Manual para La Prevención y Detección de La Colusión

MANUAL DE
PREVENCIÓN Y DETECCIÓN
DE LA COLUSIÓN
EN PROCESOS DE
CONTRATACIÓN ESTATAL
2
TABLA DE CONTENIDO
Introducción 4
1. Prácticas restrictivas en procesos de contratación pública 7
1.1. ¿Qué prácticas anticompetitivas se pueden presentar en un proceso de 7

contratación pública y cuál es su régimen legal?
1.1.1. Prohibición de la conducta de colusión en licitaciones públicas: Los 12

acuerdos anticompetitivos entre oferentes
1.1.1.1. ¿Cuáles son las formas más comunes a través de las cuales los propo- 14
nentes materializan la colusión en un proceso de contratación pública?
1.1.1.2. Señales y advertencias de conductas colusivas que pueden indicar la 19

presencia de una práctica anticompetitiva desde la perspectiva de la Teoría de
Juegos
1.1.2. Prohibición de otras prácticas anticompetitivas en el marco de un proce- 28

so de contratación pública diferentes de colusión entre competidores
1.1.2.1. Señales de advertencia de una práctica anticompetitiva consistente en 32

presentar a varias empresas de un mismo beneficiario real en un proceso de
contratación
2. Recomendaciones para reducir el riesgo de colusión u otras conductas 36

anticompetitivas en el marco de un proceso de contratación pública
3. Recomendaciones para disminuir la probabilidad de que existan conductas 39

anticompetitivas en el marco de un proceso de contratación estatal y sugeren-
cias para la elaboración de los pliegos de condiciones
4. Acciones administrativas, disciplinarias y judiciales que debería adoptar un 45

funcionario público al momento de observar indicios de prácticas restrictivas de
la competencia en un proceso de contratación pública
5. Sanciones y penas derivadas de la comisión de prácticas restrictivas de la 47

competencia en el marco de procesos de contratación estatal
3
INTRODUCCIÓN
En procesos de contratación pública, la libre competencia garantiza que el

oferente más adecuado para proveer un bien o servicio al Estado, en términos de
precio, calidad y nivel de cumplimiento, entre otros, sea quien finalmente satisfa-
ga la necesidad para la cual se realiza la actividad contractual. La reducción o
eliminación de la competencia en las compras públicas, por el contrario, tiene
como consecuencia la pérdida de recursos estatales al aumentar los precios de
los productos o servicios adquiridos para la satisfacción de necesidades públicas,
o al disminuir su calidad.
La Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante “SIC” o “Superinten-

dencia”), Autoridad Nacional de Protección de la Competencia en Colombia, ha
calculado con base en estudios técnicos y cifras de la Organización para la 1
Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”), que los carteles o acuerdos

anticompetitivos fijan artificialmente los precios del mercado entre el 15% y el
60% por encima del precio de competencia, siendo el promedio del sobreprecio
en un cartel el 30%1. Esto implica que en los procesos de contratación pública
en que se restringe la competencia, el Estado está perdiendo recursos económi-
cos que potencialmente equivalen al 30% del valor de lo contratado, y que
podrían ser destinados a satisfacer otras necesidades públicas.
Los efectos nocivos de las prácticas anticompetitivas son especialmente graves

en la contratación pública, teniendo en cuenta que, según la propia OCDE, tan
solo la contratación de las entidades del Gobierno Central, en 2014, fue equiva-
lente al 15.8% del Producto Interno Bruto (“PIB”) de Colombia, cifra que está por
encima del promedio de los países miembros de la OCDE 2 .
1. Superintendencia de Industria y Comercio, “Por cartelización empresarial en papel higiénico y otros papeles
suaves, Superindustria sanciona a 4 empresas productoras”. Disponible en
http://www.sic.gov.co/noticias/por-cartelizacion-empresarial-en-papel-higienico-y-otros-papeles-suaves-superind
ustria-sanciona-a-4-empresas-productoras
2. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE, Combatiendo la Colusión en los

Procesos de Contratación Pública en Colombia, Informe del Secretariado sobre el Marco Jurídico y las Prácticas
de Contratación Pública en Colombia, 2014
http://www.oecd.org/daf/competition/2014_Fighting%20Bid%20Rigging%20Colombia_SPA.pdf
4
Tres son las clases de conductas contrarias a la libre competencia que pueden
presentarse en un proceso de contratación pública:
(i) Los acuerdos entre oferentes actuales o potenciales para limitar o eliminar
la rivalidad al interior del proceso de contratación;3 y
(ii) Los acuerdos entre un oferente y un funcionario público para afectar la

competencia en el proceso de contratación, típicamente a través del direccio-
namiento del contrato en favor de un contratista; y
(iii) La conducta de un oferente que, siendo beneficiario real de varias empre-

sas, las presenta como oferentes simulando competencia entre ellas, cuando
realmente las mismas componen un mismo bloque.
Las prácticas restrictivas de la competencia en un proceso de contratación públi-

ca son sancionables por la SIC con multas pecuniarias de hasta cien mil (100.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) para las personas jurídicas
que las ejecuten, y dos mil (2.000 SMLMV) para las personas naturales
Las prácticas restrictivas de la competencia, incluyendo las que se presentan en

la contratación estatal, se caracterizan por ser secretas (clandestinas), lo cual las
hace difícil de detectar por parte de las autoridades competentes o los mismos
funcionarios de las entidades públicas que dirigen los procesos de contratación.
No obstante, existen herramientas prácticas reconocidas por autoridades nacio-
nales y extranjeras para detectar prácticas anticompetitivas en procesos de
contratación pública, que pueden ser implementadas por los funcionarios que
intervienen en la contratación de obras, productos o servicios para el Estado.
En virtud de lo anterior, este Manual de Prevención y Detección de la Colusión y

otras prácticas restrictivas de la competencia en procesos de contratación públi-
3. Esta conducta, además de constituir una práctica contraria a las disposiciones sobre protección de la competen-
cia dará lugar a las sanciones penales, disciplinarias y fiscales que sean aplicables.
5
ca, tiene por objeto brindar a los funcionarios de la Secretaría Jurídica Distrital de
la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., y a cualquier otro funcionario público involu-
crado en los procesos de contratación estatal en el Distrito, las herramientas
para:
(i) Adelantar procesos de contratación pública que disminuyan la probabilidad

de colusión entre oferentes e incentiven la competencia entre ellos, con el fin
de prevenir la comisión de prácticas restrictivas de la competencia en proce-
sos públicos;
(ii) Detectar e identificar alertas e indicios tempranos de colusión u otro tipo

de prácticas restrictivas de la competencia en procesos de contratación
estatal; y
(iii) Tomar las acciones necesarias para evitar este tipo de prácticas y realizar
las gestiones pertinentes ante las autoridades públicas encargadas de investi-
gar, reprimir y sancionar las prácticas anticompetitivas y los actos de corrup-
ción que afectan el interés general.
6
1.uno
Prácticas restrictivas en procesos

de contratación pública
1.1.
¿Qué prácticas anticompetitivas se pueden
presentar en un proceso de contratación pública
y cuál es su régimen legal?
Los funcionarios que participan en el diseño y ejecución de procesos de contrata-

ción pública deben estar atentos a la ocurrencia de tres tipos de prácticas
anticompetitivas contrarias a la ley:
(i) Los acuerdos entre oferentes actuales o potenciales para limitar o eliminar
la rivalidad al interior del proceso de contratación;
(ii) Los acuerdos entre un oferente y un funcionario público para afectar la

competencia en el proceso de contratación, típicamente a través del direccio-
namiento del contrato en favor de un contratista; y
(iii) La conducta de un oferente que, siendo beneficiario real de varias empre-

sas, las presenta como proponentes “independientes” simulando competen-
cia entre ellas, cuando realmente las mismas componen un mismo bloque.
7
Las conductas anteriores configuran, bien sea de forma individual o conjunta, la
infracción de dos disposiciones legales sobre protección de la competencia: (i)
el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y (ii) el artículo 1 de la ley
155 de 1959.4
Mientras que la Ley 155 de 1959, “Por la cual se dictan disposiciones sobre prácti-
cas comerciales restrictivas”, prohíbe de forma general cualquier acuerdo o
práctica tendiente a limitar la libre competencia o fijar precios inequitativos (y por
esto se denomina “cláusula general de competencia”), el Decreto 2153 de 1992
establece un catálogo de conductas específicas que se consideran contrarias a la
libre competencia.
En relación con las restricciones a la libre competencia en procesos de contrata-

ción pública, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 señala que
son ilegales los acuerdos que: “(…) tengan por objeto la colusión en las licitacio-
nes o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones
de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propues-
tas”.
Esta conducta ha sido denominada en el argot del derecho de la competencia

como “colusión en licitaciones”, pero abarca todos los acuerdos entre competi-
dores para restringir o eliminar la competencia en el marco de proceso de contra-
tación pública.
El mismo Decreto 2153 de 1992 define “acuerdo”, en el marco del régimen de

protección de la competencia como: “[t]odo contrato, convenio, concertación,
práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas.”5
(Subrayas son propias)
Como la Ley establece que un acuerdo anticompetitivo como el de colusión en

licitaciones tiene lugar entre “dos o más empresas”, quiere esto decir que la
prohibición del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 reprime
únicamente los acuerdos entre oferentes en un proceso de contratación pública.
Ahora bien, no solo los acuerdos entre oferentes en un proceso de contratación

pública restringen la competencia. También los acuerdos entre un oferente y un
funcionario público para direccionar un proceso de contratación estatal y favore-
cer a un proponente determinado restringen indebidamente la competencia.
4. Modificado por el Decreto 3307 de 1963.

