsabilidad de ]OS organizadores por el hecho de otros

[3 '-'""'.i ,_--
I;:!,n'l·l·o·s
-:JI
3~·3-;4- .' \'1 8····2-1
- I~_~ ,1 1,11._, - •

1,4 CNCiv, Sala AJ .27IU/OS" "Catan, Jorge P. c/A.sociac:i,6n. del Fútbol Ar-
gentmo s/daños y perjuicios, LLon,t:ine:. IJ..
XXXV-SO.
 RESPONSABIUDAD POR ACCIDENTES RELACIONADOS CON EL DEPORTE l73
espectadores eDí Prisco"); en 1998 se' rechazó responsabilidad
de la AFA (lrZacarías"):; en 2007 se admitió, esa responsabíli-
d d ('~'M.····.·
.·.~:a~,_ .••.......") ",' y... en
'.. _osea . . '2"· .' dore · '.''.' responsal
O"'11 l."os organlza~_or,esson
_..~. • .' ' .•' . 'bl.••es
por el daño causado por personal policial contratado para cui-
dar la seguridad en el partido CtMing,oya"), como vimos len es-
'tos parágrafos,
 CAPfTuJ..O XIII
RESPONSABILIDA'D DEL :ES:TADO

§ 196. LA JURISPRUDE.NCIA ,DB l.A ,CO#lTE SUPRI!MA DE JUSTICIA

,DB LA NACIÓN. ,_ En 1933, a partir del fallo "Devoto'", se: admitió
la responsabilidad del Estado por los daños causados por culpa
o negligencia. de' sus agentes por causar un incendio forestal,
En 1938; la Corte federal reconoció la responsabilidad del
Estado, ínvocándose los arts, 1112 y 1113 del Cód. Civil; la con ..
dena se fundó, en el hecho del dependiente y en el denominado
"servicio público irregular". .A partir de este fallo se admitió
la responsabilidad del Estado fundada en la falta de servicio,
por la irregular o anómala ejecución de sus funciones. Se tra-
taba de enjuiciar la responsabilidad de la provincia de Buenos
Aires por la expedición de un certificado de dominio falso, de
lo cual resultó un daño.
Así, en "Ferrocarríl Oeste c/provincía de Buenos Aires' se
dijo que, "cuando de tal manera procede, no 'Obra como perso-
na de derecho privado" o corno persona jurídica, sino como entidad
de derecho público que ha tomado a su cargo una funcíón y la
monopoliza", y que la regla según la cual "quien contrae la oblí-
gación de prestar un servicio 10 debe realizar en condiciones
adecuadas para llenar el fin que ha. sido establecido, siendo
responsable de los perjuicios que causare' su incumplimiento o
su irregular ejecución", es aplicable también a las relaciones

I Fallos" ]69:11.
176 nERECHO DE :oAJQOSEN EL cémco CIVIL y COMERCIAL
entre el Estado y su gobernados regidos por el derecho público,
"mientras no haya una previsión Ilegalque lo ímpida'",
Según Spota, Ia responsabílídad del Estado era directa,
por el ejercicio irregular del servicio público, en cuanto no se
ejerció la debida vigilancia por impedir hechos Ilícítost,
La responsabilidad del Estado por el ejercicio 'irregular del
servicio fue denominada por la doctrina francesa [aute de ser-
vice, figura que constituye el fundamento de la responsabilidad
estatal por actos ilícitos.
Posteriormente} en 1984, la Corte Suprema, en el caso "Va-
dell" sentó las premisas básicas de que la idea objetiva de la fal-
ta de servicio se sustenta 'en la aplicación, por vía subsidiaria" del
arto 1.112del GÓd. Civil, "que establece un régimen de responsabi-
lidad por los hechos :y omisiones de los funcionarios públicos ,en
el ejercido de sus funciones por no cumplir sino de una. manera
irregular las obligaciones legales que le están impuestas", y de
que no se trata de una responsabilidad indirecta. por el hecho
de los funcionarios o agentes, toda 'vezque la actividad realizada
por estos, en el cumplimiento de los fines del Estado debe ser
considerada propia de este, pues "ello pone en juego la respon ...
sabilidad extracontractual del Estado en d ámbito del derecho
público que no requíere como, fundamento de derecho positivo
recurrir al arto 1113 del Cód. Civil al que han remitido desde antí ..
'. o concurrente
guo exc1usrva - - ' sentencias
- -' - - _. - d
anteriores - c--- orte ,"4-.
e e esta I

Esta ha sido la doctrina de la Corte Suprema que se ha

mantenido hasta la actualidad; así se ha dicho que "a esta al...
tura de la evolución doctrinaria la responsabilidad del Estado
por las acciones u 'Omisiones de sus agentes se reconoce gene,...
rada en la idea objetiva. de: la falta de servicio y se halla. com-
prendida consecuentemente en las previsiones de los arts, 1112
y 1113 del cea. Civil "s..,

§ 197. BL ANrBPROYEcro :r COMERCiAL y SU

DBI. CÓDIGO'CWIL
MOllIFICA,CláN~ - El texto elaborado por la comisión redactora 'es..

2 Fallos, 182:3.
3 Spota, La respoflsab'iUdad' exsracontractual d;el Esta,do, JA 194.3..1..44.
4 Fallos, 306:2:03,0.
5 CSJN",30/6/99,. I~'C.",J. A. Y otros", LL", 2000 ..B ..498.
 RESPONSABIUllAD DEL ESTADO 1.77'

tablecía en su atto 1764 la. responsabilidad objetiva del Estado

...' causa daos por
por d anos e,l ei .' ..
eJerCICIOrrregu 'Id
ar e sus morones,
1-
fu'
le I •

sin que fuera. necesario identificar a su autor" incorporando

así la doctrina de origen francés de la [aute de service, o falta
de servicio, ampliamente desarrollada por la, Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
El arto 1765 determinaba que el funcionario o empleado
público era responsable por los daños causados a los partícula ..
r ~ po"
_es , " .Ira__ r ,- u om- ísiSIO,,es
CClones n " q_ue_ imolic
mp" _a_n~ el -Jercicí,,0','i-XL
_ ei --egu_ar
,-1
de su cargo. La. responsabilidad del funcionario o empleado
público y del Estado eran concurrentes,
Finalmente en el arto 17'66 establecía la responsabilidad del
Estado por su accionar Iícito, s:ise sacrificaban intereses de los
particulares con desigual reparto de las cargas públicas, acla-
randa que la responsabilidad solo comprendía el resarcimien-
to del daño emergente, pero, si era afectada la continuación
de una actividad, Incluiría la compensación del valor de las in-
versiones no amortizadas" en cuanto hubieran sido razonables
para su giro.
El Poder Ejecutivo nacional introdujo cambios drásticos
en el Anteproyecto (ver § 20.3), estableciendo en el Proyecto fi..
nalmente aprobado que la responsabilidad del Estad-o no se
regiría por el derecho civil, sino por normas y principios del
derecho administrativo nacional o loeal¡¡ según corresponda
(art. 1765)J y que los hechos :y las omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino
de una manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas, también se regirían por normas y principios del
derecho administrativo nacional o local, según corresponda
(art, 1766).

B) .NUEVO U¡GIMEN

§ 198,. LA RESPONSABILIDAD .DEL ESTADO y DE .LOS' FUNCIONA·'

mos ,PÚBLICOS .DEJÓ' DB SER RE'GIDA 1'lJR.: EL CÓDIGO CIVIl., y COMER,·'
CIAL. ,_, La primera consecuencia de la revisión del Anteproyecto
por el Poder Ejecutivo es que dejó de existir un régimen único
y uniforme de derecho de daños por daños causados pOI el Es...
tado, pudiendo cada provincia establecer sus propias normas"
17'81 nERECHO .DE :D.AÑOS EN EL cémco CWI'L, y COMERCIAL
incluso avanzando en aspectos tales como la relación de causa-
lidad y los factores de atríbucíón, entre otros, 10 cual afecta la
garantía constitucional de igualdad ante la ley (art, 16 Constó 1

nacional),
La segunda les que' los derechos de las víctimas quedaron
pendientes del dictado de normas locales, lo cual pone en ríes ...
go su derecho a una, justa indemnización Y' afecta el principio
alterum nom kedere (art, 19; Consto nacional).
El peligro consiste en que las autoridades administrativas
intenten imponer restricciones sustanciales al progreso de las
acciones de' resarcimiento :y al reconocimiento efectivo de los de-
rechos de las víctimas} intentando acotar las indemnizaciones
o coneulcándoles de cualquier otro modo sus derechos o que
se lleguen a establecer regímenes de impunidad para los más
altos funcionarios públicos nacionales o provinciales.
En este aspecto, el texto propuesto para los artículos sobre
responsabilidad del Estado .Y de los funcionarios públicos cons-
tituye un verdadero retroceso para nuestro régimen jurídico
republicano, al omitir la vigencia de: los principios constítucío ...
nales ,en los cuales se funda el derecho de daños, cuya unidad y
uniformidad es una garantía de rango constitucional (arts, 19
y 16~Consto nacional, entre otros).