5. Artículo 45, Decreto 2153 de 1992.
8
En este evento, la conducta del funcionario y el oferente evita que el adjudicata-
rio del contrato público sea quien cuenta con la oferta más favorable para el
Estado y, por consiguiente, que el proceso de selección del contratista no se rija
por la libre competencia sino por consideraciones ajenas a ella. Esta conducta,
además de configurar un acto de corrupción, constituye una práctica restrictiva
de la competencia.
La conducta, no obstante, no puede ser calificada como una “colusión en

licitaciones” de las sancionadas por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153
de 1992, en la medida en que el acuerdo entre un proponente y un funcionario
no es un acuerdo “entre empresas”, como lo exige la norma del Decreto 2153
de 1992.
Sin embargo, la conducta encuadra dentro del artículo 1 de la Ley 155 de 1959,
que prohíbe cualquier clase de práctica anticompetitiva, lo que incluiría el pacto
entre un funcionario público y un proponente para direccionar un contrato.
Dice el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 que están “prohibidos los acuerdos o
convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la produc-
ción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos,
mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de
prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y
a mantener o determinar precios inequitativos.”
Al ser el acuerdo entre un oferente y un funcionario de la entidad contratante una

práctica tendiente a limitar la libre competencia, no hay duda de que se encuen-
tra prohibida por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
En esa misma norma queda cobijada la conducta del oferente que, siendo benefi-
ciario real de varias empresas, las presenta como proponentes “independientes”
simulando competencia entre ellas, cuando realmente las mismas componen un
mismo bloque. En este evento, todas las propuestas del mismo controlante se
diseñan para incrementar las probabilidades de que una de ellas (la escogida
para ganar por el controlante) sea la ganadora. Las demás ofertas del mismo
controlante estarán confeccionadas para ser eficientes a la oferta que será la
ganadora. Así, por ejemplo, una de ellas tendrá un precio artificialmente alto o
bajo que le permitirá a la ganadora acercarse a la media necesaria para ser el
adjudicatario del contrato.
9
A continuación, se expone, a manera de ejemplo, un caso un
caso decidido por la SIC, en el que dos agentes en el mercado
incurrieron en conductas de colusión al establecer un acuerdo
para la manipulación del resultado de un proceso licitación
pública y, en consecuencia, limitando o eliminando la rivalidad
al interior del proceso de contratación estatal.
10
RESOLUCIÓN 39758 DEL 6 DE JULIO DE 2017 DE LA SIC
ANTECEDENTES
En octubre de 2012, la SIC decidió iniciar de oficio una averiguación preliminar para establecer la
ocurrencia de presuntas prácticas anticompetitivas por parte de dos entidades privadas a partir de
una serie de informaciones periodísticas que darían cuenta de posibles irregularidades en dos
procesos de selección adelantados por la Alcaldía de Cartagena de Indias, que tenían por objeto el
suministro de alimentación con destino a los adultos mayores de los Centros de Vida y demás grupos
organizados de ese distrito.
LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS
De acuerdo con el material probatorio recaudado por la SIC, los proponentes habrían actuado de
forma coordinada al interior del proceso de selección abreviada por subasta inversa, eliminando así
la competencia efectiva en ellos. Durante el periodo de investigación la SIC logró determinar lo
siguiente: (i) que los proponentes acreditaron la disponibilidad de proveedores con documentos
falsos emitidos por un mismo proveedor; (ii) que la propuesta presentada por uno de los proponen-
tes se encontraba en el computador de una unión temporal de la que no hacía parte, pero de la que
el otro proponente involucrado sí lo era; (iii) que los proponentes utilizaron formatos idénticos en sus
propuestas; (iv) que los proponentes tuvieron sedes en las mismas direcciones en diferentes
periodos; (v) que los proponentes compartieron personal administrativo; (vi) que los beneficiarios
reales de los proponentes tenían lazos de amistad; y (vii) que los proponentes gestionaron de manera
conjunta y al mismo tiempo las certificaciones necesarias para su postulación, tales como los antece-
dentes disciplinarios expedidos por la Procuraduría General de la Nación y los certificados de respon-
sabilidad fiscal expedidos por la Contraloría General de la República. Sin perjuicio de las conductas
coordinadas de los proponentes, ninguno de ellos resultó adjudicatario del contrato estatal.
PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA
De acuerdo con la argumentación de la SIC, el acervo probatorio fue lo suficientemente contundente

para establecer la íntima relación entre los dos proponentes y su actuar coordinado al interior del
proceso de selección abreviada adelantado por la Alcaldía de Cartagena. Así, la SIC determinó que
los proponentes incurrieron en una práctica de colusión de conformidad con lo establecido en el
numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al haber eliminado en la práctica la competencia
efectiva entre los mismos como competidores o agentes independientes en el mercado. Ahora bien,
sin perjuicio de que ninguno de los proponentes resultara adjudicatario del contrato estatal, sí se
configuró la conducta de colusión en la medida en que un acuerdo restrictivo de la competencia es
ilegal, bien si se desarrolla con ocasión de un comportamiento idóneo para configurar la conducta
prohibida, o si se materializan los efectos que la ley pretende precaver.
SANCIONES
Mediante Resolución 39758 del 6 de julio de 2017, la SIC impuso varias sanciones sobre las
entidades proponentes y las personas naturales vinculadas a las mismas por más de dos mil millones
de pesos.
11
1.1.1.
Prohibición de la conducta de colusión en
licitaciones públicas: Los acuerdos
anticompetitivos entre oferentes
Un acuerdo anticompetitivo en el marco de un proceso de contratación pública,

ves aquel en virtud del cual dos o más oferentes actuales o potenciales pactan
disminuir o eliminar la rivalidad que debería existir entre ellos en el marco del
proceso de contratación pública.
Así, por ejemplo, cuando dos potenciales oferentes que cumplen todos los requi-
sitos para participar en un proceso de contratación y tienen la intención de hacer-
lo, acuerdan que uno de ellos no participará para así posibilitar que su competi-
dor sea el adjudicatario, a cambio de que el ganador en dicho proceso lo subcon-
trate o se abstenga de participar en una siguiente licitación o proceso, infringen
el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el numeral 1 de la Ley
155 de 1959 (cláusula general de competencia).
El Estado realiza procesos abiertos y competitivos de contratación pública

precisamente para que la mayor cantidad de oferentes idóneos compita por ser
el adjudicatario del contrato a través de la presentación de una oferta benéfica
para el Estado (que en este caso es el consumidor), en términos de precio,
cantidad, calidad, oportunidad, respaldo, entre otros, dependiendo del tipo de
bien, servicio u obra que se contrate.
Cuando los oferentes acuerdan no competir o disminuir la competencia en el

marco de un proceso de contratación desvirtúan la naturaleza misma del proceso
y los objetivos que con él quiere alcanzar el Estado.
La colusión es entonces una de las formas de desnaturalizar el proceso eficiente

de asignación de bienes y servicios del Estado. No importa que el efecto preten-
dido por infractores no se produzca, la conducta será igualmente ilegal.
12
En Colombia, como se anotó, la conducta de colusión en licitaciones públicas
está expresamente prohibida por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153
de 1992, el cual establece lo siguiente:
“ARTICULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para

el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente
Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los
siguientes acuerdos:
(…)
9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los
que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos,
distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.”6
Específicamente, para que se configure la infracción de colusión en licitaciones

públicas es necesaria la presencia de los siguientes requisitos:
(i) La existencia de un acuerdo entre empresas;
(ii) Que el acuerdo cumpla con al menos una de las siguientes condiciones:
a. Tenga por objeto la colusión en licitaciones o concursos; o
b. Tenga uno de los siguientes efectos
i. La distribución de adjudicaciones de contratos; o
ii. La distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.
6. Gobierno Nacional, Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y
Comercio y se dictan otras disposiciones, publicada en el Diario Oficial No. 40.704 del 31 de diciembre de 1992.
13
Así, la colusión en licitaciones establecida en el numeral 9 del artículo 47 del
Decreto 2153 de 1992 se puede presentar en uno de tres eventos:
(i) Cuando el acuerdo tiene por objeto la colusión en licitaciones o concursos,

es decir, cuando tiene por objeto o propósito disminuir o eliminar la competen-
cia en este tipo de procesos;
(ii) Cuando el acuerdo tiene como efecto la distribución de adjudicaciones o

contratos;
(iii) Cuando el acuerdo tiene como efecto la distribución de concursos o la

fijación de términos de las propuestas.
La configuración de uno de estos tres eventos es suficiente para que exista una
violación a las normas de competencia.
A continuación, se expone como ejemplo un caso en etapa de

investigación por parte de la SIC, en el que varios agentes en
el mercado habrían incurrido en conductas de colusión al esta-
blecer pre-acuerdos para la asignación de contratos en dife-
rentes procesos de contratación estatal.
14
RESOLUCIÓN 27915 DEL 25 DE ABRIL DE 2018 DE LA SIC
ANTECEDENTES
En 2017 la Subdirección Nacional de Gestión Contractual de la Fiscalía General de la Nación interpu-

so una denuncia ante la SIC en contra de tres sociedades comerciales, que compartían un único
beneficiario real, por la supuesta comisión de colusión y otras prácticas restrictivas de la competencia
en diferentes procesos de licitación.
De acuerdo con los hechos establecidos en la denuncia, las tres sociedades un mismo beneficiario
real se habrían presentado como proponentes en varios procesos de licitación, simulando ser compe-
tidores independientes. Sin embargo, de acuerdo con el resultado de las investigaciones administrati-
vas adelantadas por la SIC, al parecer las tres sociedades antes mencionadas habrían participado en
una serie de acuerdos restrictivos de la competencia con otros veinte agentes del mercado en
alrededor de 101 procesos de selección de entidades estatales entre 2014 y 2017. El sistema que los
diferentes agentes habrían estructurado para efectos de materializar los acuerdos colusorios,
principalmente en procesos de selección bajo la modalidad de subasta inversa, consistía en que
mediante una negociación previa determinaban cuál de las partes del acuerdo resultaría adjudicata-
rio, de manera que los demás, a cambio de una remuneración pactada, desistirían de su participa-
ción, se abstendrían de presentar lances válidos o realizarían posturas favorables al proponente que
hubieran designado previamente como ganador del proceso. En consecuencia, la SIC dio apertura al
proceso de investigación y formuló pliego de cargos mediante Resolución 27915 del 25 de abril de
2018.
POTENCIALES PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA
El propósito del sistema de acuerdos descrito habría sido el impedir las reducciones en el precio que
se habrían generado en el marco de la subasta inversa si los diferentes proponentes hubieran compe-
tido de manera efectiva, obligando que el Estado pagara más por los mismos productos y servicios
y que, además, ese sobreprecio fuera repartido entre los proponentes involucrados en la colusión.
Los 101 procesos en que el sistema colusorio habría sido ejecutado, tenían un presupuesto asignado
de más de setenta y tres mil millones de pesos y el objeto de los contratos era, principalmente, el
suministro de materiales de construcción y ferretería, pinturas y material de alumbrado, entre otros.
Entre las entidades afectadas se encuentra también la Alcaldía Mayor de Bogotá. Las conductas
realizadas serían analizadas bajo la prohibición del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de
1992, toda vez que constituirían acuerdos restrictivos de la competencia entre diferentes competido-
res independientes en el mercado.
POSIBLES SANCIONES
En el evento en que se declare que existió violación de las normas de la libre competencia, la SIC
podrá imponer multas (i) de hasta cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000
SMLMV) por cada infracción a las empresas investigadas, y (ii) de hasta dos mil salarios mínimos
legales mensuales (2.000 SMLMV) a las personas naturales vinculadas en el proceso.
15
1.1.1.1.
¿Cuáles son las formas más comunes a través
de las cuales los proponentes materializan la
colusión en un proceso de contratación pública?
La colusión y demás prácticas restrictivas de la competencia en procesos de