§ 199,. o
LA ,R'ESPONSA.BIUDAD DEL ESTAD,O, ¿DBRECHO l"ÚBUCO
PRIVADO? - Según Cassagne, la responsabilidad del Estado debe
ser regida por normas de derecho administrativo locales, afir-
mando que: la responsabilidad de aquel y de sus funcionarios
reposa en un conjunto de principios de derecho público, tales
como principio de igualdad ante las cargas públicas (art, 16"
Consto nacional) y el principio de no dañar a. terceros (art, 19),
junto a los demás principios que conforman el Estado de dere-
cho que, fundamentalmente, está recogido por nuestra Cons-
titución." agregando que la unidad del derecho de daños consti-
tuye una pretensión basada en el pragmatismo, que choca
abiertamente con el sistema federal :y las. consecuentes autono-
mías provinciales que perfilan e] carácter local del derecho ad ..
ministratívo",

Ó Cassagne, La responsabilidad del Estado (balance y perspectivas), LL;

2009 -F-1226"
1
 RES:PONSABIUIDAD OEL ESTADO 1.79
Con distintos, fundamentos, Rosattí arriba a. la misma con-
clusión que Cassagne, partiendo de reconocer que para deter-
minar la responsabilídad del Estado se aplican analógicamente
normas, del Código Civil, ante la carencia de previsiones jurf ...
dícas propias del derecho administrativo, sosteniendo que di-
chas normas, aun cuando estén insertas en el Código Civil, son
materialmente administrativas. -es decir, propias de,~derecho
públíco-, propugnando que, por existir normas de: derecho pu-
blíco provincial en. distintas Constituciones provinciales, como
la, de Santa Fe de' 1962 (art, 18)~sería deseable que se avanzara
en la codificación ..aun parcial, de criterios comunes; sin dejar
de tratarse de competencias locales"
En esta pugna entre el derecho administrativo =limitado y
local-. y el derecho civil -amplio y uniforme- se debe resolver
axiolégicamente a favor de la más amplia protección de las víc-
timas, quienes necesitan un sistema uniforme en todo el país
para reclamar por sus derechos, sistema garantizado por el
derecho de daños, que reposa en principios de rango constitu-
cional.
Según Mosset Iturraspe, para sostener una responsabili-
dad del Estado distinta de la que alcanza a personas jurídicas"
sería preciso dividir o fraccionar el derecho de daños. Este
autor no acepta que el Estado o sus funcionarios deban mere-
cer un trato especial. concluyendo que el Código Civil hace de
la. responsabilidad pública del Estado o de los funcionarios o
agentes públicos un tema propio, donde las diferencias desapa-
recen y la asimilación con las personas jurídicas privadas y sus
agentes o administradores apunta, a ser completa",
Para Marienhoff, las normas de derecho civil pueden ser
aplicadas por analogía para resolver cuestiones similares de
naturaleza administrativa, si estas carecen de previsión jurfdí ..
ca propia; así por ejemplo, una cláusula como la del arto 1112
del Cód, Civil, que trataba la responsabilidad de los funciona-
dos públicos por hechos u omisiones qu.e:signifiquen cumplir
de manera irregular las obligaciones legales que les están ím...

7 Rossatti, La responsabilidad del' Estado e,n'base a normas de: Código Ci..,

'1 · {IR·"
'Vl·~. , eV1Sa. ' ..·t· .. d·.e. n··...erec:.
rech o d·
,Q 'D··anos,
..,e ..• -; .. u 0.-
.' ',p." ··7·3~
·9-· ;.,
8 M,osset Iturraspe, Visión iurisprivatista de' la responsobilidad de'l' Esta..
do, "Revista de Derecho de Daños", n" 9, p. 7.
180 OERECHO DE :DAiílOSEN EL CÓDmO CML y COMERCIAL

puestas, podría. aplicarse aun a. cuestiones regidas por el dere-

cho público, por el reenvío que d propio Código Civíl planteaba
a tenor del arto 169•
Por su parte" Alterini, Ameal y López Cabana considera ..
ron que el Estado, corno persona de existencia necesaria (art,
33, Cód, Cívíl), y de carácter público, se bailaba sometido a las
normas del ordenamiento civil 10.
El derecho de daños tiene raigambre constltueíonal y no
puede ser dividido ni disminuido por legislaciones locales, en
pos de beneficiar al Estado nacional, provincia] o. municipal. ni
a sus funcionarios o agentes, Las XVII Jornadas de Derecho
Civil, realizadas en Santa Fe, en septiembre de 1999"establecie ..
ron que la. responsabilídad del Estado se sustenta en los príncí ...
píos constitucionales del Estado de derecho y que la obligación
de reparar del Estado se rige por el derecho común, salvo que
exista norma específica ..
Consideramos que: la responsabilidad del Estado por los
daños causados a terceros se sustenta en prínciplos constitu-
cíonales que son normas de derecho público, y necesaríamen ...
te deben ser uniformes para todas las personas afectadas" so
pena de víolarse la garantía de igualdad ante la ley (art, 16,
Consto nacional), El derecho de las víctimas a una reparación
plena no puede quedar supeditado a las distintas normas que
rijan el derecho admínistrarivo local en el orden nacional, pro..
vincíal o municipal.

§ 200. LA
FALTA. DB SERVICIO COMO FAC1DR DB A'TBlBUCIÓN os-
JETlVO DE LA RBSPONSAlJlLIDAD .DEL ESTADO POR. BBCBOS suaros; ~ La
teoría de: la [aute de service o falta de servicio exime al particu ..
lar damnificado de: la carga de identificar al culpable y presu-
me la. responsabilidad del Estado, fundada en el deficiente fun-
cionamiento del servicio público,
Se entiende por "servicio" toda la actividad jurídica o ma-
terial emanada de:los poderles públicos que constituyen la fun ..
C10D a dmims tr
- o "".
a.tiuva.
..•.
'o. o -.

g, Marienhoff, Responsabilidad exsracontractuol de,' Bstado, "Revista de

Derecho Admlnisrraaívo" n° 19..20., p..198.
U) Alterini.- Ameal·- Lépez Cabana, Desecho de obligacia:f1es, p. 86$.
 RES:PONSABIUIDAD [)EL ES:TADO 1.81
La. falta de servicio presupone necesariamente la existencia
de irregularidades en su prestación, aun cuando sea colectiva o
anónima, pOI' parte de funcionarios o empleados en algún nivel
de la organización estatal
La responsabilidad por daños y perjuicios derivados de:!
ejercicio irregular del servicio" pOI" parte de los funcionarios o
dependientes del Estado, obligaba a este a resarcir y tenía fun ...
damento en normas de derecho privado" específicamente, en el
arto 1112 del Cód. Civil" que claramente establecía que los he,..
chos y omisiones de los funcionarios públicos en el ejercido
de sus funciones, por no cumplir sino de manera irregular las
obligaciones legales, son hechos ilícitos regidos por el derecho
común,
. n-, un- falle
E .:....d iiJO....
_._,0 se qu_e "e
c .. 'es ..ns
_$.ta LSpo c.-
,__a bl 1íd
.. ad
_'_ ·d·.' el .tad
_...Es_a_o
e

por los actos u omisiones de sus órganos es una responsabí-

lídad directa, fundada en la idea objetiva de la falta de servi-
cio. Es al Estado al que le corresponde responder por dicha
anomalía sin que~ sea necesario índíviduahzer al funcionario
responsable, aunque ello no excluya la posibilidad de que se
configure la falta personal dél agente [...] La idea. objetiva de
la falta de servicio, encuentra fundamento en la aplicación sub-
sidiaria del arto 1112 del Cód. Civil que equipara con los hechos
ilícitos los derechos y las omisiones de los funcionarios públi-
cos en el ejercicio de sus funciones cuando cumplen de manera
irregular las obligaciones legales. Ello pone en juego la res ..
ponsabíltdad extracontractual del Estado ,en re! ámbito del dere-
h . núbli
C",O pu uico ,jiU .
La responsabilidad del Estado se construyó alrededor de la
noción de servicio público, frente a la. necesidad de conceder
una reparación, patrimonial por los daños causados a los partícu ..
lares por el funcionamiento irregular o defectuoso del servicio,

§ 201. LA RES,PONSAB,ILllJAD ,DEL ESTADO ,POR ACTOS LlcITOS.,-

La. atribución de los daños resultantes de actos lícitos no es ex-
traña al derecho común, en el cual aparecen frecuentem ente,
corno en las numerosas e importantes Intromisiones en los de-
rechos ajenos que se permiten por razones de orden público!",

u C.N:Civ.Sala ~, 21/11/05~ Res" 2006",W3.,

12 AIterini,~Amea] ..L6pez Cabana, Derecha dé o,bNgacione.s~ p. ,868.
182 D'ERECHO DE:uAÑOS EN EL CÓDIGO CML y COMERCIAL

Tanto la doctrina como la jurisprudencia. han admitido la

responsabilidad del Estado por actos lícitos, cuando se obliga a
una. persona a soportar sacrificios extraordinarios y se viola el
principio de la igualdad de las cargas públicas (art, 16, Consto
nacional).
Para la Corte Suprema "el fundamento de la obligación del
Estado de resarcir ciertos daños que guarden relación de cau-
salidad con el ejercicio regular de sus poderes propios se halla,
en última instancia, en el beneficio de que toda la comunidad
recibe de las acciones que el Estado promueve por el interés ge..
neral y cuyas consecuencias eventualmente dañosas no es justo
que sean soportadas exclusivamente por un individuo o grupo
limitado -más allá de un límite razonable- sino que deben re-
distribuirse en toda la comunidad a. fin de restablecer la garan ..
tía consagrada en el arto 16 de la Consto nacional?".
La. Corte federal, 'por ende" ha fundado la responsabilidad
del Estado, aun por actos lícitos" en un principio constitucio-
nal (arlo 16, Constó n acional) por considerar que es injusto que
ji

asuma un sacrificio superior a 10 que razonablemente puede

serie exigido en aras de] bienestar común.
Se ha. discutido la extensión del resarcimiento. Para la
mayoría de los civilistas corresponde: la reparación" ..mientras
que el punto de vista restrictivo fue sostenido por la Corte Su-
Pr-·e·· ·m-¡,..a'1:5,.

§ .20.2,. LA o AGENTBS
RESPONSABILIDAD' .DE LOS ,FllNCIONAlUOS
DE.L ESTADO. ~ Desde 1993, en el fallo "Devoto", la Corte, supe-
rando el escollo del arto 43 del Cód. Civil; aplicó e1 art .. 1.113
del Cód. Civil, fundando su responsabilidad en el hecho del
dependiente",
La responsabilidad de los funcionarios públicos en ejercí-
do de sus funciones por DO cumplir sino de una manera irre ...
guiar las obligaciones legales que le han sido impuestas surgía
del arto 1112 del Cód. Civil.

CSJN, ]0112/98, "Azzettl, Eduardo e/Estado Mayor Gral. del ~j'érdtott.,

1.3
RCS 1999-1069.
J

14 Hl Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan. 1986; VI Jorna-

das Rioplatenses de Derecho", Punta de~ Bste, 1'991,. entre otros,
1,5 Fallos, 312:649.,

1.6 Fallos, 169:114.

 RES,PONSABIUDAD EJiELESTADO 1.83
La obligación del Estado y del funcionario público son
concurrentes, pudiendo la víctima deducir demandas simultá-
nea o separadamente (ex art, 1112, GÓd. Cívíl), Las XII Jor-
nadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Santa Fe, len
1999~declararon que la,responsabilidad del funcionarío funda-
da en el arto 1112 del C6d,. Civil era subjetiva,

§ 203. LA LEY ,26.944. ~ En reemplazo de los arts, 1764"

1765 y 1766 del Anteproyecto, que recogía la doctrina sentada
por la Corte Suprema, de Justicia y la. mayoría de la doctrina
nacional, el Congreso nacional dictó, co:n fecha 7 de agosto de
2014~la ley 26..944, de responsabilidad estatal, de apenas nueve
ar tícu los,
Conforme al art, 1°, rige la responsabilidad del Estado por
daños causados por acciones u omisiones en los derechos de
las personas" Se aclara que la. responsabilidad es objetiva y
directa. Esto permite iniciar acción contra el Estado sin nece-
sidad de índívídualízar ni citar al funcionario ..
Establece que no pueden aplicarse las normas del Código
Civil, ni siquiera de manera subsidiaria, lo cual no impide que
se lo haga por analogía. Tampoco permite aplicar sanciones
.pecunia
'. u __ ría
1. _5>, dísua J. daño
__1 U sívas,S. (p'. .ei
_o __ .. __'PI-'u______
mitívo ·0·.··. as
_' treíntes)
_ _ __ ..contra
.'. _
el Estado, sus agentes o funcionarios,
El arto 2° establece causales de eximición que cortan el
nexo, causal (el caso fortuito, o fuerza mayor =salve que el Es-
tado lo asuma-, o. el,hecho de la víctima o de. un tercero por el
cual el Estado no deba responder),
El arto ,3'00 establece los presupuestos de la responsabilidad
del Estado por actividad ilegítima,
a) Un daño cierto (no admítíría la pérdida de:chance),
b) Que el daño sea Imputable a la actividad (u omísíén) de
un órgano estatal.
e) Una relación de. causalídad directa, inmediata y exclusi ..
va entre la actividad estatal y el da:ño (no acepta, la concausa),
d) El único factor de atribución que la ley admite por he-
chos ilícitos es la falta de servicio, consistente en una actuación
u omisión de parte del Estado; la omisión solo genera respon-
sabilidad cuando se' verifica la inobservancia. de un deber nor ...
mativo de actuación expreso y determinado (hay que demos ...
184 DIERECHO DE:nAÑOS EN:EL CÓDIGO CML y COMERCIAL

trar 'la violación de una norma previa, no basta con la violación

del principio general de no causar un daño injusto).
El arto, 4° regula la responsabilidad por actividad legítima:
a) daño cierto y actual: b) imputabilidad material a un órgano
estatal; e) relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva
(no acepta la concausa); ,d) ausencia del deber jurídico de so-
portar el daño, y e) sacrificio especial lenla persona dañada.
En el art, 5° establece que este tipo de responsabilidad
por actividad ],egítima. es excepcional y que no procede la re-
paración del lucro cesante; solo se toma en cuenta el daño pa-
trimonial.
En el art, 6'0 determina que el Estado no responde si la res ...
ponsabilidad es de concesionarios o contratistas, ni siquiera de
manera subsidiaria (si esta ley hubiera estado vigente' no se "PO-
dría haber reclamado al Estado los daños, causados en la trage-
dia de Cromagnon en el barrio de Once),
El arto 7° establece el plazo de prescripción de tres años
para demandar al Estado.
El art, 9° determina que la responsabilidad de funciona-
rios o agentes públicos es subjetiva y solo por daños causados
en el ejercicio. de sus funciones (no en ocasión).
Esta norma establece un régimen de excepción para la res-
ponsabilidad del Estado, rompiendo el principio de la igualdad
ante la ley" la integridad del derecho de daños, el principio de
no <causarun daño injusto y demás principios de rango consti-
tucional consagrados, en la Constitución.
La norma no logra regular de manera acabada la responsa-
bílídad del Estado por daños, atento a que necesariamente de...
berá aplicarse' el Código Civil y Comercial de manera analógica
para completarla. En efecto, no se regula la responsabilidad
del Estado por riesgo o vicio de las cosas" ni la.legitimación acti-
va, ni los daños que puedan reclamarse, entre otros supuestos.
Por otra parte, esta ley solo rige para la Nación y choca
con disposiciones de las Constituciones locales, tales corno el
art, 18 de la carta magna. santafesína, que determina que' la
responsabilidad del Estado por los daños causados por actos
ilícitos de sus funcíonarios o empleados en el ejercicio de las
actividades que les competen se rigen por las normas del dere-
cho común, en cuanto ellas fueran aplicables. El arto 178de la
 RE$PONSABIUDAD UEt ESTADO l85
Consto cordobesa determina que el Estado, los municipios y las
demás personas jurídica. públicas pueden ser demandadas ante
los tribunales ordínaríos, quedando sometidos a 10 que deter-
mine la ley de la materia. El art, 43 de la de: San Juan tam-
bién remite a las normas del derecho común el juzgamiento de
los funcionarios que: causen daños.
La. jurisprudencia, ha intentado equiparar la doctrina de la
Corte Suprema con la ley .26.944,.
ASÍ; se ha dicho que, en cuanto a la acción del Estado por
actividad [lícita, "cabe recordar que: la Corte Suprema de Justí ..
da ha establecido como estándar para la procedencia de todo
reclamo fundado en la. responsabilidad extracontractual del
Estado por su actividad Ilícita que: a) este haya. incurrido en
una falta de servicio (art, 1112, Cód, Civil); b) la actora haya
sufrido un daño cierto: e) exista una relación de causalidad di ...
recta entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya repa ...
ración se persigue, La ley 26.944 ha receptado esa doctrina
al establecer [en el arto .300 que son requisitos para la responsa-
bílídad del Estado por actividad o inactividad ilegitima: a)
daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoque y
mensurable en dinero; b) imputabilidad material de la. activi-
dad o inactividad de un órgano estatal; e) relación de causalidad
adecuada entre la actividad o inactividad del órgano .Y el daño
cuya. reparación se persigue; d) falta de servido consistente en
una actuación u omisión irregular por parte del Estado. La
omisión solo genera. responsabilidadcuando se verifica la in...
observancia de un deber normativo de actuación expreso y de-
terminado. También el máximo tribunal expresó que quien
contrae la obligación de prestar un. servicio la debe realizar
en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido
establecido siendo responsable de los perjuicios que cause su
Incumplimiento o irregular ejecución [.n] Esta idea concluye
el conocido concepto de 'falta de servicio' que [.,..JI ha sido re-
ceptado en el arto 3°',ínc, d, de la ley 26~9441'1".

§ ,204,. ¿INCONSl'.ll'UCIONALIDAD DB LA LEY 26.944 y DE ,l.OS' AR¡¡¡,

rlcuws 1"165 y 1766 ,DEL 'CÓDIGO ClVIt y COMBRCIAL? - El arto 75,

l7 CNColltlFedAdm~ Sala m, 2/2/17~ "Olivera, Sergio, n cIEN (Pl~~A)y

otros slda.ño.s y perjuicios" LLon.litl,e~ AR/JURIl16/2017.,
186 OERECHO DE: oAJQos EN ,EL CÓDIGO cmVI'L,y COMERCIAL

ínc, 12, de la Consto nacional establece la. competencia del Con-

greso de la Nación para el dictado de los Códigos Civil, Co-
mercío, Penal, etc., no estando incluido el derecho admínis ...
trativo. Por 10 tanto, se aplica el art. 121 que determina que
J

todos los poderes de: las provincias no delegados al Gobierno

nacional siguen dentro de sus atribuciones. Por lo tanto" co-
rrespondería a cada provincia establecer el régimen de daños
aplicables al Estado provincial y a sus funcionarios,
La pregunta es si la responsabilidad por los daños genera-
dos por el Estado o sus funcionarios debe ser regulada por el
derecho civil; como lo planteaba el Proyecto de Código Civil y
Comercial, o por el derecho administrativo, como 10 establecen
[os, arts, 1765 y 1766 del Cód. Civil y Comercial, o si debe ser
regulado en el orden jurídico nacional por un régimen especial
o diferente del derecho civil, como la ley 26,,944.
En la actualidad, la escueta e incompleta ley 26",944 solo
rige a nivel nacional; len la mayorfa de las provincias no hay
un régimen de responsabilidad del Estado provincial y de sus
funcionarios. Tampoco contempla todos los supuestos de res-
ponsabilidad del Estado.
El Congreso de la Nación es el único órgano legislativo
competente para establecer el régimen jurídico único de la res...
ponsabilídad del Estado.
Adelantamos la opinión de que el derecho de daños tiene
raigambre: constitucional ,Y de que no pueden existir díferen ...
das entre el reclamo de una persona que sea atropellada por
una ambulancia de un hospital privado o de uno público, por ...
que el daño es el mismo, existiendo el principio de igualdad
ante la ley (art, 16, Consto nacional),
El derecho de daños se encuentra penetrado por principios
de derecho público (la Constitución nacional). En el derecho
público hay una relación entre desiguales, porque el Estado
es fuerte, está dotado de imperio :y sus. decisiones son inata-
cables ..
El fin del derecho de daños es el hombre y su persona es
inviolable. Su protección. ante los perjuicios que le ocasione
el Estado o sus. funcionarios tiene rango constitucional y, por
ello, debe ser igual para todos.
Si el derecho de daños quedara sometido al derecho admi...
nístrativo provincial o local". se pondrían en riesgo principios
 RESPONSABIUDAD DIEL ESTADO l87

tales como el alterum non lcedere, la "reparación plena" y. sobre

todo, la "igualdad ante: la Jey" (arts, 16, 18 Y 1'9, Consto nacío ..
nal), pues las diferentes legislaciones locales podrían modificar
a su arbitrio los derechos de las víctimas, cuya desproteccíén
violaría derechos de rango constitucional y se incurriría en in-
constitucíonalídad.
El Código Civil y Comercial -reíteramos-, si bien es un C6..
digo de derecho privado" está penetrado por los principios del
derecho público y protege al débil (la persona), frente' al fuerte
(el Estado y sus funcionarios), alcanzando su protección a to-
dos por igual.
De modo coincidente expuso Kemelrnajer de Carlucci en la
Cámara de Diputados de la, Nación, insistiendo en la importan ..
cla de que sea el derecho común quien regule la responsabilj ..
dad del Estado",
Por su parte" Tanzi y Fossaceca (h.) consideran que solo el
derecho común puede ser el encargado de' regular un campo
tan delicado como 10 es el de la responsabilidad estatal",
A su turno, Galdós sostiene que la ley solo regula la res-
ponsabilidad del Estado como persona pública y que no es de
aplicación a los daños causados por la intervención de: cosas
del dominio público o privado del Estado, que constituye un
hecho no previsto en la norma especial. Sostiene que en este
último caso se deben aplicar la Constitución nacional, los tra-
tados internacionales, la doctrina de la Corte Suprema y la ju-
risprudencia consolidada con el rango de precedente",
Otros autores, como Andrada y Pizzarro, concluyen que
se puede resolver la responsabilidad del Estado por analo-
gía
L • Por
'. eiemplo
J - ., p.
1,a-r,a' desentrañar
1_.
_1., el concep to·. d,e dueño..
- '. ~ - . ,- _u .~ or·
e _ _ _ _ _ ~ ~ _ _. _. _ _

guardián, para juzgar su responsabilidad en el ámbito de la

ley 24.440, de defensa de los consumidores o usuarios, o como
propietario de establecimientos educativos púbUCOS2'1.