contratación pública, incluyendo licitaciones, se caracterizan por su clandestini-
dad, lo cual las hace difícil de detectar por parte de las autoridades competentes
o los mismos funcionarios de las entidades públicas que dirigen los procesos de
contratación.
Sin embargo, es posible identificar modalidades comunes de manipulación de

procesos de contratación estatal.
Tal y como lo ha identificado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo

Económico (OCDE), los esquemas de manipulación de licitaciones más utilizados
en diversas jurisdicciones, incluyendo Colombia, son los siguientes:7
OFERTAS SIMBÓLICAS
Las ofertas simbólicas (también conocidas como “de cortesía”), son, según la
OCDE, la fórmula más frecuente que utilizan los proponentes para manipular
un proceso de contratación pública.
Se entiende que existe una oferta simbólica en los eventos en que las empre-
sas proponentes acuerdan presentar ofertas que tienen, por lo menos, uno de
los siguientes elementos: (a) un competidor presenta una oferta más alta que
la del ganador designado, según acuerdo previo entre ellos; (b) un competi-
dor presenta una oferta demasiado alta para ser aceptada, de tal forma que es
eliminada por la entidad, por ejemplo porque se sale del presupuesto previa-
mente publicado por la Entidad;
7. Tomado de OCDE, Combatiendo la Colusión en los Procesos de Contratación Pública en Colombia, Informe
del Secretario sobre el Marco Jurídico y las Prácticas de Contratación Pública en Colombia, 2014, pág. 75. Disponi-
ble en: https://www.oecd.org/daf/competition/2014_Fighting%20Bid%20Rigging%20Colombia_SPA.pdf
16
(c) un competidor presenta una oferta que contiene términos especiales que
se sabe son inaceptables para el Estado o no cumplen con los términos
establecidos en los pliegos.
En los tres eventos, el proponente perdedor normalmente recibirá un “pago”

que puede estar representado por una “subcontratación”, una suma de
dinero, o cualquier otro esquema de compensación por parte del ganador.
La presentación de ofertas simbólicas tiene por objeto dar la apariencia al

Estado de que los oferentes están compitiendo, cuando realmente ocurre
todo lo contrario. Las demás ofertas simplemente están facilitando que una de
ellas sea la ganadora, según acuerdo previo.
SUPRESIÓN DE OFERTAS
La supresión de ofertas es un acuerdo en virtud del cual proponentes potencia-

les, que cumplen con los requisitos para presentarse de forma individual a
competir por el contrato público, acuerdan no presentar una oferta al Estado
a cambio de que se adjudique el contrato al ganador que previamente desig-
nen los cartelistas. Bajo este esquema, una compañía que podría ser ganadora
no se presenta a competir para permitir que quien sea designado gane el
contrato.
Un esquema similar al de supresión de ofertas ocurre en los eventos en que un

potencial proponente, que individualmente estaría habilitado para competir
por tener la suficiente capacidad financiera, legal, y el adecuado perfil de
riesgo o perfil financiero para licitar o proponer (por ejemplo porque el proyec-
to no es de mayor envergadura como para requerir una asociación), decide
conformar una unión temporal o un consorcio con otro proponente que
también estaría individualmente habilitado para presentarse al proceso. En
este evento, dos empresas que naturalmente tendrían la capacidad y el incenti-
vo de competir de forma individual por el contrato, deciden presentarse
conjuntamente para limitar la competencia y ofertar un precio mayor al
Estado. Si bien esta conducta de ninguna forma es en sí misma ilegal, puede
ser indicio de una práctica anticompetitiva que tenga por objeto aumentar el
precio que paga el Estado por un bien o servicio.
17
ROTACIÓN DE OFERTAS
El esquema de rotación de ofertas normalmente presupone que la Entidad

Estatal realizará varios procesos de contratación sobre bienes, servicios u
obras iguales o similares en periodos de tiempo relativamente cortos. En este
contexto, bajo el esquema de rotación de ofertas las empresas acuerdan que
cada una de ellas será adjudicataria de un contrato, de tal forma que quienes
son parte del acuerdo toman “turnos para ganar”. Así, todos los proponentes
se presentan cada vez que la Entidad quiere contratar el bien o servicio, pero
en cada uno de los procesos hay un ganador diferente, previamente acorda-
do. Esta figura permite que en cada contrato el oferente ganador exija como
contraprestación la mayor cantidad de recursos posible por parte del Estado,
ya que no tendrá un competidor real que lo presione a bajar el precio.
La forma en que la rotación puede ejecutarse es variada. Así, por ejemplo, los
competidores pueden acordar que se presentarán a todos los procesos, pero
en cada uno de ellos quienes no hayan sido asignados como ganadores
presentarán una oferta artificialmente alta, baja, o con requisitos inaceptables
para la Entidad.
ASIGNACIÓN DE MERCADOS
Bajo esta conducta, los competidores deciden repartirse el mercado geográfi-

camente, o también pueden asignarse de forma expresa los clientes que cada
uno atenderá. Así, por ejemplo, los oferentes acuerdan que los contratos de
ciertas Entidades siempre “serán para determinado oferente”, de tal forma
que, si bien los demás pueden presentarse a la competencia, sus ofertas
nunca serán ganadoras. Como contraprestación, el competidor en cuestión
no presentará ofertas competitivas para un grupo designado de clientes que
corresponde a otras empresas según el acuerdo.
En todos estos escenarios, se reitera, existirá algún mecanismo de “pago” o

contraprestación por parte del oferente designado como ganador, ya sea en
la forma de subcontrataciones o de no presentar ofertas en futuros contratos.
18
1.1.1.2.
Señales y advertencias de
conductas colusivas que pueden indicar
la presencia de una práctica anticompetitiva
desde la perspectiva de la Teoría de Juegos
La manifestación de las conductas colusivas puede darse en cualquiera de las

etapas del proceso de contratación, por lo que es necesario que el funcionario
público atienda y estudie con detenimiento cada acción u omisión de los partici-
pantes desde la apertura del proceso hasta la ejecución y terminación del contra-
to adjudicado.
No es posible establecer a través de una única teoría, bien sea económica o

matemática, una serie de patrones o prácticas determinados que serán seguidos
inequívocamente en un proceso de contratación estatal por los intervinientes
que pretendan coludir para resultar adjudicatarios de un determinado contrato
estatal. Como se estableció anteriormente, existen modalidades generales de
manipulación de licitaciones, pero estas categorías son tan amplias que no son
fácilmente identificables a través del estudio de acciones aisladas de los partici-
pantes en el proceso de contratación.
Sin perjuicio de lo anterior, la teoría de juegos brinda elementos útiles para detec-
tar potenciales conductas de colusión en procesos de contratación estatal, toda
vez que permite el análisis de las conductas de cada agente económico (propo-
nentes) en relación con las preferencias o la utilidad que determinada conducta
representará para éste en un escenario en el que no conoce la información de
todos los actores involucrados.
En un escenario de efectiva competencia al interior de un proceso de contrata-

ción estatal, los agentes que participan por la adjudicación del contrato tienen
un conocimiento limitado de las condiciones y capacidades de los demás agen-
tes que compiten en su contra, lo cual incentiva que los agentes ofrezcan las
condiciones más favorables al Estado con el objetivo de ser elegidos como
contratistas. Por el contrario, en un escenario de competencia simulada (ej. un
proceso de contratación en el que hay un acuerdo anticompetitivo previo entre
competidores), los agentes intervinientes tienen un conocimiento más amplio de
las condiciones y capacidades de sus “competidores”, los cual desincentiva que
19
los agentes busquen las condiciones más favorables para Estado, y se conforma-
rán con ofrecer condiciones favorables en relación con los estándares previamen-
te acordados entre los agentes que coluden.
Es necesario, entonces, poder reconocer o identificar patrones o prácticas de

licitación que pueden configurar indicios de posibles prácticas anticompetitivas
en las diferentes etapas del proceso de contratación estatal. A continuación, se
exponen algunos patrones o prácticas que, desde la perspectiva de la teoría de
juegos, pueden indicar que los agentes intervinientes (proponentes) conocen de
manera ilimitada las condiciones y/o capacidades de los demás agentes y, en
consecuencia, señalar la existencia de un potencial acuerdo anticompetitivo al
interior del proceso de contratación. Los patrones expuestos a continuación
fueron elaborados con base en la doctrina de la SIC y los hechos que se han
presentado en varios de los casos que ha fallado dicha Entidad, incluyendo inves-
tigaciones sobre colusión en licitaciones adelantadas por el Distrito de Bogotá
D.C.
I. Señales de conductas colusivas en la etapa previa a la

presentación de ofertas:
Es necesario identificar coincidencias entre los competidores en la etapa
previa a la presentación de ofertas, que no parecen ser producto de una
conducta individual o una respuesta natural del mercado. A continuación, se
enuncian, de manera no taxativa, algunas señales de alerta que pueden
indicar eventuales conductas colusorias:
a. Dos o más proponentes hacen observaciones y comentarios iguales o

similares, tanto en la forma como en el fondo, a los documentos contrac-
tuales, es decir, a los pre-pliegos, pliegos y estudios de mercado;
b. Existen terceros, aparentemente independientes de los oferentes, que

intervienen dentro del proceso de contratación pública en favor de dos o
más proponentes, y buscan excluir a alguna empresa que normalmente
presenta propuestas competitivas;
20
II. Señales o indicios de conductas colusivas en la etapa de
presentación de ofertas:
Es necesario identificar patrones inusuales en la forma en la que las diferentes
empresas se presentan a una licitación, o en la forma en cómo ganan o
pierden las ofertas. A continuación, se enuncian, de manera no taxativa,
algunas señales que pueden advertir sobre la comisión potencial de conduc-
tas colusorias:8
a. Un mismo oferente es quien comúnmente gana el proceso de contrata-

ción y, a pesar de ello, los demás proponentes perdedores siguen presen-
tándose a licitar;
b. El proponente ganador repetidamente subcontrata al proponente

perdedor para que ejecute parte del contrato;
c. Algunos proponentes solo presentan ofertas ante determinadas Entida-

des, teniendo la capacidad para presentarse como proponentes en otras,
indicando que podría haber un reparto geográfico o un reparto de
clientes previamente acordado.
d. Algunas empresas desisten sorpresivamente de participar en el proceso

de contratación o se presentan sin cumplir requisitos cuyo incumplimiento
es evidentemente inaceptable para la Entidad;
e. Una empresa que normalmente no resulta adjudicataria realiza comenta-

rios encaminados a excluir a uno de los proponentes y a que otro de ellos
se mantenga en la competencia;
f. Un proponente que tenía condiciones financieras y legales para presen-

tarse a competir en un proceso de contratación pública no lo hace, sin
explicación aparente y en un proceso cuyo tamaño económico no requeri-
ría, en principio, de una asociación con otro competidor;
8 Algunas de las señales o advertencias fueron tomadas del documento: Ministerio de Industria, Comercio y
Turismo, Superintendencia de Industria y Comercio, Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones,
pág. 14. Disponible en: http://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/articulos/2010/Guia_Contratacion.pdf,
que a su vez tiene como base documentos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
OCDE.
21
g. Un proponente que tenía las condiciones financieras y legales para
presentarse en un proceso de contratación pública individualmente, se
presenta en consorcio o unión temporal con otro competidor, sin que el
tamaño del proceso contractual así lo incentivara para disminuir los
riesgos económicos del proponente;
h. El proponente ganador de la licitación o proceso de contratación públi-

ca cede el contrato a un tercero competidor o desiste de ejecutarlo sin
razón económica aparente;
i. Existen señales de que los competidores celebran reuniones frecuente-

mente, días antes del cierre del proceso de contratación pública;
III. Señales de advertencia en los documentos presenta-

dos por cada participante:
La forma, tiempo y estructura en que los participantes presentan sus documen-
tos en el proceso también puede indicar potenciales conductas colusivas. A
continuación, se enuncian algunas de las más comunes:9
a. Las propuestas de distintos oferentes contienen los mismos errores de

ortografía, correcciones, tachaduras, tipos de letra, papel membretado,
entre otros;
b. Las propuestas de distintos oferentes utilizan formatos iguales para las

cartas de presentación de la oferta, para las cartas de acreditación de
experiencia o cualquier otro documento producido por los oferentes, a
pesar de que el formato no fue proveído por la Entidad Estatal;
c. Los documentos electrónicos presentados con las ofertas de distintos

oferentes (en formato WORD, EXCEL, PDF, entre otros), provienen de un
mismo dispositivo electrónico, computador, o de un mismo autor, una vez
se consultan las propiedades del documento;
d. Los CD-ROM u otros dispositivos presentados con la licitación son de la

misma marca y cuentan con números seriales seguidos o prácticamente
idénticos para dos o más competidores;
9. Ibídem, Pág. 19.
22
e. Las pólizas de seguro presentadas como parte de la propuesta provie-
nen de la misma entidad aseguradora, ubicada en una misma oficina, y
presentan números de serial o de expedición muy cercanos (a veces segui-
dos);
f. Las direcciones comerciales, de notificación o los correos electrónicos

son coincidentes o muy similares entre oferentes (ej. Oficinas vecinas);
g. Los documentos presentados por alguno de los proponentes hacen

referencia expresa a la oferta de otro proponente;
h. Las certificaciones presentadas por los proponentes, tales como antece-

dentes penales o disciplinarios, son expedidos en respuesta a una misma
petición, o en un mismo momento.
i. Un oferente acredita experiencia o capacidad de maquinaria a otro

proponente;
j. Existen coincidencias de personal entre uno y otro proponente, lo cual

se puede notar no solo en el equipo de trabajo presentado por cada uno,
sino también en las direcciones de correo electrónico utilizadas por los
oferentes.
k. Las ofertas de varios proponentes contienen errores de cálculo simila-

res, o valores coincidentes en alguno de los ítems de la propuesta (sobre
todo en decimales).
IV. Señales de advertencia y patrones relacionados con el

establecimiento de precios:
El precio es uno de los elementos más utilizados para identificar los esfuerzos
de coordinación entre los competidores en una licitación. Los incrementos de
precios inesperados que no tienen respaldo en aumentos de costos son
conductas sospechosas. De igual forma, muchas otras formas de manipula-
ción de precios, tal y como se mencionan a continuación: 10
10. OCDE, Combatiendo la Colusión en los Procesos de Contratación Pública en Colombia, Informe del Secreta-
riado sobre el Marco Jurídico y las Prácticas de Contratación Pública en Colombia, 2014, pág. 92. Disponible en:
https://www.oecd.org/daf/competition/2014_Fighting%20Bid%20Rigging%20Colombia_SPA.pdf
23
a. Las ofertas presentan precios idénticos o con decimales similares;
b. En los eventos de subasta inversa, los proponentes disminuyen el

precio con intervalos de precio similares (ej. siempre disminuyen el 1%);
c. Los oferentes han aumentado los precios respecto de un proceso de

contratación anterior, sin que existan cambios en las condiciones de
mercado que expliquen tales cambios;
d. Existe una diferencia muy alta entre los precios de la oferta ganadora y
los precios de los restantes proponentes;
e. Los oferentes presentan precios muy diferentes en un proceso de

contratación en comparación a aquellos que presentan en otro proceso
de contratación similar, sin explicación de costos aparente;
f. A pesar de que las empresas oferentes tienen estructuras de costos

diferentes, presentan precios similares, que no consultan, por ejemplo, los
costos de transporte que puede tener que asumir una empresa y no otra;
g. Las propuestas de algunos oferentes tienen valores muy cercanos,

variaciones mínimas que no tienen una explicación de mercado;
h. El precio de la oferta disminuye sustancialmente cuando entra un

competidor nuevo al mercado;
i. Solo uno de los oferentes contacta a los proveedores necesarios para la

ejecución del contrato (presuntamente el escogido como ganador por el
cartel), a pesar de que varios se presentan con propuestas;
j. En procesos de subasta inversa y, en general, en todos los que existen

interacciones de precio al alza o a la baja, la presentación de ofertas con
cifras inusuales, no redondeadas sin razón alguna, o en decimales que
puedan indicar algún tipo de comunicación entre los oferentes mediante
cifras.
24
V. Señales de advertencia y patrones en cualquier momen-
to del procedimiento de la licitación:
De manera general, es posible reconocer potenciales conductas de colusión
cuando se tenga conocimiento de alguna de las siguientes conductas, afirma-
ciones y/o demás actos por parte de los oferentes: 11
a. Una misma empresa realiza gestiones administrativas ante la entidad

contratante para sí y para un competidor;
b. Una compañía sin posibilidades de ganar o cumplir el contrato se

presenta al proceso de contratación;
c. Las intervenciones escritas y orales durante el curso del proceso sugie-

ren que los competidores han compartido información sensible entre
ellos, relacionada con la forma en que competirán en el proceso;
d. Existe una relación social fuerte entre los oferentes en el proceso de

contratación que se evidencia durante el trámite de la licitación o concur-
so;
e. Durante el proceso de contratación se realizan afirmaciones que indican

que determinada zona pertenece a un competidor, o que un cliente perte-
nece a una empresa.
f. Durante el proceso de contratación se realizan afirmaciones que indican

que un competidor conoce información confidencial o reservada sobre los
precios y estrategia de otro competidor;
>> Es pertinente aclarar que ninguna de las

conductas o indicios aquí enunciados constituye
prueba definitiva de colusión por parte de los
oferentes en un proceso de licitación.
Ibídem, págs. 20-22
25
Las herramientas aquí enunciadas están diseñadas para brin-
dar mayores conocimientos sobre cómo reconocer potencia-
les conductas anticompetitivas.
En caso de que los funcionarios o los participantes de un proceso de contrata-
ción identifiquen alguna de las conductas o actos señalados anteriormente,
deben poner en conocimiento de la SIC y la Fiscalía General de la Nación dichas
conductas, para que estas autoridades investiguen, en el marco de sus compe-
tencias, si ha ocurrido una colusión en un proceso de contratación pública.