18 Kemelmajer de Carluecí, La (i)responsabilidad del Estado, "Díarío Ju-

dicial", 2/6/16.
l'9 Tanzl - Fossaceca (h.), Análisis critico de la ley de' responsabilidad es-
tatal" Res, 20ID6-2L
20 Galdós, La responsabilidad del Estado en la ,ley 26,.:944~ R'CS, 2014..20.
2] .A. I drad
_' IL_ . a El, aCO_G.
-.-.J __.. t -d o
'. ale ".' : : de la 1~."d',
a canee. ey .. e y¡. ~spon.s
o
-, "
'.
abilid····d
__u __l.a .d e__
--1 Est idc
,S_Q_O
26.944; ReS" 20 17..B, y Pízarro, Responsabilidad de.! Estado y d:el [uncionario
prJbliéo,. t. 1, p. 36:9.
188 nERECHO DE: oAÑos EN: ,EL CÓDIGO emVI'L,y COM.ERCIAL

Para la. Corte de' Justicia salteña, el Código Civil y Comer-

cial "es aplicable por analogía a una acción de daños intentada
contra. la provincia de Salta" ello hasta tanto se ejerza la, com ...
petencia positiva de regular la responsabilidad del Estado, este
instituto tiene carácter local en virtud de' los arts. 1764 a 1.7166
del cuerpo normativo citado?".

§ 205. SiNTE.SIS DE ,LA RESPONSABlL"IDADI DEL ES'TAOO., - Es la

siguiente.
a) La responsabilidad por daños y perjuicios del Estado se
construye alrededor de la noción de' falta de servicio, que pre-
supone la existencia de írregularídades en su prestación, aun
cuando sea colectiva o anónima; por parte de funcionarios o
empleados len algún nivel de la organización estatal,
,b) Anteriormente tenía fundamento en normas de derecho
privado, específicamente, len el arto 1112 del Cód. Civil, que cla-
ramente establecía que los hechos y omisiones de los funciona ..
rios públicos en el ejercicio de sus funciones" por no cumplir
sino de manera irregular las obligaciones legales" son hechos
ilícitos regidos por el derecho común.
e) La idea objetiva de la falta de servido se independiza de
la culpa y permite responsabilizar al Estado. aun cuando no se
individualice al autor del daño; funda, así, una responsabilidad
objetiva y directa.
d) Se entiende por "servicio" a toda actividad jurídica o
material emanada de los poderes públicos que constituyen la
función administrativa.
e) E] Estado responde por actos Iícitos, sí estos tienen con ..
secuencias dañosas para un individuo o un grupo limitado,
que superan lo razonable y violan el principio de igualdad de
las cargas públicas (art, 1.6J Const. nacional),
f1 La responsabilidad de los funcionarios por hechos u omi-
siones es concurrente con el Estado .y se funda en un factor sub ..
jetivo,
g) La responsabllídaddel Estado se' sustenta en los príncí ...
píos constitucionales del Estado de derecho "Y la obligación de

22 cr Salta, ]8/5/16., RCS ,2017-133.

J,
 RESPONSABlUDAD nE'L ESTADO 1.89
reparar del Estado debería regirse por el derecho común" salvo
que exista norma específica.
h) El derecho de daños tiene raigambre constitucional y
no puede ser dividido ni disminuido pOI' legislaciones locales,
en pos de beneficiar al Estado nacional, provincial o munici ...
pal, ni a sus funcionados o agentes.
i) Todos los supuestos no incluidos en la ley 26~944 deben
regirse" por analogía, por el Código Civil y Comercial, la. ley de
defensa del consumidor o usuario 24..240 la ley de medio am-
J

biente 25.,,675, la Constitución nacional, los tratados internacio-

nales y la jurisprudencia de la Corte Suprema de: Justicia de la
Nación.
 RES'P'ONSAB,ILIDAD POR. DAÑO AMBIE,NTAL

,A), CARACTERIZACIÓN

§ 206. CONCEPTO:, - La expresión Mi~ daño ecológico" o "daño

ambiental" comprende, a la vez, los daños sufridos por el me-
dio natura] y los perjuicios derivados de la polución, contarni ..
nación o destrucción del medio ambiente' sobre las personas y
los bienes'. -
La responsabilidad civil por este daño implica el reCODO ...
cimiento del derecho subjetivo de] damnificado a obtener del
responsable la reparación del perjuicio.

§ 207. MARco LEGISLATIVO. - Con la reforma constitucional

de 1994, la protección del medío ambiente se ha consagrado como
una garantía de rango constitucional de tercera generación,
En efecto, el arto 41 de la Const. nacional establece: lITo...
dos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equili-
brado; apto para el desarrollo hU.11'la:I1.o y para que las actividades
productivas satisfaga'n las necesidades presentes sin comprome-
ter las de las generaciones [uturas; y tienen el deber de preservar..
10.. El daño ambiental generará. prioritariamente la obligación
de recomponer, según lo establezca la ley.
LaS' autoridades proveerán a la proteccián de este derecho,
a la utilización racional de los recursos naturales, a la preserva ...
cián del' patrimonio natural y cultural y die la diversidad biolági-
caí Y' a la iniorrnacion y educación ambientales.

I Bustarnante Alsina, Derecho ambiental. p,. mSE.

192 OERECHO D.iE :DAÑOS EN EL cémoo CW[L y COMERCiAL
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan
los presupuestos minimos de protección} y a las provincias, las
necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las ju ...
risdicciones locales.
Se prohibe el ingreso al' territorio nacional de'residuos actual
o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos",
Asimismo" el art. 43 de la Consto nacional dispone que la
'" d_e: amparo po drá
accion iercid a en 1-
ira ser ejercic . 1 ,. a 1__
o relativo os d:.iere..
chos que protegen el ambiente, por distintas categorías de su-
Jetos (los particulares afectados; el defensor del pueblo, y las
asociaciones constituidas para la defensa de aquellos derechos,
siempre que su organización y registro se adecuen a la legisla ..
ción reglamentaria),
Las principales leyes que protegen el medio ambiente son
la 24..295 (aprueba la Convención Marco de las Naciones Uni-
das sobre. el Cambio Climático), la 25.438 (aprueba el Protoco ..
lo de Kyoto), la. 21.836 (aprueba la. Convención de las Naciones
Unidas sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y
Natural)" ley 25.389 (que aprueba el Protocolo de Montreal re-
lativo a las Sustancias que agotan la Capa de Ozono), la 25",841
(que aprueba el Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del
Mercosur), la 24.7'01 (que aprueba el Convenio de las Naciones
Unidas para la lucha contra. la Desertifícacíón), la 23.922 (que
aprueba el Convenio de Basílea), la 24.375 (que: aprueba el Con..
venia sobre la Diversidad Biológica)" la .24.12,6 (que aprueba el
Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Arn-
biente), la 2.3.919 (que aprueba la Convención sobre Humedales
de Importancia Internacional) y la 23.724 (que: aprueba el Con-
venio de Viena sobre' la Protección de la Capa de Ozono).
A partir de los lineamientos establecidos en la Constitución
nacional y en los tratados internacionales ratificados sobre la
protección del medío ambiente, contamos con leyes nacionales
que regulan diversos aspectos relacionados con 'el medie am ...
bíente, corno la, ley 2.5.,675, denominada. Ley General de Me-
dio Ambiente, que establece los presupuestos mínimos para el
logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la
preservación y protección de la diversidad biológica y la Irnple ...
mentación del desarrollo sustentable ..
La ley 25.612 regula la gestión integral de residuos de ario.
gen industrial y de actividades de servícío, que sean generados
 ,RESPQNSABlLIUAD POR OAl'lO AMBIENTAL 193
...,
en to d o ei1 terrítorío .
naciona 1 y sean d-errvaaos
I
. d edleprocesos m-
.
dustríales o de' actividades de servicios.
La ley 25.670 sistematiza la gestión y elíminacién de los
peB, en todo lel territorio de la Nación, en los términos del arto
41 de la Consto nacional, Prohíbe la. instalación de equipos
que _ .' contengan
. _g... . PCB. _ . y....la_ Im p _r .. l_ v
. mortacíón y. el rng ._ o al
inaresc .. te
. Lritorío
2 . __
nacional de PCB o equipos que lo contengan.
La ley 25ó688 establece el "Régimen de Gestión Ambiental
de Aguas" y consagra los presupuestos mínimos ambientales
para la preservación de estas, su aprovechamiento y uso racío-
nal. Para las cuencas interjurisdiccionales se crean los comí ...
tés de cuencas hídricas,
La ley 25.831.1 sobre "Régimen de Libre Acceso a la Infor ..
mación Pública Ambiental", garantiza el derecho de acceso a la
información ambienta] que se encontrare en poder del Estado,
nto en
t ,an.o ~"."e.:) am
~ nbítc
...o nací
.. ,ClO.mal ....., r prOV1U.la,
_ como acial .-u
',';'1-' nícioal....y. d e- 1.'
mu.l.cp
~
a
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como también de entes
a'
_u tá - uico
_.rq _ .__s y..'.em
_.. p',re_s.:a s p.
e
__. oras d•......
.ere_stadI .e se····
~ ..• _rvríci úblic
.",.. p- _
._..os .' s,ean
. _os, __ .c __