investigación por parte de la SIC, en el que varios agentes en
el mercado habrían incurrido en conductas de colusión al esta-
blecer pre-acuerdos para la manipulación del resultado de
algunos procesos de contratación estatal.
26
EL CASO PAE
ANTECEDENTES
En diciembre de 2016, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, dio apertura a dos procesos
de contratación estatal, a través de Colombia Compra Eficiente (“CCE”), para seleccionar los encarga-
dos de la operación del Programa de Alimentación Escolar (“PAE”) en Bogotá, los cuales tenían por
objeto suministrar los alimentos a las escuelas del distrito en la forma de raciones preparadas en sitio
o refrigerios, así como como fungir como operador logístico de todo el objeto de los contratos.
Durante el proceso de selección el Subdirector de Negocios de CCE presentó denuncia ante la SIC
por la comisión de ciertas conductas que podían representar un riesgo de colusión en los procesos
de contratación de PAE, específicamente respecto del grupo de alimentos de frutas y hortalizas.
De acuerdo con los hechos establecido en la denuncia y el material probatorio recaudado por la SIC,
los oferentes de la licitación se habrían puesto de acuerdo o coludido para aumentar los precios de
las frutas en el proceso de licitación. Varios de los proponentes objetaron los pliegos de condiciones
bajo el argumento de que los precios de varios de los segmentos del grupo de frutas eran muy bajos
y que ninguna empresa podría mantener el suministro durante la vigencia del contrato. Como resulta-
do, varios de los oferentes se abstuvieron de presentar ofertas sobre ese grupo específico y el 83%
de los segmentos de frutas a licitar fueron declarados desiertos. Con motivo de lo anterior, la Secreta-
ría de Educación Distrital se vio en la obligación de abrir un nuevo proceso de contratación con un
aumento en los precios de referencia de las frutas de hasta un 45%. De igual forma, las empresas
investigadas habrían adoptado un comportamiento coordinado dirigido a incrementar las barreras
de entrada al proceso de selección de otros proponentes.
Las conductas de las empresas investigadas podrían haber tenido como consecuencia el desabasteci-
miento de frutas para los refrigerios escolares en aproximadamente 83% de las zonas beneficiarias de
PAE entre el 15 de marzo y el 8 de junio de 2017 y, posteriormente, el encarecimiento de las frutas
para todo el programa en aproximadamente un 45%. De esta forma, al ser los sujetos activos de las
potenciales prácticas restrictivas de la competencia empresas privadas y al haber coordinado entre
ellas sus esfuerzos para la eliminación de los beneficios de una efectiva competencia entre competi-
dores, las conductas realizadas, de encontrarse probadas, pueden ser violatorias del numeral 9 del
artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, así como del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
POSIBLES SANCIONES
En el evento en que se declare que existió una violación de las normas de la libre competencia, la SIC
27
1.1.2.
Prohibición de otras prácticas anticompetitivas
en el marco de un proceso de contratación
pública diferentes de colusión entre competidores
Los acuerdos entre oferentes actuales o potenciales en un proceso de contrata-

ción pública no son la única fuente de conductas anticompetitivas en materia de
contratación estatal.
También constituyen conductas contrarias al régimen de libre competencia en el

marco de un proceso de contratación (i) los acuerdos entre un oferente y un
funcionario público para afectar la competencia en el proceso de contratación,
típicamente a través del direccionamiento del contrato en favor de un contratista
determinado; y (ii) la conducta de un oferente que, siendo beneficiario real de
varias empresas, las presenta como proponentes “independientes” simulando
competencia entre ellas, cuando realmente las mismas componen un mismo
bloque.
Estas dos conductas constituyen infracciones al artículo 1 de la Ley 155 de 1959,

conforme al cual:
“Artículo 1.- (Modificado Artículo 1º Decreto 3307 de 1993). Quedan prohibi-

dos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por
objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de
materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros
y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas
tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios
inequitativos.
(…)”(Negrilla fuera de texto).
La SIC y la doctrina han señalado que los acuerdos entre un funcionario público
y un competidor, así como la conducta del oferente que siendo beneficiario real
de varias empresas las presenta en un mismo proceso de contratación como
28
“competidoras”, constituyen prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a
limitar la libre competencia.
Como se dijo anteriormente, el acuerdo entre un funcionario y la entidad es una

práctica tendiente a limitar la libre competencia, al derivar en la asignación de un
contrato estatal no por medios competitivos sino mediante conductas artificiales,
encontrándose prohibido por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 como una prácti-
ca restrictiva de la competencia.13 Un indicio de estos acuerdos es la presencia
en los pliegos de condiciones de requisitos que solo puede cumplir un oferente,
y que, adicionalmente, no parecen estar encaminados a proteger el interés públi-
co sino a excluir a restantes competidores que si bien podrían presentar ofertas
competitivas se ven privados de hacerlo por un requisito desproporcionado con
el objeto a contratar.
Por otra parte, el presentar en un mismo proceso de contratación como “inde-

pendientes” a empresas de un mismo beneficiario real constituye una práctica
anticompetitiva, al estar encaminada a que una de las ofertas sea eficiente para
incrementar las probabilidades de otra del mismo agente económico. Esto
ocurre, por ejemplo, cuando varias compañías de un mismo grupo empresarial
se presentan en una licitación, con posturas diferentes pero coordinadas entre sí,
que están encaminadas a incrementar las probabilidades de que una de ellas sea
ganadora.
En un caso reciente de prácticas restrictivas de la competencia en el marco de un

proceso de contratación pública, por ejemplo, la SIC señaló: 14
“Este Despacho encontró, con fundamento en las pruebas del expediente,

que las investigadas incurrieron en un comportamiento restrictivo de la
competencia al participar en procesos de contratación pública simulando ser
competidores reales, independientes y autónomos, cuando obedecían a un
mismo interés, sus estrategias eran coordinadas bajo la misma dirección y
control, y no existía voluntad concurrencial o competitiva
(…)
13. Esta conducta no podrá ser, al mismo tiempo, calificada como una colusión en licitaciones de las sancionadas
por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la medida en que el acuerdo entre un proponente
y un funcionario no es un acuerdo “entre empresas”, como lo exige la norma del Decreto 2153 de 1992. Por esta
razón, solo será sancionada mediante el artículo 1 de la ley 155 de 1959.
14. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 19890 del 24 de abril de 2017, Hoja 67.
29
Se acreditó también que a través de este grupo, que funcionaba bajo el
mismo control y dirección de [________], se coordinaba la participación de
todas las empresas investigadas en los procesos de contratación pública que
tenían como objeto la prestación del servicio de vigilancia o seguridad
privada. De hecho, se decidía cuáles de las empresas que pertenecían al
grupo participarían, que observaciones formularían, cuáles serían las condi-
ciones de las propuestas y ofertas, cómo subsanarían el cumplimiento de
determinados requisitos, entre otros aspectos, con el fin de lograr la adjudica-
ción de los contratos”.
En este orden de ideas, los funcionarios públicos deben estar atentos a hechos o
conductas que sugieran que varios proponentes pertenecen a un mismo contro-
lante o beneficiario real.
A continuación, se expone como ejemplo un caso decidido

por la SIC en el que un mismo beneficiario real se presentó a
varios procesos de contratación estatal a través de sus diferen-
tes empresas, incurriendo de esa forma en prácticas restricti-
vas de la competencia diferentes de colusión en licitaciones.
30
RESOLUCIÓN 19890 DEL 24 DE ABRIL DE 2017
ANTECEDENTES
En 2011 el instituto Colombiano de Bienestar Familiar (“ICBF”) presentó denuncia ante las SIC por la
presunta comisión de conductas restrictivas de la competencia en procesos de licitación pública por
parte de siete empresas cuyo objeto social principal es la prestación de servicios de seguridad y
vigilancia privada, así como 32 personas naturales vinculadas a dichas empresas. Los procesos de
contratación estaban dirigidos a contratar los servicios de seguridad y vigilancia privada en las sedes
de la Dirección General del ICBF y de las Direcciones Regionales de Cundinamarca, Bogotá, Sucre y
Guajira de esa misma entidad.
De acuerdo con el material probatorio recaudado por la SIC, las empresas investigadas participaron
en 252 procesos de selección ante 149 entidades públicas diferentes en el territorio nacional y en
todos los procesos, bajo la fachada de que eran empresas independientes y competidoras en el
mismo sector de mercado, cuando en realidad hacían parte de un mismo grupo económico bajo el
control de un mismo beneficiario real. La presentación de las diferentes empresas del mismo
beneficiario real en los diferentes procesos de contratación pretendía establecer, según la SIC, una
fachada de real competencia, cuando en realidad los proponentes actuaban de forma coordinada y
concertada para manipular los resultados de los procesos de contratación y sacar provechos económi-
cos ilícitos.
PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA
Las prácticas restrictivas de la competencia por parte de las siete empresas vinculadas consistieron
específicamente en su presentación como competidoras independientes en diferentes licitaciones
públicas con un valor acumulado de más de setenta mil millones de pesos entre 2009 y 2012, para
eliminar la real competencia y manipular los precios y demás elementos de los procesos de contrata-
ción. Entre las entidades afectadas se encuentran el ICBF, la Fiscalía General de la Nación, Coldepor-
tes, al Fuerza Aérea de Colombia, el SENA, entre muchas otras. Las conductas arriba descritas fueron
declaradas violatorias de la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Adicionalmente, en el análisis de las conductas a la luz del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153
de 1992, la SIC estableció que no podría imputarse responsabilidad alguna bajo esa norma especial,
toda vez que, al tratarse de un único agente de mercado que actuaba bajo la fachada de varios
competidores independientes, dicha conducta no podría configurar un acuerdo anticompetitivo,
cuyo principal presupuesto es la existencia un acuerdo de voluntades o prácticas concertadas entre
dos o más empresas.
SANCIONES
Mediante Resolución 19890 del 24 de abril de 2017, la SIC impuso varias sanciones sobre las empre-
sas y las personas naturales vinculadas por aproximadamente catorce mil millones de pesos.
31
1.1.2.1.
Señales de advertencia de una práctica
anticompetitiva consistente en presentar a
varias empresas de un mismo beneficiario
real en un proceso de contratación
Las Señales de advertencia listadas para la identificación de colusiones en

licitaciones públicas son igualmente aplicables a la identificación de ofertas
presentadas por un mismo beneficiario real en un proceso de contratación. En
últimas, lo que ambos tipos de violaciones sugieren es que no existe independen-
cia en la confección y trámite de las ofertas en un proceso de contratación, lo que
ocurre tanto en la colusión como en la presentación de varias ofertas por un
mismo beneficiario real.
Las siguientes alertas (algunas ya mencionadas para la colusión en licitaciones)

son especialmente relevantes para identificar si varios competidores en un
mismo proceso de contratación pertenecen a un mismo agente del mercado,
controlante o grupo empresarial:
a. En escenarios comerciales ajenos a la contratación pública (por ejemplo, en