públicos" privados o mixtos,

§ 208,. ,PRINCIPIOS DEL DERECHO AMBIBNTAL. - El arto 4° de la

ley 25,.675 establece los principios para interpretar o aplicar
toda, norma ambiental. Los que tienen relación con la respon-
sabilidad civil son los siguientes,
a) D:E. PREVENCJÓN. Las causas y las fuentes de los proble-
mas ambientales se atenderán de' manera prioritaria e integra-
da, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre. el am-
biente se pueden producir,
El Código Civil y Comercial establece la función preventiva
en el derecho de daños, estableciendo el deber de toda persona
de evitar causar un daño :no justífícado, disminuir su magnitud
o no agravarlo, si ya se produjo, Establece una acción preven-
tiva ante una acción u omisión antijurídica que haga previsible
la producción de un daño -en este caso, ambíental-, su con ...
tinuación o agravamiento,
pudiendo reclamar todos quienes
acrediten un interés razonable en la prevención del daño. arn ...
bíental (arts, 1710 a 1713).,
b) PRECAU.TORlO" Cuando haya peligro de daño grave o
irreversible, la ausencia de información o. certeza científica no
194 DERECHO DE: oAF40S EN: ,El CÓ'DIGO cmVI'L,y COMERCIAL

deberá utilizarse: como razón para postergar la adopción de

medidas eficaces, en "función de los costos, para impedir la de,..
gradación del medio ambiente. Sus presupuestos son el r'ies..
g o,-, a m:
.__e-riaza
.. ", -P'" elig _.. de e_ da.'ño
_ . ro _. n .' grave C-TS· ,l'.'b' le:
.' .. _ _ eel.... rre 'V.e__ . .la_ 1"n.cer
"" Y.··.··· __. '.. ti-
_..
dumbre o ausencia de información cíennfíca.
Las condiciones de aplicación son: 1) proporcionalidad o
razonabilidad; 2') transparencia; 3) provisionalidad, y 4) efíca-
cia según los costos.
El principio, precautorio está dirigido tanto al Estado
corno también a. los particulares. Se considera que en dere ..
cho ambiental no alcanza con la clásica prevención de daños;
frente a situaciones de riesgo sabido, conocido, real, cierto y
comprobado de un daño temido, sino que resulta necesario que
el operador jurídico incursione en el ámbito de la duda de la
íncerteza, Se' puede alegar el principio de: prevención frente: a
un riesgo cierto; el de precaución, frente: a un daño incierto,
Las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebra ..
das en Tucumán, en 201.1;concluyeron que "el principio precau ...
torio es un principio general del derecho de daños que impo-
ne el deber de adoptar medidas adecuadas con el fin de evitar
riesgos de daños potenciales a la vida, la salud y el ambiente",
El principio preventivo y el precautorio son el fundamento
del derecho ambiental, que' implica trabajar sobre las causas y
los problemas, tratando de evitar o impedir la degradación del
ambiente.
La mayoría, de 13, doctrina considera que invierte la prueba
con un criterio casuístico: o sea, quien desarrolla una actividad
de riesgo de daño grave e irreversible ambiental incurre en una
situación de estado antijurídico; hasta que demuestre lo con..
trarío,

e) Dt: ,RESPONSAB1UDAD. El generador de efectos degradan-

tes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de 10.scos ..
tos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición"
sin perjuicio de la vigencia de- los sistemas de responsabilidad
ambiental que correspondan ..
En un fallo se dijo: "La medida cautelar de' no innovar so..
licitada por un grupo de personas con el fin [de] que una em-
presa no instale un basural, debe tratarse más allá de lo que
luego se disponga con relación a la competencia para resolver
 RESPQNSABIUU.AD :POR DAÑO AMBIENTAL 195
la cuestión de fondo, dado que ello no es, óbice para disponer
los remedios cautelares que fueran necesarios para proteger los
derechos amparados, por normas superiores en materia am ...
biental, se procura impedir toda. conducta susceptible de: ser
nociva para el medio ambiente y ]08 habitantes de las localída ..
des que puedan resultar afectadas sobre sus efectos consecuen-
ciales [.,.,.] La medida de no innovar solicitada por un grupo
de personas con el fin de que una empresa DO instale un ha ..
sural debe ordenarse, y por lo tanto, no podrá ejecutarse hasta
tanto se realicen los estudios de impacto ambiental en toda la
zona de influencia, en atención a los bienes cuya protección se
pretende aun cuando sus efectos sean desconocidos en real ex-
tensión y magnitud ",2,.

B) REs,PONSABILIDAD POR DAÑO AMmENTAL

§ 209., DE.F1NJCION" - Se define el daño ambiental como

toda alteración relevante: que modifique negativamente el arn..
bíente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bíe-
nes o valores colectivos" conforme al arto 27 de la ley 25.675;
esta ley rige los hechos O actos jurfdicos, lícitos o ilícitos. que,
por acción u omisión, causen daño ambiental de' incidencia. co-
lectiva,

§ 210.. FACTOR ,DE ATRIBUCIÓN. ~. Se

atribuye responsabilidad
objetiva a todo aquel que cause el daño ambiental" quien debe...
rá soportar el costo de su restablecimiento. a'J estado anterior a
su producción. En caso de que no sea técnicamente factible
la indemnización sustitutiva. que determine la justicia, ordinaria
interviniente ..deberá depositarse en el Fondo. de Compensación
Ambiental que crea la, ley, el cual será administrado por la au-
toridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales
que pudieran corresponder (art, 28" ley 25.,675).

§ 211. S'O~!lDARlDAD. - Si en la comisión del daño amblen ..

ta ca1.
'1 . ,'. h..'-U bíen
ectívo .. '. dro do:
neran participa " personas, o no
e os o mas
fuese posible la determinación precisa de la medida del daño

2 C6aApel Córdoba, 4l10/1.6" ReS, 2011'-97"

196 nERECHO DE:DIAÑOS EN EL CÓDI'GO CW[L, y COMERCIAL

aportado por cada responsable, todos serán responsables solí-

dariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio,
en su caso" del derecho de repetición entre sí, para 10 que el
juez íntervlníente podrá determinar el grado de responsabili-
dad de cada persona responsable (art, 31, ley 25.ó75)., En. caso
de que el daño sea producido por personas jurídicas, la respon-
sabilidad se hará extensiva a sus autoridades y profesionales ..
en la medida de:su participación.

_~__ Bx_1M, EN,'TE

§ 212. ' .. - El art ',o 29'
_' a_" ete'rm"-'-
_ '.' de, _'" ",'"
IDna,,' qu
aue 8,0,]10" se p.-od r c,a~,
',',"""',','
eximir probando el corte del nexo causa]; o sea, que adoptó todas
las medidas destinadas a evitarlo, y que" sin mediar culpa concu ..
'rrente del responsable ..los daños se produjeron por culpa. exclu ...
síva de: la víctima o de un tercero por quien no debe responder,
La responsabilidad civil o' penal por daño ambiental es índepen-
diente de la administrativa, Se presume iuris tantum la. respon-
sabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones
a las normas ambientales administrativas (art, 22~ ley 25~675).

§ 211. obligatorio contratar un seguro de co ...

SEGVRO. =Bs
bertura a toda persona física o jurídica, pública o privada..que
realice actividades ríesgosas para el ambiente. El seguro debe
tener entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la
recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asi-
mismo, según el caso, y las posibilidades; podrá integrar un
fondo de restauración ambiental que posibilite la. instrumenta-
ción de acciones de reparación (art, 22, ley 25.675) ..

§ 214. LECIDMACIÓNACTWA,. =Tienen legitimación para obte-

ner la recomposición del ambiente dañado el afectado, el de,...
fensor de] pueblo y las asociaciones no gubernamentales de
defensa ambiental; conforme [o prevé el art, 43 de la Consto
nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimis-
mo, quedará legitimado para la acción de recomposición. o de
'. demmzacion
In'''' . ,.,' pertinente
.... 1 . di
.a persona .
,-.rrectamente . "fi'"e-l,..
. d.~amnl
cada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción (art. 30,
ley 25.675<). Sin embargo, deducida demanda de' daño ambien-
tal colectivo por alguno de los 'titulares señalados, no podrán
interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a in-
tervenir como terceros, Sin perjuicio, de' 10 indicado prece-
dentemente, toda persona podrá solicitar, mediante acción de
 R.BSP10NSABlLIUAD POR 'DA1'lO AMJB1ENTAL 197'

amparo, la cesación de actividades generadoras de daño am-

biental colectivo.

§ 215. FACULTADES DE.L MAGISTILlDO ,COMPETENTE. - La compe-

tencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas
ordinarias de la competencia. El acceso a. la jurisdicción por
cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún
tipo o especie, El juez interviniente podrá, disponer todas las
medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos
dañosos len el proceso" a fin de proteger efectivamente el inte..
rés general. Asimismo" en su sentencia, de acuerdo con las re-
glas de la sana. crítica, el juez podrá extender su fallo a cues ...
tienes no sometidas expresamente a su consideración por las
partes (art, 32" ley 25.,675).

§ 216., MEDIDAS .PRBCJlUTOlUAS.,~,En cualquier estado del pro-

ceso, aun con carácter del medida precautoria, podrán solicitarse
medidas de urgencia, incluso sin audiencia de la parte contraria,
prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudie-
ran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas" sin peti-
ción de parte.
En un fallo se decidió: "la empresa petrolera es responsa-
ble: por los daños y perjuicios ocasionados a. una personas por
la contaminación de agua de varios de sus pozos como cense ...
cuencia de su actividad petrolífera. y que utilizaba para su con..
sumo y riego, en. tanto se acreditó la intervención activa. de una
cosa =agua de: purga y desechos-, la existencia de daños y la
relación de causalidad entre' el riesgo o vicio de la, cosa, en los
términos del arto 1113 del Cód, Civil [.,..] La carga de probar la
existencia o no de contaminación de los pozos de agua de la ac..
tora por la actividad de la empresa petrolera se debe imponer a
la demandada, dado que se encuentra en mejores condiciones
para. probar sus afirmaciones, atento a que se dedica a, la ac...
tividad, que fue' calificada de riesgosa, de manera profesional,
cuenta. con técnicos expertos en la materia. Y' mayores recursos
económicos que' un particular para realizar los complejos y
costosos estudios para determinar la composícíón del agua del
pOZIOdel actor y si el mismo contiene o no y en qué proporcio-
nes leementos
1 que provengan de
te su acti "d dl'"']'.
actívída

3 se Mendoza, Sala I" 4I7l16" ReS, 2m.7-129..