contrataciones o eventos privados), las empresas que hoy se presentan como
“independientes” se presentan al público como un solo grupo empresarial;
b. Una misma persona figura como administradora (representante legal princi-

pal, representante legal suplente, miembro de junta directiva, entre otros) de
varias empresas competidoras;
c. En el ámbito empresarial y profesional existen indicios de que una misma

persona es propietaria de varias de las empresas que hoy se presentan como
competidoras;
d. Dos o más proponentes hacen observaciones y comentarios iguales o

similares, tanto en la forma como en el fondo, a los documentos contractua-
les, es decir, a los pre-pliegos, pliegos y estudios de mercado;
32
e. Dos o más empresas atacan de forma insistente la propuesta de un nuevo
competidor que presenta una oferta eficiente para la Entidad, con el objeto
de que sea excluida de la competencia;
f. Existen terceros, aparentemente independientes de los oferentes, que

intervienen dentro del proceso de contratación pública en favor de dos o más
proponentes, y buscan excluir a alguna empresa que normalmente presenta
propuestas competitivas;
g. Una empresa que normalmente no resulta adjudicataria realiza comenta-

rios encaminados a excluir a uno de los proponentes y a que otro de ellos se
mantenga en la competencia;
h. El proponente ganador de la licitación o proceso de contratación pública

cede el contrato a un tercero;
i. Las propuestas de distintos oferentes contienen los mismos errores de

ortografía, correcciones, tachaduras, tipos de letra, papel membretado, entre
otros;
j. Las propuestas de distintos oferentes utilizan formatos iguales para las

cartas de presentación de la oferta, para las cartas de acreditación de
experiencia o cualquier otro documento producido por los oferentes, a pesar
de que el formato no fue proveído por la Entidad Estatal;
l. Los documentos electrónicos presentados con las ofertas de distintos

oferentes (en formato WORD, EXCEL, PDF, entre otros), provienen de un
mismo dispositivo electrónico, computador, o de un mismo autor, una vez se
consultan las propiedades del documento;
m. Los CD-ROM u otros dispositivos presentados con la licitación son de la

misma marca y cuentan con números seriales seguidos o prácticamente idénti-
cos para dos o más competidores;
n. Las pólizas de seguro presentadas como parte de la propuesta provienen

de la misma entidad aseguradora, ubicada en una misma oficina, y presentan
números de serial o de expedición muy cercanos (a veces seguidos);
o. Las direcciones comerciales, de notificación o los correos electrónicos son

coincidentes o muy similares entre oferentes (ej. Oficinas vecinas);
33
p. Un oferente acredita experiencia o capacidad de maquinaria a otro propo-
nente;
q. Existen coincidencias de personal entre uno y otro proponente, lo cual se

puede notar no solo en el equipo de trabajo presentado por cada uno, sino
también en las direcciones de correo electrónico utilizadas por los oferentes.
r. Las ofertas de varios proponentes contienen errores de cálculo similares, o

valores coincidentes en alguno de los ítems de la propuesta (sobre todo en
decimales).
s. Las ofertas presentan precios con decimales similares;
t. Existe una diferencia muy alta entre los precios de la oferta ganadora y los
precios de los restantes proponentes;
u. Solo uno de los oferentes contacta a los proveedores necesarios para la

ejecución del contrato (presuntamente el escogido como ganador por el
cartel), a pesar de que varios se presentan con propuestas;
v. Una misma empresa realiza gestiones administrativas ante la entidad contra-

tante para sí y para un competidor;
w. Una compañía sin posibilidades de ganar o cumplir el contrato se presenta

al proceso de contratación;
x. Existe una relación social fuerte entre los oferentes en el proceso de contra-
tación que se evidencia durante el trámite de la licitación o concurso;
y. Durante el proceso de contratación se realizan afirmaciones que indican

que un competidor conoce información confidencial o reservada sobre los
precios y estrategia de otro competidor.

investigación por parte de la SIC en el que un mismo beneficia-
rio real se habría presentado a varios procesos de contratación
estatal a través de dos de sus empresas, incurriendo de esa
forma en prácticas restrictivas de la competencia.
34
RESOLUCIÓN 70225 DEL 20 DE OCTUBRE DE 2016 DE LA SIC
ANTECEDENTES
Mediante denuncia presentada en febrero de 2014 por parte del Coordinar de Contratos y Conve-
nios del Ministerio de Cultura ante la SIC, se puso en conocimiento de esa entidad la potencial
comisión de prácticas restrictivas de la competencia por parte de dos sociedades comerciales en los
procesos de licitación adelantados por el Ministerio de Cultura para el reforzamiento y reparación de
las Casas de la Cultura de Dagua, Valle del Cauca, y Puerto Triunfo, Antioquia, por más de mil cien
millones de pesos.
De acuerdo con el resultado de las investigaciones administrativas adelantadas por la SIC, las empre-
sas investigadas habrían acordado de manera previa los elementos de sus ofertas y habrían elabora-
do de manera conjunta las mismas para manipular los procesos de licitación en procura de obtener
ilegalmente la adjudicación del contrato. En desarrollo de la investigación por parte de la SIC, se
encontró que las ofertas presentadas por las dos empresas investigadas (i) tenían formatos y
documentos similares, (ii) presentaban solicitudes conjuntas y simultáneas de certificados de respon-
sabilidad fiscal, antecedentes judiciales y disciplinarios; y (iii) proponían diferencias en precios que se
repiten en magnitud y frecuencia en algunos de los segmentos de los grupos exigidos en la licitación.
De igual forma se pudo establecer, mediante visitas administrativas, que las dos empresas compar-
tían el mismo espacio físico, los mismos equipos de cómputo e, inclusive, los mismos trabajadores.
Mediante Resolución 70225 del 20 de octubre de 2016, la SIC dio apertura de la investigación y
formuló pliego de cargos en contra de las dos empresas y tres personas naturales vinculadas a las
mismas.
De acuerdo con lo establecido por la SIC en la etapa preliminar de investigación, las conductas
investigadas estarían encaminadas a falsear la libre competencia económica y a coludir en el proceso
de licitación con el objetivo de que una de las empresas resultara adjudicataria del contrato. En el
proceso participaron ocho empresas, incluyendo dentro de estas las dos empresas investigadas. Al
término del proceso de selección una de las empresas investigadas resultó adjudicataria del contrato
estatal. Para la SIC, las conductas podían encuadrarse dentro de la prohibición especial de acuerdos
restrictivos de la competencia establecido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
No obstante, las conductas serían principalmente analizadas bajo la prohibición general establecida
en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, toda vez que, presuntamente, las empresas investigadas no
son dos agentes autónomos ni ejercen una presión como competidores entre ellos.
POSIBLES SANCIONES
En el evento en que se declare que existió violación de las normas de la libre competencia, la SIC
35
2. dos
Recomendaciones para reducir el riesgo

de colusión u otras conductas anticompeti-
tivas en el marco de un proceso de contra-
tación pública
Es común que las entidades contratantes del Estado utilicen diferentes sistemas
y métodos de selección para la adjudicación de los contratos. Ciertos métodos
preestablecidos influyen decididamente en la mecánica de los procesos de
contratación toda vez que, por sus características aleatorias, tienden a desincenti-
var la formación de carteles y, en consecuencias, tienen el potencial de minimizar
la coordinación de los esfuerzos entre oferentes para manipular el resultado de
la adjudicación del contrato. Incluso, estos métodos reducen la probabilidad de
que un mismo beneficiario real que presenta varias ofertas sea finalmente el
adjudicatario del contrato.
El Estado comúnmente acude a los métodos preestablecidos para la selección

de proponentes, denominados: (i) media aritmética; (ii) media alta; (iii) media
baja, (iv) precio mínimo y (v) media geométrica. Estos criterios sirven de funda-
mento para escoger el contratista en un proceso determinado.
36
Si bien cada criterio tiene beneficios, estudios económicos han establecido que
la no utilización del sistema de precios mínimos ayuda a disminuir la probabilidad
de colusión. Los precios mínimos15 brindan información previa a todos los poten-
ciales oferentes sobre cuánto pueden esperar que sea la utilidad esperada del
proyecto y, con el precio base, información para coludir con los competidores
para obtener el contrato de forma ilegal.
El establecimiento de precios mínimos sigue siendo utilizado por el Estado bajo

el argumento de que la existencia de un precio mínimo admisible cubre el riesgo
de que el licitante haga una oferta muy agresiva que lo haga adjudicatario del
contrato, para después tener que renegociar el precio del proyecto o poder
desarrollar sus actividades con estándares de calidad más bajos que los espera-
dos.16 No obstante, este sistema de selección provee información a los oferentes
que facilita una colusión en licitaciones públicas, o incrementa la probabilidad de
que un mismo beneficiario que presentó varios proponentes sea el adjudicatario.
Por lo anterior, es recomendable eliminar la imposición de un precio mínimo

como criterio de selección, con el objeto de disminuir la probabilidad de que los
oferentes realicen actos de colusión, corrupción, u otras ilegalidades, con base
en precios preestablecidos por la Administración.
Por otro lado, uno de los métodos más utilizados en la asignación de contratos
es la media geométrica, método que pretende que los estándares de precio para
la selección sean conformados con base en las propuestas presentadas por los
oferentes. Esta alternativa permite que ni la entidad contratante ni los diferentes
oferentes conozcan previamente el precio y/o la utilidad que se debería propo-
ner para obtener el puntaje ganador.
Ahora bien, sin perjuicio de que la media geométrica sea un método que dismi-
nuye la probabilidad de colusión o corrupción, no la elimina completamente. En
dichas situaciones, los oferentes pueden ponerse de acuerdo para realizar postu-
ras que incrementen estadísticamente su probabilidad de ser los adjudicatarios
del contrato, es decir, que alteren la media, así el resultado no esté garantizado.
El solo hecho de ponerse de acuerdo con competidores actuales o potenciales
para incrementar las probabilidades de que un oferente sea el adjudicatario del
15. Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, Superintendencia de Industria y Comercio, Miguel de Quinto
Arredonda, 2014, Colusión en los procesos de licitación de proyectos de construcción vial. Modelación y algunas
recomendaciones, Documentos de Trabajo No. 4, Pág. 23.
16. Ibídem.
37
contrato es igualmente considerado como una práctica anticompetitiva que
tiene por objeto coludir en licitaciones o concursos, de conformidad con el nume-
ral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Otra de las fórmulas para reducir la colusión en un proceso de contratación públi-