198 DERECHO DE. D'AÑOS EN EL CÓDIGO emVIL y COMERCIAL

§ 217'. VALOR De LOS DICTÁMENES'. ~ Los dictámenes emitidos

por organismos de] Estado sobre daño ambiental, agregados .al
proceso, tendrán la fuerza probatoria de los informes pericia ..
les, sin perjuicio del derecho de: las partes a. su impugnación
(art, 33. ley 25.675).

§ 218.. FONDO DE COMPENSAClÓN AMBIBNTA,L. -- Será admínís ...

trado por la autoridad competente de cada jurisdicción y esta-
rá destinado a garantizar la calidad ambiental; la. prevención y
mitígacíón de efectos, nocivos o peligrosos sobre el ambiente ..
la atención de emergencias ambientales: asimismo" a la protec-
ción. preservación, conservación o compensación de tos siste..
mas ecológicos y el ambiente, -

§ 219.LA RESPONS'AJJILIDAD POR DAÑO AMBU1NTAL EN BL CÓDIGO

CIVIL y COM:ERCIAL;~,_ En el derecho civil argentino" la responsa-
bilidad por daño ambiental que no esté cubierta por leyes es-
peciales se rige por el arto 1757 del Cód. Civil y Comercial que
comporta. un factor de atribución objetivo que pesa sobre el
dueño o guardián por el vicio o riesgo de la cosa; agregándose
la responsabilidad por actividades r'íesgosas o peligrosas (art,
1757), sea por su naturaleza o por los medios empleados, La
responsabilidad es objetiva; no son eximentes la. autorización
administrativa para el uso de la cosa o la realización de la acti-
vidad ni el cumplimiento de técnicas de prevención. En caso
de actividad peligrosa o riesgosa, responde quien la. realiza, se
sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto
lo dispuesto en legislación especial (art, 1758). Estos, dos su ..
puestos cubren cualquier caso de daño ambiental.
§ 220. ¿DAÑO PUNl'TlVO E.N EL D:ERECllO AMBIENTAL POIl ANA ...'
LDGIA}I,- En. un fallo se dijo que aunque "gran. parte de la con-
taminación ambiental haya sido mitigada luego de iniciado el
proceso [.,..] la. prueba permite concluir que díftcílmente la de,...
mandada hubiera tenido una actitud tan condescendiente: con el
ambiente de no ser por la. presión impuesta por los actores y el rí-
gor con que e '1'. - manejo
Juez -' .. '1la causa, por
.
ap 1'rcacton
" ... anai
- 1'''''
ogtca d_e 1
arto 52 bis de la ley 24.240 es procedente aplicar una. sanción
punitiva cuyo importe' debe ser fijado evaluando la gravedad
del prolongado incumplimiento y las circunstancias del caso'".

4, CCivCom Junín, 19/11115, ReS, 2017 ..51.

 RESPONSABILIDAD POR DAÑ'O AMBIENTAL 1.99
Consideramos que en el derecho ambiental la aplicación de
daños punitivos sería un instrumento sumamente: apto para lo....
grar la finalidad de prevenir, disminuir o no agravar el daño
amo
.._ib.:dental_.,..
._ ..constítuvéndose
n .. , e·.·n
y __ S_, así, ._ una medida
__ .. _.p -r-e··
..ventiva
_ _. q··"-e-'
u ..
puede utilizar el magistrado para vencer la resistencia de quien
atenta. contra el medio ambiente: también podría hacerlo me-
diante condenas conminatorias (art, 804, Cód, Civil y Comer ..
cíal), Lovece sostuvo que el arto 1'710 de] Cód. Civil y Co-
mercial dispone que toda persona tiene el deber de' evitar un
daño no justificado; Ios jueces, dando cumplimiento a. [este
mandato, 'estarían en condiciones, aun de oficio; de aplicar da ..
ños punitivos; cuyo efecto disuasorio evitaría la causación de
daños a cualquier 'tipo de derechos",
Al respecto, Brun disiente de esta posición, aun cuando
considera que los daños punitivos deberían aplicarse en ternas
de daño ambiental, pero entiende que se requiere una norma
positiva previa",
El arto l" del Cód, Civil y Comercial establece que. los ca..
sos deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables
conforme a la Constitución nacional; a tal efecto se tendrá, en
cuenta. la finalidad de la norma, El art, 41 de la Consto nacio-
nal determina que se debe preservar el medio ambiente y que
las autoridades 'proveerán a la protección de este derecho; a la
tuilizacián racional de 10'srecursos naturales, a la preservacián
del patrimonio natural y cultural y de:la diversidad biológica} Y' a
la información y educación, ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan
los presupuestos minimos de protección, y a las provincias, las
necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren, las ju-
risdicciones locales". .
El art, 2° del Cód. Civil y Comercial determina que: la ley
debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras y sus fi-
nalidades, las leyes análogas y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento.
Sí la. finalidad
es preservar e] medio ambiente, y 'la. apli ..
cación de tos daños. punitivos previstos, en el art, 52. de: la ley

Lovece, en el panel "Responsabílídad civi]: daños punitivos", [en las VI

5
Jornadas Rioplatenses de Derecho del Consumo" celebradas en ..Mardel Plata"
en 2 015.
1

6 Brun, ¿ApliclWióft de' daños punitivos por lanalogía,?" ReS" 2016-,5,1.,

200 nERECHO DE :oAillos ¡EN EL CÓDlOO CML y COMERCIAL

24.240 por analogía sirven a este propósito, el magistrado está

cumpliendo con su deber de garantizar los derechos de rango
constitucional, entre: Los cuales está el derecho a un medio am ..
bíente sano"

e) RESPONSAB:ILIDAD POR. RE!UDUOS :PHL1GROSOS

§ 221. Oemttvo. - La, ley 25.612 establece un régimen

para la protección ambiental sobre la gestión integral de resi-
duos de origen industrial y de actividades de servicío, que sean
generados en todo el terrítorío nacional" y sean derivados de
procesos industriales o de actividades de servicio,

§ 222,. CDNCEPTO DB PROCESO INDUSTRIAL. - Se entiende' por

d ' .. )'". toda
proceso mdustrtar
a. .. • da actívíc
tívíd an,
d procedimiento,
.. di .' . d__
esarrouopi
., d .'_.' '_'. J:
U operacion _e conservación, reparacion o transrormacíón len
'...

su. forma" esencia, calidad o cantidad de una materia prima o

material para la obtención de un producto final mediante la
utilización de métodos industriales. Se entiende por' "actívi-
dad de servicio' toda actividad que complementa a la indus ..
trial o que por las características de los residuos que, genera
sea asimilable a la anterior, con base en los niveles de riesgo
que determina la ley (art, I", ley 25.612).

§ 223. Se lo define corno

CONCEPTO DE RESIDUO INDUSTRIAL .., ~
cualquier elemento, sustancia u objeto en estado sólido, se-
misélido, líquido o gaseoso, obtenido como resultado de' un
proceso industrial, por la realización de una actividad de ser-
vicio, o por estar relacionado directa o indirectamente con la
actividad, incluyendo eventuales emergencias o accidentes, del
cual su poseedor productor o generador no pueda utilizarlo,
se desprenda o tenga la obligación legal de hacerlo (art. 2°:,.ley
25.612).,

§ 224. Se define como

CONCE.PTO DB 'GESTiÓN DE RBSID'VOS. -
el conjunto de actividades interdependientes y complementa ..
das entre sí, que comprenden las etapas de generación, manejo,
almacenamiento, transporte, tratamiento o disposición final de
ellos" y que reducen o eliminan los niveles de riesgo en cuanto
a su peligrosidad, toxicidad o nocividad, según ]0 establezca la
 "RESPONSABlUUAD POR OAl'lO AMBIENTAL 201
reglamentación, para garantizar la preservación ambiental y
la. calidad de vida de la población. (art. 3°, ley 25,,61.2)..

§ 225. FACTOft. DB ATRIBUCIÓN. ~ Es objetivo, porque: el art ..

40' de la. ley 25.612 presume, salvo prueba en contrario, que
todo residuo definido según los alcances del art. 2° ,es cosa
ríesgosa, en los términos del párr. 2° del arto 1113 del Cód. Ci..
vil, modificado por la ley 17,.711 (actualmente, el art., 1757" Cód ..
Civil y Comercial).
La. responsabilidad del generador por los daños ocasiona ..
dos por los residuos no desaparece por la transformación" es..
pecíftcacíón, desarrollo, evolución o tratamiento de estos, a ex-
cepción de aquellos daños causados por el mayor riesgo que un
determinado residuo adquiere como consecuencia de un mane-
jo o tratamiento inadecuado o defectuoso, realizado en cual ..
quiera de las etapas de la gestión integral de los residuos in ...
dustríales y de actividades de servicio o cuando el residuo sea
utilizado como insumo de: otro proceso pro duc tívo, conforme
lo determine la reglamentación (art, 43, ley 2.5~612).

§ 226.. L,MITA,CIÓN' DE LAS EXIMENTES'. - El dueño o guardián

de un residuo no se exime de responsabilidad por demostrar la
culpa de un tercero por quien no debe responder" cuya. acción
pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendíen ...
do a las circunstancias. del caso (art, 42" ley .25.612).
En el ámbito de la responsabilidad extracontractual, no es
oponible a terceros la transmisión del dominio o abandono ViO'"
Iuntario de: los residuos, Industríales y de actividades de serví ...
cío (art, 41, ley 25,.612).

§ 227. CONCEPTO DE GENERADOR. ~ Se considera tal, a toda

persona física o jurídica, pública o privada, que genere resi-
duos industriales y de actividades de servicio, según lo definido
en el art. 1° (art, 9°, ley 25.,612), siendo responsable del trata ..
miento adecuado y de la dísposícíón fina] de sus residuos in ..
dustriales (art, 10)"

§ 228,. RESPONSAB1UD;;I.D ,DEL TRANSroR,TJSTA" -, Este tiene la

obligación de asegurar la recomposición de los posibles daños
ambientales que su actividad pudiera causar; para ello podrá
2.02 OERECHO D.E::D.AÑos EN .EL conrco CM-L, y COMERCIAL
dar cobertura a. los riesgos ambientales mediante la contra-
tacíón de un seguro de responsabilidad civil, caución, fianza
bancaria" la constitución de un autcseguro o de un fondo de
reparación u otra garantía equivalente, según 10 determine
I

la reglamentación (art, .27, ley 25.612).

La. ley 25,.612 considera al transportista guardián de los re ...
siduos y 'responsable de todo daño producido durante el trans-
porte desde los lugares de generación hasta los. lugares auto-
rizados de: almacenamiento, tratamiento o disposición final
(art, 28).,
En el derecho civil argentino, la responsabilidad por re-
siduos peligrosos que no esté cubierta por leyes especiales se
rige por el arto 1757 del Cód. Civil y Comercial, que compor ...
ta un factor de atribución objetivo que pesa sobre el dueño o
guardián por el vicio o riesgo de la cosa, agregándose la res-
ponsabilidad por actividades riesgosas o peligrosas (art, 1757,
Cód, Civil y Comercial), ya sea por su naturaleza, o por los me-
dios empleados, La responsabilidad es objetiva; no son exi-
mentes la autorización administrativa para el uso de la cosa
o la. realización de la actividad ni .el cumplirníento de técnicas
de prevención. En caso de actividad peligrosa o riesgosa, res-
ponde quien la. realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por
sí 'O por terceros, excepto lo dispuesto e:n legislación especial
(art. 1758).
 CAPiTULO XV

RESpíONSABILIDAD' PO,R DAÑOS

EN LAS RELACI:O'NES FAMILIAR'ES

§ 229" lNTROfJUCr:ldN~~'Los
deberes jurídicos que emanan
de las relaciones de familia en principio carecen de fundamen-
to patrirnorrial, aunque su contenido pueda serlo (p.ej., admí ...
nistracién de los bienes de los hijos menores por parte del pa-
dre)', Su finalidad es la Ubre cooperación de los, miembros
aislados que la integran.
La doctrina tradicional consideraba. que: el derecho de fa-
milia era extraño al derecho de daños, en la medida en que los
vínculos íntimos entre sus miembros no podían ser analizados
bajo el prisma de la obligación, debiendo respetarse lo.s intere-
ses superiores de la constitución de la familia y su estabilidad-,
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia actual ad-
miten la posibilidad de indemnizar los daños no justificados
causados en las relaciones familiares, siempre que' se den los
presupuestos de: antíjurídícídad, factor de atribución, daño y
relación causal.
Al respecto], Mosset Iturraspe se indina por esta última
posición, considerando que se debe admitir la responsabilidad
de los perjuicios que un miembro de la familia ocasione a otro
por culpa o dolo, o mediante la creación de un riesgo o peli ...
gro, porque -aun en un ámbito donde debe reinar el amor- no
todo puede ser justificado y merecedor de un silencio cómplice,

l Mayo, en Belluscío (dir.) - Zannoní (coord.), Codigo Ci:v.il, t. 2, comen-

tario al art. 496. § 4, p. 49.
B... .....•.. do '1."·
:2 sor' daal' '1"1'
I tratas o. ram.!
1::'..
la, t.·'1, p.
....5."
",!f8'
'.
204 DIERECHODE uAJQOs EN:EL CÓDIGO CiML y COMERCI:AL

compartiendo el concepto de que la Constitución nacional, en

el arto 19, consagra la máxima alterum non lcedere, que prohí-
be causal' daños no justificados, y concluye que no hay nor-
ma alguna que exima del deber de reparar' los daños injustos
que se causaren dentro del ámbito de las relaciones de fa..
"1' 3
muta-,
Por lo tanto, cuando un miembro. de la familia. cause a
otro un daño no justificado, debe responder por los perjuicios
ocasionados.
Pasamos a analizar los distintos supuestos,

§ 230. ESPONSALES" ~ El arto 166 original del Cód. Civil no

reconocía los esponsales a futuro .Y establecía que ningún tri...
bunal admitiría demanda por ellos ni la índemnizacíón de, los
perjuicios causados por ruptura de la promesa de contraer ma-
trimonio.
La reforma instrumentada por la ley de, matrimonio civil
23.515 tampoco los reconoció y prescribió que no habría. ac-
ción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio
(art, 8°), pero no mantuvo la expresa. prohibición para deman-
d
nar por danos
c
- y perJUlCIOS.
.' ,..
Con base en ellos, Solari concluyó que en el régimen de dí-
cha norma. debían admitirse los daños y perjuicios por la rup-
tura de la. promesa. matrimonial, de acuerdo con ~as normas
generales de la responsabilidad civil",
El arto 40:1 de] Cód, Civil y Comercial tampoco reconoce
los esponsales de futuro y niega e] derecho de accionar para
exigir el cumplimiento de la.promesa de:matrimonio o para re-
clamar los daños y perjuicios causados por la ruptura.
Sin embargo, admite el derecho de accionar en caso de
"enriquecimiento sin, causa, o de la restitucion de las donacio-
nes, si asi correspondiere".
El autor antes citado critica esta norma, por considerar
que parece más atinado dejar abierta la. posíbílidad del recla-

3< Mosset Iturraspe, Los factores objetivos y subietivos de atribuaion de la

responsabilidad en la relaciones fal11,.,:liares "Revista de Derecho de Daños", n° ,2"
J

p.12 ..
4 Solarí, Los daños 6'1 las relaciones de fam.ilia, "Revista de Derecho de
Daños", .2012-3-5.3-4.
 RESPONSABIUDAO POR :D~OS EN LASRELACIONES FAMILIARES 205

mo para situaciones que lo justificaran (p.~J.1 cuando haya me-

diado dolo o daños a 13,personaj',
Coincidimos con Solad: una persona no está obligada a
casarse con olía y tiene derecho a. romper el compromiso, sin
verse obligada a enfrentar una sanción por daños y perjuicios,
pero no existen los derechos absolutos y, como todo derecho,
debe ser ejercido de buena fe (art, 9°., CÓd., Civil y Comercial),
porque la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos"
considerándose tal el que contraríe los fines del ordenamiento
jurídico o exceda los Iímítes impuestos por la buena. fe; la mo-
ral y las, buenas costumbre, En este 'último caso, el juez puede
fijar una. índemnízación (art. 10).

§ 231.. .NUUDADI DEI.. MATRIM.ONIO.. DERECHO DEL CÓNYUGE

INOCENTE. -El art. 42.9, inc ..el del Cód, Civil y Comercíal le per-
mite al cónyuge de buena fe que contrajo un matrimonio nulo
demandar por indemnización por daños :y perjuicios al cónyu-
ge de mala fe y a los terceros que hubieran provocado el error,
incurrido en dolo o ejercido la violencia.

§ 232. El agravio moral causado por el cónyu-

DrrvoRC10. -
ge a quien se: atribuye la culpa exclusiva del divorcio fue reco-
nocido por el plenari» de la Cámara Nacional en 10 Civil", La
posición mayoritaria se sustentó> en el principio alterum non:
ladere, concluyendo que' solo el cónyuge inocente del divorcio
tiene derecho al resarcimiento por daño moral. En caso de
que el divorcio fuera de común acuerdo, a. imputable a ambos
cónyuges, no se admitía tal indemnización.
El Código Civil y Comercial provoca un cambio sustancia]¡
porque suprime el llamado "divorcio-sanción' e introduce e:l
denominado "divorcio incausado": no se califíca la conducta de
los cónyuges.
En los fundamentos del Proyecto se señala que "los daños
que pueden ser indemnizados a través del sistema general de
la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en

5Solar], Los daños en: las relaciones de fa:mlia" "Revista de: Derecho de
Daños", .2012-3-5,37.
b CNCmv~ en pleno, 20/9/94" tIG." G. G. c/B. de G." S. M",II; .lA; 199 4-IV-549"
1

y LL, 1994-E-538,.
2.061 nERECHO DE :oAJQOSEN EL cémco CIVIL y COM.ERCIAL
el vínculo matrimonial en sí mismo, ni en los deberes que de: él
emanan, sino en la condición de persona, Se separa así lo re-
lativo al vínculo matrimonial del derecho de daños",
El arto ,52del Cód. Civil y Comercial establece la protec ..
cíón a la dignidad, pues determina: "La persona humana lesio-
nada en su intimidad personal o familiar; honra o reputación"
imagen o identidad, o que de cualquier manera resulte menos-
cabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevencián y
reparación de los daños suiridos".
En síntesis, la. posibilidad de reclamar daños y perjuicios,
por los principios generales del derecho de daños, dependerá
de la prueba de un daño no justificado [enla persona o bienes de
uno de los cónyuges, independientemente de su condición
de cónyuge, Y de que: se reúnan los caracteres de: antijurídicí ...
dad" factor de atribución, daño y relación causal propios de la
responsabilidad civil.
Según Jalil, es posible reclamar los daños producidos
por el hecho que ha dado lugar a la ruptura del matrimonio
o convivencia, siempre que se produzca un daño. injusto. En
estos casos la antijurídicldad se configura por la existencia de
un daño no justificado: es decir, un daño injustamente sufrí ...
do, <cuya resarcibílidad no contraríe el arden público (art, 1717J
C6d. Civil y Comercial), Este orden jurídico debe ser com ..
prendido en todo su bloque (Código Civil y Comercial, normas
especiales, Constitución nacional, tratados internacionales -conf
arts, I" y 2°, Cód. Civil y Comercíal-), De esos derechos rece ..
nocidos derivará. un interés, que el juez -en el caso concreto-
considerará si resulta O' no merecedor de tutela jurídica me,..
d:iante una decisión razonablemente fundada (art, ]0; Cód, Civil
y Comercial). Por lo tanto, la existencia de un daño injus...
to implica. la lesión a un interés susceptible de tutela jurídica
(v.gr., honor, dignidad, armonía. 'familiar, estabilidad ernocío ..
nal, integridad física, psíquíca y mora] -conf, arto r737~) y no
reprobado por el ordenamiento jurídico, El factor de atríbu-
ción es siempre subjetivo, basado en la idea. de culpa o dolo, y
el daño debe tener la, suficiente entidad para. habilitar su repa-
ración (arts, 1721 y 17'39)'.