ca es la escogencia del método de elección del contratista mediante el sistema
de balota, una vez hayan sido entregadas las ofertas. Bajo este esquema,
cualquiera de los sistemas de escogencia puede ser aplicable según el resultado
de la balota, bien sea (i) media aritmética; (ii) media alta; (iii) media baja, (iv)
precio mínimo y (v) media geométrica, sin que el oferente sepa exactamente qué
debe acordar con sus competidores para ser adjudicatario del contrato. La incerti-
dumbre que enfrentará cada competidor lo disuade la celebración de acuerdos
e incentiva que su oferta sea confeccionada de una manera realmente indepen-
diente.
En vista de que muchos de los métodos utilizados para la selección de los oferen-
tes no son completamente inmunes a las potenciales prácticas restrictivas de los
oferentes, a continuación, se establecen algunas recomendaciones para la elabo-
ración de los pliegos de condiciones y demás documentos del proceso de contra-
tación estatal con el ánimo de prevenir actos de colusión o corrupción o, por lo
menos, disminuir las probabilidades de que dichos actos ocurran al interior del
proceso.
38
3. tres
Recomendaciones para disminuir la proba-

bilidad de que existan conductas anticom-
petitivas en el marco de un proceso de
contratación estatal y sugerencias para la
elaboración de los pliegos de condiciones
Las siguientes sugerencias constituyen mecanismos para que el Distrito y

cualquier otra entidad del Estado reduzca la probabilidad de ocurrencia de prácti-
cas anticompetitivas en el marco de procesos de contratación pública, y que
abarcan acciones desde el diseño mismo del proceso de selección, hasta la
evaluación de las ofertas.17
1. Contar con suficiente información sobre los productos o servicios que

requiere la Entidad, incluyendo:
a. Los requisitos mínimos de calidad necesarios para satisfacer la necesi-

dad estatal;
17. Algunas de las recomendaciones aquí incluidas están basadas en el documento de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE, “Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en
licitaciones públicas”, febrero de 2009, que recopila estudios de varios expertos y experiencias de diversas
jurisdicciones que son aplicables al caso colombiano, así como en la experiencia de la Superintendencia de
Industria y Comercio en la persecución de conductas anticompetitivas en procesos de contratación. Los lineamien-
39
b. Los competidores que pueden satisfacer la necesidad estatal y su nivel
de cumplimiento en otros contratos públicos y privados. Frente a este
aspecto, es especialmente relevante: (i) verificar el comportamiento y
niveles de calidad de los productos, servicios u obras, proveídos por un
determinado contratante en contratos anteriores, y (ii) determinar si el
mercado es propenso a la colusión (bien sea porque tiene pocos oferen-
tes, porque es de productos homogéneos y no diferenciados, entre otros).
c. Los precios que normalmente se cobran para transacciones similares,

tanto en transacciones que involucran al sector público como al sector
privado (licitaciones anteriores), con volúmenes similares, así como los
costos de fabricación de los productos. Frente a este aspecto, es impor-
tante contar con soportes documentales que den cuenta del precio cobra-
do en otras contrataciones, públicas o privadas;
d. Los indicadores económicos que puedan afectar los precios frente a

contratos anteriores, tales como modificaciones de las tasas de cambio,
modificaciones en los precios internacionales de productos básicos y
entregas en diferentes zonas geográficas;
e. Los soportes que utilizan las empresas al participar en estudios de

mercado que realiza la Entidad estatal para determinar el precio de un
producto o servicio, de tal forma que se eviten comportamientos estratégi-
cos encaminados a sugerir precios más elevados a la Entidad de los que
realmente se cobran en el mercado. Es especialmente relevante firmar
contratos de confidencialidad si se utiliza a terceros distintos de la Entidad
para elaborar estudios sobre el precio de los productos o servicios a
contratar.
2. Diseñar el proceso de contratación de tal forma que pueda participar la

mayor parte de competidores que cumpla con los requisitos necesarios, con
la experiencia y la trayectoria para entregar un producto o prestar un servicio
de calidad. Para cumplir con lo anterior, se recomienda lo siguiente:18
a. Los pliegos de condiciones no deberían establecer requisitos de partici-

pación o contratación más allá de los necesarios para que el Distrito reciba
un bien o servicio de calidad, que satisfaga la necesidad para la cual
realiza el proceso contractual. En este aspecto es relevante tener en
cuenta lo siguiente:
18. Verificar con cada Entidad frente a requisitos de contratación pública.
40
i. Los requisitos establecidos deberían ser proporcionales al tamaño
del mercado y al bien o servicio que se va a contratar. Estas variables
podrán afectar la mayor o menor exigencia de experiencia, capital,
solidez financiera, entre otros;
ii. Los términos de referencia para contratar el bien o servicio y los

requisitos en la contratación, deberían ser claros, concisos y enfocar-
se en aspectos funcionales del bien o servicio a contratar;
iii. Los términos de referencia y requisitos del bien o servicio requeri-

do deberían versar más sobre especificaciones de desempeño y
menos sobre la descripción del producto. Esto promoverá la participa-
ción y escogencia de ofertas innovadoras que satisfagan la necesidad
estatal;
iv. Un requisito que limite la participación de un oferente siempre

debería estar justificado en serias razones de protección del interés
público, y nunca en razones accesorias. Las garantías económicas
deben estar acordes con el tipo de contrato y el bien, servicio u obra
requerida;
v. vContrataciones anteriores, fallidas o exitosas, tanto del Distrito

como de otras Entidades, pueden ser un buen indicador para estable-
cer si determinado requisito fue o no idóneo para identificar un propo-
nente competitivo y con buenos niveles de cumplimiento.
b. Se debe evitar que transcurran largos periodos entre la calificación y

habilitación de los contratistas, la presentación de las ofertas y la adjudica-
ción de los contratos. Esto puede incrementar las posibilidades de
colusión;
c. Se debe reducir al máximo el costo de preparación de la licitación y de

la oferta, lo cual se puede lograr a través de: (i) el uso de formatos simila-
res de solicitud de información, presentación de ofertas, entre otros,
cuestión que hoy en día se incentiva con el uso de pliegos tipo; (ii) agrupar
procesos de contratación dentro de la Entidad, de tal forma que los
costos fijos de un proceso de contratación sean utilizados para la satisfac-
ción de varios proyectos;
41
e. De ser posible, permitir ofertas sobre lotes y objetos en el contrato, y
no simplemente sobre la totalidad del mismo, de tal forma que (de ser
posible), las pequeñas y medianas empresas puedan participar en algunos
procesos que se acomoden a su tamaño, siempre que estén en capacidad
de satisfacer adecuadamente la necesidad estatal;
f. En el diseño de pliegos de condiciones es recomendable trabajar

conjuntamente con las personas encargadas de procesos de contratación
en otras entidades del Estado, que tengan experiencia en la contratación
del bien, servicio u obra a contratar;
g. Se debe reducir al máximo la posibilidad de comunicación entre los

oferentes, sin crear oportunidades de contacto diferentes a las audiencias
estrictamente establecidas en la Ley. Requerir que las ofertas se presenten
en persona incrementa las oportunidades para comunicaciones entre
competidores o establecimiento de contacto entre las empresas a última
hora. La presentación electrónica de ofertas evita este tipo de comunica-
ciones;
h. Según la OCDE, cuando se realicen procesos de contratación en secto-

res propensos a la colusión, de ser posible, se debería utilizar “un sistema
de subasta cerrada a mejor precio en lugar de un sistema de subasta
invertida”;
i. La misma Entidad recomienda que el precio máximo de reserva solo se

utilice cuando hay una investigación profunda sobre el mercado y los
funcionarios están convencidos de que es competitivo. Dicho precio
nunca debería publicarse, sino mantenerse reservado en la Entidad;
j. Considere requerir que los oferentes firmen un documento en el que

certifican bajo la gravedad del juramento que su oferta fue preparada de
forma independiente y sin comunicación con otros competidores;
k. Considere requerir que los oferentes revelen con anticipación si tienen

contemplado realizar subcontrataciones, lo que podría ser una forma de
repartir las utilidades entre partes coludidas;
l. Considere requerir que los oferentes revelen con anticipación si alguno

de los beneficiarios reales o sus empresas ha sido sancionado por colusión
en procesos de contratación pública;
42
m. Considere la posibilidad de incluir en el pliego de condiciones las
posibles sanciones a que se verían avocados las personas que realicen
algunas de las tres conductas descritas en este documento como contra-
rias a la libre competencia en el marco de procesos de contratación públi-
ca;
n. Considere incluir como causal de suspensión del proceso e incluso

rechazo de la oferta la “inexactitud o inconsistencia en la información
suministrada por el proponente”, para que opere en aquellos casos en
que en numerosos ítems del proceso de licitación exista una clara coordi-
nación de precios entre dos proponentes. Esta posibilidad ha sido recono-
cida por las Cortes Colombianas, así:19
“De la revisión del acervo probatorio se encuentra un hecho

de mayor gravedad y es que en el término de la suspensión no
se encuentra que haya adelantado ningún tipo de actividad
para determinar la realidad de los hechos denunciados, sino
fue el cumplimiento formal de una petición de la Procuraduría
General de la Nación.
En efecto, la colusión no fue establecida como una causal

específica para el rechazo de las ofertas, pero no puede pasar-
se por desapercibido que en el pliego de condiciones se
estableció como causal para esto que se: “se compruebe la
inexactitud o inconsistencia en la información suministrada
por el proponente”, a lo que pregunta la Sala si ¿La evidencia
de que en numerosos ítems del proceso de licitación en que
tres proponentes hicieron una clara adecuación de sus
precios, que coinciden siempre entre dos de los oferentes, no
constituye una inconsistencia de la información suministrada?
La cláusula de rechazo de ofertas arriba señalada no puede ser