7 Jalíl, El daño moral derivado ,elela disolucién del matrimonio, ,RCS,¡

2016..15.
 REsrONSABIlLIDA.D POR :o.~OS EN LAS RELA!CIONES"FAMIUARES 207'

En un fallo se entendió que el daño moral "ocasionado por

la. conducta del cónyuge que no respetó los principios en que
se: basa el matrimonio -en él caso" la infidelidad debidamente
acreditada." debe repararse dado que si bien no configura ac-
tahm_TI
It-ua u - d~
ten ·t.···e un iet I __L'íd reo,
ibeer J"u .c, i·. o le __Didtuera
ta en -t _ cuesnonaaa
cu - rtio -..de iimpnca
-lic·
;-, i

una afectacíón a. la condición de persona. del damnificado y sus

derechos personalísimos, oportunidad en que la. acción proce-
derá por aplicación de los principios generales de 'la responsa-
bilidad civil en los términos del art, 1716 del Cód. Civil y Co..
rnercíal y no por violación de un deber matrímoníal", Medína
considera que leste fallo es un leading case y que el respeto de la
dignidad y de la personalidad de cada miembro del núcleo fa-
miliar asume la. connotación de derecho inviolable, cuya lesión
por parte de un tercero constituye: el presupuesto lógico de' la
responsabilidad civil, máxime cuando la lesión deviene del in-
cumplimiento de un deber familiar, no pudiendo considerarse,
claramente, que los derechos definidos como inviolables reci..
ban distinta tutela ..se coloquen o no en el interior del contexto
familiar",
En un fallo, se hizo lugar a la demanda por daños y per-
juicios fundado en que uno de los cónyuges cometió hechos
ilícitos, al retirarse del hogar conyugal. Así" se dijo que la
"sentencia que condenó al demandado a abonar a su excónyu...
ge una indemnización por los perjuicios personales y materia ..
les que Ie ocasionó luego de: retirarse del hogar conyugal debe
confirmarse, pues aquel se limitó ,3 Iorrnular consideraciones
aisladas len torno al examen que' el juez efectuó de 10s hechos
ilícitos denunciados en la demanda y omitió cuestionar la ca-
lificación otorgada a estos, en cuanto que habían originado un
daño que debía ser resarcido ,enlos términos de los arts, 10661
l067; 1068" 1107, 1009 y :1113, Cód ..Civil'J'IO,.

§ 2.33" Se entenderá, como violencia

VIOLENCIA. PAMIL1A.ll.'.-
familiar toda acción, omisión o abuso que afecte la Integridad
físíca, psíquica, moral. sexual o la libertad de: una persona en

8 CCivCom,Lab y Miner:ía Gral Pico, 14/l2/16~ReS, 201'7-6,8.

9' M edina Daños derivados del incumplimiento deJ deber de fl',del¡idtld~
ReS" ,2017-67',
eN','C"', ' ··'1-, E)
.... , IV, 'S-;8,a
[O -', '2'4""11/15-
' .'" ¡IIiD
. ',; B • M' ·/·:G-
.... e J
.'."'! ·N·,.:.,:s daños y
'1'..1:.·: Ce
perJUICiOS
"...•.•.•... ,11
.1'

ReS', 2016,·-lS3"
2.08 nERECHO DE :OAÑOSEN EL CÓDiJ'GOCPvlL y COMERCIAL

el ámbito del grupo familiar aunque no configure delito (art,

1°, ley 12,,;569, sobre víolencía familiar, de la provincia de: Bue..
nos Aires).
Por lo tanto, hechos de violencia cometidos por uno de
]0$
los integrantes de la Familia contra otro de sus miembros que
menoscaba su derecho a la vida, a,la integridad psicofísica. a la
dignidad, a la libertad" pueden constituir ilícitos penales (ha ..
micídio, lesiones" abuso de armas, violación, estupro, corrup-
ción, abuso deshonesto) y civiles; generando la obligación de
resarcir los daños causados,
El factor de atribución es el dolo o la culpa (art, 1724, Cód,
Civil y Comercial) o mediante: la creación de: un riesgo o peli-
gro, (art. 1757 y concordantes),
El daño moral se agrava cuando el que' golpea o hiere es
un familiar íntimo de quien se espera protección y amor. Par-
te de la doctrina considera aplicable el art, 1752del Cód. Civil y
Comercial, que genera una mayor responsabilidad por las con..
secuencias dañosas cuando mayor sea el deber de obrar con
prudencia, Un cónyuge podría. promover acción por daños y
perjuicios contra el otro, fundado en que el resarcimiento ten-
drá carácter de propio, al igual que las indemnizaciones que
un esposo recibe por daños personales ocasionados por terce ...
ros (art. 464;, Inc..,n)1 [.
El art. 2.5431) incs. a y b del Cód. Civil y Comercial esta-
blece la suspensión de la prescripción entre cónyuges, míen-
tras dure el matrimonio, y entre convivientes, mientras dure la
unión convívencial,
No queda duda sobre la posibilidad de iniciar acción por
daños y perjuicios cuando haya. concluido el matrimonio o la
unión convivencia].
En un fallo se dijo que "el excónyuge de la actora debe re ..
sarcir los daños causados a esta ,en virtud de los episodios de
violencia domestica protagonizados durante la convivencia y
luego de la separación, pues a través de la prueba producida
se acreditó que la actora sufre alteraciones psicológicas ma ...
nífíestadas en un cuadro. depresivo con ideación suicida" baja
de' peso, disminución de, la autoestima, manifestadas, a partir

ti Grosman, "La.responsabilidad civil frente a¡ los hechos de violencia

ílíar't"en
,amllar'
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A···11ltertnt ·L·opez
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 RESPON'SABIlJDAD POR :DAÑOs EN LAS RELACIONES FAM-IUARES 209
'..'
de comportamientos que se Imputaron a,su esposo ~en e1 caso,
Ilamados telefónicos en los que le hada escuchar como cargaba
,Y montaba una pistola. humillación pública, ostensibles relacio-
nes extrarnatrimoníales- lo que la hacían objeto de burlas en-
tre los compañeros de trabajo, etc., quien actuó con una mani-
fiesta indiferencia por el bienestar, la dignidad y la honra de su
cónyuge [.,..] El cónyuge de la actora debe resarcir los daños
causados a esta en virtud de episodios de violencia domestica
protagonizados, durante la convivencia y luego de la separa ...
cíón, pues los actos Ilevados a cabo encuadran dentro de los
previstos en la ley 26.485 que los califica de violencia de géne-
ro, ya que con sus conductas humilló y deshonró a la actora
denigrándola ,Y afectando sus justas susceptíbilidades maní ..
pulándola y desequilibrándola. con llamados telefónicos que le
infundieron temor?".
Con relación a los hijos, el derecho de corrección de los
progenitores no los autoriza a ocasionar un daño físico o psí ..
quico, La acción por daños y perjuicios puede ser promo-
vida por el otro cónyuge, si el otro fuera el autor del daño, o
el progenitor afín, si existiera: en su defecto, el Ministerio PÚ-
blico de Menor,es puede' solicitar la designación de un tuto:r ad
litem, El propio menor podrá demandar¡ pero debe solicitar
autorización judicial. Finalmente, la prescripción no corre
durante' la minoría de edad, porque, al ser el autor del hecho el
representante legal, existida una imposibilidad de actuar (art,
2543; inc. e, Cód. Civil y Comercial).

§ 234. No El
RECONOC1MIEN'IO DEI. ,8110' EXTRAMA''l'RlMON1AL,. -
hijo tiene el derecho de reclamar su filiación extramatrímoníal
contra quien considere su padre: o madre (art, 5,82,C6d. Civil y
Comercial =art. 254" Cód, Civíl-),
La jurisprudencia y la doctrina,
unánímente, receptaron
el principio de que la filiación extramatrímonial no reconocida
de manera espontánea es reprochable jurídícamente. La res-
ponsabilídad del padre que no reconoce a su hijo extramatrí ..
moníal también debe ampliarse respecto de la madre,
El factor de atribución es subjetivo, fundado en la culpa o
dolo; no hay terreno para la imputación objetiva. El derecho

12. rcei Fam n" S Rosario, 12,/12115, RCS~ 201l-l76.

210 nERECHO DE:DAÑOS EN EL CÓDIGO emVIL,y COMERCI:AL

lesionado tiene tal jerarquía que prácticamente es precedido

por' el derecho a la vida plasmado en la Convención sobre los
Derechos del Niño (arto 7° y 8°), de rango constítucíonal (art,
75" ínc, 22, Consto nacional),
Sin embargo, la falta de reconocimiento per se no basta
para generar un derecho a la indemnización, requiere que "me-
die antíjuridicidad o ilicitud en la conducta del progenitor, 10
que se configura cuando la omisión resulta incausada o Injus ..
tificada, porque conociendo o debiendo conocer la realidad y la
verdadera filiación la deniega injustificadamente privando a su
hijo de su verdadera identidad bíológíca?".
También es responsable: la madre; que no suministra el
nombre del padre o no interpone acción de: filiación en repre ..
sentacíón del hijo, porque omite un deber jurídico, al impedir
que re) menor goce de un derecho subjetivo familiar, como 10
es el del estado de familia, que no es patrimonio de sus pro ..
genitores, Desde: el momento en que es engendrado, el menor
adquiere derechos propios, frente a los cuales la privacidad de
la madre o del padre no tienen fuerza suficiente para alzarse!".
El art, 587 del Cód. Civil y Comercial determina que el
daño causado al hijo por la falta. de reconocimiento es repara-
ble' si reúne los requisitos de] derecho de daños.
Un fallo sostuvo que la indemnización por daño moral deriva-
da de la, falta de reconocimiento oportuno de] hijo debe confir-
lf

marse aun cuando no se haya constatado. la.inexistencia de daño

psicológico, pues si bien este puede ser considerado a fin de
incrementar la indemnización, su ausencia no implica la dismí ..
nucíón de la reparación que debe fijarse a fin de alguna forma
enjugar la afección espiritual que le ocasionó al niño la omisión
paterna, La conducta omisiva de la madre en activar el reclamo
del emplazamiento filial paterno constituye un deber legal de
preservar la. identidad del niño ya. que la.promoción. de la acción
filiatoria y conforme lo previsto en los arts, 7° y 8° de la Conven-
ción de los Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional
=art, 75; inc, 22, Const, nacional- no es una mera facultad de la
madre, sino que tíeneIa categoría de un verdadero deber ],egalJ.'15.

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