entendida en un sentido cerrado y abstracto de que sólo
atañe a aspectos formales de la propuesta, sino que se refiere
a su integralidad, incluido la oferta económica realizada, y al
ser cotejada
19. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, Sentencia del 8 de mayo de 2014,
Radicación No. 25000-23-41-000-2013-00205-00, Magistrado Ponente: Luis Manuel Lasso Lozano.
43
la información de las ofertas de (…), (…) y (…), era evidente la
adecuación económica, con ello causándose una inconsisten-
cia no sólo en la formalidad de la oferta presentada, sino en la
integralidad del proceso de licitación, para el direccionamien-
to de los contratos como en efecto ocurrió.
(…)
La demandada afirma que la Administración no es responsa-

ble de los acuerdos o pactos privados que realicen los propo-
nentes, y en efecto la colusión es producto de una decisión
entre los particulares, pero ello no le exime de ejercer su
deber constitucional y legal de control y vigilancia sobre el
proceso de contratación que ella misma adelanta, en especial
cuando existen denuncias concretas sobre irregularidades en
el mismo, de tal trascendencia para el proceso de selección
que la Procuraduría General de la Nación solicitó la suspen-
sión del proceso hasta tanto no se tuviera claridad sobre la
realidad de la queja presentada.
En este evento se deberá dar la oportunidad al oferente para que explique las
inexactitudes identificadas por la entidad, respetando así el debido proceso.
3. Procure evaluar las ofertas de manera conjunta y no aislada, de tal manera

que las similitudes o coincidencias inexplicables entre ellas puedan ser aprecia-
das.
44
4.
cuatro
Acciones administrativas, disciplinarias y

judiciales que debería adoptar un funcio-
nario público al momento de observar indi-
cios de prácticas restrictivas de la compe-
tencia en un proceso de contratación pú-
blica
Tres son las acciones que puede adoptar un funcionario público que tenga
indicios de la ocurrencia de una conducta restrictiva de la competencia en el
marco de un proceso de contratación pública:
a. Poner en conocimiento de la Delegatura para la Protección de la Compe-

tencia de la Superintendencia de Industria y Comercio los hechos que
constituirían una presunta práctica restrictiva de la competencia. En los
eventos en que existan varios y serios indicios de la ocurrencia de una
colusión en licitaciones u otra práctica anticompetitiva, la Entidad debe
considerar solicitar a la SIC el decreto de medidas cautelares administrati-
vas que suspendan el proceso de contratación o excluyan a los presuntos
colusores de la participación en el mismo;
45
b. Poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría
General de la Nación los hechos que constituirían una presunta colusión en
licitaciones públicas o que constituirían cualquier otra práctica anticompetitiva
en el marco de la contratación estatal, incluyendo el acuerdo entre un funcio-
nario público y un oferente para direccionar un contrato en favor de dicho
participante;
c. Suspender el proceso de selección en los eventos en que existan claras

evidencias de una probable colusión en un proceso de contratación pública, e
incluso considerar la posibilidad de rechazar determinada oferta bajo la causal
de “inexactitud o inconsistencia en la información suministrada por el propo-
nente” en estos eventos, amparado en la Jurisprudencia del Tribunal Adminis-
trativo de Cundinamarca, quien ha respaldado e incluso llamado la atención
sobre la pertinencia de actuar de esta forma.
46
5.
cinco
Sanciones y penas derivadas de la comi-

sión de prácticas restrictivas de la compe-
tencia en el marco de procesos de contra-
tación estatal
La comisión de prácticas restrictivas de la competencia en un proceso de contra-

tación pública da lugar a sanciones administrativas y penales, las primeras
impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio y las segundas por
los Jueces penales, de conformidad con la ley penal colombiana.
El artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 establece que es función del Superintenden-

te de Industria y Comercio imponer sanciones de hasta 100.000 salarios mínimos
legales mensuales vigentes (SMLMV) a las personas jurídicas que incurran en la
infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia.
47
Dice la norma:
“ARTÍCULO 25. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS JURÍDICAS. El

numeral 15 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992 quedará así:
Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la

competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitu-
des de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstruc-
ción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de
informar una operación de integración empresarial o las derivadas de
su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investiga-
ción por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada
infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio
hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si
resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la
conducta por parte del infractor.
(…)”
Para las personas naturales que hayan participado en la comisión de la conducta

anticompetitiva la ley establece sanciones de hasta 2.000 SMLMV, independien-
temente de que la conducta del participante haya sido activa o pasiva.
Dice la norma:
“Artículo 26. Monto de las multas a personas naturales. El numeral 16

del artículo 4 o del Decreto 2153 de 1992 quedará así:
Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o

tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la
competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de
1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el
equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales
vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Super-
intendencia de Industria y Comercio.”
48
Por su parte, la Ley penal sanciona los acuerdos restrictivos de la competencia
con pena de prisión de seis a doce años, multa entre doscientos a mil salarios
mínimos, e inhabilidad para contratar con el Estado por ocho años.
“Artículo 27. Acuerdos restrictivos de la competencia. La Ley 599 de

2000 tendrá un artículo 410 A, el cual quedará así:
El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección

abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícita-
mente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a
doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con
entidades estatales por ocho (8) años.
Parágrafo. El que en su condición de delator o clemente mediante

resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer
por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investi-
gación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación
pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una
tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para
contratar con entidades estatales por cinco (5) años.”
Las anteriores sanciones tendrán lugar sin perjuicio de que la conducta, por las
circunstancias en que se produzca, pueda dar lugar a sanciones disciplinarias o
fiscales por parte de otras autoridades competentes, como la Procuraduría Gene-
ral de la Nación y la Contraloría General de la República.
49

Manual para La Prevención y Detección de La Colusión

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MANUAL DE

1. Prácticas restrictivas en procesos de contratación pública 7

1.1. ¿Qué prácticas anticompetitivas se pueden presentar en un proceso de 7

1.1.1. Prohibición de la conducta de colusión en licitaciones públicas: Los 12

1.1.1.2. Señales y advertencias de conductas colusivas que pueden indicar la 19

1.1.2. Prohibición de otras prácticas anticompetitivas en el marco de un proce- 28

1.1.2.1. Señales de advertencia de una práctica anticompetitiva consistente en 32

2. Recomendaciones para reducir el riesgo de colusión u otras conductas 36

3. Recomendaciones para disminuir la probabilidad de que existan conductas 39

4. Acciones administrativas, disciplinarias y judiciales que debería adoptar un 45

5. Sanciones y penas derivadas de la comisión de prácticas restrictivas de la 47

En procesos de contratación pública, la libre competencia garantiza que el

La Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante “SIC” o “Superinten-

Cooperación y el Desarrollo Económico (“OCDE”), que los carteles o acuerdos

Los efectos nocivos de las prácticas anticompetitivas son especialmente graves

2. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE, Combatiendo la Colusión en los

(ii) Los acuerdos entre un oferente y un funcionario público para afectar la

(iii) La conducta de un oferente que, siendo beneﬁciario real de varias empre-

Las prácticas restrictivas de la competencia en un proceso de contratación públi-

Las prácticas restrictivas de la competencia, incluyendo las que se presentan en

En virtud de lo anterior, este Manual de Prevención y Detección de la Colusión y

(i) Adelantar procesos de contratación pública que disminuyan la probabilidad

(ii) Detectar e identiﬁcar alertas e indicios tempranos de colusión u otro tipo

Prácticas restrictivas en procesos

Los funcionarios que participan en el diseño y ejecución de procesos de contrata-

(ii) Los acuerdos entre un oferente y un funcionario público para afectar la

(iii) La conducta de un oferente que, siendo beneﬁciario real de varias empre-

En relación con las restricciones a la libre competencia en procesos de contrata-

Esta conducta ha sido denominada en el argot del derecho de la competencia

El mismo Decreto 2153 de 1992 deﬁne “acuerdo”, en el marco del régimen de

Como la Ley establece que un acuerdo anticompetitivo como el de colusión en

Ahora bien, no solo los acuerdos entre oferentes en un proceso de contratación

4. Modiﬁcado por el Decreto 3307 de 1963.

La conducta, no obstante, no puede ser caliﬁcada como una “colusión en

Al ser el acuerdo entre un oferente y un funcionario de la entidad contratante una

LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS

PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA

De acuerdo con la argumentación de la SIC, el acervo probatorio fue lo suﬁcientemente contundente

Un acuerdo anticompetitivo en el marco de un proceso de contratación pública,

El Estado realiza procesos abiertos y competitivos de contratación pública

Cuando los oferentes acuerdan no competir o disminuir la competencia en el

La colusión es entonces una de las formas de desnaturalizar el proceso eﬁciente

“ARTICULO 47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para

Especíﬁcamente, para que se conﬁgure la infracción de colusión en licitaciones

(i) La existencia de un acuerdo entre empresas;

a. Tenga por objeto la colusión en licitaciones o concursos; o

b. Tenga uno de los siguientes efectos

i. La distribución de adjudicaciones de contratos; o

ii. La distribución de concursos o ﬁjación de términos de las propuestas.

(i) Cuando el acuerdo tiene por objeto la colusión en licitaciones o concursos,

(ii) Cuando el acuerdo tiene como efecto la distribución de adjudicaciones o

(iii) Cuando el acuerdo tiene como efecto la distribución de concursos o la

A continuación, se expone como ejemplo un caso en etapa de

En 2017 la Subdirección Nacional de Gestión Contractual de la Fiscalía General de la Nación interpu-

LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS

POTENCIALES PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA

La colusión y demás prácticas restrictivas de la competencia en procesos de

Sin embargo, es posible identiﬁcar modalidades comunes de manipulación de

Tal y como lo ha identiﬁcado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo

En los tres eventos, el proponente perdedor normalmente recibirá un “pago”

La presentación de ofertas simbólicas tiene por objeto dar la apariencia al

La supresión de ofertas es un acuerdo en virtud del cual proponentes potencia-

Un esquema similar al de supresión de ofertas ocurre en los eventos en que un